dados da publicação editor responsável: prof. márcio iorio aranha (universidade de brasília brazil) conselho editorial: prof. ana frazão (universidade de brasília brazil), prof. andre rossi (utah valley university usa), prof. andreas j. krell (universidade federal de alagoas brazil), prof. ang peng hwa (nanyang technological university singapore), prof. carina costa de oliveira (universidade de brasília brazil), prof. clara luz alvarez (universidad panamericana mexico), prof. diego cardona (universidad de rosario colombia), prof. francisco sierra caballero (universidad de sevilla spain), prof. hernán galperin (university of southern california usa), prof. joaquín cayón de las cuevas (universidad de cantabria spain), prof. jorge tomillo urbina (universidad de cantabria spain), prof. juan manuel mecinas montiel (cide mexico), prof. judith mariscal (cide mexico), prof. liliana ruiz de alonso (universidad san martín de porres peru), prof. lucas sierra (universidad de chile chile), prof. marcos paulo veríssimo (usp brazil), prof. maria célia delduque nogueira pires de sá (fiocruz brazil), prof. martha garcia-murillo (syracuse university usa), prof. nicola matteucci (università politecnica delle marche italy), prof. raúl katz (columbia university usa), prof. roberto muñoz (utfsm chile), prof. sandrine maljean-dubois (université d’aix-marseille france), prof. vinícius marques de carvalho (usp brazil). editor de conteúdo eletrônico: andré moura gomes. issn: 2446-550x eissn: 2446-5259 periodicidade: (mínima) semestral – volume 2 (29 artigos publicados) linha editorial: http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=editorialpolicies#focusandscope avaliação das submissões: método de avaliação cega por pares (duplo cego), por intermédio de submissões eletrônicas administradas no sistema seer, do ibict, no link http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions , em que os manuscritos são distribuídos aos avaliadores sem identificação de autoria. política de arquivamento: biblioteca do senado federal do brasil. indexação em bases de pesquisa: worldcat; google scholar; sistemas seer e diadorim, do ibict. indexação em bibliotecas: rede virtual de bibliotecas do congresso nacional (rvbi). normas para submissão de manuscritos procedimento de submissão: http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions data de publicação da rdsr: semestralmente, nos meses de maio e outubro. data limite de submissões: submissões abertas durante todo o ano; serão consideradas para o número seguinte as submissões encaminhadas no sistema eletrônico da revista até 3 meses antes de sua publicação. idiomas aceitos: português, inglês, espanhol e francês. especificações de forma: os manuscritos deverão ser encaminhados por intermédio do sistema eletrônico de submissão constante do link acima (procedimento de submissão) em formato microsoft word, libreoffice ou iworks, em espaço simples, fonte times new roman 10 ou equivalente, com mínimo de três mil palavras (em torno de 15 páginas) e máximo de vinte mil palavras (em torno de 50 páginas), dele constando as referências bibliográficas segundo modelo de citação no próprio texto (au tor ano) ou em referências completas em notas de rodapé no formato abnt. resumo/abstract: os manuscritos deverão ser precedidos de resumo estruturado na língua em que for escrito de até 150 palavras e de sua tradução para a língua inglesa (abstract), exceto quando o artigo for escrito em língua inglesa, quando bastará um resumo nesta língua. palavras-chave/keywords: o autor deve propor 5 palavras-chave. biografia: a biografia sintética do autor de até 5 linhas deverá ser preenchida no sistema de submissões online da rdsr quando do encaminhamento do artigo para avaliação. a biografia encaminhada pelo autor será incorporada ao volume de publicação em caso de aprovação do manuscrito , durante o processo de edição. modelos a serem seguidos para submissão: de artigos: http://www.ndsr.org/0modeloartigordsr.docx, inclusive resumo e abstract estruturados. de resenhas: http://www.ndsr.org/0modeloresenhardsr.docx. http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=editorialpolicies#focusandscope http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions http://www.ndsr.org/0modeloartigordsr.docx http://www.ndsr.org/0modeloresenhardsr.docx dados da publicação editor responsável: prof. márcio iorio aranha (universidade de brasília brasil) conselho editorial: profª. ana frazão (universidade de brasília brasil), prof. andre rossi (utah valley university – estados unidos da américa), prof. andreas j. krell (universidade federal de alagoas brasil), prof. ang peng hwa (nanyang technological university cingapura), profª. carina costa de oliveira (universidade de brasília brazil), profª. clara luz alvarez (universidad panamericana méxico), prof. diego cardona (universidad de rosario colômbia), prof. francisco sierra caballero (universidad de sevilla espanha), prof. hernán galperin (university of southern california – estados unidos da américa), prof. joaquín cayón de las cuevas (universidad de cantabria espanha), prof. jorge tomillo urbina (universidad de cantabria espanha), prof. juan manuel mecinas montiel (cide méxico), profª. judith mariscal (cide méxico), profª. liliana ruiz de alonso (universidad san martín de porres perú), prof. lucas sierra (universidad de chile chile), prof. marcos paulo veríssimo (usp brasil), profª. maria célia delduque nogueira pires de sá (fiocruz brasil), profª. martha garcia-murillo (syracuse university – estados unidos da américa), prof. nicola matteucci (università politecnica delle marche itália), prof. raúl katz (columbia university – estados unidos da américa), prof. roberto muñoz (utfsm chile), profª. sandrine maljean-dubois (université d’aix-marseille frança), prof. vinícius marques de carvalho (usp brasil). editor de conteúdo eletrônico: andré moura gomes. issn: 2446-550x eissn: 2446-5259 periodicidade: (mínima) semestral – volume 3, números 1 e 2 (27 artigos publicados) linha editorial: http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=editorialpolicies#focusandscope avaliação das submissões: método de avaliação cega por pares (duplo cego), por intermédio de submissões eletrônicas administradas no sistema seer, do ibict, no link http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions, em que os manuscritos são distribuídos aos avaliadores sem identificação de autoria. política de arquivamento: biblioteca do senado federal do brasil. indexação em bases de pesquisa: doaj; ae global index; worldcat; google scholar; sistemas seer e diadorim, do ibict. indexação em bibliotecas: rede virtual de bibliotecas do congresso nacional (rvbi). endereçamento permanente: lexml. normas para submissão de manuscritos procedimento de submissão: http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions data de publicação da rdsr: semestralmente, nos meses de maio e outubro. data limite de submissões: submissões abertas durante todo o ano; serão consideradas para o número seguinte as submissões encaminhadas no sistema eletrônico da revista até 3 meses antes de sua publicação. idiomas aceitos: português, inglês, espanhol e francês. especificações de forma: os manuscritos deverão ser encaminhados por intermédio do sistema eletrônico de submissão constante do link acima (procedimento de submissão) em formato microsoft word, libreoffice ou iworks, em espaço simples, fonte times new roman 10 ou equivalente, com mínimo de três mil palavras (em torno de 15 páginas) e máximo de vinte mil palavras (em torno de 50 páginas), dele constando as referências bibliográficas segundo modelo de citação no próprio texto (autor ano) ou em referências completas em notas de rodapé no formato abnt. resumo/abstract: os manuscritos deverão ser precedidos de resumo estruturado na língua em que for escrito de até 150 palavras e de sua tradução para a língua inglesa (abstract), exceto quando o artigo for escrito em língua inglesa, quando bastará um resumo nesta língua. palavras-chave/keywords: o autor deve propor 5 palavras-chave. biografia: a biografia sintética do autor de até 5 linhas deverá ser preenchida no sistema de submissões online da rdsr quando do encaminhamento do artigo para avaliação. a biografia encaminhada pelo autor será incorporada ao volume de publicação em caso de aprovação do manuscrito, durante o processo de edição. modelos a serem seguidos para submissão: de artigos: http://www.ndsr.org/0modeloartigordsr.docx, inclusive resumo e abstract estruturados. de resenhas: http://www.ndsr.org/0modeloresenhardsr.docx. http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=editorialpolicies#focusandscope http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions http://www.ndsr.org/0modeloartigordsr.docx http://www.ndsr.org/0modeloresenhardsr.docx journal info editor-in-chief: prof. marcio iorio aranha (university of brasilia brazil) editorial board: prof. ana frazao (university of brasilia brazil), prof. andre rossi (utah valley university – usa), prof. andreas j. krell (federal university of alagoas brazil), prof. ang peng hwa (nanyang technological university singapore), prof. carina costa de oliveira (university of brasilia brazil), prof. clara luz alvarez (universidad panamericana mexico), prof. diego cardona (universidad de rosario colombia), prof. francisco sierra caballero (universidad de sevilla spain), prof. hernán galperin (university of southern california – usa), prof. joaquín cayón de las cuevas (universidad de cantabria spain), prof. jorge tomillo urbina (universidad de cantabria spain), prof. juan manuel mecinas montiel (cide mexico), prof. judith mariscal (cide mexico), prof. liliana ruiz de alonso (universidad san martín de porres peru), prof. lucas sierra (universidad de chile chile), prof. marcos paulo veríssimo (university of sao paulo brazil), prof. maria celia delduque nogueira pires de sa (fiocruz brazil), prof. martha garcia-murillo (syracuse university – usa), prof. nicola matteucci (università politecnica delle marche italy), prof. raul katz (columbia university – usa), prof. roberto muñoz (utfsm chile), prof. sandrine maljeandubois (université d’aix-marseille france), prof. vinicius marques de carvalho (university of sao paulo brazil). e-copyeditor: andre moura gomes. issn: 2446-550x eissn: 2446-5259 periodicity: two annual issues on may and october uninterrupted since may 2015 mission/scope/focus: http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=editorialpolicies#focusandscope submission process: authors are requested to submit their papers through the website of the university of brasilia center on law and regulation (http://www.ndsr.org/seer/index.php). the journal adopts the double-blind peer review process. archiving policy: brazil’s senate library. indexation: doaj; ae global index; worldcat; google scholar; seer/ibict. permanent web identifier: lexml. manuscript submission process authors please submit here: http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions submission time frame: the j.l.r. submission process is open all year round. papers selected will be tentatively scheduled for publishing in the next issue. languages accepted: english, portuguese, spanish and french. formal requirements: the easiest way to follow this journal’s formal requirements is to download the template in english from the j.l.r. website, in the section “author guidelines” and replace the content with your own material. the template file contains specially formatted styles (e.g., normal, heading, footer, abstract, subtle emphasis, and intense emphasis) that will reduce the work in formatting your final submission. the following instructions are already embedded in the template, but they are transcribed below in case you prefer to apply them directly to your paper. please use the following coordinates for the page setup: top (1.93 cm); bottom (1.93 cm); inside (1,93 cm); outside (1,52 cm); gutter (0,36 cm); mirror margins; page size customized for width (15,24 cm) and height (22,86 cm); different odd and even pages; layout from edge (header: 0,89 cm; footer: 0,76 cm). right margins should be justified, not ragged. please use a 10-point times new roman font or, if it is unavailable, another proportional font with serifs, as close as possible in appearance to times new roman 10-point. on a macintosh, use the font named times and not times new roman. also, quotations of more than two lines should be written in times new roman, 10, scale 90%, line spacing exactly 10 pt. legal texts should be cited as times new roman, 10, scale 80%, line spacing exactly 10 pt, “don’t add space between paragraphs of the same style” marked, indentation left 1.78 cm and right 1.78 cm. for reference purpose, please use the abnt nbr style. structured abstract: the j.l.r. adopts structured abstracts embedded in the aforementioned template. http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=editorialpolicies#focusandscope http://www.ndsr.org/seer/index.php http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions dados da publicação editor responsável: prof. márcio iorio aranha (universidade de brasília brasil) conselho editorial: profª. ana frazão (universidade de brasília brasil), prof. andre rossi (utah valley university – estados unidos da américa), prof. andreas j. krell (universidade federal de alagoas brasil), prof. ang peng hwa (nanyang technological university cingapura), profª. carina costa de oliveira (universidade de brasília brazil), profª. clara luz alvarez (universidad panamericana méxico), prof. diego cardona (universidad de rosario colômbia), prof. francisco sierra caballero (universidad de sevilla espanha), prof. hernán galperin (university of southern california – estados unidos da américa), prof. joaquín cayón de las cuevas (universidad de cantabria espanha), prof. jorge tomillo urbina (universidad de cantabria espanha), prof. juan manuel mecinas montiel (cide méxico), profª. judith mariscal (cide méxico), profª. liliana ruiz de alonso (universidad san martín de porres perú), prof. lucas sierra (universidad de chile chile), prof. marcos paulo veríssimo (usp brasil), profª. maria célia delduque nogueira pires de sá (fiocruz brasil), profª. martha garcia-murillo (syracuse university – estados unidos da américa), prof. nicola matteucci (università politecnica delle marche itália), prof. raúl katz (columbia university – estados unidos da américa), prof. roberto muñoz (utfsm chile), profª. sandrine maljean-dubois (université d’aix-marseille frança), prof. vinícius marques de carvalho (usp brasil). editores de conteúdo eletrônico: marcos urupá e andré moura gomes. issn: 2446-550x / eissn: 2446-5259 periodicidade: (mínima) semestral linha editorial: http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=editorialpolicies#focusandscope avaliação das submissões: método de avaliação cega por pares (duplo cego), por intermédio de submissões eletrônicas administradas no sistema seer, do ibict, no link http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions, em que os manuscritos são distribuídos aos avaliadores sem identificação de autoria. política de arquivamento: biblioteca do senado federal do brasil. indexação em bases de pesquisa: doaj; ae global index; worldcat; google scholar; sistemas seer e diadorim, do ibict. indexação em bibliotecas: rede virtual de bibliotecas do congresso nacional (rvbi). endereçamento permanente: lexml. normas para submissão de manuscritos procedimento de submissão: http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions data de publicação da rdsr: semestralmente, nos meses de maio e outubro. data limite de submissões: submissões abertas durante todo o ano; serão consideradas para o número seguinte as submissões encaminhadas no sistema eletrônico da revista até 3 meses antes de sua publicação. idiomas aceitos: português, inglês, espanhol e francês. especificações de forma: os manuscritos deverão ser encaminhados por intermédio do sistema eletrônico de submissão constante do link acima (procedimento de submissão) em formato microsoft word, libreoffice ou iworks, em espaço simples, fonte times new roman 10 ou equivalente, com mínimo de três mil palavras (em torno de 15 páginas) e máximo de vinte mil palavras (em torno de 50 páginas), dele constando as referências bibliográficas segundo modelo de citação no próprio texto (autor ano) ou em referências completas em notas de rodapé no formato abnt. resumo/abstract: os manuscritos deverão ser precedidos de resumo estruturado na língua em que for escrito de até 150 palavras e de sua tradução para a língua inglesa (abstract), exceto quando o artigo for escrito em língua inglesa, quando bastará um resumo nesta língua. palavras-chave/keywords: o autor deve propor 5 palavras-chave. biografia: a biografia sintética do autor de até 5 linhas deverá ser preenchida no sistema de submissões online da rdsr quando do encaminhamento do artigo para avaliação. a biografia encaminhada pelo autor será incorporada ao volume de publicação em caso de aprovação do manuscrito, durante o processo de edição. modelo a ser seguido para submissão de artigos: http://www.ndsr.org/0modeloartigordsr.docx, inclusive resumo e abstract estruturados. http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=editorialpolicies#focusandscope http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions http://www.ndsr.org/0modeloartigordsr.docx journal info editor-in-chief: prof. marcio iorio aranha (university of brasilia brazil) editorial board: prof. ana frazao (university of brasilia brazil), prof. andre rossi (utah valley university – usa), prof. andreas j. krell (federal university of alagoas brazil), prof. ang peng hwa (nanyang technological university singapore), prof. carina costa de oliveira (university of brasilia brazil), prof. clara luz alvarez (universidad panamericana mexico), prof. diego cardona (universidad de rosario colombia), prof. francisco sierra caballero (universidad de sevilla spain), prof. hernán galperin (university of southern california – usa), prof. joaquín cayón de las cuevas (universidad de cantabria spain), prof. jorge tomillo urbina (universidad de cantabria spain), prof. juan manuel mecinas montiel (cide mexico), prof. judith mariscal (cide mexico), prof. liliana ruiz de alonso (universidad san martín de porres peru), prof. lucas sierra (universidad de chile chile), prof. marcos paulo veríssimo (university of sao paulo brazil), prof. maria celia delduque nogueira pires de sa (fiocruz brazil), prof. martha garciamurillo (syracuse university – usa), prof. nicola matteucci (università politecnica delle marche italy), prof. raul katz (columbia university – usa), prof. roberto muñoz (utfsm chile), prof. sandrine maljean-dubois (université d’aix-marseille france), prof. vinicius marques de carvalho (university of sao paulo brazil). e-copyeditor: marcos urupa and andre moura gomes. issn: 2446-550x eissn: 2446-5259 periodicity: two annual issues on may and october uninterrupted since may 2015 mission/scope/focus: http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page =about&op=editorialpolicies#focusandscope submission process: authors are requested to submit their papers through the website of the university of brasilia center on law and regulation (http://www.ndsr.org/seer/index.php). the journal adopts the double-blind peer review process. archiving policy: brazil’s senate library. indexation: doaj; ae global index; worldcat; google scholar; seer/ibict. permanent web identifier: lexml. manuscript submission process authors please submit here: http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions submission time frame: the j.l.r. submission process is open all year round. papers selected will be tentatively scheduled for publishing in the next issue. languages accepted: english, portuguese, spanish and french. formal requirements: the easiest way to follow this journal’s formal requirements is to download the template in english from the j.l.r. website, in the section “author guidelines” and replace the content with your own material. the template file contains specially formatted styles (e.g., nor mal, heading, footer, abstract, subtle emphasis, and intense emphasis) that will reduce the work in fo rmatting your final submission. the following instructions are already embedded in the template, but they are transcribed below in case you prefer to apply them directly to your paper. please use the following coordinates for the page setup: top (1.93 cm); bottom (1.93 cm); inside (1,93 cm); outside (1,52 cm); gutter (0,36 cm); mirror margins; page size customized for width (15,24 cm) and height (22,86 cm); different odd and even pages; layout from edge (header: 0,89 cm; footer: 0,76 cm). right margins should be justified, not ragged. please use a 10-point times new roman font or, if it is unavailable, another proportional font with serifs, as close as possible in appearance to times new roman 10-point. on a macintosh, use the font named times and not times new roman. also, quotations of more than two lines should be written in times new roman, 10, scale 90%, line spacing exactly 10 pt. legal texts should be cited as times new roman, 10, scale 80%, line spacing exactly 10 pt, “don’t add space between paragraphs of the same style” marked, indentation left 1.78 cm and right 1.78 cm. for reference purpose, please use the abnt nbr style. structured abstract: the j.l.r. adopts structured abstracts embedded in the template below. template: http://www.ndsr.org/0templatepaperrdsr.docx. http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=editorialpolicies#focusandscope http://www.ndsr.org/seer/index.php http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions http://www.ndsr.org/0templatepaperrdsr.docx issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 6 [2020] j.l.r. issue 2 university of brasilia school of law center on law and regulation journal of law and regulation october 2020 o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei nº 13.709/2018 sob a perspectiva da teoria da regulação responsiva do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro autoridade portuária: ausência de conformação prática frente ao modelo legal o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva cc by 4.0 free cultural work the university of brasilia law school alumni donates paperback versions of this journal to law school libraries abroad permanent identifier for the web the journal and each article individually at lexml http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 volume 1, issues 1 and 2, may 2015 and october 2015 (21 double-blind peer-reviewed articles published) volume 2, issues 1 and 2, may 2016 and october 2016 (30 double-blind peer-reviewed articles published) volume 3, issues 1 and 2, may 2017 and october 2017 (26 double-blind peer-reviewed articles published) volume 4, issues 1 and 2, may 2018 and october 2018 (22 double-blind peer-reviewed articles published) volume 5, issues 1 and 2, may 2019 and october 2019 (14 double-blind peer-reviewed articles published) volume 6, issues 1 and 2, may 2020 and october 2020 (15 double-blind peer-reviewed articles published) dados internacionais de catalogação na publicação (cip) r454 revista de direito setorial e regulatório = journal of law and regulation / núcleo de direito setorial e regulatório = research center on law and regulation. v.6, n.2 (2020) brasília: universidade de brasília, 2020. v. 6 issn 2446-550x eissn 2446-5259 1. direito periódicos. 2. regulação. i. núcleo de direito setorial e regulatório. ii. título: revista de direito setorial e regulatório. cdu: 349 anvur (agenzia nazionale di valutazione del sistema universitario e dela ricerca) area 12 scienze giuridiche : scientificità riconosciuta. © the authors 2020. published by the university of brasilia school of law research center on law and regulation. this is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 6 [2020] rdsr número 2 universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório revista de direito setorial e regulatório outubro de 2020 o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei nº 13.709/2018 sob a perspectiva da teoria da regulação responsiva do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro autoridade portuária: ausência de conformação prática frente ao modelo legal o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva iv j.l.r. masthead journal of law and regulation issn 2446-550x – eissn 2446-5259 university of brasilia center on law and regulation (school of law) universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicity the j.l.r. publishes two annual issues released on may and october uninterrupted since may 2015. mission/scope/focus/areas of expertise/emphasis the journal of law and regulation mission is to publish legal and interdisciplinary analyses on regulated sectors phenomena, such as, but not limited to, sanitation, education, health, energy, natural resources, telecommunications, land transportation, civil aviation, manufacturing, agriculture, shipping, navigation and navigable waters, trade and exchange, financial system, and so forth, emphasizing national and foreign experiences through the lenses of regulatory theories. information for authors and readers submission process and criteria for the double-blind peer review process the journal hosts only original articles and the authors are requested to submit them through the website of the university of brasilia center on law and regulation (http://www.ndsr.org/seer/index.php). the journal adopts the double-blind peer review process and each reviewer rates the article according to the article quality (10%), theoretical relevance (10%), originality (10%), adherence to the journal’s topics of interest (10%), manuscript presentation (10%), reviewer’s assessment (50%). languages the journal accepts articles in portuguese, english, spanish, french and italian. format for in-text citations and references the journal adopts the abnt nbr (brazilian association of technical standards) citation and reference format. abstract and keywords the journal adopts structured abstracts with clear indication of purpose, methodology/approach/design, findings, practical implications, and originality/value of the papers. keywords should depict the actual content of the article and be limited to five, according to the abnt nbr 6028 standard. authorship of the paper authorship should be limited to those who have made a significant contribution to the conception, design, execution, or interpretation of the reported study. all those who have made significant contributions should be listed as co -authors and their specific contribution should be listed at the end of the article after the double-blind peer review process. where there are others who have participated in certain substantive aspects of the research project, they should be acknowledged in a footnote or listed as contributors. all authors should be identified in a footnote after the review process with their academic status, institutional activities and email. copyright the journal is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, a nd share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. disclosure and conflicts of interest all authors should disclose in their manuscript any financial or other substantive conflict of interest that might be construed to influence the results or interpretation of their manuscript. all sources of financial support for the project should be disclosed. examples of potential conflicts of interest which should be disclosed include employment, consultancies, stock ownership, honoraria, paid expert testimony, patent applications/registrations, and grants or other funding. potential conflicts of interest should be disclosed at the earliest stage possible. disclaimer and liability the editorial board accepts articles for educational and informational purposes only and should not be used to replace either official documents or professional advice. the information contained in this journal is not guaranteed to be up to date and does not provide legal advice. any views expressed in the published articles are exclusively of their authors and should not be construed as an endorsement by the university of brasilia or the editorial board of the article content or authors’ views. v expediente da rdsr revista de direito setorial e regulatório issn 2446-550x – eissn 2446-5259 núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicidade a rdsr publica números semestrais em maio e outubro de forma ininterrupta desde maio de 2015. missão/escopo/enfoque/temática/ênfase a revista de direito setorial e regulatório da unb tem por missão a publicação de artigos sobre fenômenos setoriais e regulatórios sob o enfoque exclusivamente jurídico ou interdisciplinar, alcançando todos os temas de interesse dos diversos setores regulados, tais como saneamento, educação, saúde, energia, recursos naturais, telecomunicações, radiodifusão, transportes terrestres, transportes marítimos, navegação de cabotagem, navegação interior, aviação civil, sistema financeiro, infraestrutura aeroportuária, produção agrícola, produção industrial, entre outros, com ênfase na análise de bases empíricas setoriais nacionais e internacionais a partir de teorias regulatórias. instruções aos autores e informações aos leitores submissão de artigos e critérios para dupla revisão cega por pares a revista de direito setorial e regulatório somente aceita artigos originais, que devem ser submetidos exclusivamente no sítio eletrônico do núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília por intermédio do sistema eletrônico de submissões (http://www.ndsr.org/seer/index.php), que adota o método de revisão duplo cego por pares, apoiados nos critérios de qualidade do conteúdo (10%), relevância teórica ou prática (10%), originalidade (10%), adequação à temática da revista (10%), apresentação do trabalho (10%), recomendação geral do especialista revisor (50%). idiomas aceitos a revista de direito setorial e regulatório aceita artigos escritos em português, inglês, espanhol, francês ou italiano. normas bibliográficas e de citações a revista adota o formato abnt nbr (associação brasileira de normas técnicas) para citações e referências bibliográficas. resumos e palavras-chave a revista adota o modelo de resumos estruturados, mediante clara indicação do propósito, metodologia/abordagem/design, resultados, implicações práticas e originalidade/relevância do artigo. as palavras-chave devem refletir o real conteúdo do artigo, limitadas a cinco descritores, e conforme norma abnt nbr 6028. autoria a autoria dos artigos submetidos à revista de direito setorial e regulatório deve estar limitada às pessoas que tenham contribuído significativamente à concepção, design, execução ou interpretação dos resultados. todos que tiverem contribuído significativamente para o trabalho devem ser listados como coautores, inserindo-se, posteriormente ao processo de revisão cega por pares, ao final do artigo, a indicação da contribuição de cada autor. quando alguém houver participado em momentos específicos e relevantes do projeto de pesquisa pertinente, a ele(a) deve-se atribuir a condição de auxílio à pesquisa e referidos em nota de rodapé de agradecimento. os autores devem estar identificados, após processo de revisão cega por pares, com sua formação pregressa e vinculação institucional, inclusive email. direitos autorais a revista de direito setorial e regulatório é de acesso aberto, nos termos da licença creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), que permite a reprodução e o compartilhamento do material licenciado, no todo ou em parte, a produção, reprodução e compartilhamento do material adaptado, condicionado a que o trabalho original não seja alterado ou transformado de qualquer modo e que o trabalho seja adequadamente citado. conflito de interesse todos os autores devem divulgar em seus artigos qualquaer conflito de interesse, seja financeiro ou de outra natureza, que possa levar a influenciar os resultados ou a interpretação dos seus artigos. todas as fontes de financiamento para o projeto de pesquisa pertinente devem ser divulgadas. exemplos de conflitos de interesse potenciais que devem ser divulgados incluem vínculos empregatícios, consultorias, participação acionária, honrarias, perícia, registro de patentes, prêmios ou outro tipo de financiamento. conflitos de interesse potenciais devem ser divulgados o quanto antes. indicação de responsabilidade a comissão editorial da revista de direito setorial e regulatório aceita artigos com a finalidade de divulgação científica, educacional ou meramente informativa. a revista não deve ser utilizada como substitutivo a pesquisa de documentos oficiais ou à consulta profissional. embora o corpo editorial da revista preze pela qualidade e precisão de todos os artigos publicados, não há garantia de que a informação nela contida esteja atualizada, bem como ela não se destina a substituir a necessária consultoria advocatícia para quem dela necessite. os dados e opiniões emitidas nos artigos publicados são de exclusiva responsabilidade dos autores correspondentes e não significam que a universidade de brasília, a comissão editorial ou qualquer membro do corpo editorial endossam seu conteúdo ou pontos de vista. vi editorial board / conselho editorial prof. márcio iorio aranha universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. ana frazão universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. andre rossi de oliveira utah valley university, school of business, finance and economics, orem/ut, usa prof. andreas j. krell universidade federal de alagoas, faculdade de direto de alagoas, maceió/al, brasil prof. ang peng hwa nanyang technological university, college of humanities, arts & social sciences, wee kim wee school of communication and information, singapore prof. carina costa de oliveira universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. clara luz álvarez gonzález de castilla universidad panamericana, facultad de derecho, ciudad de méxico, méxico prof. diego cardona universidad de rosario, escuela de administración, ciencias de la dirección, bogotá, colombia prof. francisco sierra caballero universidad de sevilla, facultad de comunicación, sevilla/andaluzia, españa prof. hernán galperin university of southern california, annenberg school for communication and journalism, los angeles/ca, usa prof. joaquín cayón de las cuevas universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. jorge luis tomillo urbina universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. juan manuel mecinas montiel center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. judith mariscal center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. liliana ruiz de alonso universidad san martín de porres, instituto del perú, lima, perú prof. lucas sierra universidad de chile, escuela de derecho, santiago de chile , chile prof. marcos paulo veríssimo universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito do estado, são paulo/sp, brasil prof. maria célia delduque nogueira pires de sá fundação oswaldo cruz (fiocruz), programa de direito sanitário, rio de janeiro/rj, brasil prof. martha garcia-murillo syracuse university, school of information studies, syracuse/ny, usa prof. nicola matteucci università politecnica delle marche, dipartimento di scienze economiche e sociali, platform economics, industrial organization, law and economics, ancona/marche, italia prof. raúl katz columbia university, columbia institute for tele-information, new york/ny, usa prof. roberto muñoz universidad técnica federico santa maria, departamento de industrias, valparaíso/valparaíso, chile prof. sandrine maljean-dubois université d’aix-marseille, centre d’etudes et de recherches internationales et communautaires, aix-en-provence, france prof. vinícius marques de carvalho universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito comercial, são paulo/sp, brasil executive coordinator / coordenadora executiva karina ellen do nascimento miranda double-blind peer-reviewers / avaliadores cegos por pares adriano drummond cançado trindade, ana paula pasinatto, andré augusto giuriatto ferraço, ngelo gamba prata de carvalho, arthur gomes castro, bruno oliveira tavares de lyra, davi ory, caio cormier chaim, carlos henrique almeida josé e azevedo, denis gamell, diogo luiz cordeira rodrigues, douglas aparecido bueno, fernanda duarte, fernando barbelli feitosa, francisco moreira da silva junior, georgia eufrásio, joão pedro carvalho, josé afonso cosmo juliana melo, júnior, karen frança de oliveira, luís felipe vasconcelos de melo cavalcanti, mirna silva oliveira, roberto pimenta, rodrigo parente paiva bentemuller, rodrigo rossi, rosemary carvalho sales, victor gabriel rodrigues viana oliveira . vii dear reader, we are pleased to present the second issue of the sixth volume of the university of brasilia journal of law and regulation (jlr). in this issue, we are delighted to include articles on civil aviation procedural regulation, the regulatory and the entrepreneurial states in the brazilian case of eletrobras energy concession, personal data protection in light of responsive regulation theory, mineral regulation in brazil, noncompliance in the port sector in brazil, vat enforcement in light of behavioral economics and responsive regulation. for future issues, we will continue to publish articles on all regulated sectors from law and interdisciplinary perspectives, not least related to advances at the intersection of law and regulatory practice. we hope you will enjoy reading this issue, and we look forward to a thirteenth issue to be released on may 2021. sincerely, prof. marcio iorio aranha editor-in-chief, journal of law and regulation, university of brasilia law school on behalf of the editorial board viii estimado lector, este número de la revista de derecho sectorial y regulatorio (rdsr) de la universidad de brasilia trae varios artículos originales sobre diversos temas relevantes para la teoría y la práctica regulatoria, cumpliendo con el propósito de agregar perspectivas innovadoras al fenómeno regulatorio. en este número, nos complace incluir artículos sobre el consejo de aviación civil y la teoría procesal administrativa de la regulación, el caso de la extensión de los contratos de concesión de energía eléctrica de eletrobras frente a los conceptos de estado regulador y estado emprendedor, el análisis de la ley 13.709/2018 de protección de datos personales, el papel de la agencia nacional de minería, la regulación portuaria brasileña y la lucha contra la evasión del icms frente a la economía conductual y la regulación responsiva. en los próximos números, serán publicados artículos sobre cualquier sector regulado desde una perspectiva estrictamente legal, así como interdisciplinaria, especialmente aquellos relacionados con los nuevos enfoques de la relación entre la ley y la práctica regulatoria. esperamos que haya disfrutado de la lectura de este número, a la espera del decimotercer número de la rdsr que se publicará en mayo de 2021. saludos cordiales, prof. marcio iorio aranha editor-in-chief, journal of law and regulation, university of brasilia law school on behalf of the editorial board ix prezado(a) leitor(a), este número da revista de direito setorial e regulatório (rdsr) da universidade de brasília traz vários artigos originais sobre diversos temas relevantes para a teoria e a prática regulatória, cumprindo com a finalidade de agregar olhares inovadores ao fenômeno regulatório. foram inseridos artigos sobre o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação, o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras frente aos conceitos de estado regulador e estado empresário, a análise da lei 13.709/2018, de proteção de dados pessoais, à luz da teoria da regulação responsiva, a atuação da agência nacional de mineração, a ausência de conformidade na regulação portuária brasileira, e o combate à sonegação do icms frente à economia comportamental e à regulação responsiva. para os números que se seguirão, estaremos empenhados em dar continuidade à publicação de artigos sobre quaisquer setores regulados em perspectiva estritamente jurídica, como também interdisciplinar, em especial aqueles pertinentes a novas abordagens da relação entre direito e prática regulatória. esperamos que tenha apreciado a leitura dos doze primeiros números, no aguardo do décimo terceiro número da rdsr a ser publicado em maio de 2021. atenciosamente, prof. marcio iorio aranha editor, revista de direito setorial e regulatório, faculdade de direito da unb em nome do conselho editorial x table of contents / sumário o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação (mauro césar santiago chaves) [civil aviation council and the administrative process theory of regulation] 1 introdução 2 teoria processual administrativa da regulação 4 a aviação civil e seu marco regulatório 7 o conselho de aviação civil conac 10 conclusão 16 referências bibliográficas 17 a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras (mayara gasparoto tonin) [the coexistence and the conflicts between the regulatory state and the entrepreneur state in brazil: the eletrobras case] 21 introdução 22 os paradigmas de estado 23 o estado burguês absolutista 24 o estado liberal e o estado de direito o estado social e o estado de bem-estar social o estado democrático de direito e o estado regulador 24 25 25 a coexistência do estado empresário e do estado regulador 26 o desenvolvimento do estado empresário 27 a convivência com o estado regulador a relação entre o estado empresário e o estado regulador 28 31 o conflito entre o estado regulador e o estado empresário: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras 33 o contexto fático-normativo envolvido no caso 33 xi a condenação do controlador público por conflito de interesses 35 a absolvição do controlador público por inexistência de conflito de interesses 36 a necessidade de separação das funções do estado empresário e do estado regulador conclusão 37 40 referências bibliográficas 42 proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei nº 13.709/2018 sob a perspectiva da teoria da regulação responsiva (renata cavalcanti de carvalho garcia) [personal data protection in brazil: an analysis of law no. 13,709/2018 from the perspective of the responsive regulation theory] 45 introdução 46 teoria da regulação responsiva 48 o sistema da proteção de dados pessoais no brasil lei nº 13.709/2018 sob a ótica da regulação responsiva 52 54 conclusão 56 referências bibliográficas 57 do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro (gabriel mota maldonado e frederico bedran oliveira) [from fomentation to regulation: the national mining agency and the regulation of the brazilian mining sector] 59 introdução 60 o dnpm: fomento ao setor mineral 62 a regulação 64 breve histórico da regulação no brasil caracterização jurídica das agências reguladoras 64 67 a anm: regulação do setor mineral 70 conclusão 79 referências bibliográficas 80 xii autoridade portuária: ausência de conformação prática frente ao modelo legal (tawan ranny) [port authority: lack of practical compliance with the legal model] 83 introdução 84 modelo portuário brasileiro 84 situação legal da autoridade portuária 86 natureza jurídica das autoridades portuárias 87 adequação prático jurídica 91 conclusão 93 referências bibliográficas 94 o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva (maria clara cunha farias) [reducing tax evasion through behavioral economics and responsive regulation] 96 introdução 97 a economia comportamental e programas de combate à sonegação 99 a economia comportamental aplicada ao combate à sonegação do icms 101 a regulação responsiva e programas de combate à sonegação fiscal 109 a regulação responsiva aplicada ao combate à sonegação do icms 112 conclusão 121 referências bibliográficas 124 journal info and manuscript submission process [dados da publicação e normas para submissão de manuscritos] 128 issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 4 [2018] j.l.r. issue 1 university of brasilia school of law center on law and regulation journal of law and regulation may 2018 participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação a particulares e a análise do projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017 regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo montagem da agenda e formulação da política pública: austeridade fiscal no brasil as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro a nova cobrança por bagagens despachadas e a agência nacional de aviação civil (anac): corporativismo ou mediação de interesses? o judiciário como ator regulador da internet: seu papel no esquema de forças do estado moderno regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó – rn a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sistema único de saúde (sus) cc by 4.0 free cultural work permanent identifier for the web the journal and each article individually at lexml http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 volume 1, issues 1 and 2, may 2015 and october 2015 (21 double-blind peer-reviewed articles published) volume 2, issues 1 and 2, may 2016 and october 2016 (30 double-blind peer-reviewed articles published) volume 3, issue 1 and 2, may 2017 and october 2017 (26 double-blind peer-reviewed articles published) volume 4, issue 1, may 2018 (14 double-blind peer-reviewed articles published) dados internacionais de catalogação na publicação (cip) r454 revista de direito setorial e regulatório = journal of law and regulation / núcleo de direito setorial e regulatório = research center on law and regulation. v.4, n.1 (2018) brasília: universidade de brasília, 2018. v. 4 issn 2446-550x eissn 2446-5259 1. direito periódicos. 2. regulação. i. núcleo de direito setorial e regulatório. ii. título: revista de direito setorial e regulatório. cdu: 349 © the authors 2018. published by university of brasilia school of law research center on law and regulation. this is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 4 [2018] j.l.r. issue 1 university of brasilia school of law center on law and regulation revista de direito setorial e regulatório maio de 2018 participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação a particulares e a análise do projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017 regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo montagem da agenda e formulação da política pública: austeridade fiscal no brasil as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro a nova cobrança por bagagens despachadas e a agência nacional de aviação civil (anac): corporativismo ou mediação de interesses? o judiciário como ator regulador da internet: seu papel no esquema de forças do estado moderno regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó – rn a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sistema único de saúde (sus) iv j.l.r. masthead journal of law and regulation issn 2446-550x – eissn 2446-5259 university of brasilia center on law and regulation (school of law) universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicity the j.l.r. publishes two annual issues released on may and october uninterrupted since may 2015. mission/scope/focus/areas of expertise/emphasis the journal of law and regulation mission is to publish legal and interdisciplinary analyses on regulated sectors phenomena, such as, but not limited to, sanitation, education, health, energy, natural resources, telecommunications, land transportation, civil aviation, manufacturing, agriculture, shipping, navigation and navigable waters, trade and exchange, financial system, and so forth, emphasizing national and foreign experiences through the lenses of regulatory theories. information for authors and readers submission process and criteria for the double-blind peer review process the journal hosts only original articles and the authors are requested to submit them through the website of the university of brasilia center on law and regulation (http://www.ndsr.org/seer/index.php). the journal adopts the double-blind peer review process and each reviewer rates the article according to the article quality (10%), theoretical relevance (10%), originality (10%), adherence to the journal’s topics of interest (10%), manuscript presentation (10%), reviewer’s assessment (50%). languages the journal accepts articles in portuguese, english, spanish, french and italian. format for in-text citations and references the journal adopts the abnt nbr (brazilian association of technical standards) citation and reference format. abstract and keywords the journal adopts structured abstracts with clear indication of purpose, methodology/approach/design, findings, practical implications, and originality/value of the papers. keywords should depict the actual content of the article and be limited to five, according to the abnt nbr 6028 standard. authorship of the paper authorship should be limited to those who have made a significant contribution to the conception, design, execution, or interpretation of the reported study. all those who have made significant contributions should be listed as co -authors and their specific contribution should be listed at the end of the article after the double-blind peer review process. where there are others who have participated in certain substantive aspects of the research project, they should be acknowledged in a footnote or listed as contributors. all authors should be identified in a footnote after the review process with their academic status, institutional activities and email. copyright the journal is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. disclosure and conflicts of interest all authors should disclose in their manuscript any financial or other substantive conflict of interest that might be construed to influence the results or interpretation of their manuscript. all sources of financial support for the project should be disclosed. examples of potential conflicts of interest which should be disclosed include employment, consultancies, stock ownership, honoraria, paid expert testimony, patent applications/registrations, and grants or other funding. potential conflicts of interest should be disclosed at the earliest stage possible. disclaimer and liability the editorial board accepts articles for educational and informational purposes only and should not be used to replace either official documents or professional advice. the information contained in this journal is not guaranteed to be up to date and does not provide legal advice. any views expressed in the published articles are exclusively of their authors and should not be construed as an endorsement by the university of brasilia or the editorial board of the article content or authors’ views. v expediente da rdsr revista de direito setorial e regulatório issn 2446-550x – eissn 2446-5259 núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicidade a rdsr publica números semestrais em maio e outubro de forma ininterrupta desde maio de 2015. missão/escopo/enfoque/temática/ênfase a revista de direito setorial e regulatório da unb tem por missão a publicação de artigos sobre fenômenos setoriais e regulatórios sob o enfoque exclusivamente jurídico ou interdisciplinar, alcançando todos os temas de interesse dos diversos setores regulados, tais como saneamento, educação, saúde, energia, recursos naturais, telecomunicações, radiodifusão, transportes terrestres, transportes marítimos, navegação de cabotagem, navegação interior, aviação civil, sistema financeiro, infraestrutura aeroportuária, produção agrícola, produção industrial, entre outros, com ênfase na análise de bases empíricas setoriais nacionais e internacionais a partir de teorias regulatórias. instruções aos autores e informações aos leitores submissão de artigos e critérios para dupla revisão cega por pares a revista de direito setorial e regulatório somente aceita artigos originais, que devem ser submetidos exclusivamente no sítio eletrônico do núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília por intermédio do sistema eletrônico de submissões (http://www.ndsr.org/seer/index.php), que adota o método de revisão duplo cego por pares, apoiados nos critérios de qualidade do conteúdo (10%), relevância teórica ou prática (10%), originalidade (10%), adequação à temática da revista (10%), apresentação do trabalho (10%), recomendação geral do especialista revisor (50%). idiomas aceitos a revista de direito setorial e regulatório aceita artigos escritos em português, inglês, espanhol, francês ou italiano. normas bibliográficas e de citações a revista adota o formato abnt nbr (associação brasileira de normas técnicas) para citações e referências bibliográficas. resumos e palavras-chave a revista adota o modelo de resumos estruturados, mediante clara indicação do propósito, metodologia/abordagem/design, resultados, implicações práticas e originalidade/relevância do artigo. as palavras-chave devem refletir o real conteúdo do artigo, limitadas a cinco descritores, e conforme norma abnt nbr 6028. autoria a autoria dos artigos submetidos à revista de direito setorial e regulatório deve estar limitada às pessoas que tenham contribuído significativamente à concepção, design, execução ou interpretação dos resultados. todos que tiverem contribuído significativamente para o trabalho devem ser listados como coautores, inserindo-se, posteriormente ao processo de revisão cega por pares, ao final do artigo, a indicação da contribuição de cada autor. quando alguém houver participado em momentos específicos e relevantes do projeto de pesquisa pertinente, a ele(a) deve-se atribuir a condição de auxílio à pesquisa e referidos em nota de rodapé de agradecimento. os autores devem estar identificados, após processo de revisão cega por pares, com sua formação pregressa e vinculação institucional, inclusive email. direitos autorais a revista de direito setorial e regulatório é de acesso aberto, nos termos da licença creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), que permite a reprodução e o compartilhamento do material licenciado, no todo ou em parte, a produção, reprodução e compartilhamento do material adaptado, condicionado a que o trabalho original não seja alterado ou transformado de qualquer modo e que o trabalho seja adequadamente citado. conflito de interesse todos os autores devem divulgar em seus artigos qualquaer conflito de interesse, seja financeiro ou de outra natureza, que possa levar a influenciar os resultados ou a interpretação dos seus artigos. todas as fontes de financiamento para o projeto de pesquisa pertinente devem ser divulgadas. exemplos de conflitos de interesse potenciais que devem ser divulgados incluem vínculos empregatícios, consultorias, participação acionária, honrarias, perícia, registro de patentes, prêmios ou outro tipo de financiamento. conflitos de interesse potenciais devem ser divulgados o quanto antes. indicação de responsabilidade a comissão editorial da revista de direito setorial e regulatório aceita artigos com a finalidade de divulgação científica, educacional ou meramente informativa. a revista não deve ser utilizada como substitutivo a pesquisa de documentos oficiais ou à consulta profissional. embora o corpo editorial da revista preze pela qualidade e precisão de todos os artigos publicados, não há garantia de que a informação nela contida esteja atualizada, bem como ela não se destina a substituir a necessária consultoria advocatícia para quem dela necessite. os dados e opiniões emitidas nos artigos publicados são de exclusiva responsabilidade dos autores correspondentes e não significam que a universidade de brasília, a comiss ão editorial ou qualquer membro do corpo editorial endossam seu conteúdo ou pontos de vista. vi editorial board / conselho editorial prof. márcio iorio aranha universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. ana frazão universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. andre rossi de oliveira utah valley university, school of business, finance and economics, orem/ut, usa prof. andreas j. krell universidade federal de alagoas, faculdade de direto de alagoas, maceió/al, brasil prof. ang peng hwa nanyang technological university, college of humanities, arts & social sciences, wee kim wee school of communication and information, singapore prof. carina costa de oliveira universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. clara luz álvarez gonzález de castilla universidad panamericana, facultad de derecho, ciudad de méxico, méxico prof. diego cardona universidad de rosario, escuela de administración, ciencias de la dirección, bogotá, colombia prof. francisco sierra caballero universidad de sevilla, facultad de comunicación, sevilla/andaluzia, españa prof. hernán galperin university of southern california, annenberg school for communication and journalism, los angeles/ca, usa prof. joaquín cayón de las cuevas universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. jorge luis tomillo urbina universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. juan manuel mecinas montiel center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. judith mariscal center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. liliana ruiz de alonso universidad san martín de porres, instituto del perú, lima, perú prof. lucas sierra universidad de chile, escuela de derecho, santiago de chile , chile prof. marcos paulo veríssimo universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito do estado, são paulo/sp, brasil prof. maria célia delduque nogueira pires de sá fundação oswaldo cruz (fiocruz), programa de direito sanitário, rio de janeiro/rj, brasil prof. martha garcia-murillo syracuse university, school of information studies, syracuse/ny, usa prof. nicola matteucci università politecnica delle marche, dipartimento di scienze economiche e sociali, platform economics, industrial organization, law and economics, ancona/marche, italia prof. raúl katz columbia university, columbia institute for tele-information, new york/ny, usa prof. roberto muñoz universidad técnica federico santa maria, departamento de industrias, valparaíso/valparaíso, chile prof. sandrine maljean-dubois université d’aix-marseille, centre d’etudes et de recherches internationales et communautaires, aix-en-provence, france prof. vinícius marques de carvalho universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito comercial, são paulo/sp, brasil e-copyeditors / editores de conteúdo eletrônico andré moura gomes e marcos urupá double-blind peer-reviewers / avaliadores cegos por pares adriano henrique, alethele santos, alfredo lobo, amanda nunes lopes espiñeira lemos, ana becker salles, ana borges de oliveira, carlos prado, claudio hughet, eduarda moraes chacon, fernando feitosa, izabela patriota, joedson de souza delgado, josé vieira, lauro brito, juliana carva lho de paiva, luiz eduardo araujo, marcelo de lima, marcos francisco urupá, maria luiza gomes, raianne coutinho, roberta gonçalves, tereza braga. vii dear reader, we are pleased to introduce the first issue of the fourth volume of the university of brasilia journal of law and regulation (jlr). during this year, the journal will publish a number of original articles on topics relevant to regulatory theory and practice. in this issue, we are delighted to include articles on health law, money laundering, judicial compliance rules, juridical nature of the merger of shares, internet regulatory intervention, regulatory agencies, checked baggage regulation, constitutional framework of regulation, fiscal austerity and policy agenda setting, deliberative regulation, public authority delegation, algorithmic regulation, judicial deference in the gsf factor case, including an opening article that addresses the question whether regulation should be submitted to the will of the majority. for future issues, we will continue to publish articles on all regulated sectors from law and interdisciplinary perspectives, not least related to advances at the intersection of law and regulatory practice. we hope you have enjoyed reading the first three volumes of this journal, and we look forward to a eighth issue to be released on october 2018. sincerely, prof. marcio iorio aranha editor-in-chief, journal of law and regulation, university of brasilia law school on behalf of the editorial board viii prezado(a) leitor(a), este número da revista de direito setorial e regulatório (rdsr) da universidade de brasília traz vários artigos originais sobre diversos temas relevantes para a teoria e a prática regulatória, cumprindo com a finalidade de agregar olhares inovadores ao fenômeno regulatório. neste número, foram inseridos artigos sobre direito sanitário, atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria responsiva, administração judiciária, procedimento de consulta da cvm referente à incorporação de ações, intervenção regulatória na internet à luz da teoria neorrepublicana, regulação judicial da internet, cobrança por bagagens despachadas frente à teoria corporativista, constitucionalidade das agências reguladoras, austeridade fiscal, regulação deliberativa em contratos de concessão de longo prazo, delegação a particulares de funções de autoridade pública, regulação algorítmica, deferência administrativa no poder judiciário segundo o caso fator gsf, e um estudo sobre a participação e expertise técnica frente a propostas de submissão da regulação à vontade da maioria. para os números que se seguirão, estaremos empenhados em dar continuidade à publicação de artigos sobre quaisquer setores regulados em perspectiva estritamente jurídica, como também interdisciplinar, em especial aqueles pertinentes a novas abordagens da relação entre direito e prática regulatória. esperamos que tenha apreciado a leitura dos três primeiros volumes, no aguardo do oitavo número da rdsr a ser publicado em outubro de 2018. atenciosamente, prof. marcio iorio aranha editor, revista de direito setorial e regulatório, faculdade de direito da unb em nome do conselho editorial ix table of contents / sumário articles / artigos participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? (raianne liberal coutinho) [participation and technical expertise in brazilian regulatory agencies: should regulation be submitted to the will of the majority?] 1 introdução 2 a expertise técnica das agências reguladoras 3 participação e decisões regulatórias 5 o caso do carbofurano: a consulta pública de treze mil contribuições 8 o caso do fosfoetanolamina: o contraponto entre a esperança e a prova 11 expertise técnica e participação: é possível conciliar? 13 conclusão 15 referências bibliográficas 16 poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf (rodrigo parente paiva bentemuller) [judiciary and judicial deference: the gsf factor case] 21 introdução 22 a atuação do poder judiciário em mercados regulados: o caso fator gsf 23 o estado administrativo e o papel do judiciário: doutrinas chevron e auer 27 conclusões 35 referências bibliográficas 36 x algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura (henrique felix de souza machado) [algorithms, regulation, and governance: a literature review] 39 introdução 40 uma breve recapitulação de conceitos 41 algoritmos 41 teorias de governança e regulação do ciberespaço 44 algoritmos, regulação e governança: uma revisão da literatura 46 método e escopo da revisão 46 publicações por marco teórico e temática 47 biopolítica e a tradição foucaultiana 48 teoria do ator-rede 49 economia, negócios e produção colaborativa 50 autorregulação, governança regulatória e setor público 52 globalização e relações internacionais 54 outras perspectivas teóricas e temáticas 55 conclusão 56 referências bibliográficas 56 funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação a particulares e a análise do projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017 (rafael rodrigues pessoa de melo camara) [public authority’s functions: about the constitutionality of private delegation and the analysis of the senate’s bill no. 280, of 2017] 63 introdução 64 breves notas sobre a atividade regulatória e o exercício do poder de polícia 65 da (in)delegabilidade do poder de polícia a particulares 66 a experiência norte-americana e a nondelegation doctrine 71 da análise do projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017 73 conclusão 76 referências bibliográficas 76 regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo (milton carvalho gomes) [deliberative regulation: searching the public interest on the regulation of long-term concession contracts] 79 introdução 80 xi desenvolvimentos teóricos acerca do interesse público na regulação: validade e legitimidade da regulação estatal 85 tripartismo e a possibilidade de um processo regulatório deliberativo 90 os contratos públicos de longo prazo e sua adequação ao dinâmico e mutável interesse público no tempo 97 a regulação deliberativa na atualização de contratos públicos de longo prazo: proposta de modelagem regulatória 101 conclusão 107 referências bibliográficas 108 montagem da agenda e formulação da política pública: austeridade fiscal no brasil (adriano cardoso henrique) [public policy agenda setting: fiscal austerity in brazil] 111 introdução 112 contexto fático da formação da agenda e a emenda constitucional nº 95 de 2016 113 ciclos de políticas públicas (policy cycle): montagem da agenda e formulação das políticas 115 ideias subjacentes à política pública: a ideologia neoliberal 117 uma nova roupagem neoliberal: austeridade fiscal no brasil 119 meta-abordagens positivistas e pós-positivistas 122 abordagem positivista 123 teorias pós-positivistas 124 conclusão 127 referências bibliográficas 128 as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro (ana carolina borges de oliveira) [regulatory agencies and the constitutional brazilian system] 131 introdução 132 a teoria liberal da separação de poderes 133 a teoria da separação de poderes na constituição federal de 1988 136 a teoria discursiva de jürgen habermas 139 a atividade normativa das agências reguladoras no direito brasileiro 143 conclusão 147 referências bibliográficas 148 xii a nova cobrança por bagagens despachadas e a agência nacional de aviação civil (anac): corporativismo ou mediação de interesses? (alfredo ribeiro da cunha lobo) [the new fee for checked baggage and the national civil aviation agency (anac): corporatism or mediation of interests?] 151 introdução 152 a teoria corporativista integral e pura de mihail manoïlescu 152 o estado regulador e a atividade mediadora das agências reguladoras 159 verificação das pesquisas sobre valor das passagens aéreas após início da cobrança por bagagem despachada 163 conclusão 165 referências bibliográficas 166 o judiciário como ator regulador da internet: seu papel no esquema de forças do estado moderno (amanda nunes lopes espiñeira lemos) [the judiciary as regulatory actor of the internet: its role in the framework of forces of the modern state] 169 introdução 170 apontamentos teóricos para a regulação da internet: o papel do judiciário no esquema de forças do estado moderno 172 diálogo entre regulação e argumentação: análise da decisão pública de bloqueio do whatsapp no brasil 178 data protection authorities: importância do órgão para a resolução de conflitos 183 conclusão 185 referências bibliográficas 186 regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana (luana chystyna carneiro borges) [regulation and internet physical layer: analysis of regulatory intervention in light of the neo-republican theory] 189 introdução 190 as ideias neorrepublicanas de pettit e sunstein 192 estrutura conceitual da camada física da internet 195 a internet e suas camadas 195 detalhando a camada física e seus arranjos comerciais 197 necessidade e/ou possibilidade de intervenção regulatória 202 conclusão 208 referências bibliográficas 209 xiii aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm (rodrigo moreira lopes) [implementation of administrative process theory in the consultation process within the brazilian securities and exchange commission (cvm): analysis of the cvm’s decision on the juridical nature of the merger of shares] 213 introdução 214 teoria processual administrativa da regulação 215 descrição da tomada de decisão da cvm sobre o instituto da incorporação de ações 217 análise crítica da decisão da cvm, sob a perspectiva da teoria processual administrativa 220 participação dos interessados na tomada de decisão administrativa 220 transparência na tomada de decisão 224 coleta de dados e informações de forma ampla, no âmbito do processo decisório 226 forma como os dados e informações são analisados pela entidade reguladora 229 conclusão 231 referências bibliográficas 233 política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn (andré melo gomes pereira) [public policy in cycle and its implementation: the case of article 153 of the new code of civil procedure at the 1st civil court of caico-rn] 235 introdução 236 política pública em ciclos e a fase de implementação 237 política pública, poder judiciário e art. 153 do ncpc 240 estudo de caso: a 1ª vara cível da comarca de caicó no rio grande do norte 250 conclusão 259 referências bibliográficas 259 xiv a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva (vânia lúcia ribeiro vieira) [the performance of the brazilian financial intelligence unit in the prevention of money laundering in view of the theory of responsive regulation] 263 introdução 264 a teoria da regulação responsiva 267 o compliance na lei de lavagem de dinheiro 270 a atuação do coaf na regulação dos sujeitos obrigados pela lei de lavagem de dinheiro 274 a aderência da atuação do coaf à teoria da regulação responsiva 279 conclusão 285 referências bibliográficas 285 projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sistema único de saúde (sus) (alethele de oliveira santos e joão alberto de oliveira lima) [project 'suslegis': consolidation of rules of the unified health system (sus)] 289 introdução 290 do direito à saúde no brasil e sua normatização 292 da normativa infralegal no sus 294 da consolidação das normas do gabinete do ministro da saúde 295 conclusão 301 referências bibliográficas 302 dados da publicação e normas para submissão de manuscritos [journal info and manuscript submission process] 307 issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 2 [2016] j.l.r. issue 1 university of brasilia school of law center on law and regulation journal of law and regulation may 2016 some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas desde la autogestión y desde el proceso administrativo en chile the self-regulation of electronic commerce: an appraisal in accordance to the chilean law of unfair competition responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório regulação de concessão de rodovias e o papel do estado internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação medicamentos: o preço da saúde pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede previsto na lei nº 12.965/14: reflexões sobre o fenômeno da inclusão digital e o desenvolvimento de novas tecnologias o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela agência nacional de energia elétrica sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo-institucionalismo cc by 4.0 free cultural work published by university of brasilia research center on law and regulation (school of law) universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil dados internacionais de catalogação na publicação (cip) r454 revista de direito setorial e regulatório = journal of law and regulation / núcleo de direito setorial e regulatório = research center on law and regulation. v.2, n.1 (2016) brasília: universidade de brasília, 2016. v. 2 issn 2446-550x eissn 2446-5259 1. direito periódicos. 2. regulação. i. núcleo de direito setorial e regulatório. ii. título: revista de direito setorial e regulatório. cdu: 349 © the authors 2016. published by university of brasilia school of law research center on law and regulation. this is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 2 [2016] rdsr número 1 universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório revista de direito setorial e regulatório maio de 2016 some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas desde la autogestión y desde el proceso administrativo en chile the self-regulation of electronic commerce: an appraisal in accordance to the chilean law of unfair competition responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório regulação de concessão de rodovias e o papel do estado internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação medicamentos: o preço da saúde pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede previsto na lei nº 12.965/14: reflexões sobre o fenômeno da inclusão digital e o desenvolvimento de novas tecnologias o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela agência nacional de energia elétrica sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo-institucionalismo iv editorial board / conselho editorial prof. márcio iorio aranha (editor-in-chief) universidade de brasília brazil prof. ana frazão universidade de brasília brazil prof. andre rossi utah valley university usa prof. ang peng hwa nanyang technological university singapore prof. carina costa de oliveira universidade de brasília brazil prof. clara luz alvarez universidad panamericana mexico prof. diego cardona universidad de rosario colombia prof. francisco sierra caballero universidad de sevilla spain prof. hernán galperin university of southern california usa prof. joaquín cayón de las cuevas universidad de cantabria spain prof. jorge tomillo urbina universidad de cantabria spain prof. judith mariscal cide mexico prof. liliana ruiz de alonso universidad san martín de porres peru prof. lucas sierra universidad de chile chile prof. maria célia delduque nogueira pires de sá fiocruz brazil prof. martha garcia-murillo syracuse university usa prof. raúl katz columbia university usa prof. roberto muñoz utfsm chile prof. sandrine maljean-dubois université d’aix-marseille france prof. vinícius marques de carvalho usp brazil e-copyeditor / editor de conteúdo eletrônico andré moura gomes peer double-blind review / avaliação cega por pares reviewers / avaliadores acácio alessandro rêgo do nascimento, ademar cypriano barbosa, alexandre pinheiro, andré erhardt, andré moura gomes, andré ribeiro, andré sousa maia, justiniano ribeiro, bruna garcia, cássio lourenço ribeiro, conrado da silveira frezza, denise araújo, eduardo frade rodrigues, eduardo henrique kruel rodrigues, egon cervieri guterres, felipe morelli da silva, gabriel boavista laender, guilherme cardoso leite, guilherme chacon, igor ulisses drumond coelho, joão alberto lima, jorge ortega, josé albenes bezerra júnior, josé flavi o bianchi, josé ricardo silva, jussara costa melo, kadidja barros leadebal, katia rocha, lauro brito, leonardo nogueira de moraes, leopoldo faiad da cunha, lindocastro de morais, marcelo barros da cunha, marcio iorio aranha, marcus nylander souza oliveira, marcus tullius fernandes dos santos, maria eduarda ribeiro cintra, maria rost, maristela martins miguel, oona caju, pablo reja sánchez, paulo firmeza soares, paulo soares sampaio, ricardo medeiros de castro, rodrigo chaves, sary yoko ishii, thiago maciel costa oliveira, valéria de oliveira dias, victor epitácio cravo teixeira, victor santos rufino. v dear reader, we are pleased to introduce the first issue of second volume of the university of brasilia journal of law and regulation (jlr). during this year, the journal will publish a number of original articles on such topics as sectoral regulation, antitrust, consumer law, regulation of prices and theories of regulation. with each issue, we plan to introduce new topics to add perspective on the regulatory phenomenon. in this issue, we are delighted to include articles on legal analysis applied to the regulation of telecommunications services, european privatizations in light of the public choice theory, water regulation, ecommerce self-regulation, regulatory responsiveness in broadcasting, antitrust in the port sector, port leasing, land transportation, internet regulation, drug price control, entrepreneurial state, energy arbitration tools, consolidation of the regulatory framework, zero rating and net neutrality. for future issues, we will continue to publish articles on all regulated sectors from law and interdisciplinary perspectives, not least related to advances at the intersection of law and regulatory practice. we hope you have enjoyed reading our first two issues of 2015 and this first issue of 2016, and we look forward to a second issue to be released on october 2016. sincerely, prof. marcio iorio aranha editor-in-chief, journal of law and regulation, university of brasilia law school on behalf of the editorial board vi prezado(a) leitor(a), neste número da revista de direito setorial e regulatório (rdsr) da universidade de brasília, trazemos a público vários artigos originais. ao longo deste ano, serão publicados mais de 25 artigos originais sobre diversos temas, tais como regulação setorial, antitruste, direito do consumidor, regulação de preços e teorias da regulação. a cada novo número, procurar-se-á introduzir novos temas com o objetivo de agregar olhares inovadores ao fenômeno regulatório. neste número, foram inseridos artigos sobre a o papel da análise jurídica da política econômica na regulação de telecomunicações, as privatizações europeias sob o olhar da teoria da public choice, regulação das águas, auto-regulação do comércio eletrônico, regulação responsiva na radiodifusão, direito antitruste no setor portuário, arrendamento portuário, transportes terrestres, regulação da internet, controle de preços de medicamentos, estado empreendedor, arbitragem em energia, consolidação do arcabouço regulatório, zero rating e neutralidade de redes. para os números que se seguirão, estaremos empenhados em dar continuidade à publicação de artigos sobre quaisquer setores regulados em perspectiva estritamente jurídica, como também interdisciplinar, em especial aqueles pertinentes a novas abordagens da relação entre direito e prática regulatória. esperamos que tenha apreciado a leitura dos dois números do primeiro volume de 2015 e este primeiro número de nosso segundo volume, no aguardo do segundo número da rdsr deste ano a ser publicado em outubro de 2016. atenciosamente, prof. marcio iorio aranha editor, revista de direito setorial e regulatório, faculdade de direito da unb em nome do conselho editorial vii table of contents / sumário articles / artigos some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil (marcus faro de castro and daniele kleiner fontes) 1 intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea (pablo reja sánchez) 31 entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas desde la autogestión y desde el proceso administrativo en chile (jorge aranda ortega) 57 the self-regulation of electronic commerce: an appraisal in accordance to the chilean law of unfair competition (david lópez jiménez, andrés redchuk and leonel alejandro vargas) 75 responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira (marcelo barros da cunha) 87 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório (egon c. guterres) 107 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais (victor oliveira fernandes) 161 aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório (marcus nylander souza oliveira) 211 regulação de concessão de rodovias e o papel do estado (laís kimie oshiro caldeira) 233 internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação (josé flávio bianchi) 247 medicamentos: o preço da saúde (joedson de souza delgado) 269 pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 (edmundo belarmino ribeiro dos anjos) 289 subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet (bruna pinotti garcia) 323 viii a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede previsto na lei nº 12.965/14: reflexões sobre o fenômeno da inclusão digital e o desenvolvimento de novas tecnologias (andré erhardt) 343 o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela agência nacional de energia elétrica (rodrigo bandeira silva chaves) 359 sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neoinstitucionalismo (joão alberto de oliveira lima) 375 mobile tv: where we are and the way forward organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor (p. 81-96) 81 gomes, m. l. s. b. organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 81-96, outubro 2018. organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor social organizations: partnership legal regime and performance limits of the supervisory agency submetido(submitted): 09/12/2017 maria luiza salles borges gomes* parecer(revised): 15/01/2018 aceito(accepted): 06/03/2018 resumo propósito – avaliar se o poder público pode desqualificar uma organização social exclusivamente por motivo de conveniência e oportunidade. metodologia/abordagem/design – a pesquisa se valerá das emendas constitucionais 06, 07, 08 e 09, todas de 1995, que promoveram significativas reformulações no papel do estado e a liberalização da economia. no âmbito da legislação ordinária, se valerá da lei 8.031/1990, que criou o programa nacional de desestatização e que foi substituída, em 1997, pela lei 9.491, bem como das normas que regem as organizações sociais, além da doutrina e da jurisprudência que tratam da matéria. buscar-se-á contextualizar o surgimento das organizações sociais, no bojo do processo de reformulação da administração pública que levou à adoção de novas técnicas de gestão dos serviços públicos, no marco daquilo que se denomina “administração pública geren cial”, em substituição ao modelo de “administração pública burocrática” desenvolvido por max weber. será analisada a forma por meio da qual se dá a interação entre o estado e as organizações sociais com vistas a uma parceria eficaz e responsável. após isso , serão analisados os instrumentos que regem as parcerias existentes no âmbito federal, assim como a jurisprudência atinente ao tema, com o intuito de se verificar os limites a que tais parcerias estão sujeitas. resultados – a desqualificação das organizações sociais é ato vinculado e somente deve ser promovida quando houver o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão ou quando a entidade não mais cumprir os requisitos e disposições legais que regem essas organizações. palavras-chave: organização social, contrato de gestão, desqualificação, legalidade, discricionariedade. abstract purpose – to know if the government can revoke a juridical person attribution of social organization exclusively for reasons of convenience and opportunity. methodology/approach/design – it tackles the constitutional amendments no. 06, 07, 08 and 09, of 1995, which altered the role of the state and prompted the liberalization of the brazilian public utilities. it is also based on law no. 8031/1990, which created the national *advogada e coordenadora jurídica do centro brasileiro de pesquisa em avaliação e seleção e de promoção de eventos (cebraspe). e-mail: malusbg@gmail.com. mailto:malusbg@gmail.com 82 organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor (p. 81-96) gomes, m. l. s. b. organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 81-96, outubro 2018. privatization program replaced, in 1997 by law no. 9491, as well as the rules governing the social organizations in addition to the doctrine and judicial decisions related to the subject. this paper contextualizes the emergence of the social organizations, as part of the process of reformulation of public administration that led to the adoption of new techniques of public services management, known as public administration management, replacing the bureaucratic management approach developed by max weber. it also addresses how the interaction between the state and the social organizations takes place aiming at an effective and responsible partnership. after that, the instruments that govern the existing partnerships in the federal scope, as well as the judicial decisions related to the subject will be analyzed, in order to verify the limits to which such partnerships are subjected. findings – the disqualification of social organizations is a tied act and should only be promoted when there is noncompliance of the provisions in the management contract or when the entity no longer complies with the requirements and legal provisions governing those organizations. keywords: social organization, management contract, disqualification, legality, discretion. introdução a lei 9.637/1998 traz as regras que irão nortear a relação a ser estabelecida entre as organizações sociais (os), prestadoras de serviços essenciais nas áreas de educação, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde, e o estado regulador. a qualificação da os se dá mediante processo administrativo criterioso e após a comprovação do preenchimento de requisitos estatutários e legais, devendo o poder público justificar a sua conveniência e oportunidade para a celebração de contrato de gestão, de forma a efetivar uma parceria que tem por objetivo o desempenho de atividades de interesse público e o estabelecimento de políticas de fomento, colaboração e cooperação com tais entidades. as exigências para essa qualificação diferenciam o modelo os de outros modelos de parcerias com entidades da sociedade civil previstos no ordenamento jurídico, conforme se depreende do art. 2º, inciso i, alínea i da lei 9.637/1998, transcrito a seguir. art. 2º. são requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social: i comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: (...) i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor (p. 81-96) 83 gomes, m. l. s. b. organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 81-96, outubro 2018. no âmbito da união, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da união, dos estados, do distrito federal ou dos municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados; ocorre que no estado democrático a troca de governo pode acarretar a alteração de políticas públicas, de modo a interferir nas relações anteriormente estabelecidas entre o poder público e as entidades do terceiro setor. em razão disso, o presente artigo pretende analisar as hipóteses legais que dão ensejo à desqualificação da entidade como os, com o intuito de verificar a existência de limites para a atuação da administração pública no processo de desqualificação, mormente quando se busca evitar a descontinuidade de serviços públicos essenciais prestados por meio de efetiva cooperação público-privada. o presente artigo, além da introdução e da conclusão, conta com os seguintes capítulos: capítulo 1 − o plano diretor da reforma do aparelho do estado e as transformações do direito administrativo; capítulo 2 − novas técnicas de gestão dos serviços públicos: o terceiro setor; capítulo 3 – regime dos contratos de gestão e limites na atuação estatal. o plano diretor da reforma do aparelho do estado e as transformações do direito administrativo o estado social teve o objetivo de garantir o bem-estar social e, para tanto, ampliou a sua área de atuação para oferecer bens e serviços à população. ao desenvolver atividades de caráter econômico e social, o estado assumiu um número excessivo de funções, o que contribuiu para seu baixo desempenho e eficiência no papel de prestador de serviços públicos. mas foi a grande crise do estado dos anos 80 e a globalização da economia que impuseram a redefinição das funções do estado. foi necessário reformá-lo, reconstruí-lo, para que ele saísse da condição de protetor e passasse à condição de facilitador da economia, visando torná-la internacionalmente competitiva. diante disso, o governo fernando henrique cardoso, valendo-se do plano diretor da reforma do aparelho do estado, buscou superar o modelo de administração burocrática que se caracterizava por ser lenta, cara, autoreferida e pouco orientada para o atendimento das demandas da população, e passa a adotar o modelo de administração pública gerencial, que foi tendo os seus contornos delineados aos poucos. como aduz bresser pereira: “aos poucos foram-se delineando os contornos da nova administração pública: (1) descentralização do ponto de vista político, transferindo recursos e atribuições para os níveis políticos regionais e locais; (2) descentralização administrativa, através da delegação de autoridade para os administradores públicos transformados em gerentes crescentemente autônomos; (3) organizações com poucos níveis hierárquicos ao invés de piramidal, (4) pressuposto da confiança limitada e não da desconfiança total; (5) controle por 84 organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor (p. 81-96) gomes, m. l. s. b. organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 81-96, outubro 2018. resultados, a posteriori, ao invés do controle rígido, passo a passo, dos processos administrativos; e (6) administração voltada ao atendimento do cidadão, ao invés de auto-referida.”1 cabe aduzir que a primeira tentativa de reforma gerencial da administração pública brasileira se deu em 1967, por meio do decreto-lei 200, que promoveu a transferência de atividades de produção de bens e serviços para autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, na busca de uma maior eficiência do estado. essa tentativa, no entanto, foi fracassada, porque, entre outras coisas, o núcleo estratégico do estado foi enfraquecido em razão de se ter priorizado a contratação, sem concurso, de profissionais para os escalões superiores das empresas estatais. a reforma realizada nos anos 90, por sua vez, buscou fortalecer a administração pública direta (núcleo estratégico do estado) e ao mesmo tempo descentralizar a administração para aumentar a sua eficiência. assim, a transferência da execução de atividade estatal, incluídos aí os serviços públicos, a pessoas integrantes ou não da administração foi intensificada, especialmente com as emendas constitucionais 5, 6, 7 e 8, todas de 1995. as citadas emendas constitucionais não deixam claro o regime jurídico dos serviços a serem transferidos para o setor privado, reforçando a classificação tradicional do direito administrativo, que divide os serviços pelo caráter público e privado. do texto constitucional, todavia, é possível extrair a titularidade das atividades a serem executadas. tem-se que as atividades, quando exclusivas ou privativas do estado, são de titularidade estatal, restando ao setor privado a titularidade das atividades econômicas. josé dos santos carvalho filho apresenta o seu entendimento sobre o tema da seguinte forma: “os serviços públicos estão e sempre estarão sob a titularidade das pessoas federativas, na forma pela qual a constituição procedeu à partilha das competências constitucionais. essa titularidade, retratando, como retrata, inequívoca expressão de poder político e administrativo, é irrenunciável e insuscetível de transferência para qualquer outra pessoa. resulta, por conseguinte, que o alvo da descentralização é tão somente a transferência da execução do serviço (delegação), e nunca de sua titularidade.”2 com esse entendimento, o referido autor aduz, ainda, que a transferência dos serviços pode se efetivar por meio de lei (delegação legal) ou pode se dar por negócio jurídico de direito público (delegação negocial). certo é que será considerado serviço público aquele que for de titularidade do estado e tido como essencial. além disso, serviços regulados, essenciais à 1bresser pereira, luiz carlos. da administração pública burocrática à gerencial. revista do serviço público. (brasília), v. 47, n. 1, 1996, p. 6. 2carvalho filho, josé dos santos. manual de direito administrativo. 28. ed. rio de janeiro: lumen juris, 2015, p. 358. organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor (p. 81-96) 85 gomes, m. l. s. b. organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 81-96, outubro 2018. sociedade e compostos de atividades privativas do estado, eram tradicionalmente considerados serviços públicos e submetidos ao regime público. contudo, as alterações implementadas pelas emendas constitucionais de 1995 suprimiram o termo “serviço público” do texto constitucional, o que acarretou a separação dos serviços em atividades submetidas ao regime público e atividades submetidas ao regime privado. o direito administrativo, sensível à nova sistemática introduzida pelas emendas constitucionais de 1995, teve de se modernizar para abarcar e disciplinar as novas relações jurídicas e sociais que com elas surgiram, possibilitando se fazer referência a um direito administrativo regulatório. tal direito é definido por márcio iorio aranha nos seguintes termos: “revela-se mais adequado, todavia, assentar-se o direito regulatório na procura por princípios ou instituições verdadeiramente gerais norteadores da regulação como um todo, ou ainda, distintivos da regulação enquanto tal frente a conceitos próximos, como o de intervenção, de controle e de poder de polícia, e que não pactuem com ideologias ocasionais de escolha do melhor direcionamento econômico da atividade, pois, se se quisesse detalhar o rol de princípios intersetoriais enunciados no parágrafo anterior, dever-se-ia começar pela própria orientação à concorrência como requisito do modelo atual de regulação inscrito na compatibilização de regimes jurídicos, algo que não se afigura essencial para a cogitação da regulação.”3 optou-se, no brasil, por uma forma de regulação com características específicas, tendo o texto constitucional previsto expressamente estruturas reguladoras para dois setores, modelo esse que foi ampliado pela legislação para o conjunto dos setores regulados e que se insere entre as formas teóricas possíveis de regulação, conforme entendimento apresentado a seguir: “o importante, assim, é ter-se em mente que a presença de tais estruturas se insere dentre as formas teóricas possíveis de regulação, quais sejam: a regulação pelo mercado, em que se confia na densidade da concorrência para corrigir distorções; a regulação por órgãos reguladores, em que se criam superestruturas estatais técnicas para acompanhamento setorial; a regulação endógena, alcançada via estatização dos serviços regulados; a regulação por contrato, que se satisfaz com as regras contratuais acordadas caso a caso e, portanto, em termos jurídico-administrativos, resume-se às normas firmadas em contratos administrativos (concessão e permissão).”4 com as mencionadas transformações do direito administrativo acarretadas pelas redefinições das funções do estado nos anos 90, passa-se do estado social ao estado regulador, que deixa para trás a administração pública burocrática e leva a administração a assumir o papel de coordenação, de gerenciamento e de controle, de forma a intervir na economia apenas de forma indireta. 3aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 3. ed., london: laccademia publishing, 2015, p. 68. 4aranha, m. i. op. cit., p. 69. 86 organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor (p. 81-96) gomes, m. l. s. b. organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 81-96, outubro 2018. novas técnicas de gestão dos serviços públicos: o terceiro setor ao assumir o modelo de administração pública gerencial, o estado brasileiro passou a se valer de novas técnicas de gestão dos serviços públicos, mormente considerando que as utilizadas até então, com a participação direta do estado na atividade econômica por meio das conhecidas estatais, não atingiram os objetivos esperados de eficiência e de agilidade, como bem explicado por odete medauar: “as estatais tiveram grande expansão nas décadas de 60 e 70. sua atuação, no geral, suscitou vários problemas. os objetivos de eficiência e agilidade não foram atingidos. tornaram-se “cabides” de empregos e “feudos” de grupos políticos. acarretaram grandes dívidas e “déficits” que o tesouro público tinha de cobrir; este, por sua vez, ante a escassez de recursos, não poderia arcar com tais rombos. muitos mecanismos criados para controlar as estatais revelaram-se ineficazes. no brasil há mais de uma década a imprensa vem noticiando, com frequência, os problemas realtivos aos “déficits”, ineficiência, abusos e incontrolabilidade das estatais.”5 destarte, a descentralização, juntamente com a estatização, operada nas décadas de 60 e 70, não se mostrou suficiente para tornar gestão pública eficiente e, por conseguinte, adequada ao novo modelo estrutural de gerência pública implantado, de modo que foi instituído, por meio da lei 8.031/90, o programa nacional de desestatização, que envolveu, entre outras formas de processamento, a quebra de monopólios estatais, o aumento do número de concessões e permissões de serviços públicos e a venda de estatais ao setor privado. a lei 9.491/97, que revogou a lei 8.031/90, manteve as linhas básicas do programa, substituindo o termo “privatização” que ela trazia pelo termo “desestatização”, tendo em vista que, em verdade, o programa não buscava privatizar atividades e serviços que eram e continuariam sendo públicos, mas sim transferir essas atividades e serviços do estado para o setor privado. assim, o estado, depois de executar muitas atividades empresariais e serviços públicos com altos custos e pouca eficiência por longos anos, decide transferir essa tarefa ao setor privado. nesse contexto é que se formam as novas alianças entre o poder público e as entidades privadas, em que são mantidos vínculos diversificados, tais como de cooperação, de colaboração e de fomento. várias são as classificações dadas a essas entidades. alguns autores as chamam de “paraestatais”, outros de “entes de cooperação”. independentemente de como são classificadas, essas entidades não compõem a administração pública e estabelecem com o poder público uma relação sob o regime de parceria, que tem por objetivo fazer chegar aos mais diversos segmentos da população os serviços públicos de qualidade. 5medauar, odete. o direito administrativo em evolução. 2ª ed. são paulo: revista dos tribunais, 2003, p. 106-107. organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor (p. 81-96) 87 gomes, m. l. s. b. organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 81-96, outubro 2018. josé dos santos carvalho filho destaca três grupos de regimes de parceria, quais sejam: regime de convênios administrativos, regime dos contratos de gestão e regime por colaboração. são entidades que estabelecem parceria com o poder público, entre outras, os serviços sociais autônomos, as organizações da sociedade civil de interesse público (oscips), as fundações de apoio e as organizações sociais (os). todas elas possuem uma característica em comum, qual seja, são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos. em 2014, a lei 13.019 estabeleceu o regime jurídico geral das parcerias voluntárias a serem firmadas entre a administração pública e as organizações da sociedade civil (oscs), ficando conhecida como estatuto das parcerias. essa lei, no entanto, não se aplica aos contratos de gestão celebrados com as organizações sociais, desde que cumpridos os requisitos previstos na lei 9.637/1998, conforme estabelece expressamente o seu art. 3º, iii, com redação dada pela lei 13.204/2015. também é possível afirmar que sua aplicação se dará com ressalvas às oscips, que seguem regime específico estabelecido na lei 9.790/1999. de todo modo, com exceção das organizações sociais, as demais entidades foram aqui mencionadas tão somente com o objetivo de demonstrar alguns exemplos de entidades que podem estabelecer parcerias com a administração pública. o presente estudo se aterá às organizações sociais, buscando demonstrar o seu regime jurídico, bem como os limites que o cercam. regime dos contratos de gestão e limites na atuação estatal nos termos do art. 1º da lei 9.637/98, podem receber a qualificação de organização social as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, e que atendam aos requisitos nela previstos. não há, portanto, possibilidade de que uma entidade que não atue nessas áreas seja qualificada como os. após o recebimento desse título, entidades de direito privado sem fins lucrativos podem ser contratadas para executar atividades que antes eram prestadas diretamente pelo poder público. a doutrina reconhece a delegação de serviços públicos para as organizações sociais por meio do contrato de gestão, senão vejamos: “organização social é a qualificação jurídica dada à pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, e que recebe delegação do poder público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público de natureza social. nenhuma entidade nasce com o nome de organização social; a entidade é criada como associação ou fundação 88 organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor (p. 81-96) gomes, m. l. s. b. organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 81-96, outubro 2018. e, habilitando-se perante o poder público, recebe a qualificação; trata-se de título jurídico outorgado e cancelado pelo poder público.”6 as organizações sociais ocupam o denominado “terceiro setor”, espaço privado e integrado por entidades que se destinam a executar atividades de índole pública, mediante fomento estatal. elas atuam verdadeiramente como longa manus do estado e sua atividade principal é a execução de tarefas de interesse público à população em geral, como forma de otimizar a prestação de serviços de interesse público, em obediência aos princípios da moralidade e eficiência previstos no art. 37 da constituição federal. ao obter a qualificação de organização social, a entidade é, automaticamente, declarada, nos termos do art. 11 da lei 9.637/1998, como “entidade de interesse social e utilidade pública”. as organizações sociais têm seu órgão de deliberação superior necessariamente composto de representantes do poder público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral, conforme estabelece o art. 3º da lei 9.637/1998. a parceria entre o poder público e a organização social é estabelecida por meio de contrato de gestão no qual são expressamente definidas as atribuições, responsabilidades e obrigações de ambas as partes. referido contrato deve especificar o programa de trabalho proposto pela organização social, com a descrição das atividades a serem desenvolvidas e os respectivos prazos de execução, bem como estipular as metas a serem atingidas e os critérios objetivos de avaliação de desempenho, fixando indicadores de qualidade e de produtividade (arts. 5º, 6º e 7º da lei 9.637/1998). a portaria nº 967/2011 do ministério da ciência e tecnologia e inovação (mcti), por exemplo, que disciplina as atividades de promoção, acompanhamento, avaliação e fiscalização dos contratos de gestão celebrados com organizações sociais e dá outras providências, descreve a sistemática de avaliação das organizações sociais em seu art. 27, a seguir transcrito: art. 27. no desenvolvimento de suas atribuições, a ca observará a sistemática de avaliação e os indicadores de desempenho pactuados no contrato de gestão. parágrafo único. a sistemática de avaliação de resultados do contrato de gestão deve considerar os seguintes parâmetros de análise de desempenho: i eficácia qualitativa e quantitativa na geração dos resultados, analisando a capacidade de gerar as ações propostas e demandadas; ii efetividade da ação ou produto para os usuários no sistema nacional de ciência, tecnologia e inovação, buscando avaliar a capacidade dos resultados em gerar impacto no contexto; e 6di pietro, maria sylvia zanella. direito administrativo. 27. ed. são paulo: atlas, 2014, p. 580. organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor (p. 81-96) 89 gomes, m. l. s. b. organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 81-96, outubro 2018. iii eficiência na relação entre os resultados gerados e os insumos ou recursos consumidos, buscando avaliar a economicidade dos contratos de gestão. para a melhor compreensão da parceria realizada entre poder público e organização social, é importante trazer o entendimento esposado no voto condutor proferido no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 1.923/df, em que se pleiteou a nulidade integral da lei 9.637/1998, acerca do regime jurídico do contrato de gestão. depreende-se do referido voto que, embora tenha a denominação de contrato, o citado instrumento apresenta-se como espécie de convênio, já que por meio dele são conjugados esforços para o atingimento de objetivo comum, havendo harmonia entre as partes que celebram um negócio verdadeiramente associativo e voltado a um fim compartilhado. ele não tem, como é de se observar, as características do contrato administrativo tradicional, objeto da lei 8.666/1993, que é firmado apenas com particulares. para executar os serviços públicos descritos no programa de trabalho, a organização social conta com a ajuda do poder público mediante o recebimento de recursos orçamentários. às organizações sociais poderão ser, ainda, destinados bens públicos, por meio de permissão de uso, com dispensa de licitação, bem como servidores públicos, que serão cedidos com ônus para o órgão de origem. caberá ao poder público, representado pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação da organização social, a fiscalização dessa entidade no cumprimento do contrato de gestão, mediante o controle de resultado. as formas de execução e fiscalização do contrato de gestão, previstas nos arts.8º, 9º e 10 da lei 9.637/1998 revelam a intenção do legislador de promover um novo modelo de prestação de serviços públicos, no qual a atuação do poder público limita-se a definir e a controlar a execução dos serviços pela organização social, mediante a verificação de resultados e da observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e economicidade. tal modelo mostra-se compatível com o estado regulador, dirigente e gerencial, que busca garantir os direitos fundamentais por meio da efetiva e eficiente prestação de serviços públicos de qualidade. a lei 9.637/1998, em seu art. 2º, submete a organização social à obrigatoriedade de publicação anual, no diário oficial da união, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão, de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades, bem como à proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese. por sua vez, os arts. 9º e 10 da referida lei submetem a organização social ao controle do tribunal de contas da união, em caso de irregularidade e ilegalidade. formada a parceria entre o poder público e a organização social, por meio do contrato de gestão, os serviços públicos previstos no programa de trabalho 90 organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor (p. 81-96) gomes, m. l. s. b. organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 81-96, outubro 2018. devem ser executados de forma eficiente, com qualidade e dentro dos prazos estabelecidos. no contrato são estipuladas metas a serem atingidas pela organização social, que, ao final de cada exercício ou a qualquer momento, conforme o interesse público, deverá apresentar relatório da execução dos serviços, em que conste o comparativo das metas propostas com os resultados alcançados, juntamente com a respectiva prestação de contas. a lei 9.637/1998 não limita o prazo da parceria a ser estabelecida por meio do contrato de gestão. na prática, tais contratos são celebrados com longos prazos de vigência, com exercícios financeiros anuais, tendo em vista a importância dos serviços prestados nessas parcerias, caracterizados como sociais e de relevância pública. esses serviços não podem, portanto, ser descontinuados, já que a sua interrupção causaria danos à população. assim, em âmbito federal o prazo de vigência dos contratos de gestão tem sido fixado em cinco anos, em média. como exemplo, indica-se os contratos de gestão celebrados com as seguintes organizações sociais: associação brasileira de pesquisa e inovação industrial (embrapii), centro brasileiro de pesquisa em avaliação e seleção e de promoção de eventos (cebraspe), centro de gestão e estudos estratégicos (cgee) e rede nacional de ensino e pesquisa (rnp). embora não haja limite estabelecido em lei para a vigência dos contratos de gestão e, na prática, esse prazo esteja sendo estipulado em períodos longos, é possível a rescisão do referido contrato sempre que a organização social não observar as regras nele insertas ou quando não obtiver o desempenho mínimo que lhe é exigido, segundo os critérios objetivos de avaliação adotados, mesmo antes de encerrado o prazo de vigência acordado. com relação à desqualificação da entidade como organização social, há previsão de que ela ocorrerá quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, conforme preconiza o art. 16 da lei 9.637/1998: art. 16. o poder público poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. § 1º a desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. § 2º a desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. evidencia-se que o legislador traçou expressamente os parâmetros para a desqualificação ao estabelecer o motivo que a ensejam, tornando tal ato vinculado. em consequência, não pode a administração pública valer-se de sua organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor (p. 81-96) 91 gomes, m. l. s. b. organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 81-96, outubro 2018. discricionariedade para se distanciar da regra. a esse respeito, carvalho filho observa: “quando o agente administrativo está ligado à lei por um elo de vinculação, seus atos não podem refugir aos parâmetros por ela traçados. o motivo e o objeto do ato já constituirão elementos que o legislador quis expressar. sendo assim, o agente não disporá de nenhum poder de valoração quanto a tais elementos, limitando-se a reproduzi-los no próprio ato. a conclusão, dessa maneira, é a de que não se pode falar em mérito administrativo em se tratando de ato vinculado.”7 assim, embora a qualificação seja ato administrativo discricionário, a desqualificação, ao contrário, constitui ato vinculado: “a qualificação da entidade privada como organização social é ato administrativo discricionário do poder público (...) mas, evidentemente, a administração há de justificar devidamente o porquê da outorga, ou não, do título jurídico de organização social à entidade que o pleiteia. todo e qualquer ato administrativo deve ser motivado, principalmente aqueles resultantes do poder discricionário, pois são precisamente estes que precisam estar embasados na clara demonstração do interesse público que os fundamenta. o poder executivo também poderá desqualificar a entidade privada, retirandolhe o título de organização social, mas esta providência há de estar baseada no descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão e devidamente apurada em processo administrativo, assegurado o direito de defesa aos dirigentes da organização.”8 evidencia-se, ainda, que a desqualificação da organização social possui natureza estritamente punitiva, ou seja, trata-se de penalidade, já que o legislador definiu o descumprimento do contrato de gestão como único motivo para que ela ocorra. de fato, o caráter punitivo da medida é nítido, na medida em que o § 1º do art. 16, anteriormente transcrito, somente permite a desqualificação caso seja comprovado que a organização social descumpriu as disposições contidas no contrato de gestão, em processo administrativo no qual seja garantido o direito à ampla defesa e ao contraditório. corrobora a natureza estritamente punitiva da desqualificação o art. 35 da portaria nº 332/2016 do ministério da educação (mec) que assim dispõe: art. 35. quando constatado eventual descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, podem ser adotadas as seguintes providências, sucessivamente: 7carvalho filho, josé dos santos. manual de direito administrativo. 28. ed. rio de janeiro: lumen juris, 2015, p. 126. 8meirelles, hely lopes. direito administrativo brasileiro, 26ª ed. atualizada por eurico de andrade azevedo, délcio balestero aleixo e josé emmanuel burle filho, editora malheiros, 2001, pp. 355/356. 92 organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor (p. 81-96) gomes, m. l. s. b. organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 81-96, outubro 2018. i – notificação da os para dar explicações e sanar eventuais pendências; ii – suspensão da assinatura de termos aditivos até que seja sanado o descumprimento; e iii – instauração de processo administrativo para desqualificação da entidade. também a portaria nº 967/2011 do ministério da ciência e tecnologia e inovação (mcti) atribui à desqualificação caráter punitivo, nos termos que se segue: capítulo iv do descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão art. 37. quando constatado eventual descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, podem ser adotadas as seguintes providências: i antecipando-se à adoção das medidas previstas na lei no9.637, de 1998, o órgão supervisor poderá notificar a os fixando-lhe prazo razoável para dar explicações e sanar eventuais pendências; ii a assinatura de termos aditivos poderá ser suspensa até que seja sanado o descumprimento, consoante verificação do órgão supervisor; e iii sem prejuízo da providência anterior, a sexec, por solicitação da scup, comunicará o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão ao ministro de estado da ciência, tecnologia e inovação, que poderá proceder à abertura de processo administrativo nos termos do art. 16 da lei no9.637, de 1998. parágrafo único. entende-se por descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, para fins de aplicação deste artigo, praticar ou deixar de praticar algum ato em desacordo com a legislação aplicável às os ou com o estabelecido no contrato de gestão. vê-se claramente que o próprio poder público, em consonância com a vontade do legislador, regulou a questão admitindo o caráter exclusivamente punitivo da desqualificação, garantindo, inclusive, o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo para que ela ocorra. no caso da portaria nº 967/2011 do mcti, a regulação normativa acabou ampliando as hipóteses de desqualificação, ao definir o que seria o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, para possibilitar que a entidade seja desqualificada sempre que pratique ou deixe de praticar algum ato em desacordo com a legislação aplicável às organizações sociais. por conseguinte, caso todas as obrigações atribuídas por meio do contrato de gestão tenham sido plena e satisfatoriamente cumpridas pela organização social, não será cabível a desqualificação da os, que é medida extrema. ademais, considerando-se que a desqualificação tem natureza jurídica de penalidade (a exigir a instauração de regular processo de natureza administrativa) e que a rescisão do contrato de gestão não está elencada na legislação vigente organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor (p. 81-96) 93 gomes, m. l. s. b. organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 81-96, outubro 2018. como causa de desqualificação, não se pode afirmar que eventual rescisão do contrato de gestão geraria, automaticamente, a desqualificação da entidade como organização social, salvo nos casos em que essa rescisão se desse em razão de efetivo descumprimento do contrato de gestão. na realidade, a qualificação da entidade como organização social independe da existência de contrato de gestão. ela se dá antes da celebração do contrato de gestão, em etapa inicial e habilitatória, e visa justamente possibilitar a realização da parceria público-privada, conforme o entendimento manifestado pelo ministro luiz fux, no voto condutor proferido no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 1.923/df, em que se pleiteou a nulidade integral da lei 9.637/1998, acerca do regime jurídico do contrato de gestão: “9. o procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da lei, consiste em etapa inicial e embrionária, pelo deferimento do título jurídico de “organização social”, para que poder público e particular colaborem na realização de um interesse comum, não se fazendo presente a contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, o que torna inaplicável o dever constitucional de licitar (cf, art. 37, xxi). 10. a atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através da qualificação configura hipótese de credenciamento, no qual não incide a licitação pela própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela inexistência de qualquer competição, já que todos os interessados podem alcançar o mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente.”9 desse modo, é patente que o contrato de gestão não é condição para a qualificação da organização social. ao contrário, a qualificação, sim, é essencial para a existência do contrato de gestão, uma vez que ao poder público somente é permitida a celebração desse tipo de contrato com entidades já qualificadas. nessa esteira, a eventual rescisão do contrato de gestão, por si só, não tem o condão de acarretar, sumariamente, a perda da referida qualificação, o que é reforçado pelo disposto no § 2º do art. 16 da lei 9.637/1998. segundo esse dispositivo, a rescisão do contrato de gestão ocasionará, imediata e obrigatoriamente: i) a devolução dos bens permitidos; ii) a devolução de valores recebidos a título de fomento; e iii) a devolução de servidores públicos cedidos com ônus para a origem; e iv) a aplicação das sanções cabíveis. veja-se que o referido dispositivo legal não apresenta a desqualificação como uma das consequências da rescisão do contrato de gestão. por outro lado, há que se considerar que a competência para rescindir o contrato de gestão é do órgão supervisor da parceria, que celebra o contrato 9adi nº 1.923/df, acórdão p.5. 94 organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor (p. 81-96) gomes, m. l. s. b. organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 81-96, outubro 2018. representando o poder público, enquanto a competência para desqualificar a entidade é exclusiva do chefe do poder executivo, nos termos do art. 1º da lei 9.637/1998. conclusão observa-se que há o entendimento na doutrina brasileira de que, de modo geral, se não houve descumprimento de nenhuma disposição contida no contrato de gestão entabulado, não há motivo para a desqualificação da organização social, não havendo margem para que a administração pública o faça com base no seu poder discricionário. e isso porque, em que pese a qualificação de uma entidade como organização social ser um ato administrativo discricionário do poder público, o mesmo não ocorre com a desqualificação, que é ato administrativo vinculado, tendo a sua causa determinada expressamente na lei. seria possível, em face de uma interpretação sistemática da lei 9.637/1998, se admitir a desqualificação quando a entidade deixasse de manter os requisitos legais que lhe foram exigidos para a qualificação, como, por exemplo, que passasse a realizar atividade com finalidade lucrativa. e tal se dá porque nesse caso, a entidade não mais preencheria a condições para existir como organização social. assim, ainda que a referida lei não traga a não manutenção das condições para a qualificação no seu art. 16, é possível aceitá-la como hipótese de desqualificação. nesse sentido, o ministério da ciência e tecnologia da informação e inovação (mcti), órgão supervisor de várias organizações sociais, regulou a matéria, admitindo a possibilidade de desqualificação em razão de não observância pela entidade de requisitos e disposições legais, conforme dito anteriormente. ademais, considerando que o modelo os veio para atender aos anseios da nova administração pública gerencial e considerando, ainda, que a qualificação de entidades privadas sem fins lucrativos como organização social se dá em razão da necessidade de o poder público ter opções de entidades devidamente habilitadas para atuar em parceria com o estado, com o propósito de promover o bem-estar social, oferecendo, principalmente, serviços públicos de qualidade e de maneira eficiente, não haveria sentido em promover a desqualificação quando tais entidades se mostrassem capazes e eficientes. em outras palavras, deixar-se-ia de observar o princípio da razoabilidade ao se desqualificar entidade privada devidamente habilitada a realizar parceria com o poder público, que já se mostrou eficiente na prestação de serviços públicos. considerando que tais serviços públicos constituem necessidades inafastáveis e inadiáveis da sociedade, torna-se imperioso que haja organizações organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor (p. 81-96) 95 gomes, m. l. s. b. organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 81-96, outubro 2018. sociais habilitadas a formar parceria com o poder público, de forma a garantir a observância dos princípios da eficiência e da continuidade dos serviços públicos. assim, resta evidente que o poder público não tem liberdade para decidir sobre a conveniência ou oportunidade da desqualificação da organização social, devendo seguir estritamente o que determina a lei acerca da matéria. referências bibliográficas aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 3. ed. london: laccademia publishing, 2015. araújo, e. n. curso de direito administrativo. 6. ed. são paulo: saraiva, 2014. 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(org.). sociologia da burocracia. 4.ed. rio de janeiro: zahar, 1978. mobile tv: where we are and the way forward a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva (p. 183-198) 183 spolidorio, p. c. m. a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 183-198, maio de 2017. a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva the negotiated allocation of water as responsive regulation strategy submitted: 27/12/2016 paulo celso maistro spolidorio* revised: 13/01/2017 accepted: 18/03/2017 resumo proposta – o objetivo do presente artigo é discutir a alocação negociada de água como uma alternativa de regulação responsiva à clássica abordagem do comando e controle, seja por meio da formação de um networking a partir dos usuários diretamente envolvidos nas negociações acerca do uso dos recursos hídricos, seja por um processo de atuação mais proporcional e responsivo do estado regulador, de forma que a regulação da água se dê de forma mais democrática e participativa. metodologia/abordagem/design – utilizou-se a teoria da regulação responsiva aplicada aos processos de alocação negociada de água dentro de uma nova perspectiva de regulação setorial. a partir de uma maior participação dos usuários diretamente interessados no uso do recurso e outros atores do sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos singreh, tais como o comitê de bacia hidrográfica e os conselhos estaduais e federal de recursos hídricos, procurou-se demonstrar, por meio da proposição de uma pirâmide regulatória específica, como esta nova visão pode ser aplicada na gestão e controle do uso da água. resultados – os processos de alocação negociada da água podem trazer uma perspectiva diferenciada na regulação dos recursos hídricos, notadamente em regiões que sofrem com a escassez hídrica, nas quais existe grande disputa e conflito pelo uso da água, como no caso do semiárido nordestino. os processos de alocação negociada inserem -se adequadamente numa lógica de regulação responsiva, na medida em que defende um a intervenção estatal mais branda, pois contam com outros processos regulatórios, tais como a autorregulação. originalidade/relevância do texto – o presente artigo aborda, pela primeira vez, a regulação responsiva aplicada aos processos de gestão (e regul ação) dos recursos hídricos no brasil, como uma alternativa clássica ao intervencionismo estatal e ao comando e controle clássico. palavras-chave: alocação negociada de água, política nacional dos recursos hídricos, regulação responsiva, participação social. abstract purpose – to discuss the negotiated allocation of water as appropriate for a responsive regulation, instead of the usual command-and-control, approach, either through users’ *especialista em recursos hídricos na agência nacional de águas – ana. especialista em gestão pública pela fundação getúlio vargas fgv (2014). graduado em direito (2014), e bioquímica pela universidade de são paulo – usp (2004). e-mail: spolidorio@yahoo.com.br. mailto:spolidorio@yahoo.com.br 184 a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva (p. 183-198) spolidorio, p. c. m. a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 183-198, maio de 2017. networks, or through a keen regulatory state process responsive to the regulatees’ behavior. methodology/approach/design – the theory of responsive regulation was used to test the brazilian model of negotiated allocation of water by envisioning an enforcement pyramid with stronger participation of players in brazil of the national system of water resources management (singreh), such as the watershed committee and the federal and states water resources commissions. findings – places in which water scarcity is common, such as the brazilian northeast, responsive regulation may help build a regulatory strategy attuned to mediating disputes on water usage and reinforce auto-regulation. originality/value – this paper addresses, for the first time, how responsive regulation could be applied to water management processes in brazil, as an alterna tive to the command-and-control approach. keywords: negotiated allocation of water, national hydric resources policy, responsive regulation, social participation. introdução há quase duas décadas da existência da política nacional de recursos hídricos pnrh, a regulação do uso das águas no brasil ainda se apoia em métodos clássicos e, não raras vezes pouco eficientes para garantir o acesso à água e apresentar soluções em situações de crise hídrica. a busca de alternativas regulatórias é essencial no setor, de modo que o poder público realize o controle do uso deste recurso, não só com a abordagem técnica necessária, mas também com um grau satisfatório de participação social. deve-se buscar, desta sorte, uma regulação mais participativa, na qual o diálogo e a construção coletiva de soluções para os problemas sejam a regra. tanto a regulação como a gestão de águas no brasil são corolários da pnrh, estabelecida pela lei no 9.433 de 8 de janeiro de 1997. já em seu primeiro artigo, a pnrh assinala, dentre seus fundamentos, que a água é um recurso limitado e dotado de valor econômico. aponta que sua gestão (e controle) deve se dar de forma descentralizada e participativa, contando com a participação do poder público, dos usuários e da comunidade, de forma a assegurar seu uso múltiplo pelos diversos segmentos socioeconômicos, além de preservar a água para as presentes e futuras gerações1. 1art. 1º da lei no 9.433 de 1997: a política nacional de recursos hídricos baseia -se nos seguintes fundamentos: i a água é um bem de domínio público; ii a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico; iii em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais; iv a gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas; v a a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva (p. 183-198) 185 spolidorio, p. c. m. a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 183-198, maio de 2017. para garantir o direito de acesso à água e o controle de seus aspectos quantitativos e qualitativos, a lei incumbiu o poder público da prerrogativa de outorgar o direito ao uso dos recursos hídricos em âmbito estadual e federal2. o ato de outorga pode ser entendido como ato administrativo de autorização, por meio do qual o estado faculta a utilização dos recursos hídricos para aqueles que a pleiteiam3. o descumprimento dos termos da outorga ou a utilização dos recursos hídricos sem este instrumento constituem infrações e ensejam a aplicação de penalidades por parte dos órgãos gestores, num verdadeiro exercício clássico do poder de polícia administrativo e do binômio regulatório do comando e do controle4. aqui toma-se a acepção de comando e controle como a forma clássica de regulação direta pelo poder público notadamente por meio de agências governamentais, abordagem que ganhou força na década de 1960 (aalders e wilthagen, 1997). a outorga individual de direito de uso, instrumento tradicional da regulação, é um meio importante de que dispõe o poder público para controlar o uso de recursos hídricos. todavia, isoladamente, tal instrumento não foi capaz de apresentar soluções aos desafios em relação à gestão da água no país. entre os grandes problema do sistema das outorgas individuais, podemos destacar: i) os usuários de água solicitam a autorização em volumes maiores do que realmente necessitam, mesmo em bacias onde há cobrança, ii) se o uso da água cessa, o usuário não solicita o cancelamento de sua outorga; iii) raramente as outorgas individuais serão revistas ou atualizadas pelo poder público, a menos que haja alguma situação excepcional que assim o exija. exemplifica-se como o caso do estado de goiás, onde se estima que 7% dos pivôs centrais outorgados para irrigação estejam inativos (ocde, 2015); iv) alto número de usuários irregulares de água; v) o universo de usuários é muito grande e difundido pelo território bacia hidrográfica é a unidade territorial para implementação da política nacional de recursos hídricos e atuação do sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos; vi a gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a participação do poder público, dos usuários e das comunidades. 2o artigo 21 da constituição federal de 1988 estabelece que é competência da união instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios (gerais) de outorga de direitos de seu uso. já em seu art. 23, inciso iii, define as águas de domínio da união como sendo os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais. paralelamente, no art. 26, inciso i, inclui entre os bens dos estados as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da união. 3instrução normativa no 4, de 21.6.2000, do ministério do meio ambiente (dou de 3.7.2000, pp. 25-30). 4o art. 49 da lei no 9.433 de 1997 define as infrações quanto ao uso dos recursos hídricos superficiais e subterrâneos. o art. 50, por sua vez, define as sanções, quais sejam, a advertência, a multa simples, a multa diária, o embargo provisório e definitivo. 186 a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva (p. 183-198) spolidorio, p. c. m. a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 183-198, maio de 2017. nacional, dificultando a fiscalização do uso da água. somam-se a isso as fraquezas institucionais dos órgãos gestores de recursos hídricos estaduais, muitos dos quais possuem baixa capacidade outorgante e fiscalizadora. o cenário, de uma forma geral, é de baixa capacidade de regulação por parte dos órgãos gestores de recursos hídricos. nesse contexto, a busca por outras abordagens regulatórias é premente. a alocação negociada de água é uma prática que vem se fortalecendo como uma espécie de alternativa ao binômio comando e controle puro, especialmente quando acompanhada de uma efetiva e direta participação social por meio da construção de diálogos entre o poder público e os usuários, dentro de uma estratégia de regulação responsiva. sua prática, sobretudo se verdadeiramente atrelada a processos participativos e à concessão de outorgas coletivas, por exemplo, pode fortalecer a capacidade reguladora do estado, pois além de contar com o apoio dos próprios usuários da água, diretamente interessados no processo, ainda pode se beneficiar da criação de ambientes de verdadeira autorregulação entre esses usuários. e isso é ainda mais fortemente verificado em bacias onde haja escassez hídrica. conceitualmente, pode-se entender a alocação negociada da água como o conjunto de processos e instrumentos utilizados para compartilhamento dos recursos hídricos com os diversos segmentos de usuários, de forma a se aproveitar, ao máximo, as oportunidades de desenvolvimento econômico, proteção ambiental e uso racional do recurso. para que o processo seja consistente, é imperioso que haja uma avaliação técnica dos órgãos gestores e outros atores do sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos singreh quanto à disponibilidade de água para ser alocada em dado corpo hídrico, além da definição de critérios de priorização5 entre os usuários e critérios para a concessão de outorgas para dado grupo de interessados (ocde, 2015). entretanto, o processo de alocação não pode, nem deve, se restringir aos aspectos meramente técnicos, em uma postura unilateral do poder público. deve-se, efetivamente, garantir a participação social, seja na definição dos critérios por parte do poder público, seja nos parâmetros das negociações que alocam a água entre os diversos setores, tais como a agricultura, a geração hidrelétrica, o abastecimento humano, o esgotamento sanitário, a indústria, etc. nesse contexto participativo, os riscos e oportunidades são compartilhados entre o estado e os usuários, em uma perspectiva regulatória mais democrática. em última instância, considera-se o poder da sociedade e não apenas do estado, fortalecendo o próprio papel do 5a pnrh aponta um critério legal de prioridade para os usos de recursos hídricos em situações de escassez, qual seja o uso para o abastecimento humano e a dessedentação dos animais (inciso iii do art. 1o da lei no 9.433/97). a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva (p. 183-198) 187 spolidorio, p. c. m. a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 183-198, maio de 2017. administração pública e o sistema de pesos e contrapesos no qual ela se insere (selznick, 1992). jacobi e barbi, 2007, orientam que “o fortalecimento dos espaços deliberativos tem sido peça fundamental para a consolidação de uma gestão democrática, integrada e compartilhada. a ampliação destes espaços de participação cidadã promove um avanço qualitativo na capacidade de representação dos interesses e na qualidade e equidade da resposta pública às demandas sociais (...). portanto, estes espaços de formulação de políticas, onde a sociedade civil participa, marcado pelas contradições e tensões, representam um avanço na medida em que publicizam o conflito e oferecem procedimentos de discussão, negociação e voto de forma legítima”. a regulação responsiva lança luz a uma modalidade de regulação participativa e se apoia na avaliação sobre qual a melhor abordagem regulatória adotar, ou seja, uma resposta mais ou menos intervencionista por parte do estado. em outras palavras, o estado avalia o quão eficientemente os cidadãos e as empresas podem lidar com o problema, para então aplicar a melhor escala de intervenção, de quando, como e em que intensidade punir ou persuadir. assim, os diálogos, a negociação e a autorregulação ocupariam a base da pirâmide regulatória. na medida em que as tratativas e negociações falham em dar uma resposta satisfatória ao problema, o estado adotaria medidas com um viés punitivo mais forte, mais próximo da perspectiva clássica de comando e controle, no exercício do poder sancionador (braithwaite, 2006). desta sorte, a alocação negociada de água pode ser vista como um processo regulatório que se aproxima da teoria da responsividade, seja por apostar em mecanismos iniciais do diálogo, negociação e autorregulação. esses estágios seriam os níveis iniciais da pirâmide pois fomentam a formação de verdadeiros grupos que fortalecem a regulação e reduzem a unilateralidade e o intervencionismo estatal em todos os assuntos regulatórios. o objetivo do presente artigo é discutir a alocação negociada de água como uma alternativa de regulação, seja por meio da formação de um networking a partir dos usuários diretamente envolvidos nas negociações e outros entes do singrhe, seja por um processo de atuação mais proporcional e responsivo do regulador. nas próximas páginas, objetiva-se discutir a alocação negociada como alternativa de regulação, mediante um fortalecimento da participação social. 188 a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva (p. 183-198) spolidorio, p. c. m. a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 183-198, maio de 2017. a alocação negociada de água: o poder público diante de uma postura alternativa de regulação quando a atuação regulatória se constrói por meio do diálogo inicial e de formas mais indutivas e fomentadoras por parte do estado, o regulado vê com mais legitimidade e justiça a aplicação de punições, sobretudo se tais círculos de diálogo, negociações e autorregulações iniciais não surtirem efeito, e, por consequência, houver a transgressão à regra. em outras palavras, a adesão e o respeito à norma tenderiam a ser maiores, se houver uma resposta gradativa por parte do estado, em termos de intervenção, dentro de uma abordagem procedimentalmente mais justa (tyran e feld, 2002). a maneira clássica de realizar a regulação, o comando e controle, de forma pura e isolada, pode não ser uma atitude estratégica dos órgãos gestores dos recursos hídricos, em grande parte devido à baixa capacidade fiscalizadora e mesmo outorgante destes órgãos, os quais contam com reduzidos recursos humanos, materiais e orçamentários. é preciso buscar abordagens e métodos alternativos, com base em pressupostos regulatórios que possam mesclar a atuação do poder público e a participação social direta nesses processos de comando e controle. nesse contexto, a regulação responsiva pode ser um bom caminho, na medida em que aponta, além de uma ampla participação nas tomadas de decisão, uma avaliação, por parte dos governos sobre qual a escala de intervencionismo necessária em sua resposta regulatória. ou seja, a abordagem punitiva deve ser empregada apenas quando o diálogo e o controle social falham. há, pois, uma lógica piramidal de regulação, com abordagens menos punitivas na base, dentro de um sistema de justiça restaurativa, baseadas no diálogo, na negociação e na construção coletiva. na medida em que o regulado resiste ao cumprimento das normas, passase ao estágio da dissuasão, e por fim, ao da incapacidade. neste último, há necessidade de uma intervenção com viés mais punitivo por parte do estado, já que o agente não retificou sua conduta infratora (braithwaite, 2006), ou mesmo a reiterou. ao ser construído coletivamente, com participação social e negociações entre os vários usuários em dado corpo hídrico, o ambiente regulatório se torna mais democrático, menos unilateral e, assim, ganha em legitimidade. ou seja, a percepção dos usuários é de que as regras, em sendo construídas coletivamente, podem ser aplicadas de forma mais legítima, dentro de um acordo que envolve o estado regulador, os usuários de água e a sociedade em geral. fomenta-se, pois, uma postura virtuosa, de negociação que visa ao bem comum. nesse contexto, a alocação negociada de água se mostra como alternativa interessante, devendo ser a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva (p. 183-198) 189 spolidorio, p. c. m. a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 183-198, maio de 2017. estruturada com ampla participação social, seja dos usuários de água, diretamente, seja dos comitês de bacia hidrográficas ou outros entes do singreh. a alocação negociada de água, é bom repisar, não deve ser um processo que envolva exclusivamente uma questão técnica e assim restrita às avaliações unilaterais dos órgãos gestores de recursos hídricos. mas também deve envolver interesses de outras naturezas, tais quais os políticos, sociais e econômicos entre atores diversos, em contextos e realidades locais diferenciadas. o gestorregulador, ao se lançar nesse processo, deve se atentar para alguns procedimentos que são fundamentais para que este trabalho alcance seus objetivos. dentre eles destacam-se o respeito às peculiaridades de cada situação, enquanto espaço de negociação social, com o intuito de mediar eventuais conflitos que venham a ocorrer; a veiculação de informações técnicas entre os usuários, para que eles possam ter uma visão global e integrada da problemática dos recursos hídricos; e, por fim, a capacitação aos setores interessados para que possam acompanhar as ações governamentais e colaborar com o processo de gestão dos recursos hídricos, principalmente no que diz respeito à implementação dos instrumentos de gestão (silva, 2006) e outros processos afetos à regulação de água. esta abordagem da alocação negociada participativa ainda se torna mais estratégica se estiver atrelada à concessão, pelo poder público, de outorgas coletivas para determinado grupo de usuários, em dada bacia hidrográfica ou corpo hídrico. nas outorgas coletivas, o poder público autoriza o uso da água em pontos determinados, normalmente os pontos de entrada e saída da água, para um grupo de usuários ou associação. cabe a este grupo de usuários, no entanto, a “regulação” e o “controle” do uso de recursos hídricos internamente, num verdadeiro processo de autorregulação e auto-organização. ao regulador caberia avaliar e controlar se a vazão total de captação ou de lançamento estaria dentro dos parâmetros estabelecidos no instrumento de outorga, e não se preocuparia em fiscalizar cada um dos usuários individualmente. assim, há grande vantagem nessa escolha regulatória, pois coletivizar a concessão da outorga, notadamente após os diálogos e negociações referentes à alocação entre os usos e os usuários de recursos hídricos, oferece uma opção de simplificação da gestão e regulação deste bem público. verifica-se uma verdadeira transferência da responsabilidade gerencial a esses usuários locais, organizados ou não formalmente em associações. com isso, o poder público reduz a necessidade de controle e monitoramento, já que este é realizado localmente, num ambiente de conformidade entre os usuários (ocde, 2015), em um verdadeiro pacto pela água. e mais, formam-se verdadeiros ambientes de autorregulação, sobretudo onde se verifica escassez do recurso e um consequente conflito pelo uso deste bem público. para ser exitoso, todavia, os processos de alocação devem ser desenvolvidos em um ambiente de confiança e respeito entre os atores envolvidos. 190 a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva (p. 183-198) spolidorio, p. c. m. a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 183-198, maio de 2017. mas não só. o conhecimento técnico das equipes que atuam deve ser sólido, pois é necessário conhecer dados da disponibilidade hídrica a ser alocada, balanço hídrico, além de conhecimentos sobre a estrutura institucional dos diversos atores do singreh. por fim, deve-se ter um sólido arcabouço legal, com a criação de regras formais ou informais que balizem as negociações e a partilha da água disponível (lucivânia et al., 2006). na prática, o que se verifica no país, na maioria das vezes, são processos de alocação negociada unilaterais, baseados exclusivamente na avaliação técnica dos órgãos gestores, com baixa ou nula participação social. não é possível conceber a gestão e regulação dos recursos hídricos sem a efetiva participação social e uma efetiva “articulação do conjunto de ações entre os diversos agentes sociais, econômicos e políticos, objetivando a compatibilização do uso, controle e proteção da água, disciplinando as ações antrópicas de acordo com a pnrh” (abreu, 2015). por isso, para se ter efetivamente uma ação regulatória que se apresente como alternativa ao clássico binômio comando e controle puro, deve-se priorizar a alocação negociada baseada no usuário, inseridos em uma verdadeira ação coletiva das instituições com autoridade sobre a alocação de água. a alocação baseada nos usuários tem, como vantagens, a flexibilidade de adaptação aos diversos requisitos de uso da água e o elevado grau de aceitabilidade pública e política. uma desvantagem é a possibilidade de criação de reservas de água para determinados setores usuários, caso a instituição não queira ou não possa alocar água fora de seu setor de atuação. no caso brasileiro, essa desvantagem tem menos importância, uma vez que é previsto que as discussões sejam realizadas no âmbito de comitês de bacia, com representantes dos diversos setores usuários (lopes; freitas, 2007), o que minimizaria o problema. a alocação negociada é uma alternativa interessante de regulação, desde que garantida a participação social e o envolvimento direto dos usuários interessados no uso da água, não apenas por intermédio do comitê de bacia hidrográfica, que embora seja representativo, não reflete a totalidade dos interesses setoriais de uma bacia. este envolvimento dos usuários fomenta outras formas de participação e democratização da tomada de decisões, contribuindo-se para a formação de verdadeiros networkings de outros atores sobre o processo. formação de um networking a partir dos usuários diretamente envolvidos nas negociações sobre a alocação da água a busca de alternativas de gestão e regulação passam necessariamente por um fortalecimento de diversas formas de participação dentro de opções políticas a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva (p. 183-198) 191 spolidorio, p. c. m. a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 183-198, maio de 2017. as quais exercem certos poderes políticos, permeando o estado e suas ações (jacobi, 2000). e este fortalecimento ganha ainda mais relevância sob efeito da degradação ambiental que acomete as bacias hidrográficas brasileiras, bem como os problemas de crise hídrica, notadamente a seca em algumas regiões, e os conflitos pelo uso da água (jacobi e barbi, 2007). o próprio sistema inaugurado pela pnrh baseia-se no trinômio descentralização, participação e integração na gestão (e regulação) dos recursos hídricos. embora ainda seja um ideal de gestão em processo de construção, o sistema claramente estabelece uma “política participativa e um processo decisório aberto aos diferentes atores sociais vinculados ao uso da água, nos quais se reveem as atribuições do estado, o papel dos usuários e o próprio uso da água” (jacobi e barbi, 2007). esta gestão descentralizada de cada bacia hidrográfica deve contar com a participação dos respectivos comitês, subcomitês e agências, que, juntamente com a instituição da cobrança pelo uso do recurso, formam um arcabouço consistente de atuação no setor. é necessário pois forçar a adoção de uma outra perspectiva, ou seja, a gestão e regulação técnica cedendo espaço para uma abordagem de caráter político, econômico e cultural, dentro de uma lógica sociotécnica (guivant e jacobi, 2003). o ideal democrático e a própria regulação se fortalecem quando existe uma rede de accountability, que possa, juntamente com o poder público, auxiliar o processo de fiscalização e regulação dos recursos hídricos. essa rede inicial pode ser concebida pelos próprios usuários, que por meio da negociação da alocação da água, formam um ambiente de vigilância mútua para cumprir os termos da negociação, num verdadeiro ambiente de autorregulação (ciclos de diálogo e negociação). a partir deste grupo de usuários, outros atores podem se aglutinar, tais como as organizações sociais, associações, auditores, o sistema judicial, e os comitês de bacia hidrográfica, de modo a tornar a regulação dos recursos hídricos mais estruturada, garantindo-se os usos múltiplos da água, além de seu uso racional. muito embora os países em desenvolvimento possuam mercados mais fracos, uma atuação da sociedade civil ainda incipiente e instituições ainda pouco consolidadas (evans, 1995), a autorregulação verificada em processos de alocação negociada de água é evidente e talvez possa ser explicada pelo fato de que em ambientes de escassez hídrica, ambientes estes típicos para a alocação negociada como os açudes do semiárido brasileiro, a regulação responsiva possa ter uma receptividade maior. ou seja, a escassez de determinado bem público pode impulsionar a solução de conflitos por seu uso, nos círculos de diálogo e negociação, em detrimento da aplicação do comando e controle, abordagem clássica da regulação por parte do estado. a percepção da escassez tem levado governos do mundo todo a reorganizar o ambiente institucional e definir novos direitos de propriedade por meio de um sistema de gestão participativo e 192 a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva (p. 183-198) spolidorio, p. c. m. a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 183-198, maio de 2017. descentralizado que estimule a utilização do recurso de forma racional. contudo, esse processo não é homogêneo e simultâneo (scare, 2003). além dos usuários e setores diretamente envolvidos nos processos de negociação para uso da água, os comitês de bacia hidrográfica, conselhos de reservatórios e os conselhos de recursos hídricos, juntamente com o poder público, por meio dos órgãos gestores de recursos hídricos, formam uma estrutura complexa, verdadeiros networkings, para incrementar o processo de regulação do uso dos recursos hídricos, seja nos processos de alocação negociada propriamente dito, seja em outros processos regulatórios do setor. some-se a isso a atuação de organizações sociais de cunho ambiental, cuja atuação abarca a proteção dos ambientes hídricos e seu uso racional, de acordo com os ditames da lei no 9.433/97. os comitês de bacia hidrográfica6 exercem um papel importante neste espaço de accountability. cabe aos usuários, além da participação individual nos processos de negociação do uso da água, a organização para efetivamente ocupar os espaços dentro dos comitês de bacia hidrográfica, de acordo com o interesse de cada setor. ao aprovar e acompanhar a elaboração dos planos de recursos hídricos na bacia hidrográfica de sua jurisdição, o comitê deve cobrar do poder público a inclusão de parâmetros e diretrizes no plano para serem utilizados na alocação negociada de água, nas outorgas individuais e coletivas, em consonância com o plano nacional e estadual de recursos hídricos7. 6art. 38 da lei no 9.433/97 compete aos comitês de bacia hidrográfica, no âmbito de sua área de atuação: i promover o debate das questões relacionadas a recursos hídricos e articular a atuação das entidades intervenientes; ii arbitrar, em primeira instância administrativa, os conflitos relacionados aos recursos hídricos; iii aprovar o plano de recursos hídricos da bacia; iv acompanhar a execução do plano de recursos hídricos da bacia e sugerir as providências necessárias ao cumprimento de suas metas; v propor ao conselho nacional e aos conselhos estaduais de recursos hídricos as acumulações, derivações, captações e lançamentos de pouca expressão, para efeito de isenção da obrigatoriedade de outorga de direitos de uso de recursos hídricos, de acordo com os domínios destes; vi estabelecer os mecanismos de cobrança pelo uso de recursos hídricos e sugerir os valores a serem cobrados; (...) ix estabelecer critérios e promover o rateio de custo das obras de uso múltiplo, de interesse comum ou coletivo. 7 os planos de recursos hídricos serão elaborados para uma bacia hidrográfica, para os estados e para o país (art. 6,7 e 8 da pnrh) e têm natureza de plano diretor, com vistas a fundamentar e orientar a implementação da pnrh e o gerenciamento dos recursos hídricos. este instrumento deve abarcar um diagnóstico da situação atual dos recursos hídricos, análise de alternativas de crescimento demográfico, de evolução de atividades produtivas e de modificações dos padrões de ocupação do solo, além do balanço entre as disponibilidades e demandas futuras dos recursos hídricos, em quantidade e qualidade, identificando os principais conflitos. da mesma forma, estabelecem a prioridade para a outorga e diretrizes e critérios para a cobrança pelo uso da água. consolida-se, pois, como importante instrumento para a gestão das águas no país. a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva (p. 183-198) 193 spolidorio, p. c. m. a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 183-198, maio de 2017. nesse processo os conselhos de recursos hídricos também ganham relevância. é por meio desses colegiados, tanto no âmbito estadual quanto nacional, que se promove a integração dos planejamento em recursos hídricos em âmbito local, estadual e nacional, além de disciplinar normativamente a gestão de recursos hídricos no país, incluindo o regramento básico para o processo de outorgas e regras para a alocação negociada. um exemplo que pode ser considerado exitoso em alocação como estratégia de regulação participativa é o caso do estado brasileiro do ceará, em que grande parte do abastecimento hídrico da região se dá em decorrência dos reservatórios de águas, já que os rios estaduais são, na sua maioria, intermitentes e não-perenes (molina, 1996). estes reservatórios tem a função de perenizar os trechos de rios à sua jusante e garantir o abastecimento de água local e possuem conselhos de usuários, que, juntamente com a companhia de gestão dos recursos hídricos do estado do ceará – cogerh realizam a alocação negociada de suas águas, respeitando-se a demanda hídrica que pode ser atendida ponderando-a com o risco de esvaziamento dos reservatórios (90% da vazão regularizada com 90% de garantia). diante desses limites, os conselhos de usuários e os comitês de bacia hidrográfica, com a supervisão dos órgãos gestor, discutem, negociam e definem os volumes de água que se pretende consumir ao longo do ano e os riscos que estão dispostos a correr. as decisões finais são endossadas pela cogerh que passa a monitorar os termos acordados. (lopes e freitas, 2007). o que se pode ver no caso do estado do ceará é uma experiência exitosa em alocação negociada de água com ampla participação social, seja por meio dos conselhos de reservatórios, seja pelo comitê de bacias hidrográficas, o que evidencia a importância da participação social no processo de regulação, seja para defender seus interesses, seja para assumir e democratizar riscos, em conjunto com o poder público. em ambientes de escassez hídrica, a regulação participativa por meio de processos de alocação negociada, como visto, é uma alternativa interessante à lógica clássica regulatória, centrada unilateralmente no poder público, e no comando e controle puro. futuros estudos, entretanto, são necessários para mostrar a efetividade desse método em bacias com alta disponibilidade de água, típicas da região norte do país. ou seja, os processos negociados e a autorregulação parecem ter mais efetividade em bacias acometidas pela escassez, nas quais os usuários são compelidos a se organizar para coadunar as demandas setoriais crescentes de água com a pequena oferta hídrica. 194 a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva (p. 183-198) spolidorio, p. c. m. a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 183-198, maio de 2017. a lógica piramidal da regulação responsiva aplicada aos processos de alocação negociada de água a responsividade não só traz à baila novas abordagens regulatórias e a ideia da importância de o poder público avaliar seu grau de intervenção no universo regulado. ela defende uma verdadeira delegação do poder regulador do estado a certo grupos, sejam do mercado, sejam de outros segmentos sociais específicos diretamente ligados ao objeto regulado. ressalta-se que a regulação responsiva não se pretende como um pacote pré-estabelecido de como o estado deve agir. as peculiaridades da situação, do universo regulado, além de fatores sociais, políticos, econômicos e históricos irão moldar como este tipo de abordagem será posta em prática (ayres e braithwaite, 1992). a ideia é que haja esta delegação regulatória para grupos de interesse, que não raras vezes se autorregulam em verdadeiros networkings. busca-se uma gradativa desregulação monitorada. como abordado anteriormente, a alocação negociada de água, se realizada num viés efetivamente participativo, pode ser um bom exemplo de abordagem responsiva por parte da administração pública, seja pela agência nacional de águas, no caso de recursos hídricos de domínio da união, seja pelos órgãos gestores estaduais, no caso de jurisdição estadual da água. e esta perspectiva se fortalece se o processo de alocação se atrelar a processos de coletivização do instrumento da outorga, o que fomenta um ambiente de autorregulação entre os usuários, dentro de uma lógica piramidal de regulação. a relação entre a pirâmide regulatória e sua adaptação à regulação dos recursos hídricos, especialmente aos processos de alocação negociada de água é representada pela figura 1 abaixo. ao analisarmos a pirâmide regulatória proposta por braithwaite (2006) podemos identificar três ou mais níveis de responsividade regulatória, de acordo com o intervencionismo do estado, a caracterítica do ator regulado e a formação de networkings e sua complexidade. são eles: (a) neste nível a resposta do regulador deve seguir os princípios da justiça restaurativa (restorative justice) e pressupõe-se que o regulado é um ator virtuoso. preponderaria um ambiente de diálogo e negociação autocontrolado, sem necessidade de uma intervenção punitiva por parte do estado. nesse estágio a forma mais comum de controle é a própria autorregulação dentro do grupo. (b) após os mecanismos inciais dialógicos falharem, a intervenção deve se centrar na dissuasão (deterrence). o nível de participação e mesmo intervenção social são mais complexos, envolvendo um maior número de atores. pode haver a necessidade de uma atuação, por parte do estado, um pouco mais forte que no nível anterior. normalmente os atores aqui têm o perfil racional, ou seja, cálculam as desvantagens e vantagens de transgredir as normas e os termos estabelecidos, a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva (p. 183-198) 195 spolidorio, p. c. m. a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 183-198, maio de 2017. no âmbito de uma escolha racional com um código de conduta próprio (paternoster e simpson, 1996). (c) por fim, chega-se ao nível da incapacitação (incapacitation), no qual o regulado tem o perfil de incompetente ou irracional. neste estágio há necessidade de uma atuação mais incisiva por parte do estado por meio de punições e sanções, e uma regulação fortemente estruturada em networkings, os quais auxiliam o poder público no comando e controle. a responsividade e a intervenção seriam maiores. figura 1. aplicação da pirâmide regulatória à lógica da alocação negociada de água. a partir da pirâmide regulatória acima exposta, é possível propor uma lógica de regulação responsiva para os processos de alocação negociada de água, com a participação dos usuários e de outros entes do singreh. ou seja, uma alocação verdadeiramente participativa, dentro de um processo de regulação e intervenção proporcional por parte dos órgãos gestores de recursos hídricos: (d) etapa dialógica: é a base da pirâmide, na qual as negociações, diálogos e acordos envolvendo o poder público e os usuários (e outros atores sociais) intentam viabilizar a alocação entre os diversos setores interessados no uso da água, tais como agricultura, indústria, saneamento, geração hidrelétrica e abastecimento humano, etc., de modo a equacionar os interesses, muitas vezes conflitantes, entre estes usuários. a administração pública tem um papel importante no fomento dos diálogos e da construção dos termos da futura alocação, seja informando dados técnicos como a disponibilidade e o balanço hídrico em dada bacia hidrográfica ou corpo hídrico, as prioridades da outorga (c) (b) (a) pirâmide regulatória (braithwaite, 2006) (f) (e) (d) pirâmide regulatória na alocação negociada de água 196 a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva (p. 183-198) spolidorio, p. c. m. a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 183-198, maio de 2017. aprovadas nos planos de recursos hídricos, ou assegurando as bases legais (leis, resoluções, portarias) para o processo. (e) autorregulação: após consolidação das regras e termos da alocação negociada, com a participação e monitoramento do poder público, e a equalização dos interesses dos usuários, eles entrariam em um processo de autorregulação do dentro do próprio grupo, informando à administração alguma infração aos termos estabelecidos na negociação, nas outorgas individuais ou coletivas. a partir daqui, algumas penalidades da lei no 9.433/97 já podem ser aplicadas, tais como a advertência ou mesmo a tentativa de dissuasão do infrator pelo convencimento por parte do regulador e do próprio grupo. (f) intervenção estatal. se mesmo após a construção coletiva dos termos da alocação negociada, e da autorregulação que se formaria no grupo, o regulado permance um infrator contumaz, estamos diante de um ator irracional, o que levaria os órgãos gestores a aplicar penalidades mais duras previstas lei no 9.433/97, tais como a multa, a multa diária e até mesmo o embargo provisório ou definitivo. neste caso justifica-se uma intervenção maior do regulador, uma vez que não houve retificação da conduta por parte do regulado. por fim, quanto mais complexas as situações regulatórios, elas podem envolver a participação de um ou mais atores do singreh. ou seja, cria-se uma rede de monitoramento e acompanhamento da efetividade dos processos de alocação negociada, atrelada ou não a concessões de outrogas coletivas. esta envolve, além dos usuários, os comitês de bacias hidrográficas, os conselhos de recursos hídricos, as organizações socias afetas ao tema, bem como as universidades e outros atores. seguir a lógica da responsividade parece ser uma estratégia interessante ao poder público, pois evita que este venha a intervir em todo e qualquer problema regulatório. contando com uma rede de monitoramento e fiscalização composta pelos usuários da água e outros entes do sistema, o estado pode centrar seu poder de controle e sanção em situações regulatórias de impacto real, em situações de descumprimento contumaz de normas e parâmetros. conclusão a busca de alternativas regulatórias é essencial no setor de recursos hídricos. a lei no 9.433/97 inaugurou um regime descentralizado, desconcentrado e partilhado, na qual a participação social é fundamental na gestão e regulação da água, contando com a interação entre os setores usuários, o poder público, os comitês de bacia hidrográfica e os conselhos de recursos hídricos em âmbito nacional e estadual. a formação desses networkings favorece o ambiente a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva (p. 183-198) 197 spolidorio, p. c. m. a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 183-198, maio de 2017. regulatório, classicamente dominado por uma regulação unilateral, centrada no estado em sua função de comando e controle. os processos de alocação negociada da água podem trazer uma perspectiva diferenciada na regulação do uso da água, notadamente em regiões que sofrem com a escassez hídrica, onde existe grande disputa e conflito pelo uso da água. um exemplo clássico dessas regiões no país é o semiárido nordestino. os processos de alocação negociada inserem-se adequadamente numa lógica de regulação responsiva, na medida em que defende uma intervenção estatal após abordagens regulatórias mais brandas, que contam com a formação de grupos que se autorregulam. incentiva-se, num primeiro momento a negociação e o diálogo na formação de um verdadeiro pacto pela água, na tentativa de equacionar a demanda dos usuários com a oferta e a disponibilidade hídrica local. uma atuação mais incisiva por parte do poder público só se justificaria se os círculos de diálogo, negociação e autorregulação não surtirem efeito, diante de uma postura irracional ou incompetente do regulado. por isso, o processo de alocação negociada segue uma lógica de um tipo de pirâmide regulatória, com basicamente três níveis, quais sejam a etapa dialógica, a autorregulação e a intervenção estatal. na medida em que se caminha ao topo da pirâmide, o intervencionismo estatal aumenta proporcionalmente. no último nível o que se verifica é um estado que mostra efetivamente seu viés punitivo e sancionador, dentro dos ditames da pnrh. e a aplicação de penalidades então se legitima, pois o regulado pode se adequar à norma e às condicionantes de sua outorga desde a fase dialógica. entretanto, essa responsividade proporcional só pode ser alicerçada em processos de alocação de água efetivamente participativos, como foi exemplificado pelo caso do estado do ceará, que contam com atores engajados no processo, na equalização de interesses pelo uso da água e na busca do bem comum. um processo construído coletivamente, negociado, fomentado e pautado tecnicamente pelo estado, estabelece laços mais sólidos de compromisso entre as partes, desonera o regulador e traz mais racionalidade a regulação setorial dos recursos hídricos. referências bibliográficas abreu, i. m. de. alocação negociada da água no ceará brasil: proposta metodológica para a tomada de decisão em cenário de escassez. tese de doutorado. universidade federal do ceará, 2015. aalders, marius; 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[methodology/approach/design] the article aims to determine whether the existing procedure for disciplinary punishments within the bar association of brazil meets the commands of ayres and braithwaite's responsive regulation theory, also using the statistical reports released by the oab section. [findings] although the high number of regulators and the lack of an oab operational structure to deal with infringing practices by lawyers and law firms are limiting factors to regulatory control, the greater diffusion of the theory of respo nsive regulation can contribute to regulatory changes capable of providing a responsive environment within the scope of the oab. [practical implications] the article seeks to stimulate discussions about the possibilities of changing the punitive procedure within the scope of professional councils, notably the oab, to improve disciplinary regulation and mitigate the social damage caused by acts of transgressive lawyers. [originality/value] the article fills a gap in the study of regulation, which may represent a change in the regulatory approach of professional class councils. keywords: oab. responsive regulation. disciplinary power. profession regulation. professional councils. resumo [propósito] investigar se há conformidade entre a atuação disciplinar da ordem dos advogados do brasil (oab) e a teoria da regulação responsiva proposta por ayres e braithwaite. [metodologia/abordagem/design] apurar se o procedimento existente para as punições disciplinares dentro da ordem dos advogados do brasil atende aos comandos da teoria da regulação responsiva de ayres e braithwaite, utilizando-se, ainda, dos relatórios estatísticos divulgados por seccionais da oab. *procurador do estado de goiás e advogado. graduado em direito pela universidade federal de goiás ufg. especialista em direito previdenciário. e-mail: marceloproto@gmail.com. https://orcid.org/0000-0003-2416-6542 mailto:marceloproto@gmail.com a oab e a regulação responsiva (p. 224-242) 225 oliveira, m. b. p. de. a oab e a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 224-242, maio-junho 2021. [resultados] embora o elevado número de regulados e a falta de estrutura operacional da oab para lidar com práticas infracionais por advogados e sociedades de advogados sejam fatores limitadores ao controle regulatório, a maior difusão da teoria da regulação responsiva pode contribuir para alterações normativas aptas a propiciar um ambiente responsivo no âmbito da oab. [implicações práticas] estimular as discussões sobre as possibilidades de se alterar o procedimento punitivo no âmbito dos conselhos profissionais, notadamente a oab, a fim de se melhorar a regulação disciplinar e mitigar os danos sociais causados por atos de advogados transgressores. [originalidade/relevância do texto] o artigo preenche uma lacuna no estudo da regulação, eis que pode representar uma alteração da abordagem regulatória dos conselhos profissionais de classe. palavras-chave: oab. regulação responsiva. poder disciplinar. regulação de profissões. conselhos profissionais. introdução a ordem dos advogados do brasil foi criada no ano de 1930 pelo decreto presidencial n. 19.408. tem como finalidade a regulação da atuação de advogados e sociedades de advogados no país. segundo decisões do próprio supremo tribunal federal, na adi 3026 e no ms 36376, cuida-se de uma autarquia sui generis e os números falam por si para representar a importância dessa instituição no contexto nacional: são mais de 1,2 milhões de advogados inscritos em seus quadros (oab, 2021) e o país é quem detém a primeira posição em número de faculdades de direito no mundo (freitas, 2020). como conformar a missão institucional de punir transgressões de conduta, prevenir atos antijurídicos, melhorar a relação entre instituição, advogado e sociedade num contexto de milhões de advogados, processos e clientes? existe uma regulação responsiva no âmbito da oab? quais contribuições essa teoria proposta por ayres e braithwaite pode trazer ao sistema de regulação profissional? algumas iniciativas já foram tomadas e serão objeto deste estudo, mas há um campo fértil para se implementar e expandir a responsividade na ordem. ordem dos advogados do brasil como órgão regulador os dilemas regulatórios surgidos a partir do estado liberal, decorrentes da necessidade de se compatibilizar a necessária liberdade de mercado com o poder ilimitado da soberania (lopes, 2018), se estendem sobre o exercício profissional. 226 a oab e a regulação responsiva (p. 224-242) oliveira, m. b. p. de. a oab e a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 224-242, maio-junho 2021. a regulação da advocacia no brasil remonta necessariamente ao surgimento da então chamada ordem dos advogados brasileiros, criada pelo decreto n. 19.408, de 18 de novembro de 1930. ainda que se argumente a existência prévia do instituto dos advogados brasileiros, este era um órgão governamental e essencialmente voltado aos estudos jurídicos no país, sendo uma congregação com propósitos mais culturais do que disciplinares (almeida, 2003). em acepção mais genérica, o conceito de “regulação” pode ser aplicado a qualquer atividade, trazendo consigo uma ideia maior de organizar determinado setor, de modo que necessariamente interfere em decisões ou condutas adotadas por terceiros (carvalho, 2007). segundo floriano de azevedo, por regulação deve-se compreender toda a atividade estatal sobre o domínio econômico que não envolva a assunção direta da exploração da atividade econômica (em sentido amplo) do estado (marques, 2002). para diogo de figueiredo, regulação é uma função administrativa, que não decorre, assim, do exercício de uma prerrogativa do poder político mas, muito pelo contrário, decorre da abertura, pela lei, de um espaço decisório reservado a uma ponderação politicamente neutra de interesses concorrentes em conflitos setoriais, potenciais ou efetivos (neto, 2003). para (lopes, 2018) liberdade econômica e disciplina estão intimamente ligadas, para que se respeite o espaço da mecânica natural dos comportamentos. o estado vigia esse espaço para que essa mecânica ocorra e só a partir daí intervém. sob essa ótica denota-se que, a partir da criação da oab e da publicação do seu primeiro estatuto, por meio do decreto n. 20.784 de 14 de dezembro de 1931, o estado, de fato, cria uma estrutura para exercer a regulação da profissão de advogado. desde então, iniciou-se os requisitos para inscrição nos quadros da ordem e o exercício profissional condicionado ao pertencimento e filiação obrigatória à instituição (art. 22). dentre outras exigências, o inscrito precisava ser bacharel ou doutor em direito, por faculdade reconhecida pelas leis da república ao tempo da formatura, ou por faculdade de país estrangeiro, legalmente reconhecida, e confirmado o grau no brasil, salvo o disposto em tratados internacionais relativos ao reconhecimento recíproco de título (art. 13, i)1. 1é necessário mencionar que até a publicação da lei n. 7.346, de julho de 1985, era permitido no brasil a inscrição na oab dos legalmente intitulados “provisionados”, popularmente conhecidos como rábulas, profissionais autorizados a exercer a profis são a oab e a regulação responsiva (p. 224-242) 227 oliveira, m. b. p. de. a oab e a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 224-242, maio-junho 2021. a par disso, as restrições ao exercício dessa profissão no país foram marcadas também pela institucionalização de uma estrutura também voltada para garantir direitos e ao mesmo tempo punir advogados. a composição dos altos quadros de direção da oab sempre foi formada por advogados (art. 69 do decreto n. 20.784/1931)2, podendo-se afirmar que desde o seu nascedouro, a instituição participa de um processo autorregulatório da atividade no país. hoje, fala-se em autorregulação (selbstregulierung) e, por autorregulação, deve-se entender a existência de regras comportamentais desenvolvidas com alguma participação do próprio destinatário ou exclusivamente desenvolvidas por ele (aranha, 2019). isso porque a criação e o próprio estatuto da oab são decorrentes da produção legislativa de um terceiro, que é o estado, por meio de um decreto do poder executivo quando do surgimento da instituição em 1931 e os estatutos posteriores, em 1963 e 1994, frutos de lei. ainda que não houvesse a participação de advogados no processo legislativo de edição dessas normas, pode-se falar em autorregulação da advocacia no brasil pela ótica da produção de normas regulatórias oriundas da própria ordem, a exemplo do código de ética profissional do advogado, publicados em 1934, 1995 e 2015, e centenas de regulamentos procedimentais editados pelas dezenas de seccionais e pelo conselho federal. em outros termos, ao permitir que os próprios advogados, por meio da ordem, editem normativos de observância obrigatória pelos seus pares, o estado indiretamente está operacionalizando um setor conjuntamente com o ator regulado. art. 54. compete ao conselho federal: [...] v editar e alterar o regulamento geral, o código de ética e disciplina, e os provimentos que julgar necessários; vi adotar medidas para assegurar o regular funcionamento dos conselhos seccionais; vii intervir nos conselhos seccionais, onde e quando constatar grave violação desta lei ou do regulamento geral; de defensor sem ter se bacharelado em direito, mas com atuação historicamente limitada: poderiam advogar tão somente em primeira instância (art. 74 da lei n. 4.215/63). essa mesma lei n. 7.346/85, publicada no início da redemocratização do país, ao mesmo tempo que vedou novos inscritos dessa classe na oab, tornando-se o quadro de provisionados em extinção, revogou essa limitação jurisdicional do alcance do exercício da profissão. 2os dois estatutos subsequentes reproduziram essa obrigatoriedade (art. 7º da lei n. 4.215/63 e art. 63, § 2º da lei n. 8.906/94). 228 a oab e a regulação responsiva (p. 224-242) oliveira, m. b. p. de. a oab e a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 224-242, maio-junho 2021. é o que marcio aranha (aranha, 2019) chama de autorregulação com o estado, corregulação (co-regulation ou ko-regulierung). nehemias gueiros afirma que a ordem não é "apenas uma associação profissional, mas uma corporação criada pelo estado, que lhe delegou o seu poder de polícia, para que a disciplina se fizesse pelos seus próprios membros, fazendo dela, ao mesmo tempo, órgão de classe e órgão de estado (gueiros, 1964). para a suprema corte brasileira, a ordem é uma instituição sui generis, já que não se sujeita ao controle do tribunal de contas da união, entendimento recentemente reforçado em decisão dada no mandado de segurança n. 36376 (stf, 2019)3, impetrado pelo conselho federal da instituição, com liminar dada pela ministra rosa weber, que reforçou a necessidade de manutenção do entendimento fixado pelo supremo tribunal federal na adi 3026 (stf, 2006), a seguir ementada: ementa: ação direta de inconstitucionalidade. [...] 2. não procede a alegação de que a oab sujeita-se aos ditames impostos à administração pública direta e indireta. 3. a oab não é uma entidade da administração indireta da união. a ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas 3(…) 7. assim configurado o fumus boni iuris, tenho que o periculum in mora também se encontra presente, ao menos em duas perspectivas. em termos imediatos, o estabelecimento inconteste da relevância e complexidade do tema, e em especial a existência de diretivas constantes em precedente deste supremo tribunal federal, levam ao reconhecimento da necessidade de manutenção do status quo até que seja possível ao colegiado se debruçar sobre a questão de modo exauriente, com o objetivo de decidir se a mudança de orientação proposta pelo tribunal de contas merece ou não chancela jurisdicional, implicando alteração dos rumos dos julgados desta corte. em termos mediatos, é consequência do reconhecimento da repercussão geral a “suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional” (§ 5º). para que se assegure a desejável coerência sistêmica sem que, com isso, se permita ocorrência de gravame ou prejuízo à parte interessada, e levando-se em conta, ainda, o custo temporal do trâmite ordinário de qualquer processo judicial desta envergadura, o deferimento de liminar se apresenta como a alternativa mais consentânea com o intuito de resguardar situações jurídicas do titular impetrante, considerada a determinação de prestação de contas para o exercício vindouro. diante do exposto, defiro a liminar pleiteada para suspender a eficácia do acórdão nº 2573/2018, proferido no âmbito do processo administrativo 015.720/2018 7, de modo a desobrigar a oab a prestar contas e a se submeter à fiscalização do tcu até julgamento final do presente writ, ou deliberação posterior em sentido contrário. comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao tribunal de contas da união e à procuradoria-geral da república. aguarde-se o parecer. após, conclusos. publique-se. brasília, 07 de junho de 2019. ministra rosa weber relatora a oab e a regulação responsiva (p. 224-242) 229 oliveira, m. b. p. de. a oab e a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 224-242, maio-junho 2021. existentes no direito brasileiro. 4. a oab não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. por não consubstanciar uma entidade da administração indireta, a oab não está sujeita a controle da administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. a oab ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da justiça [artigo 133 da cb/88]. é entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. não há ordem de relação ou dependência entre a oab e qualquer órgão público. 7. a ordem dos advogados do brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. a oab não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. possui finalidade institucional. 8. embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da oab não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso ii, da constituição do brasil ao caput do artigo 79 da lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da oab. 10. incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela oab. 11. princípio da moralidade. ética da legalidade e moralidade. confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. desvio de poder ou de finalidade. 12. julgo improcedente o pedido. (adi 3026, relator(a): eros grau, tribunal pleno, julgado em 08/06/2006, dj 29-09-2006 pp00031 ement vol-02249-03 pp-00478 rtj vol-00201-01 pp-00093) esse entendimento poderá ser revisto no recurso extraordinário (re) 1182189, que teve repercussão geral reconhecida pelo plenário virtual do stf, e trata justamente da fixação da abrangência do artigo 70, parágrafo único, da constituição federal, quanto à possibilidade de se conferir ao dispositivo interpretação para atos de fiscalização e controle do tcu sobre a oab. o surgimento da ordem dos advogados do brasil origem, ingresso e punições a ordem dos advogados do brasil foi criada por um “verdadeiro milagre” (guimarães e bessone, 2003), por meio do decreto n. 19.408, de 18 de novembro de 1930, editado pelo então presidente getúlio vargas, que acabara de tomar o poder por meio da revolução de 1930. nesse período ditatorial e de recém-chegada4 ao posto máximo da nação, os decretos presidenciais detinham força de lei. refletindo o já atribulado 4revolução de 1930 foi desencadeada em 03 de outubro de 1930 . provisoriamente uma junta militar ocupa o governo e washington luís é deposto. vargas assume o poder em 03 de novembro do mesmo ano. 230 a oab e a regulação responsiva (p. 224-242) oliveira, m. b. p. de. a oab e a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 224-242, maio-junho 2021. período, o dispositivo (art. 17), que criou a ordem, foi inserido num normativo que objetivava a disciplina de um órgão totalmente diverso: a reorganização administrativa do poder judiciário: art. 17. fica criada a ordem dos advogados brasileiros, órgão de disciplina e seleção da classe dos advogados, que se regerá pelos estatutos que forem votados pelo instituto da ordem dos advogados brasileiros, com a colaboração dos institutos dos estados, e aprovados pelo governo. esse “acaso” na institucionalização da ordem é relatado pelo advogado e historiador alberto venâncio filho, o qual menciona uma carta escrita pelo então procurador-geral do distrito federal, andré de faria pereira, personagem chave desse processo (filho, 1982): “levei o projeto [que viria a se tornar o decreto 19.408/30] a osvaldo aranha5, que lhe fez uma única restrição, exatamente no artigo 17, que criava a ordem dos advogados, dizendo não dever a revolução conceder privilégios, ao que ponderei que a instituição da ordem traria ao contrário, restrição aos direitos dos advogados e que, se privilégio houvesse, seria o da dignidade e da cultura”. embora o texto faça menção que a ordem dos advogados regerá pelos estatutos aprovados pelo instituto da ordem dos advogados brasileiros, é preciso salientar que o iab foi criado no período imperial, em 7 de agosto de 1843 (almeida, 2003) e possuía outras atribuições, mas justamente uma delas era a criação da própria oab, o que somente ocorreu 97 (noventa e sete) anos depois (almeida, 2003): por sinal, vale relembrar, o instituto foi criado, sob inspiração lusitana, para organizar a oab. num primeiro momento, o instituto foi imprescindível e serviu de suporte até mesmo para fundamentar as decisões dos tribunais, bem como para responder a consultas oriundas da administração imperial, uma vez que foi constituído inicialmente como um órgão governamental. o primeiro regulamento da ordem dos advogados foi aprovado pelo decreto n. 20.784, de 14 de dezembro de 1931, ainda na constância de um governo provisório e não democrático. inicialmente, compreendia uma secção central, com sede no distrito federal, e uma secção em cada estado e no território do acre, com sede na capital respectiva (art. 3º). a ordem exercia suas atribuições, em todo o território nacional, pelo conselho federal e pelo presidente e secretário geral. em cada secção, pela assembleia geral, pelo conselho e pela diretoria. em cada subsecção, pela diretoria e pela assembleia geral. havia desde sua concepção inicial uma divisão 5então ministro da justiça. a oab e a regulação responsiva (p. 224-242) 231 oliveira, m. b. p. de. a oab e a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 224-242, maio-junho 2021. territorial e a subordinação administrativa e jurídica a uma estrutura central localizada no distrito federal, muito similar ao que existe atualmente. quanto às penalidades, havia a previsão de advertência e censura, sem publicidade, multa, suspensão e, por fim e a mais severa, de cancelamento. em razão dos entraves na implementação da ordem, é preciso salientar que o decreto n. 22.266, de 28 de dezembro de 1932, adiou para 31 de março de 1933 a execução do regulamento, então programada para 1º de maio de 1932. sobrevieram modificações trazidas pelos decretos n. 21.592, de 1º de julho de 1932 e n. 22.039, de 1º de novembro de 1932. o decreto n. 22.478, de 20 de fevereiro de 1933, consolidou os dispositivos regulamentares da ordem dos advogados do brasil. em 25 de julho de 1934 foi aprovado o primeiro código de ética profissional, permanecendo em vigor até 13 de fevereiro de 1995. o decreto n. 20.784/31, o que inaugura o estatuto da ordem, permaneceu em vigor até 27 de abril de 1963, revogado pela lei n. 4.215. nesse novo regramento, para ser advogado, além de ter se bacharelado em direito, houve a inserção de um dispositivo que impõe prévia experiência em estágio, comprovado por meio de certificado, ou habilitação no exame de ordem (art. 48 e incisos). as punições sofrem uma ampliação, havendo a inclusão da pena de exclusão de recinto, aplicável às infrações cometidas perante o conselho federal e audiências ou sessões de julgamento em tribunais. as demais penalidades foram mantidas, alterando-se somente a nomenclatura de pena de cancelamento para a de eliminação dos quadros da oab (art. 106 e incisos). já no período democrático do país, a lei n. 8.906/94 apenas extinguiu a possibilidade de ingresso por meio de comprovação de estágio prévio, além de praticamente manter as sanções já previstas no estatuto revogado, alterando-se apenas a nomenclatura de “eliminação” para “exclusão” (art. 35) e abolindo-se a penalização de exclusão de recinto. é de se notar que desde o início da fundação da oab até o presente, o procedimento de aplicação de penalidades e os tipos punitivos não sofreram formalmente grandes alterações. no entanto, em 03.11.2020, foi publicado o provimento nº 200/2020 pelo conselho federal da oab e que regulamenta o recém-criado art. 47-a do código de ética profissional, o qual permite a celebração de termo de ajustamento de conduta para fazer cessar a publicidade irregular praticada por advogados e estagiários. o referido provimento foi além e também abarcou as hipóteses infracionais penalizadas com censura, trazidas pelo art. 36 do estatuto. 232 a oab e a regulação responsiva (p. 224-242) oliveira, m. b. p. de. a oab e a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 224-242, maio-junho 2021. vamos analisar essa inovação dentro do contexto disciplinar dos advogados, campo fértil para a aplicação da teoria da regulação responsiva. teoria responsiva da regulação diante do considerável número de advogados no país, em maio de 2021 contávamos com r$ 1.291.885 (oab, 2021) profissionais inscritos na oab e com perspectivas de crescimento expressivo desse quantitativo, já que somos o país com o maior número de faculdades de direito no mundo, como demonstra a 4ª edição do estudo exame da ordem em números, realizado pela fundação getúlio vargas em parceria com a oab (freitas, 2020).aliado ao grave contexto de crise econômica vivido no brasil, especialmente após a pandemia de covid-19 (pet economia ufpr, 2020), a ordem enfrenta grandes desafios regulatórios. vêm sendo objeto de discussões no âmbito da oab as alterações nos regramentos sobre publicidade na advocacia. segundo a maioria dos advogados, as regras atuais estão defasadas, levando em conta que o provimento n. 94/2000 começou a vigorar em 5 de setembro de 2000, quando as redes sociais ainda engatinhavam e não tinham a mesma proporção que têm hoje (rodas, 2021). mais de 82% dos profissionais são favoráveis à publicidade e propaganda da advocacia nas redes sociais. cerca de 83% disseram que são a favor da flexibilização das regras e 79% afirmaram querer utilizar plataformas digitais para intermediação e divulgação dos serviços (rodas, 2021). nesse contexto de defasagem normativa, aqui entendida como um descompasso entre a vontade da maioria dos profissionais e o autorregramento erigido pela própria instituição classista, temos agora um inédito instrumento criado pelo conselho federal da oab e podemos afirmar que traz um parâmetro responsivo à disciplina quanto à publicidade profissional e às infrações puníveis com censura. a teoria da regulação responsiva (responsive regulation) foi concebida da necessidade de se superar o debate entre aqueles que entendem ser necessária uma forte regulação estatal da atividade econômica e os defensores da desregulação (silva, 2017). as ideias de pirâmides de suportes e sanções (pyramids of suports and sanctions) estão no centro da teoria (braithwaite, 2011). o paradoxo da regulamentação responsiva é que, ao mesmo tempo em que há a possibilidade de se escalar em duras punições, a maior parte da regulamentação pode se dar por meio da construção de capacidade colaborativa. segundo os autores, à medida que subimos na pirâmide de sanções, intervenções cada vez mais exigentes e duras deverão ser acionadas. a ideia da a oab e a regulação responsiva (p. 224-242) 233 oliveira, m. b. p. de. a oab e a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 224-242, maio-junho 2021. pirâmide é pressupor que a abordagem sempre deve começar na base. em seguida, passará para abordagens com traços punitivos apenas se o regulado relutar e somente quando o diálogo falhar. depois, se avançará para abordagens ainda mais punitivas quando as sanções mais moderadas falharem. para braithwaite, mesmo em questões mais sérias, a exemplo de desrespeito às obrigações legais para operar uma usina nuclear que arrisca milhares de vidas, ele mantém a presunção de que é melhor se iniciar com o diálogo na base da pirâmide. entende, ainda, que a reforma acatada pelo regulado deve ser recompensada. a presunção piramidal de persuasão dá a opção mais barata e mais respeitosa como primeira escolha. tentativas punitivas de controle mais dispendiosas são, portanto, mantidas em reserva para a minoria dos casos em que a persuasão falha. quando essa abordagem falha, o motivo mais comum é que um ator está sendo um calculista racional sobre os custos prováveis da aplicação da lei em comparação com os ganhos por infringi-la. a escalada por meio de penalidades progressivamente mais dissuasivas frequentemente levará o ator racional a calcular que se tornará mais vantajoso obedecer. de acordo com a teoria regulatória responsiva, o que se pretende é um sistema jurídico onde os cidadãos aprendam que a responsividade (responsiveness) é a forma como nossas instituições jurídicas funcionam. a partir do momento em que enxergarem a lei como um sistema regulatório responsivo, eles saberão que haverá uma chance de se argumentar contra leis injustas, ao contrário do que foi previsto em um processo judicial ou em um acordo de delação (plea bargain) (braithwaite, 2011). o fundamento da regulação responsiva é a crença dos regulados na inexorabilidade da escalada punitiva se os problemas não forem corrigidos. o sistema funciona melhor com um espectro de punição, ameaçando em segundo plano, mas nunca em primeiro plano. o risco do confronto exceder o convencimento é um dos motivos pelos quais o pico da pirâmide deve estar sempre agitado ao fundo, mas não diretamente ameaçado no primeiro plano. onde a punição é colocada em primeiro plano, mesmo por meio de ameaças implícitas, a decisão alheia é dificultada porque o ofensor é convidado a deliberar de maneira autocentrada, preocupando-se em proteger-se das penalidades. o trabalho dos reguladores responsivos é tratar os infratores como dignos de confiança, porque a evidência é que, ao fazer isso, a regulamentação atinge com mais frequência seus objetivos (braithwaite, 2011). 234 a oab e a regulação responsiva (p. 224-242) oliveira, m. b. p. de. a oab e a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 224-242, maio-junho 2021. a regulação responsiva pede aos reguladores que não sejam tão sérios sobre qualquer teoria, incluindo a própria regulação responsiva. esteja persistentemente atento e responsivo ao contexto. a capacidade de resposta tem a ver com flexibilidade em um sentido muito mais radical do que escolha flexível entre uma série de sanções dispostas em uma pirâmide. deve-se dar voz aos interessados, estabelecer os resultados acordados e monitorá-los (andrade, 2016): para regulação responsiva não há respostas ideais, universalmente aplicáveis, nem mesmo melhores soluções, mas medidas que respondem melhor que outras considerando a pluralidade de configurações positivas e negativas que possam repercutir em determinado momento histórico (ayres e braithwaite, 1992), no sentido de manter a integridade institucional, considerando os novos problemas, forças, exigências e expectativas (selznick, 1994). a regulação é por demais complexa e variável, inviabilizando generalizações e precipitações (croley, 2007). essa ideia de que não há respostas prontas para abordagens jurídicas vai ao encontro do pensamento de (habermas, 2001): y entonces queda claro que los expertos no sólo interpetran las distintas proposiciones normativas a partir del contexto que essas proposiciones tienen en el corpus del derecho considerado en conjunto, sino también desde el horizonte de uma precompreensión de la sociedade contemporaránea, la cual resulta rectora en todo su trabajo de interpretación. em este aspecto la interpretación del derecho es siempre también uma respuesta a los desafios de uma situación social percebida de determinada manera6. deve-se implantar uma combinação de ferramentas regulatórias e a melhor maneira de fazer isso é dinamicamente, de forma que, em sequência, os pontos fortes de uma ferramenta possam ter a chance de cobrir os pontos fracos de outra. os delinquentes não costumam estar comprometidos com a violação da lei. em vez disso, eles oscilam ambivalentemente entre mundos de delinquência e obediência à lei. eles não acham que quebrar as regras da sociedade seja certo, mas caem em "técnicas de neutralização" que suavizam o vínculo moral da lei (braithwaite, 2011). 6e, então, fica claro que os especialistas não só interpretam as diferentes proposições normativas a partir do contexto que essas proposições têm no ordenamento jurídico considerado como um todo, mas também a partir do horizonte de uma pré-compreensão da sociedade contemporânea, que está governando em todo o seu trabalho de atuação. nesse aspecto, a interpretação do direito é sempre também uma resposta aos desafios de uma situação social percebida de certa forma (tradução livre). a oab e a regulação responsiva (p. 224-242) 235 oliveira, m. b. p. de. a oab e a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 224-242, maio-junho 2021. responsividade na atuação disciplinar na oab? como já evidenciado, as punições no âmbito da ordem basicamente são: censura, suspensão, exclusão e multa, sendo que esta última pode ser aplicada cumulativamente com as duas primeiras. o provimento n. 200/2020 do cfoab trouxe a possibilidade de se firmar um termo de ajuste de conduta com o advogado ou estagiário que, regularmente inscrito nos quadros da oab, não tiver contra si condenação transitada em julgado por representação ético-disciplinar. está afastada essa faculdade ao advogado ou estagiário a quem seja imputada a prática de mais de uma infração ético-disciplinar ou conduta que caracteriza violação simultânea de outros dispositivos do estatuto da advocacia e da oab, além dos puníveis com censura ou relativos à publicidade irregular, bem como aos processos éticos-disciplinares com condenação transitada em julgado. figura 1 – pirâmide regulatória da oab a iniciativa para tanto pode ser feita de ofício pelo conselho seccional ou federal ou por requerimento do interessado. este será notificado para, em 15 (quinze) dias, manifestar seu interesse em aderir ao termo de ajustamento de conduta (tac), presumindo-se a recusa em caso falta de manifestação. a norma autoriza que os conselhos seccionais disciplinem a matéria em seus regimentos internos. o interessado se comprometerá a cessar a conduta objeto do tac, reparar o dano eventualmente causado, fazer cessar os efeitos da infração, quando for o caso, bem como a se abster de praticar a mesma conduta no prazo fixado no instrumento correspondente. a celebração do compromisso implicará na suspensão condicional do procedimento ou do processo ético-disciplinar instaurado, pelo prazo de 03 (três) anos, assim como dos prazos prescricionais das pretensões punitivas. após o transcurso do lapso temporal, será arquivado definitivamente, sem anotações nos assentos profissionais. fica vedada a celebração do tac por advogado ou estagiário já beneficiado com o instituto nos 03 (três) anos anteriores à conduta a ser apurada. exclusão suspensão (+) multa censura (+) multa -> tac 236 a oab e a regulação responsiva (p. 224-242) oliveira, m. b. p. de. a oab e a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 224-242, maio-junho 2021. no caso de descumprimento dos termos celebrados, o tac perderá seus efeitos e o processo disciplinar retomará seu trâmite. em consulta aos sítios eletrônicos de todas as seccionais da ordem, em maio de 2011, verificamos que apenas a de goiás e do rio grande do norte possuem dados atualizados sobre os processos éticos disciplinares em andamento, especialmente após a publicação do provimento n. 200/2020 do cfoab. a unidade potiguar informou os seguintes dados entre novembro de 2020 e fevereiro de 2021 (rio grande do norte, 2021). ainda não foram alimentados os meses de março e abril de 2021. ressalta-se que são 14.622 advogados e 93 estagiários inscritos no estado (oab, 2021). não foram encontrados os quantitativos de eventuais instrumentos transacionais firmados no âmbito do referido ente: 11/2020 12/2020 01/2021 02/2021 processos éticos em tramitação 1051 977 1057 1071 processos distribuídos 0 0 43 0 processos arquivados liminarmente 0 0 0 0 com parecer de admissibilidade 30 23 30 12 julgados 0 22 0 0 advertência sem registro 0 3 0 0 advertência com registo 0 0 0 0 censura 0 1 0 0 suspensão 0 6 0 0 exclusão 0 0 0 0 improcedentes 0 10 0 0 prescritos 0 2 0 0 recurso 0 0 3 1 tabela 1 número de processos éticos em tramitação oab/rn no que se refere à goiás, são 47.460 advogados e 364 estagiários inscritos no estado (oab, 2021). segundo dados da instituição, até março de 2021, dezoito advogados aderiram à transação, sendo que outros 20 aguardam a celebração do tac, denominado pelo órgão como instrumento de transação ético disciplinar (ited) (goiás, 2021). vejamos os números abaixo: 11/2020 12/2020 02/2021 03/2021 suspensão por inadimplência 0 0 suspensão preventiva 1 0 9 0 suspensão ético-disciplinar 24 19 8 14 advertência 15 16 8 5 censura 14 7 24 0 improcedente 69 54 4 33 a oab e a regulação responsiva (p. 224-242) 237 oliveira, m. b. p. de. a oab e a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 224-242, maio-junho 2021. exclusão 0 0 2 1 prescrição 1 5 0 1 consulta 1 3 1 3 extinção sem resolução de mérito 2 3 0 1 incompetência do ted para julgar 0 0 8 0 embargos 6 11 10 4 convertidos em diligência 13 2 1 5 homologada a desistência da representação 0 1 0 0 uniformização de jurisprudência 0 0 1 0 ited 7 11 tabela 2 número de processos éticos em tramitação oab/go tendo em vista a permissão concedida na normativa federal, o conselho seccional de goiás editou a resolução n. 14/2020/cs, prevista apenas para as condutas de publicidade irregular ou captação indevida. interessante notar que a regulação estadual permite a adoção do tac pelas sociedades de advogados. a resolução impõe ao compromitente o compromisso de cessar imediatamente a conduta antiética, além de comparecer a um curso de marketing jurídico ético a ser ministrado pela escola superior da advocacia de goiás em data e horário a ser designada pelo órgão. a ausência injustificada ao curso acarretará a incidência das mesmas infrações pela reincidência do ato ou descumprimento da transação. tendo em vista que o ited é cabível para condutas em tese puníveis com censura, já se mostra nítido o impacto da inovação legislativa, ainda que a seccional tenha limitado a possibilidade de transação apenas para condutas de publicidade irregular e/ou captação indevida. do total de 45 processos punidos com censura, ao menos 18 tiveram um fim diverso da punição, o que representa 40% do montante, caso considerássemos que esses 18 advogados teriam sido julgados e condenados nesse período de quatro meses, eis que em janeiro há recesso nos trabalhos. se considerarmos, ainda, que 20 advogados aguardam a marcação de audiência para a celebração do ited, temos que o quantitativo é considerável ante a média de processos julgados por mês no período (11,25). conclusão conquanto a iniciativa seja um novo paradigma na condução éticodisciplinar no âmbito do sistema oab, deixando de ter uma postura apenas na 238 a oab e a regulação responsiva (p. 224-242) oliveira, m. b. p. de. a oab e a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 224-242, maio-junho 2021. regulação por comando e controle, não podemos afirmar ainda que há uma responsividade nessa inovação. primeiramente, embora haja um escalonamento nos níveis de punição, não necessariamente o ator regulado terá uma abordagem regulatória a partir da censura, eis que a depender da conduta a pirâmide punitiva já pode começar no topo (exclusão dos quadros), tampouco há a possibilidade de se firmar acordos se a conduta praticada não for punível com censura. além disso, ainda que os advogados tenham sido consultados para uma possível alteração nas normas relativas à publicidade e propaganda na advocacia, como acima demonstrado, não há notícias de que outros agentes envolvidos e diretamente interessados, como os próprios clientes dos causídicos, tenham sido ouvidos (governança em rede). daí porque o “cidadão do estado regulador é uma engrenagem essencial e uma força motriz necessária à implementação do interesse público, mediante coparticipação na prestação de atividades socialmente relevantes (aranha, 2015). da mesma forma, não há notícias de que houve consulta sobre a eventual extensão do tac para além das hipóteses de censura. conforme dito por braithwaite, a gravidade da conduta não é por si só um impeditivo para se iniciar o diálogo com o regulado e buscar formas gradativas de enfrentamento (enforcement), aliando técnicas de persuasão e dissuasão, da base da pirâmide ao topo, sempre buscando trazê-lo ao ambiente dos atores virtuosos. as estratificações estanques, sem que haja possibilidade de adequação das abordagens regulatórias a depender da conduta do regulado, faz com que o sistema atual seja fortemente marcado pela legalidade estrita, isto é, pela mera análise da subsunção da conduta à norma (tudo ou nada). tampouco se verifica certa liberdade ao regulador na formulação dos tacs, haja vista que os acordos são rígidos até mesmo no tipo de ação que o advogado terá que tomar após a assinatura do instrumento (proibição de repetição do ato, reparação do dano e frequentar curso sobre marketing jurídico, esta última exigida na oab goiás), não sendo possível sequer a negociação de resultados. privilegiar o diálogo sem reservas, embora reafirmando explicitamente os objetivos, é uma das formas eficientes de manter o regulado na base da pirâmide regulatória, evitando a escalada de sanções (braithwaite, 2011). o regulador deve ser justo, de mente aberta, respeitoso, não estigmatizante e persuasivo e cooperativo, em vez de coercitivo, na medida do possível (nielsen e parker, 2009). a oab e a regulação responsiva (p. 224-242) 239 oliveira, m. b. p. de. a oab e a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 224-242, maio-junho 2021. sabe-se que a teoria da regulação responsiva não é indene de críticas, como podemos ver nas ponderações elencadas por joão marcelo azevedo marques mello da silva (silva, 2017): existem também dúvidas relacionadas à legalidade da abordagem responsiva, isso porque normalmente as normas determinam que a infração por determinada conduta implica uma certa punição previamente estipulada. logo, qualquer tipo de tratamento diverso pode ser considerado ilegal e inviabilizar a utilização das medidas alternativas. de maneira semelhante, a utilização de respostas individualizadas e adaptadas para cada ator carrega um elevado nível de discricionariedade, o que pode ser interpretado como atuação pouco transparente, parcial e benéfica a determinados atores em detrimento de outros. por fim, nem sempre estão disponíveis as medidas ou sanções necessárias para que a escalada da pirâmide seja aplicável, já que a regulação responsiva requer um número relevante para que seus efeitos sejam percebidos. acrescenta-se, ainda, o fato de que, do ponto de vista operacional, existem dificuldades em se caracterizar adequadamente um usuário como virtuoso ou racional e diferenciar os regimes regulatórios em função dessa caracterização (lacerda e thomas, 2019). no entanto, a teoria responsiva é dotada de presunções, principalmente quanto ao comprometimento do regulado em seguir os comandos regulatórios, presumindo-se virtuosos (ayres e braithwaite, 1992; andrade, 2016; andrade, 2016; andrade, 2016). a própria teoria não descarta a adoção de enfrentamentos imediatos (enforcement) para atores ditos racionais e situações extremas de violência, caso não haja nenhuma possibilidade de diálogo. um ofensor violento que, durante um julgamento, jura perseguir a vítima novamente para matá-la, pode ter que ser preso (braithwaite, 2011). o afastamento de eventuais críticas ao sistema responsivo, como os expostos por mello da silva, poderiam ser suplantados com detida justificação e fundamentação das condutas tomadas de forma diferente pela oab a depender do regulado e do ato praticado, alterando-se a lei n. 8.906/94 para tipos abertos de abordagem regulatória, sempre priorizando o diálogo, a oitiva do ofendido, a reparação do dano e buscando o aperfeiçoamento do sistema sempre com abertura à consulta ao maior número de interessados e não apenas advogados, ainda que não sejam diretamente afetados pelo poder regulatório da ordem. embora embrionária quanto à responsividade na condução dos processos ético disciplinares, sendo ainda necessária a efetivação dos apontamentos acima delineados, nos termos da teoria responsiva da regulação proposta por ayres e braithwaite, mostra-se paradigmática a abertura de nova roupagem regulatória trazida pelo provimento n. 200/2020 do cfoab. 240 a oab e a regulação responsiva (p. 224-242) oliveira, m. b. p. de. a oab e a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 224-242, maio-junho 2021. referências bibliográficas almeida, e. d. s. e. ecos da casa de montezuma: o instituto dos advogados brasileiros como referência na cultura jurídica nacional. tese (doutorado). ed. florianópolis: florianópolis, sc, 2003. disponivel em: <https://repositorio.ufsc.br/xmlui/handle/123456789/86151>. acesso em: 02 maio 2021. andrade, o. h. a. f. d. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva. journal of law and regulation, brasília, v. 2, p. 139-160, out. 2016. aranha, m. i. manual de direito regulatório. 3. ed. london: laccademia publishing, 2015. p. versão eletrônica kindle. aranha, m. i. opinião & análise. 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(p. 165-182) 165 falcão, f. a. da s. análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios propostos por joseph stiglitz. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 165-182, maio de 2017. análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios propostos por joseph stiglitz analysis of the cases of corruption in petrobras from the point of view of the regulatory principles proposed by joseph stiglitz submetido(submitted): 12/12/2016 fernando antônio da silva falcão * parecer(revised): 09/01/2017 aceito(accepted): 16/02/2017 resumo propósito – analisar, sob a ótica dos princípios da regulação propostos por joseph stiglitz, como as falhas de governo e de mercado contribuíram para a ocorrência dos casos de corrupção na petrobras. metodologia/abordagem/design – a abordagem deste artigo consistiu em uma breve análise dos casos de corrupção na petrobras a partir das informações da operação lava jato para, em seguida, com base nos princípios da regulação estabelecidos por joseph stiglitz, verificar, de forma crítica, como as falhas de mercado e de governo contribuíram para o cometimento das fraudes, conluio e corrupção na empresa estatal. resultados – foi verificado que falhas de mercado e de governo contribuíram decisivamente para a ocorrência da corrupção na empresa estatal. implicações práticas – o presente estudo pode servir de auxílio para o desenho de uma regulação que, efetivamente, desincentive a prática de fraudes, conluio e corrupção nas licitações públicas. palavras-chave: corrupção, governo, mercado, falha, regulação. abstract purpose – to find, in light of the principles of regulation proposed by joseph stiglitz, how government and market failures contributed to the occurrence of corruption cases in petrobras. methodology/approach/design – this article analyzes corruption scandals in petrobras based on the information gathered in operation car wash and, based on the principles of regulation established by joseph stiglitz, critically verifies how market and government failures contributed to the fraud, collusion and corruption in the state-owned enterprise. findings – market and government failures contributed decisively to the occurrence of corruption in the state-owned enterprise. practical implications – the present study can help designing a regulatory framework that effectively discourages the practice of fraud, collusion and corruption in public bids. keywords: corruption, government, market, failure, regulation. *possui graduação em administração de empresas pela universidade estadual do ceará (uece) e em direito pelo centro universitário de brasília (uniceub). ocupou o cargo de especialista em políticas públicas e gestão governamental. atualmente é auditor federal de controle externo no tribunal de contas da união.reservado para a biografia do(a)(s) autor(es)(as) a ser preenchido após aceite do artigo. email: falcaoas@tcu.gov.br. mailto:falcaoas@tcu.gov.br 166 análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos ... (p. 165-182) falcão, f. a. da s. análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios propostos por joseph stiglitz. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 165-182, maio de 2017. introdução a partir do ano de 2014, o brasil vem tomando conhecimento das apurações da maior investigação envolvendo crimes de desvio de recursos públicos, corrupção ativa e passiva e lavagem de dinheiro já conduzida no país: a operação lava jato. na verdade, não são apenas apurações, pois já estão em curso várias ações penais, ações civis públicas por atos de improbidade administrativa e há decisões judiciais, inclusive a prolação de sentenças condenatórias, confirmadas por tribunal regional federal. a operação lava jato revelou a existência de um esquema formado para desviar recursos da petrobras e, assim, abastecer com dinheiro obtido de forma ilegal contas bancárias no brasil e no exterior, até então secretas, de pessoas físicas e jurídicas, várias destas criadas nos chamados “paraísos fiscais” para encobrir os reais proprietários dos valores ali depositados. o dinheiro foi utilizado também para aquisição de bens e imóveis de luxo, como meio para “lavar” os valores desviados e assim legalizar tais recursos. basicamente, grandes grupos empresariais se reuniram, formando um cartel, com o nítido objetivo de fraudar os procedimentos licitatórios, direcionando os resultados dos certames, manipulando os preços propostos e elevando os valores das contratações. a manutenção da atuação desse cartel, pelo menos entre o período de 2004-2014, somente foi possível por meio da corrupção de funcionários e agentes políticos, que definiam as pessoas para ocupar os cargos principais no processo decisório na empresa estatal. bilhões de reais foram desviados da petrobras, prejudicando a imagem da empresa no brasil e no exterior, reduzindo drasticamente o seu valor patrimonial, afetando os seus investimentos e empregos, e prejudicando o desenvolvimento do país. e o mais impressionante é que o “esquema” de fraudes funcionou por mais de uma década, sem que a legislação e as instituições brasileiras tenham sido capazes de coibir a prática continuada dos crimes de desvio de recursos públicos, corrupção ativa e passiva, e lavagem de dinheiro. no tocante ao arcabouço normativo que regula as relações comerciais e econômicas em questão, diversas são as teorias regulatórias que poderiam ser utilizadas para analisar a matéria escolhida para ser objeto do presente estudo. contudo, para dar uma maior objetividade, optou-se por uma análise sob a ótica do trabalho elaborado pelo professor joseph stiglitz (stiglitz, 2009). nesse trabalho, o professor stiglitz, ganhador do prêmio nobel de economia em 2001, trata das falhas de governo e de mercado, a teoria geral da regulação, a intervenção do governo, inclusive por meio da regulação, e demonstra alguns resultados. análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios... (p. 165-182) 167 falcão, f. a. da s. análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios propostos por joseph stiglitz. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 165-182, maio de 2017. neste estudo serão analisadas, no primeiro capítulo, algumas das fraudes cometidas em procedimentos licitatórios da petrobras pelo cartel já referido, a participação dos funcionários da empresa e de agentes políticos, o impacto/prejuízo causado nos preços contratados e como ocorreu a lavagem de dinheiro. para isso, serão utilizadas informações públicas dos trabalhos da polícia federal, da receita federal do brasil, do ministério público federal, do tribunal de contas da união, da petrobras, do conselho administrativo de defesa econômica e da justiça federal em curitiba/paraná. em seguida, no segundo capítulo serão apresentados os conceitos, pressupostos teóricos e as ideias expostas pelo professor joseph stiglitz no trabalho intitulado “government failure vs. market failure: principles of regulation”, ensaio publicado no livro “government and markets: toward a new theory of regulation”, acima referido. no terceiro capítulo serão relacionadas e comentadas algumas normas que regulam as relações comerciais e econômicas desenvolvidas entre a petrobras e as empresas contratadas para aquisição de bens e serviços, bem como que tratam de corrupção e outras atividades ilícitas. no quarto capítulo, será procedida uma análise dos atos de fraude, conluio, lavagem de dinheiro e corrupção na petrobras, sob a ótica exposta pelo professor joseph stiglitz no trabalho citado anteriormente. o objetivo deste artigo é verificar se as falhas de mercado e de governo apontadas pelo professor stiglitz podem estar entre as causas que permitiram o cometimento de diversos crimes na petrobras, dentre os quais o desvio de recursos públicos, a corrupção ativa e passiva e a lavagem de dinheiro, de forma continuada por mais de uma década. 1. uma breve análise dos atos de corrupção na petrobras o brasil é um país de dimensões continentais, estando entre aqueles com maior extensão territorial. de acordo com um estudo do fundo monetário internacional, desde 2015, o brasil é a nona maior economia do mundo (fmi, 2016). possui a 15ª maior reserva comprovada de petróleo, conforme o relatório estatístico anual da empresa petrolífera bp (exame, 2015). de acordo com o boletim mensal de energia, elaborado pelo ministério das minas e energia (mme, 2016), na matriz energética nacional, o petróleo ocupa o primeiro lugar como fonte de energia. por outro lado, no último relatório da transparência internacional foi ressaltado que a corrupção é um problema enfrentado no mundo inteiro. o problema está no grau em que ocorre nas relações econômicas. nesse relatório (unsupported source type (documentfrominternetsite) for source tra16.), 168 análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos ... (p. 165-182) falcão, f. a. da s. análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios propostos por joseph stiglitz. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 165-182, maio de 2017. a transparência internacional classificou o brasil na 76ª posição, entre os 168 países classificados no índice de percepção de corrupção no setor público. e aqui é importante ressaltar que a transparência internacional define a corrupção como “the abuse of entrusted power for private gain” (international, 2016) ou, em tradução livre, o abuso de um poder confiado para obter um ganho particular. e é nesse contexto ou mercado que está inserida a petrobras, a segunda maior empresa do país, por critério de valor de mercado (economática, 2016). a empresa foi fundada em 3 de outubro de 1953 pelo governo federal, permanecendo, até hoje, sob o controle estatal. de acordo com o relatório da administração de 2015, a união federal possui 50,3% do capital votante da empresa (petrobras r. d., 2016). a petrobras tem como principais empresas subsidiárias/controladas a petrobras distribuidora, petrobras biocombustível, transpetro (petrobras transporte s. a.), gaspetro e liquegás (petrobras, 2016). em 2015, a petrobras investiu r$ 76,3 bilhões, teve uma receita de vendas de aproximadamente r$ 321,64 bilhões e um prejuízo de r$ 34,83 bilhões (petrobras, 2016). a partir dessas cifras bilionárias e, em adição, tendo em vista o controle estatal, grupos políticos e empresariais pressionam o governo federal para obterem espaço na gestão da empresa com o objetivo de escolherem pessoas para ocupar cargos no chamado “sistema” petrobras. esses grupos políticos e empresariais atuam junto às empresas desse sistema visando a definição de investimentos e o controle das aquisições de bens e serviços, ainda que, para atingir tal objetivo, seja necessário transgredir as normas que regulam tais aquisições da empresa estatal. a partir do ano de 2014, investigações conduzidas pelo ministério público federal, polícia federal e receita federal do brasil, com a autorização da justiça federal em curitiba/paraná, revelaram a existência de um esquema montado por grandes grupos empresariais brasileiros, agentes políticos e funcionários da petrobras, para, por meio da formação de um cartel, definirem a prioridade e a localização dos investimentos da empresa estatal, fraudarem procedimentos licitatórios e manipularem preços, causando prejuízos de bilhões de reais. a comprovação da existência do cartel e o seu funcionamento somente foi possível a partir das colaborações premiadas firmadas por funcionários da petrobras, bem como por funcionários e empresários das demais empresas envolvidas com o ministério público federal. foram assinados ainda acordos de leniência por pessoas jurídicas participantes do cartel. segundo a versão pública do acordo de leniência firmado em 19/03/2015 pelo conselho administrativo de defesa econômica – cade com as empresas análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios... (p. 165-182) 169 falcão, f. a. da s. análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios propostos por joseph stiglitz. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 165-182, maio de 2017. setal engenharia e construções (atual setec tecnologia s/a) e sog óleo e gás (anteriormente denominada setal óleo e gás s/a e sog óleo e gás s/a), entre as condutas anticompetitivas, foram praticados acordos de fixação de preços, de condições e de divisão de mercado entre potenciais concorrentes (tcu, acórdão 1583-2016 plenário, 2016). de acordo com as informações obtidas no citado acordo de leniência, confirmadas por meio das colaborações premiadas e demais investigações, a partir de 2003-2004 um grupo de 9 empresas formou o chamado “clube das 9”, o qual foi ampliado, posteriormente, para 16 empresas (“clube das 16”), que, juntamente com funcionários da petrobras e grupos políticos, se reuniam e definiam qual empresa venceria determinado procedimento licitatório da petrobras e qual valor seria praticado por todos os licitantes. ainda conforme o referido acordo, por volta de 2008/2009, foi criado o denominado “clube vip”, formado por 5 empresas que, considerando o seu grande porte, exigiram a primazia para as grandes obras de montagem industrial “onshore”, ou seja, localizadas em terra (tcu, acórdão 1583-2016 plenário, 2016). a seguir, o diagrama elaborado pelo cade sobre o citado cartel: figura 1. diagrama de empresas atuantes no cartel por oportuno, o ministério público federal, no âmbito da operação lava jato, assim esquematizou os desvios de recursos na petrobras (mpf, 2016): 170 análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos ... (p. 165-182) falcão, f. a. da s. análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios propostos por joseph stiglitz. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 165-182, maio de 2017. figura 2. esquema de desvios elaborado pelo mpf o esquema acima demonstra muito bem como era o relacionamento entre os funcionários da petrobras, as empreiteiras e os partidos políticos: as diretorias da empresa estatal foram “divididas” entre os partidos políticos indicados, os quais escolhiam determinada pessoa e/ou “davam” sustentação política para que esta se mantivesse no cargo de diretor ou de gerente da empresa. esse funcionário era responsável por fazer com que os interesses das empresas cartelizadas fossem atendidos, atuando diretamente nas definições de projetos e de preços estimados, bem como fazendo com que somente fossem convidadas a participar das licitações tais empresas. importa ressaltar que não haveria como esse esquema se manter sem o envolvimento de funcionários da petrobras, cuja participação foi garantida por meio do pagamento de percentual sobre o valor da contratação, a título de propina. as propinas destinadas aos funcionários da empresa estatal e aos agentes/partidos políticos foram pagas por meio dos chamados operadores, os quais recebiam os valores das empreiteiras, movimentavam o dinheiro no exterior e, em seguida, repassavam aos destinatários finais, sob a aparência de dinheiro obtido de forma lícita. os valores foram movimentados no exterior por meio de contas bancárias abertas nos chamados “paraísos fiscais”, inclusive em nome de pessoas jurídicas. tais valores circulavam por várias contas, por diversas instituições financeiras em vários países, sendo utilizados, posteriormente, para aquisição de bens imóveis e móveis de luxo, bem como para o financiamento de campanhas eleitorais. com base no regulamento da própria petrobras, apesar de envolver milhões/bilhões de reais, os procedimentos licitatórios eram feitos por meio de convite às empresas escolhidas pelos funcionários dentre aquelas que faziam parte análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios... (p. 165-182) 171 falcão, f. a. da s. análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios propostos por joseph stiglitz. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 165-182, maio de 2017. do “clube”. neste sentido, há confirmação em colaboração premiada de que, enquanto aguardavam a tramitação do procedimento à diretoria colegiada, os funcionários da petrobras envolvidos tinham conhecimento das empresas que seriam convidadas para participar da licitação, podendo alterar a lista para atender aos interesses do cartel (tcu, acórdão 1583-2016 plenário, 2016). no âmbito do tribunal de contas da união e das investigações da operação lava jato foi possível constatar como as empresas cartelizadas atuavam para dar uma aparência de legalidade aos procedimentos licitatórios da petrobras. os empresários definiam a(s) empresa(s) vencedora(s) para cada licitação e as propostas eram combinadas de modo a possibilitar a contratação da empresa escolhida pelo cartel. as demais empresas atuavam para dar cobertura a proposta dessa empresa escolhida. em muitos casos, algumas empresas que não “venciam” determinado certame, foram subcontratadas pela empresa vencedora da “disputa” ou participavam de consórcios (tcu, acórdão 1583-2016 plenário, 2016). michael kramer (kramer, 2014), em artigo publicado pela organização para cooperação e desenvolvimento econômico – ocde assim descreveu essa hipótese de “propostas complementares”: “under this scheme, cooperating bidders agree to submit higher priced or deliberately defective bids to ensure the selection of the designated winner at inflated prices. in exchange, the winner might pay a percentage of its profits to the losing bidders, hire them as subcontractors, or allow them to win other high priced contracts. collusive bidders can submit complementary bids from shell companies or affiliates to give the appearance of competition.”1 foi constatada ainda a manipulação dos valores das propostas. a petrobras aceitava propostas que fossem até 20% (vinte por cento) acima do valor por ela estimado. quando as empresas consideravam que o preço estimado estava baixo, elas combinavam entre si para todas ofertarem valores acima. dessa forma, a petrobras revisava para cima o preço estimado e as empresas apresentavam novas propostas dentro do novo limite, mas próximas ao novo teto, maximizando os lucros (tcu, acórdão 1583-2016 plenário, 2016). considerando o ambiente cartelizado, as fraudes perpetradas e a manipulação dos preços, o tribunal de contas da união realizou estudo econométrico para estimar o prejuízo causado à petrobras advindo da atuação do cartel: tendo em vista apenas as condutas irregulares praticadas no âmbito da diretoria de abastecimento da empresa, r$ 8.9 bilhões (em valores atualizados 1 em tradução livre: de acordo com este esquema, os licitantes conluiados acordam em apresentar propostas com preços mais elevados ou deliberadamente com imperfeições para assegurar a escolha da vencedora designada a preços mais elevados. em troca, a licitante vencedora poderá pagar um percentual de seus lucros para as licitantes perdedoras, subcontratar estas empresas ou permitir que elas outros contratos com preços elevados. licitantes colusivas podem apresentar propostas complementares de empresas de investimento ou filiais para dar aparência de competição. 172 análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos ... (p. 165-182) falcão, f. a. da s. análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios propostos por joseph stiglitz. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 165-182, maio de 2017. até 2015, o que equivale ao total gasto para construção dos 12 estádios da copa do mundo de 2014 no brasil), ou r$ 29 bilhões, caso seja ampliado o escopo do estudo para o total dos contratos com as empresas consideradas cartelizadas (tcu, acórdão 1583-2016 plenário, 2016). aliás, a própria petrobras reconheceu os prejuízos com o esquema de corrupção e no ano de 2015, referente às demonstrações financeiras de 2014, e fez uma baixa contábil de r$ 6.2 bilhões referentes à comissão de 3% (três por cento) que alguns de seus funcionários cobravam de propina sobre os contratos firmados, especificamente entre os anos de 2004 e 2012 (econômico, 2015). as informações apresentadas descreveram os atos de corrupção e fraude na petrobras, a partir da atuação do cartel formado por empresas que se mantiveram no controle dos procedimentos licitatórios, inclusive dos preços praticados, para aquisição de bens e serviços. foi informado o papel dos funcionários da empresa estatal para possibilitar a manutenção desse cartel no controle das licitações. para isso, alguns funcionários receberam propina no percentual de até 3%, a qual foi repassada, em parte, para agentes/partidos políticos responsáveis por dar sustentação política a esses funcionários em postoschave para o esquema. 2. os conceitos, as ideias e os princípios propostos pelo professor joseph stiglitz no ensaio “government failure vs. market failure: principles of regulation” após uma breve análise sobre os atos de corrupção na petrobras, é o momento de tratar dos conceitos e ideias expostos pelo professor joseph stiglitz no ensaio “government failure vs. market failure: principles of regulation” (stiglitz, 2009), inserto no livro government and markets: toward a new theory of regulation, editado por edward balleisen e david moss. o professor stiglitz não chamou, não apresentou esse conjunto de conceitos e ideias como uma teoria da regulação, mas trata como princípios gerais da regulação. como se verá a seguir, no texto o professor aborda a teoria geral da regulação, as falhas de governo e de mercado, que afetam o desenho regulatório. ele também trata das questões relacionadas à opção governamental por determinado nível de intervenção na regulação e na própria economia e aos processos regulatórios. importante ressaltar que esse ensaio foi escrito em 2008, quando ocorria a crise econômica nos estados unidos da américa iniciada por problemas no sistema financeiro decorrentes da emissão de hipotecas sem lastro (“the system effects of banks’ bad lending”). naquele momento em que, segundo o citado professor, a economia caía em recessão, com perdas de milhões de empregos e o governo despendendo bilhões de dólares em resgates para prevenir o análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios... (p. 165-182) 173 falcão, f. a. da s. análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios propostos por joseph stiglitz. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 165-182, maio de 2017. aprofundamento da recessão, havia uma necessidade para maior regulação governamental. stiglitz registrou que mesmo alan greenspan (quem ele chamou de “the high priest of laissez faire economics”), então presidente do banco central americano (federal reserve) tem admitido que pode ter ido longe demais na crença de que os mercados poderiam se autorregular. o referido ensaio foi dividido em três seções: (i) por qual razão é necessária a regulação; (ii) as formas que a regulação poderia e deveria ter; e (iii) a aplicação dos princípios apresentados a três objetos de preocupação atual (em 2008-2009): fundos de investimento soberanos, regulação de mercados financeiros e regulação ambiental relacionada à emissão dos gases do efeitoestufa. para o presente estudo, serão abordados os princípios e ideias expostos na primeira e segunda seções. de início, o professor stiglitz chama a atenção para um ponto relacionado à crise econômica, importante para o presente estudo: em resposta à crise, o federal reserve endureceu as regras regulatórias; e se com isso a crise poderia ter sido evitada ou mitigada, os estados unidos da américa e o mundo pagarão um preço muito caro por falharem em ter uma regulação adequada. na primeira seção, o professor lança uma questão simples sobre a teoria geral da regulação: por qual motivo é necessária uma regulação, subdividida em duas outras questões: por qual motivo as autorregulações do mercado não são suficientes, e se existe uma intervenção do governo, por qual motivo esta é sob a forma de regulação. como primeiro item dessa seção, o professor stiglitz tratou da necessidade de intervenção do governo. destacando as falhas de mercado convencionais como uma primeira categoria de razão para intervenção do governo, stiglitz aponta que quando a informação é imperfeita (no sentido de que os níveis de informação não são os mesmos entre os agentes econômicos) não é possível atingir a eficiência de paretto, na qual a situação de um agente somente pode melhorar em detrimento da situação de outro agente. a partir da crença de adam smith de que os mercados são eficientes por si próprios, o professor stiglitz leciona que não existe marcos teóricos para a crença de que mercados não regulados levarão, geralmente, a sociedade ao bemestar. sem uma regulação adequada, empresas adotam condutas anticompetitivas, reduzindo a eficiência e os incentivos à inovação. stiglitz ressalta que, quando os mercados falham em produzir resultados eficientes, há justificativa para uma intervenção governamental. há falhas de mercado relacionadas a problemas de: (a) externalidade (quando as ações de um agente econômico têm consequências para outro agente, não é compensador para este e nem ele recebe compensação); (b) competição; e (c) informação. há regulações para reduzir as externalidades, manter a competição e/ou evitar o 174 análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos ... (p. 165-182) falcão, f. a. da s. análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios propostos por joseph stiglitz. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 165-182, maio de 2017. abuso do monopólio natural, bem como para proteger os consumidores (divulgação, seguro, certificação). como segunda categoria, o professor foca na irracionalidade do mercado, segunda vertente da análise subjacente à demanda por uma regulação (as falhas de mercado referidas acima foram a primeira vertente). de acordo com o modelo de equilíbrio competitivo padrão, todos os indivíduos são racionais. o professor ressalta que indivíduos, e até mesmo sociedades, necessitam serem salvos de si mesmos e os mercados sofrem de exuberância e pessimismo irracionais. a partir dos estudos recentes da economia comportamental, verificou-se que a regulação pode reduzir a probabilidade dos efeitos adversos causados por indivíduos (externalidades), mesmo quando prejudicam somente a si mesmos, caso daqueles dependentes de drogas, cigarro, álcool. uma terceira categoria de motivo para intervenção governamental: a justiça distributiva. a regulação é um importante instrumento para atingir objetivos distributivos, especialmente se o governo enfrenta restrições orçamentárias. como segundo item da mesma seção, o professor stiglitz tratou de outras formas de intervenção governamental. aqui, há menção à informação imperfeita, aos preços versus quantidades (verificou-se não ser correta a presunção de que as intervenções no preço são sempre preferíveis). o professor ressalta que, na existência de informação imperfeita, é ótimo usar um conjunto complexo de controles composto por incentivos e restrições. no terceiro item dessa seção, o professor stiglitz enumera alguns instrumentos da regulação: requisitos de informação, proibições ou obrigações. os requisitos de informação podem dar mais transparência e melhor informação. o professor leciona que os mercados podem não funcionar bem com uma informação imperfeita ou distorcida e, consequentemente, requisitos que levem a aumentar a informação podem também levar a melhor alocação dos recursos. stiglitz continua afirmando que a mais direta das restrições são as proibições de comportamento, por exemplo, nas quais as firmas são proibidas de praticarem o conluio para acertar preço ou outras práticas anticompetitivas. a regulação aqui, frequentemente, foca não tanto em comportamentos, mas sim em fatores que podem afetar esses comportamentos, como os conflitos de interesse. algumas vezes, para reduzir comportamentos anticompetitivos, precisa afetar os incentivos por meio de remédios estruturais, como a divisão da firma ou a limitação da abrangência da proteção da propriedade intelectual. quanto às obrigações, estão relacionadas à criação de fundos para comunidades carentes, ao estabelecimento de protocolos para fortalecer conectividade e à provisão de seguro-saúde. análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios... (p. 165-182) 175 falcão, f. a. da s. análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios propostos por joseph stiglitz. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 165-182, maio de 2017. o professor stiglitz escreve brevemente sobre a questão do processo regulatório e a implementação das regulações. em relação ao processo, o poder legislativo delega autoridade para agências reguladoras. há preocupações sobre a accountability, a transparência, a captura por interesses especiais e a efetividade. o professor stiglitz trata da independência dos bancos centrais, que controlam a taxa de juros e, em alguns países, a taxa de câmbio. quanto à implementação, devido à possibilidade de captura por ideologias, o professor afirma haver questões sérias sobre o desenho regulatório e a transparência. em alguns casos, os benefícios de uma duplicação de múltiplos reguladores compensam os custos envolvidos. na segunda seção, o professor stiglitz aborda as falhas de governo e cita o que chamou de realidade no governo dos estados unidos da américa, nos últimos sete anos2, envolvendo casos de incompetência, de corrupção e de ideologia. segundo o professor, na escala então vivida naquele país, as falhas de governo não são inevitáveis. algumas das mesmas reformas que funcionaram no setor privado são relevantes no setor público também: aumentar competitividade e transparência, aperfeiçoando estrutura de incentivos, onde resultados podem ser bem definidos e atribuídos a indivíduos de forma específica. para o professor, havendo suficiente transparência e competição, há um processo corretivo. governos que falham, serão repostos, pois perdem a legitimidade e a credibilidade. finalmente, o professor stiglitz ressalta que alguns processos regulatórios são mais sujeitos a falharem, e parte da arte do desenho do regime regulatório é identificar qual terá menor chance de ser capturado ou de serem cometidos abusos. novamente, o professor resgata a questão de que quanto maior a chance de haver falha de governo, maior deve ser a quantidade de estruturas de fiscalização. se todas elas tiverem os mesmos objetivos e a mesma informação, presumivelmente, adotarão as mesmas regras regulatórias. se diferentes em informação e objetivo, levará a diferentes ênfases no poder coercitivo. na crise econômica então vivida nos estados unidos da américa, os custos da duplicação perdem em comparação aos custos da falha regulatória. 3. a legislação sobre as licitações no âmbito da petrobras a constituição federal estipulou no seu art. 37, entre outras disposições, que as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, nos termos da lei. 2 aproximadamente, no período de 2001 a 2008. 176 análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos ... (p. 165-182) falcão, f. a. da s. análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios propostos por joseph stiglitz. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 165-182, maio de 2017. a lei 8.666/1993 foi editada para regulamentar o citado art. 37 da constituição federal. tal lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, no âmbito dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios. foi estipulado que se submetem à lei 8.666/1993 os órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente por todos os entes federados. o art. 3º da lei 8.666/1993, com redação dada pela lei 12.349/2010, determina que: a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. o art. 23 da lei de licitações, com redação dada pela lei 9.648/1998 assim dispôs sobre as modalidades de licitação com base no valor estimado da contratação: i para obras e serviços de engenharia: a) convite até r$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); b) tomada de preços até r$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência: acima de r$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); ii para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite até r$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preços até r$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais); c) concorrência acima de r$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). o supremo tribunal federal iniciou julgamento de um recurso extraordinário (re 441280) no qual se discute a sujeição da petrobras às normas para licitação previstas na lei 8.666/1993. o julgamento está suspenso em razão de pedido de vista. em 30/06/2016, foi editada a lei 13.303, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios. importante ter em mente que os atos de fraude e corrupção ora tratados, e que estão sendo objeto de investigação e fundamento para condenação no âmbito análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios... (p. 165-182) 177 falcão, f. a. da s. análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios propostos por joseph stiglitz. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 165-182, maio de 2017. da operação lava jato, foram praticados na vigência da legislação anterior, no caso a lei 9.478/1997 e o decreto 2.745/1998. a lei 9.478/1997 estabeleceu, em seu art. 67 (atualmente revogado), que os contratos celebrados pela petrobras, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, conforme decreto. nesse sentido, foi editado o decreto 2.745/1998, por meio do qual foi aprovado o regulamento do procedimento simplificado em questão. nesta norma foram estipuladas as modalidades de licitação concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. não foram estabelecidos limites financeiros para cada modalidade, como havia sido estabelecido no art. 23, incisos i e ii, da lei 8.666/1993 acima citado. 4. os atos de fraude e corrupção praticados no âmbito da petrobras sob a ótica da teoria regulatória apresentada pelo professor joseph stiglitz a partir dos ensinamentos acima citados do professor joseph stiglitz, é possível identificar algumas falhas de mercado e de governo que contribuíram para a ocorrência das fraudes, conluio e corrupção na petrobras. no tocante às falhas de mercado apontadas no ensaio, foram destacadas as externalidades, os problemas de informação e a competição. notadamente, as falhas de mercado que mais influenciaram no processo de corrupção no âmbito da petrobras, a partir das informações colhidas na operação lava jato, foram os problemas de informação e a competição. no tocante aos problemas de informação, o que se verificou nas investigações foi uma concentração de informações entre alguns funcionários, agentes políticos e alguns administradores de empresas, que decidiam sobre os investimentos que seriam feitos pela empresa estatal. tais informações, que deveriam ser um segredo empresarial, eram repassadas para um pequeno grupo, que viria a manipular as licitações, em detrimento da competitividade e da obtenção do preço e das condições mais vantajosos para a petrobras e para o interesse público. a informação, se não tiver que ser um segredo do próprio negócio, deveria ser um bem público. caso contrário, acaba sendo utilizada para obtenção de vantagens pessoais, privadas, como verificado largamente na operação lava jato. com relação à competição, o objetivo da regulação é justamente coibir as práticas anticompetitivas, como a formação do cartel. em adição, a lei de licitações regula as aquisições de bens e serviços governamentais, coibindo a restrição à competitividade. para isso, como citado anteriormente, foram estabelecidas modalidades licitatórias vinculadas a valores, de forma que, quanto 178 análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos ... (p. 165-182) falcão, f. a. da s. análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios propostos por joseph stiglitz. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 165-182, maio de 2017. maior o valor da aquisição, será adotada, de forma obrigatória, a modalidade que mais estimule a competição. contudo, a lei de licitações não está sendo aplicada no âmbito da petrobras, conforme julgamento no supremo tribunal federal ainda não concluído. a empresa aplicava, à época dos fatos investigados, regulamento próprio, também já citado. e é justamente na aplicação deste regulamento, ao invés das modalidades e limites estabelecidos na lei 8.666/1993, que está o problema, como se verá a seguir. em auditoria realizada na petrobras pelo tribunal de contas da união (tcu, acórdão 1583-2016 plenário, 2016), foi constatado que os gestores possuem amplo poder discricionário para escolher a modalidade licitatória, tendo sido largamente utilizada a modalidade convite, no período 2011-2014, conforme o gráfico abaixo (tcu, acórdão 1583-2016 plenário, 2016). figura 3. contratações precedidas de licitação na petrobras – 2011-2014 de acordo com a figura acima, resta demonstrada a preferência, quase absoluta, por utilização de modalidade licitatória na qual o licitante escolhe as empresas que participarão do certame. esse elevado poder discricionário dos gestores da petrobras, combinado com a ausência de limite financeiro para definição das modalidades licitatórias, permitiram a utilização indiscriminada do convite, em detrimento de modalidades capazes de estimular a competitividade. logo, os funcionários da empresa estatal decidiam quais empresas seriam chamadas para participar de cada procedimento licitatório. no caso do convite, a regra era que fossem chamadas pelo menos três empresas licitantes (item 3.1.3 do anexo do decreto 2.745/1998). tal regra era fácil de ser cumprida, até porque o cartel era formado por pelo menos dezesseis empresas, como já explicado acima. esse grupo era formado pelos agentes políticos, funcionários públicos e grupos empresariais que detinham a informação privilegiada e atuavam em análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios... (p. 165-182) 179 falcão, f. a. da s. análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios propostos por joseph stiglitz. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 165-182, maio de 2017. conluio, fraudando as licitações e manipulando os preços praticados nas propostas, de forma a dar uma aparência de competição. com relação às falhas de governo, observa-se a ocorrência de incompetência e de corrupção, esta última mais do que evidente. a questão dos compromissos ideológicos, apontada pelo professor joseph stiglitz, não parece ter sido problema decisivo para os casos de corrupção ora tratados. de acordo com as investigações da operação lava jato, vários agentes políticos, e mesmo partidos políticos (representando diversas correntes político-ideológicas), davam sustentação para manutenção do esquema de corrupção e se beneficiaram dos recursos públicos desviados. quanto à corrupção, está muito claro que um grupo de empresas pagou propina para alguns funcionários da petrobras para que fosse mantida a atuação do cartel por pelo menos uma década. além das fraudes nas licitações, procedimentos internos para aprovação de investimentos foram deliberadamente acelerados, causando prejuízos à empresa estatal, pois, no curso do processo decisório, não foi dada a devida atenção aos estudos de viabilidade técnica/econômica/financeira, e até mesmo investimentos na construção de refinaria foram feitos sem nenhuma viabilidade, como é o caso da refinaria abreu e lima. em relação à incompetência, as estruturas governamentais de fiscalização e controle (controle interno da petrobras, ministério das minas e energia, agência nacional do petróleo, conselho administrativo de defesa econômica, ministério da fazenda, ministério da justiça, controladoria-geral da união, tribunal de contas da união, congresso nacional) falharam por não terem encontrado evidências consistentes da atuação desse grupo de empresas, agentes políticos e funcionários públicos na petrobras, ao longo de tantos anos e tendo em vista os valores bilionários envolvidos. é bem verdade que os órgãos não possuem os mesmos meios investigativos, mas, ainda assim, houve falhas nos controles internos e externos. constata-se, portanto, que as falhas de governo e de mercado, indicadas pelo professor stiglitz em seu ensaio, contribuíram, de forma decisiva, para possibilitar a prática das fraudes, conluio e corrupção no âmbito da petrobras. 5. conclusão no capítulo 1 foi apresentada a definição da transparência internacional para corrupção como sendo “the abuse of entrusted power for private gain” (international, 2016) ou, em tradução livre, o abuso de um poder confiado para obter um ganho particular. rose-ackerman e palifka (rose-ackerman e palifka, 2016) ensinam que a definição acima, em uma tradução livre, capta o problema do 180 análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos ... (p. 165-182) falcão, f. a. da s. análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios propostos por joseph stiglitz. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 165-182, maio de 2017. agente-principal na raiz de todos os tipos de corrupção política e econômica, tais como suborno, fraude, nepotismo, tráfico de influência, conflitos de interesses, fraudes contábeis, fraude eleitoral. o termo-chave é o “poder confiado”, que se refere às tarefas que são esperadas para um agente executar de acordo com as regras vigentes. as apurações da operação lava jato, inclusive as colaborações premiadas e os acordos de leniência, comprovaram a formação de um cartel por grandes empresas para decidir os investimentos da petrobras e direcionar as contratações àquelas que dele fizessem parte. desta forma, o direito à igualdade nas concorrências foi posto à margem para beneficiar grupos econômicos dispostos a corromper agentes públicos em troca de elevados ganhos ilícitos e da manutenção do controle dos investimentos e das aquisições da empresa estatal. em adição, os atos de corrupção violaram também as normas regulatórias do mercado, impossibilitando a ampla concorrência e o acesso aos mercados. em adição, o international council on human rights policy registrou, no documento integrating human rights in the anti-corruption agenda: challenges, possibilities and opportunities (ichrp, 2016), que, em tradução livre, “aqueles que cometem atos de corrupção tentarão se proteger da detecção desses atos e buscarão se manter nas suas posições de poder. e fazendo isso, tendem a destruir a integridade das instituições que são fundamentais para o estado de direito”. o professor joseph stiglitz questiona em seu ensaio sobre a necessidade da regulação governamental. no presente caso, os prejuízos causados à petrobras por um cartel atuando juntamente com funcionários públicos e agentes políticos demonstram que a atual regulação do governo não foi capaz de coibir práticas e crimes como os que estão sendo investigados no âmbito da operação lava jato. as falhas de governo e de mercado apontadas neste artigo atestam a necessidade da regulação governamental e indicam que a opção pela sua intervenção deve vir acompanhada de um complexo desenho regulatório que possa, efetivamente, desincentivar as condutas anticompetitivas e a corrupção ativa e passiva. referências bibliográficas aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. london: laccademia publishing, 2015. baldwin, r.; cave, m.; lodge, m. (eds.). the oxford handbook of regulation. oxford: oxford university press, 2010. análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios... (p. 165-182) 181 falcão, f. a. da s. análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios propostos por joseph stiglitz. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 165-182, maio de 2017. böckenförde, e.-w. escritos sobre derechos fundamentales. tradução de juan luis requejo pagés e ignacio villaverde menéndez. baden-baden: nomos, 1993. carlsson, u. the rise and fall of nwico: from a vision of international regulation to a reality of multilevel governance. nordicom review, v. 2, p. 31-68, 2003. economática. economatica, 23 nov. 2016. disponível em: <https://economatica.com/estudos.html>. econômico, v., 6 dez. 2015. disponível em: <http://www.valor.com.br/empresas/4017554/petrobras-perde-r-62-bicom-corrupcao-e-tem-prejuizo-de-r-216-bi>. erk, j. austria: a federation without federalism. publius, v. 34, n. 1, p. 1-20, winter 2004. exame, r. e. site da revista exame. exame.com, 22 nov. 2015. disponível em: <http://exame.abril.com.br/economia/estes-10-paises-tem-asmaiores-reservas-de-petroleo-no-mundo/>. acesso em: 22 nov. 2016. fiesp, f. d. i. d. e. d. s. p., 7 fev. 2013. disponível em: <http://www.fiesp.com.br/noticias/custo-da-corrupcao-no-brasil-chega-ar-69-bi-por-ano>. fmi, f. m. i. site do portal brasil governo brasileiro. portal brasil, 22 nov. 2016. disponível em: <http://www.brasil.gov.br/economia-eemprego/2016/10/fmi-brasil-volta-ao-posto-de-8-maior-economia>. acesso em: 22 nov. 2016. häberle, p. die wesensgehaltgarantie des art. 19 abs. 2 grundgesetz. karlsruhe: c.f.müller, 1962. humboldt, w. v. on language: on the diversity of human language construction and its influence on the mental development of the human species. tradução de peter heath. cambridge: cambridge university press, 1999. ichrp, i. c. o. h. r. p., 19 ago. 2016. disponível em: <http://www.ichrp.org/es/proyectos/131>. international, t. transparency international what is corruption, 3 dez. 2016. disponível em: <http://www.transparency.org/what-is-corruption>. kramer, m. fighting corruption and promoting competition. global forum on competition, 30 janeiro 2014. 182 análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos ... (p. 165-182) falcão, f. a. da s. análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios propostos por joseph stiglitz. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 165-182, maio de 2017. levy, b.; spiller, p. 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(p. 41-60) 41 andrade, n. r. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 41-60, outubro 2018. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro responsive regulation in the water sector: improvement proposals for the regulatory responsive design in brazil submetido(submitted): 09/12/2017 natália resende andrade* parecer(revised): 04/01/2018 aceito(accepted): 01/02/2018 resumo propósito – apresentar aspectos de regulação responsiva existentes no setor de águas brasileiro e propor aperfeiçoamentos na governança regulatória do setor . metodologia/abordagem/design – ancorado na teoria proposta por ayres e braithwaite (1992), a qual incorpora um método de regulação de gradação entre justiça restaurativa, justiça punitiva (dissuasora, deterrent) e incapacitative justice, buscou-se, a partir da comparação com o modelo regulatório australiano, considerado exemplo no setor de águas, o propósito supracitado. resultados – a partir da comparação com o modelo regulatório australiano, entendeu-se que duas proposições razoáveis para o aprimoramento do desenho regulatório responsivo brasileiro poderiam ser a de estimular melhorias no compliance voluntário e considerar o setor de águas como um todo, incluindo a função de supervisora de regulação do saneamento básico e de gestora do snis entre as competências institucionais da ana . implicações práticas (opcional) – aprimorar o desenho regulatório responsivo do setor de águas brasileiro e a governança regulatória do setor. originalidade/relevância do texto (opcional) – a presente pesquisa indica uma carência de participação da sociedade nas políticas de saneamento básico e de recursos hídricos e um setor de águas fragmentado, o que resulta na necessidade de aprimoramento da governança regulatória do setor. palavras-chave: regulação responsiva. setor de águas brasileiro. saneamento básico. recursos hídricos. aprimoramento no desenho regulatório. abstract purpose – to present aspects of responsive regulation of the brazilian water sector and propose improvements in the regulatory governance of the sector . *procuradora federal, com mestrado em tecnologia ambiental e recursos hídricos pela unb, mestrado integrado em engenharia e gestão industrial pela uminho/p ortugal, pósgraduação em direito constitucional pela ugf e em direito tributário pela estácio, graduação em direito pelo uniceub, engenharia civil pela unb e ciências contábeis (bacharelanda) pela fipecafi. atualmente, atua na secretaria especial do programa de parcerias de investimentos da presidência da república, como assessora jurídica. e -mail: natalia.resende.pgf@gmail.com. mailto:natalia.resende.pgf@gmail.com 42 regulação responsiva no setor de águas... (p. 41-60) andrade, n. r. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 41-60, outubro 2018. methodology/approach/design – the theory proposed by ayres and braithwaite (1992), which incorporates a method of grading regulation between restorative justice, p unitive justice and incapacitative justice, and the australian regulatory model. findings – to stimulate improvements in voluntary compliance and to consider the water sector as a whole, including as competences of ana the role of supervisor of regulation of basic sanitation and manager of the snis. practical implications – to improve the responsive regulatory design of brazilian water sector and the regulatory governance of the sector. originality/value – the present research indicates a lack of participation of the society in policies of basic sanitation and water resources and a fragmented water sector, which results in the need to improve the regulatory governance of the sector. keywords: responsive regulation, brazilian water sector, basic sanitation, water resources, improvement in regulatory design. introdução o objetivo deste trabalho é apresentar aspectos de regulação responsiva existentes no setor de águas brasileiro e propor aperfeiçoamentos na governança regulatória do setor, ancorado na teoria proposta por ayres e braithwaite (1992), e a partir da comparação com o modelo regulatório australiano, considerado exemplo no setor de águas. o setor de águas brasileiro, compreendido neste trabalho como aquele que agrega as dimensões saneamento básico e recursos hídricos, possui governança regulatória recente e definida para as duas dimensões de modo isolado. ainda, é preocupante o cenário atualmente observado no tocante à articulação entre o saneamento básico e os recursos hídricos de modo a, por exemplo, efetivar benefícios potenciais de um empreendimento de infraestrutura hídrica ou possibilitar a formulação de avaliações consolidadas para subsidiar políticas públicas e ações de regulação para o setor. a governança regulatória corresponde ao “como” da regulação, definindo a eficácia e a eficiência da regulação. refere-se ao enquadramento legal e institucional do sistema regulatório, ao framework a partir do qual são realizados os processos e procedimentos que determinam as decisões regulatórias, a transparência dos processos regulatórios, as informações disponíveis, dentre outras (conselho de regulação de águas, 2016). paz (2015) observa que, na prática, a integração entre o saneamento e os recursos hídricos ainda se encontra em estágio inicial, reforçando a necessidade da articulação de tais dimensões em função da multidisciplinariedade dos problemas existentes nessa área. ademais, de acordo com a autora, destaca-se a necessidade de se trabalhar a coordenação entre as políticas e a integração das ações ambientais em vários setores da sociedade, sendo que tal coordenação exige regulação responsiva no setor de águas... (p. 41-60) 43 andrade, n. r. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 41-60, outubro 2018. a participação representativa dos interesses desses setores nos processos de resolução de problemas. conforme expõe marques (2011), existem diversos órgãos e entidades responsáveis pelas atividades ligadas à gestão dos recursos hídricos. outrossim, continua o autor, a articulação entre os diversos níveis de governo nessa área ainda é frágil e incipiente devido a fatores estruturais e circunstanciais, o que, somado às limitações inerentes à gestão de um setor em que convivem três esferas administrativas do país (união, estados e df, e municípios), explica a ausência de ações coordenadas de gestão da água. cabe ressaltar, nesse contexto, as dificuldades encontradas na execução de projetos de grande vulto no âmbito do setor, como é o caso do projeto de integração do rio são francisco com bacias hidrográficas do nordeste setentrional – pisf. o pisf possui como finalidade a segurança hídrica para o abastecimento da população dos estados do ceará, paraíba, pernambuco e rio grande do norte e tipifica uma infraestrutura hídrica de grande porte que precisa ser efetivada por meio da sua integração com os sistemas de abastecimento locais. a despeito de ser um projeto singular até este momento, é de se esperar que seu conceito (integração de bacias) seja utilizado para outros empreendimentos visando à segurança hídrica regional, uma vez que a escassez advinda de eventos extremos, como as secas observadas, tem sido cada vez mais presente. nesse tipo de projeto, as obras de infraestrutura são responsáveis por prover a captação, adução, reservação e condução da água, mas sua efetividade só poderá ser alcançada por meio da integração física com o sistema de saneamento e da consequente prestação dos serviços de operação da infraestrutura hídrica e de saneamento básico. note-se, portanto, que um empreendimento como o citado pressupõe a necessária integração entre a dimensão recursos hídricos e a dimensão saneamento básico. ainda, é premente integrar informações do sistema de governança dos recursos hídricos e do saneamento básico, a fim de promover diagnósticos eficazes que sirvam de apoio à formulação de políticas públicas do setor de águas e ao seu processo regulatório, quer seja para estimular a participação da sociedade nos correlatos processos decisórios, quer seja para a execução de novas estruturas em função do cenário previsto de esgotamento da capacidade de oferta do sistema ou mesmo para aumentar o rigor da regulação da qualidade dos serviços de saneamento visando a resguardar a oferta da infraestrutura existente. partindo dessa perspectiva, mostra-se de interesse a realização de análises e a formulação de proposições para o aperfeiçoamento da governança regulatória do setor de águas. para auxiliar nas análises, será estudado o modelo regulatório australiano que, desde o início dos anos 90, tem sofrido alterações relevantes, com a incorporação de conceitos como a desverticalização (unbundling), a regulação 44 regulação responsiva no setor de águas... (p. 41-60) andrade, n. r. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 41-60, outubro 2018. independente, o princípio de recuperação total de custos e o aumento de transparência. de acordo com marques (2011), as reformas desenvolvidas foram grandes impulsionadoras do aumento da eficiência e da eficácia da qualidade do serviço prestado e do fortalecimento da coesão econômica e social da austrália. assim, o presente trabalho será dividido em três partes. a primeira delas apresenta um panorama do setor de águas brasileiro, com foco nas dimensões recursos hídricos e saneamento básico. a segunda parte traz a teoria de regulação responsiva proposta por ayres e braithwaite aplicada ao setor de águas, com ênfase no modelo regulatório australiano. por fim, será analisada a regulação responsiva no âmbito do setor de águas brasileiro, com propostas de aperfeiçoamento, considerando a hipótese de que o desenho regulatório responsivo brasileiro pode ser mais consistente a partir do estudo do modelo regulatório australiano. panorama do setor de águas brasileiro no brasil, a constituição federal de 1988, em seu art. 21, incisos xix e xx, ressalta que compete à união instituir o sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso, bem como instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos. ainda, consoante o art. 23, incisos ix e xi, é competência comum da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios promover a melhoria das condições de saneamento básico, além de registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos em seus territórios. na esfera infraconstitucional, destacam-se duas leis, quais sejam, a lei nº 9.433, de 8 de janeiro de 1997, que institui a política nacional de recursos hídricos – pnrh e o sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos, e a lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico e para a política federal de saneamento básico. outrossim, por meio da lei nº 9.984, de 17 de julho de 2000, foi criada a agência nacional de águas – ana, autarquia especial da administração indireta federal, integrante do sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos. dentre outras atribuições, compete à ana supervisionar, controlar e avaliar as ações e atividades decorrentes do cumprimento da legislação federal de recursos hídricos; disciplinar, em caráter normativo, a implementação, a operacionalização, o controle e a avaliação dos instrumentos da pnrh; e regular e fiscalizar, quando envolverem corpos d'água de domínio da união, a prestação dos serviços públicos de irrigação e a adução de água bruta. por outro lado, de acordo com a lei n° 13.502, de 1° de novembro de 2017, que estabelece a organização básica dos órgãos da presidência da república e dos regulação responsiva no setor de águas... (p. 41-60) 45 andrade, n. r. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 41-60, outubro 2018. ministérios, constitui área de competência do ministério das cidades promover, em articulação com as diversas esferas de governo, com o setor privado e com as organizações não governamentais, ações e programas de saneamentos básico, além das políticas setoriais de saneamento ambiental. nesse sentido, o decreto n° 8.927, de 8 de dezembro de 2016, que aprova a estrutura regimental do ministério das cidades, conferiu a atribuição de implementar o sistema nacional de informações em saneamento básico a uma de suas secretarias (secretaria nacional de saneamento ambiental). cabe ainda destacar que, apesar de a titularidade dos serviços públicos de saneamento básico ser eminentemente municipal, as atividades de regulação e fiscalização poderão ser delegadas, nos termos do art. 241 da constituição federal e da lei n° 11.107, de 6 de abril de 2005, que dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos. outrossim, para o presente trabalho, dois aspectos da lei nº 9.433, de 1997, e da lei nº 11.445, de 2007, merecem atenção, quais sejam, a previsão de participação da sociedade nas correlatas políticas e a premissa de articulação constante também em ambas. quanto à participação da sociedade, para a pnrh a gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a participação do poder público, dos usuários e das comunidades. no caso da lei nº 11.445, de 2007, o controle social, entendido como o conjunto de mecanismos e procedimentos que garantem à sociedade representações técnicas e participações nos processos relacionados aos serviços públicos de saneamento básico, é colocado como um dos princípios fundamentais (art. 1º, vi, da lei nº 9.433, de 1997, e arts. 2º, x, e 3º, iv, da lei nº 11.445, de 2007). na prática, entretanto, observam-se diversos cenários quanto à participação da sociedade no âmbito das políticas de saneamento e de recursos hídricos. como destacam barbi e jacobi (2007), os avanços têm sido bastante desiguais e isto revela a complexidade na implementação dessas engenharias institucionais, baseadas na criação de condições efetivas para multiplicar experiências de gestão participativa que reforçam o significado da publicização das formas de decisão e de consolidação de espaços públicos democráticos. carvalho e jacobi (2014), em pesquisa acerca da governança da bacia dos rios sorocaba e médio tietê, concluíram que o comitê de bacia hidrográfica dos rios sorocaba e médio tietê é um espaço participativo de grande relevância para a região estudada e articula ações com resultados positivos no tocante à qualidade da água. por sua vez, em entrevista realizada por paz (2015), sobre se o processo de elaboração de planos municipais de saneamento no âmbito da região hidrográfica supracitada permitiu a participação da população, grande parte não soube responder pois alegou não ter participado do processo. foi apontado, ainda, 46 regulação responsiva no setor de águas... (p. 41-60) andrade, n. r. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 41-60, outubro 2018. segundo a autora, que não houve controle social e que o setor de saneamento não apresenta uma cultura de abertura, tendo, por exemplo, omissão de decisões que afetam a população, como interrupções no fornecimento de água. de acordo com o instituto trata brasil (2013), organização da sociedade civil de interesse público que tem por missão contribuir para a melhoria da saúde da população e da proteção dos recursos hídricos do país, das 58 cidades que consideraram nos respectivos planos municipais de saneamento básico ao menos o esgotamento sanitário, cerca de 2/3 contemplou alguma forma de controle social. a resposta definitiva, no entanto, consoante destacado pelo instituto, restou prejudicada uma vez que 34,5% de cidades não responderam à pesquisa realizada por essa organização. pode-se dizer, nessa esteira, que houve avanços, contudo, os princípios de participação insculpidos nas leis nº 9.433, de 1997, e nº 11.445, de 2007, não estão sendo integralmente observados, como se esperava quando da elaboração de ambas as leis. no tocante à articulação, para a pnrh é uma diretriz a articulação do planejamento de recursos hídricos com o dos setores usuários e com os planejamentos regional, estadual e nacional. a lei nº 11.445, de 2007, por seu turno, elenca como princípio fundamental a articulação com as políticas de desenvolvimento urbano e regional, de habitação, de combate à pobreza e de sua erradicação, de proteção ambiental, de promoção da saúde, dentre outras (art. 3º da lei nº 9.433, de 1997, e art. 2º da lei nº 11.445, de 2007). impende salientar que a lei nº 11.445, de 2007, apesar de ter a “articulação” como princípio fundamental, é explícita ao excluir os recursos hídricos do rol de serviços públicos de saneamento básico (art. 4º). consoante pompeu (2011), as águas públicas, no brasil, são consideradas bem inalienável, outorgando-se apenas o direito ao uso. no saneamento básico, conforme cita o autor, cobra-se geralmente a remuneração pelos serviços ligados ao fornecimento, como adução, transporte, distribuição e não o valor material do bem econômico água. por outro lado, a cobrança pelo uso dos recursos hídricos instituída pela pnrh refere-se aos recursos hídricos per se. quando se trata, por exemplo, de recursos hídricos transportados por meio de infraestruturas como canais e adutoras, não se observa um modelo regulatório ou uma estrutura de governança bem definida que delineie as interações e responsabilidades nesse âmbito. no brasil, o maior exemplo de empreendimento em infraestrutura hídrica é o pisf, que está em fase de conclusão das obras, mas o governo federal e os governos estaduais envolvidos ainda discutem as bases legais e institucionais para a operacionalização, prestação dos serviços e manutenção do empreendimento. para azevedo et al. (2005), as bases legais e institucionais necessárias para garantir a operação, manutenção e o retorno econômico-financeiro do pisf regulação responsiva no setor de águas... (p. 41-60) 47 andrade, n. r. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 41-60, outubro 2018. precisam ser mais bem estruturadas, sendo, ainda, imprescindível definir uma base legal para a cobrança pela água aduzida, a identificação dos usuários, a participação dos estados e da união, eventuais subsídios para assentamentos, dentre outros. verifica-se, dessa forma, que a ausência de entendimentos acerca da base legal e institucional para operacionalização e manutenção do todo persiste desde o início do pisf, não se observando discussões ou estudos aprofundados sobre esse tema, tão relevante não só para a transposição do rio são francisco. entendese, todavia, que essa discussão merece ser ampliada uma vez que esse tipo de infraestrutura hídrica tem importante participação na solução de celeumas estruturais que interferem na segurança hídrica da população. cabe destacar que exemplos dessas infraestruturas hídricas podem ser encontrados em todo mundo, dentre os quais, citam-se: projeto colorado-big thompson, nos estados unidos da américa; o sistema hidrelétrico das montanhas de snowy, na austrália; transposição tajo-segura, na espanha. para a ocde (2015), as ações no sentido de superar as lacunas de governança e fortalecer a integração no setor de águas brasileiro passam pela necessidade de uma maior coordenação do ministério do meio ambiente com o ministério das cidades; ministério da agricultura, pecuária e abastecimento; ministério do planejamento, orçamento e gestão; e ministério da integração nacional, e seus equivalentes em nível estadual. no intuito de verificar a integração e a coordenação entre os órgãos responsáveis pelo setor de águas, a nível federal, procedeu-se à consulta de informações no âmbito dos recursos hídricos e do saneamento básico em bancos de dados consolidados, quais sejam, o atlas brasil abastecimento urbano de água, produzido pela agência nacional de água, os diagnóstico dos serviços de água e esgotos, elaborados pelo ministério das cidades, no bojo do sistema nacional de informações sobre saneamento – snis, e os relatórios publicados pelo instituto trata brasil, sobretudo, os rankings de saneamento disponibilizados em seu sítio eletrônico. o atlas brasil, consoante exposto no sítio da ana, é fruto de uma sequência de estudos desenvolvidos desde o ano de 2005, que se iniciaram pela região nordeste, tiveram continuidade com a região sul e as regiões metropolitanas de todo o país e acabaram por incluir a totalidade do território nacional, consolidando um amplo trabalho de diagnóstico e planejamento nas áreas de recursos hídricos e saneamento no brasil, com foco na garantia da oferta de água para o abastecimento das sedes urbanas em todo o país. o documento denominado “diagnóstico dos serviços de água e esgotos”, por seu turno, é produzido pela secretaria nacional de saneamento ambiental do ministério das cidades, que o divulga anualmente, com base em dados do snis, fornecidos a este sistema por companhias estaduais, empresas e autarquias 48 regulação responsiva no setor de águas... (p. 41-60) andrade, n. r. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 41-60, outubro 2018. municipais, empresas privadas e, em muitos casos, pelas próprias prefeituras, todos denominados pelo snis como “prestadores de serviços”. no tocante aos rankings de saneamento, conforme explicitado no documento intitulado "ranking do saneamento instituto trata brasil 2017", o instituto trata brasil considera várias informações fornecidas pelas operadoras de saneamento presentes em cada um dos municípios brasileiros, cujos dados são retirados do snis. em virtude da consulta nos bancos de dados do atlas brasil abastecimento urbano de água (ana, 2010), dos diagnósticos dos serviços de água e esgotos (ministério das cidades, 2010, 2015) e dos relatórios publicados pelo instituto trata brasil (2017), produziu-se a tabela 1, apresentada adiante. tabela 1 cotejo de resultados do instituto trata brasil, com dados do snis e da ana. observa-se que a tabela foi construída com dados, na esfera dos recursos hídricos, de 2010, última atualização encontrada do atlas produzido pela ana, que contém previsões de situação de abastecimento e de soluções propostas para oferta de água em 2015. por este motivo, no âmbito do saneamento (instituto trata brasil e ministério das cidades), uma vez existentes dados de 2010 e de 2015, decidiu-se por colocar o ranking e dados do snis de ambas as datas, que se referem ao ano de consolidação do atlas e ao da previsão realizada pela ana. nesse sentido, foram relacionados os dez primeiros colocados no ranking feito pelo instituto trata brasil, nos anos de 2010 e de 2015, cujos dados se baseiam nos diagnósticos elaborados no âmbito do snis em 2010 e 2015. ainda, foi exposto o índice de abastecimento total de água referente aos municípios posicionados nas dez primeiras colocações do ranking do instituto trata brasil, retirado diretamente do banco de dados do snis, uma vez que se entende tratar de importante índice que demonstra o nível de fruição do direito à água pela correlata população, além de indicar eventual necessidade de intervenção por meio de obras hídricas. regulação responsiva no setor de águas... (p. 41-60) 49 andrade, n. r. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 41-60, outubro 2018. das informações expostas na tabela, certamente chama a atenção o fato de que, dos municípios elencados nas primeiras colocações do ranking de saneamento, considerando os anos de 2010 e de 2015, apenas metade apresenta o status de "abastecimento satisfatório" por parte da ana. apenas a título de continuidade da reflexão, no ranking que se baseia em dados de 2015, dos 100 municípios pontuados pelo instituto trata brasil, apenas 28 foram considerados como com abastecimento satisfatório pelo atlas da ana. essas análises simplificadas, juntamente ao cenário desenhado nas pesquisas realizadas, indicam uma articulação insatisfatória entre as dimensões saneamento e recursos hídricos. a teoria de regulação responsiva proposta por ayres e braithwaite aplicada ao setor de águas a regulação responsiva se originou de um trabalho empírico que observava como os reguladores que atuavam bem atingiam resultados positivos (braithwaite, 1985). foi, nesse sentido, uma teoria que se desenvolveu no campo prático. os princípios da regulação responsiva são implementados de uma forma contextualizada. a essência de tal regulação se encontra na escuta dos regulados por parte dos reguladores, os quais, a partir disso, escolhem um curso de ação que corrija a deficiência observada. o primeiro desafio é conseguir que os regulados compartilhem suas preocupações, possibilitando, assim, que, ambos, reguladores e regulados, elaborem um plano para resolver o problema. dorf e sabel (1998) denominam esse processo de experimentalismo democrático (democratic experimentalism). ayres e braithwaite (1992) entendem que a regulação responsiva, a partir de um ambiente regulatório de constante diálogo entre regulador e regulado, alcança a efetividade da regulação mediante a criação de regras que incentivem o regulado a, voluntariamente, cumpri-las. a pirâmide regulatória proposta pelos autores acima aludidos incorpora um método de regulação de gradação entre justiça restaurativa, justiça punitiva (dissuasora, deterrent) e incapacitative justice. a idéia da pirâmide é de que a base é sólida, construída de forma firme na deliberação democrática e ancorada mediante acordos cujo objeto se pauta em que os prejuízos que estão sendo causados devem ser estancados. como os problemas ocorrem a todo tempo, a base da intervenção regulatória está sempre aberta à contestação democrática. por essa razão, a base da pirâmide respeita o diálogo com a comunidade, incluindo os que não estão cumprindo com os requisitos regulamentados. 50 regulação responsiva no setor de águas... (p. 41-60) andrade, n. r. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 41-60, outubro 2018. se os problemas em relação à quebra das normas não se resolverem na base da pirâmide e os prejuízos continuarem ocorrendo, as intervenções regulatórias tornam-se mais contundentes e aumentam com o escalar da pirâmide. dessa forma, nos níveis médios, uma série de sanções pode ser aplicada, de sanções leves administrativas a sanções mais punitivas, alcançando, no topo, a intervenção mais forte, que inclui, por exemplo, a retirada de direitos do indivíduo ou da empresa em continuar no correspondente negócio. no setor de águas, a regulação responsiva é utilizada pelo departamento de meio ambiente e energia da austrália, que tem por atribuição implementar políticas e programas de proteção e conservação do meio ambiente, recursos hídricos e patrimônio, bem como a promoção de ações climáticas. a austrália se mostra um país de interesse para a pesquisa, uma vez que, apesar das adversidades (é o continente habitado mais seco do mundo, com grande variação de pluviosidade, a nível regional, e frequentes cenários de seca), é considerado um exemplo na regulação do setor de águas (marques, 2011). de acordo com este autor, que, em sua obra, pesquisou a regulação do setor de águas em vários países nos mais diversos continentes, os estados e territórios na austrália apresentam um modelo bem concebido, moderno e muito robusto, perante as dificuldades. para marques (2011), a preocupação da regulação neste país tem foco nos utilizadores sem descurar da sustentabilidade dos operadores. os diferentes reguladores têm desenvolvido, com sucesso, a supervisão e o controle da qualidade do serviço, ano após ano. o framework ambiental, nesse país, foi construído em quatro pilares, quais sejam, ar puro, terra descontaminada, água limpa e patrimônio nacional (braithwaite, et al., 2015). consoante o national framework for compliance and enforcement systems for water resource management (2012), a austrália possui o objetivo de conferir uma abordagem nacional que fortaleça o compliance, o enforcement e a gestão dos recursos hídricos em cada estado e território. o framework ambiental, nesse sentido, pretende: i) trazer mais consistência para o enforcement; ii) ter uma abordagem baseada no risco; iii) estimular boas práticas de compliance e enforcement; e iv) garantir níveis adequados de monitoramento e atendimento ao público. a pirâmide construída com base em tais preceitos, ancorada na teoria da regulação responsiva, pode ser assim ilustrada: regulação responsiva no setor de águas... (p. 41-60) 51 andrade, n. r. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 41-60, outubro 2018. figura 1 pirâmide de compliance. fonte: national framework for compliance and enforcement systems for water resource management (2009). de acordo com braithwaite, et al. (2015), a pirâmide foi desenhada com ações na base envolvendo processos para encorajar e auxiliar no compliance. no meio, as ações se pautam no compliance mediante instruções verbais, avisos de orientação e avisos de atenção. por fim, no topo da pirâmide, observam-se sanções administrativas e procedimentos judiciais. como ressaltado pelos autores, para que a pirâmide funcione de forma eficaz, cada um de seus elementos deve ser eficaz e funcionar eficientemente, para permitir o sucesso da estratégia. embora a pirâmide concentre mais recursos na base (por exemplo, em educação), o national framework for compliance and enforcement systems for water resource management garante que as ferramentas e os processos em todos os níveis são igualmente robustos. se algum desses não for, a estrutura poderá permitir sua exploração por algum aproveitador, o que pode gerar o fracasso de toda a abordagem. importante salientar, para o presente trabalho, que o departamento de meio ambiente e energia da austrália, como se depreende da figura a seguir, considera para o framework de sua regulação o setor de águas como um todo, ou seja, a partir da dimensão recursos hídricos e também da dimensão saneamento básico. 52 regulação responsiva no setor de águas... (p. 41-60) andrade, n. r. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 41-60, outubro 2018. importante salientar que o departamento de meio ambiente e energia da figura 2 framework regulatório da austrália. fonte: departamento de meio ambiente e energia da austrália (2017). a autoridade independente da bacia hidrográfica murray-darling (mdba), na austrália, criada pelo water act (2007) com características de agência estatutária, independente e especializada, realiza atividades de suporte à gestão sustentável e integrada de recursos hídricos da referida bacia e também se utiliza da regulação responsiva. o mdba trabalha em colaboração com outras agências governamentais australianas, órgãos locais e regionais, comunidades, organizações ambientais, dentre outros players, e possui, nos termos do water act, o enforcement para aplicar sanções no âmbito da bacia. a bacia em tela utiliza a seguinte abordagem: figura 3 abordagem e ferramentas de compliance na bacia hidrográfica murraydarling. fonte: autoridade independente da bacia hidrográfica murray-darling (2014). regulação responsiva no setor de águas... (p. 41-60) 53 andrade, n. r. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 41-60, outubro 2018. conforme braithwaite, et al. (2015), nas funções de compliance, a ênfase se dá no engajamento, educação, conscientização, suporte, transparência e atendimento à comunidade. o programa de compliance é baseado na avaliação de risco, incluindo tanto a probabilidade como a consequência de non-compliance das diversas obrigações, permitindo o foco nos riscos materiais e nas soluções com maior custo-benefício. de acordo com os autores supra, o compliance e as ferramentas utilizadas dependem da contrapartida da outra parte. nessa esteira, caso a postura da empresa ou do órgão envolvido seja no sentido de uma falta de engajamento de cumprir os acordos e normas, a atuação da agência será de um enforcement mais formal, como a mediação, injunções, notificações, dentre outras medidas. a regulação responsiva no setor de águas brasileiro no brasil, apesar da indicação de carência de participação da sociedade nas políticas de saneamento básico e de recursos hídricos e de um setor de águas fragmentado, este apresenta aspectos de regulação responsiva, conforme demonstrado a seguir. como a governança regulatória se apresenta atualmente de forma apartada, as pirâmides serão construídas para cada uma das dimensões do setor de águas. figura 4 pirâmide da dimensão recursos hídricos. elaborado pela autora. a primeira pirâmide foi construída com fulcro, sobretudo, no disposto pela lei n° 9.433, de 1997, e pela lei n° 9.984, de 2000. 54 regulação responsiva no setor de águas... (p. 41-60) andrade, n. r. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 41-60, outubro 2018. na base, a título de compliance voluntário, foram considerados o objetivo da pnrh de incentivo e promoção da captação, da preservação e do aproveitamento de águas pluviais; os planos de recursos hídricos, instrumento da pnrh; a promoção do debate das questões relacionadas a recursos hídricos e articulação da atuação das entidades intervenientes; e o estímulo à pesquisa e à capacitação de recursos humanos para a gestão de recursos hídricos (art. 2°, iv, art. 5°, i, art. 38, i, da lei n° 9.433, de 1997, e art. 4° da lei n° 9.984, de 2000). no intermédio da pirâmide, imediatamente após a base, como compliance negociado, foram considerados o enquadramento dos corpos de água em classes, segundo os usos preponderantes da água, a outorga dos direitos de uso de recursos hídricos, a cobrança pelo uso de recursos hídricos, estes instrumentos da política nacional de recursos hídricos, e a elaboração de normas técnicas (art. 5°, incisos ii a iv, art. 29, art. 30, da lei n° 9.433, de 1997, e art. 4° da lei n° 9.984, de 2000). ainda, já no âmbito do enforcement mais formal, consideraram-se a arbitragem, que, em última instância administrativa, é de competência do cnrh, e, em primeira instância, é atribuição dos comitês de bacia; a advertência por escrito, na qual são estabelecidos prazos para correção das irregularidades; multa, simples ou diária, proporcional à gravidade da infração, de r$ 100,00 (cem reais) a r$ 10.000,00 (dez mil reais); a inscrição dos inadimplentes na dívida ativa; e o embargo provisório, por prazo determinado, para execução de serviços e obras necessárias ao efetivo cumprimento das condições de outorga ou para o cumprimento de normas referentes ao uso, controle, conservação e proteção dos recursos hídricos (art. 35, ii, art. 38, ii, art. 50, i, ii e iii, da lei n° 9.433, de 1997, e art. 4°, art. 14, da lei n° 9.984, de 2000). no topo da pirâmide, como medidas máximas de enforcement, pontuaramse a aplicação de sanções severas, como embargo definitivo, com revogação da outorga, se for o caso, para repor incontinenti, no seu antigo estado, os recursos hídricos, leitos e margens, nos termos dos arts. 58 e 59 do código de águas, ou tamponar os poços de extração de água subterrânea, bem como ajuizar ações para garantia dos direitos no âmbito do poder judiciário (art. 50, iv, da lei n° 9.433, de 1997, e art. 4°, art. 14, da lei n° 9.984, de 2000). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d24643.htm#art58 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d24643.htm#art59 regulação responsiva no setor de águas... (p. 41-60) 55 andrade, n. r. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 41-60, outubro 2018. na dimensão do saneamento básico, por seu turno, tem-se o seguinte panorama: figura 5 pirâmide da dimensão saneamento básico. elaborado pela autora. para a construção da segunda pirâmide, observou-se, sobretudo, a lei n° 11.445, de 2007. na base, a título de compliance voluntário, foram considerados a adoção de métodos, técnicas e processos que considerem as peculiaridades locais e regionais; a adoção de medidas de fomento à moderação do consumo de água; o controle social; a elaboração dos planos de saneamento básico; e o estabelecimento do sistema de informações sobre os serviços, articulado com o sistema nacional de informações em saneamento (art. 2°, v e xiii, art. 3°, iv, art. 9°, i e vi, da lei n° 11.445, de 2007). no intermédio da pirâmide, como compliance negociado, observaram-se o estabelecimento de padrões e normas para a adequada prestação dos serviços e para a satisfação dos usuários e a definição de tarifas que assegurem tanto o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos como a modicidade tarifária, mediante mecanismos que induzam a eficiência e eficácia dos serviços e que permitam a apropriação social dos ganhos de produtividade (art. 22, i e iv, da lei n° 11.445, de 2007). no topo da pirâmide, como medidas máximas de enforcement, pontuaramse a aplicação de sanções, o ajuizamento de ações para garantia dos direitos no âmbito do poder judiciário e a intervenção e retomada da operação dos serviços delegados, por indicação da entidade reguladora, nos casos e condições previstos em lei e nos documentos contratuais (art. 9°, 12 e art. 22 da lei n° 11.445, de 2007) 56 regulação responsiva no setor de águas... (p. 41-60) andrade, n. r. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 41-60, outubro 2018. cotejando a regulação do setor de águas no modelo australiano e no brasileiro, tendo por ancoragem teórica a regulação responsiva, observa-se que o primeiro pode contribuir para conferir mais consistência ao desenho regulatório responsivo brasileiro. o modelo regulatório australiano é bem mais complexo do que o demonstrado neste trabalho, com várias nuances que não foram abordadas. a intenção, no presente trabalho, é introduzir uma discussão no setor de águas brasileiro propondo inovações para a governança regulatória das dimensões do saneamento e dos recursos hídricos, sem qualquer pretensão de esgotar o assunto ou oferecer uma solução que abarque todos os problemas no âmbito ora estudado. nesse sentido, cabe destacar, primeiramente, que o modelo australiano apresenta uma pró-atividade muito maior, sobretudo, no compliance voluntário, com uma preocupação mais focada em incluir o administrado na admissão e colaboração para a solução de eventuais problemas. esse ponto poderia ser considerado, por exemplo, para aprimorar a promoção do debate das questões relacionadas a recursos hídricos e o denominado controle social, na dimensão do saneamento básico. ainda, considerando o aspecto de integração que existe no modelo regulatório australiano, uma proposição razoável para o aprimoramento da coordenação e também da participação dos diversos players no setor de águas brasileiro poderia ser a de incluir a função de supervisora de regulação do saneamento básico e de gestora do snis entre as competências institucionais da agência nacional de águas. uma ilustração de tal configuração poderia ser a seguir exposta, considerando as pirâmides anteriormente elencadas. figura 6 pirâmides do setor de águas brasileiro, com a indicação de funções que poderiam ser acrescentadas à ana, em negrito. elaborado pela autora. regulação responsiva no setor de águas... (p. 41-60) 57 andrade, n. r. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 41-60, outubro 2018. a justificativa dessa configuração se dá, primeiramente, pela necessidade de uma participação mais efetiva da população nas políticas de saneamento básico e de recursos hídricos. ainda, no que tange à ana, esta autarquia já possui know-how na regulação de recursos hídricos, além de capilaridade e relacionamento no setor, em função da atuação nos recursos hídricos e em conselhos participativos relacionados ao setor de águas. o objetivo, na configuração acima ilustrada, é de conferir, além de uma participação mais efetiva da sociedade, a integração, mesmo que em parte, da regulação do saneamento e dos recursos hídricos, a promoção da melhoria da regulação do saneamento e da eficiência e qualidade na prestação dos serviços de saneamento, a criação de indicadores de desempenho que considerem o impacto do saneamento nos recursos hídricos e vice-versa e, ainda, o aperfeiçoamento da gestão de outorgas e usos. ainda, como gestora do snis, haveria uma maior integração de informações entre os setores de saneamento básico e de recursos hídricos, a partir da delegação de gestão dos dados a uma só entidade. em adição, a ana poderia auditar os dados, resolvendo, inclusive, o problema que existe de confiabilidade nos dados fornecidos. isso também propiciaria mais transparência aos processos e estimularia o acesso da sociedade às informações, o que, indiretamente, poderia aumentar a participação da sociedade nos processos decisórios. outrossim, no âmbito da infraestrutura hídrica, a ana, como supervisora, teria mais capacidade de ação em regular as tarifas de cobrança pelo uso da água, considerando desde a captação até o abastecimento, de forma mais eficiente e com mais agilidade, uma vez que envolveria os players atualmente observados com outro nível de ingerência no processo regulatório. a inclusão dessas funções entre as competências institucionais da ana tem o potencial de promover melhor articulação no setor de águas, atendendo este preceito já previsto tanto na legislação do saneamento quanto na de recursos hídricos. isso poderia permitir, por exemplo, avaliações integradas para a formulação de políticas públicas que consideram o saneamento no planejamento de investimentos de infraestrutura hídrica, bem como estabelecer mecanismos de regulação técnica do saneamento de modo integrado com a dimensão de recursos hídricos por meio do estabelecimento de indicadores que considerem o impacto de um no outro. cabe ressaltar, entretanto, que o processo de alteração das competências institucionais da ana poderia sobrecarregar a equipe da agência, sendo que o volume de serviços locais e o espalhamento geográfico poderiam também dificultar a supervisão regulatória. ademais, seriam necessárias alterações legislativas, inclusive para evitar eventuais sobreposições, para a inserção das competências supracitadas no âmbito da ana, como, por exemplo, modificações na lei n° 9.984, de 2000, na lei n° 58 regulação responsiva no setor de águas... (p. 41-60) andrade, n. r. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 41-60, outubro 2018. 11.445, de 2007, e também no decreto n° 8.927, de 2016, que prevê a gestão do snis como atribuição do ministério das cidades. de qualquer forma, entende-se razoáveis as proposições em tela, no sentido de possibilitar um desenho regulatório responsivo considerando i) aprimoramento no compliance voluntário, com uma participação mais efetiva da sociedade e ii) o setor de águas como um todo, incluindo a função de supervisora de regulação do saneamento básico e de gestora do snis entre as competências institucionais da ana. novamente, não se pretende, de forma alguma, esgotar o assunto ou oferecer uma solução que abarque todos os problemas no âmbito ora estudado. conclusão o presente trabalho teve como escopo apresentar aspectos de regulação responsiva existentes no setor de águas brasileiro e propor aperfeiçoamentos na governança regulatória do setor, ancorado na regulação responsiva, e a partir da comparação com o modelo regulatório australiano, considerado exemplo no setor de águas. para isso, em um primeiro momento, foi apresentado um panorama do setor de águas brasileiro, no qual, mediante o cenário desenhado nas pesquisas e a partir de análises simplificadas de bancos de dados, obteve-se a indicação de que há uma carência de participação da sociedade nas políticas de saneamento básico e de recursos hídricos e se observa um setor de águas fragmentado. outrossim, analisou-se a teoria de regulação responsiva proposta por ayres e braithwaite de forma aplicada ao setor de águas, com foco no modelo regulatório australiano, que considera, para o framework de sua regulação, dois pontos reputados principais para este trabalho: compliance voluntário mais próativo e o setor de águas como um todo, ou seja, a partir da dimensão recursos hídricos e também da dimensão saneamento básico. nesse sentido, considerando a governança regulatória brasileira da forma como se apresenta atualmente, desenhou-se as pirâmides representativas da regulação responsiva para cada uma das dimensões do setor de águas. tendo por ancoragem teórica a regulação responsiva, observa-se que o modelo regulatório australiano pode contribuir para conferir mais consistência ao desenho regulatório responsivo brasileiro. dessa forma, a partir da comparação com o modelo regulatório australiano, ressaltando novamente que não se pretendeu oferecer uma solução que abarque todos os problemas no âmbito do setor de águas brasileiro, entendeu-se que duas proposições razoáveis para o aprimoramento do desenho regulatório responsivo brasileiro poderia seriam a de i) estimular uma maior pró-atividade no compliance voluntário, com, por exemplo, a melhoria na promoção do debate das questões regulação responsiva no setor de águas... (p. 41-60) 59 andrade, n. r. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 41-60, outubro 2018. relacionadas a recursos hídricos e no denominado controle social; e ii) considerar o setor de águas como um todo, incluindo a função de supervisora de regulação do saneamento básico e de gestora do snis entre as competências institucionais da agência nacional de águas, em virtude do seu know-how na regulação de recursos hídricos, capilaridade e relacionamento no setor. referências bibliográficas agência nacional de águas. (2010). atlas brasil. abastecimento urbano de água. disponível em: http://atlas.ana.gov.br/atlas/forms/objetivos.aspx. azevedo et al. (2005). transferência de água entre bacias hidrográficas. 1ª ed. brasília: banco mundial. ayres, i.; braithwaite, j. 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(p. 41-60) andrade, n. r. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 41-60, outubro 2018. municipais-de-saneamento-basico-e-da-regulacao-dos-servicos-nas-100maiores-cidades-brasileiras-3. instituto trata brasil. (2017). ranking do saneamento das 100 maiores cidades 2017. disponível em: http://www.tratabrasil.org.br/ranking-do-saneamento-das-100-maiorescidades-2017. marques, r. c. (2011). a regulação dos serviços de abastecimento de água e de saneamento de águas residuais. uma perspectiva internacional. lisboa: entidade reguladora dos serviços de águas e resíduos (ersar). centro de sistemas urbanos e regionais (cesur). ministério das cidades. 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(2011). direito de águas no brasil. são paulo: editora revista dos tribunais ltda, 2.ª ed. mobile tv: where we are and the way forward a regulação ad hoc nas decisões do cade (p. 173-190) 173 braga, t. c. a. a regulação ad hoc nas decisões do cade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 173-190, outubro de 2017. a regulação ad hoc nas decisões do cade ad hoc regulation in cade’s decisions submetido(submitted): 15/12/2016 tereza cristine almeida braga* parecer(revised): 15/01/2017 aceito(accepted): 30/03/2017 resumo propósito – o presente artigo pretende lançar luzes à incipiente discussão acerca da inserção do conselho administrativo de defesa econômica (cade) no processo brasileiro de agencificação e debater sobre o reconhecimento da autarquia como agência reguladora no panorama institucional do brasil. metodologia/abordagem/design – teorias regulatórias processuais e decisões do cade. resultados – o cade exerce papel regulador nos casos que lhe são submetidos. implicações práticas – o reconhecimento institucional do cade como agência reguladora poderá ocasionar uma revisão do seu papel como formulador de políticas públicas e agregar conhecimento complementar e interdisciplinar aos demais campos da regulação. originalidade/relevância do texto – o cade tem sido cada vez mais exigido pela sociedade para realizar intervenções no domínio econômico a título de defesa da concorrência. as decisões do cade são formas de intervenção do estado no domínio econômico que nem sempre são vistas como regulação. o plano governamental brasileiro que abrange as agências reguladoras não inclui o cade como agente fomentador da defesa da concorrência e como possível instrumento de regulação em searas mais delimitadas da economia. no entanto, nos casos em que o cade recorre a remédios comportamentais e estruturais, tanto em controle de estruturas quanto em controle de condutas, a autoridade antitruste acaba fazendo uma regulação ad hoc. tais intervenções acabam por modelar e, de certa forma, regular alguns mercados, sem que haja autorização ou proibição legal para que o cade exerça esse papel regulatório. o reconhecimento do papel regulador do cade pode significar a passagem de um auxiliar da estrutura regulatória brasileira para o de um efetivo agente formulador de políticas públicas, o que beneficia toda a sociedade. palavras-chave: cade, agência reguladora, decisões, norma jurídica, legitimidade . abstract purpose – the paper intends to enlighten the incipient debate concerning the administrative council for economic defense – cade’s insertion in brazilian agencies’ *especialista em planejamento tributário pelo departamento de ciências contábeis da universidade de brasília. especialista em direito processual civil pelo instituto brasiliense de direito público. bacharel em direito pela universidade de brasília. foi coordenadora-geral substituta da coordenação-geral de análise de infrações nos setores de agricultura e indústria da secretaria de direito econômico do ministério da justiça. atualmente é assessora-chefe do presidente do conselho administrativo de defesa econômica. e-mail: tereza.cristine@gmail.com. mailto:tereza.cristine@gmail.com 174 a regulação ad hoc nas decisões do cade (p. 173-190) braga, t. c. a. a regulação ad hoc nas decisões do cade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 173-190, outubro de 2017. model and discuss the acknowledgement of the authority as a regulatory agency in brazilian institutional panorama. methodology/approach/design – procedural regulatory theories and cade’s decisions. findings – cade plays a regulatory role in the cases submitted to its jurisdiction. practical implications – cade being institutionally recognized as a regulatory agency may incur in a review of its role as a policy maker and add complimentary and interdisciplinary knowledge to the various fields of regulation. originality/value – cade has been increasingly required by brazilian society to make interventions in economic domain regarding competition defense. cade’s decisions are ways of state intervention that are not always considered regulation. brazilian regulatory agencies governmental plan does not include cade as a competition fostering agent and as a possible tool of regulation in more specific areas of the economy . however, when cade applies behavioral and structural remedies in merger control or in analysis of anticompetitive practices the antitrust authority does an ad hoc regulation. those interventions are able to model and, in some ways, regulate some markets without legal authorization or legal prohibition to cade’s ruling. recognizing cade’s regulatory role may mean the changing from an auxiliary in brazilian regulatory structure to a n effective policy maker agent, process that is able to benefit the whole society. keywords: cade, regulatory agency, decisions, legal norm, legitimacy . introdução na recente história do fortalecimento das agências no brasil, é de se investigar sobre a inserção do conselho administrativo de defesa econômica – cade como um elemento no processo de agencificação pelo qual o país tem passado nos últimos anos. apesar de, na prática e por força da lei 12.529/11, o cade ser uma autarquia com independência funcional, decisória, administrativa e financeira, de deter agentes públicos investidos em cargos de direção por período determinado e de estabelecer restrições e sanções aptas a afetar a disponibilidade de bens e serviços no mercado brasileiro, a configuração institucional do sistema em que estão inseridas as agências reguladoras não comporta explicitamente o conselho como ator estruturante de políticas públicas relacionadas ao setor econômico. um exemplo dessa confusão institucional é que, não obstante lançar mão de conceitos estruturais que definiriam uma autarquia especial como agência reguladora1, o texto final do chamado “projeto de lei das agências reguladoras” 1 segundo o art. 3º projeto de lei 52 que tramitou no senado federal até 06/12/2016, “a natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrati va e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, a regulação ad hoc nas decisões do cade (p. 173-190) 175 braga, t. c. a. a regulação ad hoc nas decisões do cade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 173-190, outubro de 2017. não contempla o cade2 como agência reguladora e sim como órgão auxiliar das agências brasileiras, embora tal autarquia reúna diversos dos conceitos enumerados pelo projeto de lei. o fato de não incluir o conselho nas regras formais das agências reguladoras tem trazido à tona as seguintes questões: o cade é uma agência reguladora? o cade faz regulação? caso se tenha apreço pelo estrito texto de lei, a resposta já é dada: não. no entanto, quando se remete, por exemplo, aos fundamentos institucionais da regulação como atividade realizada por uma agência especializada para gerenciar o controle público como alternativa à propriedade pública (moran, 2007, p. 14), ao próprio conceito de agência reguladora trazido pelo mencionado projeto de lei ou se considerados conceitos de smart regulation que dizem respeito à adaptação a diferentes tipos regulatórios de acordo com circunstâncias (moran, 2007, p. 24), a dúvida vem à tona. é prudente avaliar quão ativa é a autoridade antitruste brasileira, isto é, é relevante discutir se o cade busca regular para corrigir as falhas de mercado que identifica ou se ele utiliza apenas as sanções para sinalizar ao mercado quais são as práticas comerciais socialmente reprováveis a título de preservação da livre concorrência (stiglitz, 1999, p. 7-11). o presente trabalho é composto de quatro partes principais. a primeira delas discute como o cade pode criar normas jurídicas mesmo sem a competência constitucional de legislar. a segunda parte traz alguns elementos presentes em teorias regulatórias que caracterizariam um ente público como regulador. em seguida, apontam-se números acerca das decisões do cade em que a intervenção estatal nos mercados foi efetivamente utilizada na forma de remédios antitruste a fim de avaliar se a prática da autarquia contempla mandamentos regulatórios ad hoc. por fim, são trazidas algumas considerações relevantes para a compreensão do papel do cade como agência efetivamente reguladora. o cade como criador de normas jurídicas uma das premissas para avaliar se o cade é ou não um órgão regulador é avaliar se ele pode criar normas jurídicas, formalidade necessária para induzir bem como pelas demais disposições constantes desta lei ou de leis específicas voltadas à sua implementação”. 2segundo o art. 2º do projeto de lei 52 que tramitou no senado federal até 06/12/2016, as agências reguladoras a serem consideradas para as finalidades da futura lei são as seguintes: agência nacional de energia elétrica (aneel); agência nacional do petróleo, gás natural e biocombustíveis (anp); agência nacional de telecomunicações (anatel); agência nacional de vigilância sanitária (anvisa); agência nacional de saúde suplementar (ans); agência nacional de águas (ana); agência nacional de transportes aquaviários (antaq); agência nacional de transportes terrestres (antt); agência nacional do cinema (ancine); e agência nacional de aviação civil (anac). 176 a regulação ad hoc nas decisões do cade (p. 173-190) braga, t. c. a. a regulação ad hoc nas decisões do cade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 173-190, outubro de 2017. condutas voluntárias do administrado para comportamentos socialmente aprovados ou para evitar condutas reprováveis. essa indução é geralmente realizada por lei em sentido formal, aprovada pelos representantes do povo por meio de processo legislativo. o cade pode ser um criador de normas jurídicas na decisão final que ele exara nos assuntos de sua competência. o julgador do cade, antes de mais nada, é equiparado a um juiz, pois a ele cabe, como integrante de um colegiado, criar a norma individual a fim de decidir sobre a existência de infração contra a ordem econômica, decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela superintendência-geral, apreciar as medidas preventivas adotadas pelo conselheiro-relator ou pela superintendência-geral e apreciar processos administrativos de atos de concentração econômica, entre outras atribuições (vide art. 9º da lei 12.529/11). a diferença é que o julgador do cade exerce a função de conselheiro com mandato definido e está atrelado ao poder executivo ao passo que o juiz exerce sua função no poder judiciário de modo vitalício (vide art. 22 da lei complementar 35/1979 – estatuto da magistratura). outra diferença é que a decisão do colegiado do cade é passível de revisão judicial como ato administrativo que é enquanto a decisão do juiz é passível apenas de recursos na forma da legislação aplicável. o conselheiro é indicado pelo presidente da república e sabatinado pelo senado federal, ou seja, é um agente político cuja legitimidade não deriva do processo eleitoral. isso não significa que o conselheiro não deva agir de acordo com a constituição a que está submetido e com o ordenamento jurídico brasileiro e não conforme suas crenças pessoais. nesse sentido: se democracia é o autogoverno do povo, não é democrática a substituição das normas de convivência estabelecidas no exercício deste autogoverno pela visão de uma só pessoa, quanto mais como no brasil, em que ela não possui esta legitimação eleitoral. por isso, encontrar respostas adequadas à constituição é uma necessidade democrática (luiz, 2013, p. 127). se a atuação do julgador do cade é equiparada à atuação do juiz, podese dizer, por decorrência lógica, que a decisão do cade também é equiparada à decisão judicial. por isso, os mesmos princípios fundantes da teoria da decisão judicial podem ser aplicados à do cade, já que a autarquia exerce função claramente judicialiforme. e essa conclusão tem vinculação direta com o conceito de norma jurídica na medida em que a decisão judicial também é uma norma jurídica. a norma é um imperativo cuja função é moldar o comportamento de seus destinatários. o descumprimento da norma é sujeito a uma sanção, a qual constitui o elemento coercitivo que incentiva o indivíduo a observar a proposição prescritiva que nela está engendrada. a eficácia de uma norma jurídica é a regulação ad hoc nas decisões do cade (p. 173-190) 177 braga, t. c. a. a regulação ad hoc nas decisões do cade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 173-190, outubro de 2017. assegurada por uma sanção de naturezas externa e institucionalizada, não obstante a existência de normas sem sanção (bobbio, 2001, p. 72-73, 120, 160-161 e 166-170). aqui não se vai longe sobre a tipologia da norma – considerando aqui a posição de alexy de que “toda norma é ou uma regra ou um princípio” (alexy, 2008, p. 91), mas se adota o conceito de que a decisão do cade também é uma norma jurídica. a analogia do pronunciamento definitivo do cade com a decisão judicial advém da própria função decisória, na qual a norma individual é construída pelo julgador, independentemente da esfera à qual vinculado, mas com supedâneo na carta magna e nos consectários jurídicos dela decorrentes: se nas teorias clássicas o juiz apenas declarava a lei ou criava a norma individual a partir da norma geral, agora ele constrói a norma jurídica a partir da interpretação de acordo com a constituição, do controle da constitucionalidade e da adoção da regra do balanceamento (ou da regra da proporcionalidade em sentido estrito) dos direitos fundamentais no caso concreto (marinoni, 2014, p. 101). aplicando tais conceitos ao direito concorrencial, a norma individualizada criada a partir do múnus decisório do cade deve aliar a razão teórica à razão prática do caso concreto por meio da fixação de uma solução que concilie as particularidades desse caso com as regras positivadas nas leis e na constituição e com os direitos fundamentais. reitere-se que a caracterização da decisão como norma jurídica não está vinculada à função que o julgador exerce, mas à forma pela qual o julgador – inclusive o do cade – decide. nesse sentido, os julgadores do cade fazem um juízo de harmonização para que haja relação válida entre os paradigmas do caso e a decisão a partir das seguintes diretrizes (lorenzetti, 2009, p. 228-229), entre outras: (a) não substituição da decisão coletiva pelas convicções pessoais de cada conselheiro, (b) identificação dos consensos sociais básicos, (c) harmonização entre paradigmas concorrentes, (d) consideração do pluralismo de valores, (e) utilização da persuasão enfocada em problemas para pacificação social, (f) busca de elementos de consenso e (g) limitação do consenso que violar direitos fundamentais. instrumentos regulatórios extra legem em um mundo que demanda cada vez mais intervenção, especialmente após a crise financeira mundial de 2008, existem vozes que clamam por mais regulação, por mais estado (lazzarini, 2011, p. 34-35; stiglitz, 2009). muitas das ideias sobre regulação não começam com a avaliação do papel das instituições, mas sim com o vácuo institucional que atrai as mais variadas formas de lidar com falhas de mercado e de governo dos mais diferentes tipos (carpenter, 2009). embora esse seja um ponto comum entre as teorias 178 a regulação ad hoc nas decisões do cade (p. 173-190) braga, t. c. a. a regulação ad hoc nas decisões do cade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 173-190, outubro de 2017. regulatórias, sejam elas processuais ou substantivas, ele não esgota por si só as diferentes acepções para o termo regulação e tampouco resolve a pergunta objeto do presente trabalho, porém fornece um interessante ponto de partida para a compreensão do papel interventivo do estado nessa seara. o principal motivo pelo qual não se sabe ao certo se o cade faz ou não regulação não está na atividade da autarquia em si, mas na indefinição sobre o que é regulação. e no que toca ao direito da concorrência, vale lembrar que “antitrust is a question of when to rely on markets as an institution and when to choose a nonmarket institutional response” (sokol, 2007). as conceituações de regulação econômica como “o conjunto de regras de conduta e de controle da atividade privada do estado, com a finalidade de estabelecer o funcionamento equilibrado do mercado” (di pietro, 2003) e de regulação jurídica como “o conjunto de regras de conduta e de controle da atividade econômica pública e privada e das atividades sociais não exclusivas do estado, com a finalidade de proteger o interesse público” (di pietro, 2003) parecem interessantes, mas não resolvem a questão porque lançam conceitos abertos que, por si sós, também são de difícil definição. a teoria dos sistemas traz, em diversas nuances, o prenúncio de que a regulação não advém de normas externas a um dado universo jurídico, porquanto é depreendida das regras inerentes ao sistema jurídico. segundo essa teoria, “a regulação é uma forma de coerência sistêmica – de resgate da ordem – quando as contradições internas em um determinado sistema social revelam uma disfuncionalidade” (aranha, 2014, p. 23). por essa perspectiva, o cade segue a autorização que a lei 12.529/11 lhe concedeu e que reluz diversas outras normas esparsas de defesa da concorrência que estão na constituição e em outras leis, mas que estão todas inscritas no sistema jurídico que rege o antitruste. as inconsistências encontradas são solucionadas pelo cade com base nas normas a que está submetido e no direito criado por suas decisões judicialiformes, o que se encontra dentro do escopo regulatório assumido pela teoria dos sistemas. uma das teorias regulatórias mais interessantes diz respeito à influência de grupos de interesse na formulação de políticas públicas. a teoria política da regulação faz uma analogia entre a formulação de decisões regulatórias e a formulação de decisões de mercado, já que há, em ambos os cenários, uma oferta e demanda de bens entre os agentes envolvidos. o mais interessante dessa teoria é que a crítica a essa analogia enumera explicitamente algumas das características da regulação. uma delas é a de que as decisões regulatórias são proposições de “tudo ou nada”, sem gradações de intensidade em relação à atuação junto à sociedade: ou se escolhe um caminho, ou se escolhe outro (croley, 2008, p. 20). quando o cade se dispõe a aplicar medidas acessórias às da multa, ele também as impõe em comando único e unilateral, sem flexibilização posterior. a segunda é a de que as decisões regulatórias são mais perenes que as decisões de a regulação ad hoc nas decisões do cade (p. 173-190) 179 braga, t. c. a. a regulação ad hoc nas decisões do cade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 173-190, outubro de 2017. mercado, pois não podem ser frequentemente reexaminadas (croley, 2008, p. 20). o princípio da motivação dos atos administrativos obriga que o cade fundamente suas decisões a fim de aplicar medidas proporcionais ao caso concreto, o que significa que a autoridade faz um juízo justificado de adequação, de razoabilidade e de cabimento para apontar a forma mais efetiva, eficiente e eficaz de se propor uma medida acessória. diante de tantos controles, o reexame do remédio aplicado pelo cade é bastante improvável e, portanto, tende a ser perene. em terceiro lugar, as decisões regulatórias abarcam a sociedade como um todo, são pouco frequentes e tendem a não abranger interesses particulares dos cidadãos (croley, 2008, p. 20). a aplicação de medidas acessórias pelo cade é excepcional, produz efeitos no mercado e, consequentemente, na sociedade e visam o bem-estar social. outra faceta dos grupos de interesse está na teoria da captura que admite que a regulação é uma resposta à maximização de interesses de determinados grupos. tal teoria tem nuances como a detenção das instituições regulatórias pelos capitalistas, da que considera a importância do interesse público na conformação de políticas públicas ou da que considera que as agências reguladoras são dominadas pelas indústrias reguladas (posner, 1974). uma remodelagem desses conceitos é proposta na “teoria econômica da regulação” de stigler como uma vertente que estatui que a regulação é primariamente instituída para a proteção e o benefício do público em geral ou de alguma subclasse do público. outrossim, o processo político desafia uma explicação racional da regulação, já que as políticas públicas devem ter algum grau de previsibilidade, ponderação e constância (stigler, 1971). tal vertente descarta o propósito virtuoso e probo da regulação e admite que haja uma captura por grupos de interesse e não pelas firmas reguladas, ainda que a regulação sirva aos interesses privados de grupos mais efetivos sob o ponto de vista político. a captura é vista como uma relação de oferta e demanda de regulação – vista como um bem – e estabelece uma correlação entre impacto dos esforços de coordenação entre firmas para obterem uma determinada regulação e dois outros fatores, que são o número de firmas beneficiárias de uma determinada regulação e a homogeneidade dos interesses envolvidos (posner, 1974). não há notícias de que o cade tenha estabelecido relações de captura com seus administrados. a teoria da escolha pública é outra teoria processualista da regulação, a qual deslocou a análise das falhas de mercado para as falhas de governo e pode ser também um bom prisma para avaliar se o cade faz regulação. tal teoria se dispõe a indicar as motivações econômicas dos tomadores de decisão no contexto de incompletude de informações e de imperfeição na atuação do estado, ou seja, preconiza que o indivíduo tende a tomar na vida pública as mesmas decisões que 180 a regulação ad hoc nas decisões do cade (p. 173-190) braga, t. c. a. a regulação ad hoc nas decisões do cade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 173-190, outubro de 2017. toma na vida privada, tendo em vista que “pessoas são pessoas”3 (tullock; seldon; brady, 2000). à semelhança das teorias anteriores, o cade parece trazer em suas decisões o desenho motivado de política pública que melhor se adequa a uma determinada realidade, mesmo com a imperfeição das informações com que lida diariamente. novamente, o princípio da fundamentação dos atos administrativos acaba por legitimar o trabalho regulatório do cade, pois, caso a motivação seja contraditória ou insuficiente, a decisão pode ser submetida a revisão judicial inclusive no mérito porque a fundamentação dos atos administrativos – entre os quais a decisão administrativa – é condição inafastável para a legalidade do mandamento antitruste. para aqueles que defendem a intervenção do estado como saída para correção das falhas de mercado, o papel do cade cai como uma luva para trazer novas bases às tradicionais teorias da regulação. sob os aspectos da modelagem do mercado pela regulação e da acepção do interesse público como uma construção social (stiglitz, 2009), a autoridade antitruste brasileira certamente atende às finalidades regulatórias como uma forma de absorção dos custos de se lidar com mercados incompletos e imperfeitos. importante notar que defensores da desregulação trazem argumentos que, na verdade, subsidiam a autorregulação, pois aduzem que o controle dos mercados por agências públicas independentes nem sempre é feito por quem detém o conhecimento especializado no setor, que os controles positivados não comportam a flexibilidade dos mercados e que a regulação possui efetivo custobenefício quando controlada diretamente por aqueles que arcam com os custos dessa regulação (moran, 2007, p. 70). todavia, há uma série de formas de se fazer regulação que, independentemente da teoria não envolvem o direito positivado e podem abranger mecanismos de autorregulação (ayres; braithwaite, 1992, p. 102-108; moran, 2007), disclosure (stiglitz, 2009), descentralização (tullock; seldon; brady, 2000, p. 13-14), soft law e soft bureaucracy (moran, 2007, p. 13 e 20-21), por exemplo, por meio dos quais o estado atua na regulação com ferramentas que se sobrepõem a postulados e a prescrições normativas. a atuação do cade é um exemplo concreto de que esses mecanismos de regulação podem ser postos em prática como uma forma menos gravosa de intervenção estatal na economia. além da multa, o cade utiliza medidas acessórias destinadas a alterar a rede de incentivos de um possível cenário anticompetitivo. tais medidas são 3 o autor enumera outros elementos como componentes fundamentais da teoria da escolha pública, tais como sistema de votação fraudulento, procura de rent seeking, recompensas de logrolling, burocracia autointeressada, tributação excessiva crônica e falha na limitação da competência da legislação a seus limites econômicos federais (tullock; seldon; brady, 2000, p. 3-134), os quais não serão individualmente abordados aqui por não serem objeto do presente trabalho. a regulação ad hoc nas decisões do cade (p. 173-190) 181 braga, t. c. a. a regulação ad hoc nas decisões do cade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 173-190, outubro de 2017. chamadas no jargão antitruste de “remédios” que, como o próprio nome sugere, “curam” as lesões à concorrência e são provavelmente a forma mais cristalina de intervenção do estado no domínio econômico por meio do cade. a doutrina e a jurisprudência classificam os remédios em dois tipos. o primeiro é o remédio comportamental, consubstanciado em obrigações de fazer e não fazer e visa a direcionar a ação empresarial ou individual. esse tipo de medida constrange direitos de propriedade e impõe às partes comportamentos, por exemplo, de não abusar de ativos ou de limitar arranjos contratuais dos quais a firma pode participar (motta, 2004, p. 264-265). o segundo tipo de remédio antitruste é o chamado remédio estrutural e afeta a alocação dos direitos de propriedades ou a liberdade de contratar envolvidos em uma relação econômica (motta, 2004; oliveira, 2011). com esse tipo de atuação proativa, o cade consegue realizar pequenos ajustes a título de falhas de governo e de falhas de mercado no âmbito do direito da concorrência sem realizar uma intervenção estatal mais estruturada e nos moldes realizados pelas agências reguladoras. por fim, o professor márcio aranha traz uma definição de regulação que, diante de todos esses cenários, aplica-se à atuação do cade: “processo de realimentação contínua da decisão pelos efeitos dessa decisão, reconformando a atitude do regulador em uma cadeia infinita caracterizada pelo planejamento e gerenciamento conjuntural da realidade” (aranha, 2014, p. 23). o cade como regulador depois da análise de algumas das concepções regulatórias existentes, que mostram alguns elementos essenciais ao exercício de um papel de regulação por uma entidade do poder público, é importante trazer o lado prático da discussão a fim de que tais debates não pereçam no mundo do mero embate de ideias. para tanto, foram observadas as decisões colegiadas proferidas pelo cade, que se revelaram como verdadeiras fontes de insumo para avaliar como o direito administrativo sancionador têm tratado os casos que gerem danos anticompetitivos, ainda que potencialmente. o objetivo dessa observação foi avaliar se o cade tem alterado as estruturas de mercado para inibir comportamentos lesivos à concorrência ou se tem apenas cumprido seu papel pedagógico de evitar a reincidência. para essa análise, observaram-se todas as decisões colegiadas proferidas pelo tribunal administrativo de defesa econômica em 2015 e 20164. com isso, o universo das decisões abrangeu apenas as manifestações definitivas de mérito do conselho e consignou 173 julgados, dos quais 86 são processos 4 desse conjunto, foram excluídas aquelas exaradas em sede de embargos declaratórios, de pedido de reapreciação, de pedido de revisão de ato de concentração e de apreciação de termos de compromisso de cessação de processos que ainda estão em fase instrutória . 182 a regulação ad hoc nas decisões do cade (p. 173-190) braga, t. c. a. a regulação ad hoc nas decisões do cade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 173-190, outubro de 2017. administrativos, 33 são atos de concentração, 29 são requerimentos de termos de compromisso de cessação, 11 são consultas, 5 são processos administrativos para imposição de sanções incidentais (chamados de “autos de infração” na revogada lei 8.884/94) e 2 são averiguações preliminares. desse total, poucos casos sofreram a incidência de remédios antitruste, conforme demonstra o gráfico a seguir: o mais interessante dessa investigação é que, a despeito de mais da metade dos casos abranger a atuação repressiva do cade, foram os atos de concentração o principal instrumento interventivo do cade. 46,1% dos atos de concentração foram encerrados por acordos de controle de concentrações, dos quais 50% continham remédios estruturais. outro fator importante desse estudo é a adoção de intervenções estruturais nem sempre é acompanhada de restrições comportamentais. interessante notar também que as medidas de desinvestimento são uma realidade no controle prévio de concentrações e foram sempre objeto de negociação entre o cade e as partes a fim de alcançar a mais conveniente e oportuna configuração de intervenção estrutural para o caso concreto. o que é mais curioso é que seria mais natural que as medidas estruturais fossem vistas com mais frequência em processos administrativos porque tal tipo processual só é demandado depois da ocorrência de algum fato potencialmente ilícito e, portanto, há uma maior tendência de se debruçar sobre efeitos demonstrados. por um lado, nos processos administrativos, a instrução já trouxe o conjunto probatório em que o dano foi causado, já trouxe a estrutura de mercado viciada e já trouxe a realidade afetada por uma prática comercial reprovável. por outro lado, os atos de concentração trabalham com a perspectiva de efeitos projetados a partir de uma análise prospectiva do mercado, isto é, o controle de concentrações vislumbra potenciais efeitos anticompetitivos que ocorreriam caso a operação fosse aprovada tal como notificada. ainda no tocante aos atos de concentração, os destaques estruturais se circunscrevem a 6 casos que não possuem afinidade temática entre si, mas que valem a pena examinar. a regulação ad hoc nas decisões do cade (p. 173-190) 183 braga, t. c. a. a regulação ad hoc nas decisões do cade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 173-190, outubro de 2017. o setor de saúde foi objeto de dois escrutínios interventivos do cade que determinaram significativos desinvestimentos a fim de conter o poder de mercado resultante das novas empresas. o primeiro deles destinou-se ao exame de joint venture no negócio de medicamentos5 e o segundo abrangeu uma fusão entre dois grandes players no mercado de produtos odontológicos6. o terceiro destaque refere-se a uma intervenção estrutural realizada pelo cade no mercado de molas pneumáticas de cargas pesadas para peças originais e no mercado de correias transportadoras pesadas de cabo de aço7. a autoridade negociou com as partes procedimentos para alienação de planta industrial localizada em solo mexicano, produtora de molas pneumáticas, e outra planta industrial sediada em território brasileiro, fabricante de correias transportadoras de cabos de aço. segundo o cade, o desinvestimento em questão permitiria a inserção de um novo concorrente capaz de rivalizar efetivamente no mercado e contestar eventual exercício abusivo de posição dominante. como a operação tinha escopo internacional, o remédio foi desenhado pelo cade com auxílio das autoridades canadense e mexicana e, por isso, deveria guardar alguma similaridade com as intervenções estruturais adotadas pelo canadá, pelos estados unidos e pelo méxico. o mercado de preservativos masculinos e lubrificantes íntimos também foi estruturalmente afetado pela defesa da concorrência empreendida pelo conselho no controle prévio de concentrações. os pontos críticos identificados pelo cade8 abarcaram as barreiras à entrada ligadas à fidelidade a marcas e à correlação entre os dois mencionados mercados, já que, para o conselho, haveria uma tentativa “de transferir o valor da marca de preservativos masculinos para os lubrificantes íntimos. o grau de confiança na marca gera externalidades para os demais produtos que possuam identidade visual semelhante”. para tanto, o cade determinou a venda de uma das mais importantes e conhecidas marcas de lubrificantes no brasil para mitigar os efeitos nocivos que o grande portfolio integrado das duas empresas causaria no futuro. o caso das latas de alumínio9 foi um cavalo de batalha entre o cade e os dois maiores produtores de latas para bebidas no brasil. a operação tinha um elevado nível de concentração em um cenário econômico de improváveis entrantes e de escopo internacional da operação com duvidosas oportunidades de venda decorrentes de eventual crescimento do mercado e com estruturas propícias à colusão. nesse contexto, o cade pensou em uma solução que envolveu desinvestimento de unidades fabris, transferência de contratos vigentes 5 ato de concentração n. 08700.008607/2014-66. 6 ato de concentração n. 08700.001437/2015-70. 7 ato de concentração n. 08700.004185/2014-50. 8 ato de concentração n. 08700.003462/2016-79. 9 ato de concentração n. 08700.006567/2015-07. 184 a regulação ad hoc nas decisões do cade (p. 173-190) braga, t. c. a. a regulação ad hoc nas decisões do cade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 173-190, outubro de 2017. relacionados a tais unidades e celebração de contratos de fornecimento de tampas com o adquirente dos ativos. o voto condutor registrou que “não haveria outra possibilidade de aprovação da operação senão valer-se de remédio estrutural e comportamental expressivo, que pudesse manter um padrão de rivalidade exigido para manutenção da concorrência”. outra importante intervenção estrutural diz respeito ao transporte ferroviário brasileiro, que foi um marco importante no trabalho conjunto entre a antt e o cade no processo de desestatização desse setor de infraestrutura10. o ponto interessante é que alguns usuários do modal ferroviário trouxeram ao cade que os instrumentos regulatórios da antt não pareciam eficazes para suprimir possíveis condutas discriminatórias e exclusionárias do novo agente econômico que estava se formando. esse foi um dos motivos pelos quais o cade exerceu seu papel de complementaridade no controle regulatório para desenhar medidas que diminuíssem o poder de mercado que estava em formação, já que a operação tinha significativas utilidades para a economia brasileira, porém tinha também o condão de criar consideráveis distorções concorrenciais. na exposição introdutória do acordo negociado com as partes realizada pelo voto condutor, o cade já deixou claro o escopo de seu papel notadamente regulatório no caso: o referido acordo foi elaborado tendo-se em mente tanto a perspectiva futura de expansão da capacidade da ferrovia e, consequentemente, da oferta do serviço de transporte ferroviário, como também – e principalmente – o cenário atual, de restrição na capacidade da ferrovia, sobrecarga em corredores logísticos essenciais, gargalos logísticos, inadimplemento contratual e baixa efetividade do controle repressivo da regulação. nesse sentido, o argumento de eficiência foi levado em consideração tão somente na criação de mecanismos que incentivem sua efetivação, mas não como fundamento para uma atuação menos vigorosa por parte desse conselho. assim, os remédios negociados com as requerentes consideram o pior cenário possível num momento pós-operação, no qual os investimentos anunciados não sejam concretizados e nem haja superioridade logística por parte da nova companhia – o que, a rigor, representaria a completa ausência de eficiências decorrentes da operação. além de mecanismos comportamentais de governança corporativa e de vedação ao interlocking directorates, o cade impôs restrições aos critérios de precificação para assegurar a isonomia na contratação com usuários a fim de evitar que lacunas da regulação positivada sejam utilizadas para aplicação de tarifas distintas para contratantes de um mesmo serviço, limitando, ainda que justificadamente, os mecanismos de oferta e demanda do mercado, a despeito da manutenção da liberdade tarifária da nova empresa. outro ponto estrutural veio a sanar a preocupação concorrencial referente à possibilidade de adoção de estratégia comercial que vincule os serviços verticalmente relacionados que serão prestados pela nova empresa, o que poderia configurar venda casada. tal 10 ato de concentração n. 08700.005719/2014-65. a regulação ad hoc nas decisões do cade (p. 173-190) 185 braga, t. c. a. a regulação ad hoc nas decisões do cade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 173-190, outubro de 2017. preocupação foi sanada com a separação dos contratos de prestação de cada serviço a ser prestado pela nova empresa, ainda que tais serviços fossem prestados de forma conjunta. segundo o cade, “a separação dos contratos impedirá a conjugação desses contratos em um arranjo que, ao fim e ao cabo, confira situação mais vantajosa a um usuário ou desvantajosa a outro”. limitação de uso de ativos por partes relacionadas também foi realizada pelo cade para estimular investimentos em expansão, o que também altera o conjunto de incentivos do agente econômico em relação ao tamanho ideal da capacidade instalada de transporte ferroviário. por último, a criação de mecanismos de transparência em relação a potenciais projetos de investimento e a apurações de atendimento, o que altera inequivocamente o comportamento dos agentes ao reduzir assimetrias de informação que potencialmente influenciam na tomada de decisões que refletem na oferta e na demanda de bens no mercado. o papel repressivo do cade também contou com medidas estruturais, porém mais tímidas e com um viés regulatório menos explícito e incisivo. mesmo depois da decisão do “cartel do cimento”11 em 2014, na qual houve determinação de um incontável número de desinvestimento das empresas condenadas por cartel além da imposição de elevadíssimas multas, não parece que o conselho quis replicar tal ideia com maior frequência. das 60 condenações em processos administrativos, 33 foram objeto de imposição de remédios comportamentais e 3 foram alvo de remédios que alteram a estrutura do mercado, os quais eram relacionados à proibição de contratar com o poder público. a única intersecção desse conjunto foi o chamado “cartel internacional de mangueiras marítimas”12, que recebeu a reprimenda concomitante sob os vieses estrutural e comportamental. ao agrupar alguns setores, percebeu-se um padrão bastante interessante em relação ao setor médico. houve a adoção de remédios comportamentais em todos os casos submetidos a reprovação antitruste nesse setor. tal padrão parece revelar uma preocupação do cade com a sinalização de práticas comerciais permitidas ou proibidas nesse complexo ambiente econômico. em outros casos ou grupos de casos em um mesmo setor, mesmo aqueles que trataram de cartel, o conselho não teve a preocupação de utilizar o art. 38 da lei 12.529/11 para buscar incentivos adicionais de expurgar a conduta anticompetitiva do mercado. a realidade do direito administrativo sancionador no brasil parece majoritariamente fundada na ousadia das intervenções estruturais que ocorreram com mais frequência exatamente nos cenários de incertezas, deixando perpetuar muitos casos com desenhos de mercado conformados por condutas 11 processo administrativo n. 08012.011142/2006-79. 12 processo administrativo n. 08012.010932/2007-18. 186 a regulação ad hoc nas decisões do cade (p. 173-190) braga, t. c. a. a regulação ad hoc nas decisões do cade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 173-190, outubro de 2017. anticompetitivas e reprovados apenas a título de multa e de desincentivos meramente comportamentais cristalizados em obrigações de não fazer. outro aspecto interessante dessa pesquisa é que o cade ainda não tem um padrão de punição no grupo de casos que abordou cartéis em licitações. dos 9 casos identificados, apenas 3 foram objeto de intervenção unicamente comportamental e 2 foram objeto de intervenção unicamente estrutural. nesses dois últimos casos, chamados de “cartel dos antirretrovirais” 13 e “cartel da roupa suja”14, o cade entendeu que a proibição de contratação com o poder público seria adequada e proporcional para estancar a prática anticompetitiva em futuras licitações, além da multa fixada. no “cartel da roupa suja”, o voto condutor dos remédios estruturais apontou as escolhas públicas que estavam disponíveis ao cade para avaliar o cabimento da proibição de licitar: avançando, em face da estrutura de mercado apresentada vislumbrei três formas de tratar a questão da aplicação da sanção de proibição de contratar como poder público neste caso concreto: cenário 1 aplicá-la a todos os agentes que participaram da conduta, excetuando-se apenas a empresa atmosfera (ex-acqualimp), tendo em conta que, para esta, já foi acordada toda a punição cabível na assinatura de termo de compromisso de cessação de conduta; cenário 2 não a aplicar a nenhum dos agentes que participaram da conduta; cenário 3aplicá-la apenas a um ou alguns dos agentes que participaram da conduta. no caso concreto, o cade explicitou a correlação entre tal proibição e a conformação estrutural de aquisição de serviços de lavanderia de indumentária hospitalar: “isto teria, para as empresas remanescentes, o efeito de crescimento extraordinário de mercado, superior ao ditado pela atividade econômica geral, mas sem perspectiva de repetição”. em termos de incentivo ao mercado, o voto condutor acrescentou o seguinte: (...) estando a brasil sul provisoriamente fora do mercado gerado pelas novas compras públicas, por força de punição estatal, terá que ocupar seu parque instalado e pressionará as margens das rivais que atendem demanda privada, dificultando qualquer acordo parcial ou global. por fim, tendo sucesso em uma nova estratégia deste tipo, poderá constituir ameaça de desestabilização de qualquer tentativa de acordo nas demandas de compras públicas, vez que desejará reocupar share ao final do período de proibição. (...) outro fator a ser considerado como benéfico ao interesse público no mercado em questão é o efeito dissuasório geral da pena de proibição de contratar com a administração pública. uma vez que ela seja aplicada à empresa líder do primeiro cartel, todas as empresas levariam em conta que tomar a liderança do cartel traz o risco real de sofrer a mesma sanção. isto deve 13 processo administrativo n. 08012.008821/2008-22. 14 processo administrativo n. 08012.008850/2008-94. a regulação ad hoc nas decisões do cade (p. 173-190) 187 braga, t. c. a. a regulação ad hoc nas decisões do cade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 173-190, outubro de 2017. fazer com que cada empresa espere que outra assuma a liderança, de forma que nenhuma tomaria a frente do conluio, deixando o cartel sem líder ou figura de maior destaque. a falta de organização e liderança é outro fator que pode trazer potencial desestabilidade para o cartel, aumentando os riscos de sua manutenção e indicando como melhor opção não agir em conluio. consoante esse raciocínio, a intervenção estrutural em certames públicos seria naturalmente aplicável a restrições competitivas identificadas em licitações. todavia, esse raciocínio não tem sido constantemente invocado pelo cade em 2015 e 2016, tendo em vista que o conselho silenciou sobre o porquê dessa não aplicação aos demais cartéis em licitação condenados no período. faz-se um adendo de que essa penalidade também foi observada no “cartel internacional de mangueiras marítimas”, o qual era destinado a manipular o procedimento de compras realizado por empresa pública de atuação nacional – que é ente da administração indireta e não é obrigada a utilizar todas as regras licitatórias existentes no ordenamento jurídico brasileiro. segundo o cade, essa penalidade seria jurídica e economicamente sustentável nos seguintes termos: por último, os embargantes suscitam a omissão com relação ao princípio da preservação da empresa: desproporcionalidade das penalidades de proibição de licitar e de parcelamento de tributos. tal como no argumento anterior, as embargantes invocam a crise econômico-financeira das empresas para exclusão de duas das penalidades aplicadas pelo cade no julgamento do dia 25/02/2015. para tanto, as embargantes defendem que o voto-relator “não apresentou qualquer justificativa que o levou a aplicar todas as sanções previstas na legislação aplicável”, o que rechaço em virtude da explanação sobre a gravíssima natureza da infração de cartel, ainda mais em âmbito internacional. em seguida, ressalto que a proibição de licitar não inviabiliza a atividade da empresa, uma vez que há outros compradores nacionais de mangotes (parágrafo 329), apesar de ter sido um dos principais meios de lesar o interesse público diante da materialização do cartel em processos licitatórios mencionados nos autos. além disso, a proteção ao interesse público impõe ao cade o dever de evitar que recursos públicos continuem a serem utilizados como financiamento de um cartel de tamanha proporção, especialmente quando os infratores se aproveitaram das condições estruturais facilitadoras da colusão para implementar uma estratégia anticompetitiva coordenada. o mesmo raciocínio é aplicável para afastar a impossibilidade de aplicação da penalidade de vedação de contratação de linhas de crédito em que haja o uso de recursos públicos. ao que tudo indica, o esforço de contenção de estruturas nocivas nos atos de concentração não tem sido replicado no processo administrativo sancionador, apesar de a concretização dos efeitos anticompetitivos ser mais facilmente visualizável em condutas já ocorridas. os elementos consequencialista (“olhar para frente”) e de consistência (“olhar para trás”) trazidos pelas decisões em controle de concentrações não têm sido adotados pelo cade como elementos de 188 a regulação ad hoc nas decisões do cade (p. 173-190) braga, t. c. a. a regulação ad hoc nas decisões do cade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 173-190, outubro de 2017. coerência (“olhar para cima”)15, o que traz um campo interessante de aperfeiçoamento das decisões condenatórias em sede de práticas comerciais ofensivas à concorrência. considerações finais o presente trabalho buscou trazer um debate que muitas vezes é relegado ao segundo plano em termos de desenhos de políticas públicas e em termos de posicionamento institucional a respeito da defesa da concorrência no brasil. de um lado, a sociedade cobra do estado uma intervenção efetiva para gerar incentivos inscritos nos custos de punição para desestimular o ímpeto transgressor do agente (sokol, 2007). de outro lado, o estado não reconhece que essa cobrança gera uma expectativa de regulação, ainda que ad hoc, dos setores iluminados pelas difíceis escolhas institucionais de quadros de incentivos e desincentivos (sokol, 2007) que o cade deve fazer para cumprir seu papel de defensor da concorrência. quando se enumeram as características consensuais do que é uma regulação, é possível observar que o cade exerce papel regulatório relevante, apesar de a lei não afirmar explicitamente que a autarquia é uma agência reguladora stricto sensu. esse papel é também confirmado na prática, já que muitas das decisões da autarquia contemplam importantes mandamentos regulatórios fixados caso a caso e que interferem sobremaneira na estrutura de mercado escrutinada pelo conselho. claro que, no dia-a-dia, esse papel regulatório tende a variar conforme a complexidade e a dinâmica de cada caso, que é tratado de maneira individualizada e considerando todos os aspectos, especialmente os jurídico-econômicos, que envolvem a preservação da concorrência no mercado analisado. e quando não se tem uma política bem definida quanto aos objetivos da atuação da autoridade e as projeções futuras dessa atuação, podem ocorrer significativas variações no ímpeto interventivo da autoridade, que acaba vendo cada norma individual de modo isolado e sem uma verdadeira integração das políticas públicas a partir do diálogo das decisões judiciais entre si. por isso é que se vê um avanço interventivo considerável em atos de concentração e uma silente timidez estrutural na seara repressiva, não obstante o constante empenho do cade no combate a cartéis e a outras condutas anticompetitivas. a objetivação de direitos e a entronização da técnica no campo da defesa da concorrência são diuturnamente realizadas pelo cade e não é necessário um reconhecimento formal do ordenamento jurídico a fim de que sua atuação 15 no tocante à conceituação de elemento de consistência, elemento de coerência e elemento consequencialista, adota-se as acepções de ricardo lorenzetti (lorenzetti, 2009, p. 160-163). a regulação ad hoc nas decisões do cade (p. 173-190) 189 braga, t. c. a. a regulação ad hoc nas decisões do cade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 173-190, outubro de 2017. reguladora nos casos submetidos à autarquia seja legítima. contudo, há muito ainda a caminhar acerca da utilização de instrumentos externos à multa para que a dissuasão pretendida pela autoridade seja efetivamente alcançada na seara repressiva. referências bibliográficas alexy, r. teoria dos direitos fundamentais. são paulo: malheiros, 2008. aranha, m. i. manual de direito regulatório. 2. ed. coleford: laccademia publishing, 2014. ayres, i.; braithwaite, j. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford: oxford university press, 1992. bobbio, n. teoria da norma jurídica. bauru: edipro, 2001. carpenter, d. confidence games: how does regulation constitute markets? in: balleisen, e.; moss, d. 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(p. 1-18) fiel, adamir de amorim. perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de organismos geneticamente modificados ogms no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 1-18, outubro 2018. social integration with regard to democratic participation and expectations of regulation in cases such as these. this article addresses systemic regulatory perspectives for the regulatory processes of the use of genetically modified organisms in brazil. methodology/approach/design – the concept of regulatory state and regulatory law was used from the perspective of jürgen habermas and gunther teubner's ideas developed respectively in a systemic perspective. findings – the regulation of the use of gmos in brazil demands a greater social integration, which can be achieved using reflexive law in the context of a regulatory state. originality/value – the article fills a gap in the study of the regulatory right when presenting legal reflection on the approval process of the use of genetically modified organisms (gmos) in brazil, presented theoretical proposal focusing on law as a reflexive system of a regulatory state. keywords: regulation, system, regulatory state, reflexive law, gmo. introdução o uso agrícola de organismos geneticamente modificados – ogm, também conhecidos como transgênicos, tem suscitado muitas controvérsias pelo mundo. mesmo no domínio dito técnico-científico parece haver um impasse. pesquisas científicas têm respaldado ambos os lados do debate: tanto a proibição ou ao menos severa restrição ao uso de ogm (supostamente danoso à saúde humana e ao meio-ambiente) quanto a permissão (ou até mesmo imprescindibilidade de seu cultivo para efeito de garantir a segurança alimentar da população mundial). se, de um lado, tem-se carta aberta assinada por 815 cientistas de 82 países recomendando a suspensão do uso de transgênicos em todo o mundo em razão dos perigos que gerariam para a biodiversidade, segurança alimentar e saúde humana e animal1, por outro lado, também tem-se estudo publicado pela academia nacional de ciências, engenharia e medicina dos estados unidos, que contou com a participação de 50 pesquisadores, revisou mais de 900 estudos sobre alimentos transgênicos e concluiu pela segurança dos transgênicos para humanos, animais e meio-ambiente2. no brasil não tem sido diferente. encontram-se desde posição contrária manifestada com veemência pelo greenpeace3 e pela associação brasileira de saúde coletiva (que destaca os prejuízos decorrentes do uso de agrotóxicos ou 1carta aberta de cientistas pedindo a suspensão do uso de transgênicos. disponível em: <http://www.i-sis.org.uk/list.php>. acesso em: 09. dez. 2017. 2national academies of sciences, engineering, and medicine. genetically engineered crops: experiences and prospects. washington, dc: the national academies press, 2016. disponível em:<https://doi.org/10.17226/23395>. acesso em: 09. dez. 2017. 3disponível em: <http://www.greenpeace.org/brasil/pto-que-fazemos/agriculturaalimentacaob>. acesso em: 09. dez. 2017. http://www.i-sis.org.uk/list.php https://doi.org/10.17226/23395 http://www.greenpeace.org/brasil/pt/o-que-fazemos/agricultura-alimentacao/?gclid=cj0kcqiask7rbrdzarisam2ptz-zldrwup91pmmc5ro_vjny6zt7mbkjxvgsg0r7thgo9th4xnuoahaaapcuealw_wcb http://www.greenpeace.org/brasil/pt/o-que-fazemos/agricultura-alimentacao/?gclid=cj0kcqiask7rbrdzarisam2ptz-zldrwup91pmmc5ro_vjny6zt7mbkjxvgsg0r7thgo9th4xnuoahaaapcuealw_wcb perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de ogms no brasil (p. 1-18) 3 fiel, adamir de amorim. perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de organismos geneticamente modificados ogms no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 1-18, outubro 2018. defensivos agrícolas normalmente associado ao cultivo de ogm)4 até posição favorável e entusiasta à biotecnologia manifestada pela embrapa5, detentora inclusive de algumas patentes transgênicas. desde a entrada em vigor da lei de biossegurança, muito se tem discutido a respeito, inclusive quanto às idas e vindas na aplicação da legislação pertinente, sobretudo no que toca às normas regulatórias do procedimento para aprovação de cultivo e comercialização de ogm no brasil. o tema, em linhas gerais, coloca luzes sobre questões humanas fundamentais, tais como, segurança alimentar, saúde humana, preservação do meio-ambiente. sem falar em questões econômicas não menos importantes: proteção da ordem econômica constitucional, especialmente em relação à formação de oligopólios e oligopsônios, assim como preservação da livre iniciativa no que toca particularmente à garantia de mercados agrícolas para pequenos produtores rurais. não obstante a relevância do tema, a produção jurídica a respeito da regulação sobre ogm ainda é bastante escassa. nesse contexto, utilizou-se como problema de pesquisa a seguinte indagação: após a edição da lei nº 11.105/2005 (lei de biossegurança), quais seriam as aberturas semânticas, funcionalmente orientadas à integração social, disponíveis no sistema jurídico regulatório do uso agrícola de organismos geneticamente modificados – ogm no brasil? na trilha para encontrar respostas, procedeu-se ao levantamento de dados empíricos do ambiente regulado, assim como procedeu-se à identificação das estruturas administrativo-burocráticas responsáveis pelos procedimentos regulatórios adotados em casos que tais. a hipótese defendida no presente trabalho é a de que a regulação do uso agrícola de ogm no brasil deve incorporar valores que vão além dos puramente econômicos. deve prestigiar valores incorporados à constituição federal de 1988, conectando-se ao pacto democrático, superando a simples legitimidade procedimental e favorecendo não somente o exercício da cidadania, mas também e principalmente a fruição empírica de direitos fundamentais. nesse sentido, a regulação sob um prisma mais substantivo afigura-se como importante alternativa à (re)significação de sistemas normativos autopoiéticos. para tanto, utilizer-se-á dos referenciais teóricos trazidos por jürgen habermas e por gunther teubner para o conceito de estado regulador e direito reflexivo, respectivamente. 4dados da abrasem (associação brasileira de sementes e mudas). disponível em: <www.abrasco.org.br.>. acesso em: 09. dez. 2017. 5disponível em: <https://www.embrapa.br/tema-transgenicos/sobre-o-tema>. acesso em: 09. dez. 2017. https://www.embrapa.br/tema-transgenicos/sobre-o-tema 4 perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de ogms... (p. 1-18) fiel, adamir de amorim. perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de organismos geneticamente modificados ogms no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 1-18, outubro 2018. o sistema jurídico brasileiro referente ao uso agrícola de ogm: uma miríade de competências administrativas no cenário internacional, existem basicamente duas vertentes relativas à regulação de ogms: (i) a americana e (ii) a europeia. a (i) americana possui uma das legislações mais complexa do mundo, pois envolve a participação de várias agências e órgãos estatais nos procedimentos atinentes aos transgênicos. porém, as tarefas administrativas divididas entre as agências e órgãos são apenas duas: deliberação e fiscalização. afora isso, a política americana para transgênicos mantém-se predominantemente liberal e verificação é sempre a posteriori, responsabilizando a empresa desenvolvedora da biotecnologia por eventuais danos causados a terceiros. além disso, utiliza o princípio da equivalência substancial nos processos sobre ogms: baseia-se na comparação entre alimentos convencionais e alimentos geneticamente modificados. é justamente a utilização desse princípio que faz com que não sejam exigidas a segregação e a rotulagem de alimentos transgênicos nos estados unidos. por outro lado, a (ii) europeia fundamenta-se no princípio da precaução, reclamando estudo prévio de impacto ambiental (eia) para aprovação do cultivo de ogms. a união europeia reconhece não apenas a necessidade de proteger o meio ambiente, bem como o acesso à informação e à participação dos interessados no processo de tomada decisão. o processo de autorização de um novo ogm na europa precisa passar por três fases: submissão do projeto, análise da segurança e decisão final para fins de registro. projeto submetido para apreciação já deve conter a identificação do organismo geneticamente modificado, com seus componentes e características, estudos de impacto ambiental, avaliação da equivalência com produto convencional, sugestões para rotulagem e proposta de monitoramento para período de pós-liberação comercial (mariconi, 2014, p. 118-119). o ordenamento jurídico brasileiro adotou o princípio da precaução. já em nível constitucional a preocupação do constituinte originário com o meio ambiente ocupou capítulo próprio. o tratamento normativo-constitucional do uso e da comercialização de ogms no brasil veio expresso nos seguintes dispositivos: título viii da ordem social capítulo vi do meio ambiente art. 225. todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de 4efende-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 1º para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao poder público: (...) ii – preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do país e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; (...) perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de ogms no brasil (p. 1-18) 5 fiel, adamir de amorim. perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de organismos geneticamente modificados ogms no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 1-18, outubro 2018. iv – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; v – controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; em nível infraconstitucional, a primeira iniciativa legislativa a respeito dos ogms surgiu com a lei nº 8.974/1995 (antiga lei de biossegurança). em seu artigo 1º, a lei enunciava estabelecer normas de segurança e mecanismos de fiscalização no uso das técnicas de engenharia genética para construção, cultivo, manipulação, transporte, comercialização, consumo, liberação e descarte de organismo geneticamente modificado (ogm), visando a proteger a vida e a saúde do homem, dos animais e das plantas, bem como o meio ambiente. a referida lei, mediante alterações incluídas pela medida provisória nº 2.191, de 23 de agosto de 2001, também previra a criação da comissão técnica nacional de biossegurança (ctnbio), instância colegiada multidisciplinar vinculada ao ministério da ciência e tecnologia, atribuindolhe a finalidade de prestar apoio técnico consultivo e de assessoramento ao governo federal na formulação, atualização e implementação da política nacional de biossegurança relativa a ogm, bem como no estabelecimento de normas técnicas de segurança e pareceres técnicos conclusivos referentes à proteção da saúde humana, dos organismos vivos e do meio ambiente. em nível infralegal, a ctnbio fora instituída pelo decreto nº 1.752/1995. apesar de a ctnbio representar instância técnica máxima no contexto dos ogms, suas deliberações pressupõem ou precisam interagir com manifestações de agências reguladoras, como é o caso, por exemplo, da agência nacional de vigilância sanitária (anvisa) e/ou de ministérios, tais como o ministério da saúde (ms), ministério da agricultura, pecuária e abastecimento (mapa), ministério do meio ambiente (mma), os quais emitem certificados, autorizações e/ou encaminham informações para a ctnbio. em 1997, a lei nº 9.456 (lei de proteção aos cultivares) passa a permitir que o responsável pelo desenvolvimento de um novo cultivar obtido por meio de modificação genética registre a variedade e obtenha a respectiva propriedade intelectual, podendo cobrar royalties dos que a cultivarem. essa lei complementou a lei nº 9.279/1996 (lei de propriedade industrial), que não permitia o registro e a cobrança sobre a aplicação de tecnologia sobre seres vivos. em 2002, o conselho nacional do meio ambiente (conama) editou a resolução nº 305, que dispõe sobre o licenciamento ambiental para pesquisa 6 perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de ogms... (p. 1-18) fiel, adamir de amorim. perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de organismos geneticamente modificados ogms no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 1-18, outubro 2018. e comercialização de ogms, asseverando a necessidade do eia/rima para as atividades relacionadas com ogms e seus derivados. essa resolução alinha-se às diretrizes da política nacional de meio ambiente, trazidas pela lei nº 6.938/81, dentre as quais destaca-se a necessidade de licenciamento ambiental para atividades potencial ou efetivamente poluidoras do meio ambiente. em 24 de março de 2005, a lei nº 11.105 (lei da biossegurança) vem regulamentar os incisos ii, iv e v do §1º do artigo 225 da constituição federal de 1988; dispor sobre a política nacional de biossegurança, criando o conselho nacional de biossegurança – cnbs; reestruturar a comissão técnica nacional de biossegurança – ctnbio; e, principalmente, estabelecer novas normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados – ogm e seus derivados. a lei, ainda, atribui novas competências ao ministério da saúde, ao ministério da agricultura, pecuária e abastecimento e ao ministério do meio ambiente, sem falar na secretaria especial de aquicultura e pesca da presidência da república. o conselho nacional de biossegurança, uma novidade trazida pela lei nº 11.105/2005, é composto pelos seguintes membros, o que revela a complexidade interativa que a matéria suscita já no âmbito administrativo: (i) ministro de estado chefe da casa civil da presidência da república, que o presidirá; (ii) ministro de estado da ciência e tecnologia; (iii) ministro de estado do desenvolvimento agrário; (iv) ministro de estado da agricultura, pecuária e abastecimento; (v) ministro de estado da justiça; (vi) ministro de estado da saúde; (vii) ministro de estado do meio ambiente; (viii) ministro de estado do desenvolvimento, indústria e comércio exterior; (ix) ministro de estado das relações exteriores; (x) ministro de estado da defesa; e (xi) secretário especial de aqüicultura e pesca da presidência da república. a ctnbio, por sua vez, sofre alterações marcantes em sua composição. composta por titulares e suplentes, designados pelo ministro de estado da ciência e tecnologia, é constituída por cidadãos brasileiros de reconhecida competência técnica, de notória atuação e saber técnicos, com grau acadêmico de doutor e com atividade profissional nas áreas de biossegurança, biotecnologia, biologia, saúde humana e animal ou meio ambiente, sendo (i) 12 (doze) especialistas de notório saber científico e técnico, em efetivo exercício profissional: (a) 3 (três) da área de saúde humana; (b) 3 (três) da área animal; (c) 3 (três) da área vegetal; (d) 3 (três) da área de meio ambiente; (ii) – um representante de cada um dos seguintes órgãos, indicados pelos respectivos titulares: (a) ministério da ciência e tecnologia, (b) ministério da agricultura, pecuária e abastecimento, (c) ministério da saúde, (d) ministério do meio ambiente, (e) ministério do desenvolvimento agrário, (f) ministério do desenvolvimento, indústria e comércio exterior, (g) ministério da defesa, (h) secretaria especial de aquicultura e pesca da presidência da república e (i) ministério das relações exteriores; (iii) um especialista em defesa do consumidor, indicado pelo ministro perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de ogms no brasil (p. 1-18) 7 fiel, adamir de amorim. perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de organismos geneticamente modificados ogms no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 1-18, outubro 2018. da justiça; (iv) um especialista na área de saúde, indicado pelo ministro da saúde; (v) um especialista em meio ambiente, indicado pelo ministro do meio ambiente; (vi) um especialista em biotecnologia, indicado pelo ministro da agricultura, pecuária e abastecimento; (vii) um especialista em agricultura familiar, indicado pelo ministro do desenvolvimento agrário; e (viii) um especialista em saúde do trabalhador, indicado pelo ministro do trabalho e emprego. a ctnbio, ao menos formalmente, contempla uma grande variedade de interesses e perspectivas relativas aos ogms, garantindo-lhes representatividade. a nova lei de biossegurança também cria o sistema de informação de biossegurança (sib), que oferece informações completas sobre os produtos e projetos relacionados à biotecnologia e biossegurança no país, o que caminha na direção de oferecer maior transparência aos processos de aprovação. mas a atuação da ctnbio não se esgota na aprovação ou rejeição do ogm. juntamente com outros órgãos fiscalizadores (ministérios relacionados, por exemplo), deve controlar e monitorar todas as etapas do processo, desde a pesquisa até a liberação comercial e o eventual consumo humano de transgênicos, avaliando não somente a empresa interessada, mas também o produto a ser desenvolvido ou já comercializado. um dado interessante: o parágrafo único do artigo 10 da lei de biossegurança enuncia categoricamente: capítulo iii da comissão técnica nacional de biossegurança – ctnbio art. 10. omissis. parágrafo único. a ctnbio deverá acompanhar o desenvolvimento e o progresso técnico e científico nas áreas de biossegurança, biotecnologia, bioética e afins, com o objetivo de aumentar sua capacitação para a proteção da saúde humana, dos animais e das plantas e do meio ambiente. do ponto de vista procedimental, primeiro, a pesquisa com ogm só pode começar após o registro da empresa na ctnbio para obtenção do certificado de qualidade em biossegurança (cqb). para tanto, a empresa interessada, dentre outros requisitos, precisa apresentar idoneidade financeira, criar uma comissão interna de biossegurança (cibio), descrever a finalidade da atividade a ser desenvolvida, bem como classificar o produto, relacionar os organismos que serão manipulados. na sequência, precisa obter perante os respectivos órgãos fiscalizadores autorização para desenvolvimento da pesquisa com organismos geneticamente modificados. a partir disso, iniciam-se os procedimentos para obtenção, junto ao mapa, do registro e liberação para desenvolver atividades de pesquisa em áreas confinadas (laboratórios e estufas). concluída a pesquisa em área confinada, os resultados devem ser avaliados pela 8 perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de ogms... (p. 1-18) fiel, adamir de amorim. perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de organismos geneticamente modificados ogms no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 1-18, outubro 2018. ctnbio, que emite parecer técnico prévio conclusivo sobre a liberação planejada do ogm no meio ambiente. liberada a pesquisa em campo pela ctnbio, as atividades de plantio serão iniciadas com a obtenção da autorização temporária de experimento de campo (atec) do mapa e da licença de operação para área de pesquisa (loap) do mma, que já avaliam os riscos e o impacto da liberação do produto transgênico no meio ambiente (amâncio et al., 2009, p. 79-108). a aprovação final do ogm pressupõe, portanto, em linhas gerais, o percurso pelas seguintes etapas: comissão interna de biossegurança (cibio), certificado de qualidade em biossegurança (cqb), comissão técnica nacional de biossegurança (ctnbio), que delibera considerando dossiê elaborada pela cibio. caso o ogm seja aprovado, ainda deve atender aos requisitos fixados por órgãos de registro e inspeção pertinentes (tais como mapa, ibama, anvisa, mpa) para só então ser registrado para produção e comercialização. o conselho nacional de biossegurança (cnb) também pode tomar decisão final sobre o ogm baseado em fatores socioeconômicos. para liberação comercial dos ogms é imprescindível possuir licenças ambientais para as fases pré-comercial e comercial perante o mapa. pelo menos nesse momento, o eia/rima seriam essenciais para a avaliar o ogm e para planejar a liberação de seu plantio com objetivo comercial no país, o que, em tese, demandaria análise de macrozoneamento por espécie no território brasileiro. de mais a mais, contudo, até hoje o ctnbio não costuma exigir o eia/rima para aprovar ogms (moriconi et al., 2014, p. 125). destaque-se que, a partir de 2006, o mapa passou a fiscalizar mais intensamente o plantio de ogms no país. nesse sentido, com objetivo de se adequar às exigências da nova lei de biossegurança, criou o programa de fiscalização de atividades com ogm (fiscorgen), em conjunto com a coordenação específica de biossegurança de ogm na secretaria de defesa agropecuária (cbio/das) e com outros órgãos. e mais: dada a correlação bastante comum entre o uso de ogms e o uso de agrotóxicos (ou defensivos agrícolas), no caso de produtos com finalidade biopesticida também é necessário obter autorizações específicas perante o mapa e a anvisa. entretanto, ainda existe grande controvérsia a respeito de se exigir ou não o eia/rima já durante o processo de aprovação do ogm no âmbito do ctnbio. discute-se se a ausência de tal requisito feriria o requisito constitucional do estudo prévio de impacto ambiental para atividades potencialmente causadoras de danos ao meio ambiente, assim como se isso feriria, em última instância, o princípio da precaução, adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro (moriconi et al., 2014, p. 120). perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de ogms no brasil (p. 1-18) 9 fiel, adamir de amorim. perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de organismos geneticamente modificados ogms no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 1-18, outubro 2018. o mercado de ogms no brasil: dados empíricos do ambiente regulado segundo dados do serviço internacional para aquisição de aplicações em agrobiotecnologia (isaaa)6, o cultivo de ogm no mundo já alcançara em 2015 a marca de 181,5 milhões de hectares em 28 países. nesse universo, o brasil já ocupava a segunda posição, com 42,2 milhões de hectares plantados, ficando atrás apenas dos estados unidos, que já contava com 73,1 milhões de hectares. ocorre, contudo, que as culturas geneticamente modificadas já plantadas nos estados unidos se mostram bem mais diversificadas (soja, milho, algodão, canola, abóbora, mamão papaia, alfafa, beterraba) do que as do brasil, que cultiva basicamente soja, milho e algodão transgênicos. a propósito, em idêntico relatório sobre a produção de alimentos transgênicos no mundo, já atualizado para ano de 2016, o isaaa apontou o brasil como o país com maior crescimento na adoção de transgênicos do planeta (incremento de 11% em relação ao ano de 2015, o que equivale à aproximadamente mais 4,5 milhões de hectares plantados com ogm). o documento também trouxe as seguintes taxas de adoção: 96,5%, para a soja geneticamente modificadas, 88,4%, para o milho transgênico e 78,3% para o algodão transgênico. em informativo de biotecnologia (2015), a consultoria céleres7 aponta como a adoção de transgênicos está distribuída no território brasileiro consoante ordem crescente de utilização nos estados: mato grosso, paraná, rio grande do sul, goiás, mato grosso do sul, minas, bahia e outros. registre-se, ademais, ilustrativamente, as altas taxas de adoção da biotecnologia para a cultura da soja transgênica nos estados: maranhão (91,9%), piauí (94,4%), bahia (91,6%), minas gerais (95,1%), são paulo (93,8%), paraná (96%), santa catarina (96,4%), rio grande do sul (98,6%), mato grosso (95,8%), mato grosso do sul (96,9%), goiás (95,4%) e distrito federal (96,5%). segundo dados da comissão técnica nacional de biossegurança – ctnbio (2017)8, o brasil já aprovou para comercialização 75 (setenta e cinco) plantas geneticamente modificadas, sendo 13 (treze) espécies de soja, 44 (quarenta e quatro) de milho, 15 (quinze) de algodão, 1 (uma) de feijão, 1 (uma) de eucalipto e 1 (uma) de cana-de-açúcar. em aproximadamente 95% (noventa e cinco por cento) dos casos, os requerentes se restringiram às empresas monsanto, basf, bayer, dow, du pont ou syngenta, as chamadas gigantes do agronegócio. dados da associação brasileira de sementes e mudas (abrasem), demonstram que as empresas do setor de sementes modificadas geneticamente faturaram mais de u$ 26 bilhões no ano de 2011, sendo que a grande maioria das patentes são de propriedade das seis grandes empresas transnacionais mencionadas no parágrafo 6disponível em: <www.isaaa.org>. acesso em: 09. dez. 2017. 7disponível em: <www.celeres.com.br>. acesso em: 09. dez. 2017. 8disponível em: < http://ctnbio.mcti.gov.br/>. acesso em: 26. set. 2017 http://www.isaaa.org/ http://www.celeres.com.br/ http://ctnbio.mcti.gov.br/ 10 perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de ogms... (p. 1-18) fiel, adamir de amorim. perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de organismos geneticamente modificados ogms no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 1-18, outubro 2018. anterior. aliás, desde 2016, esse mercado já concentrado das multinacionais de insumos para o agronegócio tem ficado cada vez mais concentrado. primeiro com o anúncio da fusão da dow com a dupont, duas empresas americanas. depois com a compra da suíça syngenta pela chemchina, estatal chinesa. e, por fim, com a compra da americana monsanto pela alemã bayer9. essas empresas, também conhecidas com gigantes do agronegócio, em grande medida não só controlam o mercado e as pesquisas de transgenia no mundo, como também são proprietárias de 59,8% de todas as sementes transgênicas comercializadas, de 76,1% de todos os agroquímicos (agrotóxicos ou defensivos agrícolas) vendidos e de 76% de todo o investimento do setor privado nesta área10. de fato, de maneira correlata, para além de ocupar o lugar de segundo maior consumidor de ogm no mundo (ficando atrás apenas dos estados unidos), desde 2008 o brasil já é o maior consumidor de agrotóxicos do planeta11. um último registro, igualmente relevante e não menos inquietante para a compreensão do mercado de ogms no brasil enquanto objeto de regulação, é a existência (nem sempre excepcional) dos chamados casos de “portas giratórias”: casos de pessoas que saem das empresas de biotecnologia, passam a trabalhar na esfera pública elaborando normativos para a área inclusive e depois voltam a trabalhar nas empresas desse setor12. sem falar nos casos de suposta ausência de debate científico para efeito de aprovação ou rejeição de ogms no âmbito do próprio ctnbio, conforme destaca paulo brack, professor do instituto de biociência da universidade federal do rio grande do sul (ufrgs) e exintegrante do próprio ctnbio, ”parte da ctnbio é composta por membros que são ligados a empresas de biotecnologia”, no que é acompanhado por jean marc von der weid, dirigente da organização assessoria e serviços a projetos em agricultura alternativa (as-pta), que, em entrevista à repórter brasil (2013), afirmou: “não há no ctnbio nenhuma avaliação dos conflitos de interesses, e o governo não se preocupa com isso. se quiséssemos uma avaliação isenta, os cientistas 9gigantes do agronegócio: o risco das fusões para a agroecologia. brasil de fato. 19 de janeiro de 2017. disponível em: <www.brasildefato.com.br/2017/01/19/etc>. acesso em: 09. dez. 2017. 10disponível em: <www.etcgroup.org>. acesso em: 09. dez. 2017. 11disponível em: <https://g1.globo.com/bemestar/noticia/brasil-e-o-pais-que-maisconsome-agrotoxicos-no-mundo.ghtml>. acesso em: 09. dez. 2017. 12folha de são paulo.“ex-advogado de múlti trabalhou no decreto”, 24 nov. 2005. disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/fi2411200524.htm > acesso em: 09. dez. 2017 http://www.brasildefato.com.br/2017/01/19/etc http://www.etcgroup.org/ https://g1.globo.com/bemestar/noticia/brasil-e-o-pais-que-mais-consome-agrotoxicos-no-mundo.ghtml https://g1.globo.com/bemestar/noticia/brasil-e-o-pais-que-mais-consome-agrotoxicos-no-mundo.ghtml http://www1.folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/fi2411200524.htm perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de ogms no brasil (p. 1-18) 11 fiel, adamir de amorim. perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de organismos geneticamente modificados ogms no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 1-18, outubro 2018. membros não poderiam participar de pesquisas de desenvolvimento de transgênicos, pois são partes interessadas nas liberações”13 consigne-se, enfim, por oportuno, alteração legislativa ao texto original da lei nº 11.105, de 25 de março de 2005 (lei de biossegurança), que, por meio da lei nº 11.460/2007, acrescentou o §8º-a ao artigo 11 da lei de biossegurança para reduzir o quórum deliberativo da ctnbio de 2/3 (dois terço) para a maioria absoluta dos seus membros, facilitando, assim, o processo de registro e aprovação de ogms no brasil. perspectivas regulatórias funcionalmente orientadas à interação sistêmica: pela construção de um direito reflexivo no contexto de um estado regulador apresentadas considerações sobre a arquitetura jurídica brasileira concebida para fins de regulação dos ogms e sobre o mercado (aqui compreendidos os principais atores econômicos e produtos geneticamente modificados amplamente utilizados no brasil), retoma-se a pergunta de pesquisa lançada linhas atrás: após a edição da lei nº 11.105/2005 (lei de biossegurança), quais seriam as aberturas semânticas, funcionalmente orientadas à integração social, disponíveis no sistema jurídico regulatório do uso agrícola de organismos geneticamente modificados – ogms no brasil? na trilha para apresentar uma resposta a tal indagação, abordar-se-á (1) classificação das teorias regulatórias, (2) o conceito de estado regulador e direito regulatório na perspectiva de integração funcional entre direito formal, direito material (jürgen habermas) e direito reflexivo (gunter teubner) e, por fim, (3) a interação entre princípios e regras para efeito de regulação. as teorias sobre regulação podem ser divididas em três grandes categorias: interesse público, interesse privado e institucionalistas. a primeira (teorias do interesse público) consideram que o legislador e os agentes reguladores buscam fins coletivos e o bem-estar social. a segunda (teorias do interesse privado) não acreditam no conceito de “interesse público”, ao que defendem que a regulação, de um modo geral, atende grupos de interesses. a terceira e última categoria (teorias institucionalistas) enfatizam a interdependência entre estado e particulares na persecução conjunta de benefícios privados e públicos. as teorias regulatórias, contudo, mesclam elementos descritivos e prescritivos, enfocando ora a razão do surgimento da regulação, ora a explicação dos objetivos que ela deveria atingir (lopes, 2018, p. 168). 13thuswohl, maurício. “influência sobre ctnbio é trunfo das gigantes da transgenia”. repórter brasil. disponível em: <http://reporterbrasil.org.br/2013/11/influencia-sobrectnbio-e-trunfo-das-gigantes-da-transgenia/>. acesso em: 09. dez. 2017. http://reporterbrasil.org.br/2013/11/influencia-sobre-ctnbio-e-trunfo-das-gigantes-da-transgenia/ http://reporterbrasil.org.br/2013/11/influencia-sobre-ctnbio-e-trunfo-das-gigantes-da-transgenia/ 12 perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de ogms... (p. 1-18) fiel, adamir de amorim. perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de organismos geneticamente modificados ogms no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 1-18, outubro 2018. são teorias do interesse público: (a) bem-estar econômico (busca corrigir falhas de mercado, de modo a garantir a máxima eficiência do próprio mercado); (b) abordagens substantivas do interesse público (propõe justificativas para regulação, tais como justiça social, redistribuição e participação política, que vão além de simplesmente corrigir imperfeições do mercado); (c) redistribuição (pretende distribuir prestações compensatórias em favor de indivíduos em situação de fragilidade); (d) valores coletivos (atenderia valores coletivos expressos em manifestações de cidadania); (e) diversidade de preferências; (f) integração dos hipossuficientes; (g) preferências endógenas (busca inibir impulsos que, da ótica do estado, seriam prejudiciais para o indivíduo); (h) gerações futuras, animais e meio ambiente; (i) concepções procedimentais (busca construir procedimentos que favoreçam o diálogo social) (lopes, 2018, p. 170-175). são teorias do interesse privado: (a) captura (a regulação é controlada pelos próprios agentes regulados); (b) regulação econômica (explica a regulação como resposta do estado às demandas dos indivíduos, agentes racionais que buscam maximizar seus próprios interesses privados) (lopes, 2018, p. 175179). são teorias institucionais: (a) regulação responsiva (para além da dualidade entre interesses públicos e interesses privados, encara a regulação como fenômeno complexo que deve integrar grupos de interesse público gip habilitados a evitar a degeneração da relação entre reguladores e regulados, podendo responsabilizá-los inclusive); (b) organização do espaço regulatório (dentre outros objetivos para garantir um ambiente regulatório adequado, destacam-se o controle das condições de entrada de novos competidores e a qualidade dos produtos e serviços oferecidos) (lopes, 2018, p. 179-181). situe-se, aqui, para os propósitos deste trabalho, uma abordagem institucional da regulação para o uso agrícola de ogms no brasil. isto porque, como bem contextualiza lopes (2018), sob o enfoque institucionalista, a dinâmica regulatória está além do indivíduo maximizador de seu próprio bemestar, típico das teorias de interesses privados, assim como também está além do foco de correção de simples imperfeições de mercado ou persecução de interesses públicos específicos, típico de teorias de interesse público. para as teorias institucionais, os agentes econômicos regulados movimentam-se em espaços regulatórios, segundo regras, procedimentos e outros condicionantes sociais. mais precisamente: “a diferença entre atores privados e públicos acaba embaçada, pois o que se tem são legisladores, agências reguladoras, empresas reguladas e consumidores inseridos num ambiente complexo, em que cada um dos agentes desempenha um papel institucional ou sistemicamente moldado” (p. 180). perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de ogms no brasil (p. 1-18) 13 fiel, adamir de amorim. perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de organismos geneticamente modificados ogms no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 1-18, outubro 2018. a regulação é uma forma de intervenção do estado na economia. o direito, assim como seus respectivos paradigmas de estado encontram-se em crise. do estado de direito, orientado pela lógica de subsunção formal de fatos a normas, para o estado de bem-estar social, orientado pelo atingimento de finalidades sociais decorrentes da moral política, até o estado democrático de direito, carente de densidade significa para efeito de alcançar aspirações sociais materializadas em resultados práticos, concretos e justos. o direito, assim, precisa encontrar caminhos que reorganizem e reorientem a interação sistêmica entre o sistema econômico, o sistema político-burocrático e sistema social, permitindo que cada um desses sistemas não só preserve sua própria autonomia e autorreferibilidade, como também conserve aberturas interativas que favoreçam a (des/re)construção de novos significados regulatórios. enquanto o estado de direito usa como paradigma o direito formal, dando os contornos da autonomia da ação econômica e da ação social, estado de bem-estar social usa o paradigma do direito material, orientando a realização de finalidades sociais por meio do direito. o estado regulador, por sua vez, usa o paradigma da reflexividade, como um modo de controle jurídico da autorregulação social (teubner, 1988, p. 302). ocorre que premissas condicionais típicas do estado de direito, assim como premissas finalísticas típicas do estado de bem-estar social deixaram de ser suficientes diante das normas procedimentais e organizacionais inseridas em sistemas com lógicas internas próprias. mesmo a apreensão de racionalidades pelo direito pode reduzir-lhe a um mero instrumento de outro sistema, desfigurando sua racionalidade jurídica, o que, por si só, pode gerar uma crise de regulação (lopes, 2018, 110). a propósito, habermas (2002, p. 47) considera que crises de legitimação do capitalismo organizado não são de fato resolvidas. há apenas um deslocamento de um sistema para o outro, e o estado intervencionista intercepta crises econômicas primárias, absorvendo-as no sistema político, no qual surgem novos fenômenos. diante do problema da legitimação, sobretudo em razão da grande quantidade de competências e tarefas atribuídas à administração, torna-se inadequado conceber uma administração neutra, pelo simples fato de estar submetida aos estritos limites legais. as questões práticas comumente colocadas no âmbito administrativo invariavelmente envolvem questões de moral política, no jogo de disputa por bens coletivos e na escolha dentre objetivos concorrentes. (lopes, 2018, p. 116). nesse sentido, o direito reflexivo tem um papel essencial de promover a organização e de favorecer procedimentos democráticos internos aos subsistemas sociais. e a comunicação jurídica é capaz de transportar interações simples para um nível mais abstrato de relações estruturalmente organizadas (lopes, 2018, p. 115). o direito reflexivo, desse modo, pode ser pensado como 14 perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de ogms... (p. 1-18) fiel, adamir de amorim. perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de organismos geneticamente modificados ogms no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 1-18, outubro 2018. paradigma do estado regulador, compatibilizando-se com estruturas intrassistêmicas de reflexão: “de um lado, a reflexão dos subsistemas sociais pressupõe processos de democratização e produzem estruturas discursivas; de outro lado, a função primária de democratização não é o aumento da participação, nem da neutralização do poder, mas sim da reflexão intrassistêmica sobre a identidade social”. (teubner, 1996, p. 31) no estado regulador, tal como colocado até aqui, o direito opera não somente como meio que confronta os sistemas econômico e políticoburocrático (sistemas altamente invasivos), mas também como instituição destinada a frear os impulsos intervencionistas do próprio direito noutros sistemas, desfigurando-lhes a autonomia e a diferenciação. noutras palavras, o direito funcionalmente orientando a significações que incrementem a integração social, ou seja, o direito enquanto instituição deve evitar a politização da economia, da mesma forma que não deve economicizar a sociedade e consequentemente a política. trata-se de assumir uma função de integração social sistêmica, num contexto de extrema diferenciação funcional (teubner, 2016, p. 80). ao direito, portanto, como sistema regulador abrangente, cabem operações reflexivas numa atuação coordenadora que preserve a integração social (lopes, 2018, p. 113). ao direito reflexivo, devese reservar o papel de disponibilizar mecanismos organizacionais e procedimentais para que os sistemas sociais possam manter uma autonomia coordenada. (lopes, 2018, p. 115). em arremate: “a configuração reflexiva do direito leva a um trânsito entre direito formal, direito material e direito reflexivo. diante da insuficiência da racionalidade material e de resultados para legitimação do estado, faz-se necessária uma racionalidade discursiva, adensada por critérios normativos veiculados em procedimentos de discussão e decisão, num espaço que permita a colaboração da ciência, da política e do espaço público, em que estariam inseridos atores como associações, sindicatos e outras entidades e pessoas da sociedade civil, colocando-se como característica marcante a reflexividade. o direito deixaria de desempenhar exclusivamente o papel de meio para os objetivos do sistema político burocrático, colonizador do mundo da vida, passando a se conformar como instituição veiculadora dessa racionalidade discursiva e reflexiva (lopes, 2018, p.117). nesse contexto, para além de assumir-se apenas como um sistema dentro de um ambiente complexo, o direito deve, autolimitando-se e servindo-se dos perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de ogms no brasil (p. 1-18) 15 fiel, adamir de amorim. perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de organismos geneticamente modificados ogms no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 1-18, outubro 2018. conhecimentos das ciências de outros sistemas, dar conta dos imperativos de integração social sistêmica. desse modo, o direito do estado regulador desenha-se na direção de que sistemas como o econômico e o políticoburocrático também possam ser articulados de forma reflexiva e coordenada (lopes, 2018, p. 118). ademais, as regras jurídicas, em suas aberturas cognitivas, absorvem linguagem técnico-científica, aumentando seu grau de operatividade e de comunicação com outros sistemas. acontece que essas mesmas características das regras podem levar à hipertrofia do direito, instrumentalizando-o. cuidase de processo deletério que pode acometer o direito em razão de uma predominância de significados linguísticos patrocinada pelos sistemas econômico e/ou político-burocrático (lopes, 2018, p. 309-310). diante de tal risco, impende ressaltar o caráter reflexivo e metalinguístico dos princípios. afinal, os princípios sedimentam padrões de justiça, ao que favorecem discursos de moral política e argumentação. afora isso, dada sua proximidade com a linguagem cotidiana, também impedem que escolhas ou mudanças normativas se deem arbitrariamente (lopes, 2018, p. 312). afinal, a alteração do direito a partir de princípios gera convencimento e, portanto, agregação social. assim, no que toca à regulação sob o ponto de observação dos princípios: “os princípios além de serem veículo de legitimação e consistência, constituem âmbito privilegiado para a construção de racionalidades transversais, compatíveis com a diferenciação funcional e com a proteção dos indivíduos contra a sua instrumentalização pelos sistemas” (lopes, 2018, p. 313) “daí a importância dos princípios dotados de conteúdo de moral política e indutores de agregação, de reflexividade, de universalidade, de argumentação, de coerência, de perenidade, de complementaridade, constituindo uma metalinguagem com elevado poder de legitimação e também com potencial para constituir pontes transversais entre os diferentes sistemas. (...) assim, no que diz respeito à regulação, os princípios não só podem legitimar as regras produzidas administrativamente, como podem ser eixos de auto-observação e filtragem recíprocas entre os sistemas, facilitando tanto a integração sistêmica como a integração social pelo entendimento mútuo.” (lopes, 2018, p. 315) enfim, o conteúdo de moral política dos princípios confere maior dinamicidade ao direito enquanto instituição do fenômeno regulatório, permitindo a criação de normas jurídicas adaptadas à sociedade complexa e com um maior grau de legitimidade pelo processo de argumentação. entretanto, o direito deve se policiar para não se isolar em seu próprio sistema de normas jurídicas (eventualmente até sendo instrumentalizado por outros 16 perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de ogms... (p. 1-18) fiel, adamir de amorim. perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de organismos geneticamente modificados ogms no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 1-18, outubro 2018. sistemas), assim como deve se policiar para não se intrometer indevidamente em sistemas econômicos ou político-administrativos que possuam lógica e finalidades próprias, estrangulando possiblidade resolutivas mais eficazes e justas desses. deve, em síntese, favorecer a interação sistêmica, de sorte a articular e coordenar comportamentos interacionais entre agentes reguladores, agentes regulados e destinatários finais de produtos e serviços mediante aberturas semânticas facilitadoras de entendimento mútuo construído sobre bases de participação e deliberação democrática. conclusão o ambiente regulatório do uso de ogms no brasil está inserido numa miríade de competências administrativas, submetendo-se a regras jurídicas cujo conteúdo é informado e dominado por linguagem técnica especializada. em razão disso, faz-se necessário uma abordagem jurídica que, para além de valer-se de um direito meramente formal (muitas vezes apenas instrumentalizado por outro sistema) e para além de simplesmente material (finalisticamente pensado a partir de referenciais políticos), perceba-se reflexivamente, de modo a preservar sua autorreferibilidade, a articular os demais sistemas envolvidos e garantir uma maior integração social no que toca à participação democrática e às expectativas quanto à regulação em casos como esses. a regulação é uma forma de intervenção do estado na economia. o direito, assim como seus respectivos paradigmas de estado encontram-se em crise. do estado de direito, orientado pela lógica de subsunção formal de fatos a normas, para o estado de bem-estar social, orientado pelo atingimento de finalidades sociais decorrentes da moral política, até o estado democrático de direito, carente de densidade significa para efeito de alcançar aspirações sociais materializadas em resultados práticos, concretos e justos. o direito, assim, precisa encontrar caminhos que reorganizem e reorientem a interação sistêmica entre o sistema econômico, o sistema político-burocrático e sistema social, permitindo que cada um desses sistemas não só preserve sua própria autonomia e autorreferibilidade, como também conserve aberturas interativas que favoreçam a (des/re)construção de novos significados regulatórios. referências bibliográficas habermas, jürgen. law as medium and law as institution. in: teubner, gunther. dilemas of law in the welfare state. berlim/nova iorque: walter de gruyter, 1988. perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de ogms no brasil (p. 1-18) 17 fiel, adamir de amorim. perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de organismos geneticamente modificados ogms no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 1-18, outubro 2018. habermas, jürgen. faticidad y validez. trad. manuel jiménez redondo. madri: trota, 2001. habermas, jürgen. a crise de legitimação do capitalismo tardio. rio de janeiro: tempo brasileiro, 2002. moriconi, patrícia rossi; tonietti, paloma de oliveira; moreno, luisa zanolli; matté, glavur rogério. regulação de organismos geneticamente modificados de uso agrícola no brasil e sua relação com os modelos normativos europeu e estadunidense. r. dir. sanit., são paulo, v. 14, n. 3, 2014, p. 112-131. lopes, othon de azevedo. fundamentos da regulação. rio de janeiro: editora processo, 2018. teubner, gunther. after legal instrumentalism: strategic models of postregulatory law. in: dilemmas of law in the welfare state. berlin: walter de gruyter, 1988. teubner, gunther. droit et réflexivité. paris: l.g.d.j., 1996. teubner, gunther. fragmentos constitucionais: constitucionalismo social na globalização. são paulo: saraiva, 2016. 18 perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de ogms... (p. 1-18) fiel, adamir de amorim. perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de organismos geneticamente modificados ogms no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 1-18, outubro 2018. dados da publicação editor responsável: prof. márcio iorio aranha (universidade de brasília brasil) conselho editorial: profª. ana frazão (universidade de brasília brasil), prof. andre rossi (utah valley university – estados unidos da américa), prof. andreas j. krell (universidade federal de alagoas brasil), prof. ang peng hwa (nanyang technological university cingapura), profª. carina costa de oliveira (universidade de brasília brazil), profª. clara luz alvarez (universidad panamericana méxico), prof. diego cardona (universidad de rosario colômbia), prof. francisco sierra caballero (universidad de sevilla espanha), prof. hernán galperin (university of southern california – estados unidos da américa), prof. joaquín cayón de las cuevas (universidad de cantabria espanha), prof. jorge tomillo urbina (universidad de cantabria espanha), prof. juan manuel mecinas montiel (cide méxico), profª. judith mariscal (cide méxico), profª. liliana ruiz de alonso (universidad san martín de porres perú), prof. lucas sierra (universidad de chile chile), prof. marcos paulo veríssimo (usp brasil), profª. maria célia delduque nogueira pires de sá (fiocruz brasil), profª. martha garciamurillo (syracuse university – estados unidos da américa), prof. nicola matteucci (università politecnica delle marche itália), prof. raúl katz (columbia university – estados unidos da américa), prof. roberto muñoz (utfsm chile), profª. sandrine maljean-dubois (université d’aixmarseille frança), prof. vinícius marques de carvalho (usp brasil). issn: 2446-550x / eissn: 2446-5259 periodicidade: (mínima) semestral linha editorial: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about avaliação das submissões: método de avaliação cega por pares (duplo cego), por intermédio de submissões eletrônicas administradas no sistema seer, do ibict, no link http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/submission/wizard, em que os manuscritos são distribuídos aos avaliadores sem identificação de autoria. política de arquivamento: biblioteca do senado federal do brasil. indexação em bases de pesquisa: doaj; worldcat; google scholar; latindex (28284); diadorim. indexação em bibliotecas: rede virtual de bibliotecas do congresso nacional (rvbi). endereçamento permanente: lexml. normas para submissão de manuscritos procedimento de submissão: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about data de publicação da rdsr: semestralmente, nos meses de maio e outubro. data limite de submissões: submissões abertas durante todo o ano; serão consideradas para o número seguinte as submissões encaminhadas no sistema eletrônico da revista até 3 meses antes de sua publicação. idiomas aceitos: português, inglês, espanhol e francês. especificações de forma: os manuscritos deverão ser encaminhados por intermédio do sistema eletrônico de submissão constante do link acima (procedimento de submissão) em formato microsoft word, libreoffice ou iworks, em espaço simples, fonte times new roman 10 ou equivalente, com mínimo de três mil palavras (em torno de 15 páginas) e máximo de vinte mil palavras (em torno de 50 páginas), dele constando as referências bibliográficas segundo modelo de citação no próprio texto (autor ano) ou em referências completas em notas de rodapé no formato abnt. resumo/abstract: os manuscritos deverão ser precedidos de resumo estruturado na língua em que for escrito de até 150 palavras e de sua tradução para a língua inglesa (abstract), exceto quando o artigo for escrito em língua inglesa, quando bastará um resumo nesta língua. palavras-chave/keywords: o autor deve propor 5 palavras-chave. biografia: a biografia sintética do autor de até 5 linhas deverá ser preenchida no sistema de submissões online da rdsr quando do encaminhamento do artigo para avaliação. a biografia encaminhada pelo autor será incorporada ao volume de publicação em caso de aprovação do manuscrito, durante o processo de edição. modelo a ser seguido para submissão de artigos: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about/submissions#authorguidelines, inclusive resumo e abstract estruturados. http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/submission/wizard https://doaj.org/toc/2446-550x https://www.worldcat.org/title/revista-de-direito-setorial-e-regulatrio/oclc/1076460857&referer=brief_results https://scholar.google.com/scholar?hl=en&as_sdt=1%2c5&as_vis=1&q=source%3arevista+de+direito+setorial+e+regulatorio&btng= https://www.latindex.org/latindex/ficha?folio=28284 http://diadorim.ibict.br/handle/1/2109 http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about/submissions#authorguidelines journal info editor-in-chief: prof. marcio iorio aranha (university of brasilia brazil) editorial board: prof. ana frazao (university of brasilia brazil), prof. andre rossi (utah valley university – usa), prof. andreas j. krell (federal university of alagoas brazil), prof. ang peng hwa (nanyang technological university singapore), prof. carina costa de oliveira (university of brasilia brazil), prof. clara luz alvarez (universidad panamericana mexico), prof. diego cardona (universidad de rosario colombia), prof. francisco sierra caballero (universidad de sevilla spain), prof. hernán galperin (university of southern california – usa), prof. joaquín cayón de las cuevas (universidad de cantabria spain), prof. jorge tomillo urbina (universidad de cantabria spain), prof. juan manuel mecinas montiel (cide mexico), prof. judith mariscal (cide mexico), prof. liliana ruiz de alonso (universidad san martín de porres peru), prof. lucas sierra (universidad de chile chile), prof. marcos paulo veríssimo (university of sao paulo brazil), prof. maria celia delduque nogueira pires de sa (fiocruz brazil), prof. martha garciamurillo (syracuse university – usa), prof. nicola matteucci (università politecnica delle marche italy), prof. raul katz (columbia university – usa), prof. roberto muñoz (utfsm chile), prof. sandrine maljean-dubois (université d’aix-marseille france), prof. vinicius marques de carvalho (university of sao paulo brazil). issn: 2446-550x eissn: 2446-5259 periodicity: two annual issues on may and october uninterrupted since may 2015 mission/scope/focus: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about submission process: authors are requested to submit their papers through the website of the university of brasilia center central library (http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr). the journal adopts the doubleblind peer review process. archiving policy: brazil’s senate library. indexation: doaj; worldcat; google scholar; latindex (28284); diadorim. permanent web identifier: lexml. manuscript submission process authors please submit here: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/submission/wizard submission time frame: the j.l.r. submission process is open all year round. papers selected will be tentatively scheduled for publishing in the next issue. languages accepted: english, portuguese, spanish and french. formal requirements: the easiest way to follow this journal’s formal requirements is to download the template in english from the j.l.r. website, in the section “author guidelines” and replace the content with your own material. the template file contains specially formatted styles (e.g., normal, heading, footer, abstract, subtle emphasis, and intense emphasis) that will reduce the work in formatting your final submission. the following instructions are already embedded in the template, but they are transcribed below in case you prefer to apply them directly to your paper. please use the following coordinates for the page setup: top (1.93 cm); bottom (1.93 cm); inside (1,93 cm); outside (1,52 cm); gutter (0,36 cm); mirror margins; page size customized for width (15,24 cm) and height (22,86 cm); different odd and even pages; layout from edge (header: 0,89 cm; footer: 0,76 cm). right margins should be justified, not ragged. please use a 10-point times new roman font or, if it is unavailable, another proportional font with serifs, as close as possible in appearance to times new roman 10-point. on a macintosh, use the font named times and not times new roman. also, quotations of more than two lines should be written in times new roman, 10, scale 90%, line spacing exactly 10 pt. legal texts should be cited as times new roman, 10, scale 80%, line spacing exactly 10 pt, “don’t add space between paragraphs of the same style” marked, indentation left 1.78 cm and right 1.78 cm. for reference purpose, please use the abnt nbr style. structured abstract: the j.l.r. adopts structured abstracts embedded in the template below. template: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about/submissions#authorguidelines. http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr https://doaj.org/toc/2446-550x https://www.worldcat.org/title/revista-de-direito-setorial-e-regulatrio/oclc/1076460857&referer=brief_results https://scholar.google.com/scholar?hl=en&as_sdt=1%2c5&as_vis=1&q=source%3arevista+de+direito+setorial+e+regulatorio&btng= https://www.latindex.org/latindex/ficha?folio=28284 http://diadorim.ibict.br/handle/1/2109 http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/submission/wizard http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about/submissions#authorguidelines mobile tv: where we are and the way forward a relevância da participação social na formulação de políticas públicas (p. 95-112) 95 brito, l. g. de. a relevância da participação social na formulação de políticas públicas. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 95-112, outubro de 2017. a relevância da participação social na formulação de políticas públicas the relevance of social participation in the proposal of public policies submetido(submitted): 11/07/2017 lauro gurgel de brito* parecer(revised): 05/08/2017 aceito(accepted): 30/08/2017 resumo propósito – este artigo tem o objetivo de examinar a participação social no estágio de formulação da política de mobilidade e acessibilidade ao sistema de transporte público urbano de mossoró e apontar os benefícios advindos dessa participação. metodologia/abordagem/design – a metodologia aplicada consistiu em pesquisa bibliográfica, análise documental, visitas a órgãos públicos e a entidade s privadas que atuam na área, bem como na realização de um grupo focal. resultados – constatou-se que a participação social no estágio da formulação de políticas públicas agrega-lhes os benefícios da legitimidade, da transparência e do controle social, da alteridade e do desenvolvimento como liberdade. originalidade/relevância do texto – a originalidade e a importância do texto se afirmam no próprio instante em que são identificadas as vantagens da participação social durante a formulação da política de mobilidade e acessibilidade ao sistema de transporte público urbano da cidade de mossoró. implicações práticas – o texto se revela útil porque, ao partir de aportes teóricos e de narrativas pessoais, apresenta um conjunto de benefícios decorrentes da participação dos sujeitos durante o estágio de formulação das políticas públicas . palavras-chave: política pública, formulação, participação social, benefícios. abstract purpose – this article aims to examine the social participation in the stage of formulation of the policy of mobility and accessibility to the mossoro’s urban public transport system of and point out the benefits from this participation. methodology/approach/design – the methodology consisted of bibliographical research, documentary analysis, visits to public entities and to private entity related to the topic, as well as the holding of a focal group. findings – it was verified that the social participation in the s tage of the formulation of public policies add to them the benefits of legitimacy, transparency and social control, of alterity and development as freedom. originality/value – the originality and importance of the text are affirmed when the advantages of social participation are identified during the formulation of the mobility and accessibility policy to the mossoro’s urban public transportation system. *natural de caraúbas-rn. graduado em direito pela universidade do estado do rio grande do norte (uern). mestre em direito constitucional pela universidade federal do rio grande do norte. professor de direito constitucional e diretor da faculdade de direito da uern. e-mail: laurogurgeldebrito@gmail.com. laurogurgeldebrito@gmail.com 96 a relevância da participação social na formulação de políticas públicas (p. 95-112) brito, l. g. de. a relevância da participação social na formulação de políticas públicas . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 95-112, outubro de 2017. practical implications – the text is useful because, based on theoretical contributions and personal narratives, presents a set of benefits derived from the participation of the subjects during the stage of formulation of the public policies. keywords: public policy, democracy, social participation, distribution of benefits. introdução este artigo examina a relevância da participação social na formulação da política de mobilidade e acessibilidade ao sistema de transporte público urbano de mossoró, estado do rio grande do norte, mediante a presença de sujeitos com deficiência visual e de entidades que atuam com inclusão social, tomando como referência empírica o projeto de lei nº 461, de 3 de novembro de 2014, que tramitou na câmara municipal e dispunha sobre esse assunto. no caso, a solução dos problemas relativos à mobilidade das pessoas com deficiência visual passa pela instituição de medidas aptas a eliminarem as barreiras atitudinais e os obstáculos físicos desafiadores ou até impeditivos à circulação desses sujeitos nas vias urbanas. a temática tem relevância e atualidade na proporção em que existem diversos preceitos normativos internos e até oriundos da organização das nações unidas, bem como a dimensão social que adquire a temática. o objetivo principal consiste, portanto, em identificar quais são os benefícios gerados por essa participação, tanto para o projeto, quanto para as pessoas envolvidas e até mesmo para a sociedade em geral. o universo de análise é restrito ao campo das pessoas com deficiência visual. e a estratégia metodológica envolveu pesquisa documental e bibliográfica, visita a instituições públicas e privadas ligadas ao tema, bem como e a realização de grupo focal1, a fim de discutir o projeto com pessoas que seriam diretamente afetadas pelas medidas e, ao mesmo tempo, promover a interação entre os participantes. é, portanto, nesse intuito que se problematiza a relevância da participação social, materializada na atuação das pessoas com deficiência visual e das entidades a elas vinculadas na definição das políticas de transporte urbano. para isso, busca-se fundamento em alguns aportes teóricos. o primeiro deles é a teoria da política pública como ciclo políticoadministrativo (policy cycle). essa corrente teórica explica que as políticas públicas são constituídas de sucessivas fases, formando um ciclo: montagem da agenda, formulação, tomada de decisão, implementação e avaliação. embora se reconheça que todos os estágios do ciclo político-administrativo sejam igualmente 1grupo focal é espaço de discussão de grupo com interação dos participantes (barbour, 2009). a relevância da participação social na formulação de políticas públicas (p. 95-112) 97 brito, l. g. de. a relevância da participação social na formulação de políticas públicas. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 95-112, outubro de 2017. relevantes, enfatiza-se aqui o estágio ou momento da formulação. é nessa fase que são criadas as opções sobre o que fazer a respeito de um problema público, mediante a delimitação contextual, material e procedimental dos meios que poderão ajudar a resolvê-lo. a partir dessas escolhas, ocorre a tomada de decisão para a resolução desse problema. ademais, sabe-se que no estado democrático de direito todo o poder emana do povo e em favor dos seus verdadeiros interesses deve ser exercido, seja na forma direta ou indiretamente, através de mandatários. os representantes escolhidos não deveriam se afastar dessa máxima tão elementar à teoria democrática. todavia, tem-se constatado críticas ao paradigma representativo, haja vista a incoerência entre os anseios dos eleitores e o comportamento político dos eleitos, acarretando o déficit de legitimidade. nesse sentido, a democracia participativa tem se apresentado como opção adequada e necessária para superar essa deficiência. seria a hipótese, por exemplo, da participação das pessoas e das instituições na construção das políticas públicas, como forma de alinhar as decisões políticas às reivindicações da coletividade. mas, um dos grandes desafios, nesse diapasão, consiste em identificar estratégias adequadas a garantirem esse alinhamento. o artigo se inicia com a abordagem da política pública como instituição, apresentando-lhe o conceito e o modelo em forma de processo cíclico, constituído de fases, porém com o foco no estágio da formulação. em seguida, descreve o projeto de lei nº 461 e lhe analisa a tramitação, a fim de perquirir se houve participação social, principalmente das pessoas e entidades ligadas ao tema da deficiência visual. e conclui com a avaliação dos resultados encontrados na pesquisa, apontando a relevância da participação social na formulação de políticas públicas, traduzida em alguns benefícios: legitimidade das decisões políticas, mais transparência e controle sobre as obras e serviços públicos, projeção da alteridade e do desenvolvimento como liberdade. 1. formulação de políticas públicas na literatura especializada podem ser encontrados vários conceitos de política pública. até se diz que não existe a única e nem a melhor definição sobre o que ela vem a ser (souza, 2006, p. 24). o termo “políticas públicas” é, então, categorizado como multívoco (bucci, 2008). na doutrina nacional, há quem enalteça, no conceito de política pública, a ideia de decisão soberana, de modo que ela compreenderia “o conjunto das decisões e ações relativas à alocação imperativa de valores” (das graças rua, 1997, p. 1). essa marca de imperatividade resultaria do fato de que políticas públicas “são decisões e ações revestidas da autoridade soberana do poder público” (das graças rua, 1997, p. 2). 98 a relevância da participação social na formulação de políticas públicas (p. 95-112) brito, l. g. de. a relevância da participação social na formulação de políticas públicas . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 95-112, outubro de 2017. existe ainda a compreensão de política pública como sendo área do saber e instrumento de atuação e autoavaliação do estado, de modo que ela seria o “campo do conhecimento que busca, ao mesmo tempo, ‘colocar o governo em ação’ e/ou analisar essa ação (...) e, quando necessário, propor mudanças no rumo ou curso dessas ações ” (souza, 2006, p. 26). essa visão instrumental, aliada a um caráter funcional, aparece noutro conceito de política pública: “coordenação dos meios à disposição do estado, harmonizando as atividades estatais e privadas para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados” (bucci, 1997, p. 91). e num aspecto mais pragmático, diz-se que políticas públicas seriam “[...] os programas de ação do governo para a realização de objetivos determinados num espaço de tempo certo” (bucci, 1997, p. 95). a doutrina estrangeira também apresenta diversos conceitos. para thomas dye (apud (howlett, michael; ramesh, m.; perl, anthony, 2013), política pública seria tudo o que o governo (e não outrem2) decide fazer ou deixar de fazer, de forma que se trata de uma decisão fundamental e consciente. já o caráter procedimental, dinâmico, múltiplo e viável das políticas públicas é posto por jenkins (apud howlett, michael; ramesh, m.; perl, anthony, 2013, p. 9), ao concebê-las como sendo uma série de decisões inter-relacionadas (processo dinâmico), tomadas por um ator ou grupo de atores políticos, concernentes à seleção de objetivos (já que não há escolha única, porém múltiplas) e dos meios necessários para alcançá-los, num contexto em que essas ações estariam, em princípio, ao alcance desses atores, pois se deve levar em conta a capacidade do governo para implementar suas decisões3. essas concepções se alinham aos conceitos propostos por das graças rua (1997), souza (2006) e bucci (1997). somando-se a tais definições, existe a teoria de que a política pública integra um processo político-administrativo, formado por sucessivas e imbricadas fases, numa espécie de ciclo (policy cycle), constituído por estágios – montagem da agenda, formulação da política, tomada de decisão, implementação e avaliação da política4 (howlett, michael; ramesh, m.; perl, anthony, 2013, p. 1317). a montagem ou definição da agenda (agenda setting) é o estágio inicial da 2em sentido contrário, admitindo que entidades não estatais podem estabelecer políticas públicas, inclusive citando exemplos, cf. secchi (2012). 3cf. souza (2006), para os conceitos de mead, lynn, peters, dy e e laswell. ainda segundo essa autora, os pais fundadores da área de políticas públicas são h. laswell, h. simon, c. lindblom e d. easton (souza, 2006, p. 25-26). 4esse quantitativo e essa nomenclatura variam entre autores. para souza (2006, p. 29), o ciclo da política pública se constitui dos seguintes estágios: definição da agenda, identificação de alternativas, avaliação das opções, seleção das opções, implementação e avaliação. de acordo com secchi (2012, p. 33): identificação do problema, formação da agenda, formulação de alternativas, tomada de decisão, implementação, avaliação e extinção. outras variações podem ser encontradas em howlett, michael; ramesh, m.; perl, anthony (2013). a relevância da participação social na formulação de políticas públicas (p. 95-112) 99 brito, l. g. de. a relevância da participação social na formulação de políticas públicas. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 95-112, outubro de 2017. política pública e se refere à maneira como os problemas são (ou não) alvo da atenção do estado, algo como uma lista de questões que recebe uma atenção séria do governo. o segundo estágio é a formulação da política, quando são apresentadas, discutidas e eleitas as propostas de solução para o problema colocado na agenda. o terceiro estágio corresponde à tomada de decisão, momento em que se escolhem as soluções entre aquelas apresentadas na fase anterior. na implementação (quarto estágio), deve ocorrer a efetivação da solução escolhida. e na avaliação (quinto estágio), ocorre a monitoração dos resultados, definindo os rumos da política pública (howlett, michael; ramesh, m.; perl, anthony, 2013, p. 15). em suma, o conceito de política pública envolve a ideia de processo político-administrativo, com fases sucessivas e interligadas (em oposição ao ato isolado), mediante o qual o estado (havendo quem admita particulares também) se propõe a solucionar um problema público (do interesse da coletividade), considerando as circunstâncias do caso (como fatores culturais e condições fiscais), os atores envolvidos (agentes públicos, privados ou outros) e as estruturas disponíveis (órgãos, normas e procedimentos). diante da abordagem aqui eleita, enfatiza-se apenas o estágio da formulação da política ou formulação de alternativas, correspondente ao “processo de criação de opções sobre o que fazer a respeito de um problema público” (howlett, michael; ramesh, m.; perl, anthony, 2013, p. 123). a escolha por essa fase do ciclo político-administrativo se justifica pelo fato de que nela “faz-se a identificação, o refinamento e a formalização das opções políticas que poderão ajudar a resolver as questões e os problemas reconhecidos no estágio da montagem da agenda” (howlett, michael; ramesh, m.; perl, anthony, 2013, p. 123). nesse segundo estágio, realizam-se, substancialmente, a definição e a ponderação dos méritos e riscos das diferentes opções criadas, tendo como parâmetros relatórios técnicos, depoimentos de experts e das partes interessadas e até consulta pública, identificando os limites técnicos e políticos das escolhas5 (howlett, michael; ramesh, m.; perl, anthony, 2013). esse processo se desenvolve mediante “[...] escrutínios formais ou informais das consequências do problema, e dos potenciais custos e benefícios de cada alternativa disponível (...) um mesmo objetivo pode ser alcançado de várias formas, por diversos caminhos” (secchi, 2012, p. 37). essa identificação e eleição dos instrumentos de aplicação demandam a interferência das pessoas a quem se dirigem as medidas escolhidas. se o objetivo do projeto de lei nº 461 era garantir mobilidade urbana com acessibilidade 5as finanças públicas, o controle da inflação, as regras de competê ncia política dos entes federativos podem ser apontados como exemplos dessas limitações. 100 a relevância da participação social na formulação de políticas públicas (p. 95-112) brito, l. g. de. a relevância da participação social na formulação de políticas públicas . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 95-112, outubro de 2017. àquelas pessoas com reduzida capacidade de locomoção nas vias públicas, vários meios e estratégias poderiam ser identificadas a partir da colaboração dos sujeitos que cotidianamente enfrentam o problema que se pretendia superado com a legislação vindoura. em função disso, deveria haver intensa participação dos sujeitos e das entidades relacionadas ao tema, como as pessoas com deficiência visual6, cuja colaboração legitimaria os instrumentos política pública. o projeto objeto de análise tramitou na câmara municipal de mossoró, quando esteve suscetível a aperfeiçoamentos, a partir do debate e da interação entre os diversos atores políticos, que influenciariam os policy-makers, portanto. essa interação poderia se manifestar em reuniões para se debaterem as opções tecnicamente disponíveis e político-economicamente viáveis, mediante a oitiva de pesquisadores, de instituições especializadas e de pessoas engajadas na causa da inclusão social, além do público em geral e, principalmente, dos sujeitos para os quais se direcionava o projeto, e do próprio poder público. todavia, esse diálogo entre os atores só seria produtivo se fosse simétrico, pautado no direito à livre manifestação do pensamento e da expressão e no princípio da isonomia, com valoração de todas as opiniões, sem exclusões apriorísticas e preconceituosas. enfim, quando todos os envolvidos estivessem imbuídos do espírito de alteridade. 2. o projeto de lei nº 461/2014 e a desarticulação política a problemática das pessoas com deficiência visual atinge números significativos. de acordo com a organização mundial da saúde (oms), existem 39 milhões de cegos no mundo e outros 246 milhões sofrem de perda moderada ou severa da visão, sendo que 90% dessas pessoas vivem em países em desenvolvimento (onu-brasil, 2015). no brasil, com base no censo 2010, existem mais de 6,5 milhões de pessoas com deficiência visual, sendo 582 mil cegas e seis milhões com baixa visão (portal brasil, 2015). o modo de locomoção dessas pessoas precisa ser levado a sério pelo poder público. em mossoró, essa matéria de algum modo já ingressou na agenda oficial. no ano de 2014 foi apresentado o projeto de lei nº 461, que tratava da política de mobilidade e acessibilidade de pessoas com capacidade de locomoção reduzida, restrito ao âmbito do município, localizado no estado do rio grande do norte. com base na lei de acesso à informação7, constatou-se, no entanto, que esse 6aquelas cuja acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica (brasil. decreto nº 5.296, 2014). 7lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011. a relevância da participação social na formulação de políticas públicas (p. 95-112) 101 brito, l. g. de. a relevância da participação social na formulação de políticas públicas. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 95-112, outubro de 2017. projeto foi extinto em função do término da legislatura (2013-2016)8, sem que tivesse sido aprovado ou rejeitado. a proposição tinha o objetivo de incluir socialmente as pessoas, de forma que todos os sujeitos, independentemente de suas limitações motoras, sensoriais ou mentais, pudessem usufruir, com segurança e conforto, da rede viária municipal e do sistema de transporte público (mossoró. pl nº 461, 2014). tratava-se de uma proposta legislativa que procurava unir dois temas indissociáveis e de grande relevância e atualidade: mobilidade urbana e acessibilidade de pessoas com necessidades especiais. de início, observa-se que o conteúdo do projeto se adequava à constituição de 1988, porque ambas as matérias são de competência municipal. nos termos do art. 23, ii, compete aos entes federativos a proteção das pessoas com deficiência. de acordo com o art. 30, i, compete ao ente municipal legislar sobre assuntos de interesse local e, consoante o art. 182, a política de desenvolvimento urbano deve ser realizada pelos municípios (brasil. cf, 1988). ao pretender a universalização do direito à mobilidade, mostrava-se também compatível com o propósito da convenção internacional sobre os direitos das pessoas com deficiência (brasil. decreto nº 6.949, 2009) e com o objetivo da política nacional de mobilidade urbana (brasil. lei nº 12.587, 2012). um dos instrumentos da proposta consistia em reafirmar os condicionantes já existentes na legislação nacional9 no que se refere à aprovação de projetos arquitetônico-urbanísticos, de transporte coletivo, bem como a execução de qualquer tipo de obra, quando tenham destinação pública ou coletiva, bem como a outorga de concessão, permissão, autorização ou habilitação de qualquer natureza. essa estratégia permitiria a integração entre diversas políticas da cidade, como estética urbana, transporte coletivo, concessões, permissões e autorizações em geral. entre as diretrizes mais importantes (presentes no projeto de lei mencionado) para se garantir tanto a acessibilidade quanto a circulação de pessoas com mobilidade reduzida na rede viária e no sistema de transporte público, constavam as seguintes: a) acessibilidade nas edificações e equipamentos públicos 8de acordo com o art. 186 do regimento interno da câmara de mossoró, finda a legislatura, arquivar-se-ão todas as proposições que no seu decurso tenham sido submetidas à deliberação da câmara e ainda se encontrem em tramitação bem como as que abram crédito suplementar, com pareceres ou sem eles, salvo se estiverem com pareceres favoráveis de todas as comissões, se já tiverem sido aprovadas em turno único, em primeiro ou segundo turno, sejam de iniciativa popular ou de iniciativa do prefeit o (mossoró. regimento interno da câmara municipal, 1997). 9como as leis de nº 10.098/2000, 10.048/2000 e o decreto federal nº 5.296/2004, além de outras normas técnicas, especialmente da associação brasileira de normas técnicas (abnt). 102 a relevância da participação social na formulação de políticas públicas (p. 95-112) brito, l. g. de. a relevância da participação social na formulação de políticas públicas . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 95-112, outubro de 2017. e privados na rede viária; b) garantia da mobilidade, acessibilidade e circulação autônoma; c) implantação e fiscalização quanto à aplicação de normas de remoção de barreiras e de obstáculos nas vias públicas e no acesso ao transporte público; e d) desenvolvimento de atividades educativas relativas à mobilidade e à acessibilidade das pessoas portadoras de mobilidade reduzida na rede viária e ao sistema de transporte. ainda de acordo com o projeto, o poder público local deveria manter serviço de atendimento especial, como modo de transporte “porta a porta”, gratuito, voltado ao portador de mobilidade reduzida com alto grau de dependência. noutra meta, previa-se que a sinalização dos terminais rodoviários dos pontos de embarque ou desembarque de passageiros, bem como da parte interna e externa dos ônibus, deveria possuir sua versão em caracteres da linguagem braille, com o mesmo conteúdo. no interior dos terminais rodoviários deveria haver sistema de sonorização e sistema de sinalização que prestem informações de interesse do usuário e da operação do sistema integrado de transporte público. no que se refere ao deslocamento a pé das pessoas com deficiência visual10, a proposta previa que as calçadas, passeios e vias para circulação de pedestres deveriam ser projetados e construídos com pisos adequados à circulação da pessoa com a mobilidade reduzida. e, de igual modo, os equipamentos, mobiliários urbanos e outros elementos de utilidade pública deveriam ser posicionados de forma que não comprometessem a passagem desses sujeitos. existia, ainda, a previsão de que a sinalização e dispositivos viários não deveriam obstruir a passagem, de forma que as colunas nas calçadas e vegetação, por exemplo, mantivessem as larguras mínimas para o deslocamento seguro. a essa altura, impõe-se responder se houve participação das entidades, órgãos e sujeitos alcançados pelo que poderia ter sido a política pública e se as pessoas e instituições especializadas tiveram oportunidade para contribuir na sua construção. de fato, em mossoró existem várias entidades que lidam com a temática da deficiência visual, mas nenhuma delas, entre as visitadas, afirmou conhecer o projeto, ter sido consultada sobre o assunto ou ter participado da discussão na fase de tramitação. apesar disso, todas asseveram dispor de condições e de interesse em contribuir na formulação de alternativas capazes de superarem os problemas relacionados à mobilidade das pessoas com deficiência visual11. 10conceito mais amplo do que cegueira. no âmbito do estado do rio grande do norte, a legislação define a visão monocular como deficiência visual (brasil. estado do rio grande do norte. lei nº 9.697, 2013). 11os dados empíricos foram obtidos mediante visita à presidência do cons elho municipal das pessoas com deficiência de mossoró e à diretoria de políticas e ações inclusivas a relevância da participação social na formulação de políticas públicas (p. 95-112) 103 brito, l. g. de. a relevância da participação social na formulação de políticas públicas. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 95-112, outubro de 2017. dessa forma, a maneira pela qual se tentou instituir a política de mobilidade e acessibilidade ao sistema de transporte público urbano de mossoró, particularmente para as pessoas com deficiência visual, manifestou uma significativa desarticulação entre representantes e representados, com evidente prejuízo aos usuários e ao próprio regime democrático. permitiu-se que o projeto definhasse, ainda que ele cuidasse de uma temática de tão grande importância social. face a essa desarticulação, algumas conquistas deixaram de ser obtidas. atente-se para o fato de que, apesar do arquivamento desse projeto de lei, a matéria poderia ter retornado à agenda oficial, através do mesmo processo, caso tivesse havido requerimento do autor, dentro dos primeiros cento e oitenta dias da legislatura atual (2017-2020), retomando a tramitação desde o estágio em que se encontrava. pode inclusive vir a ser apresentado futuramente por meio de nova propositura legislativa. 3. benefícios advindos da participação social a forma como o projeto de lei nº 461/2014 tramitou, da iniciativa até a própria extinção pelo fim da legislatura, sem aprovação ou rejeição, é uma demonstração da sua desarticulação político-participativa, haja vista a ausência dos afetados na produção e discussão do tema. entretanto, convém apontar os benefícios que adviriam da participação social durante o processo legislativo, compreendendo as fases de iniciativa, discussão, votação, sanção, promulgação e a publicação, consoante dispõe a lei orgânica do município de mossoró12. no brasil, o padrão de mobilização e participação social apresenta duas importantes vertentes: a participação institucionalizada e a não institucionalizada (avritzer, 2016). a primeira corresponde à presença e atuação de entidades e órgãos, a exemplo das categorias sindicais, dos conselhos (saúde, educação, assistência social, entre outros), das conferências e das assembleias nos orçamentos participativos. já a participação não institucionalizada se manifesta na forma de movimentos sociais, sem a categorização como entidade ou órgão, como foi o caso do movimento passe livre durante as jornadas de junho13. no caso em análise, a participação social ampliaria as estratégias de enfrentamento do problema de mobilidade das pessoas com deficiência visual. (dain), da universidade do estado do rio grande do norte. com o mesmo intuito, realizou-se um grupo focal no centro de apoio ao deficiente visual (cadv) e n a associação dos deficientes visuais de mossoró (advm), para coleta de informações junto aos dirigentes dessas entidades e às pessoas com deficiência visual a elas vinculados. 12disponível para consulta em: < https://leismunicipais.com.br/lei-organica-mossoro-rn> acesso: 6 abr. 2017. 13sobre o significado das jornadas de junho e do movimento passe livre, cf. maricato, 2013. 104 a relevância da participação social na formulação de políticas públicas (p. 95-112) brito, l. g. de. a relevância da participação social na formulação de políticas públicas . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 95-112, outubro de 2017. afinal, além das medidas já constantes do projeto, outras poderiam ser incorporadas, conforme foi sugerido no grupo focal. entre as sugestões, citaramse as seguintes: a) identificação sonora nos terminais de ônibus, com informações sobre as rotas; b) utilização de tecnologias de comunicação, mediante o envio de mensagens informativas ao aparelho celular previamente cadastrado pelo usuário; e c) realização de campanhas de conscientização das novas gerações sobre a temática da inclusão das pessoas com deficiência14. o conjunto desses instrumentos potencializaria maior autonomia na locomoção desses sujeitos e lhes representaria empoderamento. portanto, cabe destacar que a exclusão das pessoas com deficiência visual e dos respectivos órgãos representativos na discussão do projeto causou-lhes um importante prejuízo, materializado no déficit de legitimidade, no próprio instante em que não se viabilizou a contribuição dessas pessoas e entidades afetadas, na forma de identificação e escolha dos instrumentos de ação potencialmente contemplados na legislação e na consequente resolução do problema. por outro lado, a participação social na formulação dessa política pública suscitaria pelo menos quatro importantes vantagens ou benefícios: conferir mais legitimidade à política pública, permitir a transparência e o controle social em relação a obras e serviços públicos, sedimentar a ética da alteridade e, também, potencializar o desenvolvimento como liberdade. 3.1 legitimidade das decisões políticas o arquétipo da participação social na construção das políticas públicas encontra fundamento na própria constituição de 1988, no princípio segundo o qual “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente” (art. 1º, parágrafo único). trata-se da consagração do regime político democrático, comportando diferentes arranjos quanto ao exercício (democracia direta, indireta, participativa). de início, é preciso distinguir a “democracia participativa deliberativa” e a “verdadeira democracia participativa”. naquela, a manifestação dos cidadãos na condução dos processos políticos se limita à escolha periódica dos seus representantes, numa espécie de democracia sazonal. mas, em verdade, o princípio participativo (“a verdadeira democracia participativa”) somente se concretiza mediante a “participação direta e pessoal da cidadania na formação dos atos de governo” (silva, 2008, p. 141). nessa perspectiva, a constituição de 1988 elenca alguns órgãos em cuja composição se faz necessária a participação social. existe o direito de participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus 14sugestões e opiniões levantadas a partir do que foi afirmado durante a realização do grupo focal. a relevância da participação social na formulação de políticas públicas (p. 95-112) 105 brito, l. g. de. a relevância da participação social na formulação de políticas públicas. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 95-112, outubro de 2017. interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação15. há o direito de participação do usuário na administração pública direta e indireta e de qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o tribunal de contas da união16. existe o instituto da gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do governo nos órgãos colegiados no âmbito da seguridade social17. há ainda o princípio da democratização dos processos decisórios com participação e controle social entre as diretrizes do sistema nacional de cultura18. ademais, a liberdade de expressão e o direito de reunião também são matrizes democrático-participativas. nessa toada, o primeiro benefício da participação social na formulação da política de mobilidade e acessibilidade de mossoró consistiria na legitimação das decisões, fruto da superação da “democracia formal” pela “democracia substancial”. naquela, prevalece o aspecto procedimental (comportamentos universais), independentemente do conteúdo das decisões. tem-se que a democracia formal “indica um certo número de meios que são precisamente as regras de comportamento (...) independentemente da consideração dos fins” (bobbio; matteuci; pasquino, 1997, p. 329). já na democracia substancial, predominam os fins, sendo menos relevantes os meios adotados para alcançá-los. a democracia substancial “indica um certo número de fins, entre os quais sobressai o fim da igualdade jurídica, social e econômica, independentemente dos meios adotados para os alcançar (bobbio; matteuci; pasquino, 1997, p. 329). com base nessa conceituação, a democracia formal estaria contemplada com a mera aprovação de uma política de mobilidade inclusiva, observado o devido processo legislativo, sem qualquer preocupação com as reais expectativas dos afetados. embora sem desprezar o regular processo legislativo, a democracia substancial iria além disso. ela seria capaz de garantir a inclusão social das pessoas com deficiência, assegurando-lhes o direito de se utilizarem com autonomia e segurança dos diversos modais de mobilidade urbana, entre ele o transporte coletivo, uma vez que formatada a partir da livre manifestação dos sujeitos afetados pelas medidas. esse cenário repercute no fortalecimento da democracia participativa, aquela “qualificada pela suprema voz e presença do povo soberano em todas as questões vitais da ação governista” (bonavides, 2003, p. 345). protótipo bem mais avançado em relação ao modelo representativo, afinal “legisla quem tem legitimidade. e legitimidade quem a tem é o povo” (bonavides, 2003, p. 345). 15art. 10, cf. 16arts. 37, §3º e 74, § 2º, cf. 17art. 194, vii, cf. 18art. 216-a, §1º, x, cf. 106 a relevância da participação social na formulação de políticas públicas (p. 95-112) brito, l. g. de. a relevância da participação social na formulação de políticas públicas . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 95-112, outubro de 2017. 3.2 transparência e controle social o segundo benefício da participação social na formulação da política aqui analisada se traduziria no fato de que a contribuição dos sujeitos e das entidades diretamente interessadas na aprovação do projeto de lei nº 461/2014 oportunizaria mais transparência e controle sobre as obras de infraestrutura necessárias à adequação das vias urbanas à mobilidade segura das pessoas com deficiência visual, de modo a otimizar os recursos públicos com medidas mais apropriadas à solução do problema. a propósito do assunto, avritzer (2016) defende que embora tenha havido um esforço de aprimoramento institucional, com a instauração de novos mecanismos de controle19, ainda persiste a ausência de participação popular nessa área: “o controle social está presente em menos de 10% dos programas da área de infraestrutura do governo federal” (avritzer, 2016, p. 95), o que, na visão do autor, explica a grande incidência de corrupção nesse segmento, segundo a constatação de que quanto maior for o controle social, menor será a corrupção e maior será a eficiência. nesse sentido, ele lembra que, a partir de 2007, com o plano de aceleração do crescimento (pac), surgiram importantes obras de infraestrutura, como hidrelétricas, aeroportos e vias urbanas. considerando apenas a área de mobilidade urbana, são mais de 300 empreendimentos (ministério do planejamento, s/d). mas, como lembra avritzer, em relação a elas não houve controle social efetivo, nem mesmo em âmbito local. isso acarretou vários problemas, como a alta incidência de corrupção a partir das relações privadas com grandes empreiteiras (avritzer, 2016). destarte, a conclusão é no sentido de que “a extensão da participação popular para essas áreas poderia ser positiva, uma vez que obrigaria a uma publicização das ações, o que inibiria práticas de corrupção” (avritzer, 2016, p. 121). de fato, o comprometimento das pessoas nas discussões políticas permite um controle social bem mais eficiente do que a mera inserção protocolar de textos normativos ou extratos de contratos em jornais oficiais20. a ampla participação no estágio de formulação das políticas públicas traria, portanto, os evidentes benefícios da transparência e do controle social, beneficiando a sociedade como um todo. 19 tribunais de conta, controladorias, ministério público, conselhos, entre outros. 20 o projeto de lei nº 461/2014 foi inserido no jornal oficial de mossoró, mas isso não foi suficiente para que as pessoas e entidades lhe conhecessem o conteúdo, conforme se constatou no grupo focal e nas visitas às instituições ligadas ao assunto. a relevância da participação social na formulação de políticas públicas (p. 95-112) 107 brito, l. g. de. a relevância da participação social na formulação de políticas públicas. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 95-112, outubro de 2017. 3.3 ética da alteridade como se viu, a formulação de uma política pública envolve um amplo conjunto de sujeitos, de órgãos e de procedimentos administrativos, a fim de que se identifiquem as melhores estratégias para se superar um problema público. no que se refere especificamente à questão da mobilidade das pessoas com deficiência visual, há de se ter em conta o valor constitucional da dignidade humana e, a partir dele, a adoção de medidas adequadas ao perfil desses sujeitos. assim, o terceiro benefício da participação social na formulação da política de mobilidade e acessibilidade de mossoró residiria no fato de que poderia fortalecer, entre os atores envolvidos, a ética da alteridade, de ser o outro, de colocar-se ou constituir-se como outro (abbagnano, 1998). com ela, é possível compreender as diferenças, olhar para o “outro” e vê-lo como um ser possuir de direitos e não simplesmente como merecedor de atenção. cada uma das pessoas envolvidas na discussão da matéria poderia se reconhecer no outro, mesmo diante das diferenças de ordem física, psíquica e cultural. essa realidade seria construída a partir da necessária interação, do diálogo produtivo e sincero e do envolvimento entre os gestores (tomadores de decisão) e os cidadãos usuários do transporte coletivo, em particular aqueles com deficiência visual. 3.4 desenvolvimento como liberdade o quarto benefício inerente à participação social se traduziria na potencialização do desenvolvimento. não o desenvolvimento concebido a partir do aumento de rendas pessoais ou do produto interno bruto, mas sim aquele materializado na eliminação das privações da liberdade das pessoas (pobreza, exclusão social, negligência nos serviços públicos, tirania, intolerância), a fim de lhes garantir escolhas e oportunidades (sen, 2010). efetivamente, esse padrão de desenvolvimento está relacionado, sobretudo, com a melhora da qualidade de vida e das liberdades substantivas das pessoas, como o acesso à alimentação, à nutrição, aos serviços de saúde e de educação, bem como o direito de participar das discussões públicas e da liberdade de expressão (sen, 2010). nesse paradigma de desenvolvimento, a liberdade seria, portanto, “o principal fim e o principal meio do desenvolvimento” (sen, 2010, p. 10) e, para alcançá-lo, a participação social ganha cada vez mais relevância, afinal “a direção da política pública pode ser influenciada pelo uso efetivo das capacidades participativas do povo” (sen, 2010, p. 33). consoante afirmado pelas pessoas, durante as visitas e por ocasião das discussões no grupo focal, elas gostariam de terem sido consultadas, de terem podido participar das discussões, de opinarem e de contribuírem na construção da política de mobilidade e acessibilidade do transporte urbano de mossoró. 108 a relevância da participação social na formulação de políticas públicas (p. 95-112) brito, l. g. de. a relevância da participação social na formulação de políticas públicas . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 95-112, outubro de 2017. inegavelmente, essa liberdade de participação e escolha se compatibilizaria exatamente com o postulado de desenvolvimento como liberdade. conclusão apesar da variedade de concepções acerca de políticas públicas, existe um consenso em torno da ideia do ciclo político-administrativo, formado de sucessivos e imbricados estágios, iniciado pela montagem da agenda e estendido até a avaliação. no estágio da formulação ocorre a identificação e eleição dos instrumentos que serão implementados para o fim de solucionar o problema público identificado e posto na agenda oficial. por essa razão se torna extremamente relevante que haja participação social nessa fase do processo, a fim de que sejam captadas as informações e as opiniões de especialistas no assunto e das pessoas diretamente interessadas e afetadas pela política pública vindoura. no caso do projeto de lei nº 461/2014, quando se pretendia instituir uma política de mobilidade urbana para pessoas com reduzida capacidade de deslocamento na cidade de mossoró/rn, não se teve potencializada a participação das pessoas com deficiência visual, nem antes e nem durante a tramitação. com a realização de um grupo focal e mediante as visitas aos órgãos e entidades representativos do segmento, esse fato ficou evidente. todos os entrevistados afirmaram desconhecer, bem como salientaram não terem ouvido falar desse projeto. sequer foi realizada audiência pública sobre a matéria. e, concluída a legislatura, o projeto de lei restou arquivado sem que houvesse deliberação do plenário da câmara municipal. segundo o entendimento dos sujeitos e entidades participantes da pesquisa, essa ausência de interação causou-lhes frustração, ao não verem contemplados no projeto elementos importantes, como a estratégia de identificação sonora nos terminais de ônibus, com a disponibilidade de informações sobre as rotas e os horários. lamentam, de fato, porque não se previa o uso das tecnologias de comunicação, mediante o envio de mensagens informativas ao aparelho celular previamente cadastrado, além da falta de previsão quanto a campanhas de conscientização sobre a temática da inclusão das pessoas com deficiência, especialmente direcionadas às novas gerações. com esses instrumentos, as pessoas com deficiência visual teriam maior autonomia e valorização concernentes à locomoção urbana (empoderamento). se durante a formulação dessa política pública tivesse havido a efetiva participação das pessoas com deficiência visual e das entidades a elas vinculadas, pelo menos quatro benefícios poderiam ser alcançados: maior legitimidade das decisões políticas, mais transparência e controle sobre as obras e serviços públicos, além da projeção da alteridade e do desenvolvimento como liberdade. a relevância da participação social na formulação de políticas públicas (p. 95-112) 109 brito, l. g. de. a relevância da participação social na formulação de políticas públicas. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 95-112, outubro de 2017. assim, tivesse o projeto conseguido estimular a ética da alteridade e a afirmação do desenvolvimento como liberdade, teria de igual modo contribuído para inclusão desses sujeitos, tornando-os partícipes das discussões, atores do processo, contribuindo com sugestões e auxiliando nas escolhas das estratégias de enfrentamento e superação dos problemas de mobilidade urbana. enfim, as decisões tomadas poderiam ser certas ou equivocadas, pois somente com o passar do tempo se saberia. porém, elas seriam inquestionavelmente legítimas, porque fruto do democrático amadurecimento coletivo. o produto final representaria típica concretização do desenvolvimento concebido a partir das liberdades pessoais. diante de tantos benefícios agregáveis, conclui-se que a participação social tem grande relevância na formulação de políticas públicas. resta aos interessados provocarem a rediscussão do tema, mediante nova propositura legislativa, esperando-se que as perdas até agora comprovadas sirvam de aprendizagem para aperfeiçoar o exercício do poder político em discussões vindouras. referências bibliográficas abbagnano, nicola. 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pessoas que especifica, e 10.098, de 19 de dezembro de 2000, que 110 a relevância da participação social na formulação de políticas públicas (p. 95-112) brito, l. g. de. a relevância da participação social na formulação de políticas públicas . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 95-112, outubro de 2017. estabelece normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida, e dá outras providências. disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2004/decreto/d5296.htm> acesso: 26 jul. 2016. ______. decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009. promulga a convenção internacional sobre os direitos das pessoas com deficiência e seu protocolo facultativo, assinados em nova york, em 30 de março de 2007. acesso: 26 jul. 2016. ______. rio grande do norte. lei nº 9.697, de 25 de fevereiro de 2013. dispõe sobre a classificação da visão monocular como deficiência visual. 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aos concessionários, permissionários e autorizatários de serviços de radiodifusão no brasil. metodologia/abordagem/design – a pesquisa se utilizou da teoria responsiva da regulação de ayres e braithwaite como parâmetro para a análise crítica do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira. resultados – a pesquisa revelou que o sistema sancionatório não incentiva o cumprimento de obrigações legais, contratuais e normativas, uma vez que as penalidades não estimulam o diálogo entre regulador e regulado, há obstáculo legal para a aplicação da punição máxima, a cassação, e já ocorreu a prescrição de multas no passado. implicações práticas – os resultados desta pesquisa poderão subsidiar os reguladores brasileiros no desenvolvimento de um sistema sancionatório mais responsivo e eficaz para os serviços de radiodifusão. originalidade/relevância do texto – a pesquisa introduz a discussão sobre responsividade no modelo regulatório brasileiro de radiodifusão. palavras-chave: radiodifusão, regulação, sanção, responsividade, enforcement. abstract purpose – the purpose of this paper is to evaluate the responsiveness of the system of sanctions applicable to broadcasting concessionaires in brazil. methodology/approach/design – the research considered the theory of responsive regulation proposed by ayres and braithwaite as parameter for the critical analysis of the brazilian broadcasting regulatory system of sanctions. findings – the research concluded that the system of sanctions does not encourage concessionaires to comply with its legal, contractual and reg ulatory obligations, as penalties do not promote dialogue between regulator and regulated firms. there are legal obstacles for the application of the maximum penalty of revocation of concession, and some fines imposed on concessionaires in the past could n ot be collected as they were barred by statute of limitations. *possui graduação em engenharia de comunicações pelo instituto militar de engenharia e graduação em direito pelo instituto de educação superior de brasília. é especialista em controle da regulação de serviços públicos pelo instituto serzedello corrêa/tcu. atualmente é auditor federal de controle externo do tribunal de contas da união, exercendo a função de secretário de fiscalização de infraestrutura de aviação civil e comunicações. email: cunhamb@tcu.gov.br. mailto:cunhamb@tcu.gov.br 88 responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira (p. 87-106) cunha, m. b. da responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 87-106, maio 2016. practical implications – the findings of this research may be considered by brazilian regulators on the development of a more responsive and effective system of sanctions for broadcasting. originality/value – the research introduces the discussion on responsiveness regarding the brazilian broadcasting regulatory model. keywords: broadcasting, regulation, sanction, responsiveness, enforcement. introdução atualmente no brasil, a regulação da exploração de serviços de radiodifusão sonora (rádio) e de sons e imagens (televisão) comporta um complexo sistema de divisão de competências, instituído pelo art. 223 da constituição de 1988, que compreende a participação de entidades dos poderes executivo, legislativo e judiciário nos processos de outorga, renovação e cancelamento de concessões, permissões e autorizações. no âmbito de poder executivo, compete ao ministério das comunicações a condução e a instrução da licitação ou do processo seletivo da entidade a ser outorgada, bem como assinar com o concessionário, permissionário ou autorizatário o contrato de concessão ou termo de permissão ou de autorização. o ato de outorga deve ser apreciado pelo congresso nacional, gerando efeitos somente após sua aprovação. ao ministério das comunicações cabe ainda a fiscalização da prestação do serviço, bem como a aplicação de sanções por desconformidades identificadas, especificamente no que se refere às obrigações impostas pelos termos contratuais e pela regulamentação setorial, excluindo-se a referente a aspectos técnicos, que foi atribuída à agência nacional de telecomunicações (anatel) pela lei nº 9.472/1997 (lgt – lei geral de telecomunicações). no entanto, para que ocorra o cancelamento de uma outorga válida, a exemplo da aplicação de sanção de cassação pelo poder concedente, deve haver apreciação pelo poder judiciário, conforme consignado na constituição brasileira. o desenho de um sistema de sanções voltado a uma atividade regulada, como a radiodifusão, tem por fito incentivar o cumprimento de obrigações legais, regulamentares ou contratuais pelas entidades outorgadas. desse modo, a identificação de desconformidades na prestação do serviço traz por consequência a aplicação de uma penalidade, cuja expectativa deve estimular o operador a fazer os investimentos que forem necessários para cumprir seus deveres. assim, a atividade de fiscalização encontra-se intrinsecamente ligada à de sanção, e os efeitos da expectativa de recebimento da penalidade em diversas gradações sobre o comportamento do regulado traduz-se no conceito de responsividade desenvolvido por ayres e braithwaite (1992). responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira (p. 87-106) 89 cunha, m. b. da responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 87-106, maio 2016. a possibilidade de aplicação de sanções mais duras pelo regulador deve ser um indutor para a criação de ambientes colaborativos com os regulados. assim, conforme leciona braithwaite (2011, p. 483), o regulador, ao identificar desconformidades, independentemente de sua gravidade ou intensidade, deve primeiro adotar diálogo, seguindo para penalidades mais brandas e posteriormente para as mais graves e de maior custo apenas quando falhar a persuasão. nesse sentido, o presente artigo busca analisar o sistema sancionatório estabelecido no marco jurídico-regulatório da radiodifusão à luz da teoria responsiva da regulação, a fim de identificar se o modelo hoje vigente comporta aperfeiçoamentos em seus aspectos processuais, de modo a incentivar os radiodifusores a atender os requisitos de prestação do serviço impostos pela normatização setorial e pelos termos contratuais. a relevância da regulação da radiodifusão a discussão sobre o desenho de mecanismos de regulação dos meios de comunicação de massa, em especial os de rádio e de televisão, tem recebido nas últimas décadas atenção cada vez maior por parte de governos, de organismos multilaterais e da sociedade civil, na busca por um equilíbrio entre a garantia da liberdade de expressão e o atendimento às demandas das comunidades pelo amplo exercício do direito à comunicação. carlsson (2003) descreveu os debates ocorridos em fóruns internacionais, nas décadas de 1970 e 1980, em torno da proposta de estruturação de uma nova ordem internacional que privilegiasse o balanceamento do fluxo de informações entre países e reduzisse a desigualdade na distribuição dos meios de comunicação. nesse sentido, o célebre relatório produzido pela comissão macbride (unesco, 1980), instituída pela unesco para estudar os problemas de comunicação no mundo, concluíra pela necessidade de independência real e de identidade cultural da mídia nos países em desenvolvimento, bem como da democratização da comunicação no que se refere ao acesso e à participação das comunidades. as propostas de formulação de um modelo internacional de regulação para a mídia não foram implementadas àquela época, especialmente em decorrência das pressões de países que defendiam uma visão mais liberal de liberdade de expressão, no que se refere à garantia de um fluxo livre de informações sem controles estatais e sem subordinação à vontade da coletividade, o que levou os estados unidos e o reino unido a se retirarem da unesco em 1985. ocorre que a profunda evolução tecnológica trazida pelas tecnologias de informação e comunicação na distribuição e no acesso a conteúdos de mídia em 90 responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira (p. 87-106) cunha, m. b. da responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 87-106, maio 2016. plataformas diversificadas, possibilitada pela expansão do acesso à internet nos últimos anos, aprofundou o fenômeno de concentração em grandes redes globais de mídia (castells, 2009). esses grupos não mais distribuem suas produções apenas por jornais, revistas, rádio ou televisão, mas também por computadores, telefones e redes sociais, que aumentam seu alcance mundial e uniformizam conteúdos muitas vezes afastados das realidades locais. nesse contexto, crescem os desafios para a estruturação de enforcement regulatório em meios de comunicação no mundo como um todo, o que tem reacendido a preocupação da sociedade com o tema. no âmbito brasileiro se coloca de igual modo a argumentação quanto à necessidade de se criar instrumentos regulatórios adequados a assegurar a liberdade de expressão e o direito à comunicação de forma equilibrada em uma era de mídias globalizadas, de modo a que os grupos de mídia atendam às regulamentações de interesse coletivo. ramos (2002) ressalta a necessidade de se estabelecerem políticas para a democratização das comunicações no brasil, colocando como uma das estratégias para sua consecução a existência de um ambiente regulatório que nivele ao máximo as possibilidades de ação de toda a sociedade em todas as etapas dos processos normativos. tem-se, portanto, como de elevada importância o protagonismo da regulação como instrumento para a efetivação da liberdade de expressão e do direito à comunicação no seio da sociedade. há que se verificar a efetividade dos processos regulatórios de comunicação já existentes, a fim de se identificar oportunidades de ajustes, sendo objeto de discussão nesse artigo especificamente a estruturação de enforcement regulatório na radiodifusão brasileira. a teoria responsiva da regulação e o enforcement a teoria responsiva, desenvolvida por ian ayres e john braithwaite (1992), tem como foco o desenho de um sistema processual que busque incentivar a persuasão do regulado a cumprir as obrigações impostas pelo regulador e criar um ambiente de diálogo e colaboração entre estes, de modo a maximizar a efetividade da regulação setorial e a reduzir desconformidades legais, regulamentares ou contratuais. nesse sentido, os autores destacam que a regulação deve ser responsiva à estrutura do mercado regulado, considerando para isso que diferentes estruturas devem levar a diferentes graus e formas de regulação. a regulação deve ainda ser responsiva à conduta e ao comportamento dos regulados ou do mercado como um todo, de modo a adotar estratégias de maior ou menor intervenção. assim, a responsividade aponta para uma variedade de abordagens regulatórias, não prescrevendo uma solução única, mas sim indicando que algumas soluções responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira (p. 87-106) 91 cunha, m. b. da responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 87-106, maio 2016. podem ter melhores resultados que outras a depender do contexto em que se inserem. desse modo, ao invés de debater a necessidade de maior ou menor regulação de forma genérica, os autores sugerem uma estratégia de enforcement “olho por olho” (tit-for-tat enforcement), na qual o fato de o regulador possuir variadas formas de sanção, com gravidade crescente, possibilita que, paradoxalmente, ele possa dialogar com os regulados de forma mais efetiva. nesse ponto, ayres e braithwaite (1992, p. 19) argumentam que, enquanto uma estratégia regulatória baseada unicamente em persuasão e autorregulação sofrerá abuso pelos regulados movidos pela racionalidade econômica, uma estratégia fundada principalmente em punições irá reduzir a boa vontade dos regulados que forem motivados por um senso de responsabilidade. ressaltam ainda que a aplicação de punições é custosa, gastando recursos em litígios que poderiam ser melhor aplicados no monitoramento dos regulados e na sua persuasão, além de levá-los a se mobilizar contra a regulação e a explorar brechas jurídicas. como meio de implementar estratégias de regulação “olho por olho”, os autores apresentam pirâmides de medidas crescentes de enforcement que respondem aos objetivos diversos dos regulados, de forma que a intervenção do regulador se torna cada vez mais intensa e profunda, escalando a pirâmide, na medida em que os regulados se recusam a atender demandas regulatórias. a existência de uma pirâmide de enforcement explícita torna mais provável que o regulado opte por cumprir suas obrigações. a construção de uma pirâmide de enforcement deve considerar em sua base, na qual deve estar centrada a maior parte da atuação do regulador, as tentativas de persuasão dos regulados a atender as demandas regulatórias. caso essas tentativas sejam infrutíferas, o regulador deve escalar a pirâmide rumo ao próximo mecanismo disponível, que pode ser um alerta ou uma advertência. se o regulado permanecer em uma situação de não atendimento da demanda ou da obrigação, deve o regulador utilizar o mecanismo seguinte, a exemplo da aplicação de uma multa. enfim, o regulador deve ter diversas gradações de sanções a seu dispor, inclusive as mais intensas, a exemplo da suspensão da outorga ou mesmo a sua cassação, e utilizá-las de forma comedida, em resposta ao comportamento do regulado. isso significa dizer, por exemplo, que não deve usar a pena máxima para um primeiro descumprimento regulamentar, mas sim após reiteradas recusas do regulado em cumprir com suas obrigações. de igual forma, não pode o regulador dispensar totalmente a aplicação de penalidades mais drásticas, ou não as ter como disponíveis. ainda de acordo com os autores, reguladores que contam apenas com a possibilidade de aplicação da sanção mais drástica podem enfrentar a 92 responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira (p. 87-106) cunha, m. b. da responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 87-106, maio 2016. impossibilidade política ou jurídica de utilizá-la a não ser para irregularidades extremas, deixando as de menor relevância sem resposta. nessas situações, o regulador acaba por não poder aplicar qualquer penalidade para as inconformidades de baixa gravidade, o que acaba por estimular o regulado ao descumprimento das demandas regulatórias. já quando o regulador conta com um número de opções de sanção, o regulado considerará que nem todas as penalidades disponíveis poderão ser utilizadas para um determinado tipo de desconformidade, mas calculará a probabilidade de receber uma sanção mais ou menos severa, o que implica em custos que podem o levar a preferir o diálogo com o regulador. isso porque a cada descumprimento de obrigações o regulado poderá sofrer penalidades gradualmente mais intensas, porém politicamente aceitáveis, de modo que serão efetivamente aplicadas. nesse sentido, é a certeza de que a aplicação da pena será efetiva, seguindo um mecanismo de gradação que responde ao comportamento do regulado, que acaba por incentivá-lo a assumir os custos necessários para cumprir suas obrigações ao invés de resistir e enfrentar os custos da punição que verdadeiramente sofrerá. um exemplo de pirâmide de enforcement de sanções encontra-se reproduzido na figura 1, extraída e adaptada de ayres e braithwaite (1992, p. 35). figura 1 – exemplo de pirâmide de enforcement de sanções os autores ressaltam que, além dessa pirâmide de enforcement de sanções, focada no comportamento de um determinado regulado, deve ainda ser considerada uma pirâmide de enforcement de estratégias regulatórias, voltada a assegurar a responsividade da regulação ao comportamento do mercado regulado como um todo. esse tipo de pirâmide indica a possibilidade de se cassação suspensão persuasão advertência sanção civil sanção penal responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira (p. 87-106) 93 cunha, m. b. da responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 87-106, maio 2016. escalar para uma maior intensidade de intervenção em resposta a um menor grau de cumprimento das demandas regulatórias pelo mercado. um exemplo de pirâmide de enforcement de estratégias regulatórias pode considerar em sua base a autorregulação, ou seja, uma estratégia inicial de mínima intervenção do regulador sobre o mercado. caso o mercado abuse da autorregulação e não cumpra com os objetivos regulatórios, pode-se escalar para uma estratégia de autorregulação forçada, a qual, se infrutífera, pode ainda caminhar para estratégias de regulação comando-e-controle, aumentando o nível de intervenção estatal sobre o mercado. novamente, a sinalização clara sobre a possibilidade de se escalar a pirâmide acaba por incentivar o diálogo e a negociação em sua base. assim, a conjunção de pirâmides de sanções e de estratégias regulatórias à disposição do regulador estimulam um ambiente em que, quanto maior a intensidade e a aplicabilidade das punições disponíveis, maior será a disposição dos regulados para colaborar. em suma, os autores ressaltam que uma teoria que busque uma regulação mais cooperativa deve possuir, portanto, três fatores: uso de enforcement “olho por olho”; acesso a uma hierarquia de sanções e a uma hierarquia de intervenção regulatória (as pirâmides de enforcement); e uma pirâmide alta, ou seja, que a sanção mais severa tenha intensidade punitiva elevada. tem-se, portanto, na teoria responsiva uma proposta de construção de mecanismos que buscam incentivar o cumprimento, pelos regulados individualmente, e pelo mercado como um todo, das obrigações legais, regulamentares e contratuais típicas da exploração de uma atividade regulada. como uma teoria processual da regulação, afasta-se da discussão em tese sobre necessidade de maior ou menor intervenção estatal em um determinada mercado, para afirmar que a regulação deve responder ao comportamento dos regulados e ser capaz de incentivá-los à cooperação e não ao litígio. como meio para concretizar esse incentivo à cooperação, a teoria responsiva apresenta o desenho de um sistema de sanções e de intervenções que sejam gradualmente mais intensas na medida em que haja descumprimentos pelos regulados. no que se refere especificamente às sanções, essas devem estar disponíveis ao regulador para aplicação, em intensidades que mais estimulem o diálogo do que a resistência, sem dispensar a possibilidade de aplicação de sanções drásticas. tais sanções drásticas, no entanto, devem poder ser efetivamente aplicadas, quando tais respostas forem necessárias a condutas extremas e reiteradas dos regulados, sem sofrer limitações políticas ou jurídicas, sob risco de a impossibilidade prática de aplicação da sanção servir como estímulo ao descumprimento das demandas regulatórias e não à colaboração. passa-se, na próxima seção, a uma descrição do marco regulatório vigente do sistema de enforcement e de aplicação de sanções no mercado 94 responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira (p. 87-106) cunha, m. b. da responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 87-106, maio 2016. brasileiro de radiodifusão, a fim de posteriormente avaliar sua responsividade à luz da teoria ora apresentada. o sistema sancionatório na regulação da radiodifusão a regulação da exploração de serviços de radiodifusão encontra disciplina geral nos arts. 220 a 224 da constituição federal, na lei nº 4.117, de 27/8/1962 (código brasileiro de telecomunicações – cbt), no decreto-lei nº 236, de 28/2/1967, na lei nº 9.612, de 19/2/1998 (lei da radiodifusão comunitária) e em diversas normas infralegais, das quais se destacam o decreto nº 52.795, de 31/10/1963, que aprovou o regulamento dos serviços de radiodifusão, e o decreto nº 2.615, de 3/6/1998, que aprovou o regulamento dos serviços de radiodifusão comunitária. tais normativos estabelecem o sistema vigente de obrigações do prestador do serviço de radiodifusão, de fiscalização de seu cumprimento e de sanção por desconformidades identificadas. a constituição de 1988 consagrou a liberdade de pensamento, criação, expressão e informação, no art. 220, afastando qualquer censura de natureza política, ideológica e artística, mas com respeito à vedação ao anonimato, ao direito de resposta proporcional ao agravo e à indenização por dano moral ou à imagem; à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas; e ao sigilo da fonte necessário ao exercício profissional. ocorre que a carta brasileira tratou também de indicar, no art. 221, princípios que devem ser seguidos na produção e na programação das emissoras de rádio e televisão: preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação; regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; e respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família. no art. 222, a constituição impôs limitação à propriedade das empresas de radiodifusão a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos ou, ainda, a pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e com sede no país, desde que ao menos setenta por cento do capital total e do capital votante pertençam direta ou indiretamente a brasileiros nas mesmas condições. foram também restritos aos brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos a gestão e o estabelecimento do conteúdo da programação das empresas de radiodifusão, bem como a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada. nota-se, portanto, que a despeito de a ampla liberdade de expressão ser assegurada na carta de 88, a atividade das empresas de radiodifusão conta com princípios e limitações que atuam diretamente sobre a gestão empresarial e seus responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira (p. 87-106) 95 cunha, m. b. da responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 87-106, maio 2016. investimentos, bem como sobre o conteúdo veiculado, em atendimento a interesses da coletividade. a dimensão de que a liberdade de expressão deve observar os interesses dos indivíduos de forma coletiva, em detrimento dos interesses específicos de empresários da radiodifusão e de investidores, encontra harmonia com o reconhecimento do direito à liberdade de opinião e expressão como direito humano, a ser assegurado pelo estado, tal como expresso no art. 19 da declaração universal dos direitos humanos, abaixo transcrito: todo ser humano tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras. (onu, 1948) finalmente, o art. 223 da constituição federal cuida da sistemática de outorga, renovação e cancelamento de concessões, permissões e autorizações para exploração dos serviços de radiodifusão, indicando ainda a necessária observância à complementariedade dos sistemas privado, público e estatal. a outorga e a renovação são competência do poder executivo, mas tais atos devem ser apreciados pelo congresso nacional a fim de que possam produzir efeitos legais. a não renovação da concessão ou permissão deve ser aprovada pelo parlamento com quórum mínimo de dois quintos, em votação nominal. já o cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial. tais disposições criam limitações à atuação do poder executivo, pois estabelecem um modelo de controle legislativo e judicial sobre parcela da atividade regulatória do poder concedente dos serviços de radiodifusão sem paralelo existente nos demais serviços públicos que podem ser objeto de outorga, tais como os que seguem a disciplina do art. 175 da constituição e da lei nº 8.987, de 13/2/1995. também no sentido de participação ativa do poder legislativo federal no que se refere à radiodifusão, o art. 224 da carta magna brasileira estatui que o congresso nacional deverá instituir o conselho de comunicação social como órgão auxiliar, o que foi disciplinado pela lei nº 8.389, de 30/12/1991. as normas trazidas pelos arts. 220 a 223 da constituição carecem de regulamentação específica desde sua promulgação, de modo que os diplomas pré-constitucionais, no que recepcionados, remanescem como direito aplicável à radiodifusão.1 no caso, tem-se o código brasileiro de telecomunicações como principal lei de regência, fazendo-se mister ressaltar que a lei nº 9.472, de 16/7/1997 (lei geral de telecomunicações), por meio do disposto no art. 215, i, 1o pleno do supremo tribunal federal reconheceu a recepção da lei nº 4117/1962, em seus aspectos básicos e essenciais, pela ordem constitucional estabelecida em 1988, no julgamento da ação direita de inconstitucionalidade nº 561-mc/df (relator ministro celso de mello, dj de 23/3/2001). 96 responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira (p. 87-106) cunha, m. b. da responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 87-106, maio 2016. revogou o cbt exceto quanto a matéria penal nela não tratada e quanto aos preceitos relativos à radiodifusão. ademais, o art. 211 da lgt ressalta que a outorga de serviços de radiodifusão não compete à agência nacional de telecomunicações, mas que a ela cabe elaborar e manter planos de distribuição de canais, considerando a evolução tecnológica. o parágrafo único do referido artigo dispõe ainda que a fiscalização das estações de radiodifusão quanto a aspectos técnicos é de competência da anatel. nota-se, portanto, que a competência para fiscalização das demais obrigações legais, regulamentares e contratuais cabíveis aos radiodifusores encontra-se com o ministério das comunicações,2 em conformidade com o disposto no cbt, como será detalhado em seguida. o cbt, no art. 38, detalha um conjunto de preceitos e cláusulas que devem ser observados pelas empresas de radiodifusão, a exemplo da necessidade de prévia anuência do ministério das comunicações para que a alteração de controle societário e a transferência da outorga tenham validade (alínea “c”); da obrigatoriedade de veiculação do programa “voz do brasil”3 (alínea “e”); e da transmissão de no mínimo 5% do tempo de programação para a transmissão de serviço noticioso (alínea “h”). outras relevantes obrigações impostas aos radiodifusores pelos arts. 39 e 40 do cbt dizem respeito à transmissão de propaganda partidária gratuita, cuja distribuição dos horários a serem utilizados pelos partidos políticos compete à justiça eleitoral, bem como à divulgação de comunicados da justiça eleitoral em períodos pré-eleitorais. faz-se ainda necessário ressaltar que o cbt elenca, no art. 53, o que deve ser considerado abuso no exercício da liberdade de radiodifusão, constituindo-se em infração de natureza administrativa ao serviço. há que se notar que das condutas relacionadas como infrações, algumas dizem respeito ao conteúdo das transmissões, a exemplo de: ultrajar a honra nacional; promover campanha discriminatória de classe, cor, raça ou religião; ofender a moral familiar, pública, ou os bons costumes; caluniar, injuriar ou difamar os poderes 2ressalta-se que a redação do cbt atribui ao conselho nacional de telecomunicações (contel) as competências de regulamentação, fiscalização e sanção referentes à exploração dos serviços de radiodifusão no âmbito do poder exec utivo federal. posteriormente, o art. 165 do decreto-lei nº 200, de 25/2/1967, promoveu a absorção do contel pelo então recém-criado ministério das comunicações, de modo que o referido órgão setorial assumiu todas as competências daquele conselho. 3trata-se do programa oficial diário de informações dos poderes da república, que deve ser retransmitido por todas as emissoras de rádio, de 19h às 20h, exceto sábados, domingos e feriados. a segunda turma do stf, ao julgar o agravo regimental no recurso extraordinário nº 571.353/rs (relator ministro celso de mello, dj de 16/6/2011), entendeu que a obrigatoriedade de veiculação da voz do brasil se reveste de legitimidade jurídico-constitucional. responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira (p. 87-106) 97 cunha, m. b. da responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 87-106, maio 2016. legislativo, executivo ou judiciário ou os respectivos membros; e veicular notícias falsas, com perigo para a ordem pública, econômica e social. o regulamento dos serviços de radiodifusão, aprovado pelo decreto nº 52.795/1963, complementa as disposições da lei nº 4.117/1962, ao explicitar outras obrigações que devem ser observadas pelos radiodifusores, a exemplo do contido no item 12 do art. 28, abaixo transcrito, que trata especificamente sobre o conteúdo da programação: art. 28 as concessionárias e permissionárias de serviços de radiodifusão, além de outros que o governo julgue convenientes aos interesses nacionais, estão sujeitas aos seguintes preceitos e obrigações: (...) 12 na organização da programação: a) manter um elevado sentido moral e cívico, não permitindo a transmissão de espetáculos, trechos musicais cantados, quadros, anedotas ou palavras contrárias à moral familiar e aos bons costumes; b) não transmitir programas que atentem contra o sentimento público, expondo pessoas a situações que, de alguma forma, redundem em constrangimento, ainda que seu objetivo seja jornalístico; c) destinar um mínimo de 5% (cinco por cento) do horário de sua programação diária à transmissão de serviço noticioso; d) limitar ao máximo de 25% (vinte e cinco por cento) do horário da sua programação diária o tempo destinado à publicidade comercial; e) reservar 5 (cinco) horas semanais para a transmissão de programas educacionais; (...) g) integrar gratuitamente as redes de radiodifusão, quando convocadas pela autoridade competente; h) obedecer às instruções baixadas pela justiça eleitoral, referentes à propaganda eleitoral; (...) l) irradiar, com indispensável prioridade, e a título gratuito, os avisos expedidos pela autoridade competente, em casos de perturbação da ordem pública, incêndio ou inundação, bem como os relacionados com acontecimentos imprevistos; m) irradiar informações meteorológicas, em conformidade com a regulamentação; n) manter em dia os registros da programação; ainda no campo das obrigações impostas pela legislação setorial às empresas de radiodifusão, destaca-se que o art. 12 do decreto-lei nº 236/1967 estabelece limitação à quantidade de outorgas que uma entidade pode deter. portanto, um mesmo radiodifusor poderá possuir até seis outorgas de rádio em frequência modulada e dez de televisão em todo o território nacional, sendo no máximo cinco na faixa de frequências vhf e duas por estado. 98 responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira (p. 87-106) cunha, m. b. da responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 87-106, maio 2016. a lei nº 9.612/1998 também traz obrigações positivas e negativas específicas aos autorizatários da radiodifusão comunitária. o § 1º do art. 4º veda o proselitismo de qualquer natureza na programação, bem como os §§ 2º e 3º do citado artigo determinam que as programações de natureza opinativa e informativa devem observar a pluralidade de opinião, sendo assegurado a qualquer cidadão da comunidade beneficiada o direito de emitir opiniões sobre quaisquer assuntos abordados na programação, mediante pedido à direção da rádio. somente fundações ou associações comunitárias sem fins lucrativos, legalmente constituídas e devidamente registradas, podem ser autorizatárias de radiodifusão comunitária (art. 7º da lei nº 9.612/1998). somente uma autorização pode ser outorgada por entidade, e esta não poderá estabelecer vínculos de subordinação ou sujeição a qualquer outra entidade, mediante compromissos ou relações financeiras, religiosas, familiares, político-partidárias ou comerciais (arts. 10 e 11 da lei nº 9.612/1998). é também vedada a transferência de autorizações de radiodifusão comunitária a qualquer título (art. 12 da lei nº 9.612/1998). ainda como vedações às rádios comunitárias tem-se: a de formação de redes, excetuados casos de guerra, calamidade pública, epidemias e transmissão obrigatória; a de transmitir publicidade, podendo apenas admitir patrocínio sob a forma de apoio cultural; a de cessão ou arrendamento da emissora ou de horários da programação (arts. 16, 18 e 19 da lei nº 9.612/1998). finalmente, a lei da radiodifusão comunitária elenca os atos que constituem infração ao serviço (art. 21): usar equipamentos fora das especificações autorizadas pelo poder concedente; transferir a terceiros os direitos ou procedimentos de execução do serviço; permanecer fora de operação por mais de trinta dias sem motivo justificável; e infringir qualquer dispositivo da referida lei ou da correspondente regulamentação. adentrando especificamente no sistema de sanções pelo descumprimento das obrigações legais dos radiodifusores, o cbt indica no art. 59 como penas aplicáveis: a multa; a suspensão até trinta dias; a cassação; e a detenção, sendo essa última aplicável tão somente às infrações penais aos serviços de telecomunicações de que trata a referida, que não são objeto desta pesquisa. o § 1º traz disposição que permite ainda a aplicação de advertência, quando não for justificável a penalização, bem como o § 2º esclarece que a multa poderá ser aplicada isolada ou em conjunto com as demais sanções de que trata o código. as hipóteses para aplicação de cada tipo de penalidade são explicitadas nos arts. 62, 63 e 64 do cbt, bem como no art. 17 do decreto-lei nº 236/1967. no que tange à gradação da sanção a ser imposta, o art. 61 do cbt é explícito ao afirmar que a pena será imposta de acordo com a infração cometida, devendo ainda considerar como fatores: a gravidade da falta; os antecedentes da responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira (p. 87-106) 99 cunha, m. b. da responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 87-106, maio 2016. entidade faltosa; e a reincidência específica. além disso, o art. 60 da multicitada lei atribui ao ministério das comunicações a competência para a aplicação das penas de multa e de suspensão, em qualquer caso, e de cassação quando se tratar permissão. já a cassação de concessões compete ao presidente da república, mediante representação do ministério das comunicações. nesse ponto, mostra-se importante a necessidade de compatibilização desse dispositivo com o art. 223 da constituição, que indica somente ser possível o cancelamento de outorga antes de vencido o prazo por meio de decisão judicial. desse modo, a pena de cassação, por se constituir em cancelamento antecipado da outorga, deve ser submetida à apreciação do poder judiciário, não podendo ser aplicada diretamente pelo poder concedente. isso tem sido conduzido por meio da propositura pela união de “ação de desconstituição de outorga” perante a primeira instância da justiça federal do distrito federal.4 ademais, o regulamento dos serviços de radiodifusão elenca no art. 122 as possíveis infrações ao serviço de radiodifusão, bem como, nos arts. 127 a 140, detalha o mecanismo de aplicação de sanções e indica explicitamente em quais casos cada tipo de sanção deve ser adotado, conforme apresentado no quadro 1.5 penalidade a ser aplicada infração cometida multa decreto 52.795/1963, art. 122, itens 1 a 19 pode ser aplicada conjuntamente com os demais tipos de penalidade suspensão de 24 horas decreto 52.795/1963, art. 122, item 35 suspensão de até 15 dias decreto 52.795/1963, art. 122, itens 11, 13 a 20, 25, 26, 29, 33 e 34 suspensão de até 30 dias decreto 52.795/1963, art. 122, itens 1 a 10 suspensão provisória decreto 52.795/1963, art. 122, itens 31 a 32 cassação reincidência de infração já punida com suspensão não correção de irregularidades motivadoras de suspensão já imposta decreto 52.795/1963, art. 122, itens 27, 28 e 30 4como exemplos de propositura desse tipo de ação citam-se os processos 000828266.2008.4.01.3400 (1ª vara federal do df) e 0008378-81.2008.4.01.3400 (13ª vara federal do df). em ambos os casos houve extinção do feito sem resolução do mérito. 5nota-se que os arts. 138 e 139 do regulamento dos serviços de radiodifusão tratam d e competências para aplicação de sanção que estariam a cargo do ministério da justiça e da justiça eleitoral. no entanto, cabe observar que o decreto -lei nº 236/1967 revogou do texto do cbt as disposições que tratavam dessas competências, de modo que todas as hipóteses de penalização administrativa previstas no regulamento são de competência do ministério das comunicações. 100 responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira (p. 87-106) cunha, m. b. da responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 87-106, maio 2016. quadro 1 – tipos de penalidade a serem impostas de acordo com a sanção cometida cabe ainda destacar que a lei nº 9.612/1998, no parágrafo único do art. 21, estabelece como penalidades aplicáveis às rádios comunitárias: a advertência, a multa e a revogação da autorização, esta última em caso de reincidência. o regulamento do serviço de radiodifusão comunitária, aprovado pelo decreto nº 2.615/1998, indica que a pena de advertência poderá ser aplicada ao infrator primário, quando a infração for considerada de menor gravidade (art. 38, §1º). ademais, colaciona no art. 40 quais as infrações na operação de rádios comunitárias que devem ser apenadas com multa. finalmente, aponta-se que o ministério das comunicações editou a portaria nº 112, de 22/4/20136, que aprovou o regulamento de sanções administrativas. o referido regulamento busca detalhar critérios para aplicação de sanção, a exemplo de estabelecer uma classificação das infrações ao serviço em leves, médias, graves e gravíssimas, bem como criar parâmetros e critérios para cálculo das multas e de conversão de penalidades mais graves em multa, nos casos de não reincidência e ausência de antecedentes. verifica-se, portanto, que o marco regulatório que cuida da exploração dos serviços de radiodifusão impõe um volume considerável de obrigações legais e regulamentares a serem atendidas pelos concessionários, permissionários e autorizatários, incluindo explícitas disposições sobre o conteúdo das transmissões. o sistema sancionatório que busca desestimular irregularidades e descumprimentos de demandas regulatórias conta, em sua essência, com três tipos de sanção: a multa, aplicável isoladamente ou em conjunto com as demais penalidades; a suspensão da exploração do serviço; e a cassação ou revogação da outorga. a aplicação de advertência depende de juízo do ministério das comunicações sobre a não justificativa para penalização. já a cassação não pode ser aplicada diretamente pelo ministério das comunicações, eis que depende de decisão judicial. quanto à multa e à suspensão, a regulamentação setorial indica explicitamente quando uma ou outra pena deve ser adotada, deixando pouca margem para discricionariedade do regulador na escolha da sanção que se mostraria mais adequada, ainda que o ministério das comunicações tenha buscado recentemente ampliar a possibilidade de conversão de penalidades mais graves em mais leves, a exemplo da portaria nº 112/2013. traçado o marco regulatório que estrutura o sistema sancionatório da radiodifusão brasileira, passa-se na próxima seção a uma breve apresentação de 6disponível em: http://www.mc.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=26765&catid=2 73, acesso em 7 dez. 2015. http://www.mc.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=26765&catid=273 http://www.mc.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=26765&catid=273 responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira (p. 87-106) 101 cunha, m. b. da responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 87-106, maio 2016. dados do ministério das comunicações sobre a aplicação de sanções aos regulados. dados sobre a aplicação de sanções a radiodifusores dados obtidos no sítio do ministério das comunicações na internet, datados de 29/9/2014,7 indicam a existência de 3.209 outorgas válidas para exploração de serviço de radiodifusão sonora em frequência modulada, 1.921 outorgas de rádios comerciais em amplitude modulada, 4.641 outorgas de radiodifusão comunitária e 543 outorgas de radiodifusão de sons e imagens. no que se refere à aplicação de sanções pelo ministério das comunicações, os dados disponíveis em seu sítio8 limitam-se a uma amostra de 339 processos de apuração de infração (pai) que resultaram em penalizações de radiodifusores ocorridas entre 8/1/2014 e 2/4/2014. apesar da limitação da amostra, algumas informações mostram-se úteis no sentido de revelar o perfil das sanções aplicadas, conforme sintetizado nas tabelas 1 e 2. penalidade aplicada número de pais em que foi aplicada advertência 9 multa (de forma isolada) 300 multa e advertência 23 multa e suspensão 1 revogação 3 suspensão 3 tabela 1 – quantidade de pai em que foi aplicada sanção por tipo de sanção modalidade de serviço de radiodifusão número de pais em que foi aplicada radiodifusão comunitária 193 rádio fm comercial e educativa 80 televisão comercial e educativa 22 outros 44 7disponível em: www.comunicacoes.gov.br/documentos/2014_05_29_geral.xlsx , acesso em 6 dez. 2015. 8disponível em: http://www.comunicacoes.gov.br/formularios-e-requerimentos/doc_download/1672sancoes, acesso em 6 dez. 2015. http://www.comunicacoes.gov.br/documentos/2014_05_29_geral.xlsx http://www.comunicacoes.gov.br/formularios-e-requerimentos/doc_download/1672-sancoes http://www.comunicacoes.gov.br/formularios-e-requerimentos/doc_download/1672-sancoes 102 responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira (p. 87-106) cunha, m. b. da responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 87-106, maio 2016. tabela 2 – quantidade de pai na amostra em que foi aplicada sanção por modalidade de serviço de radiodifusão verifica-se uma concentração das penalidades do tipo multa, não havendo ainda indicativo de aplicação da sanção máxima de cassação. a advertência, a revogação de autorização e a suspensão, os outros tipos de sanção cabíveis aos radiodifusores, representam apenas 11% do total de penalidades aplicadas na amostra. nota-se ainda que a aplicação de sanções atinge em maior número os radiodifusores comunitários, o que se mostra compatível com o número de outorgas existente para essa modalidade de exploração do serviço. outra importante informação sobre a aplicação de sanções a radiodifusores diz respeito à ocorrência de prescrição da pretensão punitiva de todos os processos de apuração de descumprimento de obrigações de ordem técnica instaurados pela anatel contra radiodifusores entre os anos de 1995 e 2007, conforme verificado pelo tribunal de contas da união (tcu) em fiscalização julgada por intermédio do acórdão 84/2014-tcu-plenário9. a causa principal da ocorrência dessa prescrição maciça, conforme apurado pelo tcu, deveu-se a divergências na interpretação de a quem caberia a aplicação da pena em casos de infração de ordem técnica, se à anatel, responsável pela fiscalização nos termos da lgt, como visto acima, ou se ao ministério das comunicações, que atua como regulador da radiodifusão. constatou-se ainda que, entre os anos de 2006 e 2011, não foram praticados quaisquer atos processuais com vistas a evitar a ocorrência da referida prescrição. a tabela 3, reproduzida do relatório de fiscalização do tcu que fundamentou o citado acórdão, apresenta a quantidade de processos de apuração, por sanção aplicada, cuja penalização se encontrava prescrita, conforme inventário levantado pelo ministério das comunicações. no caso de multas aplicadas, os dados levantados pelo tcu apontam que a prescrição atingiu créditos no valor de r$ 6.038.801,99, referentes a 2.324 processos. sanção aplicada quantidade de processos % do total de processos nenhuma (1) 3.858 46,9% multas 3.765 45,7% não pagas 3.441 41,8% pagas 324 3,9% arquivamento 336 4,1% advertência sem multa 209 2,5% suspensão sem multa 54 0,7% 9 disponível em: http://www.tcu.gov.br/consultas/juris/docs/judoc/acord/20140124/ac_0084_01_14_p. doc, acesso em 6 dez. 2015. http://www.tcu.gov.br/consultas/juris/docs/judoc/acord/20140124/ac_0084_01_14_p.doc http://www.tcu.gov.br/consultas/juris/docs/judoc/acord/20140124/ac_0084_01_14_p.doc responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira (p. 87-106) 103 cunha, m. b. da responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 87-106, maio 2016. cassação 9 0,1% total 8.231 100% tabela 3 – quantidade de processos de apuração de desconformidades de ordem técnica autuados entre 1995 e 2007 cuja pretensão punitiva prescreveu conforme inventário do ministério das comunicações (fonte: acórdão 84/2014-tcu-plenário). a despeito de eventuais considerações sobre os reais motivos da ocorrência do fato ora descrito, que fogem ao escopo dessa pesquisa, a prescrição de todas as sanções aplicadas a radiodifusores referentes a irregularidades de ordem técnica detectadas num período de doze anos pouco contribui para a criação de um ambiente responsivo ao comportamento dos regulados, de modo a incutir neles a expectativa de uma efetiva aplicação de sanções. nesse sentido, passa-se na próxima seção a uma análise crítica do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira, considerando todos os aspectos tratados neste artigo. análise crítica do sistema sancionatório da radiodifusão o sistema sancionatório da radiodifusão brasileira estrutura-se, conforme apresentado anteriormente neste artigo, na aplicação de três tipos de sanção: a multa, a suspensão do serviço e a cassação (ou revogação, no caso de autorização) de outorga. além disso, pode ser aplicada advertência, a juízo do ministério das comunicações. há que se verificar que a sanção de multa pode ser aplicada de forma isolada ou em conjunto com as demais sanções. portanto, é possível a aplicação de multa conjugada com a suspensão ou a cassação, não havendo nesse caso gradação de sanções, mas sim o acúmulo. ademais, como já apresentado, a legislação setorial indica explicitamente em quais casos deve ocorrer a aplicação de cada tipo de penalidade, sendo certo que, recentemente, o ministério das comunicações, com a edição da portaria nº 112/2013, buscou estabelecer alguns parâmetros objetivos para possibilitar a conversão de penalidades grave em leves. ocorre que não há discricionariedade no regulador para a escolha da sanção a ser aplicada fora das estritas previsões legais e regulamentares, como já apresentado no quadro 1 acima. ademais, os dados de aplicação de sanção apresentados na seção anterior apontam ainda que a advertência, sanção mais leve à disposição do ministério das comunicações, tem sido pouco usada em proporção bem menor que a multa, o que demonstra o pouco uso de instrumentos de persuasão e diálogo entre regulador e regulado. agrava a situação a constatação de que a efetividade da aplicação de sanções pelo regulador sofre desafios como o descrito no episódio da prescrição 104 responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira (p. 87-106) cunha, m. b. da responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 87-106, maio 2016. de todas as penalidades aplicadas por razões de ordem técnica num período de doze anos. isso significa que o regulador enfrenta dificuldades na condução de processos de apuração e na asseguração de um efetivo recolhimento das multas aplicadas, o que representa uma sinalização ao mercado de que a sanção pode vir a não ser executada. em um sistema sancionatório responsivo, tal como descrito anteriormente, é essencial que o regulado tenha a certeza de que as sanções à disposição do regulador, caso aplicadas, terão plena eficácia e não enfrentarão limitações políticas ou jurídicas. o regulador tampouco dispõe efetivamente da possibilidade de aplicar a sua sanção máxima, uma vez que essa depende de decisão judicial. ou seja, para conseguir aplicar a cassação de outorga, o regulador necessita ingressar com ação judicial, restando a decisão sobre a sanção ao poder judiciário e obedecendo a seus ritos e tempo. desse modo, ainda que o ministério das comunicações, em sede de processo administrativo e dentro das hipóteses legais, decida pela necessidade de aplicação da cassação, o judiciário poderá entender de forma contrária, o que torna incerta a sua efetivação. como consequência, o ministério das comunicações tem pouca margem para a implementação de uma pirâmide de enforcement de sanções como a descrita por ayres e braithwaite (1992). há limitação na possibilidade de gradação de sanções; as penalidades aplicadas não se concentram em uma base inicial de diálogo e persuasão, mas sim na aplicação de multas; a sanção máxima não está à disposição plena do regulador; e a percepção de efetividade da aplicação de sanções é prejudicada por episódios anteriores de prescrição. desse modo, o sistema de enforcement de sanções que o ministério das comunicações dispõe na regulação da radiodifusão tem pouca margem para responder ao comportamento dos regulados, não atendendo aos fatores indicados na teoria responsiva: sanções disponíveis ao regulador para aplicação, em intensidades que mais estimulem o diálogo do que a resistência, e sem dispensar a possibilidade de aplicação de sanções drásticas. nem todas as sanções estão disponíveis, em especial as mais drásticas, e a aplicação de multas como primeira opção de sanção acaba por prejudicar a possibilidade de negociação entre regulador e regulado. conclusão o presente artigo buscou avaliar a responsividade do sistema sancionatório aplicável aos concessionários, permissionários e autorizatários de serviços de radiodifusão no brasil, utilizando-se da teoria responsiva da regulação de ayres e braithwaite (1992) como parâmetro para a análise crítica. verificou-se que o complexo sistema jurídico-regulatório aplicável à regulação da exploração da radiodifusão brasileira impõe diversas obrigações responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira (p. 87-106) 105 cunha, m. b. da responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 87-106, maio 2016. aos regulados, incluindo demandas regulatórias quanto ao conteúdo veiculado nas transmissões e restrições quanto à propriedade e à transferência de outorgas, bem como aspectos de caráter técnico. no entanto, o sistema sancionatório de que dispõe o ministério das comunicações como instrumento de enforcement regulatório apresenta severas limitações para a construção de um modelo responsivo ao comportamento dos regulados. cada um dos tipos de penalidade disponíveis somente pode ser aplicado nas estritas hipóteses legais, deixando pouca margem para discricionariedade na escolha da sanção mais adequada ao grau de diálogo existente com o regulado, a despeito de tentativas do regulador em estabelecer algumas regras para conversão de sanções. ademais, os dados apresentados mostram uma tendência de concentração de sanções nas multas, em detrimento de um uso mais intenso da advertência como meio de se estimular, como primeira medida, a persuasão e a negociação. soma-se a isso o histórico de prescrição maciça de multas aplicadas a radiodifusores no passado recente, o que pouco contribui para um ambiente de coerção ao oportunismo econômico dos regulados e de incentivo ao cumprimento regulamentar e não à irregularidade. adicionalmente, há obstáculo grave à aplicação da sanção máxima pelo regulador, uma vez que deve ser submetida ao escrutínio judicial. assim, o regulador não tem plenamente disponível a penalidade mais grave do sistema, uma vez que, ainda que decida por sua aplicação, tal medida pode ser revertida pelo poder judiciário. todos os apontamentos acima contrariam o modelo de responsividade e de enforcement proposto por ayres e braithwaite (1992), no sentido que o regulador deve possuir um conjunto de opções de sanção, das mais leves às mais drásticas, como meio de incentivar não um ambiente de punição e perseguição, que tem por consequência a resistência à regulação pelos agentes do mercado, mas sim um de diálogo e negociação, no qual o regulado compreende que a colaboração é mais efetiva e menos custosa que o enfrentamento. conclui-se, portanto, que o atual sistema de aplicação de sanções a radiodifusores comporta melhorias que tenham por foco reduzir a litigiosidade e criar espaços para o diálogo entre regulador e regulado, bem como uma ampla discussão sobre as limitações à aplicação da sanção máxima. referências bibliográficas ayres, i.; braithwaite, j. responsive regulation: transcending the deregulation debate. new york: oxford university press, 1992. 106 responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira (p. 87-106) cunha, m. b. da responsividade do sistema sancionatório da radiodifusão brasileira . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 87-106, maio 2016. braithwaite, j. the essence of responsive regulation. ubc law review 44(3), 475-520, 2011. carlsson, u. the rise and fall of nwico: from a vision of international regulation to a reality of multilevel governance. nordicom review, v. 2, p. 31-68, 2003. castells, m. communication power. oxford: oxford university press, 2009. onu – organização das nações unidas. declaração universal dos direitos humanos. 1948. disponível em: http://www.dudh.org.br/wpcontent/uploads/2014/12/dudh.pdf. acesso em 6 nov. 2015. ramos, murilo césar. comunicação, direitos sociais e políticas públicas. in: peruzzo, cicília; brittes, juçara (orgs). sociedade da informação e novas mídias: participação ou exclusão? são paulo: intercom, 2002, p. 123-130. unesco – organização das nações unidas para a educação, a ciência e a cultura. many voices, one world: communication and society today and tomorrow. paris: unesco/london: kogan page. 1980. normas e julgados brasil. constituição federal de 1988. brasil. lei nº 4.117, de 27/8/1962. brasil. lei nº 8.389, de 30/12/1991. brasil. lei nº 8.987, de 13/2/1995. brasil. lei nº 9.472, de 16/7/1997. brasil. lei nº 9.612, de 19/2/1998. brasil. decreto-lei nº 200, de 25/2/1967. brasil. decreto-lei nº 236, de 28/2/1967. brasil. decreto nº 52.795, de 31/10/1963. brasil. decreto nº 2.615, de 3/6/1998. ministério das comunicações. portaria nº 112, de 22/4/2013. http://www.dudh.org.br/wp-content/uploads/2014/12/dudh.pdf http://www.dudh.org.br/wp-content/uploads/2014/12/dudh.pdf mobile tv: where we are and the way forward 52 liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a... (p. 52-71) oliveira, r. a. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias: um ensaio à luz da lei federal nº 13.874/2019. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 52-71, outubro 2021. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias: um ensaio à luz da lei federal nº 13.874/2019 freedom of economic initiative and temporal discretion for the regulation of new technologies: an essay in light of the federal law no. 13,874/2019 submetido(submitted): 13/05/2021 rafael arruda oliveira* orcid: 0000-0002-0067-6890 parecer(revised): 20/05/2021 aceito(accepted): 28/05/2021 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] to identify and contextualize, from the enactment of federal law no. 13.874/2019 (the so-called declaration of rights of economic freedom), the moment of the regulatory performance of new technologies in brazil, in order to offer a safe theoretical reference about the political options regarding the implementation of the constitutional principle of freedom of initiative, nam ely in environments marked by conjunctural transformations catalyzed by complex, innovative and disruptive situations of private economic activity, so as to conform, thus, the temporal discretion of the regulatory authority in its action. [methodology/approach/design] analysis of constitutional provisions and legislation applicable to regulatory mechanics, for the construction of performance standards by regulators of new technologies. [findings] beyond rhetorical speeches or the presentation of mere personal opinions about what constitutes the best regulatory moment, partial conclusions allow us to glimpse a clear option by the national legislator regarding the curbing of initial constraints on the development of new technologies, with special relevance to free enterprise (relevant incentive) by collecting subsidies from the theory of responsive regulation, to guide the construction of a regulatory design that determines the insertion of new technologies at the base of the pyramid and, therefore, the adoption of a model that seems to postpone the performance of the regulatory authority in such a harvest. [practical implications] important incentives for the innovation policy in the country, through the exercise of regulatory restraint determined by federal law no. 13.874/2019, with intervention that must take place after the implementation of the innovation, with special relevance even to the choices made by the legislator. *graduação em direito pela universidade federal de mato grosso do sul (2006). mestre em ciências jurídico-econômicas pela faculdade de direito da universidade de lisboa portugal (2013). procurador do estado de goiás. advogado . e-mail: rao_arruda@hotmail.com. mailto:rao_arruda@hotmail.com liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a... (p. 52-71) 53 oliveira, r. a. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias: um ensaio à luz da lei federal nº 13.874/2019. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 52-71, outubro 2021. [originality/value] the study adopts, as a paradigm of choice, the will of the national legislator on the subject, when it seeks to untangle the political decisions contained in federal law no. 13.874/2019, in which, by the way, originality and relevance are identified in this article, since a large number of scientific writings on the subject are prior to the aforementioned national law and, therefore, the result of impressions, insights and contributions from foreign laws and experiences, without concrete conformity to the domestic reality. keywords: regulation. technologies. freedom. initiative. opportunity. resumo [propósito] identificar e contextualizar, a partir da edição da lei federal nº 13.874/2019 (a chamada declaração de direitos de liberdade econômica), o momento da atuação regulatória de novas tecnologias no brasil, de modo a ofertar referencial teórico seguro acerca das opções políticas quanto à concretização do princípio constitucional da liberdade de iniciativa, nomeadamente em ambientes marcados por transformaçõe s conjunturais catalisadas por situações complexas, inovadoras e disruptivas da atuação econômica privada, de modo a conformar, assim, a discricionariedade temporal da autoridade da regulação em seu agir. [metodologia/abordagem/design] análise de normas constitucionais e da legislação aplicável à mecânica regulatória, para a construção de standards de atuação dos reguladores de novas tecnologias. [resultados] para além de discursos retóricos ou de apresentação de meras opiniões pessoais acerca de o que vem a ser o melhor momento regulatório, conclusões parciais permitem entrever uma clara opção do legislador nacional quanto ao refreamento de embaraços iniciais ao desenvolvimento de novas tecnologias, com prestígio à livre iniciativa (relevante incentivo), mediante colheita de subsídios da teoria da regulação responsiva, a orientar na construção de desenho regulatório que determina a inserção de novas tecnologias na base da pirâmide e, portanto, adoção de modelo que parece postergar a atuação da autoridade da regulação em tal seara. [implicações práticas] importantes incentivos à política de inovação no país, por meio de exercício de contenção regulatória determinada pela lei federal nº 13.874/2019, com intervenção que há de ter lugar em momento posterior à implantação da inovação, em prestígio mesmo às escolhas realizadas pelo legislador. [originalidade/relevância do texto] a investigação adota como paradigma de escolha a vontade do legislador nacional a respeito do assunto, ocasião em que procura destrinchar as decisões políticas constantes da lei federal nº 13.874/2019, no que, a propósito, se identifica originalidade e relevância no presente artigo, uma vez que grande número de escritos científicos a respeito do assunto são anteriores à referida lei naciona l e, logo, frutos de impressões, insights e contributos de legislações e experiências estrangeiras, sem concreta aderência à realidade doméstica. palavras-chave: regulação. tecnologias. liberdade. iniciativa. oportunidade. 54 liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a... (p. 52-71) oliveira, r. a. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias: um ensaio à luz da lei federal nº 13.874/2019. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 52-71, outubro 2021. introdução a partir de subsídios teóricos extraídos da teoria da responsividade regulatória, pretende-se demonstrar que recente normatividade em matéria de regulação de atividades econômicas se baseou em referido marco teórico, para, a partir dele, realizar importantes escolhas de caráter político. discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias é assunto que, nos últimos tempos, tem obtido destaque nas discussões jurídicas, um pouco por todos os lados. após a edição da lei federal nº 13.874/2019 – a chamada declaração de direitos de liberdade econômica –, o tema ganhou contornos mais sobranceiros e esclarecidos no recôncavo nacional. se, antes, vicejavam as opiniões e as especulações acerca do que, para os estudiosos, parecia ser o melhor momento para a regulação de novas tecnologias, hoje é necessário perscrutar a vontade do legislador nacional estampada naquele mencionado ato legal. ao concretizar o disposto no art. 1º, iv, e art. 170, caput, da constituição federal, a lei nacional nº 13.874/2019 fez legítimas escolhas quanto ao momento e à oportunidade de regulação das inovações tecnológicas, por meio de disciplina que, como mínimo, conforma e baliza a atuação das autoridades da regulação. logo, trata-se de ensaio que, ao organizar as ideias e perspectivas sobre a temática de que aqui se cuida, almeja sistematizar a construção de standards de atuação do regulador, de forma a conferir maior segurança e previsibilidade ao empreendedor privado. por outras palavras, pretende-se com o presente articulado oferecer referencial teórico seguro acerca das opções políticas quanto à concretização do princípio constitucional da liberdade de iniciativa, nomeadamente em ambientes marcados por transformações conjunturais catalisadas por situações complexas, inovadoras e disruptivas da atuação econômica privada. assim é que, em sua primeira parte, destina-se este ensaio a traçar breves considerações acerca da liberdade de iniciativa econômica como valor constitucional, de modo a melhor situá-lo e compreendê-lo no âmbito da constituição econômica. na sequência, dá-se ênfase ao momento e à oportunidade para a atuação do regulador, por meio, sobretudo, de considerações doutrinárias acerca da mecânica regulatória e de suas características intrínsecas e extrínsecas. a terceira e última parte do texto aborda o mérito propriamente dito da investigação: as escolhas feitas pelo legislador da lei federal nº 13.874/2019 quanto ao momento e à oportunidade em matéria de regulação das novas tecnologias. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a... (p. 52-71) 55 oliveira, r. a. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias: um ensaio à luz da lei federal nº 13.874/2019. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 52-71, outubro 2021. a pretensão é a de demonstrar que a declaração de direitos de liberdade econômica estabeleceu claro prestígio às novas tecnologias, com ênfase no aspecto da inovação, em detrimento das restrições ao agir dos privados, em que mecanismos de responsividade situados na base da pirâmide regulatória parecem dar o tom em matéria de discricionariedade temporal, com a intenção, ao que tudo indica, de conter/limitar, em estágios iniciais, a atuação do regulador. enfim, o tema é complexo e demanda abordagens de variadas ordens, não consentindo leituras ou soluções únicas. com o presente articulado, esperase contribuir para o aprofundamento do debate, tão necessário em matéria de regulação de novas tecnologias. a liberdade de iniciativa econômica como valor constitucional livre iniciativa como fundamento do estado de direito democrático inaugurado pela constituição federal de 1988. a sentença não é retórica; decorre, ao revés, de uma vontade constituinte corporificada na segunda parte do inciso iv do art. 1º do texto permanente da constituição: em tal arquitetura, a livre iniciativa é fundamento da república federativa do brasil. de maneira direta, livre iniciativa, como fundamento da constituição econômica, conforme reafirmado no caput do art. 170 do texto constitucional, pode ser concebida como sendo o direito conferido aos agentes econômicos de se lançarem ao mercado, em estado de economia capitalista, para a produção e oferta de bens, serviços e demais utilidades, por sua conta e risco. trata-se, assim, de liberdade ao agente econômico para trilhar os percursos que lhe parecerem mais adequados em seus negócios, tendo por quadro o balizamento normativo estabelecido pelo sistema jurídico pátrio. cuida-se, aqui, de um direito negativo, consistente na não intromissão do estado, é dizer, uma liberdade-garantia contra o poder público. daí que, em respeito à garantia constitucional de que aqui se cuida, a intervenção do estado na economia, segundo egon bockmann moreira, deve observar três diretrizes: (i) rejeitar a superfluidade (sendo interditada a edição de preceitos irrelevantes); (ii) ser transparente da demanda social e da sua essencialidade (demonstrando falhas estruturais ou pontos de estrangulamento de determinado setor); e (iii) deve apresentar uma relação de eficiência jurídica e econômica (de modo que 56 liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a... (p. 52-71) oliveira, r. a. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias: um ensaio à luz da lei federal nº 13.874/2019. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 52-71, outubro 2021. os custos do processo interventivo sejam inferiores aos benefícios por ele gerados)1. nas palavras de lafayete josé petter, o princípio da liberdade de iniciativa econômica constitui a marca e o aspecto dinâmico do modo de produção capitalista, consistente no poder reconhecido aos particulares de desenvolverem uma atividade econômica2. é dizer, de outra não coisa não se está aqui a falar, senão de liberdade para o trabalho, liberdade para empreender, liberdade para a realização pessoal e, no limite, alcance de uma almejada, quanto etérea, felicidade. é, portanto, valor que se liga diretamente à personalidade humana e com a capacidade de autodeterminação de indivíduos ou grupos na constituição dos seus destinos de vida, como direito, liberdade e garantia fundamental de 1ª dimensão. nem por isso, porém, liberdade econômica e regulação constituem contradição. como bem anota floriano de azevedo marques neto, com o incremento das inovações tecnológicas e a desconstituição de monopólios naturais, teve lugar o advento de uma regulação pró-concorrência, precisamente para disciplinar a equânime disputa de novos mercados e de novos entrantes. daí que, em vez de ser contrária à liberdade econômica, a função reguladora, com a mudança dos quadrantes interventivos do estado no domínio econômico, serviu como um de seus principais propulsores, o que, todavia, não importa dizer que não devam ser estabelecidos limites a tal função, propriamente para que ela não aniquile o núcleo da liberdade de iniciativa3. em tal recôncavo, não pode ser deslembrado que a regulação é manifestação de um fenômeno tido como poliédrico, nas palavras de ricardo rivero ortega4, ao lado de várias outras manifestações interventivas, como o serviço público, as empresas estatais, o fomento público, dentre outras, cada qual, é bom que se diga, com as suas externalidades positivas e negativas, as suas vantagens e desvantagens, sendo certo que as intervenções do estado no domínio econômico longe estão de ser qualificada pela neutralidade. 1moreira, egon bockmann. reflexões a propósito dos princípios da livre iniciativa e da função social. revista de direito público da economia – rdpe. belo horizonte, ano 4, n. 16, p. 9-26, out./dez. 2006. 2petter, lafayete josué. princípios constitucionais da ordem econômica: o significado e o alcance do art. 170 da constituição federal. 2 ed. rev., atual. e ampl. são paulo: revista dos tribunais, 2008, p. 181. 3marques neto, floriano de azevedo. regulação e liberdade econômica: uma condição necessária. transformações do direito administrativo: liberdades econômicas e regulação. org.: leal, fernando; mendonça, josé vicente santos de. rio de janeiro: fgv direito rio, 2019, p. 26-27. 4ortega, ricardo rivero. derecho administrativo económico, 5 ed. madrid: marcial pons, 2009, p. 34. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a... (p. 52-71) 57 oliveira, r. a. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias: um ensaio à luz da lei federal nº 13.874/2019. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 52-71, outubro 2021. embora, como visto acima, a liberdade de iniciativa econômica seja tida como típico direito, liberdade e garantia de 1ª dimensão, não tem o menor suporte a ideia, assente na ficção de pendor libertário, de que a realização e proteção dos assim chamados direitos negativos seriam imunes a custos comunitários5, aí compreendidas eventuais externalidades negativas. com efeito, não há neutralidade no agir estatal. parece, portanto, consensual reconhecer uma premente necessidade de simplificação do ambiente de negócios no país6, com medidas de desburocratização, simplificação dos requisitos para o desempenho de atividades econômicas e, sobretudo, mudanças de paradigma em relação ao modo como o estado brasileiro encara a livre iniciativa7. é dizer, modificação de padrões e maior disposição para com os preceitos garantidores da livre iniciativa devem, por certo, compor o repertório de atuação do estado em sentido amplo, em síntese condensadora que perpassa pelo estadoadministrador, estado-juiz, estado-legislador, estado-controlador e estadoregulador8. nunca se cogitou, como claramente se percebe, de empreitada livre de embaraços tout court, algo tão utópico, quanto irreal. seja como for, fato é que a tão almejada, quanto decantada, lei de liberdade econômica, concretizadora de uma específica vontade constitucional, tendo sido editada em 2019, trinta anos após a promulgação da constituição federal de 1988, endereça incentivos e estabelece parâmetros para a atuação regulatória, melhor conformando, ao cabo e ao resto, a intervenção do estado brasileiro na economia. 5ainda segundo casalta nabais, a razão ou as razões de tão duradoura ficção passa pela distinção de custos em que assentam uns e outros, pois enquanto os direitos sociais têm por suporte fundamentalmente custos financeiros públicos diretos visíveis a olho nu, os clássicos direitos de liberdade assentam, sobretudo em custos financeiros públicos indiretos, cuja visibilidade é muito diminuta ou mesmo nula. (nabais, josé casalta. a face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. estudos em homenagem ao conselheiro josé manuel cardoso da costa. coimbra: coimbra, 2003, p. 749-750). 6de que são exemplos o decreto federal nº 10.531, de 26 de outubro de 2020, o decreto federal nº 10.609, de 26 de janeiro de 2021, e a medida provisória nº 1.040, de 29 de março de 2021. 7araújo, valter shuenquener de. lei da liberdade econômica. tendências e desafios no novo marco regulatório da livre iniciativa. transformações do direito administrativo: liberdades econômicas e regulação. org.: leal, fernando; mendonça, josé vicente santos de. rio de janeiro: fgv direito rio, 2019, p. 41. 8consoante, a propósito, anota patrícia baptista, todos devem estar comprometidos com a mesma agenda (baptista, patrícia. desafios da lei nº 13.874 para uma sociedade viciada em estado: a liberdade econômica como via de mão dupla. transformações do direito administrativo: liberdades econômicas e regulação. org.: leal, fernando; mendonça, josé vicente santos de. rio de janeiro: fgv direito rio, 2019, p. 68). 58 liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a... (p. 52-71) oliveira, r. a. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias: um ensaio à luz da lei federal nº 13.874/2019. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 52-71, outubro 2021. momento e oportunidade para a atuação do regulador a liberdade de iniciativa econômica, como visto, é tradutora de uma liberdade dos particulares de decidir o que, quanto, quando, como e onde produzir. como fundamento constitucional da ordem econômica, sofre, por certo, as limitações que a lei validamente estabelecer. aqui, pois, reside a ideia de atividade regulatória, conquanto a natureza evasiva do termo seja, em grande parte, um produto da confusão entre duas questões não relacionadas – o conceito abstrato de regulação e opiniões sobre o escopo desejável dos poderes regulatórios ou das políticas regulatórias desejáveis9. ora, sendo a livre iniciativa a regra no mercado, eventuais restrições devem ser submetidas a um rigoroso teste de proporcionalidade, pesando sobre o poder público o ônus de justificação regulatória da medida, a partir de elementos empíricos que a justifiquem10. tendo por parâmetro standards prefixados pelo legislador, as autoridades da regulação, de maneira transversal, buscam tornar mais eficiente a ordem econômica, nos seus mais variados aspectos. é a lei, assim, que, de maneira genérica, dá o tom e as diretrizes quanto à intensidade e ao modo-defazer regulatório. desde o desvanecimento do mito do estado-providência, com o consequente florescimento de maior espaço de atuação ao setor privado, o papel do regulador passou a assumir crescente importância, em paralelo à maior (re)valorização do mercado: hoje, parece consensual admitir que a aposta numa iniciativa privada forte é reconhecidamente imprescindível para a realização do bem comum. a iniciativa privada foi alcandorada a uma participação efetiva e crescente na economia e no social, a ponto de, não sem assombros, tornar permeável e porosa a fronteira entre os universos público e privado, como fruto direto do maior grau de participação dos particulares na economia e na vida pública em geral. assim, é razoável reconhecer que o momento e a oportunidade para o agir regulatório haverão de guiar-se por razões de promoção de ganhos de eficiência. o laissez-faire é, portanto, regulado, medido, calibrado por atuação 9the evasive nature of the term “regulation” is largely a product of confusion between two unrelated matters—the abstract concept of regulation and opinions about the desirable scope of regulatory powers or desirable regulatory policies (orbach, barak. what is regulation? yale journal on regulation online, vol. 30:1, 2012). 10marques neto, floriano de azevedo. regulação e liberdade econômica: uma condição necessária. transformações do direito administrativo: liberdades econômicas e regulação. org.: leal, fernando; mendonça, josé vicente santos de. rio de janeiro: fgv direito rio, 2019, p. 24. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a... (p. 52-71) 59 oliveira, r. a. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias: um ensaio à luz da lei federal nº 13.874/2019. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 52-71, outubro 2021. da administração econômica, e cuja atividade do regulador é (deve ser) enquadrada por modelos e princípios reguladores, com ênfase em uma melhor intervenção regulatória em domínios setoriais, política e economicamente sensíveis e relevantes. afinal, e conforme já dito de passagem, nenhuma intervenção do estado no domínio econômico é neutra: elas – as atuações do estado – geram externalidades positivas e negativas para o setor privado11 e, de resto, para a coletividade em geral. relevante, assim, é assinalar que a regulação jurídica da economia se apresenta como o conjunto de técnicas de intervenção pública indireta, com a finalidade de assegurar o seu funcionamento equilibrado em função de determinados objetivos públicos. mas não só. conforme sunstein, são também motivos para regular, para além do saneamento de falhas de mercado e a redistribuição de recursos, a promoção de desejos e aspirações coletivas, o combate à subordinação social de determinados grupos, a necessidade de interferência no processo de formação de preferências endógenas e resguardo de direitos de gerações futuras12. a abertura e o pleno funcionamento de mercados, tendo por pano de fundo o dinamismo dos objetivos públicos da intervenção regulatória, podem ser garantidos por mecanismos variáveis, em que a intervenção indireta na atividade econômica pode, em linha de princípio, dar-se ex ante ou ex post ao seu início. logo, se é certo que a regulação representa, na atualidade, a pedra-detoque de um novo modelo de intervenção pública na economia e nos mercados13, não menos certo é que essa mesma atividade reivindica parâmetros básicos para a sua atuação, de modo a conformar ou, como mínimo, sistematizar o agir das autoridades da regulação, nomeadamente no que diz respeito ao momento e à oportunidade do afazer regulatório quando em causa novas tecnologias. cuida 11marques neto, floriano de azevedo. regulação e liberdade econômica: uma condição necessária. transformações do direito administrativo: liberdades econômicas e regulação. org.: leal, fernando; mendonça, josé vicente santos de. rio de janeiro: fgv direito rio, 2019, p. 27. no mesmo sentido, orbach, barak. what is regulation? yale journal on regulation online, vol. 30:1, 2012, segundo quem in the abstract, all government actions supposedly influence conduct of individuals and firms, but not necessarily directly. 12sunstein, c. r. after the rights revolution: reconceiving the regulatory state. cambridge: harvard university press, 1991. 13azevedo, maria eduarda. temas de direito da economia. coimbra: almedina, 2013, p. 194. 60 liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a... (p. 52-71) oliveira, r. a. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias: um ensaio à luz da lei federal nº 13.874/2019. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 52-71, outubro 2021. se de aspecto diretamente relacionado à discricionariedade temporal para o exercício da regulação14. bem a propósito disso que, diante de variados caminhos possíveis, leonardo coelho ribeiro apresenta um mapa das alternativas que se oferecem ao regulador quando se vê diante de novas tecnologias em um setor regulado. quanto aos novos entrantes, será possível (i) não regular; (ii) não regular até data limite determinada por política prévia para elaboração da regulação; (iii) regular de forma tradicional, por hard regulation, via rulemaking e adjudication; (iv) regular por soft regulation, mediante recomendações e ameaças (threats); (v) não regular o novo, enquanto é revisado o arranjo regulatório do velho, reduzindo cargas desnecessárias que possam otimizar o sistema; (vi) regular de modo a evitar o banimento, a não ser que a inovação seja deletéria aos direitos fundamentais e decididamente ilegal15. a atribuição ao estado desse papel de árbitro, com poderes para fixar determinadas regras em coerência com os valores considerados desejáveis, encontra no exame do momento temporal para o exercício regulatório um espaço para discricionariedade que, sem calibragem legislativa, pode ter o condão de negar concretude ao fundamento constitucional econômico da livre iniciativa. como, a propósito, bem anotam patrícia baptista e clara iglesias keller, em texto ainda bastante anterior à edição da lei federal nº 13.874/2019, a regulação estatal de novas tecnologias digitais disruptivas impõe aos estados os desafios de decidir quando, por que e até onde regular, além da definição do 14e, de resto, uma atividade de constante maximização dos efeitos da regulação e de minimização dos seus custos. conforme lições de barak orbach, we live in a complex world of finite resources, in which the pursuit of self-interest often fails the individual and causes harm to others. these imperfections and limitations are the primary motivation for regulation—to promote economic efficiency, environmental sustainability, morality, and the general welfare of the public. the same imperfections and limitations, however, also guarantee the imperfect nature of regulation. our human flaws allow, for example, the promulgation of excessive and redundant regulations, and enable the adoption of regulations that serve interest groups. society’s challenge, therefore, is to acknowledge that imperfections and limitations impair decisionmaking, communication, and trade, and to utilize legal institutions to address them. in other words, we should accept the fact that regulation is here to stay, and work to maximize its benefits and minimize its costs (orbach, barak. what is regulation? yale journal on regulation online, vol. 30:1, 2012). 15ribeiro, leonardo coelho. a instrumentalidade do direito administrativo e a regulação de novas tecnologias disruptivas. regulação e novas tecnologias. freitas, rafael véras de; ribeiro, leonardo coelho; feigelson bruno. (coord.). belo horizonte: fórum, 2017, p. 61-82. p. 78-79. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a... (p. 52-71) 61 oliveira, r. a. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias: um ensaio à luz da lei federal nº 13.874/2019. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 52-71, outubro 2021. melhor desenho regulatório para cada caso16. é que o momento da intervenção, nas circunstâncias, relaciona-se diretamente com a preservação, ou não, da inovação, em que a livre concorrência é condição primordial para que aquela tenha lugar. a interferência ou intromissão da autoridade da regulação para definir as regras de desenvolvimento de uma dada atividade econômica setorial, portanto, não pode estar submetida à mera vontade administrativa da autoridade da regulação, senão que deve encontrar fundamento na vontade e nas escolhas políticas determinadas por ato legislativo, tendo por base um trabalho de concretização de determinada vontade constitucional. foi isso, aliás, o que fez a lei federal nº 13.874/2019, que, dentre outras coisas, instituiu a declaração de direitos de liberdade econômica, com o estabelecimento de garantias de livre mercado. as escolhas feitas pelo legislador nacional – lei federal nº 13.874/2019 e as novas tecnologias o processo real de competição dinâmica é caracterizado pela mudança de oportunidades tecnológicas, juntamente com informações altamente incompletas, inércia organizacional e problemas de controle que refletem a dificuldade de alinhar incentivos individuais, de grupo e corporativos. há vários caminhos para o aprimoramento tecnológico17. um deles, certamente, passa pela regulação estatal. em matéria de regulação e legítimo exercício da discricionariedade legislativa, o legislador nacional – da lei federal nº 13.874/2019, parece ter dado ênfase proeminente ao exercício a posteriori da regulação das inovações tecnológicas. o assunto é sobremodo importante, porque a regulação, nomeadamente das inovações tecnológicas, pode, conforme o momento e a oportunidade eleitos pelo regulador, mostrar-se hostil ao mercado ou, ao revés, constitutiva e fomentadora do seu funcionamento. segundo baptista e keller, quanto ao momento de regular, verifica-se que se a intervenção ocorrer logo que a nova tecnologia surge, pode se revelar prematura; se, por outro lado, aguardar a consolidação da inovação, pode ser 16baptista, patrícia; keller, clara iglesias. por que, quando e como regular as novas tecnologias? revista de direito administrativo, rio de janeiro, v. 273, set/dez 2016, p. 123-163. 17porter, michael e.; linde, class van der. toward a new conception of the environment-competitiveness relationship. the journal of economic perspectives, autumn, vol. 9, n. 4, 1995, p. 91-118. 62 liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a... (p. 52-71) oliveira, r. a. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias: um ensaio à luz da lei federal nº 13.874/2019. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 52-71, outubro 2021. tardia, especialmente diante da resistência à regulação do mercado já estabelecido, na esteira do dilema de collingridge18. o que se quer dizer é que, para além das vontades e preferências individuais dos reguladores, a lei federal nº 13.874/2019, dispondo sobre o problema de oportunidade, endereçou decisão fundamental – e essencial – no sentido da promoção da inovação. isso, aliás, parece decorrer de uma clara inclinação às teorias da regulação responsiva, por meio de desenho regulatório que determina a inserção de novas tecnologias na base da pirâmide e em espaço de maior autorregulação privada, com suavização, em certo sentido, da regulação tradicional19, para o efeito de se reconhecer que a regulação estatal só deve ocorrer quando o setor regulado não lograr, por si, atingir os objetivos pretendidos pela regulação20. buscando superar o polêmico e controverso debate prático e teórico entre regular e desregular, ayres e braithwaite propõem a regulação responsiva (responsive regulation), segundo a qual a efetividade da regulação depende da criação de regras que incentivem o regulado a, voluntariamente, cumpri-las, mediante um ambiente regulatório de constante diálogo entre regulador e regulado21. para além disso, relevantes são também as compensações de inovação que surgem de novas tecnologias e abordagens de produção, por meio de três princípios fundamentais: primeiro, devem criar o máximo de oportunidades para a inovação, deixando a abordagem da inovação para a indústria e não para a autoridade da regulação na definição de padrões. em segundo lugar, a regulação deve promover melhoria contínua, não devendo se prender a qualquer 18baptista, patrícia; keller, clara iglesias. por que, quando e como regular as novas tecnologias? revista de direito administrativo, rio de janeiro, v. 273, set/dez 2016, p. 123-163. em 1980, david collingridge, professor da universidade de aston, no reino unido, publicou um livro que é considerado um marco no tema da regulação de novas tecnologias: the social control os technology. nessa obra, collingridge expõe que o desafio metodológico de controlar uma nova tecnologia envolve dois problemas : (a) um problema informacional: os impactos de uma nova tecnologia somente têm como ser medidos quando a tecnologia já estiver suficientemente desenvolvida e em uso; (b) um problema de poder: mudanças e controle são difíceis de estabelecer quando a tecnol ogia já estiver consolidada. 19cortez, nathan. regulating disruptive innovation. berkeley technology law journal. volume 29. issue 1 spring. 2014. pp. 174-228. disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2436065>. acesso em: 5/5/202 1, p. 201. 20em sentido semelhante, dias, rodrigo garrido. regulação estatal, autorregulação privada e novas tecnologias disruptivas. in: saddy, andré; chauvet, rodrigo da fonseca; silva, priscilla menezes da. (coord.) aspectos jurídicos das novas tecnologias (inovações) disruptivas. rio de janeiro: lumen juris, 2019. p. 57. 21aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 5 ed., london: laccademia publishing, 2019, p. 68. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a... (p. 52-71) 63 oliveira, r. a. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias: um ensaio à luz da lei federal nº 13.874/2019. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 52-71, outubro 2021. tecnologia em particular. terceiro, o processo regulatório deve deixar o mínimo de espaço possível para a incerteza em cada estágio22, tudo ao melhor estilo “objetivos claros, abordagens flexíveis”, com o fim de encorajar comportamentos inovadores, a partir de incentivos colhidos do próprio mercado. a lei federal nº 13.874/2019, ao conformar o conteúdo do art. 174 da constituição federal, evidencia a escolha do legislador nacional por tons mais liberais a guiar o relacionamento do estado brasileiro com a economia. ou seja, para além de considerações personalistas de variadas ordens, o legislador nacional fez as escolhas que lhe competiam: é inegável o espírito de maior abertura e de liberdade em matéria regulatória, numa apreciável maior deferência às inovações, aos empreendedores e, por conseguinte, ao setor privado. com a lei federal nº 13.874/2019, há reforço da noção de que as restrições ao livre desempenho de atividades econômicas devem ser excepcionais, fundamentadas e, sobretudo, proporcionais. nas palavras de shuenquener, a livre iniciativa, não por acaso – e na esteira mesmo da recente disciplina legislativa – ganha um novo papel e assume um protagonismo ímpar e pioneiro na cultura jurídica brasileira23. não se desconhece que a assimetria e a desconexão denotam formas distintas de disrupção regulatória, como decorrência direta das novas tecnologias desenvolvidas no mundo digital. bem por isso é que, conforme leonardo coelho ribeiro, há ao menos dois motivos peculiares por força dos quais as inovações disruptivas desafiam o direito: (i) elas costuma se pôr em pontos cegos dos regimes jurídicos existentes, incorrendo em menos custos e, dessa forma, potencialmente dispondo de uma vantagem competitiva em relação aos agentes econômicos já estabelecidos no mercado, a fim de alcançarem resultados econômicos positivos mais rápidos e significativos; e (ii) valendo-se principalmente das plataformas digitais e de meios de comunicação, como a internet, avançam de maneira a expandir exponencialmente as suas atividades, com rapidez, a fim de se tornarem “grandes demais para serem banidas” (too big to ban)24. 22porter, michael e.; linde, class van der. toward a new conception of the environment-competitiveness relationship. the journal of economic perspectives, autumn, 1995, vol. 9, n. 4, p. 91-118. 23araújo, valter shuenquener de. lei da liberdade econômica. tendências e desafios no novo marco regulatório da livre iniciativa. transformações do direito administrativo: liberdades econômicas e regulação. org.: leal, fernando; mendonça, josé vicente santos de. rio de janeiro: fgv direito rio, 2019, p. 41. 24ribeiro, leonardo coelho. a instrumentalidade do direito administrativo e a regulação de novas tecnologias disruptivas. in: freitas, rafael véras de; ribeiro, 64 liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a... (p. 52-71) oliveira, r. a. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias: um ensaio à luz da lei federal nº 13.874/2019. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 52-71, outubro 2021. a reconexão regulatória, portanto, em matéria de novas tecnologias haverá de ter lugar segundo os paradigmas e os standards de atuação predispostos na lei federal nº 13.874/2019, portadora de estratégias de atuação. isso já fica evidente, desde logo e à partida, no § 2º do art. 1º do ato normativo em causa, ao estabelecer que se interpretam em favor da liberdade econômica, da boa-fé e dos investimentos as normas de ordenação pública sobre atividades econômicas privadas. a regra de interpretação encerra um juízo de valor: na dúvida entre o que priorizar, a liberdade econômica e os fatores que a ela associados ganham proeminência, a partir de verdadeira norma geral de direito econômico (§ 4º do art. 1º). o preceito ganha reforço com a previsão textual da liberdade como garantia no exercício de atividades econômicas, estampado no art. 2º, i, da lei federal nº 13.874/2019. e, notadamente em matéria de liberdade econômica, a possibilidade de se definir livremente, em mercados não regulados, o preço de produtos e serviços, como consequência de alterações da oferta e da demanda (art. 3º, iii, lei federal nº 13.874/2019), é, com efeito, a face mais impressiva da liberdade que é (pode ser) extensível aos demais aspectos da atividade empreendedora, quando em causa novas tecnologias, com incidência, ademais, de uma presunção de boa-fé que preserva a autonomia privada (art. 3º, v, lei federal nº 13.874/2019). relevante, para os limites deste ensaio, é, outrossim, a previsão constante do inciso ii do art. 4º da lei nº 13.874/2019, quando, em providência tendente a evitar o abuso de poder regulatório, veda a criação de reserva de mercado ao favorecer, na regulação, grupo econômico, ou profissional, em prejuízo dos demais concorrentes. destaque merece ainda o inciso iv do art. 4º da mesma lei de liberdade econômica, quando infirma os enunciados normativos que impeçam ou retardem a inovação e a adoção de novas tecnologias, processos ou modelos de negócios, ressalvadas as situações consideradas em regulamento como de alto risco. ora, se regular o novo implicar criação de embaraços e entraves, aplicável é a norma de fomento à liberdade de iniciativa, a preservar e incentivar a inovação, desde que em causa não se encontre uma evidente falha de mercado, a violação a direitos fundamentais ou, como antevisto pelo legislador atividade de alto risco. daí que, em tal ambiência, de rematada importância são os mecanismos de autorregulação, na medida em que nos estágios iniciais do desenvolvimento de novas tecnologias, ausente regulação estatal, as companhias e empresas – os leonardo coelho; feigelson bruno. (coord.). regulação e novas tecnologias. belo horizonte: fórum, 2017, p. 61-82. p. 76. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a... (p. 52-71) 65 oliveira, r. a. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias: um ensaio à luz da lei federal nº 13.874/2019. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 52-71, outubro 2021. empreendedores de um modo geral – têm de garantir mínimas zonas de segurança, notadamente ao usuário do bem ou serviço inovador. seja como for, parece cabível reconhecer que regular, sem clareza informacional, aumenta sobremaneira o risco de erros regulatórios, a denotar a importância dos estudos de impacto regulatório, sendo esse o aspecto marcante do prestígio à liberdade de iniciativa, que não há de ser molestada sem adequados critérios. é, assim, em tal cenário que ganham importância os mecanismos de autorregulação privada ou mesmo de autorregulação regulada em estágios iniciais envolventes das novas tecnologias, com a finalidade de, em atuação soft, serem identificados e mitigados riscos importantes ao usuário e ao ambiente, com gradativa escalada de enforcement (constrangimento), na qual a cooperação por meio da persuasão seria o primeiro estágio, na proposta de ayres e braithwaite, que, por meio de estudos realizados desde a década de 70 do século passado, situam mecanismos de responsividade na base da pirâmide regulatória25. assim, pelo princípio do mínimo suficiente, o regulador somente deve chegar ao ponto da pirâmide de constrangimento necessário para a observância da norma de conformidade26. seja como for, como descreve márcio iório, na tentativa de ultrapassar o debate entre regular e desregular, braithwaite propõe a chamada regulação responsiva, segundo a qual a efetividade da regulação depende da criação de regras que incentivem o regulado a voluntariamente cumpri-las, mediante um ambiente regulatório de constante diálogo entre regulador e regulado27, conjunto teórico este que se apresenta em consonância com a teleologia que identifica aspectos fundacionais da lei federal nº 13.874/2019. a teoria da regulação responsiva parece ser suficiente a fundamentar as escolhas legislativas levadas a efeito pela lei federal nº 13.874/2019, ante a clara opção do legislador por uma regulação mais leve, com aplicação de regras de compliance em primeiro lugar, como persuasão e educação e, portanto, diferimento do momento temporal em que poderão ter lugar respostas inibitórias reveladoras de uma mais forte intervenção estatal, mediante a presença de 25ayres, i.; braithwaite, j. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford: oxford university press, 1992. 26mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 144-163, maio 2020. 27aranha, m. i. manual de direito regulatório. coleford: laccademia publishing, 2014, p. 33. 66 liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a... (p. 52-71) oliveira, r. a. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias: um ensaio à luz da lei federal nº 13.874/2019. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 52-71, outubro 2021. terceiros intervenientes no debate regulatório, com crescente participação conforme o regime regulatório tornar-se mais intervencionista28. outrossim, criticável é sempre a postura voluntarista29 das autoridades da regulação, fenômeno que, em certo sentido, a lei federal nº 13.848/2019, a chamada lei das agências reguladoras, busca conter, a partir de ações de racionalização e descontingenciamento do processo decisório dos reguladores, a partir da indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem as suas decisões, inclusive a respeito da edição ou não de atos normativos, e de instrumentos como a análise de impacto regulatório (art. 6º), o plano estratégico (art. 17) e o plano de gestão (arts. 18 a 20), bem como a agenda regulatória (art. 21). aliás, o dever de observar, em suas atividades, a devida adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquela necessária ao atendimento do interesse público, denota o esforço do legislador por uma pretensa mão calibrada regulatória. de comum em tudo isso, portanto, um esforço bem evidente para tornar mais racional, objetivo e conforme a um interesse público definido a atuação dos reguladores, tudo com o claro intuito de mitigar o risco regulatório30, com base em ferramental que estabelece importantes limites ao exercício da função reguladora31. tais premissas, como já aqui se verificou, ganharam acrescido reforço com a lei da liberdade econômica, por meio de um regime mais inibidor do exercício da regulação, sobretudo ante o estabelecimento de vedações ao abuso de poder regulatório (art. 4º), sendo princípio fundamental a intervenção subsidiária e excepcional do estado sobre o exercício de atividades econômicas 28goettenauer, c. regulação responsiva e a política de segurança cibernética do sistema financeiro nacional. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 131-146, maio 2019, p. 132. 29em sentido semelhante, floriano de azevedo marques neto, para quem a r egulação não é uma questão de voluntas, mas de prudência. em termos objetivos, há de se pensar antes de se regular (marques neto, floriano de azevedo. regulação e liberdade econômica: uma condição necessária. transformações do direito administrativo: liberdades econômicas e regulação. org.: leal, fernando; mendonça, josé vicente santos de. rio de janeiro: fgv direito rio, 2019, p. 32. 30kellner, alexander leonard martins. a desconstitucionalização da análise de impacto regulatório como estratégia para sua implementação. leal, fernando; mendonça, josé vicente santos de. (org). transformações do direito administrativo: novas tecnologias e alternativas regulatórias. rio de janeiro: escola de direito do rio de janeiro da fundação getúlio vargas, 2017. p. 10 -27. p. 18. 31marques neto, floriano de azevedo. regulação e liberdade econômica: uma condição necessária. transformações do direito administrativo: liberdades econômicas e regulação. org.: leal, fernando; mendonça, josé vicente santos de. rio de janeiro: fgv direito rio, 2019, p. 24 liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a... (p. 52-71) 67 oliveira, r. a. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias: um ensaio à luz da lei federal nº 13.874/2019. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 52-71, outubro 2021. (art. 2º, iii), tudo isso a despeito de inexistir fórmula pronta, do tipo one size fits all, para regular toda e qualquer inovação disruptiva32. à luz, portanto, da teoria responsiva, é possível reconhecer o caráter de harmonia dos preceitos constantes da lei federal nº 13.874/2019 com o ideário de maior prestígio às práticas sociais dos agentes econômicos, numa espécie de momento regulatório libertário ou menos intrusivo em momentos iniciais da atividade empreendedora. dito de outro modo, tem-se aqui a percepção de um esquema piramidal, mediante regimes jurídicos progressivamente intervencionistas, em que, na base da pirâmide, os agentes de mercado, em ambiente marcado por inovações tecnológicas, atuariam num regime de laissez faire ajustado à constituição econômica. por conseguinte, a pouca ou nenhuma ingerência governamental passa a reivindicar a autorregulação como técnica inicial a ser empregada, extraível da base da pirâmide, num dinamismo que se mostra central à teoria da regulação responsiva. em tal recôncavo, o contexto da lei federal nº 13.874/2019, ao corroborar uma determinada cultura regulatória, tende a dar ensejo a condutas mais responsivas – tanto por parte dos regulados, como dos reguladores – e, por conseguinte, a uma cultura de menor intervenção estatal em estágios iniciais do negócio tecnológico, conquanto, de ordinário, sejam raras as regras que atinjam os seus objetivos sem o devido enforcement33; ou seja, a lei de liberdade econômica claramente fez opção por uma regulação tendencialmente menos proibitiva. enfim, é característica marcante da lei nacional nº 13.874/2019 o estímulo à inovação e às novas tecnologias, por meio do apoio à existência de ambientes competitivos e orientados por uma regulação assimétrica34, em que o estado, em linha de princípio orientador de sua conduta, não deve, à partida, proibir o ingresso de novos competidores ou dificultar a entrada de novas tecnologias, sobretudo quando a inovação envolver acréscimo de sustentabilidade35, em agenda que é exigente de mudanças drásticas em uma 32ribeiro, leonardo coelho. a instrumentalidade do direito administrativo e a regulação de novas tecnologias disruptivas. in: freitas, rafael véras de; ribeiro, leonardo coelho; feigelson bruno. (coord.). regulação e novas tecnologias. belo horizonte: fórum, 2017, p. 61-82. p. 79. 33mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito, estado e telecomunicações, brasília, v. 9, n. 1, p. 183-208, maio de 2017, p. 185. 34araújo, valter shuenquener de. lei da liberdade econômica. tendências e desafios no novo marco regulatório da livre iniciativa. transformações do direito administrativo: liberdades econômicas e regulação. org.: leal, fernando; mendonça, josé vicente santos de. rio de janeiro: fgv direito rio, 2019, p. 45. 35sobre as transições de sustentabilidade, por meio de novas tecnologias: köhler, jonathan et al. an agenda for sustainability transitions research: state of the art and future directions. environmental innovtion and societal transitions 31 (2019) 1-32. 68 liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a... (p. 52-71) oliveira, r. a. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias: um ensaio à luz da lei federal nº 13.874/2019. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 52-71, outubro 2021. ampla gama de setores, tecnologia, formulação de políticas, negócios e consumo. conclusão a nova realidade inaugurada com a edição da lei federal nº 13.874/2019 promoveu avanço regulatório importante em matéria, sobretudo, das novas tecnologias. mediante legítimas escolhas políticas, o autor legislativo, em concretização ao princípio constitucional da livre iniciativa, conferiu rematada proeminência ao dever de menor criação de obstáculos ao empreendedor privado, tudo consubstanciado num espírito de maior abertura e de liberdade em matéria regulatória. embora de maneira não explícita, os ditames da lei da liberdade econômica parecem haurir fundamento jurídico dos mecanismos de autorregulação privada ou mesmo de autorregulação regulada em estágios iniciais envolventes das novas tecnologias. prova disso são os dispositivos que, com vigor, buscam salvaguardar a atuação privada, com rematada redução do campo de atuação das autoridades da regulação, cujo agir passa a ser mais consistentemente conformado. por outras palavras, mecanismos de responsividade na base da pirâmide regulatória funcionam como o vetor teórico que dá realce e fundamento às cláusulas de proteção da livre iniciativa no mercado brasileiro, num esforço bem evidente para tornar mais racional, objetiva e conforme a um interesse público politicamente definido, por obra do legislador, a atuação dos reguladores. em remate: a lei nacional nº 13.874/2019 fez clara opção por um momento regulatório libertário ou menos intrusivo em momentos iniciais da atividade empreendedora, de modo a que, na base da pirâmide, os agentes de mercado, em ambiente marcado por inovações tecnológicas, tendem a poder atuar num regime de laissez faire ajustado à constituição econômica, designadamente em prestígio à garantia de livre iniciativa, num claro endereçamento por não dificultar a entrada de novas tecnologias no mercado. enfim, a livre iniciativa, como fundamento do estado democrático de direito e, por conseguinte, da constituição econômica, com a concretização operada pelo regramento de pendor libertário trazido pela lei federal nº 13.874/2019, somados ao realce e à sofisticação da teoria da regulação responsiva, permitem conclusão segura no sentido de um maior espírito de abertura e de recepção às novas tecnologias, tudo a partir de um regime mais inibidor do exercício da regulação em estágios iniciais das inovações. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a... (p. 52-71) 69 oliveira, r. a. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias: um ensaio à luz da lei federal nº 13.874/2019. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 52-71, outubro 2021. referências bibliográficas aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 5 ed., london: laccademia publishing, 2019. araújo, valter shuenquener de. lei da liberdade econômica. tendências e desafios no novo marco regulatório da livre iniciativa. transformações do direito administrativo: liberdades econômicas e regulação. org.: leal, fernando; mendonça, josé vicente santos de. rio de janeiro: fgv direito rio, 2019. azevedo, maria eduarda. temas de direito da economia. coimbra: almedina, 2013. ayres, i.; braithwaite, j. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford: oxford university press, 1992. baptista, patrícia; keller, clara iglesias. por que, quando e como regular as novas tecnologias? revista de direito administrativo, rio de janeiro, v. 273, set/dez 2016. baptista, patrícia. desafios da lei nº 13.874 para uma sociedade viciada em estado: a liberdade econômica como via de mão dupla. transformações do direito administrativo: liberdades econômicas e regulação. org.: leal, fernando; mendonça, josé vicente santos de. rio de janeiro: fgv direito rio, 2019. cortez, nathan. regulating disruptive innovation. berkeley technology law journal. volume 29. issue 1 spring. 2014. dias, rodrigo garrido. regulação estatal, autorregulação privada e novas tecnologias disruptivas. in: saddy, andré; chauvet, rodrigo da fonseca; silva, priscilla menezes da. 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(p. 52-71) oliveira, r. a. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias: um ensaio à luz da lei federal nº 13.874/2019. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 52-71, outubro 2021. alternativas regulatórias. rio de janeiro: escola de direito do rio de janeiro da fundação getúlio vargas, 2017. köhler, jonathan et al. an agenda for sustainability transitions research: state of the art and future directions. environmental innovation and societal transitions, 31, 2019. marques neto, floriano de azevedo. regulação e liberdade econômica: uma condição necessária. transformações do direito administrativo: liberdades econômicas e regulação. org.: leal, fernando; mendonça, josé vicente santos de. rio de janeiro: fgv direito rio, 2019. mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 144-163, maio 2020. moreira, egon bockmann. reflexões a propósito dos princípios da livre iniciativa e da função social. revista de direito público da economia – rdpe. belo horizonte, ano 4, n. 16, p. 9-26, out./dez. 2006. nabais, josé casalta. a face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. estudos em homenagem ao conselheiro josé manuel cardoso da costa. coimbra: coimbra, 2003. orbach, barak. what is regulation? yale journal on regulation online, vol. 30:1, 2012. ortega, ricardo rivero. derecho administrativo económico, 5 ed. madrid: marcial pons, 2009. petter, lafayete josué. princípios constitucionais da ordem econômica: o significado e o alcance do art. 170 da constituição federal. 2 ed. rev., atual. e ampl. são paulo: revista dos tribunais, 2008. porter, michael e.; linde, class van der. toward a new conception of the environment-competitiveness relationship. the journal of economic perspectives, autumn, vol. 9, n. 4, 1995. ribeiro, leonardo coelho. a instrumentalidade do direito administrativo e a regulação de novas tecnologias disruptivas. regulação e novas tecnologias. freitas, rafael véras de; ribeiro, leonardo coelho; feigelson bruno. 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(p. 52-71) 71 oliveira, r. a. liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias: um ensaio à luz da lei federal nº 13.874/2019. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 52-71, outubro 2021. sunstein, c. r. after the rights revolution: reconceiving the regulatory state. cambridge: harvard university press, 1991. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas ... (p. 57-74) 57 ortega, jorge aranda. entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas desde la autogestión y desde el proceso administrativo en chile. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 57-74, maio 2016. entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas desde la autogestión y desde el proceso administrativo en chile between market and human right: water resources regulation from the perspective of self-management and chilean administrative process submetido(submitted): 10/12/2015 jorge aranda ortega * parecer(revised): 10/01/2016 aceito(accepted): 11/01/2016 resumen propósito – el presente trabajo pretende revisar la regulación del mercado de las aguas en chile, el cual está basado en un mercado de compra y venta de derechos de aprovechamiento, junto a las críticas que se le han efectuado recientemente. metodología – en ese sentido, se estudiarán las posiciones pro mercado que buscan cambios moderados, versus las más reformistas, efectuadas desde el activismo ciudadano, que buscan cambios más profundos al mercado de las aguas, procurando puntos en común entre ambas posiciones. para poder buscar esas similitudes, se usarán las ideas de ostrom sobre autogestión de bienes comunes y de croley sobre su teoría procesal administrativa. hallazgos – desde esas aproximaciones teóricas, se llegará a la conclusión que hay puntos de convergencia en la mejora institucional de la dirección general de aguas y en la regulación de las organizaciones, sin perjuicio de las representaciones ideales del mercado de la aguas y del derecho humano al agua. palabras clave: mercado de las aguas, derecho humano al agua, ostrom, croley, derecho de aguas de chile. abstract purpose – this paper aims to review the regulation of the water market in chile, which is based on a market for buying and selling water rights, together with the criticisms that have recently been made on that matter. methodology/approach/design – the pro market positions seeking moderate transformations will be studied on par with the more reformist ones flourishing in social activism. this paper compares these two strands. in order to find similarities among them, this paper tackles ostrom's ideas about self-management of common goods and croley's administrative process theory. findings – from these theoretical approaches, it is drawn the conclusion that they converge in the institutional improvement of the directorate general of water and the regulation of legal bodies, alongside ideal representations of waters rights market and the human right to water. keywords: water rights market, human right to water, ostrom, croley, water resou rces law. * profesor asistente, centro de derecho ambiental, universidad de chile. magíster en derecho, universidad de chile. abogado. email: joaranda@ug.uchile.cl. mailto:joaranda@ug.uchile.cl 58 entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas ... (p. 57-74) ortega, jorge aranda. entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas desde la autogestión y desde el proceso administrativo en chile. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 57-74, maio 2016. introducción la regulación de las aguas en chile ha sido una cuestión polémica desde el regreso a la democracia en la historia reciente, esto es, desde comienzos de la década de los noventa del siglo pasado. la adopción de un modelo de propiedad privada impuesto por los militares, y en buena medida reafirmado por los gobiernos democráticos que les sucedieron, sin perjuicio de las reformas del año 2005 al código de aguas, han dividido opiniones, y propiciado una agenda activista en favor de regular sus usos con mayor profusión. una muestra de ello es que, en menos de una semana en el año 2015, por una parte, hubo una multitudinaria marcha ciudadana en santiago, convocada por diversos actores sociales, bajo la consigna de detener un proyecto hidroeléctrico, cuestionado por poner en riesgo el suministro de agua potable en la capital de chile en caso de realizarse. 1 por otra parte, en una declaración emitida por los decanos de las cuatro facultades de economía más prestigiosas de chile, y anticipándose ante un proceso constituyente en gestación, éstos aseveraron cuales aspectos del actual orden constitucional (y subsecuentemente legal), no deberían modificarse, mirando al resguardo de la certeza de las inversiones en el país; así, entre los aspectos que estiman intocables, está el esquema de propiedad privada de las aguas en chile 2 . ante estas opciones contradictorias, de cambio y mantención del orden de las cosas, cabe preguntarse ¿cómo puede haber, por una parte de la población, una exigencia, al menos contingente, para evitar el daño al suministro de agua potable, y, por la otra, actores que prefieren mantener un esquema de gestión privada del vital elemento, pidiendo como máximo reformas menores a su funcionamiento? en un escenario de eventuales y futuras reformas, pretendo, en esta entrega, explicar cómo estos relatos, basados en posturas ideales y que no dialogan entre sí, pueden llegar a hacer en razón de buscar puntos en común, desde una perspectiva de metalenguajes de regulación de autogestión de bienes comunes por una parte, y desde la teoría administrativa-procesal por la otra. así, primero, y brevemente, explicaré cómo está estructurado, a nivel normativo, el sistema de propiedad de las aguas en chile (1), para luego analizar las críticas más comunes que se le efectúan, desde tanto desde una aproximación 1 la tercera. 5 de diciembre de 2015. [en línea] http://www.latercera.com/noticia/nacional/2015/12/680-658907-9-revisa-las-imagenesque-dejo-la-marcha-en-contra-de-alto-maipo.shtml 2 diario financiero. 7 de diciembre de 2015. [en línea] https://www.df.cl/noticias/economia-y-politica/actualidad/decanos-de-economia-ponenen-la-mesa-los-temas-intocables-en-la-nueva/2015-12-06/185310.html http://www.latercera.com/noticia/nacional/2015/12/680-658907-9-revisa-las-imagenes-que-dejo-la-marcha-en-contra-de-alto-maipo.shtml http://www.latercera.com/noticia/nacional/2015/12/680-658907-9-revisa-las-imagenes-que-dejo-la-marcha-en-contra-de-alto-maipo.shtml https://www.df.cl/noticias/economia-y-politica/actualidad/decanos-de-economia-ponen-en-la-mesa-los-temas-intocables-en-la-nueva/2015-12-06/185310.html https://www.df.cl/noticias/economia-y-politica/actualidad/decanos-de-economia-ponen-en-la-mesa-los-temas-intocables-en-la-nueva/2015-12-06/185310.html entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas ... (p. 57-74) 59 ortega, jorge aranda. entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas desde la autogestión y desde el proceso administrativo en chile. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 57-74, maio 2016. conservadora pro mercado, como desde la agenda activista de reformas (2). a continuación, expondré cómo las ideas de ostrom (3) y croley (4) sirven para entender buena parte de los cuestionamientos, y cómo, de alguna manera, desde una perspectiva de metalenguajes regulatorios, hay ciertos puntos de convergencia en las demandas ciudadanas y en las posturas más conservadoras. finalmente, expondré que, posiblemente, las razones del porqué no existe un diálogo entre reformistas y conservadores del sistema de las aguas es en razón de ciertos supuestos y metas idealizadas, las que son superadas por las propuestas de ostrom y croley, pues, pese a ser muy diferentes, parten de analizar hechos demostrables por sobre suposiciones dogmáticas (5). 1. generalidades sobre el código de aguas de 1981 en medio de la dictadura, en el año 1981, en chile se dictaba un nuevo código de aguas, bajo el decreto con fuerza de ley 1122. este código es considerado como un caso famoso de derechos de propiedad privatizados, de mercados hídricos sin regulaciones y de autoridad gubernamental debilitada (bauer, 2014, 637). ¿qué es lo que propicia este modelo tan peculiar, y que lo convierte en este ejemplo paradigmático de privatización? los militares en chile, a diferencia de los otros regímenes similares en latinoamérica, desde temprano contaron con la asesoría de un grupo de economistas, formados al alero de un convenio entre la pontificia universidad católica de chile y la universidad de chicago desde el año 1956, los cuales se vieron fuertemente influidos por las nacientes ideas llamadas neoliberales. éstos, a su vez, tuvieron una fuerte influencia en el recién instaurado gobierno autoritario (castro et al, 1992, 7-12). en ese orden de cosas, este grupo de economistas propuso una agenda liberalizadora de la economía en todos los sentidos, y particularmente, proponían una liberalización de la compra y venta de tierras cultivables, y generar un mercado de aguas, cobrando por su uso, pues así, habría un reasignación del recurso, utilizando los propietarios sólo cuanto les fuera conveniente (castro et al, 1992, 179-180). la agenda liberalizadora no se hizo esperar y tuvo, sobre las aguas, un doble proceso. respecto de las aguas para consumo humano, se impulsó la privatización de las empresas sanitarias que suministran agua potable a la par de la expansión inmobiliaria, lo que fue continuado durante los gobiernos democráticos posteriores, sujetos a la fiscalización de una superintendencia de servicios sanitarios (pflieger, 2008, 144-145) y, respecto de finalidades productivas, se impulsó la liberalización de los derechos de las aguas, en un mercado privado de compra y venta de derechos de acceso (bauer, 2013, 131). así, se ha señalado, en adhesión a esta idea, que los “derechos de propiedad” son fuente de eficiencia económica, insistiendo en la necesidad jurídica de que 60 entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas ... (p. 57-74) ortega, jorge aranda. entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas desde la autogestión y desde el proceso administrativo en chile. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 57-74, maio 2016. todos los sistemas legislativos definan con gran manto protector, y con libertad de transferencia, tales derechos en aquellas áreas en las que éstos no existen o no están suficientemente definidos (vergara, 1998, 261). no en vano, esta protección se encuentra, en chile, a nivel constitucional, dictaminando que los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos (constitución, 1980, artículo 19, n° 24, inciso final). en relación a la regulación legal, si bien en chile las aguas son un bien nacional de uso público (código de aguas, artículo 5°, 1981), la figura jurídica que permite el desarrollo de este mercado de las aguas es el derecho de aprovechamiento de aguas, a saber, un derecho real (código de aguas, 1981, artículo 6°), que se constituye por un acto de la autoridad competente, que en este caso es la dirección general de aguas, dependiente del ministerio de obras públicas (código de aguas, 1981, artículo 140 y siguientes). esta propiedad se registra en el conservador de bienes raíces (código de aguas, 1981, artículo 121), la cual podrá transferirse, gravarse, y en general, ser susceptible de cualquier negocio jurídico que no contravenga los límites impuestos por la ley. el código establece una diferencia entre derechos de aguas consuntivos y no consuntivos, esto es, consuntivos son aquello usos que son consumidos por su uso, como podría ser el regadío, y no consuntivos aquellos que no son consumidos por su uso, como podría ser el caso de la generación de energía hidroeléctrica (artículo 12 y siguientes). la autoridad encargada de la gestión de las aguas en chile es la dirección general de aguas, dependiente del ministerio de obras públicas, que tiene atribuciones, de modo general, para la planificación del desarrollo, investigación y medición del recurso agua, ejercer la policía y vigilancia en las hipótesis que la ley determine, y supervigilar las organizaciones de usuarios (código de aguas, 1981, artículo 299). respecto de las organizaciones de usuarios, éstas tienen una amplia preponderancia en la ley, bajo el supuesto de que un mercado de las aguas, bajo derechos privatizados, tendería a regular mejor que una dirección estatal. en ese sentido, las asociaciones de canalistas tienen atribuciones para distribuir las aguas según los derechos establecidos por ley, y son la primera instancia de resolución de conflictos. a su vez, las juntas de vigilancia tienen facultad prioritaria para fiscalizar y hacer cumplir los derechos de aprovechamiento (código de aguas, 1981, artículos 257 y siguientes). en ese orden de cosas, si bien existe un organismo público encargado de constituir derechos de aguas, de policía y vigilancia del recurso, de autorizarlas construcciones de obras, de supervigilar a las organizaciones de usuarios y de planificar el recurso, sus facultades son más bien limitadas (vergara, 1998-2, 164). entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas ... (p. 57-74) 61 ortega, jorge aranda. entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas desde la autogestión y desde el proceso administrativo en chile. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 57-74, maio 2016. una particularidad a tener en cuenta es que, en una cuenca hidrográfica, los derechos de aprovechamiento no están considerados unos de otros en razón de la tierra a la cual sirven, ni tampoco existe una destinación preferente para ciertos usos, a diferencia del código de 1951, que establecía preferencias para el agua potable en primer lugar, y luego para el saneamiento básico (código de aguas, 1951, artículo 30; también ugarte, 2003, 95). así, pese a poder existir hoy en día diversos grupos de interés con finalidades e usos incompatibles, nada les impediría, en principio, efectuar usos incompatibles en perjuicio de los demás. en ese orden de cosas, también existe un limitado repertorio, en el actual código de aguas, de instrumentos, tanto para formular políticas públicas como para la gestión de las aguas, como podrían ser la gestión integrada de cuencas, o esquemas de pagos por servicios ambientales. a lo sumo, el código descansa en la autorregulación de los usuarios. en el código encontramos algunos instrumentos puntuales, a saber, la declaración de zona de escasez (código de aguas, 1981, artículo 314), que permite a la autoridad establecer limitaciones en la distribución de las aguas a falta de acuerdo en una organización de usuarios, hasta por un periodo de seis meses, la determinación de un caudal ecológico mínimo, que en ningún caso podrá ser superior al 40% del caudal medio anual, ni inferior al 20% (código de aguas, 1981, artículo 129 bis 1), y el pago por no uso del recurso, como un medio de evitar la especulación y el acaparamiento (código de aguas, 1981, artículo 129 bis 4). en ese sentido, la dirección general de aguas se ve limitada incluso por la falta de instrumentos establecidos por la ley para poder actuar, por lo que no es de extrañar que este orden de cosas sea caracterizado como detentor de un único instrumento de mercado (mercado de las aguas), fuertemente desbalanceado en favor de la protección de derechos de propiedad sobre la concesión del uso del agua, que, por la forma de otorgamiento que se hace de dicha concesión, se convierte en la práctica en un derecho de propiedad del agua, en perjuicio de las normas regulatorias (dourojeanni y jouravlev, 1999, 10). entonces, y a modo de suma de esta primera parte, podemos concluir que la actual regulación de las aguas en chile puede ser caracterizada de la siguiente manera: se basa en un “mercado de las aguas”, en las que si bien las aguas son un bien nacional de uso público, su disfrute está sólo asegurado mediante el derecho real de aprovechamiento. en la práctica, este derecho actúa como un equivalente al dominio sobre ese bien nacional de uso público. respecto de esos derechos, existe una libre transferibilidad, sin mayores limitaciones de las que la ley pueda establecer. el resguardo de estos derechos, a nivel constitucional y legal permite una certeza a sus propietarios para sostener este mercado. 62 entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas ... (p. 57-74) ortega, jorge aranda. entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas desde la autogestión y desde el proceso administrativo en chile. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 57-74, maio 2016. la institucionalidad pública encargada de velar por la aplicación de la ley es la dirección general de aguas, que depende del ministerio de obras públicas, por lo que no es una entidad con un alto grado de independencia, dado que está sujeta a las decisiones políticas de su órgano superior. además, en varias situaciones actúa en subsidio de la institucionalidad privada, a saber las organizaciones de usuarios. más allá del llamado mercado de las aguas, no existen instrumentos de política o de gestión de las aguas. a lo sumo, existen algunos instrumentos menores, que están llamados a actuar en situaciones excepcionales para evitar situaciones de escasez o de especulación y acaparamiento. el sustento normativo de este orden de este mercado basado en esta propiedad privada fuerte, en esta institucionalidad pública leve, y en esta limitación de instrumentos, descansa en la constitución de la republica y en el código de aguas. considerando el contexto autoritario de ambas normas, y los problemas que han ocurrido en el aprovechamiento de las aguas de varios ciudadanos, el activismo en chile ha logrado crecer y posicionarse, consiguiendo de alguna manera impulsar, en sede legislativa, una agenda de reformas. en la próxima sección estudiaremos el contexto, los fundamentos, y en qué consiste esa agenda de reformas. 2. críticas al código de aguas de 1981 no en vano, y pese a las reformas menores que han ocurrido desde el año 2005, los conflictos sobre el uso del agua son crecientes. así, al menos pueden contarse, a diciembre de 2015, veintisiete conflictos sociales, involucrando en ella a la administración del estado y al poder judicial (cdayv, 2015). estos conflictos pueden tipificarse en al menos cuatro categorías: 1. unos determinados por la presión de usos múltiples de aguas superficiales, generados por la producción hidroeléctrica; 2. casos de sobreexplotación de aguas subterráneas, generados por presiones de proyectos mineros de gran escala, agricultura y crecimiento urbano; 3. conflictos socio-ambientales relativos a aspectos más amplios que las aguas, y en los que pese a estar envueltas, las aguas no son un punto central; 4. conflictos sobre las leyes, políticas e ideologías tras las aguas en chile. (bauer, 2015, 154). en los tres primeros casos, vemos evidentemente que existen conflictos en razón de la multiplicidad de usos, mientras que en el número 4 el factor a discutir es más complejo, de orden político, en observancia a los fundamentos de la propiedad de las aguas en chile. los conflictos por el agua en chile, en razón de periodos de sequía prolongados, han llegado en casos a ser dramáticos. un buen ejemplo de ello es entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas ... (p. 57-74) 63 ortega, jorge aranda. entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas desde la autogestión y desde el proceso administrativo en chile. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 57-74, maio 2016. el conflicto del valle petorca-la ligua, donde se ha verificado escasez de tal magnitud, que hacia el periodo 2010-1011, en la municipalidad de petorca, se abastecía a más de tres mil personas, mediante camiones aljibes, con mil o quinientos litros de agua cada dos o tres días, verificándose también un aumento en la prevalencia de diarreas en la población infantil de un 100% en la comuna de cabildo (udp, 2013, 266). cabe señalar que, para efectos de los estándares de la oms, menos de 5 litros diarios per cápita o menos, se considera equivalente a un no acceso al agua (oms, 2003, 3). también, desde el instituto nacional de derechos humanos, se ha señalado el problema (indh, 2014, 1017). ante esta conflictividad, y anticipando un escenario de reformas, la dirección general de aguas, solicitando ayuda técnica al banco mundial, logró que éste elabore el año 2011 un informe titulado “chile: diagnóstico de la gestión de los recursos hídricos”, que, a modo de resumen, efectúa las siguientes recomendaciones: proteger los derechos de agua de los grupos vulnerables; mejorar la protección de los requerimientos hídricos para los ecosistemas y servicios asociados; mejorar los mercados de aguas; mantener la seguridad hidráulica de los derechos de aguas; seguir avanzando en el uso efectivo de los derechos de aguas; hacer la gestión del agua subterránea más sostenible; profundización en las medidas ya tomadas para asegurar la calidad del agua; mejora del registro público de los derechos de agua; fortalecer la dirección general de aguas; fortalecer las organizaciones de usuarios; mejorar los sistemas de información y comunicación; coordinar intra e inter sectorialmente; integrar la gestión de cuencas y fomentar la participación de los grupos interesados; mejorar la resolución de conflictos. (banco mundial, 2011, vii-xiv). es interesante notar que el banco mundial, si bien no ofrece ninguna solución en particular, si se posiciona a favor de mantener un esquema pro mercado. así, es posible leer el siguiente extracto: “…se habrá de poner atención en cómo tratar la resistencia de los grupos interesados que temen la pérdida de autonomía o el coste potencial. incluso cuando las reformas beneficien a la sociedad como conjunto, muchas veces imponen costes de transición en algunos grupos. se tendrá que explorar medidas que puedan reducir el coste de la reforma. en este punto puede convenir promover foros de discusión para colaboración con expertos de países o regiones que también confían en una gestión del agua basada en títulos de propiedad seguros y mercados de agua…” (banco mundial, 2011, xiv). la pregunta obvia es, entonces: ¿cómo alguien podría resistirse a un elenco de mejoras que apuntan a beneficiar a todos en general? el informe del banco mundial hace caso omiso a lo que se ha convertido en una verdadera bandera de lucha de diferentes sectores sociales que están en busca de reformas que, al menos, permitan reestablecer algunos usos prioritarios y organizar usos 64 entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas ... (p. 57-74) ortega, jorge aranda. entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas desde la autogestión y desde el proceso administrativo en chile. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 57-74, maio 2016. múltiples. este elemento aglutinante de intereses sociales es el llamado derecho humano al agua. el acceso al agua, en su faz de derecho humano, podemos datarlo en el año 2002, a propósito de la observación general 15, e/c.12/2002/11, del comité de derechos económicos, sociales y culturales, a propósito de los artículos 11 y 12 del pacto de internacional de derechos económicos, sociales y culturales de 1966. estos dos artículos se refieren, respectivamente, al derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, y al derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. la referida observación señala que no se pueden concebir ambos derechos sin un acceso al agua, debiendo contar la población con un nivel mínimo de disponibilidad, calidad, acceso, tanto físico como económico, sin discriminación, y habiendo acceso a la información relativa al agua. igualmente, la iglesia católica, en el año 2009, en la encíclica caritas et veritate, hace referencia al acceso al agua, haciendo un llamado a la conciencia solidaria que considere la alimentación y el acceso al agua como derechos universales de todos los seres humanos, sin distinciones ni discriminaciones (ratzinger, 2009, par. 27). ya hacia el año 2010, la asamblea general de las naciones unidas, en la resolución a/res/64/292, reconoce que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos. en chile, ante la situación, desde el año 2009, diversos actores sociales, indígenas, sindicales, de la iglesia, agricultores, consumidores, comités de agua potable rural y comunidades afectadas, se reúnen en la coordinadora de defensa del agua y de la vida (en adelante, la coordinadora), contribuyendo, desde el activismo social, a visibilizar el problema del acceso al agua potable (larraín, 2014, p. 7-8). la coordinadora ha logrado, de forma persistente, sostener una agenda de reformas a la regulación de las aguas en chile desde 2010, pudiendo resumir y destacar sus demandas en los siguientes puntos: 1) cambios constitucionales para establecer soberanía sobre las aguas, en especial de comunidades locales, impidiendo su enajenación y mercantilización; 2) exigir el derecho humano al agua y al saneamiento de la población; 3) establecer legalmente priorización de usos para la bebida y servicios sanitarios, producción de alimentos, actividades económicas locales y mantención de fuentes y ecosistemas por sobre usos competitivos con fines de lucro; 4) proteger los glaciares; 5) establecer en cada cuenca caudales ecológicos y normas de calidad de las aguas; 6) generar información pública sobre el estado de las aguas superficiales y subterráneas, e integrar a los ciudadanos en las decisiones sobre gestión del agua; 7) implementar el manejo integrado de cuencas, con participación vinculante de las organizaciones ciudadanas y usuarios tradicionales. (larrain, 2014, 7-8). el mismo movimiento, afirma tener seis entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas ... (p. 57-74) 65 ortega, jorge aranda. entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas desde la autogestión y desde el proceso administrativo en chile. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 57-74, maio 2016. asuntos prioritarios a realizar, los cuales son: 1) fin al lucro; 2) propiedad colectiva; 3) gestión comunitaria; 4) derogación de instrumentos privatizadores; 5) ley para la vida y protección de ecosistemas; 6) reestructuración institucional al servicio de las comunidades (larraín, 2014, 9). si bien en su propuesta, la coordinadora hace referencias a algunas modificaciones y propuestas legislativas de modificación al código de aguas, la coronación de sus intenciones es promover una reforma constitucional al artículo 19 n° 24 para que este contemple un derecho fundamental al acceso al agua y al saneamiento, considerar un dominio del estado de las aguas, gestionar las aguas bajo los criterios de equidad, sustentabilidad y proporcionalidad, bajo derechos que no sean perpetuos, determinando una reserva de caudal para fines de consumo humano y ecológico, debiendo proceder para esos fines a una expropiación (larraín, 2014, 11-12). en razón de las medidas más específicas, rescato, para efectos de este texto, facilitar y fomentar la constitución de comités de aguas rurales, que estos puedan aguas subterráneas para fines de bebida sin fines de lucro, exceptuar del pago de no uso a comunidades indígenas, y retomar una antigua ley en tramitación para regular los servicios sanitarios rurales. (larraín, 2014, 17-24). de un breve examen de las propuestas que podríamos llamar como conservadoras, a saber, informe del banco mundial, en contraste de las proposiciones de la coordinadora, claramente, y en la superficie, es posible constatar una disonancia evidente entre ambas propuestas. el banco mundial es explícito en señalar que las reformas no deben alterar el sistema de mercado de las aguas, apuntando a su perfeccionamiento. en cambio, en las medidas de la coordinadora hay un evidente afán estatista en la propiedad de las aguas, oponiéndose al lucro y sugiriendo una nacionalización del recurso para abastecer, al menos, finalidades de subsistencia ambiental y humana. con todo, un examen más atento nos hace ver que ambas posturas tienen algunas cosas en común. ambas, desde sus diferentes esquinas, apuntan a fortalecer a las organizaciones de usuarios, y ambas hacen un llamado a fortalecer la institucionalidad de las aguas. es decir, ambas quieren más autonomía y autoridad para la autogestión comunitaria y al mismo tiempo más y mejor estado y regulación … ¿no serán, en el fondo, ambas propuestas tan contradictorias? ¿será que, ya fuere desde un discurso pro mercado, o de un discurso de derechos humanos, no habría una incongruencia en pedir un estado con más independencia, competencias y atribuciones, a la vez que se desea comunidades más empoderadas capaces de autorregularse? al menos desde la intuitiva generalidad, no es raro pensar que una mayor actividad y burocracia estatal deja menos espacio a la auto-organización en la política y gestión de cualquier actividad. en ese sentido, me interesa sostener que ambas opciones están hermanadas en esa contradicción. para poder develarla, intentaré una 66 entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas ... (p. 57-74) ortega, jorge aranda. entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas desde la autogestión y desde el proceso administrativo en chile. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 57-74, maio 2016. aproximación teórica, desde lo que podríamos llamar dos metalenguajes de regulación: por una parte, veremos cómo se justifica la autorregulación desde los aportes de ostrom, mientras que, por la otra, veremos cómo la ideas de croley, a propósito de la teoría procesal administrativa, proponen una mayor actividad por parte de los reguladores, requiriendo tanto participación ciudadana como independencia del regulador. 3. las reformas desde la perspectiva de la gestión de bienes comunes de ostrom respecto de la gestión de los bienes comunes, esto es, de los bienes en los que existe una propiedad comunitaria que, con mucha dificultad o imposibilidad, se pueden llegar separar en distintas unidades para el beneficio exclusivo de cada propietario, muy influyentes han sido en los últimos años las ideas de la premio nobel de economía elinor ostrom. ella, en su obra, governing de commons de 1990, ha generado una crítica interesante a lo que ella llama modelos metafóricos de gestión para abordar estos bienes. señala como modelos metafóricos a la tragedia de los bienes comunes de hardin, el dilema del prisionero en un sentido de dilema social de dawes, y la teoría de la acción colectiva de olson (ostrom, 1990, 7). estas metáforas pretenden generalizar modos de actuar de los sujetos, asumiéndose cada uno como maximizador de beneficios en perjuicio de los otros, y en perjuicio de la proyección de sus propios beneficios en el largo plazo. dicho de otra manera, comportándose como un participante codicioso y desalmado. en el caso de hardin, y su ejemplo de los ovejeros, la codicia individual de cada miembro de la comunidad de pastoreo, los lleva a adicionar más ganado del que la pradera podría soportar, hasta agotarla (hardin, 1968). en la lógica del dilema del prisionero, propia juegos no cooperativos, lleva a que, en estructuras en los que cada participante tiene información incompleta y en que éstos sean incapaces de comunicarse entre sí, cada participante tomará la decisión que más le favorezca, sin perjuicio de los daños que pueda realizar a los otros participantes, e incluso a sí mismo, pues sería un daño menor a un escenario en el que éste desee cooperar y sus contrapartes no, lo que, ciertamente, es complementario a la tragedia de los bienes comunes (ostrom, 1990, 4). en olson, aun existiendo intereses colectivos en cualquier organización, y existiendo beneficios colectivos para todos, nada obsta a que existan intereses individuales de cada participante (olson, 1999, 19), los que, en casos, maximizando su interés individual, pueden llegar a disfrutar de beneficios públicos sin pagar ni aportar por ellos (olson, 1999, 27). en estas tres metáforas, la cuestión central sería el problema del free rider, esto es, de quien consume entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas ... (p. 57-74) 67 ortega, jorge aranda. entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas desde la autogestión y desde el proceso administrativo en chile. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 57-74, maio 2016. más unidades de un bien común sin pagar por ello, en detrimento del resto. (ostrom, 1990, 6). las soluciones tradicionales a estos problemas pasan por modelos antitéticos de gestión: o establecer un sistema de control y regulación estatal fuerte (ostrom, 1990, 9), o establecer sistema de privatización de acceso al bien común, a modo de dividir la propiedad comunitaria del recurso (ostrom, 1990, 12). la propuesta de ostrom parte de dos premisas: las generalizaciones metafóricas son sólo eso: generalizaciones. la vida cotidiana es más compleja que una presunción dogmática tal, en la que los miembros de las organizaciones no conversan ni cooperan entre sí. la segunda, es que pocas de esas metáforas generalizadoras buscan recabar evidencias sobre los modelos que proponen, operando, en mi opinión, más bien como dogmas. así, la propuesta de ostrom (y prácticamente el trabajo que desempeñó a lo largo de su vida), fue recabar evidencia para sostener, de forma empírica y coherente, que diversos bienes comunes pueden ser auto gestionados y gobernados desde esquema cooperativos. la clave es, entonces, el estudio empírico de casos de actuación cooperativa (ostrom, 1990, 17). para que una autorregulación sea exitosa, de acuerdo a la experiencia empírica de ostrom, se deben verificar los siguientes principios, que pueden ser expresados así: 1) los límites de extracción deben ser claros; 2. debe haber congruencia, tanto entre: a) el costo de aplicar e imponer las reglas respecto de los beneficios esperados y, entre b) las normas que restringen el tiempo, lugar, tecnología y cantidad de los recursos extraíbles respecto de las condiciones locales; 3. debe haber acuerdos de acción colectiva, donde la mayoría de los participantes sean capaces de modificar las normas de funcionamiento; 4.monitoreo, donde los fiscalizadores efectivamente fiscalicen el bien común, además de ser responsables ante los usuarios de este: 5.sanciones graduadas conforme al contenido y seriedad de la infracción; 6.mecanismos de resolución de conflictos, que sean efectivos, de acceso sencillo, y a bajo costo; 7.derechos mínimos a que sean reconocidas las capacidades de auto-organización por parte del estado; 8. adicionalmente, agrega un octavo principio –sólo para casos de recursos comunes que forman parte de sistemas más grandes-: cuando existen empresas u organizaciones anidadas, deben mantenerse la apropiación, provisión, fiscalización y cumplimiento de los mecanismos para resolver conflictos y la gobernabilidad a diferentes niveles. (ostrom, 2002, 11). sobre el punto particular de las reglas, ostrom las define como un conjunto de instrucciones para crear una situación de acción en un entorno particular. así, de alguna manera, las reglas desempeñan un papel análogo al de los genes. los genes se combinan para construir un fenotipo, mientras que las reglas se combinan para construir una estructura de acción (ostrom, 2013, 52). esa definición es relevante para efectos de nuestro estudio, pues el papel del 68 entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas ... (p. 57-74) ortega, jorge aranda. entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas desde la autogestión y desde el proceso administrativo en chile. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 57-74, maio 2016. derecho, en cuanto ciencia social que estudia la aplicación de normas jurídicas, las reglas para la gestión y gobierno de un bien, en cuanto tengan un origen válido, además de su validez formal, serán verdaderos lineamientos para situaciones de actuación cooperativa. desde el punto de vista de los estudios jurídico, la influencia de ostrom ha sido notable. así, en una revisión de sus citas y su influencia en el ámbito jurídico de los estados unidos, se puede señalar que sus ideas sobre los bienes comunes han sido recibidas para abordar tres tópicos: teoría de la propiedad, derecho ambiental y de los recursos naturales (rose, 2011, 32). luego, y fuera de esa cultura jurídica, es imposible desconocer el atractivo de esas ideas para estudiar las reformas generales propuestas a la normativa de aguas en chile. si revisamos las propuestas del banco mundial y del activismo ciudadano, veremos algunos puntos de convergencia que dialogan muy bien con el marco de análisis de ostrom. por una parte, las recomendaciones del banco mundial sugieren que fortalecer las organizaciones de usuarios, mejorar los sistemas de información y comunicación, coordinar intra e intersectorialmente, integrar la gestión de cuencas, fomentar la participación de los grupos interesados, y mejorar la resolución de conflictos, se corresponden con los principios de ostrom antes reseñados para evaluar el éxito de la gestión comunitaria. igualmente, la coordinadora sugiere establecer soberanía de las comunidades locales mediante cambios constitucionales, generar información pública sobre el estado de las aguas superficiales y subterráneas, e integrar a los ciudadanos en las decisiones sobre gestión del agua, implementar el manejo integrado de cuencas, con participación vinculante de las organizaciones ciudadanas y usuarios tradicionales. lato sensu, y buscando las convergencias, ambas reformas apuntan a fortalecer los canales de comunicación e información de los participantes, mejorar su autogestión, y propiciar un marco de creación de reglas propias, lo que en apariencia, aproxima ambas propuestas, pese a ser disímiles. con todo, la postura de la coordinadora en mayor medida, y de forma más tímida el informe del banco mundial, proponen una mayor injerencia estatal. esta situación parece, en principio, incompatible con la solución cooperativa de ostrom. es más, no olvidemos que ostrom es, de una u otra forma, una versión más sofisticada y crítica de las posturas dogmáticas de la teoría de la elección pública, que desconfía de la actuación reguladora del estado. ante esto cabe preguntarse si es posible conjugar participación de los actores para una autogestión del gobierno con una mayor actividad estatal. la clave podemos encontrarla en el metalenguaje regulatorio usado por croley, que enfatiza la respuesta a la cuestión de la gestión de las aguas en el procedimiento administrativo, en pro del interés público. entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas ... (p. 57-74) 69 ortega, jorge aranda. entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas desde la autogestión y desde el proceso administrativo en chile. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 57-74, maio 2016. 4. las reformas desde la perspectiva de la teoría procesal administrativa de croley normalmente, un abordaje desde la teoría de la elección pública al fenómeno regulatorio parte de la base que las decisiones políticas operan como un verdadero “mercado” de toma de decisiones. en la medida que el regulador se ve apoyado por un grupo de interés, éste, en el ejercicio de sus funciones tenderá a favorecer a quien lo ha apoyado en el pasado. la consecuencia medular de este presupuesto es que un estado regulador, cuanto más pequeño sea, menor propensión tendrá a favorecer intereses especiales de esos grupos que lo capturan. dicho de otro modo, más estado es más favores para el regulado que lo capture, mientras que menos estado es menos favores. entonces, cada reforma regulatoria apuntaría a disminuir al regulador (croley, 2008, 16-19). entonces… ¿podría el estado, entonces, proteger de alguna manera el interés público? la respuesta de croley es que sí es posible, atendiendo, más que a pensamientos e idealizaciones sobre los mercados, a la actuación de agencias reguladoras independientes que enfaticen en el procedimiento administrativo como mecanismo de inclusión de la mayor cantidad de intereses involucrados en la actuación del regulador (croley, 2008, 23-25). el punto de partida de esta idea es que, a diferencia de lo que tradicionalmente propone la teoría de elección pública, se debe ser pragmático y observar la experiencia antes que los supuestos teóricos. bajo los supuestos tradicionales de la teoría de la elección pública, si bien cada vez que interviene el estado, lo hace influenciado o capturado por grupos de intereses especiales que atenten contra el interés público, también es posible que grupos de interés público menores, en defensa de intereses generales y propios, puedan unirse y custodiar el interés público a ser afectado por la intervención de los grupos de interés especial (croley, 2008, 25). para que la actuación de interesados fragmentados pueda ser efectiva, debe hacerse en el marco de un procedimiento administrativo que permita un amplio grado de participación ciudadana, que no sea meramente nominal. dicho de otra manera, y apelando al viejo recurso de medición de la escala de arnstein de la participación ciudadana, debe por lo menos garantizar acceso a la información de los interesados, la posibilidad que estos formulen cuestionamientos o indicaciones a la futura resolución administrativa, y que estas sean de alguna manera consideradas (arnstein, 1969, 271). con todo, la participación ciudadana por sí sola no es garantía. un elemento importante para que la participación ciudadana sea considerada es la independencia de la agencia reguladora. en la medida que logre tener un mayor grado de independencia, ésta podrá considerar de mejor manera la participación e información aportada por los grupos que, unidos, logren generar una defensa 70 entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas ... (p. 57-74) ortega, jorge aranda. entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas desde la autogestión y desde el proceso administrativo en chile. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 57-74, maio 2016. del interés público, contrarrestando la injerencia de los grupos de interés privado especial. una reforma relativamente basada en las ideas reseñadas ya es posible vislumbrarla en chile, a propósito de la reforma a la institucionalidad ambiental, en la que se enfatizó fuertemente en la participación ciudadana y en el procedimiento administrativo, al menos, para el funcionamiento de instrumentos de gestión ambiental, especialmente en la generación de normas de calidad, normas de emisión, y en el sistema de evaluación de impacto ambiental. con todo, es posible estimar que la independencia del servicio de evaluación ambiental es limitada, en la medida que depende del ministerio de medio ambiente. si revisamos estos dos aportes, a saber participación e independencia, de la teoría procesal administrativa en resguardo del interés público, veremos que las reformas sugeridas tanto por el banco mundial como por la coordinadora también tienen puntos de convergencia, pese a obedecer a posturas que en lo político son bien distintas. el informe del banco mundial propone fortalecer la dirección general de aguas, para que pueda ejercer de mejor manera sus atribuciones, con un mayor grado de independencia. en tanto, la coordinadora propone una reestructuración institucional al servicio de las comunidades. ambos coinciden en que la reestructuración es necesaria, más la cuestión en duda es para qué y para quienes. alguien, con mayor o menor grado de sospecha, podría advertir que las reformas a la institucionalidad están enfocadas en generar un órgano capturable, ya sea tanto a quienes son propietarios de la mayor parte de los derechos de aguas, o ya fuere por parte de los activistas. una reforma institucional a la dirección general de aguas, en principio, debería obedecer a dotarla de mayor independencia, restándole la injerencia que pueda tener directa o indirectamente el ministerio de obras públicas por una parte, y los diversos grupos de interés por la otra. además, se requiere pensar en formulaciones de instrumentos y políticas que impliquen una amplia participación ciudadana, a modo de un ejercicio de experimentalismo democrático en la gestión de los recursos naturales. 5. a modo de conclusión: un problema, cuatro aproximaciones. de lo que hasta acá he logrado exponer, todos concuerdan en que, en chile, la gestión de las aguas detenta un problema grave y complejo, y que dados fenómenos tales como la expansión productiva del sector primario o el cambio climático, harán que la disposición del recurso agua sea cada vez más escaso. en el ojo de las críticas están la institucionalidad y las normas de aguas, heredadas de un contexto autoritario, y que son defendidas por quienes respaldan un esquema pro mercado, como sostienen los cuatro decanos de la entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas ... (p. 57-74) 71 ortega, jorge aranda. entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas desde la autogestión y desde el proceso administrativo en chile. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 57-74, maio 2016. citada nota de prensa en la presentación, o rechazadas por la ciudadanía, aglomerada en torno a una causa noble, tal como es el derecho humano de acceso al agua. hasta ahí, es posible ver dos discursos en principio, incompatibles. si nos preguntamos acerca de la incompatibilidad de ambos discursos, tanto las aproximaciones de croley como las de ostrom parecen tener una pertinencia necesaria: ambas parten del supuesto que existen “constructos ideales”, alejados de los hechos, que sustentan teorías que no obedecen a lugares y tiempos en particular, y que parecen axiomas atemporales que determinan, inexorablemente, un comportamiento humano que funciona como presupuesto del mercado de las aguas. de una forma similar, por muy loable que sea el discurso del derecho humano al agua como bandera de lucha y como factor aglutinante, por sí sólo no resuelve nada, y requiere de una implementación, ya sea por las organizaciones de usuarios, ya fuere mediante la formulación de políticas públicas y de instrumentos de gestión por parte del estado, con una debida participación ciudadana y una correcta fiscalización, para concretar y asegurar el disfrute de ese derecho humano. en ese sentido, el derecho humano al agua, en cuanto constructo ideal, es una necesaria meta a realizar. también, estos dos discursos, el de un dogmático mercado de las aguas y el de un derecho humano como consigna tienen algo en común: son constructos ideales, el primero como presupuesto, el segundo como aspiración social. ante ello, los metalenguajes de regulación estudiados en este entrega se oponen a las idealizaciones, y lo que, en mi opinión, es clave el éxito de ambos abordajes del fenómeno regulatorio. ese punto de partida alejado de las idealizaciones nos puede servir para abordar la experiencia chilena, y preguntarnos, primero desde ostrom: antes de reforzar las organizaciones de usuarios… ¿cómo funcionan en la práctica? ¿han logrado establecer esquemas cooperativos en cuencas hidrográficas donde la disyunción de usos múltiples sea más tenue? también cabe preguntarse, desde croley: ¿cómo garantizar una mayor independencia a la dirección general de aguas en una reforma al código de aguas? ¿cómo garantizar procesos administrativos de formulación de políticas públicas para evitar la debilidad del órgano regulador, tal como las comunidades del valle de petroca-la ligua denuncian? si bien la teoría procesal administrativa y la autogestión comunitaria de bienes comunes son metalenguajes ciertamente diferentes, pues ostrom es un llamado a que el estado “se retire” en caso que las comunidades funcionen bien, en el marco de un estado democrático, mientras que croley hace un llamado a perfeccionar el estado, ambas dialogan bien entre sí al partir de revisar la evidencia y construir un abordaje regulador. finalmente, es imposible desconocer la urgente necesidad de solucionar la falta de acceso al agua de sectores de la población en chile, cuestión que, 72 entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas ... (p. 57-74) ortega, jorge aranda. entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas desde la autogestión y desde el proceso administrativo en chile. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 57-74, maio 2016. hasta hoy, el discurso del mercado de las aguas, desde sus supuestos abstractos y teóricos, parece cada día estar más lejano a hacer. para el camino del activismo, pensando en un horizonte de largo plazo y más allá de la movilización ciudadana contingente, se hace necesario procurar la injerencia en la determinación de políticas públicas e instrumentos de gestión, que, como se revisó, son muy pobres hoy en día en la legislación chilena. sólo así, más allá de las consignas conservadoras del sistema y de las barricadas, se podrá lograr el disfrute de un derecho humano de acceso al agua, que, hoy más que antes, nadie podría negar. referencias bibliográficas arnstein, s. a ladder of citizen participation" en: jaip, vol. 35, no. 4. ee.uu. 1969, pp. 216-224. banco mundial. chile: diagnóstico de la gestión de los recursos hídricos. departamento de medio ambiente y desarrollo sostenible, región para américa latina y el caribe. 2011. bauer, c. “the experience of water markets and the market model in chile,” en: josefina maestu, ed., water trading and global water scarcity: international experiences, rff press. eeuu. 2013. pp. 130143. bauer, c. “¿ley del péndulo? conflictos de aguas y gobernanza en chile desde 2005” en: vii jornadas de derecho ambiental. la ley. chile. 2014. pp. 637-673. bauer, c. “water conflicts and entrenched governance problems in chile’s market model” en: water alternatives vol. 8, no. 2, pp. 147-172. 2015. castro, s. de et al. bases de la política económica del gobierno militar chileno. cep. chile. 1992. coordinadora por la defensa del agua y la vida. mapa de conflictos. 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(p. 57-74) 73 ortega, jorge aranda. entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas desde la autogestión y desde el proceso administrativo en chile. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 57-74, maio 2016. instituto nacional de derechos humanos. informe misión de observación provincia de petorca. julio-octubre 2014. chile. 2014 larraín, s . acceso, protección y derecho humano al agua en chile. chile sustentable. 2014. 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(p. 57-74) ortega, jorge aranda. entre el mercado y el derecho humano: la regulación de las aguas desde la autogestión y desde el proceso administrativo en chile. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 57-74, maio 2016. mobile tv: where we are and the way forward 136 o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory…. (p. 136-156) cajal, l. c. h. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público the uncertainty risk: the possible contribution of risk-based theory to the framework of covid-19 pandemic in the public service concession contracts’ risk matrix submetido(submitted): 13/05/21 liana claudia hentges cajal* orcid: 0000-0002-2993-622x parecer(revised): 20/05/21 aceito(accepted): 09/06/21 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] this article aims to analyze the framework of the covid-19 pandemic in the public service concession contracts’ risk matrix, more specifically, to verify how the risk based theory can contribute to this framework. [methodology/approach/design] initially, the evolution of the risk allocation theory will be presented. then, some concepts of the risk-based theory will be introduced, in particular, the lines of risk perception and the characteristics of risk -based regulation. lastly, the behavior of the contractual risk matrix in the face of the covid-19 pandemic will be analyzed. thus, it will be verified if the risk matrix is (or can be) a regulatory tool that is able to fulfill its goal: the goal of rebalancing the contract. [findings] this research reveals that the pandemic is an uncertainty, not a risk, so it cannot be framed in a risk matrix. thus, the hypothesis that other regulatory tools are necessary to guarantee the viability of the concessions is confirmed by this article. keywords: concession agreements. risk matrix. risk-based regulation. covid-19 pandemic. economic and financial rebalancing. resumo [propósito] o presente artigo objetiva analisar o enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de risco dos contratos de concessão de serviço público, mais especificamente, verificar em que medida a risk-based theory pode contribuir para esse enquadramento. [metodologia/abordagem/design] inicialmente, descrever-se-á a evolução das teorias da alocação de riscos nos contratos de concessão, desde a teoria das áleas até a matriz de *graduada em direito pela universidade de brasília – unb. especialista em direito administrativo pelo instituto brasiliense de direito público – idp. advogada em dutra e associados advocacia. e-mail: liana.cajal@gmail.com. mailto:liana.cajal@gmail.com o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no... (p. 136-156) 137 cajal, l. c. h. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. risco. em seguida, apresentar-se-ão conceitos da risk-based theory, em especial, as correntes de percepção de risco e as características da regulação baseada em riscos. por fim, analisar-se-á o comportamento da matriz de risco contratual ante a ocorrência da pandemia. assim, lançando mão dos conceitos da risk-based theory, verificar-se-á se a matriz de risco é (ou pode ser) um instrumento regulatório capaz de cumprir seu objetivo último: o reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. [resultados] a presente pesquisa revela que a pandemia, por ser uma incerteza e não um risco, não pode ser enquadrada em matrizes de risco. assim, a hipótese de que é necessário lançar mão de outros instrumentos regulatórios para garantir a viabilidade dos contratos de concessão é confirmada pelo trabalho. palavras-chave: contratos de concessão. matriz de risco. regulação baseada em riscos. pandemia de covid-19. reequilíbrio econômico-financeiro. introdução no final de dezembro de 2019, foram identificados, em wuhan, na china, os primeiros casos de covid-19, doença infecciosa causada pelo vírus sars-cov-2. a rápida disseminação geográfica do vírus fez com que, em 11 de março de 2020, a organização mundial da saúde elevasse o estado da contaminação por sars-cov-2 à categoria de pandemia1. de lá para cá, as autoridades das diversas esferas de governo adotaram medidas severas para conter a propagação da enfermidade, tendo em vista o seu nível de contaminação ímpar. a principal delas foi a instituição de políticas de isolamento e distanciamento social, de proporções inéditas, com vistas a resguardar o sistema de saúde nacional do possível colapso que a explosão do número de casos poderia ensejar. em 20 de março 2020, o congresso nacional promulgou o decreto legislativo nº 06/2020, reconhecendo, pela primeira vez, estado de calamidade pública em todo o país2. simultaneamente, multiplicaram-se decretos estaduais e municipais suspendendo atividades comerciais, culturais, educacionais, esportivas, turísticas e outras que pudessem importar aglomeração de pessoas, 1world health organization. who director-general's opening remarks at the media briefing on covid-19: 11 march 2020. 11 march 2020. disponível em: https://www.who.int/director-general/speeches/detail/who-director-general-s-openingremarks-at-the-media-briefing-on-covid-19---11-march-2020. acesso em: 11 maio 2021. 2brasil. decreto legislativo nº 6, de 20 de março de 2020. reconhece, para os fins do art. 65 da lei complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do presidente da república encaminhada por meio da mensagem nº 93, de 18 de março de 2020. brasília, 20 mar. 2020. 138 o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory…. (p. 136-156) cajal, l. c. h. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. assim como restou instituído, tanto no setor público quanto no privado, o regime preferencial de teletrabalho ou home office. a restrição ao trânsito das pessoas repercutiu – e continua repercutindo – sobre a quase totalidade das atividades econômicas e dos serviços, abalando, inclusive, os serviços públicos concedidos. tendo em vista que não há notícias de contratos que prevejam expressamente o “risco de pandemia”, passou-se a discutir como o evento seria enquadrado na matriz de risco para reestabelecer o equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos de concessão. diante desse enorme desafio, o presente artigo visa apresentar algumas reflexões iniciais – que, certamente, serão aprimoradas na medida em que nos distanciemos do cenário pandêmico – de como a risk-based theory pode contribuir para o referido enquadramento. assim, após esta breve introdução, será apresentado, no primeiro capítulo, o conceito de concessões de serviço público e, em razão da constância da expressão “por conta e risco do concessionário” nas definições, será exposto o histórico das teorias de alocação de risco, partindo da teoria das áleas e chegando na matriz de risco. já no segundo capítulo, serão expostos alguns conceitos da risk-based theory. a partir de um cenário hipotético da existência de uma grande pedra em cima de um penhasco, serão propostas três reflexões que auxiliarão na identificação da abordagem sobre o risco adotada pela utilização da matriz de risco como instrumento regulatório. em seguida, será apresentado o cenário ideal – e seus elementos estruturantes – para que a regulação baseada em riscos atinja seus objetivos. por fim, no terceiro e último capítulo será apresentada a forma como o impacto da pandemia tem sido percebido, qual seja, como risco de força maior ou caso fortuito tradicionalmente alocado ao poder concedente. essa compreensão será desconstruída na medida em que a pandemia for percebida como uma incerteza. assim, não sendo risco, será reconhecida a impossibilidade do enquadramento, ao menos por ora, da pandemia nas matrizes de risco e, consequentemente, confirmar-se-á a hipótese de que, para garantir a viabilidade dos contratos de concessão, será necessário lançar mão de outros instrumentos regulatórios. o risco nas concessões de serviço público: da teoria das áleas à matriz de risco a constituição federal prevê, em seu artigo 175, que os serviços públicos poderão ser prestados sob regime de concessão pública ao dispor que: “incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no... (p. 136-156) 139 cajal, l. c. h. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.” 3 o artigo 2º, inciso ii, da lei nº 8.987/95, define concessão de serviço público como “a delegação de (...) prestação [do serviço público], feita pelo poder concedente mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.4 o dispositivo é duramente criticado pela doutrina. o professor floriano de azevedo marques neto, por exemplo, afirma que “a definição legal (...) é bastante imperfeita: omissa no essencial e prolixa no acessório”5. ante a imperfeição do conceito legal, alguns doutrinadores calcaram suas próprias definições. a professora maria sylvia di pietro descreve as concessões de serviços públicos como “o contrato administrativo pelo qual a administração pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço”6. o professor celso antônio bandeira de mello, por sua vez, define o conceito de forma mais abrangente: concessão de serviço público é o instituto através do qual o estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo poder público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço7. da leitura do dispositivo legal e das definições doutrinárias, observa-se que a expressão “por sua conta e risco” é uma constante na caracterização das concessões de serviço público. dito de outra forma, apesar de a titularidade do serviço público concedido permanecer com o estado, a exploração do serviço 3brasil. constituição (1988). constituição da república federativa do brasil de 1988. brasília, df, 5 out. 1988 4brasil. lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da constituição federal, e dá outras providências. brasília, df, 13 fev. 1995. 5marques neto, floriano de azevedo. concessões. belo horizonte: fórum, 2016. p. 177. 6di pietro, maria sylvia zanella. parcerias na administração pública. 11. ed. rio de janeiro: forense, 2017. e-book. p. 90. 7mello, celso antônio bandeira de. curso de direito administrativo. 31. ed. são paulo: malheiros, 2014. p. 718-719. 140 o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory…. (p. 136-156) cajal, l. c. h. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. cabe ao concessionário, que passa a assumir seus custos e seus riscos, sob fiscalização e controle da administração pública8. a interpretação da locução, entretanto, merece cautela. como bem pondera o professor floriano de azevedo marques neto: ao leigo poderia parecer um ótimo arranjo atribuir ao concessionário os mais variados e imponderáveis riscos. porém, a todo risco se associa um custo. um arranjo concessório que atribua ao privado um plexo de riscos que ele, concessionário, não consegue avaliar e absorver, leva ao encarecimento da contrapartida que os particulares exigem para aceitar tal encargo. em suma, todo o universo de cidadãos usuários do serviço público concedido arcará com o custo de um potencial sinistro que pode, inclusive, não se concretizar. tivesse o poder concedente assumido para si esse risco, só teria de distribuir entre os cidadãos usuários os custos do evento danoso se e quando materializado o sinistro9. sabendo da falta de eficiência de o contratado assumir todos os riscos, a doutrina passou a se debruçar sobre a melhor forma de alocá-los. a clássica solução de alocação de riscos é conhecida como teoria das áleas. segundo essa teoria, ao concessionário atribuem-se os riscos da álea ordinária ou empresarial, ou seja, os riscos mercadológicos inerentes à própria atividade empresarial10. já os riscos da álea extraordinária – subdividida em álea administrativa e álea econômica –, se materializados, ensejam reequilíbrio econômico-financeiro do contrato11. a interface administrativa da álea extraordinária corresponde às “ações adotadas pela administração pública, atuando no exercício dos poderes estatais (portanto, ações extracontratuais), mas que impactam em contratos dos quais ela também seja parte”12, tais como, as alterações unilaterais do contrato de concessão ou os fatos do príncipe. já a econômica se resume a “eventos extracontratuais imprevisíveis e de consequências extraordinárias, que alcançam a sociedade e a economia em geral”13. o art. 65, ii, d, da lei nº 8.666/93, ao estabelecer que: 8oliveira, rafael rezende. administração pública, concessões e terceiro setor. 3. ed. rio de janeiro: forense, 2015. e-book. 9marques neto, floriano de azevedo. concessões. belo horizonte: fórum, 2016. p. 184. 10almeida, fernando dias menezes de. contrato administrativo. são paulo: quartier latin, 2012, pp. 221-222. 11garcia, flávio amaral. concessões, parcerias e regulação. são paulo: malheiros, 2019. p. 187. 12almeida, fernando menezes de; reisdorfer, guilherme f. dias. covid -19: imprevisão e fato do príncipe nos contratos administrativos. in: cunha filho, alexandre jorge carneiro da et al (coord.). direito em tempos de crise: covid-19 volume iv contratos administrativos controle. são paulo: quartier latin, 2020. p. 2537. p. 27-28. 13idem. p. 27. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no... (p. 136-156) 141 cajal, l. c. h. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. art. 65. (...) ii – (...) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual14 associou a álea extraordinária, principalmente em sua faceta econômica, à teoria da imprevisão.15 a teoria da imprevisão, instituto do direito civil surgido na idade média e transplantado ao direito administrativo contemporâneo, dita que “a obrigação, uma vez se tornando demasiadamente onerosa para um dos lados da relação jurídica, [enseja] renegociação dos termos do contrato, dado que não mais estariam presentes as condições que formaram a vontade no momento em que se formalizou o acordo”.16 no entanto, mesmo amparada na teoria da imprevisão, a teoria das áleas revelou uma lógica ineficiente: só é conhecida a parte a qual é alocado determinado risco após a efetiva concretização do prejuízo. essa fragilidade, além de impedir com que as partes se empenhem na prevenção dos riscos, eleva o grau de subjetividade, remetendo diversos conflitos ao judiciário.17 na tentativa de superar a ineficiência da teoria das áleas, inverteu-se a lógica, e, logo na assinatura do contrato, passou-se a alocar, de forma específica e consensual, todos os riscos antecipáveis. nasce, assim, um novo parâmetro para determinar o equilíbrio econômico-financeiro: a matriz de risco. 14brasil. lei nº 8666, de 21 de junho de 1993. regulamenta o art. 37, inciso xxi, da constituição federal, institui normas para licitações e contratos da administração pública e dá outras providências. brasília, 21 jun. 1993. 15almeida, fernando menezes de; reisdorfer, guilherme f. dias. covid-19: imprevisão e fato do príncipe nos contratos administrativos. in: cunha filho, alexandre jorge carneiro da et al (coord.). direito em tempos de crise: covid-19 volume iv contratos administrativos controle. são paulo: quartier latin, 2020. p. 2537. p. 26-31. 16stroppa, christianne de carvalho; melissopoulos, artur giolito. a teoria da imprevisão na lei nº 8.666/93 e sua aplicação perante a pandemia da covid -19. . in: cunha filho, alexandre jorge carneiro da et al (coord.). direito em tempos de crise: covid-19 volume iv contratos administrativos controle. são paulo: quartier latin, 2020. p. 51-59. p. 51. 17alencar, leticia lins de; entre riscos e incertezas: onde se enquadra o covid -19? in: cunha filho, alexandre jorge carneiro da et al (coord.). direito em tempos de crise: covid-19 volume iv contratos administrativos controle. são paulo: quartier latin, 2020. p. 61-70. p. 64-65. 142 o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory…. (p. 136-156) cajal, l. c. h. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. em contratos que se valem da matriz de risco, “o risco deve ser alocado à parte que, a um custo mais baixo, pode reduzir as chances de o evento indesejável ocorrer ou aumentar a chance de o evento desejável acontecer”.18 essa repartição objetiva permite que as partes se empenhem em prevenir os riscos, já que, por meio da matriz, antevê-se quem custeará os impactos da concretização de determinado evento.19 no brasil, o uso da matriz de risco popularizou-se após a previsão da obrigatoriedade da repartição objetiva dos riscos nos contratos de parceria público privada pela lei nº 11.079/04.20 recentemente, porém, ganhou definição legal expressa como a “cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômicofinanceiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação”,21 pelo art. 6º, xxvii, da lei nº 14.133/21. a distribuição de riscos, entretanto, não pode ser aleatória. como a matriz de risco é o parâmetro determinador do equilíbrio econômico-financeiro, ela deve ser construída a partir do princípio da eficiência e do interesse público, garantindo, assim, a estabilização do contrato, a viabilidade da concessão e a ininterrupção da prestação do serviço público.22 apesar de sua indubitável importância, a matriz de risco não tem o condão de esgotar toda a compreensão da equação econômico-financeira do contrato. é possível imaginar a concretização de situações imprevisíveis ao 18garcia, flávio amaral. concessões, parcerias e regulação. são paulo: malheiros, 2019. p. 187. 19marques neto, floriano de azevedo; savioli, anna beatriz. equilíbrio contratual na concessão em meio à pandemia: o extraordinário não pode ter tratamento ordinário. in: cunha filho, alexandre jorge carneiro da et al (coord.). direito em tempos de crise: covid-19 volume iv contratos administrativos controle. são paulo: quartier latin, 2020. p. 39-50. p. 43-44. 20art. 4º na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: vi – repartição objetiva de riscos entre as partes; art. 5º as cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: iii – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; brasil. lei nº 11079, de 30 de dezembro de 2014. institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. brasília, 30 dez. 2014. 21brasil. lei nº 14133, de 01 de abril de 2021. lei de licitações e contratos administrativos. brasília, df, 1º abr. 2021. 22garcia, flávio amaral. concessões, parcerias e regulação. são paulo: malheiros, 2019. p. 188. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm#art23 o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no... (p. 136-156) 143 cajal, l. c. h. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. momento da contratação e que, por isso, não estejam contempladas na repartição de riscos. assim, para lograr reequilibrar os contratos de concessão, talvez seja preciso lançar mão de outros mecanismos legais e/ou regulatórios.23 partindo desse pressuposto de limitação da matriz de risco, os próximos capítulos se prestarão a detalhar como, no contexto da pandemia de covid-19, os conceitos formulados pela risk-based theory podem auxiliar no reequilíbrio econômico-financeiro de contratos de concessão de serviço público que distribuem objetivamente os riscos. a regulação dos riscos na risk-based theory o professor jeroen van der heijden inicia sua revisão de literatura sobre regulação de riscos afirmando que a noção de risco se assemelha a noção de tempo ou a de felicidade: apesar de todos sabermos o que é, ninguém consegue explicá-la aos outros24. o desafio da conceituação deriva da intangibilidade do risco, entretanto, apesar da dificuldade, a regulação baseada em riscos pretende, não só calcar uma definição, mas também antecipar e controlar os riscos. para tanto, a sugestão do citado professor é de que, a partir de uma situação hipotética da existência de uma grande pedra em cima de um penhasco, respondamos três questões. tais reflexões preliminares auxiliarão na identificação de qual abordagem sobre o risco que adotamos. imagine-se uma grande pedra em cima de um penhasco: sua simples existência sempre representa risco ou o risco surge a partir do momento em que a queda da pedra tem potencial para destruir algo valioso para os seres humanos? caso haja concordância com a primeira assertiva, tem-se uma percepção ontológica realista do risco, ou seja, os riscos existem e não dependem da experiência humana. já se há identificação com a segunda afirmação, crê-se na perspectiva ontológica construtivista, para qual o risco é uma construção social, a queda da pedra é apenas uma possibilidade e só será percebida como risco quando tiver potencial para afetar algo valioso para os humanos.25 a segunda questão trata da aferição do risco: no caso da pedra, para estimar o risco de queda, é suficiente saber sua probabilidade objetiva ou é 23marques neto, floriano de azevedo; savioli, anna beatriz. equilíbrio contratual na concessão em meio à pandemia: o extraordinário não pode ter tratamento ordinário. in: cunha filho, alexandre jorge carneiro da et al (coord.). direito em tempos de crise: covid-19 volume iv contratos administrativos controle. são paulo: quartier latin, 2020. p. 39-50. p. 45-47. 24heijden, jeroen van der. risk governance and risk-based regulation: a review of the international academic literature. state of the art in regulatory governance research paper series, wellington, p. 1-33, jun. 2019. p. 3 25idem. p. 9. 144 o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory…. (p. 136-156) cajal, l. c. h. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. necessário considerar outras consequências – tais como desdobramentos políticos e sociais? a anuência com a primeira afirmativa revela uma percepção epistemológica realista, em outras palavras, como o risco existe (é um dado) é possível estimá-lo por meio de mensuração objetiva, consequentemente, admite-se a possibilidade de seu integral mapeamento e da sua perfeita regulação. já para a percepção epistemológica construtivista, na qual há aquiescência com a segunda parte da pergunta, não há como determinar a probabilidade objetiva da queda da pedra, vez que o risco, por ser produto da construção social, só é conhecido subjetivamente, assim, a aferição do risco demanda, necessariamente, a consideração de outras consequências, tais como as implicações políticas e sociais de sua materialização.26 a terceira pergunta, por fim, refere-se aos conhecimentos utilizados na estimativa do risco. no caso hipotético, seria suficiente lançar mão dos conhecimentos de um profissional em rochas, como um geólogo ou engenheiro geológico, ou necessário considerar o conhecimento de pessoas potencialmente afetadas pela queda da pedra? para a aproximação reducionista do risco, apenas os conhecimentos técnicos, quantificados por especialistas, são suficientes para estimar os riscos, ou seja, prover uma análise econômica de custo-benefício. já partindo de uma aproximação sistêmica, além dos conhecimentos técnicocientíficos, necessário lançar mão de outras formas de conhecimento a fim de considerar os potenciais impactos não econômicos do risco.27 essas reflexões, apesar da fluidez que suas respostas comportam, possibilitam uma análise dos contratos de concessão de serviço público que se valem de matriz de risco. nas concessões de serviço público, são alocados em matriz apenas os riscos que têm potencial de afetar o contrato28. assim, conforme exposto na primeira pergunta, encontramo-nos diante de uma perspectiva ontológico construtivista, na medida em que os eventos da vida apenas adquirem status de risco quando potencialmente afetam o contrato de concessão, algo valioso para os humanos. a matriz de risco, por sua vez, é instrumento de garantia do equilíbrio econômico-financeiro do contrato que, na definição constitucional, significa a 26heijden, jeroen van der. risk governance and risk-based regulation: a review of the international academic literature. state of the art in regulatory governance research paper series, wellington, p. 1-33, jun. 2019. p. 9-10. 27idem. p. 10 28guimarães, fernando vernalha. o equilíbrio econômico-financeiro nas concessões e ppps: formação e metodologias para recomposição. in: moreira, egon bockmann (coord.). tratado do equilíbrio econômico-financeiro: contratos administrativos, concessões, parcerias público-privadas, taxa interna de retorno, prorrogação antecipada e relicitação. 2. ed. belo horizonte: fórum, 2020. p. 99-117. p. 101-102. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no... (p. 136-156) 145 cajal, l. c. h. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. manutenção das condições efetivas da proposta29, ou seja, a manutenção da correlação entre encargos assumidos e benefícios auferidos pelo concessionário. em se tratando da aferição de riscos, portanto, o objetivo é estimar os desdobramentos econômicos e financeiros da sua materialização. aproxima-se, então, da percepção epistemológica realista exposta na segunda pergunta, para qual os riscos podem ser mensurados objetivamente. já em se tratando da aproximação da qual se lança mão para estimar os riscos, a matriz de risco aproxima-se da abordagem reducionista. tendo em vista que a preocupação base é definir o ponto de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, vale-se de conhecimentos técnicos das áreas de economia, finanças, contabilidade etc., de modo que eventuais impactos sociais e políticos devem ser monetizados para enquadrar-se nos riscos previstos na matriz. independentemente de classificações, certo é que o risco não é algo estático que pode ser mitigado ou evitado com ferramentas regulatórias únicas, do tipo one-size-fits-all30. nesse contexto, a regulação, quando embasada na risk-based theory, objetiva construir, com apoio em evidências, uma estrutura transparente e sistemática para oferecer um caminho para o direcionamento de recursos e priorização da atenção do regulador aos riscos mais elevados.31 em um cenário ideal, a concretização de tal objetivo conta com três elementos estruturantes: apoio político, autonomia e capacidade e expertise. o apoio político aos reguladores impulsiona a concepção de um regime eficaz na regulação de riscos. a autonomia propicia a adaptação de regulamentos a cenários específicos, permitindo a eliminação de instrumentos regulatórios ineficazes e, consequentemente, garantindo a maximização da eficiência. a capacidade e expertise, por sua vez, mantém relação diretamente proporcional com a autonomia, ou seja, quanto maiores as habilidades de regulação, mais 29art. 37. (...) xxi ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de lic itação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. brasil. constituição (1988). constituição da república federativa do brasil de 1988. brasília, df, 5 out. 1988. 30heijden, jeroen van der. risk governance and risk -based regulation: a review of the international academic literature. state of the art in regulatory governance research paper series, wellington, p. 1-33, jun. 2019. p. 9. 31black, julia; baldwin, robert. really responsive risk-based regulation. lse research online: law and policy, londres, v. 32, n. 2, p. 1-31, mar/jun. 2010. p. 2. 146 o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory…. (p. 136-156) cajal, l. c. h. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. autonomia os reguladores poderão usufruir, vez que não precisarão recorrer à perícia de terceiros.32 assim, para que a matriz de risco seja um instrumento regulatório eficiente e eficaz, é preciso que o poder concedente possua apoio político, autonomia e capacidade e expertise. a presença dessas condições permitirá a construção de matrizes individualizadas de acordo com as especificidades do setor regulado com alocação de cada risco à parte que tem melhores condições de evitar sua concretização ou de gerir seus efeitos. quando da materialização dos riscos, entretanto, é necessário que a matriz seja adaptável ao caso concreto, revelando sua capacidade de reestabelecimento do equilíbrio econômicofinanceiro da concessão. a pandemia na matriz de risco o cenário resultante da pandemia é digno da literatura distópica. em tempo record incorporamos ao nosso vocabulário jargões como isolamento social, quarentena, protocolos de segurança e máscaras de proteção. mesmo em novembro de 2019 – um mês antes da confirmação do primeiro caso –, seria impossível imaginar a iminente (e drástica) mudança que ocorreria no cenário global. assim, quando da alocação de riscos na matriz dos contratos de concessão, não houve, naturalmente, qualquer previsão do “risco de pandemia”. o cenário atual exige, portanto, ampla discussão quanto ao evento e seu enquadramento na matriz de risco, passando, inclusive, pela suficiência do instrumento para o reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro da concessão. nesse primeiro momento de discussões concomitantes ao evento, a pandemia tem sido entendida como caso fortuito ou força maior. exemplo disso é o parecer nº 261/2020/conjur-minfra/cgu/agu, no qual a consultoria jurídica do ministério da infraestrutura concluiu que “a pandemia do novo coronavírus pode ser classificada como evento de ‘força maior’ ou ‘caso fortuito’, caracterizando ‘álea extraordinária’ para fins de aplicação da teoria da imprevisão’”.33 apesar da falta de consenso doutrinário quanto à diferenciação dos institutos de caso fortuito e força maior, verdade é que a distinção é de menor 32haines, fiona. addressing the risk, reading the landscape: the role of agency in regulation. regulation & governance, melbourne, v. 5, n. 1, p. 118-144, mar. 2011. p. 126-127. 33brasil. advocacia-geral da união. consultoria-geral da união. consultoria jurídica junto ao ministério da infraestrutura. parecer n. 261/2020/conjut minfra/cgu/agu. 15 abr. 2020. p. 18. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no... (p. 136-156) 147 cajal, l. c. h. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. relevância prática34, na quase totalidade dos contratos concessionais brasileiros, por exemplo, os dois eventos são listados como risco do poder concedente. ademais, o parágrafo único, do artigo 393, do código civil, prevê que “o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”.35 em consequência, há convergência na literatura quanto a uma característica comum entre os dois institutos: a impossibilidade de as partes evitarem o evento e seus efeitos, seja qual for a sua qualificação jurídica. a disseminação do sars-cov-2 foi – e permanece sendo – inevitável. as medidas de contenção adotadas pelas autoridades, nacionais e internacionais, objetivam, tão somente, desacelerar a propagação do vírus evitando, assim, o colapso do sistema de saúde. a situação vivenciada em razão da pandemia foge de qualquer padrão de normalidade e, nesse sentido, os concessionários não tinham – e ainda não têm – capacidade de prever ou evitar a propagação do vírus e, de igual modo, não poderiam prever ou impedir os seus efeitos sobre a demanda e a receita da concessão. por isso, tem-se partido da premissa de que a pandemia é evento de força maior ou caso fortuito. isso posto, vale retomar as reflexões propostas pelo professor jeroen van der heijden. a simples existência de determinado evento sempre representará um risco ou será apenas uma possibilidade e adquirirá status de risco quando tiver o potencial de afetar algo valioso para os humanos? no contexto dos contratos de concessão que se valem de matriz de risco, a concordância com a segunda assertiva parece mais adequada, vez que só são alocados na matriz os riscos que têm potencial de afetar a concessão. necessário diferenciar, portanto, as possibilidades, os riscos e as incertezas. as possibilidades são eventos que tem potencial de realização, eventos que podem acontecer. os riscos, apesar da ocorrência duvidosa, podem ser conjecturados de antemão e, inclusive, podem ser precificados, ou seja, os riscos são possibilidades mensuráveis. já as incertezas, além da ocorrência duvidosa, não podem ser previstas pelos melhores conhecimentos disponíveis.36 nas palavras do professor flávio amaral garcia: compreenda-se risco como evento incerto mas de possível concretização – e, portanto, dotado de alguma previsibilidade. no plano contratual, para ser qualificável como risco, deve admitir mensuração e objetivação que permitam medir certos elementos da realidade. a avaliação do risco (risk 34carvalho filho, josé dos santos. manual de direito administrativo. 34. ed. rio de janeiro: atlas, 2020. e-book. p. 223. 35brasil. lei nº 10406, de 10 de janeiro de 2002. institui o código civil. brasília, 10 jan. 2002. 36alencar, leticia lins de. equilíbrio na concessão. belo horizonte: fórum, 2020. p. 198-199. 148 o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory…. (p. 136-156) cajal, l. c. h. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. assessment) e a previsão das medidas preventivas ou atenuadoras dos seus efeitos integram a moderna gestão contratual do risco (risk management). se a circunstância se encontra no domínio da absoluta imprevisibilidade já não mais se trata de risco, mas de incerteza.37 a ciência e a tecnologia hoje disponíveis ainda não lograram prever a duração da pandemia ou mesmo mensurá-la. as previsões são incertas e as estimativas, imprecisas. todas as áreas do conhecimento estão empenhadas na compreensão dos contornos e dos impactos originados da covid-19. a pandemia, portanto, se encaixa perfeitamente no conceito de incerteza. classificá-la como caso fortuito ou força maior implica na admissão de que a matriz de risco comporta o endereçamento do “risco da incerteza”. nos contratos de concessão, significa dizer, portanto, que o poder concedente assume esse “risco da incerteza”. a afirmação não é de todo incoerente, vez que, conforme já exposto, cada risco comporta um custo. assim, quando o concessionário não consegue avaliar e absorver determinados riscos, sua assunção acarreta o encarecimento da contrapartida exigida.38 tendo em vista que a incerteza significa a impossibilidade de compreensão dos contornos e impactos de determinado evento, alocar ao concessionário o “risco da incerteza” implicaria, exatamente, no encarecimento da contrapartida exigida na prestação do serviço público. entretanto, a matriz de risco, como também já apresentado, é instrumento regulatório que aloca, de forma específica e consensual, todos os riscos antecipáveis. endereçar o “risco da incerteza” é mais do que uma brincadeira com palavras, é a desnaturação do próprio instrumento. conforme explica letícia lins de alencar: (...) ainda que sejam antevistos determinados riscos, o campo de incerteza, que permeia a execução de contratos de concessão – contratos complexos e usualmente de longo prazo –, é extremamente vasto, sendo absolutamente indesejável e inócua a definição apriorística de solução, no contrato, para todo e qualquer impasse que venha a se materializar no decorrer da execução de tais contratos. a eventual incorporação de riscos absolutamente genéricos, que se traduzem em verdadeiras incertezas, é prática temerária e que pode comprometer a contínua e adequada execução dos contratos de concessão. 39 importante enfatizar que, quando há materialização de determinado risco, é possível que se encontre “uma cadeia intercalada de distintos riscos 37garcia, flávio amaral. concessões, parcerias e regulação. são paulo: malheiros, 2019. p. 187 38marques neto, floriano de azevedo. concessões. belo horizonte: fórum, 2016. p. 184. 39alencar, leticia lins de; entre riscos e incertezas: onde se enquadra o covid -19? in: cunha filho, alexandre jorge carneiro da et al (coord.). direito em tempos de crise: covid-19 volume iv contratos administrativos controle. são paulo: quartier latin, 2020. p. 61-70. p. 66. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no... (p. 136-156) 149 cajal, l. c. h. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. sobrepostos de responsabilidade distinta em cada caso”.40 nessas situações, a recomendação é que se identifique “qual risco prepondera sob os demais e é, em última análise, o cerne, o núcleo duro que desencadeou as demais áleas e resultou nos múltiplos distúrbios verificados na equação contratual”.41 o raciocínio se mantém apesar de o evento cerne ser incerteza e não risco. em outras palavras, identificada a pandemia de covid-19 como o princípio das reações, os reflexos dessa incerteza não devem ser forçadamente enquadrados como riscos previstos na matriz. exemplifica-se a afirmação com o risco de variação de demanda. o risco de variação de demanda é tradicionalmente alocado aos concessionários, principalmente quando a remuneração do particular decorre de tarifas cobradas pela utilização do serviço concedido.42 a previsão refere-se, entretanto, ao risco de variação ordinária da demanda, aquela decorrente da flutuação natural do mercado. caso se verifique que a variação da demanda é mero elo de uma reação em cadeia gerada por uma incerteza, para garantir a continuidade da concessão, deve-se trabalhar com o cenário de materialização da incerteza, na qual a variação da demanda é reflexo do evento cerne. a matriz de risco, portanto, não se mostra capaz de esgotar integralmente a compreensão da equação econômico-financeira do contrato. se há materialização de situações inimagináveis no momento da contratação, ou seja, se há concretização de incertezas, é necessário o uso de outros mecanismos legais e/ou instrumentos regulatórios. a situação atual parece exigir a concepção de diferentes soluções para adaptação à dimensão dos impactos causados em decorrência da pandemia e das medidas restritivas. letícia lins de alencar elenca as seguintes possibilidades já previstas no ordenamento jurídico brasileiro: a depender da situação em concreto, é possível que haja necessidade de (i) alteração dos investimentos previstos ou do cronograma para sua realização; (ii) suspensão temporária da obrigação de pagamento de contribuições variáveis que incidam sobre um determinado índice ou volume mínimo de demanda ou outras medidas capazes de trazer algum alívio de caixa, com a redução de contribuições fixas ou diferimento de seu pagamento ou das outorgas devidas; (iii) alteração, em caráter temporário, das especificações do serviço; (iv) flexibilização da aplicação de sanções em virtude de descumprimentos contratuais que decorram de fatores alheios à vontade do 40marques neto, floriano de azevedo; savioli, anna beatriz. equilíb rio contratual na concessão em meio à pandemia: o extraordinário não pode ter tratamento ordinário. in: cunha filho, alexandre jorge carneiro da et al (coord.). direito em tempos de crise: covid-19 volume iv contratos administrativos controle. são paulo: quartier latin, 2020. p. 39-50. p. 46. 41idem. 42freitas, rafael véras de. concessões de rodovias. belo horizonte: fórum, 2017. p. 136 150 o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory…. (p. 136-156) cajal, l. c. h. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. concessionário, ocasionados, direta ou indiretamente, pela crise; (v) reequilíbrio do contrato de concessão; ou, até mesmo, a (iv) rescisão do contrato de concessão. 43 assim, em consonância com as orientações da risk-based theory, a dinamicidade dos riscos – e das incertezas – exige a utilização de ferramentas personalizadas44, possibilitando a construção de uma estrutura transparente e sistemática para a regulação.45 nessa altura do cenário pandêmico, a revisão contratual parece um instrumento regulatório que revela certa adequabilidade. diante de um evento não originado por culpa das partes, mas capaz de abalar fortemente o contrato, a prioridade deve ser a garantia da viabilidade da concessão para garantir a continuidade da prestação dos serviços públicos. a negociação, nesse sentido, apresenta-se como mecanismo capaz de mitigar os impactos da pandemia ao gerar liquidez concomitante ao evento desequilibrador.46 em reflexão acerca dos impactos da crise econômica de 2014 sobre os contratos de concessão, o professor flávio amaral garcia, partindo da premissa que cada parte deve suportar os riscos contratualmente pactuados, questiona: devem as partes suportar integralmente as consequências dos riscos contratualmente assumidos quando se tornam extraordinariamente custosos em razão da abrupta mudança do cenário, como vem ocorrendo com a crise econômica brasileira?47. o raciocínio e as conclusões apresentadas pelo professor convergem com as aqui expostas: o que tem ocorrido em vários contratos concessionais é que sua celebração ocorreu em um cenário de estabilidade econômica mas sua execução vem sendo embaraçada pela abrupta mudança da conjuntura macroeconômica do país, criando dificuldades para os entes públicos e para os contratantes privados manterem o equilíbrio econômico-financeiro originalmente 43alencar, leticia lins de; entre riscos e incertezas: onde se enquadra o covid -19? in: cunha filho, alexandre jorge carneiro da et al (coord.). direito em tempos de crise: covid-19 volume iv contratos administrativos controle. são paulo: quartier latin, 2020. p. 61-70. p. 64. 44heijden, jeroen van der. risk governance and risk-based regulation: a review of the international academic literature. state of the art in regulatory governance research paper series, wellington, p. 1-33, jun. 2019. p. 9. 45black, julia; baldwin, robert. really responsive risk-based regulation. lse research online: law and policy, londres, v. 32, n. 2, p. 1-31, mar/jun. 2010. p. 2. 46alencar, leticia lins de; entre riscos e incertezas: onde se enquadra o covid -19? in: cunha filho, alexandre jorge carneiro da et al (coord.). direito em tempos de crise: covid-19 volume iv contratos administrativos controle. são paulo: quartier latin, 2020. p. 61-70. p. 67-68. 47garcia, flávio amaral. concessões, parcerias e regulação. são paulo: malheiros, 2019. p. 189-190. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no... (p. 136-156) 151 cajal, l. c. h. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. estabelecido. é exatamente nos contratos concessionais que os efeitos da crise econômica são mais contundentes, porquanto se trata de relações duradouras e sujeitas a longos prazos para execução do objeto. (...) quando as bases e as circunstâncias externas que motivaram as partes a conformar a relação contratual (inclusive a própria matriz de risco) são drasticamente alteradas, inviabilizando o atingimento da finalidade primária do contrato e alterando profundamente o equilíbrio econômico-financeiro pactuado, têm-se a quebra da base objetiva do negócio e o legítimo direito dos contratantes de promoverem a revisão do pacto. supor que as partes devam manter tudo como está, mesmo diante de aguda transformação das circunstâncias econômicas exógenas ao contrato, bastante o suficiente para desequilibrar financeiramente a relação e gerar iniquidades e injustiças gravosas para um dos contratantes, é ignorar a boa-fé como pressuposto das públicas relações contratuais. (...) a álea extracontratual (crise econômica) impacta diretamente a matriz de risco, não para justificar a modificação na sua alocação ou distribuição original, mas para motivar uma revisão do contrato que possa reestabelecer a justiça comutativa maculada pela inesperada alteração da exógena conjuntura macroeconômica do país. (...) se o contrato de concessão é incompleto, com mais razão incompleta será a alocação de riscos, em especial no que se refere às suas consequências em cenários extremados e totalmente distintos daquele inicialmente pactuado. uma adequada partilha de riscos é o ponto de partida, e não de chegada, das lacunas e integrações que se sucedem durante a gestão e a execução dos contratos concessionais duradouros. (...) o aspecto central da formulação do raciocínio que ora se estrutura é o seguinte: uma vez demonstrado e comprovado que a conjuntura econômica foi drasticamente alterada, produziu consequências na matriz de risco que foi definida conjuntamente pelas partes, é cabível a revisão do contrato. 48 necessário pontuar, para concluir, que qualquer modificação nos contratos de concessão exige adequada motivação. conforme impõem os artigos 50, §1º, da lei nº 9.784/9949 e 20, parágrafo único, do decreto-lei nº 4.657/4250, 48garcia, flávio amaral. concessões, parcerias e regulação. são paulo: malheiros, 2019. p. 190-195. 49art. 50. os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: § 1o a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. brasil. lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal. brasília, 29 jan. 1999. 50art. 20. nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. 152 o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory…. (p. 136-156) cajal, l. c. h. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. a motivação deve ser “explícita, clara e congruente, indicando os fatos e fundamentos jurídicos, bem como a necessidade e adequação da alternativa adotada para contornar os efeitos da crise”.51 conclusão a pandemia de covid-19 inaugurou um cenário até então inimaginável. há mais de um ano todas as áreas do conhecimento esforçam-se para solucionar as consequências decorrentes da contaminação por sars-cov-2. no campo do direito administrativo, um dos esforços necessários recai sobre as possíveis soluções para manutenção da viabilidade dos contratos de concessão e, consequentemente, da continuidade da prestação de serviços públicos. em primeira aproximação, a solução apresentada foi o enquadramento da pandemia na matriz de risco como caso fortuito ou força maior, riscos tradicionalmente alocados ao poder concedente. entretanto, a conclusão é imprecisa e tem condão de desnaturar o próprio instituto da matriz de risco. a pandemia, em realidade, encaixa-se, como uma luva, no conceito de incerteza. em outras palavras, é um evento que, além da ocorrência duvidosa, não poderia ser previsto pelos melhores conhecimentos disponíveis à época. portanto, admitir seu enquadramento em qualquer risco expresso em matriz equivaleria a admitir a existência de “risco da incerteza”. a alocação objetiva de riscos tornar-se-ia, então, vasta a ponto de tonar a matriz de risco inócua e incongruente. a matriz de risco é, portanto, no cenário atual, instrumento regulatório ineficiente para reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão. por ora, a revisão contratual parece ser ferramenta mais adequada, desde que utilizada em conjunto com motivação que disponha sobre os motivos de fato e de direito que indicam que a modificação contratual é a melhor alternativa disponível. nesse sentido, a risk-based theory pontua que é preciso que o regulador seja dotado com apoio político, autonomia e capacidade e expertise. somente assim, seria possível a não utilização de instrumento regulatório tão consolidado tal qual a matriz de risco para a utilização da ferramenta da revisão contratual. parágrafo único. a motivação demonstrará a necessidade e a adequação d a medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. brasil. decreto-lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942. lei de introdução às normas do direito brasileiro. rio de janeiro, 04 set. 1942. 51alencar, leticia lins de; entre riscos e incertezas: onde se enquadra o covid -19? in: cunha filho, alexandre jorge carneiro da et al (coord.). direito em tempos de crise: covid-19 volume iv contratos administrativos controle. são paulo: quartier latin, 2020. p. 61-70. p. 68. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no... (p. 136-156) 153 cajal, l. c. h. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. escolha que, apesar de contraintuitiva no primeiro momento, parece mais eficiente para contornar os efeitos da pandemia e garantir, além da viabilidade dos contratos concessão, a continuidade da prestação dos serviços públicos. referências bibliográficas alencar, leticia lins de. equilíbrio na concessão. belo horizonte: fórum, 2020. _______; entre riscos e incertezas: onde se enquadra o covid-19? in: cunha filho, alexandre jorge carneiro da et al (coord.). direito em tempos de crise: covid-19 volume iv contratos administrativos controle. são paulo: quartier latin, 2020. p. 61-70. almeida, fernando menezes de. contrato administrativo. são paulo: quartier latin, 2012. ________; reisdorfer, guilherme f. dias. covid-19: imprevisão e fato do príncipe nos contratos administrativos. in: cunha filho, alexandre jorge carneiro da et al (coord.). direito em tempos de crise: covid-19 volume iv contratos administrativos controle. são paulo: quartier latin, 2020. p. 25-37. black, julia; baldwin, robert. really responsive risk-based regulation. lse research online: law and policy, londres, v. 32, n. 2, p. 1-31, mar/jun. 2010. brasil. advocacia-geral da união. consultoria-geral da união. consultoria jurídica junto ao ministério da infraestrutura. parecer n. 261/2020/conjut-minfra/cgu/agu. 15 abr. 2020. carvalho filho, josé dos santos. manual de direito administrativo. 34. ed. rio de janeiro: atlas, 2020. e-book. di pietro, maria sylvia zanella. parcerias na administração pública. 11. ed. rio de janeiro: forense, 2017. e-book. garcia, flávio amaral. concessões, parcerias e regulação. são paulo: malheiros, 2019. guimarães, fernando vernalha. o equilíbrio econômico-financeiro nas concessões e ppps: formação e metodologias para recomposição. in: moreira, egon bockmann (coord.). tratado do equilíbrio 154 o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory…. (p. 136-156) cajal, l. c. h. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. econômico-financeiro: contratos administrativos, concessões, parcerias público-privadas, taxa interna de retorno, prorrogação antecipada e relicitação. 2. ed. belo horizonte: fórum, 2020. p. 99-117. haines, fiona. addressing the risk, reading the landscape: the role of agency in regulation. regulation & governance, melbourne, v. 5, n. 1, p. 118-144, mar. 2011. heijden, jeroen van der. risk governance and risk-based regulation: a review of the international academic literature. state of the art in regulatory governance research paper series, wellington, p. 1-33, jun. 2019. marques neto, floriano de azevedo. concessões. belo horizonte: fórum, 2016. ________; savioli, anna beatriz. equilíbrio contratual na concessão em meio à pandemia: o extraordinário não pode ter tratamento ordinário. in: cunha filho, alexandre jorge carneiro da et al (coord.). direito em tempos de crise: covid-19 volume iv contratos administrativos controle. são paulo: quartier latin, 2020. p. 39-50. mello, celso antônio bandeira de. curso de direito administrativo. 31. ed. são paulo: malheiros, 2014. oliveira, rafael rezende. administração pública, concessões e terceiro setor. 3. ed. rio de janeiro: forense, 2015. e-book. stroppa, christianne de carvalho; melissopoulos, artur giolito. a teoria da imprevisão na lei nº 8.666/93 e sua aplicação perante a pandemia da covid-19. in: cunha filho, alexandre jorge carneiro da et al (coord.). direito em tempos de crise: covid-19 volume iv contratos administrativos controle. são paulo: quartier latin, 2020. p. 51-59. world health organization. who director-general's opening remarks at the media briefing on covid-19: 11 march 2020. 11 march 2020. disponível em: https://www.who.int/directorgeneral/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-themedia-briefing-on-covid-19---11-march-2020. acesso em: 11 maio 2021. normas e julgados o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no... (p. 136-156) 155 cajal, l. c. h. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. brasil. constituição (1988). constituição da república federativa do brasil de 1988. brasília, df, 5 out. 1988. ________. decreto-lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942. lei de introdução às normas do direito brasileiro. rio de janeiro, 04 set. 1942. ________. lei nº 8666, de 21 de junho de 1993. regulamenta o art. 37, inciso xxi, da constituição federal, institui normas para licitações e contratos da administração pública e dá outras providências. brasília, 21 jun. 1993. ________. lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da constituição federal, e dá outras providências. brasília, df, 13 fev. 1995. ________. lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal. brasília, 29 jan. 1999. ________. lei nº 10406, de 10 de janeiro de 2002. institui o código civil. brasília, 10 jan. 2002. ________. lei nº 11079, de 30 de dezembro de 2014. institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. brasília, 30 dez. 2014. ________. decreto legislativo nº 6, de 20 de março de 2020. reconhece, para os fins do art. 65 da lei complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do presidente da república encaminhada por meio da mensagem nº 93, de 18 de março de 2020. brasília, 20 mar. 2020. ________. lei nº 14133, de 01 de abril de 2021. lei de licitações e contratos administrativos. brasília, df, 1º abr. 2021. 156 o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory…. (p. 136-156) cajal, l. c. h. o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro (p. 131-150) 131 oliveira, a. c. b. de. as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 131-150, maio 2018. as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro regulatory agencies and the constitutional brazilian system submetido(submitted): 09/12/2017 ana carolina borges de oliveira* parecer(revised): 28/12/2017 aceito(accepted): 04/01/2018 resumo propósito – o presente estudo pretende investigar o papel normativo das agências reguladoras e, por conseguinte, verificar se o modelo de separação de poderes adotado pela atual constituição federal estaria superado, ou seja, busca-se analisar se há uma incompatibilidade entre o modelo constitucional brasileiro e a atividade normativa desenvolvida pelas agências reguladoras no brasil. metodologia/abordagem/design – a presente pesquisa terá como pressupostos teóricos a teoria da separação de poderes desenvolvida por montesquieu e sua influência nas ordens política e jurídica brasileiras. adotará, também, como base teórica, o modelo proposto por jürgen habermas. por fim, analisará o fenômeno regulatório no brasil, bem como a estrutura e os papéis desempenhados pelas agências reguladoras no atual sistema; a fim de verificar se é possível defender que a teoria da separação dos poderes proposta pela constituição federal de 1988 está superada resultados – conclui-se que o papel desempenhado pelas agências reguladoras no contexto jurídico-político brasileiro pode ser enquadrado como a atuação de novo ator no processo de formação política que culmina em decisões sobre leis e políticas. palavras-chave: separação dos poderes, agências reguladoras, poder normativo, teoria discursiva, modelo constitucional brasileiro. abstract purpose – this article tackles the role of the regulatory agencies and, therefore, verifies the separation of powers model adopted by the brazilian constitution, focused on how the constitutional brazilian system adopted the liberal principle of the separation of powers. methodology/approach/design – this research analyzes montesquieu’s theory of separation of powers and its influence on the constitutional brazilian system. it studies the model proposed by jürgen habermas, who proposes a discursive theory of law. finally, it examines the regulatory phenomenon in brazil, as well as the structure and the roles played by regulatory agencies in acts. *advogada. professora de direito civil (contratos e teoria geral dos contratos e responsabilidade civil) na faculdade processus. mestre em direito e políticas públicas pelo centro universitário de brasília (uniceub). bolsista do cnpq. foi estagiária-docente do curso de mestrado do centro universitário uniceub. especialista em contratos e responsabilidade civil pelo instituto brasiliense de direito público (idp). bacharel em direito pelo centro universitário de brasília (uniceub). e-mail: anacarolinaboliveira@gmail.com. mailto:anacarolinaboliveira@gmail.com 132 as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro (p. 131-150) oliveira, a. c. b. de. as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 131-150, maio 2018. findings – it is concluded that the role of regulatory agencies in the constitutional brazilian system can be framed as the new actor in the policy formation process that culminates in decisions about laws and policies. keywords: separation of powers, regulatory agencies, legislative power, discursive theory, constitutional brazilian system. introdução o estado regulador, mediante regulação normativa centralizada elaborada por suas agências reguladoras, produz normas voltadas às determinações de políticas, diretrizes e metas de desempenho de um setor, com o intuito de garantir prestações materiais para fruição pelos cidadãos dos seus direitos. nesse sentido, no contexto atual brasileiro, o estado regulador tem ampliado sua atuação normativa. assim, ao analisar o papel desempenhado pela regulação no direito brasileiro, verifica-se que pode haver uma incompatibilidade entre a teoria da separação de poderes adotada pela constituição federal de 1988 (por ter nítida influência da teoria desenvolvida por montesquieu) e a atividade normativa produzida pelas agências reguladoras. logo, em razão da possível superação da teoria da separação de poderes proposta por montesquieu pela atual constituição brasileira, torna-se necessário investigar a prática institucional dessas agências e, consequentemente, verificar se o modelo de separação de poderes adotado pela atual constituição federal estaria superado. nesse sentido, a presente pesquisa terá como pressupostos teóricos a teoria da separação de poderes desenvolvida por montesquieu e sua influência nas ordens política e jurídica brasileiras. adotará, também, como base teórica, o modelo proposto por jürgen habermas, que entende que a teoria da separação dos poderes está superada e propõe, assim, a teoria discursiva do direito. por fim, analisará o fenômeno regulatório no brasil, bem como a estrutura e os papéis desempenhados pelas agências reguladoras no atual sistema; a fim de verificar se é possível defender que a teoria da separação dos poderes proposta pela constituição federal de 1988 está superada e se é possível compreender o atual arranjo dos poderes e da regulação sob a ótica da teoria discursiva. portanto, o estudo parte-se da seguinte indagação: o atual papel normativo desempenhado pelas agências reguladoras é compatível com o sistema de separação de poderes adotado pelo modelo constitucional brasileiro? com o objetivo de responder ao referido problema, primeiramente, serão analisadas as bases teóricas do presente estudo: a teoria da separação de as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro (p. 131-150) 133 oliveira, a. c. b. de. as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 131-150, maio 2018. poderes proposta por montesquieu e sua adoção pela atual constituição brasileira e, após, será analisada a teoria discursiva proposta por habermas. posteriormente, serão analisadas as normas constitucionais e legais que estruturam as agências reguladoras no direito brasileiro, como forma de verificar o papel por elas desempenhado no modelo de separação de poderes adotado no direito brasileiro e constatar se suas atividades estão compatíveis com tal modelo ou se seria possível verificar que elas se aproximam da teoria discursiva proposta por habermas. por fim, após a análise da teoria da separação de poderes adotada pela constituição federal de 1988, seria possível entender que ela se encontra defasada e não responde mais às atuais necessidades do estado brasileiro, principalmente no que tange à atuação das agências reguladoras. a teoria liberal da separação de poderes o constitucionalismo, explica roger stiefelmann leal (2006, p. 13), surgiu como reação aos regimes autocráticos que imperavam na europa durante os séculos xvii e xviii. assim, a constituição foi criada para definir as regras da organização fundamental do estado (ferreira filho, 2007, p. 3). nesse conceito, um estado só será constitucional, se permitir que os indivíduos usufruam de liberdade, segurança e propriedade e desde que o poder esteja distribuído por diversos órgãos (miranda, 2001, p. 17). essa foi a base da tese desenvolvida por montesquieu ao elaborar o principio da separação de poderes, com fundamento no modelo institucional da inglaterra (leal, 2006, p. 14)1. sua obra, o espírito das leis, escrita na metade do século xviii, foi criada com o objetivo de frear ou, até mesmo, acabar com o absolutismo, já́ que a finalidade precípua da divisão do poder em mais de um órgão ou titular “reside em adotar uma organização política apta a obstar o seu uso arbitrário ou abusivo” (leal, 2006, p. 05). assim, verifica-se que montesquieu aponta a inglaterra como a única “nação do mundo que tem como objeto direto de sua constituição a liberdade política” (leal, 2006, p. 06). tal liberdade política, dessa forma, é o objetivo 1cumpre ainda ressaltar que montesquieu não cria um modelo político, ele mostra como é o modelo inglês. assim, para ele, constituição é o fato, é o modo de organização de um estado, já que na inglaterra não há uma constituição escrita. ainda nesse aspecto, roger stiefelmann leal (2006, p. 14) explica que “embora se noticie que as primeiras constituições escritas – editadas pelas ex-colônias inglesas após a proclamação de sua independência – fossem consubstanciadas em apenas um ato solene, é de salientar que uma constituição escrita admite ser estruturada em mais de um documento”. 134 as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro (p. 131-150) oliveira, a. c. b. de. as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 131-150, maio 2018. final da teoria da separação de poderes nos moldes propostos por montesquieu. nesse sentido, montesquieu (2001, p. 118) defende que “a liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem”, ou seja, somente a lei pode limitar a liberdade. entretanto, não basta que exista liberdade, é necessário também que haja o governo moderado2 e que, neste, não se abuse do poder, já que o poder precisa de limites (montesquieu, 2001, p. 118). com este objetivo, a teoria da separação de poderes desenvolvida por montesquieu atribui três funções distintas: executiva3, legislativa e judicial e, por isso, afirma que há em cada estado, três espécies de poderes: o poder “legislativo, o poder executivo das coisas que dependem dos direitos das gentes, e o executivo das que dependem do direito civil” (montesquieu, 2001, p. 118). segundo o autor, para que o homem não abuse do poder, é necessário que “o poder freie o poder” (montesquieu, 2001, p. 118). dessa forma, a lei é fruto do acordo entre o rei, a nobreza e o povo, representados, respectivamente, pelos poderes executivo e legislativo. percebe-se, então, que tais poderes têm interesses diversos e, por vezes, conflitantes, razão pela qual o entendimento entre os dois é raro, tornando a produção legislativa praticamente nula. com a pequena elaboração de leis, reduz-se a atuação do estado. é este, portanto, o objetivo de montesquieu: se não há leis, não há, também, atuação do estado, gerando, finalmente, mais liberdade às pessoas. nesse sentido, explica josé levi do amaral júnior (2008, p. 177) que os poderes de legislar e de executar, “em montesquieu, são neutralizados pela comunhão de funções entre eles”. isso significa que, como o poder de legislar é formado pelos interesses da câmara alta (nobreza) e da câmara baixa (representantes eleitos), somente pela exata coincidência de vontades entre estas duas câmaras é que o poder legislativo estatui. assim, “do contrário, uma câmara neutraliza a outra” (amaral júnior, 2008, p. 177). entretanto, conforme explica amaral júnior (2008, p. 178), ainda que “ambas as casas parlamentares coincidam em suas vontades de estatuir, é 2a noção de governo moderado, para montesquieu, deriva da combinação das três formas puras de governo de aristóteles, são elas: monarquia, aristocracia e república. 3é importante ressaltar que, conforme explica josé levi do amaral júnior (2008, p. 170), “o sistema constante do capítulo vi do livro xi de o espírito das leis, é o presidencialismo clássico”. assim, o presente trabalho parte do pressuposto de que o país em estudo também adota o sistema presidencialista, uma vez que no sistema parlamentarista, monárquico, semipresidencialista, as relações entre executivo e legislativo se desenvolvem de forma diversa da do presidencialista. essa é uma das razões que levaram o estudo a examinar os países latino-americanos, especificamente a argentina, já que a maioria deles adotou o sistema tripartite de montesquieu, inclusive o presidencialismo.. as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro (p. 131-150) 135 oliveira, a. c. b. de. as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 131-150, maio 2018. necessário, ainda, que o poder executivo não rejeite a decisão parlamentar”, por meio do veto. consolida-se, portanto, a neutralização do poder de legislar e do poder de executar, uma vez que, segundo montesquieu (2001, p. 122), “o corpo legislativo, sendo composto de duas partes, uma paralisará a outra por sua mútua faculdade de impedir. todas as duas serão paralisadas pelo poder executivo, que o será, por sua vez, pelo poder legislativo”. por isso, observa-se que o objetivo da teoria de separação de poderes é formar uma pausa, inação, já́ que esses poderes são obrigados a caminhar de acordo, tendo em vista que a paralisia gerada não possibilita a formação de um acordo, de uma decisão. e, por fim, amaral júnior (2008, p. 178) conclui, “há que entender as razões de montesquieu: como liberal clássico que é, pretende prevenir o absolutismo. então, quanto mais limitado for o poder do estado, melhor”. logo, esse é um dos fundamentos do sistema inglês, com origem no modelo da commom law, já que a partilha de funções entre os poderes tende a levar ao não fazimento de leis e, consequentemente, a uma maior liberdade, consolidando, assim, o liberalismo. verifica-se, portanto, nitidamente, que a ideia da separação de poderes implica em um mecanismo de freios e contrapesos, já estudado por montesquieu, em que as funções devem ser partilhadas, para haver a limitação entre os poderes. ou, em outras palavras, o conflito entre executivo e legislativo é uma peculiaridade prevista e desejável da teoria de separação de poderes clássica, uma vez que tal travamento é uma anomalia do próprio sistema. nesse sentido, explica gabriel negretto (2002, p. 301) que o meio de prevenir a usurpação consistiu em outorgar a cada uma das autoridades estatais um poder de veto que servisse ao mesmo tempo como arma de defesa e instrumento de controle sobre as demais. assim, verifica-se que tal modelo gera a paralisia legislativa, pois torna-se difícil encontrar um acordo entre os interesses diferenciados defendidos por cada ramo do poder. portanto, a ideia central desse sistema é proteger o status quo, possibilitando o acordo legislativo apenas por meio de amplas coligações, deixando o interesse minoritário praticamente fora. nesse aspecto, segundo anna cândida da cunha ferraz (1994, p. 13), o essencial da doutrina da separação de poderes de montesquieu, em prol de se constituir um estado respeitoso das liberdades, é mister dividir o exercício do poder, estabelecendo um sistema de freios e contrapesos. portanto, trata-se de um arranjo jurídico-institucional que propicia a interferência de um poder sobre o outro para impedir abusos e “propiciar a harmonia no relacionamento entre os poderes” (ferraz, 1994, p. 14). 136 as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro (p. 131-150) oliveira, a. c. b. de. as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 131-150, maio 2018. carré de malberg (1998, p. 833) explica que a separação de poderes, como desenvolvida por montesquieu, é irrealizável, porque, ao exigir que cada função material de poder seja concedida em sua totalidade a um órgão, implicaria numa divisão de poderes que, não só paralisaria a atuação do estado, mas também arruinaria sua unidade. tal modelo de separação de poderes foi definido nos estados unidos, inicialmente, nos federalist papers, durante o processo de ratificação da constituição estadunidense. nesse sentido, explica gabriel negretto (apud hamilton, 2003, p. 300) que as primeiras constituições das colônias estadunidenses foram zelosas em delinear com precisão as funções de cada ramo do poder, com o objetivo principal de fortalecer as assembleias legislativas frente ao executivo. entretanto, cumpre ressaltar que é esse o objetivo da teoria de montesquieu (2001, p. 118), já que, quanto menor a atuação do estado, mais liberdade os homens terão, pois, “a liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem”. dessa maneira, conforme demonstrado por essa breve análise, é possível aferir que o modelo de separação de poderes foi criado para um estado liberal, em que a atuação do governo seja mínima. assim, quando este modelo é transplantado para países que não possuem tradição liberal, tal estrutura acaba criando anomalias, conforme se verificará no caso brasileiro. a teoria da separação de poderes na constituição federal de 1988 após o estudo da teoria da separação de poderes, enfatizando sua origem, seus principais fundamentos e seu funcionamento, passa-se à análise da influência desse modelo no sistema constitucional brasileiro. em primeiro lugar, como foi dito, a teoria da separação de poderes de montesquieu (2001, p. 118) foi desenvolvida com base no modelo inglês, tendo repercussão nos estados unidos em decorrência da colonização inglesa e por causa do modelo da commom law adotado por esses dois países. também, como restou analisado, verificou-se que “a separação de poderes é o principio fundamental da organização política liberal” uma vez que tal divisão surgiu para limitar a atuação do rei absolutista (montesquieu, 2001, p. 135). assim, “a gloriosa revolução pôs no mesmo pé a autoridade real e a autoridade do parlamento” (ferreira filho, 2007, p. 136), para defender os direitos naturais e imprescritíveis do homem: a liberdade, a prosperidade, a segurança e a resistência à opressão4. 4cf. art. 2o da declaração dos direitos do homem e do cidadão. (onu, 1948). as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro (p. 131-150) 137 oliveira, a. c. b. de. as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 131-150, maio 2018. por outro lado, verifica-se que a vigência deste modelo é limitada na américa latina, conforme explica gabriel negretto: dado que la mayoría de los regímenes constitucionales de la región o bien han limitado la representácion de interesses diversos em cada rama de poder o bien han moderado sus capacidades de bloqueo mutuo, sobre todo concentrando em el ejecutivo el poder de promover câmbios de legislación (negretto, 2002, p. 299). dito isso, é possível identificar algumas distorções geradas pela implantação de tal sistema liberal na américa latina: “a paralisia gerada pelo sistema de freios e contrapesos possibilita a utilização de benefícios fiscais, incrementando o gasto público, por meio da compra direta de votos para obter um acordo legislativo, uma vez que o sistema, precisando funcionar, necessita da aprovação de leis e de políticas públicas elaboradas pelo executivo” (negretto, 2002, p. 311, tradução nossa). é por isso que uma das formas de suprimir o conflito entre os poderes é evitar que o partido do presidente conte com uma representação minoritária no congresso, pois, caso isso ocorra, o exercício da função governamental pelo presidente acaba sendo inviabilizado pelo legislativo (negretto, 2002, p. 313). para evitar, portanto, que isso ocorra, seria necessária a aplicação de três mecanismos. o primeiro é suprimir o mecanismo de eleições não concorrentes de presidente e legisladores, para obter uma maior congruência entre os interesses representados por esses dois poderes. o segundo é adotar a eleição direta para presidência, por meio do sistema majoritário, reduzindo, dessa forma, o numero de partidos que competem para eleição presidencial. e, por último, a adoção do sistema proporcional para eleição dos deputados, para haver a elaboração de listas de candidatos que acumulem os votos obtidos nas mãos do partido, objetivando fortalecer cada partido internamente (negretto, 2002, p. 313). apesar da existência de tais mecanismos em vários sistemas políticos da américa latina, ainda encontram-se governos divididos e maiorias presidenciais pouco coesas, conforme se verifica no sistema constitucional brasileiro disposto na constituição federal de 1988. tal redução decorre, principalmente, do fato de que a adoção do sistema de freios e contrapesos nesses países, inclusive no brasil, implicou na paralisia legislativa, gerando, consequentemente, pouca atuação do presidente da república. 138 as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro (p. 131-150) oliveira, a. c. b. de. as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 131-150, maio 2018. assim, explica negretto (2002, p. 318) que, para tentar aumentar o poder do presidente5, já que o estado social requer maior atuação na elaboração de políticas públicas pelo executivo; em casos mais extremos, algumas constituições (brasil, chile, argentina, colômbia, peru) dotam o presidente da capacidade de introduzir mudanças legislativas por meio de decretos com força de lei, normalmente limitados a circunstâncias de urgência e sujeitos à aprovação posterior, expressa ou tácita, do congresso. essa é, pois, uma das evidências de que o sistema norte-americano de separação de poderes precisa sofrer adaptações à realidade dos países latinoamericanos, como forma de garantir a governabilidade, criando um sistema que evite a probabilidade de conflito entre os ramos do governo e, consequentemente, reduza a possibilidade de haver corrupção. outra evidência desta deturpação é verificada quando o presidente eleito não detém a maioria no congresso, uma vez que, mesmo por meio da utilização de decretos com força de lei, o exercício do governo pode-se tornar inviável. isso decorre, portanto, do sistema político adotado, pois conduz a uma diversidade de interesses entre o legislativo e o executivo. e, assim, indaga-se: qual seria a solução adotada pelo presidente ao se defrontar com tal situação? ou, em outras palavras: como um modelo de organização de poderes que tende à paralisia, ou seja, à limitação da atuação do estado, pode funcionar em países em que o estado precisa agir para garantir a liberdade humana? após essa contextualização, cumpre, brevemente, analisar o contexto histórico e as principais bases da constituição federal de 1988. manoel gonçalves ferreira filho (2011, p. 145), ao analisar o referido contexto, explica que da nova constituição se esperava mais do que uma nova base democrática, se esperava “a solução – ou pelo menos o equacionamento – de todos os problemas nacionais”, daí o nome “constituição-cidadã”. assim, a atual constituição brasileira é a mais longa de todas as brasileiras e uma das mais extensas do mundo; sendo além de analítica, também detalhista; uma vez que o intuito do legislador constituinte era regular tudo, integralmente (ferreira filho, 2011, p. 146). esse dirigismo também pode ser verificado na ordem econômica; uma vez que, dentre os seus princípios, tem-se a livre iniciativa e, por outro lado, mantém-se em favor do estado um amplo espaço monopolístico. prevendo-se, assim, um estado onipresente (ferreira filho, 2011, p. 147). entretanto, hoje, a constituição de 1988 é vista com outros olhos. fatos que comprovam essa alteração na visão são as inúmeras emendas 5sobre o poder do presidente da república e o estado administrativo, vide: vermeule, 2016, p. 56. as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro (p. 131-150) 139 oliveira, a. c. b. de. as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 131-150, maio 2018. constitucionais promulgadas e outras profundas emendas que estão por vir. mas, é importante lembrar, que essas inúmeras emendas já eram previstas. isso porque “qualquer inflexão da política governamental que não coincida com a preferida pelo constituinte em 1988” requer alteração constitucional, dada a sua característica detalhista (ferreira filho, 2011, p. 148). além disso, um dos méritos da constituição federal de 1988 foi o fortalecimento da cidadania proporcionado que multiplicou os meios de defender o interesse público ao ampliar a ação popular e a legitimidade para ação direta de inconstitucionalidade e dispor sobre a ação civil pública, a iniciativa popular, dentre outros mecanismos de exercício da cidadania (ferreira filho, 2011, p. 148). com base nessa breve contextualização da constituição federal de 1988, verifica-se que a lei, no atual sistema constitucional, não tem a função de limitar o poder, tal como previsto por montesquieu. a lei passa a ter a função de implantar política públicas, de criar direitos e deveres, já que a atual constituição, ao implantar a democracia e a cidadania, acabou ampliando o espaço público de debates. nesse aspecto, embora analise o sistema norte-americano, adrian vermeule (2016, p. 01, tradução nossa) explica que a lei abandonou sua pretensão imperial nos últimos tempos e passou a representar o poder imparcial de resolver e reconciliar os conflitos locais entre as atividades governamentais. assim, ele entende que a lei renunciou à sua autoridade, passando a tratar de acordos e negociações do governo ou, ainda, passando a implementar políticas públicas que traduzem os interesses políticos em jogo. com base nisso, é possível entender que o atual sistema de separação dos poderes adotado pela constituição federal de 1988, por ter fundamento nos princípios do estado liberal, é incompatível com o modelo estatal brasileiro, já que, dentre outras razões, este adota um conceito de lei como implementadora de políticas públicas e não apenas para limitar o poder e garantir o exercício da liberdade. é, portanto, nesse contexto que se desenvolverá o estudo sobre o papel das agências reguladoras e a teoria da separação de poderes, tendo como pano de fundo a teoria discursiva proposta por habermas. a teoria discursiva de jürgen habermas como visto, a passagem do estado liberal para o estado social proporcionou, dentre várias discussões e debates, a busca por um novo paradigma para o sistema jurídico. nesse contexto, habermas (1997), em sua obra “direito e democracia: entre facticidade e validade”, apresenta as 140 as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro (p. 131-150) oliveira, a. c. b. de. as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 131-150, maio 2018. proposições fundamentais da teoria do agir comunicativo com suas bases filosóficas. inicialmente, cumpre salientar que o presente estudo não pretende esgotar a análise da referida obra; busca, tão-somente, levantar alguns dos principais pontos que tratam da teoria da separação de poderes e servem de base para o trabalho. segundo habermas (1997, p. 20), a teoria do agir comunicativo substitui a razão prática pela comunicativa, pois esta se distingue daquela “por não estar adstrita a nenhum ator singular nem a um macrossujeito sociopolítico”. nesse sentido, explica habermas (1997, p. 20) que “a razão comunicativa, ao contrário da figura clássica da razão prática, não é uma fonte de normas do agir”. a razão comunicativa possui um conteúdo normativo somente “na medida em que aquele que age comunicativamente é obrigado a apoiar-se em pressupostos pragmáticos” (habermas, 1997, p. 20). assim, a teoria do agir comunicativo permite que o sujeito se utilize da prescrição normativa não como indicação concreta para o desempenho de tarefas práticas, mas sim como uma orientação na base de pretensões de validade. é esse o contexto que se desenvolve o conceito de razão comunicativa, que habermas situa no âmbito de uma teoria reconstrutiva da sociedade (habermas, 1997, p. 21). dessa forma, no estado social, o conceito tradicional de razão adquire um novo valor: ele se transforma num fio condutor para a reconstrução de discursos formadores de opinião e preparadores da decisão (habermas, 1997, p. 21). como explica habermas: nessa perspectiva, as formas de comunicação da formação política da vontade no estado de direito, da legislação e da jurisprudência, aparecem como partes de um processo mais amplo de racionalização dos mundos da vida de sociedades modernas pressionadas pelos imperativos sistêmicos (habermas, 1997, p. 22). assim, em linhas gerais, habermas (1997, p. 214) explica que o processo de formação política que culmina em decisões sobre leis e políticas não está mais adstrito ao âmbito dos partidos políticos. está também influenciado pela formação informal da opinião na esfera pública política, aberta a todos os cidadãos. o espaço público de discussões contribui para a formação política da vontade e, por isso, deve ser protegido por direitos fundamentais, levando em conta o espaço que devem proporcionar o fluxo livre de opiniões, pretensões de validade e tomadas de posição (habermas, 1997, p. 214). dessa forma, as comunicações políticas dos cidadãos estendem-se a todos os assuntos de interesse público e desaguam, no final das contas, nas as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro (p. 131-150) 141 oliveira, a. c. b. de. as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 131-150, maio 2018. decisões de corporações legislativas. verifica-se, portanto, que as comunicações políticas dos cidadãos visam a formação das leis e esse processo é assumido pelos partidos políticos, “que fundamentam leis de acordo com um processo democrático” (habermas, 1997, p. 215). as leis, nesse novo espaço público de discussão, são fruto de um processo democrático de formação política e formam a base para pretensões jurídicas individuais, que resultam na aplicação das leis a casos singulares ou na aplicação pelo executivo. e, por fim, tais pretensões podem ser reclamadas judicialmente e daí resulta a garantia dos caminhos do direito e o princípio da garantia de uma proteção jurídica individual ampla (habermas, 1997, p. 215). aqui está o novo sentido da teoria da separação de poderes conforme proposto por montesquieu. segundo habermas (1997, p. 216), é o princípio da legalidade da administração que esclarece o sentido nuclear da divisão dos poderes. e, com esse novo espaço público de discussões, o novo arranjo institucional de separação dos poderes “tem por finalidade amarrar a aplicação do poder administrativo ao direito normatizado democraticamente”, para garantir que o poder administrativo só se regenere a partir do poder comunicativo produzido conjuntamente pelos cidadãos. em outras palavras, a atividade normativa no estado social parte das discussões produzidas pelos cidadãos e, ao mesmo tempo, limita a atuação do poder administrativo, pois este deve pautar sua atuação na realização dos interesses sociais e públicos. há, assim, um novo elemento na separação clássica de poderes: a participação dos cidadãos na formação política, contribuindo, assim, para um novo conceito de lei, ao comparado ao conceito liberal desenvolvido por montesquieu. para apresentar, resumidamente, essa ideia, importante trazer as palavras de habermas: “a organização do estado de direito deve servir, em última instância, à auto-organização política autônoma de uma comunidade, a qual se constitui, com o auxílio do sistema de direitos, como uma associação de membros livres e iguais do direito. as instituições do estado de direito devem garantir um exercício efetivo da autonomia política de cidadãos socialmente autônomos para que o poder comunicativo de uma vontade formada racionalmente possa surgir, encontrar expressão em programas legais, circular em toda a sociedade através da aplicação racional, da implementação administrativa de programas legais e desenvolver sua força de integração social – através da estabilização de expectativas e da realização de fins coletivos” (habermas, 1997, p. 220). verifica-se, dessa maneira, um novo conceito de lei, que constitui o elemento básico nas construções jurídicas do estado de direito burguês e 142 as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro (p. 131-150) oliveira, a. c. b. de. as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 131-150, maio 2018. permite, assim, a contraposição ao conceito liberal de lei descrita por montesquieu, já tratada nos capítulos antecedentes. a lei democrática passa a ser caracterizada como uma norma de caráter geral que retira sua validade através do “assentimento da representação popular, num procedimento caracterizado pela discussão e pela esfera pública” (habermas, 1997, p. 235). esse conceito de lei difere, portanto, do conceito adotado pela divisão liberal dos poderes. no modelo de montesquieu, a lei caracteriza-se através de princípios semânticos gerais e abstratos; sem dever a sua legitimidade ao processo democrático, mas sim à sua forma gramatical (habermas, 1997, p. 236). entretanto, à medida que as leis deixam de ser vistas como programas condicionais e passam a assumir a forma de programas finalísticos, essas leis surgem como normas gerais, formuladas sem nomes próprios e dirigidas a muitos destinatários indeterminados e contêm conceitos jurídicos indeterminados que abrem à administração um amplo espaço de opinião (habermas, p. 236-237). logo, como consequência do desenvolvimento que culminou no intervencionismo estatal, surgiram espaços cada vez mais amplos do direito e: “por isso uma administração planejadora, executora e configuradora não pode mais restringir-se à implementação técnica de normas gerais e suficientemente determinadas, sem levar em conta questões normativas” (habermas, 1997, p. 238). portanto, habermas (1997, p. 238) explica que o conceito de lei tal como defendida pela divisão liberal dos poderes não pode mais ser explicado suficientemente, na medida em que as leis passam a surgir de acordo com um procedimento democrático, no qual fundam uma proteção do direito garantido por tribunais independentes. assim, na teoria do discurso, as funções da legislação, da justiça e da administração se diferem de acordo com as formas de comunicação e potenciais de argumentos correspondentes, uma vez que a distribuição de competência entre as instâncias que fazem as leis, as que as aplicam e as que as executam resulta da distribuição das possibilidades de lançar mão de diferentes tipos de argumentos. por fim, conclui habermas (1997, p. 240) que a lógica da divisão dos poderes precisa ser realizada em estruturas modificadas que possibilitem a participação dos cidadãos na formação política. e, aqui, chega-se ao ponto de estudo do presente artigo, pois é nesse contexto que se verifica um novo conceito de lei, que se cria e se desenvolve a constituição federal de 1988, que é uma constituição analítica e contém as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro (p. 131-150) 143 oliveira, a. c. b. de. as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 131-150, maio 2018. diversas normas programáticas e finalísticas. esse contexto permite, por conseguinte, uma discussão sobre o papel das agências reguladoras nesse espaço público de formação normativa – tema a ser tratado no próximo tópico. a atividade normativa das agências reguladoras no direito brasileiro com a implementação do estado social, principalmente após a segunda guerra mundial, verificou-se a necessidade da adoção de mecanismos administrativos mais ágeis e tecnicamente especializados, pois os instrumentos tradicionais até então utilizados não respondiam mais às demandas de uma sociedade crescentemente complexa (aragão, 2000, p. 275). assim, surgem significativas alterações na estrutura do estado. primeiramente foram criadas as entidades da administração indireta, dotadas de autonomia no desempenho de suas funções, mas ainda sujeitas a uma forte tutela da administração central (aragão, 2000, p. 276). depois foram criados os entes da administração direta, denominados de órgãos. tais entidades e órgãos dotados de independência permitiram que o estado, dotado de especialização técnica e autonomia normativa, fosse capaz de direcionar as suas novas atividades sociais na seara do interesse público (aragâo, 2000, p. 276). esse fenômeno foi marcado, ainda, pela criação de novas entidades e órgãos independentes, encarregados da sua supervisão e com poder normativo para exercer, principalmente, atividade regulatória. essa criação foi decorrente da onda de privatização dos serviços públicos e ocorreu em quase todos os países. entretanto, em cada estado, tal organização acabou tendo uma formatação jurídica própria, embora em todos eles tais entidades e órgãos mantivessem traços de autonomia em face do poder central do estado (aragão, 2000, p. 276). como explica dwight waldo (2007, p. 104, tradução nossa), o estudo sobre a teoria da separação dos poderes e a estrutura administrativa do estado voltou à ordem do dia nos últimos cinquenta anos. isso porque a administração estatal sofreu considerável expansão com as atividades administrativas do estado, o que levantou questionamentos sobre sua adequação com a teoria liberal da separação dos poderes. uma das problemáticas que surgem em torno desse tema diz respeito aos poderes do presidente do república e, por conseguinte, a relação entre seus poderes e os poderes das agências reguladoras (waldo, 2007, p. 118, tradução nossa). é, então, nesse cenário, que se desenvolve a presente pesquisa, na qual se busca averiguar esses poderes das agências reguladoras e sua adequação à teoria da separação dos poderes. 144 as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro (p. 131-150) oliveira, a. c. b. de. as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 131-150, maio 2018. nesse contexto, a constituição federal de 1988, ao restaurar a democracia e a cidadania, proclamou a instituição de um estado democrático de direito e não ficou alheio à tendência de privatizar seus serviços públicos (aragão, 2000, p. 277). foi, então, a partir de meados da década de 1990, que o estado brasileiro intensificou a transferência da prestação dos serviços públicos para os particulares, reservando para si o controle normativo desses serviços por meio das agências reguladoras. nesse sentido, márcio iorio aranha (2002, p. 135) explica que o processo de flexibilização do direito administrativo se acelerou, possibilitando o estudo de temas que antes passavam despercebidos; como é o caso do presente estudo. assim, a denominada flexibilização do direito administrativo, decorrente da coexistência dos regimes jurídicos privado e público na prestação dos serviços públicos, gerou o deslocamento do estado para o intervencionismo indireto: “que exige maior poder normativo e certas instituições coerentes para com o novo modelo de prestação de serviços públicos, tais como as agências reguladoras ou qualquer outro nome que se queira dar a superestruturas técnico-administrativas autônomas” (aranha, 2002, p. 137-138). a lei 9.491, de 09.09.1997 foi um dos primeiros diplomas legais que tratou desse modelo de desestatização no direito brasileiro, instituindo o “programa nacional de desestatização”. um dos objetivos desse modelo é o de, ao possibilitar a transferência para o setor privado de atividades indevidamente executadas pelo poder público, permitir a reordenação da posição estratégica do estado na economia (carvalho filho, 2011, p. 62). consequentemente, ao gerar o afastamento do estado ou de suas pessoas descentralizadas do âmbito de alguns serviços públicos, que agora são executados pelo setor privado, torna-se necessária a criação de controle dos novos prestadores de serviço (carvalho filho, 2011, p. 62). assim, “esse novo controle influiu no aprofundamento da ideia concernente à função regulatória, própria do estado” e direcionada para o setor privado que presta atividades estatais (carvalho filho, 2011, p. 63). isso faz com que surjam as agências reguladoras, com fundamento nos artigos 21, xi e 177, parágrafo 2o, iii, ambos da constituição federal de 1988. assim, foram criadas autarquias com função de controle que, embora não fossem novidade, tais entidades estavam atreladas ao programa de desestatização e, por isso, foram denominadas de “agências” (carvalho filho, 2011, p. 63). as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro (p. 131-150) 145 oliveira, a. c. b. de. as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 131-150, maio 2018. é com base nesse contexto que o presente tópico pretende estudar o papel das agências reguladoras no direito brasileiro, enfatizando seu poder normativo, para verificar ao final se o modelo de separação de poderes adotado pela atual constituição federal estaria superado. segundo márcio iorio aranha (2009, p. 10), o modelo brasileiro atual de regulação é regido pelo princípio da “desintegração vertical entre infraestruturas de uso comum e serviços singularizados, viabilizando a chamada transparência informativa”. mas, além disso, para melhor compreensão do fenômeno da regulação no direito brasileiro, é necessário um estudo mais profundo. primeiramente, importante destacar que as instituições de regulação são “neutras quanto à aplicação isenta das estações de humor político, embora conscientes de sua presença no jogo político” (aranha, 2002, p. 139-140), o que permite que exerçam grande variedade de funções: “normativas, propriamente dita; de solução de conflitos de interesses; investigativos; fomentadores; e de fiscalização”, preventiva ou repressiva (aragão, 2000, p. 280). assim, pode-se dizer que o traço fundamental dessas agências administrativas independentes é o fato de possuírem uma combinação das funções de legislador, promotor e juiz; o que leva a investigação de sua adequação ou não à atual conformação dos poderes dentro do sistema constitucional brasileiro (aragão, 2000, p. 280). e mais: leva a análise sobre a conjugação de todas essas funções e sua adequação com o estado liberal e com o estado social e seu conceito de lei. nesse sentido, explica alexandre santos de aragão que: “seus inúmeros poderes, além de abrangerem aspectos de todas as funções da clássica divisão tripartite dos poderes, são, em razão dos termos bastante genéricos pelos quais são conferidos, exercidos com grande grau de liberdade frente a quaisquer desses poderes” (aragâo, 2000, p. 280). por isso, a fim de buscar respostas à tais questionamentos, foi verificado nos tópicos anteriores que a teoria da separação de poderes tal como concebida por montesquieu foi adotada em partes pelo modelo constitucional brasileiro, o que acabou gerando diversas incompatibilidades, uma vez que a constituição federal de 1988 já não consegue mais a lei com função apenas limitadora da atuação estatal. nesse sentido, dando continuidade à busca por esclarecimentos sobre o problema ora analisado, passa-se ao estudo sobre o papel desempenhado por essas agências no atual sistema constitucional brasileiro. a problemática sobre o poder normativo atribuído a essas agências se originou com a atribuição conferida a essas de editar normais gerais sobre o 146 as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro (p. 131-150) oliveira, a. c. b. de. as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 131-150, maio 2018. setor sob seu controle, como se verifica, por exemplo, no art. 19, x, da lei 9.472, de 16.07.1997, que institui a agência nacional de telecomunicações (anatel). explica aranha (2009, p. 21) que o sistema constitucional brasileiro, com base no modelo de separação dos poderes adotado, “impõe que o espaço normativo do executivo esteja previamente aberto por dispositivo de lei”, originando, assim, o denominado poder regulamentar do chefe do poder executivo, disposto no art. 84, iv, da constituição federal de 1988. analisando, assim, a atividade normativa do executivo a partir da criação das agências reguladoras; aranha (2009, p. 21) entende que a função normativa pode existir em decorrência do exercício do poder originário, pelo legislativo, ou em decorrência do poder derivado, pelo executivo. assim, “o conceito de função normativa abarca a função legislativa, a função regulamentar e a função regimental” e não se confunde com a possibilidade de controle dos demais poderes pelo legislativo. josé dos santos carvalho filho (2011, p. 59) ressalta que nunca foi precisa a linha da doutrina sobre a diferença entre atos tipicamente legislativos e os atos administrativos com caráter normativo, como, por exemplo, os regulamentos. e a falta de tal delimitação conceitual implica, por conseguinte, em saber se tais atos violariam ou não a teoria da separação dos poderes, pois é relevante identificar os limites da atuação de cada poder e evitar, assim, eventuais ingerências indevidas de um em outro. assim, na mesma linha de márcio iorio aranha, josé dos santos (2011, p. 59) entende que os atos administrativos são secundários em relação às leis, pois decorrem dessas e estão limitados por elas. embora essa problemática permita maior aprofundamento em sua análise, é plenamente possível afirmar que a atividade normativa do poder executivo é constitucional, pois uma vez que os atos administrativos produzidos por esse poder devem estar limitados pela lei; embora, ressalte-se, seja possível verificar similitudes materiais entre esses dois atos normativos. logo, é possível concluir que o poder normativo conferido às agências não possui nenhum vício de inconstitucionalidade, uma vez que se trata de exercício de função administrativa e não legislativa, “ainda que seja genérica sua carga de aplicabilidade” (carvalho filho, 2011, p. 65). agora, feitas todas essas análises, passa-se ao estudo sobre a posição que tais agências exercem no modelo da separação de poderes adotado pelo direito brasileiro. para, por fim, verificar se o papel por elas desempenhado pode ser enquadrado como um novo ator no processo de formação política que culmina em decisões sobre leis e políticas, levando em consideração o novo espaço público de comunicação introduzido pelo estado social, como defende habermas. as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro (p. 131-150) 147 oliveira, a. c. b. de. as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 131-150, maio 2018. a resposta a tais questionamentos ainda precisaria de um estudo mais detalhado sobre a teoria discursiva de habermas no modelo constitucional brasileiro. entretanto, para fins do presente trabalho, com esse estudo já é possível trazer algumas considerações importantes. nesse sentido, pode-se indagar se tais agências, pelo exercício de seu poder normativo, estariam elaborando e realizando políticas públicas, já que as mesmas estão atreladas ao poder executivo. após elaborar um estudo sobre a democracia e as agências reguladoras, marçal justem filho explica que a criação dessas agências independentes possibilitou, também, ampliar o processo de comunicação entre a sociedade e a burocracia, em decorrência da sua capacidade de minorar o déficit democrático externo do sistema político (justen filho, 2011, p. 235). finalmente, pode-se entender que é necessário que o processo decisório das agências reguladoras seja integrado pela participação de indivíduos e entidades alheias às instituições estatais, sem que isso comprometa o aspecto técnico de suas decisões e atuações (justen filho, 2011, p. 247). daí se extrai a legitimidade democrática das agências e, por conseguinte, a sua adequação ao sistema de separação de poderes do atual modelo constitucional brasileiro com um papel atuante no processo de formação político. dessa forma, cumpre trazer as palavras de marçal justen filho que esclarece esse papel democrático das agências: “isso significa que a agência independente tem o dever de justificar suas decisões regulatórias, inclusive apresentando os fundamentos pelos quais reputou inadequado acolher as colaborações, manifestações e propostas formuladas pela sociedade” (justen filho, 2011, p. 247). portanto, destaca-se que a teoria da separação não pode ser vista como uma regra sagrada, embora disposta na cláusula pétrea pela atual constituição brasileira, mas sim precisa ser entendida como uma regra que precisa ser atualizada (vermeule, 2016, p. 56). isso implica na nova visão que a lei precisa ter, qual seja, deve ser vista como um mecanismo para equilibrar os interesses em jogo (vermeule, 2016, p. 56). conclusão com o estudo sobre a teoria liberal da separação dos poderes e sua adoção pela constituição federal de 1988, foi possível concluir que o atual sistema de separação dos poderes adotado pela constituição federal de 1988, por ter fundamento nos princípios do estado liberal, é incompatível com o modelo estatal brasileiro, já que, dentre outras razões, este adota um conceito 148 as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro (p. 131-150) oliveira, a. c. b. de. as agências reguladoras e o modelo constitucional brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 131-150, maio 2018. de lei como implementadora de políticas públicas e não apenas para limitar o poder e garantir o exercício da liberdade. com relação à estrutura e aos papéis desempenhados pelas agências reguladoras no atual sistema, verificou-se que é possível defender que a teoria da separação dos poderes proposta pela constituição federal de 1988 está superada e necessita ser compreendida sob a ótica do estado social a fim de se tornar compatível com as suas necessidades, principalmente no que tange à atuação das agências reguladoras. finalmente, conclui-se que o papel desempenhado pelas agências reguladoras no contexto jurídico-político brasileiro pode ser enquadrado como um novo ator no processo de formação política que culmina em decisões sobre leis e políticas, levando em consideração o novo espaço público de comunicação introduzido pelo estado social, como defende habermas, com base na teoria discursiva. referências bibliográficas amaral júnior, josé levi mello. sobre a organização de poderes em montesquieu. in: rocha, maria elizabeth guimarães teixeira (coord.); meyer-pflug, samantha ribeiro (coord.). lições de direito constitucional: em homenagem ao professor jorge miranda. rio de janeiro: 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brasília, v. 4, n. 1, p. 131-150, maio 2018. o judiciário como ator regulador da internet... (p. 169-188) 169 lemos, a. n. l. e. o judiciário como ator regulador da internet: seu papel no esquema de forças do estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. o judiciário como ator regulador da internet: seu papel no esquema de forças do estado moderno the judiciary as regulatory actor of the internet: its role in the framework of forces of the modern state submetido(submitted): 07/12/2017 amanda nunes lopes espiñeira lemos* parecer(revised): 18/12/2017 aceito(accepted): 04/01/2018 resumo propósito – compreender o papel do judiciário na regulação da internet, a partir dos casos de bloqueio do whatsapp entre 2015 e 2016, que levaram ao questionamento sobre a interpretação do judiciário sobre o tema e o papel de uma agência de proteção de dados pessoais na resolução de conflitos. metodologia/abordagem/design – análise qualitativa das questões de regulação da internet frente à teoria que compreende o posicionamento do judiciário no esquema de forças do estado moderno. apresenta-se também diálogo entre as teorias regulatórias e argumentativas pertinentes para os argumentos da decisão pública de bloqueio do whatsapp. por fim, uma breve análise do discurso da audiência pública do pl de dados pessoais e comparativa da experiência internacional sobre dpas. resultados – o marco civil tem sido utilizado como uma regulamentação isolada a todo um sistema jurídico e às peculiaridades do ciberespaço que não se reproduzem no mundo físico, o que requer o aprimoramento da interpretação dos marcos regulatórios na arquitetura da rede. as dpas são facilitadoras na resolução de conflitos que envolvem internet e inclusive para redução da judicialização de demandas como a do bloqueio do whatsapp. palavras-chave: judiciário, regulação, internet, agência de proteção de dados pessoais, bloqueio do whatsapp. abstract purpose – to understand the role of judiciary power in regulating the internet from the perspective of the whatsapp blocking cases between 2015 and 2016 that led to the questioning of judiciary's interpretation of the issue and the role of a data protection authority in conflict resolution. methodology/approach/design – qualitative analysis from issues of internet regulation in relation to the theory that includes the positioning of judiciary in scheme of forces of the modern state. it also presents a dialogue between the regulatory and argumentative theories pertinent to the arguments of the public decision to block whatsapp. finally, a brief analysis of the public audience discourse of the bill of personal data and comparative international experience on dpas. *advogada. bacharel em direito pela universidade federal da bahia (ufba). membro dos grupos de pesquisa observatório de políticas públicas (geopp) e laboratório de políticas públicas e internet (lapin). e-mail: amandaespineira@gmail.com. mailto:amandaespineira@gmail.com 170 o judiciário como ator regulador da internet... (p. 169-188) lemos, a. n. l. e. o judiciário como ator regulador da internet: seu papel no esquema de forças do estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. findings – the civil internet framework has been used as an isolated regulation to an entire legal system and the peculiarities of cyberspace that do not reproduce in the physical world, which requires the improvement of the interpretation of regulatory milestones in the network architecture. dpas are facilitators in resolving conflicts that involve internet and even to reduce prosecution of demands such as wh atsapp block. keywords: judiciary, regulation, internet, data protection independent agency, whatsapp injunction. introdução o estudo sobre a regulação da internet despontou como esforço necessário frente aos desafios que os avanços tecnológicos propõem, sobretudo dada a pluralidade de interesses relacionados à internet e a natureza inovadora desse meio. o brasil assumiu um papel de destaque em relação à regulação da internet com a aprovação do marco civil da internet – mci, lei nº 12.965, de 2014 (brasil. 2014), e, posteriormente, com a publicação do decreto regulamentador nº 8.771, de 2016 (brasil, 2016). o protagonismo brasileiro na aprovação do marco civil e o processo participativo de construção dessa lei impulsionaram o debate entre as diversas partes afetadas pela regulação da rede no país. o potencial de coleta, processamento e utilização dos dados pessoais é aumentado consideravelmente diante do avanço da tecnologia da informação. os dados coletados indicam as localizações por onde a pessoa passa, os gostos, os padrões de consumo, informações essas que cruzadas traçam perfis refinados que possibilitam o desenvolvimento de novas tecnologias. diante desses novos fenômenos, sobre os interesses múltiplos na coleta e na proteção desses dados, em contrapartida começam a ser desenhadas regulações de comportamentos e direitos. assim, as repercussões dos modelos regulatórios de proteção dos dados pessoais afetam diretamente no processo econômico e nas relações comerciais contemporâneas. hoje, tramitam no congresso nacional alguns projetos de lei sobre o tema, destacando-se o de iniciativa de um deputado, projeto de lei nº 4060/2012, apensado ao pl 5276/2016 que teve origem no executivo, no âmbito do qual vem ocorrendo discussões e audiências públicas sobre o tema. a proteção de dados pessoais adentra na discussão da regulação da internet e da proteção à privacidade e, portanto, dialoga com o marco civil da internet. ademais, os casos de bloqueio do whatsapp pelo poder judiciário entre 2015 e 2016 foram fatos que levaram ao questionamento sobre o papel da interferência e da interpretação do judiciário sobre questões regulatórias da internet. em fevereiro de 2015, decisão da central de inquérito da comarca de teresina, piauí, foi revertida pelo tribunal de justiça do estado antes mesmo o judiciário como ator regulador da internet... (p. 169-188) 171 lemos, a. n. l. e. o judiciário como ator regulador da internet: seu papel no esquema de forças do estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. de se concretizar a interrupção do serviço. ainda em 2015, em dezembro, o juiz da 1ª vara criminal de são bernardo do campo, são paulo, determinou novamente o bloqueio do whatsapp por 48h, cuja decisão foi derrubada 12 horas depois, por meio de um mandado de segurança feito pela empresa facebook, proprietária do aplicativo. já em maio de 2016, o juiz marcel montalvão de lagarto, em sergipe, decidiu tal bloqueio, suspendido por decisão do ministro do supremo tribunal federal (stf), edson fachin. por fim, de forma distinta das demais decisões sigilosas, a juíza da vara de execuções penais do rio de janeiro proferiu uma decisão pública em separado, preservando o restante do processo em sigilo, bloqueando novamente o aplicativo, agora em julho de 2016, sendo tal medida derrubada pelo presidente do stf, min. lewandowski. a judicialização dessa temática chegou ao stf por meio da ação direta de inconstitucionalidade nº 5527, ajuizada pelo partido da república, que pleiteia a declaração de inconstitucionalidade das sanções previstas no mci e pela arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 403, ajuizada pelo partido popular socialista, no bojo da decisão de lagarto (o juiz dessa comarca é o intimado da arguição), em que se pleiteia um parecer vinculante do stf acerca da constitucionalidade das medidas de bloqueio, previstas no mci. a ação direta supracitada se vale exatamente dos três primeiros casos do bloqueio de whatsapp para justificar o pedido de declaração de inconstitucionalidade de alguns artigos do marco civil da internet, preceitos normativos utilizados para fundamentar as decisões judiciais que determinaram a suspensão temporária dos serviços de troca de mensagens como sanção pelo descumprimento de disponibilização do conteúdo das mensagens pela empresa prestadora do serviço. a finalidade desses dispositivos, entretanto, é assegurar o sigilo das comunicações, a proteção dos dados e a privacidade dos usuários da internet. assim, a pergunta motivadora desta investigação é: qual o papel do judiciário na regulação da internet a partir dos os casos de bloqueio do whatsapp entre 2015 e 2016 e o possível papel de uma agência de proteção de dados pessoais na resolução desses conflitos? este trabalho se dividirá em três partes. inicialmente, são firmados os pressupostos teóricos que fundamentarão a pesquisa, a partir da teoria que apresenta a relação entre o estado administrativo e a supremacia da lei e compreende melhor o ambiente regulatório e o posicionamento do judiciário no esquema de forças do estado moderno, em antagonismo ao modelo bilateral de regulação e à teoria do public choice. a proposta apresentada também se revela contrária à ideia de determinismo tecnológico. na segunda seção são analisados os argumentos da decisão pública de bloqueio do whatsapp no brasil, realizando um diálogo entre as teorias 172 o judiciário como ator regulador da internet... (p. 169-188) lemos, a. n. l. e. o judiciário como ator regulador da internet: seu papel no esquema de forças do estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. argumentativas e as teorias regulatórias pertinentes. em terceiro momento se trata da autoridade de proteção de dados pessoais, ainda inexistente no brasil, mas que adentra a discussão da regulação da internet e cuja criação está prevista no projeto de lei nº 5276/2016 em tramitação no congresso nacional para positivar a proteção dos dados pessoais. esse tema dialoga bastante com a decisão de bloqueio do whatsapp e o papel do judiciário, uma vez que esse órgão nacional administrativo de supervisão e controle de atividades envolvendo a proteção de dados tem fundamental importância na resolução de conflitos envolvendo o ciberespaço. a hipótese apresentada é que as decisões de bloqueio são fruto de reações judiciais à regulação da internet, em um contexto em que geralmente o judiciário é visto como um veto player que age frente a uma judicialização reativa de questões regulatórias. o supremo tribunal federal, em muitas das suas decisões, age também se inserindo na ideia de judicialização reativa. contudo, a adi e adpf, decorrentes das demais ações de bloqueio do whatsapp no brasil, decidirão sobre a constitucionalidade de dispositivos do marco civil da internet, que é o marco regulatório brasileiro sobre o tema. a decisão do stf que analisará o mci à luz da constituição, no sistema de controle de constitucionalidade, possui a competência de alterar a vigência, validade e eficácia de parte da lei, uma vez declarados dispositivos inconstitucionais, ou mesmo de ratificar esses elementos da norma, o que indiretamente, portanto, interfere na questão regulatória. apontamentos teóricos para a regulação da internet: o papel do judiciário no esquema de forças do estado moderno a regulação, para ser compreendida, necessita da ampliação de horizontes sobre a questão da imprevisão, da esfera pública, das instituições, e do próprio papel dos atores que a constroem. além disso, a noção de globalização passa a ser ressignificada com o fenômeno da mundialização informacional, a partir do advento e da importância das novas tecnologias. as próprias relações sociais, os aspectos socioculturais e a expansão dos elementos que integram a economia são elementos que se alteram nesse novo contexto. (beniger, 1986) tais pressupostos conceituais moldam o discurso vigente sobre o chamado estado regulador e inserem diversas opções e teorias jurídicopolíticas de atuação regulatória estatal, bem como de interação regulatória dos atores, inclusive novos, advindos do ambiente globalizado, dos diversos setores regulados, com a respectiva proeminência de algum deles. a identidade valorativa do fenômeno regulatório compreende o diálogo entre regulação e o interesse público, a partir da compreensão do interesse o judiciário como ator regulador da internet... (p. 169-188) 173 lemos, a. n. l. e. o judiciário como ator regulador da internet: seu papel no esquema de forças do estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. público como norte orientador da regulação frente ao discurso tradicional de finalidade da regulação restrita à estabilização do mercado. assim, para essa corrente teórica, nenhuma das teorias tradicionais é capaz de explicar as complexidades da atividade regulatória. (feintuck, 2010) a regulamentação, durante um tempo, foi vista como uma forma temporária de proteger os clientes dos monopólios e, portanto, que deveria se manter até que os mercados a substituíssem pelo livre jogo da concorrência. isto é, seria utilizada idealmente pela aplicação do raciocínio econômico, projetada para alcançar o único objetivo de maximizar a eficiência econômica, principalmente a eficiência alocativa. prosser (1999) completa a visão de feintuck (2010) ao compreender que a regulação tem um papel importante na criação de mercado e não é meramente temporária, pois estas regras e outras normas pró-competitivas precisam de policiamento contínuo. o crescimento da regulamentação para a concorrência não contradiz a visão da regulamentação que insiste na sua lógica econômica na promoção da eficiência alocativa. nesta visão, a regulamentação para a concorrência serve para promover e policiar os mercados livres, que são a melhor maneira de garantir essa eficiência. no entanto, em toda a regulação da utilidade, tornou-se impossível separar as abordagens econômicas da regulamentação do quadro político e social mais amplo. a regulação, então, deve ser compreendida como um fenômeno complexo: há questões políticas e sociais indissociáveis das questões econômicas. regulação possui uma dimensão social e é impossível evitá-la. em vez de ganhar legitimidade através de conhecimentos econômicos, o regulador faria isso através de uma ampla participação na tomada de decisões (prosser, 1999). nesse sentido, encaixa-se a teoria dos grupos de interesses, que estaria legitimada em setores que lidam com bens/serviços essenciais. (posner, 2004). alguns críticos a ela apresentam a dificuldade de se definir grupos e conciliar interesses, o que poderia levar a prevalência de interesses econômicos e até inviabilizar a atividade regulatória. prosser (1999) ao abordar a teoria dos grupos de interesse de forma crítica, apresenta uma possível solução para a teoria da captura (em que determinado grupo de interesse domina um setor regulado): ao invés de ver a regulamentação como uma relação bilateral entre regulador e empresa, a regulamentação abrange uma rede de relações envolvendo a empresa dominante, seus concorrentes, seus consumidores e outros, como funcionários e fornecedores. o governo também deve desempenhar um papel por meio da definição de amplas políticas setoriais nas declarações de missão acordadas com os reguladores. essas teorias do interesse público, prescritivas, acima dialogadas, partem do pressuposto de que a regulação é uma forma de intervenção do estado que objetiva atingir fins públicos, de interesse coletivo, em antagonismo a teoria do 174 o judiciário como ator regulador da internet... (p. 169-188) lemos, a. n. l. e. o judiciário como ator regulador da internet: seu papel no esquema de forças do estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. bem-estar econômico, cuja regulação visa a corrigir as falhas de mercado, como setores de monopólio natural, corrigir externalidades, corrigir as assimetrias de informação. já as teorias institucionais criticam a ideia de regulação pelo interesse públicos, por considerá-la limitada, e trabalharão melhor a ideia do ambiente regulatório, compreendido como um espaço composto porque grandes corporações desenvolvem atividades complexas, e que só é possível pela estruturação burocrática dessas empresas. essas corporações, sem a existência do ente regulatório, não poderiam desempenhar suas atividades de mercado satisfatoriamente. o interesse privado, assim, não se opõe ao interesse público. as entidades públicas reguladas são produzidas em regime de mercado. no ambiente regulatório, os agentes aumentarão sua eficiência pela melhoria da qualidade e redução dos preços, pois é uma atitude racional e a entidade reguladora deve visar esse objetivo (croley, 2008). dentre as teorias institucionais, destaca-se a teoria processual administrativa, que revela a identidade jurídica do fenômeno regulatório (croley, 2008). a proposta de uma análise institucional jurídica da regulação parte do pressuposto de que a estrutura institucional jurídica que rege as agências reguladoras, sejam elas subordinadas ao executivo ou independentes, lhes dá suficiente autonomia institucional para afastarem os resultados da teoria do public choice e implementarem uma regulação de interesse público, sintetizada no seguinte trecho: a teoria da escolha pública baseia-se numa compreensão seriamente incompleta e sub-teorizada do governo regulatório e, além disso, as previsões empíricas não são suportadas por uma análise cuidadosa das evidências sobre como as agências reguladoras operam e o que fazem. [...] falar sobre a visão do governo regulatório enfatiza os mecanismos legais-procedimentos pelos quais os órgãos administrativos realmente regulam1. (croley, 2008, p.3) (tradução nossa) percebe-se nesse debate a proeminência do papel do estado como administração pública em antagonismo ou complementariedade ao ator privado na construção de modelos regulatórios de setores mais tradicionais, a depender da teoria adotada. a partir das teorias acima se compreende que o fenômeno regulatório deve ser composto por múltiplos atores, e nesse sentido, o próprio judiciário tem um papel relevante. ademais, a regulação não tem a função apenas de estabilizadora da economia, mas também apresenta desdobramentos 1 public choice theory rests on a seriously incomplete and undertheorized understanding of regulatory government and furthermore that is empirical predictions are not supported by careful consideration of the evidence about how regulatory agencies operate an d what they do. […] talk about vision of regulatory government the emphasizes the legal procedure mechanisms by which administrative bodies actually regulate . o judiciário como ator regulador da internet... (p. 169-188) 175 lemos, a. n. l. e. o judiciário como ator regulador da internet: seu papel no esquema de forças do estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. sociais, políticos e jurídicos. acrescenta-se nessa análise teórica a internet como ambiente a ser regulado, apresenta-se, então, outras teorias que tratam da compreensão e regulação do ciberespaço de forma mais específica e serão complementares na análise proposta no próximo tópico deste trabalho. como pressuposto à compreensão da regulação da internet adota-se uma análise crítica às análises deterministas tecnológicas ou tecnodeterministas, que defendem que a origem das transformações sociais inaugurada com a sociedade da informação seria tecnológica ao invés de institucional e política. segundo o determinismo tecnológico e o pensamento desenvolvimentista, a infraestrutura resultaria em uma sociedade melhor e os imperativos do desenvolvimento tecnológico seriam determinantes para as transformações sociais. critica-se a abordagem que coloca a tecnologia em primeiro lugar, como se só a tecnologia tivesse protagonismo. a revolução não é somente tecnológica, mas institucional e política. a ideia de que a revolução da informação irá trazer a melhoria para o mundo sem pensar em uma revolução social que acompanhe é um pouco utópica. (wilson, 2006) o que não significa dizer que os aspectos técnicos e da infraestrutura devem estar dissociados das leituras e decisões tomadas nesse ambiente, ao contrário. existem teorias várias que abordam modelos distintos de regulação da internet. dentre eles destaca-se o conceito de “governance by design” apresentada por laura denardis em sua obra organizada junto à francesca musiani (2016), em que se compreende os elementos da estrutura da rede a partir dos componentes da sua infraestrutura. assim, a proposta apresentada pelas autoras é a compreensão dos temas e contextos da governança da internet por meio do design técnico que suporta o ciberespaço. adota-se as diretrizes dessa ideia de que as pesquisas sobre internet devem ultrapassar o exame de instituições por si só que tratam a internet apenas como uma questão de policy, alheia às questões técnicas. antes deve-se perceber a interrelação e a influências dos aspectos da infraestrutura nas relações sociais. a regulação da internet, então, será vista como uma questão político-técnica. (denardis, 2013). denardis (2014) ainda apresenta a governança da internet como um oximoro, cujas descontinuidades significativas entre os elementos políticos debatidos dentro do contexto da regulação da internet e o ecossistema de governança tecnicamente escondido e institucionalmente complexo necessitam compreendidas. tal referencial é relevante diante do objeto a ser analisado, qual seja a decisão pública de bloqueio do whatsapp no brasil, proferida pela da juíza do rio de janeiro, a ser melhor desenvolvido no próximo tópico deste trabalho a partir dessas compreensões teóricas aqui trabalhadas. compreende-se que as decisões de bloqueio são fruto de reações judiciais à regulação da internet, em um contexto em que geralmente o judiciário é visto como um veto player que 176 o judiciário como ator regulador da internet... (p. 169-188) lemos, a. n. l. e. o judiciário como ator regulador da internet: seu papel no esquema de forças do estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. age frente à uma judicialização reativa de questões regulatórias (veronese, 2011). ademais, o fenômeno regulatório não pode ser visto de maneira isolada apenas emanando do estado, mas deve depender de múltiplas interações ocorridas nas muitas arenas de discussão. regulação é também um processo social, comunicacional e semântico, não apenas uma questão de geografia ou de estrutura, mas de comunicação e discurso (murray, 2007). entretanto, os processos políticos devem ser vistos no ciberespaço sempre associados às questões técnicas que compõem a infraestrutura da rede. a compreensão de denardis (2013) da regulação vista como uma questão político-técnica pode ser complementada pela regulação de andrew murray (2007) que constrói o modelo do “comunitarismo de rede” baseando-se no modelo de lessig (2006) e rompendo com visão deste autor em que a regulação é compreendida apenas pela interação entre quatro componentes/atores: o mercado, as normas sociais ou valores, a lei ou o direito e a arquitetura da rede. a partir de uma forma sistemática de raciocínio, observa a regulação por uma visão multiestrutural, buscando entender em que grau, em que medida e qual a interferência desses reguladores. ademais, o autor não entra no debate de legitimidade jurídica e social, entretanto esse é um elemento necessário ao se falar de eficácia para que a regra do modelo regulatório possa ser aplicável. assim, a sua teoria de regulação da internet é bastante estrutural, mas pouco estruturada em relação a casos específicos. supera-se a ideia simplista de regulação a partir da compreensão da existência múltiplos atores reguladores. agrega-se a esse debate a concepção da teoria do ator-rede (latour, 2011) que trata das relações sociais, incluindo poder e organização, como efeitos de redes. os novos paradigmas da comunicação passam a existir com a cultura contemporânea. todos atores (agentes, textos, dispositivos, arquiteturas são gerados nas redes da sociedade) são partes delas e são essenciais a elas. examina-se, portanto, como as mudanças na arquitetura da internet (ou seja, sua estrutura técnica subjacente) afetam o ambiente econômico para a inovação e avaliam o impacto dessas mudanças na perspectiva das políticas públicas. o crescimento do tamanho da internet e da transição de uma rede de pesquisa operada por entidades públicas para uma rede comercial pressiona as bases técnicas da internet. algumas mudanças, nesse contexto, violam os princípios de design em que a internet originalmente se baseou. esse debate também alcança arena política: argumentando que essas mudanças destruirão a internet como plataforma de inovação, liberdade de expressão e crescimento econômico. para os reguladores, a situação leva aos seguintes questionamentos: não deve haver uma questão técnica, como a melhor estruturação da arquitetura da internet, para os engenheiros de rede? e se certas arquiteturas promovem a o judiciário como ator regulador da internet... (p. 169-188) 177 lemos, a. n. l. e. o judiciário como ator regulador da internet: seu papel no esquema de forças do estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. inovação mais do que outras, por que o mercado não as criou? (van scheiwick, 2010) assim, destaca-se que as novas tecnologias levaram ao surgimento de novos modos de regulação, uma vez que permitem processos mais descentralizados para a elaboração e implementação de normas. existe, portanto, a necessidade de entender como as normas técnicas, políticas, econômicas e sociais são articuladas, bem como para entender quem são os principais atores desse processo de transformação e como eles interagem. (brouseeau; marzouki; méadel, 2012). dentre os elementos e implicações da regulação da “raiz”, considerada como o ponto de centralização na arquitetura descentralizada da internet, destaca-se a importância das variações de legitimação de cada grupo de interesse no processo de alcance de um pleito em fóruns de deliberação política (mueller, 2004). sunstein (1990) propõe, ainda, complementando as ideias apresentadas acima, que haja uma interpretação das regras regulatórias que seja guiada por princípios, os quais devem ser utilizados para uma leitura geral das regras. eles não devem ser considerados como elementos negativos para a discricionariedade das decisões administrativas, tão pouco mitigadores da legitimidade dos gestores. nesse sentido, objetiva-se compreender, frente a todo esse arcabouço regulatório da internet acima delineado, partindo-se das teorias mais tradicionais da regulação, a relação entre o estado administrativo e a supremacia da lei, evidenciando a posição relativa do judiciário frente à regulação. a teoria apresentada por vermeule (2016), em sua obra “law abnegation: from law’s empire to the administrative state”, será adotada para a análise da decisão pública de bloqueio do whatsapp por apresentar e compreender o posicionamento do judiciário no esquema de forças do estado moderno e sua relação com as agências reguladoras. o autor parte da crítica à teoria de dworkin do papel do juiz hercules e da supremacia judicial, ao criar um modelo que dificulta a revisão judicial de atos administrativos, e no qual os juízes até para os casos difíceis encontram uma única resposta correta. questiona-se: a interpretação do tribunal é legalmente correta? um tribunal, por exemplo, pode decidir de forma distinta do primeiro juiz, com elementos factuais e jurídicos igualmente plausíveis. o papel do judiciário, assim, seria o de suprir lacunas e ambiguidades das decisões regulatórias e administrativas a partir da sua interpretação. os administradores, dessa forma, deveriam ter ampla margem de manobra para estabelecer políticas para determinar fatos, interpretar estátuas ambíguas e até mesmo determinar os limites da própria jurisdição dos administradores, atuando como "juízes em sua própria causa". 178 o judiciário como ator regulador da internet... (p. 169-188) lemos, a. n. l. e. o judiciário como ator regulador da internet: seu papel no esquema de forças do estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. a partir dessa compreensão do papel do judiciário frente a questões regulatórias e seu diálogo com as agências e a administração pública, passamos a analisar a única decisão pública de bloqueio do whatsapp no brasil em um universo de quatro, tendo em vista que as demais estão em segredo de justiça, pela natureza do processo. busca-se compreender como o judiciário interpretou questões que envolvem o marco civil da internet, isto é, temas dentro do contexto de regulação da internet. nesse sentido, no tópico três deste trabalho se tratará das autoridades de proteção de dados pessoais, como órgãos importantes e alternativas administrativas para a solução de conflitos, questionando, ainda, o papel do judiciário em questões regulatórias. diálogo entre regulação e argumentação: análise da decisão pública de bloqueio do whatsapp no brasil pretende-se analisar a quarta principal decisão de bloqueio do aplicativo whatsapp, à luz das teorias regulatórias acima explicitadas, sobretudo a que trata do posicionamento do judiciário no esquema de forças do estado moderno, de maneira a dialogar com teorias argumentativas standart (atienza, 2013; maccormick, 2006; toulmin, 2001). almeja-se compreender qual a argumentação utilizada na decisão pública, e acessível por esse motivo, sobre o tema dentro do contexto da implementação do marco civil da internet (lei nº 12.965, de 2014) e da regulação do ciberespaço. toma-se como referencial teórico o modelo de análise das decisões judiciais de manuel atienza (2013), considerada parte da teoria standart. o autor propõe uma complementação à tipologia de maccormick (2006) para casos difíceis, e questões controvertidas, tal qual se configura a decisão objeto desta pesquisa. maccormick (2006) elaborou, no final dos anos 70, uma tipologia de casos difíceis que tem sido muito influente, em que se analisa a argumentação jurídica em um esquema básico da justificação judicial tem uma forma silogística com duas premissas: uma normativa e uma fática, surgindo problemas a partir delas. diante das questões normativas apresentam-se dois problemas principais: (1) de interpretação, nos casos em que há acordos sobre qual norma, ou disposição, é aplicável; (2) de relevância, quando existe dúvida em relação a existência de uma norma para aplicação. do mesmo modo em relação às premissas fáticas, existem problemas: (3) de prova, quando há dúvidas se determinado evento ocorreu; e (4) de qualificação ou de “fatos secundários”, nos quais a dúvida surge sobre determinado fato. atienza (2013), contudo, critica o fato de a tipologia de maccormick (2006) ignorar questões processuais, e crê que há lacuna em relação a validade da norma nessa tipologia. outrossim, o esquema de classificação da subsunção, o judiciário como ator regulador da internet... (p. 169-188) 179 lemos, a. n. l. e. o judiciário como ator regulador da internet: seu papel no esquema de forças do estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. parte (como premissa maior) de uma regra de ação, e não considera os casos em que o juiz tem que aplicar uma regra de fim ou um princípio. dessa maneira, o autor espanhol cria seu próprio modelo de análise das decisões judiciais baseados nas oito questões seguintes: (i) processuais, antes de considerar como o problema deve ser decidido e o mérito da questão de fundo, o juiz se questiona se é competente para fazê-lo e se quem ajuizou a ação seguiu o procedimento correto. assim, esse processo consiste em observar as normas processuais, o que poderá suscitar as questões de interpretação, de relevância, de prova e de qualificação, relacionadas aos enunciados normativos e fáticos; (ii) de prova, a partir da qual o raciocínio probatório pode ser concebido como uma indução, cujas premissas expressam a afirmação de certos fatos comprovados e de uma generalização, para chegar como conclusão ao fato provado, a dificuldade desse processo reside na confiabilidade dos possíveis meios de prova. (iii) de qualificação: são os problemas de definição da retórica que se diferenciam das questões de prova por essas serem conjecturais. em problemas de qualificação argumenta-se a partir de definições, nos de interpretação os argumentos vão dirigidos a norma em si, ou seja, em um caso as definições operam como premissas, em outro como conclusão. (iv) de aplicabilidade, que consistem em estabelecer se existe ou não uma norma aplicável ao caso e de definir qual é essa norma. essas questões representam o conflito de leis, e surgem diante do pluralismo jurídico atual. maccormick (2006) chamou-as em seu esquema de problemas de relevância. (v) de validade, em que se questiona se uma determinada norma, em princípio aplicável a uma situação, respeita os critérios estabelecidos em um sistema jurídico de referência para que possa ser considerada válida. uma questão de validade pode e recorrentemente está relacionada a uma questão de aplicabilidade. (vi) de interpretação: aqui compreende-se o termo em sentido estrito, ou seja, o que surge do texto de uma norma, já que em sentido amplo qualquer problema (relativos a fatos e provas) poderia ser uma questão de interpretação. os problemas de interpretação são gerados por dúvidas relativas aos seguintes fatores, ou com a combinação deles: o autor do texto empregou alguma expressão imprecisa; problemas de lacuna ou de contradição; não é clara a intenção do autor; é problemática a relação existente entre o texto e as finalidades e propósitos do mesmo; e não é claro como deve ser entendido o texto de maneira que seja compatível com o ordenamento. com o intuito de resolver esses problemas existem regras de interpretação, que se veiculam por meio dos “argumentos interpretativos”, sendo esses fundamentados pela “regra 180 o judiciário como ator regulador da internet... (p. 169-188) lemos, a. n. l. e. o judiciário como ator regulador da internet: seu papel no esquema de forças do estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. de inferência material” (que funciona como “garantia” na teoria de toulmin (2001). (vii) de discricionariedade: são aquelas que relacionam com uma norma fim, isto é, regras ou princípios que visam alcançar um estado de coisas, por meios não pré-determinados. o comportamento discricionário é o que realiza quem deve seguir essas normas de fim, o que supõe escolher os meios adequados e, em cada caso, ponderar adequadamente os fins. (viii) de ponderação, quando há necessidade de sopesamento de princípios no sentido estrito, necessidade essa que deriva da existência de alguma lacuna normativa ou de uma lacuna axiológica. essa ponderação aqui considerada não é discricionária, no que atienza chama de “ponderação entre princípios”, as diretrizes exercem um papel, na medida em que contribuem com a atribuição de peso para cada um dos elementos de equilíbrio. a juíza do caso apresenta brevemente questões processuais, sem se ater muito à competência, apresenta qual ação se trata e quais as partes envolvidas: trata-se de representação da d. autoridade policial da 62ª dp, ratificada pelo ministério público, dando conta de que a determinação deste juízo para a interceptação telemática das mensagens compartilhadas no aplicativo whatsapp, pertencente ao facebook serviços online do brasil, não foi cumprida, requerendo, assim, as medidas legais cabíveis para o efetivo cumprimento da ordem (brasil, 2016, p.1). explica também que, não obstante ser sigiloso o processo, ela decidiu proferir a decisão em apartado da investigação que tem o sigilo preservado. explica, por fim, o contexto fático que levou à decisão: esta magistrada, no bojo dos autos da investigação criminal em epígrafe, determinou o cumprimento da quebra do sigilo e interceptação telemática das mensagens compartilhadas no aplicativo whatsapp em relação aos terminais-alvos indicados no ofício encaminhado pela da autoridade policial ao facebook do brasil, sob pena de aplicação de multa coercitiva diária no valor de r$50.000,00, além de eventual configuração de crime de obstrução à justiça e suspensão dos serviços até cumprimento da ordem judicial. (brasil, 2016, p.1-2) em seguida, a magistrada apresenta um argumento que denota que a empresa facebook possui desdém pelo judiciário brasileiro, podendo ser interpretado como um argumento “de qualificação” por não ser conjuntural como uma questão de prova: como se não bastasse, nesta resposta enviada ao juízo em inglês, solicita a empresa que o próximo ofício seja encaminhado na mesma língua e ainda formula perguntas totalmente improcedentes e impertinentes, vez que se trata de procedimento de cunho sigiloso, o judiciário como ator regulador da internet... (p. 169-188) 181 lemos, a. n. l. e. o judiciário como ator regulador da internet: seu papel no esquema de forças do estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. sendo certo que nenhuma destas informações se faz necessária para o cumprimento ou não da ordem judicial. (brasil, 2016, p.2) duas novas questões são levantadas, as quais podem ser qualificadas como “de interpretação”, relativos a fatos e provas: a impossibilidade técnica de cumprimento da ordem expedida pelo facebook de fornecer o conteúdo das mensagens pela presença do mecanismo de criptografia; e a restrição de territorialidade da empresa para o cumprimento da decisão diante da ausência de ingerência sobre a jurisdição brasileira: alega-se que a representação no país é apenas para fins comerciais. colaciona-se, então, na decisão (brasil, 2016, p.5-7) várias notícias e ementas de outros julgados que ratificam seu argumento de que houve a “aquisição bilionária da empresa whatsapp inc. pela empresa facebook, amplamente noticiada por todos os meios de comunicação” (p.5). essas, portanto, são “questões de prova”. quanto a aplicabilidade, faz-se referência ao novo código de processo civil (brasil, 2015), no que tange à competência da autoridade judiciária brasileira, do art. 21, que prevê que a pessoa jurídica estrangeira que tiver agência, filial ou sucursal em nosso território é considerada domiciliada no brasil, portanto, estando a empresa instalada no território nacional, deve obediência à legislação pátria, inclusive, comunicar-se através da língua oficial do país. além do código civil (brasil, 2002), art. 1.126: “é nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no país a sede de sua administração”. o art. 11 do marco civil da internet (brasil, 2014) que dispõe sobre o tratamento de dados e a possibilidade de bloqueio no caso de descumprimento do que trata no caput, que é exatamente a proteção à privacidade. além disso, a juíza utiliza-se dos arts. 7º e 10 do mci grifando as partes que dizem respeito à possibilidade de o juiz quebrar a inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas e do provedor de fornecê-las. aqui se trata não apenas de uma questão de aplicabilidade, mas também de discricionariedade por se relacionar com regras e princípios, e por escolher os meios adequados no caso para ponderar adequadamente os fins. apresenta, assim, argumentos de validade das disposições de aplicabilidade antes referidas, mediante o “voto do ms n° 2009.04.00.0113351/pr, da c. 7ª turma do trf-4ª região, relatado pela juíza federal salise monteiro, que examinou com maestria a incidência da lei brasileira em caso semelhante ao examinado” (brasil, 2016, p.9-10); voto da ministra laurita vaz do stj, que diz que “não se pode admitir que uma empresa se estabeleça no país, explore o lucrativo serviço de troca de mensagens por meio da internet o que lhe é absolutamente lícito, mas se esquive de cumprir as leis locais.” (p.10); outros dois votos de desembargador do tjse e outras jurisprudências ratificando seus argumentos (p.11-13), inclusive uma do stf sobre a 182 o judiciário como ator regulador da internet... (p. 169-188) lemos, a. n. l. e. o judiciário como ator regulador da internet: seu papel no esquema de forças do estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. inviolabilidade das comunicações, e a autorização da quebra desse princípio para a investigação criminal. trata-se aqui também de um argumento de ponderação (p.16). como parte da conclusão da decisão, apresenta-se uma regra de interpretação: “cumpre, assim, ratificar veementemente o fato de que a empresa facebook serviços do brasil, proprietária do aplicativo whatsapp, descumpriu uma ordem emanada de juiz de direito prejudicando o prosseguimento de investigação criminal que apura a prática de crimes gravíssimos nesta comarca.” (brasil, 2016, p.17) antes de adentrar nos pedidos da decisão, a juíza apresenta outro argumento de ponderação, semelhante ao anterior, que conflita o direito a comunicação diante da “suspensão dos serviços do aplicativo whatsapp causar transtorno aos seus milhões de usuários” de um lado e a repressão à criminalidade, visando o atendimento ao “segurança pública” e à “sociedade” com a diminuição da impunidade, pelas investigações criminais onde atuam a polícia judiciária, o ministério público e o poder judiciário, do outro lado. trechos extraídos da decisão objeto deste artigo demonstram que o marco civil tem sido utilizado como uma regulamentação isolada a todo um sistema jurídico e às peculiaridades do ciberespaço que não se reproduzem no mundo físico: o juízo requer, apenas, a desabilitação da chave de criptografia, com a interceptação do fluxo de dados, com o desvio em tempo real em uma das formas sugeridas pelo mp, além do encaminhamento das mensagens já recebidas pelo usuário e ainda não criptografadas, ou seja, as mensagens trocadas deverão ser desviadas em tempo real (na forma que se dá com a interceptação de conversações telefônicas), antes de implementada a criptografia. (brasil, 2016, p.4). (...) ora, se assim não fosse, inviável seria a quebra do sigilo de correspondência, ligações telefônicas ou correios eletrônicos (gmail, yahoo, hotmail etc), sempre possível em decorrência de ordem judicial, sendo certo que tais serviços– ou suas empresas – jamais deixaram de ser confiáveis em virtude da possibilidade legal de quebra (brasil, 2016, p.12). há certa confusão entre discussões regulatórias e técnicas relativas ao grau de inviolabilidade do conteúdo das mensagens e das possibilidades cominatórias da decisão que determine a sua flexibilização. importante perceber até que ponto é tecnicamente viável, juridicamente cabível e politicamente desejável relativizar-se a garantia constitucional da privacidade e violar o direito à comunicação de milhões de usuários do aplicativo. o judiciário como ator regulador da internet... (p. 169-188) 183 lemos, a. n. l. e. o judiciário como ator regulador da internet: seu papel no esquema de forças do estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. data protection authorities: importância do órgão para a resolução de conflitos diante da construção de um panorama teórico e da análise dos argumentos da decisão pública de bloqueio do whatsapp, passamos a compreender sobre a autoridade de proteção de dados pessoais (data protection authorities dpa). delineia-se os contornos para um modelo regulatório dessas autoridades para o brasil, essas como facilitadoras na resolução de conflitos que envolvem internet, como o caso de bloqueio, sem necessariamente passar pela esfera judiciária, ou mesmo, contribuindo para a melhor e mais eficiente solução do caso. no brasil, ainda não existe uma legislação sobre a temática da proteção de dados, nem tão pouco algum modelo regulatório definido sobre o assunto, este ainda encontra-se em construção. o pl 4060/2012, que tramita na câmara dos deputados apensado ao pl 5276/2016, apresenta desdobramentos sobre o tema e encontra-se passível de discussões e diálogos na casa legislativa. dentre as várias audiências públicas que ocorreram entre o final de 2016 e meio de 2017, contendo especialistas para debater pontos do projeto de lei, ocorreu uma sobre o “modelo regulatório, órgão, agência e autorregulamentação”, que tratou exatamente das dpas. estiveram presentes seis entidades: um representante da sociedade civil; um representante da comunidade acadêmica; três representantes do governo; e um representante do setor privado. extrai-se da análise dessa arena de discussão e de outros ambientes (congressos, seminários e workshops) em que se discute do tema que em relação as dpas que existe consenso sobre a existência, mas dissenso quanto às competências. o órgão, presente em vários outros países com modelagens várias, seria a autoridade nacional administrativa de supervisão e controle de atividades envolvendo a proteção de dados. almeja-se que o modelo a ser construído no brasil seja de um órgão competente para tratar da proteção de dados pessoais, específico, independente e exclusivo. anualmente, as dpas existentes reúnem-se na “internacional conference os data protection and privacy comissers”, o que demonstra a importância do órgão em um contexto mundial e a possibilidade de deliberação e trocas de experiências que o encontro possibilita, a fim de implementar melhores práticas e maximizar a eficiência da atuação das dpas diante das suas competências. segundo informações que constam no site do evento, no qual consta repositório permanente da documentação principal da conferência e informações sobre as atividades passadas e atuais da conferência e os planos futuros, a conferência internacional dos comissários de proteção de dados e privacidade se reuniu pela primeira vez em 1979 e é o principal fórum mundial para autoridades de proteção de dados há quase quatro décadas. procura liderar 184 o judiciário como ator regulador da internet... (p. 169-188) lemos, a. n. l. e. o judiciário como ator regulador da internet: seu papel no esquema de forças do estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. a nível internacional em proteção de dados e privacidade, conectando os esforços de 119 autoridades de privacidade e proteção de dados de todo o mundo. as autoridades nacionais de proteção de dados (dpas), atores centrais no cenário da proteção de dados, enfrentam uma tarefa difícil ao cumprir suas missões e atuando como responsáveis por esses direitos. um panorama de modelos internacionais, sobretudo, o europeu pós regulamento geral de proteção de dados (gdpr) são apresentados no artigo “roles and powers of national data protection authorities” (giurgiu; larsen, 2016), a partir do qual pode-se buscar modelos para o brasil. salienta-se também a importância das dpas na resolução de conflitos, inclusive, judicializados, como o pedido de desindexação de conteúdo nos sites de busca, no paradigmático caso da corte europeia de justiça mário costeja gonzález x google spain. o direito europeu à proteção de dados pessoais baseia-se em três pilares principais: as obrigações dos controladores de dados, os direitos dos “users”, e o papel das autoridades de proteção de dados. as dpas como um dos três pilares da proteção de dados, o que demonstra a sua importância na ue, desempenharam o seu papel no âmbito do mandato geral criado pela directiva 95/46/ue, mas estão sujeitas aos constrangimentos de ter em conta o contexto nacional da legislação dos seus próprios estados-membros, a partir da legislação nacional própria vinculada ao princípio da territorialidade. assim, os poderes das dpas são definidos apenas de maneira geral. essas competências são agrupadas em categorias básicas como: poderes de investigação, poderes de intervenção, poderes para se envolver em processos judiciais e ouvir reclamações. além disso, um dpa tem poderes consultivos e deve ser consultado pelos legisladores nacionais quando elaboram regulamentos ou medidas administrativas relacionadas à proteção de dados. ademais, diante da importância da circulação transnacional de dados e da relevância econômica dessa troca comercial que expande jurisdições e, portanto, da geração de conflitos transfronteiriços a se resolver, as dpas se colocam como essenciais na solução desses casos, exatamente pela cooperação internacional existente demonstrada acima. (giurgiu; larsen, 2016) levanta-se, assim, três principais aspectos e seus questionamentos em relação ao que não é consenso sobre dpa, mas de grande relevância para se pensar a construção do modelo brasileiro: (1) competências: papel de fiscalização legal do uso dos dados: níveis de segurança adequado, uso apenas com o consentimento; imposição de sanções; cooperação internacional; uniformização dos padrões de proteção a nível nacional: aumento da segurança jurídica diante das realidades jurídicas e culturais díspares; incentivo à boas práticas; estudo e conscientização: construção de uma cultura de proteção de dados e privacidade; (2) como garantir que um futuro órgão desempenhe tantas o judiciário como ator regulador da internet... (p. 169-188) 185 lemos, a. n. l. e. o judiciário como ator regulador da internet: seu papel no esquema de forças do estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. funções? questão da estruturação dele: seria uma agência? centralização (nacional/ federal), independente: sem vinculação ao setor público, corpo diretor independente: forma de indicação e de sabatina/ investidura, mandatos fixos, cargo de privacy comissioner: requisitos técnicos para preenchimento e não político, notório saber em proteção de dados, experiência na área; (3) autonomia financeira: de onde virão as verbas? os recursos da aplicação de sanções, é adotado na espanha, mas pode criar um modelo perverso em que se estimula a criação de novas condutas desviantes para se arrecadar e a fiscalização ostensiva. já o modelo inglês consiste na caixa com contribuição com uma taxa mensal/ anual dos controladores de dados. destaca-se a importância do diálogo de várias áreas do conhecimento para se ter decisões judiciais eficientes sobre o tema da regulação da internet, em especial dos dados pessoais e da privacidade. outrossim, a importância dos exemplos estrangeiros, diante da globalização informacional que desafia fronteiras, decorrem de modelos que estes podem ser para a construção de uma regulação nacional sobre o tema. a autoridade de proteção de dados pessoais é um órgão relevante, como se pode notar em outros países, independentemente do modelo adotado, para a resolução de conflitos judicializados ou não, e inclusive para reduzir casos de judicialização de demandas como a do bloqueio do whtasapp. conclusão esta pesquisa objetivou compreender o papel do judiciário na regulação da internet, a partir dos casos de bloqueio do whatsapp pelo poder judiciário entre 2015 e 2016, que levaram ao questionamento sobre o papel da interferência e da interpretação do judiciário sobre o tema e o possível papel de uma agência de proteção de dados pessoais na resolução de conflitos dessa natureza. a partir de apontamentos teóricos sobre modelos regulatórios diversos e especialmente voltados à regulação da internet, adotou-se teoria que compreende o posicionamento do judiciário no esquema de forças do estado moderno e sua relação com as agências reguladoras para cumprir o objetivo proposto. conclui-se que o papel do judiciário, assim, seria o de suprir lacunas e ambiguidades das decisões regulatórias e administrativas a partir da sua interpretação. a hipótese apresentada inicialmente que as decisões da adi 5527 e adpf 403, decorrentes das demais ações de bloqueio do whatsapp no brasil, indiretamente interferem na questão regulatória, se confirma. observa-se, após a análise da decisão pública de bloqueio do whatsapp, que o marco civil tem sido utilizado como uma regulamentação isolada a todo um sistema jurídico e 186 o judiciário como ator regulador da internet... (p. 169-188) lemos, a. n. l. e. o judiciário como ator regulador da internet: seu papel no esquema de forças do estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. às peculiaridades do ciberespaço que não se reproduzem no mundo físico, o que requer o aprimoramento da interpretação dos marcos regulatórios na arquitetura da rede. nesse contexto de regulação da internet e resolução de conflitos, inserese a figura da autoridade de proteção de dados pessoais (data protection authorities dpa), ainda inexistente no brasil diante da ausência de legislação sobre a temática da proteção de dados. esse modelo regulatório nacional em discussão no âmbito do pl 4060/2012, que tramita na câmara dos deputados apensado ao pl 5276/2016, apresenta desdobramentos sobre o tema das dpas, dos quais se extrai que existe consenso sobre a necessidade da existência, mas dissenso quanto às competências atribuídas ao órgão e qual seria ele, além da forma de arrecadação para uma autonomia financeira. a autoridade de proteção de dados pessoais é um órgão relevante, como se pode notar em outros países, independentemente do modelo adotado, como facilitador na resolução de conflitos que envolvem internet, contribuindo para a melhor e mais eficiente solução do caso, e inclusive para reduzir casos de judicialização de demandas como a do bloqueio do whatsapp. referências bibliográficas atienza, m. curso de argumentación jurídica. madrid: trotta, 2013. brouseeau; e.; marzouki, m.; méadel, c. governance, regulations, and powers on the internet. cambridge: cambridge university press, 2012. beniger, j. the control revolution: technological and economic origins of the information society. cambridge, ma: harvard university press, 1986 croley, s. p. regulation and public interests. princeton: princeton university press, 2008, p. 1-25; 239-257; 304-306. denardis, l. the global war for the internet governance. new haven, ct: yale university press, 2014. ______. the emerging field of internet governance. in.: dutton, w. the oxford handvook of internet studies. oxford: oxford university press, 2013, p.555-575. feintuck, m. regulatory rationales beyond the economic: in search of the public interest. in: baldwin, robert; cave, martin; lodge, martin (org.). the oxford handbook of regulation. oxford: oxford university press, 2010, p. 39-63. giurgiu, a.; larsen, t. a. roles and powers of national data protection authorities. 2 eur. data prot. l. rev. 342, 352, 2016. o judiciário como ator regulador da internet... (p. 169-188) 187 lemos, a. n. l. e. o judiciário como ator regulador da internet: seu papel no esquema de forças do estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. latour, b. networks, societies, spheres – reflections of an actornetwork theorist. international journal of communication special issue edited by manuel castells vol 5, 2011, pp. 796-810. disponível em: < http://www.brunolatour.fr/sites/default/files/121-castells-gb.pdf >. acesso em: 29 out. 2017. lessig, l. code: version 2.0. new york: basic books, 2006. maccormick, n. argumentação jurídica e teoria do direito. são paulo: martins fontes, 2006. mueller, m. ruling the root: internet governance and the taming of cyberspace. cambridge: mit press, 2004. murray, a. the regulation of cyberspace: control in the online environment. new york: routledge-cavendish, 2007. musiani, f.; cognurn, d.; denardis, l; levinson, n. 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(p. 169-188) lemos, a. n. l. e. o judiciário como ator regulador da internet: seu papel no esquema de forças do estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. hipóteses admitidas de discriminação de pacotes de dados na internet e de degradação de tráfego, indicar procedimentos para guarda e proteção de dados por provedores de conexão e de aplicações, apontar medidas de transparência na requisição de dados cadastrais pela administração pública e estabelecer parâmetros para fiscalização e apuração de infrações. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20152018/2016/decreto/d8771.htm>. acesso em: 03 jan. 2018. ______. lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no brasil. disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20112014/2014/lei/l12965.htm>. acesso em: 02 dez. 2017. ______. lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. institui o código civil. disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. acesso em: 01 dez. 2017. ______. lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. código de processo civil. disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20152018/2015/lei/l13105.htm>. acesso em: 01 dez. 2017. ______. poder judiciário do estado do rio de janeiro. 2ª vara criminal da comarca de duque de caxias. ip 062-00164/2016, 2016. mobile tv: where we are and the way forward aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta... (p. 213-234) 213 lopes, r. m. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 213-234, maio 2018. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm implementation of administrative process theory in the consultation process within the brazilian securities and exchange commission (cvm): analysis of the cvm’s decision on the juridical nature of the merger of shares submetido(submitted): 15/12/2016 rodrigo moreira lopes* parecer(revised): 23/12/2016 aceito(accepted): 15/11/2017 resumo propósito – o presente artigo tem como objetivo averiguar se a comissão de valores mobiliários (cvm), ao se pronunciar sobre a natureza jurídica da incorporação de ações, observou os elementos do procedimento administrativo, descritos na teoria processual administrativa da regulação desenvolvida por steven croley. mais precisamente, foi analisado o processo de tomada de decisão que culminou na publicação do relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14 e do parecer nº 2014/gju2/pfe-cvm/pgf/ag – que trataram da natureza jurídica da incorporação de ações –, a fim de identificar quais os elementos do procedimento administrativo estão presentes nas referidas manifestações da cvm. metodologia – primeiramente, serão descritas as bases da teoria processual administrativa, notadamente os elementos do procedimento administrativo indicados por steven croley como essenciais para uma regulação socialmente satisfatória. em seguida, será examinado como aconteceu o processo decisório que culminou com a publicação do relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14 e do parecer nº 2014/gju2/pfe-cvm/pgf/ag. a seguir, será apresentada a análise crítica da decisão da cvm, sob a perspectiva da teoria processual administrativa. resultados – ao final da análise, restou demonstrado que alguns dos pressupostos da teoria processual administrativa não foram devidamente respeitados pela cvm, ao emitir o relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14 e o parecer nº 2014/gju-2/pfecvm/pgf/ag, o que pode suscitar questionamentos sobre a confiabilidade e aceitação jurídica da decisão proferia pela autarquia reguladora. palavras-chave: teoria processual administrativa, incorporação de ações, decisão regulatória, comissão de valores mobiliários (cvm). abstract purpose – the purpose of this article is to investigate whether the brazilian securities and exchange commission (cvm), in ruling on the legal nature of the merger of shares, observed the elements of the administrative procedure, described in the *mestre em direito financeiro, econômico e tributário pela universidade católica de brasília. bacharel em direito pelo uniceub. procurador da fazenda nacional. professor de direito financeiro e tributário em cursos de graduação. e -mail: romlopes@gmail.com. mailto:romlopes@gmail.com 214 aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta... (p. 213-234) lopes, r. m. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 213-234, maio 2018. administrative process theory of regulation developed by steven croley. more precisely, it was analyzed the decision-making process that culminated in the publication of relatório ra / cvm / sep / gea-3 / nº 21/14 and parecer no 2014 / gju-2 / pfe-cvm / pgf / ag – which addressed the legal nature of the merger of shares –, in order to identify which elements of the administrative procedure are present in the decision of the cvm. methodology – first, the bases of the administrative process theory will be described, notably the elements of the administrative procedure indicated by steven croley as essential for a socially satisfactory regulation. after that, it will be analyzed how happened the decision process that culminated in the publication of relatório ra / cvm / sep / gea-3 / nº 21/14 and parecer no 2014 / gju-2 / pfe-cvm / pgf / ag. next, a critical analysis of the cvm decision will be presented, from the perspective of the administrative process theory. findings – at the end of the analysis it was shown that some of the assumptions of the administrative process theory were not duly respected by the cvm when issuing relatório ra / cvm / sep / gea-3 / nº 21/14 and parecer no 2014 / gju-2 / pfecvm / pgf / ag, which may raise questions about the reliability and legal acc eptance of the decision issued by the regulatory authority. keywords: administrative process theory, merger of shares, regulatory decision making, brazilian securities and exchange commission (cvm). introdução a comissão de valores mobiliários (cvm) atua como agente regulador do setor de “mercado de capitais”, exercendo seu papel por meio da emissão de normas e de pareceres, além de fiscalizar condutas de pessoas jurídicas e, quando for o caso, aplicar penalidades. para a presente pesquisa, interessa a atuação da cvm na emissão de pareceres, que servem como orientação aos particulares e podem acabar moldando o comportamento destes. mais especificamente, pretende-se analisar o processo de tomada de decisão que culminou com a expedição do relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14 – elaborado por analistas da cvm – e do parecer nº 2014/gju-2/pfecvm/pgf/ag, elaborado pela procuradoria federal especializada junto à cvm. tais documentos consolidam o entendimento da cvm sobre a natureza jurídica do instituto da incorporação de ações, prevista no art. 252 da lei no 6.404, de 1976. considerando que a manifestação da cvm, na qualidade de órgão regulador, serve de fundamento para a atuação dos particulares, assim como tem potencial de produzir efeitos em outros setores – por exemplo, pode auxiliar a formação do convencimento de magistrados –, entende-se ser pertinente verificar como ocorreu a tomada de decisão da cvm e, aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta... (p. 213-234) 215 lopes, r. m. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 213-234, maio 2018. principalmente, se é possível identificar aspectos da teoria processual administrativa nessa tomada de decisão. na seção dois deste artigo, serão apresentados os conceitos básicos sobre a teoria processual administrativa, com enfoque especial para o trabalho desenvolvido por steven croley. trata-se do referencial teórico da pesquisa, de modo que as premissas firmadas na seção dois servirão de suporte para as análises posteriores, notadamente na seção quatro deste artigo. por essa razão, é importante dar atenção ao que será explicitado na seção dois, a fim de compreender a problemática e os aspectos conceituais objeto de estudo. na seção três deste artigo, será descrita a decisão regulatória emanada pela cvm, abordando a fundamentação legal para a atuação da autarquia, o contexto em que ocorreu o processo decisório e o resultado da atuação regulatória – isto é, a publicação do relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14 – elaborado por analistas da cvm e do parecer nº 2014/gju-2/pfecvm/pgf/ag. na seção quatro deste artigo, serão examinados os elementos do procedimento administrativo, elencados como pressupostos para a tomada de decisão regulatória socialmente benéfica. o objetivo é descrever cada um desses elementos, segundo a teoria processual administrativa desenvolvida por steven croley, e analisar as manifestações da cvm tendo como parâmetro tais elementos do procedimento administrativo. com isso, será possível averiguar a conformidade do processo decisório adotado pela cvm com os pressupostos da teoria processual administrativa da regulação. o propósito da pesquisa, portanto, será demonstrar que os departamentos técnicos que atuam perante a cvm, ao se manifestar sobre a natureza jurídica da incorporação de ações, não observaram todos os elementos descritos pela teoria processual administrativa, e, com isso, ficou comprometida a aceitação jurídica da decisão emanada pela autarquia reguladora. 1. teoria processual administrativa da regulação a teoria processual administrativa da regulação tem como objeto o “estudo processual da manifestação do poder administrativo” (aranha, 2015, p. 993). essa corrente estuda o fenômeno regulatório a partir da análise da regulamentação jurídica do processo de tomada de decisão administrativa, e defende que tal regulamentação assegura a autonomia do processo decisório. trata-se, portanto, de um contraponto à teoria econômica da public choice, a qual está centrada na ideia de captura do agente público, do órgão ou entidade pública responsável pela decisão administrativa, e na premissa de que o setor 216 aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta... (p. 213-234) lopes, r. m. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 213-234, maio 2018. regulatório se estrutura em função de três partes: os congressistas, os grupos de interesse e o agente regulador. (aranha, 2015, p. 993). dentro da teoria processual administrativa da regulação é possível identificar alguns pressupostos básicos ou conceitos que lhe dão suporte, e segundo marcio aranha, pode-se sintetizá-las em três campos: (a) procedimento administrativo; (b) neutralidade do processo administrativo; e (c) ambiente jurídico-institucional administrativo. e o mesmo autor se encarrega de exemplificar cada uma dessas áreas, valendo a pena transcrever o respectivo trecho de sua obra: “exemplificativamente, a neutralidade do processo administrativo apoia-se na natureza jurídico-funcional da decisão administrativa, enquanto a exteriorização do processo via procedimento administrativo apoia-se na transparência, visibilidade, obtenção de apoio social, melhoria do conteúdo de regulamentações propostas, antecipação de críticas dos atores setoriais e oportunidades de ajuste da proposta. finalmente, no que diz respeito ao ambiente institucional regulatório, este abre espaço à construção de propostas regulatórias via estabilidade profissional do regulador, via contatos perenes com comitês acadêmico-científicos, via incentivos à defesa do interesse público por parte do servidor-regulador, via apoio de outras estruturas de poder à preservação da competência das agências reguladoras, ou mesmo via controle externo e interno da atividade reguladora.” (aranha, 2015, p. 993-1012) esses pressupostos e conceitos sobre a teoria processual administrativa da regulação são explorados na obra de steven croley (croley, 2008), a qual servirá de embasamento teórico do presente artigo. steven croley utiliza a teoria processual administrativa para examinar decisões regulatórias proferidas nos eua, tendo como enfoque os elementos que o referido autor entende serem necessários para que os atos regulatórios sejam socialmente benéficos. nesse ponto, importante destacar que steven croley desenvolve seu trabalho abordando os três pressupostos conceituais mencionados acima, porém, apenas um deles será utilizado no presente artigo, qual seja: o procedimento administrativo. apesar de serem relevantes, a neutralidade do processo administrativo e o ambiente jurídico-institucional administrativo fogem do escopo que se pretende examinar, razão pela qual optou-se por fazer esse corte epistemológico. a ressalva é relevante para delimitar precisamente os contornos deste artigo e situar o leitor sobre o que será trabalhado adiante. alguns dos elementos ou características que devem estar presente no procedimento administrativo, segundo steven croley, são: (a) participação dos interessados na tomada de decisão administrativa; (b) transparência na tomada de decisão; (c) coleta de dados e informações de forma ampla; e (d) a forma como os dados e informações são analisados pela agência reguladora. no tópico 4 deste artigo, esses elementos servirão para averiguar se a cvm aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta... (p. 213-234) 217 lopes, r. m. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 213-234, maio 2018. empregou um procedimento administrativo para a tomada de decisão compatível com o modelo defendido por steven croley. mais precisamente, dentro da perspectiva do procedimento administrativo, serão analisadas as manifestações da cvm consubstanciadas no relatório ra/cvm/sep/gea3/nº 21/14, e no parecer nº 2014/gju-2/pfe-cvm/pgf/ag, a fim de identificar como se comportou a autarquia na tomada de decisão. por fim, reconhece-se que poderiam ser utilizadas outras referências teóricas, no campo da teoria regulatória, para analisar as manifestações da cvm. é o caso do martin shapiro, que aborda a necessidade de os administradores motivarem seus atos, como um requisito para uma boa tomada de decisão administrativa. segundo o autor, a motivação torna o governo mais transparente, no que diz respeito às decisões proferidas pela administração pública. trata-se de uma maneira de obrigar os administradores públicos a informarem à sociedade o que está sendo feito pelo poder público e o porquê (shapiro, 1992, p. 180-181). contudo, essa abordagem sobre a avaliação da qualidade das decisões administrativas não será adotada, uma vez que a exigência de motivação enfoca mais o aspecto material da decisão administrativa do que o aspecto procedimental. por certo, a avaliação das manifestações da cvm sob a perspectiva material ou substantiva da decisão poderia ser feita e seria um interessante tema de pesquisa, mas demandaria que a investigação enveredasse para searas que fogem do escopo delimitado para a presente pesquisa. ademais, as manifestações da cvm que serão examinadas no presente artigo podem ser tidas como decisões motivadas, tendo em vista que apresentam fundamentação que explicitam o racional adotado pela referida autarquia para proferir a sua decisão. dessa forma, o aspecto processual na tomada de decisão da cvm é o que aparece como item a ser apreciado no presente artigo. nesse ponto, cabe mencionar que a teoria processual administrativa desenvolvida por steven croley é fruto análise crítica do procedimento observado, por agências reguladoras dos eua, para suas tomadas de decisão. apesar de haver diferenças entre a realidade brasileira e dos eua, no tocante a aspectos jurídicos e fáticos, os pressupostos da teoria processual administrativa de steven croley se mostraram adequados para os propósitos do presente artigo. 2. descrição da tomada de decisão da cvm sobre o instituto da incorporação de ações a cvm é uma autarquia em regime especial, instituída pela lei nº 6.385, de 1976, que atua como entidade regulatória em matérias relativas ao mercado de valores mobiliário, assim como tem a incumbência de regulamentar matérias previstas na lei de sociedade por ações – nos termos do 218 aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta... (p. 213-234) lopes, r. m. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 213-234, maio 2018. art. 8o da lei nº 6.385, de 1976. dentre as suas atribuições, está a de orientação dos interessados nas atividades relacionadas ao mercado de capitais, a qual é desempenhada pela cvm por meio do seu corpo técnico, que conta com servidores públicos de carreira, e pela procuradoria federal especializada que atua junto à mencionada autarquia. trata-se de função relevante da autarquia, uma vez que poderá induzir condutas ou determinar o comportamento daqueles que seguem as orientações da cvm. nesse ponto, especificamente no tocante à atribuição de órgão consultivo, convém transcrever o art. 13 da lei nº 6.385, de 1976: art. 13. a comissão de valores mobiliários manterá serviço para exercer atividade consultiva ou de orientação junto aos agentes do mercado de valores mobiliários ou a qualquer investidor. parágrafo único. fica a critério na comissão de valores mobiliários divulgar ou não as respostas às consultas ou aos critérios de orientação. o primeiro ponto que merece destaque é o fato de a atividade consultiva desenvolvida pela cvm ser direcionada a “agentes do mercado ou qualquer investidor”. isso indica que essa atribuição conferida à cvm, pela lei nº 6.385, de 1976, configura uma orientação ao setor privado, sem que haja qualquer menção à repercussão desse tipo de manifestação da cvm sobre as demais entidades e órgãos que integram a administração pública. corrobora essa percepção o seguinte texto, extraído do site da própria cvm, na internet: “esta página contém os atos expedidos pela cvm para orientar os agentes do mercado e os investidores sobre matéria que cabe à autarquia regular (nos termos do art. 13 da lei 6.385/76), além de veicular as manifestações da comissão a acerca de interpretação das leis 6.385/76 e 6.404/76 no interesse do mercado de capitais.”1 [destaques não constam do original] não obstante, mesmo não existindo norma que imponha força cogente às consultas respondidas pela cvm, é inegável que as manifestações da autarquia são levadas em consideração por outras entidades e órgãos da administração pública e até mesmo pelo poder judiciário. com efeito, presume-se que a análise feita pela cvm enfoque questões estritamente técnicas e, assim, que a autarquia responda às consultas de acordo com o melhor entendimento técnico-científico, elaborado por seus agentes especializados. daí a relevância que, geralmente, atribui-se às conclusões exaradas pela cvm, sob o pressuposto de que consistem em manifestações técnicas e confiáveis, sobre os mais variados temas atinentes ao mercado de 1 disponível em: <http://www.cvm.gov.br/legislacao/pare.html>. acesso em: 11 de mar. de 2016. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta... (p. 213-234) 219 lopes, r. m. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 213-234, maio 2018. capitais ou às normas previstas na lei no 6.404, de 1976 (lei da sociedade por ações). as decisões emanadas pela cvm que serão aqui estudadas tiveram origem em um procedimento de consulta, conforme descrito acima. no caso, a consulta foi formulada pelo sindicato das corretoras de valores do estado de são paulo – sindicor, protocolizada em 25/02/2014, que originou o processo cvm no rj-2014-2584. o sindcor solicitou o pronunciamento da cvm, com fundamento no art. 13 da lei nº 6.385, de 1976, sobre a natureza jurídica da incorporação de ações. a resposta da autarquia veio na forma do relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14 e, para compreender o contexto exato da consulta, vale a pena transcrever um trecho da introdução do mencionado relatório: “embora a consulta seja em tese, o consulente faz referencia à operação de incorporação de ações da bovespa holding s.a. pela nova bolsa s.a., operação que, segundo o sindcor, vem sendo, assim como outras operações de incorporação de ações ocorridas na [sic] brasil, ‘objeto de questionamentos técnicos que decorrem, quase que em sua totalidade, de incertezas quanto à natureza jurídica desta operação, bem como de suas especificidades e seus efeitos sobre as partes envolvidas. alguns questionamentos são de ordem societária, tal como a proteção dos direitos dos eventuais acionistas minoritários, necessidade de oferta pública de ações, e outros são de ordem tributária, tal como a suposta incidência de tributos por enquadramentos da operação de incorporação de ações como sendo hipótese de alienação lato sensu.” a explicação do contexto que motivou a consulta deixa evidente que a resposta que seria dada pela cvm abarcaria a situação específica noticiada pelo sindicor – isto é, a incorporação de ações da bovespa holding s.a. pela nova bolsa s.a. – assim como as demais operações de incorporação de ações que fossem, porventura, questionadas. implica dizer que a consulta formulada à cvm poderia até ter como propósito atender a uma demanda particular do sindcor, mas a manifestação da referida autarquia representaria uma orientação ou um entendimento jurídico aplicável a qualquer operação de incorporação de ações. além disso, cabe esclarecer que a cvm já havia se pronunciado sobre alguns aspectos da incorporação de ações, a fim de solucionar controvérsias entre acionistas, definir a forma como a operação deveria acontecer, entre outras questões.2 no entanto, a consulta demandada pelo sindcor foi a primeira oportunidade na qual a cvm 2 a título de exemplo, cita-se o parecer de orientação cvm no 34, de 18 de agosto de 2006, que tratou do impedimento de voto em casos de benefício particular em operações de incorporação e incorporação de ações. 220 aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta... (p. 213-234) lopes, r. m. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 213-234, maio 2018. precisou se manifestar sobre a natureza jurídica da incorporação de ações, o que revela o seu ineditismo. esses fatos reforçam a relevância da decisão que seria tomada pela autarquia. com efeito, seja pelo seu ineditismo, seja pela maneira geral e abstrata que a cvm se propôs a examinar o tema, era de se esperar que o entendimento da autarquia reguladora do mercado de capitais seria recebido com destaque, no âmbito das controvérsias que vinham surgindo sobre as operações de incorporação de ações. após examinar o tema e chegar a uma conclusão, o responsável técnico pela elaboração do relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14 resolveu remeter o processo de consulta para a procuradoria federal especializada junto à cvm, a fim de que esta pudesse se pronunciar a respeito do assunto. esse procedimento foi adotado dada a natureza eminentemente jurídica da discussão, o que exige a participação do órgão que presta assessoria jurídica à cvm. assim, coube à procuradoria federal especializada a confecção e divulgação do parecer nº 2014/gju-2/pfe-cvm/pgf/ag, o qual ratificou as conclusões exaradas no relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14, mas apresentou alguns fundamentos distintos em relação a este último. essa consistiu na última etapa do procedimento decisório realizado no âmbito da cvm, no tocante à definição da natureza jurídica da incorporação de ações. 3. análise crítica da decisão da cvm, sob a perspectiva da teoria processual administrativa no presente tópico, serão utilizadas as premissas relativas à teoria processual administrativa, desenvolvidas por steven croley em sua obra, para examinar as manifestações da cvm consubstanciadas no relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14 e no parecer nº 2014/gju-2/pfecvm/pgf/ag. 3.1 participação dos interessados na tomada de decisão administrativa steven croley elenca a participação de todos os interessados na decisão como um aspecto relevante do procedimento administrativo que culmina na tomada de decisão regulatória. para o autor, a participação na elaboração da regra ou decisão regulatória deve ser considerada um direito, o qual será exercido sem convite ou permissão (croley, 2008, p. 138-139). nessa linha de raciocínio, croley ainda destaca que a participação ampla permite que grupos voltados para a promoção do interesse público influenciem o processo decisório, e isso representaria uma espécie de contrabalanceamento, com força suficiente para impedir a captura do órgão regulador (croley, 2008, p. 134). a importância da participação no processo decisório é percebida também em aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta... (p. 213-234) 221 lopes, r. m. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 213-234, maio 2018. outros elementos do procedimento administrativo, como a transparência, a coleta de dados e informações e a respectiva análise dos mesmos – o que será enfatizado mais adiante, em tópicos específicos. trata-se, portanto, de um elemento chave para assegurar que a decisão regulatória seja socialmente benéfica. dentro da perspectiva da participação dos interessados, o primeiro indicador a ser considerado é saber quem provocou a atuação da entidade reguladora. isso porque a motivação para iniciar o processo regulatório, por óbvio, está associada a uma expectativa ou pretensão que a parte possui em relação a determinado tema, atividade, ou qualquer outro objeto de interesse. consequentemente, o enfoque transmitido para o órgão regulador vai depender dos interesses que a parte pretende ver resguardados pela decisão ou norma regulatória. implica dizer que a parte que tomou a iniciativa de demandar a regulação subsidiará a agência reguladora com os dados e informações que favorecem o seu interesse, e não necessariamente tais interesses convergem com o interesse público. daí a necessidade de a entidade reguladora levar em consideração, no processo regulatório, os argumentos e dados fornecidos por outros setores, de modo a assegurar que a sua decisão sobre determinado assunto não sirva para atender aos interesses apenas de grupos específicos, que demandaram a atuação da agência reguladora. partindo dessa premissa, há diversos instrumentos que podem seu usados para viabilizar a participação dos interessados na decisão ou norma regulatória, além daquele que impulsionou a atuação dos órgãos reguladores. a esse respeito, steven croley ressalta que a forma mais comum de tomada de decisão, pelas agências reguladoras dos eua, é o procedimento denominado notice and comment (croley, 2008, p. 85), previsto no administrative procedure act de 1946. o mencionado procedimento é efetivado por meio de três etapas, quais sejam: (a) notificação da proposta de regulação; (b) chamada para comentários sobre a proposta; e (c) um “pronunciamento geral conciso” sobre a regra final a ser adotada. por meio da notificação, a agência reguladora noticia ao público em geral sua pretensão de editar uma determinada norma e serve como um convite a qualquer interessado para participar do processo regulatório, por meio dos comments. na etapa dos comentários, a agência reguladora deve permitir quer qualquer parte interessada possa apresentar considerações sobre a norma proposta (comments), assim como fornecer dados pertinentes ao conteúdo da norma. por fim, a última etapa exige que a agência reguladora justifique, no “pronunciamento geral conciso”, o porquê de ter adotado a regra final publicada, considerando toda a informação, dados e argumentos. (croley, 2008, p. 82) cada uma das etapas possui um significado próprio e atende a finalidades que visam proporcionar um processo de tomada de decisão mais 222 aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta... (p. 213-234) lopes, r. m. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 213-234, maio 2018. técnico e robusto. a notificação confere publicidade e transparência ao processo administrativo regulatório, uma vez que torna pública a norma ou decisão regulatória proposta. além disso, a etapa da notificação é um pressuposto para a participação que acontece na segunda etapa, visto que os interessados tomam conhecimento da oportunidade de oferecer comentários ou dados a partir da notificação. por sua vez, a etapa dos comentários atende a necessidade da agência reguladora de obter dados, informações e argumentos, dos mais variados setores, acerca da proposta de norma regulatória. assim, congregam-se dois objetivos em uma única etapa: a participação dos interessados e a coleta de subsídios para que a tomada de decisão seja a mais bem fundamentada possível. por fim, a última etapa – “pronunciamento geral conciso” – pressupõe que o órgão regulatório tenha analisado detidamente todo o material de que já dispunha e aquele fornecido – via comentários. com isso, atender ao princípio da motivação das decisões administrativas e da publicidade, que consistem em elementos relevantes da teoria processual administrativa. passando ao processo de consulta no âmbito da cvm, este consiste em um instrumento à disposição dos agentes que atuam no mercado de capitais, notadamente as corretoras, ou qualquer investidor – de acordo com o art. 13 da lei nº 6.385, de 1976. essa conformação do processo de consulta torna a iniciativa para instaurar o procedimento restrito a determinados grupos de interesse e, portanto, poderia ser considerada problemática. contudo, é importante lembrar que a cvm atua como orientador do funcionamento do mercado de capitais, o que justifica a legitimação das entidades que atuam nesse setor e dos investidores para provocar a atuação da cvm. ademais, apesar de a prerrogativa de iniciar o procedimento de consulta ser direcionado para agentes do mercado ou qualquer investidor, permanece válida a premissa de que qualquer parte interessada pode participar do processo de tomada de decisão em entidades regulatórias. nesse ponto, vale lembrar que a contextualização da consulta, trazida na introdução do relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14, deixa evidente que havia outras pessoas interessadas na manifestação da cvm sobre a natureza jurídica da incorporação de ações. com efeito, a própria consulente (sindcor) explicitou que havia questionamentos relativos a direitos de acionistas minoritários – estes poderiam ser um dos potencias interessados –, necessidade de oferta pública de ações – que, se ocorresse, traria mais interessados no assunto –, assim como demandas de natureza tributária, o que evidencia o interesse da fazenda pública. diante disso, mesmo o procedimento de consulta ora analisado tendo sido instaurado a pedido do sindcor – que representa um grupo de interesse –, a cvm conseguiria promover um processo administrativo regulatório adequado ao garantir a aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta... (p. 213-234) 223 lopes, r. m. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 213-234, maio 2018. ampla participação de todas as partes que poderiam ser afetadas ou teriam interesse na decisão da autarquia. no tocante à maneira de conduzir a participação de todas as partes interessadas, cabem algumas considerações. o procedimento de consulta previsto no art. 13 da lei nº 6.385, de 1976, não indica a forma de implementar a aludida participação ou como a cvm poderia obter informações sobre o tema objeto das consultas formuladas com base no art. 13 da lei nº 6.385, de 1976. não obstante, há autorização legal expressa no § 3o do art. 8o da lei no 6.385, de 1976, para que a autarquia brasileira possa adotar um procedimento parecido com o notice and comment americano. confira-se: art . 8º compete à comissão de valores mobiliários: (…) § 3º em conformidade com o que dispuser seu regimento, a comissão de valores mobiliários poderá: i publicar projeto de ato normativo para receber sugestões de interessados; ii convocar, a seu juízo, qualquer pessoa que possa contribuir com informações ou opiniões para o aperfeiçoamento das normas a serem promulgadas. fazendo um paralelo com o modelo norte americano, os incisos i e ii acima transcritos corresponderiam às etapas do notice and comment: o inciso i representa a etapa do notice, por meio do qual a cvm notifica os interessados na decisão regulatória e os convoca para apresentar sugestões; a etapa dois seria decorrência dos incisos i e ii, visto que a cvm poderia realizar audiências públicas ou seminários, a fim de coletar as opiniões das partes interessadas – o equivalente aos comentários do procedimento americano; após analisar as informações fornecidas, poderia ser implementada a etapa três, na qual a cvm explicaria a decisão final da agência, refutando as opiniões em contrário e demonstrado o acerto da corrente que embasou a decisão adotada. esse procedimento, previsto no art. 8o da lei no 6.385, de 1976, tem como mérito aprimorar a tomada de decisões no âmbito da cvm, promover uma melhoria no processo administrativo e, em última análise, na consecução do interesse público. apenas para reforçar esse ponto, cumpre registrar que a cvm tem por hábito realizar audiências públicas, com a finalidade de coletar informações, nos termos do 8o da lei no 6.385, de 1976. a título de exemplo, cita-se a audiência pública convocada por meio do edital de audiência pública sdm no 04/2013, que tinha por objeto submeter à opinião das partes interessadas “proposta de regras sobre operações de fusão, cisão, incorporação e incorporação de ações envolvendo emissores de valores mobiliários registrados na categoria a.” trata-se da confirmação de que é perfeitamente viável a realização, por parte da cvm, de audiências públicas ou outras 224 aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta... (p. 213-234) lopes, r. m. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 213-234, maio 2018. modalidades de participação, como forma de angariar dados e informações para subsidiar as decisões da referida autarquia. entretanto, nada disso aconteceu quando a cvm se pronunciou por meio do relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14 e do parecer nº 2014/gju2/pfe-cvm/pgf/ag. os indícios para chegar a essa conclusão estão nesses próprios documentos. primeiramente, ressalta-se o prazo exíguo em que foi dada a resposta da cvm: a consulta foi formulada em 25/02/2014 e a resposta, na forma do relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14, foi dada em 12/03/2014 – isto é, em menos de vinte dias. por seu turno, o parecer nº 2014/gju-2/pfe-cvm/pgf/ag foi datado 19/05/2016, o que também representa um curto espaço de tempo, se levarmos em conta o trâmite de processos administrativos e o tempo para a elaboração e publicação de um parecer jurídico. outro aspecto que corrobora essa percepção é o fato de não ter havido nenhuma menção a encontro ou audiência pública para discutir o tema “incorporação de ações”, ao longo do relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14 ou do parecer nº 2014/gju-2/pfe-cvm/pgf/ag. se a cvm efetivamente realizou algum evento nesse sentido, para colher dados e opiniões técnicas sobre a incorporação de ações, não indicar isso em suas manifestações foi um equívoco. a adoção desse tipo de procedimento administrativo, voltado para a promover participação de partes interessadas na decisão da autarquia, transmite a sensação de maior solidez e confiabilidade ao conteúdo decisório. por essa razão, fica difícil imaginar que a cvm teria se dado ao trabalho de realizar uma audiência pública, que seria benéfica para a tomada de decisão, e omitido tal fato ao publicar o seu entendimento. pode-se concluir, portanto, que não houve convocação de audiências públicas, para debater o tema, ou mesmo qualquer tipo de reunião que promovesse a participação de outras pessoas potencialmente interessadas no assunto. isso demonstra que o processo administrativo regulatório que culminou na edição do relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14 e do parecer nº 2014/gju-2/pfe-cvm/pgf/ag não contou com participação das partes interessadas. essa constatação representa um indicador negativo, segundo a teoria processual administrativa desenvolvida por steven croley, tendo em vista que a presença de interessados no processo de tomada de decisões – principalmente de organizações voltadas para o interesse público –, pode entravar o surgimento de regulações que favoreçam apenas a grupos de interesses específicos. (croley, 2008, p. 135) 3.2 transparência na tomada de decisão no que diz respeito à transparência, steven croley destaca dois pontos interessantes, a saber: (a) quando se trata de decisões ou regrar importantes, as aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta... (p. 213-234) 225 lopes, r. m. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 213-234, maio 2018. agências reguladoras frequentemente realizam audiências ou outras reuniões públicas; e (b) as agências citam estudos e dados importantes, que embasaram a regra proposta, sendo que as partes interessadas podem requisitar cópias dos mesmos às agências (croley, 2008, p. 119). a primeira diretiva assegura a transparência na medida em que possibilita que qualquer um possa influenciar a tomada de decisão, por meio da participação nos debates sobre o tema a ser regulado. com isso, evita-se que apenas um determinado grupo de interesses participe e direcione a regulação promovida pela entidade pública reguladora. por seu turno, o segundo ponto levantado por steven croley consiste no direito de qualquer parte de ter acesso aos dados e informações que subsidiaram a decisão administrativa. isso permite que as partes interessadas conheçam os fundamentos e a base de suporte do ato regulatório, assim como possibilita que sejam apresentadas críticas ou dados diferentes, garantindo transparência ao processo decisório. no tópico anterior, restou demonstrado que a cvm, ao se pronunciar sobre a natureza jurídica da incorporação de ações, não realizou audiências públicas ou outros tipos de encontros, a fim de promover a participação dos interessados. além do problema da ausência de participação, essa postura da cvm impacta também a questão da transparência, conforme a percepção de steven croley. com efeito, o processo decisório do relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14 e do parecer nº 2014/gju-2/pfecvm/pgf/ag ocorreu à revelia das partes interessadas, que não tiveram oportunidade de trazer suas considerações sobre o tema objeto da consulta. na realidade, é possível que o sindcor (consulente) tenha sido a única parte interessada que teve participação na tomada de decisão, dada a ausência de qualquer menção a documentos ou dados fornecidos por outras partes – conforme se depreende da leitura do relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14 e do parecer nº 2014/gju-2/pfe-cvm/pgf/ag. se confirmada essa participação exclusiva do sindcor, o procedimento administrativo regulatório adotado no âmbito da cvm terá comprometido negativamente dois elementos da teoria administrativa da regulação: a participação dos interessados e a transparência. em relação à conduta das agências reguladoras, no sentido de citar estudos e dados relevantes e, quando requisitadas, fornecerem tais documentos, cabem alguns comentários. ao final do relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14, foram citadas duas fontes que serviram de suporte para o entendimento firmado no referido relatório. caso algum interessado quisesse ter acesso ao material, provavelmente, a cvm teria fornecido ou indicado o local onde poderia ser obtido – não há motivos para imaginar que a autarquia adotaria conduta diferente. 226 aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta... (p. 213-234) lopes, r. m. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 213-234, maio 2018. por outro lado, o parecer nº 2014/gju-2/pfe-cvm/pgf/ag apenas menciona que o sindcor subsidiou o seu pedido de consulta com “doutrina”, sem especificar qual seria.3 e, ao final do parecer nº 2014/gju2/pfe-cvm/pgf/ag, consta somente a transcrição do art. 227 e 252 da lei no 6.404, de 1976, e da ementa do acórdão proferido no processo no 10680.726772/2011-88, que tramitou no conselho administrativo de recursos fiscais – carf. não há indicação de qualquer outro material que supostamente teria servido de parâmetro para a elaboração do parecer pela procuradoria federal especializada – sejam artigos científicos, livros, ou outro tipo de fonte. considerando a complexidade do tema – tanto que estava gerando controvérsias em diversos setores –, surpreende que não tenha sido explicitado, pela procuradoria federal especializada junto à cvm, o embasamento teórico que lastreou o parecer nº 2014/gju-2/pfecvm/pgf/ag. esse aspecto depõe contra a transparência do procedimento administrativo adotado, visto que dificulta o conhecimento do embasamento teórico – pode ser uma teoria jurídica, uma forma de interpretação de normas jurídicas, etc. – que fundamentou a decisão regulatória, e, por conseguinte, a apresentação de críticas ou contrapontos à decisão. 3.3 coleta de dados e informações de forma ampla, no âmbito do processo decisório segundo steven croley, “the currency of administrative decisionmaking is information, not votes or potential campaign contributions” (croley, 2008, p. 135).4 esse ponto de vista defendido pelo autor constitui uma premissa relevante, qual seja: a obtenção de informações é indispensável para a tomada de decisão administrativa. e não é difícil perceber o motivo pelo qual steven croley atribuiu tanta importância às informações, uma vez que o tomador da decisão depende delas para fundamentar a escolha da entidade reguladora. ademais, em situações complexas, o ideal é que haja uma diversidade de dados técnicos, científicos, jurídicos ou políticos à disposição da agência reguladora, de modo a possibilitar que o tomador da decisão 3segue o trecho do parecer: “5. a i. superintendência de relações com empresas – sep, mencionando a doutrina citada pelo sincor [sic], concorda, a princípio, com a tese do consulente, reforçando sua manifestação com decisão do conselho administrativo de recursos fiscais, exarada no âmbi to do processo 10680.726772/201188, na qual está disposto que: ‘na incorporação de ações não há alienação de ações ou mesmo uma incorporação ficta, mas sim a sub -rogação legal dos acionistas da sociedade cujas ações houveram de ser incorporadas, nas ações da incorporadora’.” 4em tradução livre: “a moeda da tomada de decisão administrativa é a informação, e não votos ou potenciais contribuições de campanha.” aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta... (p. 213-234) 227 lopes, r. m. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 213-234, maio 2018. aprofunde o seu conhecimento acerca do assunto a ser regulado. assim, a perspectiva é que a regulação melhore qualitativamente conforme sejam repassadas as informações pertinentes para a agência reguladora. implica dizer que o ato regulatório socialmente benéfico pressupõe que a entidade reguladora tenha obtido as informações necessárias para emitir a sua decisão de forma técnica e bem instruída. nessa linha de raciocínio, importante destacar que a coleta de dados e informações está diretamente relacionada com a participação dos setores interessados na decisão regulatória. com efeito, quanto maior a participação dos grupos de interesse, maiores serão as chances de a entidade reguladora obter material relacionado ao tema objeto da regulação. o procedimento notice and comment, descrito por steven croley, assim como aqueles previstos no § 3o do art. 8o da lei no 6.385, de 1976, constituem exemplos disso, pois servem como instrumentos de captação de dados, argumentos e informações, na forma dos comentários enviados à agência reguladora pelas partes interessadas. por seu turno, também compete à entidade reguladora buscar seus meios próprios de coletar dados, pois a ausência de participantes externos não pode servir de desculpa para decisões administrativas regulatórias com fundamentação deficiente ou inadequada. passando ao caso das manifestações da cvm, constata-se que houve problemas no tocante ao procedimento de coleta de dados ou informações relevantes para a tomada de decisão. em primeiro lugar, cumpre lembrar que não foi realizada audiência pública ou qualquer outra forma de angariar dados e opiniões – como era de se esperar em um caso complexo como o relativo à natureza jurídica da incorporação de ações. o único subsídio doutrinário fornecido à cvm e que foi mencionado pela autarquia em usas manifestações consiste no material entregue pelo sindcor (consulente), conforme se depreende do seguinte trecho do relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14: 19. neste ponto, embora não se encontre manifestação da cvm a respeito, a doutrina apresentada pelo consulente parece entender pela ocorrência, no momento da substituição das ações da incorporada pelas da incorporadora, de sub-rogação legal real: ao examinar o parecer nº 2014/gju-2/pfe-cvm/pgf/ag, também não se encontra indicação de informações ou dados fornecidos por partes interessadas – fato que já fora destacado no tópico anterior. portanto, ao que parece, a cvm se restringiu à “doutrina fornecida pelo consulente”, para fundamentar sua decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações. significa dizer que a autarquia não contou com uma base sólida e ampla de informações proporcionadas por partes interessadas, o que configura um 228 aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta... (p. 213-234) lopes, r. m. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 213-234, maio 2018. indicativo negativo, se considerarmos a teoria processual administrativa da regulação. apenas para ilustrar a fragilidade de uma decisão administrativa tomada nessas condições, vejamos a questão da tese da sub-rogação real, que era defendida pela “doutrina fornecida pelo consulente”. ao adotar somente o subsídio entregue pelo sindcor (consulente), o subscritor do relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14 acabou endossando a tese que era favorável a uma das partes interessadas5. o problema é que o tomador da decisão administrativa não se atentou para a existência de artigo doutrinário que sustenta tese diametralmente oposta, ou seja, no sentido de que não há subrogação real em operações de incorporação de ações (junior e schoueri, 2012). nesse ponto, importante salientar que o artigo doutrinário com tese contrária ao decidido pela cvm foi publicado no ano de 2012, portanto, muito antes de a consulta ter sido formulada pelo sindcor (25/02/2014). trata-se de dado relevante, que foi negligenciado pela autarquia e poderia ter sido obtido, por exemplo, em uma audiência pública – daí a importância da participação de todas as partes interessadas. além do exemplo trazido acima, podem ser identificados outros pontos problemáticos, relativos à instrumentalização do processo decisório com as informações, dados ou argumentos pertinentes. com efeito, aspectos controversos sobre a incorporação de ações e que são pertinentes para a definição da natureza jurídica desta operação não foram sequer descritos nas manifestações proferidas pela autarquia. essa peculiaridade contrasta com o próprio contexto narrado na introdução do relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14, onde foi explicitado que havia questionamentos em diversas áreas, a respeito de pontos distintos da incorporação de ações e suas repercussões. segundo noticiado pelo sindcor (consulente) e reproduzido no citado relatório, havia indagações sobre direito de retirada de minoritários, assim como controvérsias tributárias em torno desse tipo de operação. não obstante, a cvm exarou seu entendimento sem adentrar nesses temas e, o que parece ser mais preocupante, sem sequer buscas informações e dados sobre essas questões. esse cenário levanta questionamentos que colocam em dúvida a confiabilidade das manifestações da cvm no relatório ra/cvm/sep/gea3/nº 21/14 e no parecer nº 2014/gju-2/pfe-cvm/pgf/ag. isso porque não se sabe se informações sobre o direito de retirada dos acionistas minoritários, 5vale lembrar que a motivação do sindcor para provocar a manifestação da cvm sobre o assunto foi a existência de autuações fiscais, no âmbito da secretaria da receita federal do brasil. nesse sentido é que se pode afirmar que a consulente representava apenas um dos interessados no assunto a ser decidido pela cvm. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta... (p. 213-234) 229 lopes, r. m. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 213-234, maio 2018. sobre as consequências tributárias da operação ou a respeito das divergências doutrinárias chegaram à autarquia para subsidiar o processo decisório. diante disso, não é possível afirmar que a tomada de decisão da cvm, por meio do relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14 e do parecer nº 2014/gju-2/pfecvm/pgf/ag, seguiu adequadamente o pressuposto indispensável da coleta de informações, dados e argumentos. 3.4 forma como os dados e informações são analisados pela entidade reguladora o último elemento do procedimento administrativo que será analisado tem por enfoque a apreciação, pela entidade reguladora, dos dados e informações que estão à sua disposição. de acordo com steven croley, o processo de tomada de decisão regulatória deve promover a avaliação dos argumentos e informações fornecidos por uma gama de interesses. (croley, 2008, p. 134). para o citado autor, a decisão da agência reguladora deve demonstrar racionalidade, razoabilidade, falta de arbitrariedade e a devida consideração de dados e argumentos relevantes (croley, 2008, p. 141). agora, vejamos como se comportou a cvm, nesse quesito. nos casos examinados por steven croley, o autor identificou que houve consenso de especialistas sobre os assuntos a serem regulados (croley, 2008, p. 255), o que certamente facilitou a tomada de decisão regulatória. nesse ponto, cabe destacar que o consenso em situações de interpretação jurídica sobre determinado instituto – como é o caso da incorporação de ações – é bastante difícil de acontecer. afinal, existem distintas correntes doutrinárias, interpretações ou teses jurídicas, cada uma acomodando pretensões das mais diversas. desse modo, não seria razoável exigir da cvm que obtivesse consenso sobre a natureza jurídica da incorporação de ações para, só então, se pronunciar a respeito do tema. o problema, portanto, não foi a ausência de consenso, mas a falta de explicitação da divergência. se por um lado, a autarquia não conseguiria um entendimento uníssono sobre o assunto, por outro lado, era imprescindível que explorasse justamente a divergência, a fim de aprofundar o debate e, ao final, indicar qual a corrente apresentou os melhores e mais embasados fundamentos. além disso, conforme demonstrado no tópico anterior, a cvm não se debruçou como deveria sobre alguns aspectos relativos à incorporação de ações. a ausência de exame de argumentos e informações pode ser consequência direta das falhas na etapa de coleta de dados – que existiram no caso aqui discutido, tendo em vista a não utilização de instrumentos voltados para obtenção de informações. por óbvio, se a cvm não procedeu à coleta de dados relevantes sobre a natureza jurídica da incorporação de ações, não haveria como a autarquia produzir análise e considerações sobre dados de que 230 aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta... (p. 213-234) lopes, r. m. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 213-234, maio 2018. não dispunha. portanto, a consideração acerca dos dados e informações relevantes, elencada como elemento indispensável na teoria processual administrativa de steven croley, fica prejudicada nas manifestações da cvm – relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14 e parecer nº 2014/gju-2/pfecvm/pgf/ag. apesar de não ser possível discorrer sobre a análise de dados e argumento – já que este elemento se mostrou deficiente nas manifestações da cvm –, é conveniente demonstrar, pelo menos, a repercussão que esse tipo de lacuna no procedimento administrativo traz para a fundamentação da decisão regulatória. no relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14 restou consignado que os aspectos contábeis da incorporação de ações noticiada pelo sindcor (consulente), envolvendo a nova bolsa, já teria sido analisado no processo cvm no rj-2008-06405. por essa razão, o subscritor do referido relatório optou por não tecer nenhuma consideração sobre assuntos de contabilidade. por seu turno, a procuradoria federal especializada junto à cvm, ao elaborar o parecer nº 2014/gju-2/pfe-cvm/pgf/ag, também se esquivou da análise de questões contábeis. o problema é que existem normas contábeis cujo conteúdo está intimamente ligado à questão central formulada na consulta do sindcor, qual seja: se há ou não alienação de ativos na incorporação de ações.6 ademais, uma das grandes controvérsias sobre a incorporação de ações reside na maneira como as pessoas jurídicas partes da operação devem proceder em relação aos seus registros contábeis. portanto, não se trata de tema acessório e de menor relevância, ao contrário, consiste em uma importante fonte de argumentos para definir em que consiste a incorporação de ações. outro ponto relevante, que não foi devidamente examinado pela cvm, foi a existência de correntes doutrinárias diversas, a respeito da natureza jurídica da incorporação de ações. em um procedimento administrativo regulatório ideal, a entidade reguladora abordaria as duas correntes divergentes e indicaria aquela que, segundo o seu entendimento, seria a mais consistente e juridicamente válida. contudo, no caso aqui estudado, independente de qual das correntes possui a melhor fundamentação jurídica, o fato é que um dos pontos de vista sobre o tema não foi abordado pelo relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14, o que pode suscitar questionamentos sobre a confiabilidade da decisão proferida pela cvm. o mesmo raciocínio se aplica 6 os itens 6 e 7 do pronunciamento técnico do comitê de pronunciamentos contábeis 15 (cpc 15) determina a indicação, nos registros contábeis, de quem é o adquirente em operações como a incorporação de ações. por decorrência lógica, se há adquirente, existirá uma alienação. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta... (p. 213-234) 231 lopes, r. m. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 213-234, maio 2018. ao parecer nº 2014/gju-2/pfe-cvm/pgf/ag, tendo em vista que a procuradoria federal especializada junto à cvm também não explicitou a existência de correntes opostas sobre a natureza jurídica da incorporação de ações. ao omitir a divergência doutrinária, recai sobre o mencionado parecer a mesma fragilidade apontada no relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14, vale dizer: não foram levados em consideração todos argumentos ou informações sobre o assunto regulado. esse problema apontado nas manifestações da cvm foi ocasionado por uma deficiência no processo de tomada de decisão, relacionado à coleta de dados ou informações relevantes sobre o tema objeto de regulação – os quais poderiam ter sido facilmente obtidos. esses são alguns dos problemas identificados no processo regulatório que culminou com a edição do relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14 e do parecer nº 2014/gju-2/pfe-cvm/pgf/ag. sob a perspectiva da teoria processual da regulação, desenvolvida por steven croley, a cvm deveria ter apreciado e tecido considerações a respeito dos dados, argumentos e informações relevantes sobre o tema objeto de regulação. ao não proceder dessa maneira, a autarquia efetivou a tomada de decisão por meio de um processo administrativo incompleto, uma vez que deixou de se pronunciar sobre dados, informações e argumentos relevantes e pertinentes ao tema regulado – no caso, a natureza jurídica da incorporação de ações. conclusão após examinar o processo de tomada de decisão adotado pela cvm, que resultou no relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14 e no parecer nº 2014/gju-2/pfe-cvm/pgf/ag, fica evidente que não foram preenchidos os requisitos necessários para produzir uma regulação socialmente benéfica, sob a perspectiva da teoria processual administrativa desenvolvida por steven croley. com efeito, os elementos do procedimento administrativo – participação de partes interessadas, transparência, coleta e análise de informações, dados e argumentos – não foram observados ou o foram de maneira incompleta. e essas falhas podem dar margem a discussões sobre a confiabilidade da decisão emanada da cvm, e, consequentemente, podem comprometer a sua aplicação. considerando que aspectos societários – como o direito de retirada de minoritários – e tributários não foram levados em consideração pela cvm, existe o risco de a decisão da autarquia ser questionada – inclusive judicialmente –, por aquelas partes que não tiveram os seus argumentos ou informações devidamente analisados no processo decisório. no entanto, o problema não está no questionamento da decisão, tendo em vista que isso é 232 aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta... (p. 213-234) lopes, r. m. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 213-234, maio 2018. uma decorrência normal e esperada no campo da regulação – vale dizer, os insatisfeitos com o ato regulatório buscam reverter a decisão da entidade reguladora. o ponto que deve ser enfatizado é que, se o procedimento regulatório apresentou falhas, há grandes chances de haver equívocos ou lacunas no conteúdo da decisão regulatória. significa dizer que o relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14 e o parecer nº 2014/gju-2/pfecvm/pgf/ag podem padecer de inconsistências que, inevitavelmente, diminuirão a confiabilidade e aceitação do entendimento firmado pela cvm. ademais, no momento em que alguma parte interessada apresentar entendimento contrário ao assentado no relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14 e o parecer nº 2014/gju-2/pfe-cvm/pgf/ag, podem surgir arguições sobre o procedimento adotado no processo de tomada de decisão. caso essas partes interessadas constatem as mesmas falhas apontadas no presente artigo, elas possuirão mais um argumento para demandar a revisão das manifestações da cvm, sobre a natureza jurídica da incorporação de ações. nesse cenário, a autarquia seria submetida a questionamentos sob duas perspectivas: uma relacionada ao conteúdo da decisão – aspecto material – e outra relativa ao procedimento administrativo de tomada de decisão – aspecto processual. apesar de não ser possível prever qual seria o resultado desse litígio, por certo a cvm teria que se esforçar bastante para manter a sua decisão e afastar as inconsistências e argumentações contrárias suscitadas pelas partes insatisfeitas com a decisão regulatória. por fim, cumpre destacar que também poderia ser levantada suspeita sobre uma possível da captura da cvm, segundo os pressupostos da teoria da public choice. notadamente, a decisão da cvm sobre a natureza jurídica da incorporação de ações encampou a tese que favorecia os interesses do sindcor, visto que as conclusões do relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14 e do parecer nº 2014/gju-2/pfe-cvm/pgf/ag seguiram a linha defendida pelo consulente, no sentido de que não há alienação de ativos na incorporação de ações. esse cenário, aliado aos problemas encontrados no processo de tomada de decisão, favorece a percepção de que a cvm teria entregado uma decisão regulatória que beneficia um grupo de interesses específico. trata-se de um aspecto negativo para qualquer decisão regulatória a acusação de que houve favorecimento a um determinado grupo de interesse, sem que tenham sido levados em consideração os argumentos em sentido contrário. daí a necessidade de a cvm repensar o processo de tomada de decisão que culminou no relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14 e o parecer nº 2014/gju-2/pfe-cvm/pgf/ag, tendo em vistas todas as inconsistências e problemas constatados no presente artigo. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta... (p. 213-234) 233 lopes, r. m. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 213-234, maio 2018. referências bibliográficas aranha, marcio iorio. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 3 ed. ed. london: laccademia publishing, 2015. edição para kindle. comissão de valores mobiliários. edital de audiência pública sdm no 04/2013. disponível em: < http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/audiencias_publicas/ap_sdm/a nexos/2013/sdm0413-edital.pdf>. acesso em: 12 dez 2016 _______. parecer nº 2014/gju-2/pfe-cvm/pgf/ag. disponível em: <http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/decisoes/anexos/2014/91671.pdf>. acesso em: 12 dez 2016 _______. relatório ra/cvm/sep/gea-3/nº 21/14. disponível em: <http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/decisoes/anexos/2014/91670.pdf>. acesso em: 12 dez 2016 comitê de pronunciamentos contábeis. pronunciamento técnico cpc 15 (r1). disponível em: <http://static.cpc.mediagroup.com.br/documentos/235_cpc15r1_rev_ 06.pdf>. acesso em: 12 dez 2016. croley, steven p. regulation and public interest: the possibility of good regulatory government. princeton: princeton university, 2008. junior, luiz carlos de andrade; schoueri, luís eduardo. incorporação de ações: natureza societária e efeitos tributários. revista dialética de direito tributário, v. 200, p. 44-72, maio 2012. shapiro, martin. the giving reasons requirement. university of chicago legal forum, n. 179, p. 179-220, 1992. 234 aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta... (p. 213-234) lopes, r. m. aplicação da teoria processual administrativa no procedimento de consulta no âmbito da comissão de valores mobiliários (cvm): análise da decisão sobre a natureza jurídica da incorporação de ações pela cvm . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 213-234, maio 2018. mobile tv: where we are and the way forward 78 entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) pieranti, o. p. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? among the certainties, a doubt: authorization of public broadcasting services? submetido(submitted): 18/04/2021 octavio penna pieranti* https://orcid.org/0000-0002-2719-2431 parecer(revised): 20/05/2021 aceito(accepted): 26/05/2021 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] the purpose of this article is to discuss the application of the concept of public service to broadcasting services granted through authorization. regarding this institute, the legislation remained unchanged from 1962 until the 1990s, when it began to dialogue with the new regulatory framework approved for telecommunications. currently, the following broadcasting services are granted through authorization: (a) comm unity broadcasting service, (b) citizenship channel; (c) ancillary tv relay service and (d) ancillary radio relay service. [methodology/approach/design] to achieve this goal, the author will carry out a bibliographic and documentary review, discussing the concept of public service applicable to broadcasting; the possibility of using the authorization institute for public services, in view of traditional reflections in administrative law; the pertinence of applying this concept to broadcasting services granted through authorization; and the relationship between this debate and the regulatory model in force in brazilian broadcasting sector. [findings] this article points out the possible recognition of the community broadcasting service and the citizenship channel as public services, leaving doubts about the ancillary tv and radio relay services. by now, however, this characterization has not generated practical consequences. [originality/value] this article contributes to (a) the recognition of the possibility of providing public services through authorization, a controversial point in the doctrine, and (b) the application of this concept specifically in the field of broadcasting. keywords: broadcasting. authorization. community broadcasting. citizenship channel. tv and radio relay services. *doutor em administração e mestre em administração pública (ebape/fgv), com pósdoutorado em comunicação (fac/unb). bacharel em direito (iesb) e em comunicação social/jornalismo (eco/ufrj). é autor/organizador de nove livros, sendo o mais recente “o processo sem fim” (fac/unb, 2021). é servidor público federal e atualmente é professor no programa de pós-graduação em mídia e tecnologia da faculdade de arquitetura, artes e comunicação da universidade estadual paulista (ppgmit/faac/unesp) e realiza estágio pós-doutoral na eco/ufrj. e-mail: octavio.pieranti@gmail.com. https://orcid.org/0000-0002-2719-2431 mailto:octavio.pieranti@gmail.com entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) 79 pieranti, o. p. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. resumo [propósito] o objetivo deste artigo é discutir a aplicação do conceito de serviço público a serviços de radiodifusão outorgados por meio de au torização. no que tange a esse instituto, a legislação permaneceu inalterada de 1962 até a década de 1990, quando começou a dialogar com o novo marco regulatório aprovado para as telecomunicações. atualmente são explorados por meio de autorização o (a) ser viço de radiodifusão comunitária, (b) canal da cidadania; (c) serviço ancilar de retransmissão de tv e (d) serviço ancilar de retransmissão de rádio. [metodologia/abordagem/design] para atingir esse objetivo, o autor realizará uma revisão bibliográfica e documental, discutindo o conceito de serviço público aplicável à radiodifusão; a possibilidade de uso do instituto da autorização para serviços públicos, à luz de reflexões tradicionais no direito administrativo; a pertinência da aplicação desse conceito a serviços de radiodifusão outorgados por meio de autorização; e a relação desse debate com o modelo regulatório vigente no setor de radiodifusão. [resultados] aponta-se o possível reconhecimento do serviço de radiodifusão comunitária e do canal da cidadania como serviços públicos, restando dúvidas sobre os serviços ancilares de retransmissão de tv e de rádio. até o presente, contudo, essa caracterização não gerou consequências práticas. [originalidade/relevância do texto] o presente artigo contribui para: a) o reconhecimento da possibilidade de prestação de serviços públicos por meio de autorização, ponto polêmico na doutrina; e b) a aplicação desse conceito especificamen te no campo da radiodifusão. palavras-chave: radiodifusão. autorização. radiodifusão comunitária. canal da cidadania. serviços de retransmissão de tv e de rádio. introdução o emprego do conceito de serviço público, no brasil, é tema de livros, artigos e reflexões em formatos diversos, publicados ao longo das últimas décadas. muito já se falou e repisou sobre seus princípios e instrumentos de outorga, não se pretendendo, neste artigo, retomar todo esse debate, nem o problematizar de forma genérica. pretende-se, aqui, tratar especificamente de um instituto que gera, na doutrina, mais polêmica quando atrelado à discussão – já polêmica – sobre serviços públicos: a autorização. esse tema será tratado no contexto de um segmento em específico: o da radiodifusão. como se verá, a lei-base que o rege data de 1962 – época, portanto, de outra constituição federal e de considerações bem distintas no âmbito do direito constitucional e do direito administrativo. no que tange ao instituto da 80 entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) pieranti, o. p. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. autorização, a legislação permaneceu inalterada até a década de 1990, quando começou a dialogar com o novo marco regulatório aprovado com foco na privatização do então sistema estatal de telecomunicações. atualmente são explorados por meio de autorização os (a) serviço de radiodifusão comunitária, (b) canal da cidadania; (c) serviço ancilar de retransmissão de tv e (d) serviço ancilar de retransmissão de rádio. a despeito do que se possa supor face ao aparecimento de novas plataformas de comunicação, não se tem dúvidas da grande relevância, até o presente, de serviços de radiodifusão, como se pretende brevemente apresentar. ademais, existem mais de dez mil autorizações vigentes para a execução de serviços de radiodifusão no país – sem que seu estatuto jurídico seja totalmente claro. assim, o objetivo deste artigo é discutir a possibilidade de aplicação do conceito de serviço público a serviços de radiodifusão outorgados por meio de autorização. para isso, a próxima seção versará sobre a relevância desse segmento e a atipicidade dos serviços públicos de radiodifusão, com ênfase na observância por eles dos princípios aos quais comumente a doutrina alude. na sequência, pretende-se apresentar a construção doutrinária acerca do uso do instituto da autorização para a prestação de serviços públicos. a seção seguinte tratará dos serviços de radiodifusão prestados por meio de autorização, apresentando-se como esse instituto vem sendo tratado na legislação setorial ao longo das décadas. antes da conclusão, será dedicada seção específica à mudança do modelo regulatório das telecomunicações e seu impacto para o segmento da radiodifusão. ao se percorrer essa trajetória, pretende-se comprovar a hipótese de que ao menos parte dos serviços de radiodifusão prestados por meio de autorização pode, sim, ser considerada serviço público. como se verá, sabe-se que essa defesa não é consensual, nem tampouco se estende a todos os serviços de radiodifusão explorados dessa forma. a relevância e atipicidade dos serviços públicos de radiodifusão esta seção inicia-se por breves parágrafos sobre a relevância da radiodifusão por duas razões centrais. a primeira é a difusão de uma percepção de que plataformas digitais, cujo uso foi ampliado nos últimos anos, vêm substituindo a televisão e o rádio, fadando-os talvez ao desaparecimento ou à necessidade de mimetizar essas mesmas plataformas com vistas à sua própria sobrevivência (loureiro, 2009; coutinho e mata, 2010). a segunda razão é o fato de que essa discussão é determinante não para o enquadramento entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) 81 pieranti, o. p. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. dos serviços de radiodifusão como serviços públicos, mas sim para o reconhecimento de que sua manutenção como tais ainda se justifica. não se pretende, aqui, oferecer respostas definitivas sobre os rumos da radiodifusão em um contexto de profusão de novas plataformas digitais. nem se pretende, claro, negar o alcance e a audiência crescente que essas vêm obtendo. o cenário mais provável não envolve a substituição de um meio pelo outro, mas sim a coexistência deles. nesse sentido, almeja-se apresentar brevemente indícios de que o rádio e a tv continuam sendo relevantes e assim permanecerão durante vários anos. de início, vale lembrar que o monitoramento da relevância atual desses meios não é feito apenas no brasil. em cinco anos, entre 2014 e 2019, caíram em nove e dez minutos a média de tempo diário dedicado, respectivamente, a assistir tv e a ouvir rádio na europa. o resultado, no entanto, ainda é digno de nota: residentes nesse continente assistem tv, em média, por 3 horas e 32 minutos e escutam rádio por 2 horas e 23 minutos diariamente (ebu, 2020a; ebu, 2020b). no reino unido, constatou-se que, em abril de 2020, durante período de lockdown em função da pandemia de covid-19, assistia-se, em média, a programação de emissoras locais durante 3 horas e 46 minutos diariamente, representando um acréscimo de 32 minutos em relação ao mesmo mês do ano anterior. o tempo dedicado a serviços de streaming também aumentou em cerca de 37 minutos no período, chegando a uma hora e onze minutos. esse total caiu nos meses seguintes, porém seguiu superior ao verificado em 2019 (ofcom, 2020). na américa latina, considerando-se simultaneamente radiodifusão, tv por assinatura e serviços de streaming, essa média, é consideravelmente maior: na guatemala, chega a 4 horas e 38 minutos diários; na argentina, a 6 horas e 25 minutos diários; e, em outros seis países, oscila entre esses dois resultados. no brasil, os resultados estão compreendidos entre 5 horas e 31 minutos (região centro-oeste) e 6 horas e 30 minutos (norte), o que significa um aumento de 34 minutos em cinco anos. na primeira semana de abril de 2020, cerca de uma quinzena depois do início das tentativas de aumento do isolamento social em decorrência da pandemia causada pelo coronavírus, a média chegou a 7 horas e 54 minutos diários (kantar, 2020). além desse indicador, cabe apresentar, ainda, números relacionados à exploração dos serviços de radiodifusão. o sistema mosaico, a base oficial de registros de estações, mantido pela agência nacional de telecomunicações (anatel), registrava, em 12 de março de 2021, a existência de 792 estações geradoras de tv digital; 9.122 estações retransmissoras de tv digital; e 7.713 emissoras fm. a esses números podem ser somadas cerca de 4.600 emissoras de rádio comunitária, não integrantes dessa base de dados. o total de estações em atividade no momento de redação deste artigo supera as mais de 22,2 mil 82 entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) pieranti, o. p. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. mencionadas neste parágrafo em função de processos ainda em curso: grande partes das estações em operação na faixa de am passará a operar em fm exclusivamente, porém várias ainda operam simultaneamente nas duas faixas; o mesmo vale para estações geradoras e retransmissoras de tv, que se restringirão, em alguns anos, às transmissões digitais, porém, por enquanto, ainda continuam operando na plataforma analógica em grande parte do brasil (pieranti, 2017). assim, esse número tende a cair, quando forem interrompidos os serviços mencionados, porém ainda permanecerá superior à dezena de milhar. vale lembrar, ainda, que novas outorgas continuam sendo almejadas por empresas e demais entidades atuantes nesse setor: um indício disso são as 1.833 novas outorgas expedidas durante o governo temer (de maio de 2016 a dezembro de 2018), uma média de 1,9 outorga por dia (pieranti, 2019). por fim, no que tange à relevância desse setor, vale suscintamente lembrar a vinculação da radiodifusão à garantia de diversos direitos, como a liberdade de expressão, a liberdade de imprensa, o direito à informação e o direito à comunicação, consagrados, explícita ou implicitamente, na constituição federal de 1988. no plano teórico, a relação entre esses direitos e esse segmento é ressaltada, por exemplo, por entidades internacionais (unesco,1983) e autores diversos. é certo que a simples existência de emissoras não garante a observância desses direitos, assim como seria possível insinuar que o acesso a outros meios – por exemplo, as novas plataformas digitais, baseadas na internet – seria um substituto aos antigos meios eletrônicos. convém citar um indicador que coloca em dúvida esse argumento: o percentual de domicílios brasileiros com acesso à internet aumentou, entre 2008 e 2019, de 18% para 71% (cgi.br, 2020) o que implica em dizer que em quase 30% dos domicílios sequer há acesso regular à internet, sendo importante lembrar que as condições desse acesso, onde ele é observado, nem sempre são as ideais. enquanto isso, os sinais de emissoras de tv e de rádio estão presentes em todo o território nacional, sem que seja cobrado pagamento mensal para acessá-los. acredita-se que os números apresentados ajudam a evidenciar a atual relevância da radiodifusão no brasil. historicamente o legislador vem reservando a esse serviço, ainda, o reconhecimento como serviço público, nem sempre de forma explícita. o decreto nº 20.047, de 27 de maio de 1931, já previa que a radiodifusão (na época, o rádio) poderia ser explorado pela união ou por privados mediante concessão ou permissão. a lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962, que instituiu o código brasileiro de telecomunicações (cbt), é ainda, passados quase sessenta anos, a lei-base que rege o segmento. o decreto nº 52.795, de 31 de outubro de 1963, ao entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) 83 pieranti, o. p. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. regulamentá-la no tocante à radiodifusão, criou uma lógica atípica no que se refere aos instrumentos de outorga e que perdura, em grande parte, até o presente. de acordo com o art. 5º desse decreto, concessões são outorgadas para a exploração de emissoras de tv e para geradoras de rádio de abrangência nacional ou regional (portanto, as que operavam e operam nas faixas de ondas curtas, tropicais e a maior parte das atuantes em ondas médias). já a permissão é o instituto aplicável a estações locais de rádio (as que operam em frequência modulada e parte pequena das que operam em ondas médias). desde já, portanto, é possível observar que não se aplica à radiodifusão a tradicional distinção doutrinária entre concessões e permissões. dito de outra forma, o instituto da permissão, para a radiodifusão, não é mais precário, se comparado ao da concessão. o emprego de ambos está relacionado à natureza do serviço (caso da tv), à potência das estações e, consequentemente, ao seu alcance (caso da rádio). o instituto da autorização será abordado nas próximas duas seções deste artigo. para a comprovação da hipótese formulada neste artigo, há que se ressaltar, ainda, por óbvio, o disposto na constituição federal. destacam-se, para os fins que se objetiva atingir, três dispositivos: art. 21. compete à união: (...) xii explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (...) art. 175. incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. (...) art. 223. compete ao poder executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal. § 1º o congresso nacional apreciará o ato no prazo do art. 64, § 2º e § 4º, a contar do recebimento da mensagem. § 2º a não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do congresso nacional, em votação nominal. § 3º o ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após deliberação do congresso nacional, na forma dos parágrafos anteriores. 84 entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) pieranti, o. p. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. § 4º o cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial. § 5º o prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão. de plano, o art. 21, inciso xii, c/c art. 175 parece evidenciar que os serviços de radiodifusão explorados por meio de concessão e de permissão são serviços públicos. ademais, o art. 223 revela uma segurança jurídica extrema e atípica para as entidades detentoras não apenas de concessões, como também de permissões e de autorizações. como fruto de um temor coletivo da possibilidade de se repetir, por decisão exclusiva do poder executivo federal, cenário similar ao que vitimou a rede tupi no último governo da ditadura militar (pieranti, 2021), o dispositivo citado estabeleceu prazo fixo para a vigência das outorgas de rádio e de tv; determinou que o congresso federal deve apreciar os atos de outorga do poder executivo; previu que também depende do poder legislativo, em votação nominal e com quórum qualificado, a não renovação de concessões e permissões; e estabeleceu que o cancelamento de uma concessão ou permissão vigente só ocorre depois de decisão judicial. ou seja, o serviço público de radiodifusão está amparado em salvaguardas contra ações do poder executivo que não são observadas sequer em outros serviços públicos. a doutrina brasileira costuma ser razoavelmente pacífica ao defender que, em geral, concessões e permissões inscritas no art. 21, inciso xii da constituição federal são fruto da prestação do serviço público previsto no art. 175 do mesmo documento. também assim costumam interpretar os doutrinadores no caso da radiodifusão; as ressalvas parecem versar sobre as autorizações no setor de radiodifusão, sendo importante lembrar que esse instituto será tema das próximas seções deste artigo. para ilustrar esse debate, por ora, pode-se partir do posicionamento de eros grau (2004), para quem a constituição federal concebeu a radiodifusão como indispensável à coesão e a uma interdependência social, logo essencial à sociedade e, sem maiores relativizações, passível de ser reconhecida como serviço público. também de forma enfática considera di pietro (2018) que os serviços previstos no art. 21, incisos xi e xii, são públicos, de titularidade exclusiva do estado, sendo que esse pode delegá-los a particulares. já justen filho (2016) oscila entre afirmar que serviços de radiodifusão são serviços públicos e ressalvar a existência de exceções. em que pese a tranquilidade doutrinária na caracterização de serviços de radiodifusão explorados por meio de concessões e de permissões como serviços públicos, cabe ressaltar brevemente a inobservância por esses de alguns princípios doutrinários normalmente atribuídos aos serviços públicos. de forma resumida, sem o intuito de se fazer um juízo crítico a respeito, enunciem-se entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) 85 pieranti, o. p. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. como princípios tradicionalmente apontados para serviços públicos, por exemplo, continuidade, regularidade e eficiência (moreira neto, 2014), participação do usuário, transparência, ausência de gratuidade (justen filho, 2016) e reversão dos bens relacionados à prestação (di pietro, 2018). alguns desses princípios são aplicáveis, sem necessidade de maior esforço retórico, aos serviços de radiodifusão. por exemplo: se uma emissora interrompe sua operação, um bem público por ela utilizada, qual seja, a radiofrequência utilizada, retorna à união, o que pode ser compreendido como uma manifestação do princípio da reversibilidade. além disso, o rito de outorga inscrito no art. 223 da constituição federal, ao envolver dois poderes da república, está relacionado, no plano teórico, ao princípio da transparência. um terceiro princípio, o da regularidade, manifesta-se em instrumentos infraconstitucionais que preveem a operação das emissoras durante horários fixos informados por elas ao poder executivo. existem, porém, princípios doutrinários cuja aplicabilidade ao setor de radiodifusão pode e deve ser questionada. cite-se, por exemplo, a inexistência de ritos institucionais que garantam o controle social ou mesmo regras de participação social nas emissoras privadas e comerciais. também convém lembrar que, caso uma emissora interrompa voluntariamente sua operação, mesmo que funcione com base em concessão, não há norma que imponha a continuidade da prestação do serviço pela união, nem tampouco que preveja a obrigatoriedade de seleção de nova entidade disposta a utilizar a radiofrequência em tela para continuar a prestação do serviço. aliás, a lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, aplica-se às concessões, com ressalva das relacionadas à radiodifusão, tal como disposto em seu art. 41. sabe-se que alguns autores, em textos originalmente escritos nas últimas décadas, vêm questionando a discussão sobre serviços públicos conforme delineada no direito público até então. sundfeld (2002, p. 32), por exemplo, chegou a advogar a necessidade de se “oferecer um caminho que supere o impasse causado pela inutilidade, a essa altura, do velho conceito de serviço público”. argumentou que esse conceito estaria vinculado “excessivamente” a um modelo caracterizado pela exploração monopolista, que passou a ser rompido com as políticas de privatização nos países ocidentais. ademais, lembrou que cada “serviço estatal” sujeita-se a um “universo jurídico com peculiaridades muito próprias, não mais sendo viável, portanto, explicar tudo globalmente”. sobre seu primeiro argumento, faz-se necessário destacar que a radiodifusão, no brasil, jamais foi explorada sob o regime monopolista, típico de países europeus até a década de 1990. assim, o conceito de serviço público, quando discutido no tocante à radiodifusão no brasil, não foi impregnado por 86 entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) pieranti, o. p. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. uma suposta vinculação automática com o regime monopolista. em relação ao seu segundo argumento, de fato a radiodifusão sujeita-se a um “universo jurídico com peculiaridades muito próprias” – nos termos do autor -, iniciado há quase um século, e que não pode ser totalmente explicado pelos cânones tradicionais do direito público, como já se começou a explicitar anteriormente. ainda assim, isso não implica em uma desconsideração do conceito de serviço público em si. em síntese, até aqui, verifica-se que os serviços de radiodifusão mantêm relevância considerável no plano nacional, sendo razoavelmente pacífica sua caracterização como serviços públicos, quando explorados por meio de concessão ou de permissão. a inobservância de princípios doutrinários, as peculiaridades relacionadas à sua segurança jurídica e a singularidade do regime de permissões não afastam essa conclusão, limitando-se a configurar um caráter atípico a esses serviços. o debate sobre a exploração de serviços públicos por meio de autorizações a doutrina majoritária brasileira vem, ao longo das décadas, negando a possibilidade de prestação de serviço público por meio de autorização. existem argumentos consolidados que embasam esse posicionamento, convindo-se citar dois deles, de forma resumida, até para que se possibilite o contraponto adiante. ressalte-se que não são argumentos incompatíveis entre si e que, por essa razão, eventualmente a eles se alude de forma conjuminada. o primeiro diz respeito à natureza do instituto da autorização. nesse caso, é lembrado que a autorização é ato de caráter precário, fruto de discricionaridade e que, por conseguinte, não conta com a segurança jurídica necessária à prestação de um serviço público. como, por exemplo, imaginar o princípio da regularidade, aplicável a serviços públicos (moreira neto, 2014), sendo aplicado a um serviço explorado por meio de instrumento suscetível à insegurança jurídica tão latente? por essa ótica, de acordo com justen filho (2016), quando o legislador se refere ao termo “autorização” para tratar de serviços públicos, estaria apenas buscando evidenciar um ato de reconhecimento pelo estado da exploração de uma atividade econômica por privados. esse entendimento se coaduna com a percepção do autor de que nem todos os serviços de radiodifusão podem ser caracterizados como serviços públicos, conforme consideração feita na seção anterior deste artigo. o segundo argumento embasa-se no aspecto formal do serviço público, uma das abordagens possíveis para sua definição (di pietro, 2010). nesse sentido, doutrinadores costumam fazer uma interpretação conjunta do art. 21, entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) 87 pieranti, o. p. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. incisos xi e xii, c/c art. 175 da constituição federal. o primeiro, de fato, dispõe que compete à união explorar determinados serviços por autorização, concessão ou permissão; o segundo, porém, prevê que a prestação de serviços públicos ocorre diretamente ou sob regime de concessão ou permissão. ato contínuo, esses autores concluem que autorizações não integram o rol de instrumentos de outorga por meio dos quais se pode prestar serviços públicos. com base em um desses argumentos, nos dois ou ainda em outros, diversos doutrinadores foram peremptórios ao negar o uso da autorização para a exploração de serviços públicos. por exemplo: “é certo que pode haver equívoco na rotulação dos consentimentos estatais. cumpre, entretanto, averiguar a sua verdadeira essência. ainda que rotulada de autorização, o ato será de permissão se alvejar o desempenho de serviço público; ou, ao contrário, se rotulado de permissão, será de autorização se o consentimento se destinar à atividade de interesse do particular. além disso, há o argumento que consideramos definitivo: a constituição federal, ao referir-se à prestação indireta de serviços públicos, só fez menção à concessão e à permissão (art. 175). parece-nos, pois, que hoje a questão está definitivamente resolvida, no sentido de que o ato de autorização não pode consentir o desempenho de serviços públicos. a conclusão, desse modo, é a de considerar inaceitável a noção dos denominados serviços públicos autorizados. a atividade, quando for autorizada, há de refletir interesse exclusivo ou predominante de seu titular, ou seja, haverá na atividade autorizada interesse meramente privado, ainda que traga alguma comodidade a um grupo de pessoas” (carvalho filho, 2018, p. 298). reconhece-se esta como uma síntese do pensamento majoritário – majoritário, frise-se, não o único. fissuras no casco dessa embarcação, aparentemente íntegra, são reconhecidas até por doutrinadores que negam a existência de serviços públicos explorados por meio de autorizações. por exemplo, justen filho (2016) admite a possibilidade de uso de autorizações para esse fim em situações excepcionais e transitórias. cita, por exemplo, hipóteses de greve ou de calamidade pública, em que particulares poderiam ser autorizados momentaneamente a transportar pessoas em caso da interrupção de serviços de transporte coletivo. a construção doutrinária de que é possível a prestação de serviços públicos por meio de autorização, contudo, vai bem além de momentos esporádicos e atípicos. envolve, na verdade, o alargamento da noção de serviço público a partir da consolidação do estado social, quando esse se torna responsável, então, por uma série de outras atividades que não desempenhava anteriormente. chega-se a alegar que essa extensão conceitual envolve a incorporação como serviço público de atividades econômicas sujeitas à regulação estatal (vieira de carvalho, 2007). não por acaso, na prática 88 entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) pieranti, o. p. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. é estendido o alcance do instituto da autorização que, se reservado a atividades mais simplórias no passado, foi previsto em novas leis setoriais como aplicáveis a outras iniciativas complexas e sujeitas ao novo modelo de regulação setorial implementado a partir da década de 1990 (medauar, 2018). a prestação por intermédio de autorizações não seria, assim, um empecilho para a caracterização de um serviço como público (di pietro, 2018). do ponto de vista formal, resta um impasse. se é certo que o art. 175 da constituição federal não menciona a autorização, também o é que a citação se faz presente no art. 21, incisos xi e xii do mesmo documento. se não há termo inútil em lei, não se pode descartar essa previsão como a vontade do constituinte para assegurar à união mais um instituto, em comunhão com o de concessão e o de permissão, de delegação da prestação de serviços públicos a particulares. em sendo a autorização um instituto aplicável a serviços públicos, como tratar características que lhe são inerentes e incompatíveis com a segurança jurídica que se espera dessa prestação? nobre júnior (2019) analisa essa pendência: “porventura o que parece existir em desfavor da autorização é mais um preconceito, cujo desfazimento se impõe, derivado do fato de ser vista sob a ótica de instituto de natureza precária e que, na sua emissão, não se conciliaria com a isonomia, uma vez o administrador não se encontrar, por injunção sobranceira, vinculado à realização de prévia licitação. quanto à precariedade, importante salientar que esta vem deixando de consistir em característica das autorizações. estas, pela só nomenclatura, não mais indicam atos administrativos desprovidos de estabilidade. o que interessa é o conteúdo do regime jurídico que as envolve (...). quanto a possível quebrantamento da isonomia, é notar que o art. 21, xi e xii, da constituição federal, ao não repetir a exigência de licitação constante do art. 175, caput, do mesmo diploma, pretendeu confiar à discrição legislativa avaliar ou não a conveniência de fazê-lo, conforme a situação da qual se ocupe” (nobre júnior, 2019, p. 192-193). resta claro, assim, que existem argumentos para se questionar a doutrina majoritária sobre uma suposta impossibilidade de prestação de serviços públicos por meio de autorizações. superado o ponto de que assim é possível proceder, como ressaltam alguns autores citados anteriormente, faz-se necessário analisar o caso concreto. nesse sentido, passa-se a uma avaliação dessa questão no tocante aos serviços de radiodifusão. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) 89 pieranti, o. p. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. a autorização como instrumento de outorga de serviços de radiodifusão o já citado decreto nº 52.795/63, em seu texto original, aborda o termo autorização, em diversos dispositivos, tal como um sinônimo para outorga. citem-se alguns exemplos: art 5º para os efeitos dêste regulamento, os têrmos que figuram a seguir tem os significados definidos após cada um deles: 1) autorização é o ato pelo qual o poder público competente concede ou permite a pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, a faculdade de executar e explorar, em seu nome ou por conta própria, serviços de telecomunicações, durante um determinado prazo. (...) 3) concessão é a autorização outorgada pelo poder competente a entidades executoras de serviços de radiodifusão sonora de caráter nacional ou regional e de televisão. (...) 21) permissão é a autorização outorgada pelo poder competente a entidades par a execução de serviço de radiodifusão de caráter local. (...) art 26. não será concedida autorização para a instalação de estações a título de experiência. até a década de 1990, era rara a menção a esse termo na legislação aplicável à radiodifusão. em que pese seu emprego no art. 21, inciso xii da constituição federal, esse dispositivo se referia a diversos serviços, em diferentes segmentos econômicos, podendo-se inferir que esse instituto dizia (e diz) respeito a alguns deles. o cenário mudou a partir do novo modelo regulatório das telecomunicações, tema da próxima seção, e quatro serviços de radiodifusão passaram a ser outorgados mediante autorização. o primeiro é o serviço de radiodifusão comunitária, instituído pela lei nº 9.612, de 19 de fevereiro de 1998. as chamadas “rádios comunitárias” são emissoras de baixa potência, no máximo 25 watts erp, fixada em lei, e operadas por associações comunitárias ou fundações. não há expectativa de lucro nessas operações. além disso, por previsão legal, devem desempenhar uma série de atividades para atender a comunidade, como, por exemplo, prestar serviços de utilidade pública e contribuir para o aperfeiçoamento profissional (art. 3º, incisos iii e iv). as entidades que detêm as outorgas devem manter um conselho 90 entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) pieranti, o. p. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. comunitário integrado por representantes de entidades locais (ou seja, uma instância de controle social), para acompanhar a programação da emissora. o segundo é o canal da cidadania, canal de tv digital concebido no decreto 5.820, de 29 de junho de 2006, e regulamentado pela portaria mc nº 489, de 18 de dezembro de 2012. o canal destina-se à transmissão de programas das comunidades locais e de atos e matérias de interesse do poder público. para isso, por intermédio da multiprogramação – recurso disponível na plataforma digital -, o canal pode veicular programações distintas e autônomas entre si, incluindo do poder público municipal; do poder público estadual; e de entidades da sociedade civil, sem fins lucrativos, selecionadas pelo poder executivo federal por meio de processo seletivo público e regulamentado. até a conclusão deste artigo, o único canal da cidadania em atividade encontrava-se em salvador. o terceiro é o serviço ancilar de retransmissão de tv (rtv), atualmente disciplinado, dentre outros, pelo decreto nº 5.371, de 17 de fevereiro de 2005. em que pese esse serviço ser oficialmente reconhecido pelo menos desde a década de 1970, o decreto nº 2.593, de 15 de maio de 1998, passou a tratar seu instrumento de outorga como uma autorização. “serviço ancilar”, no caso, é a denominação utilizada para caracterizá-lo como dependente de um principal: à exceção das rtvs instaladas em fronteiras de desenvolvimento legalmente reconhecidas, como a amazônia legal, essas estações não podem inserir programação localmente, servindo apenas para retransmitir programação gerada por emissoras (geradoras). ainda assim, como são objeto de processos de outorga simplificados e não onerosos, diferentemente das emissoras, rtvs foram (e são) instrumentos essenciais para a interiorização das redes de tv e por conferir, assim, um caráter nacional a várias delas. não por acaso, as rtvs responderam por mais de 84% do total de outorgas de radiodifusão expedidas no governo temer (pieranti, 2019). o quarto serviço outorgado por meio de autorizações é o ancilar de retransmissão de rádio (rtr), criado pela lei nº 13.649, de 11 de abril de 2018. previsto apenas para ser executado na amazônia legal, assemelha-se ao serviço de rtv no que tange a limitações. até o ano seguinte não havia sido expedida nenhuma outorga para execução de rtr. resumidas as características principais dos quatro serviços, cabe abordar alguns elementos relativos à discussão do seu enquadramento como serviços públicos. sob o aspecto formal, como já se viu, o art. 21, inciso xi da constituição federal inclui a possibilidade de exploração de serviços de radiodifusão por meio de autorização (caso da radiodifusão comunitária e do canal da cidadania), porém não trata de serviços ancilares a eles (rtv e rtr). tanto é possível inferir que os serviços ancilares estariam compreendidos na entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) 91 pieranti, o. p. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. menção aos serviços de radiodifusão, como seria defensável afirmar sua exclusão, visto não terem sido explicitamente referenciados. mais provável, contudo, é que o constituinte jamais tenha se preocupado com a pormenorização dessa questão seja por desconhecer essa tecnicalidade, seja por estar concentrado em outros temas que julgou mais relevantes. por um motivo ou por outro, ainda que seja possível dizer que foi observado o requisito formal para o reconhecimento desses serviços como públicos, entende-se que o aspecto formal não elucida, por si só, a questão. da mesma forma, o aspecto subjetivo não elucida o problema, mas merece ser ressaltado. seja por previsão constitucional, seja por previsão da legislação infraconstitucional, os quatro serviços principais e ancilares aqui tratados são de titularidade do estado, que os explora diretamente ou mediante autorizações a entidades, normalmente de direito privado. assim, também o requisito subjetivo para a caracterização de um serviço como público encontrase preenchido neste caso. cabe, por fim, analisar a questão sob o aspecto objetivo, relacionado ao interesse público dos serviços, e conforme a observância de princípios consagrados pela doutrina. nessa seara, impende registrar que o poder executivo chegou a divulgar, de 2011 a 2016, planos nacionais de outorgas (pnos), cujo objetivo principal era a publicação de editais para todos os municípios em que não houvesse emissora de radiodifusão comunitária, bem como para aqueles onde existia demanda reprimida (ou seja, entidades interessadas formalmente na exploração do serviço). sobre as rtvs, vale lembrar que a união garantiu sua continuidade no processo de migração da tv analógica para a tv digital. cada entidade detentora de outorga (analógica) foi contemplada com as radiofrequências necessárias para que mantivesse sua operação em atividade na plataforma digital (pieranti, 2017). acredita-se que esses esforços evidenciam a percepção da união de que os serviços de radiodifusão explorados por meio de autorização são de interesse público indiscutível, um pressuposto, afinal, para todo e qualquer serviço público. mais que isso, nota-se uma tentativa, notadamente no caso da radiodifusão comunitária, de ampliar o acesso ao serviço de forma substancial. outro ponto a se destacar é a que a outorga para execução de radiodifusão comunitária e para o canal da cidadania não é nem discricionária, nem precária, princípios que a doutrina costuma associar ao instituto da autorização para descaracterizar sua aplicabilidade a serviços públicos (justen filho, 2016). como se viu anteriormente, o art. 223 da constituição federal previu tempo de vigência para outorgas de radiodifusão, aí incluídas as autorizações. aliás, a lei nº 9.612/98, que previu originalmente prazo distinto, 92 entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) pieranti, o. p. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. foi alterada por lei posterior para compatibilizar a validade dessas outorgas ao prazo de dez anos previsto no texto constitucional. verifica-se também, nesse caso, que a autorização para a execução do serviço de radiodifusão comunitária e para o canal da cidadania não é discricionária. o processo de seleção, precedido de edital público no primeiro caso e de pedido de município ou do estado no segundo, é disciplinado pela legislação mencionada e regulamentado por atos posteriores do poder executivo. mais que isso, esses processos ainda são apreciados pelo congresso nacional, tornando-se um rito complexo. assim, por mais que seja utilizado o termo autorização neste caso, não é exagero afirmar que, da forma como é empregado neste caso, o instituto mais se assemelha a uma concessão tradicional. o cenário de rtvs e rtrs é distinto. a regulamentação até prevê, em parte, um rito de outorga precedido por um edital público (pieranti 2017), no entanto este não vem sendo o procedimento mais usual até o presente. normalmente o poder executivo tem dado preferência a rtvs secundárias – estas, sim, frutos de atos discricionários. também não existe uma previsão de vigência para as outorgas de retransmissoras, sendo mencionado seu caráter precário na própria regulamentação. na prática, essa precariedade não vem sendo observada, já que é rara a revogação de uma portaria de autorização para execução desses serviços. assim, observa-se que os aspectos formal, subjetivo e objetivo, bem como princípios consagrados pela doutrina, conferem à radiodifusão comunitária e ao canal da cidadania, explorados por meio de autorização, status de serviço público. pode-se referenciar esse instituto, no caso, como uma autorização atípica, mas, tendo em vista as disposições legais e evidências aqui apresentadas, não se vê como reconhecê-los que não como serviço público. admite-se, por outro lado, que o mesmo não pode ser afirmado de forma tão peremptória no que tange aos serviços de rtv e de rtr. seja por falta de expressa previsão constitucional, seja por serem dotados de uma precariedade (teórica) mais compatível com o instituto clássico do direito administrativo, é discutível seu enquadramento como serviço público. resta tratar de um ponto ainda não abordado: a origem dessa autorização atípica. convém, ainda, referenciá-la à luz do modelo regulatório em curso. esses serão temas tratados na próxima seção deste artigo. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) 93 pieranti, o. p. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. o impacto da mudança do modelo regulatório de telecomunicações para as autorizações de radiodifusão há que se perguntar por que motivo, passados mais de trinta anos da promulgação do cbt, o instituto da autorização de radiodifusão sofreu tamanho redesenho na legislação brasileira na década de 1990. em verdade, essa mudança ocorreu não em função de transformações no panorama da radiodifusão, e sim como fruto da alteração do modelo regulatório de telecomunicações. preliminarmente sobre este tema, é preciso ressaltar que os serviços de radiodifusão são considerados, sob os pontos de vista técnico e legal, exemplos de serviços de telecomunicações. o art. 6º, alínea “d” do cbt já fora explícito quanto a esse reconhecimento em 1962. não por acaso, a constituição federal, na redação original do seu art. 21, inciso xii, tratava conjuntamente os serviços de radiodifusão e parte dos demais serviços de telecomunicações. esse dispositivo foi alterado, em 1995, como o primeiro ato, de um total de três, no tocante à revisão do modelo regulatório do setor de telecomunicações. o segundo foi a promulgação, no ano seguinte, da lei nº 9.295 e o terceiro, em 1997, foi a promulgação da lei nº 9.472, conhecida como lei geral de telecomunicações (lgt). a partir desse momento, foi possível privatizar as prestadoras de serviços de telecomunicações integrantes do sistema telebrás, criar a agência nacional de telecomunicações (anatel) e implementar um modelo regulatório bastante distinto do existente no país, marcado por cindir o tratamento estatal da radiodifusão do aplicável aos demais serviços de telecomunicações: “a dissidência entre telecomunicações e radiodifusão não encontra amparo no campo da ciência e nem no da técnica. é uma elaboração política, de sentido meramente conjuntural, perfeitamente datada e identificada com os interesses que a motivaram: resultou de um estratagema, urdido na reforma constitucional de 1995 pelo empresariado de radiodifusão ‘para escapar à jurisdição do novo órgão regulador’ concebido para atuar sobre as telecomunicações (...)” (herz, 1997, p. 2). enquanto a lgt revogou o cbt no que tangia aos demais serviços de telecomunicações, este permaneceu aplicável, com alguns dispositivos da própria lgt, ao setor de telecomunicações. sem rediscutir o conceito de serviço público, nem sua aplicabilidade às telecomunicações – e, frise-se, este é um ponto importante -, a lgt dividiu os serviços de interesse coletivo em dois grupos: resumidamente, os serviços prestados em regime público e os prestados em regime privado. estes seriam prestados por meio de autorizações sem prazo 94 entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) pieranti, o. p. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. de vigência, considerados atos vinculados a serem expedidos pela anatel, enquanto aqueles seriam prestados por meio de concessões e, em situações específicas, de permissões. esse modelo de regimes de exploração estendeu-se, nos anos seguintes, a outros serviços de telecomunicações, cuja regulamentação veio a ser revista. exemplo disso é o segmento de tv por assinatura, redefinido pela lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011. até então, os quatro serviços existentes eram definidos segundo suas tecnologias, regulamentados cada qual por instrumentos normativos distintos e outorgados por concessões e autorizações. a legislação mencionada uniformizou o tratamento, criando um novo serviço (o serviço de acesso condicionado), a ser explorado em regime privado e outorgado mediante autorização. frise-se que a lei geral de telecomunicações, em nenhum momento, referenciou os serviços prestados em regime privado como não sendo serviços públicos. aliás, como a constituição federal foi alterada para viabilizar o novo modelo regulatório, isso poderia ter sido feito; não o foi, porém. a partir da implantação do novo modelo regulatório das telecomunicações, o nome do instituto – “autorização” – foi transplantado para a legislação de radiodifusão, de forma acrítica, mormente no caso de novos serviços e daqueles que tiveram sua regulamentação profundamente alterada. por meio de atos diversos posteriores à promulgação da lgt, vários dos quais já referenciados neste artigo, radiodifusão comunitária, canal da cidadania, rtv e rtr passaram a ser explorados por meio de autorização. como já se viu, dois deles estão sujeitos a prazo fixo (e constitucional) de vigência de outorgas; os outros dois são frutos de atos discricionários; e seu nível de precariedade é variável. pode-se depreender que o termo foi emprestado da então nova legislação de telecomunicações sem que o instituto tenha sido importado por completo, com as características a ele inerentes. essa situação sugere a necessidade de se contextualizar o tema em função do modelo regulatório. fruto de uma decisão política sobre a desestatização do setor, o então novo modelo aplicado às telecomunicações encaixava-se em uma lógica prevalecente, à época, em parte considerável dos países capitalistas ocidentais de redução do papel do estado como fornecedor direto de produtos e serviços. essa alteração de postura foi acompanhada de uma ênfase, por vezes retórica, na importância do fortalecimento de suas atribuições regulatórias orientadas por novas perspectivas. no plano internacional, a partir da década de 1990, esse novo papel significava também o que foi referenciado como a “guerra contra o comando-econtrole” (malloy, 2010), ou seja, a substituição da estratégia, até então, de aprovação de normas detalhadas e posterior fiscalização de seu cumprimento entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) 95 pieranti, o. p. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. pelo órgão regulador. eram tempos, então, de defesa de um novo estado, em que autores diversos destacavam a necessidade de empoderamento, tecnicismo, governos orientados por missões e resultados, orientados pela descentralização, voltados ao consumidor (osborne e gaebler, 1992) e marcados por diversas outras bandeiras, algumas mais substantivas, outras menos, do ponto de vista teórico. em termos regulatórios, a nova abordagem foi comumente citada como responsive regulation (ayres e braithwaite, 1992), com variantes como smart regulation (gunningham, grabosky e sinclair, 1998), really responsive regulation (baldwin e black, 2008), pirâmides explicativas diversas e outras abordagens (nem sempre originais ou consistentes). em resumo, essas novas estratégias passam pela defesa de um maior diálogo entre regulador e regulado. o primeiro, ao mapear um problema no nível macro, tentaria convencer o segundo a adotar um conjunto de ações para mitigálo, com prazos e compromissos acordados. a não mitigação levaria à adoção de sanções escalonadas pelo regulador, o que pressupõe um grau de enforcement considerável para que essa estratégia surta efeito. no brasil, a regulação responsiva não foi adotada nem de imediato, nem por completo, sendo observada sua defesa, com mais frequência, em anos recentes. além disso, está em estágios diferentes de implementação nas agências reguladoras, figurando a anatel, responsável pelo setor de telecomunicações, como uma das adeptas (aranha; lopes, 2019), ainda que isso não tenha significado a adoção de todos os seus elementos de forma efetiva. esse é o cenário regulatório para as telecomunicações – excluídos os serviços de radiodifusão. nesse caso, desde seu início, foi adotado o modelo de comando-e-controle, centrado em normas técnicas e fiscalizações de rotina de cada estação. como exemplos de práticas desse modelo, podem ser citados diversos e pormenorizados regulamentos técnicos para a prestação de cada serviço de radiodifusão, bem como listas de sanções – em geral, advertências e multas rotineiramente publicadas, às vezes às dezenas, no diário oficial da união. não só esse modelo de comando-e-controle continua em uso na radiodifusão, como não se tem notícia de esforços concretos do governo federal quanto à sua alteração. note-se que, mesmo no âmbito desse modelo regulatório, ocorrem a revisão e a atualização dos instrumentos normativos. esses, também se demonstrou anteriormente neste artigo, vêm sendo alterados com alguma regularidade, eventualmente inclusive com menções de autoridades públicas à necessidade de se revisar a legislação que está em vias de completar sessenta anos. 96 entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) pieranti, o. p. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. conclusão a caracterização de um serviço como público passa por algumas etapas, de sorte a verificar, pelo menos, a aplicação ao caso concreto dos aspectos formal, subjetivo e objetivo consagrados pela doutrina. no caso examinado neste artigo, tendo em vista o tema abordado, considerou-se importante ainda tratar do instituto da autorização e dos princípios do serviço público. assim, inicialmente se demonstrou ser razoavelmente pacífico o entendimento de que serviços de radiodifusão explorados por meio de concessão e de permissão podem ser considerados serviços públicos. também foi abordado, no plano teórico, o debate doutrinário sobre o instituto da autorização para a prestação de serviço público. dos quatro serviços de radiodifusão cujas outorgas são autorizações, dois são principais (radiodifusão comunitária e canal da cidadania) e dois são ancilares (rtv e rtr), dependentes de outros serviços principais. os dois primeiros podem ser classificados como serviços públicos. sob o ponto de vista formal, há amparo a essa interpretação no texto constitucional. quanto ao aspecto subjetivo, ambos são de titularidade da união, explorados indiretamente por outorga a outras entidades. no que tange ao aspecto objetivo, o reconhecimento de seu interesse público se faz notar seja pelas características dos próprios serviços, seja por políticas públicas visando a massificação do acesso a eles. verificou-se, ainda, que essas autorizações não observam princípios tradicionalmente atribuídos pela doutrina a esse instituto, como, por exemplo, a precariedade. vale lembrar, por exemplo, que essas outorgas têm prazo de vigência fixado na constituição federal e dependem de rito complexo envolvendo dois poderes da república. justamente por esse motivo não se pode afirmar o mesmo, de forma peremptória, dos serviços ancilares de rtv e de rtr. afinal, ambos são fruto de atos discricionários e, em tese, precários, também sendo duvidoso o amparo constitucional para caracterizar um serviço ancilar como público. ainda assim, acredita-se ser possível defender a inclusão desses serviços no rol de serviços públicos, pela observância dos demais princípios e características referenciados anteriormente. é preciso ressaltar que essa discussão, por ora, nos termos da legislação setorial, esgota-se no plano teórico. a lei não prevê formalmente, por exemplo, que a união deverá assumir uma concessão de tv não renovada ou cassada, nem muito menos uma autorização para execução do serviço de radiodifusão comunitária. em outras palavras, à luz da atual legislação, a defesa de que determinados serviços de radiodifusão outorgados por meio de autorizações são, sim, serviços públicos não implica em consequências práticas diretas, sendo entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) 97 pieranti, o. p. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. admissível eventualmente, no plano hipotético, a judicialização de casos concretos específicos. a partir do momento em que o instituto da autorização de radiodifusão ganhou um novo sentido, distinto do constante do cbt, tampouco houve qualquer impacto para o modelo regulatório observado no setor, ainda fortemente calcado em uma estratégia de comando-e-controle. entende-se existir, neste ponto, uma questão anterior: seria possível adotar uma abordagem responsiva em um setor disciplinado por legislação-base que, muito anterior à existência da própria literatura sobre regulação responsiva, é fortemente centrada em um modelo de comando-e-controle? em outras palavras, seria possível aplicar a este setor práticas defendidas mormente a partir da década de 1990, se as suas regras centrais remontam aos anos 1960? ainda que não se tenha pretendido explorar este ponto neste artigo, é de se registrar que, em uma primeira reflexão, este exercício teórico-reflexivo revelaria incompatibilidades flagrantes. assim, por fim, um desdobramento ainda pendente da discussão travada neste artigo envolve as implicações da caracterização de um serviço de radiodifusão como público tanto no plano legal, quanto no regulatório. referências bibliográficas aranha, m. i.; lopes, o. de. a. estudo sobre teorias jurídicas da regulação apoiadas em incentivos. pesquisa e inovação acadêmica em regulação apoiada em incentivos na fiscalização regulatória. projeto anatel-unb (meta 5). brasília: centro de políticas, direito, economia e tecnologias das comunicações da unb, 2019. ayres, i.; braithwaite, j. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford university press, usa, 1992. carvalho filho, j. dos. s. manual de direito administrativo. são paulo: atlas, 2018. 32. ed. cgi.br. pesquisa sobre o uso das tecnologias de informação e comunicação nos domicílios brasileiros: tic domicílios 2019. são paulo: comitê gestor da internet no brasil, 2020. coutinho, i.; mata, j.. uma programação para chamar de sua: televisão, narrativa e participação popular. contemporânea, v. 8, n. 2, p. 1-19, dez. 2010. 98 entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) pieranti, o. p. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. di pietro, m. s. z. o princípio da supremacia do interesse público: sobrevivência diante dos ideais do neoliberalismo. in: di pietro, m. s. z. & ribeiro, c. v. a. supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito administrativo. são paulo: editora atlas, 2010, p. 85-102. _____. direito administrativo. rio de janeiro: ed. forense, 2018. 31ª ed. ebu. audience trends television 2020. ebu, 2020a. ______. audience trends radio 2020. ebu, 2020b. grau, e. r. a ordem econômica na constituição de 1988 (interpretação e crítica). são paulo: malheiros editores ltda., 2004. 9ª ed. gunningham, n.; grabosky, p.; sinclair, d. smart regulation. regulatory theory, v. 133, 1998. herz, d. a renúncia a uma política de telecomunicações, em nome da telefonia e da radiodifusão. in: congresso brasileiro de ciências da comunicação, xx, 1997, santos. anais. santos, sp: intercom, 1997. justen filho, marçal. curso de direito administrativo. são paulo: ed. revista dos tribunais, 2016. 12ª ed. kantar. tempo médio consumido com tv aumenta entre brasileiros. 11 mar. 2020. loureiro, l. m. tv do ego: notícia de uma morte adiada? in: 6º sopcom, 2009, portugal. anais. malloy, t. f. the social construction of regulation: lessons from the war against command and control. buff. l. rev., v. 58, p. 267, 2010. medauar, o. direito administrativo moderno. são paulo: revista dos tribunais, 2018. moreira neto, d. de. f. curso de direito administrativo. rio de janeiro: forense, 2014. 16ª ed. nobre júnior, e. p. a autorização de serviço público e a constituição de 1988. rev. fac. direito ufmg, belo horizonte, n. 75, pp. 181-197, jul./dez. 2019. ofcom. media nations 2020. uk: ofcom, 2020. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) 99 pieranti, o. p. entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. osborne, d.; gaebler, t. reinventing government. reading-ma: addison-wesley, 1992. pieranti, o. p. políticas públicas de radiodifusão no governo dilma. brasília, df: universidade de brasília, faculdade de comunicação, 2017. _____. expansão da radiodifusão: uma análise das 1.833 outorgas do governo temer. revista galáxia, n. 42, set-dez. 2019. _____. o processo sem fim. brasília-df: fac/unb, 2021. sundfeld, c. a. serviços públicos e regulação estatal – introdução às agências reguladoras. in: sundfeld, c. a. direito administrativo econômico. são paulo: malheiros, 2002, p. 17-38. unesco. um mundo e muitas vozes: comunicação e informação na nossa época. rio de janeiro: fgv, 1983. vieira de carvalho, c. e. regulação de serviços públicos. belo horizonte: del rey, 2007. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 3 [2017] j.l.r. issue 1 university of brasilia school of law center on law and regulation journal of law and regulation may 2017 the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union regulation of telecommunications: the choice between market and regulatory failures regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público teubner e os drones coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões em saúde suplementar reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios propostos por joseph stiglitz a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação e navegação das aeronaves regulação da internet como administração da privacidade a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom) o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df cc by 4.0 free cultural work permanent identifier for the web the journal and each article individually at lexml http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 -volume 1, issues 1 and 2, may 2015 and october 2015 (21 double-blind peer-reviewed articles published) -volume 2, issues 1 and 2, may 2016 and october 2016 (30 double-blind peer-reviewed articles published) -volume 3, issue 1, may 2017 (16 double-blind peer-reviewed articles published) dados internacionais de catalogação na publicação (cip) r454 revista de direito setorial e regulatório = journal of law and regulation / núcleo de direito setorial e regulatório = research center on law and regulation. v.3, n.1 (2017) brasília: universidade de brasília, 2017. v. 3 issn 2446-550x eissn 2446-5259 1. direito periódicos. 2. regulação. i. núcleo de direito setorial e regulatório. ii. título: revista de direito setorial e regulatório. cdu: 349 © the authors 2017. published by university of brasilia school of law research center on law and regulation. this is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 3 [2017] rdsr número 1 universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório revista de direito setorial e regulatório maio de 2017 the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union regulation of telecommunications: the choice between market and regulatory failures regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público teubner e os drones coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões em saúde suplementar reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios propostos por joseph stiglitz a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação e navegação das aeronaves regulação da internet como administração da privacidade a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom) o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df iv j.l.r. masthead journal of law and regulation issn 2446-550x – eissn 2446-5259 university of brasilia center on law and regulation (school of law) universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicity the j.l.r. publishes two annual issues released on may and october uninterrupted since may 2015. mission/scope/focus/areas of expertise/emphasis the journal of law and regulation mission is to publish legal and interdisciplinary analyses on regulated sectors phenomena, such as, but not limited to, sanitation, education, health, energy, natural resources, telecommunications, land transportation, civil aviation, manufacturing, agriculture, shipping, navigation and navigable waters, trade and exchange, financial system, and so forth, emphasizing national and foreign experiences through the lenses of regulatory theories. information for authors and readers submission process and criteria for the double-blind peer review process the journal hosts only original articles and the authors are requested to submit them through the website of the university of brasilia center on law and regulation (http://www.ndsr.org/seer/index.php). the journal adopts the double-blind peer review process and each reviewer rates the article according to the article quality (10%), theoretical relevance (10%), originality (10%), adherence to the journal’s topics of interest (10%), manuscript presentation (10%), reviewer’s assessment (50%). languages the journal accepts articles in portuguese, english, spanish, french and italian. format for in-text citations and references the journal adopts the abnt nbr (brazilian association of technical standards) citation and reference format. abstract and keywords the journal adopts structured abstracts with clear indication of purpose, methodology/approach/design, findings, practical implications, and originality/value of the papers. keywords should depict the actual content of the article and be limited to five, according to the abnt nbr 6028 standard. authorship of the paper authorship should be limited to those who have made a significant contribution to the conception, design, execution, or interpretation of the reported study. all those 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conflict of interest that might be construed to influence the results or interpretation of their manuscript. all sources of financial support for the project should be disclosed. examples of potential conflicts of interest which should be disclosed include employment, consultancies, stock ownership, honoraria, paid expert testimony, patent applications/registrations, and grants or other funding. potential conflicts of interest should be disclosed at the earliest stage possible. disclaimer and liability the editorial board accepts articles for educational and informational purposes only and should not be used to replace either official documents or professional advice. the information contained in this journal is not guaranteed to be up to date and does not provide legal advice. any views expressed in the published articles are exclusively of their authors and should not be construed as an endorsement by the university of brasilia or the editorial board of the article content or authors’ views. v expediente da rdsr revista de direito setorial e regulatório issn 2446-550x – eissn 2446-5259 núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicidade a rdsr publica números semestrais em maio e outubro de forma ininterrupta desde maio de 2015. missão/escopo/enfoque/temática/ênfase a revista de direito setorial e regulatório da unb tem por missão a publicação de artigos sobre fenômenos setoriais e regulatórios sob o enfoque exclusivamente jurídico ou interdisciplinar, alcançando todos os temas de interesse dos diversos setores regulados, tais como saneamento, educação, saúde, energia, recursos naturais, telecomunicações, radiodifusão, transportes terrestres, transportes marítimos, navegação de cabotagem, navegação interior, aviação civil, sistema financeiro, infraestrutura aeroportuária, produção agrícola, produção industrial, entre outros, com ênfase na análise de bases empíricas setoriais nacionais e internacionais a partir de teorias regulatórias. instruções aos autores e informações aos leitores submissão de artigos e critérios para dupla revisão cega por pares a revista de direito setorial e regulatório somente aceita artigos originais, que devem ser submetidos exclusivamente no sítio eletrônico do núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília por intermédio do sistema eletrônico de submissões (http://www.ndsr.org/seer/index.php), que adota o método de revisão duplo cego por pares, apoiados nos critérios de qualidade do conteúdo (10%), relevância teórica ou prática (10%), originalidade (10%), adequação à temática da revista (10%), apresentação do trabalho (10%), recomendação geral do especialista revisor (50%). idiomas aceitos a revista de direito setorial e regulatório aceita artigos escritos em português, inglês, espanhol, francês ou italiano. normas bibliográficas e de citações a revista adota o formato abnt nbr (associação brasileira de normas técnicas) para citações e referências bibliográficas. resumos e palavras-chave a revista adota o modelo de resumos estruturados, mediante clara indicação do propósito, metodologia/abordagem/design, resultados, implicações práticas e originalidade/relevância do artigo. as palavras-chave devem refletir o real conteúdo do artigo, limitadas a cinco descritores, e conforme norma abnt nbr 6028. autoria a autoria dos artigos submetidos à revista de direito setorial e regulatório deve estar limitada às pessoas que tenham contribuído significativamente à concepção, design, execução ou interpretação dos resultados. todos que tiverem contribuído significativamente para o trabalho devem ser listados como coautores, inserindo-se, posteriormente ao processo de revisão cega por pares, ao final do artigo, a indicação da contribuição de cada autor. quando alguém houver participado em momentos específicos e relevantes do projeto de pesquisa pertinente, a ele(a) deve-se atribuir a condição de auxílio à pesquisa e referidos em nota de rodapé de agradecimento. os autores devem estar identificados, após processo de revisão cega por pares, com sua formação pregressa e vinculação institucional, inclusive email. direitos autorais a revista de direito setorial e regulatório é de acesso aberto, nos termos da licença creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), que permite a reprodução e o compartilhamento do material licenciado, no todo ou em parte, a produção, reprodução e compartilhamento do material adaptado, condicionado a que o trabalho original não seja alterado ou transformado de qualquer modo e que o trabalho seja adequadamente citado. conflito de interesse todos os autores devem divulgar em seus artigos qualquaer conflito de interesse, seja financeiro ou de outra natureza, que possa levar a influenciar os resultados ou a interpretação dos seus artigos. todas as fontes de financiamento para o projeto de pesquisa pertinente devem ser divulgadas. exemplos de conflitos de interesse potenciais que devem ser divulgados incluem vínculos empregatícios, consultorias, participação acionária, honrarias, perícia, registro de patentes, prêmios ou outro tipo de financiamento. conflitos de interesse potenciais devem ser divulgados o quanto antes. indicação de responsabilidade a comissão editorial da revista de direito setorial e regulatório aceita artigos com a finalidade de divulgação científica, educacional ou meramente informativa. a revista não deve ser utilizada como substitutivo a pesquisa de documentos oficiais ou à consulta profissional. embora o corpo editorial da revista preze pela qualidade e precisão de todos os artigos publicados, não há garantia de que a informação nela contida esteja atualizada, bem como ela não se destina a substituir a necessária consultoria advocatícia para quem dela necessite. os dados e opiniões emitidas nos artigos publicados são de exclusiva responsabilidade dos autores correspondentes e não significam que a universidade de brasília, a comissão editorial ou qualquer membro do corpo editorial endossam seu conteúdo ou pontos de vista. vi editorial board / conselho editorial prof. márcio iorio aranha (editor-in-chief) universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. ana frazão universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. andre rossi de oliveira utah valley university, school of business, finance and economics, orem/ut, usa prof. andreas j. krell universidade federal de alagoas, faculdade de direto de alagoas, maceió/al, brasil prof. ang peng hwa nanyang technological university, college of humanities, arts & social sciences, wee kim wee school of communication and information, singapore prof. carina costa de oliveira universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. clara luz álvarez gonzález de castilla universidad panamericana, facultad de derecho, ciudad de méxico, méxico prof. diego cardona universidad de rosario, escuela de administración, ciencias de la dirección, bogotá, colombia prof. francisco sierra caballero universidad de sevilla, facultad de comunicación, sevilla/andaluzia, españa prof. hernán galperin university of southern california, annenberg school for communication and journalism, los angeles/ca, usa prof. joaquín cayón de las cuevas universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. jorge luis tomillo urbina universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. juan manuel mecinas montiel center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. judith mariscal center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. liliana ruiz de alonso universidad san martín de porres, instituto del perú, lima, perú prof. lucas sierra universidad de chile, escuela de derecho, santiago de chile , chile prof. marcos paulo veríssimo universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito do estado, são paulo/sp, brasil prof. maria célia delduque nogueira pires de sá fundação oswaldo cruz (fiocruz), programa de direito sanitário, rio de janeiro/rj, brasil prof. martha garcia-murillo syracuse university, school of information studies, syracuse/ny, usa prof. nicola matteucci università politecnica delle marche, dipartimento di scienze economiche e sociali, platform economics, industrial organization, law and economics, ancona/marche, italia prof. raúl katz columbia university, columbia institute for tele-information, new york/ny, usa prof. roberto muñoz universidad técnica federico santa maria, departamento de industrias, valparaíso/valparaíso, chile prof. sandrine maljean-dubois université d’aix-marseille, centre d’etudes et de recherches internationales et communautaires, aix-en-provence, france prof. vinícius marques de carvalho universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito comercial, são paulo/sp, brasil e-copyeditor / editor de conteúdo eletrônico andré moura gomes double-blind peer-reviewers / avaliadores cegos por pares acácio alessandro rêgo do nascimento, ademar cypriano barbosa, adriano drummond cançado trindade, alexandre pinheiro, andré erhardt, andré melo gomes pereira, andré moura gomes, andré ribeiro, andré sousa maia justiniano ribeiro, arleide meylan, bruna garcia, cássio lourenço ribeiro, carlos prado, claudino carneiro sales, conrado da silveira frezza, daniel alves pessoa, daniel augusto ribeiro, delphine defossez, denise araújo, eduardo frade rodrigues, eduardo henrique kruel rodrigues, egon cervieri guterres, felipe morelli da silva, fernando falcão, gabriel boavista laender, gesiléa teles, gilmara joane macêdo de medeiros, guilherme cardoso leite, guilherme chacon, igor ulisses drumond coelho, izabela patriota, jairo rocha ximenes ponte, jaqueline cândido, jhéssica luara alves de lima, joão alberto lima, joão gabriel alvares, joão marcelo mello da silva, jorge ortega, josé albenes bezerra júnior, josé flavio bianchi, josé nilton de souza vieira, josé ricardo silva, julianne holder da câmara silva feijó, jussara costa melo, kadidja barros leadebal, katia rocha, lauro gurgel de brito, leonardo nogueira de moraes, lindocastro nogueira de morais, leopoldo faiad da cunha, lindocastro de morais, luana borges, marcelo barros da cunha, marcio iorio aranha, marcos francisco urupá, marcus nylander souza oliveira, marcus tullius fernandes dos santos, maria eduarda ribeiro cintra, maria rost, maristela martins miguel, milton gomes, olavo hamilton ayres freire de andrade, oona de oliveira cajú, pablo reja sánchez, patrícia dias, paulo firmeza soares, paulo soares sampaio, paulo spolidorio, rafael furtado, ramon rebouças nolasco de oliveira, ricardo medeiros de castro, roberta candeia gonçalves, rodrigo bandeira silva chaves, rodrigo lopes, rodrigo sérgio ferreira de moura, ronaldo bach da graça, sary yoko ishii, tereza braga, thiago arruda queiroz lima, thiago maciel costa oliveira, valéria de oliveira dias, victor epitácio cravo teixeira, victor fernandes, victor santos rufino. vii dear reader, we are pleased to introduce the first issue of the third volume of the university of brasilia journal of law and regulation (jlr). during this year, the journal will publish a number of original articles on topics relevant to regulatory theory and practice. in this issue, we are delighted to include articles on deregulation, market and government failures, systems theory, responsive regulation, separation of powers, regulatory principles, public interest regulation, privacy, enforcement and metalinguistics of regulation. from those perspectives, several issues and phenomena have been tackled, such as the uber app, drones employment, health insurance design, metadata retention, corruption in public owned companies and civil aviation regulation of electronic devices. for future issues, we will continue to publish articles on all regulated sectors from law and interdisciplinary perspectives, not least related to advances at the intersection of law and regulatory practice. we hope you have enjoyed reading the first two volumes of this journal, and we look forward to a sixth issue to be released on october 2017. sincerely, prof. marcio iorio aranha editor-in-chief, journal of law and regulation, university of brasilia law school on behalf of the editorial board viii prezado(a) leitor(a), neste número da revista de direito setorial e regulatório (rdsr) da universidade de brasília, trazemos a público vários artigos originais. ao longo deste ano, serão publicados artigos originais sobre diversos temas relevantes para a teoria e a prática regulatória. a cada novo número, procurar-se-á introduzir novos temas com o objetivo de agregar olhares inovadores ao fenômeno regulatório. neste número, foram inseridos artigos sobre desregulação, falhas de mercado e de governo, teoria dos sistemas, regulação responsiva, separação de poderes, princípios regulatórios, regulação dirigida por interesse público, privacidade, aplicação da regulação e metalinguagem regulatória. a partir de tais pontos de partida, diversas questões e fenômenos da atualidade foram abordados, tais como a aplicação uber, o emprego de drones, o desenho regulatório da saúde suplementar, a conservação de metadados, a corrupção em empresas públicas e a regulação do uso de dispositivos eletrônicos na aviação civil. para os números que se seguirão, estaremos empenhados em dar continuidade à publicação de artigos sobre quaisquer setores regulados em perspectiva estritamente jurídica, como também interdisciplinar, em especial aqueles pertinentes a novas abordagens da relação entre direito e prática regulatória. esperamos que tenha apreciado a leitura dos dois primeiros volumes, no aguardo do sexto número da rdsr a ser publicado em outubro de 2017. atenciosamente, prof. marcio iorio aranha editor, revista de direito setorial e regulatório, faculdade de direito da unb em nome do conselho editorial ix table of contents / sumário articles / artigos the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union (delphine aurélie laurence defossez) 1 introduction 2 the concept behind uber: sharing economy 3 welfarism and consequentialism 6 regulatory theories: from market failure to deregulation 7 regulation of uber in europe and the uk 10 the existing model: divergent approaches to the regulation of uber 11 the commission initiative 16 regulation of uber in brazil 17 the existing model 17 the regulation in brasilia and sao paulo 18 the possible options to achieve a better legislation 20 conclusion 21 references 23 regulation of telecommunications: the choice between market and regulatory failures (dmitrii trubnikov) 29 introduction 29 the theoretical approaches to determination of market and government failures 30 transformation of the landscape of the telecommunications industry 32 key issues of the telecommunications policy 35 the strategic planning and distribution of limited resources such as radio spectrum 36 access to network elements and associated facilities 38 the necessity of integrity and security of networks and services 39 the harmonization of networks, associated facilities and services through standardization 40 control over companies that have significant market power 41 the social significance of telecommunications services 42 conclusion 44 references 45 regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público (victor oliveira fernandes) [regulating network industries beyond economic theories: an analysis of ip interconnection policies to support voice services in the eu from the perspective of public interest theories] 49 introdução 50 x setores em rede: características econômicas e especificidades regulatórias 52 existência de condições propícias de formação de monopólios naturais e presença de externalidades de rede (network externalitites) 53 a regulação dos setores em rede no contexto de convergência tecnológica: a relativização dos riscos de fechamento de mercado 55 regulação para além de valores meramente econômicos: reflexões a partir das teorias do interesse público 57 análise das regras de interconexão ip na união europeia: desvendando os fundamentos da intervenção regulatória 60 contexto normativo comum europeu relativo às políticas de acesso e de interconexão de redes 62 políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz no contexto da união europeia (ue): uma análise de decisões recentes de duas agências reguladoras nacionais 65 frança 66 alemanha 68 conclusão 69 referências bibliográficas 70 teubner e os drones (carlos eduardo resende prado) [teubner and the drones] 73 introdução 74 teoria dos sistemas 76 o sistema de aviação civil e seus subsistemas 80 o subsistema das aeronaves não tripuladas 84 estratégias de regulação 87 conclusão 92 referências bibliográficas 93 coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões em saúde suplementar (jaqueline resende candido mello) [coherence of social and legal systems and self-administrations regulation in supplementary health] 95 introdução 96 a autopoiese dos sistemas para teubner 96 trilema regulatório 98 panorama histórico e cultural das autogestões 99 marco regulatório e normativos do setor 100 autogestões e entidades fechadas de previdência complementar 101 conclusão 103 julgados 104 referências bibliográficas 104 xi reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo (josé nilton de souza vieira) [regulatory reform in brazil: challenges to effective competition in oil refining] 107 introdução 108 a reforma regulatória e o setor de petróleo e gás no brasil 109 fundamentação teórica 111 regulação e reforma regulatória 111 desafios à estruturação do novo modelo 113 a observação empírica: o fim do monopólio estatal na indústria de petróleo no brasil 115 sobre o upstream 115 sobre a distribuição e revenda 117 sobre o refino 118 explicações para a ausência de novos investimentos 120 as explicações convencionais 120 a explicação alternativa: o papel das instituições 121 considerações finais 123 referências bibliográficas 124 anexos 128 o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno (milton carvalho gomes) [the role of politics in the brazilian independent regulatory agencies: reflections on the separation of powers in the modern state] 133 introdução 134 as teorias de separação dos poderes e as novas funções do estado 137 a independências das agências reguladoras e o espaço da política 146 a independência das agências reguladoras brasileiras e a inadequação do modelo de supervisão ministerial vigente 153 conclusão 159 referências bibliográficas 161 análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios propostos por joseph stiglitz (fernando antônio da silva falcão) [analysis of the cases of corruption in petrobras from the point of view of the regulatory principles proposed by joseph stiglitz] 165 introdução 166 uma breve análise dos atos de corrupção na petrobras 167 os conceitos, as ideias e os princípios propostos pelo professor joseph stiglitz no ensaio 172 xii “government failure vs. market failure: principles of regulation” a legislação sobre as licitações no âmbito da petrobras 176 os atos de fraude e corrupção praticados no âmbito da petrobras sob a ótica da teoria regulatória apresentada pelo professor joseph stiglitz 177 conclusão 179 referências bibliográficas 180 a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva (paulo celso maistro spolidorio) [the negotiated allocation of water as responsive regulation strategy] 183 introdução 184 a alocação negociada de água: o poder público diante de uma postura alternativa de regulação 188 formação de um networking a partir dos usuários diretamente envolvidos nas negociações sobre a alocação da água 190 a lógica piramidal da regulação responsiva aplicada aos processos de alocação negociada de água 194 conclusão 196 referências bibliográficas 197 regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público (rafael arruda furtado) [regulation of higher education: state performance and the measure of attention to public interest] 199 introdução 200 a teoria do interesse público e a regulação da educação superior 202 atuação do órgão regulador da educação superior (2007-2015) 204 igualdade de condições para o acesso e permanência 207 garantia de padrão de qualidade 211 pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de institu ições públicas e privadas de ensino 215 conclusão 218 referências bibliográficas 218 dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação e navegação das aeronaves (joão pedro de frança santos / roberto márcio santos) [portable electronic devices: interference in navigation and communication systems of aircrafts] 221 introdução 222 comunicação aeronáutica 222 ondas eletromagnéticas 224 xiii dispositivos eletrônicos portáteis (ped) 224 os avanços da tecnologia de comunicação e navegação aeronáutica 226 regulamentação nacional e internacional 226 regulação nacional 227 regulamentação internacional 228 efeitos da interferência 229 ações preventivas 230 treinamento da tripulação 230 formas alternativas de comunicação a bordo de aeronaves 231 resultados 232 conclusão 234 referências bibliográficas 235 regulação da internet como administração da privacidade (patricia yurie dias) [internet regulation as governance of privacy] 239 introdução 239 teoria responsiva de regulação de ayres e braithwaite 241 direito à privacidade 243 instrumentos normativos (leis e jurisprudência) relacionados à internet 245 conclusão 251 referências bibliográficas 252 a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel (joão marcelo azevedo marques mello da silva) [responsive regulation in telecommunications: new horizons for the anatel’s enforcement] 255 introdução 256 a teoria da regulação responsiva 256 o modelo vigente de prestação dos serviços de telecomunicações e as modificações em discussão 266 a revisão do modelo de gestão da qualidade dos serviços 271 a revisão do modelo de acompanhamento e controle 275 conclusão 277 referência bibliográficas 278 implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental (alessandra silveira / pedro miguel freitas) [the directive 2006/24 declaration of invalidity and the consequences of metadata retention in the eu member states: a fundamental rights standards approach] 281 xiv introdução 282 dos efeitos da declaração de invalidade de uma diretiva na ordem jurídica nacional 285 da reação dos estados-membros na sequência da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 291 da restrição ao exercício de direitos fundamentais previstos na cdfue 295 referências 300 entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom) (josé albenes bezerra júnior) [between the brazilian and european arbitration: a study of the national telecommunications agency (anatel) and the office of communications (ofcom)] 303 introdução 304 introdução à arbitragem 305 uma análise acerca da regulação 308 a arbitragem e a agência nacional de telecomunicações (anatel) 312 a arbitragem e a office of communications (ofcom) 317 conclusões 320 referências bibliográficas 323 o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df (oona de oliveira cajú) [the federal supreme court and the regulation of the social media: the metalanguage adopted by the court in the decision of the adpf 130/df] 325 introdução 326 paradigmas influentes: a metalinguagem da regulação da comunicação social 327 teoria libertária e teoria democrática 327 free flow of information e self reliance: paradigmas em disputa na regulação da comunicação global 330 a metalinguagem regulatória presente na decisão da adpf 130/df 334 análise do voto condutor: liberdade de imprensa como sinônimo de liberdade de expressão e comunicação pública como mercado autorregulado 334 análise dos votos apartados: algumas divergências e referências ao paradigma democrático 347 conclusões 351 referências bibliográficas 352 dados da publicação e normas para submissão de manuscritos [journal info and manuscript submission process] 355 implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação... (p. 281-302) 281 silveira, a; freitas, p. m. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 281-302, maio de 2017. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental the directive 2006/24 declaration of invalidity and the consequences of metadata retention in the eu member states: a fundamental rights standards approach submitted: 15/01/2017 alessandra silveira* pedro miguel freitas** revised: 12/02/2017 accepted: 07/03/2017 resumo propósito: o texto se ocupa da recente jurisprudência do tribunal de justiça da união europeia (tjue) sobre a conservação de dados (“metadados”) por fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas para efeitos de investigação, deteção e repressão de infrações graves. os autores procuram deslindar as implicações, para as autoridades dos estados-membros da união europeia (ue), da declaração de invalidade da diretiva que regulava a matéria, por forma a afastar uma diferenciação ilegítima de tratamento entre os cidadãos europeus. metodologia: o texto foi elaborado enquanto se aguardava a resposta do tjue relativamente às questões prejudiciais formuladas por dois tribunais nacionais (um sueco e outro britânico) quanto aos efeitos da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na legislação interna que a transpôs. assim, os autores procuraram antecipar a decisão do tjue a partir da análise da sua jurisprudência assente, bem como da reação das autoridades dos estados-membros na sequência da declaração de invalidade da referida diretiva. resultados: os autores julgam ter traçado, à luz das particularidades da proteção dos direitos fundamentais na ue e do modelo jurídico da integração, linhas orientadoras quanto ao procedimento a adotar em casos futuros, por forma a salvaguardar a efetividade do direito da união assim como a igualdade jurídica dos cidadãos europeus. palavras-chave: conservação de dados, comunicações eletrónicas, direitos fundamentais, direito da união europeia. abstract purpose – the text deals with the recent case law of the european court of justice (ecj) on the directive on the retention of data (metadata) by providers of electronic communications services for the purposes of investigation, detection and prosecution of serious crimes. the authors seek to clarify the implications of the declaration of *diretora do centro de estudos em direito da união europeia (cedu) da universidade do minho. titular da cátedra jean monnet em direito da união europeia. email: asilveira@direito.uminho.pt. **professor na escola de direito da universidade do minho. email: pfreitas@direito.uminho.pt. mailto:asilveira@direito.uminho.pt mailto:pfreitas@direito.uminho.pt 282 implicações práticas da declaração de invalidade da diretiva 2006/24/ce... (p. 281-302) silveira, a; freitas, p. m. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 281-302, maio de 2017. invalidity of this european directive for the eu member states, towards the protection of legal equality of european citizens. methodology/approach/design – the text was drafted while there was a pending ecj’s response to the questions referred by two national courts (one swedish and one british) on the effects of that invalidity decision on the domestic legislation that transposed it. thus, the authors sought to anticipate the court's decision in the light of its settled case law and the reaction of the member states’ authorities’ after the declaration of invalidity of the referred directive. findings – in the light of the particularities of the protection of fundamental rights in the eu and the legal model of integration, the authors draw some guidelines as to the procedure to be followed in future cases in order to safeguard the effectiveness of the union law, namely when it comes to the legal equality of european citizens. keywords: conservation of data, electronic communications, fundamental rights, european union law. introdução no acórdão digital rights ireland de 20141, o tribunal de justiça da união europeia (tjue) declarou a invalidade da diretiva 2006/24 (relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações). esta diretiva não regulava o tratamento de dados pelas autoridades públicas ou policiais dos estados-membros, mas sim a conservação de dados por fornecedores de serviços no exercício de atividades económicas para efeitos de investigação, de deteção e de repressão de infrações graves, independentemente de qualquer pedido prévio de acesso por parte das autoridades policiais ou judiciárias dos estados-membros.2 os dados em causa permitem saber com quem um utilizador comunicou, através de que meio, o tempo da comunicação, o local a partir do qual a comunicação se efetuou, e com que frequência um utilizador comunica com certas pessoas durante um determinado período – informações conhecidas por “metadados” (guild; carrera, 2014, p. 1). a diretiva era aplicável aos dados de tráfego e aos dados de localização relativos quer a pessoas singulares quer a pessoas coletivas 1acórdão digital rights ireland, de 8 de abril de 2014, processos apensos c-293/12 e c594/12 (disponível em www.curia.europa.eu). 2as disposições da diretiva 2006/24 visavam à aproximação das legislações nacionais relativas à obrigação de conservação de dados (artigo 3.°), às categorias de dados a conservar (artigo 5.°), ao período de conservação dos dados (artigo 6.°), à proteção e à segurança dos dados (artigo 7.°), bem como aos requisitos para a sua armazenagem (artigo 8.°). http://www.curia.europa.eu/ implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação... (p. 281-302) 283 silveira, a; freitas, p. m. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 281-302, maio de 2017. (no brasil, pessoas jurídicas), incluindo as informações consultadas utilizando uma rede de comunicações eletrónicas, não sendo, todavia, aplicável ao conteúdo das comunicações. de qualquer forma, os estados-membros deviam assegurar que os dados fossem conservados por períodos não inferiores a seis meses e não superiores a dois anos, a contar da data da comunicação, de modo que tais dados pudessem ser transmitidos imediatamente, mediante pedido, às autoridades competentes. o cerne da questão residia no fato de que a diretiva abrangia todos aqueles que utilizassem serviços de comunicações eletrónicas na europa – sem que as pessoas cujos dados eram conservados se encontrassem numa situação suscetível de dar lugar a ações penais. além disso, a diretiva não previa qualquer diferenciação, limitação ou exceção em função do objetivo de luta contra as infrações graves, pelo que era aplicável mesmo a pessoas cujas comunicações estivessem sujeitas ao segredo profissional. a esta ausência geral de limites acresce que a diretiva 2006/24 não estabelecia um critério objetivo que permitisse delimitar o acesso das autoridades nacionais competentes aos dados e a sua utilização posterior. ademais, a diretiva não impunha que os dados em causa fossem conservados no território da união, pelo que não se podia considerar que estivesse plenamente garantida a fiscalização por uma entidade independente. em última análise, a diretiva obrigava os fornecedores dos serviços de comunicações eletrónicas a conservarem dados cuja exploração torna possível “a cobertura cartográfica fiel e exaustiva dos comportamentos de uma pessoa abrangidos estritamente pela sua vida privada, ou até um retrato completo e preciso da sua identidade privada”.3 ora, uma obrigação geral de conservação de dados nestes termos permite ingerências individuais graves por via de uma vigilância direcionada mas também ingerências em massa porventura ainda mais preocupantes. isto é, aquelas que afetam uma parte substancial ou mesmo toda a população relevante de um estado-membro, como a identificação de todos os indivíduos que sofrem de distúrbios psicológicos ou de todos os indivíduos que se opõem à política do governo. basta que se identifique instantaneamente todos os indivíduos que contataram um psicólogo durante o período de conservação dos dados ou todos os indivíduos inscritos em listas de distribuição de mensagens de correio eletrónico que criticam a política do governo.4 o tjue foi então chamado a apreciar a validade da diretiva 2006/24 à luz dos artigos 7.° (proteção da vida privada) e 8.° (proteção de dados pessoais) 3cfr. conclusões (advogado-geral cruz villalón) digital rights ireland, de 12 de dezembro de 2013, proc. c-293/12, considerandos 72 a 74. 4cfr. conclusões tele2 (advogado-geral henrik saugmandsgaard øe), de 19 de julho de 2016, processos apensos c-203/15 e c-698/15, considerandos 252 a 258. 284 implicações práticas da declaração de invalidade da diretiva 2006/24/ce... (p. 281-302) silveira, a; freitas, p. m. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 281-302, maio de 2017. da carta dos direitos fundamentais da união europeia (cdfue) e entendeu que a obrigação imposta pela diretiva 2006/24 aos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas constituía uma ingerência nos referidos direitos fundamentais5 – e para tanto, pouco importava que se tratasse (ou não) de dados sensíveis ou que os interessados tivessem (ou não) sofrido inconvenientes em razão dessa ingerência.6 o tjue entendeu que, se é certo que a luta contra a criminalidade grave assume primordial importância para garantir a segurança pública – e que a sua eficácia pode depender da utilização das técnicas modernas de investigação –, tal objetivo de interesse geral, por muito fundamental que seja, não pode por si só justificar que uma medida de conservação como a que foi instituída pela diretiva 2006/24 seja considerada necessária para os efeitos daquele combate.7 nesta medida, o tjue concluiu que a diretiva 2006/24 não previa garantias suficientes, como exige o artigo 8.° da cdfue, que permitissem assegurar uma proteção eficaz dos dados conservados contra os riscos de abuso e contra qualquer acesso e utilização ilícita dos mesmos. com efeito, a diretiva 2006/24 não estabelecia regras que regulassem o alcance da ingerência nos direitos fundamentais dos titulares dos dados de modo a limitá-la ao estritamente necessário. ao adotar a diretiva 2006/24 o legislador da união teria excedido os limites impostos pelo princípio da proporcionalidade à luz dos artigos 7.°, 8.° e 52.°, n.° 1 da cdfue – razão pela qual o tjue declarou a invalidade da diretiva na sua totalidade, sem reservas quanto aos efeitos temporais da sua decisão (eficácia ex tunc). a decisão do tjue suscitou o problema dos efeitos daquela invalidade relativamente às disposições nacionais que transpuseram a diretiva entretanto declarada integralmente inválida. alguns doutrinadores sugeriram que o impacto da decisão do tjue sobre as medidas nacionais não era claro – pois o tribunal não havia dado indicações neste específico caso –, contudo impunha-se o princípio do primado e a consequente conformidade das normas nacionais com o direito da união (boehm; cole, 2014, p. 28). outros doutrinadores afinaram pelo diapasão tradicional segundo o qual a declaração de invalidade da diretiva não implicaria diretamente a invalidade da lei nacional que a transpôs – na medida em que as normas em causa seriam oriundas de distintas fontes ou ordenamentos jurídicos separados –, sendo todavia imperativo avaliar a conformidade das normas nacionais com o direito da união na sequência da decisão do tjue (guerra; calvão, 2015, p. 79). diante da dificuldade do 5cfr. acórdão digital rights ireland, cit., considerando 34. 6cfr. acórdão digital rights ireland, cit., considerando 33. 7cfr. acórdão digital rights ireland, cit., considerando 61. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação... (p. 281-302) 285 silveira, a; freitas, p. m. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 281-302, maio de 2017. problema, não admira que, na sequência do acórdão digital rights ireland, dois tribunais nacionais (um sueco e outro britânico) tenham colocado questões prejudiciais ao tjue a fim de, em última análise, testar a conformidade de regimes nacionais que continuam a impor uma obrigação geral de conservação de dados a prestadores de serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público – cujo acórdão foi recentemente publicado.8 ou seja, através das referidas questões prejudiciais, o tjue foi instado a precisar as consequências da invalidade declarada no acórdão digital rights ireland para as autoridades nacionais, assim como deslindar se uma obrigação geral de conservação de dados seria compatível com o artigo 15.°, n.° 1, da diretiva 2002/58 (relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no setor das comunicações eletrónicas), à luz dos artigos 7.°, 8.° e 52.°, n.° 1, da cdfue. o referido artigo 15.°, n.° 1, da diretiva 2002/58 autoriza os estados-membros a adotar medidas legislativas de conservação de dados durante um período limitado, desde que respeitados os princípios gerais do direito da união e os direitos fundamentais por ela protegidos. diante do exposto, no presente texto pretendemos equacionar os efeitos da decisão de invalidade da diretiva 2006/24 para as autoridades nacionais a partir da evolução da teoria dos direitos fundamentais na união europeia9 – e da igualdade de posições jurídicas dos cidadãos europeus em que ela assenta – e, nesta medida, demonstrar por que razão defendemos i) que a declaração de invalidade das disposições normativas constantes de uma diretiva europeia afeta inelutavelmente o ato legal de transposição da mesma para o ordenamento jurídico interno e ii) que um estado-membro não pode utilizar a faculdade conferida pelo artigo 15.°, n.° 1 da diretiva 2002/58 para impor a manutenção de uma obrigação geral de conservação de dados na sequência da declaração de invalidade da diretiva 2006/24. dos efeitos da declaração de invalidade de uma diretiva na ordem jurídica nacional a declaração de invalidade de uma disposição europeia pelo tjue em sede de reenvio prejudicial [artigo 267.º do tratado sobre o funcionamento da união 8acórdão tele2, de 21 de dezembro de 2016, processos apensos c-203/15 e c-698/15. 9sobre o papel dos direitos fundamentais na ordem jurídica da união europeia para os efeitos da decisão digital rights ireland cfr. elspeth guild and sergio carrera, the political and judicial life of metadata: digital rights ireland and the trail of the data retention directive, ceps papers in liberty and security in europe, 2014 (http://www.ceps.eu); niklas vainio and samuli miettinen, telecommunications data retention after digital rights ireland: legislative and judicial reactions in the member states, in international journal of law and information technology, 23, 2015. http://www.ceps.eu/ 286 implicações práticas da declaração de invalidade da diretiva 2006/24/ce... (p. 281-302) silveira, a; freitas, p. m. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 281-302, maio de 2017. europeia (tfue)] obriga não apenas o juiz nacional que suscitou a questão prejudicial (que não pode aplicar uma disposição europeia considerada inválida pelo tjue sob pena de criar graves incertezas sobre o direito da união aplicável),10 mas também todo e qualquer tribunal nacional dos estadosmembros da união europeia (pois a declaração de invalidade de uma disposição europeia pelo tjue constitui razão suficiente para que qualquer outro órgão jurisdicional considere a disposição inválida para os efeitos da decisão que deva proferir).11 assim, resulta da jurisprudência assente do tjue que as autoridades nacionais i) não devem aplicar, sob pena de incumprimento do direito da união, uma disposição normativa europeia considerada inválida pelo tjue e ii) devem deduzir em seu ordenamento interno as consequências de uma declaração de invalidade de uma disposição europeia pelo tjue,12 podendo, justificadamente, submeter novas questões prejudiciais de validade caso subsistam dúvidas relativas aos motivos, ao alcance ou às consequências da invalidade declarada.13 da jurisprudência do tjue também deriva que a declaração de invalidade produz efeitos retroativos – ou seja, remonta à data da entrada em vigor da norma e surte efeitos desde então (ex tunc), salvo se o tjue entender que ponderosas razões de segurança jurídica justificam a limitação temporal dos efeitos do acórdão (artigo 264.º do tfue, relativo ao recurso de anulação, aplicado por analogia em sede de reenvio de validade)14. diante do exposto, não é propriamente árduo perceber que a declaração de invalidade das disposições constantes de uma diretiva afeta inelutavelmente o ato legal de transposição da mesma para o ordenamento jurídico interno. assim o é por força do princípio da lealdade europeia [artigo 4.º, n.º 3 do tratado da união europeia (tue)],15 do princípio da igualdade e não discriminação em razão da nacionalidade (artigo 18.º do tfue)16, assim como da força juridicamente vinculativa das decisões do tjue – que é a instituição competente para garantir o respeito do direito na interpretação e aplicação dos tratados 10cfr. acórdão international chemical corporation, de 13 de maio de 1981, proc. 66/80, considerando 12. 11cfr. acórdão international chemical corporation, cit., considerando 13. 12cfr. acórdão rey soda, de 30 de outubro de 1975, proc. 23/75, considerando 51. 13cfr. acórdão international chemical corporation, cit., considerando 14. 14cfr. acórdão roquette frères, de 15 de outubro de 1980, proc. 145/79, considerandos 50-53. 15segundo o qual os estados-membros tomam todas as medidas gerais ou específicas adequadas para garantir a execução das obrigações decorrentes dos tratados ou resultantes dos atos das instituições da união. 16segundo o qual, no âmbito de aplicação dos tratados, é proibida toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade, o que proíbe as diferenciações de tratamento entre cidadãos europeus sem justificação razoável. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação... (p. 281-302) 287 silveira, a; freitas, p. m. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 281-302, maio de 2017. (artigo 19.º, n.º 1 do tue). isto significa que um juiz nacional, confrontado com a aplicação de um diploma legislativo interno que transpõe uma diretiva declarada inválida pelo tjue, terá de o considerar desconforme com o direito da união e declará-lo inaplicável por força do princípio do primado daquele direito (que deriva do princípio da lealdade europeia). para tal conclusão ainda relevam i) os princípios que presidem a repartição de competências entre união e estados-membros, máxime o princípio da preclusão (artigo 2.º, n.º 2 do tfue),17 mas também e sobretudo ii) a ausência de autonomização do direito interno no momento da transposição, pois o diploma legal que transpõe uma diretiva será sempre direito da união europeia transposto, e não direito de fonte originariamente nacional. assim, os critérios de interpretação e aplicação das disposições internas que transpõem uma diretiva europeia são definidos pelo direito da união – e vão continuar a sê-lo na sequência da declaração de invalidade de um ato jurídico emitido no exercício das suas competências –,18 sob pena de comprometer-se a uniformidade/homogeneidade da aplicação do direito da união nos distintos estados-membros e, em última análise, a própria igualdade jurídica dos cidadãos europeus. ademais, quando a declaração da invalidade de um ato jurídico da união se baseia numa violação de direitos fundamentais, a ponderação dos diferentes interesses em presença deve ser objeto de uma avaliação muitíssimo atenta – impondo-se, sobretudo, a urgência da cessação da restrição aos direitos fundamentais em causa. aqui relevam as obrigações que impendem sobre o juiz nacional relativas à apreciação da compatibilidade das medidas nacionais de transposição de uma diretiva com as garantias previstas na cdfue19. de resto, o tjue já esclareceu que quando um órgão jurisdicional de um estado-membro é chamado a fiscalizar a conformidade jusfundamental de uma medida nacional que aplica o direito da união na aceção do artigo 51.°, n.° 1 da cdfue,20 mas a ação dos estados-membros não é inteiramente determinada pelo direito da união, as autoridades e os órgãos jurisdicionais nacionais podem aplicar os 17segundo o qual, no domínio das competências partilhadas entre união e estadosmembros, estes exercem a sua competência na medida em que a união não tenha exercido a sua, e apenas voltam a exercê-la na medida em que a união tenha decidido deixar de exercer a sua. 18neste sentido, cfr. conclusões tele 2, cit., considerando 191, no qual o advogado-geral explica que é impossível interpretar as disposições da cdfue de modo distinto consoante o regime em causa tenha sido estabelecido a nível da união ou a nível nacional, razão pela qual os critérios desenvolvidos pelo tjue no acórdão digital rights ireland são relevantes para efeitos da apreciação dos regimes nacionais sobre conservação de dados. 19cfr. conclusões digital rights ireland, cit., considerando 153. 20segundo o qual as disposições da carta têm como destinatários os estados-membros quando apliquem o direito da união. 288 implicações práticas da declaração de invalidade da diretiva 2006/24/ce... (p. 281-302) silveira, a; freitas, p. m. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 281-302, maio de 2017. padrões nacionais de proteção dos direitos fundamentais, desde que essa aplicação não comprometa o nível de proteção previsto pela carta conforme interpretado pelo tjue, nem o primado, a unidade e a efetividade do direito da união.21 ora, diante da declaração de invalidade de uma diretiva com fundamento na violação de direitos fundamentais protegidos pela união, as normas nacionais que a transpõem não conseguem passar pelo teste de conformidade com o padrão de jusfundamentalidade resultante da cdfue nos termos referidos supra.22 não foi por outra razão que o tjue não acolheu a sugestão do advogadogeral cruz villalón relativa à suspensão dos efeitos da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 até que o legislador da união tomasse as medidas necessárias para sanar a invalidade declarada.23 no entendimento do advogadogeral, a diretiva 2006/24 devia ser considerada inválida devido à inexistência de um enquadramento suficiente das garantias que regulam o acesso aos dados recolhidos e conservados e a sua exploração – mas tal vício poderia, porventura, ser corrigido no âmbito das medidas de transposição adotadas pelos estadosmembros até que o legislador da união atuasse em conformidade com o acórdão.24 todavia, o tjue rejeitou tal sugestão e declarou a diretiva inválida na sua totalidade, sem reservas quanto aos efeitos da sua decisão no tempo, seja para ressalvar efeitos já produzidos seja para manter a vigência do ato inválido até a sua substituição. de resto, o tjue tem procurado esclarecer que o objetivo da proteção dos direitos fundamentais no direito da união é zelar por que tais direitos não sejam violados nos domínios de atividade da união, seja em razão da ação da união ou em razão da aplicação do direito da união pelos estadosmembros.25 no entendimento do tjue, a prossecução deste objetivo justifica-se pela necessidade de evitar que o distinto nível de proteção dos direitos fundamentais, suscetível de variar consoante o direito nacional em causa, prejudique a unidade, o primado e efetividade do direito da união.26 o tjue estabelece, portanto, uma nítida conexão entre a proteção dos direitos fundamentais – tal como a cdfue os contempla – e o imperativo de efetividade 21cfr. acórdão melloni, de 26 de fevereiro de 2013, proc. c-399/11, considerando 60 e acórdão fransson, de 26 de fevereiro de 2013, proc. c-617/10, considerando 29. 22neste sentido cfr. franziska boehm and mark d. cole, data retention after the judgement of the court of justice of the european union, cit.: “it is therefore hardly imaginable that a member state transposing act that follows the structure and content of the core provisions of the drd can remain unchanged without itself being in violation of the fundamental rights standards set by the court in its judgement.” 23cfr. conclusões digital rights ireland, cit., considerando 158. 24cfr. conclusões digital rights ireland, cit., considerando 157. 25cfr. acórdão siragusa, de 6 de março de 2014, proc. c-206/13, considerando 31. 26idem. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação... (p. 281-302) 289 silveira, a; freitas, p. m. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 281-302, maio de 2017. do direito da união. está aqui patente a ideia de que as dissonâncias na proteção dos direitos fundamentais nos distintos estados-membros poderiam comprometer a igualdade jurídica dos cidadãos europeus – e, em última análise, a própria sobrevivência de uma união de direito. por conseguinte, na sequência do acórdão digital rights ireland, cumpre às autoridades nacionais não aplicar as normas internas de transposição da diretiva considerada inválida. ora, no exercício de competências partilhadas relativas ao mercado interno [artigo 4.º, n.º 2, alínea a) e artigo 114.º do tfue] tanto a união como os estados-membros podem legislar e adotar atos juridicamente vinculativos. mas decorre do artigo 2.º, n.º 2 do tfue que a atuação da união preclude/inibe a atuação dos estados-membros. ou seja, os estados exercem a sua competência na medida em que a união não tenha exercido a sua – e apenas voltam a exercêla na medida em que a união tenha decidido deixar de exercer a sua. nada disso aconteceu para que os estados-membros passem a exercer as suas competências partilhadas no domínio da proteção de dados ignorando as disposições europeias, sobretudo porque a competência da união em matéria de proteção de dados pessoais (artigo 16.º do tfue) vem sendo exercida/concretizada desde a diretiva 95/46 (relativa o tratamento de dados e a sua circulação no espaço da união). na realidade, a diretiva 2006/24 (declarada inválida) impunha uma obrigação de recolha e de conservação dos dados de tráfego e de localização que se inscrevia no âmbito dos limites ao direito à proteção dos dados pessoais previstos no artigo 13.°, n.º 1 da diretiva 95/46 (relativa o tratamento de dados e a sua circulação no espaço da união) e artigo 15.°, n.º 1 da diretiva 2002/58 (relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no setor das comunicações eletrónicas), visto que estas diretivas consagram a confidencialidade das comunicações e dos dados relativos ao tráfego, bem como a obrigação de os eliminar ou tornar anónimos.27 de resto, no acórdão irlanda contra parlamento e conselho de 200928 o tjue explica que, antes da adoção da diretiva 2006/24, diversos estados-membros tinham tomado, nos termos do artigo 15.°, n.° 1 da diretiva 2002/58, medidas nacionais relativas à conservação de dados com diferenças significativas entre si, com períodos de conservação que variavam entre três meses, nos países baixos, e quatro anos, na irlanda. ora, as obrigações relativas à conservação de dados têm implicações económicas importantes para os fornecedores de serviços – e as divergências entre essas obrigações podem causar distorções no mercado interno europeu. neste contexto, impôs-se a adoção da diretiva 2006/24 com base no (atual) artigo 114.º do tfue. 27cfr. conclusões digital rights ireland, cit., considerandos 35-36. 28cfr. acórdão irlanda contra parlamento europeu e conselho da união europeia, de 10 de fevereiro de 2009, proc. c301/06, considerando 50. 290 implicações práticas da declaração de invalidade da diretiva 2006/24/ce... (p. 281-302) silveira, a; freitas, p. m. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 281-302, maio de 2017. assim, diante da invalidade da diretiva 2006/24, foram afastadas as derrogações nela previstas ao artigo 5.º (confidencialidade das comunicações), ao artigo 6.º (dados de tráfego) e ao artigo 9.º (dados de localização) da diretiva 2002/58 (guerra; calvão, 2015, p. 79) – e o regime jurídico de conservação de dados (porventura) aplicável nos distintos estados-membros teria de ser necessariamente balizado pelos standards de proteção definidos no artigo 15.º, n.º 1, da diretiva 2002/5829, designadamente os princípios gerais do direito da união e os direitos fundamentais por ela protegidos, tal como interpretados pelo tjue. dentro de tais condicionantes, o artigo 15.º, n.º 1, da diretiva 2002/58 prevê que os estados-membros podem adotar medidas legislativas que prevejam a conservação de dados durante um período limitado para efeitos de prevenção, investigação, deteção e repressão de infrações penais. mas certamente não nos termos de uma obrigação geral de conservação de dados como aquela que resultava da diretiva 2006/24 – que, de resto, aditou o artigo 15.°, n.° 1-a à diretiva 2002/58, segundo o qual o artigo 15.°, n.° 1, da diretiva 2002/58 seria inaplicável ao regime de conservação geral previsto na diretiva 2006/24. ou seja, para os efeitos de uma obrigação geral de conservação de dados, foi necessária a emissão de uma diretiva própria porque o artigo 15.º, n.º 1, da diretiva 2002/58 não servia. a diretiva 2006/24 surgiu precisamente para limitar, de forma harmonizada a nível europeu, as obrigações previstas na diretiva 2002/5830. daqui deriva que o artigo 15.°, n.° 1, da diretiva 2002/58 não pode ser interpretado no sentido de permitir a subsistência de uma obrigação geral de conservação de dados que a declaração de invalidade da diretiva 2006/24 afastou. 29segundo o qual “os estados-membros podem adotar medidas legislativas para restringir o âmbito dos direitos e obrigações previstos nos artigos 5.º e 6.º, nos números 1 a 4 do artigo 8.º e no artigo 9.º da presente diretiva sempre que essas restrições constituam uma medida necessária, adequada e proporcionada numa sociedade democrática para salvaguardar a segurança nacional (ou seja, a segurança do estado), a defesa, a segurança pública, e a prevenção, a investigação, a deteção e a repressão de infrações penais ou a utilização não autorizada do sistema de comunicações eletrónicas, tal como referido no n.º 1 do artigo 13.º da diretiva 95/46/ce. para o efeito, os estadosmembros podem designadamente adoptar medidas legislativas prevendo que os dados sejam conservados durante um período limitado, pelas razões enunciadas no presente número. todas as medidas referidas no presente número deverão ser conformes com os princípios gerais do direito comunitário, incluindo os mencionados nos números 1 e 2 do artigo 6.º do tratado da união europeia.” 30cfr. acórdão irlanda contra parlamento europeu e conselho da união europeia, cit., considerando 51. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação... (p. 281-302) 291 silveira, a; freitas, p. m. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 281-302, maio de 2017. da reação dos estados-membros na sequência da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 contudo, na sequência do acórdão digital rights ireland a reação dos estados-membros não foi consensual – o que acarretou uma diferenciação ilegítima de tratamento entre os cidadãos europeus. conforme a nota prática n.º 7 emitida pelo ministério público português (gabinete cibercrime do ministério público, 2015), dez dos estados-membros da união europeia declararam inválidas as leis nacionais que transpunham a diretiva da retenção de dados, seja por decisão parlamentar ou dos seus tribunais constitucionais. nos restantes estados-membros, de entre os quais portugal, não aconteceu assim por entender-se que as exigências substanciais da decisão do tjue estavam previamente satisfeitas (vainio; miettinen, 2015, p. 301 e ss.). segundo a referida nota prática, o entendimento comum, pacificamente partilhado pela comunidade judiciária e pelos operadores de telecomunicações portugueses, é o de que a lei n.º 32/2008 está em vigor – e, aparentemente, não suscita dúvidas. alegadamente porque, além da transposição da diretiva 2006/24, aquela lei introduziu um mais alargado quadro de regulamentação do processo de retenção de dados (por exemplo, entre outras, as regras que devem ser observadas na retenção, as pessoas habilitadas a aceder aos dados, ou ainda as condições de armazenamento e de acesso aos dados). por isso, no entendimento do ministério público português, a lei nacional teria ido muito além das exigências da diretiva e “a maior parte das exigências que vieram a ser feitas pelo acórdão do tjue estariam já anteriormente consideradas no direito interno.”31 ocorre que a competência para corrigir os vícios e regular a matéria em conformidade com o acórdão do tjue não é do legislador português – é do legislador europeu. e assim o é precisamente para evitar o resultado esquizofrénico segundo o qual, no âmbito de uma competência europeia, os cidadãos de outro estado-membro que não portugal, insuspeitos da prática de um crime, já não sejam alvo de retenção dos seus dados pessoais no seguimento do acórdão digital rights ireland, e os portugueses ainda o sejam. ora, isto mina a efetividade do direito da união, compromete a homogeneidade da sua aplicação nos distintos estados-membros, e provoca diferenciações de tratamento injustificadas entre os cidadãos europeus em matéria de proteção dos seus direitos fundamentais. a disparidade de soluções registadas entre os distintos estados-membros na sequência da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 sugere a existência de graves divergências quanto ao direito da união 31para a análise das contradições da lei n.º 32/2008 com o direito da união europeia cfr. clara guerra e filipa calvão, anotação acórdão do tribunal de justiça (grande secção) de 8 de abril de 2014, cit., p. 81-82. 292 implicações práticas da declaração de invalidade da diretiva 2006/24/ce... (p. 281-302) silveira, a; freitas, p. m. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 281-302, maio de 2017. aplicável – o que resulta incompatível com a ideia de uma união de direito. neste contexto, caso subsistissem fundadas dúvidas aos tribunais portugueses quanto à continuidade da aplicação da lei n.º 32/2008, impunha-se o diálogo com o tjue via reenvio prejudicial a fim de i) desvendar o alcance ou consequências da invalidade declarada e ii) afastar o risco de interpretação equivocada/violação do direito da união – de resto, passível de responsabilização por exercício da função jurisdicional.32 ou, no mínimo, impunha-se a suspensão da instância porquanto tramitavam no tjue dois reenvios prejudiciais sobre a matéria33 – relativamente aos quais as autoridades portuguesas não podiam alegar desconhecimento porque, nos termos do artigo 21.º, n.º 4 do regulamento de processo do tribunal de justiça, é publicada uma comunicação no jornal oficial da união europeia dando conta das questões prejudiciais submetidas ao tribunal, sendo o estado português notificado para a apresentação de alegações ou observações escritas nos termos do artigo 96.º, n.º 1, b) do referido regulamento. todavia, discordando da decisão do tjue, a nota prática n.º 7 do ministério público português afirma que a decisão daquele tribunal impõe “condições que não são viáveis ou que, sendo-o, tornam a retenção inútil.” neste sentido, é defendido que a retenção de dados, tal como é entendida no quadro da diretiva 2006/24 e da lei nº 32/2008, apenas é útil se os dados se referirem a todos os cidadãos, de forma indiscriminada, pois “no momento em que os dados são retidos e conservados, não é possível saber se, porventura, aqueles dados poderão vir a ser necessários, como prova de um crime. somente após ter ocorrido um crime, os dados entretanto retidos de forma generalizada e indiscriminada assumirão valor probatório”. todavia, decorre do acórdão digital rights ireland que o governo português, nas observações escritas que apresentou ao tjue, teria relativizado a eficácia do regime de recolha dos dados de tráfego e de localização imposto pela diretiva 2006/24, sobretudo no que se refere à criminalidade organizada e ao terrorismo, em função de existirem várias modalidades de comunicações eletrónicas que não estão abrangidas pelo seu âmbito de aplicação ou que permitem uma comunicação anónima, sendo perfeitamente possível escapar à sua influência – o que limita a adequação da medida de conservação dos dados à realização do objetivo prosseguido.34 ora, se assim é, por que motivo submeter os cidadãos portugueses insuspeitos da prática de um crime a uma vigilância permanente e indiscriminada? com que 32cfr. acórdão ferreira da silva, de 9 de setembro de 2015, proc. c-160/14, considerando 44. 33processos apensos c-203/15 e c-698/15. 34cfr. conclusões digital rights ireland, cit., considerando 50. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação... (p. 281-302) 293 silveira, a; freitas, p. m. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 281-302, maio de 2017. justificativa gerar nos portugueses a sensação de que a sua vida privada é constantemente vigiada, visto que a conservação dos dados e a sua utilização posterior são efetuadas sem que o utilizador seja disso informado quer pelos fornecedores de serviço quer pelas autoridades públicas que acedem aos dados?35 a diretiva 2006/24 impunha uma obrigação aos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas – qual seja, a de recolher e de conservar os dados de tráfego e de localização daquelas comunicações –, mas não previa as garantias que deviam regular o acesso aos referidos dados conservados e a sua exploração, remetendo o tratamento desta matéria, genericamente, para os estados-membros. eis, portanto, o busílis identificado pelo tjue36. ora, quando a restrição de direitos fundamentais tem origem na legislação da própria união e, por conseguinte, esta lhe é imputável, é o legislador da união quem deve desempenhar um papel diretor na definição das referidas garantias – sob pena de esvaziar de sentido as disposições do artigo 51.º, n.º 1, da cdfue –, competindo aos estados-membros, caso a matéria seja regulada através de uma diretiva, a pormenorização das garantias que devem regular a restrição dos direitos fundamentais.37 mas sempre a partir do padrão de jusfundamentalidade definido pela união, pois resulta da jurisprudência constante do tjue que os direitos fundamentais garantidos pela ordem jurídica europeia são aplicáveis em todas as situações reguladas pelo direito da união – e a obrigação de respeitar os direitos fundamentais definidos no quadro europeu se impõe aos estadosmembros quando estes atuam no âmbito de aplicação do direito da união. assim, a aplicabilidade do direito da união implica necessariamente a aplicabilidade dos direitos fundamentais garantidos pela cdfue.38 por conseguinte, a união não pode instituir uma medida como a obrigação duradoura de recolha e de conservação de dados sem, simultaneamente, a enquadrar através de garantias quanto às condições a que o seu acesso e exploração ficam sujeitos. é justamente este enquadramento das condições de acesso e de exploração dos dados recolhidos e conservados que permite apreciar o alcance que esta ingerência implica – e que pode torná-la (jus)fundamentadamente aceitável ou não.39 assim, no entender do tjue, competia ao legislador europeu: 35cfr. acórdão digital rights ireland, cit., considerando 37. 36cfr. conclusões digital rights ireland, cit., considerando 113. 37cfr. concusões digital rights ireland, cit., considerandos 117 e 120. 38cfr. acórdão fransson, de 26 de fevereiro de 2013, proc. c-617/10, considerandos 1921. 39cfr. conclusões digital rights ireland, cit., considerando 121. 294 implicações práticas da declaração de invalidade da diretiva 2006/24/ce... (p. 281-302) silveira, a; freitas, p. m. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 281-302, maio de 2017. i) estabelecer regras claras e precisas que regulassem o âmbito e a aplicação da medida em causa40 (descrevendo as atividades criminais suscetíveis de justificarem o acesso aos dados conservados com um maior grau de precisão do que através da expressão “infrações graves”),41 assim como o alcance da ingerência nos direitos fundamentais consagrados nos artigos 7.° e 8.° da cdfue;42 ii) estabelecer limites quanto aos dados conservados relativamente a um período de tempo, a uma zona geográfica, e/ou a um círculo de pessoas determinadas que possam estar implicadas numa infração grave;43 iii) estabelecer critérios objetivos (condições materiais e processuais) que permitissem delimitar o acesso das autoridades nacionais competentes aos dados e a sua utilização posterior para prevenir, detetar ou agir penalmente contra infrações suscetíveis de ser consideradas suficientemente graves;44 iv) estabelecer critérios objetivos que permitissem limitar o número de pessoas com autorização de acesso e de utilização posterior dos dados conservados e que sujeitassem dito acesso a um controle prévio efetuado por um órgão jurisdicional ou por uma entidade administrativa independente na sequência de um pedido fundamentado; 45 v) estabelecer que a determinação do período de conservação deve basear-se em critérios objetivos tendo em conta a distinção entre as categorias de dados a conservar;46 vi) garantir a aplicação de um nível particularmente elevado de proteção e segurança pelos fornecedores e a destruição definitiva dos dados no termo do período de conservação dos mesmos;47 vii) impor que os dados em causa fossem conservados no território da união.48 o advogado-geral no processo digital rights ireland ainda lembrou que o legislador da união devia ter instituído a obrigação de que as autoridades 40cfr. acórdão digital rights ireland, cit., considerando 54. 41cfr. conclusões digital rights ireland, cit., considerando 126 e acórdão digital rights ireland, cit., considerando 60. 42cfr. acórdão digital rights ireland, cit., considerando 65. 43cfr. acórdão digital rights ireland, cit., considerando 59. 44cfr. acórdão digital rights ireland, cit., considerandos 60 e 61. 45cfr. acórdão digital rights ireland, cit., considerando 62. 46cfr. acórdão digital rights ireland, cit., considerandos 63 e 64. 47cfr. acórdão digital rights ireland, cit., considerando 67. 48cfr. acórdão digital rights ireland, cit., considerando 68. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação... (p. 281-302) 295 silveira, a; freitas, p. m. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 281-302, maio de 2017. autorizadas a aceder aos dados informassem tal acesso aos titulares dos mesmos depois de afastado o risco de que tal informação afetasse a eficácia das medidas que justificaram a exploração dos dados.49 neste sentido, o artigo 13.º da (nova) diretiva 2016/680 (relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais pelas autoridades competentes para efeitos de prevenção, investigação, deteção ou repressão de infrações penais ou execução de sanções penais, e à livre circulação desses dados) regula a matéria das informações a facultar ou a fornecer ao titular dos dados. os estados-membros têm até 6 de maio de 2018 para adotar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias ao cumprimento da diretiva. todavia, sendo destinatários das disposições da diretiva desde a sua entrada em vigor (qual seja, o dia seguinte ao da sua publicação no jornal oficial da união europeia em 4 de maio de 2016), as autoridades nacionais, máxime os seus órgãos jurisdicionais, são obrigados a prosseguir as finalidades da diretiva, empenhando-se na interpretação do direito nacional em conformidade com o espírito da mesma (princípio da interpretação conforme ao direito da união). da restrição ao exercício de direitos fundamentais previstos na cdfue de qualquer forma, e apesar de ser um marco na jurisprudência do tjue sobre proteção de direitos fundamentais – comparável, segundo steve peers (2014), aos clássicos acórdãos sobre direitos civis da suprema corte dos eua50 –, o acórdão digital rights ireland não pôs termo à retenção de dados no contexto da união (vainio; miettinen, 2015, p. 308), sobretudo porque o tjue entendeu que, embora a conservação dos dados imposta pela diretiva 2006/24 constituísse uma ingerência particularmente grave nos direitos fundamentais à proteção da vida privada e à proteção de dados pessoais, não era suscetível de afetar o conteúdo essencial de tais direitos. ora, em conformidade com o artigo 52.°, n.° 1, da cdfue, qualquer restrição ao exercício dos direitos e liberdades nela previstos deve i) ser prevista por lei, ii) respeitar o conteúdo essencial daqueles direitos, iii) respeitar o princípio da proporcionalidade, e iv) ser necessária à prossecução dos objetivos de interesse geral reconhecidos pela união ou à proteção de direitos e liberdades de terceiros. todavia, tendo em conta que o artigo 1.°, n.° 2, da diretiva 2006/24 não permitia que se tomasse 49cfr. conclusões digital rights ireland, cit., considerando 129. 50de acordo com steve peers, the data retention judgment: the cjeu prohibits mass surveillance, in eu law analysis, 8 de abril de 2014: “time will deal whether the digital rights judgment is seen as the eu’s equivalent of classic civil rights judgments of the us supreme court, on the desegregation of schools (brown) or criminal suspects’ rights (miranda). if the charter ultimately contributes to the development of a ‘constitutional patriotism’ in the european union, this judgment will be one of its foundations”. 296 implicações práticas da declaração de invalidade da diretiva 2006/24/ce... (p. 281-302) silveira, a; freitas, p. m. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 281-302, maio de 2017. conhecimento do conteúdo das comunicações eletrónicas, o tjue entendeu que não havia comprometimento do núcleo essencial do direito à privacidade. acresce, no entendimento do tjue, que o artigo 7.° da diretiva 2006/24 previa o respeito a princípios de proteção e de segurança dos dados pessoais, de acordo com os quais os estados-membros deviam assegurar a adoção de medidas técnicas e organizacionais contra a destruição acidental ou ilícita, a perda ou a alteração acidental dos dados – e por isso o núcleo essencial do direito fundamental à proteção de dados também estaria salvaguardado51. todavia, ainda que o núcleo essencial estivesse salvaguardado, a legislação era desproporcionada – eis o entendimento do tjue que esteve na base da declaração de invalidade da diretiva 2006/24. ocorre que não é adquirido, à luz da jurisprudência do tribunal europeu dos direitos do homem (tedh), que o caráter geral e indiferenciado da conservação de dados pessoais pelos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas (vigilância generalizada) respeite o núcleo essencial dos direitos em causa – sobretudo porque a suspeição não é um elemento necessário para a justificação da retenção dos dados. e tão pouco o é à luz das tradições constitucionais comuns aos estados-membros, tendo em conta as decisões de inconstitucionalidade de normas nacionais proferidas por vários tribunais constitucionais dos estados-membros na sequência da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 pelo tjue. no acórdão do tedh s. e marper contra reino unido,52 por exemplo, em que estava em causa a conservação de perfis genéticos (adn) ou de impressões digitais de qualquer pessoa absolvida da prática de um crime ou cujo processo tenha sido arquivado sem condenação, o tedh entendeu que a retenção em si mesma era contrária à convenção europeia dos direitos do homem (cedh), independentemente da consideração das salvaguardas previstas (white, 2016). e no acórdão roman zakharov contra russia,53 em que estava em causa o sistema russo de intercetação de comunicações telefónicas, o tedh decidiu que a conservação automática por seis meses de dados claramente irrelevantes não se justificava à luz do artigo 8.º da cedh (respeito pela vida privada).54 este sentido decisório pode porventura 51cfr. acórdão digital rights ireland, cit., considerandos 38-40. 52cfr. acórdão s. e marper contra reino unido, de 4 de dezembro de 2008, processos 30562 e 30566/04, considerando 125. 53cfr. acórdão roman zakharov contra russia, de 4 de dezembro de 2015, proc. 47143/06, considerando 255. 54comentando tal decisão do tedh, o advogado-geral sublinhou, em tele 2, considerando 243, que os estados-membros devem prever a obrigação de destruição definitiva de todos os dados conservados a partir do momento em que já não sejam estritamente necessários na luta contra as infrações graves. acrescenta que esta obrigação implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação... (p. 281-302) 297 silveira, a; freitas, p. m. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 281-302, maio de 2017. contrastar com o entendimento do tjue no acórdão digital rights ireland sobre a não afetação do núcleo essencial dos direitos fundamentais em causa – e, numa futura apreciação, levar o tedh a distanciar-se da doutrina da presunção de proteção equivalente que tem sido acolhida desde o acórdão bosphorus contra ireland,55 segundo a qual um estado signatário respeita as exigências da cedh sempre que se limita a dar execução às obrigações jurídicas que resultam da sua adesão à união europeia. nas suas conclusões no processo tele 2,, o advogado-geral afinou pelo mesmo diapasão do acórdão digital rights ireland quanto à questão da não afetação do núcleo essencial.56 todavia, o advogado-geral entra manifestamente em contradição quando ressalta que “os riscos ligados ao acesso aos dados relativos às comunicações (ou «metadados») podem ser equivalentes, ou inclusivamente superiores, aos que resultam do acesso ao conteúdo destas comunicações, conforme salientaram a open rights group e a privacy internacional, a law society of england and wales, bem como um recente relatório do alto comissariado das nações unidas para os direitos do homem.” em particular, acrescenta o advogado-geral, “os «metadados» permitem catalogar quase instantaneamente uma população no seu conjunto, o que o conteúdo das comunicações não permite”.57 mas então, se a justificativa para não afetar o núcleo essencial do direito à proteção da vida privada residia sobretudo na salvaguarda do conteúdo das comunicações, em que ficamos? o advogado-geral arremata afirmando que os riscos de acesso abusivo ou ilegal aos dados conservados nada têm de teórico, pois o risco de acesso abusivo pelas autoridades competentes deve ser relacionado com os números extremamente elevados de pedidos de acesso evocados nas observações apresentadas ao tjue.58 no âmbito do regime sueco, a tele2 indicou que recebia cerca de 10.000 pedidos de acesso por mês, número que não inclui os pedidos recebidos por outros prestadores ativos no território sueco. no que respeita ao regime do reino unido, foram reproduzidos excertos de um relatório oficial que refere 517.236 autorizações e 55.346 autorizações orais urgentes, isto só no ano de 2014. ademais, reconhece o advogado-geral, “o risco de acesso ilegal, por qualquer pessoa, é consubstancial à própria existência de bases de dados conservadas em suportes informáticos”.59 mas então, se a justificativa para não afetar o núcleo essencial do direito à proteção de dados residia sobretudo nas deve ser respeitada não apenas pelos prestadores que conservam os dados, mas também pelas autoridades que tiveram acesso aos dados conservados. 55cfr. acórdão bosphorus contra irlanda, de 30 de junho de 2005, proc. 45036/98. 56cfr. conclusões tele2, cit., considerandos 156-159. 57cfr. conclusões tele2, cit., considerando 259. 58cfr. conclusões tele2, cit., considerando 260. 59idem. 298 implicações práticas da declaração de invalidade da diretiva 2006/24/ce... (p. 281-302) silveira, a; freitas, p. m. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 281-302, maio de 2017. medidas contra a destruição acidental ou ilícita, a perda ou a alteração acidental dos dados, em que ficamos? não é propriamente árduo perceber que o advogado-geral evita admitir que a retenção generalizada e indiferenciada de dados pessoais é per se incompatível com os direitos fundamentais protegidos na cdfue. por isso concentra atenções nas garantias que devem enformar uma obrigação geral de conservação de dados a fim de que seja compatível com os direitos fundamentais previstos no direito da união – e não propriamente naquilo que os estados-membros estariam proibidos de fazer neste domínio (white, 2016). lamentavelmente, esta espécie de “fuga para a frente” começa a ser habitual no tratamento da matéria – e também teria orientado, segundo a opinião divergente do juiz paulo pinto albuquerque, o sentido decisório do tedh no acórdão szabó e vissy contra hungria, sobre vigilância generalizada por razões de inteligência e segurança nacional.60 de qualquer forma, de entre as contradições do advogado-geral no processo tele 2, porventura a que nos suscita maior perplexidade seria aquela que se prende com a análise da proporcionalidade em sentido estrito (ou justa medida) de uma obrigação geral de conservação de dados. esta dimensão não foi apreciada pelo tjue no acórdão digital rights ireland porque o tribunal entendeu que o regime estabelecido pela diretiva 2006/24 excedia o necessário para os efeitos da luta contra as infrações graves. segundo o advogado-geral, a exigência de proporcionalidade stricto sensu decorre simultaneamente do artigo 15.°, n.° 1, da diretiva 2002/58, do artigo 52.°, n.° 1, da cdfue e de jurisprudência constante do tjue – e implica que uma restrição de direitos fundamentais apenas seja considerada proporcionada se os inconvenientes por ela causados não forem desmesurados face aos objetivos prosseguidos. assim, a exigência de proporcionalidade stricto sensu impõe a ponderação entre as vantagens resultantes da medida à luz do objetivo legítimo prosseguido (por um lado) e os inconvenientes que daí 60cfr. acórdão szabó e vissy contra hungria, de 12 de janeiro de 2016, proc. 37138/14, sobretudo o considerando 20 da opinião divergente, no qual paulo pinto albuquerque denuncia aquilo que considera «an illusory conviction that global surveillance is the deus ex machina capable of combating the scourge of global terrorism. even worse, such delusory language obliterates the fact that the vitrification of society brings with it the orwellian nightmare of 1984. in practice, the chamber is condoning, to use the words of the european parliament, “the establishment of a fully-fledged preventive state, changing the established paradigm of criminal law in democratic societies whereby any interference with suspects’ fundamental rights has to be authorised by a judge or prosecutor on the basis of a reasonable suspicion and must be regulated by law, promoting instead a mix of law-enforcement and intelligence activities with blurred and weakened legal safeguards, often not in line with democratic checks and balances and fundamental rights, especially the presumption of innocence”». implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação... (p. 281-302) 299 silveira, a; freitas, p. m. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 281-302, maio de 2017. decorrem para os direitos fundamentais consagrados numa sociedade democrática (por outro). ou seja, impõe a ponderação entre as vantagens e os inconvenientes de uma obrigação geral de conservação de dados aplicada a todos os utilizadores europeus sem que seja exigida qualquer suspeita de infração grave – o que, em última análise, daria origem a um debate sobre os valores prevalecentes e sobre o tipo de sociedade em que desejamos viver.61 todavia, sem tirar as devidas ilações da proporcionalidade em sentido estrito que enuncia, o advogado-geral lava as mãos – qual pôncio pilatos – e propõe a seguinte solução em detrimento da homogeneidade aplicativa do direito da união: que se devolva tal apreciação valorativa ao juiz nacional, à luz das garantias imperativas enunciadas pelo tjue nos considerandos 60 a 68 do acórdão digital rights ireland 62 – e salve-se quem puder… contrariando a sugestão do advogado-geral, no acórdão tele 2 o tjue entendeu basear-se da proporcionalidade em sentido estrito para decidir que a cdfue se opõe a uma normativa nacional que estabeleça, com a finalidade de lutar contra a delinquência, a conservação generalizada e indiferenciada de todos os dados de tráfego e de localização de todos os utilizadores registados relativamente a todos os meios de comunicação eletrónica.63 assim, respondendo mais concretamente às questões formuladas pelos tribunais nacionais em sede de reenvio prejudicial, o tjue decidiu que o artigo 15.º, n.º1, da diretiva 2002/58, à luz dos artigos 7.º, 8.º, 11.º e 52.º, n.º1, da cdfue, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma normativa nacional que regula a proteção de dados de tráfego e de localização, em particular o acesso das autoridades nacionais aos dados conservados, i) sem limitar tal acesso aos casos de delinquência grave, ii) sem submeter tal acesso ao controlo prévio de um órgão jurisdicional ou uma autoridade administrativa independente, bem como iii) sem exigir que os dados em causa se conservem no território da união.64 o tjue não alterou a sua posição quanto à ausência de violação do núcleo essencial dos direitos fundamentais em causa. não obstante, procedeu a um exercício de ponderação via proporcionalidade em sentido estrito que o levou a admitir, inclusivamente, que a conservação dos dados de tráfego e localização poderia influir no uso dos meios de comunicação eletrónica e, por conseguinte, no exercício da liberdade de expressão por parte dos utilizadores de tais meios, garantida pelo artigo 11.º da cdfue.65 61cfr. conclusões tele2, cit., considerandos 246-248. 62cfr. conclusões tele2, cit., considerando 262. 63cfr. acórdão tele2, cit., considerando 112. 64cfr. acórdão tele2, cit., considerando 125. 65cfr. acórdão tele2, cit., considerando 101. 300 implicações práticas da declaração de invalidade da diretiva 2006/24/ce... (p. 281-302) silveira, a; freitas, p. m. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 281-302, maio de 2017. de qualquer forma, no entendimento do tjue a diretiva 2002/58 não se opõe a que um estado-membro adote medidas de conservação seletiva (não generalizada e indiferenciada) de dados de tráfego e de localização para os efeitos da luta contra a delinquência grave, sempre que a conservação esteja limitada ao estritamente necessário quanto i) às categorias de dados a conservarse, ii) aos meios de comunicação a que se referem, iii) às pessoas afetadas, iv) ao período de conservação previsto.66 mas então, se a conservação admissível tem de ser seletiva, como é que se delimita uma medida deste tipo quanto ao público e quanto às situações potencialmente afetadas? o tjue esclarece que a normativa nacional deve basear-se em critérios objetivos que permitam identificar um público cujos dados possam i) apresentar uma relação pelo menos indireta com delitos graves, ii) contribuir de alguma forma com a luta contra a delinquência grave ou iii) prevenir um risco geral para a segurança pública. tal delimitação pode garantir-se mediante um critério geográfico – isto quando as autoridades nacionais considerem, com base em elementos objetivos, que existe um risco elevado de preparação ou de consecução de tais delitos em uma ou várias zonas geográficas.67 assim, do acórdão tele 2 é possível concluir que i) a declaração de invalidade das disposições constantes de uma diretiva afeta inelutavelmente o ato legal de transposição das mesmas para a ordem jurídica dos estadosmembros e ii) um estado-membro não pode valer-se da diretiva 2002/58 para impor a manutenção de uma obrigação generalizada e indiferenciada de conservação de dados de tráfego e de localização na sequência da declaração de invalidade da diretiva 2006/24. urge, portanto, retirar ilações desta recente decisão do tjue, tão mais relevante porque, nos estados-membros em que a legislação transposta continuou a ser aplicada na sequência da declaração de invalidade da diretiva 2006/24, muitas condenações penais tiveram por base o acesso a dados conservados de modo potencialmente ilegítimo. referências bibliográficas boehm, f.; cole, m. data retention after the judgement of the court of justice of the european union, 2014. disponível em: https://www.janalbrecht.eu/fileadmin/material/dokumente/boehm_cole_ -_data_retention_study_-_june_2014.pdf 66cfr. acórdão tele2, cit., considerando 108. 67cfr. acórdão tele2, cit., considerando 111. https://www.janalbrecht.eu/fileadmin/material/dokumente/boehm_cole_-_data_retention_study_-_june_2014.pdf https://www.janalbrecht.eu/fileadmin/material/dokumente/boehm_cole_-_data_retention_study_-_june_2014.pdf implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação... (p. 281-302) 301 silveira, a; freitas, p. m. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 281-302, maio de 2017. boehm, f.; cole, m. data retention after the judgement of the court of justice of the european union, 2014. disponível em: https://www.janalbrecht.eu/fileadmin/material/dokumente/boehm_cole_ -_data_retention_study_-_june_2014.pdf gabinete cibercrime do ministério público. nota prática n.o 7 sobre retenção de dados de tráfego e lei n.o 32/2008, 2015. disponível em: http://cibercrime.ministeriopublico.pt/sites/default/files/documentos/pdf/ nota_pratica_7_retencao_de_dados.pdf guerra, c.; calvão, f. anotação ao acórdão do tribunal de justiça (grande secção) de 8 de abril de 2014, forum de proteção de dados, comissão nacional de proteção de dados, 1, p. 79–82, jul. 2015. guild, e.; carrera, s. the political and judicial life of metadata: digital rights ireland and the trail of the data retention directive. ceps papers in liberty and security in europe, 65, 2014. peers, s. the data retention judgment: the cjeu prohibits mass surveillance, 2014. disponível em: http://eulawanalysis.blogspot.pt/2014/04/the-data-retention-judgmentcjeu.html vainio, n.; miettinen, s. telecommunications data retention after digital rights ireland : legislative and judicial reactions in the member states. international journal of law and information technology, v. 23, n. 3, p. 290–309, set. 2015. white, m. the new opinion on data retention: does it protect the right to privacy?, 2016. disponível em: http://eulawanalysis.blogspot.pt/2016/07/the-new-opinion-on-dataretention-does.html https://www.janalbrecht.eu/fileadmin/material/dokumente/boehm_cole_-_data_retention_study_-_june_2014.pdf https://www.janalbrecht.eu/fileadmin/material/dokumente/boehm_cole_-_data_retention_study_-_june_2014.pdf http://cibercrime.ministeriopublico.pt/sites/default/files/documentos/pdf/nota_pratica_7_retencao_de_dados.pdf http://cibercrime.ministeriopublico.pt/sites/default/files/documentos/pdf/nota_pratica_7_retencao_de_dados.pdf http://eulawanalysis.blogspot.pt/2014/04/the-data-retention-judgment-cjeu.html http://eulawanalysis.blogspot.pt/2014/04/the-data-retention-judgment-cjeu.html http://eulawanalysis.blogspot.pt/2016/07/the-new-opinion-on-data-retention-does.html http://eulawanalysis.blogspot.pt/2016/07/the-new-opinion-on-data-retention-does.html 302 implicações práticas da declaração de invalidade da diretiva 2006/24/ce... (p. 281-302) silveira, a; freitas, p. m. implicações da declaração de invalidade da diretiva 2006/24 na conservação de dados (“metadados”) nos estados-membros da ue: uma leitura jusfundamental. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 281-302, maio de 2017. mobile tv: where we are and the way forward regulação dos setores em rede para além de valores econômicos: uma análise... (p. 49-72) 49 fernandes, v. o. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 49-72, maio de 2017. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público regulating network industries beyond economic theories: an analysis of ip interconnection policies to support voice services in the eu from the perspective of public interest theories submetido(submitted): 15/12/2016 victor oliveira fernandes * parecer(revised): 15/01/2017 aceito(accepted): 27/03/2017 resumo propósito – o artigo analisa de que forma teorias de regulação econômica dos setores em rede podem antecipar o comportamento das autoridades reguladoras no setor de telecomunicações contemporâneo, especificamente no que concerne à adoção de políticas de acesso e interconexão de redes. metodologia/abordagem/design – inicialmente, o trabalho examina os principais argumentos econômicos de regulação de setores em rede sustentados pela literatura especializada, destacando estudos recentes que consideram que o dinamismo tecnológico inerente ao setor de telecomunicações tornaria desnecessária uma intervenção estatal mais efetiva na imposição de obrigações de interconexão de redes. em seguida, são exploradas algumas das críticas feitas pelas teorias do interesse público às abordagens regulatórias baseadas exclusivamente na perseguição de valores econômicos, destacando-se de que forma tais críticas podem ser endereçadas às teorias examinadas na primeira parte do trabalho. por fim, será examinado o quadro normativo comum europeu aplicável às políticas de acesso e interconexões de redes, bem como decisões recentes de agências reguladoras nacionais de dois países da união europeia (frança e alemanha), investigando-se como as abordagens econômicas de regulação dos setores em rede podem antecipar o comportamento dessas entidades reguladoras. resultados – a partir das decisões examinadas, é possível inferir que, nessas jurisdições, a imposição de obrigações de interconexão ip fundamenta-se em princípios como o da concorrência efetiva e o da neutralidade tecnológica, que não se reduzem ao ideal econômico neoclássico de eficiência alocativa. assim, nesse contexto, pode-se dizer que a intervenção regulatória perseguiu objetivos substantivos de regulação para além dos valores econômicos invocados pelas tradicionais teorias de regulação dos setores em rede. palavras-chave: regulação – interconexão ip – teorias do interesse público da regulação *mestrando em direito, estado e constituição pela universidade de brasília (unb) e graduado em direito pela mesma instituição de ensino. professor de direito constitucional do curso de graduação em direito do instituto brasiliense de direito público (idp). é especialista em regulação de serviços públicos de telecomunicações da agência nacional de telecomunicações (anatel) e atualmente ocupa o cargo de assessor técnico na subchefia para assuntos jurídicos da casa civil da presidência da república. destacase que as opiniões do autor expressas nesse artigo não representam posicionamentos das instituições mencionadas. email: victorolfernandes@gmail.com. mailto:victorolfernandes@gmail.com 50 regulação dos setores em rede para além de valores econômicos ... (p. 49-72) fernandes, v. o. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 49-72, maio de 2017. abstract purpose – the study aims to analyze the extent to which economic theories of network industries could anticipate the behavior of regulators regarding the promotion of network access and interconnection policies in telecommunication markets. methodology/approach/design – the paper first analyzes the main economic arguments for regulating network industries, in order to highlight the regulatory metalinguistics they contain. then, the study indicates some critiques to economic rationality addressed by public interest theories of regulation. at last, it verifies how well economic theories of network industries explain ip interconnection policies recently developed in two european countries, namely, france and germany. findings – european regulator's decisions of imposing ip interconnection obligations on fixed network operators suggest that regulatory intervention on such fields is strongly influenced by non-economic values, such as effective competition and technological neutrality. keywords: regulation, ip interconnection, public interest theories of regulation. introdução as principais teorias de regulação dos setores em rede, desenvolvidas a partir de trabalhos clássicos como os de katz e shapiro (1994 e 1996) e economides (1996), identificam como características distintivas desses segmentos a existência de condições propícias à formação de monopólios naturais e a tendência de proliferação de efeitos positivos de rede cujos custos podem não vir a ser adequadamente internalizados por produtores e consumidores. especificamente no âmbito do setor de telecomunicações, estudos recentes que também analisam a necessidade de correção dessas falhas de mercado consideram que, no contexto atual, o dinamismo tecnológico relacionado à busca por inovação seria capaz de, por si só, assegurar níveis elevados de concorrência intra e intersistêmica. assim, a simples preservação da liberdade negocial seria suficiente para dissipar as externalidades negativas nos mercados, sendo desnecessária uma intervenção estatal mais efetiva na imposição de políticas de acesso e interconexão de redes. (spulber; yoo, 2009) essas prescrições de liberalização do setor, todavia, contrastam com decisões recentes de agências reguladoras nacionais europeias que têm imposto a operadores de redes fixas e móveis, incumbentes ou não, a obrigação de oferecer interconexão internet-protocol (ip) a prestadores de serviços de voz, em condições transparentes e não discriminatórias, a fim de garantir interoperabilidade na transição para o regime de redes de próxima geração (next generation networks – ngn). tais decisões se baseiam em um quadro normativo comum formado por diretrizes do parlamento europeu e do conselho da união regulação dos setores em rede para além de valores econômicos: uma análise... (p. 49-72) 51 fernandes, v. o. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 49-72, maio de 2017. europeia que consagram como princípios orientadores da atuação das entidades reguladoras nacionais a promoção da concorrência efetiva e a preservação da neutralidade tecnológica das redes. considerando esse cenário, o presente artigo objetiva questionar em que medida os postulados econômicos fundantes das teorias de regulação dos setores em rede podem, por si só, antecipar o comportamento de autoridades reguladoras no setor de telecomunicações contemporâneo. a hipótese a ser defendida é a de que, especificamente no contexto examinado, as proposições regulatórias que atribuem o fundamento de legitimidade da intervenção estatal exclusivamente na necessidade de correção de falhas de mercado não seriam capazes de explicar adequadamente a imposição de obrigações de interconexão internet-protocol (ip) nas jurisdições europeias. isso porque a atuação da agência reguladoras nacionais nesses países é informada por um conjunto de princípios normativos que não se reduzem à simples perseguição do ideal econômico neoclássico de eficiência alocativa. a demonstração dessa hipótese será feita tendo como referencial teórico as teorias de interesse público da regulação, especificamente as abordagens delineadas nas obras de feintuck (2010) e prosser (1999), as quais postulam, em síntese, que a racionalidade mercadológica é demasiadamente restrita para contemplar os valores políticos e sociais que orientam a atuação do estado regulador nas democracias contemporâneas. para atingir o objetivo proposto, o presente trabalho será dividido em 3 (três) seções, além da sua introdução e conclusão. na primeira seção, serão examinados os principais argumentos que compõem as teorias de regulação econômica de setores em rede, destacando a metalinguagem regulatória que lhes é afeta. na segunda seção, serão expostas as críticas feitas pelas teorias do interesse público às abordagens regulatórias baseadas exclusivamente na perseguição de valores econômicos. na terceira seção, serão feitas breves considerações sobre o quadro normativo comum europeu aplicável às políticas de acesso e interconexões de redes e, em seguida, serão analisadas decisões recentes relacionadas a políticas de interconexão ip de duas influentes agências reguladoras nacionais europeias, a autorité de régulation des communications électroniques et des postes (frança) e a bundesnetzagentur (alemanha).1 nosso objetivo será investigar como as abordagens teóricas exploradas nas seções anteriores podem explicar a atuação dessas entidades. por fim, será feita uma breve conclusão, com o objetivo demonstrar a hipótese de pesquisa delineada. 1conforme será exposto na seção iii do presente artigo, a análise das decisões dessas duas agências reguladoras nacionais afigura-se pertinente pelo fato de elas consignarem, de forma bastante explícita, a aplicação de princípios jurídicos de natureza não puramente econômica positivados no âmbito do chamado quadro regulamentar para as comunicações eletrônicas da união europeia (regulatory framework for electronic communications). 52 regulação dos setores em rede para além de valores econômicos ... (p. 49-72) fernandes, v. o. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 49-72, maio de 2017. i – setores em rede: características econômicas e especificidades regulatórias embora a estabilização científica da teoria econômica das redes tenha se dado em período relativamente recente, é possível afirmar que os setores em rede são identificados por um conjunto de características estruturais e econômicas, a seguir descritas, que se inter-relacionam, seja condicionando o comportamento dos agentes envolvidos na prestação de serviços, seja conformando as decisões desses agentes. do ponto de vista estrutural, esses setores são habitualmente explicados a partir dos conceitos e das terminologias da teoria dos grafos (graph theory). idealmente, um grafo consiste em um conjunto de nós (vértices) que são interconectados por arestas (lados). nessa configuração, os nós representam as empresas ou os produtos e as arestas representam as transações econômicas que se estabelecem nos setores em rede. em mercados como o de transportes terrestres, as rodovias ou ferrovias podem ser consideradas como arestas enquanto que as estações e os pontos de troca entre vias podem ser considerados nós (gottinger, 2003, p. 5). já no setor tradicional de telecomunicações, os consumidores finais e as estruturas de comutação podem ser identificados como nós, enquanto que todas as formas de comunicação podem ser representadas pelas respectivas arestas (spulber e yoo, 2009, p. 19). há inúmeras possibilidades de organização dos setores em rede. alguns dos exemplos mais comuns foram apresentados por economides (1996) em um dos estudos pioneiros sobre o tema e encontram-se abaixo reproduzidos: figura 1 – modelo de setor em rede no formato estrela simples fonte: (economides, 1996) regulação dos setores em rede para além de valores econômicos: uma análise... (p. 49-72) 53 fernandes, v. o. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 49-72, maio de 2017. figura 2 – modelo de setor em rede no formato estrela dupla (economides, 1996) fonte: (economides, 1996) os modelos apresentados permitem evidenciar como os produtores e os consumidores finais se relacionam. a figura 2 acima, por exemplo, pode representar uma rede de telefonia fixa de longa distância (economides, 1996). os pontos “sa” e “sb” seriam centrais de comutação que conectariam os consumidores indicados pelos pontos “a1” a “a5” aos consumidores representados pelos pontos “b1” a “b4”. uma ligação telefônica do ponto “a3” a “b3”, por exemplo, envolveria necessariamente três ligações: uma do consumidor “a3” para central “sa”, uma da central “sa” para a central “sb” e outra da central “sb” para o consumidor “b3”. percebe-se que essa mesma estruturação poderia servir para ilustrar malhas ferroviárias ou rodoviárias, onde os pontos “sa” e “sb” representariam estações ou pontos de troca e os pontos “a1” a “a5” representariam destinos finais. a partir dessas ilustrações serão explicadas, a seguir, algumas das principais características econômicas dos setores em rede que repercutem sobre a necessidade de adoção de políticas regulatórias e concorrências específicas. é importante ressaltar que referidas características podem ser isoladamente encontradas em outras formações de mercado não abrangidas pela presente análise. todavia, o traço distintivo dos setores em rede consiste na identificação conjunta e contextualizada de tais elementos. i.1 – existência de condições propícias de formação de monopólios naturais e presença de externalidades de rede (network externalitites) no âmbito dos setores em rede, é comum se observar a presença de estruturas que se afiguram imprescindíveis para a ligação dos nós que compõem a rede. na figura 2, por exemplo, para que os consumidores finais representados 54 regulação dos setores em rede para além de valores econômicos ... (p. 49-72) fernandes, v. o. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 49-72, maio de 2017. por “a1” a “a5” possam se conectar aos consumidores representados por “b1” a “b4”, não há como se prescindir da ligação “sa-sb”. nas hipóteses em que a utilização de composição desse tipo for imprescindível para o acesso ao mercado complementar e a sua duplicação não for economicamente viável, o segmento da rede poderá ser caracterizado como uma infraestrutura essencial (essential facility) ou um engarrafamento monopolista (monopolistic bottleneck), nos termos da tradicional teoria econômica (areeda e hovenkamp, 1988). a presença dessas infraestruturas essenciais, associada à existência de significativas economias de escala e de escopo na prestação dos serviços faz com que os setores em redes sejam comumente identificados como monopólios naturais (shy, 2004, p. 7). o reconhecimento de condições propícias à formação de monopólios naturais no âmbito dos setores em rede, por sua vez, fundamenta a imposição de duas políticas regulatórias tradicionalmente empregadas em setores como os de telecomunicações, energia elétrica e transportes: o controle de tarifas e o controle da entrada de novos agentes no mercado (posner, 1969). outra característica econômica bastante peculiar dos setores em rede diz respeito à existência dos chamados efeitos de rede (networks effects) e das externalidades de redes (network externalitites). em um dos clássicos trabalhos sobre o tema, katz e shapiro (1985) observam que “a utilidade que um consumidor atribui a certos bens ou serviços varia conforme o número de outros agentes que o consomem” (tradução livre) (p. 424). pressupondo a existência desse fenômeno, a teoria econômica define que, quando tal utilidade marginal do bem ou serviço cresce em função da procura de outros consumidores, estar-se diante de efeitos externos positivos de rede. quando o setor apresenta consideráveis efeitos de rede, por conseguinte, há uma forte tendência de surgimento de uma externalidade negativa específica, chamada de externalidade de rede. essa externalidade se desenvolve porque o consumidor adicional da rede não é recompensado pelo aumento da utilidade marginal que a sua adesão provoca em relação aos demais usuários (katz; shapiro, 1985). a presença dessas externalidades, a seu turno, modifica sensivelmente a análise de eficiência econômica nos setores submetidos a efeitos de rede. como destaca gottinger (2003, p. 9), enquanto nos mercados tradicionais o resultado do processo competitivo depende principalmente de preços e qualidades dos serviços transacionados, nos ambientes em que os efeitos de rede e as externalidades de rede são significativos, os conflitos entre concorrentes se desenvolvem em outras dimensões, particularmente nas estratégias que as empresas adotam para estabelecer, manter e controlar os padrões (standarts) dentro da indústria. em geral, pressupõe-se que as firmas dominantes tenderiam a estabelecer os seus produtos ou serviços como standarts para a prestação do maior número regulação dos setores em rede para além de valores econômicos: uma análise... (p. 49-72) 55 fernandes, v. o. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 49-72, maio de 2017. possível de serviços adicionais no mercado complementar. nesse contexto, o agente dominante que primeiro estabelecer seus padrões técnicos no mercado deterá uma importante vantagem competitiva, fechando o sistema à recepção de novas tecnologias (katz e shapiro, 1994). essa situação, chamada pela teoria econômica de “tipping”, pode configurar uma falha de mercado com efeitos anticoncorrenciais relevantes, na medida em que, idealmente, os consumidores podem ficar presos à determinada tecnologia vigente no sistema (“locked-in”) como adverte economides (1996), nessas hipóteses, é possível que os consumidores deixem de migrar para uma nova tecnologia, ainda que essa seja mais avançada. assim, na ausência de medidas regulatórias que efetivamente enderecem tais externalidades de rede, as possibilidades de evolução tecnológica no mercado podem ser limitadas pelas escolhas feitas pelos consumidores no momento em que esses adotaram tal ou qual sistema padronizado (“path dependence”). i.2 – a regulação dos setores em rede no contexto de convergência tecnológica: a relativização dos riscos de fechamento de mercado como ressaltamos, trabalhos recentes têm investigado de que forma as principais características econômicas dos setores em redes analisadas no tópico anterior podem justificar a adoção de políticas regulatórias no setor de telecomunicações contemporâneo. conforme será destacado nessa seção, estudos como os de spulber e yoo (2009 e 2015), tem considerado que, no contexto atual de convergência tecnológica e de crescimento significativo da demanda por serviços de internet, a força propulsora da inovação tenderia a diminuir os riscos de fechamento de mercado provenientes da formação de monopólios naturais e dos efeitos positivos de rede. o processo de convergência tecnológica consiste numa mudança na forma de prestação de serviços sobre as redes de telecomunicações, ocasionada por uma crescente transmissão de dados digitais através de diferentes plataformas (garcia‐murillo e macinnes, 2003, p. 57). a principal consequência desse processo é uma ruptura da tradicional relação biunívoca que se estabelecia entre o serviço que é prestado sobre a rede e a tecnologia que lhe dá suporte.2 a convergência está essencialmente relacionada ao aumento da demanda de consumidores por serviços de dados, à crescente penetração da banda larga para além dos grandes centros comerciais e, sobretudo, ao desenvolvimento de novas 2as primeiras leis de liberalização e privatização do setor de telecomunicações foram idealizadas a partir do pressuposto de separação rígida dos serviços de telecomunicações entre si e destes em relação à internet. esses marcos regulatórios concebiam barreiras regulatórias que tinham que ser transpostas pelos entrantes nos mercados em cada um desses segmentos. tal arquitetura jurídica amoldava-se ao contexto contemporâneo, já que, do ponto de vista técnico, limitações tecnológicas impediam que uma mesma rede fosse empregada na prestação de mais de um serviço. 56 regulação dos setores em rede para além de valores econômicos ... (p. 49-72) fernandes, v. o. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 49-72, maio de 2017. tecnologias baseadas no uso de protocolos ip que propiciam o surgimento de negócios no meio digital. diante dessa mudança de paradigma, o sentido de várias políticas regulatórias historicamente empregadas no setor de telecomunicações é profundamente ressignificado. a pesada regulação das redes de telefonia fixa, por exemplo, mostra-se anacrônica considerando que grande parte da demanda atual dos usuários se volta a serviços de voz prestados sobre uma rede móvel ou ainda sobre protocolos ip (nuechterlein e weiser, 2013, p. 19). além disso, as políticas de defesa da concorrência ordinariamente desenvolvidas no setor também são desafiadas pelo crescimento significativo da demanda por aplicativos de internet que, em certa medida, afiguram-se substitutivos em relação aos tradicionais serviços de telecomunicações. é considerando essas transformações econômicas e institucionais provenientes da convergência tecnológica que estudos como os de spulber e yoo (2009 e 2015) consideram que dois dos fundamentos tradicionais de regulação dos setores em rede – a teoria dos monopólios naturais e a teoria dos efeitos de rede – não mais seriam capazes de legitimar a intervenção regulatória no setor de telecomunicações contemporâneo. em primeiro lugar, os autores argumentam que o modelo de monopólio natural somente se configura quando a prestação dos serviços envolve custos excessivamente elevados e capazes de gerar economias de escala que não se exaurem no ciclo ordinário de produção. no entanto, a tendência de esses custos fixos se caracterizarem como típicos custos afundados (sunk costs) passa a ser significativamente mitigada no setor pelo crescimento da demanda por serviços prestados em diferentes redes fixas ou móveis. em segundo lugar, a aplicabilidade da teoria dos efeitos de redes também passa a ser questionada. em especial, critica-se a noção de que esses efeitos necessariamente conduziriam a uma situação de fechamento tecnológico (“technological lock-in”). ao contrário, defende-se que, mesmo quando os efeitos de redes se fazem presentes, as externalidades negativas deles provenientes podem ser dissipadas pelas preferências heterogêneas dos consumidores e, sobretudo, pelos incentivos à adoção de novas tecnologias sistêmicas no contexto de uma concorrência dinâmica. o principal argumento contraposto ao determinismo da teoria das externalidades de redes se relaciona à necessidade de se pensar as políticas regulatórias a partir da perspectiva de concorrência pelo mercado, ao invés do paradigma de concorrência no mercado. nesse sentido, spulber e yoo (2009, p. 148) sustentam que as externalidades de redes comumente identificadas nos setores em rede poderiam ser compensadas caso a propriedade da rede fosse atribuída a um único detentor que, na sua relação direta com o consumidor, poderia internalizar os benefícios da adesão marginal dos usuários. essa regulação dos setores em rede para além de valores econômicos: uma análise... (p. 49-72) 57 fernandes, v. o. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 49-72, maio de 2017. atribuição da propriedade da rede a um único operador, por sua vez, não necessariamente ensejaria uma situação de monopólio. principalmente nos casos em que houvesse um significativo crescimento do mercado, haveria incentivos para que uma nova tecnologia surgisse, instaurando-se então uma relação de concorrência entre múltiplas redes (p.139). ainda segundo os autores, a situação de concorrência em perspectiva dinâmica mostra-se especialmente plausível no setor de telecomunicações contemporâneo, tendo em vista as intensas transformações tecnológicas a que ele tem sido submetido. nesse contexto, a imposição de barreiras regulatórias à entrada – tipicamente empregada no âmbito de monopólios naturais – traria claros prejuízos ao bem estar dos consumidores. do mesmo modo, também não mais se justificariam a adoção de políticas de compartilhamento de infraestrutura, como as tradicionais regras de interconexão empregadas no mercado de telefonia fixa. em relação a essas medidas, os autores argumentam que a obrigatoriedade de interconexão esvaziaria os incentivos ao desenvolvimento de novas tecnologias que aumentariam a capacidade da rede (spulber e yoo, 2009, p. 149) (grifos nossos): “in addition, denying providers of complementary services guaranteed access to the existing network gives them powerful incentives to enter into strategic partnerships with firms interested in constructing alternative network capacity in competition with the existing network. [...] as a result, compelled access can have the perverse effect of entrenching any supposed bottleneck facility by forestalling the emergence of the substitute network technologies. this is particularly problematic in technologically dynamic industries, in which the prospects of developing new ways either to circumvent or to compete directly with the alleged bottleneck are greatest”. todos esses argumentos embasam a defesa de uma prescrição normativa de regulação do setor de telecomunicações que rejeita quase que em absoluto a possibilidade de intervenção estatal para fins de imposição de obrigações de acesso e interconexão no setor de telecomunicações contemporâneo. ii – regulação para além de valores meramente econômicos: reflexões a partir das teorias do interesse público na presente seção, nosso objetivo será demonstrar que as abordagens teóricas descritas na seção anterior – mesmo que possam conduzir a respostas divergentes quanto à necessidade ou não de intervenção estatal a partir do reconhecimento de falhas de mercado – são típicas de uma metalinguagem que busca na perseguição de objetivos microeconômicos neoclássicos o fundamento universalmente válido de legitimação do estado regulador. essa perspectiva, no 58 regulação dos setores em rede para além de valores econômicos ... (p. 49-72) fernandes, v. o. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 49-72, maio de 2017. entanto, negligencia a existência de valores metaeconômicos capazes de orientar a atuação dos agentes reguladores no contexto das democráticas constitucionais contemporâneas, conforme demonstrado pelas teorias do interesse público da regulação. as primeiras teorias substantivas de regulação que adquiram notoriedade no contexto político norte-americano na primeira metade do século xx justificavam a intervenção do estado no âmbito econômico a partir da tese de que a atuação estatal serviria para corrigir imperfeições naturais dos mercados. como destaca posner (2004), essas teorias tradicionais se baseavam em duas premissas fundamentais: a de que a correção de falhas de mercado levaria ao atingimento de um bem comum econômico e a de que a intervenção regulatória seria “virtualmente gratuita”, isto é, imune aos seus próprios. embora a referência à necessidade de correção de falhas de mercado seja recorrente em abordagens regulatórias de diversas vertentes,3 é possível generalizar que essas proposições se alicerçam na crença de que as autoridades reguladoras devem, ao máximo possível, aproximar as condições de mercados à situação ideal de eficiência de pareto (stiglitz, 2009, p. 6). assim, em última análise, a intervenção estatal serviria para proporcionar a eficiência alocativa, traduzida na noção de bem-estar social, a partir da instrumentalização de políticas públicas que reduzam custos de transação existentes nos mercados. nesse paradigma, uma vez que o bem estar social é idealizado em termos de utilidades individuais, o direito seria operacionalizado para atender à composição de interesse eminentemente privados (ogus, 2004, p. 25). em contraposição ao caráter privatista dessas abordagens, autores como feintuck (2010) e prosser (1999) sustentam a necessidade de se fundamentar a legitimidade do estado regulador em um objetivo maior de proteção do interesse público. na visão do primeiro autor, essa mudança de paradigma seria necessária, uma vez que a racionalidade mercadológica afigurase restrita demais para englobar uma série de valores políticos e sociais estabelecidos nas democracias liberais e que podem ser vistos, em sua essência, como garantias de ordem constitucional (p. 43). tais proposições de legitimação do estado regulador a partir da defesa do interesse públicos, encontram, no entanto, dois grandes obstáculos. o primeiro deles se relaciona às críticas endereçadas pelas chamadas teorias econômicas da regulação, no sentido de que haveria evidências suficientes de que o bom funcionamento dos setores econômicos seria constantemente comprometido por 3acerca das diversas proposições teóricas que invocam a correção de falhas de mercado como fundamento da atuação regulatória, cf. baldwin et. al. (2012, p. 15–16). regulação dos setores em rede para além de valores econômicos: uma análise... (p. 49-72) 59 fernandes, v. o. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 49-72, maio de 2017. falhas de governo resultantes da atuação de grupos de interesse que influenciam a elaboração legislativa4. assim, a incapacidade do estado regulador em atingir objetivos socialmente desejáveis, portanto, estaria relacionado não apenas à sua má-administração, mas principalmente a um jogo de oferta e demanda por regulação no qual os interesses privados constantemente se sobrepõem aos interesses públicos (posner, 2004). já o segundo obstáculo ao desenvolvimento das teorias do interesse público relaciona-se à falta de precisão semântica do próprio conceito de “interesse público”. essa carência de delimitação terminológica é identificada como um dos principais focos de vulnerabilidade dessas teorias, já que, na omissão de uma definição do conteúdo de interesse público, não haveria parâmetro adequado para se avaliar o êxito de uma intervenção regulatória (feintuck, 2010, p. 43). segundo os defensores das teorias do interesse público, a superação dessas críticas exige uma exige uma mudança de perspectiva na compreensão dos fundamentos que legitimam o estado regulador. em primeiro lugar, a existência de políticas regulatórias consideradas “mal sucedidas” não necessariamente demonstra que uma intervenção estatal baseada exclusivamente na perseguição de valores econômicos seria capaz de proporcionar melhores resultados do ponto de vista social e democrático (sustein, 1991). nesse ponto, as críticas feitas pelas teorias econômicas da regulação se mostram frágeis, pois a compreensão de que as decisões feitas com base no ideal de eficiência alocativa seriam “técnicas” enquanto que as deliberações em matéria de justiça social seriam “políticas” esconde uma falácia de suposta neutralidade e isenção da política econômica (prosser, 1999). já no que tange à suposta indeterminação do conceito de interesse público, feintuck (2010) defende que a legitimidade da regulação orientada à proteção desse interesse pode ser buscada em valores e princípios assentados na ordem democrática. nessa perspectiva, considerando de pluralismo da sociedade contemporânea, a definição do interesse público não pode ser feita de forma apriorística; ela deve ser buscada na contínua institucionalização e incorporação desses valores democráticos às práticas regulatórias vigentes. tendo em vista essas considerações teóricas, é possível aproximar que as abordagens teóricas sobre setores em rede analisadas na seção i do presente artigo baseiam-se no pressuposto de que a imposição de medidas regulatórias nesses setores se justifica estritamente diante da presença de falhas de mercado, sejam 4embora se reconheça peculiaridades em cada uma das abordagens tratadas, é possível afirmar que os autores vinculados à teoria da regulação econômica em geral se baseiam na clássica afirmação de stigler (1971, p. 3) de que “em regra, a regulação é adquirida pela indústria, além da concebida e operada fundamentalmente em seu benefício”. 60 regulação dos setores em rede para além de valores econômicos ... (p. 49-72) fernandes, v. o. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 49-72, maio de 2017. elas associadas à formação de monopólios naturais ou à presença de efeitos externos positivos de rede que induzem externalidades negativas de rede. essa metalinguagem regulatória, todavia, desconsidera importantes valores constitucionais que orientam a atuação do estado regulador no contexto das democracias contemporâneas. nesse sentido, conforme será analisado na próxima seção, alguns valores de regulação não necessariamente albergados sob o ideal de eficiência alocativa – como os princípios da concorrência efetiva e da neutralidade tecnológica – têm influenciado significativamente a atuação das agências reguladoras nacionais europeias na condução políticas de interconexão ip no âmbito dos estados membros. iii – análise das regras de interconexão ip na união europeia: desvendando os fundamentos da intervenção regulatória na presente seção, serão examinadas políticas de interconexão ip que vêm se desenvolvendo na união europeia nos últimos anos. nosso objetivo será identificar em que medida as proposições examinadas nos tópicos anteriores podem de fato antecipar resultados sobre a atuação das entidades reguladoras no contexto investigado. em diversas jurisdições, o sistema de telefonia fixa se desenvolveu tendo como base a vigência de normas que obrigavam os detentores de redes consideradas de interesse público (“common carrires”) a se interconectarem com outros operadores que dela dependiam para prestar seus serviços. a imposição dessas obrigações de interconexão, por sua vez, passou a exigir das autoridades reguladoras o estabelecimento de mecanismos de compensação financeira para que um operador de rede fosse devidamente ressarcido pelos custos adicionais em que incorria ao interconectar usuários de outra rede. no contexto norte-americano, por exemplo, essas políticas de “intercarrier compensation” passaram por sucessivas reestruturações e intensas disputas políticas (nuechterlein e weiser, 2013, p. 245). com o crescimento da demanda por serviços prestados a partir da internet, iniciou-se um processo de migração das redes de telefonia baseadas na tecnologia de circuito comutado (circuit-switched network), ou de time division multiples (tdm), para um regime de redes baseado na tecnologia de comutação de pacotes (packet-switched network), com grande capacidade de tráfego. a perspectiva é de que, nos próximos anos, essa migração ocorra voluntariamente, de sorte que os serviços de voz sejam inteiramente trafegados na forma de dados a partir de regulação dos setores em rede para além de valores econômicos: uma análise... (p. 49-72) 61 fernandes, v. o. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 49-72, maio de 2017. protocolos ip no âmbito das chamadas redes de próxima geração (next generation networks – ngn).5 nesse contexto de transição, a adequada prestação de serviços de voz depende do estabelecimento de interconexões que possibilitem a troca de dados entre as redes baseadas na tecnologia de tdm e as redes de tecnologia ip. em especial, essa necessidade de interconexão é acentuada pelo crescimento da demanda por serviços de voz prestados a partir de protocolos ip, os chamados voice-over-ip services (voip). para que usuários desses serviços possam se conectar a usuários de redes de telefonia fixa ou móvel, por exemplo, é necessário que a empresa prestadora do serviço voip estabeleça contratos de interconexão com as operadoras daquelas redes. a fim de que a interconexão seja bem sucedida, os dados inicialmente trafegados sobre a rede ip na internet precisam ser convertidos para um formato compatível com a rede de circuito comutado. somente então a comunicação poderá ser estabelecida com o usuário final de telefonia fixa. a figura abaixo exemplifica como é prestado o serviço de voz a partir de aplicativos voip até um usuário da rede de telefonia fixa comutada tradicional: figura 3 – exemplo de ligação voip feita a partir de uma rede ip a um usuário do serviço de telefonia fixa comutada fonte: elaboração própria nessa configuração, considerando que os serviços voip por vezes se apresentam como substitutivos em relação aos tradicionais serviços de telecomunicações, é factível que os operadores das redes fixas e móveis tenham 5conforme esclarecido pela recomendação nº 2010/572/ue de 20 de setembro de 2010, as redes de próxima geração (nga) podem ser entendidas como “redes de acesso cabeadas que são constituídas na totalidade ou em parte por elementos de fibra óptica, e que são capazes de fornecer serviços de acesso de banda larga com características mais avançadas (como maior capacidade de transmissão) em relação às dos fornecidos pelas redes de cobre já existentes. na maior parte dos casos, as redes nga resultam de melhorias introduzidas numa rede de acesso de cobre ou coaxial já existente”. 62 regulação dos setores em rede para além de valores econômicos ... (p. 49-72) fernandes, v. o. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 49-72, maio de 2017. incentivos para recusar a interconexão das suas redes. 6 ademais, mesmo quando essa interconexão é oferecida a tradicionais serviços de voz, é possível que a ausência de especificações técnicas ou a divergência de interesses comerciais comprometa a pactuação dos acordos de interconexão. é com o intuito de dissipar os riscos de recusa à interconexão que agências reguladoras nacionais dos países membros da união europeia têm proferido decisões administrativas obrigando operadores de redes fixas e móveis a firmar esses acordos em condições não discriminatórias. antes de analisarmos a atuação dessas autoridades reguladoras, é cabível uma breve exposição acerca do arcabouço normativo europeu comum que orienta a atuação dessas entidades. iii.1 – contexto normativo comum europeu relativo às políticas de acesso e de interconexão de redes no âmbito da união europeia, a regulamentação dos serviços de telecomunicações é feita pelas autoridades reguladoras nacionais com fundamento na legislação interna dos países membros e também a partir de diretrizes gerais estabelecidas pelo parlamento europeu em conjunto com o conselho da união europeia. a edição dessas normas de caráter supranacional insere-se no âmbito da política de harmonização da regulamentação dos serviços de comunicações eletrônicas, definida pela diretiva nº 2002/21/ce do parlamento europeu e do conselho da comissão da união europeia, de 7 de março de 2002. especificamente em relação às políticas de acesso e interconexão, duas diretivas aprovadas pelo parlamento europeu e pelo conselho atribuem às agências reguladoras nacionais competência ampla para a imposição de medidas regulatórias destinadas a garantir a interoperabilidade das redes. nesse sentido, a diretiva nº 2002/19/ce de 7 de março de 2002, com a redação dada pela diretiva nº 2009/140/ec, de 25 de novembro de 2009, define, em seus artigos 4º e 5º, que (grifos nossos): artigo 4 direitos e obrigações das empresas os operadores das redes de comunicações públicas têm o direito e, quando solicitados por outras empresas autorizadas para o efeito, a obrigação, de negociar a interligação entre si com vista à prestação dos serviços de comunicações electrónicas acessíveis 6na europa, por exemplo, estudo apresentado em 2012 pela body of european regulators of electronic communications (berec) e pela comissão europeia chegou a revelar que mais de 50% (cinquenta por cento) dos operadores de redes móveis atuantes no continente praticavam ou já teriam praticado algum tipo de degradação do tráfego de dados de empresas que oferecem serviços de voz sobre ip. (berec body of european regulators for eletronic communications, 2012) regulação dos setores em rede para além de valores econômicos: uma análise... (p. 49-72) 63 fernandes, v. o. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 49-72, maio de 2017. ao público, de modo a garantir a oferta e interoperabilidade de serviços em toda a comunidade. os operadores oferecerão o acesso e a interligação a outras empresas nos termos e nas condições compatíveis com as obrigações impostas pela autoridade reguladora nacional nos termos dos artigos 5., 6, 7 e 8 artigo 5 poderes e responsabilidades das autoridades reguladoras nacionais relativamente ao acesso e à interligação as autoridades reguladoras nacionais devem, agindo em conformidade com os objectivos estabelecidos no artigo 8 da directiva 2002/21/ce (directiva-quadro), incentivar e, sempre que oportuno, garantir, em conformidade com as disposições da presente directiva, o acesso e a interligação adequados, bem como a interoperabilidade de serviços, exercendo a sua responsabilidade de modo a promover a eficiência e a concorrência sustentável e a proporcionar o máximo benefício aos utilizadores finais. em especial, e sem prejuízo das medidas que possam ser tomadas em relação às empresas que detenham poder de mercado significativo nos termos do artigo 8, as autoridades reguladoras nacionais devem ter a possibilidade de: a) na medida do necessário para garantir a ligação de extremoa-extremo, impor obrigações às empresas que controlam o acesso aos utilizadores finais, incluindo, em casos justificados, a obrigação de interligarem as suas redes quando ainda não estiverem interligadas; b) na medida do necessário para garantir a acessibilidade dos utilizadores finais aos serviços de radiodifusão digital de rádio e televisão especificados pelo estado-membro, impor aos operadores a obrigação de oferecerem acesso aos outros recursos mencionados no anexo i, parte ii, em condições justas, razoáveis e não discriminatórias. 2. ao imporem a um operador obrigações de oferta de acesso em conformidade com o artigo 12, as autoridades reguladoras nacionais podem fixar condições técnicas ou operacionais, a serem cumpridas pelo fornecedor e/ou beneficiários de tal acesso, de acordo com o direito comunitário, quando necessário para garantir o funcionamento normal da rede. as condições que incidam na aplicação de normas ou especificações técnicas específicas deverão obedecer ao disposto no artigo 17.o da directiva 2002/21/ce (directiva-quadro). 3. as obrigações e as condições impostas nos termos dos nos 1 e 2 deverão ser objectivas, transparentes, proporcionadas e não discriminatórias, e ser aplicadas em conformidade com o 64 regulação dos setores em rede para além de valores econômicos ... (p. 49-72) fernandes, v. o. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 49-72, maio de 2017. procedimento previsto nos artigos 6.o e 7.o da directiva 2002/21/ce (directiva-quadro). conforme referido pelo artigo 5º acima destacado, a adoção de políticas de interconexão de rede por parte das agências reguladoras nacionais se fundamenta principiologicamente no conteúdo do artigo 8º da diretiva nº 2002/21/ce de 7 de março de 2002, que estabelece o princípio da neutralidade tecnológica enquanto objetivo que deve orientar a intervenção regulatória, principalmente quando a finalidade for promover a concorrência efetiva nos mercados: artigo 8 objectivos de política geral e princípios de regulação 1. (...) os estados-membros deverão assegurar que as autoridades reguladoras nacionais, no desempenho das funções de regulação constantes da presente directiva e das directivas específicas, e nomeadamente das destinadas a assegurar uma concorrência efectiva, tomem na máxima conta que é desejável garantir a neutralidade tecnológica da regulamentação. além das referidas diretivas, em 20 de setembro de 2010, a comissão europeia aprovou a recomendação nº 2010/572/ue, que estabelece orientações específicas sobre o acesso regulamentado às redes de próxima geração (next generation networks). nesse ato, considerou-se que as agências reguladoras nacionais deveriam examinar atentamente as novas condições de concorrência resultantes da implantação de redes nga e avaliar, no âmbito do procedimento de análise de mercados relevantes, a necessidade de imposição de medidas específicas de compartilhamento de redes aos agentes econômicos detentores de poder de mercado significativo (pms), bem como aos agentes que controlam infraestruturas cuja duplicação não seja econômica ineficiente ou fisicamente impraticável. segundo a recomendação, nas hipóteses em que fosse constatada a existência de pms ou condição análoga, as agências reguladoras nacionais deveriam garantir o acesso à chamada “infraestrutura física da rede” a terceiros, com base em preços orientados para os custos e respeitando o princípio da equidade. quando à fixação de preços, o anexo i da recomendação estabelece que as agências reguladoras nacionais devem avaliar se a duplicação das infraestruturas de acesso às redes ngn é economicamente viável e eficiente. caso não o seja, as entidades reguladoras devem atuar para “criar condições de concorrência verdadeiramente equitativas entre a componente a jusante do regulação dos setores em rede para além de valores econômicos: uma análise... (p. 49-72) 65 fernandes, v. o. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 49-72, maio de 2017. operador com pms e outros operadores de rede”. já quanto à aplicação do princípio da equivalência no acesso à infraestrutura de rede, o anexo ii da recomendação deixa claro que (grifos nossos): anexo ii da recomendação nº 2010/572/ue, de 20 de setembro de 2010 aplicação do princípio da equivalência no acesso à infraestrutura de engenharia civil do operador com poder de mercado significativo (pms) para efeitos de instalação de redes nga as arn devem exigir que o operador com pms forneça acesso à sua infra-estrutura de engenharia civil nas mesmas condições a internos a terceiros interessados. em particular, o operador com pms deve divulgar todas as informações necessárias sobre as características da infra-estrutura e aplicar os mesmos procedimentos para o pedido e para o fornecimento de acesso. as ofertas de referência e os acordos sobre o nível de serviço são fundamentais para garantir a correcta aplicação do princípio da equivalência. vê-se, portanto, que o quadro normativo comum europeu e a recomendação nº 2010/572/ue, de 20 de setembro de 2010 acentuam expressamente o poder/dever das agências reguladoras nacionais de impor obrigações de interconexão de redes no contexto de transição de redes de próximas geração, tendo como base princípios como o da concorrência efetiva e o da neutralidade tecnológica. é considerando esse pano de fundo normativo que serão analisadas decisões de duas das mais influentes agências reguladoras nacionais europeias, a fim de se verificar em que medida se pode dizer que esses valores de natureza não puramente econômica de fato orientaram a atuação dessas entidades nos contextos analisados. iii.2 – políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz no contexto da união europeia (ue): uma análise de decisões recentes de duas agências reguladoras nacionais até o início da década de 2000, os acordos de interconexão ip firmados no âmbito da união europeia não se sujeitavam a interferências consideráveis por parte dos estados membros (marcus, 2008). como mostra o resultado de consulta pública feita pelo grupo de reguladores europeus (european regulators’ group), nos anos de 2007 e 2008, embora os problemas da migração para redes ngn já fossem considerados pelas autoridades, somente um pequeno número de agências reguladoras nacionais reconhecia as políticas de interconexão ip como prioritárias (european regulators group, 2007) 66 regulação dos setores em rede para além de valores econômicos ... (p. 49-72) fernandes, v. o. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 49-72, maio de 2017. esse cenário se alterou significativamente nos últimos anos. em 2015, a body of european regulators for eletronic communications (berec) apresentou o report intitulado “case studies on ip-based interconnection for voice services in the european union”, no qual se avaliou o estágio atual de migração para redes all-ip no âmbito dos países membros da união europeia. a publicação apontou que, até o final daquele ano, agências reguladoras nacionais de 9 (nove) países já haviam imposto aos operadores de redes fixas, incumbentes ou não incumbentes, e de redes móveis obrigação de fornecer interconexão ip de suas redes para tráfego de dados de serviços de voz. em 3 (três) desses países, as autoridades impuseram essa obrigação aos operadores de redes fixas incumbentes também para a originação de chamadas (berec body of european regulators for eletronic communications, 2015). com o intuito de explorar os contornos dessas políticas de interconexão ip, nas próximas subseções serão feitas breves descrições sobre os resultados apresentados pelo estudo da berec (2015) em relação a dois países específicos, frança e alemanha. o objetivo da nossa análise será desvendar em que medida valores não econômicos cristalizados nas diretivas da união europeia em matéria de interconexão e acesso de rede – como o princípio da concorrência efetiva e da neutralidade tecnológica – foram determinantes para a construção das decisões das agências reguladoras nacionais. iii.2.a – frança na franca, a obrigatoriedade de oferta de interconexões ip foi primeiramente firmada pela autorité de régulation des communications électroniques et des postes (arcep) na décision n° 2011-0926, de 26 de julho de 2011. a decisão foi tomada no âmbito do processo de revisão dos mercados relevantes de telefonia fixa, no qual se considerou que a empresa incumbente france télécom dispunha de pms em todos os mercados relevantes de telefonia de varejo e atacado. a agência reguladora considerou que, no contexto de transição para um regime de redes ngn, seria necessário que a france télécom analisasse com razoabilidade os pedidos de acesso e readequação da sua arquitetura de interconexão feitos por terceiros, de modo a não distorcer o jogo competitivo (jue concurrentiel). (frança, 2011, p. 68) a arcep considerou que o grande tamanho da rede da france télécom poderia gerar externalidades negativas significativas no mercado e ressaltou que as decisões da empresa quanto ao número e à localização dos seus pontos de interconexão poderiam gerar consequências significativas nos negócios de outras operadoras de redes fixas e móveis. a agência examinou ainda manifestações de operadoras como a bouygues telecom, a colt e a verizon, que se queixaram da regulação dos setores em rede para além de valores econômicos: uma análise... (p. 49-72) 67 fernandes, v. o. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 49-72, maio de 2017. arquitetura de interconexões da france télécom, principalmente em relação às interconexões ip, relatando dificuldades no acesso à rede da incumbente. (p. 70). considerando esses fatos, a autoridade reguladora entendeu, especificamente em relação às interconexões ip, que a france télécom deveria realizar, naquilo que fosse possível, adaptações na sua infraestrutura de rede, a fim de oferecer uma interconexão eficiente para transporte de dados em ligações de voz, independente da natureza geográfica ou não do número chamado. com o intuito de evitar a descontinuidade imediata das interconexões tdm, a aercep também definiu que a france télécom deveria continuar a ofertar interconexões baseadas na tecnologia tdm por pelo menos 18 (dezoito) meses, a contar de dezembro de 2014. nos termos do art. 13 da parte dispositiva da decisão, estabeleceu-se que a france télécom seria obrigada a conceder os pedidos razoáveis de terceiros de acesso para elementos de rede, ou a meios associados. nesse ponto, o próprio comando normativo expressa que essa medida tem por finalidade assegurar uma concorrência leal e efetiva (concurrence effective et loyale) (grifos nossos): article 13 france télécom est tenue de faire droit aux demandes raisonnables d’accès à des éléments de réseau, ou à des moyens qui y sont associés, relatives aux prestations des marchés pertinents définis aux articles 4 et 5 ainsi qu’aux prestations imposées au titre des articles 11 et 12, ou nécessaires à l’exercice, au bénéfice des utilisateurs, d’une concurrence effective et loyale sur les marchés de détail aval. o dispositivo também estabelece que a incumbente deveria, dentre outros: (i) negociar de boa-fé com os operadores que requerem acesso; (ii) abster-se de retirar o acesso de operador a que já se tenha concedido, a menos que seja feito acordo prévio entre a autoridade reguladora e o operador; (iii) conceder acesso aberto a interfaces técnicas, protocolos ou outras tecnologias que são indispensáveis para a interoperabilidade dos serviços ou serviços de rede virtual; (iv) prestar serviços específicos necessários para garantir interoperabilidade dos serviços de ponta a ponta, em particular no que respeita à significa referentes aos serviços de rede inteligentes e (v) fornecer acesso a sistemas de apoio operacional ou a sistemas de software. desse modo, é possível afirmar que a decisão da autoridade reguladora francesa demonstra uma preocupação com os riscos de fechamento de mercado e com os riscos de comprometimento da interoperabilidade de redes no contexto de transição para o regime de redes ngn. 68 regulação dos setores em rede para além de valores econômicos ... (p. 49-72) fernandes, v. o. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 49-72, maio de 2017. ii.2.b – alemanha na alemanha, em agosto de 2013, a bundesnetzagentur, no âmbito do procedimento de análise dos mercados relevantes de chamadas de voz em redes móveis individuais, determinou que a incumbente de telefonia fixa deutsche telekom ag estaria obrigada a fornecer interconexão ip a outros operadores de redes fixas e móveis (decisão bk3d-12/009, da beschlusskammer 3, de 30 de agosto de 2013). (alemanha, 2013). a avaliação feita pela agência reguladora concluiu que a deutsche telekom ag e suas subsidiarias continuavam a apresentar pms nos mercados nacionais de originação de chamadas na rede telefônica fixa publica. a questão controvertida era se esse pms, que já fundamentava a imposição de obrigações de interconexão pstn, também poderia servir justificar a imposição de obrigações de interconexão ip. (p. 6) a agência reguladora destacou que, em 2011, a deutsche telekom ag começou a realizar interconexões ip, com o intuito de transformar suas redes em redes de próxima geração (ngn). por meio de uma comunicação formal encaminhada à empresa, a bundesnetzagentur já havia informado a intenção de estender as obrigações de interconexão pstn para a interconexão ip. a incumbente de telefonia fixa, no entanto, rejeitava essa possibilidade, argumentando que o processo de transição para redes ngn ainda se encontrava nos seus estágios iniciais e que, por isso, não seria possível cumprir eventual obrigação de interconexão ip, senão de forma gradual. além disso, a deutsche telekom ag também destacava o potencial de conflito com outros operadores de rede, relacionado às dificuldades de fixação de referências técnicas para as interconexões. (p. 8). a bundesnetzagentur apreciou manifestações de outras operadoras de redes fixas que alegavam a impossibilidade de a deutsche telekom ag fornecer conexões ip suficientemente rápidas por falta de capacidade. as empresas sustentavam também que decisões importantes no processo de migração para redes ngn não poderiam ser deixadas ao arbítrio da deutsche telekom ag, sob pena de violação do princípio da neutralidade tecnológica, motivo pelo qual deveriam ser predefinidos cenários de migração para os próximos anos. .(p. 9-10). com base nesses fundamentos, empresas como a 01051 telecom, a callax telecom e a mega communications pleiteavam, dentre outros pedidos, a imposição de parâmetros para a oferta de interconexões ip por parte da deutsche telekom ag, inclusive com a publicação de referências técnicas de sua rede. (p. 13). interpretando que a existência de pms da deutsche telekom ag no segmento de serviços de telefonia fixa também se estendia à provisão de regulação dos setores em rede para além de valores econômicos: uma análise... (p. 49-72) 69 fernandes, v. o. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 49-72, maio de 2017. interconexões, a agência reguladora entendeu que a obrigação de fornecer acesso à sua rede para fins de trânsito interno a outros operadores deveria não apenas ser mantida nas interconexões pstn, mas também estendida às interconexões ip. a decisão considerou real o risco de a interoperabilidade e a concorrência efetiva no mercado virem a ser comprometidas por eventuais recusas de interconexão por parte da deutsche telekom ag (p. 29). a bundesnetzagentur deixou claro ainda que a incumbente deveria ofertar interconexões ip não apenas para outras operadoras de redes fixas, mas também para operadoras de redes móveis, tanto nas terminações quanto nas originações de chamadas. também se reforçou a necessidade de que, durante o processo de transição para redes de próxima geração, fossem mantidas as ofertas de interconexões pstn em conjunto com as de interconexões ip. (p. 35). assim como na decisão da autoridade reguladora francesa, a força normativa do preceito da concorrência efetiva se mostrou fundamental para a imposição de obrigações de interconexão ip por parte da bundesnetzagentur. é a partir desse diagnóstico que será delineada a conclusão do presente artigo. conclusão conforme analisado, as teorias de regulação dos setores em rede tradicionalmente racionalizam a possibilidade de intervenção regulatória a partir de uma metalinguagem de correção de falhas de mercado. estudos recentes têm entendido que, especificamente no âmbito do setor de telecomunicações contemporâneo, o dinamismo tecnológico relacionado à busca por inovação seria capaz de, por si só, assegurar a superação dessas falhas, sendo desnecessária, portanto, a adoção de políticas mais efetivas de acesso e interconexões de redes por parte de agências reguladoras setoriais. as discussões quanto à necessidade de adoção de políticas desse gênero se tornam ainda mais relevantes na atualidade, tendo em vista, na maioria dos países, o andamento do processo de transição para o regime de redes de próxima geração (redes ngn). nesse sentido, no âmbito da união europeia, expediu-se a recomendação nº 2010/572/ue, de 20 de setembro de 2010, que reforça o poder/dever das agências reguladoras nacionais de impor obrigações de interconexão de redes, com base nos valores de concorrência efetiva e de neutralidade tecnológica. considerando a necessidade de se investigar de forma mais aprofundada a atuação de autoridades reguladoras nacionais europeias em relação ao tema, foram analisadas decisões recentes da autorité de régulation des communications électroniques et des postes (arcep) e da bundesnetzagentur que impuseram aos operadores de redes fixas incumbentes a obrigação de fornecer 70 regulação dos setores em rede para além de valores econômicos ... (p. 49-72) fernandes, v. o. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 49-72, maio de 2017. interconexões ip a outros operadoras de redes fixas e móveis. conforme observamos na seção anterior, tais decisões conferem bastante relevo ao princípio da neutralidade tecnológica e ao princípio da concorrência efetiva, compreendendo-se, em relação a esse último, a necessidade de se preservar o equilíbrio competitivo sob uma perspectiva estática e intrassistêmica nos mercados de acesso à infraestrutura de telefonia fixa, garantindo-se o acesso às redes por parte de terceiros a preços justos e em condições não discriminatórias. esses resultados de intervenção regulatória, por sua vez, afiguram-se significativamente distoantes das postulações de autores como spulber e yoo (2009), que compreendem que os riscos de fechamento de mercado no setor de telecomunicações seriam naturalmente dissipados no longo prazo. considerando os apontamentos feitos pelas agências reguladoras nacionais quanto à imprescindibilidade da imposição de obrigações de acesso e interconexão de redes, parece pouco plausível que, nas jurisdições examinadas, a concentração temporária das redes nas mãos de um único agente monopolista possa gerar incentivos à adoção de novas tecnologias sistêmicas num ciclo de concorrência destrutiva. essas constatações nos permitem afirmar que as teorias analisadas da seção i do presente trabalho não seriam capazes de antecipar o comportamento dos agentes reguladores no contexto examinado. isso porque elas se lastreiam numa metalinguagem regulatória que aponta como fundamento exclusivo da intervenção estatal a perseguição de valores econômicos neoclássicos, como a correção de falhas de mercado e a maximização do bem-estar social e da eficiência alocativa. tal qual analisado na seção ii deste trabalho, essas abordagens econômicas mostram-se insuficientes para abarcar a pluralidade de valores substantivos que orientam e legitimam a atuação do estado regulador no contexto das democracias constitucionais, como os princípios da neutralidade tecnológica e da concorrência efetiva, tão determinantes para a estruturação das políticas de interconexão ip no contexto europeu. ainda que de forma precária e com todas as limitações afetas à presente análise, este artigo objetivou demonstrar a hipótese de pesquisa proposta, com o intuito de contribuir para o aprimoramento de uma reflexão crítica acerca dos pressupostos teóricos que legitimam a intervenção regulatória nos setores em rede. referências bibliográficas alemanha. bundesnetzagentur. beschluss wegen der beibehaltung, der auferlegung und des widerrufs von verpflichtungen auf den märk ten „verbindungsaufbau im öffentlichen telefonnetz“ und regulação dos setores em rede para além de valores econômicos: uma análise... (p. 49-72) 71 fernandes, v. o. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 49-72, maio de 2017. „anrufzustellung in einzelnen öffentlichen telefonnetzen an festen standorte. p. 1–85, 2013. baldwin, r.; cave, m.; lodge, m. understanding regulation. 2a ed. nova iorque: oxford university press, 2012. berec body of european regulators for eletronic communications. a view of traffic management and other practices resulting in restrictions to the open internet in europe. p. 1–39, 2012. berec body of european regulators for eletronic communications. case studies on ip-based interconnection for voice services in the european union, p. 1-75, 2015. economides, n. the economics of networks. international journal of industrial organization, v. 14, p. 673–699, 1996. european regulators group. erg common statement on regulatory principles of ip-ic/ngn core a work program towards a common position, 2007. feintuck, m. regulatory rationales beyond the economic: in search of the public interest. in: the oxford handbook of regulation. nova iorque: oxford university press, 2010. p. 39–63. frança. décision n° 2011-0926 en date du 26 juillet 2011 décision portant sur la définition des marchés pertinents de la téléphonie fixe, la désignation d’opérateurs exerçant une influence significative sur ces marchés et les obligations imposées à ce titre, 2011. garcia‐murillo, m.; macinnes, i. the impact of technological convergence on the regulation of ict industries. international journal on media management, v. 5, n. march 2013, p. 57–67, 2003. gottinger, h.-w. economies of network industries. london and new york: routledge taylor and francis group, 2003. katz, m. l.; shapiro, c. network externalities, competition, and compatibility. the american economic review, v. 75, n. 3, p. 424–440, 1985. katz, m. l.; shapiro, c. systems competition and network effects. the journal of economic perspectives, v. 8, n. 2, p. 93–115, 1994. marcus, j. s. ip-based ngns and interconnection: the debate in europe. communications & strategies, v. 1, n. 72, p. 17–32, 2008. 72 regulação dos setores em rede para além de valores econômicos ... (p. 49-72) fernandes, v. o. regulação dos setores em rede para além dos valores econômicos: uma análise das políticas de interconexão ip para suporte a serviços de voz na união europeia a partir das teorias do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 49-72, maio de 2017. nuechterlein, j. e.; weiser, p. j. digital crossroads: telecommunications law and policy in the internet age. 2. ed. cambridge, massachusetts: the mit press, 2013. ogus, a. regulation: legal form and economic theory. oxford e portland, oregon: hart publishing, 2004. posner, r. a. teorias da regulação econômica. in: regulação econômica e democracia: o debate norte-americano. são paulo: editora 34, 2004. p. 301. prosser, t. theorising utility regulation. the modern law review, v. 62, n. 2, p. 196–217, 1999. shy, o. the economics of network industries. cambridge: cambridge university press, 2004. spulber, d. f.; yoo, c. s. networks in telecommunications. new york: cambridge 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algorítmica”, “governança algorítmica”, “governamentalidade algorítmica” e “governo por algoritmo”. resultados – apesar de surgirem de 2013 em diante, os artigos mapeados tendem a continuar tradições de pesquisa mais antigas que também figuram nos estudos de regulação e governança. os temas e abordagens teóricas são variados, sendo mais comuns abordagens foucaultiana, regulatória e da teoria do ator-rede. possivelmente em razão da novidade do campo, há uma presença maior de artigos teóricos. originalidade/relevância do texto (opcional) – na data de escrita esta é a primeira revisão organizada de literatura com esse recorte e mapeia uma gama de estudos estrangeiros para a língua portuguesa, servindo como ponto de partida para pessoas com interesse em adentrar o campo. palavras-chave: governança algorítmica, regulação algorítmica, algoritmo, big data, aprendizado de máquinas. abstract purpose – to offer a curated mapping of the recent academic production on the topic of algorithmic governance and regulation to understand its connection to the theoretical traditions of regulation and governance. methodology/approach/design – exploratory literature review focusing on the detection of themes and theoretical approaches in publications that define their field of investigation through expressions such as “algorithmic regulation”, “algorithmic governance”, “algorithmic governmentality”, and “govern by algorithm”. findings – despite their appearance from 2013 onwards, surveyed papers tend to carry on older research traditions that also appear in governance and regulation studies. research topics and theoretical approaches vary, with foucauldian, regulatory and actor-network approaches being the most common. possibility due to the novelty of the field, there is a stronger presence of theoretical endeavors. *especialista em direito econômico, com foco em regulação e antitruste. foi coordenador na coordenação-geral de análise antitruste 4 no conselho administrativo de defesa econômica (cade). e-mail: henriquefsmachado@gmail.com. mailto:henriquefsmachado@gmail.com 40 algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura (p. 39-62) machado, h. f. de s. algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 39-62, maio 2018. originality/value – this is the first organized survey with this scope and it maps a host of foreign studies to the portuguese language, serving as a starting point for those interested in the field. keywords: algorithmic governance, algorithmic regulation, algorithm, big data, machine learning. introdução a vida contemporânea está repleta de algoritmos computacionais – e ao que tudo indica eles vieram para ficar. desde uma simples busca na internet até uma transação por cartão de crédito ou débito, o uso de sistemas digitais e automatizados de lógica e controle participam cada vez mais da rotina de grande parte das pessoas na sociedade. nas projeções para o futuro, mais algoritmos: automatização total de postos de trabalho, integração da internet com o sistema logístico-produtivo (internet das coisas), desenvolvimento da inteligência artificial, cidades e domicílios inteligentes, entre outros (kurzweil, 2005). porém, apesar dessa ampla penetração na vida mundana, os algoritmos são muitas vezes incompreendidos pelo público leigo e acabam virando mitos no imaginário coletivo: poderosos, misteriosos e responsáveis pelos mais variados acontecimentos (barocas, hood e ziewitz, 2013). nesse contexto, muitas pesquisas começaram a veicular a ideia de que os algoritmos podem ter um papel significativo no ordenamento da vida. com efeito, a noção de que elementos computacionais têm eficácia normativa não é nova e já vem sendo desenvolvida no pensamento jurídico há algumas décadas por meio de diferentes tradições teóricas.1 de maneira mais ampla, as ciências sociais também vêm se atentando a implicações políticas e sociológicas dos algoritmos, a exemplo de amoore (2009), leadbeater (2011) e bucher (2012). não obstante essa tendência, apenas mais recentemente, a partir de 2013, passou a ser possível encontrar publicações utilizando expressões que deixam explícito o potencial normativo de algoritmos e/ou a necessidade de normatizálos, expressões tais como “regulação algorítmica”, “governo (por) algoritmos” e “governança algorítmica”. a carga semântica prévia de palavras como “regulação”, “governo” e “governança” levanta uma questão inicial: se algoritmos computacionais são um elemento trivial de computação, existentes desde os primórdios da programação2, o que teria motivado a recente mudança nos termos empregados para estudar o fenômeno? que tipos de tradição teórica, temas e metodologia estão presentes nessas novas investigações? 1cf. murray (2007). 2vale lembrar da linguagem de programação criada nos anos 1950 que foi batizada de algol, em referência à sua intenção de sistematizar a implementação de algoritmos. algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura (p. 39-62) 41 machado, h. f. de s. algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 39-62, maio 2018. embora alguns estudos da linha de regulação e governança algorítmica já apareçam no brasil (cravo, 2015; silveira, 2017), não parece existir na literatura nacional nenhum esforço de trazer para a língua portuguesa uma compilação organizada de tais publicações – e mesmo em língua inglesa uma seleção dedicada a tais expressões-chave parece ainda não existir, dada a atualidade do tema. o presente artigo tenta preencher a lacuna e contribuir para o entendimento das indagações acima. para tanto, será feita uma revisão exploratória de literatura focada no novo corpo textual que emprega as mencionadas expressões de maneira explícita, bem como expressões conexas, em língua portuguesa e inglesa. com o objetivo de possibilitar uma compreensão introdutória desse campo e explicar a hipótese levantada como conclusão da pesquisa, o artigo oferece na seção a seguir uma breve revisão conceitual dos termos-chave “algoritmo” e “governança regulatória”. na seção posterior, apresenta-se a revisão de literatura propriamente dita, explicitando o método utilizado e uma organização das publicações encontradas por tema e marco teórico. por fim, na última seção são trazidas as conclusões do trabalho. uma breve recapitulação de conceitos algoritmos como notam barocas et al. (2013), os algoritmos experimentaram uma grande ascensão enquanto objeto de interesse para pesquisas, políticas públicas e empreendimentos nos últimos anos. de fato, o algoritmo se tornou uma espécie de “mito moderno” (barocas, hood e ziewitz, 2013) no imaginário coletivo, sendo possível encontrar diuturnamente na mídia e cultura popular uma série de relatos e especulações sobre seus feitos excepcionais, suas promessas e ameaças. porém, o que exatamente constitui um algoritmo e por que ele se tornou algo digno de estudo na compreensão da sociedade contemporânea? derivado do idioma árabe3, o vocábulo algoritmo é frequentemente utilizado na matemática para designar “um conjunto de instruções passo a passo a serem conduzidas mecanicamente para atingir algum resultado desejado” (chabert, 1999, p. 1). ou seja, uma vez que se encontrou um método para a resolução de um problema, esse método não precisa ser sempre redescoberto, 3etimologicamente, a palavra “algoritmo” chegou às línguas europeias no séc. xii sob a forma “algorismo”, como um sinônimo do sistema numérico decimal hindu-arábico (ambrosetti, 2015), a partir de uma latinização do nome árabe do matemático alkhowarizmi (séc. ix) (lo bello, 2013). no século xvii a forma alternativa “algoritmo” passou a figurar nos registros, a partir de uma junção fonética com a palavra grega “arithmos” (número), mas foi somente na década de 1930 que a palavra ganhou seu significado atual (ayto, 1991). 42 algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura (p. 39-62) machado, h. f. de s. algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 39-62, maio 2018. podendo em vez disso ser replicado por meio de uma receita de resolução – um algoritmo. segundo knuth (1969), o primeiro algoritmo de que se tem registro é o método de euclides (c. 300 a.c.) para encontrar o maior divisor comum entre dois números inteiros. na verdade, o vocábulo não está limitado à matemática e pode ser utilizado para classificar qualquer rotina de tarefas bem-definidas voltadas à execução de uma atividade. na computação, que é o campo que nos interessa mais diretamente, o termo pode adquirir significados um pouco mais específicos para dar conta da formalização do conceito dentro da teoria computacional, tal como a popular noção de algoritmo como um processo executável por uma máquina de turing4. seja qual for o sentido específico do termo em cada contexto, um algoritmo não precisa ser uma sequência meramente unívoca de atos, mas também pode conter etapas com bifurcações, repetições, condicionantes, entre outros emaranhados de procedimentos. kowalski (1979) traz uma conceituação clássica dos elementos de um algoritmo implementado por uma linguagem de programação. em sua concepção, algoritmos consistem em um par de estruturas: a estrutura lógica, que incorpora define os elementos de conhecimento empregados em um algoritmo, oferecendo as condições para saber se o resultado foi alcançado e para avaliar proposições em cada etapa (por exemplo, como decidir em uma bifurcação); e a estrutura de controle, que define as estratégias de resolução do problema, ou seja, como esse resultado será alcançado computacionalmente (onde estocar cada bit de informação, que operação utilizar em cada etapa, etc.). o interessante da sistematização de kowalski é que ela evidencia o fato de que o algoritmo é uma parte do código computacional que contém tomada de decisão (beer, 2017). apesar de algoritmos existirem há muito tempo, o advento da computação eletrônica deu um significativo impulso para o seu uso e a sua relevância, na medida em que ela permite que a execução de cada etapa de um algoritmo seja reduzida a um tempo muito pequeno, em geral pequenas frações de segundo, o que é potencializado com o desenvolvimento tecnológico. existe uma grande variedade de algoritmos computacionais, desde os mais simples aos mais complexos. um exemplo familiar de algoritmo é o pagerank. introduzido em 1996 pelos fundadores da google, o algoritmo tem o propósito de determinar a relevância de um sítio eletrônico com o objetivo de responder a uma solicitação de busca na web (brin e page, 1998). o algoritmo simplesmente conta todos os links que remetem a cada página encontrada a partir das palavras fornecidas e retorna uma lista ordenada dessas páginas, começando da mais 4v. gurevich (2000) e blass e gurevich (2003). algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura (p. 39-62) 43 machado, h. f. de s. algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 39-62, maio 2018. linkada até a menos linkada. apesar de simples, o algoritmo foi uma inovação da empresa na época, conferindo-lhe vantagem sobre outros sistemas de busca. com a fusão das tecnologias de informação e comunicação (tics) e o advento da internet comercial no final do século xx, algoritmos passaram a ser empregados na organização de uma série de sistemas que interagem diariamente com a população. concomitantemente, eles ganharam muito em complexidade: a partir dos mais simples e previsíveis, feitos para resolver problemas de aritmética e cálculo, evoluiu-se para algoritmos dotados de estruturas de controle elaboradas contendo muitas bifurcações, integrantes de programas extensos no qual interagem com outros algoritmos, criados e geridos por grandes equipes ou instituições, e operando sobre vastas bases de dados (big data). algoritmos computacionais de hoje podem ter resultados imprevisíveis (não-deterministas), ou podem ser programados para aprender a resolver problemas (aprendizado de máquinas e inteligência artificial) e até mesmo para programar novos algoritmos (doneda e almeida, 2016; tutt, 2017). em anos recentes, assistimos à massificação do contato rotineiro com algoritmos computacionais até o ponto de sua quase inevitabilidade na vida comum. isso vem produzindo uma série de reflexões sobre o seu uso e suas consequências, em tópicos que vão desde a ética por trás da operação dos algoritmos e big data (gandy, 2010; mittelstadt, allo, et al., 2016), passando pela concepção dos algoritmos como objetos politicamente nãoneutros e possíveis fontes de poder (beer, 2009; friedman e nissenbaum, 1996), até o efeito que as novas técnicas de associação e inferência de imensos volumes de dados têm gerado sobre a maneira de produzir conhecimento e ação5. hoje já é possível encontrar livros acessíveis ao público leigo que levantam preocupações sobre o uso de algoritmos, principalmente sobre seu papel na produção de decisões que afetam uma enorme quantidade de pessoas, a exemplo de o’neil (2016), que aponta os efeitos da proliferação de algoritmos de big data sobre a desigualdade social e a democracia, e pasquale (2015), que explora a expressão algorítmica da autoridade e evoca a noção de “caixa preta” para se referir à extrema opacidade dos mecanismos decisórios de certos algoritmos6. nesse contexto, tem ficado cada vez mais claro que os algoritmos não só colocam desafios à concretização de direitos e normas jurídicas, como também que eles podem ser aliados poderosos para a produção e efetivação de normas, 5nesse sentido, kitchin (2014) argumenta que o big data vem produzindo uma mudança epistemológica, gerando novas formas de empiricismo guiado por dados e o abandono da teoria. para uma revisão de literatura crítica sobre o big data, v. shorey e howard (2016). 6vale esclarecer que há algoritmos que são opacos por natureza, tais como vários algoritmos de inteligência artificial e aprendizado de máquina, devido ao caráter extremamente não-linear e não-determinista de sua matemática (tutt, 2017). 44 algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura (p. 39-62) machado, h. f. de s. algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 39-62, maio 2018. tanto públicas quanto privadas. assim, desde cerca de cinco anos atrás (2013) é possível encontrar um novo e crescente conjunto de estudos sobre algoritmos que emprega explicitamente as expressões “governança algorítmica”, “regulação algorítmica” ou variações próximas. não obstante, algoritmos, fenômenos conexos e seus efeitos na sociedade já vinham sendo estudados na literatura sem a necessidade de empregar termos conceitualmente carregados tais como “regulação” e “governança” (amoore, 2009; bucher, 2012; murray, 2007; mittelstadt, allo, et al., 2016; mueller, 2010). nesse sentido, o que teria mudado para a incorporação dessas expressões na literatura recente? e o que elas significam exatamente? teria havido o surgimento de um novo paradigma com novas formulações conceituais? o próximo tópico recapitula brevemente alguns desenvolvimentos teóricos nas teorias subjacentes de regulação e governança que podem ter sido relevantes para a emergência desses termos-chave. teorias de governança e regulação do ciberespaço tendo em vista que a revisão de literatura presente neste trabalho tem como recorte as expressões específicas envolvendo “regulação”7 e “governança”, interessa entender de que modo pode ter ocorrido a apropriação desses termos por correntes teóricas que tradicionalmente não o utilizavam – ou, pelo menos, não com tanta frequência ou grau de formalização. isso porque, conforme se verá, uma gama de tradições teóricas já estabelecidas tem se debruçado sobre o tema de regulação e governança algorítmica, ainda que esses termos não fossem tão corriqueiros em seu jargão, e essa confluência teórica parece ser um fator preponderante por trás da emergência dessas novas expressões na literatura revisada. as teorias que tradicionalmente estudam o fenômeno regulatório são variadas e provêm de diferentes campos. um dos principais campos de conhecimento que já trabalhavam tais vocábulos é o direito, por ter experimentado uma consolidação do termo “regulação” sobretudo através do conceito de estado regulador (lodge, 2016). a partir da década de 1990, o termo “regulação” passou por uma renovação teórica no sentido de incorporar visões alternativas, não tão centradas na atuação estatal. dentre tais visões se destaca black (2001) com sua proposta de compreender a regulação como um fenômeno “descentrado”, o qual emergiria a partir da atuação de vários atores estatais e não estatais. propostas nesse sentido costumam estabelecer uma troca bem mais substancial com outras ciências sociais na compreensão da produção coletiva de ordenamento da vida em sociedade. 7na acepção anglo-americana do termo, distinta da escola de regulação francesa. v. jessop (1995). algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura (p. 39-62) 45 machado, h. f. de s. algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 39-62, maio 2018. essas teorias de regulação mais difusa se desenvolveram de maneira concomitante com o debate jurídico sobre a normatização da internet. murray (2013; 2007) faz um apanhado interessante sobre o desenvolvimento desse debate no mundo anglófono. em síntese, o autor identifica três momentos de debate. no primeiro momento, teria havido ainda um ceticismo e uma incerteza sobre a normatização da internet, com a presença de juristas que duvidavam da internet como um campo próprio no direito ao lado da postura ciberlibertária de negar completamente a mera possibilidade de o estado alcançar o ciberespaço. no segundo momento, teria surgido a tendência ciberpaternalista, que, ao contrário, não somente identifica o potencial de regramento do ciberespaço, como também atribui a aspectos inerentemente tecnológicos força constitutiva na determinação do conteúdo das regras aplicadas – aspectos tais como infraestrutura de rede, desenho dos protocolos de comunicação, arquitetura dos sistemas de computação e estruturas lógicas e de controle dos códigos de programação.8 por fim, no terceiro momento, o campo de estudos de regulação do ciberespaço teria se aproximado das já mencionadas noções de regulação descentrada e difusa, incorporando teorias das ciências política, econômicas e sociais e concebendo a regulação como produto da interação de uma série de agentes, estatais ou privados, tecnológicos ou não. a mencionada abertura semântica do vocábulo “regulação” em algumas correntes da teoria regulatória no direito parece ter sido relevante para possibilitar a aproximação do termo com – e posterior apropriação por – outras tradições teóricas, tais como os estudos de “governança”, que sempre tiveram uma matriz teórica bastante diversa e não-focada na regulação que emana do estado (jessop, 1995; mueller, 2010; kersbergen e waarden, 2004), e mais recentemente, conforme se verá adiante, os estudos de “regulação/governança algorítmica”. de fato, as noções mais difusas de regulação na teoria do direito foram em direção às correntes de teoria da governança, o que encontra sua expressão talvez mais eloquente no termo “governança regulatória” (levi-faur, 2010). segundo murray (2007) e lodge (2016), o advento das tics e dos algoritmos fazem parte dos desafios que levaram a teoria regulatória jurídica a se questionar e se abrir a renovações. na revisão empreendida a seguir, será possível perceber que a expressão “regulação/governança algorítmica” adquire muitas acepções distintas. inicialmente, vale citar a percepção de musiani (2013) e de lodge e mennicken (2017) de que o termo pode se referir à regulação do algoritmo ou à regulação pelo algoritmo. tais acepções podem ser mais ou menos associadas às diferentes compreensões da “regulação” na teoria jurídica (normatização por autoridade 8essa tendência também é referida como “regulação por design”, “por código” ou “por arquitetura” (yeung, 2016b). 46 algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura (p. 39-62) machado, h. f. de s. algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 39-62, maio 2018. vs. normatização difusa). a primeira acepção (do algoritmo) refere-se à produção de normas ou diretrizes por parte do estado ou outras instituições para regulamentar a criação e o uso de algoritmos. os estudos que se utilizam dessa acepção tendem a se focar tematicamente no setor público ou nas questões de autorregulação. já a segunda acepção se refere ao próprio algoritmo como central para a produção de normas ou ordenamento. essa conotação se bifurca em duas concepções possíveis: uma regulação/governança emanada do estado que usa algoritmos para governar ou uma regulação/governança por algoritmos verdadeiramente difusa, emanada de agentes de vários tipos. algoritmos, regulação e governança: uma revisão da literatura método e escopo da revisão a presente revisão de literatura tem escopo exploratório, objetivando mapear os principais temas, correntes teóricas e métodos de pesquisa presentes nos estudos de governança e regulação algorítmica. a pesquisa foi feita nas bases web of science, scopus, google scholar e scielo, mas não se restringiu a esses locais, utilizando também mecanismos de busca e referências encontradas nos artigos à medida em que iam sendo mapeados. foram utilizados os seguintes termos de pesquisa, em português e inglês: “governança algorítmica” (“algorithmic governance”), “regulação algorítmica” (“algorithmic regulation”), “governo por algoritmos” (“govern by algorithms”) e “governamentalidade algorítmica” (“algorithmic governmentality”). quando possível, foram utilizados caracteres coringas e diferentes combinações de operadores lógicos entre esses termos. não foi aplicado nenhum filtro temporal ou de campo de pesquisa, mas posteriormente foram excluídos estudos de regulação algorítmica que não guardam relação aparente com as ciências sociais e humanidades9. entradas em blogs, colunas de jornal e outras peças opinativas na mídia também não foram consideradas. ao total, foram rastreadas 45 publicações. as expressões de busca revelaram que a primeira publicação surge em 201110 e as demais publicações aparecem a partir de 2013, sendo o’reilly (2013) o primeiro registro da expressão integral “regulação algorítmica”11. os tópicos a seguir trazem uma categorização mista dos itens encontrados, aglutinando-se tanto pelo critério de 9tais como estudos da biologia e medicina que investigam algoritmos de regulação proteica e genética nas células, propostas técnicas de algoritmos que regulam sistemas de informação e bases de dados, etc. 10“government by algorithms” em leadbeater (2011). 11com efeito, morozov (2014) credita a introdução deste termo àquela publicação. algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura (p. 39-62) 47 machado, h. f. de s. algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 39-62, maio 2018. marco teórico utilizado quanto pelo critério da temática abordada12, dando-se preferência ao primeiro. vale enfatizar que essa categorização é limitada e inicial, servindo apenas como auxílio para mapear e guiar uma busca pelo tema. a identificação de marco teórico seguiu a própria autodeclaração de alinhamento teórico presente em cada publicação. quando esta esteve ausente, foi feita uma análise do caso, observando-se o artigo como um todo (teses centrais, instrumentos de análise, jargão, posicionamento), bem como sua lista de referências. a classificação por marco teórico não elide a possibilidade de que a publicação classificada utilize ou dialogue com outras correntes que não as identificadas no presente artigo. as mesmas observações valem para a categorização por tópico/setor. publicações por marco teórico e temática a primeira constatação resultante da análise do conjunto de publicações revisado é que não existe uma única tradição teórica exclusiva ou dominante no uso das expressões acima delineadas. tampouco parece existir, ainda, algum corpo teórico que tenha surgido endogenamente ao campo. na realidade, o que se constata é que uma variedade de tradições vem se apropriando de tais expressões, sendo a governança/regulação algorítmica um encontro de tradições prévias que já vinham coexistindo em outros campos de estudos de regulação e governança da internet e das tics e que agora se estendem dando continuidade às suas agendas de pesquisa. nota-se que alguns autores, inclusive, já pesquisavam sobre algoritmos e passaram a usar as expressões de interesse mesmo sem modificar suas bases teóricas (beer, 2017; introna, 2013; williamson, 2013). a partir disso, é possível levantar a hipótese de que a própria abertura conceitual do termo “regulação” na teoria jurídica e sua aproximação com os estudos de governança foi um dos fatores que possibilitaram o movimento observado. a variedade de tradições traz o desafio de construir uma conceituação comum ou mutuamente inteligível para a noção de governança/regulação algorítmica. nesse sentido, é possível inclusive encontrar na literatura revisada estudos que põem em dúvida a unidade conceitual e comparam diferentes tentativas de conceituação (barocas, hood e ziewitz, 2013; musiani, 2013; yeung, 2016a). apesar da ausência de uma unidade teórica, podem-se localizar certas tradições que se destacam com um volume maior de publicações, tais como a biopolítica, a teoria do ator-rede, as escolas de administração e economia, e o direito. devido à própria onipresença de algoritmos na vida contemporânea, é possível detectar uma grande amplitude de 12devido à predominância de estudos de escopo teórico, não seria proveitoso categorizar os artigos por metodologia utilizada. uma categorização cronológica também seria pouco informativa dada a pequena extensão do período analisado (2013-2017). 48 algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura (p. 39-62) machado, h. f. de s. algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 39-62, maio 2018. temas. os itens a seguir apresentam as publicações localizadas na revisão, conforme a classificação por marco teórico e/ou temática. biopolítica e a tradição foucaultiana como nota yeung (2016a), a tradição foucaultiana é até o momento a principal tradição a se apropriar da expressão “regulação/governança algorítmica”. aqui, a variação “governamentalidade algorítmica” também é utilizada13, em linha com o vocabulário de michel foucault. as noções de biopolítica, vigilância panóptica, produção de conhecimento e verdade, e microfísica do poder já vinham sendo empregadas no estudo de algoritmos para enfatizar a capacidade desses artefatos de operar vigilância social em larga escala, gerenciar a informação disponível ao público amplo de maneira personalizada e viabilizar o exercício do poder para regular comportamentos cotidianos14. os estudos que continuam a tradição foucaultiana localizados na revisão são descritos a seguir. conforme ficará claro, o nome de foucault serve como um articulador de teorias, na medida em que aparece em estudos que empregam ao seu lado diferentes tradições teóricas de ciência política, filosofia e sociologia. williamson (2013) empreende uma análise de discurso de textos sobre políticas para investigar como empresas e instituições do terceiro setor no reino unido vêm propondo um método reticulado para a construção coletiva do currículo escolar público por meio de uma governança algorítmica distribuída, onde as tecnologias de rede e de associação de bases de dados permitem um “governo por código” exercido por determinadas organizações. o autor parte de uma base foucaultiana, mas utiliza uma série de outros elementos de teoria de governança, políticas públicas e ciência política. rouvroy (2014) considera a governamentalidade algorítmica de um ponto de vista da produção de subjetividades e como seu uso associativo e preditivo dos dados dribla a efetiva subjetivação, afetando, antes, as potencialidades abstratas dos sujeitos. vignola (2016) continua a elaboração de rouvroy e adentra em considerações filosóficas sobre a manifestação contemporânea do niilismo na massificação da quantificação de possibilidades. mcquillan (2015) faz um estudo de caso das novas bases de dados nosql, tecnologias de estocagem de big data que possibilitaram a combinação de algoritmos de aprendizado de máquinas e de mineração de dados para a produção de uma governamentalidade preditiva como forma de governança. argumenta que o estado de vigilância e a confusão entre causalidade e 13pelos itens encontrados nesta revisão, a expressão parece ter surgido no francês com rouvroy e berns (2013). 14como exemplo de precursores nesse sentido, recorrentemente citados pela literatura revisada, tem-se amoore (2009), cheney-lippold (2011) e bucher (2012). algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura (p. 39-62) 49 machado, h. f. de s. algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 39-62, maio 2018. correlação acaba criando um “estado de exceção”, no conceito de giorgio agamben, e que uma forma de reagir a isso seria empregando os “meios de resistência” teorizados por walter benjamin. introna (2015) combina a perspectiva foucaultiana com a de bruno latour para perceber algoritmos como dotados de agência em potencial (algorithmic actors). faz um estudo de caso do software de plágio turnitin para estudar a governança algorítmica da escrita acadêmica. beer (2017) concebe os algoritmos como parte dos “aparatos de conhecimento” foucaultianos, criados e organizados pelo poder para sua própria efetivação. revisa e dialoga com a literatura de governança regulatória, conclamando a união de esforços em uma agenda de pesquisa plural para a compreensão das relações entre algoritmos e poder. roberts e elbe (2016), em continuidade aos estudos de vigilância sindrômica, analisam três estudos de caso para revisar a evolução dos sistemas de vigilância global de síndromes e doenças e estudar como o algoritmo e o big data podem marcar uma mudança no uso de tais sistemas pelos atores estatais e de segurança. vukov (2016) estuda o conceito de “fronteiras inteligentes” (smart broders), focando-se no caso da fronteira entre os eua e o canadá, e questiona sua classificação por seus defensores como um modelo de segurança científico e pós-racial. incorporando à biopolítica o conceito de necropolítica de achille mbembe, argumenta que a raça continua um conceito central nas formas de governamentalidade algorítmica que convergem em fronteiras inteligentes. por fim, em contribuição original da literatura brasileira sobre o tema, silveira (2017) enxerga os algoritmos como um elemento da governamentalidade posta em prática pelo setor público e revisa os perigos de sua adoção indiscriminada ou descuidada por parte das autoridades, sugerindo a incorporação de uma série de diretrizes para exercer algum controle sobre os algoritmos. teoria do ator-rede ao lado da tradição foucaultiana, a teoria do ator-rede figura desde o início nas publicações com a expressão “regulação/governança algorítmica”. o uso dessa teoria tende a enfatizar ausência de neutralidade do algoritmo em qualquer sentido do termo, ausência vislumbrada na possibilidade de haver agência e papel político por parte dos algoritmos na produção de ordem desde que inseridos no contexto de uma rede sociomaterial muito mais ampla de agentes e práticas mundanas. o algoritmo é muitas vezes retratado na figura de “mediador”, que em suas etapas de execução e decisão opera traduções transformadoras de causalidade e sentido. introna (2013) revisa o conceito de algoritmo sob a perspectiva da performatividade e enxerga a operação de “traduções” (no sentido latouriano) nas atividades de delimitar os objetivos de um algoritmo e de executar suas 50 algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura (p. 39-62) machado, h. f. de s. algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 39-62, maio 2018. etapas. o algoritmo inserido em um coletivo seria altamente performativo, tendo em vista que as linguagens de programação, ao contrário de outras linguagens, são diretamente executáveis e permitem a contínua e dinâmica construção e reconstrução coletiva de mundos, respeitando a ontologia latouriana do “se tornar” (becoming). assim, algoritmos em uma rede de atores não são transportadores automáticos de causalidade que seguem as intenções de quem os programou, mas antes fazem parte de um arranjo sociomaterial que constantemente se torna algo diferente e irredutível. como consequência, o autor entende que medidas regulatórias que tomem como alvo o algoritmo em si (ex.: regras de abertura do código ou de sua manipulação direta), concebendoo como um agente único e deslocalizado de seu contexto sociomaterial, podem não ser suficientes na consecução de seus objetivos. musiani (2013) emprega a perspectiva de bruno latour no contexto mais amplo da governança da internet (gi) e dos estudos de ciência, tecnologia e sociedade (sts). a autora tenta compreender em que medida algoritmos se relacionam com a produção mundana de normas e considera os casos dos mecanismos de busca (google) e do comércio eletrônico (amazon). massanari (2015), por sua vez, combina a teoria do ator-rede com uma perspectiva feminista e faz uma etnografia dos fóruns do portal reddit. ela conclui que a arquitetura de sistema e de algoritmo do portal é co-constituída por decisões implícitas dos programadores e da comunidade, favorecendo e reforçando o ativismo por ela interpretado como misógino e anti-feminista. campbell-verduyn et al. (2016) estudam três casos da governança algorítmica global de finanças: adequação de capital bancário, classificação de crédito e high-frequency trading. distinguem três conceitos diferentes de governança algorítmica (através de algoritmos, com algoritmos e por parte dos algoritmos). sopesam as visões utópicas e distópicas presentes na literatura e concluem que nenhuma delas oferece uma visão realista das consequências da governança algorítmica, observando que ela não necessariamente amplia o poder dos atuais agentes, mas antes muda como, quando e onde a governança acontece. economia, negócios e produção colaborativa embora não tenham sido localizadas publicações inseridas em marcos teóricos tradicionais de economia, negócios e competição, alguns estudos se valem de conceitos desses campos para investigar efeitos de eficiência, produção, valor e custos associados à noção de governança algorítmica. o’reilly (2013), o primeiro a utilizar o conceito de “regulação algorítmica”, a concebe como uma oportunidade dos governos de operar uma mudança qualitativa em sua atuação por meio de técnicas tomadas do setor privado, afastando-se do paradigma regulatório voltado a regras e normas e algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura (p. 39-62) 51 machado, h. f. de s. algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 39-62, maio 2018. passando a utilizar algoritmos segundo um paradigma voltado a resultados, com monitoramento de dados e adaptação de regras em tempo real. em sua avaliação, isso seria mais eficiente e efetivo na consecução de objetivos coletivos. o autor enfatiza que o uso de algoritmos e big data pode conferir mais poder à autoridade, mas opina que o segredo para um equilíbrio de forças estaria no conceito de dados abertos (open data), ou seja, a publicidade e competição de opiniões sobre a atuação da autoridade. um conjunto de estudos representados por pitt et al. (2014a; 2014b; 2014c) favorece a expressão “auto-governança algorítmica” e continua uma tradição de construir “sistemas sociotécnicos inteligentes”, empregando sistemas algorítmicos em certos setores da economia para tentar reduzir drasticamente o desperdício e aumentar a sustentabilidade ao mesmo tempo em que se articula uma vida social comum. com forte inspiração na literatura de gestão de recursos comuns, trabalhando o conceito de prosumer e a obra de elinor ostrom, tais estudos se focam nas cidades (smart cities) e nos recursos que antes seriam exclusivos e privados e que, por meio de uma gestão algorítmica, podem se tornar recursos comuns. os setores mais estudados são os de energia elétrica (smart grids), locais de trabalho compartilhados e transporte urbano, e a metodologia empregada costuma ser a propositura de arquiteturas de sistemas algorítmicos integrados, pensados para interagir com as instituições sociais da comunidade local. um estudo mais empírico sobre a noção de smart cities pode ser encontrado em coletta e kitchin (2017), que se debruçam sobre duas tecnologias algorítmicas já existentes de gestão do espaço urbano por meio da internet das coisas: gestão de tráfego e monitoramento sonoro. os autores fazem uma interessante fusão entre (i) a tradição de análise rítmica da vida urbana, (ii) o conceito de algo-ritmos (algorhythm), e (iii) a governança algorítmica, cunhando o termo “governança algo-rítmica” (algorhythmic governance). concluem que esse tipo de regulação da vida urbana produz um ritmo de fluxo do tempo e do espaço nas cidades. just e latzer (2017), analisam o processo de co-evolução entre algoritmos como instituições e seu contexto social, político e econômico mais amplo, considerado como um sistema complexo. constroem uma tipologia do que chamam de “algoritmos de seleção”, isto é, algoritmos que reconstroem a realidade operando uma filtragem de informação para sua entrega à pessoa usuária (exs.: busca do google, linha do tempo do facebook). consideram que o desenvolvimento dessas tecnologias se volta à sua aptidão no mercado da “atenção”, que entendem como o “recurso escasso central nas sociedades da informação”. a partir do estudo de casos de sua tipologia, concluem que a evolução dos algoritmos tem efeito de feedback sobre a governança da internet, co-governando o desenvolvimento do espaço virtual. 52 algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura (p. 39-62) machado, h. f. de s. algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 39-62, maio 2018. mueller-birn et al. (2013) se inserem no contexto dos estudos da wikipedia e da governança em comunidades de produção colaborativa por pares pela internet. utilizando etnografia, análise de registros arquivísticos de edição e discussão no portal e estatística descritiva, investigam como os algoritmos emergem a partir das regras que vão surgindo na comunidade. o estudo conclui, em síntese, que algoritmos de funcionalidade e robôs de edição automática acabam se tornando regras de governança codificadas com força normativa eficaz, mas nem sempre transparente, e que a importância crescente da governança algorítmica conclama uma necessidade de pensar mecanismos mais eficazes de controle e transparência sobre algoritmos. no campo da economia institucional e sua relação com a teoria sociológica das organizações, vale comentar a contribuição precursora de aneesh (2009). embora não se utilize das expressões de interesse do presente trabalho e, portanto, não faça parte do corpo textual revisado, é utilizado por várias pessoas que vem adentrando no estudo da governança algorítmica (danaher et al., 2017). o autor cunha o termo “algocracia” (algocracy) para se referir a um novo modo de organização do trabalho disperso e sob demanda para fins lucrativos, que não requer a presença física de burocracia nem contratos de trabalho formalmente exclusivos ou pessoais, mas que tampouco pode ser chamado de organização pelo “mercado”, tal como na classificação binária do neoinstitucionalismo (burocracia x mercado). a camada lógica da rede (código) é então vista não exatamente como regulação ou direito (lawrence lessig), mas sim do ponto de vista organizacional como um elemento de mediação simbólica que permite a diferenciação de sistemas organizacionais em uma estrutura nova. em tais sistemas algocráticos, a unidade básica da organização econômica não é o indivíduo nem uma entidade coletiva (estado, empresa), mas sim uma rede, o que segundo o autor está em linha com a abordagem de manuel castells. autorregulação, governança regulatória e setor público williamson (2014) empreende uma análise de documentos produzidos por instituições do terceiro setor no reino unido para promover uma reforma administrativa no sentido de conceber pessoas usuárias como co-produtoras de serviços públicos mais personalizados (cidadania interativa), baseado na interação humano-máquina em sistemas algorítmicos de big data e predição associativa. o autor argumenta que o reino unido vem passando por uma contínua desburocratização da administração pública, que se configura cada vez mais como uma rede híbrida composta não somente por organizações de diversos setores, como também recursos tecnológicos (bases de dados, algoritmos e softwares). algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura (p. 39-62) 53 machado, h. f. de s. algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 39-62, maio 2018. saurwein et al. (2015) fazem uma revisão de literatura sobre o tópico do poder do algoritmo e das opções de seleção de informações por algoritmo (just e latzer, 2017) conforme o resultado social, político e econômico almejado, e aplicam uma análise de risco às opções mapeadas, sopesando as alternativas e limitações da regulação de algoritmos. concluem que a autorregulação deveria empregar métodos de análise de risco para considerar a seleção por algoritmos. doneda e almeida (2016) sugerem que as empresas criem mecanismos de revisão interna em regime de autorregulação, adotando padrões de transparência e accountability dos algoritmos, mantendo-se aberta a possibilidade de que, caso isso não renda os resultados esperados, uma entidade governamental seja criada justamente com o escopo de regulação algorítmica. wagner (2016) parte de uma perspectiva da sociologia dos artefatos e da governança da internet para analisar a efetividade de normas regulatórias quando elas dependem de soluções algorítmicas imbricadas no desenho da tecnologia regulada. tomando como exemplo o caso da regulação de conteúdo, conclui que o potencial de governar por meio de normas subjacentes à solução tecnológica atrai disputas entre as empresas e o governo e, frequentemente, as autoridades não têm nem mesmo o acesso necessário aos algoritmos que lhes permitiriam averiguar a efetividade de normas legais ou regulatórias. yeung (2016b) emprega o corpo teórico de governança regulatória, na concepção de julia black, e compreende o big data e a tomada de decisão algorítmica como um modo de normatização por design, na forma da teorização de lawrence lessig15. entende que o fenômeno pode ser traduzido enquanto um nudge, na acepção de richard h. thaler e cass r. sunstein, mas bastante potencializado (hypernudge), discutindo as implicações disso para teorias da justiça contemporâneas, tais como de richard dworkin e joseph raz. outros textos da autora que se preocupam em conceituar a governança algorítmica de um ponto de vista da governança regulatória são yeung (2016a; 2017). a tradição de governança regulatória recebeu, ainda, uma coletânea contendo sete artigos destinados à regulação e governança algorítmica em leigthon et al. (2017), abrangendo temas tais como o conceito de governança algorítmica, a qualidade de serviços públicos por algoritmo, o uso de algoritmos em julgamentos, entre outros. coglianese e lehr (2017) fazem uma análise jurídica-doutrinária mais tradicional acerca do uso de aprendizado de máquinas por entidades governamentais como instrumento de regulação, normatização e jurisdição. em seu raciocínio, cotejam a legalidade desse movimento frente a princípios do direito administrativo, tais como a não-delegação, o devido processo, a nãodiscriminação e a publicidade. concluem que o uso da regulação algorítmica 15que murray (2007) classifica como “ciberpaternalista”, cf. revisão acima. 54 algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura (p. 39-62) machado, h. f. de s. algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 39-62, maio 2018. pode respeitar esses princípios e ser considerado lícito, embora sem prejuízo de outros julgamentos de conveniência, adequação e boa governança. tutt (2017) também analisa os algoritmos por um prisma do direito administrativo, mas ataca a questão por outro ângulo. faz uma revisão da capacidade atual de algoritmos, sobretudo de inteligência artificial, e uma prospecção sobre o que eles serão capazes de fazer no futuro próximo. enxerga que os instrumentos legais nas mãos das autoridades não serão nem de longe capazes de fazer frente à evolução dos algoritmos, conclamando uma maior instrumentalização do poder público. traz uma tipificação interessante dos algoritmos por grau de complexidade16 e propõe que os mais complexos devem ser fortemente regulados e sujeitos a aprovação prévia antes de serem permitidos a circular. globalização e relações internacionais um estudo que vale destaque é o de cravo (2015), que não somente constitui a primeira referência em língua portuguesa encontrada nesta revisão que emprega o termo “regulação algorítmica”, mas também a única que utiliza o marco teórico de immanuel wallerstein. o autor do estudo articula a contradição do sistema-mundo atual de wallerstein em seus conceitos de modernidade tecnológica e modernidade da libertação para discutir as possibilidades ainda em aberto de emprego do big data na efetivação da democracia. também escrevendo no brasil, lobato (2017) faz uma ampla revisão teórica no campo de teoria das relações internacionais (tri) para mostrar como as teorias de governança, governança da internet e sts contribuíram para a abertura das concepções tradicionais da escola realista de tri. articula o novo campo de regulação e governança algorítmica e os desafios que novamente se colocam para a tri. mellamphy e mellamphy (2015) utilizam o conceito de sinarquia, oriundo da regulação de fluxos de informação gênica e de biologia molecular, como uma analogia para analisar a governança algorítmica enquanto uma questão inteiramente de informação, concluindo que a alegada liberdade advinda de regimes algorítmicos idealizados de informação aberta poderia ainda assim decair em esquemas regulatórios mais rígidos e funcionais de sistemas globalizados. 16a classificação consiste em 5 tipos: algoritmos simples e deterministas (“white box”); algoritmos não-deterministas, mas ainda assim simples e controláveis (“grey box”); algoritmos de inteligência artificial e aprendizado de máquinas que apresentam propriedades emergentes que tornam a explicação de seu resultado muito difícil ou impossível (“black box”); “algoritmos sentientes” que passam no teste de turing; e a “singularidade”, capaz de automelhoramento recursivo. algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura (p. 39-62) 55 machado, h. f. de s. algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 39-62, maio 2018. tomando emprestado de várias matrizes conceituais diferentes, butt (2016) vê o atual debate político de governança algorítmica e da internet como uma nova forma de neocolonialismo, com seus temas fechados pelos eua e europa e suas plataformas privadas oligopolísticas. ele retoma a proposta de nova ordem informacional internacional, debate da década de 1970 sobre as desigualdades de mídia informacional entre os países do sul e do norte global, mas agora aplicada a plataformas online e algoritmos. outras perspectivas teóricas e temáticas barocas et al. (2013), em estudo bastante referenciado na literatura revisada, oferecem uma série de provocações e questionamentos acerca das formas de estudar algoritmos, da validade desse conceito como unidade analítica, e de algumas das questões mais controversas no estudo do governo por algoritmos. o estudo lista uma série de referências que viriam a servir de base para a apropriação das expressões “regulação” e “governança” no estudo de algoritmos. medina (2015) oferece uma perspectiva histórica do estudo da regulação algorítmica ao utilizar um método historiográfico para estudar o caso do cybersyn, projeto socialista cibernético de salvador allende no chile, concluindo pela importância do estudo histórico nas investigações sobre algoritmos e da importância do desenvolvimento conjunto de inovações tanto políticas quanto tecnológicas. embora já haja muita produção em ética acerca de inteligência artificial, big data e outros assuntos, a revisão localizou apenas um estudo que remete diretamente os estudos de ética à regulação e governança algorítmica. mittelstadt et al. (2016) fazem uma revisão da literatura sobre ética e algoritmos e como ela pode contribuir para o debate de regulação e governança. danaher et al. (2017) realizam um workshop com várias pessoas que pesquisam na área de governança algorítmica e áreas correlatadas e angariam uma série de preocupações, interesses e propostas veiculadas por essas pessoas no experimento. a partir disso, delineiam uma grande lista de assuntos para estabelecer uma agenda de pesquisa no campo de governança e regulação algorítmica. os tópicos vão desde a opacidade e accountability de algoritmos até as visões utópicas e distópicas sobre os algoritmos, oferecendo uma lista de itens que podem ser atualmente explorados em pesquisas originais por quem se interessa pela área. por último, vale mencionar a corrente de critical algorithm studies, cujas influências teóricas prévias podem ser encontradas na lista de leitura compilada por social ... (2016). as publicações tangenciam o tema de governança algorítmica e vêm sendo citadas por algumas referências aqui mapeadas (yeung, 2017; lobato, 2017). 56 algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura (p. 39-62) machado, h. f. de s. algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 39-62, maio 2018. conclusão o presente artigo se debruçou sobre os estudos surgidos nos últimos cinco anos que empregam os termos “regulação algorítmica”, “governança algorítmica” e variações. foi feita uma retomada teórica inicial sobre os vocábulos “algoritmo”, “regulação” e “governança”, a fim de explicitar como o seu desenvolvimento semântico recente pode ter influenciado o próprio surgimento do objeto deste trabalho. posteriormente, foi feita uma revisão de literatura abrangendo 45 artigos, classificando-os por tradição teórica e tema. a revisão empreendida mostrou uma grande variedade de teorias e temáticas. as publicações revisadas demonstram uma continuidade com tradições teóricas anteriores e revelam a predominância de metodologias por enquanto menos voltadas ao estudo empírico e mais voltadas à conceituação teórica da nova forma de governança/regulação. a partir da revisão de literatura, levantou-se a hipótese de que o surgimento das expressões mencionadas no campo de estudos sobre algoritmos não significa que houve o desenvolvimento de novos paradigmas endógenos ao campo. antes, parece ser em parte resultado de um alargamento prévio do conceito de “regulação” e de sua aproximação com a teoria de “governança”, de modo que tradições teóricas já estabelecidas em várias áreas das ciências humanas e sociais viram nesses termos uma possibilidade de compatibilização e continuação de suas agendas de pesquisa, agora aplicadas ao tema de algoritmos. referências bibliográficas ambrosetti, n. algorithmic in the 12th century: the carmen de algorismo by alexander de villa dei. preliminary proceedings of the third international conference on the history and philosophy of computing (hapoc 2015), p. 18-19, 2015. disponivel em: <https://hapoc2015.sciencesconf.org/file/177068>. acesso em: 18 nov. 2017. amoore, l. algorithmicwar: everyday geographies of the war on terror. antipode, v. 41, n. 1, p. 49-69, 2009. aneesh, a. global labor: algocratic modes of organization. sociological theory, american sociological association, v. 27, n. 4, p. 347-370, dez. 2009. ayto, j. dictionary of word origins. nova iorque, estados unidos da américa: arcade, 1991. barocas, s.; hood, s.; ziewitz, m. governing algorithms: a provocation piece. paper preparado para a governing algorithms conference, p. 1-12, 2013. disponivel em: algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura (p. 39-62) 57 machado, h. f. de s. algoritmos, regulação e governança: uma revisão de literatura. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 39-62, maio 2018. <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2245322>. acesso em: 18 nov. 2017. barocas, s.; hood, s.; ziewitz, m. governing algorithms: a provocation piece, mar. 2013. disponivel em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2245322>. acesso em: 1 dez. 2017. beer, d. power through the algorithm? participatory web cultures and the technological unconscious. new media & society, v. 11, n. 6, p. 9851002, 2009. beer, d. the social power of algorithms. information, communication, & society, v. 20, n. 1, p. 1-13, 2017. black, j. decentring regulation: understanding the role of regulation and self regulation in a “post-regulatory” world. current legal problems, v. 54, n. 1, p. 103-146, 2001. blass, a.; gurevich, y. bulletin of the european association for theoretical computer science, n. 1, p. 195-225, out. 2003. disponivel em: <https://www.microsoft.com/en-us/research/publication/164algorithms-quest-absolutedefinitions/?from=http%3a%2f%2fresearch.microsoft.com%2f~gure vich%2fopera%2f164.pdf>. acesso em: 19 nov. 2017. brin, s.; page, l. the anatomy of a large-scale hypertextual web search engine. computer networks & isdn systems, v. 30, n. 1-7, p. 107117, abr. 1998. bucher, t. want to be on the top? algorithmic power and the threat of invisibility on facebook. new media & society, v. 14, n. 7, p. 11641180 , abr. 2012. butt, d. fcj-198 new international information order (niio) revisited: global algorithmic governance and neocolonialism. the fibreculture journal, v. 27, mar. 2016. disponivel em: <http://twentyseven.fibreculturejournal.org/2016/03/08/fcj-198-newinternational-information-order-niio-revisited-global-algorithmicgovernance-and-neocolonialism/>. acesso em: 27 nov. 2017. campbell-verduyn, m.; goguen, m.; porter, t. big data and algorithmic governance: the case of financial practices. new political economy, v. 22, n. 2, p. 219-236, ago. 2016. chabert, j.-l. 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aceito(accepted): 23/01/2017 resumo propósito – explicar a ausência de vigência social da emenda constitucional nº 9/95 e da le nº 9.478/97, no que diz respeito à promoção da competição no segmento de refino de petróleo no brasil. resultados – análise da evolução dos principais indicadores do mercado sugere que a alteração dos marcos legal e regulatório não foi suficiente para criar um ambiente favorável à livre competição nesse segmento da indústria. mais do que isso, aumentou o desalinhamento entre preços internos e preços internacionais, o que pode ser interpretado como um caso de conformidade negativa. implicações práticas – estudo aponta para a necessidade de superar problemas institucionais, que constituem fatores de insegurança jurídica e elevam os riscos para os investidores privados. originalidade/relevância do texto – utiliza a abordagem institucional para explicar a ausência de vigência social do marco regulatório que pretendia assegurar a livre competição no segmento de refino de petróleo no brasil. palavras-chave: conformidade negativa; insegurança jurídica; instituições; reforma regulatória; vigência social. abstract purpose – explain the absence of social effectiveness of constitutional amendment no. 9/95 and law 9,478 / 97, regarding the promotion of competition in the oil-refining segment in brazil. methodology/approach/design – analysis of the evolution of the main market indicators, together with main drivers of regulatory framework. findings – change in legal and regulatory frameworks was not enough to create an environment favorable to free competition in this segment of the industry. more than that, the misalignment between domestic prices and international prices has increased, evidence of negative compliance with the new legal framework. practical implications (if applicable) – study points to the need to overcome institutional problems, which are factors of legal uncertainty, raising the risks for private investors. *bacharel em economia pela ufv (1992) e mestre em economia pela ufrj (1996). membro da carreira de especialista em políticas públicas e gestão governamental desde de 1998. detém experiência em regulação de biocombustíveis e sua dissertação de mestrado tratou da reforma regulatória no setor de telecomunicações dos estados unidos, reino unido e japão. email: josensv@gmail.com. mailto:josensv@gmail.com 108 reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino... (p. 107-132) sobrenome, a. b. de c. reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 107-132, maio 2017. originality/value (optional) – the use of the institutional approach to explain the lack of social effectiveness of the regulatory framework that was intended to ensure free competition in the oil refining segment in brazil. keywords: negative compliance; institutions; legal uncertainty; regulatory reform; social effectiveness. i introdução este trabalho tem o propósito de utilizar a abordagem institucional para explicar a ausência de competição na indústria de refino de petróleo no brasil. conforme dados estatísticos (anp, 2016), em 2015 a participação da petrobras nesse segmento da indústria petrolífera foi maior do que no final da década de 2000 (99,12%, contra 98,47% em 2000), sugerindo que as alterações nos marcos constitucional e regulatório não foram eficazes para estimular a entrada de competidores privados. a emenda constitucional nº 9/1995 e a lei nº 9.478/1997 foram aprovadas em meio à necessidade de ajuste fiscal das contas públicas e de atração de investimentos para promover a retomada do crescimento econômico e o equilíbrio das contas externas. entretanto, embora tenham sido removidas as barreiras legais à concorrência na produção e refino de petróleo, as barreiras institucionais, enraizadas a partir da criação da petrobras, na década de 1950, parece não terem sido rompidas. para subsidiar a interpretação do problema, este trabalho inicia com a descrição de como é estruturada a indústria de petróleo, bem como dos objetivos que se esperava alcançar com a reforma regulatória impulsionada pelo plano diretor de reforma do aparelho do estado, lançado em meados da década de 1990. uma das diretrizes desse plano era a redução do tamanho do estado, que deveria criar um ambiente favorável ao investimento privado nos setores de infraestrutura, como telecomunicações, energia elétrica e petróleo e gás natural, que passariam a ser regulados por agências especializadas. a seção seguinte traz a fundamentação teórica, que contempla duas dimensões. a primeira aborda as motivações para o processo de reforma regulatória no brasil, ou seja, descreve o contexto em que se insere o problema estudado. a segunda tem o propósito de subsidiar as análises deste trabalho, destacando aspectos relevantes relacionados a mudanças institucionais, que afetariam os resultados de um plano tão ambicioso como o plano diretor. na sequência, será feita uma breve contextualização da indústria petrolífera no brasil, com destaque para os segmentos de refino e distribuição de combustíveis automotivos. os números demonstram a ausência de competição no segmento de refino, bem como o descasamento entre preços de faturamento ao nível da refinaria e as cotações internacionais. reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo (p. 107-132) 109 sobrenome, a. b. de c. reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 107-132, maio 2017. a quinta seção traz duas abordagens para esse problema da ausência da competição no refino. a explicação convencional associa os elevados custos de capital no brasil à ociosidade do parque internacional, tornando mais vantajosas as importações em caso de déficit. a abordagem alternativa funda-se na dificuldade de romper com velhos valores institucionais, o que explicaria a ausência de adoção de medidas concretas por parte do estado, para promover a efetiva competição nesse segmento da indústria. nas considerações finais são apontados aspectos relevantes que precisam ser investigados, inclusive por meio da pesquisa de campo, para validar a hipótese alternativa aqui apontada. ii a reforma regulatória e o setor de petróleo e gás no brasil o foco deste trabalho é fazer uma análise da evolução do segmento de refino de petróleo, desde a promulgação da emenda constitucional nº 9/1995 (quebrou o monopólio público na produção e refino de petróleo) e edição da lei nº 9.478/1997, que criou o conselho nacional de política energética – cnpe e a então agência nacional do petróleo – anp (hoje agência nacional do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis), e continha um conjunto de objetivos, trazidos no seu art. 1º, dos quais cabe destacar dois: promover a livre concorrência e atrair investimentos na produção de energia. conforme destaca tavares (2005), a indústria de petróleo é usualmente decomposta em dois grandes blocos: upstream, que envolve as etapas de exploração, desenvolvimento e produção do petróleo, representada usualmente pela abreviatura e&p; e, downstream, que compreende o refino, distribuição e comercialização dos derivados. a autora lembra que, embora predomine a verticalização (empresa gigantes, como as supermajors1, atuando desde a prospecção de reservas até a comercialização de derivados), a década de 1980 marcou uma transição, com a criação do mercado spot de petróleo, abrindo espaço para a entrada de empresas refinadoras que não dispunham de reservas próprias. viegas (2013), por sua vez, destaca que é comum decompor a indústria de petróleo em três grandes blocos de empresas: as supermajors (as gigantes privadas, que atuam de forma verticalizada); as empresas nacionais (empresas públicas ou estatais, criadas para assegurar a soberania energética dos seus países), e as independentes (a maioria focada na e&p, embora haja várias atuando também no refino). esses três blocos de empresas seriam candidatos a ingressar no mercado brasileiro após a promulgação da referida emenda constitucional, por meio da qual a união era autorizada a contratar com empresas públicas e privadas 1como são conhecidas a royal dutch shell, a british petroleum bp, a exxon-mobile a chevron-texaco. 110 reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino... (p. 107-132) sobrenome, a. b. de c. reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 107-132, maio 2017. a realização das atividades de pesquisa, lavra e refino de petróleo, bem como importação, exportação e transporte dutoviário de petróleo e derivados. a alteração do marco legal deveria implicar o fim do monopólio da petrobras nas atividades upstream e no refino. isso de fato ocorreu nas atividades na e&p, com a institucionalização da prática dos leilões dos campos de exploração, realizados pela anp. entretanto, transcorridas duas décadas desde a alteração no marco legal, o refino de petróleo ainda continua sendo um monopólio virtual da petrobras. cumpre resgatar o processo de reforma regulatória desencadeado no brasil a partir da segunda metade da década de 1990, que teve como precursor o plano diretor de reforma do aparelho do estado, elaborado pelo ministério da administração e reforma do estado. esse plano partiu da premissa de que o estado brasileiro enfrentava uma crise iniciada na década de 1970, mas só claramente percebida na década seguinte. tratava-se de um fenômeno internacional, evidenciado a partir da desaceleração econômica nos países desenvolvidos e da crise aguda em vários países em desenvolvimento, impossibilitando o estado de oferecer a adequada resposta para as demandas que lhe recaiam. no brasil, essa crise aguda assumia três dimensões: “1 – crise fiscal, caracterizada pela crescente perda do crédito por parte do estado e pela poupança pública que se torna negativa; 2 – esgotamento da estratégia estatizante de intervenção do estado, a qual se reveste de várias formas: o estado do bem-estar social nos países desenvolvidos, a estratégia de substituição de importações no terceiro mundo, e o estatismo nos países comunistas; e, 3 – a superação da forma de administrar o estado, isto é, a superação da administração pública burocrática”. (brasil, 1995, p.10) o plano diretor trazia, entre outras propostas, a de efetiva reforma do estado (redefinição do seu papel associada a reformas econômicas orientadas para o mercado) e reforma do aparelho do estado com vistas a aumentar sua governança, entendida esta como a capacidade de implementar políticas públicas com eficiência. essas duas dimensões se desdobrariam na reforma patrimonial e na criação de agências reguladoras autônomas, às quais competiria a regulação da prestação dos serviços que estariam sendo delegados à iniciativa privada. para os mais críticos, o país passava a seguir a cartilha imposta por organismos internacionais, como o fundo monetário internacional, que trouxe para américa latina esse novo modelo de estado, consolidado na década de 1980 a partir do processo de desestatização vivido pelo reino unido sob o comando da primeira ministra margareth thatcher. a reforma patrimonial do governo britânico desencadeou um amplo debate em torno de modelos de prestação de serviços públicos nos países membros da ocde, levando a certa convergência reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo (p. 107-132) 111 sobrenome, a. b. de c. reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 107-132, maio 2017. com a tradição norte-americana, historicamente defensora da prestação dos serviços pela inciativa privada, mas com a eficiente regulação pública. seguindo essa tendência, o arcabouço legal do setor energético brasileiro sofreu importantes mudanças, que compreenderam a criação do cnpe, de duas agências reguladoras (agência nacional de energia elétrica – aneel e a anp) e a remoção das barreiras à entrada de competidores na geração de energia elétrica e na produção e refino de petróleo. entretanto, há evidências de que o marco legal não foi suficientemente claro no que tange às relações entre essas agências e o ministério supervisor, especialmente quanto à linha tênue que separa os processos de formulação e de implementação de políticas públicas em setores regulados. no caso específico do refino de petróleo, a lei n° 9.478/1997 continha objetivos que acabaram se tornando conflitantes, como o de proteger os interesses dos consumidores quanto a preços dos derivados de petróleo e, ao mesmo tempo, assegurar a livre concorrência. esses conflitos serão discutidos mais adiante. agora cabe apenas destacar o papel da contribuição de intervenção no domínio econômico sobre combustíveis, conhecida como cide combustíveis. trata-se de um imposto regulatório, que substituiu a parcela de preços específicas – ppe, criada em 1997, durante o período de transição para a implantação do novo marco regulatório, transição essa que duraria até dezembro de 2001. a cide deveria operar de forma semelhante à ppe, amortecendo os efeitos das flutuações de preços dos combustíveis para os consumidores. a diferença é que ela não previa os subsídios cruzados da gasolina para o óleo diesel, mas apenas os subsídios ao gás de cozinha (extinto posteriormente) e ao etanol (financiamento de políticas de fomento à produção). as alíquotas máximas foram estabelecidas pela lei nº 10.336/2001, que autorizava o poder executivo a fixar as alíquotas efetivas tendo em conta as cotações dos combustíveis no mercado internacional: se as cotações subissem, o governo poderia reduzir as alíquotas; caso as cotações internacionais caíssem, as alíquotas poderiam ser recompostas. essa sistemática cumpriria dois propósitos fundamentais: permitir que os preços dos derivados na refinaria (preços sem impostos) mantivessem alinhamento com as cotações internacionais, o que conferiria maior segurança jurídica aos investidores privados que desejassem atuar no refino; e, evitar que a volatilidade das cotações internacionais fosse repassada para os preços ao consumidor. ou seja, a cide funcionaria como um amortecedor das flutuações dos preços internacionais, num contexto de livre mercado. iii fundamentação teórica 3.1 regulação e reforma regulatória o papel do estado na promoção do bem-estar social tem sido objeto de discussões ao longo das últimas décadas. conforme majone (1998), o chamado 112 reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino... (p. 107-132) sobrenome, a. b. de c. reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 107-132, maio 2017. welfare state baseou-se, num primeiro momento, na prestação de diversos serviços públicos de forma direta (estado intervencionista). o autor observa que no final da década de 1970, o reino unido optou pela privatização das utilities e criação de estruturas autônomas para regular a prestação de diversos serviços públicos por entes privados, dando origem ao estado regulador. o modelo britânico difundiu-se rapidamente (levi-faur, 2003), fenômeno que ficou conhecido como agencificação (christensen & lægreid, 2005; trondal, 2014), abarcando países com grande diversidade de valores e instituições. a ascensão do neoliberalismo criou o que mahoney e thelen (2010) chamam de “ambiente propício à proliferação de ideias”, levando à abertura de uma “janela política” (kingdon, 2011), impulsionando mudanças institucionais em diversos países. a estruturação desse novo arranjo traz desafios que vão além da necessidade de proteção contra os riscos de captura das estruturas regulatórias pelos regulados, conforme apontam stigler (1971) e posner (1974), ou da perspectiva mais otimista de ter a atividade regulatória como instrumento de promoção do interesse público, conforme prosser (1999) e feintuck (2010). há que se destacar a crítica de lavrijssen e ottow (2012), em torno da legitimidade das autoridades não-majoritárias, num contexto em que os próprios políticos eleitos perderam a credibilidade perante a sociedade, conforme já ponderavam maggetti (2010) e peters (2010). o tema pode ser abordado numa perspectiva de agência, conforme mitnick (2013), cujos riscos, na visão de eisenhardt (1989) e gailmardy (2012), podem ser agrupados em duas dimensões: conflitos entre desejos e metas do agente e do principal (risco moral); e, dificuldades e custos para que o principal monitore as ações do agente (seleção adversa). na visão de macey (1992), em se tratando de estruturas regulatórias independentes, esses problemas são agravados porque, ao delegar competência, os políticos têm dificuldades para delimitar o espaço de atuação dessas agências e uma nova mudança nas regras pode abalar a credibilidade do modelo. numa perspectiva semelhante à de jonathan macey, falcão-martins (2014) destacam a importância de compreender as relações entre o congresso nacional, o chefe do poder executivo e alta direção das agências reguladoras. os autores analisam as políticas públicas nos setores regulados a partir de três dimensões: a macropolítica (onde atua o congresso, definindo os princípios gerais, diretrizes e objetivos de longo prazo), a mesopolítica (onde se delineia a estratégia de governo) e a micropolítica (onde são estabelecidas diretrizes e regras operacionais). falcão-martins lembra que há a permanente interação entre as três dimensões, o que pode levar a conflitos, que normalmente se manifestam no âmbito da mesopolítica, como consequência da falta de clareza nas atribuições reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo (p. 107-132) 113 sobrenome, a. b. de c. reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 107-132, maio 2017. dos diferentes atores públicos: a macropolítica regulatória teria sido incapaz de trazer a segurança jurídica de longo prazo para o ambiente de negócios privados, requisito indispensável para o êxito do modelo de agências reguladoras independentes e, naturalmente, para a atuação de empresas privadas em mercados regulados. 3.2 desafios à estruturação do novo modelo o mundo assistiu ao fortalecimento do movimento neoliberal no final da década de 1970. entretanto, thelen (2012) observa que a onda liberalizante não foi um fenômeno homogêneo, tendo assumido feições próprias nos países desenvolvidos, segundo as tradições de cada um (economias mais coordenadas ou mais liberais). em se tratando da privatização de serviços públicos, a abordagem coincide com o que já havia sido observado por levi-faur (2003). esse autor destaca que nos países europeus, qualificados como institucionalmente fortes, o modelo britânico foi uma referência, mas absorveu inovações conforme as realidades nacionais. já, no caso dos países latino-americanos, o autor constatou um processo de emulação, colidindo com a fragilidade das instituições internas. nota-se, com isso, a atuação de duas forças tratadas por dimaggio e powell (1983): mimetismo institucional, baseado na adesão voluntária dos países que optaram por seguir a tendência internacional, conforme destacam thatcher (2001), christensen e lægreid (2005) e trondal (2014), e isomorfismo coercitivo, devido à necessidade de ajuste macroeconômico nas economias que enfrentavam severa crise fiscal, abordada por levi-faur (2003) e jordana e levi-faur (2005). entretanto, não se trata de isomorfismo puro. nos países com maior solidez institucional houve espaço para o que teubner (1993) chama de autopoiese, onde as instituições internas tiveram papel crucial na construção democrática do novo arcabouço legal. já nos países que não apresentam esse nível de amadurecimento institucional, a condução das reformas ficou sujeita e vulnerável à ação estratégica das organizações, conforme hall e sosckice (2001). a velocidade dessas inovações estruturantes é freada pela maior lentidão das mudanças institucionais, conforme aponta north (1991). e, mais do que isso, há uma natural resistência a mudanças radicais, tal como enfatizado por march e olsen (1979). para esses dois autores, é muito difícil manter sob controle as transformações intencionais, especialmente em contextos onde as instituições ainda não estão suficientemente maduras para absorver as mudanças concebidas, preocupação de certa forma corroborada por edelman e suchman (1997) e hall e soskice (2001). esses aspectos institucionais têm sido crescentemente estudados como fatores determinantes do comportamento organizacional. scott (2014), por exemplo, estuda o processo de estruturação das instituições a partir de três pilares (regulativo, normativo e cultural-cognitivo). desses pilares vêm as orientações 114 reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino... (p. 107-132) sobrenome, a. b. de c. reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 107-132, maio 2017. quanto ao que pode e ao que não pode ser feito, conferindo legitimidade para a organização e permitindo a sua afirmação social. para o autor, organizações legítimas são aquelas que operam em conformidade com o ambiente legal e quaselegal. thornton e ocasio (2008), por sua vez, destacam a importância de compreender a lógica institucional. para tanto, reproduzem conceito cunhado por eles (thornton & ocasio, 1999), ao procurarem avançar em relação aos trabalhos de robert jackall e de roger friedland e robert alford: “padrão histórico de práticas materiais, premissas, valores, crenças e regras, socialmente construídas, pelos quais os indivíduos produzem e reproduzem suas subsistências materiais, organizam tempo e espaço e provêm significado par suas realidades sociais” (thornton & ocasio, 2008, p. 101). os autores consideram esse conceito imprescindível para entender como as instituições mudam: competição entre lógicas, onde é destacado o papel dos empreendedores com capacidade para criar novas ou alterar velhas instituições. essa capacidade de agência já era destacada por dimaggio (1988). em vez de apresentar uma teoria sobre processos de institucionalização, esse autor focou nos elementos relevantes, em especial, o poder dos atores que apoiam ou se opõem às mudanças institucionais, ou apenas lutam para influenciá-las. daí a necessidade de distinguir institucionalização como resultado (estruturas e práticas organizacionais além do alcance dos interesses e da política) e como processo (altamente político, refletindo o poder dos grupos organizados). imprescindível trazer a contribuição de ewick e silbey (2002). essas autoras partem da abordagem pioneira de philip selznick, segundo o qual indivíduos e organizações constroem seus próprios significados de legalidade, para destacar uma dualidade: de um lado, a legalidade modela a vida social, e, do outro, as práticas cotidianas têm a capacidade de produzir inovações conceituais para a interpretação do texto legal. abre-se espaço para a discussão quanto a procedimentos adotados pelas organizações visando a manter conformidade (compliance) com a lei. quanto a isso, há um crescente número de estudos abordando práticas organizacionais que vão desde a conformidade voluntária, passando pela conformidade simbólica, chegando à conformidade negativa (tolbert zucker, 1983; sutton, dobbin, meyer & scott, 1994; schneiberg & bartley, 2001; edelman, krieger, eliason, albiston & mellema 2011; e, mun, 2016, entre outros). pode-se depreender que as organizações tendem a reagir de forma utilitarista: se a norma é clara ou se os custos de conformidade são baixos, o mais razoável é adotar o procedimento esperado. entretanto, se a norma é ambígua ou se os custos de conformidade são altos, maior a tendência à busca pela interpretação mais conveniente. reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo (p. 107-132) 115 sobrenome, a. b. de c. reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 107-132, maio 2017. outra perspectiva de análise é trazida por akiyama, almeida, godri & guarido filho (2015), ao abordarem o hiato temporal entre a vigência legal e a vigência social de normas, como o tempo transcorrido entre a data que as leis entram em vigor e a data em que efetivamente produzem efeitos sobre a conduta dos atores atingidos por elas. esses autores destacam que a vigência social de leis pode requerer a mobilização dos atores sociais atingidos, visando à sua efetiva regulamentação. essa mobilização é fortemente afetada por fatores institucionais. esse descasamento entre vigência legal e vigência social remete para o pensamento de hesse (1991), segundo o qual “a norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade” (hesse, 1991, p. 2). para esse destacado jurista alemão, a eficácia da norma jurídica está subordinada às condições naturais, técnicas, econômicas e sociais do ambiente que ela se propõe a regular. as condições históricas criam regras próprias, que são mais influentes, do que o novo ordenamento constitucional que se pretende adotar. iv a observação empírica: o fim do monopólio estatal na indústria de petróleo no brasil o foco do trabalho é explicar as razões para a ausência de competição no refino, transcorridas duas décadas desde a quebra do monopólio estatal e adoção do novo marco regulatório do setor de petróleo e gás natural no brasil. como a indústria petrolífera conta com a presença de algumas empresas de porte gigantesco, que atuam em escala global, é importante trazer algumas informações gerais sobre a sua dinâmica, antes de focar no problema central do trabalho. 4.1 sobre o upstream conforme destacam tavares (2005) e viegas (2013), a indústria de petróleo tem algumas características: lida com a principal fonte energética mundial, portanto é altamente estratégica; esse recurso mineral não renovável apresenta externalidades negativas (emissão de poluentes e riscos de acidentes ambientais) e é tido como bem público na maioria dos países2. em função disso, os governos adotam diferentes estratégias para tentar maximizar o chamado government take, ou seja, a parcela de recursos gerada pela indústria e apropriada pelo estado. coimbra (2013) lembra que o preço do petróleo pode ser decomposto em três partes: custos de produção (envolvem os custos de exploração, desenvolvimento dos campos e a produção propriamente dita); government take (a fatia apropriada pelo governo, sob as formas de bônus, royalties, impostos e 2 viegas cita um trabalho de menezello (2000) e pires (2000), segundo os quais as exceções são os estados unidos e o reino unido. nesses países, conforme a legislação de direito de propriedade assegura aos proprietários de terras o direito sobre os recursos do subsolo. 116 reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino... (p. 107-132) sobrenome, a. b. de c. reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 107-132, maio 2017. participação); e, contractor’s take (lucro dos investidores). viegas (2013), por sua vez, destaca que vigoram dois modelos básicos de contratação entre governos e operadoras, que determinam o government take: o regime de concessão (bônus de contratação; royalties; e, participação especial, esta última aplicável nos campos mais produtivos) ou partilha (governo contrata os serviços do operador, podendo remunerá-lo em produto ou financeiramente). os três autores destacam a necessidade de calibrar adequadamente a repartição dos ganhos, de forma a maximizar a apropriação de recursos pelo estado, tendo em conta a necessidade assegurar a atratividade dos investimentos para o setor privado. no caso brasileiro, onde a maior parte das reservas encontram-se em águas profundas e ultraprofundas, esse desafio é ainda maior, devido aos maiores riscos tecnológicos e custos de produção. viegas (2013) lembra que a maior parte dos investimentos em capital é feita antes do início da produção, nas fases de exploração (prospecção de reservas e análise de viabilidade da extração) e desenvolvimento (montagem da infraestrutura para a extração). na fase de produção há uma menor demanda por investimentos em capital, prevalecendo os custos operacionais. o autor separa esses custos em dois grupos: controláveis (aspectos organizacionais e tecnológicos) e não controláveis (insumos básicos; o próprio petróleo, como fonte de energia; mão de obra; disponibilidade de oferta de equipamentos; e, a taxa de câmbio, que afeta os demais itens de custo). a petrobras é tida como uma referência em exploração de petróleo em águas profundas, resultado de grandes investimentos em pesquisa e da parceria com importantes empresas ofertantes de equipamentos. apesar disso, com o fim do monopólio público na exploração, vem crescendo a participação de outras empresas nesse segmento da indústria. conforme apurou oliveira (2015), desde a sua criação, a anp já realizou 13 rodadas de leilões para a exploração de novos campos, sendo que a primeira, conhecida como “rodada zero”, teve o propósito de legitimar a propriedade das reservas que a petrobras já detinha. a autora observa que, desde então, vem crescendo a participação das empresas privadas, seja concorrendo (detinham 57% dos blocos de exploração em 2013) ou mesmo em parceria com a estatal nacional (mais de 20 empresas, com algum tipo de parceria em 82% dos blocos explorados pela petrobras). a participação da petrobras ainda é muito elevada, mas começa a cair (baixou de 91,7% em 2011 para 90,4% em 2013). atualmente o setor passa por um período de incertezas, especialmente em relação à revisão do marco regulatório da exploração das reservas do pré-sal. em 2010 foi aprovada a lei nº 12.351, que institui o regime de partilha e determina que a petrobras participe com pelo menos 30% dos investimentos em todos os empreendimentos nesses campos. essa imposição legal é incompatível com a reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo (p. 107-132) 117 sobrenome, a. b. de c. reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 107-132, maio 2017. atual situação financeira da empresa, altamente endividada e sem condições de oferecer contrapartida em projetos de outras operadoras. 4.2 sobre a distribuição e revenda diferentemente dos segmentos de produção e refino, as etapas de distribuição e revenda de derivados de petróleo sempre foram abertas à concorrência no brasil. mais do que isso, a legislação já impunha a necessidade de separação desses segmentos, ou seja, a “desverticalização”. com isso, embora a petrobras detivesse o monopólio do refino, precisaria constituir outra pessoa jurídica para atuar na distribuição, a br distribuidora, e não poderia oferecer privilégios a ela. como se sabe, o petróleo permite a produção de uma ampla diversidade de derivados. aqui, porém, serão analisados apenas aqueles de uso automotivo: a gasolina e o óleo diesel. em relação a isso, cabe destacar que, com as alterações da década de 1990, o marco regulatório passou a permitir a possibilidade da desvinculação entre distribuidoras e postos de revenda, abrindo espaço para o surgimento dos chamados postos de “bandeira branca” (sem fidelização) e de distribuidoras de menor porte. até então, embora distribuição e revenda fossem segmentos distintos, os postos de revenda só podiam adquirir combustíveis das distribuidoras às quais estavam fidelizados. a mudança no marco legal levou à proliferação do número distribuidoras, mas que não foi suficiente para reduzir a fatia de mercado das grandes. conforme dados da anp (anp, 2016), em 2015 havia 137 empresas atuando na distribuição de óleo diesel. entretanto, as três maiores (br distribuidora, ipiranga e shell/raízen) responderam por 76% do mercado. enquanto a líder era responsável por 37,2% do diesel comercializado, a quarta colocada aparecia com apenas 2,8%. no mercado de gasolina a situação não era muito diferente: das 141 empresas atuando, as três maiores detinham 66% das vendas. o anuário da anp mostra maior concorrência apenas no segmento de revenda de combustíveis automotivos. em 2015 havia 40.802 postos de revenda de gasolina e óleo diesel, dos quais 19.097 (46,8%) ostentavam as bandeiras das três grandes distribuidoras. havia 16.228 postos de bandeira branca e 5.477 postos fidelizados a distribuidoras menores. a título de comparação, em 2006 havia 34.709 postos de revenda, 46% dos quais ligados às cinco grandes distribuidoras de então (br, ipiranga, chevron, shell e esso), ao passo que os postos de bandeira branca detinham 40,7% do mercado, ou seja, uma distribuição relativamente estável no tempo. as grandes modificações foram a mudança de controle acionário da ipiranga, em 2006 (ativos localizados no norte, nordeste e centro-oeste foram adquiridos pela br e os ativos localizados no sul e sudeste ficaram com o grupo ultra, que já era líder na distribuição de glp) e em 2007, ocasião em que as duas 118 reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino... (p. 107-132) sobrenome, a. b. de c. reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 107-132, maio 2017. gigantes norte-americanas saíram do mercado de distribuição. a exxon vendeu seus ativos para a cosan, maior empresa do setor sucroalcooleiro e atual parceira da shell na distribuição de combustíveis. a chevron, por sua vez, vendeu seus ativos para o grupo ultra. com isso, a antiga rede texaco passou a ostentar a marca ipiranga. 4.3 sobre o refino enfim, chega-se ao tema central deste trabalho, cujo propósito é discutir os fatores explicativos para a manutenção da elevada participação da petrobras no refino de petróleo no brasil, mesmo transcorridas duas décadas desde a alteração do marco legal. porém, antes de tratar da realidade do mercado brasileiro, compete trazer algumas informações importantes sobre como se organiza a indústria do refino em nível mundial. diversos estudos (tavares, 2005; perissé, 2007; barros, 2014; oliveira, 2015, entre outros) apontam a situação paradoxal da indústria de refino no mundo: embora seja uma etapa indispensável, por meio da qual agregase valor à matéria-prima, diferentemente do que normalmente acontece em outras cadeias produtivas, trata-se do segmento menos rentável da indústria de petróleo. conforme destaca tavares (2005), o investimento em tecnologia tem o objetivo de elevar a produção dos derivados de maior valor agregado (glp, gasolina e óleo diesel) reduzindo a produção daqueles menos nobres, especialmente a massa asfáltica e o óleo combustível. além disso, a autora destaca que a indústria precisa processar petróleo mais pesado e atender às legislações ambientais cada vez mais rigorosas, elevando os custos de refino. com isso, enquanto as tecnologias convencionais demandavam investimentos de capital em torno de us$ 1,20/barril de capacidade instalada de refino, as tecnologias mais modernas têm custos que variam entre us$ 5,00 e us$ 8,00. tavares também observa que, como os preços da matéria-prima e dos derivados são formados no mercado internacional, o refino acaba absorvendo as pressões das duas pontas, tornando-se um negócio de alto risco para empresas não verticalizadas, que precisam transacionar no mercado spot, cujas oscilações de preços são frequentes e acentuadas. o brasil ocupa a oitava posição, com capacidade de refino de 2,4 milhões de barris diários, um incremento de 1,8% em relação a 2014. das 17 refinarias instaladas no país, 13 pertencem à petrobras (98,2% da capacidade de refino) e as quatro menores (manguinhos, no rio de janeiro, riograndense, no rio grande do sul; dax oil, na bahia; e, univen, em são paulo) são classificadas como privadas, embora a petrobras também seja acionista da refinaria riograndense, antiga refinaria ipiranga, em parceria com a brasken e o grupo ultra. as refinarias privadas enfrentam dois problemas, conforme aponta tavares (2005): baixa escala (as duas maiores são a riograndense, com 17 mil reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo (p. 107-132) 119 sobrenome, a. b. de c. reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 107-132, maio 2017. barris diários e manguinhos, com 13,8 mil barris diários, contra os padrões tecnológicos atuais que apontam para capacidade ótima superior a 150 mil barris); o segundo é que as quatro refinarias não dispõem de tecnologia para processar o petróleo pesado produzido no brasil, dependendo da importação de matériaprima, adquirida no mercado spot. como consequência, a utilização da capacidade instalada depende da conjuntura favorável de preços. com isso, em 2010, ocasião em que os preços domésticos dos combustíveis estiveram acima das cotações internacionais, essas refinarias registraram pico de processamento e a participação da petrobras caiu para 94,6% do total refinado. em 2014, com a conjuntura adversa, manguinhos e univen reduziram o processamento e a petrobras foi responsável por mais de 99% do refino (gráficos 1 e 2). conforme destaca oliveira (2015), desde 1997 só houve investimentos privados na construção de duas novas plantas de refino: a dax oil, com capacidade diária pouco superior a 2.000 barris e foco na petroquímica (produz óleo diesel, residualmente) e a univen, com capacidade para 9,15 mil barris diários, a única que efetivamente se dispôs a concorrer com a petrobras no mercado de combustíveis veiculares. enquanto isso, a refinaria de manguinhos deixou de produzir diesel em 2008. a petrobras tem duas unidades em construção: a refinaria abreu e lima – rnest, em pernambuco, que já opera parcialmente e terá capacidade diária de 230 mil barris, e o comperj, no rio de janeiro, cuja primeira etapa, com capacidade para 165 mil barris diários deveria ter entrado em operação em 2016 (a capacidade total será de 300 mil barris diários). outros dois projetos (diesel premium i, no maranhão, e diesel premium ii, no ceará) foram adiados por tempo indeterminado. oliveira (2015) lembra que a petrobras chegou a buscar parcerias para os investimentos em novos projetos. cogitou-se um acordo com a repsol-yfp, mas o que houve de mais concreto foi a aproximação com a pdvsa, cujo acordo foi desfeito porque a empresa venezuelana desistiu de integralizar sua parte nos investimentos no projeto da refinaria de pernambuco. com isso, além dos investimentos necessários à modernização do seu parque de refino, coube à petrobras o encargo de custear integralmente esses novos projetos. em meio a esse atraso dos empreendimentos da petrobras e à ausência de outros investimentos de peso, as importações líquidas de combustíveis automotivos cresceram na última década. as importações de óleo diesel atingiram pico em 2014, com mais de 11 milhões de metros cúbicos, parcialmente justificadas pela necessidade de aumentar a oferta de diesel s10 (com baixo teor de enxofre). além disso, desde 2011 o país passou a ser importador líquido de gasolina, o que é também explicado pela desaceleração do setor sucroalcooleiro e consequente queda na participação relativa do etanol hidratado, o concorrente 120 reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino... (p. 107-132) sobrenome, a. b. de c. reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 107-132, maio 2017. direto do combustível fóssil no segmento de veículos do ciclo otto. (gráficos 3 e 4) a situação só não é mais preocupante porque em 2016 o consumo de óleo diesel acumulou queda de 5,1% em relação ao ano anterior e uma queda acumulada de 10% em relação a 2014. o consumo de gasolina, por sua vez, tem um crescimento de 3,4% em 2016, depois de uma queda superior a 7% em 2015. essa recuperação é explicada principalmente pelas elevadas cotações do etanol hidratado, cujo consumo vem se mostrando pouco atrativo em todo o país, mesmo durante a safra de cana-de-açúcar. v explicações para a ausência de novos investimentos conforme relatado anteriormente, desde a alteração do marco legal da indústria de petróleo, ocorrida na década de 1990, houve apenas dois investimentos privados no segmento de refino no brasil, ambos considerados de pequena escala. aqui, o propósito é contestar as explicações convencionais para esse problema, apresentando evidências que apontam para a necessidade de considerar a consistência de uma explicação alternativa. 5.1 as explicações convencionais a hipótese central deste trabalho é de que as alterações da constituição federal e das normas infraconstitucionais que regem a indústria de petróleo e gás natural no brasil não foram suficientes para criar um novo ambiente institucional favorável à livre concorrência no refino, ou seja, apesar de duas décadas de vigência legal, ainda não se verifica a vigência social do novo marco legal. importante destacar que a concorrência na e&p vem sendo ampliada devido à permanente necessidade da indústria em investir na descoberta de novas reservas. com isso, conforme comentado anteriormente, desde a criação da anp já foram realizados 12 leilões de novos campos, leilões esses abertos à participação de empresas privadas nacionais e estrangeiras, desde que constituam filiais operando sob a legislação brasileira. o mesmo não se percebe em relação ao refino, cujas explicações usuais para a ausência de entrada de novos investidores seriam o excesso de capacidade de refino em nível mundial e os elevados custos de capital no brasil, tornando mais vantajoso importar os derivados em que haja déficit interno, do que construir novas plantas no mercado doméstico. adicionalmente, há o agravante relacionado à baixa qualidade do petróleo brasileiro. sobre os custos de capital, cabe destacar que, embora o governo federal tenha lançado em 1999 o repetro (regime aduaneiro especial de exportação e de importação de bens destinados às atividades de pesquisa e de lavra das jazidas de reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo (p. 107-132) 121 sobrenome, a. b. de c. reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 107-132, maio 2017. petróleo e gás natural), não foram adotadas medidas desse gênero para desonerar os investimentos em capital na atividade de refino. é importante fazer algumas ponderações em relação a esses argumentos. a primeira é de que, ao comparar a evolução da capacidade de refino com o consumo de petróleo, observa-se significativa redução do nível de ociosidade do parque de refino entre 2006 e 2015. conforme dados do anuário estatístico da anp (anp, 2016), entre 2006 e 2015 a capacidade mundial de refino passou de 86,7 milhões de barris/dia para 96,3 milhões de barris/dia, enquanto que o consumo saltou de 81,7 milhões de barris/dia para 95 milhões de barris/dia. a segunda ponderação diz respeito ao fato de que os elevados custos de capital no brasil podem ser tidos como fator restritivo à entrada de refinadores independentes, mas não parece um argumento sólido para explicar a ausência de interesse das supermajors, que atuam em escala global, inclusive podendo acessar recursos financeiros a partir de diferentes fontes. o fato concreto é que a capacidade interna de refino não vem acompanhando o crescimento do consumo e o fato mais marcante é a reversão do quadro histórico, em que o país voltou a ser importador líquido de gasolina. essa dependência externa só não adquiriu dimensões maiores devido a dois fatores: a contribuição dos biocombustíveis para o suprimento da demanda automotiva e a recessão econômica, fazendo cair o consumo de energéticos nos últimos dois anos. sobre os biocombustíveis, cabe destacar que o país adiciona 7% de biodiesel ao óleo diesel mineral e 27% de etanol anidro à gasolina. além disso, os 17,8 bilhões de litros de etanol hidratado representaram quase 30% do consumo de combustíveis do ciclo otto em 2015. portanto, o crescimento das importações de derivados, combinado com a redução da ociosidade da indústria mundial de refino enfraquecem o argumento de que é mais vantajoso importar, especialmente em função dos riscos historicamente associados a essa indústria. então, que fatores ainda ofuscam o interesse dos empreendedores privados em investir em novos projetos de refino no brasil? a hipótese central deste estudo é a de que o problema vai além dos mais elevados custos de capital, determinados pelas taxas de juros vigentes no país: os aspectos institucionais, que serão tratados a seguir. 5.2 a explicação alternativa: o papel das instituições a teoria econômica preconiza que a criação de um ambiente favorável à livre competição em mercados concentrados implica a adoção de medidas visando à redução do poder de monopólio das empresas dominantes, de forma a permitir que os preços e a quantidade ofertada convirjam para os interesses da coletividade. na visão de joskoy (2007), essa seria uma das atribuições precípuas associadas à função reguladora do estado. 122 reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino... (p. 107-132) sobrenome, a. b. de c. reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 107-132, maio 2017. no caso específico do refino de petróleo no brasil, onde a empresa dominante detinha mais de 98% do mercado quando da alteração do marco regulatório, a transição para o regime concorrencial dependeria de medidas de duas naturezas: expropriação de parte dos ativos da empresa dominante, transferindo-os para os potenciais concorrentes; e, adoção de mecanismos para assegurar o alinhamento dos preços internos às cotações internacionais, evitando a concorrência predatória por parte da empresa dominante. a primeira medida teria o objetivo de permitir que os potenciais competidores já dispusessem de uma infraestrutura mínima quando do ingresso no mercado, não dependendo da instalação de novos projetos, cujo prazo de maturação seria muito longo, elevando os custos de capital e os riscos dos investimentos. entretanto, a empresa dominante era uma estatal, erguida sob a égide da histórica campanha nacionalista expressa pelo slogan “o petróleo é nosso”, o que sugere ser uma explicação para a grande resistência a quaisquer iniciativas voltadas para alterar sua estrutura. da mesma forma, a necessidade de garantir o livre funcionamento do mercado interno de derivados colidiu com a disparada das cotações internacionais do petróleo e com as fortes flutuações da taxa de câmbio. em maio de 2004 as cotações internacionais do petróleo romperam a barreira dos us$ 40,00/barril, iniciando uma escalada cujo pico foi atingido em 2008, quando ultrapassaram os us$ 133,00/barril. no início da década atual, embora as cotações internacionais tivessem se mantido abaixo dos patamares de 2008, a desvalorização do real passou a afetar fortemente os preços de paridade. (gráfico 5) como resultado, a cide combustíveis, que havia sido concebida como um colchão de amortecimento para minimizar os efeitos das flutuações de preços na refinaria, perdeu eficácia para essa finalidade e também foi pouco eficaz como instrumento de política anti-inflacionária. com isso, as ações do governo federal não se restringiram à desoneração da cide, contemplando também as desonerações de pis/cofins e o próprio controle de preços dos combustíveis na refinaria, valendo-se da sua ascendência sobre a empresa monopolista. essa política penalizou a única empresa privada que investiu em planta de refino voltada para a produção de combustíveis automotivos, desativada desde 2014, após operar por mais de dois anos num cenário de preços internos dos derivados mantidos significativamente abaixo das cotações internacionais, condição insuportável para refinarias não verticalizadas. (gráficos 6 e 7) o mais delicado dessa situação é que não há evidências de que se trate de estratégia da empresa dominante para expulsar potenciais competidores, o que configuraria abuso de poder de monopólio e objeto de intervenção dos órgãos de defesa da concorrência. ao que parece, trata-se de uma política pública, voltada para conter impactos inflacionários de curto prazo, que acarretou grande prejuízo financeiro para a própria empresa dominante. conforme apurou oliveira (2015), reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo (p. 107-132) 123 sobrenome, a. b. de c. reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 107-132, maio 2017. esse prejuízo, em valores correntes, superou os r$ 104 bilhões entre 2007 e 2014, dos quais r$ 24 bilhões associados a subsídios diretos aos consumidores, com a importação e venda de derivados a preços inferiores aos custos de internalização (cotações internacionais e custos de transporte logística). evidencia-se que o novo marco legal não foi suficiente para alterar o padrão de conduta dos detentores de mandato político e, portanto, não foi capaz de propiciar maior segurança jurídica para as organizações que atuam nesse mercado, conforme preconiza o modelo de agências reguladoras independentes. tendo em conta o proposto por falcão-martins (2014), pode-se concluir que a macropolítica regulatória não foi capaz de impor limites à ingerência política, o que seria indispensável para proteger o ambiente de mercado. tendo em conta os preceitos da legislação, essa conduta política do governo federal assemelha-se à conformidade negativa tratada por mun (2016), onde os atores adotam postura exatamente oposta à preconizada pela legislação. a grande diferença é que a inobservância ao princípio legal parte do próprio estado, sobre o qual recai o dever de aprovar leis e fiscalizar o seu cumprimento. considerações finais o presente trabalho tem o propósito de apontar uma explicação alternativa para a ausência de vigência social do novo marco legal do refino de petróleo no brasil. após duas décadas desde a promulgação da emenda constitucional que permitiu a quebra do monopólio público nas atividades de produção e refino de petróleo, a participação da petrobras nesse último segmento aumentou. a hipótese da pesquisa, que precisa ser validada por meio de estudos complementares, é a de que a mudança do marco legal não foi suficiente para romper com valores institucionais, especialmente relacionados à ideologia nacionalista. esse viés ideológico parece ter impedido a adoção de medidas por parte do governo federal, para efetivamente promover a competição nesse segmento da indústria petrolífera. uma alternativa nesse sentido seria a venda de parte dos ativos da estatal, abrindo espaço para a entrada de concorrentes. além disso, há evidências de que o governo federal cedeu às pressões decorrentes da disparada das cotações internacionais do petróleo e da volatilidade da taxa de câmbio, utilizando a condição de controlador da estatal para determinar os preços dos derivados na refinaria. essa intervenção no mercado assemelha-se ao que mun (2016) chama de conformidade negativa, com o agravante de que a violação é praticada pelo próprio criador da regra, potencializando a insegurança jurídica para os demais atores. isso sugere que a reforma regulatória, um dos componentes do plano diretor de reforma do aparelho do estado, publicado em 1995, não foi plenamente concluída no setor de petróleo e gás natural. para validar esse 124 reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino... (p. 107-132) sobrenome, a. b. de c. reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 107-132, maio 2017. entendimento há a necessidade de avançar em estudos visando a compreender a dinâmica do mercado de refino no brasil e no mundo, bem como identificar os fatores críticos para a tomada de decisões dos investidores privados nessa atividade, confrontando-os com o ambiente institucional brasileiro. a relevância do tema decorre do fado de que a petrobras enfrenta dificuldades para manter seu plano de investimentos, num contexto em que a dependência do país em relação a combustíveis importados vem crescendo. as alterações no marco legal, implementadas há duas décadas, parecem não terem sido suficientes para estimular a entrada de novos investidores e desonerar a estatal do encargo de garantir, sozinha, o suprimento interno de produtos altamente estratégicos. daí a necessidade de compreender os fatores que afastam os investidores privados do segmento de refino de petróleo, ou seja, que explicam a ausência de vigência social do marco legal nesse campo. essa compreensão é fundamental para a orientação dos formuladores de políticas públicas. referências bibliográficas akiyama, t. g. c., almeida, v. e., godri, l., & guarido filho, e. r. 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(p. 107-132) sobrenome, a. b. de c. reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 107-132, maio 2017. anexos: fonte: anp. dados estatísticos. processamento de petróleo. disponível em: http://www.anp.gov.br/wwwanp/dados-estatisticos. fonte: anp. dados estatísticos. processamento de petróleo. disponível em: http://www.anp.gov.br/wwwanp/dados-estatisticos, 5.000.000 10.000.000 15.000.000 20.000.000 25.000.000 30.000.000 35.000.000 gráfico 1 evolução do refino de petróleo no brasil entre 2000 e outubro de 2016 (m³/ano). petrobras outras 50.000.000 100.000.000 150.000.000 200.000.000 gráfico 2 volume de petróleo processado por refinaria em 2010 e 2014 (m³). 2010 2014 http://www.anp.gov.br/wwwanp/dados-estatisticos http://www.anp.gov.br/wwwanp/dados-estatisticos reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo (p. 107-132) 129 sobrenome, a. b. de c. reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 107-132, maio 2017. fonte: anp. dados estatísticos. importações e exportações. disponível em: http://www.anp.gov.br/wwwanp/dados-estatisticos. fonte: anp. dados estatísticos. importações e exportações. disponível em: http://www.anp.gov.br/wwwanp/dados-estatisticos. (15.000.000) (10.000.000) (5.000.000) 5.000.000 10.000.000 15.000.000 2 0 0 0 2 0 0 1 2 0 0 2 2 0 0 3 2 0 0 4 2 0 0 5 2 0 0 6 2 0 0 7 2 0 0 8 2 0 0 9 2 0 1 0 2 0 1 1 2 0 1 2 2 0 1 3 2 0 1 4 2 0 1 5 2 0 1 6 gráfico 3 evolução da dependência externa em relação ao óleo diesel entre 2000 e outubro de 2016 (em m³). importações exportações saldo (6.000.000) (4.000.000) (2.000.000) 2.000.000 4.000.000 6.000.000 2 0 0 0 2 0 0 1 2 0 0 2 2 0 0 3 2 0 0 4 2 0 0 5 2 0 0 6 2 0 0 7 2 0 0 8 2 0 0 9 2 0 1 0 2 0 1 1 2 0 1 2 2 0 1 3 2 0 1 4 2 0 1 5 2 0 1 6 gráfico 4 evolução da dependência externa em relação à gasolina entre 2000 e outubro de 2016 (em m³). importações exportações saldo http://www.anp.gov.br/wwwanp/dados-estatisticos http://www.anp.gov.br/wwwanp/dados-estatisticos 130 reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino... (p. 107-132) sobrenome, a. b. de c. reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 107-132, maio 2017. fonte: the us energy information administration – eia/us department of energy. disponível em: http://www.eia.gov/petroleum/data.cfm#prices. fontes: the us energy information administration – eia/us department of energy, para cotações da gasolina (em los angeles, entre 1997 e 2005 e no golfo do méxico a partir de 2006). disponível em: http://www.eia.gov/dnav/pet/pet_pri_spt_s1_d.htm. anp, preços e defesa da concorrência, para cotações da gasolina com e sem impostos no brasil. disponível em: http://www.anp.gov.br/wwwanp/precos-e-defesa-da-concorrencia. observação: cotações externas no mercado spot estão em us$/galão e foram convertidas para r$/litro, considerando as taxas de câmbio diárias, conforme dados do banco central do brasil. 20,000 40,000 60,000 80,000 100,000 120,000 140,000 160,000 gráfico 5 evolução das cotações inernacionais do petróelo, entre 1987 e 2016 (us$/barril). petróleo (barril) wti petróleo (barril) brent 0,000 0,500 1,000 1,500 2,000 2,500 ja n /9 7 ja n /9 8 ja n /9 9 ja n /0 0 ja n /0 1 ja n /0 2 ja n /0 3 ja n /0 4 ja n /0 5 ja n /0 6 ja n /0 7 ja n /0 8 ja n /0 9 ja n /1 0 ja n /1 1 ja n /1 2 ja n /1 3 ja n /1 4 ja n /1 5 ja n /1 6 gráfico 6 comparativo de preços médios mensais da gasolina, entre janeiro de 1997 e outubro de 2016. u.s. gulf coast conventional gasoline regular spot price fob (reais por litro) preço do produtor na refinaria (rs/l), sem impostos. http://www.eia.gov/petroleum/data.cfm#prices http://www.eia.gov/dnav/pet/pet_pri_spt_s1_d.htm http://www.anp.gov.br/wwwanp/precos-e-defesa-da-concorrencia reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo (p. 107-132) 131 sobrenome, a. b. de c. reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 107-132, maio 2017. fontes: the us energy information administration – eia/us department of energy, para cotações do óleo diesel na califórnia (em los angeles, entre 1997 e 2005 e no golfo do méxico a partir de 2006). disponível em: http://www.eia.gov/dnav/pet/pet_pri_spt_s1_d.htm. anp, preços e defesa da concorrência, para cotações da gasolina com e sem impostos no brasil. disponível em: http://www.anp.gov.br/wwwanp/precos-e-defesa-da-concorrencia. observação: cotações externas no mercado spot estão em us$/galão e foram convertidas para r$/litro, considerando as taxas de câmbio diárias, conforme dados do banco central do brasil. 0,000 0,500 1,000 1,500 2,000 2,500 ja n /9 7 ja n /9 8 ja n /9 9 ja n /0 0 ja n /0 1 ja n /0 2 ja n /0 3 ja n /0 4 ja n /0 5 ja n /0 6 ja n /0 7 ja n /0 8 ja n /0 9 ja n /1 0 ja n /1 1 ja n /1 2 ja n /1 3 ja n /1 4 ja n /1 5 ja n /1 6 gráfico 7 comparativo de preços médios mensais do óleo diesel entre janeiro de 1997 e outubro de 2016. u.s. gulf coast low sulfur diesel spot price fob (reais por litro) preço do produtor na refinaria (rs/l), sem impostos. preço do produtor nna refinaria (rs/l), com tributos federais. http://www.eia.gov/dnav/pet/pet_pri_spt_s1_d.htm http://www.anp.gov.br/wwwanp/precos-e-defesa-da-concorrencia 132 reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino... (p. 107-132) sobrenome, a. b. de c. reforma regulatória no brasil: desafios à efetiva competição no refino de petróleo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 107-132, maio 2017. mobile tv: where we are and the way forward agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (p. 47-72) 47 alves, g. b. agenda-setting e o novo marco regualtório do cooperativismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo agenda-setting and the new regulatory framework of cooperativism submetido(submitted): 19/07/2017 giselle borges alves* parecer(revised): 10/09/2017 aceito(accepted): 18/09/2017 resumo propósito – o artigo possui a finalidade de identificar e analisar as dificuldades enfrentadas na inclusão do novo marco regulatório para o cooperativismo na agenda governamental. o cooperativismo, enquanto modelo de realização de atividades econômicas com enfoque no desenvolvimento social e sustentável, atualmente precisa do estabelecimento de uma regulação adequada as demandas de mercado e que permita realizar efetivamente o fomento estatuído pela constituição federal de 1988. metodologia/abordagem/design – nesta perspectiva, a partir da utilização do método de raciocínio dedutivo e das técnicas de pesquisas bibliográfica e documental, este estudo procura identificar as dificuldades de inclusão da pauta cooperativa na agenda de prioridades governamentais, a partir da análise da atuação da frente parlamentar do cooperativismo para o enfrentamento e aquisição das bases políticas nos poderes executivo e legislativo. resultados – a montagem da agenda de prioridades governamentais não é um processo automático, requer atuação ativa e constante dos atores interessados , estruturada em um discurso simples e direto, pois quanto maior a complexidade do problema, maior a tendência a ramificação dos debates. o cooperativismo, em si, apresenta-se complexo em razão da variedade de ramos que possui. aprovar uma pauta normativa de interesse geral do cooperativismo que agregue todas as reivindicações e garanta a segurança jurídica esperada, requer que o clamor venha das ruas, das pautas dos movimentos sociais mais amplos, pois apenas o lobby institucional não é suficiente. assim, a divulgação, conscientização e educação para o cooperativismo, poderá possibilitar a implementação da pauta cooperativa de forma efetiva no parlamento brasileiro. palavras-chave: cooperativismo, legislação, agenda-setting, advocacy, política pública. abstract purpose – the article aims to identify and analyze the difficulties faced in the inclusion of the new regulatory framework for cooperativism in the governmental agenda . cooperativism, as a model of economic activities with a focus on social and sustainable development, nowadays needs adequate regulation to the market demands and that effectively allows for the promotion established by the federal constitution of 1988. *graduada em direito pelo instituto de ensino superior cenecista. pós -graduação lato sensu em direito processual civil pela universidade anhan guera uniderp (campo grande/ms) em parceria com o instituto brasileiro de direito processual (ibdp). advogada inscrita na oab/mg. professora no curso de direito da faculdade cnec unaí (unaí-mg). gestora ambiental na superintendência regional de meio ambien te noroeste de minas gerais (supram/sisema). e-mail: 2021.giselleborges@cnec.br. 2021.giselleborges@cnec.br 48 agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (p. 47-72) alves, g. b. agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. methodology/approach/design – in this perspective, based on the use of the deductive reasoning method and the bibliographical and documentary research techniques, this study seeks to identify the difficulties of including the cooperative agenda in the agenda of governmental priorities, based on the analysis of the work of the parliamentary front of cooperativism to the confrontation and acquisition of the political bases in the national executive and legislative powers findings – the assembly of the agenda of governmental priorities is not an automatic process, it requires active and constant action of the interested actors, structured in a simple and direct discourse, because the greater the complexity of the problem, the greater the tendency to ramify the debates. cooperativism is complex because of the variety of branches it possesses. to approve a normative agenda of general interest of the cooperative that adds all the demands and guarantees the expected juridical security, demands that the clamor comes from the streets, of the social movem ents of the broader ones, because only the institutional lobby is not enough. thus, the dissemination, awareness and education for cooperativism, may enable the implementation of the cooperative agenda effectively in the brazilian parliament. keywords: cooperativism, legislation, agenda-setting, advocacy, public policy. introdução a lei geral do cooperativismo (lei nº 5.764), datada de 1971, apesar de conter os princípios básicos do movimento, atualmente, dado ao avanço nas formas de desenvolvimento das atividades econômicas e na própria estruturação dos mercados, precisa de adequações capazes de colocar as sociedades cooperativas em condição de competitividade e priorizando o desenvolvimento do setor neste novo século. entretanto, as dificuldades em torno do melhor regramento são evidentes, diante da necessidade de trazer um novo marco regulatório que permita o pleno desenvolvimento e a realização dos objetivos constitucionais de fomento às cooperativas e, ao mesmo tempo, não realizar um rompimento total com a ordem estabelecida e garantir a abrangência necessária, diante das próprias dificuldades que o segmento cooperativista enfrenta para sua sobrevivência. enfim, os desafios são evidentes, pois regular as atividades cooperativistas de forma priorizar os princípios deste movimento e com atenção às suas peculiaridades, mas com vistas a possibilitar crescimento e competitividade do segmento dentro do mercado, não é tarefa simples, dentro de um arcabouço de várias peculiaridades inerentes às diversas formas de cooperativas existentes, com atividades, inclusive, muito diferenciadas. assim, a realização do enfrentamento e aquisição das bases políticas dentro dos poderes executivo e legislativo, foi um agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (p. 47-72) 49 alves, g. b. agenda-setting e o novo marco regualtório do cooperativismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. dos focos do sistema ocb1, para viabilizar o aprofundamento do debate sobre regulação eficiente ao setor cooperativista dentro do parlamento brasileiro. em 1986 foi instalada pela primeira vez a frente parlamentar do cooperativismo (frencoop) no âmbito do congresso nacional com a missão de possibilitar o diálogo e a inclusão dos problemas do setor dentro das pautas do legislativo nacional, impedindo inclusive a aprovação de projetos contrários aos interesses do movimento (sistema ocb, 2013). atualmente, entre os mais de quarenta projetos de lei que tramitam no congresso e que são de interesse direto ou indireto do setor cooperativo, a principal pauta das reuniões da ocb com os parlamentares está direcionada em torno das discussões sobre o novo marco regulatório para o cooperativismo nacional, bem como também à ausência de norma que possibilite o adequado tratamento tributário do setor, conforme determina a constituição federal. este estudo se limita ao primeiro tema em discussão, o novo marco regulatório do cooperativismo, discussão que não é recente dentro do congresso nacional. para tanto foi adotado o método de raciocínio dedutivo, com utilização da técnica de pesquisa bibliográfica e documental através da análise de livros e artigos jurídicos e econômicos, da legislação e documentos institucionais provenientes das entidades representativas do setor e governamentais. também foi utilizada como fonte de pesquisa a análise de notícias veiculadas pelo sistema ocb tanto no site principal como em blog mantido pela entidade para divulgar os trabalhos dos parlamentares, bem como a análise do percurso de proposições legislativas que ao longo dos últimos vinte anos tramitaram perante o congresso nacional, nas duas casas. a questão de pesquisa que norteia esse ensaio é, justamente, a tentativa de encontrar quais foram – ou ainda são – as dificuldades para inclusão do novo marco regulatório do cooperativismo dentro da agenda de prioridades do governo, uma vez que uma legislação mais favorável e que atenda aos anseios do movimento é fundamental para o desenvolvimento do setor. 1. cooperativismo, desenvolvimento e representatividade o cooperativismo, como marca de um modelo de desenvolvimento humano com características sustentáveis, é apresentado como um exemplo alternativo e possível de realização de atividades econômicas dentro do ambiente capitalista, mas sem a exploração eminentemente lucrativa das forças de trabalho. 1o sistema ocb é composto pela organização das cooperativas brasileiras (ocb) que realiza a representação política institucional, a confederação nacional das cooperativas (cncoop) que exerce representação sindical e o serviço nacional de aprendizagem do cooperativismo (sescoop) que tem como função a promoção da cultura cooperativista e do aperfeiçoamento da gestão (sistema ocb, 2016). 50 agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (p. 47-72) alves, g. b. agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. o primado sob o qual está erigido – onde o trabalho se sobrepõe ao capital – faz com que o modelo cooperativista, seja um pilar para o desenvolvimento social e econômico equilibrado, pois edificado em bases democráticas de gestão e com amplo cuidado com as comunidades onde desenvolvem suas atividades. a importância das sociedades cooperativas é sentida em grande frente pelo estado, pois além de propiciar desenvolvimento social comunitário, as cooperativas contribuem significativamente para o produto interno bruto nacional, bem como para a geração de emprego e renda de forma direta e indireta em diversos setores, inclusive, não vinculados ao cooperativismo2. segundo dados da organização das cooperativas brasileiras (ocb), em 2015, o país possuía 6.582 cooperativas atuando em 13 ramos diversos3, com 12.706.173 associados, gerando também 306.995 empregos diretos e formais. ainda de acordo com a ocb, se ao número de associados forem somadas as famílias dos cooperados, a estimativa é que o movimento agregue mais de 51 milhões de pessoas, o que, segundo a entidade, corrobora a importância do cooperativismo como mecanismo de inclusão social no brasil (sistema ocb, 2016). enquanto modelo de economia solidária, as cooperativas também são responsáveis pela diminuição da pobreza e favorecimento da produção de renda para quem normalmente estaria apartado do mercado de trabalho, rompendo com a ordem vigente e eminentemente lucrativa do capitalismo liberal, o que na visão de paul singer se sobressai como “luta emancipatória” e possibilita geração de renda para classes menos favorecidas (singer, 2002, p. 21-22). entretanto, mesmo como possibilidade de aliar desenvolvimento humano, social e econômico, o cooperativismo – que vai muito além de ser apenas uma espécie societária, mas se perfaz em um movimento vivo –, tem encontrado dificuldade na consecução de pautas específicas, principalmente aquelas relacionadas aos principais problemas enfrentados pelo cooperativismo na atualidade4, mesmo diante das representações políticas, setoriais e sociais que possui. 2o cooperativismo se revela com importância de estado – o que vai além de uma simples opção de governo – , uma vez que o constituinte originário inseriu em diversos dispositivos da constituição federal de 1988, uma especial atenção para o desenvolvimento d e atividades econômicas em regime cooperativo, com vistas ao incentivo a criação e pleno desenvolvimento. 3o cooperativismo atua em treze ramos: saúde, trabalho, transporte, agropecuário, turismo e lazer, especial, consumo, produção, mineral, educacional, infraestrutura, habitacional e crédito. 4leite (2013, p.87) destaca que entre os problemas enfrentados pelo setor que acabam por “macular o cooperativismo no brasil” estão e podem ser delineados junto com eles, suas possíveis soluções, tendo, portanto, entre outros, “a necessidade de uma legislação atual e compatível com a nova realidade do setor; o fortalecimento e atribuições concretas para o órgão representativo do setor; a solução de continuidade de programas iniciados em agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (p. 47-72) 51 alves, g. b. agenda-setting e o novo marco regualtório do cooperativismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. o cooperativismo é um movimento que possui estrutura representativa tanto em âmbito nacional como internacional. presente atualmente em mais de 96 países, gera 250 milhões de empregos e possui cerca de 1 bilhão de pessoas alcançadas, sendo que uma em cada sete pessoas no mundo é associada a uma cooperativa (sistema ocb, 2016). para viabilizar os interesses do movimento em âmbito internacional, mantendo as bases seculares insculpidas no século xix, foi criada a aliança cooperativa internacional (aci) com sede em genebra (suíça) e a partir dela têm-se também organizações em caráter continental, à exemplo da aci das américas, bem como as representações internas, que no brasil fica a cargo do sistema ocb. o papel da ocb, como entidade de representação política, está em “promover marcos regulatórios que tragam benefícios para o cooperativismo e impedir que sejam aprovadas leis prejudiciais ao setor” (sistema ocb, 2016, p.26). a título exemplificativo, nos últimos 10 anos, por meio de seus representantes, a ocb participou diretamente da aprovação do novo código florestal, da regulamentação das cooperativas de trabalho, bem como da consolidação do sistema nacional de crédito cooperativo (sncc), com apoio dos parlamentares que compõem a frencoop5. a frencoop, com atuação há trinta anos dentro do congresso nacional, que, de acordo com seu estatuto, é uma bancada suprapartidária de natureza política e de interesse público, tem entre suas finalidades contribuir para o aperfeiçoamento do marco regulatório do cooperativismo, induzir a implementação de políticas favoráveis ao desenvolvimento do setor, promover a integração entre o congresso nacional e as lideranças cooperativas, levantar a bandeira do cooperativismo em “momentos-chave do processo legislativo”, atuar de forma proativa na inclusão do cooperativismo na agenda de decisões do congresso nacional, entre outras competências (brasil, câmara dos deputados, 2015). determinados ministérios e que não são concluídos; a vinculação a um único ministério com neutralidade para atender todos os ramos do cooperativismo; a educação e capacitação para o cooperativismo; e a fiscalização efetiva para o sistema para evitar o surgimento de cooperativas fraudulentas”. 5de acordo com os dados divulgados pela sistema ocb à época da aprovação destas proposições, é possível verificar a participação direta de membros da ocb nos debates dentro do congresso nacional. a diretoria da ocb participou de 40 audiências com parlamentares em 2012 e teve representantes em 110 audiências públicas nas duas casas do congresso, sendo que em doze delas houveram participações diretas de expositores do sistema ocb. em uma das audiências houve debate acerca do pls nº 03/2007, que traz o novo marco regulatório do cooperativismo em caráter geral, e é tido pela ocb como necessário para a modernização do cooperativismo, pois segundo a entidade “a legislação atual possui aspectos ultrapassados que precisam ser revistos para garantir a sustentabilidade e o crescimento contínuo do movimento” (sistema ocb, 2013, p. 31). 52 agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (p. 47-72) alves, g. b. agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. segundo dados divulgados pelo sistema ocb em 2016, a frencoop contava com 279 membros, sendo 243 deputados federais e 36 senadores de diversas bandeiras partidárias no ano de 2015. percebe-se que houve um acréscimo de adesões de parlamentares na bancada, se compararmos com os números divulgados em relação ao ano de 2012, quando a frencoop contava com um total de 233 parlamentares, sendo 203 deputados federais e 30 senadores (sistema ocb, 2013, 2016). a atuação da freencoop é sempre matéria de destaque nos informes institucionais do sistema ocb, que ressalta a atuação dos parlamentares tanto em pronunciamentos individuais, como nas atuações conjuntas com outros parlamentares e partidos6. de acordo com os dados da agenda do cooperativismo de 2013, o programa brasil cooperativo foi responsável pela criação em 2012 de um total de 12 frencoops nas assembleias legislativas dos estados, bem como de 78 frencoops à nível de poder legislativo municipal. além disso, segundo a ocb, foram realizados 77 pronunciamentos com citação da ocb e mais de 400 discursos nos plenários do congresso nacional sobre temas referentes ao cooperativismo, apenas no ano de 2012 (sistema ocb, 2013). segundo o relatório de gestão da ocb do ano de 2015, a atuação da frencoop foi similar, sendo proferidos mais de 300 discursos sobre temas referentes ao cooperativismo, com destaque para a aprovação de 41 proposições de interesse do setor, sendo que 22 destas proposições estão relacionadas ao setor agropecuário diretamente – ou seja, mais da metade -, as demais estão distribuídas em outros setores, como transporte, turismo e lazer, trabalho, produção, especial, crédito, infraestrutura, saúde e mineral, e três das proposições são de interesse de todos os ramos do cooperativismo (sistema ocb, 2015). portanto, é perceptível nas publicações anuais do sistema ocb, a valoração das atividades desempenhadas por meio da advocacy, dentro do parlamento brasileiro e no sentido de ampliação das bancadas em outros entes federativos. a escolha da ocb é pela adoção do método da defesa de interesses através de uma legitimidade representativa privilegiada e por meio de estratégias de lobby para o atingimento dos interesses do cooperativismo. 6desde 2011, a ocb mantém um blog denominado “ocb no congresso” (link de acesso: ocbnocongresso.brasilcooperativo.coop.br) em que destaca a participação dos membros da entidade em pautas de interesse do cooperativismo, bem como da atuação particularizada dos parlamentares que compõem a frencoop, em pelo menos uma publicação semanal. além disso, a ocb mantém uma compilação mensal de todos os discursos proferidos por parlamentares em que são veiculados temas relativos ao cooperativismo e sobre a atuação da frencoop e da própria ocb dentro do congresso. o documento é denominado “relatório de discursos”. agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (p. 47-72) 53 alves, g. b. agenda-setting e o novo marco regualtório do cooperativismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. 1.1. o espaço da frente parlamentar: entre o lobby e a advocacy os arranjos políticos nacionais, atualmente se sobrepõem as organizações partidárias em razão da fragilidade destas instituições, que ocorre em razão de fragmentação e de perda de identidade com os próprios representados. neste sentido, seguem os estudos de araújo e silva (2016) que destacam que o multipartidarismo no brasil, revelou-se como insuficiente para que ideias e propostas sejam devidamente tratadas no congresso nacional se levados em conta apenas as próprias estruturas partidárias e os líderes destes, apesar de serem, ainda, atores-chave na organização e coordenação da agenda legislativa7. neste espaço argumentativo e representativo em que as estruturas partidárias não encontram formas de pautar os interesses sociais e econômicos de diversos setores, surgem as frentes parlamentares, que congregam diversas legendas partidárias, expressando, ao menos em um primeiro momento, os interesses individuais dos parlamentares e revelando-se como uma forma de aproximação da população ou de grupos de interesses em específico. neste sentido, destaca araújo e silva (2016, p. 34): “a perda de importância da identidade ideológica que, num passado recente fomentava a migração partidária irrestrita, hoje estimula a criação de ainda mais agremiações. houve uma diluição dos partidos como organizações responsáveis por representar identidades de grupos, classes ou clivagens específicas. enfim, temos sérios problemas na qualidade de representação”. assim, os parlamentares, visando romper com limitações impostas pelos programas partidários e abrir canais de interlocução com a sociedade, alternativamente constroem coalizões através de um modelo de representação corporativa, que, conforme destaca araújo e silva (2016, p. 4), revela-se “pluralista, mais fragmentado, competitivo e representativo de múltiplos interesses”, com abertura de espaço para as atividades de lobby. o lobby via de regra é desenvolvido por meio de uma abordagem individual (agente/grupo de interesse e parlamentar/partido político). conforme a literatura norte-americana, o lobbying revela-se como uma forma de levar a efeito a advocacy e pressupõe o contato direto com atores políticos em posições específicas. costumam atuar em projetos de lei ou textos normativos que podem interferir diretamente nos interesses de um grupo (araújo e silva, 2016). entretanto, por ser o parlamento um cenário complexo, o lobby muitas vezes pode se estruturar em uma organização mais ampla, abrindo espaço também para as frentes e bancadas parlamentares temáticas. estas, em razão de sua 7o argumento de araújo e silva (2016, p. 9) é no sentido de que as frentes parlamen tares decorrem, justamente da “ineficiência do sistema partidário em garantir a representatividade e as respostas pelos diversos grupos demandantes”. 54 agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (p. 47-72) alves, g. b. agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. composição suprapartidária e da característica da tematicidade, possuem, de acordo com araújo e silva (2016, p.5), o diferencial de estabelecer uma compreensão ampla acerca do “[…] dinamismo das propostas e dos interesses que disputam espaço na agenda política, na medida em que agrupam interesses de várias naturezas e adotam estratégias que não somente incorporam, mas também extrapolam os mecanismos do lobby”. isso acontece, de acordo com os autores, notadamente, em razão da dinâmica de funcionamento das frentes. neste prisma, araújo e silva (2016) pressupõem que as frentes parlamentares, em sua maioria, sejam mecanismos de atuação e representação em que prevalece a advocacy, agindo diretamente sobre proposições e projetos em discussão, que teria entre suas estratégias o lobby, mas não só ele, pois no conceito de advocacy têm-se, ainda, a incorporação de interesses econômicos e corporativos que são representados por movimentos sociais objetivos, difusos e, ao mesmo tempo, muito atuantes no congresso. também com origem norte-americana, a atividade de advocacy surge, tradicionalmente sendo realizada por cidadãos que se associam a organizações da sociedade civil para atuarem em assuntos políticos, econômicos e culturais do país, exercendo uma pressão organizada sobre os poderes públicos nas causas de seus interesses. a finalidade da advocacy, portanto, é a criação de apoio na sociedade e entre os tomadores de decisões através da promoção de princípios por meio de uma simpatia ideológica ou de convencimento, identificando e promovendo uma causa para moldar a percepção política. têm-se a adoção de estratégias que propiciariam difundir ideias para influenciar decisões e mobilizar a sociedade (araújo e silva, 2016). a diferença de abordagem e representatividade entre o lobby e a advocacy é crucial para a estratégica de influência política de um grupo. a estratégia de advocacy, em frentes parlamentares temáticas, por exemplo, utiliza a prática da grassroots lobbying que consiste em influenciar a avaliação do público em geral quanto a uma legislação e envolver a sociedade civil ou ao menos uma parte dela -, na própria atividade de lobby com contatos diretos ou indiretos com os tomadores de decisão (araújo e silva, 2016). no entanto, o lobby se revela mais restrito, pois já nasce a partir dos interesses de um grupo, atuando em favor de setores específicos, com causas pontualmente identificáveis, podendo a atuação ocorrer por evento. a diferença é que o lobby não pretende angariar adesões sociais amplas e decisões coletivamente eficientes, identificando-se, notadamente, com determinado segmento econômico. o desejo é a obtenção de “transferência de renda, vantagem econômica ou proteção advinda de uma política pública” (araújo e silva, 2016, p. 14-16). neste sentido, a diferença entre essas duas estratégias – advocacy e lobby – é significativa para compreender a atuação da frente parlamentar do agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (p. 47-72) 55 alves, g. b. agenda-setting e o novo marco regualtório do cooperativismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. cooperativismo (frencoop), pois possibilita o entendimento da forma de abordagem do grupo e da qualidade de representação que existe hoje dentro do congresso nacional. dentro do contexto deste estudo, verifica-se que mesmo com ampla frente representativa, tendo em vista que, conforme números apresentados anteriormente, quase 300 parlamentares compõem a frencoop atualmente, o setor cooperativo, ainda, conta com uma regulação pouco ou nada eficaz diante dos avanços das atividades econômicas nos últimos anos, sobretudo para as pequenas organizações cooperativas e associações que desenvolvem atividades em caráter cooperativo, mas não se registram enquanto tal, justamente em razão da falta de estímulos fiscais, regulatórios e creditícios. as cooperativas em todos os segmentos econômicos sofrem com a falta de regulamentação que leve ao estímulo e desenvolvimento real de suas atividades, conforme preconiza a própria carta política de 1988, sobretudo as cooperativas de economia solidária, que apesar do olhar diferenciado dos últimos 15 anos de governo, continuam amargurando a carência de um real fomento do setor. a frencoop, apesar de possuir elos tão próximos à ocb, o que, teoricamente, pode facilitar o caminho para os interesses do movimento cooperativo, ainda encontra dificuldades para levar a efeito temas caros ao cooperativismo, tal qual uma nova lei geral e o adequado tratamento tributário do ato cooperativo. de acordo com a análise empreendida por araújo e silva (2016, p. 27), a frencoop possui uma atuação forte e organizada, sobretudo, depois da sua reestruturação e fortalecimento que acontece a partir de 1995. a estratégia de atuação identificada pelos autores é que se trata de “uma frente de lobby, ampla e endógena”, de acordo com a tipologia proposta para as frentes no estudo8. araújo e silva (2016) destacam que na diretoria da frencoop há vários parlamentares muito atuantes também na bancada ruralista, o que gera uma agenda comum com a frente parlamentar da agropecuária (fpa). isso também deve ser levado em consideração quanto a atuação da própria ocb no congresso nacional, com foco, principalmente, na aprovação massiva de projetos específicos do ramo agropecuário e com temáticas que convergem para os interesses dos grandes produtores que atuam em cooperativas. os autores atribuem essa proximidade com a bancada ruralista também por razões históricas 8em estudos sobre as frentes parlamentares, araújo e silva (2016, p. 12 -18) elaboram uma proposta tipológica para as frentes temáticas em razão da diversidade de frentes e agendas, o que indicaria um contexto extremamente complexo de atuação. avaliam as frentes, portanto, em três níveis: (i) conforme a natureza de atuação: advocacy e lobby; (ii) conforme a abrangência: ampla e focalizada; e (iii) conforme a origem: exógena ou endógena. nos estudos realizados neste artigo, a análise se restringe apenas ao primeiro nível, ou seja, a natureza de atuação e, notadamente, com a abordagem específi ca sobre a frente parlamentar do cooperativismo. 56 agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (p. 47-72) alves, g. b. agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. brasileiras, onde o cooperativismo cresceu sob um enfoque conservador e tradicionalmente neste ramo.9 é importante ressaltar que a frencoop, em sua organização, reflete também as próprias complexidades do sistema cooperativista, pois além dos cargos comuns a outras frentes, ela também apresenta uma estrutura interna com representações dos treze ramos do cooperativismo nacional (araújo e silva, 2016). portanto, a sua estruturação tenta privilegiar uma representatividade ampla do setor, o que por um lado é visto dentro do princípio de participação democrática, comum ao próprio movimento cooperativo, mas de outro, pode, muitas vezes, levar a um sistema representativo burocrático e complexo. o resultado pode ser o impedimento ou dificuldade na elaboração concisa dos problemas do segmento que merecem especial atenção na agenda governamental, em razão de uma grande e complexa pauta de reivindicações de todos os ramos específicos e incluindo, ainda, a reivindicação de cisão representativa do cooperativismo entre os empreendimentos de economia solidária e aqueles que não se enquadram nesta classificação. assim, têm-se claramente a necessidade de contrabalancear a qualidade e a quantidade de vetores representativos. 1.2 a problematização como desafio conforme delineado, a frencoop congrega interesses do cooperativismo em escala ampla, abrangendo todos os treze ramos de atuação do setor, que são diversos em estrutura, natureza jurídica e, consequentemente, em problemas. é possível que o maior desafio da frencoop e da própria ocb, seja conciliar todos os interesses com uma pauta de defesa do cooperativismo em geral.10 de acordo com o que destaca subirats (2006), a definição do problema possui relevância ímpar na inclusão de determinadas pautas na agenda de prioridades governamentais. assim, seriam necessárias vias estruturantes para os problemas, uma vez que eles não existem objetivamente. os problemas possuem natureza subjetiva, muitas vezes não são únicos dentro de uma comunidade ou setor, mas devem ser construídos sobre pilares pontuais. neste sentido, subirats 9a pesquisa destaca, ainda, algo que salta aos olhos nos estudos sobre o cooperativismo e sua proximidade com a bancada ruralista: a contradição de comunhão de agendas com uma bancada que leva os interesses de grandes latifundiários e agroindústrias, tendo em vista que as raízes filosóficas do movimento cooperativista apregoam a não lucratividade e a promoção do trabalho com foco nas pessoas e na geração de renda para os menos favorecidos (araújo e silva, 2016). essa aparente contradição também é objeto de controvérsias de representatividade dentro do próprio movimento, tendo em vista que a unicafes (união das cooperativas de agricultura familiar e economia solidária) reivindica a representação nacional do cooperativismo dentro do segmento da economia solidária, apesar da legislação vigente atribuir apenas à ocb esse privilégio. 10conclusão que se faz por inferência, em razão da própria estruturação da frente parlamentar e dos projetos de lei destacados pela ocb em suas agendas institucionais anualmente. agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (p. 47-72) 57 alves, g. b. agenda-setting e o novo marco regualtório do cooperativismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. (2006, p. 200) destaca que a realidade é “poliédrica e interdependente” e, em razão disso, a estruturação de um problema é ato complexo, mas ao mesmo tempo o problema não foge à sua solução, em que se deve considerar a oportunidade: “el mundo de los problemas estará, pues, en directa relación con el mundo de las soluciones, ya que muchas veces diferentes soluciones se refieren de hecho a distintos problemas”. a partir do momento que o problema é visto dentro do prisma de uma oportunidade de melhora e, deste contexto, os atores interessados partem em construir a objetivação, permite-se, assim, a correta definição destas oportunidades e coloca em marcha a ação pública. portanto, conforme a visão de subirats (2006), a correta definição do problema também é um problema de decisão e para cada nova definição deve corresponder a uma avaliação de quais os meios de alcance de soluções estão à disposição. “deberíamos, pues, partir siempre de la intercomunicabilidad de los factores y ser conscientes de los posibles efectos no queridos de ciertas actuaciones. evaluando, si es necesario, el balance entre costos y beneficios de las acciones emprendidas. para salir de este impasse debería abandonarse definitivamente la concepción que liga problema a situación observable. el problema es básicamente una construcción analítica.” (subirats, 2006, p. 203). ao inferir sobre os motivos que determinam que alguns problemas façam parte da agenda pública e outros não, subirats (2006) destaca que muitos fatores podem ter influência direta, como a limitação de recursos (econômicos e humanos), a falta de legislação que autorize a ação pública, a falta de vontade política, assim como uma adequada pressão por parte dos meios de comunicação ou dos setores interessados nestas novas oportunidades de melhora. existem, no entanto, fatores que levam um problema ou não para a agenda de prioridades governamentais, tornando-o um problema público. de acordo com subirats (2006, p. 205 e 206), são seis os fatores: “en líneas generales, podría afirmarse que un nuevo tema resulta susceptible de convertirse en “problema público” y, por tanto, llegar a formar parte del programa de actuación: a) si el tema o cuestión ha alcanzado proporciones de “crisis” y, por tanto, no puede continuar siendo ignorado. una lectura detallada de muchas exposiciones de motivo de las leyes podría reafirmarnos en lo expuesto. otra posibilidad es que el tema plantee claras posibilidades de agravamento en el futuro, con lo que se pretende anticiparse a la previsible situación de crisis (por ejemplo, residuos nucleares). b) cuando ha adquirido características peculiares o significativas que lo diferencian de una problemática más general. 58 agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (p. 47-72) alves, g. b. agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. c) cuando la cuestión provoca una seria situación emotiva que atrae la atención de los medios de comunicación (ejemplos como el de la talidomida en procesos de gestación, aceite de colza, etc.). d) cuando un tema va adquiriendo importancia global cuando en sus inicios tenía unas dimensiones y efectos muy limitados (aumento generalizado de impuestos locales obliga a intervención central). e) temas que desencadenan cuestiones relacionadas con “legitimidad” o “poder” y que, por tanto, afectan al núcleo sensible del poder público, arrastrando una gran carga simbólica (sueldos funcionarios, pago impuestos,...). f) temas que alcanzan gran notoriedad pública por conectar com tendencias o valores más de moda (rehabilitación cascos antiguos, diseño urbano,...)”. portanto, verifica-se que a correta formulação do problema é um processo anterior e indispensável à formulação da agenda. a própria tentativa de elevar os motivos determinantes de um setor a um problema público, como é o caso de uma nova legislação adequada aos anseios do cooperativismo, deve ser organizado de forma analítica. quando mais complexa a estruturação, mais difícil o alcance de uma correta definição do problema sob o prisma objetivo da oportunidade de melhora. as complexidades podem interferir decisivamente no alcance, ao fim, da inclusão do problema na agenda pública. 2. o processo de agenda-setting para um problema chegar à agenda pública, conforme ressaltado, ele deve ser objetiva e analiticamente delineado. a fase de formulação do problema parte também de um processo de tomada de decisão que é fundamental para o alcance das oportunidades de melhoria, e as complexidades de um setor ou as questões incorretamente formuladas podem influir negativamente no alcance da agenda governamental. assim, para que um problema chegue a pauta pública, é preciso percorrer alguns caminhos essenciais. na visão de john kingdon, dentro do modelo de múltiplos fluxos, a questão relevante é justamente uma ideia que por um conjunto de fatores, passa a se materializar em programas concretos para uma ação governamental (capella, 2004). têm-se, portanto, que a definição dos problemas passa pelo processo de revelação das ideias, dentro de um estágio prédecisório importante. de acordo com howlett (2013, p. 110) a ação dos policy-makers é permeada, muitas vezes por “quadros de referência” e por “lutas entre os atores políticos em relação à ‘nominação’ (naming) dos problemas, à ‘inculpação’ (blaming) das condições e dos atores por sua existência e a ‘invocação’ (claiming) de certos pontos de vista ou perspectivas específicas para sua resolução”. diante disso, é possível pressupor que o alcance de uma matéria à agenda preponderante agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (p. 47-72) 59 alves, g. b. agenda-setting e o novo marco regualtório do cooperativismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. de um governo, perpassa também pelos mecanismos de uma correta estruturação dos problemas de forma simples e direta. capella (2004), ao estudar o modelo de múltiplos fluxos de kingdon, apresenta também a dificuldade de formulação dos problemas, o que possui certa similaridade com o destacado por subirats (2006), quando afirma que a agenda geralmente é composta por questões que ganham relevo na mídia, na opinião pública ou dentro do próprio governo durante um período determinado. de acordo com capella (2004, p. 15, 18) a agenda governamental “é definida como a lista de assuntos sobre os quais o governo, e pessoas ligadas a ele, concentram sua atenção num determinado momento”, o que para kingdon é algo típico do modelo de garbage can (“lata do lixo”), proposto inicialmente por march, olsen e cohen na década de 1970, onde o processo decisório é essencialmente irracional. nesta ótica, na visão de kingdon, a agenda governamental é definida por meio de uma lista de assuntos que o governo, ou pessoas ligadas a ele, irão concentrar sua atenção em determinado momento. assim, dentro do modelo de kingdon: “uma questão passa a fazer parte da agenda governamental quando desperta a atenção e o interesse dos formuladores de políticas. [...] sobrevivem a um processo competitivo de seleção dentro da agenda, compõem a agenda decisional: um subconjunto da agenda governamental que contempla questões prontas para uma decisão ativa dos formuladores de políticas, ou seja, prestes a se tornarem políticas (policies)” (capella, 2004, p. 18). portanto, o pensamento de kingdon converge para a sistemática de formulação do problema de subirats, pois a agenda para eles é formada a partir de como o problema é formulado e percebido pelos atores públicos ou não, bem como pelas soluções que estão disponíveis e pela própria alteração na dinâmica política.11 “do ponto de vista da estratégia política, a definição do problema é fundamental. a forma como um problema é definido, articulado, concentrando a atenção dos formuladores de política pode determinar o sucesso de uma questão no processo altamente competitivo de agenda-setting, no qual diversas outras questões estão colocadas, aguardando a atenção destes formuladores” (capella, 2004, p. 23). entretanto, o pensamento de kingdon e subirats, se diferem no contexto de soluções ideais, tendo em vista que no modelo de kingdon, conforme destacado por capella (2004, p. 17) “problemas não alimentam, necessariamente, soluções apresentadas podem não resolver os problemas originais”. 11para kingdon “a mudança na agenda é o resultado da convergência entre três fluxos: problemas (problems); soluções ou alternativas (policies); e políticas (politics)” (capella, 2004, p. 21). 60 agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (p. 47-72) alves, g. b. agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. pelo modelo de garbage can, tanto indivíduos como burocratas destacam soluções para os problemas com base em suas experiências individuais, com ideias desenvolvidas dentro de um contexto de racionalidade limitada (bounded rationality)12, o que de acordo com capella (2004), pode ocorrer muitas vezes por procedimentos de tentativa e erro, ao invés da adoção de um planejamento estratégico de um órgão central. para uma ideia alcançar o status de problema que mereça atenção dos poderes públicos, kingdon, afirma a necessidade de difusão delas entre o público em geral (soften up), o que vai além de uma ambientação comunitária (policy communities), mas com efeito multiplicador (bandwagon), o que pode ocorrer por meio da persuasão. essa sensibilização pública é primordial para as propostas serem consideradas efetivamente quando apresentadas aos atores institucionais (capella, 2004). portanto, capella (2004, p. 09), define agenda-setting como: “o processo pelo qual as ideias competem para ganhar a atenção da mídia, do público, dos altos escalões governamentais”13. neste sentido, conforme a definição proposta, é possível verificar que no modelo de kingdon, as ideias são mais importantes do que a influência de grupos de pressão, atraindo a atenção para o processo decisório. para além da formulação das ideias e da correta objetivação dos problemas para o alcance da agenda governamental, também merece destaque dentro do processo de agenda-setting, as faces invisíveis de poder, determinantes também na escolha pública. bachrach e baratz (2011) são estudiosos que argumentam a necessidade de atentar o olhar também para essa face invisível do poder, que vai além dos indivíduos e grupos que tomam efetivamente decisões. a capacidade de manipulação e controle dos valores sociais e políticos, impedindo ou possibilitando que determinados temas sejam objeto de discussão e deliberação, é a própria manifestação da força desse poder invisível de indivíduos ou grupos14. bachrach e baratz (2011) ressaltam a necessidade de não ignorar as 12o conceito de ideias com racionalidade limitada foi inicialmente desenvolvido por hebert simon e outros membros da escola de carnegie (capella, 2004). 13no mesmo sentido destaca howlett et. al. (2013, p. 120) sobre o pensamento de kingdon, ao demonstrar que “os processos de montagem da agenda são contingentes, mas muitas vezes são ainda previsíveis, envolvendo as inter-relações complexas de ideias, atores e estruturas”. 14em suas análises bachrach e baratz (2011, p. 155), realizam ponderações sobre os modelos “elitista” e “pluralista” comumente associados aos estudos de poder em uma dada comunidade. para os estudiosos, ambos os modelos não estão imunes a críticas e desconsideram a existência de uma outra face de poder, baseada em ações de persuasão, que substanciam forças e outras instâncias de poder. e assim, exemplificam: “[...] o poder também é exercido quando a devota suas energias na criação ou no reforço de valores sociais e políticos e de práticas institucionais que limitam o escopo do processo político agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (p. 47-72) 61 alves, g. b. agenda-setting e o novo marco regualtório do cooperativismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. forças externas das tomadas de decisão, as limitações externas impostas ao processo, bem como a influência de valores e outros elementos capazes de demonstrar novas face de poder: “na medida em que um indivíduo ou um grupo – consciente ou inconscientemente – cria ou reforça barreiras para a aparição públicas de conflitos em políticas públicas, esse indivíduo ou grupo tem poder.” (bachrach & baratz, 2011, p. 151). portanto, na visão de bachrach e baratz (2011), não é possível ignorar a influência, mesmo que relativa, de algumas pessoas ou grupos com poder de limitar o espoco de propostas. neste prisma, é preciso sempre pensar, ainda na formulação do problema, como descobrir e mitigar a influência negativa de outras faces de poder ou ao menos compreender como transpô-las dentro do processo de alcance da agenda-setting para que os efeitos desejados sejam alcançados. a necessidade é descobrir quem ganha com o viés existente, quem ganha com a não modificação do status quo, a inércia beneficia um grupo e identificar uma forma de suplantar essa influência, começa em reconhecer sua existência. talvez esse seja o grande desafio do setor cooperativista no brasil, formular os problemas de forma simples e objetiva, e atentar-se para as faces invisíveis do poder. compreender quais são as dificuldades existentes – interna ou externas ao setor – que exercem influência direta na dificuldade de implementação de um novo marco regulatório e também de políticas públicas que amparem adequadamente o cooperativismo em todas as vertentes – sendo ou não de economia solidária -, fortalecendo-o como base de transformação social empreendedora, mas sobre pilares realísticos e não puramente ideológicos ou morais. 2.1 dificuldades regulamentares e perspectivas diante destas constatações, revela-se importante a análise e tentativa de identificação de quais seriam os eventuais problemas enfrentados para que a pauta de uma regulação mais favorável não tenha entrado na agenda governamental dos quinze anos do governo pt/pmdb, que continham uma proposta de governo submetido à consideração pública de apenas aqueles temas que são comparativamente inócuos para a. na medida em que a obtém sucesso em fazer isso, impede -se que b, para todos os propósitos práticos, leve a público quaisquer temas que possam em sua decisão ser seriamente prejudiciais para o conjunto de preferências de a.” para bachrach e baratz (2011, p. 155), portanto, é necessário ir além da abordagem elitista dos sociólogos, que comumente busca respostas para “quem domina?”, bem como como também é necessário superar a abordagem pluralista que busca encontrar se “alguém tem poder?”. para os autores é preciso investigar “a mobilização de viés”. 62 agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (p. 47-72) alves, g. b. agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. baseada no desenvolvimento econômico através da inclusão social e geração de renda. a tentativa de oferecer ao cooperativismo uma legislação mais adequada aos propósitos constitucionalmente assegurados ao setor, com incentivo a criação e ao pleno desenvolvimento destas sociedades, ocorre desde a promulgação da carta política de 1988. apenas na câmara dos deputados, no ano de 1989, foram quatro projetos de autoria de diferentes deputados e legendas, são eles: (i) o pl nº 1706, de autoria do deputado ivo vanderlinde (pmdb/sc); (ii) o pl nº 3525, de autoria do deputado carlos cardinal (pdt/rs), que foi posteriormente anexado ao pl nº 1706; (iii) o pl nº 3727, de autoria do deputado jorge hage (psdb/ba), que também tramitou conjuntamente ao pl nº 1706. no senado, também não foi diferente, tivemos a proposição do pls nº 289/1989 de autoria do senador josé fogaça (pmdb/rs). no entanto, nenhum dos projetos propostos no ano seguinte a promulgação da constituição federal teve continuidade de debates, restando todos arquivados nos termos dos regimentos de cada uma das casas. nos anos seguintes, o cooperativismo não esteve na pauta pública do congresso, o que pode ter ocorrido, inclusive, pelos próprios desafios políticos enfrentados no início da década de 1990, tal qual o primeiro impeachment de um presidente da república, pós-redemocratização, à sucessão da presidência e estagnação econômica sequencial. novos projetos de lei que tinham como enfoque um novo marco regulatório para o cooperativismo apenas foram propostos no âmbito do senado, a partir da legislatura de 1994, onde é possível perceber um grande empenho dos senadores eduardo suplicy (pt/sp) e josé fogaça (pmdb/rs). o senador eduardo suplicy foi autor de dois projetos de lei, na tentativa de oferecer ao cooperativismo um novo regramento, sendo eles os pls’s nº 43/1994 e nº 81/1995, o primeiro de autoria conjunta com outros senadores. no entanto, ambos os projetos restaram arquivados nos termos dos artigos 332 e 333 do regimento interno do senado. é importante destacar que, conforme é possível observar das informações de tramitação legislativa no site do senado federal, os senadores eduardo suplicy e josé fogaça, participaram ativamente da causa cooperativista direta e indiretamente, mesmo quando não eram os autores diretos dos projetos. no ano de 1998 tivemos, ainda, outro projeto de lei no senado, também de autoria do senador josé fogaça, que posteriormente tramitou conjuntamente com o pls nº 81/1995, de autoria de eduardo suplicy. em 1999, foi proposto pelo senador osmar dias (à época no psdb/pr), o pls nº 171 e também tivemos o pls nº 428/1999, novamente com autoria de josé fogaça, que foi reunido em tramitação conjunta com os pls’s nºs. 171/1999, 428/1999 e 605/1999. o pls nº 605/1999, também foi de autoria de eduardo suplicy. no entanto, nenhum dos agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (p. 47-72) 63 alves, g. b. agenda-setting e o novo marco regualtório do cooperativismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. projetos de lei propostos pelos senadores, pertencentes a legendas partidárias diversas e até antagônicas, conseguiu êxito dentro da casa. depois destes projetos, que restaram todos arquivados, a tentativa de implementação de uma nova lei geral do cooperativismo apenas retornou a agenda de discussão do congresso nacional, com o pls nº 03/2007, de autoria do senador osmar dias (agora já sob a legenda do pdt/pr) e o pls nº 153/2007, de autoria do senador eduardo suplicy, mais uma vez. ambos os projetos tramitaram em conjunto, sendo agregado a eles também o pls nº 82/2006, que tratava do programa nacional de microcrédito produtivo, de autoria do senador rodolpho tourinho neto (pertencente ao antigo pfl, atual partido democratas). assim, durante quase uma década a nova regulação ao cooperativismo esteve fora da pauta de discussões do legislativo nacional, uma vez que apenas retornou a pauta em 2007. no entanto, a reivindicação de uma nova lei geral do cooperativismo ganha fôlego com o pls nº 03/2007 e os demais projetos que tramitaram com ele em conjunto, tendo o texto final, mesmo com muitas modificações, sido aprovado no plenário do senado e enviado à câmara dos deputados em 2015, dando origem ao pl nº 519/2015. desde que o projeto chegou à câmara, mesmo tramitando em regime de prioridade, de acordo com o que dispõe o art. 151, ii, do regimento interno da casa legislativa, o pl nº 519/2015 está com tramitação praticamente estagnada aguardando parecer do relator, o deputado lelo coimbra (pmdb-es), da comissão de trabalho, administração e serviço público (ctasp), desde 05/03/2015.15 assim, após uma breve análise das proposições é possível perceber que a causa cooperativista se desloca da noção partidária ou da simples colocação esquerda/direita. agrega, na realidade, interesses de classe, principalmente a ruralista, uma vez que a maioria dos parlamentares que levaram à efeito o desejo de uma nova legislação para atender aos anseios atuais do movimento, possuem atuação preponderantemente, com o setor agropecuário. no entanto, há também forte presença de parlamentares com atuação nos setores sociais ligados à causa trabalhista.16 essa constatação assume similaridade com os estudos de araújo e silva (2016), que destacam a forte ligação tradicional e histórica do cooperativismo no brasil com a classe ruralista. também pode se destacar a atenção dos defensores de uma política de geração de trabalho e renda a partir uma emancipação social, 15até a edição deste artigo, o último andamento do projeto data de abril de 2015, quando foi deferida a tramitação conjunta com o plc 6.692/2013, e ainda aguarda parecer do deputado lelo coimbra desde 05/03/2015. 16o perfil de análise de atuação dos parlamentares foi analisado a partir da verificação das principais pautas levadas à efeito por eles, bem como dos assuntos e eventos que partic ipam e publicam diretamente em seus perfis em redes sociais, blogs pessoais e nas notícias a eles relacionadas nos sites do câmara dos deputados e do senado. 64 agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (p. 47-72) alves, g. b. agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. o que ocorreu nos últimos anos no brasil, através do fortalecimento do cooperativismo de trabalho, inclusive com edição da lei nº 12.690/2012 (lei das cooperativas de trabalho). uma aparente contradição é lançada por barbosa (2007) que destaca em seus estudos que os pilares do cooperativismo de defesa do trabalho para além do capital, entram em choque muitas vezes com a própria classe ruralista brasileira, tendo em vista que as agroindústrias cooperativas, são em sua maioria constituídas pelo capital de grandes produtores e latifundiários. portanto, são dois lados de uma mesma moeda: o capital dos grandes produtores, que se unem em cooperativas, e os trabalhadores que buscam a defesa de seus direitos contra a alienação do trabalho causada pelo desejo de lucro exacerbado dos donos do capital. neste contexto, uma única entidade para buscar o consenso: a ocb, que deve, por lei, defender e representar o cooperativismo em todas as frentes e de todos os ramos. todas estas características dos grupos envolvidos e a identificação dos motivos de tantas tentativas frustradas de formulação de um novo marco regulatório, são problemas e desafios que devem ser levados em consideração pelo sistema ocb. assegurar um discurso simples e direto perante a própria frente parlamentar do setor, neste caso, revela-se também um ato complexo quanto a atender as peculiaridades de cada um dos treze ramos de atividades, pois dificulta uma atividade de lobby realmente bem organizada. aliado a isso, segue o fato destacado por araújo e silva (2016), de que nem sempre um grande número de adesões de parlamentares a uma frente, representa qualidade de representação. é comum na prática parlamentar as assinaturas e adesões às diversas frentes presentes no congresso, apenas por uma atitude de camaradagem, mesmo que sem qualquer ligação – ou pretensão de aderência com a área ou setor específico. “num esquema de jogos repetidos, a imposição regimental da composição com um terço dos parlamentares gera o entendimento de que o parlamentar deve, em princípio, integrar a frente em processo de coleta de assinaturas, pois pode precisar desse mesmo apoio quando decidir liderar a criação de frente de seu interesse” (araújo e silva, 2016, p. 07). a prática, portanto, favorece que uma grande quantidade de parlamentares esteja em uma frente apenas para a natureza quantitativa, ou seja, para conseguir cumprir o 1/3 de adesões que o regimento do congresso nacional determina para o registro de uma frente parlamentar. assim, a noção de compadrio ainda impera dentro do congresso nacional, mas muitas vezes ela se revela mais prejudicial do que benéfica aos interesses em curso de determinado segmento. neste sentido, é preciso pensar a natureza qualitativa da representação de interesses através de uma agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (p. 47-72) 65 alves, g. b. agenda-setting e o novo marco regualtório do cooperativismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. frente parlamentar, o que nem sempre é uma atividade fácil de ser realizada in concreto.17 desta forma, observa-se que mesmo com várias tentativas de regulamentar o cooperativismo após a democratização, na tentativa de atender os anseios do movimento, inclusive com ampla participação dos setores organizados notadamente a ocb e órgãos do executivo -, por meio de audiências públicas que buscavam a instrução dos projetos lei em meio aos debates no congresso, uma nova regulamentação, até o momento, não passa de uma ideia, com problemas concretos, mas que mesmo após quinze anos de um governo voltado para os aspectos sociais, não encontrou adesão qualitativa e efetiva na agenda do parlamento. atualmente, o novo marco regulatório do cooperativismo é apenas uma possibilidade dentro de uma gama de debates dentro do congresso nacional. 3. a inclusão do cooperativismo como política pública governamental diante da ausência de uma legislação mais favorável, a opção do governo pt/pmdb, foi levar à efeito o enfrentamento por meio de uma estruturação interministerial que atendesse ao menos uma parte das reivindicações do cooperativismo. o fomento ao setor cooperativo, notadamente os empreendimentos de economia solidária, ocorre através da institucionalização de órgãos nos altos escalões do poder executivo, na tentativa de realizar concretamente incentivos ao setor. políticas públicas voltadas ao desenvolvimento do setor cooperativo vieram com aspecto programático e experimental, pela primeira vez no país durante o governo lula, ressaltando a necessidade de busca de uma via alternativa de trabalho que não estivesse sujeita ao assalariamento, mas fosse capaz de gerar renda através do empreendedorismo (barbosa, 2007). foi criada, então, a senaes (secretaria nacional de economia solidária) no âmbito do ministério do trabalho e emprego para tratar dos empreendimentos, inclusive cooperativos ligados a economia solidária, bem como foi mantida no âmbito do ministério da agricultura, pecuária e abastecimento, secretaria específica para os demais empreendimentos cooperativos não enquadráveis como de economia solidária, além de outras políticas e práticas normativas de incentivo ao setor. 17araújo e silva (2016, p. 2-7) destacam os desafios de pesquisa sobre as frentes e bancadas parlamentares, tendo em vista a ausência de dados públicos e de amplo acesso. a saída para o pesquisador é usar os parcos meios que dispõe para a análise, como a utilização de rastreio de informações, trabalhos de pesquisa de campo, entrevistas, estudos de caso, e também a tentativa de identificar o perfil da frente parlamentar, o que “deve ser comprovado pela sua atuação, que pode coincidir com agendas predominantes de alguns partidos políticos”. 66 agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (p. 47-72) alves, g. b. agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. tivemos, na visão de barbosa (2007), uma tentativa de ressignificação e reconceituação do trabalho. um partido de base operária, como o era em sua fundação o partido dos trabalhadores, abandonou o projeto do pleno emprego e do assalariamento, para abrigar a pauta liberal do empreendedorismo como alicerce fundamental do desenvolvimento social e de geração de renda. o governo federal passou a incentivar as ações denominadas “empreendedoras”. o empreendedorismo, conforme destaca barbosa (2007, p. 68) passou a ser visto como ação pública para combater o desemprego e favorecer a geração de renda, o que se revelou “uma função mediadora importante na adesão e legitimação da sociedade a esse contexto de trabalho fragmentário, volátil e inseguro do capitalismo contemporâneo”. no entanto, conforme destaca barbosa (2007, p. 68), o enfrentamento dos problemas socioeconômicos e do cooperativismo, como apenas um incentivo a ação empreendedora, revela-se como um “desdobramento da ideologia e institucionalidade neoliberal voltada para a liberalização da economia e a quebra das regulamentações sociais”. faz, portanto, surgir novamente o mito fundador, com o problema da geração de renda sendo resolvido apenas sob a figura do “sujeito social empreendedor”18. ao incentivar o empreendedorismo de forma cultural, o governo revela que “empreender” é uma alternativa de ocupação, que na visão de barbosa (2007, p. 74), muitas vezes pode ser “imposta pela agenda de uma burguesia dominante”, bem como também traz uma “escolha política de perspectiva de desenvolvimento e sociabilidade”. portanto, há sempre dois lados em uma mesma moeda. a necessidade, no entanto, é averiguar a forma como a moeda é usada em termos de bem-estar social e asseguração de direitos. outro ponto levantando por barbosa (2007, p. 130) em seus estudos relacionados à economia solidária, está elencado na forma como os empreendimentos solidários, incluindo as cooperativas são pautados pelos próprios movimentos sociais, como sendo uma outra economia que se opõe ao capitalismo, mas que tenta se afirmar dentro dele e depende, inclusive, de mecanismos de base capitalista para sua própria sobrevivência. haveria, portanto, 18a crítica de barbosa ao mito do empreendedorismo como solução par a os problemas sociais, é relevante no caso brasileiro. a autora destaca em seus estudos que há uma diferença crucial entre o empreender em países desenvolvidos e subdesenvolvidos: “[...] é possível perceber claramente que nos países de renda alta o empree ndedorismo é motivado pela ‘oportunidade’ e nos países periféricos o principal incentivador é a própria ‘necessidade’, como no caso brasileiro, pelo alto percentual de desemprego, desigualdade social e frágil proteção social pública. as variáveis escolaridade e renda, abordadas na pesquisa, também corroboram essa realidade social mais perversa entre os países subordinados do capitalismo, pois os empreendedores brasileiros não somam mais que cinco anos de estudos, ao passo que o índice de diplomação universi tária é alto na maioria dos empreendedores dos países centrais” (barbosa, 2007, p. 74). agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (p. 47-72) 67 alves, g. b. agenda-setting e o novo marco regualtório do cooperativismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. a necessidade de articular “a lógica empresarial com a lógica solidária”, pois a oposição da economia solidária ao mercado capitalista ou a afirmação veemente de sua dualidade, não produz, muitas vezes, um entendimento claro sobre as reais necessidades do setor, o que, em última análise também influi na produção de políticas públicas que promovam efetivamente o desenvolvimento do cooperativismo. nesta ótica, a inclusão da pauta cooperativista no governo pt/pmdb ocorre não para atender a pauta de reivindicações específicas estruturadas pela própria ocb, mas principalmente para atender aos ideais de uma plataforma governamental voltada para a aplicação de instrumentos imediatos de resolução de problemas sociais como o desemprego, falta de geração de renda e, por consequência, uma crescente desigualdade social. soluções pontuais e incrementais, que diante das alternâncias de poder que ocorreram nos últimos meses, com transições estruturais no governo realizadas por novo processo de impeachment, podem agora ser postas em segundo plano, com o aval, inclusive, do próprio setor cooperativista em escala mais ampla, para o atendimento de outras reivindicações setoriais e problemas específicos não diretamente relacionados à pauta da economia social e solidária. considerações finais dentro das limitações que são impostas pelas fontes de pesquisa, é necessário esclarecer que a visão empreendida neste ensaio utilizou de informações obtidas na rede mundial de computadores, através de sites institucionais e governamentais, com estudos em conteúdo disponibilizado pelo sistema ocb, principalmente. no entanto, para um fiel encontro de respostas sobre as dificuldades encontradas dentro do congresso nacional para a aprovação de um novo marco regulatório do cooperativismo, seria necessária a obtenção de informações mediante entrevistas com os parlamentares envolvidos nas principais proposições, notadamente os ex-senadores eduardo suplicy e josé fogaça, o que inicialmente foi articulado com o primeiro, mas em razão de compromissos políticos, não foi possível realizar em tempo hábil. assim, o enfrentamento da questão do novo marco regulatório para o cooperativismo, possui as mesmas dificuldades já formuladas por outros pesquisadores, conforme ressaltado neste estudo, tal qual compreender como os instrumentos normativos entram na agenda governamental como prioridades, bem como a compreensão da atuação das frentes parlamentares no legislativo nacional. as fontes de pesquisa são escassas em razão da dificuldade de acesso à documentos e às opiniões dos agentes políticos envolvidos. no entanto, diante das publicações veiculadas pelo sistema ocb é perceptível a proximidade desta entidade setorial com o parlamento. a frencoop, 68 agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (p. 47-72) alves, g. b. agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. representa os interesses do cooperativismo há mais de 30 anos dentro do congresso nacional, com períodos de estagnação inicial, mas com grande participação em questões decisivas nos últimos anos. vislumbra-se que a atividade de advocacy, instrumentalizada, principalmente, por meio do lobby, é realizada e encontra êxitos em ramos cooperativistas específicos, mas não consegue, ainda, realizar efetivamente pautas de interesse comum a todos os ramos, tal qual o novo marco regulatório e o adequado tratamento tributário ao setor. a complexidade de reivindicações e a possibilidade de existência de poderes externos, quase imperceptíveis, ligados a setores contrários à pauta de um real favorecimento à uma economia voltada ao social, não podem ser descartados e precisam ser identificados. outro desafio do setor cooperativo também está circunscrito na necessidade romper a convicção liberal de que apenas assegurar independência e liberdade aos empreendimentos autogestionários é suficiente. nas políticas públicas voltadas ao cooperativismo, o que inclui um novo marco regulatório mais realístico e justo, há necessidade de modificar as relações precarizantes, sejam elas realizadas em qualquer âmbito ou ramo de atuação das cooperativas, que não podem estar sujeitas às vicissitudes de grandes agentes econômicos na forma de oligopólios ou oligopsônios, bem como, também não podem ficar à mercê de contratações abusivas que dificultam a mobilidade econômica dos cooperados e colocam a própria cooperativa em situação de insegurança econômica. um novo marco regulatório para o cooperativismo em geral, bem como as legislações específicas de cada ramo, deve assegurar que esses desideratos sejam cumpridos na prática. no entanto, conciliar estes interesses de valorização do cooperativismo e do sujeito cooperado também passa pela dificuldade de romper abstrações e interesses egoísticos, bem como de atendimento do interesse geral em detrimento das particularizações de cada setor cooperativo. a complexidade existente dentro do próprio cooperativismo, e enfrentada pela ocb dentro das diversas pautas de ramos diferentes, pode de alguma forma prejudicar ou atrasar a consecução do objetivo do seu pleno desenvolvimento e favorecimento, proposto pela constituição federal de 1988, quando analisamos a pauta de um novo marco regulatório que preserve as bases jurídicas essenciais e, ao mesmo tempo, ofereça o avanço necessário ao cooperativismo nacional. a própria frencoop, com estruturação interna representativa realizada para atender a todos os ramos do cooperativismo, ao mesmo tempo que possibilita a participação e defesa de todos os interesses em moldes igualitários, também pode, ao final, resultar na dificuldade de uma formulação adequada dos problemas gerais que merecem maior atenção da sociedade. afinal, quando se defende diversos interesses, que podem, inclusive, ser conflitantes, não se possibilita a defesa adequada e sobressai a influência predominante, o que no cooperativismo, agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (p. 47-72) 69 alves, g. b. agenda-setting e o novo marco regualtório do cooperativismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. notadamente ocorre com o setor agropecuário, se analisados os números de proposições legislativas aprovadas anualmente de forma favorável a este ramo. observa-se que a montagem da agenda não é um processo automático, requer uma atuação ativa e constante dos atores governamentais e extragovernamentais – estes com atividades de lobby e advocacy bem estruturadas e de discurso simples e direto –, pois, conforme delineado, quanto maior a complexidade do problema, maior a tendência a ramificação dos debates diante da afetação de uma variação de temas, como é o caso do cooperativismo. e, centrando-se no tema normativo, ou seja, levar a efeito uma nova legislação para possibilitar a adequação de políticas específicas e mais avançadas ao setor, temos uma pauta de segurança jurídica e, por consequência, carregada de valores que, ao menos em tese, ficariam intactos por longos períodos. nisto o debate, se faz também complexo, mas não impossível. no entanto, claramente, optou-se no período do governo pt/pmdb, por soluções pontuais e incrementalistas sobre ramos determinados do cooperativismo, principalmente o cooperativismo de trabalho de economia solidária, como uma alternativa para levar a efeito programas sociais de geração de renda. a pauta legislativa, avançou com obstáculos, sendo aprovada uma nova legislação para o cooperativismo de trabalho, mas sem adentrar com profundidade ao debate tributário e, apenas nos últimos três anos, a proposta de um novo marco regulatório parece criar corpo com o pls nº 03/2007 que chegou à câmara dos deputados em 2015 sob o número de pl nº 519, no entanto, sem real perspectiva de aprovação. assim, a janela de oportunidade para o cooperativismo assegurar um marco regulatório que corresponda aos atuais interesses da dinâmica de desenvolvimento econômico global, se esteve aberta nos últimos 15 anos de governo pt/pmdb, não foi aproveitada de forma efetiva pelo setor. há falhas pontuais de atuação qualitativa que precisam ser identificadas e avaliadas pela própria ocb para possibilitar que os interesses do cooperativismo sejam compreendidos não só pelo parlamento, mas pela sociedade como um todo, uma vez que a agenda governamental tem origem sempre de uma agenda pública de prioridades, e se o clamor não vem das ruas, dos grupos, dos movimentos sociais mais amplos, apenas o lobby institucional não será suficiente. a divulgação, conscientização e educação para o cooperativismo, nunca foi tão importante para a implementação da pauta cooperativa no parlamento brasileiro, quanto agora. 70 agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (p. 47-72) alves, g. b. agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. referências bibliográficas araújo, s. m. v. g. de; silva, r. s. frentes e bancadas parlamentares: uma proposta teórico-metodológica e de agenda 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setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 47-72, outubro de 2017. singer, p. introdução à economia solidária. 1. ed. são paulo: editora fundação perseu abramo, 2002. sistema ocb. agenda institucional do cooperativismo. ed. 2013. brasil cooperativo. 2013. disponível em: <http://www.brasilcooperativo.coop.br/gerenciador/ba/arquivos/ag enda_institucional_do_cooperativismo_2015.pdf>. acesso em: 17 jan. 2017. ______________. relatório de gestão da ocb/2015. brasil cooperativo. 2015. disponível em: <http://www.brasilcooperativo.coop.br/gerenciador/ba/arquivos/rel atorio_de_gesta_ocb_2015_impresso.pdf>. acesso em 16 jan. 2017. ______________. agenda institucional do cooperativismo. ed. 2016. brasil cooperativo. 2016. disponível em: <www.brasilcooperativo.coop.br/site/ocb_congresso/downloads/agenda _2016.pdf>. acesso em: 12 jan. 2017. subirats, j. definición del problema: relevancia pública y formación de la agenda de actuación de los poderes públicos. in: políticas públicas. coletânea. 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(p. 1-30) 1 castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil* algumas novas ideias sobre o papel da análise jurídica aplicada à regulação de serviços de telecomunicações no brasil submetido(submitted): 26/10/2015 marcus faro de castro ** daniele kleiner fontes *** parecer(revised): 23/11/2015 aceito(accepted): 14/12/2015 abstract purpose – the paper aims to present new ideas and analytical approaches developed in recent years by brazilian legal scholars regarding regulation and economic development. regulatory law of telecommunications services is taken as an example of application of such new ideas and analytical approaches. methodology/approach/design – two main approaches to the relationship between law and economic issues are described: the new law and development (nld) approach and the legal analysis of economic policy (laep) perspective. the paper highlights prominent ideas of each perspective. findings – the paper shows that there are structured ideas available in recent brazilian legal literature which have a non-negligible potential of being explored in legal discussions and analyses of economic policy and regulatory issues of many sectors of emerging economies, including the telecommunications industry. originality/value – the paper offers valuable contributions that may help in efforts to enhance and innovate the role of legal expertise in the regulatory process of several economic sectors, including the telecommunications sector. keywords: internet regulation, legal analysis, economic development, effective ness of fundamental and human rights. * an earlier version of this paper was presented at the 5 th biennial ecpr standing group for regulatory governance conference, held in barcelona, 25 -27 june 2014, universitat pompeu fabra. ** marcus faro de castro studied law (ll.b.) at the catholic university of rio de janeiro, and at the harvard law school (ll.m. and s.j.d.). he was professor of the department of political science and international relations of the university of brasília from 1993 to 2003 and is currently full professor of the faculty of law of the university of brasília. his current research interests encompass the interdisciplinary study of the relationships between law, democracy and economic policy in their local and transnational dimensions, and also the relationships between the evolution of legal ideas and institutional change. email: mfarounb@gmail.com. *** daniele kleiner fontes holds a law degree from university of são paulo, a masters from university of brasília with focus on telecom regulation, and a ll.m. at harvard law school with focus on law&technology. email: danielekfontes@gmail.com. mailto:mfarounb@gmail.com mailto:danielekfontes@gmail.com 2 some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecom... (p. 1-30) castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. 1. introduction in april 2014, the brazilian government approved legislation establishing several guidelines for internet service provision and use. the new law, dubbed brazil’s “internet constitution”, was hailed locally and internationally as a remarkable innovation in the area of internet regulation, since it introduced clear rules regarding the protection of freedom of expression and access to information while also imposing limits on the gathering and use of metadata of internet users in brazil. 1 brazil’s new legislation on internet regulation drew international attention partly because it incorporated several demands from internet users in brazil and elsewhere, but also because it came in the wake of revelations of extensive internet spying by states. moreover, since it was formally approved during the opening session of the net mundial world summit, the new brazilian law was inevitably perceived as a legal framework that could potentially set influential examples to be followed in future negotiations in the area of global internet governance. 2 the adoption of brazil’s “internet constitution” and the debates fostered by the netmundial summit in 2014 were politically charged and involved a number of controversial aspects of internet regulation. 3 far less controversial has been the perception that widespread access to technologically advanced information and communications technology has become increasingly relevant to economic development. the availability of technologically up-to-date broadband services has thus been considered a crucial condition for social and economic development of nations around the world. indeed, in the last few years, digital development in general and the universalization of internet broadband services have been recognized as key policies for social and economic development. the international telecommunications union (itu) has recently estimated an expansion of fixedbroadband to more than 688 million and of mobile-broadband subscriptions to 2.1 billion. 4 many governments have elaborated national plans for the 1 see reuters (2014). 2 cf. bbc news (2014), european broadcasting union (2014), monitor global outlook (2014). 3 the possibility that united nations take up control of internet governance and the fact that internet “giants” such as google and facebook (whose business model relies on citizens’ data) would benefit from ideas discussed in the netmundial meeting were some of the controversial aspects of the debates. see b bc news (2014) and monitor global outlook (2014). 4 international telecommunication union (2013, p. 2). some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecom... (p. 1-30) 3 castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. development of broadband services, 5 including brazil, which unveiled its own plan in 2010. 6 as internet service markets have grown, relevant regulatory issues have tended to become more complex, encompassing challenges such as the search for new spectrum as a consequence of the growth of the mobile sector, the elaboration of transnational and regional plans of spectrum use, cross-border privacy and data protection, the provision of incentives to investment in expansion and private sector innovation and the maintenance of economic affordability. the capacity of the state to respond to regulatory challenges, however, is in great measure influenced by legal doctrines. such doctrines offer the language by which many authorities (including judicial courts, administrative agencies, public prosecutors and accounts tribunals) frame issues and elaborate decisions affecting policy-making and implementation. the present paper describes how recent legal discourse has been used to frame issues and responses to regulatory challenges in the telecommunications sector in brazil. the main goal of the paper is therefore to offer an account of brazilian legal discourse on regulation as applied to telecommunications regulation in brazil, with a special focus on new ideas by which legal scholars have strived to connect regulation and economic development. in elaborating such new ideas – belonging to the so-called “new law and development” (nld) and the “legal analysis of economic policy” (laep) perspectives, respectively – scholars have engaged in efforts to overcome both the genre of legal analysis that subordinates legal issues to conceptions derived from neoclassical economics and the style of formalistic, black-letter law analysis, which still remains an important legacy of brazilian professional legal culture. whereas for several decades developmentalist policies were adopted to expand services in the telecommunications sector in brazil, several administrative practices hampered the attainment of desirable goals, prompting the introduction of pro-market reforms. section 2 describes these policy legacies from which more recent regulatory challenges emerged in the telecommunications sector in brazil. sections 3 and 4 offer an account of how new ideas emerged in the form of (i) development-oriented legal arguments and (ii) arguments articulated under the nld approach. in both cases, the new ideas strived to offer responses to perceived inefficiencies of service and lack of social content of sectoral policies. section 5 describes the laep approach to legal analysis. section 6 applies some reconstructed legal categories and analytical frameworks of the laep approach to provide new insights and normative 5 as stated in a 2011 itu report, “at least 84 percent of all economies have a national e strategy in place, and at least 14 economies are in the process of developing such a strategy”. international telecommunication union (2011, p. 4). 6 brazil’s national broadband plan was introduced by decree no. 7,175 of may 12, 2010. 4 some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecom... (p. 1-30) castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. arguments about relevant aspects of telecommunications services regulation and reform in brazil, with an empirical focus on broadband regulation. the overall arguments of the paper are summarized in section 7. 2. the policy background in brazil concerns with the relationship between law and economic development have emerged in an institutional context that had grown out of transitions from “old developmentalist law” lasting from the 1930s until the mid-1990s. 7 this was a period in which substantial investment was made in the creation and expansion of telecommunications services. yet, many administrative practices came to be adopted which produced severe inefficiencies and limited the social reach of services. for many decades, the only significant piece of legislation on telecommunications in brazil remained the decree-law no. 21,111, which had been adopted in 1932 to regulate radio communication services. under that law, a decentralized system of regulation was developed in which administrative powers were distributed to states and municipalities, hindering policy coordination. such regulatory practice, which was prevalent throughout the 1940s and 1950s, could hardly be reconciled with the efficient allocation of resources and with coherent standards of technological development and managerial organization. this meant that for many years brazil had adopted a model of fragmented regulation, under which the power to regulate local communication services was delegated to states and municipalities, which often used regulation to serve clientelistic ends, while the power to handle tariff-setting was attributed to the three levels of the federation (the central government, state governments and municipalities). all this limited the ability of the telecommunications industry (including public and private investments in infrastructure for telephony services, telex, telegraph, international communications and radio) to become efficiently organized. 8 the fragmented mode of regulation proved unable to interconnect many local networks and integrate communication services nationwide. 9 the creation of a nationally integrated system of telecommunications was made possible in brazil only after the introduction of the so-called telecommunications code of 1962, 10 which established the national 7 castro (2013). 8 cf. siqueira (1999). 9 see rhodes (2006). 10 this code was adopted by a federal statute: the law no. 4,117 of august 27, 1962. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecom... (p. 1-30) 5 castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. telecommunications system and created a centralizing policy-making body, the national telecommunications council. the 1962 code also set the legal grounds for the creation, in 1965, of a state-owned company – called embratel – that would handle all long-distance connections between major brazilian cities. furthermore, since 1972, other services in the telecommunications sector were centralized under a conglomerate controlled by telebras, a holding company owned by the central government. 11 in the first decade of operation of the so-called telebras system, comprised of the holding company and more than 20 subsidiaries, the growth of services was significant: the 1.4 million phones in 2,200 locations existing in the early 1970s expanded to 5.8 million phones in 6,100 locations by the early 1980s. in twenty years, the growth of installed telephone terminals of telebras exceeded 500%. 12 however, demand was growing much faster than supply. for the telebras system to continue to expand and improve the quality of service, huge investments were needed. yet in the 1980s, the eruption of the “debt crisis” in latin america and the growth of “political abuses” in management procedures – including the distribution of company jobs under patronage schemes, tariff manipulation through cross subsidies and the use of state-led investments as macroeconomic policy instruments – increasingly limited the availability of funds that governments were able to channel to new investment in the telecommunications sector. 13 by 1991 not only investments stagnated, but telebras experienced losses and a negative internal rate of return. such economic difficulties, coupled with international influences and local political changes, led to a radical transition in the relationship between the state and the economy in brazil. sweeping pro-market reforms (including privatization of state-led investments in many sectors and the creation of independent regulatory agencies) were adopted since the mid-1990s. 14 in the legal field, new ideas were produced by lawyers to implement such pro-market reforms. 15 given the presence of rent-seeking groups that benefitted from the general characteristics of the telebras system, pro-market reforms of the telecommunications sector in brazil marked a significant breakthrough led by political forces attuned with policy reform agendas that were being propagated 11 the creation of telebras, a state-owned holding company, was authorized by law no. 5,792 , of july 11, 1972. later, decree no. 74,379 of august 8, 1974, defined telebras as "the general utility for the operation of public telecommunications services throughout the national territory". 12 cf. telebras (2012) and ministério das comunicações (1996). 13 cf. rhodes (2006). 14 similar transitions occurred in other latin american countri es. see rhodes (2006). 15 see castro (2013). 6 some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecom... (p. 1-30) castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. by international financial institutions such as the international monetary fund (imf) and the world bank (wb) since the late 1980s. as part of the general orientation in favor or pro-market reforms, the privatization of the telebras system was a politically prominent achievement. although the telebras conglomerate was largely privatized under the general law of telecommunications (glt) adopted in 1997, 16 politicians concerned about social welfare and local economic development sought to embed broad policy goals in the approved legislation. these goals were soon considered general legal principles that required telecommunications companies to pursue network expansion (called universalization of services) and the creation of a competitive environment that could benefit consumers’ right to choose a service provider. 3. the resumption of development-oriented legal arguments it was against this background of policy legacies that, since the mid2000s, legal scholars began to develop new perspectives on regulation which by and large broke off from the conceptual frameworks used to sustain pro-market reforms. development-oriented legal scholars were concerned about what they perceived as a biased legal environment put in place mainly by the glt, which secured unfair economic advantages to investors while offering limited benefits to consumers. several alternative ideas and arguments about the relationship between the law and economic processes began to emerge, often drawing on many different authors, among which were economists, lawyers and social scientists. one argument that began to be explored was that there is no such thing as a “general theory” or a “pure theory” of regulation. development-oriented lawyers, it was argued, should therefore reject claims that there is an objective and settled concept of regulation that must be taken for granted by regulators. rather, it was argued, regulators should be aware of the fact that ideas about regulation are open-ended and always context-specific. 17 a second notion that drew the attention of jurists was that, given its relation to context, regulation cannot be considered as a process that shapes, but must instead be viewed as shaped by, several elements, including specific 16 the privatization of the telebras system occurred in 1988, when assets of the holding company were auctioned off to private investors. the holding company, telecomunicações brasileiras s.a., however, would be “r evived” under decree no. 7,175 of 2010, that instituted brazil’s nbp. 17 see coutinho (2005). some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecom... (p. 1-30) 7 castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. characteristics of a regulated sector, institutional elements present in society, the stage of social and economic development, and the local legal system. third, development-oriented legal scholars stressed that regulation must take into account conditions that characterize underdevelopment. such conditions must be seen as resulting from an unequal process of diffusion of technological innovations produced by industrial capitalism. moreover, development-oriented legal scholars also argued that there are both economic and non-economic aspects of regulation relevant to policymaking applied to the telecommunications sector in brazil. according to this view, regulation of the telecommunications sector in less developed countries needs to incorporate concerns that “transcend aspects of pure efficiency”. 18 the argument is that economic aspects of regulation are usually tied to concepts such as “pareto optimality” or “kaldor-hicks efficiency”, which very often reflect reductionist cost-benefit analyses or simplified calculations. non-economic aspects of regulation, on the other hand, have to do with the realization of ideals of justice or fairness. the upshot is that a fair allocation of resources does not necessarily have to be based on efficiency-related regulatory criteria. thus redistributive concerns – for example, the requirement of universalization in the form of mandatory new investment – must not be excluded from regulation of the telecommunications sector. 19 another argument advanced by development-oriented legal scholars was that there is no inevitable trade-off between equity and efficiency that necessarily needs to be considered by regulators. rather, it is argued, a review of relevant literature indicates that a positive correlation (instead of a negative one) exists in many instances between equity and efficiency. 20 in the telecommunications sector, positive correlations between equity and efficiency tend to result from positive externalities, which experts call the “network effect”. such effect has to do with the fact that the economic value of a communications network increases with the growth in the number of subscriptions. the greater the number of participants in the network, the higher is the potential economic value of each subscription (which, incidentally, is not proportionately reflected in the price of a subscription). a market of telecommunication services driven only by competition, as envisaged by market-oriented regulators influenced by neoclassical economic concepts, may thus come to aggregate only a suboptimal 18 see coutinho (2005, p. 140). the conceptual distinction between economic and non economic aspects of regulation and other related notions are drawn by coutinho fro m authors such as ogus (1994) and prosser (1997). 19 see coutinho (2005, p. 140). 20 cf. coutinho (2005). 8 some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecom... (p. 1-30) castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. pool of users from the standpoint of the potential expansion of positive externalities. 21 in short, from the late 1990s to the early 2000s, development-oriented legal scholars in brazil became increasingly aware of the distinctiveness of promarket policies and institutional arrangements, which were often connected to the core notion that regulation must be reduced to the implementation of competition policy in the context of a “free market”. they also became aware of the potentially beneficial use of pro-market policies in efforts to overcome troubling policy legacies received from the past. at the same time, however, such scholars became acutely concerned with the downside of reductionist, market-based regulation. yet the works of development-oriented legal scholars in brazil for some time lacked a clear articulation with traditions of legal thought capable of equipping lawyers to analyze public policies. 22 they still lacked conceptual cohesiveness with arguments that were subsequently derived from american legal realism and critical legal literature. it was only with the publication in 2006 of a volume edited by trubek and santos, named the new law and economic development: a critical appraisal, 23 that more significant connections began to emerge between the analytical work of legal scholars in brazil and broader implications of legal analysis for policy reform and for the establishment of trends in international development cooperation. 4. the new law and development (nld) perspective indeed, the book edited by trubek and santos, published in 2006, was launched in são paulo in 2007 and brought several important elaborations that called the attention of development-oriented legal scholars. the articles in the book established a clear connection of legal argument with practices and goals of international development cooperation and its evolution since the second postwar period. 24 moreover, they offered valuable critical interpretations of what the law is and of its relationship with policy-making, policy analysis and economic processes and ideas. 25 connections between different phases of international development cooperation and legal ideas and claims, including those advanced by law and economics 26 and law and finance 27 on the one 21 see faraco (2003) and coutinho (2005). 22 cf. coutinho (2013). 23 see trubek & santos (eds, 2006). 24 see, e.g., trubek and santos (2006a), kennedy [david] (2006), rittich (2006), santos (2006). 25 see, e.g., kennedy [duncan] (2006), kennedy [david] (2006). 26 see mercuro & medema (2006, chap. 2). some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecom... (p. 1-30) 9 castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. hand and, on the other, socio-legal studies, are prominent in the book and are viewed in critical perspective. from this enlarged and partly modified intellectual context of ideas brought by the writings highlighted above, legal scholars were able to build an explicit connection between arguments related to policy challenges present in different emerging-market countries, such as those forming the brazil, russia, india, china and south africa (brics) coalition. 28 this move certainly advances in the direction of preparing the ground for the articulation of a legal language appropriate to inform practices of south-south cooperation. the elaboration of legal ideas that have contributed to the formation of the nld perspective received significant inputs also from the book law and the new developmental state: the brazilian experience in latin american context, published in 2013. 29 this volume builds on the general critical perspective established since 2006. considering the articles present in law and the new developmental state, it is clear that the nld perspective proceeds by blending economic and legal concepts in distinct ways. on the economic side, the new ideas do not form a solidified or complete “theory”, but do offer a coherent articulation of conceptions about policy reform and represent a clear break with views prevalent in the years of pro-market reforms. the new economic ideas are those put forward by a plurality of authors, among which are joseph stiglitz, dani rodrik, luiz carlos bresserpereira, ha-joon chang, alice amsden, fernando leiva, and eclac economists such as ricardo bielschowsky. the pedigree of such ideas certainly connects them with past “heterodox” authors such as joseph schumpeter, alexander gerschenkron, alexander hamilton and others. one label that appears in the 2013 book and which attempts to capture some of the ideas of some of these authors comes under the name of “neostructuralism”. 30 this label carries, of course, an indirect reference to the older latin-american “structuralist” economic thought. 31 also, prominent among economic ideas useful to characterize the general orientation of the nld perspective – and here contributions of alice amsden 32 about development in south korea and taiwan seem crucial – is the notion that economic development is only achieved if (i) the state becomes an active promoter of innovation produced by the private sector, and if (ii) “learning” activities 27 also known as the “theory of origins”. for a discussion, see garoupa & pargendler (2014). 28 see, schapiro and trubek (eds., 2012). 29 see trubek et al. (eds., 2013). 30 the term “neostructuralism”, used in trubek et. al. (eds., 2013, pp. 73, 75) is drawn from leiva (2008). 31 see filippo (2009). 32 see amsden (2001). 10 some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecom... (p. 1-30) castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. become part of the development process. of course, this vision of the development process assumes that development itself is linked to a context of a “knowledge economy” (as contrasted to economies based on the production of raw materials). on the legal side, more or less new ideas draw directly or indirectly on a number of socio-legal and critical legal scholars, prominent among which are duncan kennedy, roberto unger, david kennedy, david trubek and marc galanter. however, there are also some notions that are presented as effectively novel legal conceptions. the “novel” legal notions are what trubek, coutinho and schapiro 33 call “functionalities” of the law and are close to what milhaupt and pistor 34 called “the multiple functions of the law”. these “functionalities”, as trubek, coutinho and schapiro describe them, are the following: (i) safeguarding flexibility (revisability) of policy frameworks. (ii) stimulating orchestration: this translates into promoting horizontal (same-level) and vertical (intergovernmental) institutional cooperation. (iii) framing synergy between public and private actors (which is a general reference to “public-private partnerships”). (iv) ensuring legitimacy, which means: promoting both transparency and social participation in policy-making. these “functionalities” of the law are said to be typical of law-in-action linked to policy-making in the period following the relative loss of credibility of ideas relied upon to design and implement pro-market reforms. the empirical chapters of law and the new developmental state do indeed offer concrete examples of policy reform, which – in different degrees – confirm the validity of the more abstract notions (the “new functionalities” of the law). such examples include those legal “flexibility”, “public-private” interactions, horizontal and vertical “orchestration”, and the legal promotion of transparency/social participation. although until the time of writing of the present article no specific analysis exists of broadband services regulation in brazil under the nld perspective, ideas are certainly in place to produce this analysis. 33 see trubek, coutinho and schapiro (2013). 34 see milhaupt & pistor (2008, pp. 31-38). some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecom... (p. 1-30) 11 castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. 5. the legal analysis of economic policy 5.1. the general character of the laep approach the second major perspective on how law relates to economic processes and policy-making, as already mentioned, has been called the “legal analysis of economic policy” (laep). this theoretical and analytical perspective has engaged in the reconstruction of several legal concepts and notions – such as “legal right”, “property”, “contract”, “public policy and the law” – in order to aid in recasting legal discourse beyond a legal culture in which analysis of black-letter law is still largely prevalent, and in which a rift exists between policy-related legal discourse and ordinary (civil) law. 35 laep work has therefore sought to provide to lawyers new categories of thought and analysis in order to help them render legally meaningful policyrelated subjects and economic processes in general. the reconstructed legal categories of the laep perspective offer the basis for the development a twolevel framework of analysis whose application to circumscribed empirical aspects of public policies can yield valuable critical assessments of many policy details and also offer legal grounds for policy reforms taking into account local realities and processes that entangle such realities in complex national, regional and global interdependencies. in the following paragraphs a description will be given of the most important reconstructed categories of the laep approach. the two-level analytical framework of the laep approach will then be presented. finally, elements of the laep approach will be used to analyze brazil’s national broadband plan (nbp). the application of analytical resources of the laep approach to the nbp of brazil aims to exemplify how the reconstructed categories of that perspective can be used to develop new kinds of legal arguments about policy. 5.2. reconstructed legal categories 5.2.1. legal rights one of the legal categories reconstructed by the laep approach is that of “legal right”. often a right is understood as an abstract entity claiming both moral sway and political pre-eminence. this conception of legal right has roots 35 in brazil, as indicated above, more conventional legal categories do not offer lawyers appropriate tools to analyze public policies. in fact, there are important discontinuities between policy-related legal discourse (as in administrative law) and ordinary (civil) law. cf. castro (2013) and coutinho (2013). see also bucci (2009). 12 some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecom... (p. 1-30) castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. in 17 th and 18 th century legal thought and is based on natural law philosophy as a prominent line of metaphysical speculation. a second meaning of “legal right” is that of a command uttered by a sovereign (the legislature, a leader, a technocracy, etc.). this latter meaning of legal right belongs to legal positivism. sociological versions of legal positivism are also present in academic legal discourse and rely on some notion of noncontroversial social fact by reference to which the practical meaning of legal norms must be gauged. the laep approach rejects both the metaphysical and the positivist conceptions of legal right. instead, scholars working under the laep approach define a legal right as a discursive reference to a muddled field of moral and/or cultural controversy about certain kinds of interests. in this view, important, publicly acclaimed legal documents – above all, charters of rights incorporated into national constitutions, declarations of rights and international human rights treaties – acquire a deictic function, which points to a field of nationally and/or internationally prominent and unsettled debate, rather than to a definitely established and uncontroversial “source of law”. moreover, under the laep approach, the fulfillment or frustration of the interests to which legal rights refer are conceived as having a relational character. in other words, the enjoyment of a right is seen as dependent on performance of specific kinds of behavior on the part of individuals, groups or organizations to which a right holder (an individual or group) relates in the context of social life. thus, for example, the enjoyment of the right to residential property by a home-owner is seen as dependent on the performance of certain patterns of behavior by individuals, groups and organizations such as: public security provided by the state, restraint form trespass by neighbors, several contractually hired services, including provision of water, electricity, etc. 36 under the laep approach, therefore, the determination of the content of a right must be contextual and, in democratic regimes, must include the opinion of right-holders as to which relational expectations must be deemed covered by the effective enjoyment of a right. it follows that frustrated relational expectations are usually equivalent to perceived shortfalls in the enjoyment of legal rights. 5.2.2. contracts and ideal-typical contractual clauses new ideas about contracts and contractual contents are also advanced by the laep approach. in this perspective, contracts are considered legally enforceable statements of relational expectations. “contractual contents” are taken as normative stipulations with legally binding force regarding: (i) utilities 36 see castro (2014). some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecom... (p. 1-30) 13 castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. and services of the real economy and (ii) the transfer of money or other forms of liquidity. the latter belongs both to the web of contracts which by and large constitute the fabric of market economies and also to the so-called monetary dimension of the market economy. the binding force of both real-economy and monetary contractual contents under the laep approach is deemed a consequence of legally valid contract formation, amendment or termination. normative stipulations in contracts, which typically carry both utility contents and monetary contents, structure relational expectations recorded in contractual clauses and are a guide to relational performance. moreover, under the laep perspective, contractual contents are either privately negotiated by the parties to a contract, or are “injected” into contracts by law from public deliberation: mainly from the legislative, administrative or judicial processes, or a combination of them. this includes, of course, statutes approved by legislators, decisions and policies adopted by regulatory agencies and case law produced by judicial courts. 5.2.3. positional analysis one of the analytical instruments proposed by the laep approach is called “positional analysis”. a “position” of enjoyment of legal right results from the aggregate of expectations entertained by a right holder regarding relational performance as expressed in contracts. a plurality of contracts may form a portfolio. portfolios are clusters of strategically interconnected contracts designed to offer investment and/or consumption opportunities that are played out by right holders. positional analysis relies on analytical procedures which can be described as follows. 37  selection of a right. depending on the analytical interest of the jurist, he or she will select which connections to make between “rights” and “policies” in light of a defined research interest.  analytical breakdown of the relational contents of rights. in this analytical task, the jurist is called upon to indicate what relevant patterns of social and institutional action are deemed necessary to the effective enjoyment of a right. in deciding what should be counted as actions or services deemed necessary for the enjoyment of a right, the jurist may work with a community of right holders 38 and/or look for guidance in legal materials (the “deictic” function of formal legal 37 this section of the paper draws on castro (2014). 38 see, e.g., sabel and zeitlin (2012). 14 some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecom... (p. 1-30) castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. norms), including relevant judicial argument and documents drawn from the international law of human rights.  quantification of empirical enjoyment of a right in a narrowly circumscribed empirical situation. overall, quantification can profit from recent discussions on the measurement of human rights compliance and further innovations brought to this field. 39 in order to accomplish this part of the analysis, the jurist may produce original data through direct measurement and/or may cooperate with government agencies or civil society or professional organizations to use existing data and databases. a quantified “index” of empirical effectiveness (iee) referring to the enjoyment of a legal right may then be generated.  quantitative definition of a “right fruition benchmark” (rfb). such definition results from incorporation of rights-holders’ claims and opinions about shortfalls in the enjoyment of a legal right under a participatory research project or under an experimentalist governance arrangement. the rfb elaborated as part of the exercise of legal analysis may also be developed from benchmark indications contained in statutes or other legal or technical materials, including those produced by international bodies and/or can be elaborated from indications provided by right holders. 40 iees generated in comparative empirical research conducted in different districts of a city or in different countries (in case of national policies), and indicating drastic inequalities between districts in the fruition of a right, may also provide the basis for the elaboration of an rfb designed to diminish or suppress such inequality. the use of numerical expressions in the form of the iee and the rfb is meant to explore possibilities of adopting language closer to that of policymakers as has emerged in recent legal literature. 41 39 see, e.g., bakker et al. (2009). 40 again see, e.g., sabel and zeitlin (2012). 41 see perry-kessaris (2011), davis et al. (2012), frydman (2014), merry, davis & kingsbury (2015) and restrepo-amariles (2015). rottenburg et al. (2015) also provides useful discussion. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecom... (p. 1-30) 15 castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. 5.2.4. portfolio analysis the new contractual analysis (also called “portfolio analysis”) relies on some of the reconstructed legal categories already mentioned above in order to offer new insight into inter-contractual relations, which usually affect the enjoyment of rights. under the laep perspective, all economically relevant contracts carry two ideal-typical clauses called: the “utility clause” (the “u clause”) and the “monetary clause” (the “m clause”). the former refer to realeconomy contents (“u”), including real utilities and services, while the latter expresses monetary contents (“m”). moreover, each of such ideal-typical clauses is divided in two segments, in which are recorded separately public-interest contents and private-interest contents. the distinction between private-interest contents (u and m) and public-interest contents (u’ and m’) is procedural, as already noted. 42 thus an analytical template is generated (see figure 1 below). u clause m clause private interest u m public interest u’ m’ source: castro, 2011, p. 42. castro (2014). figure 1 – portfolio analysis template by means of the portfolio analysis, jurists working under the laep approach can assess elements in the “contractual architectonics” which underlie the enjoyment of legal rights, highlighting the features relevant for price formation and for the transmission of price signals, which are described as interportfolio relay. the distribution of m’ (including tax charges/credits and policy-induced interest rates) throughout portfolios define the social structure of 42 the following examples are taken from castro (2011, p. 42-43): “consider a contract by which a gallon of milk is purchased [by a consumer] in a supermarket. the gallon of milk itself must be [analytically] represented as u, while the price charged must be represented as m. if a public policy applies requiring the seller to provide nutritional facts on the label of the product that it sells, the corresponding contractual content must be represented in u'. moreover, a sales tax collected by the seller must be represented as m'.” 16 some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecom... (p. 1-30) castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. both tax policy and monetary policy and offer a valuable analytical means to generate legal arguments about these topics insofar as they bear on the financial structure of portfolios affecting the empirical enjoyment of legal rights. a major concern of jurists working under the laep perspective will be with the social and economic consequences of the relevant structures of portfolios and relay linkages among them, including those that tend to “freeze” or “lock-in” certain individuals or groups – or, for that matter, the inhabitants of whole regions – into certain “positions” within the national or the global economy. the freezing or lock-in effect is viewed as an outcome of “shortfalls” in the enjoyments of legal rights. 43 6. application of the ‘laep’ approach to selected policy features of brazil’s nbp 6.1. an exercise in positional analysis in the paragraphs below, an analysis of some policy features of brazil’s 2010 national broadband plan (nbp) will be offered as an example of the application of “positional analysis” to selected policy contents. therefore, this application of positional analysis aims at exemplifying how new language and a new analytical approach that has emerged in brazilian legal academia may be employed by lawyers engaged in the policy debate – in the present case, the debate on internet regulation in brazil. following the methodology proposed by the laep approach, we selected the “right of access to information” as the legal right considered for the analytical exercise of application of “positional analysis”. this right is crucially implicated in the policy of brazil’s pnb and is referred in article 5, paragraph 14 of the brazilian constitution of 1988, currently in force. 43 lock-in or “freezing” effect of portfolio architectonics often derive from financial contents of contracts. this is indicated in castro (2014) as follows: “[f]inancial regulations (u’ in financial contracts) affecting different kinds of real -economy contracts and more generally the impacts of such regulations on prices of financial contracts – e.g., the impact of the so-called ‘capital requirements’ of the basel accords on bank spreads in different financial environments, as well as the possible ‘procyclical ity’ of the adopted accord rules – all become subject matters of great interest to jurists [working in the laep perspective], since u' in financial contracts can positively or adversely affect the ability of individuals or groups to negotiate, through contractual bargaining, their way out of unwanted positions within the economy. in themselves, unwanted positions, in which individuals or groups may become economically trapped or into which they, may become frozen, can be analyzed by means of positional analysis and usually are an indication of defective enjoyment of fundamental and human rights by affected right holders .” some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecom... (p. 1-30) 17 castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. another analytical step of positional analysis is the “breakdown of the relational contents of rights”. of course, this analysis can result from consideration of many different criteria as to what constitutes a relational content or expectation. our analysis found it reasonable to adopt the following elements, since they are prominent policy features of brazil’s nbp, 44 as well as of comparable plans adopted by other countries: (i) the speed of data transfer over the internet, as measured by mbps, 45 (ii) the targeted social coverage of internet service provision, measured as percentage of total households in a given national territory, and (iii) the price per megabit (mb) of data transferred over the internet. we considered these policy features as “relational contents” of the fundamental right of access to information, for purposes of our analysis. the above relational contents were taken as the basis for the elaboration of a formula that expresses the general idea of a quantified index of empirical effectiveness (iee) of the right of access to information of users of internet services. the general formula of our iee is: 𝐼𝐸𝐸 = 𝑆 + (1/𝑃) + 𝐶 3 (1) where s denotes “speed” of data transfer over the internet, p stands for “price” per mb, and c denotes social “coverage” measured in percentage of total homes of a given national territory or region. this is also the general formula we adopt for our rfb (right fruition benchmark), which must comprise the same relational contents included in the iee. empirical data on actually delivered speed, actual pricing of service and actual social coverage in brazil were not readily available. we therefore considered the above general formula for the purposes of (i) expressing the components of our iee (which we did not quantify) for internet users in brazil in 2014, and of (ii) compiling a quantified rfb. we derived our quantified rfb for brazilian internet users from a comparison of policy goals stated in official documents describing national broadband plans of four countries and regions 44 see comitê gestor do programa de inclusão digital (2010). 45 mbps (an acronym for “megabits per second”) designates the industry standard for speed of internet-based data transfer. 18 some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecom... (p. 1-30) castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. besides brazil. moreover, we included in our analysis demands expressed by brazilian civil society regarding each of the policy features shown in our general iee and rfb formula. 46 we therefore considered data included in documents issued by australia (national broadband plan), the usa (national broadband plan), canada (canada's economic action plan), the european union (digital agenda for europe), brazil (national broadband plan) and brazilian civil society in order to generate our rfb for the enjoyment of the right of access to information by brazilian internet users. we also added, as an additional policy goal, the time frame of policy implementation stipulated by each of the sources we used. the data which we took from the sources indicated above are shown in table 1 below. jurisdiction speed (mbps) price per mbps (usd) coverage (% of homes) implemntn. timeframe australia (national broadband plan) ≥ 50 1.80 90 2021 usa (national broadband plan) ≥ 100 n/a 80 2021 canada (canada's economic action plan) ≥ 5 5.40 100 2015 eu (digital agenda for europe) ≥ 30 n/a 100 2020 brazil (national broadband plan) ≥ 1 15.2 70 2014 brazilian civil society ≥ 10 4.3 90 2014 average ≥ 33 6.67 88 2017 source: official broadband plans of selected countries and pereira and biondi (2012) table 1 – policy goals stated or demanded by relevant actors since the data for actual coverage, speed and price prevalent in the brazilian telecommunications market were not readily available, we took the corresponding quantified policy goals appearing in brazil’s nbp as the values to be used in the elaboration of a proxy for our iee. a quantified index of empirical effectiveness was thus generated, which we took merely as a proxy for 46 see intervozes (2012). some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecom... (p. 1-30) 19 castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. an index of actual effectiveness. our proxy iee (derived from the policy goals stated in brazil’s nbp) is 23.68 (see formula 2 below). 𝐼𝐸𝐸 = 1 + (1/15.2) + 70 3 = 23.68 (2) next, taking the averages of the national data for each policy goal considered in our research, and also the related demands of brazilian civil society, we elaborated a quantified rfb of 40.38 points (see formula 3 below). 𝑅𝐹𝐵 = 33 + (1/6.67) + 88 3 = 40.38 (3) thus we engaged in an exercise of application of positional analysis to selected policy contents that, under the laep approach, correspond to contractually expressed relational expectations. this analytical exercise offers the basis for the elaboration of mutually complementary policy reform proposals. 47 such reform proposals must focus on the policy details considered under positional analysis. in the present case, this would require adjustments made in broadband policy related to speed, price and coverage of internet services in the brazilian telecommunications market so that empirically verifiable quantified effectiveness be made to reach the benchmark of 40.38 points (see formula 3). moreover, under the laep approach, reforms must aim at securing the empirical fruition of a fundamental right, which always occurs locally. therefore, the jurist working under the laep perspective may have to consider a chain of reforms from-the-bottom-up, connecting policy reforms projected sequentially at the local, national and international or global levels, if necessary. 48 since bottom-up chains of projected reforms often are attempts to deal with inter-contractual monetary linkages (interportfolio relay), they benefit from analytical inputs deriving from portfolio analysis. in the paragraphs below an exercise in portfolio analysis applied to the issue of policy-induced price levels of internet services will be offered. its aim is, again, to illustrate how new kinds 47 on the concept of “mutually complementary policy reform proposals” see castro (2014). 48 idem. indeed, research on “resistance” and “foiling” in processes of “intermediation” of transnational policy diffusion illustrates how the influence of local interests often bear on norm formation applied to different policy areas. see, e.g., hallyday and carruthers (2009) and shaffer (2013). 20 some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecom... (p. 1-30) castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. of legal arguments may be produced in policy-related matters in the context of revived state activism, as exemplified in recent brazilian experience. 6.2. an exercise in portfolio analysis as indicated above, portfolio analysis may be useful in producing analytical insights into the influence of tax policy and of monetary policy on the enjoyment of legal rights. in the case of the analysis of price-setting of broadband service in brazil, it was indicated (see section 6.1. supra) that comparison of price goals pursued by different actors (governments of selected countries, as stated in their respective nbps, and demands by brazilian civil society) yielded a maximum price of us$ 6.67 per mb of transferred data as a benchmark to guide policy reform. this price contrasted with us$ 15.2 per mb adopted under brazil’s 2010 nbp. thus, under the laep perspective, reform recommendations would have to be advanced regarding the financial setup of investment in broadband services in brazil that would contribute to reduce the targeted price level approximately by half. the adoption of a us$ 6.67 per mb as a pricing benchmark for the provision of broadband services in brazil could be achieved through competition in which the telebras holding company would offer service at that price. after all, decree no. 7,175 of 2010, which instituted brazil’s nbp, defined a very broad strategic mandate to be fulfilled by telebras. 49 several aspects relevant to financing of investment in the sector of internet services could and should be considered with regard to such strategic mandate of telebras. in order to illustrate how financial variables should be looked into under the laep perspective, in the aspect highlighted above, we considered specifically the access to credit in the countries or regions included in our sample indicated in table 1 above. given that at this stage we are only interested in demonstrating how new policy-relevant legal arguments can be elaborated based on reconstructed legal categories of the laep approach, we did not focus on other aspects of financial conditions affecting investment in the different economic environments referred to in our country and region sample. the provision of broadband service to 88% of brazilian homes at the minimum speed of 33 mbps and at the maximum price of us 6.67 per mb (see 49 decree no. 7,175 of 2010 delegated power to the telebras company to: (i) implement a communications network to be used exclusively by the federal government, (ii) support and promote internet broadband connection policies for universities, research centers, schools, hospitals and other public-interest internet connection facilities, (iii) produce network infrastructure and build networks for support of services provided by private companies, local governments and non-profit organizations, and (iv) provide broadband internet access to final users in localities where such service is lacking (i.e. where internet access is not available through regular market channels). some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecom... (p. 1-30) 21 castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. table 1 and formula 3), would require new investments for which adequate financing would have to be provided. much discussion around to use of earmarked fiscal revenues known as the fund for the universalization of telecommunications services (futs), established in 2000, has motivated a heated debate on how to provide new and affordable financing to investment in the “universalization” of access to broadband services in brazil. 50 the futs matter so far is not politically settled. 51 perhaps a less controversial aspect of finance provision for investment in broadband “universalization” would be access to affordable credit. in this case, looking at the different interest rates available in the markets considered in our country and region sample (table 1) can be helpful. table 2 shows central bank policy rates for the countries in our sample and also in the euro area. jurisdiction 2010 2011 2012 2013 2014 average usa 0.13 0.13 0.13 0.13 0.13 0.13 euro area 1.00 1.00 0.75 0.25 0.05 0.61 canada 1.00 1.00 1.25 1.25 1.25 1.15 australia 4.75 4.30 3.03 2.50 2.50 3.41 brazil 10.75 11.00 7.25 10.00 11.75 10.15 source: international monetary fund (2015) table 2 – central bank policy rate (percent per annum) for selected countries and the euro area it can readily be seen that as a benchmark for credit generally – thus including for investment and/or working capital used in the implementation of bnps and “universalization” of access to broadband service – policy-induced interest rates are much higher in brazil than in the countries and region included in our sample. the average central bank policy rate in all other countries considered, in the period between 2010 and 2014, has been 1.15%, whereas this average is 10.15% in brazil. even if one considers special credit facilities available for industrial development projects through brazil’s powerful national bank for economic and social development, interest rate averages will be 50 this debate has been sparked in part by wording used in a ruling adopted in 2005 by the brazilian federal accounts court known as tribunal de contas da união (tcu). see tribunal de contas da união (2005). see also faraco (2009, pp. 64 -101). 51 see, e.g., bill no. 5116 of 2009, which proposes that resources from the futs be channeled to build broadband infrastructure for internet-based medical services provision under the national public health system, and bill no. 6585 of 2009, which aims to allow the use of funds from the futs to create subsidies in favor of low -income consumers of telecommunications services. 22 some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecom... (p. 1-30) castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. significantly higher as compared to rates prevalent in most “developed” countries (see table 3 below). 2010 2011 2012 2013 2014 average brazilltir 6.00 6.00 5.57 5.00 5.00 5.51 source: banco nacional de desenvolvimento econômico e social. (2015) table 3 – long-term interest rate (ltir) (percent per annum) – brazil’s national bank for economic and social development the application of portfolio analysis to the financial aspects a broadband policy in brazil would thus consider the influence of interest rate differentials available for working capital and/or investment in the attainment of conditions under which the right of access to information can be properly enjoyed by internet users in brazil under brazilian jurisdiction. 52 the use of the analytical template already shown above (see figure 1), adapted to reflect contractual contents compatible with our rfb (see formula 3) would indicate a distribution of contents in contractual clauses of an analytical (ideal) investment portfolio approximately as they appear in figure 2 below. the analytical portfolio of investment in broadband services with contractual contents indicated in figure 2 is thus another example of the new legal arguments considered in brazilian academia to address policy issues – in the present case, policy features of the national broadband plan adopted in brazil in 2010. u clause m clause private interest (u) privately negotiated characteristics of broadband service (m) additional price for speed above 1 mbps and for other additional services public interest (u’) mandatory minimum speed = 1 mbps (m’) maximum price for 1 mb = us$ 6.67 52 this analytical topic responds to concerns of lawyers working unde laep perspective, for whom, as put by castro (2014, p. 51), “large international disparities among (…) interest rates become a prominent topic of legal research and debate since such disparities are indications that the capability of businesses in high-interest rate economies to compete internationally is impaired.”. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecom... (p. 1-30) 23 castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. + several other regulations of quality of service + special lines of credit (with internationally competitive interest rates) + tax incentives source: elaborated by the authors table 4 – analytical portfolio of investment in broadband services in brazil resulting from the laep approach 7. final remarks seldom has legal discourse in brazil been explicitly used to promote economic development and social inclusion. a first period in which legal arguments were elaborated in line with economic ideas employed to catalyze fast industrial development and growth in brazil was in the decades spanning from the 1930s to the 1980s. this period became known as the olddevelopmentalist phase of policy-making in brazil. it was the period when legal doctrines adapted from contemporaneous french administrative law (droit administratif) were elaborated by brazilian jurists and were offered by them as legal instruments useful to promote policy coordination and to structure state-led investment. from the 1990s throughout the early 2000s, several political and economic conditions prompted the adoption of sweeping reforms that by and large relied on ideas rooted in neoclassical economic thought. this was the period in which far-reaching, pro-market reforms were adopted along the lines advocated by international financial institutions such as the world bank and the international monetary fund and reflected what became known as the “washington consensus” or the “neoliberal reform agenda”. since the mid-2000s, brazilian governments began to engage in practices by which policy design and implementation no longer reflected a purely marketbased view of policy reform. in that same period, lawyers began to produce arguments that did not attempt to revive legal doctrines typical of the old-style developmentalism, but to reform the markets often in order to promote both economic efficiency and noneconomic goals, such as equity. in the present article we described two major lines of articulation of legal discourse which have developed since the mid-2000s. we have shown how these arguments become relevant in the analysis of regulation, focusing on the regulation of broadband services in brazil. 24 some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecom... (p. 1-30) castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. a first line of recent legal discourse has been developed in connection with a perspective called “new law and development” (nld). work produced by lawyers under the nld perspective has attempted to factor into legal analysis ideas taken from development economics and from critical legal studies and socio-legal studies. their analytical insights enable them to consider new roles – called “functionalities” – of the law in coordinating policy and shaping several aspects of markets. a second line of recent legal discourse addressed in the present paper was that which became known as the “legal analysis of economic policy” (laep) perspective. this approach to legal analysis proceeds from the reconstruction of basic legal categories – such as those of legal rights and contracts – in order to enable lawyers to analyze several aspects of regulation and economic policy, including real-economy and monetary aspects of such policies. the above application of the laep approach to internet broadband regulation generated insights and reform prescriptions based on two complementary analytical frameworks: positional analysis and portfolio analysis. the application of these analytical frameworks to selected policy areas of broadband regulation in brazil enabled us to demonstrate how new legal arguments about specialized issues such as data transfer speed, social coverage of service and price-setting could be handled in novel ways by legal discourse. our work has therefore provided illustrations of how legal discourse has been developing in brazil, pointing to new ways in which legal arguments can be employed as relevant components of policy reform. references books and articles amsden, alice h. 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(p. 1-30) castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. santos, alvaro. (2006). the world bank’s uses of the ‘rule of law’ promise in economic development, in trubek, david m.; santos, alvaro. (eds.) (2006) the new law and economic development: a critical appraisal. cambridge: cambridge university press, pp. 253-300. schapiro, mario g.; trubek, david m. (eds.). (2012). direito e desenvolvimento: um diálogo entre os brics. são paulo: editora saraiva. shaffer, gregory (ed.). (2013). transnational legal ordering and state change. cambridge: cambridge university press. siqueira, e. (1999). três momentos da história das telecomunicações no brasil. 2nd edition, são paulo: dezembro editorial. trubek, david m. (2013). “law, state and the new developmentalism – an introduction”, in trubek, david m. et al. 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(p. 1-30) 29 castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. european broadcasting union, april 25, 2014. “ebu welcomes netmundial text although net neutrality lacking”. available at http://www.eurovision.com/contents/news/2014/04/ebu-welcomesnetmundial-text-alt.html. accessed may 5, 2014. reuters. april 22, 2014. “brazilian congress passes internet bill of rights”. available at http://www.reuters.com/article/2014/04/23/us-internetbrazil-idusbrea3m00y20140423. accessed april 30, 2014. monitor global outlook, april 30, 2014. brazil's internet summit a win for facebook, google. available at https://monitorglobaloutlook.com/newsstory/brazils-internet-summit-is-win-for-google-facebook/. accessed may 8, 2014. other sources banco nacional de desenvolvimento econômico e social. 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(p. 1-30) castro, m. f; fontes, d. k. some new ideas on the role of legal analysis applied to the regulation of telecommunications services in brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 1-30, maio 2016. =1&documentopath=biblioteca/leis/exposicao_motivos_lgt.pdf. accessed february 15, 2014 tribunal de contas da união. acórdão n. 2.148/2005 – tcu – plenário. processo tc010.889/2005-5. judgment session of dec. 7, 2005. available at: http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2063168.pdf. accessed january 30, 2014. telebras. 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supranational level (the european commission initiative), which are often too restrictive. methodology/approach/design – this article analyses standards and literature on regulation, as well as the role of competition. attention was specially drawn to the market failure theory for justifying regulation, advocated by breyer, ogus and baldwin & cave. due to the fact that there will be an evaluation of the regulations in place, consequentialism, welfarism and pareto are briefly mentioned. findings – none of the current regulatory responses, at the exception to sao paulo and the initiative by the european commission that are not based exclusively on market failure theory, are working. indeed, uber is still banned in various cities. in others, the regulatory burden is so high that it takes away any incentives that uber created. regulation is not the only exit to market failure, competition must play a role. uber is based on deregulation of the market and to try to regulate such concept with conventional theories will only lead to failures and restrictions. practical implications – this article discusses the possible improvements to the already existing regulations. originality/value – this paper correlates the regulation of uber in brazil and in europe, explaining the difficulties these regulations are creating for uber. keywords: uber, regulation-brazil, european union, market failure *delphine defossez obtained two master degrees in law, one in comparative international and european law from the european university institute (eui), florence italy, the other in international commercial and maritime law from swansea university, united kingdom. her bachelor studies were in european law at the university of maastricht, the netherlands, in which she also was selected for a researched based programme, marble program, under the supervision of the dean of the law faculty. apart from her studies, she has worked, pro-bono, as a researcher for the e-lab of nyu and hec in order to help ngos through the use of european law. on top of that, she has published numerous articles on various topics, such as aviation law, maritime law, money laundering law, etc. she participated in a competition for a writing prize offered by the international air transport association (iata), article that was published in the annals of air and space law. email: delphine.defossez@live.be. mailto:delphine.defossez@live.be 2 the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and … (p. 1-28) defossez, d. the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union, journal of law and regulation, brasilia, v. 3, n. 1, p. 1-28, may 2017. introduction regulations are simply rules and norms put in place to achieve social, political, environmental or economic outcomes that could not be otherwise achieved within an open marketplace. regulations are necessary when competition within a market has the potential to harm society and exploit consumers. in such instances, regulations benefit consumers and can create a healthier business environment. the opposite view is often defended by those who believe regulations are unnecessary as markets can effectively regulate companies that are playing within the market. like the oldest profession, taxi service transcends borders and has its roots in the beginning of time. every modern country – and thus every modern economy – has it. it is the trillion industry that trickles down to the ordinary man, putting food on the table for drivers, and delivering customers to essential destinations, enabling them to carry on their lives (economist, 2015). in early times, taxi service found itself regulated, partially regulated or fully regulated depending on the county. as the evils of the business grew roots, regulations took hold. now every modern country regulates taxi service, as it brings people intimately close together, allowing the machinations and foibles of human beings to play out in a daily, gritty stage. uber – and companies like it – represents a disruptive tear in the taxi service economy. it threatens, as do all new ideas, an existing way of life. driven by the internet, which enables driver and customer to communicate directly, uber provides democracy to the taxi service industry, whereby many of the people once slaved to licensed cabs prefer uber. while it should be acknowledged that some markets do not have the necessity of regulation, others are heavily relying on regulation. history has proven that the taxi industry needs regulation, as an unregulated taxi industry is harmful to everyone, from the consumer to the driver and the operating companies. for instance, during the great depression in the us, people used to drive unlicensed taxis due to the absence of stable jobs. (mundy, 2015) nowadays, such type of behaviour is still taking place, but is relying on new technological method, and is called uber. within the crisis that brazil is currently facing and with people having problems finding jobs, many unemployed decided to drive for uber, giving them a kind of stability. the number of drivers increased so much, alongside with the conflict of the taxicabs drivers, that government decided to regulate uber. since its launch in europe, uber has faced a bumpy regulatory ride which was acknowledged by the european commission. as a result of the bans in france, spain and germany, uber has filed several complaints with the european commission alleging that such bans are violating article 49 (freedom of the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and … (p. 1-28) 3 defossez, d. the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union, journal of law and regulation, brasilia, v. 3, n. 1, p. 1-28, may 2017. establishment) and article 56 (freedom to provide services) of the treaty on the functioning of the european union (tfeu). the commission has already demonstrated its support to uber by investigating manners to regulate the ridesharing service at a european rather than national level. uber is operating in a legal grey area, and consequently, various regulatory authorities have responded in a multitude of ways. these multiple ways of responding to the problem as well as the regulatory battles uber has faced, and continues to face when entering new markets, has rendered uber famous worldwide. this paper will explore the regulatory frameworks put in place in brazil and the european union to regulate uber, their rationales and the possible amelioration that could be introduced. to this effect, this article evaluates the principles of regulatory intervention applied to uber in brazil, especially brasilia and sao paulo, and the wish of the european union to legislate on the matter. the hypothesis this article conveys is that sharing economy creates a paradigm shift in the consumption habits. therefore, new theories should be applied to this new concept. indeed, uber is based on a deregulation of the market; hence to try to regulate such concept with conventional theories will only lead to failures and restrictions. the author decided to exclude the responsive regulation theory, as advocated by ian ayres and john braithwaite, as she felt that this theory has been designed in developed economies and therefore, shows limitation when applied as a strategy in developing countries (braithwaite, 2006). the theory that best fits this article is the “market failure” framework for justifying regulation, advocated by breyer, ogus and baldwin & cave. since there will be an evaluation of the regulations in place, consequentialism and welfarism will be briefly mentioned. 1. the concept behind uber: sharing economy the internet has changed the way people are able to act and interact in many different markets (botsman, 2013). the internet has also driven the development of technology-based platforms that enhance this lifestyle and that are based on the so-called sharing economy. the sharing economy is based on reductions in transaction costs, therefore enabling exchanges that were previously impossible. firms built upon the sharing economy framework facilitate a more efficient use of underutilized resources or assets to the benefit of both owners and users.1 sharing economy businesses have often entered markets subject to 1in a report commissioned by the european parliament, sharing economy was defined as “the use of digital platforms or portals to reduce the scale for viable hiring transactions or viable participation in consumer hiring markets (…) and thereby reduce the extent to which 4 the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and … (p. 1-28) defossez, d. the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union, journal of law and regulation, brasilia, v. 3, n. 1, p. 1-28, may 2017. significant government regulation. sharing economies can be distinguished from ‘conventional’ forms of economy due to the requirement of a digital platform which facilitates the interaction between parties (chung, 2015, p. 29). uber is the perfect example of a sharing-economy business that was very successful. the company was created in 2009 in san francisco with the initial proposal of offering luxurious transport. uber’s ride-share mobile phone application (“app”) was launched in 2010 and rapidly expanded worldwide (uber). as of december 2016, uber was servicing 77 countries and 527 cities (cities). uber offers: “a technology platform that enables users of uber’s mobile applications or websites provided as part of the services to arrange and schedule transportation and/or logistics services with third party providers of such services… .”2 the app connects private drivers with users who need a ride from point a to point b. the app uses geolocalization technologies to accurately determine the distance between the drivers and consumers and certify the quick arrival of the driver. customers set their pickup and drop-off locations, can then look at the estimated price and if, agreeing, request a ride, which a driver can accept or not (uber). upon acceptance by the driver, the driver’s details are sent to the customer, with his or her localisation and the estimated arrival time. the customer can follow the driver route until his or her location. if, for any reasons, the driver is taking a wrong turn or is not arriving, the customer can cancel the trip, free of charge within the five first minutes of the request. the customer can then order another uber with the possibility of requesting the same driver if he or she is the closest to the customer’s location. after the ride, every user of the services has the opportunity to rate the experience and leave additional feedback based on the cleanness, experience, drive, etc.3 the ratings are recorded and aggregated. if the person has poor feedbacks, the low-ranking passenger or driver is removed from the uber community (rusten, 2015). both passengers and drivers can check their ratings.4 assets are under-utilised” (goudin, 2016). the european commission in its report defined these firms as “value proposition consists of creating a match between a peer owning a certain resource and a peer in need of that resource, at the right time and against reasonable transaction costs.” (commission, 2015). 2terms & conditions, nos. 3 3terms & conditions, nos. 4, para. 4. 4in the app under help> account and payment> account settings and ratings> i’d like to know my rating > submit. the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and … (p. 1-28) 5 defossez, d. the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union, journal of law and regulation, brasilia, v. 3, n. 1, p. 1-28, may 2017. the company determines the price through the calculation of a tariff/ km combined with a tariff for the time of displacement, using a similar method as used by the taxi services. the main difference between uber and taxi is that payment of the services is made through uber to the third party providing the services via a credit card previously registered by the user.5 recently, payments in cash have been accepted. uber takes a percentage of the fare, in brazil 25%, and transfers the rest to the driver as payment (how does uber pay drivers?). sharing economy and uber present multiple challenges related to different areas of law for regulators. at the same time, uber is using legal loopholes to avoid existing regulations. for instance, in some countries, uber, by classifying its drivers as independent contractors rather than employees, avoids taxation. “the current frameworks have created a cloudy regulatory environment for uber’s operations” (loke, 2015, p. 5). all these questions and examples are only a taste of the regulatory hurdles uber is currently facing. however, uber is also playing with fire as its typical approach to entering a new market is to launch the app in a new city regardless of the legal framework in place. when facing regulatory challenges, uber unleashes lobbyists and its newly loyal users to lobby governments and regulators (helderman, 2014). in other words, uber has adopted a strategy of crashing the market and then dealing with the fallout. such approach demonstrates that the company does not care about the regulations in place. as a result, it can be wondered if the company is victim of governments trying to regulate it or is playing a tricky game involving passengers and drivers that are depending on it. such tactic will push some governments to regulate the company as a defiance to uber’s defiance.6 it can, therefore, be wondered whether uber is engaging in regulatory avoidance, either legitimate or illegitimate.7 5terms & conditions, nos. 3, 4, para. 1. 6arrogance is the leitmotiv of many disruptive tech companies, such as napster in music. these companies disdain things as they are, but things as they have an existing legal structure that has built up around them. the arrogance of the new companies thus disdains, in one sweep, not only the existing industry protocol (e.g., paying for music) but its concurrent legal structure (e.g., publishing laws). 7illegitimate regulatory avoidance is when the service provider offers a service that, in substance, is within the purpose or goal of a relevant regulation but does not comply with it. on the contrary, legitimate avoidance is when the service provider is offering a service substantively different from the activity which is intended to be regulated, or when the regulation simply does not apply to the activity. 6 the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and … (p. 1-28) defossez, d. the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union, journal of law and regulation, brasilia, v. 3, n. 1, p. 1-28, may 2017. 2. welfarism and consequentialism perfect competition is an ideal state that does not exist.8 in order to objectively evaluate regulation, the appropriate moral criteria should be provided. economists, while evaluating regulation, have invariably had recourse to consequentialism and welfarism. consequentialists evaluate all kinds of actions, including governmental actions, with reference to a neutral agent ranking of outcomes. within the consequentialists, a subspecies is welfarism which only accepts well-being as the intrinsically morally relevant feature of outcomes. in other words, for welfarists, if the well-being in outcome x is the same as the wellbeing in outcome y, both situations are considered morally acceptable (boadway e bruce, 1984). this principle is also referred to as the pareto indifference principle because there is “no difference in the moral ranking of outcomes without a well-being difference” (alder, 2009, p. 592). most welfarists also accept the principle of pareto-superiority. under this principle, the logic is that if outcome x and y are giving the same advantages to every individual, but at least one individual is better off in x, then x is better than y. to avoid absurd cases and compare incomparable outcomes, the pareto noncomparable was established. under this principle, if by virtue of paretoindifference, x is not equally good as y, then it will be considered pareto noncomparable.9 (chapter 1 defining efficiency)two types of criteria are used. first is the criterion of kaldor-hicks efficiency, which is translated as if there is a hypothetical transfer of resources between the persons better off in x to the person worse of in x, making everyone at least as well off in both situations. the second criterion is to rely on the social welfare function (adler e sanchirico, 2006; adler, 2007; adler, 2008; adler, 2010). this framework uses a utility function to calculate the well-being of each individual in a specific outcome. these traditional economic views have created heated debates when applied to regulation certainly so with the cost-benefit analysis, a technique widely used by economists and vigorously opposed by legal scholars (adler e posner, 2006; ackerman e heinzerling, 2004). due to the fact that no plausible and reasonably comprehensive normative accounts, that are not based on welfare, and would enable us to analyse regulatory interventions has not yet 8as viscusi stated: “if we existed in a world that functioned in accordance with the perfect competition paradigm, there would be little need for… regulatory efforts. all markets would consist of a large number of sellers of a product, and consumers would be fully informed of the product’s implications. moreover, there would be no externalities present in this idealized economy, as all effects would be internalized by the buyers and sellers of a particular product” (kip viscusi, 2005, p. 2). 9see the example given by adler & posner whereby in x one person gets a slight headache which she avoids in y, but in y millions die painful deaths which they avoid in x (alder e posner, 2006, p. 24-61). the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and … (p. 1-28) 7 defossez, d. the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union, journal of law and regulation, brasilia, v. 3, n. 1, p. 1-28, may 2017. been developed, the perspective adopted in this article will mainly follow the welfarism theory. 3. regulatory theories: from market failure to deregulation various motives exist to explain the wish of a government entity to regulate a specific field of law. the most frequent is to response to market failure (baldwin, cave e lodge, 2012, p. 15). structural problems are likely to be efficiently and effectively resolved by regulation (dunne, 2015). in a world more and more connected, regulation is necessary as the market itself fails to produce the expected results (francis, 1993, p. ch.1). however, market failure is a necessary but not sufficient economic justification for state intervention (veljanovski, 2010, p. 27). in ogus’ opinion, market failure should be accompanied by private law failure before any state intervention occurs (ogus, 2004, p. 30). indeed, sometimes existing regulations are not efficient to counter structural problems. instead, new types of regulations should be enacted to effectively respond to the needs of new businesses. market absence is the second good reason for regulating a specific market. uber is not the first transport market that is facing problems. its direct concurrent, the taxicab, has already passed through market failure and deregulation. the deregulation of taxicabs in the us has proved to be a failure for many reasons. for instance, among other things, prices increased, with fares becoming confusing and unpredictable to passengers, while the vehicle quality decreased. taxi riders in low-density areas were neglected and access to 24/7 transportation became difficult. as a result, almost every city that deregulated taxicabs re-regulated the taxi market to reverse the process and provide a better service. (mundy, 2015) it seems that legislators in the european union and brazil learned from the mistakes made with the taxi market and decided to quickly regulate uber. but, is this approach the most appropriate? according to prosser, it exists four rationales for regulation; 1) market-centered regulation which aims at maximizing economic efficiency and consumer choice, 2) regulation which aims at protecting human rights, 3) regulation aiming at enhancing social solidarity and, finally, 4) regulatory participation and deliberation (prosser, 2010, p. 11-20). as prosser rightly said, it is a matter of description. in the same vein, orgus argues that what constitutes public interest varies according to time and place, but also according to the values of the particular society (ogus, 2004, p. 29). indeed, regulatory laws are not limited to correcting and helping constitute market relations. more importantly, they provide frameworks of rights and processes which will avoid market fragmentation (shearing, 1994). avoiding market fragmentation is an important step to be taken to allow the market to work properly. regulation is the 8 the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and … (p. 1-28) defossez, d. the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union, journal of law and regulation, brasilia, v. 3, n. 1, p. 1-28, may 2017. primary method for the organization of social relations (baldwin, cave e lodge, 2012, p. 22). often regulation of this type is pursuing a public interest objective (morgan e yeung, 2007; hantke-domas, 2003; levine e forrence, 1990). uber is based on the principle of offer and demand but, on top of that, on deregulation and market failure. uber entered a market that was craving for changes. the more uber will be regulated, the less interesting it will be compared to taxis, causing a decrease in the amount of work for drivers and a possible increase in the market fragmentation. such decrease in driving can already be noticed with uber black in brasilia. at the same time, similar problems as those in the 1970’s in the us are resurfacing; quality is slowly decreasing due to an increase supply of drivers and a decrease in drivers’ earnings. inexperienced drivers are struggling with the responsibilities of being professional drivers. as a result, some regulators have imposed pre-existing rules which currently apply to analogous markets, although uber is not creating similar problems that the regulations are aimed at minimising (koopman, 2014, p. 5). indeed, one of the problems created by the deregulation of the taxi in the 1970s, namely the decrease in the quality of service, is regulated by uber itself, as passengers decide who stays and who leaves the app, by rating the drivers according to the services that were provided. according to the market failure theory, regulation is justified only if certain failures are occurring in a free market and the market is unable to overcome the effects of such failures (breyer, 1982; ogus, 1994; baldwin e cave, 1999; salanie, 2000). failures within the market can endanger the welfare of the society as a whole and hinder economic efficiency.10 starting from the premise of an idealized economy, where everyone is fully informed and fully rational, based on a free market equilibrium, failures of the idealized society can be identified. such failures justify the actions taken by the government other than maintaining the conditions for market exchange. in other words, this theory explains that, when the market can no more regulate itself, there is a need for external regulation, mostly done by states. this theory is related to the social welfare function and shows that morally best outcomes can be produced by governments through free markets. failures within a market can be caused by externalities, monopolies, imperfect information11, etc. externalities can be defined as the well-being of one 10cento veljanovski defines efficiency as a situation when: “[…] resources, goods and services are allocated to their highest expected valued uses as measured by individual willingness to pay, assuming that the most productive existing technology is used” (veljanovski, 2010, p. 19). 11ogus described imperfect information as: “the assertion that observed market behaviour in the form of expressed preferences leads to allocative efficiency depends crucially on two the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and … (p. 1-28) 9 defossez, d. the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union, journal of law and regulation, brasilia, v. 3, n. 1, p. 1-28, may 2017. individual (a) depends on the well-being of another individual (b). therefore, if (b) enhances his or her well-being, (a)’s well-being will be enhanced. uber is based on externalities: as happy customers grade well allowing drivers to keep driving for uber; under a certain grade, drivers are removed from the app. uber is exacerbating ‘traditional’ market failures. however, it can be wondered whether it is appropriated to impose rules restricting its activities or not. indeed, one of the market failures in the taxi industry was the information asymmetries and market power that taxi had. in the case of uber, these problems are greatly reduced or inexistent, as customers know beforehand the fare they might pay and also can enter a complaint if the driver did not, for instance, take the shortest way. therefore, uber should not be subject to regulation related to correcting these market failures. the wide variety of reactions, from ban to imposition of existing regulations, suggests that there are radically different views on how uber should be regulated. uber entered in a sector with a long-standing government regulation which prevented effective competition and created monopolies, i.e the taxi drivers. monopoly mostly leads to market failures and a need for governmental regulation. (ross, 2015) the divergent views about whether uber should be regulated and if so, how, suggests that the main inquiry is the underlying purpose of the regulation, which will help to determine the applicability and relevance of a rule to uber. the main problem with regulation is that rules may fail to capture the intent of the legislator in substance (black, 2007, p. 153). according to julia black, rules are either over or under inclusive because they are based on generalisations which are per se imperfect. generalisations are imperfect as they can suppress relevant information or elevate unimportant information. often rules fail to cover future developments (black, 2007, p. 153-154). uber often uses the argument that the law is overinclusive and inappropriately restricts its activities because the goals of the regulation do not apply to its activities caught within the regulation. uber’s competitors, on the other hand, argue that the laws be under-inclusive in fundamental assumptions: that decision-makers have adequate information on the set of alternatives available, including the consequences to them of exercising choice in different ways; and that they are capable of processing that information and of ‘rationally’ behaving in a way that maximises their expected utility. a significant failure of either assumption may set up a prima facie case for regulatory intervention” (ogus, 2004, p. 38). however, schwartz and wilde disagree by advocating that the traditional approach to imperfect information is not sufficient to evaluate whether the intervention is justified or not. in their view, optimal information focuses on individuals rather than on markets, creating unhelpful assumptions. instead, they suggest the inquiry should be whether competition amongst firms for particular groups of consumers who search for information is sufficient to generate optimal prices and terms for all consumers, including searching and non-searching customers (schwartz e wilde, 1979, p. 636-640). 10 the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and … (p. 1-28) defossez, d. the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union, journal of law and regulation, brasilia, v. 3, n. 1, p. 1-28, may 2017. order to subject uber to certain rules that are currently not applicable. uber is, therefore, introducing an ‘unforeseeable course of change’ into the market. as cortez said: “the plight of the modern regulator is to adapt old regulatory frameworks to new technologies and practices. this should not be as paralyzing as it seems.” (cortez, 2014, p. 228) sofia ranchordás followed this idea and argued that the balancing of interests be the core challenge of achieving successful regulation. as she rightly pointed out: “regulators should try to understand the challenges of innovation to traditional regulatory instruments and institutions− including how to marry the fast-changing character of innovation with the need for predictability and legal certainty, bridge innovation with regulatory procedure and requirements […] and convince legislators and regulators to accommodate and incentivize social innovation.” (ranchordás, 2015, p. 443) the exercise of balancing requires taking into consideration a number of factors and will greatly depend on personal perceptions on how this balance should be struck. a liberal approach would prescribe regulations not to hold back businesses (kobie, 2015, p. 12). alternatively, the concerns of the regulator might predominantly be the safety and certainty: “from a regulator’s perspective, a relevant focus point is whether the rationales for the existing or proposed regulations truly apply to the activity in question; if not, the regulatory framework should be altered.” (mae loke, 2015, p. 27) on top of these questions about the need for regulation, the rationale of such regulation should be investigated. rationales for regulating uber may be influenced by the innovative context in which it evolves. theoretically, innovation can create legitimate reasons to avoid existing and perhaps outdated regulations, as the existing regulatory framework might not effectively deal with new technologies. to apply these regulations to innovations would lead to regulatory failure. here, welfarism is important to evaluate whether regulatory intervention is justifiable or not. 4. regulation of uber in europe and the uk uber’s first european market was paris, starting in late 2011, and then was spread across the eu. uber is currently active in 52 european cities across 22 of the 28 member states (cities). within the european union, uber had a significant impact on the labour market. indeed, solely in france, uber’s enabled 20.000 the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and … (p. 1-28) 11 defossez, d. the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union, journal of law and regulation, brasilia, v. 3, n. 1, p. 1-28, may 2017. drivers, mostly workers that were excluded from the mainstream labour market, such as minorities and other groups, to work (vinocur, 2015). even though uber created large advantages for the labour market and consumers, various courts across the union have issued injunctions orders to suspend the firm’s operations.12 the app’s legal status varies considerably across the union, with three broad distinctive categories of regulatory environments that can be identified. in few member states, including denmark, finland, poland, czech republic, estonia and lithuania, uber faces no restrictions. in the majority of the member states, uber is allowed to operate, but its drivers have to meet licensing and other requirements. finally, in few countries, the app is illegal or pending court rulings on its legality. while some countries that had imposed a ban have lifted it, such as spain, several other member states which had taken until now a laissez-faire approach, such as denmark and poland, are considering regulating the use of the app.13 4.1 the existing model: divergent approaches to the regulation of uber eu member states have taken several approaches to the regulation of the sharing economy. in germany, uber faced regulatory roadblocks, with, for instance, an edict against the company in the city of berlin. similar actions were taken in france, belgium and spain at either local or regional level, leading to a suspension of all or some of the services in these countries. state intervention has often followed protests or lobbying from competitors, such as taxi drivers alleging that they were being undercut by rivals who do not face the same regulatory burden. in response, uber filed complaints with the european commission against france, germany, and spain, alleging a breach of articles 49 and 56 of the treaty on the functioning of the european union (tfeu).14 legal difficulties stem from the categorization of uber and the qualification of the relationship between uber and its customers. while uber claimed that it only provides a digital platform for third party drivers, various european courts did not share this view.15 the polemic question, in the eu, is 12france, germany, portugal and bulgaria. (bancaleiro, 2015) 13earlier this year, the spanish national competition authority required the ministry of transport to lift the ban imposed on private hire licences (cnmc, 2016; valero, 2015); for poland (rylukowski, 2015). 14under eu company law a lawfully incorporated subsidiary, according to the threshold set in article 21 of directive 2013/34/eu, in one member states enjoys the freedoms provided for in the tfeu. 15uber mainly based its claim on the classification of the company as “transportation network company” in the california public utilities commission (cpuc). according to 12 the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and … (p. 1-28) defossez, d. the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union, journal of law and regulation, brasilia, v. 3, n. 1, p. 1-28, may 2017. whether uber is an information society services or a transport service. if the drivers were uber’s employees, uber would be qualified as transport service and would be subject to the same regulations as taxis. information society services are regulated by european law, especially the service directive 2006/123/ ec. they also benefit from the freedom of establishment and the free movement of services in the tfeu. recital 21 and article 2 of the service directive defines information society services as: “any services normally provided for remuneration, at a distance, by means of electronic equipment for the processing (including digital compression) and storage of data, and at the individual request of a recipient of a service.” however, in the same recital 21, the directive states quite clearly that: “transport services, including urban transport, taxis and ambulances as well as port services, should be excluded from the scope of this directive.” article 2(1) establishes the scope of the directive as “this directive shall apply to services supplied by providers established in a member state.” while the exclusions are embodied in article 2(2) which stipulates in paragraph d that “[s]ervices in the field of transport, including port services, falling within the scope of title v of the treaty.” the directive only provides a minimum harmonisation and grants two major freedoms to the companies it regulates. as a result, the regulation of those companies is more lenient. on the contrary, transport operation is only regulated at member states level. to shade light on the matter, a spanish court has requested a preliminary ruling from the court of justice of the european union (cjeu) in asociación profesional elite taxi (court of justice of the european union. case c-434/15, 2015). one of the questions referred requested the court to define what kind of services uber provides. until now the case has not yet been decided. another similar preliminary ruling was introduced a bit later by a belgian court (court of justice of the european union. case c-526/15, 2015). the particularity of this case is that it has been initiated by trb, which is a company in brussels running a taxi call center and which is not subject to brussels’ taxi laws as it is only the taxi drivers on trb’s books that are registered. trb provides a very similar type of service as uber, except that trb does not the definition of the cpuc, “transportation network companies (tncs)” are companies that “provide prearranged transportation services for compensation using an online-enabled application or platform (such as smart phone apps) to connect drivers using their personal vehicles with passengers.” the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and … (p. 1-28) 13 defossez, d. the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union, journal of law and regulation, brasilia, v. 3, n. 1, p. 1-28, may 2017. use an app. in trb’s opinion, uber relies on a piece of software that allows them to pick up people and take them on journeys akin to a ‘taxi service’. the major argument used by trb is that the uber’s drivers do not possess the relevant taxi license and are not subject to the relevant laws for providing a taxi service. uber denies being in competition with trb and reckons that it does not need taxi permits because it is merely supplying a dispatch service, similarly to trb. on top of that, uber does not fall under the 1995 brussels ordinance concerning taxi services and the hiring of vehicles with drivers, as the money the driver receives neither constitutes remuneration nor a wage. rather, the money is simply compensation that helps private individuals with the costs associated with running their own car, and who chose to do so by sharing their car with others. interestingly, trb does not question the qualification of uber as a service provider but instead attacks the company on the ground of remuneration. the belgian judge referred questions mostly related to the principle of proportionality, enshrined in article 5 of the teu. a london judge took a more pragmatic approach when asked whether the app was equivalent to a taxi meter or not. without resorting to a preliminary ruling, the london judge decided that smartphones are not equivalent to taxi meters and, therefore, its users are not required to possess a license from the city’s transport authority. the judge easily decided on the status of the uber’s technology and dismissed the argument made by the cab driver associations. judge duncan ouseley ruled that the regulations do not cover “a device that relies on gps signal in the course of a journey and forwards gps data to a server.” by ruling so, judge duncan ouseley legalised uber, at least in london, without requiring the intervention of the cjeu. however, uber only won a small battle in the view of the many other claims that it is fighting around the world. moreover, this decision could be later overturned by a higher authority in the uk. in the meantime, yet another preliminary ruling was referred to the cjeu this time by france (court of justice of the european union. case c-320/16, 2016). once again, the question related to the definition of ‘information society services’ is key to the proceeding. germany was probably the most complicated battlefield that uber had to face. indeed, several lawsuits were initiated in germany on top of the various bans in various cities.16 as a result, uber b.v, which is uber’s european subsidiary 16in august 2014, the higher regional court of frankfurt am main, based on a failure from the drivers of uberpop to meet the requirements of section 2 of the german passenger transport act (personenbeförderungsgesetz (pbefg)), ended with a preliminary injunction against uber (lg frankfurt am main, docket no. 2-03 o 329/14). however, the injunction was revoked later due to formal reasons (lg frankfurt, docket no. 2-03 o 329/14). in march 2015, the higher regional court of frankfurt ruled against uber and issued a germany-wide ban on the service uberpop (lg frankfurt, docket no. 3-08 o 136/14.). at 14 the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and … (p. 1-28) defossez, d. the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union, journal of law and regulation, brasilia, v. 3, n. 1, p. 1-28, may 2017. with its headquartered in the netherlands, only offered transport services provided by licensed independent professional drivers in both its uberx and uberblack, but also a standard taxi service through ubertaxi. uberpop, which used private non-licensed drivers with their own vehicles, and which is called uberx in brazil, was discontinued in all of germany and many other european countries.17 uber encountered its major roadblocks in germany due to the german passenger transport act (personenbeförderungsgesetz (pbefg)). indeed, under § 1, para. 1 first sentence, all transportation of persons with motor vehicles, trolleybuses and trams for remuneration or in the framework of the economic activity of an enterprise is subject to the passenger transport act. any regular or occasional transport of persons with motor vehicles falling under section 1 is subject to the acquisition of a permit, according to § 2, para. 1, sentence 1. however, there is an exception to the applicability of the passenger transport act embodied in § 47, para. 1; if the price of the ride does not exceed the operating costs. if it is offered for free, the passenger transport act is not applicable. § first uber resisted by lowering its price to the equivalent of the cost of operation (35 cents per kilometre), to take advantage of the exception of the pbefg before completely abolishing the service. in berlin, a taxi driver sued uber in civil court alleging that its business model uberblack violated german competition law, because drivers were encouraged to make themselves available outside of the place of business without responding to a concrete assignment. in april 2014, the higher district court of berlin granted a preliminary injunction against uber (lg berlin, docket no. 15 o 43/14.). uber appealed the ruling and the appeals court overturned the measure, because the plaintiff had not enforced the injunction (kg berlin, docket no. 5 u 63/14.). but, in february 2015, the berlin higher regional court held that the uberblack business model violates german competition law and issued a prohibition order against the company in berlin (lg berlin, february 2015, main proceedings, docket no. 101 o 125/14.). uber’s appeal failed (kg berlin, december 11, 2015, appeal, docket no. 5 u 31/15.). the city of berlin additionally prohibited uberblack, arguing that the service was not permitted according to the requirements of the pbefg as the uberblack drivers did not receive their assignments at the place of business of uber and/or return to the place of business after the conclusion of a ride. higher regional court of berlin-brandenburg upheld the administrative decision (ovg berlin-brandenburg, docket no. ovg 1 s 96.14). 17in august 2014, the higher regional court of frankfurt am main, based on a failure from the drivers of uberpop to meet the requirements of section 2 of the pbefg, ended with a preliminary injunction against uber (lg frankfurt am main, docket no. 2-03 o 329/14). however, the injunction was revoked later due to formal reasons (lg frankfurt, docket no. 2-03 o 329/14). other german cities such as hamburg and berlin issued administrative decisions prohibiting uber from offering services through its app, uberpop. the higher administrative court of hamburg upheld the city’s decision (ovg hamburg, order of september 24, 2014, docket no. 3 bs 175/14), while the federal constitutional court declined to hear the case (bundesverfassungsgericht [bverfg], order of november 13, 2014, docket no. 1 bvr 2861/14). in march 2015, the higher regional court of frankfurt ruled against uber and issued a germany-wide ban on the service uberpop (lg frankfurt, docket no. 3-08 o 136/14.). at first uber resisted by lowering its price to the equivalent of the cost of operation (35 cents per kilometre), to take advantage of the exception of the pbefg, before abolishing the service uberpop completely. the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and … (p. 1-28) 15 defossez, d. the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union, journal of law and regulation, brasilia, v. 3, n. 1, p. 1-28, may 2017. 46, para. 1 lists the additional requirements for the occasional transport of persons, which is defined as transport according to the customer’s specific requirements. according to the second paragraph of section 46, only taxis (§ 47), excursion and long distance trip organizers (§ 48), and cars or buses-for-hire (§ 49) are allowed to carry out the occasional transport of persons. the definition of taxi in section 47 goes as follows: “transportation of persons with motor vehicles which the professional makes available at publicly designated locations and with which the transport of a passenger to a specific location is performed.” furthermore, taxi drivers are obligated to accept a riding assignment within their assigned zones (§ 49, para. 4.). prices for the ride are fixed by regulation (§ 51). transport with cars-for-hire is defined as: “transport of persons with motor vehicles which can only be hired as a whole and with which the professional conducts rides in which the purpose, destination, and course are determined by the passenger and which cannot be qualified as transport with taxis.” unlike taxi drivers, cars-for-hire may only accept assignments which were received at the place of business of the professional and had to return to the place of business after the conclusion of the ride (§ 49, para. 4). although germany has a relatively strong and rigid regulatory framework, uber was not yet fitting in any of the established categories. for both the hamburg and the berlin courts, uber was not acting merely as an intermediary between the driver and the consumer but presents itself as a professional to the consumer. it was clear for both courts that uber concluded the contract with the consumers and handled the payment, since a direct payment to the driver is prohibited by uber’s terms and conditions. uber is the one contracting the drivers as it sets the prices and coordinates the assignments via its app. both courts considered that the clauses in the terms and conditions made it irrelevant whether uber simply acts as an intermediary or not.18 as a result of prohibition in various member states, authorities at eu level are calling for a common approach. indeed, the growth of the sharing economy businesses has caused tension in several member states and claims that existing industries are being damaged started to flow in. in the meantime, a 2014 report from the law commission for england and wales recommended the retention of the current two-tier regulatory system which distinguishes between taxis and private hire services. the report also recommended to repeal most of the existing legislation as in the commission’s opinion the law was unduly restrictive and 18ovg hamburg, para. 14; ovg berlin-brandenburg, para. 28-32. 16 the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and … (p. 1-28) defossez, d. the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union, journal of law and regulation, brasilia, v. 3, n. 1, p. 1-28, may 2017. contained confusing overlaps (law commission for england and wales, 2014, p. 1.3). 4.2 the commission initiative after some complaints from uber claiming that some of the member states laws were infringing its right of freedom of establishment and services, which are provided for in articles 49 and 56 tfeu, the european commission decided it was time for it to provide guidance. mid-2016, the commission restated that countries should only ban sharing economy as a last resort. the commission in its new guidelines warned governments to think carefully before cracking down such firms, highlighting the revenues that such businesses create across europe. however, regulating such business without damaging the ecosystem surrounding start-ups is hard, especially at european level. certainly so, when no regulation of taxi was ever attempted at eu level and sharing economy based businesses are using the most complicated mean to regulate: technology. one thing is clear for the european commission: stricter regulations on sharing economy companies are not a viable option, especially if europe wants to remain attractive and compete with the us. with a more lenient approach to regulation of sharing economy as a leitmotiv, the commission’s guidelines expressly stipulate that such companies should not be subject to sector-specific rules, i.e rules aimed at taxi, unless the purpose of the rule is to set the price of the service. at the same time, it is not the wish of the commission to let sharing economy companies run as parallel informal economy operating free from regulation. the commission, therefore, disagreed with the law commission for england and wales, which advocated the application of broadly similar standards to drivers, vehicles and dispatchers, to the extent that regulation would meet the defined purposes of public safety, accessibility, enforcement of the legislation and environmental protection (law commission for england and wales, 2014, p. 1.24). service providers should only be required to obtain licences “where strictly necessary to meet relevant public interest objections” as the commission put it. the guidelines also recommend that member states distinguish between individuals providing services on an occasional basis and providers acting in a professional capacity, by establishing thresholds based on the level of activity. the guidelines are certainly a good starting point and will ease the tensions for a little while, however, it is not a long-term action. the guidelines will ensure that national legislations do not violate the freedom embodied in the eu treaties. 4.3 the possible options to achieve a better legislation a level-playing field for drivers would be impossible to achieve due to the difference between taxis and ubers. in september 2015, transport for london the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and … (p. 1-28) 17 defossez, d. the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union, journal of law and regulation, brasilia, v. 3, n. 1, p. 1-28, may 2017. proposed new rules for taxi services. under the proposals, drivers of private-hire minicabs face english-language and navigational tests, stricter insurance requirements and limits on bookings. such regulatory rules would put in jeopardy uber and consolidate the monopoly that taxis are enjoying. given the disparities between member states, a single regulatory framework appears to be complicated to achieve. the service directive, even though probably applicable, gives room for manoeuvre to the member states by allowing them to enact technical regulation, which must be notified to the commission. such possibility could lead to discrepancies between the regulations of the member states but does solve the major problem of infringement by national laws of the freedom of services and establishment that uber should enjoy under eu law. a better solution would be for the union to enact a regulatory framework that covers all aspects able to infringe competition, the free movement of services and lays down standards. the main danger that such new common framework could create, and as is happening in brasilia, is that the new rule inhibits the employment flexibility characteristic of uber. while enacting regulation, the european commission should try to avoid various pitfalls, such as a regulation that limits the options available to consumers and providers. otherwise, it will roll back the progress made. moreover, flexibility and cost reductions should not be hindered by the new rules. an even more important point that should be avoided at any cost is onerous employment rules that will reduce employment opportunities and consumer welfare. 5. regulation of uber in brazil uber was launched in june 2014 in sao paulo while the process of regulation started on the 4th of may 2015, not even a year later, but was suspended by the city council of sao paulo on the 30th of june 2015. similarly to the situation in europe, there was a strong lobby on the taxis’ side to ban uber. the regulation was enacted on the 10th of may, 2016 through a decree. (g1 são paulo, 2015; pinho, 2016) 5.1 the existing model ex-president dilma rousseff criticized ride-sharing software uber and said that uber increases unemployment, adding to a chorus of labour concerns about the world's most valuable venture-backed start-up. the idea of regulating uber came from her as already in 2015 she invited local authorities to regulate the service. in the three major cities of the country, sao paulo, rio de janeiro and the capital brasilia, a ban on the application was agreed (associated press in rio de janeiro, 2015). in sao paulo, mayor fernando haddad override 18 the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and … (p. 1-28) defossez, d. the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union, journal of law and regulation, brasilia, v. 3, n. 1, p. 1-28, may 2017. attempts by city-council members to ban uber and other apps through the promulgation of a decree. in brasilia, although lawmakers had voted to ban the unregulated services of uber, the federal district governor decided to veto the ban and set up a commission to decide what was best for the city, following the example of sao paulo. in sao paulo, the city created a new class of taxis, in which uber was accommodated, and allowed only 5,000 operating permits. to fall within this new class, drivers must have official authorization from the city and work as independent contractors. surprisingly, uber has a strong support in brazil in the ‘person’ of cade. indeed, brazil antitrust watchdog sees: “(…) the advantages that increased competition could bring to users and advocate a negotiated co-existence between the ride-share service and city taxis.” (paraguassu e boadle, 2016) 5.2 the regulation in brasilia and sao paulo according to article 18 (1) of the política nacional de mobilidade urbana, whose general guidelines are established in the law 12.587/2012, the regulation of transportation services is a competence of the municipality. sao paulo is the pioneer in brazil with regard to the regulation of uber. instead of following what mayors of other cities have done, the mayor of sao paulo decided to find alternative solutions. the decreto municipal no 56.981, enacted in may 2016, instituted a specific regulatory regime for the jurisdiction of the municipal district. the solution adopted within that decree is relatively flexible, creative and dynamic. article 1 of the decreto municipal no 56.981 establishes the scope and object of the regulation. the law applies to three similar activities that cannot be confused: 1) private initiative of transport of passengers for remuneration of public interest, which includes service as uber; 2) solidary ride's services, i.e applications such as lyft and sidecar; and 3) the vehicle sharing without driver, service of rent of vehicles via sharing economy apps, such as zipcar. this decree is only regulating sharing economy activities. therefore, this decree is not applicable to taxis, which are falling under the regime of the decreto municipal no 7.329/1969. the legislator decided to give the most flexibility possible to this decree as it realised that more sharing economy companies would invade the market. the wish for sharing economy companies to continue their work in the city is highlighted by the fact that article 2 establishes guidelines regarding the use of the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and … (p. 1-28) 19 defossez, d. the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union, journal of law and regulation, brasilia, v. 3, n. 1, p. 1-28, may 2017. the road of the municipal district, with for instance article 2(1) referring to the overload of the infrastructures, rather than restricting the use of these services.19 within the regulation, one of the requirements is the registration of a platform as an operator of technology of transport accredited (ottc), according to article 3. the ottc is subject to the requirements of article 6. the requirements are: paragraph 1, to keep update maps in real time for the itinerary; paragraph 2, evaluation of the quality of the service by the users; paragraph 3, the driver's identification with picture, model and plate of the vehicle; and, finally, paragraph 4, emission of detailed electronic receipt for the user at the end of the trip. first, when one reads the requirements, it is obvious that they are based on uber’s way of functioning. second, the discussion that is occurring in europe is resolved by this regulation as uber is not referenced as taxi but as platform. this decree can be criticised as giving too much in for uber and allowing uber to create a monopoly as it already fulfils all the requirements of article 6. however, article 15 request drivers for ottcs to have a professional driver's license, to register to the city hall similar to the municipal register of drivers of taxi (condutax), to follow and be approved in a formation course with minimum content, to possess a passengers' accident insurance, besides the obligatory insurance (dpvat). the age of the cars must not be higher than five years. these requirements are not applicable to shared ride's services. contrary to the decree enacted in sao paulo, the decree that was drafted in brasilia in more rigid terms. article 1 sets the scope and the definitions, while article 2 deals with the question of taxation. article 3 of the projeto de lei 777/2015 lists the requirements for the drivers. the drivers must have driver license category “b” or higher with the mention that they are exercising a paid activity (paragraph 1), show a proof of residence less than 3 months old (paragraph 2), show that they are the owner of the car or have a credit for that car (paragraph 3), have a clean criminal record (paragraph 4), show that they have no debts (paragraph 5) and declare that they are not working for the government of the federal district, trade union, state or municipality or other publicly owned companies (paragraph 6). surprisingly enough, during my extensive use of the app, most of my drivers were public servants, driving for uber to make some extra money. 19art. 2º “o viário urbano integra o sistema municipal de mobilidade e sua utilização e exploração deve observar as seguintes diretrizes: ievitar a ociosidade ou sobrecarga da infraestrutura disponível; iiracionalizar a ocupação e a utilização da infraestrutura instalada; iiiproporcionar melhoria nas condições de acessibilidade e mobilidade; iv promover o desenvolvimento sustentável da cidade de são paulo, nas dimensões socioeconômicas e ambientais; vgarantir a segurança nos deslocamentos das pessoas; vi incentivar o desenvolvimento de novas tecnologias que aperfeiçoem o uso dos recursos do sistema; viiharmonizar-se com o estímulo ao uso do transporte público e meios alternativos de transporte individual” 20 the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and … (p. 1-28) defossez, d. the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union, journal of law and regulation, brasilia, v. 3, n. 1, p. 1-28, may 2017. similarly to sao paulo, cars must have maximum five years or eight years for hybrid, electric or other technology using non-fossil combustive, article 4 (1). cars must also comply with the specificities listed in article 4(2), namely that the distance between the axes is of 2650 mm, with air conditioning system, space for four persons, leather seats and at maximum seven seats. the value of the insurance must cover a minimum of 50.000 reais, article 4(4). in addition, cars have to be distinguishable by some visible signs of the company using its services, according to article 5. another requirement very similar to the requirement for taxis was introduced in article 6, which requires the driver to visibly place an identification tag with his or her photo inside the car. article 7 stipulates all the documents that must be shown by uber to prove that it is a company, making it a heavy administrative burden. another restriction to uber is in article 9, which obliges the company only to accept payments with credit cards that were inserted beforehand within the app. the obligations of the drivers are enumerated in article 10, with the most absurd being the prohibition for the driver to stop, in order to allow a client to drop in, on parking spots, streets or close to big building where there are commercial activities, service providers, sports, leisure, tourism or cultural activities as well as places with high flow of persons. reading this paragraph, one may wonder where the drivers can stop, as in the first paragraph the drivers are prohibited to stop at places specially set for taxis or at bus stops. this bill makes the life of uber and its drivers nearly impossible by impeding their work and giving preference to taxis, especially when reading article 10 (1) in conjunction with article 12, which deals with the sanctions involved. according to article 12(2), the driver faces a sanction of between 200 and 2,000 reais per infractions while the company faces a fine between 50,000 to 5,000,000 reais. thankfully, the governor of the federal district decided at the end not to impose quotas on the number of cars that could be registered in uber (guilherme, 2016). 5.3 the possible options to achieve a better legislation the decree in sao paulo offers the flexibility that uber needs and can be classified as a good regulation. however, in brasilia, many improvements can be made. indeed, reading this law, one can feel the hypocrisy of the regulator who enacted a decree so burdensome that a ban of the app would have been better. especially so, since the buses in brasilia are not reliable timetable-wise; prohibiting the uber to stop to take a passenger in would be taking away an opportunity for the passenger to be on time. moreover, it is common practice for private cars to do the services of the bus for the same price, called transporte pirata. however, these cars do normally only stop at bus stops or close to bus stops and are as unreliable as the buses are. the law enacted in brasilia is privileging taxis to the detriment of uber and against cade’s opinion. this law the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and … (p. 1-28) 21 defossez, d. the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union, journal of law and regulation, brasilia, v. 3, n. 1, p. 1-28, may 2017. was outdated before even voted, as it is based on old ideas and opinions, hermetic to changes and new technologies, sending a message to the rest of the world of a conservative city. the regulator in brasilia, unlike the regulator in sao paulo, missed its chance to prove that brasilia was an open-minded city. conclusion taxis and private hire vehicles (phvs) provide a very local service. the majority of trips take place within a city, municipality or a region. as a result of this local focus, the taxi industry and its regulatory framework have developed in a widely divergent manner throughout europe and the rest of the world. to some extent, the industry has also developed differently within the same country. some cities have focussed on direct barriers to entry creating a maximum number of cabs and even allowed licences to be traded, whereas other have relied on more indirect barriers to entry into the industry. uber entered this picture full of market failures and shortfalls. for instance, local governments often limit the amount of licences available for taxis, leading to a low availability in some area depending on the time, similarly to the situation during the great depression in the us. while uber does compete with regulated providers, such as taxi drivers, it is unclear why sharing economy firms should be subject to the same regulations. looking at baldwin’s five criteria to assess the need of regulation, namely 1) is the action or regime supported by legislative authority? 2) is there an appropriate scheme of accountability? 3) are procedures fair, accessible, and open? 4) is the regulator acting with sufficient expertise? 5) is the action or regime efficient? (baldwin, cave e lodge, 2012, p. 27), the last two points are hardly fulfilled. the doubts of the european court of justice on whether uber qualifies as a transport provider or as a technology company highlight the challenges that new firms are creating (ahmed, 2015). ogus advocates that regulatory intervention is not flawless and that there is not guarantee that such intervention will reduce inefficiencies. furthermore, any gains may be outweighed by the increase in transaction costs (ogus, 2004, p. 30). this view can be linked to the view of dervojeda about regulation of sharing economy as she stated that “[i]n general, there is a lack of tailored policy frameworks for regulating new sharing economy industries” (dervojeda, verzijl, et al., 2013, p. 16). however, by regulating a service such as uber, regulators face the risks to do more harm than good, especially when regulation occurs at an early stage. such premature intervention can result in reduction of competition and also have a negative impact on consumer welfare. uber was launched in june 2014 in sao paulo while the process of regulation started on the 4th of mai 2015, not even a year later. this approach has been described as “a frantic game of ‘whack-a-mole’”, where regulators struggle to contain 22 the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and … (p. 1-28) defossez, d. the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union, journal of law and regulation, brasilia, v. 3, n. 1, p. 1-28, may 2017. innovations while even more pop up (cbc news, 2015). such intervention restricts the possibilities of the market to auto-regulate effectively. regulation is not the ultimate answer to market failure, as it can protect monopolies rather than deterring them, as stallibrass and fingleton argue: “[r]egulators and competition law enforcers should be careful that their interventions do not have the unfortunate side effect of perpetuating regulations that protect market incumbents from competition.” (stallibrass e fingleton, 2016, p. 3) rules may fail to capture the intent of the legislator in substance (black, 2007, p. 153). rules are either over or under inclusive because they are based on generalisations which are per se imperfect. applying existing rules to uber can only lead to uber relying on the over-inclusive argument, and its competitors and legislators relying on the under inclusive argument. additionally, inappropriately applying conventional legislations or standard results in companies exploiting loopholes in the existing regulations as uber is already doing. uber has introduced an ‘unforeseeable course of change’ into the market and therefore regulations that are specifically tailored to its needs without reprimanding its flexibility would be the only viable solution. for instance, deregulation has certainly increased customer choice but has not correspondingly resulted in a decrease in price. in brasilia, the decree enacted is clearly not appropriate to uber as many requirements are similar to the requirements for taxis while the decree in sao paulo is much more tailored to uber. indeed, the decree in sao paulo instituted a specific regulatory regime for the jurisdiction of the municipal district. the solution adopted within that law is relatively flexible, creative and dynamic. the only critic of the decree is that it gives too much in for uber allowing it to create a monopoly. in the european union, the legal status of the company varies considerably with three broad distinctive categories of regulatory environments; no restriction, ban and allowed to operate under certain requirements. uber faced some major roadblocks in germany, france and spain. however, such conducts were in direct opposition with some of the core provisions of the tfeu, especially article 49 and 56. the european commission seems to have understood that uber could not be regulated by existing laws due to the unforeseeable course of change that it introduced. the commission tries to regulate sharing-economy firms without damaging their ecosystem and has already stated that stricter regulation is not a viable option. the union has an important challenge ahead as no regulation of the taxi was ever attempted at eu level and sharing economy based businesses are using the most complicated mean to regulate: technology. the commission is the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and … (p. 1-28) 23 defossez, d. the regulation of a project of the deregulation: uber in brazil and the european union, journal of law and regulation, brasilia, v. 3, n. 1, p. 1-28, may 2017. convinced that sector-specific rules is not the most adequate approach to regulate uber. legislators often, when faced with an innovation such as uber, find themselves at a crossroads (ranchordás, 2015, p. 1). uber is blurring the regulatory line. it presents regulators with both opportunities and challenges. as adam thierer and others pointed out: “we argue that the internet, and the rapid growth of the sharing economy, alleviates the need for much of this topdown regulation, with these recent innovations likely doing a much better job of serving consumer needs. when market circumstances change dramatically— or when new technology or competition alleviates the need for regulation—then public policy should evolve and adapt to accommodate these realities.” (thierer, koopman, et al., 2015) uber has introduced dynamic in a typically static sector. innovation is beneficial as it can better serve consumers’ needs, but, at the same time, it brings risks and uncertainty to the market. these uncertain conditions can only be balanced through regulation (van waarden, 2005, p. 230). however, the relationship between innovation and regulation is full of paradoxes and dilemmas, the most important being competition versus regulation. regulation and competition are very close relatives that have a complicated relationship. regulation can reduce the uncertainty innovation creates to a tolerable level, which may increase incentives for further innovation. competition policy is essential to keep the economy working, certainly when regulation fails. however, competition law is rarely sufficient in sectors with persistent market failures. indeed, competition law alone sometimes does not create competition. in these cases, monopolies are the main rule (larouche, 2000). monopolists behaviours, with complete refusal of access to competition, lead to structural problems. structural problems are likely to be efficiently and effectively resolved by regulation (dunne, 2015). regulations will enable the entry of more competitors into the market, increasing competition, lowering prices and enhancing consumer welfare. just as competition alone will not cure market failures, regulation will not automatically generate changes or create ideal behaviour. the two need to be combined. frequent competition law intervention creates better regulation. references ackerman, f.; 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(p. 1-20) 1 coutinho, r. l. participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 1-20, maio 2018. participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? participation and technical expertise in brazilian regulatory agencies: should regulation be submitted to the will of the majority? submetido(submitted): 07/12/2017 raianne liberal coutinho* parecer(revised): 20/12/2017 aceito(accepted): 06/01/2018 resumo propósito – a finalidade deste estudo é analisar a participação social nas agências reguladoras em contraponto à sua especialidade técnica, de modo a expor alguns desafios relacionados à participação da sociedade nos processos decisórios. metodologia/abordagem/design – foram analisados dois casos ocorridos na anvisa, em que a regulação baseada em evidências das agências se contrapôs à participação da sociedade: o caso da consulta pública da reavaliação do agrotóxico carbofurano e da consulta pública do projeto de lei que autorizava a comercialização da substância fosfoetanolamina. resultados – conclui-se que a participação e a expertise técnica das agências são conciliáveis, contanto que sejam observados alguns quesitos, tais como adoção de mecanismos não vinculantes que estimulem o debate. implicações práticas – espera-se que este artigo auxilie as agências reguladoras a adotarem mecanismos participativos adequados às discussões propostas, bem como a analisar as contribuições recebidas, reforçando a legitimidade institucional. palavras-chave: participação social, consulta pública, agências reguladoras, processo regulatório, teoria processual administrativa da regulação. abstract purpose – the purpose of this study is to analyze social participation in regulatory agencies in contrast to their technical expertise, in order to expose some challenges related to the participation of society in decision making processes methodology/approach/design – two cases were analyzed, where the evidence-based regulation of the agencies was in opposition to the participation of society: the case of the public consultation of the re-evaluation of the carbofuran pesticide and the public consultation of the bill authorizing the commercializati on of the substance phosphoethanolamine. findings – participation and technical experience of the agencies are reconcilable, as long as some issues are observed, such as the adoption of non -binding mechanisms that stimulate the discussion. *advogada. técnica em regulação e vigilância sanitária na agência nacional de vigilância sanitária (anvisa) desde 2014. membro do grupo de pesquisa observatório de políticas públicas (geopp). e-mail: raianne.lc@gmail.com. mailto:raianne.lc@gmail.com 2 participação e expertise técnica nas agências reguladoras... (p. 1-20) coutinho, r. l. participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 1-20, maio 2018. practical implications – it is hoped that this article will help regulatory agencies to adopt participatory mechanisms appropriate to the proposed discussions, as well as to analyze the contributions received, reinforcing the institutional legitimacy. keywords: social participation, public consultation, brazilian regulatory agencies , regulatory decision-making, administrative process theory introdução no contexto do estado regulador, ganham destaque as agências reguladoras, instituições marcadas pelo conhecimento técnico e a especialização das suas atividades, necessários para regular realidades dinâmicas e particulares (aranha, 2014). por outro lado, impulsionada também pela reforma administrativa e pela máxima da soberania popular, a participação social é um princípio buscado na administração pública, por trazer diversos benefícios que agregam e legitimam o processo de tomada de decisão (perez, 2004). aparentemente, há uma dualidade entre estes dois atributos: preocupação em embasar as decisões das agências com argumentos técnicos e necessidade de ouvir a população sobre os temas discutidos. é possível conciliá-los? atualmente, as agências reguladoras já adotam mecanismos de participação social, notadamente na forma de consultas e audiências públicas, mas ainda surgem questionamentos acerca da sua utilização. há limites para a participação social? o que e como consultar? como ponderar as contribuições recebidas? para iluminar alguns dos percursos dessas indagações, este artigo está dividido em cinco partes. as duas primeiras analisam profundamente a expertise técnica das agências reguladoras, com ênfase na teoria processual administrativa da regulação, e a participação social, enquanto mandamento constitucional que pode trazer benefícios à atuação do estado. em seguida, são apresentados, em capítulos separados, dois casos exemplificativos, da reavaliação do agrotóxico carbofurano e da autorização da substância fosfoetanolamina, em que a regulação baseada em evidências das agências se contrapôs à participação da sociedade. por fim, em um capítulo de síntese, elencam-se pontos que devem ser observados no concerto entre participação e especialização técnica. a hipótese que se enuncia é que a dualidade mencionada é apenas aparente, sendo conciliáveis a participação e a regulação técnica das agências. para tanto, devem ser respeitados alguns aspectos a serem abordados, tais como adoção de mecanismos participativos não vinculantes que permitam discussões – em vez de meros votos – e necessária disseminação do conhecimento regulatório na sociedade. participação e expertise técnica nas agências reguladoras... (p. 1-20) 3 coutinho, r. l. participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 1-20, maio 2018. a expertise técnica das agências reguladoras no contexto do estado regulador, a atuação pública não mais se volta precipuamente à prestação dos serviços públicos, como era característico até o final da década de 1980, em períodos de regulação concentrada normativa e operacionalmente. se antes o estado atuava – seja pela edição de normas, seja prestando ele mesmo o serviço fortemente em razão do déficit da iniciativa privada em atender as demandas sociais, o contexto vigente a partir do final do século xx impõe outra lógica (aguillar, 1999). nesse sentido, a retratação operacional do estado acompanha, por impulso constitucional, o necessário controle do setor privado. esta é, portanto, a nova função estatal, que se concentra nas suas atividades indelegáveis – defesa nacional, resolução de conflitos judiciais, seguridade, etc. – e controla e fiscaliza os serviços prestados pela iniciativa privada (furtado, 2013). neste sentido, as políticas públicas setoriais esbarram no desafio da velocidade das inovações tecnológicas. é necessário, portanto, que a regulação para este público não seja estanque, mas tenha como cerne predominante o conhecimento e a especialização. o regulador precisa estar imerso na realidade que regulará, sob risco de produzir normas que não acompanhem as mutações globais daquele produto ou serviço (aranha, 2014). mesmo no período de regulação concentrada, da década de 1930 em diante, já se identificava que o legislativo não era o mais indicado para editar normas que se adequassem à dinâmica dos setores regulados. por essa razão, há o protagonismo do poder executivo nesta tarefa, com a criação, naquela época, de conselhos econômicos (aguillar, 1999). o que se observa no estado regulador, a partir dos anos 1990, é um passo além. a partir da lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que cria a agência nacional de energia elétrica – aneel, opta-se pela instituição de órgãos com a natureza jurídica de autarquias em regime especial, marcadas pela autonomia administrativa, financeira e gerencial (furtado, 2013). essas características institucionais se justificam pelo produto que as agências entregam: regulação setorial baseada em expertise técnica, apoiada em um corpo burocrático especializado no assunto que regula. não é objetivo deste artigo analisar a fundo diversas teorias regulatórias, mas um breve comentário sobre a public choice theory servirá de contraponto para o desenrolar do raciocínio. em linhas gerais e de forma muito sintética, para esta teoria, grupos organizados, de grande poder econômico, se relacionariam com os congressistas, trocando apoio financeiro por regulação favorável aos seus interesses. os parlamentares, que não detém a função regulatória, pressionariam as agências a atenderem os interesses dos 4 participação e expertise técnica nas agências reguladoras... (p. 1-20) coutinho, r. l. participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 1-20, maio 2018. referidos grupos, por meio de uma política de carrots and sticks (croley, 2008). logo, por esse raciocínio, as agências reguladoras seriam incapazes de entregar uma regulação que visasse o interesse público, atuando tão somente para favorecer os poderosos grupos econômicos, geralmente em detrimento – ou pouco se importando -, com as necessidades de outros agentes. em vez de controlarem o mercado, seriam perversamente controladas por ele (croley, 2008). essa teoria é outra justificativa que reforça a autonomia dada às agências reguladoras: afastar a regulação da pressão dos grupos de interesse – algo que aconteceria mais facilmente no bojo do legislativo ou do executivo ministerial. a vinculação – e não subordinação – à administração pública direta é chave da independência decisória das agências, para que elas não estejam sujeitas às flutuações políticas (aranha, 2014; furtado, 2013). a teoria mencionada acima não é imune de críticas, e steven croley as faz. para o autor, se as agências não entregassem sua função pública, se não se preocupassem com o interesse público, não haveria casos de regulações contrárias ao interesse desses grupos poderosos, movimentadas por outros agentes sociais, não tão avantajados economicamente, como acadêmicos e cidadãos (croley, 2008). um dos erros da teoria da escolha pública, segundo o autor, seria não considerar o processo de tomada de decisão das agências reguladoras. ao analisar diversos casos, aponta que, se de fato esses órgãos fossem controlados pelos agentes regulados, o seu processo de tomada de decisão seria obscuro, uma mera chancela formal a uma escolha feita previamente. não é o que ocorre (croley, 2008). racionalizar o processo de tomada de decisão – esse é o foco da teoria processual administrativa da regulação. ao se definir uma série de etapas procedimentais, busca-se garantir a prestação de um serviço neutro, transparente, voltado ao interesse público. quebra-se, portanto, os pressupostos da teoria dos grupos de interesse, porque um processo de tomada de decisão notório estaria sujeito ao controle social (aranha, 2014; croley, 2008). não se trata, portanto, de um formalismo exacerbado, mas de se garantir o interesse público por meio da forma. essa teoria não caminha apartada do que é realizado nas agências reguladoras. como a agência nacional de vigilância sanitária (anvisa) é palco dos dois casos analisados neste trabalho, exemplificativamente pode ser citada sua preocupação em assegurar um processo de tomada de decisão de qualidade, especificamente no âmbito da regulamentação, formalizada pelo participação e expertise técnica nas agências reguladoras... (p. 1-20) 5 coutinho, r. l. participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 1-20, maio 2018. documento “boas práticas regulatórias: guia para o programa de melhoria do processo de regulamentação da anvisa”. nesse guia, a agência apresenta um conjunto de medidas, estratégias e princípios voltados à melhoria da regulamentação sanitária. para tanto, participação dos agentes afetados, transparência, previsibilidade, legitimidade do processo decisório são diretrizes que se concretizam em medidas como consultas públicas, agenda regulatória e análise de impacto regulatório, por exemplo. o objetivo é aumentar a credibilidade da política regulatória da anvisa, bem como ampliar sua eficiência, fortalecendo a capacidade institucional para gestão em regulação (anvisa, 2008a). nada distante do que a teoria processual administrativa pontua. assim, as agências reguladoras asseguram sua autonomia decisória, voltada ao interesse público e marcada pela expertise, por meio de um processo de tomada de decisão definido. como se pode ver, este processo é marcado por diversas diretrizes, tais como transparência e previsibilidade, mas o foco deste artigo é na participação dos agentes interessados. essa ideia – e suas limitações será explorada nos próximos capítulos. em síntese, a mensagem que deve ser guardada deste capítulo, além da relevância do processo administrativo de tomada de decisão, é que a regulação baseada em domínio técnico é o objetivo natural das agências reguladoras, sendo por este motivo que elas receberam a autonomia que lhes é reservada por lei. a regulação que desconsidere esta relação, seja por meio da edição de normas, seja por meio de registro, não será legítima. participação e decisões regulatórias como não poderia ser diferente em um estado democrático de direito, o fundamento normativo para a participação da sociedade na administração pública está presente no art. 1º da constituição federal, precisamente no seu parágrafo único. o dispositivo enuncia o cerne da soberania popular ao determinar que “todo poder emana do povo” (brasil, 1988). certamente o alicerce legal para a participação social não se encerra neste enunciado da constituição federal. marcos perez, defensor da administração pública democrática, aponta que a reforma administrativa trouxe mais robustez constitucional a esse princípio. de fato, a emenda constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, ao dar nova redação ao § 3º do art. 37, consagrou os mecanismos de participação popular, em resposta ao princípio da eficiência (perez, 2004). na legislação federal, esse princípio ecoa. a própria lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, sinaliza que poderão ser realizadas consultas e audiências públicas para instrução do processo administrativo, quando a matéria for de 6 participação e expertise técnica nas agências reguladoras... (p. 1-20) coutinho, r. l. participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 1-20, maio 2018. assunto geral. do ponto de vista dos administrados, a lei de acesso à informação lai (lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011) estabelece que uma das formas de acesso à informação é por meio do incentivo à participação popular. o diploma que dá maior ênfase no assunto é, no entanto, o decreto nº 8.243, de 23 de maio de 2014. sua ementa já é um sinal da relevância dada ao assunto: “institui a política nacional de participação social (pnps) e o sistema nacional de participação social (snps), e dá outras providências.” a despeito das polêmicas em torno desse regulamento1, o decreto determina, no seu art. 5º, que os órgãos da administração pública federal direita e indireta deverão adotar mecanismos de participação social no processo de construção e monitoramento de suas políticas públicas. ademais, além de padronizar conceitos e mecanismos de participação, o texto normativo determina diretrizes mínimas a serem observadas nas conferências nacionais, audiências e consultas públicas. no âmbito da anvisa, objeto de estudo deste trabalho, há também normativas nesse sentido. o programa de melhoria do processo de regulamentação, mencionado anteriormente e instituído pela portaria nº 422, de 16 de abril de 2008, tem como um dos objetivos específicos o aprimoramento dos mecanismos de participação da sociedade no processo de produção normativa. ademais, no art. 6º do referido ato, determina-se que, a critério da diretoria colegiada, as minutas de atos normativos poderão ser submetidas à consulta pública. como pode ser visto, mais do que um princípio estimulado pela teoria processual administrativa da regulação, a participação da sociedade é um mandamento legal. sua reiteração nos diversos diplomas legais ecoa o questionamento: quais seriam os benefícios relacionados à participação? o que esse princípio pode garantir à atuação regulatória que o torna tão desejado – ou até temido, no caso do pnps? essa é uma pergunta complexa e as respostas são variadas. num campo mais primário, quase utópico, juan díaz bordenave aponta que a participação é uma condição humana, instintiva, numa vontade de intervir nas decisões que 1em síntese apertada, uma das críticas feita ao decreto foi que ele estaria usurpando a competência do congresso nacional, diminuindo a importância da democracia representativa. após aprovação do pdc nº 1.491, de 2014, na câmara dos deputados, aguarda aprovação do senado federal o pds nº 147, de 2014, que objetiva sustar aplicação do decreto nº 8.243, de 2014. para mais informações sobre o assunto, cf. barros, josé márcio; braga, núbia ribeiro. o decreto da polêmica – disputas midiáticas em torno da participação social no brasil. revista eletrônica do programa de pós-graduação em mídia e cotidiano, v. 5, n. 5, 2015. participação e expertise técnica nas agências reguladoras... (p. 1-20) 7 coutinho, r. l. participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 1-20, maio 2018. os afetam. assim, a democracia se concretizaria não somente com as eleições periódicas, mas no estado de participação (díaz bordenave, 1985). como apontado pelo autor, há um abismo entre os que decidem e os que sofrem as consequências dessa decisão (díaz bordenave, 1985). a participação contribuiria, no caso, para quebrar a noção de que as decisões acerca de políticas públicas são um monopólio de um corpo tecnocrático. o abismo seria mitigado porque há potencial para se reduzir as tensões entre estado e sociedade (dagnino, 2002). percebe-se, então, que a participação se conecta à garantia de legitimidade ao processo decisório. apesar de ser um autor do âmbito legislativo, cristiano ferri faria aponta diversos benefícios da participação que são aplicáveis também à administração pública, principalmente na elaboração de regulamentos. defende o autor que, ao questionar à sociedade previamente sobre uma norma, o tempo de sua implantação diminuiu, reduzindo também a judicialização. ademais, os agentes afetados podem fazer apontamentos sobre algum impacto que ainda não tinha sido considerado, o que garante maior efetividade da normativa (faria, 2012). esses benefícios não estão distantes do apontado no “guia para o programa de melhoria do processo de regulamentação da anvisa”. de modo geral, no documento, defende-se a participação da sociedade para conferir legitimidade ao processo decisório, de modo que se consultem os agentes para que sejam trazidas à tona circunstâncias não consideradas em momento anterior. ademais, ao se estimular a realização de etapa de pré-consulta, explica-se que a participação dos atores afetados apontará as vantagens e desvantagens do ato proposto (anvisa, 2008a). voltando para o aspecto mais geral da participação, acredita-se que a participação contínua da sociedade nas diversas decisões do estado (seja no executivo ou no legislativo) modifica a sua cultura, tornando-a mais envolvida no debate político e aumentando-se o controle social. essa é a crença de que a participação tem seu papel educativo, criando uma consciência participativa que busca eliminar os marginalizados (díaz bordenave, 1985). em resumo, a participação é uma concretização do estado democrático de direito, não só porque materializa a soberania popular, prevista no art. 1º da constituição federal, mas porque aproxima a sociedade do estado, para promover a efetividade dos direitos fundamentais. busca-se a legitimidade da atuação estatal, aumentando a eficiência na implementação de políticas públicas. também se desenvolve uma cultura coletiva voltada aos diversos interesses sociais, centrada em uma gestão responsiva (perez, 2004). como visto, os diplomas legais compelem a participação e a consulta aos agentes nas decisões estatais. da mesma forma, diversos doutrinadores 8 participação e expertise técnica nas agências reguladoras... (p. 1-20) coutinho, r. l. participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 1-20, maio 2018. apontam as vantagens da dinâmica participativa, bem como – conforme serão considerados mais adiante – os desafios relacionados a essa prática. no entanto, carece-se de uma abordagem mais relacionada à aplicação dos mecanismos participativos em casos concretos – o que é natural, considerando que são situações muito envolvidas com a prática. o cotidiano revela algumas dúvidas, tais como qual mecanismo mais recomendado em cada caso ou como receber e considerar a manifestação da sociedade. são em torno dessas dúvidas que serão analisados os casos apresentados a seguir. o caso do carbofurano: a consulta pública de treze mil contribuições a anvisa é responsável por avaliar a toxicidade dos agrotóxicos e seus riscos à saúde humana, emitindo parecer para a concessão do registro pelo ministério da agricultura. havendo alteração do risco identificado e autorizado anteriormente, a agência poderá, juntamente com a secretaria de defesa agropecuária (sda/mapa) e o instituto brasileiro do meio ambiente e dos recursos naturais renováveis (ibama), promover a reavaliação dos agrotóxicos2. nesse sentido, a reavaliação do agrotóxico carbofurano foi determinada pela resolução da diretoria colegiada nº 10, de 22 de fevereiro de 2008, e iniciada pelo despacho do diretor presidente nº 76, de 26 de agosto de 2015. a partir daí, a anvisa elaborou uma nota técnica de reavaliação, recomendando o banimento do agrotóxico pelos seus riscos à saúde (anvisa, 2015a). em 21.12.2015, foi publicada então a consulta pública nº 114, de 18 de dezembro de 2015, objetivando recolher comentários e subsídios acerca também da nota técnica elaborada. a referida consulta pública esteve disponível para contribuição dos dias 28.12.2015 a 25.02.2016. até o penúltimo dia do prazo, havia 1.663 participantes, sendo 82% contrários ao banimento do agrotóxico. para esclarecer, as consultas públicas da anvisa são realizadas por meio de um formulário eletrônico, com espaços abertos para sugestões de alteração no texto da proposta, justificativa, perguntas de impacto, referências e, ao final, campos fechados de concordância ou discordância da proposta. 2a possibilidade de reavaliação dos agrotóxicos está determinada na lei nº 7.802, de 11 de julho de 1989 e no decreto nº 4.074, de 4 de janeiro de 2002. a competência está determinada pela instrução normativa conjunta nº 2, de 27 de setembro de 200 6, entre anvisa, mapa e ibama. o procedimento para reavaliação toxicológica no âmbito da anvisa está determinado pela resolução da diretoria colegiada nº 48, de 7 de julho de 2008. participação e expertise técnica nas agências reguladoras... (p. 1-20) 9 coutinho, r. l. participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 1-20, maio 2018. no dia seguinte, por volta das 14 horas, bela gil, influente apresentadora e culinarista, publicou na sua página do facebook uma mensagem incentivando seus seguidores a votarem a favor do banimento do inseticida. a postagem, datada de 25/02/2015, dizia: “a anvisa encerra hoje a chamada pública votação a favor ou contra a suspensão do agrotóxico carbofurano e por enquanto a proibição dele não está vencendo! precisamos nos mobilizar! são mais de mil votos de diferença e tenho certeza que podemos mudar isso até o fim do dia. vote aqui, compartilhe e faça a diferença por um planeta mais saudável: bit.ly/venenonao atenção: a indicação da anvisa para o carbofurano é de banimento, por isso devemos concordar integralmente com a proposta.” o impacto dessa mensagem foi instantâneo e sem precedentes. antes da publicação, somente 286 pessoas (14%) concordavam com o banimento do agrotóxico. até o encerramento da consulta – o que ocorreu menos de dez horas após a manifestação da bela gil –, 10.709 (82%) das contribuições eram favoráveis à proposta de proibição do carbofurano. a consulta pública nº 114, de 2015, terminou com 13.114 participantes, quando a média de manifestações nas consultas daquele ano foi de apenas 410 (coutinho e vazzoler, 2016). essa consulta pública é alegórica por diversos aspectos, sendo um deles a influência que os agentes formadores de opinião têm na sociedade, principalmente quando potencializados pelas redes sociais. a página da apresentadora bela gil no facebook tem mais de 700 mil seguidores3, o que favorece a replicação de suas ideias, tanto é que, após sua manifestação, a quantidade de manifestações favoráveis ao banimento aumentou trinta e sete vezes – isso em menos de dez horas. outro aspecto, no entanto, é mais relevante para este trabalho. nota-se que a bela gil incentivou seus seguidores a votarem pelo banimento, como se a consulta pública fosse uma enquete, determinando o posicionamento da agência. no entanto, como o próprio guia para o programa de melhoria do processo de regulamentação da anvisa denota, os objetivos relacionados às consultas públicas caminham mais no sentido de obter subsídios técnicos e fundamentados para a tomada de decisão. logo, não se trata de uma votação, com caráter vinculante sobre a decisão da agência, mas de um mecanismo de coleta de informações que aperfeiçoem o regulamento. quantidade, nessa abordagem, é menos relevante perto da qualidade das manifestações recebidas. 3dado coletado em 29.11.2017. 10 participação e expertise técnica nas agências reguladoras... (p. 1-20) coutinho, r. l. participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 1-20, maio 2018. considerando a enorme quantidade de manifestações com caráter de voto, sem haver de fato um argumento técnico que embasasse, a anvisa sentiu necessidade de esclarecer o papel da consulta pública para a agência, em um trecho incluído em um e-mail enviado aos participantes. afirmou, assim, que as contribuições recebidas não tinham caráter decisório sobre sua decisão final, não sendo, portando, computadas como voto. teria feito diferença, do ponto de vista da decisão final da agência, se a bela gil não tivesse se manifestado e a consulta pública nº 114, de 2015, tivesse permanecido com 82% dos participantes contrários à proposta de banimento? difícil dizer com certeza, mas é provável que não. a nota técnica de reavaliação nº 1/2017 – ggtox/anvisa, de 20 de janeiro de 2017, aponta que as principais manifestações favoráveis ao banimento giraram em torno da maior qualidade de vida e proteção à saúde, enquanto os discordantes expressavam sua preocupação com ampliação dos custos e redução da produtividade. poucas contribuições discutiram aspectos toxicológicos do carbofurano, algo que seria da preocupação da anvisa, que, como foi dito, é marcada por sua expertise técnica. (anvisa, 2017a) na verdade, as contribuições ao aspecto toxicológico do agrotóxico não vieram por meio da consulta pública, mas do pedido de reconsideração de banimento protocolado em fevereiro e março de 2016, pelo grupo de trabalho de reavaliação do carbofurano no brasil, composto por diversas empresas do ramo. após esses questionamentos, a anvisa analisou diversos estudos que não tinham sido considerados antes e manteve sua posição anterior, entendendo, assim, que os riscos à saúde humana causados pelo agrotóxico são inaceitáveis. (anvisa, 2017a) finalmente, foi publicada a resolução da diretoria colegiada nº 185, de 18 de outubro de 2017, que proibiu o uso do ingrediente ativo carbofurano em produtos agrotóxicos no país. no caso, não é que a anvisa tenha ignorado as contribuições recebidas na consulta pública – na nota técnica nº 1, de 2017, há inclusive menções a elas -, mas o que a agência precisava naquele momento era de embasamentos técnicos. e eles vieram, ainda que em sentido oposto à proposta original, por uma forma de participação social legítima, embora menos ampla: o direito de petição. para reservar o aspecto técnico às consultas públicas, será que a anvisa deveria adotar também, em separado, outras formas de mecanismos participativos, como enquetes? após a análise do caso do carbofurano, a resposta a essa pergunta parece quase simples, porque, ao final, a decisão da agência e a maioria das manifestações recebidas coincidiram: ambas pelo banimento. no entanto, como deveria a agência se portar se os subsídios técnicos e a opinião da sociedade caminhassem em sentidos opostos? o próximo caso ilustra essa questão. participação e expertise técnica nas agências reguladoras... (p. 1-20) 11 coutinho, r. l. participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 1-20, maio 2018. o caso do fosfoetanolamina: o contraponto entre a esperança e a prova a partir do final de 2015, ganhou destaque nos meios de comunicação um composto à base da substância fosfoetanolamina sintética, desenvolvido por pesquisadores vinculados ao instituto de química de são carlos, da universidade de são paulo – usp. a molécula prometia ser uma cura para qualquer tipo de câncer, o que o levou a ser conhecido como a “pílula do câncer”. a despeito da sua fama, não havia pedidos de registro da substância na anvisa. como se sabe, qualquer produto que alegue possuir finalidades terapêuticas, seja profilática, curativa ou paliativa, é considerado medicamento e deve ter registro na anvisa para ser fabricado e comercializado. para tanto, o solicitante deve encaminhar à agência estudos que comprovem a segurança e eficácia da substância – requisito não cumprido pelos fabricantes do composto à base da fosfoetanolamina. (anvisa, 2015b) apesar disso, o então ministério de ciência, tecnologia e inovação (mcti) destinou um montante de dinheiro à realização de estudos sobre a eficácia da substância. um grupo de trabalho foi criado, com representantes do ministério da saúde, do mcti, do instituto nacional do câncer (inca), da fundação oswaldo cruz (fiocruz) e da anvisa. até o presente momento, as análises sinalizam que a fosfoetanolamina, apesar de segura – não causa riscos à saúde -, não é eficaz no tratamento do câncer, conforme alegado. (ministério da saúde, 2015) no entanto, diversos pacientes diagnosticados com câncer, movidos pela esperança de cura, foram ao judiciário pedindo acesso à substância – desde 2014, o laboratório do instituto de química da usp havia sido fechado, após a aposentadoria do cientista responsável, e a fabricação da droga, suspensa. liminares foram concedidas, impelindo a usp a fabricar e distribuir o composto. (gazeta do povo, 2017) por causa do clamor popular, um grupo de deputados apresentou à câmara o projeto de lei (pl) nº 4.639, de 2016, que permitia a produção, distribuição e prescrição da fosfoetanolamina sintética, independe de registro sanitário. na justificação, os autores argumentavam que os pacientes, pelo princípio da autonomia da vontade, tinham direito ao tratamento, ainda que não houvesse comprovação da sua eficácia. o projeto foi aprovado e tornou-se a lei nº 13.269, de 13 de abril de 2016. em maio do mesmo ano, o supremo tribunal federal stf concedeu liminar à ação direta de inconstitucionalidade (adi) 5501, proposta pela associação médica brasileira amb, e suspendeu a eficácia da lei nº 13.269, de 2016. no seu voto, o ministro marco aurélio, relator, argumentou que a lei 12 participação e expertise técnica nas agências reguladoras... (p. 1-20) coutinho, r. l. participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 1-20, maio 2018. violava o dever constitucional do estado em garantir a saúde da população, ao permitir a comercialização de uma substância sem comprovação de segurança e eficácia. (stf, 2016) o caso em análise poderia ser estudado do ponto de vista da separação dos poderes. poderia ser questionado se o congresso nacional, ao permitir a comercialização da substância fosfoetanolamina, estaria afrontando a competência legal da anvisa em conceder o registro de medicamentos. ou poderia ser argumentado, como o ministro gilmar mendes o fez, que a matéria não estaria reservada ao executivo, podendo ser livremente legislada, como as disposições sobre o sistema único de saúde. (stf, 2016) não é o objetivo deste trabalho, contudo, discorrer sobre tais assuntos. o objeto de análise é, na verdade, a consulta pública do projeto de lei da câmara (plc) nº 3, de 2016, que tramitou no senado após a aprovação do pl nº 4.639, de 2016, na câmara. as consultas públicas do senado federal integram o portal ecidadania, criado em 2012, com o objetivo de estimular a participação dos cidadãos nos processos legislativos da casa. as consultas públicas funcionam de modo similar a uma enquete: o cidadão pode votar “sim” ou “não”, manifestando seu apoio ou rejeição à matéria. todos os projetos em tramitação no senado estão sujeitos a esse mecanismo de participação, conforme estabelecido pela resolução nº 26, de 10 de julho de 2013. nota-se, portanto, que a consulta pública do senado federal funciona de modo distinto da consulta pública da anvisa, explorada no capítulo anterior. enquanto esta é destinada a receber contribuições por escrito do texto do ato em discussão, naquela os participantes apenas podem escolher entre opções fechadas. nesse sentido, a quantidade de opiniões recebidas importa – se elas influenciam ou não a decisão dos senadores é pauta para outra discussão. a consulta pública do plc 3/2016 teve 7.517 participantes4. esse número por si só impressiona, considerando que, das 258 matérias legislativas apreciadas no senado federal em 2016, apenas 17 (6%) tiveram mais de mil participantes – 58% tiveram menos de 10 participantes, incluídas as 61 matérias que não tiveram nenhuma manifestação, contrária ou a favor. o plc 3/2016 foi a quarta matéria apreciada no ano com mais quantidade de votos. (coutinho, 2017) o dado mais impactante é outro, contudo. do total de participantes, quase 98% eram favoráveis à liberação da fosfoetanolamina sintética. ou seja, pensando somente no congresso nacional como uma instância de 4acesso em 29.11.2017. como a consulta pública do plc 3/2016 se encerrou com a tramitação da matéria, a quantidade de participantes não se altera. participação e expertise técnica nas agências reguladoras... (p. 1-20) 13 coutinho, r. l. participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 1-20, maio 2018. representantes eleitos pelo povo e considerando apenas os resultados desta consulta pública, o senado federal fez bem aprovar o projeto, a despeito da ausência de comprovação de segurança e eficácia da substância. nota-se que este caso é distinto do anterior em diversos aspectos. no caso do carbofurano, discutia-se uma norma da anvisa, submetida à seu próprio mecanismo de participação social. neste, da fosfoetanolamina, o processo de trabalho é registro, não regulamentação, e a consulta pública foi realizada por outro órgão que não a agência. no entanto, os questionamentos que permeiam ambos são muito similares: como conciliar a expertise técnica das agências reguladoras com o princípio da participação social? considerando que as pesquisas clínicas desenvolvidas apontam a ineficácia da substância para o tratamento do câncer, imagina-se a situação hipotética em que, os responsáveis pela sua fabricação, ainda assim, decidem protocolar pedido de concessão de registro na anvisa. a despeito do clamor popular (notado na consulta pública do plc 3/2016), a agência, verificando a inexistência de comprovação da eficácia enquanto medicamento, indeferiria e negaria o pedido. neste caso, faria bem a anvisa em ignorar a participação social e os seus benefícios e se pautar apenas na expertise das suas decisões? ou deveria caminhar em sentido contrário e conceder à população o que ela quer (supostamente, esperança de cura), concedendo o registro a uma substância comprovadamente ineficaz? as dúvidas acerca da participação social são complexas, surgidas pela prática de se buscar a manifestação da sociedade. o que parece, a princípio, no caso da fosfoetanolamina, é que a anvisa não deve sempre ouvir a sociedade, mas se guiar pelo seu conhecimento técnico. na verdade, no entanto, uma conclusão mais precisa – e é nesta conclusão que o artigo pretende caminhar – aponta no sentido que as agências não devem ouvir de forma fechada, voltando-se apenas para a quantidade de votos, e não para argumentos. como então deve ser feita a consulta aos agentes envolvidos? como tratar as respostas recebidas? como se afastar do risco da captura regulatória em um processo de participação complexo, voltado para argumentos? o debate sobre estes e outros questionamentos será apresentado no próximo capítulo. expertise técnica e participação: é possível conciliar? ao longo deste artigo foi apresentada a aparente tensão entre a expertise técnica das agências reguladoras – que é marca da sua autonomia – e a participação social – que é mandamento constitucional replicado em diversos diplomas normativos. citaram-se dois casos, do carbofurano e da 14 participação e expertise técnica nas agências reguladoras... (p. 1-20) coutinho, r. l. participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 1-20, maio 2018. fosfoetanolamina, em que a participação da sociedade caminhou sem levar em consideração os argumentos técnicos. diz-se que essa tensão é aparente porque ela, de fato, não existe. a participação social é plenamente conciliável com a especialidade das agências reguladoras, de modo que os benefícios apontados em capítulo anterior podem ser sim alcançados durante o processo regulatório. a questão – e esta é a chave deste trabalho – é escolher o mecanismo mais adequado a cada caso e pesar as contribuições de forma correta. deve-se destacar que há níveis de participação, que descrevem o quanto a manifestação dos cidadãos determina ou não a deliberação final da administração. a gradação vai desde a mera informação até a autogestão da sociedade. como se pode deduzir, a participação nas agências reguladoras tem caráter consultivo, não vinculante sobre a decisão dos seus órgãos máximos, preservando-se, assim, sua a autonomia decisória. (díaz bordenave, 1985; perez, 2004) o caráter não vinculante das consultas públicas não poderia ser diferente, pois é a conciliação com a especialidade técnica das agências reguladoras. as suas ações se pautam em evidências, que são a base da melhor regulação. é necessário, portanto, se distanciar das meras opiniões recebidas, e se aproximar da informação objetiva coletada dos agentes envolvidos. (european comission, 2015) nesse aspecto, o papel da participação nas agências reguladoras se volta para a colheita dos subsídios e das evidências mencionadas anteriormente. busca-se, então, levantar informações não analisadas antes e validar as já levantadas, o que pode requerer o envolvimento mais restrito ou mais amplo da sociedade. também se pode ouvi-la para detectar algum problema regulatório, um input para a regulação. as formas de consultar a população constituem verdadeiro cardápio, a depender da resposta que se deseja obter. apesar das diferenças e modos de aplicação, percebe-se que os mecanismos de participação social que encontram seio nas agências reguladoras têm em comum o desejo de receber argumentos, e não apenas votos contrários ou favoráveis à proposta. diferentemente de uma eleição popular, o resultado de uma enquete não vincularia a decisão final da agência, então como ele poderia contribuir para uma regulação de qualidade, marcadamente baseada em evidências? há vantagens na aplicação dessas enquetes, principalmente por permitirem a manifestação rápida e fácil dos interessados. no entanto, opções binárias do tipo “concordo” ou “discordo”, “sim” ou “não”, não permitem uma discussão mais aprofundada do problema regulatório debatido, como foi percebido pelos exemplos apresentados. ademais, há a necessidade maior de participação e expertise técnica nas agências reguladoras... (p. 1-20) 15 coutinho, r. l. participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 1-20, maio 2018. esclarecer aos participantes que sua manifestação não possuiu caráter decisório sobre os assuntos abertos à discussão, como fez a anvisa no caso do carbofurano. isto porque o sentimento de que a consulta à sociedade é meramente simbólica é um prejuízo à participação de qualidade, pois os participantes não se sentem incentivados a se manifestarem em outras ocasiões. (dagnino, 2002; díaz bordenave, 1985) a ilusão de soberania popular – em que se consulta por obrigação, sem qualquer proveito das informações obtidas – é um risco à participação social, mas certamente há outros. exemplificativamente, no caso das agências reguladoras, pergunta-se como incentivar o envolvimento amplo da sociedade, se o que é buscado são informações técnicas e nem todos têm conhecimento para tanto? este é um dos grandes desafios à participação: nos espaços públicos de debate, é necessário conhecimento técnico e político. (dagnino, 2002) logo, é necessário que as agências – e os demais órgãos da administração pública -, empenhem esforços para aprimorar a manifestação dos atores afetados pelos regulamentos, disponibilizando, por exemplo, documentos que esclareçam o que está sendo debatido. afinal, a participação pode ser educativa (díaz bordenave, 1985), sob o risco de, ao se ouvir quem já possuiu conhecimento prévio no assunto – notadamente, o setor regulado -, confirme-se a teoria dos grupos de interesse e perca-se a legitimidade do processo decisório. não é o que se almeja. juntamente com a perda do conteúdo técnico das decisões, a captura pelo mercado é um dos riscos de uma participação mal estruturada. sob o argumento participativo, ouve-se apenas uma parcela da sociedade, que apenas tentará engatar seus interesses. a institucionalização de mecanismos transparentes – interações públicas, abertas a todos defende os órgãos da administração e garante os benefícios de uma consulta eficiente. (perez, 2004) conclusão a conclusão – e também o ponto de partida para próximas discussões – é a necessidade de se pensar a participação como um princípio amplo que permeia toda a atividade da administração pública. isto porque a participação não se restringe somente à consulta à sociedade, mas pode ocorrer pelo direito de petição, pela transparência e pelo o controle social, por exemplo. nesta visão, a participação social se relaciona ao engajamento, caminhando com a defesa do interesse público, não permitindo que o estado se feche na sua burocracia. 16 participação e expertise técnica nas agências reguladoras... (p. 1-20) coutinho, r. l. participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 1-20, maio 2018. com base nas discussões apresentadas, fica a pergunta: a regulação das agências reguladoras deve se submeter à vontade da maioria? a soberania popular, presente na constituição federal, é uma das marcas do estado democrático de direito. ela é fundamental nas eleições para escolha de representantes, nos plebiscitos e nos referendos, mas, no caso das agências reguladoras, é necessário pesá-la. como foi visto, as agências reguladoras, apesar da sua especialidade técnica, não se encerram na sua atividade, desconsiderando a sociedade a quem prestam um serviço. em sentido oposto, também não se abrem de modo indistinto aos desejos de um grupo. trata-se de um equilíbrio entre esses extremos, de modo a resguardar a missão do órgão e o controle social. dessa forma, em resposta à pergunta que inaugura as discussões deste artigo, não se pode dizer que as agências devem se submeter à vontade da maioria, porque elas cumprem um serviço público que é calcado na sua especialidade técnica e justificam sua autonomia. por outro lado, elas também não devem caminhar em sentido contramajoritário, porque o envolvimento da sociedade na administração pública é marca do estado democrático de direito. assim, a regulação não se submete à vontade da maioria, mas deve, sim, conciliar sua especialidade técnica com a participação da sociedade. para tanto, foram apresentados, neste artigo, alguns quesitos que poderão estimular uma boa regulação. é preciso escolher o mecanismo de participação social mais adequado ao que se quer perguntar à população, de caráter consultivo, de modo a se obter subsídios – e não meras opiniões que embasem a atuação regulatória. outra preocupação que deve se ter é de garantir a participação adequada da sociedade, aprimorando-se as manifestações por meio da transparência de documentos preparatórios, por exemplo. dessa forma, atentando-se para o processo de tomada de decisão das agências reguladoras, consegue-se que a participação contribua para uma adequada atuação regulatória, legítima e transparente. atinge-se, por fim, o interesse público. referências bibliográficas aguillar, f. h. controle social de serviços públicos. são paulo: max limonad, 1999. anvisa. boas práticas regulatórias guia para o programa de melhoria do processo de regulamentação da anvisa, 2008. disponível em: <http://portal.anvisa.gov.br/documents/33880/2125963/guia+para+o+p rograma+de+melhoria+do+processo+de+regulamenta%c3%a7%c3 participação e expertise técnica nas agências reguladoras... (p. 1-20) 17 coutinho, r. l. participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 1-20, maio 2018. %a3o+da+anvisa/c6d46467-74d4-4b39-89bd-c04493401c73>. acesso em: 3 dezembro 2017. anvisa. portaria nº 422, de 16 de abril de 2008. institui o programa de melhoria do processo de regulamentação no âmbito da agência nacional de vigilância sanitária e dá outras providências, abr 2008. anvisa. resolução da diretoria colegiada nº 10, de 22 de fevereiro de 2008. proceder a reavaliação toxicológica dos produtos técnicos e formulados à base dos ingredientes ativos constantes do anexo i e conforme o cronograma do anexo ii deste regulamento., fev 2008. anvisa. resolução da diretoria colegiada nº 48, de 7 de julho de 2008. detalhar os procedimentos administrativos, para a reavaliação toxicológica de produtos técnicos e formulados à base de ingredientes ativos com alteração dos riscos à saúde humana., jul 2008. anvisa. nota técnica de reavaliação do ingrediente ativo de agrotóxico carbofurano, 2015. disponível em: <http://portal.anvisa.gov.br/documents/10181/2922962/03.+nota+t%c 3%a9cnica+reavalia%c3%a7%c3%a3o+carbofurano++submetida+%c3%a0+consulta+p%c3%bablica.pdf/de79362a3901-4869-b470-fb781f270b3a>. acesso em: 3 dezembro 2017. anvisa. nota técnica nº 56/2015/sumed/anvisa, 2015. disponível em: <http://portal.anvisa.gov.br/documents/33836/349757/nota+t%c3% 89cnica+56+2015+-+sumed++esclarecimentos+sobre+a+fosfoetanolamina/4b34c204-8924-4b149396-62224e7d1d8e>. acesso em: 3 dezembro 2017. anvisa. nota técnica de reavaliação nº 01/2017 ggtox/anvisa, de 20 de janeiro de 2017, 2017. disponível em: <http://portal.anvisa.gov.br/documents/10181/2922962/08.+nota+t%c 3%a9cnica+de+reavalia%c3%a7%c3%a3o+01-2017++consolida%c3%a7%c3%a3o+contribui%c3%a7%c3%b5es++cp+114-2015.pdf/b6b8d5eb-5273-47f5-88d2-2fd0954f837f>. acesso em: 3 dezembro 2017. anvisa. resolução da diretoria colegiada nº 185, de 18 de outubro de 2017. dispõe sobre a proibição do ingrediente ativo carbofurano em produtos agrotóxicos no país e sobre as medidas transitórias de descontinuação de seu uso nas culturas de banana, café e cana-deaçúcar., out 2017. 18 participação e expertise técnica nas agências reguladoras... (p. 1-20) coutinho, r. l. participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 1-20, maio 2018. anvisa, mapa, ibama. instrução normativa conjunta nº 2, de 27 de setembro de 2006. as reavaliações dos agrotóxicos, seus componentes e afins serão efetuadas nas situações constantes nesta inc, set 2006. aranha, m. i. manual de direito regulatório. coleford, uk: laccademia publishing, 2014. barros, j. m.; braga, n. r. o decreto da polêmica disputas midiáticas em torno da participação social no brasil. revista eletrônica do programa de pós graduação em mídia e cotidiano, v. 5, n. 5, 2015. brasil. constituição da república federativa do brasil de 1988, 1988. brasil. lei nº 7.802, de 11 de julho de 1989.dispõe sobre a pesquisa, a experimentação, a produção, a embalagem e rotulagem, o transporte, o armazenamento, a comercialização, a propaganda comercial, a utilização, a importação, a exportação, o destino final dos resíduos e embalagens, o registro, a classificação, o controle, a inspeção e a fiscalização de agrotóxicos, seus componentes e afins, e dá outras providências., jul 1989. brasil. lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996. institui a agência nacional de energia elétrica aneel, disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica e dá outras providências, dez 1996. brasil. emenda constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998. modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da administração pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do distrito federal, e dá outras providências., jun 1998. brasil. lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal., fev 1999. brasil. lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011. regula o acesso a informações previsto no inciso xxxiii do art. 5º, no inciso ii do § 3o do art. 37 e no § 2º do art. 216 da constituição federal; altera a lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a lei nº 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providências, nov 2011. participação e expertise técnica nas agências reguladoras... (p. 1-20) 19 coutinho, r. l. participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 1-20, maio 2018. brasil. decreto nº 4.074, de 4 de janeiro de 2002. regulamenta a lei no 7.802, de 11 de julho de 1989, que dispõe sobre a pesquisa, a experimentação, a produção, a embalagem e rotulagem, o transporte, o armazenamento, a comercialização, a propaganda comercial, a utilização, a importação, a exportação, o destino final dos resíduos e embalagens, o registro, a classificação, o controle, a inspeção e a fiscalização de agrotóxicos, seus componentes e afins, e dá outras providências., jan 2002 câmara dos deputados. projeto de lei nº 4.639/2016. autoriza o uso da fosfoetanolamina sintética por pacientes diagnosticados com neoplasia maligna, 8 março 2016. disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesweb/prop_mostrarintegra?codt eor=1440430&filename=tramitacao-pl+4639/2016>. acesso em: 3 dezembro 2017. coutinho, r. l. participação política no portal e-cidadania: análise das consultas públicas e seus resultados. trabalho de conclusão de curso em direito unb. brasília. 2017. coutinho, r. l.; vazzoler, r. z. participação social: análise do perfil dos participantes das consultas públicas da anvisa em 2015. 7º simpósio brasileiro de vigilância sanitária. salvador/ba: [s.n.]. 2016. disponível em: https://www.abrasco.org.br/site/wpcontent/uploads/2017/02/anais_2_simbravisa.pdf. acesso em 6 jan 2018. croley, s. p. regulation and public interest. princeton: princeton university press, 2008. dagnino, e. sociedade civil, espaços públicos e a construção democrática no brasil: limites e possibilidades. in: dagnino, e. 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(p. 1-20) coutinho, r. l. participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 1-20, maio 2018. faria, c. f. s. d. o parlamento aberto na era da internet: pode o povo colaborar com o legislativo na elaboração das leis? brasília: edições câmara, 2012. furtado, l. r. curso de direito administrativo. 4ª. ed. belo horizonte: fórum, 2013. gazeta do povo. fosfoetanolamina, o “caso que envergonhou a ciência brasileira”, 2017. disponível em: <http://www.gazetadopovo.com.br/ideias/fosfoetanolamina-ocaso-queenvergonhou-a-ciencia-brasileira-d5wnxh6h28oop2z9b3xsg6v3w>. acesso em: 3 dezembro 2017. ministério da saúde. relatório de atividades do grupo de trabalho sobre a fosfoetanolamina, 22 dezembro 2015. disponível em: <http://www.mctic.gov.br/mctic/export/sites/institucional/ciencia/sepe d/saude/fosfoetanolamina/arquivos/22-12-2015-relatorio-deatividades-do-grupo-de-trabalho-sobre-a-fosfoetanolamina.pdf>. acesso em: 3 dezembro 2017. perez, m. a. a administração pública democrática: institutos de participação popular na administração pública. belo horizonte: fórum editora, 2004. senado federal. resolução nº 26, de 10 de julho de 2013. estabelece mecanismo de participação popular na tramitação das proposições legislativas no senado federal., jul 2013. stf. stf suspende eficácia da lei que autoriza uso da fosfoetanolamina, 2016. disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/vernoticiadetalhe.asp?idconteudo=3 17011>. acesso em: 3 dezembro 2017. global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) 131 defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. global regulation of international intellectual property through agreement on trade-related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil submitted: 05/07/2017 delphine aurélie laurence defossez* revised: 09/08/2017 accepted: 12/08/2017 abstract purpose – this paper focuses on the regulation of copyrights at international level by comparing the situation under the trips agreement in brazil and in the european union. methodology/approach/design – this article analyses standards and literature on regulation, as well as the role of trips agreement. attention was specially drawn to the market failure theory for justifying regulation, advocated by baldwin & cave. the trips agreement will be analysed through baldwin’s five criteria for good regulation . findings – the trips agreement substantially widened the scope of governance of copyrights but imposes the wto view on the matter. notwithstanding its flaws, the trips agreement remains the most comprehensive international agreement on intellectual property. according to baldwin’s theory, the trips agreement as a regulation is a good regulation. indeed, it achieves the major part of the goals it set. however, some of the declared goals have never come to existence and had been replaced by other goals. on the overall, the trips agreement has the capacity to regulate international intellectual property. originality/value – this paper analyses the trips agreement as a way forward in the harmonization of the rules on intellectual property. keywords: trips, brazil, eu law, direct effect, harmonisation. introduction copyright is traditionally regarded as a territorial right granted to the creator of the original work to exclusively use and distribute such work in a given country. (correa, n.d) copyrights are given international recognition based on the *delphine defossez obtained two master degrees in law, one in comparative international and european law from the european university institute (eui), flo rence italy, the other in international commercial and maritime law from swansea university, united kingdom. her bachelor studies were in european law at the university of maastricht, the netherlands, in which she also was selected for a researched based programme, marble program, under the supervision of the dean of the law faculty. apart from her studies, she has worked, pro-bono, as a researcher for the e-lab of nyu and hec in order to help ngos through the use of european law. on top of that, she has published numerous articles on various topics, such as aviation law, maritime law, money laundering law, etc. she participated in a competition for a writing prize offered by the international air transport association (iata), article that was published in the annals of air and space law. e-mail: delphine.defossez@live.be. mailto:delphine.defossez@live.be 132 global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. interplay among the nations, in the form of treaties and conventions. however, negotiations at the end of the uruguay round of the general agreement on tariffs and trade (gatt) in 1994 saw the emergence of new global intellectual property regime, embodied in the agreement on trade-related aspects of intellectual property rights (trips), which is administered by world trade organisation (wto). (yu, 2009, p.46) trips sets the minimum standards for various forms of intellectual property regulation. one of the greatest features of the trips agreement is that it obliges the contracting states to apply similar or better treatments to the copyrights of nationals of other wto members, according to article 1(3) in conjunction with article 3(1). more than setting minimum standards, the trips elevates copyright onto a new stage of development by linking it with international trade and technology. the trips agreement also substantially widened the scope of governance of copyrights. (yu, 2009; reichman, 1996) the three basic features of the trips agreement are; first, it covers all the main areas of intellectual property rights, not only patents. second, it lays down not only the minimum substantive standards of protection that should be provided in each of these areas of intellectual property but also the procedures and remedies that should be available so that rights holders can enforce their rights effectively. finally and more importantly, together with some 25 other legal texts, it is an integral part of the agreement establishing the world trade organization (and therefore subject to the wto dispute settlement system). the trips agreements are capable of creating a globalised system for intellectual property. as eeckhout said: "[…]. think only of trips, with its potential impact on daily practice in intellectual property law". (eeckhout, 2004, p.38) indeed, the trips agreement remains the most comprehensive international agreement on intellectual property. trips is the most important multilateral instrument and is widely spread, as it is a compulsory requirement of world trade organization membership; any country wanting to obtain access to international markets opened by the wto must enact the rather strict intellectual property laws required by the trips agreement. (yu, 2009; reichman, 1996) at the same time, trips agreement imposes the wto view on the matter and could conflict with national views. the trips is sometimes viewed as a supranational code. (mossinghoff, 2000, p. 593) this article is based on the hypothesis that trips agreement can be a way forward in the harmonization of the rules on intellectual property. trips agreements are making it possible to deal internationally with intellectual property, even though some major issues still exist. thanks to the minimum standard established by the agreement, international communication is achieved in an easier way. in order to demonstrate this hypothesis, the article will look at the trips agreements in general as well as their aims. then it will move on to global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) 133 defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. compare the way trips agreements are operated in both brazil and the european union. this comparison will be the basis for the conclusion. 1. theoretical background various motives exist to explain the wish of a government entity to regulate a specific field of law. the most frequent use of regulation is the response to market failure. (baldwin, 2012, p.15) structural problems are likely to be efficiently and effectively resolved by regulation. (dunne, 2015) in a world more and more connected, regulation is necessary as the market itself fails to produce the expected results. (francis, 1993, ch. 1) market absence is the second good reason for regulating a specific market. however, a global regulation is hard to achieve. the more countries are involved in the process, the harder it will be for the law enacted not to contradict or interfere with national laws. it is also interesting to look at the deadline the developed and developing countries had to put trips into practice. for instance, brazil promptly incorporated trips in 1996. however, some european countries took much more time. the difference in deadline between the two types of countries maintains a strict separation and fails to fairly resolve the problem. at the same time, such approach allows all countries to be in the same equal playfield after the incorporation period has lapsed, therefore achieving a fairer allocation of resources. (black, 2002; baldwin, 2012) an equal bargaining power is a precondition for efficient and fair markets, which is one of the goals of the trips agreement. indeed, regulation might be justified when bargaining power is unequal as advocated by prosser. (prosser, 2010, pp. 11-20) regulatory laws are not limited to correcting the market and can help constituting market relations but more importantly to provide frameworks of rights and processes which will avoid market fragmentation. (shearing, 1994) avoiding market fragmentation is an important step to be taken to allow the market to work properly. regulation is the primary method for the organization of social relations. (baldwin, 2012, p.20) often regulation of this type is pursuing a public interest objective. (morgan & yeung, 2007, p. ch.2; hantke-domas, 2003; levine & forrence, 1990) one of the principles of law we will be concerned with is the authority of the state to regulate private conducts. this is closely intertwined with the principle of public international law about jurisdiction because states can only exercise their regulatory power where they have jurisdiction. (gerber, 2010) a unitary approach to law will not be adequate to investigate the regulatory aspect that the trips agreements can have. by using a comparative approach, we will be able to demonstrate the impact the trips has and whether it can be a basis for further harmonization. in order to ascertain whether further harmonisation is necessary and after having compared the two systems, namely the european 134 global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. union and brazil, the trips will be analysed according to baldwin five criteria of good regulation. 2. historical background nowadays, almost every member of the world trade organization (wto) had reformed their intellectual property laws in order to implement the minimum standards of protection prescribed in the trips agreement.1 this is an important step forward as global intellectual property protection was once largely fragmented and ineffective. until the enactment of the 1883 paris convention for the protection of industrial property and the 1885 berne convention for the protection of literary and artistic works, the protection of intellectual property rights and patents was nearly inexistent. (yusuf, 2008, pp. 3-21; gervais, 2nd edn, 2003; emmert, 1990, p.1137; taketa, 2002, p.958) the development of international intellectual property laws can be divided into three periods; the first period is featured by the total lack of international protection, the second period is highlighted by the enactment of the paris and berne conventions, and finally, ip rights were linked to trade which leads to the emergence of the trips agreement. (drahos, pp. 2-7) the berne and paris conventions were a direct response to the lack of effective protection that national law provided for foreign rights, especially for countries having less rigid regimes in place. these agreements had the advantage to oblige signatories to impose basic minimum standards of intellectual property protection. (mossinghoff, 2000) indeed, the protection of copyright was restricted to national borders, leading to a proneness to assure trans-border enforcement of ip rights and to the near impossibility of trans-border coordination. (reichman, 1996) due to this lack of trans-border protection, the prevention of imitation or copies abroad was rare unless the other countries granted in their national ip laws a very similar protection. although extensively revised and amended over time, these landmark conventions long embodied the basic principles of international intellectual property law. (emmert, 1990, p. 1337; taketa, 2002, p. 958) once globalization seriously spread, the conventions started to show signs of aging and the omission of ip rights in trade-related matter lead to abuse. even though the treaties protected inventors and authors, it became common practice in underdeveloped countries to breach ip rights, which created a negative impact on the usa, europe and japan’s trade balances. the major problem of 1article 1 of the trips establishes the minimum standard: “members shall give effect to the provisions of this agreement. members may, but shall not be obliged to, implement in their law more extensive protection than is required by this agreement, provided that such protection does not contravene the provisions of this agreement. members shall be free to determine the appropriate method of implementing the provisions of this agreement within their own legal system and practice” global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) 135 defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. both conventions was that they did not contain a good enforcement system, but only included an optional dispute resolution mechanism as stipulated in article 29 of both conventions (yu, 2004, p.15) as a direct result, the usa and the european union tried to convince developing countries to accept negotiation on a gatt’s framework on intellectual property. (yu, 2009, p.18) due to the usa’s threats of trade sanctions, ip was included on the agenda of the ministerial conference in geneva in november 1982. during that conference, contracting parties agreed that a new round of negotiations would start in september 1986. (evans, 1994; emmert, 1990, p.1337) during these negotiations, the inclusion of ip in the gatt’s framework was discussed and finally added during the uruguay round of multilateral trade negotiations at punta del este in september 1986. (abbott, 1989) all aspects of the negotiations were finally resolved on the 15 december 1993. the "final act embodying the results of the uruguay round on multilateral trade negotiations" was signed at marrakesh, morocco, on 15 april 1994. by signing this final act, countries agreed on the content of the marrakesh agreement establishing the world trade organization (also called wto agreement). the trips agreement is one of the agreements which is part of the umbrella of the wto agreement. indeed, the marrakesh agreement is composed of four annexes. the three first annexes are integral parts of the agreement binding all members while the fourth is only binding on members that accepted it. the main achievements of the uruguay round negotiations were the establishment of the wto, the inclusion of annex 1c, which is commonly called trips agreement (trade-related aspects of intellectual property rights) and the incorporation of dispute settlement mechanisms. (cooper dreyfuss & lowenfeld, 1997; weiss, 1990) the trips agreement is by far the most comprehensive and encompassing effort to regulate ip right at an international level. opinions diverge as for instance, jagdish bhagwati is advocating the idea that ip rights should never have been included in the wto agenda. in his opinion “intellectual property protection is not a trade issue; and the wto ought to be about lowering trade barriers and tackling market access problems that will often go beyond border measures to internal regulations: a thorny issue”. although jagdish bhagwati has a valid point, by increasing the level of minimum standards for all members of the wto, wto is also lowering the barriers to trade. it is true that the minimum standard is a relatively high standard certainly for developing countries. however, it was the best compromise between the highest standards, that can be for instance found in the us or the european union, and the lowest standards applicable in some developing countries. (drahos p. ) 136 global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. 3. the post-trips framework with globalization spreading, global counterfeit and piracy have been rising. this had a direct impact on trade relations causing the hindrance of technological transfer and innovation as well as economic tensions. the trips was seen as the solution to ease the problem. the trips agreement encompasses all forms of intellectual property and aims at harmonizing and strengthening standards of protection and providing for effective enforcement at both national and international levels. (otten, 1998; dreier, 1996, p.249; reichman, 1997, pp. 340-344) the major challenge that the legislator faces concerning the protection of intellectual property is to find a fair balance between the short-term interests in maximizing access and the long-term interests of promoting creativity and innovation. this is even truer regarding the international level. the purpose and expectations when increasing the level of protection are to boost the number of new works created leading to an economic enhancement. however, as landes and posner argue such effect will occur up to a certain point, after that point, the negative impact of the strengthening of the level of copyright, namely a highest cost of creating a new work, will dominate (landes & posner, 1989). consequently, it is critical to strike a balance in copyright regulatory policies. trips agreement is not simply raising the level of protection for intellectual property; it tries to achieve the best possible balance, which will satisfy all the stakeholders. the trips agreement is concerned with intellectual property in general but more particularly with pharmaceutical patents. (yusuf, 2008) the main reason is that the tension between making existing drugs as available as possible and at the same time there is a need to provide incentives for research and development of new drugs is acute. article 7 of the trips, which embodies the objectives of the agreement, emphasises this dichotomy. indeed, article 7 recognizes that the protection of intellectual property should contribute to the promotion of technological innovation. at the same time, the transfer and dissemination of technology must contribute to the mutual advantage of users and producers of technological knowledge. these two objectives need to be conducted in a manner useful to social and economic welfare, but also in the best possible manner taking into account the balance of rights and obligations. the trips agreement provides strong protection for intellectual property rights. for instance, article 12 and 14 requires the copyright terms to be extended for at least 50 years, unless they are based on the life of the author. however, brazil went way further than the 50 years requirements, article 96 of the brazilian copyright act, established 70 years of protection. however, it is left to the domestic law of each nation to determine the enforcement procedure and the procedures to ensure that intellectual property rights are respected both by global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) 137 defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. foreign right holders and by their nationals. one of the issues that will be discussed in this dissertation lies exactly there. there is no harmonisation of criminal and civil procedures at neither international nor european level. as a result, failures of enforcement at the national level are as widespread as the trips agreement is, as exemplified by the china case.2 even with its flaws, the trips agreement remains the most comprehensive international agreement on intellectual property. among other things, trips agreement specifies enforcement procedures, which is rather powerful, remedies, and dispute resolution procedures. trips is also a compulsory requirement of world trade organization membership; “under the terms of trips, current and future members of wto must adopt and enforce strong, non-discriminatory minimum standards of intellectual property protection”. (maskus, 1998, p.109) in other words, to obtain access to international markets opened by the wto, countries must adopt the rather strict intellectual property law found in the trips agreement. the trips agreement is subject to other conventions in place such as the berne convention for the protection of literary and artistic works of 1971, as stipulated in article 9(1) of the trips agreement. this is not surprising as many of the trips provisions were modeled on the berne convention. (drahos; de castro, 2011) the provisions on trademark and patent were based on the paris convention for the protection of industrial property. for instance, the provisions on the protection of software and database are identical, article 10 of the trips agreement. however, these conventions and wto rules under trips have not been implemented uniformly in every contracting state, leading to important disparities. one of the main reasons for these implementation problems was that governments were obliged to deal with concepts that they were unfamiliar with and rather complex copyright issues. article 6(1)(c) of the trade mark act 1994 illustrates this problem. indeed, article 6(1)(c) is not reflecting exactly the requirements of the trips agreement article 16(2). an important part of article 16(2), namely ‘members shall take account of the knowledge of the trademark in the relevant sector of the public’, is left out in article 6(1)(c). the english courts may remedy to this problem by imposing a similar standard when looking at the case. however, until the courts do so, there is no certainty that the missing requirement of the trips agreement will be applied, leaving the members of wto in an uncomfortable situation. well-known marks are falling under the tort of passing off, which has no equivalence in continental europe. additionally, the uk being still part of the european union, it is bound by various european piece of legislations which sometimes conflict with the trips agreement. 2ds362 china — measures affecting the protection and enforcement of intellectual property rights 138 global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. in the us, the implementation of the trips was also complicated due to article 6(1)(2) of the us constitution whereby any provisions of an international treaty conflicting with us law is void. uruguay round agreement act of 1994 (uraa) modified existing us law to embodied the trips agreement. however, section 102(a) of the uraa reiterates article 6(1)(2) of the constitution meaning that domestic law prevails over international law. prior to trips, discrimination against foreign inventors was part of the daily routine. for instance, us law was awarding patents to the party who is the first to invent in the us, not considering the activities that occurred abroad. after the european trading partner’s objections, the us amended its legislation to allow foreign inventors to rely on activities in any wto member nation. (byrne, 1995, p.131) nevertheless, the us decided to keep its difference by maintaining the first to invent system rather than the first to file system that is in place in many countries. a. declared goals v. model adopted various problems have been pinpointed in the introduction. the role played by the wto in providing an effective international copyright protection and enforcement regime is of crucial importance to this distortion between the declared goals and the model adopted. indeed, within the trips system itself, there are contradictions between the declared goals and the model adopted. if such contradictions already exist within the system, it is logical that contradiction will be found between the trips system and national laws. this is partially because while wto does provide a platform for the member nations to dispute copyright violation by other member nations, it is yet to get the full confidence of its members as reflected by only ten cases that have reached wto since 1996. maybe the one-size-fits-all approach which establishes a unique standard of intellectual property protection is not the best solution, even though the trips agreement also includes more flexible provisions. it can even be said that this approach solely favors the interests of developed states and big transnational corporations by making the refusal to perform as required by developed states less desirable than complying with such demand. (gerhart, 2000, p.369; reichman, 2000; abbott, 1989) indeed, the agreement is mostly interpreted by developed countries and ignores the local needs, national interests, technological capabilities, institutional capacities, and public health conditions of less-developed countries. (yu, 2007, p.828; correa, 2007, p.91; unctad-ictsd, 2004, p. 118) often the standards under the trips agreement were implemented in developing countries while few of them had in place a competition law regime that would allow them to control and remedy abuses in the exercise of iprs. however, that was not the case of brazil, as it already had a competition law. (correa, 2000) the dichotomy between declared goals and model adopted is exemplified by the question of direct effect. global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) 139 defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. 4. the direct effect question the different interpretations of article 1(1) of the agreement illustrate this divergence between desired goals and adopted model. article 1(1) is to be read as followed; “members shall give effect to the provisions of this agreement. members may, but shall not be obliged to, implement in their law more extensive protection than is required by this agreement, provided that such protection does not contravene the provisions of this agreement. members shall be free to determine the appropriate method of implementing the provisions of this agreement within their own legal system and practice.” at first glance, the first sentence suggests that the contracting states are under the obligation to grant direct effect to all the provisions of the trips. this would be the most appropriate solution to make the trips a real global system. however, the second sentence annuls the effect of the first sentence by referring to the implementation of the trips into national law and granting the possibility to extend the rights further. finally, the third sentence renders the direct effect of the provisions an unviable solution, as this sentence leaves room to the contracting states to determine the appropriate method of implementation under their legal system. the desired goal was to make the trips directly effective, while the adopted model is to rely on national willingness to implement the agreement. this lack of clarity allowed scholars to affirm that the trips agreement is aimed at states and therefore cannot have direct effect as it was never its purpose to grant rights to individuals. (barbosa, 2003, p.49) trips is only setting minimal patterns to be followed and not uniform rules. therefore national law is of crucial importance. (barral w. , 2000, p.72) there are no doubts about the fact that some provisions of the trips agreement are of normative nature, as some provisions are “either directly based on or inspired by those of the draft international code of conduct on the transfer of technology which was negotiated under the auspices of unctad but was never adopted as an international instrument”. (yusuf, 2008) article 2 of the draft was copied in articles 7 and 8 of the trips.3 3“(1) parties recognize that intellectual property rights are granted not only in acknowledgement of the contributions of inventors and creators, but also to assist in the diffusion of technological knowledge and its dissemination to those who could benefit from it in a manner conducive to social and economic welfare and agree that this balance of rights and obligations inherent in all systems of intellectual property rights should be observed. (2) in formulating or amending their national laws and regulations on iprs, parties have the right to adopt appropriate measures to protect public morality, national security, public health and nutrition, or to promote public interest in sectors of vital importance to their socioeconomic and technological development. (3) parties agree that the protection and enforcement of intellectual property rights should contribute to the promotion of technological innovation and enhance the international 140 global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. the ideas convey by paragraph 1 to 3 of article 2 are embodied in article 7 while the last paragraph became part of article 8. part of the discussion on the nature of articles 7 and 8 is based on the fact that article 7 refers to ‘should’ instead of ‘shall’, leading some commentators to argue that the provision is encouraging contracting states to enhance the protection of ip rights provided by their national law. (chon, 2006, p.2843; correa, 2007, p. 93; gorlin, 1999, p.16) nevertheless, the place of the provision should be taken into consideration. as professor gervais said ‘[t]he fact that a provision of this nature is contained in the body of the agreement, and not in the preamble, would seem to heighten its status.' (gervais, 2003, p.116) one certainty, with regard these two provisions, is that they embody norms accepted in developed countries, which were the very fear developing countries had during the negotiations. (gervais, 2005, pp.507-508) another important provision that can hardly be considered as a minimum standard is article 66 which states that ‘[d]eveloped country members shall provide incentives to enterprises and institutions in their territories for the purpose of promoting and encouraging technology transfer to least-developed country members in order to enable them to create a sound and viable technological base’. this provision sounds more like an obligation rather than an invitation for developed countries to help less-developed countries. similarly, article 67 provides that “[d]eveloped country members shall provide, on request and on mutually agreed terms and conditions, technical and financial cooperation in favour of developing and least-developed country members. such cooperation shall include assistance in the preparation of laws and regulations on the protection and enforcement of intellectual property rights as well as on the prevention of their abuse and shall include support regarding the establishment or reinforcement of domestic offices and agencies relevant to these matters[…]”. in this respect, the regulatory power of the trips agreement can be directly recognised. the trips is forcing developed countries to help to establish a fairer system. the trips, through this provision, is regulating the balance of powers and tries to incorporate as many countries as possible, creating an even playfield for all the participants. this in turn proves the capacity of the trips agreement to create a globalised system regulating ip rights. this globalised system is based on a fairer distribution of powers and a transfer of knowledge. close scrutiny of the use of article 67 is necessary as developed countries could use their transfer of technology to the mutual advantage of producers and users of technological knowledge. (4) each party will take the measures it deems appropriate with a view to preventing the abuse of intellectual property rights or the resort to practices which unreasonably restrain trade or adversely affect the international transfer of technology. parties undertake to consult each other and to co-operate in this regard.” global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) 141 defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. obligations to help as a mean to implement regulations that are favourable for them and less for the less-developed country they are helping. the trips agreement system has flaws and the lack of a centralised system for regulating the matter, resulting in an increase in the gap between these two goals. one of the major reason is also that no harmonised civil or criminal procedures exist, obliging wto to rely on the good will of the contracting parties. other measures do exist. however, for these measures to be effective, wto needs to play more proactive role in protecting and enforcing copyrights between the nations. the lack of direct effect of articles 41 to 50 on enforcement of intellectual property rights renders these articles weak and vulnerable to the goodwill of the contracting states. (bronkers, 2008, p.255) even though wto does not enforce these rights itself, there are mechanisms put in place for wto to exercise scrutiny over its contracting states. the wto panels and the council for trips have an important role to play in safeguarding the declared goals of the trips. the council is responsible for monitoring the operation of the agreement, ensuring that members comply with their obligations and affording opportunities for consultations between members. however, the contracting states are the one in charge of passing the laws and taking the measures. the use of the principle of consistent interpretation can be used as a strong mechanism in the domestic rulings of wto, especially in countries that deny direct effect. 5. the european union the european union had a strong influence on the shaping of various countries’ laws inside but also outside of the european union.4 it was agreed that the commission would conduct the negotiations during the uruguay round on behalf of both the member states and the european community. (hestermeyer, 2013, p.928) however, this strong influence and the strong framework that have been put in place create, for the member states of the european union, bigger problems as a layer of law is added to the original picture. most of the current member states were signatory of the paris and berne conventions. on top of the existing national legislature, a layer of law was added when the european union signed an agreement on trips.5 the trips agreement was not implemented in 4for instance, the chinese regulations on customs protection of intellectual property rights was strongly influenced by regulation 1383/2003 on customs actions against goods suspected of infringing intellectual property rights. see: (hong, 2009, p. 298) 5council decision 94/800/ec of 22 december 1994 concerning the conclusion on behalf of the european community, as regards matters within its competence, of the agreements reached in the uruguay round multilateral negotiations (1986-1994) 142 global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. one document but rather various parts were implemented in various legislation. for instance, the trade mark regulation is based on the trips.6 the idea carried in the trips is rather similar to one of the cornerstone principle of european law; the principle of mutual recognition and the prohibition to treat national of other members in a less favourable than their nationals. the union has enacted several instruments7. the regulation 816/2006 on compulsory licensing of patents relating to the manufacture of pharmaceutical products for export to countries with public health problems aims to prevent distortion of competition among operators in the single market, which is in line with the trips agreement. the copyright directive8 has been enacted to implement the wipo copyright treaty and to harmonise aspects of copyright law across europe, such as copyright exceptions. therefore, this directive is also in line with the trips agreement. however, the european parliament views ipr enforcements as the biggest challenge for eu’s internal market. (de gucht, 2011, pp. 1-6) conflicts exist between the provisions of the trips agreement and the provisions of the old ec treaty or the treaty on the functioning of the european union (tfeu), especially article 102 or 133. the picture is even more blurry regarding the provisions of the trips that are outside of the scope of community law.9 these unlegislated provisions of the trips fall under the competences of the member states and must be interpreted by the contracting parties within their own legal systems, as in netherlands v. parliament.10 though trips does not embody specific standards for dealing with anticompetitive practices, it allows members to adopt a legislative framework for the control of anti-competitive practices which may arise from the abusive and restrictive use of ip rights, article 8(2) and 40(1) of the trips agreement.11 the case microsoft v. commission12 perfectly exemplifies this conflict. microsoft was 6regulation 733/2002. see: dickie j (2005), producers and consumers in eu e -commerce law, oxford: hart publishing 7council regulation (eec) no. 2081/92 of 14 july 1992 on the protection of geographical indications and designations of origin for agricultural products and foodstuffs. the panel was required to examine this regulation in the case named european communities i wto document wt/ds174/r 5 march 2005. 8directive 2001/29/ec of the european parliament and of the council of 22 m ay 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, also known as the information society directive or the infosoc directive 9joined cases c–402/05 p and c–415/05 p, kadi et al. v. council and commission, [2008] ecr i–6351. 2 at para. 285 ‘obligations imposed by an international agreement cannot have the effect of prejudicing the constitutional principles of the ec treaty’ 10case c–377/98, netherlands v. parliament and council [2001] ecr i–7079 11article 31(k) of the trips agreement is of relevance with regard to the procedure applicable. see: (dusollier, 2013, p. 24) 12case t–01/04, microsoft corp. v. ec, [2006] ecr ii–1491; ec decision of 24 mar. 2004, microsoft corp., comp/c–3/37.792, oj (2004) l 32/23 global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) 143 defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. ordered by the then european court of first instance (cfi) to license interface information to its competitors on reasonable terms and to supply a fully functioning version of windows personal computer operating system without windows media player. the main argument of microsoft was that the remedies infringed the minimum standards of ip protection provided by the trips. however, the cfi refused to examine the trips provisions. (subramanian, 2010) the lack of clear-cut hierarchy of norms and direct effect creates problems with regard the interpretation and application of the trips provisions. (d.g. trade, 2004; dg trade. , 2006) the court of justice of the european union (cjeu) refused to give to the trips a direct effect. the court held that "the provisions of trips are not such as to create rights upon which individuals may rely directly before the courts by virtue of community law". but, the cjeu resisting attitude is not specifically toward the trips agreement but rather in general concerning granting direct effect to wto laws. the main reason for this reluctance is due to the lack of reciprocity, as exemplified in the judgment of the cjeu in portuguese republic v. council of the european union: commercial policy.13 in paragraph 44, the court admitted that "the fact that the courts of one of the parties consider that some of the provisions of the agreement concluded by the community are of direct application whereas the courts of the other party do not recognise such direct application is not in itself such as to constitute a lack of reciprocity in the implementation of the agreement (kupferberg, paragraph 18)". a. prior to lisbon before the entry into force of the lisbon treaty, the trips agreement was within the mixed competence, under article 113 of the treaty establishing the european economic community (treaty of rome). after the amendments brought by the treaty of nice, the trips was under article 133 of the treaty establishing the european community. these two articles provided that the common commercial policy was based on uniform principles with regard to changes in tariff rates, the conclusion of tariff and trade agreements, the achievement of uniformity in measures of liberalisation, export policy and measures to protect trade such as those to be taken in the event of dumping or subsidies. according to the case law, the competence of the eu over the common commercial policy was exclusive and included in the community measures focusing on international trade.14 the reason behind this was that the common commercial policy had as primary goals the promoting, facilitating and regulating 13case c-149/96, portuguese republic v. council of the european union: commercial policy, 23 november 1999, paras. 42-46. 14opinion 1/75 opinion of the court of 11 november 1975 given pursuant to article 228 of the eec treaty [1975] ecr 1355. 144 global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. trade. furthermore, infringement of the common commercial policy had a direct and immediate effect on trade in the goods concerned.15 even though the trips was concluded by both the union and the member states as a mixed agreement,16 the court in its opinion 1/94 held that apart from the provisions prohibiting the release into free circulation of counterfeit goods, the trips did not fall within the field of the common commercial policy.17 the reason why only the provision prohibiting the release of counterfeit goods was accepted by the court is that the requirements in section 4 of part iii of the trips corresponded with the ec provisions on the same matter. the ec provision on prohibition of circulation of counterfeit goods was based on article 113 ec and was, therefore, part of the community competences.18 as the court stated in its opinion 1/94, the community had exclusive competence to conclude international agreements dealing with enforcement of intellectual property rights. however, even though the community had exclusive competences, it did not have competences over every aspect regulated by the trips agreement. as a result, the trips agreement was concluded as a mixed agreement. therefore, the community and the member states shared competence.19 the idea, which was reiterated in the merck genéricos case, was that the member states enjoyed competence with regard to the protection of intellectual property rights as long as the community had not already passed legislation.20 the court recognised the connection between intellectual property law and trade in good but found that the connection was not sufficient to allow all the provisions of the trips to fall within the scope of article 113 ec.21 in the court’s opinion, intellectual property rights are not only related to international trade as they also affect internal trade.22 at the same time, the court acknowledged that measures that could be implemented to respond to the lack of protection of intellectual property rights in third countries could fall within the meaning of the common commercial policy. the court agreed with the commission that those measures were not related to harmonisation of intellectual property protection but rather they enhance the 15case c-411/06 commission v parliament and council [2009] ecr i-7585, para 71 16joined cases c-300/98 and c-392/98 dior and others [2000] ecr i-1344, para 33, and the judgment in case c-431/05 merck genéricos-produtos farmacêuticos merck & co [2007] ecr i-7001, para 33. 17opinion 1/94 competence of the community to conclude international agreements concerning services and the protection of intellectual property—article 228 (6) of the ec treaty [1994] ecr i-5267. 18opinion 1/94, paragraphs 55 and 71; (gervais, the trips agreement: drafting history and analysis, 2nd edn, 2003, pp. 11-31). 19opinion 1/94, paragraph 105. 20paragraph 34 of the case. 21opinion 1/94, paragraph 57. 22opinion 1/94, paragraph 57. global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) 145 defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. movement of such goods. this reading is problematic on at least one level; the primary objective of the trips agreement is to harmonise the protection of intellectual property, therefore one may wonder how the court could twist the agreement in such a way that it arrives to establish that measures put in place to respond to a lack of protection of intellectual property rights are not measure to harmonise such a field. this shows the creative interpretation that the court can sometimes come up with to justify some actions on the side of the union. surely so when the trips agreement has been enacted to harmonise the protection of intellectual property and such competences were in fact only competences of the member states. certainly so when the case law of the court related to article 113(1) ec and the other provisions focusing on the common commercial policy in general, never referred to intellectual property.23 by allowing the union to legislate on this matter, under article 113(1) ec, the court further extended the prerogative of the union without a real legal basis. neither article 113(1) ec, that was applicable at the time of the conclusion of the trips agreement, nor article 133 ec expressly refers to the commercial aspects of intellectual property while laying down the principles of the common commercial policy. in fact, article 133 ec refers to international agreements regulating commercial aspects of intellectual property. however, this specific paragraph, paragraph 5, only provides for the procedure for the conclusion of international agreement concerning commercial aspects of intellectual property in so far as the agreements are not falling within the scope of article 133(1) to (4) ec. furthermore, such agreements should not fall within the subject matter described in article 133(1) ec as subjects that are subjects of the common commercial policy. even though there is an express reference to intellectual property, the reference is only concerning the conclusion of the agreements. this paragraph certainly does not relate the commercial aspects of intellectual property protection but just to some procedural matters. b. conflicts with the provision of the lisbon treaty the lisbon treaty had an impact on the competence of the european union over the content of the trips agreement. (riffel, 2016, pp. 289-290) in the daiichi case,24 the court of justice of the european union (cjeu) decided that the exclusive external competence for the common commercial policy covers the whole of the trips agreement. (krajewski, 2012) the competence of the european union to act externally, in particular, to conclude agreements with international organisations or with one or more third countries, may either be a 23opinion 1/78, opinion given pursuant to the second subparagraph of article 228(1) of the eec treaty— international agreement on natural rubber [1979] ecr 2871, para 45. 24case c-414/11 daiichi sankyo and sanofi-aventis deutschland [2013] ecli:eu:c:2013:520. 146 global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. shared competence or exclusive competence. competences must always be conferred on the union, but it may be explicit or implied. the common commercial policy is an exclusive competence of the eu, meaning that the member states no longer have competence over this area of their foreign policy.25 this was reiterated in the daiichi case, the grand chamber of the cjeu decided that the trips agreement falls fully within the scope of the common commercial policy. this means that the trips falls within the exclusive competences of the eu. this exclusive competence is embodied in article 207(1) of the treaty on the functioning of the european union (tfeu), which now includes the commercial aspects of intellectual property as part of the common commercial policy.26 furthermore, article 3(1)(e) tfeu now provides for exclusive competence of the union over the common commercial policy. consequently, the problem moved from one of the exercises of internal competences to one of the scope and meaning of ‘commercial aspects of international property.’ with the broadening of the definition of the ‘commercial aspects of international property’, but above all, with the explicit competence of the union over this matter, it soon started to be obvious that the competence over the content of the trips agreement would switch to an exclusive competence of the union. needless to say that nothing in the content of the trips agreement was altered, however, the position of the union radically changed.27 this change of position was reaffirmed in the daiichi case. even though it is a patent case, the court gave its opinion concerning the trips agreement in general. in the daiichi case, the referring court asked whether article 27(2) and (3), which determines the conditions under which wto members are entitled to exclude inventions from patentability, is still within the competences of the member states or not and if the provision had direct effect. the commission argued that since the lisbon treaty, all the content of the trips agreement now falls within its exclusive competences.28 the member states of course disagreed by arguing that the majority of the provisions of the trips relates only indirectly to international trade.29 the court used four distinct elements to issue his judgment. first, the court clearly distinguished this case and the merck genéricos judgment, on the 25articles 2(1) and 3(1)(e) tfeu. see: wt/tpr/s/317, european union, 18 may 2015, p. 26. 26wt/tpr/s/317, european union, 18 may 2015, p. 26. 27the only change was to article 31(f). see amendment of the trips agreement, wto doc wt/l/641 (8 december 2005) (decision of 6 december 2005). available at: <https://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/wtl641_e.htm> (last visited on 21 august 2016). 28paragraph 43 of the judgment. 29paragraph 44. https://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/wtl641_e.htm global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) 147 defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. basis that this case is based on article 207 tfeu while the other case was based on article 133 ec. the court, in doing so, established that the previous case law was no longer relevant with regard to article 207 tfeu.30 the second element taken into consideration by the court was that article 207 tfeu is only concerned with trade between the union and third countries and does not regulate any aspect of the trade within the internal market.31 the strong point that the court made, the third element, was that on the basis of earlier case law, european act could only fall within the common commercial policy if the purpose of the act is to promote, facilitate or govern trade.32 as an alternative, the european act can be proven to have a direct and immediate effect on international trade.33 finally, the court concluded that all the provisions of the trips agreement exhibit a link with international trade. the court gave two reasons as to why, in its opinion, the trips have a specific link with international trade. first reason is that the trips agreement, on top of being an integral part of the wto system, is the cornerstone aspect on which the system is build.34 most importantly, the court held that “[…] when providing in article 207(1) tfeu that the ‘commercial aspects of intellectual property’ are now fully part of the common commercial policy, the authors of the tfeu treaty could not have been unaware that the terms thus used in that provision correspond almost literally to the very title of the trips agreement.”35 furthermore, the use of the term that resembles the one used in all the wto agreement on intellectual property right shows the intention of the european legislator to recognise an exclusive competence broader than that established in the case law. in paragraph 56, the court concluded that “the existence of a specific link between the trips agreement and international trade justifying the conclusion that the agreement falls within the field of the common commercial policy is not rebutted by the argument of the governments which took part in the oral proceedings that at least the provisions of part ii of the trips agreement, concerning the availability, scope and use of intellectual property rights, which include article 27 of the agreement, fall within the field of the internal market, by virtue in particular of articles 114 tfeu and 118 tfeu.” 30paragraph 48. 31paragraph 50. reiterated in c-137/12 commission v council [2013] eu:c:2013:675, paragraph 56. 32paragraph 51 referring to opinion 2/00 [2001] ecr i‑9713, paragraph 40; case c‑347/03 regione autonoma friuli-venezia giulia and ersa [2005] ecr i‑3785, paragraph 75; and case c‑411/06 commission v parliament and council [2009] ecr i‑7585, paragraph 71. 33paragraphs 51-52. reiterated in c-137/12 commission v council [2013] eu:c:2013:675, paragraphs 57-58. 34apparent in annex 2 of the wto agreement. 35paragraph 55. 148 global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. the court went a step further by stating that “the primary objective of the trips agreement is to strengthen and harmonise the protection of intellectual property on a worldwide scale (case c-89/99 schieving-nijstad and others [2001] ecr i-5851, paragraph 36).”36 the court took the view that part ii of the agreement regulates the liberalisation of international trade rather than imposing any type of harmonisation. the court continued by stating that the union can enact legislation regulating intellectual property rights for the internal market. however, such legislation needs to comply “with the rules concerning the availability, scope and use of intellectual property rights in the trips agreement, as those rules are still, as previously, intended to standardise certain rules on the subject at world level and thereby to facilitate international trade.”37 this judgment consolidated the position of the commission as having exclusive competences and being the only entity able to determine whether the trips provisions have direct effect or not. such reasoning possesses problem with regard to article 13 of the trips. article 13, about limitations and exceptions, is read as follows: “members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder.” after the judgment of the court, it means that the only entity able to decide on the matter is the union. this in turn will create an inefficiency in the protection of copyrights as the commission will have to review each authorization on a case by case basis. certainly, concerning copyrights, fast decisions are necessary to avoid the author to be prejudiced in a way or another. the system imposed by the court does only the contrary. furthermore, the outcome of this case conflicts with the consten and grundig case38, in which the court distinguished the granting of rights with the exploitation of ipr and held that the granting of ipr is part of the property law of the member states and is covered by the old article 295 ec (article 345 tfeu). property law is the only area of law that is granted, by a treaty provision, ‘immunity’ against european interaction. (nguyen, 2010, p. 65) however, with the judgment in the daiichi case, it seems that now granting property rights could be part of the union competences. the fourth element that the court used as a strong argument was that the trips agreement is an integral part of the wto system. as much as this statement is veridic, as much as it does not demonstrate that the trips agreement has a specific link with international trade. the court failed to show that the substantive content of the trips agreement exhibits such link. instead, the court seems to be convincing of such link only on the face that the trips agreement 36paragraph 58. 37paragraph 59. 38case 54/64, consten sarl and grundig gmbh v commission (1966) ecr 299. global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) 149 defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. forms part of the wto system. this statement, in turn, suggests that every agreement which forms part of the wto system falls directly within the common commercial policy of the union. this approach is dangerous as the court omitted to take into consideration the fact that the trips agreement was a compromise between developed and developing countries, and that there are still uncertainties remaining due to that decision. (taubman, 2011) the same holds true for article 207 tfeu, on which the court relied heavily. article 207 tfeu is the result of the gradual broadening of the concept of the common commercial policy through the court’s case law and the further developments occurring in the international legal framework. (de baere & van damme, 2012, pp.320-324) however, the court did not take the negotiation into account. finally, the court never refer to the possible conflict between article 102 tfeu and the trips agreement. a conflict between the provisions of article 102 tfeu and the provisions of the trips agreement exists, making it difficult to enforce the trips agreement. especially, when it is not sure which of the two instrument prevails.39 though trips does not embody specific standards for dealing with anti-competitive practices, it allows members to adopt a legislative framework for the control of anti-competitive practices which may arise from the abusive and restrictive use of ip rights, article 8(2) and 40(1) of the trips agreement.40 on the other hand, article 102 tfeu clearly prohibits abuse of a dominant position in so far as such abuse could affect trade between the member states, leading to conflicting provisions. the court and the commission have a propensity to find breaches of article 102 tfeu in standardized markets. (ullrich, 2016, p. 541) in the ims health gmbh & co. ohg v. ndc health gmbh & co. kg, the main problem was that the copyrighted brick that was needed was de facto part of the industry, creating, therefore, some confusion.41 the case microsoft v. commission42 perfectly exemplifies this conflict. microsoft was ordered by the then european court of first instance (cfi) to license interface information to its competitors on reasonable terms and to supply a fully functioning version of windows personal computer operating system without windows media player. the main argument of microsoft was that the 39joined cases c–402/05 p and c–415/05 p, kadi et al. v. council and commission, [2008] ecr i–6351. 2 at para. 285 ‘obligations imposed by an international agreement cannot have the effect of prejudicing the constitutional principles of the ec treaty’ . 40article 31(k) of the trips agreement is of relevance with regard to the procedure applicable. see: (dusollier, 2013, pp. 24-57). 41case c-418/01, ims health gmbh & co. ohg v. ndc health gmbh & co. kg, ecli:eu:c:2004:257. 42case t–01/04, microsoft corp. v. ec, [2006] ecr ii–1491; ec decision of 24 mar. 2004, microsoft corp., comp/c–3/37.792, oj (2004) l 32/23. 150 global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. remedies infringed the minimum standards of ip protection provided by the trips. however, the cfi refused to examine the trips provisions. (subramanian, 2010) since the trips agreement allows exceptions to and limitation on the exclusive rights, the remedies provided by the cfi were not inconsistent with the trips. without a court intervention, such outcome would not be evident. the trips recognises the need to prevent anti-competitive abuse of ip rights, however, what is regarded as an abuse is very different within the european union. microsoft claimed that the remedies granted by the cfi infringed the minimum standards of ip protection provided by the trips. this was exemplified by the main argument in the microsoft case that the compulsory licensing imposed by the court was a breach of article 13 of the trips.43 article 13 embodies a three-fold test with each of its components working cumulatively.44 microsoft practice could not fall within the meaning of ‘certain special cases’, as it applies to every computer sold using the microsoft software. article 13 of the trips is heavily based on article 9(2) of the berne convention for the protection of literary and artistic works, however, the wto dispute panel refused in united states – section 110(5) us copyright act to equate ‘special cases’ to ‘special purpose’. instead, the wto panel found that ‘special’ connotes ‘having an individual or limited application or purpose’. even though the commission’s arguments were not strong, the cfi ruled in its favour. subramanian argued that even though one of the requirements of the threefold test was not fulfilled, the commission does not breach article 13 of the trips agreement as long as it weights the right holder’s interest against the public welfare. (subramanian, 2010, p.1017) since the decision in the microsoft case, the court made clear that the provisions of the trips agreement are applicable within the european legal order.45 in the scf case, the court established that the trips agreement does not have direct effect and therefore cannot be relied on by an individual. this places the trips agreement in a strange position in the hierarchy of norms, as the trips agreement does not prevail over the treaties but is placed above secondary legislation. (wessel & blockmans, 2013, p.2; stamatoudi & torremans, 2014, p.80) 43article 13 trips states that the limitations on and exceptions to exclusive rights: (a) are to be confined to certain special cases, (b) should not conflict with normal exploitation of the work, and (c) should not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder. 44wto panel report, united states – section 110(5) copyrights act, wt/ds160/r, 15 june 2000, at paras 6.97, 107. see (heide, 1999). 45case c-135/10, società consortile fonografici (scf) v marco del corso, ecli:eu:c:2012:140. global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) 151 defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. 6. brazil on the other hand, brazil adopted a different approach to the trips agreement. there is a misconception that brazil never really cared about protecting intellectual property. brazil was one of the first parties to the paris and bern conventions, therefore introducing intellectual property right regulation a long time ago. (schulz & wu, 2004) as an illustration, the paris convention of 1883 was incorporated through decree 9.233/1884, while the paris convention for the protection of industrial property, was promulgated by decree 1.263 of 1994. at national level, brazil was one of the first countries recognising patent holders’ rights and embodying these rights in a constitutional act, namely the constitution of brazil of 1824. the trips agreement constitutes the annex 1c of the marrakesh agreement establishing the world trade organization. the process of incorporation of the trips followed the ordinary procedure of treaty incorporation in brazil. the trips were incorporated into brazilian law through presidential decree no. 1.355/94, of december 1994. the instrument of ratification of the final act was deposited in geneva in december 1994. consequently, brazil can be said as having a long-standing tradition of respect for international agreements on intellectual property, sometimes incorporating international agreement more due to external pressure than domestic interest. (barral & pimentel, 2007, pp. 13-15) the protection of ip rights was raised to the level of fundamental individual rights and guarantees of article 5 xxvii of the federal constitution of 1988. article 5 xxvii stipulates that “the exclusive right of use, publication or reproduction of works rests upon their authors and is transmissible to their heirs for the time the law shall establish”. under the next paragraph, paragraph xxviii, states that “[…] b) the right to authors, interpreters and respective unions and associations to monitor the economic exploitation of the works which they create or in which they participate”. the protection of ip rights provided by the constitution is already extensive. but even though ip rights obtained the status of fundamental rights in 1988, the brazilian legislator decided to further protect ip rights. as a result of this governmental willingness, brazil has a very modern intellectual property law, with federal statute 9.279/96, 9.456/97, 9.609/98 and 9.610/98. trips agreement was approved by legislative decree n°1.355 of 30 december 1994. trips agreement did not introduce any new ipr system in brazil. that is might be the reason why the legislative decree n°1.355 was promulgated easily. the brazilian government pushed for acceptance of the trips agreement, arguing that this instrument could enhance brazilian industrial policies on innovation. since then, brazilian congress has been trying its best to 152 global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. fully implement the compromises under the agreement by sometimes amending substantially previous national laws. (ribeiro barbosa, 2008, p. 24) the most significant change was made by federal law 9.279/96 which revoked the old industrial property code of 1971 to bring brazilian law in line with the trips requirements. this amendment was executed before the end of the transitional periods provided in article 65(2) and (4) of the trips agreement. it can be concluded that in brazil, the trips agreement, thanks to the willingness of the brazilian government, have had a harmonising effect. the regulatory impact of the trips agreement at a global level is obvious within brazilian legislation. maybe brazil was so prompt in incorporating the agreement because the regulatory system in place was not diametrically opposed to the system imposed by the trips. another reason is that trips enhanced brazilian industrial policies on innovation placing brazil in a more ‘trustworthy’ position with respect to the rest of the world. however, the implementation of the trips was not problemfree. there were some internal fights as the inpi (brazilian industrial property office) was of the opinion that the trips agreement was not directly incorporate in brazilian law. in inpi’s opinion, the trips agreement required being implemented to be fully applicable in the brazilian system. some members of the federal court of appeal of the 2nd region supported the same view.46 their position is based on the fact that the trips agreement belongs to a modality of international treaties, as the trips only sets pragmatic rules which need to be implemented at national level. the trips agreement can be viewed as only establishing minimum standards for the protection of intellectual property rights rather than fixing normative rules. the major problem with this approach is that it conflicts with some provisions of the trips agreement itself that can be interpreted in various ways. the general goals of the agreement are embodied in the preamble of the agreement and basically reproduce the uruguay round negotiating objectives. the major objectives of the agreement are to reduce distortions and impediments to international trade, promote effective and adequate protection of ip rights and finally to ensure that measures and procedures to enforce intellectual property rights do not themselves become barriers to legitimate trade. (david & halbert, 2014) as much as the second objective, namely to promote effective and adequate protection of ip rights, suggests that the trips only set minimum standards, as much as this approach is inconsistent with the first objective. no states will ever admit that their laws distort international trade. furthermore, these three objectives need to be read in conjunction with article 7. the major argument countering the fact that the trips only establishes minimum standards comes from the wording of article 8 which grants to the contracting states the rights to 46trf-2: 2nd group, civil appeal ac 2005.51.01.507229-7, rel. liliane roriz global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) 153 defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. adopt measures for public health and public interest to prevent abuses of intellectual property rights. however, such measures should be consistent with the trips. this obligation seems more of a substantive norm rather than just a minimum standard.47 this reluctance of brazil to view the trips agreement as implementing substantive norms as well is not a recent one. already during the negotiation brazil and india claimed that only wipo had the institutional competences to discuss substantive issues and that such issues were outside of the scope of the gatt mandate. (yusuf, 2008) however, as jayashree watal, rightly pointed out “[…] clearly, the negotiations were aimed not only at clarifying gatt provisions but elaborating, “as appropriate”, new rules and disciplines”. (watal, 2001, p. 21) even though this discussion is fascinating and it led to some internal problems, the implementation of the trips provisions in brazil was rather done successfully. the relationship between the trips agreement and brazilian ip law is based on the general principles of conflict of laws that are on the same hierarchical level. (yueh, 2009) the two principles governing the settlement of conflict of laws is the lex posterior derogat legis anteriorii, and lex posterior generalis non derogat legi priori speciali. the trips always prevails over infralegal provisions. if the trips is incompatible with mandatory law or supra-legal provisions, then the trips provisions that are conflicting will be void. luckily, in general, the trips agreement are compatible and coherent with brazilian law but above all, with the brazilian federal constitution and constitutional practice. this is mainly because the trips has been implemented in a way that gives full effectiveness of the trips agreement content. as a result, any previous disposition contrary to its terms will be revoked. brazil won a case against the us concerning retaliate of cotton. brazil has opened the door for developing countries to cross-retaliate against their trading partners under the trips agreement and has not implemented a suspension scheme. moreover, brazil is one of the largest markets for the legal trade of copyrighted materials, particularly over the internet, even though it loses a lot of revenue from copyrighted material through piracy. the government tried to work some solutions, but no one of them was sufficient to stop the problem. in brazil, the trips agreement partly shaped its legislation. however, brazil still needs to do some effort to comply with the terms of the trips. in order to achieve a better compliance with article 39 (3), a change of policy is necessary. 47in canada—patent protection of pharmaceutical products, wto panel agreed with the canadian view and allowed for ‘certain adjustments’ while preventing ‘a renegotiation of the basic balance of the agreement’. see: world trade organization (2000), canada — patent protection of pharmaceutical products, panel report, wt/ds114/r. 154 global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. 7. baldwin’s five criteria for good regulation by comparing the two systems, it seems that although the trips agreement is solving an important part of the problem and tries to create an even playfield to enhance interaction between developed and developing countries, it is important to compare the regulatory framework itself to baldwin’s five criteria. “ is the action or regime supported by legislative authority? _ is there an appropriate scheme of accountability? _ are procedures fair, accessible, and open? _ is the regulator acting with sufficient expertise? _ is the action or regime efficient?” (baldwin, 2012, p. 27) with regard to the first question, the trips agreement is supported by legislative authority. however, it is not sure the trips agreement had popular support. certainly, brazil had a predominant role in pushing the agreement forward. the second criterion is accountability. even though the trips agreement does not provide for enforcement procedure, some mechanisms have been created to keep national government accountable for their failure to fulfil their obligations. the trips agreement establishes a fair, accessible and open procedure as exemplified by the implementation periods. the room of manoeuvre left to the states allows for flexibility and a higher level of participation. wto has sufficient expertise to legislate on the matter. finally, the efficiency of the regime can be ameliorated but is already a huge step forward in contrast to the previous regime. under these criteria, the trips agreement is a good regulatory framework. however, perfection does not exist and there is still a need for further harmonisation. conclusion we are living in a post-trips era in which every member of wto is required to reform their intellectual property laws in order to meet the minimum standards of protection prescribed in article 1 of the trips agreement. the trips provisions are embodied in the majority of the world. notwithstanding its flaws, the trips agreement remains the most comprehensive international agreement on intellectual property. the trips agreement has the potential to be used as a regulatory system in the global economy. it could lead to a better harmonisation. however, the main weaknesses of all the wipo agreements are the lack of enforcement mechanisms as well as the fact that membership of the conventions is not compulsory. (emmert, international trade law, 2012) there is no legal obligation on the members to grant direct applicability to wto provisions and no impediment to global regulation of international intellectual property through agreement… (p. 131-160) 155 defossez, d. a. l. global regulation of international intellectual property through agreement on trade -related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 131-160, outubro de 2017. do so. such legal obligation will enhance the efficiency of the system. even though many wto provisions are sufficiently clear and precise to be eligible to be directly effective, the matter is left to the discretion of the contracting state. for instance, article 12 clearly set down the minimum periods for the expiration of intellectual property rights and can easily regard as having self-executing nature. according to baldwin’s theory, the trips agreement as a regulation is a good regulation. indeed, it achieves the major part of the goals it set. however, some of the declared goals have never come to existence and have been replaced by other goals. on the overall, the trips agreement has the capacity to regulate international intellectual property. references abbott, f. 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(p. 121-150) 121 paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley hydrological risk regulation: insights from the administrative process theory of steven croley submetido(submitted): 10/12/2017 juliana lopes barroso villas boas carvalho de paiva* parecer(revised): 17/01/2018 aceito(accepted): 07/03/2018 resumo propósito – este artigo tem por finalidade avaliar, a partir da teoria processual administrativa da regulação e da divisão de competências da lei 10.848/2004 os processos de tomada de decisão da agência nacional de energia elétrica aneel e do ministério de minas e energia (mme) na regulação acerca do risco hidrológico, bem como os regulatory outputs advindos de suas posturas. metodologia/abordagem/design – o texto é um estudo de caso concreto em que se buscou analisar a conduta do regulador à luz da teoria proposta por steven croley. resultados – a sobreposição de competências do mme e da aneel no desenho do corpo regulatório brasileiro prejudica a regulação setorial e permite que a regulação, não raras vezes, seja capturada pelos grupos de interesse e pelo próprio governo federal, especialmente via poder concedente, que comumente não adota procedimentos que servem para neutralizar essas pressões. ainda, a partir da análise da questão concreta, pôde -se constatar que a utilização de procedimento instrumentalizado na forma proposta por croley, por si só, não é suficiente para que se atinja a public interest regulation. palavras-chave: regulação, setor elétrico, divisão de competência, gsf, teoria processual administrativa abstract objectives – this paper assesses the decision-making processes within aneel and mme involving the hydrological risk regulation through the lenses of the administrative procedural theory and rules involving division of competences set under law no. 10,848/2004, so that conclusions can be drawn about the regulatory outputs of their actions. methodology: desk-based research, using specific case study to analyze the procedures adopted by the regulatory authority in light of the theory proposed by steven croley. results: it was found that the overlapping of competences between the energy granting authority (mme) and the energy regulatory authority (aneel) in brazil, currently compromises important sectoral regulation. with the mme increasingly enjoying *bacharel em direito pela universidade de brasília. advogada associada da baggio & costa filho sociedade de advogados, com atuação especializada na área de direito de energia, especialmente na área de contencioso. e-mail: julianavbcarvalho@gmail.com. mailto:julianavbcarvalho@gmail.com 122 a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. regulatory capacities, but following no administrative procedure encouraging good regulatory governance that tackles pressure of interest groups, it is common for energy regulation to be captured by the industry or political interests. this becomes clear under the present case study analyzing the hydrological risk regulation. whereby it was possible to conclude that the use of administrative procedures, alone, in the form proposed by croley, may not be enough to promote public interest regulation. keywords: energy regulation, regulatory competences, gsf, administrative process theory, public interest regulation introdução de acordo com os dados oficiais da aneel1, a geração hidrelétrica corresponde a quase dois terços da energia consumida no brasil. e como é elementar, a produção de energia através dessa fonte depende essencialmente das condições hidrológicas (chuvas), aspecto que não é gerenciável. para mitigar os riscos hidrológicos e permitir a atração de investimentos privados na expansão da matriz de geração brasileira, criou-se o mecanismo de realocação de energia (mre), espécie de condomínio instituído para permitir que os geradores hidrelétricos compartilhem os riscos hidrológicos. trata-se de importante mecanismo de proteção comercial dos geradores hidrelétricos que está associado a viabilidade econômica desses empreendimentos pois, em regra, eles não possuem a gestão sobre a produção energética. nesse sentido, além de depender das chuvas, os geradores também dependem das decisões (“despachos”) do operador nacional do sistema elétrico – ons, que com auxílio de modelos computacionais, indicam, a cada momento, qual seria a opção ótima (racional) para a geração de energia. é fato notório que o brasil vem, desde 2013, enfrentando uma severa crise hídrica. dada a relevância da fonte hidráulica na matriz energética brasileira, diversas controvérsias acerca da regulação vigente em vários aspectos relacionados ao compartilhamento do risco hidrológico e, em última análise, ao modelo operativo do sistema surgiram. ante a divergência entre a visão dos geradores e a do regulador, alguns desses temas acabaram judicializados. no presente artigo será abordado um dos mais relevantes desses embates, as questões relativas ao “generation scaling factor” (gsf), também conhecido como fator de ajuste do mre. pretende-se, nessa oportunidade, investigar os processos de tomada de decisão do poder concedente e do regulador, a fim de se apurar (i) se houve captura pelos grupos de interesse e (ii) se a regulação proposta 1disponível em: http://www2.aneel.gov.br/aplicacoes/capacidadebrasil/capacidadebrasil.cfm. acesso em: 04.12.2017. http://www2.aneel.gov.br/aplicacoes/capacidadebrasil/capacidadebrasil.cfm a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) 123 paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. inicialmente pela agência reguladora, e depois pelo mme, atingiram o interesse público. para tanto, no capítulo inicial será feita uma exposição acerca do funcionamento do setor elétrico brasileiro, a fim de se apresentar os antecedentes necessários para compreensão da discussão. na sequência, será feita a exposição da questão-problema objeto da análise, bem como o seu enfrentamento pela aneel e pelo poder concedente, detalhando o processamento do assunto (procedimento administrativo). após a narrativa dos fatos, à luz da teoria processual administrativa da regulação, serão avaliados (i) a conduta do regulador e do mme e (ii) os “regulatory outputs” correspondentes. ao que tudo indica, uma grave crise institucional e regulatória está instaurada no setor elétrico. à moda de fecho, serão apresentadas as conclusões correspondentes. antecedentes necessários visão geral do setor elétrico brasileiro o brasil possui um enorme potencial de geração hidrelétrica que o faz figurar entre os países com maior potencial hidroelétrico do mundo. segundo o banco de informações de geração disponibilizado no sítio eletrônico da agência nacional de energia elétrica – aneel2, atualmente o brasil conta com 649 (seiscentos e quarenta e nove) usinas hidrelétricas (uhes) e pequenas centrais hidrelétricas (pchs) em operação, que juntos somam 99.449.204 (noventa e nove milhões, quatrocentos e quarenta e nove mil duzentos e quatro) kw de potência, o que representa 63,79% da potência instalada (empreendimentos em operação) da matriz energética nacional. para otimizar os recursos energéticos, a legislação em vigor estabeleceu um modelo de produção de energia a partir das decisões de um único agente institucional, o operador nacional do sistema (ons). dentre outras funções, o ons centraliza o comando (despacho) para geração de energia no âmbito do sistema interligado nacional, habitualmente chamada de sin. há, portanto, uma enorme malha de transmissão de energia elétrica no brasil, que permite que a energia seja transportada por largas distâncias, otimizando-se a produção energética do país. de fato, por ser um país de dimensões continentais, as estações chuvosas no brasil ocorrem em períodos distintos nas suas diferentes regiões, de forma que a interligação através de linhas de transmissão permite que sejam aproveitados ao máximo o potencial natural de cada uma delas. 2disponível em: http://www2.aneel.gov.br/aplicacoes/capacidadebrasil/capacidadebrasil.cfm. acesso em: 04.12.2017. http://www2.aneel.gov.br/aplicacoes/capacidadebrasil/capacidadebrasil.cfm 124 a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. apesar das vantagens operacionais proporcionadas pelo sin, a efetiva geração de energia a partir da fonte hidráulica é diretamente dependente do período de chuvas, o que significa dizer que nos anos de boa hidrologia, essa fonte consegue ter participação maior na geração do que em anos com hidrologia desfavorável. para mitigar esses efeitos e garantir o abastecimento nacional, o país possui as fontes térmicas também em sua base, daí dizer-se que no brasil o sistema elétrico é hidrotérmico. obviamente, por tratar-se de fonte limpa e renovável e que não possui, ao menos diretamente, impactos ambientais decorrentes da emissão de gases poluentes como subprodutos da geração de energia, as fontes térmicas são usadas de forma complementar a matriz hídrica, tendo sua participação maior em anos com baixa hidrologia e menor em ano com bons períodos chuvosos. nesse contexto, a lógica de centralizar a operação do sistema no ons é a de racionalizar o uso dos recursos energéticos para suprir a demanda com o mínimo custo sistêmico e com o menor risco (presente e futuro) de déficit na geração de energia. tudo conforme determinado no art. 1°, § 4º da lei 10.848/20043. para viabilizar a coordenação desses critérios, o ons se utiliza de modelos computacionais especificamente criados para esse fim, que indicam, em cada cenário e considerando diversos fatores (hidrologia, clima, restrições operativas das linhas de transmissão, dentre outros), qual é a decisão ótima a ser adotada. incumbe ao ons, portanto, despachar, isso é, colocar em operação as usinas hidrelétricas seguindo uma ordem de menor custo, ou, alternativamente, despachar as usinas térmicas e poupar água nos reservatórios para uso futuro. à agência nacional de energia elétrica – aneel, por sua vez, como órgão de regulação do setor, incumbe promover auditoria dos sistemas e dos procedimentos técnicos do ons, para verificar a confiabilidade e a integridade dos sistemas operacionais; a qualidade e atualidade técnica das metodologias, dos modelos computacionais, dos sistemas e dos processos; e, principalmente, se o 3“art. 1º a comercialização de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados de serviços e instalações de energia elétrica, bem como destes com seus consumidores, no sistema interligado nacional sin, dar-se-á mediante contratação regulada ou livre, nos termos desta lei e do seu reg ulamento, o qual, observadas as diretrizes estabelecidas nos parágrafos deste artigo, deverá dispor sobre:§ 4o na operação do sistema interligado nacional – sin, serão considerados: i a otimização do uso dos recursos eletroenergéticos para o atendimento aos requisitos da carga, considerando as condições técnicas e econômicas para o despacho das usinas; ii as necessidades de energia dos agentes; iii os mecanismos de segurança operativa, podendo incluir curvas de aversão ao risco de deficit de energia;iv as restrições de transmissão; v o custo do deficit de energia; e vi as interligações internacionais”. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) 125 paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. despacho de geração atendeu aos critérios que buscam a otimização dos recursos energéticos do sin. um ponto central desse modelo operativo adotado no brasil é que, em regra, ele retira dos geradores hidrelétricos individualmente considerados-, a decisão sobre a produção de energia. em outras palavras, os geradores não possuem autonomia para decidir quando nem quanto produzirão de energia4 por estarem sujeitos ao despacho centralizado do ons. sucede que, segundo o modelo vigente no país, a efetiva expansão da matriz energética nacional, realizada a partir do planejamento dos órgãos institucionais do setor (v.g., ministério de minas e energia – mme e empresa de pesquisa energética – epe) depende essencialmente de investimentos privados5. e para atrair esses investimentos, o modelo regulatório legal do setor elétrico brasileiro assegura receitas aos empreendedores. a arrecadação decorre, essencialmente, de contratos de longo prazo capazes de proporcionar um fluxo de caixa contínuo e suficiente para amortização dos financiamentos contratados para construção dos empreendimentos, que em regra, possuem valores expressivos. ainda nessa lógica, nos termos do §4º do artigo 14 do decreto 2.003/1996, a legislação em vigor assegura aos geradores “o recebimento de energia do sistema, de modo a garantir o cumprimento de seus contratos de fornecimento, nos casos em que for determinada a redução do despacho de suas usinas pelos órgãos responsáveis pela operação otimizada do sistema”. portanto, o risco dos geradores hidrelétricos no modelo setorial brasileira advém, grosso modo, de dois fatores: o primeiro, relacionado a (in)disponibilidade de equipamentos e de instalações empregados na geração de energia elétrica; e o segundo, decorrente das condições hidrológicas. em relação ao primeiro (disponibilidade de equipamentos), cabe ao agente manter a disponibilidade de sua usina para que ela possa produzir energia, nos montantes previamente definidos e esperados, sempre que for despachada pelo ons. em caso de falha dos equipamentos ou de ocorrência de evento que afete a performance de suas unidades geradoras, cabe ao empreendedor arcar com as consequências contratuais e regulatórias decorrentes de sua falha individualmente, nos termos do art. 24 do decreto 2.655/1998. 4decreto 2.003/1996: “art. 14. a operação energética das centrais geradoras de produtor independente e de autoprodutor poderá ser feita na modalidade integrada ou não integrada. § 1º considera-se operação integrada ao sistema aquela em que as regras operativas buscam assegurar a otimização dos recursos eletroenergéticos existentes e futuros.” 5as diretrizes do modelo estão estabelecidas, dentre outr as, na lei 8.987/1995, na lei 9.074/1995, na lei 9.427/1996, na lei 9.648/1998 e na lei 10.848/2004 . 126 a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. no que toca ao segundo, riscos decorrentes das condições hidrológicas, recentemente a aneel conceituou “o risco hidrológico” como “a incerteza decorrente da inerente variação da geração por fonte hidráulica, que por sua vez está fortemente vinculada ao comportamento pluviométrico, determinante para que se afira a afluência das bacias hidrográficas e o consequente armazenamento dos reservatórios6”. trata-se, pois, da possibilidade de faltar “combustível” para que as usinas produzam energia. para mitigar esse risco, o modelo regulatório concebeu o mecanismo de realocação de energia (mre), que como veremos detalhadamente a seguir, funciona como uma espécie de condomínio em que os geradores compartilham da energia produzida pelo condomínio como um todo, tendo alocado a si, individualmente, uma porção dessa energia, na proporção de suas garantias físicas. o mecanismo de realocação de energia (mre) com a finalidade expressa de mitigar os riscos hidrológicos, a lei 9.648/98 criou uma espécie de condomínio de geradores, do qual participam as grandes, as médias e as pequenas centrais hidrelétricas. trata-se do mecanismo de realocação de energia (mre), que foi consolidado na lei 10.848/047. de acordo com o artigo 14, §1o, ii da lei 9.648/19988, competia ao poder concedente estabelecer a regulamentação do mercado atacadista de energia (mae) e definir o mecanismo de realocação de energia para mitigação do risco hidrológico. certo, o decreto 2.655/98 que regulamentou o assunto, estabeleceu que a energia hidrelétrica produzida no sistema interligado nacional deve ser alocada 6nota técnica 038/2015 – srg-sem/aneel 7lei 10.848/2004: “art. 1o a comercialização de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados de serviços e instalações de energia elétrica, bem como destes com seus consumidores, no sistema interligado nacional sin, dar-se-á mediante contratação regulada ou livre, nos termos desta lei e do seu regulamento, o qual, observadas as diretrizes estabelecidas nos parágrafos deste artigo, deverá dispor sobre: (...) viii mecanismo de realocação de energia para mitigação do risco hidrológi co;” 8lei 9.648/1998, art. 14. “caberá ao poder concedente estabelecer a regulamentação do mae, coordenar a assinatura do acordo de mercado pelos agentes, definir as regras de organização do operador independente do sistema e implementar os procedimentos necessários para seu funcionamento. § 1º a regulamentação prevista no caput abrangerá, dentre outros, os seguintes aspectos: (...) ii a definição de mecanismo de realocação de energia para mitigação do risco hidrológico;” a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) 127 paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. ao mre e posteriormente redistribuída para as usinas que dele participam, na proporção de suas garantias físicas (ou energias asseguradas). assim, o mre permite a realocação de energia entre as usinas que dele participam a partir de uma transferência (contábil/financeira) do excedente daquelas usinas que produziram mais do que sua energia assegurada/garantia física9 para aquelas que produziram menos do que sua energia assegurada/garantia física, prevendo-se uma compensação econômica entre esses agentes (art. 22 do decreto 2.655/1998). segundo as regras de comercialização de energia10 elaboradas pela câmara de comercialização de energia elétrica (ccee11) e aprovadas pela aneel, o funcionamento do mre pode ser resumido da seguinte forma: “o mecanismo de realocação de energia (mre) foi concebido para compartilhar entre seus integrantes os riscos financeiros associados à comercialização de energia (...). outro fator que explica a instituição do mre é a existência de várias usinas em cascata. nessas usinas, a operação ótima individual não necessariamente corresponde à ótima operação global do sistema. como o despacho é centralizado, ou seja, como a água é compartilhada por todos e o seu uso não é gerido pelo proprietário da usina, o mre minimiza e compartilha entre os agentes integrantes o risco de venda de energia em longo prazo. 9a garantia física (ou energia assegurada) de cada empreendimento é definida pelo ministério de minas e energia a partir de uma metodologia previamente estabelecida, que considera as características técnicas da usina e define a quantidade de energia que poderá ser comercializada por aquele empreendimento. trata-se, pois, do selo comercial da usina, que viabiliza os projetos de geração de energia, pois os respectivos contratos de venda de energia são celebrados justamente com base nessa grandeza. 10 regras de comercialização de energia – módulo: mecanismo de realocação de energia. versão 2017.1.0. disponível em: https://www.ccee.org.br/portal/faces/oquefazemos_menu_lateral/regras?_afrloop=44799586439133 9#!%40%40%3f_afrloop%3d447995864391339%26_adf.ctrlstate%3ds3s25se2z_4. acesso em: 04.12.2017. 11a ccee foi criada para viabilizar a comercialização de energia elétrica no âmbito do sistema interligado nacional, operando nos mercados regulado (acr) e livre (acl). no âmbito operacional, “uma das principais atividades da ccee é contabilizar as operações de compra e venda de energia elétrica, apurando mensalmente as diferenças entre os montantes contratados e os montantes efetivamente gerados ou consumidos pelos agentes de mercado. para tanto, registra os contratos firmados entre compradores e vendedores, além de medir os montantes físicos de energia movimentados pel os agentes. a ccee também determina os débitos e créditos desses agentes com base nas diferenças apuradas, realizando a liquidação financeira das operações. para valorar tais diferenças, a instituição calcula o preço de liquidação das diferenças (pld).” na esfera do mercado regulado, a ccee passou a promover os leilões e administrar os contratos firmados nesses leilões. https://www.ccee.org.br/portal/faces/oquefazemos_menu_lateral/regras?_afrloop=447995864391339#!%40%40%3f_afrloop%3d447995864391339%26_adf.ctrlstate%3ds3s25se2z_4 https://www.ccee.org.br/portal/faces/oquefazemos_menu_lateral/regras?_afrloop=447995864391339#!%40%40%3f_afrloop%3d447995864391339%26_adf.ctrlstate%3ds3s25se2z_4 128 a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. o mre assegura que, no processo da contabilização na ccee, todas as usinas participantes recebam seus níveis de garantia física independentemente da produção real de energia, desde que a geração total do mre não esteja abaixo do total da garantia física do sin. em outras palavras, o mre realoca a energia entre os integrantes do “mecanismo”, transferindo o excedente daqueles que geraram além de suas garantias físicas para aqueles que geraram abaixo. (...) ocorre, portanto, uma transferência de propriedade da energia de uma usina para outra, associada a uma compensação financeira consolidada por agente participante do mre.” o mre consiste, pois, em um mecanismo de mitigação de riscos hidrológicos, criado para que todos os geradores dele integrantes possam atender seus contratos de venda a partir da realocação de energia. através desse mecanismo, portanto, o risco associado ao cumprimento dos contratos de comercialização firmados pelo gerador fica mitigado, considerando que o gerador não precisará necessariamente atendê-lo através de sua própria geração12. generation scaling factor (gsf) ou fator de ajuste do mre sucede que, ao expedir norma complementar ao disposto no decreto 2.655/1998, a aneel criou um modelo de alocação de energia vinculado à efetiva produção do grupo de geradores participantes do mre. de acordo com essa regra (regras de comercialização – módulo mecanismo de realocação de energia), caso a produção energética do condomínio seja superior a garantia física do sistema mre, haverá sobras de energia, que serão liquidadas no mercado de curto prazo13, rateando-se os benefícios entre os geradores participantes do mecanismo. por outro lado, caso a produção energética seja inferior à garantia física do sistema mre (gsf<1), haverá déficit, que resultará na aplicação do fator de ajuste do mre e, consequentemente, na redução da energia alocada aos integrantes do mre. 12 maurício tomalsquim afirma, nesse sentido, que através do mre, a receita dos geradores “deixa de depender da energia efetivamente produzi da por suas usinas, que ele não controla, e passa a depender da energia assegurada da usina” (tomalsquim, 2011) 13 segundo o artigo 57 do decreto 5.163/2004, “a contabilização e a liquidação mensal no mercado de curto prazo serão realizadas com base no pld” . extrai-se do site da ccee (disponível em http://www.ccee.org.br, acesso em 04/12/2017): o pld é um valor determinado semanalmente para cada patamar de carga com base no custo marginal de operação, limitado por um preço máximo e mínimo vigentes para cada período de apuração e para cada submercado. os intervalos de duração de cada patamar são determinados para cada mês de apuração pelo ons e informados à ccee, para que sejam considerados no sistema de contabilização e liquidação (scl). http://www.ccee.org.br/ a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) 129 paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. na prática, quando o mre for deficitário (gsf < 1), a ccee promoverá o ajuste (redução) na garantia física dos empreendimentos participantes do mre de forma proporcional à efetiva geração do mre. a partir daí surgem duas alternativas: (i) caso a garantia física reduzida com a aplicação do fator de ajuste (gsf<1) não seja suficiente para cobrir as operações comerciais do respectivo gerador, ele será obrigado a adquirir energia no mercado de curto prazo para atender aos seus contratos de venda; ou (ii) caso a garantia física reduzida com a aplicação do fator de ajuste (gsf<1) seja suficiente para cobrir as operações comerciais do respectivo gerador, ainda assim ele terá prejuízo, pois deixará de comercializar a energia que foi ajustada (reduzida) no mercado de curto prazo. o problema: o pesadelo do gsf e a crise estrutural vivenciada no setor elétrico brasileiro como é notório, desde 2013 o brasil vem enfrentando um período de estresse hídrico que se agravou muito em 2014, quando passou-se a viver uma severa crise que vem afetando toda a geração hidrelétrica do país, conforme vem sendo amplamente noticiado e reconhecido pelos órgãos setoriais14. evidentemente, diante da relevante participação das hidrelétricas na matriz energética brasileira, o cenário de baixa hidrologia resultou em um déficit de geração a partir das hidrelétricas e consequentemente, em um impacto direto no fator de ajuste do mecanismo de realocação de energia (gsf), que por sua vez vem causando severos prejuízos aos geradores participantes do mecanismo, considerando que a redução semanal da garantia física dos geradores ocorre nos períodos em que o preço de liquidação de diferenças (pld) está elevado. as projeções da câmara de comercialização de energia elétrica indicam que o gsf de 2017 resultou em uma redução média da garantia física das usinas participantes do mre próxima de quase 20%, conforme ilustra o gráfico abaixo15: 14os agentes institucionais do setor (v.g., mme, aneel e ons) têm afirmado reiteradamente que o país passa por um grave período de hidrologia adversa (supostamente a pior seca dos últimos 84 anos). o exmo. ministro de minas e energia, po r exemplo, chegou a pedir “ajuda a são pedro” para o país não passar por um novo racionamento. dentre outras, cite-se as seguintes reportagens extraídas na mídia especializada, acesso em 05.12.2017: https://www.canalenergia.com.br/especiais/53038491/a-crise-hidrica-no-nordeste-e-aseca-no-sao-francisco https://www.canalenergia.com.br/noticias/43051119/hidrologia -ruim-continua-e-plddispara-no-sul-e-sudeste https://www.canalenergia.com.br/noticias/48212798/hidrologia -ruim-faz-mme-acenarcom-campanha-de-consumo-consciente http://www2.ctee.com.br/energyexpoforum/2017/zpublisher/materia/?url=sudeste -centrooeste-opera-com-17-9-da-capacidade-2017112 15 conforme documento oficial produzido pela câmara de comercialização de energia elétrica infopld maio de 2017, disponível em: https://www.ccee.org.br/portal/faces/pages_publico/o-quefazemos/infomercado?_adf.ctrl https://www.canalenergia.com.br/especiais/53038491/a-crise-hidrica-no-nordeste-e-a-seca-no-sao-francisco https://www.canalenergia.com.br/especiais/53038491/a-crise-hidrica-no-nordeste-e-a-seca-no-sao-francisco https://www.canalenergia.com.br/noticias/43051119/hidrologia-ruim-continua-e-pld-dispara-no-sul-e-sudeste https://www.canalenergia.com.br/noticias/43051119/hidrologia-ruim-continua-e-pld-dispara-no-sul-e-sudeste https://www.canalenergia.com.br/noticias/48212798/hidrologia-ruim-faz-mme-acenar-com-campanha-de-consumo-consciente https://www.canalenergia.com.br/noticias/48212798/hidrologia-ruim-faz-mme-acenar-com-campanha-de-consumo-consciente http://www2.ctee.com.br/energyexpoforum/2017/zpublisher/materia/?url=sudeste-centro-oeste-opera-com-17-9-da-capacidade-2017112 http://www2.ctee.com.br/energyexpoforum/2017/zpublisher/materia/?url=sudeste-centro-oeste-opera-com-17-9-da-capacidade-2017112 https://www.ccee.org.br/portal/faces/pages_publico/o-quefazemos/infomercado?_adf.ctrl-state=aco1i598z_14&contentid%3dccee_388640%26=&_afrloop=441334579375290 130 a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. figura 01 – projeção do fator de ajuste do mre de acordo com informações oficiais da ccee, os prejuízos causados aos geradores hidrelétricos com a aplicação do gsf chegaram a r$2,8 bilhões em 2013, r$26,8 bilhões em 2014, aproximadamente 20 bilhões em 201516 e algo em torno de 39,7 bilhões em 201717. sucede que, conforme consistentes avaliações realizadas pelo tcu, há um desequilíbrio estrutural no sistema elétrico ocasionado por decisões políticas – e não técnicas ou regulatórias – que vem impactando o funcionamento do setor elétrico brasileiro e, mais especificamente, o funcionamento do mre. esse desequilíbrio estrutural, de acordo com as análises da corte de contas, decorre de uma discrepância entre o que foi planejado e o que vem sendo executado na operação do sistema elétrico nacional18. extrai-se do acórdão nº 994/2015 do tcu a constatação de que: “a operação do sistema à revelia do modelo traz o benefício imediato de atendimento total da carga, mas, por outro lado, aumenta o risco de déficit de energia no futuro para patamares acima do tolerado pelo cnpe [conselho nacional de política energética], além de gerar distorções consideráveis na state=aco1i598z_14&contentid%3dccee_388640%26=&_afrloop=441334579375290 , acesso em 05.12.2017. 16infomercado mensal publicado pela ccee. disponível em: http://www.ccee.org.br/portal/faces/pages_publico/oquefazemos/infomercado?showflag= f&_afrloop=99382425619230#%40%3f_afrloop%3d99382425619230%26showflag %3df%26_adf.ctrl-state%3drqjahfvq5_276 acesso em: 04.12.2017. 17ver nesse sentido, http://www.valor.com.br/empresas/4960280/risco-hidrologico-podecustar-r-39-bi-hidreletricas. acesso em 04.12.2017 18ver, nesse sentido, o compilado de jurisprudência do tribunal de contas sobre o setor elétrico envolvendo as políticas públicas setoriais nos últimos cinco anos: dutra, joísa, sampaio, patrícia & kayro, myller. a jurisprudência do tcu sobre o setor elétrico – uma análise da jurisprudência do tribunal sobre as políticas públicas setoriais nos últimos cinco anos (2012-2016): amorim, fábio (coord.) temas relevantes no direito de energia elétrica. rio de janeiro, synergia, 2017. tomo v. p. 405-440. https://www.ccee.org.br/portal/faces/pages_publico/o-quefazemos/infomercado?_adf.ctrl-state=aco1i598z_14&contentid%3dccee_388640%26=&_afrloop=441334579375290 http://www.ccee.org.br/portal/faces/pages_publico/o-que-fazemos/infomercado?showflag=f&_afrloop=99382425619230#%40%3f_afrloop%3d99382425619230%26showflag%3df%26_adf.ctrl-state%3drqjahfvq5_276 http://www.ccee.org.br/portal/faces/pages_publico/o-que-fazemos/infomercado?showflag=f&_afrloop=99382425619230#%40%3f_afrloop%3d99382425619230%26showflag%3df%26_adf.ctrl-state%3drqjahfvq5_276 http://www.ccee.org.br/portal/faces/pages_publico/o-que-fazemos/infomercado?showflag=f&_afrloop=99382425619230#%40%3f_afrloop%3d99382425619230%26showflag%3df%26_adf.ctrl-state%3drqjahfvq5_276 http://www.valor.com.br/empresas/4960280/risco-hidrologico-pode-custar-r-39-bi-hidreletricas http://www.valor.com.br/empresas/4960280/risco-hidrologico-pode-custar-r-39-bi-hidreletricas a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) 131 paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. comercialização de energia entre os agentes do setor, especialmente os geradores hídricos19”. o pleito dos geradores à aneel nesse contexto, os geradores hidrelétricos diretamente afetados pelo tema iniciaram tratativas junto a aneel para questionar a forma operativa que vinha sendo praticada pelo ons, especialmente a partir dessas supostas interferências políticas que estariam desvirtuando o modelo. grosso modo, esses agentes sustentam que a regra de ajuste do mre praticada pela aneel amplia, ilegal e inadvertidamente, o tal risco hidrológico que deveria ser assumido pelos geradores hidrelétricos. de acordo os geradores, o risco assumido por eles estaria limitado, nos termos da lei, ao risco hidrológico (baixa hidrologia) e não poderia contemplar outros fatores, sobretudo oriundos de decisões políticas que – na visão deles – vem alterando o modo operativo do sistema e, consequentemente, lhes causando enormes prejuízos. nesse contexto, em 2014, a associação brasileira dos produtores independentes de energia (apine) protocolou correspondência junto a aneel encaminhando proposta para mitigação do deslocamento da geração hidrelétrica participantes do mre em função do denominado “despacho de geração termelétrica fora da ordem de mérito de custo”20, e em 2015, a associação brasileira das empresas geradoras de energia (abrage) também encaminhou proposta de mecanismo de ajuste para compensação dos efeitos da substituição da geração das usinas hidrelétricas pelas usinas térmicas, “fora da ordem de mérito de custo”. de acordo com as propostas apresentadas por essas associações, os consumidores deveriam arcar com os custos decorrentes desses despachos “fora 19relatoria do min. augusto sherman cavalcanti, julgado na sessão plenária ocorrida em 29.4.2015. 20com base nas condições hidrológicas, os modelos computacionais apresentam ao ons uma escala para acionamento dos geradores de energia do sistema, de acordo com seu custo de geração, de modo a priorizar os mais baratos com recursos disponíveis. tais sistemas computacionais mostram, assim, uma sequência de geradores a serem despachados (acionados), conforme o preço, em ordem crescente. é o que se denomina no setor elétrico de despacho por ordem de mérito econômico. o despacho por ordem de mérito, ou despacho ordinário, é a regra. por outro lado, o despacho extraordinário ou fora da ordem de mérito, desconsidera a orientação dos modelos computacionais – que avaliam os custos envolvidos na operação – para acionar os geradores de energia e pode ocorrer em duas hipóteses: (i) por razões elétricas (restrições de transmissão) e (ii) por razões energéticas. em qualquer dos casos, os custos da geração fora da ordem de mérito resultam na cobrança do chamado encargo de serviço do sistema – ess. sucede que, nos últimos anos, o excepcional despacho fora da ordem de mérito por razões energéticas, passou a ser regularmente empregado, com o reiterado acionamento de usinas termelétricas, em contrariedade às indicações dos modelos computacionais. 132 a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. da ordem mérito”, pois seriam eles os beneficiários da segurança energética propiciada pelo despacho das térmicas – e não das hidrelétricas, como indicava o modelo computacional empregado na operação em razão da segurança sistêmica. nessa linha, os geradores arguiram junto ao regulador que o déficit na geração hídrica não seria resultante apenas de aspectos hidrológicos, mas também (e principalmente) de fatores políticos e operacionais tais como a mudança na matriz elétrica a partir do ingresso de novas fontes na matriz energética; o aumento da contratação de energia de reserva; aumento da redução de consumo; despacho da ute uruguaiana e a importação de energia da argentina. em síntese, buscavam os geradores extirpar dos custos atribuídos a eles em razão do gsf<1, todo e qualquer risco que não fosse hidrológico, isso é, que não decorresse da falta de chuvas. a postura do regulador recebidas essas manifestações, a aneel realizou reuniões com as referidas associações a fim de detalhar e discutir as propostas encaminhadas21. após, analisou-se os pleitos em documento técnico conjuntamente elaborado por duas de suas áreas técnicas, a superintendência de regulação dos serviços de geração (srg/aneel) e a superintendência de regulação do mercado (srm/aneel). trata-se da nota técnica 038/2015-srg-srm/aneel. o documento foi dividido em três subseções: a primeira, em que foi apresentado o entendimento das áreas técnicas acerca dos argumentos trazidos pelas associações quanto ao deslocamento da geração hidrelétrica; a segunda, em que foi abordado “a dimensão econômico-financeira do risco hidrológico, avaliando o regime de risco e retorno do negócio de geração e avaliando os efeitos ocorridos es esperados sobre os resultados dos agentes geradores” (aneel, 2015); e a terceira, em que foram tecidos comentários específicos sobre as propostas de mitigação do problema. de forma sintética, a agência refutou os argumentos apresentados pelos geradores e reafirmou que haveria uma estreita relação entre as condições hidrológicas observadas em 2014 e 2015 e os baixos níveis de gsf registrados, indicando que “os níveis de desempenho atuais do mre são resultados de baixa hidrologia”, com o que o regulador concluiu que o déficit de geração decorria exclusivamente de fatores hidrológicos (aneel, 2015)22. 21como não é o foco do presente artigo, deixaremos de analisar as propostas técnicas encaminhadas pelos agentes para enfatizar o procedimento adotado pela aneel. 22 aneel, “proposta repactuação de risco por meio de aditamento dos contratos regulados vigentes de venda de energia de fonte hidrelétrica, com o objetivo de transferir o risco hidrológico para os consumidores mediante redução de preço”. nota técnica conjunta da superintendência de regulação econômica e estudos e mercados e da superintendência de regulação dos serviços de geração no146 de 12 de agosto de 2015. processo da audiência pública no 032/2015, agência nacional de energia elétrica – aneel. 
 a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) 133 paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. mesmo após concluir em sentido inverso ao constatado pelo tcu e sustentado pelos geradores hidrelétricos que não haveria um problema conjuntural generalizado que pudesse inviabilizar, do ponto de vista econômico e financeiro, o setor de geração hidrelétrica, o regulador discorreu acerca das “consequências esperadas da baixa hidrologia”, argumentando que seria esperado que ocorresse um realinhamento de expectativas dos agentes, pois eles responderiam “ao aprendizado decorrente do cenário hidrológico desfavorável e a eventuais sinalizações regulatórias, redefinindo seus preços de oferta em novos projetos de fonte hidráulica” (aneel, 201523). para tanto, a agência reguladora apresentou três encaminhamentos possíveis para transmitir as sinalizações regulatórias que julgava desejadas aos geradores hidrelétricos: (i) aumento do preço-teto dos leilões de uhes, para evitar certames vazios, comportando a nova percepção do risco tomado pelo empreendedor no preço de oferta; (ii) limitação do risco hidrológico para novos empreendimentos, a partir de uma nova definição da matriz de riscos para eles, o que evitaria aumento dos preços, mas implicaria alteração em relação à situação vigente de alocação de riscos entre comprador e vendedor; e (iii) criação de um mecanismo institucionalizado de mitigação do risco para os contratos vigentes, com expectativa de extensão desse mecanismo aos novos contratos. acerca dessas alternativas, o regulador destacou a terceira como sendo a mais complexa para implementação, considerando a grande assimetria de informação entre os agentes regulados e os formuladores de políticas públicas24. sobre o assunto, argumentou o regulador na nota técnica 038/2015-srgsrm/aneel que ela pode acarretar os seguintes comportamentos (i) rent-seeking: agentes hídricos pressionam o governo para que haja uma solução intervencionista, mas na realidade a solução governamental seria desnecessária e somente contribuiria para alavancar os resultados econômicos dos agentes geradores; (ii) risco moral: existe o interesse por parte de todos os agentes pelo recebimento de eventual ajuda governamental, assim todos apresentariam a situação de crise como impossível de ser 23aneel, “proposta repactuação de risco por meio de aditamento dos contratos regulados vigentes de venda de energia de fonte hidrelétrica, com o ob jetivo de transferir o risco hidrológico para os consumidores mediante redução de preço”. nota técnica conjunta da superintendência de regulação econômica e estudos e mercados e da superintendência de regulação dos serviços de geração no146 de 12 de agosto de 2015. processo da audiência pública no 032/2015, agência nacional de energia elétrica – aneel. 24ver, nesse sentido, darwiche, talita jamil. déficit da geração hídrica e a repactuação do risco hidrológico no setor elétrico brasileiro: uma análise sob a perspectiva da teoria dos grupos de interesse. dissertação mestrado. programa de pós-graduação em energia – instituto de energia e ambiente da universidade de são paulo, 2016. 134 a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. solucionada, mesmo que houvesse solução a mercado ou os efeitos da crise fossem suportáveis; e (iii) seleção adversa: a institucionalização de um mecanismo de socorro poderia atrair agentes oportunistas e imprudentes, amparados pela expectativa de serem salvos quando adotarem estratégias excessivamente agressivas que podem resultar em perdas significativas. 
 a agência destacou, ainda, que todas as alternativas apresentadas implicariam em atribuição de ônus ao consumidor e, portanto, que a escolha a ser feita decorreria da intensidade desse ônus em termos de tempo e dinheiro. nada obstante, como as duas primeiras alternativas seriam de competências do poder concedente (mme), a aneel resolveu se debruçar sobre o terceiro encaminhamento, a fim de estudar soluções economicamente viáveis, “como a criação de um mecanismo institucional para mitigar o risco dos contratos vigentes” (aneel, 201525). para aprofundar essa hipótese, no que interessa a presente análise, as áreas técnicas da agência encaminharam ofícios aos geradores hidrelétricos solicitando – em caráter facultativo uma série de informações, estabelecendo que aqueles geradores que optassem por encaminhar os documentos estariam elegíveis para um estudo mais aprofundado que permitiria a realização de um diagnóstico preciso e, eventualmente, comprovaria a necessidade de soluções regulatórias a serem adotadas no caso concreto. de acordo com a nota técnica 038/2015-srgsem/aneel que tratou do tema, somente dois geradores haviam remetido a documentação solicitada e, ainda, de forma incompleta. após analisar as propostas encaminhadas pela apine e pela abrage, as áreas técnicas concluíram que (i) as alegações dos geradores quanto às razões técnicas, energéticas, econômicas e financeiras e suas propostas de mitigação para o gsf menor do que 1 não se sustentam; (ii) os valores apresentados pelos geradores não são compatíveis com os desembolsos efetuados e nem com os resultados obtidos no ano de 2014; (iii) problemas de inviabilidade do negócio de geração, se existirem, não são generalizados; (iv)existem soluções de mercado alternativas a uma intervenção regulatória para casos de inviabilidade financeira; e (v) qualquer solução representa um ônus ao consumidor, de modo que uma solução equilibrada deve neutralizar esse ônus com um benefício futuro, exigindo 25aneel, “proposta repactuação de risco por meio de aditamento dos contratos regu lados vigentes de venda de energia de fonte hidrelétrica, com o objetivo de transferir o risco hidrológico para os consumidores mediante redução de preço”. nota técnica conjunta da superintendência de regulação econômica e estudos e mercados e da superinte ndência de regulação dos serviços de geração no146 de 12 de agosto de 2015. processo da audiência pública no 032/2015, agência nacional de energia elétrica – aneel. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) 135 paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. uma contrapartida que dê equivalência financeira a eventual auxílio aos geradores proveniente do segmento consumo (aneel,2015). ao final, as áreas opinaram pelo indeferimento do pleito das geradoras e, diante da repercussão envolvendo o tema, recomendaram a disponibilização da análise realizada através da nota técnica em audiência pública, com o objetivo de discutir conceitualmente o gsf e receber as contribuições dos agentes setoriais e da sociedade em geral. a sugestão de abertura de audiência pública foi acatada pela diretoria da agência, o que resultou na instauração da audiência pública 032/2015. para o que interessa à presente análise, ao todo foram apresentadas mais de 50 (cinquenta) contribuições ao longo de 4 (quatro) fases de audiência pública, tendo havido, nesse sentido, verdadeira articulação entre as principais instituições e associações do setor (abradee, abrage, apine, abragel, abrace e abracel) junto a agência reguladora, ao ministério de minas e energia (mme), a câmara de comercialização de energia elétrica (ccee) e a empresa de pesquisa energética (epe)26. a atitude dos geradores ante à negativa do regulador é fato que, ainda em 2014, em paralelo a iniciativa tomada junto a aneel, os geradores hidrelétricos também iniciaram tratativas junto ao poder concedente (ministério de minas e energia), ainda que em menor escala. contudo, após a negativa da agência, os geradores passaram efetivamente a pressionar o poder público e a cobrar a adoção de providências para solucionar a situação. é importante destacar, nesse ponto, que o setor elétrico brasileiro passou ao final de 2004 por uma reestruturação em que, apesar de mantidos muitos dos princípios orientadores do modelo passado, de cunho liberal, especialmente a ideia de desverticalização, um novo desenho com maior presença do governo federal na condução do setor foi proposto. esse novo modelo foi regulamentado, principalmente, pela lei 10.848/2004 e pelo decreto 5.163/2004 que a regulamentou. criou-se, nesse sentido, uma nítida concentração de atribuições nas mãos do poder concedente (ministério de minas e energia), com redução significativa das atribuições antes conferidas a aneel através de sua lei de criação, lei 9.427/96. há, nesse sentido, uma espécie de protagonismo do mme dentro do corpo regulatório vigente no setor elétrico brasileiro. 26ver, nesse sentido: aneel, “análise das contribuições recebidas no âmbito da audiência pública n° 32/2015”. nota técnica conjunta da superintendência de regulação econômica e estudos e mercados e da superintendência de regulação dos serviços de geração no134 de 05 de agosto de 2015. processo da audiência pública no 032/2015, agência nacional de energia elétrica – aneel. 136 a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. o fato é que, mesmo com a intensificação das tratativas junto ao mme, os geradores hidrelétricos, sob o argumento de que a situação estaria se tornando insustentável, decidiram ingressar em juízo para buscar medidas judiciais que suspendessem ou, quando menos, limitassem o fator de ajuste do mre em 5%, com base no que preceituam os §§ 4° e 5° do art. 21 do decreto 2.655/98. a maioria esmagadora dos geradores hidrelétricos participantes do mre propôs ações judiciais com esse objetivo, o que resultou em uma enorme onda de judicialização, especialmente no âmbito das seções judiciárias do distrito federal27. a consequência disso foi um severo comprometimento das operações no âmbito do mercado da ccee que chegou a ser paralisado em setembro 2015. nessa época, a inadimplência setorial era de aproximadamente 4,2 bilhões de reais, conforme documentos oficiais divulgados pela ccee28. a situação chegou a um estado verdadeiramente crítico e ficava ainda mais agravada diante da ausência de perspectiva de melhor das condições hidrológicas. à época as usinas termoelétricas chegaram a ficar despachadas, operando na base do sistema, de forma contínua. a edição da mp 688/2015 e a repactuação do risco hidrológico diante dessa situação, em agosto de 2015, o governo federal editou a media provisório 688/2015, posteriormente convertida na lei 13.203/2015. a partir da conversão em lei, a aneel editou a resolução normativa 684/2015 que estabeleceu os critérios e demais condições para repactuação do risco hidrológico dos agentes de geração participantes do mre. no que interessa ao caso concreto, ao contrário do que defendia/pretendia a aneel, essa mp instituiu a possibilidade de o gerador repactuar o seu risco hidrológico transferindo-o para o consumidor. trata-se, grosso modo, de uma espécie de acordo voluntário que permitiu a redução das exposições financeiras 27há, pelos menos, 04 fases de judicialização envolvendo o gsf: a primeira, em que os geradores afetados ingressaram em juízo requerendo a limitação ou a suspensão do fator de ajuste do mre; a segunda, decorrente da operacionaliza ção dessas decisões, em que os outros geradores do mre sustentam que, nos termos das regras vigentes, não devem suportar os ônus das decisões judiciais das quais não fazem parte (“ loss sharing”); a terceira, ocasionada pelo aumento de inadimplência do merc ado, em que os demais agentes de mercado (à exceção dos hidrelétricos) pleitearam uma espécie de “prioridade” no recebimento dos créditos no âmbito das liquidações financeiras da ccee; e a quarta, em que os agentes se insurgem contra esse privilégio concedido aos agentes beneficiados pelas “liminares de prioridade” e pleiteiam o cumprimento integral da regra de rateio de inadimplência (“loss sharing”), que determina que o rateio ocorra entre os agentes credores, instituída na convenção de comercialização de energia. 28disponível em: https://www.ccee.org.br/portal/faces/pages_publico/noticias opiniao/comunicados/detalhe_comunicado?contentid=ccee_359392&_afrloop=461600 307920836#!%40%40%3f_afrloop%3d461600307920836%26contentid%3dccee_35 9392%26_adf.ctrl-state%3dbeds4wmzl_49 acesso em: 05.12.2017. https://www.ccee.org.br/portal/faces/pages_publico/noticias-opiniao/comunicados/detalhe_comunicado?contentid=ccee_359392&_afrloop=461600307920836#!%40%40%3f_afrloop%3d461600307920836%26contentid%3dccee_359392%26_adf.ctrl-state%3dbeds4wmzl_49 https://www.ccee.org.br/portal/faces/pages_publico/noticias-opiniao/comunicados/detalhe_comunicado?contentid=ccee_359392&_afrloop=461600307920836#!%40%40%3f_afrloop%3d461600307920836%26contentid%3dccee_359392%26_adf.ctrl-state%3dbeds4wmzl_49 https://www.ccee.org.br/portal/faces/pages_publico/noticias-opiniao/comunicados/detalhe_comunicado?contentid=ccee_359392&_afrloop=461600307920836#!%40%40%3f_afrloop%3d461600307920836%26contentid%3dccee_359392%26_adf.ctrl-state%3dbeds4wmzl_49 https://www.ccee.org.br/portal/faces/pages_publico/noticias-opiniao/comunicados/detalhe_comunicado?contentid=ccee_359392&_afrloop=461600307920836#!%40%40%3f_afrloop%3d461600307920836%26contentid%3dccee_359392%26_adf.ctrl-state%3dbeds4wmzl_49 a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) 137 paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. associados ao gsf mediante contrapartida dos geradores hidrelétricos, dentre elas (i) o pagamento do prêmio de risco; (ii) repasse dos eventuais ganhos que venha ser obtidos com a liquidação da energia secundária; (iii) a desistência das ações judiciais e a renúncia ao direito de se discutir o tema (risco hidrológico) em juízo. foram propostas duas modelagens de repactuação: uma para o ambiente de contratação regulada (acr); e outra, para o ambiente de contratação livre (acl). sem adentrar nos detalhes de funcionamento dessas modelagens, tampouco se debruçar sobre as propostas elaboradas pelo governo, o fato é que para o primeiro grupo (acr) houve uma grande adesão a proposta. para o segundo grupo (acl), porém, a proposta elaborada pelo governo federal representou verdadeiro fiasco. nesse contexto, ainda que tenham sido esvaziadas, várias ações judiciais permaneceram em vigor. de acordo com documento oficial disponibilizado pela ccee, na última liquidação financeira referente as operações ocorridas no mês de dezembro de 2017, r$ 6,04 bilhões de reais estão relacionados às discussões judiciais envolvendo o risco hidrológico e não foram pagos, o que corresponde a 64% dos r$ 9,49 bilhões de reais contabilizados para o período29. tamanha relevância do assunto, união e aneel interpuseram, perante o superior tribunal de justiça, requerimento de suspensão de liminar e sentença, aspirando suspender as liminares ainda em vigor e normalizar as operações no âmbito do mercado de curto prazo na ccee30. o imbróglio do gsf sob o viés da teoria processual administrativa uma vez conhecidos/delimitados os fatos que formam o contorno da “questão problema” objeto desse artigo, seguir-se-á com uma investigação à luz da teoria processual administrativa, a fim de se apurar as eventuais distorções incorridas pelo regulador no enfrentamento desse tema absolutamente relevante para o setor elétrico, para compreender o que pode (ria) ser feito no âmbito da instrumentalização dos processos regulatórios a fim de se garantir uma melhor regulação setorial. antes, porém, serão descritas, ainda que de modo breve, as linhas gerais da teoria que iluminará essa análise. teoria processual administrativa da regulação a teoria processual administrativa da regulação se ocupa “com a dimensão processual do fenômeno regulatório em sua justificativa funcional de 29disponível em: https://www.ccee.org.br/portal/faces/pages_publico/noticias opiniao/noticias/noticialeitura?contentid=ccee_605032&_afrloop=158799631285807# !%40%40%3fcontentid%3dccee_605032%26_afrloop%3d158799631285 807%26_a df.ctrl-state%3d14x18iydxk_4 30trata-se da sls 2162/df em trâmite perante o superior tribunal de justiça. 138 a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. autonomia do processo de tomada de decisões regulatórias” (aranha, 2014). em outras palavras, essa vertente se preocupa com a forma de tomada de decisão das agências reguladoras, isso é, com o processo decisório em sua dimensão procedimental. para steven croley, um de seus principais expoentes, “administrative procedure is the vehicle through which ground-level regulatory decisions are made” (croley, 1998). de fato, para essa corrente teórica os procedimentos e garantias são os mecanismos que permitem que os atos regulatórios promovam e realizem o interesse coletivo. a teoria processual administrativa, nesse sentido, enxerga o processo de tomada de decisão das agências reguladoras como determinantes e cruciais para os resultados regulatórios (croley, 1998). nessa linha, steven croley afirma que o fenômeno regulatório deve ser compreendido através (i) das normas (formais e informais) empregadas pelas agências reguladoras; (ii) da motivação dos administradores; e (iii) do ambiente institucional em que eles tomam as suas decisões (croley, 2008). por relevante, confira-se: “its own dimensions include not only the legal rules according to which administrative decisions are made-administrative lawbut also the informal norms that inform regulatory decisionsadministrative behavior and the effects of agency oversight by congress, the president, and the courts, the latter set of which provides a feedback loop, as well as the consequences of agencies' organizational structure and culture, all of which have consequences for the substance of regulatory outcomes”. a teoria processual administrativa, portanto, se debruça sobre os eventuais desvios que possam conduzir a distorções da atividade regulatória. ao fim e ao cabo, trata-se do “estudo processual da manifestação do poder administrativo” que enfoca “o processo jurídico institucional de preservação da dicção funcional do direito” (aranha, 2014) que busca compreender de que maneira a instrumentalização do processo pode conduzir a uma regulação justa em prol do interesse público. por essa razão, essa teoria se contrapõe a concepção da “public choice”, que enxerga a regulação como uma grande convenção de interesses entre os legisladores, os grupos de interesse e o regulador, que formariam o “iron triangle” (croley, 2008). de fato, para a “public choice”, o processo decisório sempre cederia aos interesses dos grupos de pressão produzindo a denominada “special interest regulation”, que é aquela regulação realizada em benefício exclusivo de determinado grupo, em detrimento da sociedade. para combater essa forma de regulação, steven croley afirma que é justamente a observância de procedimentos administrativos que obstruirá e a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) 139 paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. dificultará a captura das agências pelos grupos de pressão, além de garantir a autonomia necessária para que a agência decida em prol do interesse público (croley, 1998) especificamente acerca da atuação da agência reguladora, afirma croley que elas são fortalecidas a partir da utilização de recursos do processo administrativo, tais como a realização de consultas e audiências públicas; a adoção de processo decisório que seja racional; a exposição dos fundamentos das razões pelas quais a agência agiu de determinada maneira; e a publicação da intenção e das motivações do agir da agência (croley, 2008). ainda segundo esse autor, são esses elementos que permitem que as agências se protejam em relação aos grupos de pressão e, especificamente, nivelem o “jogo regulatório” travado entre os grupos com muitos recursos econômicos e aqueles com menos (croley, 1998). para além desses instrumentos, croley também defende que os métodos e normas de tomada de decisão ficam reforçados pelo controle exercido pelo poder judiciário e pelo poder executivo, que atenuariam ainda mais a busca de influência daqueles que tomarão as decisões dentro das agências (croley, 2008). a partir de três exemplos “emblemáticos” ocorridos nos estados unidos31, croley demonstra em sua obra (croley, 2008) que, ao contrário do que é defendido pela public choice, é sim possível que as agências reguladoras atuem em prol do interesse público, mesmo diante da pressão realizada pelos grupos de interesse, que são, de fato, política e economicamente fortes. atuações nesse sentido, segundo o autor, são possibilitadas por um processo que seja bem estruturado, técnico, isonômico, democrático, transparente e previsível, nos termos consignados anteriormente. forte nessas razões, a teoria administrativa da regulação se contrapõe a “public choice” e tenta demonstrar, portanto, que a regulação pode efetivamente contribuir para concretização do bem-estar da sociedade. o “processo” gsf na perspectiva da teoria processual administrativa uma vez compreendido o panorama geral que envolve a questão problema objeto dessa análise e a teoria que iluminará a presente reflexão, passa-se a investigação da postura do regulador no processo de tomadas de decisão envolvendo o famigerado fato de ajuste do mre (gsf). certo, no caso sob análise parece possível dizer-se que a aneel se utilizou de um procedimento de tomada de decisão que está em consonância com 31os exemplos citados pelo autora são referentes à (i)regulação de ozônio e emissão de partículas na atmosfera elaborado pela agência de proteç ão ambiental americana epa; (ii) regulamento de fumo e tabaco de 1996 e (iii) política da floresta “sem estrada” elaborada pela us forest service em 2000. 140 a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. aquele tido por “ideal” para croley, conforme preceitua a teoria processual administrativa, com efeito, como descrito anteriormente, após a provocação dos geradores hidrelétricos, a agência produziu um documento robusto através de duas de suas áreas técnicas (regulação de mercado e regulação de geração), que enfrentou os argumentos apresentados pelos geradores e expôs, de forma minudenciada, as razões pelas quais não concordava com o pleito dos agentes. além disso, é o diretor relator encaminhou a análise para audiência pública, garantindo ampla publicidade e oportunizando a manifestação dos agentes e de toda população interessada no feito. foram recebidas diversas contribuições dos mais variados agentes, tendo inclusive sido acatadas 09 propostas de encaminhamento. saindo um pouco do caso concreto, é imperioso relatar que esse é o procedimento que habitualmente é seguido pela agência reguladora, tanto em casos emblemáticos, tal qual o gsf abordado nesse artigo, como em outros de menor repercussão. como regra, pode-se dizer que a aneel efetivamente pratica o disposto na lei de sua criação, pois realiza audiências públicas sempre que “o processo decisório que implicar afetação de direitos dos agentes econômicos do setor elétrico ou dos consumidores” (art. 4º. §3º da lei 9.427/1996)32. ademais disso, é digno de relato e elogio a transparência dos procedimentos no âmbito da agência: a aneel (i) divulga semanalmente em seu site a lista contendo os processos que serão julgados pela reunião de diretoria que ocorrerá na próxima semana; (ii) transmite, ao vivo, também através de seu site, as reuniões públicas de diretoria, que ordinariamente ocorrem às terçasfeiras; (iii) após as reuniões, disponibiliza os vídeos para consulta dos agentes através de seu canal no youtube, que é alimentado frequentemente pelos seus servidores (iii) disponibiliza os processos administrativos (exceto os documentos sigilosos) para consulta dos agentes através de seu site, possibilitando até mesmo o download da íntegra dos processos administrativos que lá tramitam. parece, pois, que na linha defendida por croley, a aneel adota em seu procedimento de tomada de decisões boa parte do que é recomendado como antídoto para combater os grupos de pressão e, consequentemente, a indesejável “special interest regulation”. aliás, essa preocupação de entrega de “rentseekings” e de atuação contrária ao interesse público pôde ser observada, de forma expressa, na referida nt 038/2015-srg-sem/aneel, que analisou as propostas de mitigação do risco hidrológico enviadas pelos geradores. o que chama atenção na análise desse caso – e em muitos outros no âmbito do setor elétrico – é que a divisão de competências do corpo regulatório, instituída através da lei 10.848/2004, propicia, muitas vezes, uma sobreposição entre as 32à título de exemplo, tem-se que até o momento, somente no ano de 2017 foram realizadas mais de 70 (setenta) audiências públicas no âmbito da aneel. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) 141 paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. competências dos vários agentes setoriais, em especial da aneel (regulador) e do mme (poder concedente). o detalhe é que, ao contrário da aneel, o ministério de minas e energia, não raras vezes, deixa de adotar procedimentos transparentes e de dar publicidade aos seus atos. ora, em regra, pode-se dizer que o mme não realiza audiências e consulta públicas de forma habitual no âmbito de seus processos decisórios, não havendo, no mais das vezes, abertura para participação/contribuição dos agentes de mercado e da sociedade nesses processos, tampouco análise de seus argumentos. há casos, inclusive, em que não se é oportunizada nem mesmo defesa aos agentes afetados pelas medidas, como se pode observar nas diversas ações judiciais propostas contra o ministério de minas e energia com base nesses fundamentos. no mais, em sentido inverso à aneel, o mme não divulga informações em seu site, tampouco disponibiliza cópia dos processos em tramitação, de forma que simplesmente não há qualquer forma de acompanhamento da instrução desses processos (tramitação interna). nesse contexto, à luz da teoria processual administrativa, é possível afirmar-se que o mme fica muito mais suscetível a captura e a entrega de “rents” regulatórios do que a aneel, ante a ausência de instrumentalização de seus processos decisórios. de fato, no caso sob análise, conforme narrado, a aneel era veementemente contra uma intervenção regulatória em favor dos geradores, mantendo uma posição firme de que todo o gsf era decorrente da falta de chuvas e, portanto, nos termos dos ccears firmados pelos hidrelétricos, competia ao gerador suportar o risco hidrológico. com base nessa premissa, a aneel refutou integralmente a tese de que haveria um severo desequilíbrio estrutural influenciado negativamente o mre, tal como afirmam os agentes. na oportunidade dessa análise, aliás, a agência chegou a manifestar a sua preocupação de que uma eventual intervenção regulatória resultasse em indesejável “rent seeking”, que descreveu como a possibilidade de os agentes hídricos pressionarem o governo para que houvesse uma solução intervencionista, quando na verdade a solução governamental somente contribuiria para alavancar os resultados econômicos dos geradores (aneel, 2015). de forma curiosa, esse comportamento (intervenção do governo federal) foi exatamente o ocorrido no caso concreto. conforme narrou-se anteriormente, diante da pressão dos geradores o mme se articulou junto ao governo federal e editou a mp 688/2015, posteriormente convertida na lei 13.203/2015, sendo certo que esse ato consolidou uma postura totalmente avessa àquela pretendida pela agência (transferência do risco hidrológico para o consumidor). a esse respeito, e dentro dessa perspectiva de ser o corpo regulatório do setor elétrico brasileiro “anômalo” em se tratando de divisão de competência, 142 a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. floriano marques (marques, 2009) afirma que a dimensão de independência mais polêmica do regulador diz respeito a independência política. segundo ele, é absolutamente relevante que a atividade do órgão regulador seja “protegida das vicissitudes do poder político”. de fato, ainda que as balizas e a política governamental seja feita no âmbito do governo (legislativo e executivo), “definidos esses marcos, devem as agências desenvolver sua atividade com um grau elevado de independência em face do poder político, sob pena de ser converterem em mera longa manus do núcleo estratégico estatal” (marques, 2009). no âmbito do setor elétrico brasileiro, contudo, considerando que não raras vezes as competências regulatórias entre mme e aneel ficam sobrepostas, ao menos em relação ao mme, parece possível dizer-se que esse distanciamento político fica comprometido. mas não é só. essa “anomalia no desenho do corpo regulatório” muitas vezes, nos termos observados por floriano marques (marques, 2009), também compromete a independência da agência reguladora, pois, diante de visões conflitantes entre o poder concedente e o regulador, tal como ocorre no caso sob análise, o mme, se distanciando da postura de regulador e exercendo seu papel de “poder concedente”, não raras vezes passa a se articular junto ao governo federal e com isso altera “as leis que suportam os instrumentos regulatórios e as macro-políticas do setor”, sob as quais está vinculada a atuação da aneel. é necessário, porém, fazer-se uma ressalva nesse ponto. à luz da teoria processual administrativa, a instrumentalização do processo administrativo, além de obstruir a captura do regulador pelos grupos de interesse, também conduziria a uma regulação em prol do interesse público (croley, 2008). ainda que não seja o foco específico deste artigo, é importante ressalvar que, nada obstante a agência tenha observado os procedimentos sugeridos por croley e, de alguma maneira, tenha conseguido com isso neutralizar a pressão dos geradores (“grupo de interesses”) na discussão acerca do gsf, a postura de não intervir no problema, adotada por ela, definitivamente, na opinião desta autora, não conduziu a uma regulação em prol do interesse público. isso porque, a regulação acerca do risco hidrológico tal como era, parece ser absolutamente simplista: comparava-se o que foi produzido com a garantia física total do mre: se a razão da geração pela garantia física for inferior a um (gsf<1), o “condomínio” é considerado deficitário e os geradores suportarão os prejuízos advindos dessa diferença. dito de outro modo, por essa regra, todo e qualquer gsf decorreria de falta de água e, portanto, faria parte do risco hidrológico atribuído ao gerador. sucede que, ao menos na opinião desta autora, essa regra adota a equivocada premissa de que o sistema elétrico estaria em pleno equilíbrio, o que não é verdadeiro no contexto atual, como atestam consistentes análises realizadas pelo tribunal de contas da união e por outras consultorias especializadas. é fato a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) 143 paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. que o setor elétrico brasileiro tem enfrentado uma grave crise nos últimos anos, que não está relacionada somente à hidrologia desfavorável, mas também à problemas oriundos de decisões políticas e de falhas no planejamento e na operação do sistema. várias e importantes transformações ocorreram no parque gerador brasileiro: construção de uhes sem reservatório; aumento de participação das usinas térmicas na expansão da oferta de energia; implemento de novas fontes (eólicas, solar); contratação de energia de reserva; importação de energia, etc. todas elas, de alguma maneira, parecem deslocar a produção hidrelétrica e, consequentemente, repercutir sobre o gsf. como explica, paulo césar fernandes da cunha (cunha, 2015), “referidas mutações estruturais associadas à desfavorável conjuntura trouxeram a inevitável necessidade de reter água e, portanto, reduzir a geração do conjunto das usinas participantes do mre. desse contexto resultaram valores de gsf atipicamente baixos que levaram a, durante um período extraordinariamente longo e ainda sem perspectiva de reversão, uma alocação reduzida de energia aos referidos geradores. considerando os níveis de contratação históricos dos geradores, compatíveis com as condições do sistema à época das respectivas decisões, a redução na alocação da energia disponível para os geradores do mre levou seus integrantes a inusitada exposição no mercado de curto prazo, cujos preços têm oscilado nas proximidades do máximo regulatório.” há, nesse sentido, um desequilíbrio estrutural entre a oferta e a demanda de energia, que resulta no desvirtuamento do modelo legal do setor elétrico, de modo que o período de hidrologia desfavorável dos últimos anos parece ter apenas intensificado os impactos desse desequilíbrio estrutural. tudo a demonstrar a clara existência de riscos e custos alheios à falta de água que influenciam a operação do mre, bem como a notória necessidade de uma reavaliação do mecanismo diante das novas configurações operativas do sistema. nesse contexto, ao adotar a “postura do avestruz”33 e fechar os olhos para todas essas mudanças estruturais ocorridas no setor, parece possível concluir-se que a aneel deixou de regular em prol do interesse público. com efeito, a demora no agir do regulador parece ter contribuído decisivamente para que se 33“teoria da cegueira deliberada” ou “teoria das instruções da avestruz” (willful blindness), retrata a postura do avestruz que, com a cabeça enfiada na terra, se manteria “alheio a realidade”, comportamento absolutamente incompatível com a postura de regulador. 144 a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. alcançasse o atual cenário vivido no setor elétrico, que conforme destacou-se, compromete severamente as operações de mercado. nesse contexto, ainda que não se concorde com a atribuição desse tipo de competência ao mme, tampouco com a forma (procedimento) como, habitualmente, as decisões são tomadas por lá, nesse caso específico, acredita-se que a intervenção foi necessária, sob pena de, praticamente, inviabilizar-se a geração hidrelétrica no país.34 vê-se, pois, que a questão do risco hidrológico, não é só dos geradores, mas do setor elétrico como um todo, que é amplamente impactado por essa questão. em nossa opinião, na forma anteriormente descrita, esse cenário agravado poderia ter sido evitado pelo regulador. conclusão dada a natureza da matriz energética brasileira, que produz dois terços de sua energia através de fonte hídrica, parece possível dizer que o mre representa o “coração” do modelo regulatório vigente. a falta de chuvas, nesse contexto, representaria um severo “entupimento” desse coração, que causa, por consequência, verdadeira crise no setor. o presente trabalho teve o propósito de analisar o fator de ajuste do mre (gsf)não na perspectiva técnica, mas sob o enfoque da condução dos processos no âmbito da aneel e do mme, o que foi realizado sob o enfoque da teoria processual administrativa de steven croley. após a contextualização do assunto, a partir das particularidades do setor elétrico brasileiro e do detalhamento da regulação acercado risco hidrológico, conclui-se que, ao logo de todo o processo envolvendo o assunto, a aneel adotou vários dos mecanismos descritos por croley como necessários para blindar a atuação dos grupos de interesse e a indesejável “special interest regulation”. nada obstante, o encaminhamento adotado pela agência para a questão do gsf parece não ter atingido o interesse público, na medida em que o regulador, mesmo ciente de todas as mudanças estruturais ocorridas no setor, optou por “fechar os olhos” e defender o seu regulamento demasiadamente simplista, o que 34é válido mencionar, ainda, que recentemente o mme, colocou em consulta pública uma proposta de reformulação das bases do modelo do setor elétrico. trata -se da consulta pública 33/2017 que, dentre outras questões aborda, como não poderia deixar de ser, as questões relacionadas a regulação do risco hidrológico, em especial do gsf. na oportunidade, o mme reafirmou, na linha defendida pelos geradores, a necessidade de se “recuperar o conceito original de alocação de risco hidrológico”, que foi afetado negativamente em razão de decisões políticas 34 (mme 2017). a esse respeito, o ministro interino de minas e energia afirmou que haveria uma convergência de todos de que o mre se transformou “num mecanismo de condução de alocação de outros riscos e de condução de políticas públicas, inclusive de política de modicidade”. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) 145 paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. parece ter contribuído de forma efetiva para o agravamento da crise atualmente vivenciada no setor elétrico brasileiro. ainda, parece possível concluir que a divisão de competências entre os diversos órgãos participantes do setor elétrico brasileiro, em sua conformação atual, tal como instituído pela lei 10.848/2004, muitas vezes propicia uma sobreposição de competências entre esses agentes, especialmente entre o mme (poder concedente) e aneel (regulador), o que por muitas vezes acaba sendo prejudicial à regulação setorial, especialmente considerando que quando age como regulador, o mme não possui o necessário distanciamento político para garantir a sua autonomia. mais do que isso, na perspectiva da teoria processual administrativa, ao contrário da aneel, comumente o mme não adota um processo administrativo instrumentalizado, estando por essa razão mais suscetível a ser “capturado” pelos grupos de interesse. referências bibliográficas alves, j. de f. s. a utilização do setor elétrico como instrumento de implantação de políticas públicas e os reflexos para a sociedade brasileira. dissertação mestrado. centro de ciências humanas e naturais da universidade federal do espírito santo, 2006. aneel, “proposta para mitigação do deslocamento de geração hidrelétrica em função do despacho de geração termelétrica fora da ordem de mérito de custo”. nota técnica conjunta da superintendência de regulação econômica e estudos e mercados e da superintendência de regulação dos serviços de geração no 038 de 19 de maio de 2015. processo da audiência pública no 032/2015, agência nacional de energia elétrica – aneel. 
 aneel, “análise das contribuições recebidas no âmbito da audiência pública n° 32/2015”. nota técnica conjunta da superintendência de regulação econômica e estudos e mercados e da superintendência de regulação dos serviços de geração no1 34 de 05 de agosto de 2015. processo da audiência pública no 032/2015, agência nacional de energia elétrica – aneel. 
 aneel, “proposta repactuação de risco por meio de aditamento dos contratos regulados vigentes de venda de energia de fonte hidrelétrica, com o objetivo de transferir o risco hidrológico para os consumidores mediante redução de preço”. nota técnica conjunta da superintendência de regulação econômica e estudos e mercados e da superintendência de 146 a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. regulação dos serviços de geração no146 de 12 de agosto de 2015. processo da audiência pública no 032/2015, agência nacional de energia elétrica – aneel. 
 aneel, “metodologia para cálculo do parâmetro “custo de déficit de energia elétrica” utilizado nos modelos computacionais de otimização eletroenergética”. nota técnica. processo da audiência pública 02/2001, agência nacional de energia elétrica – aneel. aneel, resolução normativa no 351/1998. autoriza o operador nacional do sistema elétrico ons a executar as atividades de coordenação e controle da operação de geração e transmissão de energia elétrica nos sistemas interligados. publicada no d.o.u em 12.11.1998. aneel, resolução normativa no 109/2004. institui a convenção de comercialização de energia elétrica, estabelecendo a estrutura e a forma de funcionamento da câmara de comercialização de energia elétrica ccee. publicada no d.ou em 29.10.2004. aneel, “proposta para mitigação do deslocamento de geração hidrelétrica em função do despacho de geração termelétrica fora da ordem de mérito de custo”. nota técnica conjunta da superintendência de regulação econômica e estudos e mercados e da superintendência de regulação dos serviços de geração no 038 de 19 de maio de 2015. processo da audiência pública no 032/2015, agência nacional de energia elétrica – aneel. 
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 aneel, “metodologia para cálculo do parâmetro “custo de déficit de energia elétrica” utilizado nos modelos computacionais de otimização a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) 147 paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. eletroenergética”. nota técnica. processo da audiência pública 02/2001, agência nacional de energia elétrica – aneel. aneel, resolução normativa no 351/1998. autoriza o operador nacional do sistema elétrico ons a executar as atividades de coordenação e controle da operação de geração e transmissão de energia elétrica nos sistemas interligados. publicada no d.o.u em 12.11.1998. aneel, resolução normativa no 109/2004. institui a convenção de comercialização de energia elétrica, estabelecendo a estrutura e a forma de funcionamento da câmara de comercialização de energia elétrica ccee. publicada no d.ou em 29.10.2004. aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 2 ed. rev. amp – coleford, uk. laccademia publishing, 2014. araujo, e. n. a aparente autonomia das agências reguladoras. in: moraes, a. (org.). agências reguladoras. são paulo: atlas, 2002. brasil, lei federal no 9.074 de 08 de julho de 1995. diário oficial república federativa do brasil, poder executivo, brasília, df, 08 de julho de 1995, p.10125 (edição extra) brasil, lei federal no 9.427 de 27 de dezembro de 1996. diário oficial república federativa do brasil, poder executivo, brasília, df, 27 de dezembro de 1996, p.28653. brasil, decreto do executivo no, 2003, de 11 de setembro de 1996. diário oficial da república do brasil, poder executivo, brasília, df, 11 de setembro de 1996, p.17917 brasil, decreto do executivo no, 2.335, de 06 de outubro de 1997. diário oficial da república do brasil, poder executivo, brasília, df, 06 de outubro de 1997, p.22377 brasil, lei federal no 9.648 de 28 de maio de 1998. diário oficial república federativa do brasil, poder executivo, brasília, df, 28 de maio de 1998, p.1. brasil, decreto do executivo no, 2655, de 03 de julho de 1998. diário oficial da república do brasil, poder executivo, brasília, df, 03 de julho de 1998, p.2. brasil, lei federal no 9.784 de 1o de fevereiro de 1999. diário oficial da república federativa do brasil, poder executivo, brasília, df, 1o de fevereiro de 1999, p.1. 148 a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria... (p. 121-150) paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. brasil, lei federal no 10.848 de 16 de março de 2004. diário oficial república federativa do brasil, poder executivo, brasília, df, 16 de março de 2004, p.2. brasil, medida provisória no 688 de 18 de agosto de 2015. diário oficial república federativa do brasil, poder executivo, brasília, df, 18 agosto de 2015. p. 1-2. 
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(p. 325-354) 325 cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df the federal supreme court and the regulation of the social media: the metalanguage adopted by the court in the decision of the adpf 130/df submetido(submitted): 04/04/2016 oona de oliveira cajú* parecer(revised): 01/09/2016 aceito(accepted): 23/01/2017 resumo propósito – este artigo apresenta uma análise dos votos proferidos pelos ministros do supremo tribunal federal no julgamento da adpf 130/df, quando foi declarada a não recepção em bloco da lei de imprensa, e, a partir dos elementos conceituais extraídos da construções argumentativas das decisões, revela a metalinguagem sobre a qual a corte, majoritariamente, sustenta suas concepção acerca de regulação do setor da comunicação social. metodologia/abordagem/design – a primeira seção do trabalho apresenta os paradigmas teóricos mais influentes nas reflexões acerca da regulação do setor da comunicação social para, na segunda seção, confrontá-los com os votos apresentados no julgamento da adpf 130/df e extrair as sínteses conceituais orientadoras dos ministros, identificando o paradigma regulatório do campo comunicacional ao qual se alinham. resultados – foi possível identificar que o discurso majoritário no stf sobre questões regulatórias referentes ao setor da comunicação social está mais próxima do paradigma libertariano e sua síntese de free flow of information. palavras-chave: regulação da comunicação social, teorias libertária e democrática, free flow of information, self reliance, liberdades de expressão e imprensa. abstract purpose – this article analyzes the votes uttered by the federal supreme court justices at the trial of adpf 130/df, in which it was denied value to the press law. it also tackles the reasoning behind the court’s decision, which clarifies its conception of regulation of the social media. methodology/approach/design – the first section of the article presents the most influent theoretical paradigms on the social media regulation. the second section confronts them with votes presented at the trial of the adpf 130/df and extract the guiding conceptual syntheses of the justices, identifying the regulatory paradigm of communicational field to which they align themselves. *mestre em ciências jurídicas e graduada em direito pela universidade federal da paraíba (ufpb). é professora da universidade federal rural do semiárido (ufersa), no rio grande do norte, desde 2014 e coordenadora do centro de referência em direitos humanos do semiárido, vinculado à ufersa. email: oona.caju@ufersa.edu.br. mailto:oona.caju@ufersa.edu.br 326 o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. findings – it was possible to identify that the libertarian paradigm of free flow of informartion is the predominant mindset guiding the rulings concerning social media in the federal supreme court. keywords: regulation of social media, libertarian and democratic theories, free flow of information, self reliance, freedom of speech and press. 1. introdução em 2009, o supremo tribunal federal (stf) realizou julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental (adpf) 130/df, em que o partido democrático trabalhista (pdt) requeria a declaração de não recepção da lei nº 5.250/67 pela constituição de 1988. a norma, conhecida como lei de imprensa, estabelecia regramentos referentes à atividade de imprensa, censura oficial, responsabilidades dos veículos jornalísticos e exercício do direito de resposta. embora a lei de imprensa não se tratasse de marco regulatório da comunicação social, os debates realizados na apreciação da adpf 130/df abordaram diversos temas referentes ao campo comunicacional. as manifestações dos ministros revelaram as compreensões sobre liberdades de expressão e de imprensa, esfera pública de debate, o papel dos meios de comunicação na sociedade e possibilidades regulatórias do estado sobre a comunicação social, dentre outros elementos em que embasaram suas decisões. neste trabalho, temos o objetivo de demonstrar esses elementos a partir de um estudo analítico dos votos apresentados no julgamento. iniciamos a primeira seção com a apresentação dos paradigmas libertário, democrático, o free flow of information e a self reliance como metalinguagem estruturante dos debates em torno da regulação da comunicação social. na parte seguinte, analisamos o voto-condutor da decisão, proferido pelo ministro carlos ayres britto, e extraímos de suas construções argumentativas os elementos que evidenciam a aproximação ou afastamento dos paradigmas apresentados. o mesmo processo é realizado com os votos divergentes. o julgamento da adpf 130/df foi a ocasião mais importante em que o stf debateu em plenário o tema da regulação dos meios de comunicação social e, do conjunto conceitual tratado nos votos, foi possível extrair a metalinguagem orientadora da decisão do supremo e o paradigma regulatório do setor de comunicação ao qual a corte se filiou majoritariamente. o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) 327 cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. 2. paradigmas influentes: a metalinguagem da regulação da comunicação social o fenômeno regulatório se fundamenta na necessidade de manutenção constante do equilíbrio de atividades sociais em que se dão interações humanas. essa compreensão pressupõe que a dinâmica das trocas humanas é afetada por fatores que podem gerar resultados não razoáveis e, dessa forma, afetar direitos fundamentais, bases sobre as quais se sustentam as democracias contemporâneas. nessa pretensão, a atividade regulatória do estado tem se transformado desde as primeiras décadas do século xx, quando se inicia a implementação do modelo político de estado de bem estar social, aos dias de hoje, em que se delineia o perfil do estado regulador. a definição do campo de atuação regulatória, bem como das políticas e instrumentos de regulação que devem ser construídos, dependerá da metalinguagem que informa a compreensão de mundo incorporada pelo ente regulador e pelo setor a ser regulado. desse modo, é possível vislumbrar os paradigmas aos quais as instituições estatais (ou seus membros) se filiam a partir da observação das medidas que adotam no exercício da atividade regulatória ou através da apreciação jurisdicional acerca dela (como é o objeto deste estudo). para a comunicação social, que comporta o conjunto de direitos e liberdades, individuais e coletivos, de manifestação do pensamento e expressão, os paradigmas que fundamentalmente tem influenciado o setor são o libertário (ou libertariano), derivado do liberalismo clássico; o democrático, elaborado a partir das visões comunitaristas; o free flow of information, que incorporou o paradigma libertário e o laissez faire como proposta para a regulação da comunicação global; e a self reliance, derivada de reivindicações sociais e da elaborações da economia política da comunicação. passamos a definir cada um desses referenciais e suas principais proposições no tocante à atividade reguladora do estado sobre o setor da comunicação. 2.1. teoria libertária e teoria democrática especialmente partir da tradição político-filosófica estadunidense, duas correntes fundamentais1 se dividem quanto às possibilidades de regulação e interferência estatal no âmbito dos direitos de liberdade de expressão e de imprensa. a teoria libertária (ou libertariana) é “centrada na figura do autor da 1é conhecida a disputa política entre as concepções liberal e comunitarista, cujos desdobramentos não cabem no espaço deste trabalho. cada uma das correntes comporta formulações específicas e, para uma visão mais detalhada, recomendamos a leitura do capítulo 3 da tese de doutoramento de miriam wimmer, direito, democracia e acesso aos meios de comunicação de massa (2012). 328 o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. mensagem” (fiss, 2005, p. 5) e defende que a esfera de autonomia privada de quem realiza atividade expressiva de ideias não pode sofrer qualquer interferência. para essa vertente, a liberdade e a plenitude da personalidade são prerrogativas de fruição individual incompatíveis com interposições ou mediações. nesse sentido, apenas normas de dimensão defensiva poderiam ser validamente criadas e a postura negativa do estado e de terceiros seria condição suficiente para a fruição plena da liberdade. as elaborações de john stuart mill (2001) são o principal referencial da acepção de liberdade de expressão como direito individual. mill situou a expressão de ideias entre as três dimensões centrais que postulou para a liberdade do indivíduo: o livre pensamento e a livre expressão, o direito de definir o próprio estilo de vida e o direito de livre associação. as formulações do filósofo inglês contrapõem a autonomia individual aos perigos constantes do autoritarismo ou paternalismo dos governos e à interferência da coletividade, que chamou de “tirania da maioria”. para mill, a liberdade está atrelada à contenção do campo de interferência do estado que, juntamente com as leis e a opinião pública, é visto como ameaça potencial à liberdade e à esfera de autonomia e interesses do indivíduo. o filósofo propôs o preceito do “dano intencional a terceiro” como parâmetro de controle da interferência estatal nas esferas de liberdade (guimarães; amorim, 2013, p. 29). no contexto do século xix, mill (2001) associou a liberdade de expressão à liberdade de imprensa e transferiu para a esfera de manifestação pública os mesmos preceitos de proteção à esfera individual. a garantia da liberdade frente ao estado demandava o estabelecimento de mecanismos de contenção de poder e a liberdade de imprensa foi associada por ele à necessidade de controle dos governos2. a teoria democrática, por sua vez, “coloca a figura do destinatário da mensagem no centro de gravidade das liberdades de expressão e imprensa” (fiss, 2005, p. 6). seu fundamento é a autodeterminação organizativa dos cidadãos. a liberdade de expressão, tomada como instrumento necessário ao bom exercício do autogoverno coletivo, deve garantir um debate público qualificado. para a teoria democrática, o procedimento deliberativo é crucial. 2o filósofo preocupou-se ainda com a influência opressiva que a coletividade poderia exercer sobre a esfera de autonomia individual. observou que o padrão das relações sociais era cada vez mais uniformizado, determinado por “costumes” e pela opinião de uma massa amorfa e “medíocre”. o avanço da “opinião pública” sobre o desenvolvimento ind ividual representaria, assim como o poder oficial, um perigo de opressão e perda da identidade própria (mill, 2001, p. 101). nos eua, essa conjectura confere embasamento teórico à interpretação literal da primeira emenda. tal hermenêutica firma a proibição de se produzir qualquer lei restritiva da liberdade de expressão. com será visto, o ministro ayres britto, no julgamento da adpf 130/df, utilizou de argumentação semelhante. o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) 329 cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. baseada numa racionalidade discursiva, a democracia deliberativa seria capaz de promover o consenso na tomada de decisões políticas e legitimá-las (canotilho, 2010, p. 182). sem assim, a realização de escolhas democráticas exige que se atendam aos pré-requisitos do procedimento de tomada pública de decisão. entre eles está a qualidade dos debates públicos, que só poderia ser atingida quando os cidadãos têm acesso a todas as visões, ideias e argumentos relevantes para as questões de interesse geral. se a multiplicidade de sujeitos e de pontos de vista existentes no contexto social não estiver presente na esfera deliberativa, a democracia restará comprometida. o procedimento democrático, portanto, é indissociável do pluralismo, no sentido de que todas as representações sociais devem ter acesso à esfera pública de debates. a ideia representativa desse pluralismo é o “mercado de ideias”. nesse esteio, a teoria democrática considera que, quando a esfera pública de debates não incorpora todas as razões relevantes ou quando sujeitos e grupos tem dificuldade de acesso, o princípio democrático não é realizado. fiss (2005) e outros teóricos da vertente democrática, como alexander meiklejohn (1960), robert bork (1971) e willian brennan (1990), reconhecem que o mercado de ideias pode conter distorções que produzem um efeito silenciador do discurso. tais distorções são causadas quando o processo de debates e escolhas públicas sofre a interferência de fatores externos à racionalidade discursiva, como a concentração de veículos, o poder econômico, os discursos de ódio e a dificuldade de acesso ao espaço da comunicação. se a prevalência de uma ou poucas vozes for determinada por qualquer fator dessa natureza, a racionalidade do procedimento democrático será transgredida. nesses casos, o estado poderia exercer atividade regulatória para ampliar a participação dos cidadãos, conferir acesso a pessoas e grupos e eliminar barreiras, promovendo a diversificação do debate. fiss analisa que a democracia permite que as pessoas escolham a forma de vida que desejam viver e pressupõe que essa escolha se faça em um contexto no qual o debate público seja “[...] desinibido, robusto e amplamente aberto” (fiss, 2005, p. 30). logo, os limites da atuação positiva do estado deveriam ser pensados a partir do confronto entre liberdade de expressão e direitos democráticos, sejam individuais ou coletivos, e da colisão entre as liberdades de expressão de sujeitos diferentes. em ambos os casos, a função precípua da regulação estatal seria a de garantir as condições de pluralidade no “mercado das ideias”, pois o princípio democrático só pode se realizar com o cumprimento desse pré-requisito. tomando-se democracia deliberativa como liberdade de autogoverno, a equação obtida é a aparente restrição de liberdade para, na verdade, aumentar a liberdade (fiss, 2005). 330 o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. 2.2. free flow of information e self reliance: paradigmas em disputa na regulação da comunicação global a descoberta e exploração do espectro audiovisual, a partir da década de 1930, provocou um incremento no trato jurídico-político dispensado ao campo comunicacional. os novos meios de difusão elevaram consideravelmente o potencial midiático e o setor passou a ser considerado estratégico não apenas para a economia, mas para a soberania dos estados. nas democracia liberais ocidentais, até se instituir como detentor de concessões da exploração do espectro audiovisual, o estado atuava como um árbitro no campo comunicacional, basicamente apurando e reprimindo ofensas a direitos de personalidade, quando houvesse algum tipo de abuso por parte dos veículos3. com as novas tecnologias da comunicação, especialmente rádio e televisão, o estado passou a ter a prerrogativa estratégica de distribuir o acesso ao espectro radioelétrico, podendo orientar, de forma mais direta, o modo de exploração desse campo e a direção de suas atividades. o desenvolvimento da tecnologia satelital, na década de 1960, provocou a discussão global sobre a regulação dos meios de comunicação e a síntese estabelecida sobre princípios libertarianos foi o free flow of information, ou livre fluxo de informações, postulação de que a transposição livre das fronteiras é exigência inerente e indissociável da liberdade de expressão4. no artigo 19 do pacto internacional sobre direitos civis e políticos, de 1966, observa-se a influência desse paradigma: artigo 19 2. toda pessoa terá direito à liberdade de expressão; esse direito incluirá a liberdade de procurar, receber e difundir informações e idéias de qualquer natureza, independentemente de considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro meio de sua escolha (brasil,1992) (grifo nosso). 3o que revela a prevalência da vertente libertariana na conformação do perfil reg ulatório do estado acerca da comunicação social.entretanto, fazemos a ressalva de que, a despeito das discussões filosóficas sobre as liberdades de expressão e imprensa, no campo jurídico, essas prerrogativas permaneceram restritas ao reconhecimento formal . de fato, aquelas liberdades só obtiveram consideração jurídica mais consistente apenas no final do século xix. na frança, os delitos de opinião por críticas ao governo foram abolidos somente em 1881 (terrou, 1970, p. 44). no brasil, durante o século xix, a censura prévia, especialmente eclesiástica, foi extremamente rígida (rolim, 2011, p. 30). 4no contexto da guerra fria, o free flow of information foi defendido pelos eua. josep grifeu (1986) refere-se ao paradigma como a síntese teórica que promoveu e j ustificou a progressiva ingerência dos eua sobre a cultura, informação e propaganda internacionais, no mundo pós-guerra. o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) 331 cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. ao estabelecer a garantia, o dispositivo não leva em conta quem, de fato,teria possibilidade de fazer com que seus pensamentos e opiniões transpassem fronteiras, nem os conteúdos que alcançam veiculação ou quem controla os meios de transmissão global. o free flow of information estruturou o mercado global da comunicação e informação e é, até os dias de hoje, o paradigma hegemônico no setor. a informação é, ao mesmo tempo, uma mercadoria, que deve circular independentemente de fronteiras, e um direito humano fundamental, que deve ser posto a salvo da opressão dos estados. esse modelo foi contestado por países, povos e grupos sociais submetidos a um papel passivo e secundário na atividade comunicacional global. os questionamentos sobre a apropriação dos meios e tecnologias da comunicação, as reivindicações por voz e respeito a identidades reuniram países e movimentos sociais em torno de uma proposta alternativa para a regulamentação das relações de comunicação. na década de 1970, por meio do movimento de países não alinhados5, foi proposta uma nova ordem mundial da informação e da comunicação (nomic), sustentada no paradigma da self reliance, que se colocou em disputa com o free flow of information. o modelo da self reliance contesta a política da livre circulação de informações e bens simbólicos e “[...] atribui à informação papel que transbordou a área estritamente econômica ao demonstrar a necessidade de mobilizar todos os aspectos da vida social” (rolim, 2011, p. 61). a comunicação é percebida como fenômeno indissociável do desenvolvimento, da autodeterminação e da identidade dos povos e como uma via de mão dupla, em contraposição ao modelo unidirecional hegemônico. a perspectiva de difusão livre e massificada do pensamento no free flow é eminentemente verticalizada e concentra a produção e a emissão de conteúdos num polo ativo, relegando aos destinatários uma assimilação passiva. a reformulação proposta pela self reliance se estrutura teoricamente a partir de formulações críticas da economia política da comunicação e a partir do referencial pedagógico de paulo freire (1992), que, em sua obra, contrapõe os conceitos de extensão e comunicação. esta última é entendida como uma instância dialógica da prática educacional e se realiza por meio de relações igualitárias, do 5no âmbito geopolítico, as chamadas nações subdesenvolvidas, ex -colônias asiáticas, africanas e latino-americanas, formaram o movimento de países não alinhados (mpna), organização surgida em 1955, que reunia inicialmente nações em processo de descolonização. por meio dela, um grupo dos países do então denominado terceiro mundo estruturou-se em função de pautas e interesses que não eram c ontemplados por nenhum dos dois blocos em que se divida a geopolítica internacional. 332 o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. intercâmbio entre os papéis de educador e educando e da negação de posições de superioridade e subordinação. a self reliance também rompe com a visão economicista da informação e do campo comunicacional. ela rejeita a identificação de informação e produção cultural como mercadorias, bem como a instrumentalização mercadológica dos meios de difusão. ainda com em consonância com as contribuições de paulo freire (1992), a comunicação assume o sentido de atividade humana de afirmação e reconhecimento de si e do outro. quaisquer veículos que promovam a comunicação devem servir prioritariamente a essa dimensão de promoção humana individual e coletiva. dessa forma, as liberdades de pensamento, expressão, imprensa, o direito à informação e o intercâmbio comunicativo entre indivíduos e povos constituem direitos fundamentais e não podem ser mercantilizados. os meios de comunicação, por sua vez, são considerados bens públicos, logo não devem ser subordinados a um estatuto jurídico empresarial ou dirigidos pela lógica do mercado. pela mesma via, na self reliance, a propriedade e exploração dos meios de comunicação não poderiam ser exclusivas do estado, pois fatalmente estariam submetidos a uma visão unidirecional, nem devem ser objeto apenas de atividade lucrativa. o paradigma propõe que a regulação dos meios de produção e difusão garanta o acesso de novos sujeitos, que atuem sem fins lucrativos no campo comunicacional, com vistas a promover a pluralidade de vozes e visões de mundo na comunicação social. a despeito da semelhança, pluralismo proposto pela self reliance não se confunde com o pluralismo do mercado de ideias da corrente democrática. mais do que o cumprimento da exigência procedimental, o incremento plural da comunicação pública, a partir da self reliance, deve se voltar também para autoafirmação dos sujeitos individuais e coletivos, dar espaço a demandas historicamente alijadas, evidenciar opressões, refletir sobre as estruturas da sociedade, apresentar formas de vida alternativas e novos modelos sociais. a importância maior não estaria na batalha travada na instância da esfera pública, que possibilita o debate, mas não permite a modificação estrutural das relações sociais, especialmente as relações sociais de produção. o potencial dos meios de comunicação reside no seu papel privilegiado na disputa pela hegemonia da sociedade e mudança profunda das estruturas materiais, valorativas e representações subjetivas. a nova abordagem às liberdades de pensamento e expressão reformula o papel do estado na comunicação. sua função, na self reliance, de acordo com renata rolim (2011, p. 61): “(...) foi definida pela adoção e aplicação de políticas públicas de comunicação e de cultura que propiciem tal participação com ações que concretizem desde a o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) 333 cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. universalização da educação e da cultura à repartição democrática das frequências radiolétricas.” o paradigma vai na contramão da lógica da não-intervenção e estabelece não só a possibilidade, mas a obrigação de o estado atuar na promoção da comunicação democrática. entre as medidas regulatórias que devem ser adotadas para o implemento de uma nova lógica comunicacional, estão a redistribuição dos meios, pautada pela diversidade de sujeitos e vozes; incentivos à participação plural; incremento de medidas que garantam o uso democrático dos veículos, o cumprimento do interesse público, desestimulem e punam ofensas aos direitos humanos. o discurso internacional dos direitos humanos, tensionado entre o free flow of information e a self reliance, deixou de incorporar conceitos e medidas importantes para a implantação de uma nova ordem na comunicação. os documentos internacionais positivaram os direitos humanos à liberdade de expressão, acesso à informação e proteção da privacidade, prerrogativas que expressam ações de busca, disseminação e proteção no campo da comunicação. entretanto, a dimensão dialógica foi ignorada. cees j. hamelink situa que o direito internacional dos direito humanos omite-se no tocante à dimensão de conversação no campo comunicacional e chama atenção para a forma equívoca que a ideia de comunicação adquire nesse âmbito: “praticamente todos os dispositivos de direitos humanos referem-se à comunicação como ‘transferência de mensagens’. isto reflete uma interpretação da comunicação que se tornou bastante comum desde que shannom e weaver (1949) introduziram a teoria matemática da comunicação. o seu modelo descreve a comunicação de forma linear, como um processo de mão única. isto é, contudo, uma concepção muito limitada e por vezes enganosa de comunicação, por ignorar o fato de que, na essência, ‘comunicar’ refere-se a um processo de compartilhar, tornar comum ou criar uma comunidade.” (2005, p.143) as discussões da nomic tentaram corrigir essa abordagem no âmbito do sistema internacional dos direitos humanos. a partir da década de 1970, a organização das nações unidas para a educação, a ciência e a cultura unesco passou a incorporar em suas resoluções muitos contributos teóricos e políticos da nomic e do paradigma da self reliance e, na 18ª conferência geral, realizada em 1974, em paris, tem início os confrontos mais intensos pela definição de conceitos e políticas dirigentes na comunicação global (gomes, 2007, p. 92). em 1976, a direção geral da unesco encomendou a uma comissão internacional da comunicação (cic), presidida por sean macbride, um estudo global dos problemas da comunicação. esse estudo durou dez anos e culminou no relatório um mundo, muitas vozes: comunicação e informação em nosso tempo (1988). 334 o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. os resultados do relatório macbride, como ficou conhecido, provocaram o ápice no acirramento da disputa pela direção conceitual e política na comunicação. restaram evidenciados o alto grau de concentração dos meios de comunicação nas mãos de sujeitos privados e nos países mais ricos, seu uso restrito e excludente, o predomínio de visões de mundo limitadas no fluxo das informações, a influência dos interesses econômicos, o direcionamento político-ideológico, a subserviência ao mercado e seu papel na manutenção da pobreza e na descaracterização da identidade dos povos (unesco, 1983). sua conclusão foi que “as diferenças na distribuição das riquezas criam disparidades entre os que estão bem munidos e os que carecem delas, em matéria de comunicação” (unesco, 1983, p. 278). o paradigma do free flow of information tem sido hegemônico na comunicação global. no brasil, a despeito de a constituição de 1988 haver consagrado princípios voltados a uma comunicação democrática, que, para que se efetive, exige regulamentação infraconstitucional e ação regulatória do estado, a ausência normativa e a utilização privada dos meios audiovisuais tem têm sido as características dominantes da comunicação social do país. como se verá, as referências conceituais manifestadas nos votos da adpf 130/df, majoritariamente, alinham-se a essa vertente político-regulatória. 3. a metalinguagem regulatória presente na decisão da adpf 130/df após a revisão conceitual dos principais paradigmas que se colocam no campo da atividade comunicacional e projetam os respectivos desenhos regulatórios, passamos à análise dos votos formulados na adpf 130/df, para extrair dos argumentos utilizados (ou omitidos) pelos ministros as sínteses conceituais que orientaram a decisão, especialmente no tocante aos entendimentos apresentados sobre regulação das atividades de comunicação social. 3.1. análise do voto condutor: liberdade de imprensa como sinônimo de liberdade de expressão e comunicação pública como mercado autorregulado a despeito de a decisão da adpf 130/df tratar da não recepção da lei nº 5.250/67 (a lei de imprensa), a ação lida com elementos conceituais atrelados a paradigmas referentes ao campo da comunicação social. dos raciocínios apresentados nos votos e decisões deles derivadas, é possível extrair a metalinguagem presente no entendimento dos ministros do stf sobre regulação das liberdade de expressão e de imprensa e, de modo geral, da comunicação social. o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) 335 cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. dessa forma, além das repercussões judiciais geradas pela decisão proferida na adpf 130/df6, a construção argumentativa dos votos dos ministros, especialmente do relator, ministro carlos ayres britto, tem importância na medida em que se sustentam sobre formulações conceituais acerca de regulação jurídica, especificamente em torno das possibilidades regulatórias das liberdades de expressão e imprensa e da comunicação social. o relator, seguido pela maioria do plenário7, iniciou suas considerações delimitando os conceitos que utilizou em seu raciocínio decisório. o primeiro deles referiu-se à acepção de imprensa a partir de duas dimensões, uma objetiva e outra subjetiva. objetivamente, a imprensa foi definida por ayres britto como a gama de todas as atividades jornalísticas, da produção à veiculação dos conteúdos comunicativos. a dimensão subjetiva consistiria no conjunto dos meios da comunicação através dos quais as produções de imprensa são transmitidas e difundidas. desse modo, ao referir-se à imprensa, o ministro abrangeu as práticas de jornalistas e comunicadores em geral e os grupos midiáticos – jornais, revistas, canais televisivos, de rádio, entre outros. nessa primeira consideração do voto, é possível perceber que escapou ao relator a configuração empresarial das corporações midiáticas na atualidade. sua projeção acerca da imprensa assemelha-se às características que a atividade possuía no século xviii, anterior à massificação do alcance dos meios de 6uma das maiores críticas à declaração de não recepção em bloco da lei 5.250/67 foi a criação de um vazio normativo no tocante ao exercício do direito de resposta. a situa ção foi conscientemente assumida pelo stf, como consta nos registros dos votos e das discussões em plenário, e criticada, à época, pelo ministro marco aurélio mello, que problematizou a ampla margem de discricionariedade que seria conferida aos juízes nos processos acerca de atos da imprensa, alertando para a insegurança jurídica que seria causada. de fato, desde o ano da decisão, 2009, as construções normativas em torno da efetivação do direito de resposta tiveram natureza eminentemente jurisprudencial, nu m típico exercício de ativismo judicial, e abriu-se espaço para a existência de soluções diversificadas – muitas vezes destoantes – em julgamentos acerca de abusos praticados pela atuação da imprensa. essa lacuna foi sanada somente no final de 2015, com a entrada em vigor da lei 13.188, de 11 de novembro de 2015, que disciplina o exercício do direito de resposta ou retificação por matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social. o pouco tempo de vigência da norma não nos permit e ainda apresentar análise acerca de sua eficácia. ainda em dezembro de 2015, a associação nacional de jornais ingressou no stf com a adi 5436, requerendo a declaração parcial de inconstitucionalidade da lei 13.188/15. 7os ministros eros grau, menezes direito, cármen lúcia, ricardo lewandowski, cezar peluso e celso de mello acompanharam o relator , votando pela procedência da ação – não recepção em bloco da lei de imprensa, portanto. os ministros joaquim barbosa, ellen gracie e gilmar mendes manifestaram-se pela procedência parcial do pedido, defendendo a não recepção de dispositivos específicos. o ministro marco aurélio mello foi o único a votar pela improcedência da ação. 336 o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. comunicação social e aumento de sua importância econômica8, fenômeno cuja compreensão é crucial à definição das práticas regulatórias para o setor. da mesma forma, o ministro praticamente reduz a comunicação social à atividade de produção e emissão informacional por profissionais da comunicação e veículos midiáticos. o segundo passo das reflexões do ministro foi pontuar a especificidade das práticas comunicativas da imprensa em relação aos demais sujeitos. segundo ayres britto, o tipo de comunicação realizada pela imprensa, dirigida à divulgação da ocorrência de fatos, de pensamentos e da produção intelectual humana de forma pública, geral e indiferenciada, influencia as pessoas individualmente e forma a opinião pública. a relevância dessa atividade justificaria um tratamento normativo especial. nesse sentido, o ministro situou a imprensa no centro da comunicação social, de onde ela irradiaria ideias formadoras do pensamento geral, como segue: “(...) o mais acessado e por isso mesmo o mais influente repositório de notícias do cotidiano, concomitantemente com a veiculação de editoriais, artigos assinados, entrevistas, reportagens, documentários, atividades de entretenimento em geral (por modo especial as esportivas e musicais, além dos filmes de televisão), pesquisas de opinião pública, investigações e denúncias, acompanhamento dos atos do poder e da economia do país, ensaios e comentários críticos sobre arte, religião e tudo o mais que venha a se traduzir em valores, interesses, aspirações, expectativas, curiosidades e até mesmo entretenimento do corpo societário (brasil, 2009, p. 25)” (grifo nosso). a imprensa configuraria, portanto, a instância que alimenta, media e reverbera o debate público, conformando as sínteses representativas da sociedade. a relevância da comunicação promovida pela imprensa residiria no cumprimento da missão de observar o mundo e avaliar os fatos sociais importantes, ofertando à opinião pública juízos críticos. ela seria, portanto “o olhar mais atento ou o foco mais aceso sobre o dia-a-dia do estado e da sociedade civil” (brasil, 2009, p. 24). por esse viés, ayres britto sustenta que a imprensa funcionaria como instrumento de ressonância da realidade social, refletindo diretamente a instância da vida real das pessoas. a imprensa é descrita pelo relator como um ente que atuaria acima dos interesses e conflitos de classes, grupos e setores da sociedade e 8a imprensa teve seu desenvolvimento inicial atrelado às transformações revolucionári as de transição do regime absolutista para o estado liberal. naquele momento, a funcionalidade política da atividade (de mobilização, contestação e organização) se sobrepunha à econômica. entretanto, nos séculos xx e xxi, o jornalismo se consolidou especialmente como empreendimento econômico, ordenado segundo princípios corporativos e finalidades financeiras. não se pode esperar que essa forma de organização comporte o mesmo perfil que o jornalismo incorporava no período revolucionário. contudo, essa transformação na economia política da atividade de imprensa não é vislumbrada do voto do relator. o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) 337 cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. não há considerações sobre as estruturas sociais, econômicas, políticas e corporativas que atribuem viés à atividade de imprensa. a comunicação dos órgãos de imprensa seria indiferenciada da comunicação dos cidadãos na instância pública, ou melhor, a imprensa seria a voz representativa dos cidadãos na instância pública do debate social. nesse sentido, a liberdade de imprensa seria uma extensão da liberdade individual de expressão. conforme o ministro: “donde a imprensa, matriz por excelência da opinião pública, rivalizar com o próprio estado nesse tipo de interação de máxima abrangência pessoal” (brasil, 2009, p. 24). opinião da imprensa e opinião pública são constantemente confundidos no voto-condutor do ministro e o estado, colocado como seu opositor. essa relação entre veículos de comunicação social e opinião pública foi tratada por habermas (1984) em termos bastante diversos. analisando a interferência dos fatores econômicos sobre a linha editorial adotada pelos meios de comunicação, habermas descreve a privatização da esfera pública como manifestação específica do fenômeno que denomina “colonização do mundo da vida pelos sistemas”, causado pela adoção da razão instrumental no espaço que deveria ser guiado pela razão comunicativa, do que resulta a prevalência de interesses econômicos e ligados ao poder político sobre as decisões vinculantes da sociedade. no caso dos meios de comunicação, tornam-se veículos muito mais atrelados aos interesses de seus proprietários e do poder econômico do que ao debate público. por essa razão, a opinião da imprensa não poderia ser tratada como opinião pública, reflexão que é crucial na definição de possibilidades regulatórias, e sua teleologia, no campo da comunicação. ayres britto continua suas considerações sobre esfera pública de debates delimitando os três papéis que interagem e interferem na comunicação social: os sujeitos ativos, que seriam os jornalistas e órgãos de imprensa; passivos, os destinatários das notícias; e o estado, compreendido no processo comunicativo como ente que deve ser fiscalizado e, ao mesmo tempo, representa constante ameaça às liberdades. de acordo com tal perspectiva, o estado é a instância de poder político contraposta à sociedade civil, em que residem todas as contradições sociais e as ameaças às liberdades de manifestação do pensamento advém dele. facilmente se percebe que a configuração subjetiva da relação comunicacional adotada por ayres britto é claramente divergente da proposta dialógica da self reliance. venício de lima (2010) chama atenção também para o fato de que essa representação dos sujeitos e das relações de comunicação é insuficiente para a compreensão adequada do fenômeno comunicacional, pois exclui da análise elementos fundamentais. especificamente quanto às liberdades de expressão e imprensa, essa visão obsta que fatores de censura além do estado sejam 338 o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. enxergados. é o caso da censura privada praticada pelos veículos de comunicação. organizados majoritariamente em empresas e orientados pela lógica de mercado, a tendência é que permitam apenas veiculações que favoreçam suas finalidades econômicas precípuas: “dentro da realidade histórica globalizada do nosso tempo, a censura foi em parte privatizada e a origem do cerceamento da liberdade de expressão não pode mais ser atribuída somente ao estado. muitas vezes ela tem sua origem no poder econômico privado ou na autocensura.” (lima, 2010, p. 126/127). como a análise do ministro não comportou a estrutura corporativa e empresarial dos órgãos de imprensa, os fatores de censura privada, de considerável magnitude nos dias atuais, não adentraram em suas considerações. o mesmo pode ser observado na abordagem conferida à questão da monopolização9 dos meios de comunicação, sobre o que ayres britto afirmou: “a imprensa livre é, ela mesma, plural, devido a que são constitucionalmente proibidas a oligopolização e a monopolização do setor” (brasil, 2009, p. 7). conforme esse raciocínio, a simples proibição constitucional de formação de monopólios e oligopólios na exploração dos meios de comunicação social, por si só, tornaria a imprensa plural. é possível concluir que, no entendimento do ministro, o art. 220, § 5º10, da cf/88, não careceria de regulamentação, concepção que se atrela a um paradigma não intervencionista – coerente com as demais ideias recorrentemente expressas no voto. 9a adpf 130/df não abordava, como parâmetro de controle, o dispositivo constitucional sobre a proibição de monopólios ou oligopólios dos meios de comunicação social – não era o caso. no entanto, como dito na introdução deste trabalho, as discussões em torno da ação tocaram em questões de interesse geral do campo comunicacional, bastante reveladoras da metalinguagem que subsidia as posições adotadas pela corte. a menç ão ao capítulo v do título viii da constituição, assim como a referência específica ao art. 220, § 5º, surge no voto-condutor de ayres britto como fruto de sua proposta hermenêutica em tomar a referência constitucional à comunicação social como normatizaçã o do exercício da liberdade de expressão pelos meios de comunicação, cujo principal sujeito seria a imprensa. 10cf/88, art. 220, § 5º: os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio. o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) 339 cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. a postulação de que o art. 220, § 5º, da cf/88 é norma de eficácia plena11 parece ser lugar comum nos debates jurídicos12 contraposta, em geral, à sustentação da necessidade de regulamentação do dispositivo (e regulação econômica da exploração dos meios de comunicação audiovisual). em 2010, o senado federal, apresentando informações no trâmite da ação direta por omissão (ado) nº 10/df13, expressou essa mesma tese: “contudo, assim como o direito de resposta, tal norma é de eficácia plena, que enuncia proibição de que os meios de comunicação social sejam objeto de monopólio, sem que sua efetividade tenha sido condicionada à lei pelo texto constitucional.(brasil, 2010, doc. 21, p.17) no contexto normativo atual, a sustentação de que o parágrafo 5º do artigo 220 da cf/88 trata-se de norma de eficácia plena visa a combater a reivindicação pela regulamentação do dispositivo, reforçando, portanto, o paradigma de não regulação ou regulação mínima do campo da comunicação social. o terceiro movimento conceitual relevante realizado pelo relator, obtido a partir das definições anteriores, foi aduzir que o capítulo v do título viii da constituição federal de 1988, “da comunicação social”, corresponderia à extensão específica das liberdades fundamentais do artigo 5º da cf/88 para a atividade de imprensa 14. a comunicação social, portanto, se confundiria com a comunicação realizada pela imprensa15. 11os dispositivos constitucionais são tradicionalmente classificados pela literatura jurídica, no tocante à sua potência e modo de produzir efeitos, em normas de eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada. as primeiras possuem uma aplicabilida de imediata e não dependem de regulamentação infraconstitucional para que venham a produzir efeitos plenamente. as normas de eficácia contida também possuem esse potencial de produzir efeitos imediatos, mas sua abrangência pode ser limitada ou condicionada, conforme a própria constituição estabeleça especificamente tal possibilidade. as normas de eficácia limitada, por sua vez, só teriam possibilidade de produzir efeitos, em tese, após produção legislativa de norma infraconstitucional regulamentadora de sua aplicação. (silva, 2015) 12a própria petição inicial da adpf 130/df, bem como os argumentos dos votos de alguns dos ministros, notadamente o ministro ayres britto, sustentam parte de suas respectivas teses nesse pressuposto, embasado, por sua vez, na conce pção mais liberal acerca do espectro e exercício do direito à liberdade de expressão, abordada ao longo deste artigo. 13a ado nº 10 foi interposta em novembro de 2010, pelo psol, requerendo a declaração de omissão inconstitucional e mora do poder legislativ o na regulamentação dos artigos 5º, v, 220, §3º, ii, 220, §5º, e 222, §3º da constituição e evidencia a ausência de um marco legal de regulação dos meios de comunicação social no país. temos que a omissão em regular o exercício do direito de resposta foi encerrada em novembro de 2015, com a entrada em vigor da lei.13.188/15. 14tem lugar o argumento de que a liberdade de imprensa é uma projeção da liberdade individual de expressão e manifestação do pensamento, elaborado primeiramente por stuart mill (mill, 2001) 15diversamente a essa compreensão, o paradigma da self reliance concebe a comunicação social como um fenômeno de interação multilateral, que reúne participações e 340 o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. a quarta presunção assumida pelo ministro ayres britto é tratar comunicação social e empresas jornalísticas e de radiodifusão como sinônimos (brasil, 2009, p. 27). para o ministro, a expressão “meios de comunicação” no texto constitucional não se refere aos instrumentos de produção e divulgação comunicacional, mas às empresas que deles se utilizam. esse viés resulta que, em lugar de se aplicar aos instrumentos da comunicação social o regime jurídico de bens públicos, subordinando a ele as empresas que os exploram, ocorra o contrário e o regime economicista e privatista das empresas termine por ser aplicado aos meios de comunicação. essa tese parece contar com certa ressonância, ao menos no senado federal. ainda na apresentação de razões na ado nº 10/df, a advocacia do senado sustenta que o campo da comunicação social está devidamente regulado por diplomas normativos que garantem o exercício de direitos aos particulares frente a práticas abusivas, como o código de defesa do consumidor (brasil, 2010, doc. 21, p. 14). no tocante à regulação voltada à proibição de monopólios e oligopólios no controle dos meios de comunicação, a tese da desnecessidade de regulamentação específica é reforçada pela defesa de que: “(...) a lei 8.884/94, que dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências, viabiliza o pleno atendimento da norma do artigo 220, §5º, da constituição federal, proporcionando a repressão de eventual monopólio ou oligopólio nos meios de comunicação social pelo conselho administrativo de defesa econômica (cade), ante seu enquadramento nas infrações tipificadas nos incisos ii e iv do seu artigo 20.” (brasil, 2010, doc.21, p. 18). um ano após o julgamento da adpf 130/df, a advocacia do senado apresenta a síntese que se extrai da formulação do ministro ayres britto, vitoriosa no plenário do stf: o tratamento regulatório dos meios de comunicação a partir de regime jurídico empresarial.16 representações sociais múltiplos e procura englobar todos os sujeitos, ações e elementos componentes do fenômeno. por essa via, a necessidade regulatória no campo da comunicação social precisaria incorporar instrumentos que garantissem a pluralidade de sujeitos e ampliação de acesso aos meios de comunicação. 16em sua manifestação processual após as informações do senado, o partido socialismo e liberdade (psol) chama atenção para essa argumentação nos seguintes termos: “aí, então, o senado federal põe as cartas na mesa. a comunicação social, para essa casa do congresso nacional, é uma atividade empresarial como outra qualquer. não ocorreu, aos ilustres subscritores da “informação” prestada ao juízo, que a constituição federal contém duas disposições sobre abuso de poder econômico. a primeira está no título vii – da ordem econômica e financeira (art. 170, inciso iv): o princípio da livre concorrência. a segunda é a que ora nos ocupa, ou seja, a norma do art. 220, § 5º. e onde se encontra esta última? no título viii – da ordem social. como diz o evangelho, o pior cego é o que não quer ver. a todas as luzes (quando não se é cego), os meios de comunicação social não o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) 341 cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. continuando a análise do julgamento, também é perceptível que o ministro toma as relações de comunicação social como fluxos de um mercado perfeitamente autorregulado. em sua descrição, as “transações” comunicacionais se estabelecem numa emanação do emissor/produtor ao receptor, a quem compete selecionar as emissões que lhe interessam e descartar as que julgar sem importância ou sem pertinência. para o ministro, a liberdade do fluxo informacional produzido pela imprensa e recebido pela população seria o único – ou o principal – mecanismo de regulação e controle da qualidade da comunicação produzida. nesse sentido, o pretenso pensamento crítico que alimenta a imprensa seria fator de qualificação da opinião pública que o absorve. ela, por sua vez, elevaria seus padrões críticos, rejeitando produções de baixa qualidade, sem confiabilidade, utilidade ou seriedade nos conteúdos. conforme propôs o ministro: “ele próprio, pensamento crítico ou libertador, a pedagogicamente introjetar no público em geral todo apreço pelo valor da verdade como categoria objetivamente demonstrável, o que termina por forçar a imprensa mesma a informar em plenitude e com o máximo de fidedignidade. 26. convém insistir na afirmativa: por efeito dessa relação de mútua e benfazeja influência entre a imprensa e seus massivos destinatários, o caminho consequente ou como que natural a seguir só pode ser o da responsabilidade de jornalistas e órgãos de comunicação social. responsabilidade que torna intrinsecamente meritórios uns e outros. (brasil, 2009, p. 30) (grifos do original).” do trecho, podemos perceber a descrição de um “mercado de ideias”, com capacidade homeostática, independentemente de intervenções externas, o que é bastante elucidativo da aproximação das razões do voto de uma metalinguagem libertariana, não intervencionista. essa percepção é reforçada pelo paralelismo que o ministro faz entre a relação de emissão e recepção de informações e uma relação de consumo: “tudo a possibilitar a formação de uma confortável clientela ou corpo de destinatários, que vai eficazmente contrabatendo, com a incessante subida dos seus padrões de seletividade, o personalístico peso dos agentes públicos e dos empresários do ramo, ou mesmo desse ou daquele jornalista em apartado. seletividade, de sua parte, que opera como antídoto social [...]”. (brasil, 2009, p. 30) (grifos nossos). por essa via, o ministro chegou à ideia de autorregulação na comunicação social, a ser realizada pela própria imprensa, e sustenta seu raciocínio em excertos do jornal da associação brasileira de imprensa (abi) (edição 326): "porque do são uma espécie de atividade econômica, mas sim, no preciso sentido etimológico da expressão, um serviço público, vale dizer, um serviço ao povo. por conseguinte, pretender que a legislação reguladora das atividades econômico empresariais possa ser estendida aos meios de comunicação social é, justamente, esvaziar o seu conteúdo social.” (brasil, 2010, doc. 25, p. 8) (grifos do original). 342 o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. regime da plena liberdade surge a responsabilidade, e o cidadão passa a não comprar porcaria" (brasil, 2009, p. 34) e de william pitt: "à imprensa deve tocar o encargo de se corrigir a si própria" (brasil, 2009, p. 34). o ministro ayres britto também realizou uma associação entre imprensa e democracia. na acepção do ministro, a imprensa seria elemento imprescindível para a vigência do regime democrático, dado que seus questionamentos e revelações públicas garantiriam a transparência e a fiscalização dos poderes oficiais e, por outro lado, qualificariam os destinatários da informação para o debate democrático. os termos colocados pelo ministro, no entanto, não se aproximam das postulações da teoria democrática, conforme defendida por fiss (2005). de acordo com o autor estadunidense, a relação entre liberdade de expressão e democracia se conforma a partir da instrumentalização do direito fundamental pelas demandas comunitárias de autogoverno. desse modo, é necessário levar em conta a dimensão objetiva do direito à liberdade de expressão.17 no cenário traçado pelo ministro ayres britto, o vínculo da imprensa com a democracia residiria na realização plena do direito fundamental à liberdade de expressão por jornalistas e órgãos de imprensa, dado que o exercício desembaraçado desse direito por esses sujeitos teria como consequência natural o incremento do debate democrático. (...) a imprensa é o espaço institucional que melhor se disponibiliza para o uso articulado do pensamento e do sentimento humanos como fatores de defesa e promoção do indivíduo, tanto quanto da organização do estado e da sociedade. plus protecional que ainda se explica pela anterior consideração de que é pelos mais altos e largos portais da imprensa que a democracia vê os seus mais excelsos conteúdos descerem dos colmos olímpicos da pura abstratividade para penetrar fundo na carne do real. dando-se que a recíproca é verdadeira: quanto mais a democracia é servida pela imprensa, mais a imprensa é servida pela democracia (brasil, 2009, p. 43) (grifos do original). o ministro não considerou que a instrumentalização do direito fundamental à liberdade de expressão pela dimensão objetiva deve definir o conteúdo da dimensão subjetiva de fruição, a partir da estrutura global do ordenamento18. sua 17konrad hesse (1998) sustenta que os direitos fundamentais possuem natureza funcional dúplice, subjetiva e objetiva. a dimensão objetiva confere garantias estruturais ao próprio sistema jurídico e, por essa razão, molda o conteúdo e os limites da dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, a partir d a convivência concomitante e igualitária entre os direitos fundamentais de múltiplos sujeitos e da estruturação do ambiente social que permita sua própria existência. em síntese, a fruição de direitos fundamentais só seria possível num ordenamento jurídico orientado de forma global pelos valores que eles resguardam. essa visão fortalece a ideia de que a atividade regulatória é necessária para garantir a observância dos direitos fundamentais no setor da comunicação social. 18 também não considerou elementos da economia política da comunicação, que definem a instrumentalização dos veículos de mídia por interesses privados de quem os controla – o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) 343 cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. reflexão comportou apenas a fruição plena da liberdade e imprensa, a ser moldada pela abstrata dinâmica do mercado de ideias. após estabelecer a associação entre liberdade de expressão19 e os dispositivos do capítulo iii do título viii da constituição federal de 1988, tomados como bloco normativo direcionado à liberdade de imprensa, o ministro chegou à ideia de sobredireitos fundamentais. de acordo com sua apreciação, os sobredireitos seriam direitos fundamentais com proteção ampliada em dois aspectos. o primeiro tem natureza temporal e se trata da proibição de óbices prévios à sua fruição. os conflitos ou afetações que os sobredireitos viessem gerar para outros direitos de patamar constitucional não poderiam ser alegados como impeditivos de seu gozo. nesse sentido, o ministro ayres britto sustentou que “somente depois de qualquer dessas duas atuações em concreto é que se abre espaço à personalíssima reação dos eventuais prejudicados na sua intimidade, vida privada, honra e imagem.” (stf, 2009, p. 50). as ofensas a outros direitos só poderiam ser relevadas em momento posterior à fruição da liberdade de expressão2021. em segundo lugar, o sobredireito estaria blindado contra quaisquer restrições de conteúdo. seus limites seriam apenas aqueles que a própria constituição tenha consignado. em outras palavras, o sobredireito estaria descrito no texto constitucional de forma plena e não comportaria qualquer regulamentação do legislador ordinário ou do constituinte derivado22. resgatando a aproximação, construída ao longo do voto, entre atividade de imprensa e comunicação social, poderíamos concluir que, nesses termos, a não regulamentação seria um comando aplicável a todo o campo comunicacional. em síntese, referir-se à liberdade de expressão como sobredireito significa defender que seu exercício deve preceder temporalmente o exercício de outros direitos fundamentais e que ela não poderia ser objeto de regulamentação, pois todos os seus elementos definidores já se encontrariam destacados no texto constitucional. o ministro ayres britto fundamentou esse posicionamento no §1º, o fenômeno descrito por habermas (1984) como privatização da esfera pública e colonização do mundo da vida pelos sistemas. 19e demais direitos referentes à livre manifestação do pensamento. 20é importante frisar que, ao longo do voto, o ministro ayres britto trata liberdade de imprensa como a liberdade de expressão dos jornalistas e órgãos d e mídia, tentando, em toda a sua argumentação, transferir o conjunto conceitual próprio do direito individual ao campo da comunicação social. esse é um dos pontos principais de nossa análise, que demonstram a aproximação da postura adotada pelo stf de uma metalinguagem de regulação mínima – ou da não regulação. 21o ministro ayres britto defendeu que, ao estabelecer essa prevalência temporal, a constituição teria realizado uma ponderação prévia de valores e atribuído maior peso em favor da liberdade de expressão. 22neste segundo caso, porque o sobredireito fundamental seria também cláusula pétrea. 344 o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. artigo 220 da cf/8823, que veda a produção de leis que criem embaraços à liberdade de informação jornalística. na expressão “nenhuma lei” do dispositivo, residiria a interdição a qualquer norma regulamentadora da liberdade de informação jornalística, sendo as prescrições de vedação do anonimato (art. 5º, iv24), exigência de qualificação profissional (art. 5º, xiii25) e resguardo do sigilo da fonte (art. 5º, xiv26) as únicas condicionalidades ao gozo desse direito. esse bloco normativo corresponderia à blindagem de conteúdo do sobredireito. o direito de resposta e indenização por dano material, moral e à imagem (art. 5º, v27) e a inviolabilidade da vida privada, da honra, da intimidade e imagem (art. 5º, x28), por sua vez, seriam condicionalidades exigíveis a posteriori, consignando a prevalência temporal do sobredireito de liberdade de imprensa. o ministro realizou uma hermenêutica literal da expressão “nenhuma lei”, compreendendo que o estado não poderia exercer atuação positiva frente à liberdade de informação jornalística29, sendo, por essa razão, interditado de elaborar qualquer norma regulamentadora do exercício desse direito, ante a “lógica impossibilidade de dispor sobre o seu próprio modo de se omitir” (brasil, 2009, p. 65). essa acepção novamente reflete a aproximação do ministro à corrente libertária e se demonstra na seguinte passagem do seu voto: “49. [...] preceito constitucional que chega a interditar a própria opção estatal por dispositivo de lei que venha a "constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social". logo, a uma atividade que já era "livre" foi acrescentado o qualificativo de "plena".” (brasil, 2009, p. 54) (grifos do original). com essas considerações, o ministro concluiu que o direito à liberdade de imprensa seria absoluto, conforme se observa: 23cf/88, art. 220, § 1º: nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comuni cação social, observado o disposto no art. 5º, iv, v, x, xiii e xiv. 24cf/88, art. 5º, iv: é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. 25cf/88, art. 5º, xiii: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer 26cf/88, art. 5º, xiv é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional . 27cf/88, art. 5º, v: é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. 28cf/88, art. 5º, x: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. 29por extensão, ao campo comunicacional. o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) 345 cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. “e concebido por modo absoluto como condição e garantia de sobreeficácia do querer normativo da constituição em tema tão cultural e politicamente sensível como a liberdade de imprensa.” (brasil, 2009, p. 66).30 das definições apresentadas, o voto chegou a três conclusões decisórias. a primeira, conforme já mencionado, foi a afirmação de que as liberdades de pensamento e expressão lato sensu gozam de primazia ou precedência sobre os demais direitos de personalidade, aduzindo que a constituição federal de 1988 realizara ponderação prévia e atribuição de maior peso ao valor da liberdade de expressão. a saída teórica que o ministro ayres britto adotou para fundamentar sua conclusão foi afirmar que a constituição federal de 1988 estabeleceu uma hierarquização axiológica em favor da liberdade de expressão, classificando-as como norma-regra. é possível opor uma dupla contestação à posição do ministro. em primeiro lugar, não existem evidências ou indícios implícitos de que a constituição federal de 1988 tenha situado as liberdades de expressão e imprensa em um patamar hierárquico superior. essa consideração vai de encontro à tese da unidade hierárquico-normativa da constituição (canotilho, 2003, p. 191). em segundo lugar, a mera classificação das liberdades de expressão e imprensa como regras (em contraposição a princípios) não soluciona a questão da delimitação de seu conteúdo e de sua forma de aplicação. as regras são comandos deontológicos de aplicação plena (eximida de ponderação) em razão da estrutura pela qual se expressam. tanto sua hipótese de incidência, quanto o dever-ser que determinam são delimitados de modo a possibilitar o conhecimento do universo e a exclusividade de incidência sobre fatos concretos (atienza; manero, 1991). semelhante estrutura não pode ser atribuída à liberdade de expressão apenas pela imputação arbitrária de uma classificação. 30por essa via, qualquer atuação regulamentadora de tangenciasse o exercício da liberdade de imprensa (leia-se: além da liberdade de jornalistas, liberdade dos grupos de mídia) poderia ser declarada inconstitucional: da regulação econômica da atividade de comunicação social ao estabelecimento de princípios orientadores de programações e conteúdos e às garantias de acesso e pluralismo nos meios de comunicação. foi o que aconteceu na argentina, quando a constitucionalidade da ley de medios foi contestada. as empresas que interpuseram a ação sustentaram que, dentre outras alegações, a intervenção estatal no campo comunicacional (definição das formas de negociação e acumulação de permissões de uso de sinais audiovisuais, estabelecimento de li mites de alcance mercadológico e a determinação da divisão da exploração dos veículos audiovisuais entre o poder público, agentes privados sem fins lucrativos e agentes privados com fins lucrativos, entre outros dispositivos) consistia em ofensa à liberdad e de expressão das empresas detentoras dos sinais. (argentina, 2009). o raciocínio também está presente em manifestações públicas de entidades representativas de grupos empresariais midiáticos no brasil. na ocasião de debate do pndh iii, a abert, anj e ane r (2010) publicaram nota de rechaço às discussões sobre regulamentação da mídia audiovisual, classificando -as como tentativas veladas de censura. 346 o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. a liberdade de expressão estrutura-se na forma de princípio, o que significa, dentre outras consequências, que sua hipótese de incidência é ampla e não regulamenta as situações fáticas com exclusividade, pois pode comportar intersecções com outros princípios ou regras. nesse sentido, a realização de juízo de delimitação da incidência do princípio é indispensável, independentemente do método ou técnica que venha a ser adotada, e, ainda que se reconheça preferência em favor da liberdade de expressão, ela não será absoluta, mas apenas prima facie (alexy, 1993, p. 97). do mesmo modo, as soluções para choques entre as liberdades de expressão e imprensa e outros princípios constitucionais, não serão proporcionadas pela invalidação das normas em conflito. diferentemente do que ocorre na eliminação de antinomias entre regras, demanda-se a realização de ponderação principiológica. portanto, a hipótese de “ponderação prévia da constituição” não encontra correspondência com os conceitos de princípios e regras referidos. a segunda conclusão do voto foi a proibição ao estado de elaborar uma “lei de imprensa”. o ministro declarou que a possibilidade de regulamentação orgânica da atividade de imprensa foi interditada pela constituição, conclusão consectária da concepção de liberdade de imprensa como “direito absoluto”, pautada numa interpretação literal do parágrafo primeiro do artigo 220 da cf/88. desse modo, as normas referentes à liberdade de imprensa foram classificadas como de eficácia plena e irregulamentáveis. a grande quantidade de dispositivos constitucionais referentes ao tema que, para adquirirem aplicabilidade, necessitam de regulamentação infraconstitucional, foi desconsiderada31.mais uma vez, percebe-se a aproximação das razões apresentadas pelo ministro ayres britto do paradigma libertariano. da acepção de interdição legislativa às matérias de imprensa, o ministro ayres britto inferiu que a estrutura estatutária da lei nº 5.250/67, por si só, seria causa suficiente de inconstitucionalidade. está presente, nesta conclusão, a ideia libertariana de não intervenção estatal e, portanto, vedação à atividade regulatória no campo da comunicação. para os objetivos deste trabalho, esses foram os aspectos decisórios e argumentativos mais relevantes do voto-condutor. passamos, agora, a destacar os referenciais paradigmáticos presentes nos votos apresentados pelos demais ministros. 31é o caso dos artigos 220, § 5º (proibição de monopólios diretos e indiretos); § 3º, ii (estabelecimento de mecanismos de defesa contra práticas abusivas dos meios de comunicação) e 221 (princípios que devem reger a programação de emissoras de rádio e televisão), dentre outros. o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) 347 cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. 3.2. análise dos votos apartados: algumas divergências e referências ao paradigma democrático o único ministro a sustentar o indeferimento completo da adpf 130/df foi o ministro marco aurélio mello, considerando que o conteúdo inconstitucional da lei de imprensa já havia passado por controle difuso de constitucionalidade32. acatando a procedência parcial da ação, estabelecendo divergência, os ministros joaquim barbosa, ellen gracie e gilmar mendes33. os demais votaram com o relator. os votos apartados dos demais ministros do stf revelam algumas divergências importantes para as apreensões que desejamos realizar neste trabalho. em primeiro lugar, divergindo do relator, todos os demais ministros ressalvaram que, dentre os direitos fundamentais, nenhum valor, princípio ou prerrogativa poderia ser considerado absoluto. os ministros menezes direito, joaquim barbosa, celso de melo e gilmar mendes afastaram a proposição de interdição legislativa apresentada pelo ministro ayres britto, sustentando que a constituição, no tocante à liberdade de imprensa, estabelecera uma reserva legal qualificada34. as considerações destoantes que sobressaíram nos debates vieram dos ministros joaquim barbosa, celso de mello e gilmar mendes. o ministro joaquim barbosa chamou atenção diretamente para a monopolização do discurso público por meio da concentração dos veículos de comunicação em poucas mãos privadas. o ministro foi o único a problematizar a liberdade de expressão para além dos conflitos com direitos de personalidade e, mesmo de forma tangenciada, tratou da abrangência da comunicação social, conforme se vê: 32o ministro não tratou das possibilidades regulatórias no campo da comunicação social, como fez ayres britto. suas considerações sustentaram que, desde a redemocratização, a lei impugnada não era mais óbice ao exercício livre da atividade de imprensa: “não me consta que a imprensa do país não seja livre, e possíveis artigos à margem da carta da república já foram e são diariamente afastados pelo judiciário” (brasil, 2009, p. 130/df). nesse sentido, o controle de constitucionalidade sobre dispositivos da lei, em mais de vinte anos da redemocratização, teria afastado todo o conteúdo autoritário da norma e o ministro considerou que o “vácuo normativo” a ser provocado pelo completo da lei de imprensa não seria benéfico à liberdade, mas, ao contrário, eliminaria parâmetros de fruição de direitos e de procedimento judicial, causando insegurança jurí dica. 33ellen gracie e joaquim barbosa julgaram a ação improcedente quanto aos artigos 1º, § 1º; 2º, caput; 14; 16, i, 20, 21 e 22. gilmar mendes julgou improcedência quanto aos artigos 29 a 36. 34como define edilson farias: “a autorização constitucional (c ompetência destinada ao legislador ordinário) para a lei estabelecer restrições aos direitos fundamentais (tecnicamente denominada reserva de lei restritiva) pode ocorrer de duas formas: como reserva de lei restritiva simples e como reserva de lei restriti va qualificada. [...]. sucede a reserva de lei restritiva qualificada quando a constituição fixa requisitos ou objetivos para a lei restritiva, e, dessa forma, limita a discricionariedade do legislador ordinário para impor a restrição ao direito fundamental” (2004, p. 38). 348 o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. múltiplos fatores interferem nesse campo: a peculiaridade da história do país, a maneira como a sociedade é organizada, o modo de interação entre grupos sociais dominantes e grupos sociais minoritários, tudo pode influir na questão da liberdade de expressão e da liberdade de imprensa. [...] penso que a liberdade de imprensa há de ser considerada também sob uma ótica a respeito da qual, aparentemente, o eminente relator passou ao largo. é que a liberdade de imprensa tem natureza e função multidimensionais. ela deve também ser examinada sob a ótica dos destinatários da informação e não apenas à luz dos interesses dos produtores da informação (brasil, 2009, p. 110). a obra de owen fiss foi utilizada como referência e o ministro alinhou-se à corrente democrática, defendendo a possibilidade de o estado atuar sobre as liberdades de expressão e de imprensa para promovê-las de forma geral e isonômica. o ministro celso de mello remeteu à necessidade de ponderação de princípios constitucionais no ato de efetivação das liberdades de expressão e de imprensa, indo de encontro à hipótese de “ponderação constitucional prévia”. o ministro adotou o pressuposto da dupla dimensão dos direitos fundamentais, conforme a lição de konrad hesse, situando que a constituição de 1988 estabeleceu os critérios para a concretização não apenas da dimensão individual, mas também da dimensão transindividual (ou objetiva) da liberdade de imprensa, que incrementa o debate democrático. as considerações do ministro celso de mello, entretanto, mantiveram o foco da problematização restrito aos conflitos com direitos de personalidade. o ministro gilmar mendes, por sua vez, combateu de forma mais minudente as proposições hermenêuticas do ministro ayres britto. em primeiro lugar, afastou a tese do caráter absoluto da liberdade de expressão, sustentando que a interpretação do termo “nenhuma lei”, expresso no parágrafo primeiro do artigo 220, não poderia ser literal. o ministro gilmar mendes fez um paralelo entre as semelhanças textuais do dispositivo e a primeira emenda da constituição dos estados unidos da américa (eua) e, no tocante à regulamentação das liberdades de expressão e imprensa, expôs as duas correntes contrapostas nos eua, a libertária e a democrática. adotando a concepção democrática, o ministro relacionou democracia e liberdade de expressão em termos diferentes dos do ministro ayres britto. para o relator, a liberdade de expressão qualificaria a democracia essencialmente por estender a seu campo o livre exercício de direito de personalidade e, naturalmente (sic) melhorar o discurso. o ministro gilmar mendes, por seu turno, retratou o discurso livre como instrumento da democracia deliberativa e analisou a liberdade de imprensa a partir das dimensões objetiva e subjetiva desse direitos. o ministro mendes sustentou que os direitos fundamentais não apenas garantem posições individuais referentes à esfera de liberdade protegida contra o poder público, mas sua evolução histórica atingiu diferentes esferas protetivas e o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) 349 cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. de exigências de prestação, até chegarem às sínteses valorativas que permeiam todo o ordenamento jurídico. nesse sentido, a constituição federal de 1988, que é a sede dos direitos fundamentais, não pretende ser um ordenamento neutro do ponto de vista axiológico [...]. esse sistema de valores, que tem como ponto central a personalidade humana e sua dignidade, que se desenvolve livremente dentro da comunidade social, precisa valer enquanto decisão constitucional fundamental para todas as áreas do direito; legislativo, administração pública e judiciário recebem dele diretrizes e impulsos’. essa concepção formada pela corte alemã evidencia que os direitos fundamentais são, a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva (brasil, 2009, p. 218-219). com essa problematização, o ministro gilmar mendes reconduziu às discussões do processo a ideia de direitos fundamentais como princípios conformadores do fundamento axiológico do ordenamento jurídico. diferentemente do ministro ayres britto, que declarou uma suposta escolha valorativa prévia da constituição, o ministro gilmar mendes, indo além do ministro celso de mello, retomou o problema da aplicação de princípios constitucionais de conteúdos múltiplos e divergentes e da sua funcionalidade diante da coerência que deve ser mantida pelo ordenamento jurídico, concebendo os direitos fundamentais como a base do estado democrático de direito (stf, 2009, p. 218). apoiando-se em konrad hesse, o ministro depreendeu que a fruição de liberdades fundamentais somente poderia acontecer num contexto de liberdade geral. tal contexto seria proporcionado mediante espaços democráticos decisórios qualificados35. os direitos fundamentais corresponderiam aos elementos garantidores desses espaços, resguardando o núcleo conceitual da democracia. seriam, portanto, os princípios estruturantes do ordenamento constitucional e da democracia. nesse sentido, os direitos fundamentais não se orientariam apenas para a fruição por parte de sujeitos individuais, pois eles também corresponderiam à própria manutenção da ordem jurídica enquanto estado democrático de direito. por essa razão, seria legítimo que a tipificação, o conteúdo e o âmbito de incidência dos direitos fundamentais fossem orientados por essa funcionalidade. direitos fundamentais, portanto, seriam, ao mesmo tempo, posições subjetivas dos indivíduos (dimensão subjetiva) e base estruturante do ordenamento jurídico de um estado democrático de direito (dimensão objetiva). nesse sentido, a regulamentação da liberdade de imprensa seria perfeitamente adequada, e mesmo necessária, aos preceitos constitucionais. podemos inferir que, por essa perspectiva, a atividade regulatória do estado, além de permitida, deveria se voltar 35raciocínio que se assemelha à tese habermasiana da cooriginalidade do princípio democrático e dos direitos fundamentais (melo, 2005, p. 70). 350 o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. para a garantia da dimensão objetiva dos direitos relacionados à comunicação – ou seja, normas que garantam a plenitude de informações e a pluralidade de vozes e sujeitos. ademais, continua o ministro gilmar mendes em seu voto, seria impossível negar ou neutralizar artificialmente, por meio da hipótese de “ponderação prévia” ou da classificação do direito como “norma-regra” (sustentadas pelo ministro ayres britto) os conflitos principiológicos e valorativos que se estabelecem no campo da realidade material e demandam soluções por parte do judiciário. assim considerou o ministro: “como se vê, há uma inevitável tensão na relação entre a liberdade de expressão e de comunicação, de um lado, e os direitos da personalidade constitucionalmente protegidos, de outro, a qual pode gerar uma situação conflituosa, a chamada colisão de direitos fundamentais (grundrechtskollision).” (brasil, 2009, p. 229) o ministro gilmar mendes destacou ainda que o tratamento legislativo conferido ao tema deveria obedecer à reserva legal qualificada, como mencionamos anteriormente. o ministro remete-se também à dimensão de poder da imprensa contemporânea, rompendo com o delineamento estabelecido pelo ministro ayres britto: “o poder da imprensa é hoje quase incomensurável. se a liberdade de imprensa, como antes analisado, nasceu e se desenvolveu como um direito em face do estado, uma garantia constitucional de proteção de esferas de liberdade individual e social contra o poder político, hodiernamente talvez a imprensa represente um poder social tão grande e inquietante quanto o poder estatal.” (brasil, 2009, p. 253). a partir dessa premissa, a tese da interdição legislativa para o direito à liberdade de imprensa foi afastada. assim como o ministro joaquim barbosa, o ministro gilmar mendes alinhou-se à corrente democrática, aceitando que o estado poderia estabelecer regulamentações sobre a liberdade de imprensa, com vistas a manter a liberdade de todos (dimensão objetiva do direito)36. entretanto, as divergências destacadas focavam-se, eminentemente, nas possibilidades de colisão entre as liberdades de expressão e de imprensa com direitos individuais, ainda quando sustentavam a necessidade de proteção da dimensão objetiva da comunicação como necessária ao debate democrático. não 36gilmar mendes votou pela não-recepção parcial da norma, julgando a ação improcedente quanto aos artigos 29 a 36. o ministro sustentou que a manutenção dos dispositivos seria necessária para evitar o vazio legislativo quanto ao direito de resposta. assim como marco aurélio mello, considerou que a amplitude dos danos causados pelos órgãos de imprensa exigiria matéria específica no tocante à reparação e seria um erro relegar a matéria ao procedimento civil ordinário. como já mencionado, essa lacuna só foi suprida em novembro de 2015, com a entrada em vigor da lei 13.188/15. o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) 351 cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. foram feitas maiores considerações acerca da economia política do campo da comunicação social. conclusões as considerações argumentativas dos ministros do stf na decisão da adpf 130/df, especialmente o voto condutor, antes de pautarem propriamente a recepção da lei de imprensa pela constituição federal de 1988, apresentaram discursos acerca das possibilidades regulatórias no campo da comunicação social, reveladores da metalinguagem subjacente às compreensões que adotam sobre o setor. o entendimento predominante, sustentado no voto do ministro ayres britto e acatado pela maioria do plenário, alinha-se com um minimalismo regulatório para o campo comunicacional, sustentado pela teoria libertariana e o free flow of information. a despeito da negativa expressa por todos os demais ministros da tese de interdição legislativa quanto à regulação da liberdade de imprensa (e, por extensão, da atividade dos meios de comunicação), os posicionamentos apresentados corroboraram o entendimento da comunicação social como um mercado com capacidade autorregulatória, que demandaria interferências estatais mínimas, voltadas eminentemente para a garantia de prerrogativas individuais personalíssimas, como os direitos à imagem, à honra e à privacidade. os votos divergentes dos ministros gilmar mendes e do então ministro joaquim barbosa manifestaram, por sua vez, aproximação com o paradigma democrático, afeito a uma regulação dos meios de comunicação a partir das exigências da democracia deliberativa. a não ser em alguns trechos do voto do ministro joaquim barbosa, não se observaram nos debates considerações sobre a atividade regulatória como intervenção garantidora de condições equitativas aos sujeitos no debate público, dominado pelos meios de comunicação. a influência desses veículos na produção, repercussão e direcionamento no debate público, a hegemonização de discursos e seu poderio econômico não foram considerados enquanto elementos que afetam o processo democrático. desde o julgamento da adpf 130/df, o stf não teve outros momentos de discussão plenária sobre regulação da comunicação social. ações posteriores que pautam a regulamentação de dispositivos do capítulo v, título viii, da constituição não chegaram ao pleno. a ado nº 9 foi indeferida por ilegitimidade da parte proponente e a ado nº 10/df e ado nº 11 ainda estão em tramitação. compreender os paradigmas que predominam no discurso jurídico, e em especial no stf, é crucial ante o contexto de vazio regulatório do setor, por um lado, e demandas sociais pela democratização dos veículos de comunicação, por 352 o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. outro. os dois fatores levaram à propositura das ados e, novamente, o supremo irá defrontar os temas debatidos na adpf 130/df e aqui analisados. espera-se que, na apreciação das ados, a corte incorpore elementos analíticos além dos que foram manifestados naquele julgamento e atue pelo fortalecimento das reivindicações cada vez mais crescentes por democratização da mídia no brasil, combatidas pelo discurso de não regulação defendido por grupos midiáticos empresariais. essa atuação exige o entendimento de que a regulação do setor por parte do estado é necessária e deve guardar coerência com os direitos fundamentais e a promoção da esfera pública de debate. referências bibliográficas alexy, r.. derecho y razón práctica. cidade do méxico: fontanamara, 1993 aranha, m. i.. manual de direito regulatório (fundamentos de direito regulatório). coleford: laccademia publishing, 2014. argentina. corte suprema de justícia de la nación. recurso extraordinário de ação declaratório de inconstitucionalidade nº 439, 445, 451. grupo clarín s.a e outros c/ poder executivo e outro. disponível em: < http://www.csjn.gov.ar/confal/consultacompletafallos.do?method=verd ocumentos&id=706428>. acesso em: 27 dez. 2015 atienza, m.; manero, j. r.. sobre principios e reglas. doxa, alicante, n° 10, p. 101-120, 1991. brasil. supremo tribunal federal. ação de descumprimento de preceito fundamental nº 130/df. proponente: partido democrático trabalhista. disponível em: < http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ consultarprocessoeletronico.jsf?seqobjetoincidente=12837>. acesso em: 27 dez. 2015. ___________. supremo tribunal federal. ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão nº 10/df. proponente: partido socialismo e liberdade. disponível em: http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ consultarprocessoeletronico.jsf?seqobjetoincidente=3984619. acesso em: 27 mar. 2016. canotilho, j. j. g.. direito constitucional e teoria da constituição. coimbra: almedina, 2010. http://www.csjn.gov.ar/confal/consultacompletafallos.do?method=verdocumentos&id=706428 http://www.csjn.gov.ar/confal/consultacompletafallos.do?method=verdocumentos&id=706428 http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/consultarprocessoeletronico.jsf?seqobjetoincidente=12837 http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/consultarprocessoeletronico.jsf?seqobjetoincidente=12837 http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/consultarprocessoeletronico.jsf?seqobjetoincidente=3984619 http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/consultarprocessoeletronico.jsf?seqobjetoincidente=3984619 o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) 353 cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. farias, e.. liberdade de expressão e comunicação: teoria e proteção constitucional. são paulo: editora revista dos tribunais, 2004. fiss, o. m. a ironia da liberdade de expressão: estado, regulação e diversidade na esfera pública. rio de janeiro; renovar, 2005. freire, p.. extensão ou comunicação? rio de janeiro: paz e terra, 1992. gifreu, j.. o debate internacional da comunicação. barcelona: ariel comunicação,1986. gomes, r. a. l.. a comunicação como direito humano: um conceito em construção. dissertação de mestrado defendida junto ao programa de pósgraduação em comunicação da universidade federal de pernambuco, em 2007. guimarães, j.; amorim, a. p.. a corrupção da opinião pública: uma defesa republicana da liberdade de expressão. são paulo: boitempo, 2013. habermas, j.. mudança estrutural da esfera pública: investigações quanto a uma categoria da sociedade burguesa. rio de janeiro: tempo brasileiro, 1984. hamelink, c.j. direitos humanos para a sociedade da informação. in: marques de melo, josé; sathler, luciano (orgs.). direitos à comunicação na sociedade da informação. são bernado do campo: umesp, 2005 hesse, k.. elementos de direito constitucional da república federal da alemanha. porto alegre: sérgio antonio fabris editor, 1998. lima, v. a.. liberdade de expressão x liberdade de imprensa: direito à comunicação e democracia. são paulo: publisher brasil, 2010. ______. regulação das comunicações: história, poder e direitos. são paulo: paulus, 2011. melo, r. s.. habermas e a estrutura “reflexiva” do direito. revista direito fgv. v 1, p. 67-78, mai. 2005. mill, j. s.. a liberdade (1859)/ utilitarismo (1861). são paulo: martins fontes: 2001. rolim, r. r.. direito à comunicação: possibilidades, contradições e limites para a lógica dos movimentos sociais. recife: 8 de março, 2011. silva, j. a. da. curso de direito constitucional positivo. são paulo, 2015.terrou, f.. la información. barcelona: oikos-tau, 1970. 354 o stf e a regulação dos meios de comunicação social ... (p. 325-354) cajú, o. de o. o stf e a regulação dos meios de comunicação social: a metalinguagem adotada pela corte na decisão da adpf 130/df. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 9, n. 1, p. 325-354, maio de 2017. unesco. um mundo e muitas vozes: comunicação e informação na nossa época. rio de janeiro: fundação getúlio vargas, 1983. wimmer, m.. direitos, democracia e acesso aos meios de comunicação de massa. tese de doutorado defendida junto ao programa de pós-graduação em comunicação da universidade de brasília em 2012. mobile tv: where we are and the way forward poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf (p. 21-38) 21 bentemuller, r. p. p. poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 21-38, maio 2018. poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf judiciary and judicial deference: the gsf factor case submetido(submitted): 07/12/2017 rodrigo parente paiva bentemuller* parecer(revised): 17/12/2017 aceito(accepted): 12/01/2018 resumo propósito – propõe-se, através do presente artigo, avaliar, dentro do âmbito de um estado administrativo, com o aumento da complexidade do sistema normativo, as decisões da suprema corte americana, nos casos chevron e auer, acerca da deferência administrativa e possível aplicação de tais doutrinas no âmbito do sistema brasileiro, através de um caso existente nas cortes brasileiras, denominado aqui caso fator gsf. metodologia/abordagem/design – partiu-se da descrição do caso fator gsf para demonstrar o impacto das decisões judiciais brasileiras sobre o mercado regulado da energia elétrica. com tais premissas assentadas, passou-se a avaliar as doutrinas chevron e auer, utilizando-se dos preceitos do estado administrativo, e, por fim, um panorama jurisprudencial acerca da deferência administrativa e possível aplicação no sistema jurídico brasileiro. resultados – ao final, procurou-se demonstrar que, no âmbito do sistema normativo brasileiro, em relação a agências reguladoras, o judiciário ainda apresenta a última palavra sobre a interpretação das normas regulatórias, apesar de haver indícios de deferência administrativa, especialmente em casos ligados à fiscalização do tribunal de contas da união. implicações práticas – a aplicação prática refere-se a um novo olhar a ser dado pelo judiciário brasileiro quanto à interpretação das normas regulatórias e respectiva interpretação pelos órgãos reguladores, com base na deferência administrativa avaliada pela suprema corte norte-americana. palavras-chave: estado administrativo. poder judiciário. regulação. deferência administrativa. casos chevron e auer. abstract purpose – this article evaluates, from the perspective of the administrative state, the decision of the supreme court of usa, in the chevron e auer cases, about judicial deference and possible implications in the brazilian normative system, considering an existing judicial case called gsf factor. methodology/approach/design – the article begins with the description of the gsf factor case to demonstrate the impacts of judicial decisions in regulation of the electric sector. with theses premises, it evaluates the chevron e auer doctrines, *graduado em direito pela universidade federal do ceará. defensor público no estado do ceará nos anos de 2012-2013. juiz federal substituto desde 2013. e-mail: rodrigoppb@gmail.com. mailto:rodrigoppb@gmail.com 22 poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf (p. 21-38) bentemuller, r. p. p. poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 21-38, maio 2018. through the precepts of administrative state. finally, it analyses the judicial deference in the brazilian law system. findings – the findings of this articles are to demonstrate that brazilian courts still have the last word of interpretation of regulatory statutes, although courts use judicial deference to cases related to the brazilian court of accounts. keywords: administrative state. judiciary. regulation. judicial deference. chevron and auer doctrines. introdução o judiciário brasileiro, ao avaliar marcos regulatórios, adentra na interpretação das normas legais e regulatórias para dar a solução ao caso, acabando por vezes impactando o setor regulado, alterando as regras do jogo no curso do sistema regulatório. exemplo disso é o que aconteceu – e vem acontecendo – no caso fator gsf, relacionado, em especial, à liquidação de valores no âmbito do mercado de curto prazo, regulado pela câmara de comercialização de energia elétrica. percebe-se que não há preocupação do poder judiciário em avaliar ou fazer deferência às decisões técnicas administrativas. no âmbito do estado administrativo, com aumento dos poderes normativos do executivo ou de agências independentes/autônomas, o sistema legal apresenta maior complexidade, sobrelevando-se as normas técnicas dos experts dos entes reguladores. tal circunstância impacta diretamente a avaliação por parte do poder judiciário, tendo este, por vezes, apresentado deferência às decisões técnico-administrativas, especialmente no âmbito da suprema corte dos estados unidos da américa. neste artigo, procura-se, em um primeiro momento, expor o caso fator gsf e o impacto das decisões judiciais no mercado regulado do setor elétrico. no segundo capítulo, aborda-se o estado administrativo e o papel do judiciário, em especial através das doutrinas chevron e auer, no âmbito da suprema corte norte-americana, culminando em uma breve análise do panorama jurisprudencial brasileiro. nas conclusões, procura-se compatibilizar a inafastabilidade da jurisdição com a deferência administrativa. nesse panorama, o judiciário, ao ingressar na seara de mercados regulados, deve guardar deferência às decisões técnicas dos órgãos reguladores, indo ao encontro da finalidade da criação das agências reguladoras no brasil: estabilidade nas relações econômicas, por critérios técnicos. poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf (p. 21-38) 23 bentemuller, r. p. p. poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 21-38, maio 2018. a atuação do poder judiciário em mercados regulados: o caso fator gsf1 para situar a problemática do presente estudo acerca do controle de legalidade por parte do poder judiciário sobre mercados regulados, faz-se uma abordagem sobre o caso do fator gsf no âmbito da câmara de comercialização de energia elétrica ccee. antes, porém, deve-se situar a posição da ccee no sistema elétrico brasileiro. cumpre desde logo informar que o sistema elétrico é bastante complexo, apresentando diversos entes, com função de estipulação de políticas energéticas, como o conselho nacional de política energética (cnpe) e o ministério de minas e energia (mme); de regulação do setor (v.g., agência nacional de energia elétrica); e de operacionalização tanto do fornecimento da energia elétrica (operador nacional do sistema elétrico – ons) como da comercialização de energia elétrica (câmara de comercialização de energia elétrica – ccee e empresa de pesquisa energética epe). para o presente estudo, será focada a atuação da ccee a câmara de comercialização de energia elétrica – ccee é pessoa jurídica de direito privado, constituída na forma de associação civil, sem fins lucrativos, cuja criação foi autorizada pela lei 10.848/2004, que dispõe sobre a comercialização de energia elétrica, altera as leis nos 5.655, de 20 de maio de 1971, 8.631, de 4 de março de 1993, 9.074, de 7 de julho de 1995, 9.427, de 26 de dezembro de 1996, 9.478, de 6 de agosto de 1997, 9.648, de 27 de maio de 1998, 9.991, de 24 de julho de 2000, 10.438, de 26 de abril de 2002, e dá outras providências. a ccee tem como objetivo a comercialização de energia elétrica no sistema interligado nacional (sin), proveniente do ambiente de contratação regulada – acr, ambiente de contratação livre – acl e mercado de curto prazo – mcp. para efeitos deste artigo, será avaliado o mcp, pois é no âmbito deste que operam os efeitos de decisões judiciais limitadoras ou isentivas de prejuízos decorrentes, seja oriundos do fator gsf ou da inadimplência ficta (loss sharing), conceitos a serem em breve explicitados. o mercado de curto prazo representa o encontro de contas entre os produtores de energia, fornecedores e consumidores livres, em que quem produz ostenta crédito e quem consome salda débitos, devendo apresentar uma 1a título de exemplificação, processos de nº 43676-90.2015.4.01.3400, 5871530.2015.4.01.3400, 4811-78.2015.4.01.3400, 63980-76.2016.4.01.3400, 2277737.2016.4.01.3400, 10012535-65.2017.4.01.3400, todos que tramitam/tramitaram na seção judiciária do distrito federal da justiça federal. 24 poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf (p. 21-38) bentemuller, r. p. p. poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 21-38, maio 2018. conta zero ao final das operações, sendo excluídos os casos de contratação direta. assim, quando o agente no âmbito da ccee não consegue entregar toda a energia para o qual foi contratado, ele deve realizar compra da energia elétrica faltante no mcp, sujeitando-se ao pagamento do preço de liquidação das diferenças (pld). o pld busca refletir o preço de equilíbrio do mercado, denominado custo marginal de produção, apurado semanalmente, e que leva em conta a forma de produção de energia (se hidrelétrica, mais barata; se termelétrica, mais cara). em suma, quem não consegue produzir energia suficiente para cobrir o pactuado em contratos, seja com distribuidoras ou consumidores diretos, fica sujeito ao pld do mercado de curto prazo, devendo arcar com tal custo adicional. assim, em um sistema de normalidade hídrica, o custo do pld é menor para aqueles que não produziram o suficiente para responder ao lastro contratual. entretanto, nos anos de 2014 e 2015, ocorreu uma grave crise hídrica, diminuindo consideravelmente o nível dos reservatórios das hidrelétricas2. isso afetou as hidrelétricas que integravam o mecanismo de realocação de energia (mre), o qual foi concebido para compartilhar o risco hidrológico (risco de ausência de energia a ser produzida pelos reservatórios) entre todas as usinas hidrelétricas dele participantes. o mre se caracteriza pelo compartilhamento do risco hidrológico, sob um viés financeiro, no qual são alocados montantes de energia entre os seus membros, considerando-se a energia assegurada3 de cada usina participante do mre e o volume de energia efetivamente gerado em determinado mês, formando um condomínio de distribuição de lucros e prejuízos, a depender da produção de energia elétrica. a proporção entre a soma da geração efetiva das usinas e o somatório das respectivas garantias físicas (energia assegurada) de cada usina constitui um fator de escala chamado de gsf (generation scaling factor), em que, se tiver fração superior a 100% (mais energia produzida que as garantias físicas), cada usina poderá vender sua energia extra no mercado de curto prazo; do 2fato este amplamente noticiado na imprensa em tais anos entre outros: http://g1.globo.com/economia/noticia/2015/02/hidreletricas-registram-em-2015-ojaneiro-mais-seco-em-85-anos.html. 3também denominada garantia física, que representa o montante de energia que a hidrelétrica pode contratar com (vender) algum distribuidor/consumidor. em outros termos, é a energia produzida que fica adstrita a um ou mais contratos, havendo obrigação de ser entregue tal energia, ante a força vinculante dos contratos. http://g1.globo.com/economia/noticia/2015/02/hidreletricas-registram-em-2015-o-janeiro-mais-seco-em-85-anos.html http://g1.globo.com/economia/noticia/2015/02/hidreletricas-registram-em-2015-o-janeiro-mais-seco-em-85-anos.html poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf (p. 21-38) 25 bentemuller, r. p. p. poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 21-38, maio 2018. outro lado, se inferior a 100%, as hidrelétricas deverão comprar energia no mcp, respeitada a proporção de sua garantia física e a energia produzida por todos. em suma, na hipótese da soma da geração de energia de todas as usinas participantes do mre ser inferior à soma de suas energias asseguradas (percentual inferior a 100%), aplica-se o fator de ajuste gsf na idêntica proporção da falta de geração havida sobre a energia assegurada de cada usina, fazendo com que as usinas fiquem expostas ao mercado de curto prazo e obrigadas a comprar energia, pelo pld – preço de liquidação de diferenças, para poderem honrar seus contratos de venda de energia. nesse cenário, com a crise hídrica, em que os reservatórios diminuíram e houve necessária diminuição da produção de energia, ante os diferentes usos da água, e, por conseguinte, gsf inferior a 95%, as hidrelétricas ingressaram em juízo, aduzindo que o fator de ajustamento das garantias físicas das usinas não poderia ultrapassar o patamar de 5% (cinco por cento), na esteira do que preceitua o art. 21 do decreto nº 2.655/984; que regulamenta a comercialização de energia elétrica, o processo de outorga de concessões e de autorizações de geração de energia elétrica, e dá outras providências. no entanto, a união teria invertido a ordem lógica da operação do sin, despachando5 as termoelétricas integralmente e reduzindo a geração das usinas hidrelétricas, provocando déficit no setor e impedindo que a geração alcançasse as respectivas garantias físicas, implicando, por consequência, fatores gsf inferiores a 100%. 4art. 21. a cada usina hidrelétrica corresponderá um montante de energia assegurada, mediante mecanismo de compensação da energia efetivamente gerada. §1º revogado § 2º considera-se energia assegurada de cada usina hidrelétrica participante do mre a fração a ela alocada da energia assegurada do sistema, na forma do disposto no caput deste artigo. § 3º a energia assegurada relativa a cada usina participante do mre, de que trata o parágrafo anterior, constituirá o limite de contratação para os geradores hidrelétricos do sistema, nos termos deste regulamento. § 4º o valor da energia assegurada alocado a cada usina hidrelétrica será revisto a cada cinco anos, ou na ocorrência de fatos relevantes. § 5º as revisões de que trata o parágrafo anterior não poderão implicar redução superior a cinco por cento do valor estabelecido na última revisão, limitadas as reduções, em seu todo, a dez por cento do valor de base, constante do respectivo contrato de concessão, durante a vigência deste. § 6º a alocação da energia assegurada, de que trata o caput, e as revisões previstas nos §§ 4º e 5º, propostas, em conjunto pelo gcoi e gcps e seus sucessores, serão homologadas pela aneel. 5em um sistema “saudável” de energia elétrica, privilegia-se a compra de energia mais barata, a fim de o pld ser mais módico. a ordem para produção de energia denominase despacho. 26 poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf (p. 21-38) bentemuller, r. p. p. poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 21-38, maio 2018. tal inversão da ordem do mérito do despacho energético6, priorizando as termoelétricas em detrimento das hidrelétricas, além da própria redução da capacidade de produção das hidrelétricas, aliado a políticas públicas de fomento ao consumo da energia elétrica em época de crise hidrológica, com diminuição das tarifas de energia elétrica, tanto residenciais como comerciais, feriria o disposto no art. 1º, § 4º, da lei nº 10.848, de 20047, onerando demasiadamente as hidrelétricas, que vinham amargando prejuízos. em suma, sustentavam que sua exposição a risco superior a 5% (gsf inferior a 95%) revelava uma situação de onerosidade excessiva, provocada pela união, afetando o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, importando responsabilização civil da união pelos prejuízos ocorridos desde maio de 2014. com efeito, as hidrelétricas passaram a demandar o judiciário acerca da revisão do referido fator gsf, seja através da limitação dos prejuízos deste a 5%, seja pela impossibilidade de compartilhamento dos débitos no condomínio do mre, tendo algumas delas obtido decisões favoráveis, limitando tais prejuízos. com essa redução de perdas para alguns integrantes do setor elétrico, os demais players (participantes) foram impactados, tendo em vista que, por o mre ser um condomínio de dividendos, os débitos, ora limitados por ordem judicial, foram rateados entre os demais integrantes deste condomínio. referida distribuição do prejuízo é decorrente de o mcp dever necessariamente apresentar conta zero, em que créditos e débitos restam matematicamente anulados. 6o despacho fora da ordem de mérito é aquele despacho que não privilegia a produção de energia mais barata. no caso, a produção de energia termoelétrica é bastante superior à energia hidrelétrica. 7art. 1º a comercialização de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados de serviços e instalações de energia elétrica, bem como destes com seus consumidores, no sistema interligado nacional sin, dar-se-á mediante contratação regulada ou livre, nos termos desta lei e do seu regulamento, o qual, observadas as diretrizes estabelecidas nos parágrafos deste artigo, deverá dispor sobre: (...) § 4º na operação do sistema interligado nacional – sin, serão considerados: i a otimização do uso dos recursos eletroenergéticos para atender aos requisitos da carga, considerando as condições técnicas e econômicas para o despacho de usinas e de cargas que se habilitem como interruptíveis; ii as necessidades de energia dos agentes; iii os mecanismos de segurança operativa, podendo incluir curvas de aversão ao risco de deficit de energia; iv as restrições de transmissão; v o custo do deficit de energia; e vi as interligações internacionais. poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf (p. 21-38) 27 bentemuller, r. p. p. poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 21-38, maio 2018. o impacto das decisões judiciais, inicialmente, ficou restrito ao mre, mas, posteriormente, alcançou o condomínio maior da ccee, à medida que os players da ccee restaram igualmente prejudicados por tais ingerências jurisdicionais. dessa forma, a conta do mcp, que deveria ter como resultado o valor zero, passou a apresentar valores negativos, em que os devedores não pagavam a integralidade do pld, o que acarretou em os credores não receberem a totalidade de seus créditos. a situação agravou-se chegando ao ponto de ter havido liquidação zero, em que restaram paralisados os trabalhos da ccee, ante a inadimplência amparada por decisões judiciais e ausência de numerário para pagamento dos credores e, posteriormente, liquidações parciais, pois não havia crédito suficiente para cobrir os valores dos credores. em outros termos, as decisões judiciais a respeito de tal matéria influenciaram negativamente a liquidação promovida pela ccee, impactando diretamente o setor elétrico, tendo em vista que, ao procurar uma solução interna no mcp, foi gerado um desequilíbrio nas contas, mudando o quadro regulatório e fático do setor elétrico. partindo então desse quadro acima exposto, sem realizar juízo de valor sobre o acerto ou desacerto de tais decisões judiciais, passa-se a avaliar o impacto do controle de legalidade do judiciário em mercados regulados, em uma ótica do estado administrativo. o estado administrativo e o papel do judiciário: doutrinas chevron e auer inicialmente, a análise do caso parte do pressuposto de uma revisão da separação dos poderes constituídos no estado, com ampliação do poder normativo do executivo, o que é denominado de estado administrativo. na esteira do que aponta waldo (2007), abordando os trabalhos de goodnow e willoughby, com a evolução do estado, exsurge a denominada função administrativa, sendo apartada da função executiva, em que esta é relacionada ao estabelecimento das políticas de governo; enquanto aquela fica ligada à execução de tais políticas então traçadas. para henry walker, a divisão tripartite dos poderes do estado somente traz complicações desnecessárias e indesejáveis, sob o ponto de vista das concepções administrativas modernas, devendo existir somente duas funções do estado: legislativa, em que é estabelecido o que é para ser feito (nos termos acima referenciados, função executiva); e administrativa, configurada para fazer cumprir o que foi estabelecido. 28 poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf (p. 21-38) bentemuller, r. p. p. poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 21-38, maio 2018. nessas circunstâncias, dentro de um perfil democrático, a função legislativa estaria relegada a representantes eleitos, com o fito de dar legitimidade ao estabelecimento das diretrizes do governo. do outro lado, para a função administrativa, apresenta-se essencial a figura do expert, sendo o critério técnico e meritório como norteadores de sua atuação. dentro desse contexto estão assentadas as premissas básicas para as agências reguladoras em nosso sistema normativo, espelhadas em parte pelo modelo americano de independent agencies. em parte porque, no âmbito norte-americano, como bem pontua binenbojm (2005), as agências reguladoras são tidas como instrumentos de intervencionismo e relativização, afetando as liberdades públicas clássicas (direito à liberdade, por exemplo). o contexto brasileiro de instituição das agências reguladoras, durante a década de 1990, por seu turno, teve como pano de fundo as privatizações, com o fito de garantir estabilidade e previsibilidade das regras nas relações dos investidores, notadamente estrangeiros, com o poder público, em especial para evitar os dissabores ou desmandos das autoridades políticas, impactando negativamente os contratos, o que inegavelmente afetaria a captação de investimentos. como conclui binenbojm (2005, p. 153): “em última análise, embora o modelo da agência reguladora independente norte-americana tenha servido de inspiração ao legislador brasileiro. a sua introdução no brasil serviu a propósitos substancialmente distintos. senão opostos. de fato, enquanto nos estados unidos as agências foram concebidas para propulsionar a mudança, aqui foram elas criadas para garantir a preservação do status quo: enquanto lá buscavam elas a relativização das liberdades econômicas básicas, como o direito de propriedade e a autonomia da vontade, aqui sua missão era a de assegurá-las em sua plenitude contra eventuais tentativas de mitigação por governos futuros”. as agências reguladoras do sistema brasileiro são autarquias dotadas de natureza especial, integrantes da administração pública indireta, de natureza setorial, com relativa autonomia, tendo em vista a necessidade de atingimento do interesse público aliado à eficiência da atividade regulada. nos dizeres de aranha (2015), as agências ficam em uma posição equidistante entre os demais atores do esquema regulatório: produtor da utilidade pública, usuário/consumidor e poder público, a fim de garantir sua condição de espaço público de discussão e tomada de decisões. no quadro de relativa autonomia acima mencionado, há a previsão de poder normativo, arvorando-se na ideia de estado administrativo acima exposta, e independência, na classificação de aranha (2015): a) decisória, poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf (p. 21-38) 29 bentemuller, r. p. p. poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 21-38, maio 2018. relacionado à fixação de mandatos dos diretores, escolhidos pelo executivo e chancelados pelo legislativo; b) de objetivos, afastando-a do comando hierárquico direto do executivo, estando isenta, a princípio, de interferências executivas diretas; c) de instrumentos, com a possibilidade de aplicação de sanções ou outros medidas punitivas dentro do mercado regulatório; e d) financeira, com dotação orçamentária necessária ao cumprimento de seus objetivos. por ter natureza setorial, no âmbito do sistema elétrico, a agência nacional de energia elétrica (aneel) foi criada pela lei 9.427/1996, que também disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica e dá outras providências. referida autarquia especial é responsável por dar os contornos regulatórios ao setor elétrico, tendo, nos termos legais, por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal (art. 2º), apresentando mandato fixo a seus diretores (art. 5º), nomeados pelo presidente da república e aprovados pelo senado federal. como visto acima, no âmbito do setor elétrico, a aneel não age sozinha na regulação do mercado, tendo ainda outros órgãos com poderes normativos, ainda que restritos, e executivos, dando concretude às políticas públicas definidas pelo executivo, através, em primeiro plano, do ministério de minas e energia; e pelo legislativo, sendo-lhes conferida certa independência, exatamente para garantir ao mercado a não-intervenção no direito de propriedade e liberdade contratual dos diversos atores do mercado elétrico. nessa tônica, a lei, ao atribuir à câmara de comercialização de energia elétrica (ccee) a comercialização de energia elétrica no sistema interligado nacional, inegavelmente confere igualmente poderes regulatórios, derivados da própria interpretação das normas relativas à liquidação financeira, entre outros, do mercado de curto prazo (mcp). como exposto acima, ao avaliar o risco hidrológico de 5%, em face da dubiedade legal, a ccee concluiu que se trata exclusivamente de percentual relativo ao estabelecimento da garantia física, enquanto que as hidrelétricas entenderam que se tratava de fator limitador de prejuízos, em que não poderia ser ultrapassado o patamar de 95% da proporção do fator gsf. ao ser aceita a argumentação das geradoras de energia elétrica, o judiciário substituiu a interpretação da ccee, entendido aqui como ente regulador, e passou a dar a própria solução ao caso, interferindo substancialmente no setor, o que acarretou, em certo momento, paralisação da liquidação (liquidação zero), em que nenhum credor recebeu. 30 poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf (p. 21-38) bentemuller, r. p. p. poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 21-38, maio 2018. duas soluções se descortinam quanto ao papel do judiciário nesse âmbito de estado administrativo: a primeira relacionada à manutenção da clássica separação dos poderes, em que cabe ao judiciário dar a interpretação final quanto à aplicação das leis e regulamentos; a segunda reforçada pelas doutrinas chevron e auer, sufragadas pela suprema corte estadunidense, em que caberia ao judiciário avaliar a formalidade dos procedimentos para a prolação do ato e coibir eventuais arbitrariedades ou interpretações absurdas do comando legislativo, cabendo às agências reguladoras seguir a política de estado e, nesse contexto, realizar as interpretações das próprias normas legislativas e também regulatórias. trataremos das doutrinas chevron e auer, fazendo assim um contraponto à avaliação do poder judiciário no caso fator gsf. no âmbito do direito administrativo norte-americano, como sói ocorrer no brasil nos últimos anos, um dos principais problemas a ser enfrentado, no âmbito da avaliação judicial de atos administrativos regulatórios, é o controle sobre a validade destes atos, em outros termos, se as conclusões adotadas pelas agências respeitam a delegação legislativa a que lhes foi conferida. dentro desse debate exsurge a doutrina chevron, derivada do julgado chevron u.s.a., inc. vs. natural resources defense council, inc, no âmbito da suprema corte dos estados unidos. o ponto central do caso chevron, bem relatado por ventura rodriguéz (2010), em sua tese de doutorado, foi a alteração da interpretação dada pela environmental protection agency (epa), em 1981, durante o governo reagan, sobre fontes estacionárias de poluição previstas no clean air act, pós-emendas de 1977. antes, durante o governo carter, os estados que não se haviam ajustado aos parâmetros de qualidade do ar deveriam estabelecer um programa de licenças para modificação ou estabelecimento de novas fontes de poluição do ar, sendo estas definidas como qualquer dispositivo em uma fábrica que gerasse poluição. durante o governo reagan, houve alteração do conceito de fonte estacionária de poluição, permitindo que uma fábrica conseguisse licenças para adquirir novos equipamentos que não obedecessem aos parâmetros de controle de qualidade do ar, desde que o total de emissões da fábrica não aumentasse (bubble concept). com a mudança de entendimento da epa, a associação natural resources defense council, inc questionou judicialmente a interpretação da norma regulatória, conseguindo decisão favorável na us court of appeals for the district of columbia circuit, tendo esta entendido que as regras ora alteradas pela epa eram contrárias à intenção legislativa passada pelas emendas de 1977 e que, portanto, não era adequada sua aplicação. poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf (p. 21-38) 31 bentemuller, r. p. p. poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 21-38, maio 2018. como não havia nenhuma definição legislativa clara, passada ou presente, sobre o conceito de fonte estacionária de poluição, o d.c. circuit decidiu pela interpretação que seria aquela que mais atenderia à finalidade perseguida pela norma, tendo a chevron recorrido à suprema corte. no julgamento pela supreme court, como sintetizado por scalia (1989, p. 511-512), justice paul stephens posicionou-se da seguinte forma: “first, always, is the question whether congress has directly spoken to the precise question at issue. if the intent of congress is clear, that is the end of the matter; for the court, as well as the agency, must give effect to the unambiguously expressed intent of congress. if, however, the court determines that congress has not directly addressed the precise question at issue, the court does not simply impose its own construction on the statute, as would be necessary in the absence of an administrative interpretation. rather, if the statute is silent or ambiguous with respect to the specific issue, the question for the court is whether the agency's answer is based on a permissible construction of the statute”8. restou assentada, pois, uma das bases do princípio da deferência administrativa, em que o judiciário deve guardar respeito às interpretações dadas pelas agências reguladoras, nas competências dadas pelo legislativo, quando o comando emanado pelo congresso for silente ou ambíguo em relação à determinada matéria e essa interpretação for razoável ou permitida dentro dos contornos legislativos, sem olvidar do controle de legalidade do procedimento adotado pelas agências (devido processo administrativo; nos eua, regulado, entre outros, pelo administrative procedure act – apa9). a segunda premissa do princípio da deferência, no âmbito da suprema corte americana, veio anos depois do caso chevron, mais precisamente em 1997, no julgamento do caso auer et al vs. robbins et al. 8em tradução livre: “primeiro, sempre, é a questão se o congresso diretamente manifestou-se sobre a exata questão sob análise. se a intenção do congresso é clara, é o fim do assunto; a corte, e assim também a agência, devem dar efeito à intenção expressa e clara do congresso. se, entretanto, a corte determina que o congresso não se manifestou diretamente sobre a exata questão sob análise, a corte não impõe simplesmente sua própria interpretação acerca do estatuto, como seria necessária na ausência de interpretação administrativa. mais além, se o estatuto é silente ou ambíguo em relação ao assunto específico, a questão para a corte é se a resposta da agência é baseada em uma interpretação admissível do estatuto.” 9no contexto aqui apresentado, o apa é instrumento para o disciplinamento do devido processo administrativo para elaboração de normas (formal rulemaking). não se busca nesse artigo ingressar em interpretações acerca do controle judicial previsto em tal estatuto, pois, a depender do ponto de vista, não se coaduna com a doutrina chevron ou a doutrina auer. (sobre as interpretações que podem ser dadas ao apa: sunstein e vermeule, 2015). 32 poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf (p. 21-38) bentemuller, r. p. p. poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 21-38, maio 2018. o caso centrava-se na interpretação dada pelo secretário do trabalho acerca do conceito de salário-base, para fins de exclusão do pagamento de horaextra. o fair labor standards act (flsa) de 1938, quanto à percepção de overtime pay, definiu que aqueles empregados que recebessem um salário-base (piso salarial), que seria aquele pago semanalmente e que não estaria suscetível à redução por qualidade ou quantidade do trabalho executado, estariam excluídos da percepção de hora extra. além disso, a norma igualmente excepcionou os empregados "bona fide executive, administrative, or professional" do recebimento de hora-extra. inicialmente, tal previsão legislativa era exclusivamente aplicável ao serviço privado; entretanto, foi estendido ao serviço público pelo congresso, em 1974. com base em tal diploma normativo, alguns sargentos e um tenente do departamento de polícia de st. louis, em missouri, ingressaram com uma demanda contra st. louis board of police commissioners, pleiteando a percepção de hora-extra, tendo em vista que, no regulamento da polícia de st. louis, havia a possibilidade de redução salarial, com base em sanções disciplinares. tal abatimento de sua remuneração afastaria, portanto, o conceito de piso salarial, pois haveria redução do salário com base em quantidade ou qualidade do trabalho executado, não se enquadrando em nenhuma regra excepcional da norma aqui debatida. o caso foi julgado improcedente no district court como no eighth circuit court of appeals, ficando estabelecido por esta que os policiais autores percebiam salário-base e que as deduções disciplinares não desvirtuavam o piso salarial. a suprema corte americana, quando avaliou o caso, confirmou a decisão de 2º grau, estatuindo que a interpretação do secretary of labor do flsa, para redução salarial por questões disciplinares, era válida dentro do contexto normativo, em especial porque, na iniciativa privada, os executivos, agentes administrativos e profissionais são apenados com demissão, perda do cargo ou limitação de seus serviços, não abrangendo redução salarial como punição direta. no serviço público, como são normalmente inviáveis esses tipos de punição, a sanção mais adequada para cumprimento das regras disciplinares é a pecuniária, o que não invalida o salário-base. a importância desse julgado é que, citando expressamente o caso chevron, não havendo comando expresso do congresso, a autoridade deu interpretação aos dispositivos regulatórios (comandos secundários) e, assim, o poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf (p. 21-38) 33 bentemuller, r. p. p. poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 21-38, maio 2018. judiciário teve que guardar deferência à referida interpretação, desde que baseada em construção interpretativa válida do estatuto. assim, a doutrina auer vai além da doutrina chevron, pois nesta o órgão regulador dava interpretação válida ao comando legislativo, enquanto naquela foi permitida que o próprio órgão regulador desse interpretação de previsões regulatórias, no caso de elas serem vagas ou imprecisas, o que expande a deferência administrativa então disposta pelo caso chevron, evitando assim que o judiciário interfira nas decisões das agências reguladoras, desde que possíveis dentro do arcabouço interpretativo, resguardando a discricionariedade interna do ente regulador. referidas doutrinas não estão imunes de críticas. como exposto por sustein e vermeule (2015), há argumentos desfavoráveis às construções realizadas pelas doutrinas, em que restaria ampliado o estado administrativo, dando enormes prerrogativas ao executivo, desequilibrando os freios e contrapesos da clássica separação de poderes, inibindo, em especial, a atuação do poder judiciário. nos eua, ainda persiste, no âmbito da supreme court, o respeito à doutrina auer, e, por decorrência lógica, à doutrina chevron, como apontado por sheehan (2017), no caso united student aid fund v. bible, quando foi negada uma petition for a writ of certiorari. contudo, pelo menos duas circunstâncias podem alterar a aplicação das doutrinas já vastamente citadas: a primeira referente ao regulatory accountability act, que está tramitando no congresso americano, em que, modificando o apa, permitiria ao judiciário rever “questions of law, including the interpretation of constitutional and statutory provisions, and rules made by agencies”10, retornando ao judiciário a avaliação de interpretações dadas por agências reguladoras. a segunda refere-se à mudança da composição da suprema corte, com a saída do judge scalia e a posse do judge gorsuch. judge gorsuch, quando magistrado do 10th circle, no ano de 2016, expressou opinião, no caso gutierrez-brizuela v. lynch, da seguinte forma11: “the fact is chevron . . . permit[s] executive bureaucracies to swallow huge amounts of core judicial and legislative power and concentrate federal power in a way that seems more than a little difficult to square with the 10em tradução livre: “questões de direito, inclusive a interpretação de previsões constitucionais e estatutárias e normas elaboradas por agências.” 11apud sheehan (2017) 34 poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf (p. 21-38) bentemuller, r. p. p. poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 21-38, maio 2018. constitution of the framers’ design. maybe the time has come to face the behemoth.”12 dessa forma, com a alteração da supreme court, é possível que sejam revistas as doutrinas chevron e auer, delegando ao judiciário a interpretação de normas regulatórias. e no brasil? das demandas de gsf e daquelas relacionadas a loss sharing, segundo informações da ccee, obtidas via e-mail, foram ajuizadas 235 demandas, dentre estas 164 liminares foram concedidas, o que ocasionou o quadro acima exposto de paralisação da liquidação por parte da ccee, em alguns meses, e liquidações parciais durante outros meses. esse tipo de demanda ainda não chegou aos tribunais superiores, salvo por meio de suspensão de liminar13 no âmbito do superior tribunal de justiça, em que somente restou assentada a possível lesão às ordem e economia públicas, não ingressando, neste incidente, sobre eventual discricionariedade interna das agências reguladoras. invariavelmente, nas demandas em sede de 1º grau, em que concedidos provimentos antecipatórios de tutela, há nítida ingerência sobre o entendimento esposado pela ccee, tendo em vista que, ao conceder a tutela de urgência, substituiu-se a interpretação dada pelo ente regulador e passou-se a ser adotada a interpretação dada pelo juiz da causa, em afronta, principalmente, à doutrina auer ora comentada, pois, com base neste, na ausência de comando legislativo expresso e a norma regulatória podendo ser interpretada de várias formas, como sói acontecer no caso gsf e suas demandas secundárias, deveria o judiciário guardar deferência ao entendimento administrativo. o judiciário pátrio ainda resta tímido quanto à deferência administrativa em casos de agências reguladoras. o superior tribunal de justiça, em decisão no recurso especial 1.171.688 / df14, entendeu, inicialmente, pela deferência técnico-administrativa, no caso de taxa de interconexão em chamadas de fixo para móvel (valor de uso de rede móvel vu-m), em que expressamente restou consignado o respeito à decisão no âmbito da agência nacional de telecomunicações – anatel. entretanto, já em sede de embargos de declaração nos embargos de declaração do citado recurso15, o stj volta atrás e consigna a necessidade de instrução processual 12em tradução livre: “o fato é que chevron...permite burocracias executivas engulam enormes poderes do núcleo do judiciário e do legislativo e concentrem poder federal de uma maneira que parece ser um pouco difícil de enquadrar na constituição. talvez seja a hora de encarar o gigante”. 13stj, suspensão de liminar e de sentença nº 2.162 df (2016/0167162-9). 14stj, resp 1171688 / df (2009/0242534-7). 15stj, edcl nos edcl no resp 1171688 / df (2009/0242534-7). poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf (p. 21-38) 35 bentemuller, r. p. p. poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 21-38, maio 2018. nos autos em trâmite perante o juízo da 1ª instância, sendo esta a autoridade que terá plenas condições, após cognição exauriente, de determinar qual o melhor valor a ser cobrado a título de vu-m. em outros termos, no julgado do resp, foi determinada a deferência administrativa, porém, em revisão do julgado através de embargos de declaração, afastou-se a premissa da deferência administrativa e passou-se a permitir a intervenção judicial no caso, para inclusive alterar o valor da vu-m, através de instrução probatória. contudo, em outra seara, em demandas relacionadas a decisões tidas como discricionárias, a jurisprudência vem se firmando pelo juízo de conveniência e oportunidade do administrador, o que englobaria desde decisões técnicas do tcu até atos administrativos ligados a servidores públicos. mesmo assim, é atribuído ao judiciário a avaliação de eventuais violações ao princípio da legalidade, inclusive de natureza principiológica, como possíveis violações aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, derivada de previsão constitucional da inafastabilidade da jurisdição. apesar de díspares os fundamentos quanto à discricionariedade administrativa e aqueles relacionados à atividade regulatória (discricionariedade técnica, utilizando o termo usual), é de se constatar, inclusive no âmbito das cortes superiores brasileiras, que oscila a deferência administrativa, ora guardando respeito à decisão executiva ora ingressando no controle do mérito administrativo/norma regulatória. conclusões no âmbito da clássica separação de poderes, o judiciário tem como função primordial dar a última palavra sobre a interpretação das normas integrantes do sistema jurídico, sejam estas inseridas no bloco de constitucionalidade, sejam legais sejam infralegais. em um estado administrativo, contudo, em que o legislador (policy maker) delega ao executivo ou a agências independentes / autônomas, envolvendo questões eminentemente técnicas, o papel do judiciário precisa ser alterado. o espírito da criação das agências reguladoras no brasil foi idealizado (ampliado) na era das privatizações, com o escopo de garantir, em especial, a preservação dos direitos de propriedade, autonomia da vontade e pacta sund servanda, com o objetivo de atrair capital brasileiro e estrangeiro, aptos a 36 poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf (p. 21-38) bentemuller, r. p. p. poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 21-38, maio 2018. realizar os serviços públicos estatizados, estabilizando as relações jurídicas reguladas contra eventuais ingerências demasiadas do executivo16. o judiciário, ao interferir em mercados regulados, substitui o âmbito de atuação da agência reguladora e passa a adotar a sua interpretação das normas regulatórias, impactando o setor regulado, como exemplificado, neste artigo, o caso fator gsf, em que chegou ao ponto de paralisar a liquidação do mercado de curto prazo, administrado pela ccee. nesse cenário, o judiciário age contrário à própria criação das agências reguladoras, gerando incerteza das relações regulatórias, estando os players sujeitos à alteração de entendimentos, culminando em modificações dos contratos de concessão, impactando, assim, a projeção de lucros e riscos envolvidos da atividade das sociedades empresárias, ante a alteração do quadro fático-normativo imposto pelo poder judiciário. assim, a atuação do judiciário deve passar por uma reflexão: qual seu papel dentro de um estado administrativo? como compatibilizar a deferência administrativa, evitando substituição de interpretações das agências reguladoras, ante a falta de conhecimento técnico e a incerteza nas relações entre os diversos players do mercado regulado e o necessário controle de legalidade dos atos administrativos? defende-se que, na esteira das doutrinas chevron e auer, em casos de ambiguidade ou ausência de clareza do comando normativo (legislativo ou regulatório), deve ser privilegiada a interpretação dada pela agência reguladora, em razão de sua especialização técnica e ainda da análise do impacto regulatório, evitando prejuízos ao mercado regulado, englobando, no caso do setor elétrico, produtores, distribuidores e consumidores. referências bibliográficas aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 3ªed. rev. ampl., london: laccademia publishing, 2015. binenbojm, g. agências reguladoras independentes e democracia no brasil. revista de direito administrativo, v. 240, p. 147-167, 2005. scalia, a. judicial deference to administrative interpretations of law. duke law journal, v. 1989, n. 3, 1989. 16fala-se em demasiada ingerência porque há intervenções do poder executivo e legislativo sobre as atividades regulatórias, em especial para atendimento do interesse público, um dos objetivos da regulação. poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf (p. 21-38) 37 bentemuller, r. p. p. poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 21-38, maio 2018. sheehan, c. c. the demise of deference? chevron’s and auer’s uncertain future. disponível em https://www.modrall.com/2017/05/05/demise-deference-chevronsauers-uncertain-future/. acesso em 03 dez. 2017. sunstein, c. r.; vermeule, a. the new coke: on the plural aims of administrative law. 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(p. 79-110) 79 gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo deliberative regulation: searching the public interest on the regulation of long-term concession contracts submetido(submitted): 10/12/2017 milton carvalho gomes* parecer(revised): 06/01/2018 aceito(accepted): 23/01/2018 resumo propósito – o objetivo do artigo é propor uma modelagem regulatória que permita a manutenção do interesse público em situações regidas por contratos públicos de longo prazo, por meio de ferramentas de democracia deliberativa, cabendo às agências reguladoras o papel de mediação do processo deliberativo. metodologia/abordagem/design – a abordagem parte da análise das teorias justificadoras da regulação pelo interesse público, das teorias que refutam essa possibilidade (public choice), e das teorias que se voltam ao desenho regulatório como forma de evitar o desvirtuamento das finalidades da regulação, para avaliar os caminhos possíveis de uma regulação deliberativa dos contratos públicos de longo prazo, bem como qual seria o papel das agências nesse contexto. resultados – concluiu-se que, por meio de procedimentos deliberativos, a regulação pode ser construída de forma a assegurar o atendimento ao interesse público, bem como mantê-lo ao longo do tempo, cabendo às agências reguladoras independentes o papel de mediação do processo deliberativo entre os atores sociais, públicos e privados, interessados. constatou-se ainda que a regulação deliberativa amplia a legitimidade dos atos dos entes reguladores e reforça sua independência perante outras esferas do governo, com resultados positivos em termos de governança regulatória. implicações práticas – as conclusões propõem novas reflexões sobre o processo regulatório, sua forma, seus participantes, sua legitimidade democrática, bem como sobre o papel das agências reguladoras independentes nesse processo, podendo ter aplicação imediata na modelagem do processo de tomada de decisão na regulação de contratos de concessão de longo prazo. originalidade/relevância do texto – o texto é original, na medida em que propõe um debate novo no brasil, acerca de uma dificuldade real que é a regulação de contratos públicos de longo prazo e sua adequação constante à dinâmica de interesses públicos variáveis ao longo do tempo, propondo caminhos a serem seguidos para solução da questão. palavras-chave: regulação, agências reguladoras, desenho regulatório, contratos de concessão, regulação deliberativa. *mestre em direito. procurador federal. e-mail: miltongomes@me.com. mailto:miltongomes@me.com 80 regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. abstract purpose – the purpose of this article is to propose a regulatory model that allows the maintenance of the public interest in situations governed by long-term public contracts, through deliberative democracy tools, and the regulatory agencies have the role of mediation of the deliberative process. methodology/approach/design – this articles approach is based on the analysis of justifying theories of regulation by the public interest, of theories that refute this possibility (public choice), and of theories that turn to the regulatory design as a way of avoiding the distortion of the purposes of regulation, to assess the possible ways of deliberative regulation of long-term public procurement, as well as the role of agencies in this context. findings – it was concluded that by means of deliberative procedures, regulation can be constructed to assure the service to the public interest, as well as to maintain it over time, and independent regulatory agencies have the role of mediating the deliberative process between the social actors, public and private, interested. it was also found that deliberative regulation broadens the legitimacy of regulatory acts and reinforces its independence from other spheres of government, with positive results in terms of regulatory governance. practical implications – the conclusions propose new developments on the regulatory process, form, participants, democratic legitimacy, as well as on the role of independent regulatory agencies in this process, being able to have immediate application in the modeling of the decision-making process in the regulation of long-term concession contracts. originality/value – the text is original, as it proposes a new debate in brazil, about a real difficulty that is the regulation of long-term public contracts and their constant adaptation to the dynamic of variable public interests throughout the time, proposing ways to be followed to solve the issue. keywords: regulation, regulatory agencies, regulatory design, concession contracts, deliberative regulation. introdução a atividade regulatória do estado tem sido objeto de inúmeros estudos em todo o mundo, atraindo a atenção de teóricos das mais diversas áreas como direito, economia, ciência política e sociologia. observa-se uma expansão e um aprofundamento das teorias que buscam explicar, justificar, criticar e propor modelos regulatórios mais adequados, diante da crescente solidificação da regulação como ferramenta do estado na realização do interesse público. a intervenção do estado na atividade econômica, por meio da regulação, é justificada a partir do reconhecimento de que o mercado apresenta falhas, cuja correção demanda a atuação estatal (lodge e wegrich, 2012). nessa linha, a intervenção regulatória constitui uma forma de assegurar o atendimento de interesses reconhecidos como públicos, por meio da criação de uma estrutura regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) 81 gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. normativa que, em síntese, restringe liberdades individuais em favor da prevalência de interesses coletivos. essa justificação da regulação, porém, não ficou imune a críticas, levantadas especialmente a partir da observação das relações estabelecidas entre indústrias reguladas, legisladores e agências reguladoras. tais críticas partiram, inicialmente, de observações empíricas, nas quais verificou-se que o resultado da atividade regulatória era uma prevalência dos interesses particulares em detrimento dos interesses públicos. grupos organizados de interesses (interest groups), em regra, influenciariam a regulação a seu favor, utilizando como instrumento de barganha o suporte financeiro fornecido para as campanhas eleitorais de agentes políticos, e da influência destes na definição da política regulatória1. diversas linhas de estudos derivadas da denominada ‘teoria da captura’ (ayres e braithwaite, 1992) apontaram fragilidades que facilitariam a ação de influências indevidas do mercado regulado (ou mesmo do governo – legislativo e executivo) sobre o ente regulador, desviando o curso da regulação do atendimento ao interesse público para o atendimento de interesses de grupos específicos2. confrontando os argumentos dos teóricos da captura, críticos da regulação, as teorias de interesse público foram renovadas, reconhecendo a necessidade de reforma do modelo regulatório e direcionando esforços para o desenvolvimento de modelagens institucionais que permitissem o atingimento de interesses públicos por meio da regulação, buscando proteger a atividade regulatória de influências indevidas3. tais discussões são atuais e podem ser verificadas nas denominadas teorias de desenho regulatório, teorias processuais 1richard posner sintetiza as visões rivais sobre a regulação nos seguintes termos: “two main theories of economic regulation have been proposed. one is the ‘public interest’ theory, bequeathed by a previous generation of economists to the presente generation of lawyers. this theory holds that regulation is supplied in response to the demand of the public for the correction of inefficient or inequitable market practices. (...) the second theory is the ‘capture’ theory (...) this theory holds that regulation is supplied in response to the demands of interest groups struggling among themselves to maximize the income of their members” (posner, 1974, p. 1). 2o conceito de captura regulatória aqui utilizado é aquele formulado por dal bó: “regulatory capture is the process through which special interests affect state intervention in any of its forms, which can include areas as diverse as the setting of taxes, the choice of foreign or monetary policy, or the legislation affecting r&d” (bó, 2006, p. 203). 3nesse sentido: “such institutional design perspective offer ‘hope’ that we can establish institutional arrangements that avoid the risk of ‘capture, of politicians intervening in regulatory arrangements to please particular constituencies, or of regulatory bureaucracies pursuing their own favorite activities rather than those intended by their statutory basis” (lodge & wegrich, 2012, p. 42). 82 regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. ou teorias institucionais da regulação4. diversas ferramentas foram propostas por teóricos institucionalistas como forma de blindar a regulação dos riscos da captura, de modo a direcionar a atuação dos reguladores à realização do interesse público. o grande avanço das discussões sobre desenho regulatório resultou, em certa medida, no esvaziamento dos debates mais aprofundados sobre o conteúdo do interesse público5. as teorias institucionais concentram-se mais nas estruturas dos entes regulatórios e em seus processos de tomada de decisão, acreditando que tais elementos, se bem desenhados, podem assegurar um resultado final que represente o interesse público6, sem que precise a substância desse interesse ser discutido a priori. desnecessária seria a definição do interesse público a ser atingido, pois a própria construção desse conceito ocorreria ao longo do processo regulatório, modelado com essa finalidade por entes reguladores com as estruturas e poderes adequados, e seria, ao mesmo tempo, resultado desse mesmo processo. ainda na literatura institucional, surgiram teorias propondo modelos de regulação em rede, destacando ser o regime regulatório composto por diversas forças, internas e externas, mutuamente atuantes e que impactam tanto as 4como crítica à denominação dessas teorias como institucionalistas, baldwin, et al, afirma: “institutionalism has become such a broad church that it is hard to find anyone who would not claim to be an institutionalist. (...) institutionalists, therefore, do not necessarily agree on where preferences come from, but they do agree on the notion that institutional structure and arrangements, as well as social processes, significantly shape regulation” (baldwin, cave, & lodge, 2012, p. 53). no mesmo sentido: “one of the difficulties in applying an ‘institutionalist’ approach to anything is that new institutionalism is itself disparate and diverse, its central elements often vague and ambiguous. although it crosses the normally divergent social science disciplines of economics, political science and sociology, there are still significant differences between the forms that new institutionalism takes in each of these areas, differences which make qualification of the label ‘institutionalism’ difficult to avoid. nevertheless, all are united by the common idea that ‘institutions matter’ to individual and social action and interaction because they provide the structure in which that action and interaction occurs. institutions comprise cognitive and moral structures, rules or norms which are regarded as socially or legally binding, but which are not selfenforcing. they have a behavioral dimension, providing norms or rules of behavior which relieve the need for individuals to ‘reinvent the wheel’ every time they are faced with a situation, thus constraining and enabling action and interaction” (black, 1997, p. 54). 5pode-se apontar como exceções os trabalhos de prosser (1999) e feintuck (2010). 6segundo baldwin et al., “this literature represents the response to the argument that all regulation was about capture – instead, this literature asks how institutions can be designed to provide for benevolent outcomes and avoid widely diagnosed pathologies of regulation” (baldwin, cave, & lodge, 2012, p. 54). regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) 83 gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. instituições quanto os mercados regulados de formas variadas7. a regulação, nesse sentido, é vista como atividade amplamente compartilhada entre diversos atores, públicos e privados, que ocupam o espaço regulatório atuando seus diversos papéis. assim compreendida a regulação, a discussão sobre captura faz menos sentido, voltando-se o foco para a definição das formas de compartilhamento da autoridade regulatória e para o processo criativo/decisório da regulação em si. percebe-se que as preocupações acerca da prevalência do interesse público sobre interesses de indivíduos ou grupos menores têm guiado o desenvolvimento das teorias regulatórias desde suas origens remotas. não apenas no campo teórico, onde disputam espaço explicações e justificativas sobre a melhor forma de regular, mas principalmente no campo prático, no dia a dia da regulação, na formulação de normas regulatórias setoriais e no desenvolvimento de políticas regulatórias pelas agências, essas mesmas preocupações ocupam lugar de destaque. no brasil, agências reguladoras foram criadas com independência, como forma de conferir maior segurança jurídica aos agentes regulados e impedir intervenções indevidas dos demais poderes na atividade regulatória. seguiu-se o modelo americano, sob o pressuposto de que a melhor regulação é aquela promovida por agências independentes dotadas de expertise técnica, com a finalidade de corrigir falhas de mercado e garantir a prevalência do interesse público em áreas como energia, telefonia e transportes, entre outras. essa mesma legislação, que forneceu uma modelagem básica de composição e competências das agências reguladoras, conferiu ampla discricionariedade a esses entes no desempenho da atividade regulatória, atribuindo-lhes funções normativas, fiscalizatórias e punitivas. a legislação vigente garante largo espaço para a modelagem discricionária do processo decisório, transferindo às agências importante espaço para a definição da política regulatória ao tempo em que estabelece seus parâmetros de atuação8. as agências são, portanto, o locus adequado para a discussão e definição da melhor forma de garantir interesse público por meio da regulação, observando os parâmetros legais e levando em conta as diretrizes de política setorial estabelecidas pelo poder executivo. sobreleva a importância desse tema nas hipóteses específicas em que as agências precisam assegurar o interesse público no longo prazo, em sistemas 7assim, “rather than the exchange relationships implied by the market approach, networks are defined much as individual organizations would be, through their patterns of interaction. networks offer many advantages as a means of producing coordination, and to some extent depend upon natural patterns of interaction among organizations and individuals concerned with the same policy issues” (peters, 1998, p. 20). 8sobre o espaço da política na atuação das agências reguladoras independentes no brasil, conferir gomes (2017). 84 regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. regulatórios que têm por base um contrato público, como é o caso dos contratos de concessão. nessas circunstâncias, percebidas especialmente em setores onde há necessidade de grandes investimentos privados, verifica-se com maior frequência a formação de ambientes propensos ao exercício de pressões características daquelas denunciadas pelas teorias da captura. isso porque a regulação por meio de contratos de longo prazo constitui forma de regulação mais rígida que a regulação típica, dispondo essa última de ferramentas de atualização e alteração mais flexíveis. enquanto na regulação típica se criam regras gerais aplicadas a mercados compostos por diversos agentes regulados, a regulação contratual traz maiores limitações, seja por colocar em relação direta o agente regulador com um único agente regulado, seja pela necessidade de produção de atos concretos, condicionados pelas próprias cláusulas do contrato. observando-se sob o ponto de vista do interesse público, as diferenças entre os dois sistemas são ainda mais relevantes. enquanto na regulação típica a agência busca o interesse público e se adapta às suas mudanças ao longo do tempo, por meio da simples atualização das normas regulatórias, na regulação contratual essa atualização sofre limitações do próprio contrato, cujas condições iniciais devem ser preservadas de forma definitiva. nesse contexto, a questão que se coloca é: como alterar/atualizar um contrato público de longo prazo diante de mudanças na configuração do interesse público no longo prazo? ou, colocada a mesma questão de outra forma: que modelagem regulatória de processo decisório é adequada para que os contratos públicos de longo prazo possam ser atualizados de acordo com a dinâmica do interesse público durante sua vigência? com a finalidade de responder a essa pergunta, o presente texto abordará, em sua primeira parte, o papel do interesse público na regulação, como elemento que legitima a própria atividade regulatória do estado, expondo as principais ideias e desenvolvimentos teóricos acerca do tema. a segunda parte tratará especialmente de duas concepções de modelagem regulatória, cujas ideias se complementam em certa medida: a primeira introduzindo a noção de tripartismo na regulação, propondo o empoderamento de grupos de interesse público e sua inserção no sistema regulatório, e a segunda trazendo uma concepção de regulação fundada em preceitos de uma democracia deliberativa, na visão de habermas. em seguida, será analisada a configuração atual dos contratos públicos de longo prazo no brasil, em especial os contratos de concessão de infraestrutura, para avaliar a modelagem do processo de tomada de decisão nas alterações contratuais decorrentes de adequação ao interesse público no tempo. por fim, será proposta uma modelagem processual de regulação deliberativa, democrática, inclusiva e multi-participativa, que possa ser utilizada pelas agências reguladoras como forma de legitimar alterações nos contratos regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) 85 gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. públicos de longo prazo, como forma de mantê-los atualizados e conectados à dinâmica do interesse público. desenvolvimentos teóricos acerca do interesse público na regulação: validade e legitimidade da regulação estatal a noção de interesse público encontra-se no cerne das mais importantes discussões sobre o papel e as funções do estado, como elemento mesmo justificador de qualquer intervenção, seja na vida social ou econômica dos cidadãos. no campo da regulação, espécie que é de intervenção estatal na atividade econômica – aqui compreendida amplamente como abrangendo processos de produção, comercialização e consumo de bens e serviços – debates em torno do interesse público dirigiram e ainda dirigem o desenvolvimento das teorias regulatórias. as primeiras justificativas para a regulação estatal foram a preservação e promoção, pelo estado, do interesse público. observando-se o processo de desenvolvimento da regulação nos estados unidos, tal constatação fica ainda mais clara, como explicou kahn: “for some 67 years, roughly in the period 1877-1934, the united states supreme court took the position that there were certain more or less readily identifiable industries, peculiarly and sufficiently ‘clothed’ or ‘affected with a public interest’ to justify legislatures subjecting them to reglation despite the fourtheenth amendment’s injunction that ‘no state shall...deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law’. in a series od landmark decisions in the field of constitutional law, it drew tight boundaries around thatgroup of industries, holdnig that outside those boundaries the fourtheenth amendment prohibited any such drastic interferences with the freedom of contracts9” (kahn, 1988, p. 3/i). a proteção à liberdade individual, princípio de maior importância no ordenamento constitucional norte americano, teve sua interpretação flexibilizada para permitir que o estado pudesse impor limites a atividades econômicas desenvolvidas em certas áreas, consideradas de interesse público. tal posicionamento da suprema corte dos estados unidos significou relevante marco na história econômica daquele país, evoluindo, posteriormente, para 9em tradução livre: “por cerca de 67 anos, aproximadamente no período 1877-1934, o supremo tribunal dos estados unidos adotou a posição de que havia certas indústrias, mais ou menos facilmente identificáveis, peculiar e suficientemente ‘vestidas’ ou ‘afetadas com interesse público’ para justificar os legisladores as sujeitarem a regração, apesar da injunção da quarta décima emenda no sentido de que ‘nenhum estado deve ... privar qualquer pessoa de vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal’. em uma série de decisões importantes no campo do direito constitucional, ele estabeleceu rigorosos limites em torno desse grupo de indústrias, defendendo que, fora desses limites, a quarta emenda proíbe interferências drásticas sobre a liberdade de contratos”. 86 regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. passar a permitir a intervenção estatal na economia em qualquer área, desde que justificada pelo interesse público: “one view, which convinced the court majority in munn v. illinois, in 1877, was that regulation might properly beintroduced to protect customers from exploitation by private monopolists. (...) in any event, it was over 36 years ago that the supreme court abandoned this historic distinction. in nebbia v. new york it held, in effect, that there was no longer any constitucional barrier to legislatures imposing any type of economic regulation on any industries within their jurisdictions, where in their judgment it would serve the public interest, provided only that they did not do so in an utterly capricious or discriminatory manner: ‘it is clear that there is no closed class or category of business affected with a public interest, and the function of courts in the application of the fifth and fourtheenth amendments is to determine in each case whether the circumstances vindicate the challenged regulation as a reasonable exertion of governmental authority or condemn it as arbitrary or discriminatory...a state is free to adopt whatever economic policy may reasonably be deemed to promote public welfare, and to enforce that policy by legislation adapted to its purpose’.” (kahn, 1988, p. 7/i)10. as primeiras teorias regulatórias, portanto, fundaram-se no interesse público como justificação para a intervenção estatal. inicialmente para controlar atos de concentração empresarial, ampliando-se, em seguida, para abranger áreas denominadas public utilities, e atualmente atingindo qualquer campo econômico, desde que com a finalidade de promover o interesse público. assim, como descrito por baldwin: “public interest theories centre on the idea that those seeking to institute or develop regulation do so in pursuit of public interest-related objectives (rather than group, sector, ou individual self-interests). proponents of regulation are thus seen as acting as benevolent agents for the public interest. regulation’s 10em tradução livre: “um ponto de vista, que convenceu a maioria do tribunal no caso munn v. illinois, em 1877, era que esse regulamento poderia ser introduzido corretamente para proteger os clientes da exploração por monopolistas privados. (...) em qualquer caso, há mais de 36 anos que o supremo tribunal abandonou essa distinção histórica. em nebbia v. new york, considerou, de fato, que não havia mais nenhuma barreira constitucional às legislaturas que imponham qualquer tipo de regulamentação econômica em qualquer setor dentro de suas jurisdições, onde, em seu julgamento, possa servir ao interesse público, desde que não o faça de forma caprichosa ou discriminatória: ‘é claro que não há classe ou categoria fechada de negócios afetados com interesse público, e a função dos tribunais na aplicação das quinta e décima quarta emendas é determinar, em cada caso, se as circunstâncias justificam o regulamento impugnado como razoável exercício de autoridade governamental ou condená-lo como arbitrário ou discriminatório ... qualquer estado é livre para adotar qualquer política econômica que possa razoavelmente ser considerada como promotora do bem-estar público, e para fazer cumprir essa política por meio de uma legislação adaptada à sua finalidade’”. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) 87 gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. purpose is to achieve certain publicly desired results in circumstances where, for instance, the market would fail to yield these”. (baldwin, cave e lodge, 2012, p. 40-41)11. a intervenção regulatória, sob a ótica das teorias de interesse público, pressupõe uma atuação estatal fundada em expertise técnica, destinada à correção de falhas do mercado – consideradas violadoras do interesse coletivo – em favor de interesses privados. tais teorias apresentavam, inicialmente, uma visão benevolente do processo político regulatório, abrindo espaço para fortes críticas. partindo de premissas econômicas que compreendem o comportamento social como o resultado da soma de comportamentos individuais, sendo cada indivíduo orientado por escolhas racionais em benefício próprio, as teorias regulatórias de interesse público sofreram críticas em variados aspectos. uma delas, por desconsiderar a regulação como processo político, no qual relações de poder e interesses individuais estão presentes – e burocracias governamentais buscam ampliar seus recursos e influências – e onde agentes públicos procuram progredir em suas carreiras e garantir sucesso eleitoral12. outra, por não dedicar atenção às relações entre agente regulador, mercado e poderes constituídos (legislativo e executivo), deixando de levar em conta pressões e demandas por regulação, que conduziriam à produção de normas nem sempre direcionadas ao interesse público. em tal contexto regulatório, segundo os críticos das teorias do interesse público, verifica-se uma tendência de captura do ente regulador, que passaria a favorecer grupos de interesse em prejuízo do interesse coletivo. como destaca lodge: “the most prominent explanation for regulatory failure is capture. broadly defined, capture suggests that regulators have failed to do their job because they have come too close to the interests of those they are supposed to regulate. regulation therefore does not represent a ‘universal’ public interest 11em tradução livre: “as teorias de interesse público centram-se na ideia de que aqueles que procuram instituir ou desenvolver uma regulamentação o fazem em busca de objetivos relacionados ao interesse público (em vez de grupos, setores ou interesses individuais). os defensores da regulamentação são, portanto, vistos como atuando como agentes benevolentes para o interesse público. o objetivo do regulamento é alcançar certos resultados desejados publicamente em circunstâncias em que, por exemplo, o mercado não os produziria”. 12 “the economic theory of regulation builds on the assumption that actors are inherently self-regarding and orientated at maximizing their own (material) interest. it assumes that all parties involved in regulation seek to maximize their utility (self-interest) (politicians, for instance, seeking votes to maximize their cash incomes); it assumes that all parties are as well informed as possible and learn from experience; and it also assumes that regulation is costless (hence overall efficiency will not be affected by levels of regulation)” (baldwin, cave, & lodge, 2012, p. 43). 88 regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. but the immediate and special interests of a selected industry (lodge e wegrich, 2012, p. 29-30)13. stigler (1971), ao formular sua teoria sobre regulação econômica, observou que a demanda por regulação é originada dos próprios agentes econômicos regulados, que buscam mover a força do estado a seu favor. sob essa ótica o estado, dotado de poder coercitivo inexistente em outros entes privados, toma decisões que beneficiam uns em detrimento de outros, sendo papel da teoria econômica da regulação identificar quais os beneficiados e quais os prejudicados nesse sistema, bem como avaliar os efeitos da regulação sobre a realocação de recursos econômicos (stigler, 1971, p. 3). stigler analisa de forma detalhada a forma pela qual grupos de interesses obtém do estado benefícios regulatórios, revelando um mecanismo de trocas e influências indevidas, com prejuízo para o interesse público. peltzman (1976), debruçando-se sobre a teoria de regulação econômica de stigler, corrobora e expande suas conclusões, demonstrando que grupos pequenos com interesses concentrados detém maior influência sobre a regulação quando comparados com grupos grandes, de interesses difusos. assim, agentes regulados de um setor, objetivando obter benefícios regulatórios do estado, organizam-se de forma mais efetiva na busca por esses favores estatais, enquanto grupos difusos, com interesses variados (como cidadãos e consumidores), possuem menor poder de coalizão e organização, sendo prejudicados nesse mercado da regulação: “compact, organized interests (say solicitors) will usually win at the expense of a diffused group (say, users of legal services). the commodity of regulation will go to those who value it most, and producers will thus tend to be better served by regulation than the (more diffused, less organized) masses of consumers”… “diffuse interests (such as ‘citizens at large’) will rarely manage to mobilize”… “according to peltzman, the regulatory process will to some extent reflect wider social interests – but will still be dominated by the regulated interest”. (baldwin, cave e lodge, 2012, p. 44)14. 13em tradução livre: “a explicação mais proeminente para a falha regulatória é a captura. largamente definida, a captura sugere que os reguladores não conseguiram fazer seu trabalho porque se aproximaram demais dos interesses daqueles que deveriam regular. por conseguinte, o regulamento não representa um interesse público "universal", mas os interesses imediatos e especiais de uma indústria selecionada.” 14em tradução livre: “os interesses compactos e organizados (por exemplo, advogados) geralmente ganham à custa de um grupo difuso (digamos, usuários de serviços jurídicos). a mercadoria da regulamentação irá para aqueles que mais o valorizam, e os produtores tendem a ser melhor atendidos pela regulamentação do que as massas de consumidores (mais difundidas, menos organizadas) (...) interesses difusos (como “cidadãos em geral”) raramente conseguirão se mobilizar (...) de acordo com peltzman, o processo de regulamentação refletirá em certa medida interesses sociais mais amplos mas ainda será dominado pelo interesses dos regulados”. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) 89 gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. propostas surgiram de reforma do modelo regulatório, fundadas na ideia de que é possível impedir a captura do ente regulador por meio do estabelecimento de procedimentos adequados, que assegurem legitimidade e independência ao regulador e preponderância do interesse público. assim: “administrative agencies can advance social welfare in cases where lead administrators are motivated to do so in the first place, where agencies employ decision making procedures not easily susceptible to undue influence by ‘powerful and concentrated’ interests, and where agencies find political and legal support from another branch of government” (croley, 2008, p. 304)15. o foco no processo regulatório, como instrumento para a definição e execução de estratégias regulatórias, tem permeado os debates atuais sobre regulação, produzindo inúmeras contribuições. o desenho institucional e, em especial, o procedimento regulatório, nessa concepção, são a forma de conferir governança, legitimidade e independência ao ente regulador, permitindo que se atinja o interesse público de forma eficiente e menos custosa. “…the call for proceduralisation is a call for regulation to shift from imposition of laws that command substantive ends to be achieved to indirect strategies in which those ends are induced, rather than commanded. substantive ends do not disappear, but the means for achieving them changes”. “at one level proceduralisation is simply a technique of regulation, and as such is an example, albeit a sophisticated one, of the technical nature of much regulatory literature: its concern with how best to design and implement policy rather than with normative concerns (discounting the welfare economics literature) of what that policy should be.” (black, 2000, p. 2)16. os próximos capítulos aprofundam-se na noção de proceduralização, estabelecendo alguns parâmetros para que o processo regulatório possa garantir a legitimidade das decisões tomadas pelo estado na regulação. 15 em tradução livre: “as agências administrativas podem promover o bem-estar social nos casos em que os administradores principais são motivados a fazê-lo em primeiro lugar, onde as agências empregam procedimentos de tomada de decisão não facilmente suscetíveis a influência indevida de interesses "poderosos e concentrados" e onde as agências encontrem apoio político e jurídico de outro braço do governo”. 16 em tradução livre: “o apelo à proceduralização é um apelo para que a regulamentação mude de um modelo de imposição de leis que estabeleçam objetivos substantivos a serem alcançados, para estratégias indiretas nas quais esses objetivos são induzidos, em vez de serem ordenados. os objetivos substantivos não desaparecem, mas os meios para alcançá-los mudam”. “em um nível, a proceduralização é simplesmente uma técnica de regulação e, como tal, é um exemplo, embora sofisticado, da natureza técnica de grande parte da literatura sobre regulação: sua preocupação com a melhor forma de conceber e implementar políticas e não com preocupações normativas (excepcionando a literatura sobre economia do bem-estar) do que essa política deveria ser”. 90 regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. tripartismo e a possibilidade de um processo regulatório deliberativo as relações entre estado regulador e agentes regulados são apontadas pelos teóricos da captura como propícias ao favorecimento de grupos de interesse, em detrimento do interesse público. os reguladores sofreriam pressões indevidas dos poderes estatais (executivo e legislativo) para o atendimento de demandas regulatórias do mercado regulado, com comprometimento de sua autonomia decisória. grupos organizados e de interesses concentrados, nesse contexto, teriam mais facilidade de fazer preponderar seus interesses em comparação com grupos maiores, com interesses difusos. essas objeções levantadas pelos teóricos da captura foram e são consideradas seriamente nos trabalhos sobre desenho regulatório, que se concentram na elaboração de modelos que impeçam, ou ao menos dificultem, essa captura, ao mesmo tempo em que permitam uma regulação cooperativa entre os agentes envolvidos, evitando-se o modelo tradicional de comando e controle – considerado caro e ineficiente. surge, entretanto, um dilema: modelos mais focados em regulação cooperativa podem gerar ambientes ainda mais expostos à captura do ente regulador, dada a maior proximidade estabelecida nesse tipo de relação. nesse sentido, ayres & braithwaite propõem a adoção do tripartismo na regulação, defendendo que o empoderamento de grupos de interesse público e sua inserção no processo regulatório pode solucionar a questão: “features of regulatory encounters that foster the evolution of cooperation also encourage the evolution of capture and corruption. solutions to the problems of capture and corruption – limiting discretion, multiple-industry rather than single-industry agency jurisdiction, and rotating personnel – inhibit the evolution of cooperation. tripartism – empowering public interest groups – is advanced as a way to solve this policy dilemma” (ayres e braithwaite, 1992, p. 54)17. o tripartismo pode ser definido como uma política regulatória que estimula a participação de terceiros, denominados grupos de interesse público (public interest groups – pigs), no processo regulatório, complementando a relação estabelecida entre mercado regulado e ente regulador. a integração desses pigs no sistema regulatório ocorre de diversas formas, sendo as principais: garantindo a eles o acesso a todas as informações disponíveis para o 17em tradução livre: “as características dos encontros regulatórios que promovem a evolução da cooperação também incentivam a evolução da captura e da corrupção. soluções para os problemas de captura e corrupção limitando o poder discricionário, jurisdição de múltiplos regulados em vez um único regulado e rotatividade de pessoal inibem a evolução da cooperação. tripartismo capacitando grupos de interesse público é considerado uma maneira de resolver esse dilema político”. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) 91 gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. regulador, assegurando-lhes lugar à mesa de negociações entre regulador e regulado e garantindo a esses terceiros as mesmas prerrogativas do ente regulador para o ajuizamento de ações. nesse sentido, definem ayres e braithwaite: “tripartism is defined as a regulatory policy that fosters the participation of pigs in the regulatory process in three ways. first, it grants the pig and all its members access to all the information that is available to the regulator. second, it gives the pig a seat at the negotiating table with the firm and the agency when deals are done. third, the policy grants the pig the same standing to sue or prosecute under the regulatory statute as the regulator” (ayres e braithwaite, 1992, p. 57-58)18. a inserção de um terceiro na relação entre regulador e regulado amplia a legitimidade democrática do processo de tomada de decisão, ao mesmo tempo em que aumenta o controle público e assegura maior equilíbrio de forças entre interesses públicos e privados incidindo sobre a atuação estatal. um ambiente regulatório formado por diversos atores representando interesses diversos é mais propenso à transparência e ao controle das decisões regulatórias, ampliando as chances de prevalência do interesse público. a proposta do tripartismo tem o objetivo específico de modelar a regulação de forma a bloquear na maior medida possível os riscos da captura, assegurando a presença de grupos de interesse público na mesa de negociações. tal proposta, como assumido por ayres e braithwaite (1992), funda-se em uma visão da regulação como um processo negocial entre regulador e regulado, sendo adequada na fase de implementação de determinada norma regulatória – os autores não estavam propondo o tripartismo como forma de construção da solução regulatória, mas para a implementação de soluções já construídas. essa ideia, entretanto, pode ser expandida para abarcar a modelagem de um processo regulatório decisório multi-participativo e democrático, composto por variados atores e interesses. o entendimento de procedimento regulatório aqui exposto parte de uma visão da regulação como processo essencialmente político, ou seja, como processo de tomada de decisões sobre a melhor forma de realização do interesse público, afastando-se de um entendimento da regulação enquanto atividade meramente técnica. tal compreensão é fundada na observação empírica da atuação regulatória. 18 em tradução livre: “o tripartismo é definido como uma política regulatória que promove a participação dos pig no processo regulatório de três maneiras. primeiro, ele concede ao pig e a todos os seus membros acesso a todas as informações disponíveis para o regulador. em segundo lugar, dá ao pig um assento na mesa de negociação com a empresa e a agência quando as negociações são realizadas. em terceiro lugar, a política concede ao pig a mesma posição para processar sob o mesmo estatuto que o regulador”. 92 regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. quando uma agência reguladora estabelece requisitos, por exemplo, condicionando a entrada de empresas no mercado da aviação civil, ou para serviços de internet, tais exigências podem ser maiores ou menores, a depender das finalidades buscadas pelo regulador – ampliar a competitividade, reduzir os custos de operação, aumentar a qualidade dos serviços, etc. a decisão sobre essas condicionantes é essencialmente política, devendo necessariamente estar vinculada a uma leitura do interesse público, para que possa direcionar-se à realização desse interesse. decisões regulatórias enfrentam trade-offs que precisam ser resolvidos à luz de uma compreensão ampla das demandas e valores sociais, considerando que seus resultados podem impactar diretamente em custos e na qualidade dos serviços regulados19. decisões regulatórias, assim observadas, são em muitos casos opções exercidas de forma discricionária pelas agências reguladoras. a questão que se coloca é sobre a legitimidade democrática dessas escolhas políticas, tomadas por órgãos essencialmente técnicos e independentes dos demais poderes estatais. nesse contexto, a legitimidade das decisões regulatórias decorrerá dos procedimentos adotados, ou seja, da modelagem do processo decisório com a internalização de mecanismos que assegurem a observância do interesse público. entre os teóricos da regulação processual, o argumento dominante defende a criação de procedimentos e estruturas institucionais que ampliem a deliberação e permitam a participação, associada a uma mudança das estratégias regulatórias, passando do método de comando e controle para métodos por incentivos, movendo o regulador de uma posição de normatizador para uma de supervisor da atividade econômica. essas estruturas e procedimentos, entretanto, não podem estar completamente despidos de conteúdo valorativo. em outras palavras, a modelagem procedimental centrada na ampliação participativa deve estar fundada em valores democráticos, sendo necessário identificar, nesse ponto, qual o conceito de democracia mais adequado para que o modelo possa gerar ações regulatórias legítimas e realizadoras do interesse público. seguindo nessa linha, duas principais concepções de regulação processual – ou proceduralismo – podem ser apontadas, de acordo com a teoria sobre democracia em que se baseiam: liberal ou deliberativa (black, 2000). 19como exemplos recentes podem ser citadas decisões da anatel sobre a limitação de volume no tráfego da banda larga fixa (http://idgnow.com.br/internet/2016/04/18/operadoras-nao-podem-cortar-banda-largafixa-apos-termino-da-franquia-determina-anatel/), e da anac ao permitir a cobrança de bagagens despachadas (https://g1.globo.com/economia/negocios/noticia/nova-regra-debagagem-da-latam-comeca-a-valer-nesta-quinta-feira.ghtml). http://idgnow.com.br/internet/2016/04/18/operadoras-nao-podem-cortar-banda-larga-fixa-apos-termino-da-franquia-determina-anatel/) http://idgnow.com.br/internet/2016/04/18/operadoras-nao-podem-cortar-banda-larga-fixa-apos-termino-da-franquia-determina-anatel/) https://g1.globo.com/economia/negocios/noticia/nova-regra-de-bagagem-da-latam-comeca-a-valer-nesta-quinta-feira.ghtml) https://g1.globo.com/economia/negocios/noticia/nova-regra-de-bagagem-da-latam-comeca-a-valer-nesta-quinta-feira.ghtml) regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) 93 gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. na visão liberal, a democracia é um mecanismo para a expressão e agregação de preferências de todos os indivíduos, objetivando chegar a decisões que serão aceitas pela maioria, estabelecendo um esquema de escolha coletiva (habermas, 1996). tal visão compreende cada indivíduo como o melhor juiz para decidir sobre o que mais satisfaz seus interesses. nenhuma interação social é necessária. uma decisão por maioria é a que melhor realiza o interesse do máximo número de cidadãos, legitimando-se dessa forma. em contraposição, a ideia de democracia deliberativa considera que a formação de uma vontade pública não decorre da soma das manifestações individuais de preferências, mas sim da conformação de ambientes deliberativos nos quais esses indivíduos, por meio de debates sobre valores, possam chegar a conclusões sobre quais desses valores os representam como coletividade. enquanto a concepção liberal é orientada pelo paradigma de mercado (escolhas determinadas por preferências individuais), a concepção deliberativa funda-se na comunicação argumentativa como forma de construção dos valores sociais. assim: in the liberal view, the political process of opinion and will-formation in the public sphere and in parliament is determined by the competition of strategically acting collectivities trying to maintain or acquire positions of power. success is measured by the citizens’ approval, quantified as votes, of persons and programs. in their choices at the polls, voters give expression to their preferences. their voting decisions have the same structure as the acts of choice made by participants in a market. they license access to the positions of power that political parties fight over in the same successoriented attitude. according to the republican view, the political opinion and will-formation occurring in the public sphere and in parliament obeys not the structures of market processes but the obstinate structures of a public communication oriented to mutual understanding. for politics, in the sense of a praxis of civic self-legislation, the paradigm is not the market but dialogue. this dialogic conception imagines politics as contestation over questions of value and not simply questions of preference (habermas, 1996, p. 3)20. 20na visão liberal, o processo político de opinião e formação de vontade na esfera pública e no parlamento é determinado pela competição de coletividades agindo estrategicamente, tentando manter ou adquirir posições de poder. o sucesso é medido pela aprovação dos cidadãos – quantificados como votos – de pessoas e programas. em suas escolhas nas eleições, os eleitores expressam suas preferências. suas decisões por votação têm a mesma estrutura que os atos de escolha feitos pelos participantes em um mercado. elas permitem o acesso aos cargos de poder que os partidos políticos disputam na mesma atitude orientada para o sucesso. de acordo com a visão republicana, a opinião política e a vontade que ocorrem na esfera pública e no parlamento não obedecem às estruturas dos processos de mercado, mas às estruturas obstinadas de uma comunicação pública orientada para o entendimento mútuo. para a política, no sentido de uma práxis de autolegislação cívica, o paradigma não é o mercado, mas o diálogo. essa concepção dialógica imagina a política como uma contestação sobre questões de valor e não simplesmente questões de preferência”. 94 regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. partindo dessa diferenciação, dois tipos de processos participativos são possíveis: um no qual os valores coletivos sejam identificados por meio de votos, onde cada indivíduo ou grupo declare sua preferência e, ao final, seja vencedora a posição que refletir a vontade da maioria; e outro no qual esses mesmos valores sejam construídos coletivamente por meio da interação comunicativa entre os componentes da coletividade, orientados ao mútuo entendimento. sobre essa distinção black (2000) constrói dois conceitos de proceduralismo, o primeiro denominado “thin proceduralisation” e o segundo “thick proceduralisation”, respectivamente: “a ‘thin’ conception of proceduralism would thus involve participation, but a participation in which preferences remained exogenous, unchanged, and which was discourse-less. (...) a “thin” conception of procedural law would not be particularly novel. it is little more than interest group pluralism and as such it offers little that is new and raises only issues which have been long debated in political theory, public law and regulation. in contrast, a ‘thick” conception of proceduralisation would be one based in deliberative democracy” (black, 2000, p. 14-15)21. a concepção de proceduralismo fundada em valores de uma democracia deliberativa é um avanço significativo em relação à mera criação de procedimentos participativos formais, por incorporar conceitos de interação comunicativa entre os atores envolvidos no processo regulatório com a finalidade de chegar a entendimentos comuns, representando a valores compartilhados que possam ser refletidos na regulação. mais do que a soma aritmética de vontades, a regulação deliberativa pressupõe a composição do interesse público por meio do diálogo, como meio de validação e legitimação da própria ação regulatória. a questão deixa de ser sobre o que cada ator social, individualmente, entende adequado, passando a ser sobre o que membros de uma comunidade real concordam representar o interesse coletivo, como resultado de um processo comunicativo e deliberativo. segundo habermas: “according to the republican view, on the other hand, democratic willformation takes the form of ethicopolitical self-understanding; here deliberation can rely on the substantive support of a culturally established 21em tradução livre: “uma concepção ‘rasa’ de proceduralismo implicaria, portanto, participação, mas uma participação em que as preferências permanecessem exógenas, inalteradas, sem diálogo. (...) uma concepção ‘estreita’ de normas procedimentais não seria particularmente nova. é pouco mais do que o pluralismo do grupo de interesse e, como tal, oferece poucas novidades, levantando apenas questões que são debatidas há muito tempo na teoria política, no direito público e na regulação. em contraste, uma concepção ‘densa’ de proceduralização seria aquela baseada em uma democracia deliberativa”. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) 95 gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. background consensus shared by the citizenry. this socially integrative preunderstanding can renew itself in the ritualized recollection of the founding of the republic. discourse theory takes elements from both sides and integrates these in the concept of an ideal procedure for deliberation and decision making. democratic procedure, which establishes a network of pragmatic considerations, compromises, and discourses of selfunderstanding and of justice, grounds the presumption that reasonable or fair results are obtained insofar as the flow of relevant information and its proper handling have not been obstructed (habermas, 1996, p. 296)22. o processo decisório em matéria regulatória, no âmbito de uma agência reguladora, deve buscar sua legitimidade, portanto, por meio da criação de espaços deliberativos que permitam a atuação dos diversos atores sociais, públicos ou privados, na tomada de decisão, decorrendo a ação estatal do resultado do processo comunicativo democrático, que construirá a noção de interesse público em cada caso. “the conception of justification that provides the core of the ideal of deliberative democracy can be captured in an ideal procedure of political deliberation. in such a procedure participants regard one another as equals; they aim to defend and criticize institutions and programs in terms of considerations that others have reason to accept, given the fact of reasonable pluralism and the assumption that those others are reasonable; and they are prepared to cooperate in accordance with the results of such discussion, treating those results as authoritative” (cohen, 1997, p. 413)23. a configuração de um processo regulatório deliberativo pressupõe a concorrência de determinadas condições que possam assegurar a efetividade comunicativa e a legitimação do resultado. a deliberação requer que a participação seja livre e isenta de quaisquer pressões, cada participante 22em tradução livre: “de acordo com a visão republicana, por outro lado, a formação de vontade democrática assume a forma de autocompreensão ético-política; aqui, a deliberação pode confiar no apoio substantivo de um background consensual culturalmente estabelecido, compartilhado pelos cidadãos. este pré-entendimento socialmente integrador pode renovar a si mesmo rememorando os fundamentos da república. a teoria do discurso utiliza elementos de ambos os lados e integra estes no conceito de procedimento ideal para deliberação e tomada de decisão. o processo democrático, que estabelece uma rede de considerações pragmáticas, compromissos e discursos de autocompreensão e de justiça, justifica a presunção de que resultados razoáveis ou justos são obtidos na medida em que o fluxo de informações relevantes e seu uso adequado não foram obstruídos”. 23em tradução livre: “a ideia de justificação que constitui o núcleo do ideal da democracia deliberativa pode ser capturada em um procedimento ideal de deliberação política. em tal procedimento, os participantes consideram uns aos outros como iguais; eles visam defender e criticar instituições e programas por meio de considerações aceitáveis pelos outros, dado o fato de um pluralismo razoável e a suposição de que esses outros são razoáveis; e eles estão preparados para cooperar de acordo com os resultados dessa discussão, tratando esses resultados como impositivos”. 96 regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. reconhecendo no outro um igual, expondo argumentos que possam ser considerados razoáveis e aceitos pelos demais. no processo deliberativo, o papel a ser exercido pelos atores públicos não é de autoridade, situando-se no mesmo plano comunicativo todos os participantes, caracterizando um processo horizontalizado de comprometimento recíproco. a agência reguladora, nesse contexto, não é a destinatária das comunicações e manifestações, devendo exercer papel de participante, contribuindo com seus conhecimentos técnicos e sua experiência na construção das soluções regulatórias e agindo como mediadora na comunicação entre os demais participantes. sobre essas condições, defende black: “however, for deliberation to be cognitively-rational in this sense, it has to conform to the conditions of the ideal speech situation. these conditions require the equal and uncoerced participation of all in a deliberation in which each recognizes the other and puts forward arguments that the other is likely to accept. all issues have to be open to question; all opinions voiced in conditions of equality and free from domination(…) the only influence thus exercised is the force of the better argument. (black, 2001) (...) the “thick” conception of proceduralisation will thus require regulators to adopt a particular role. that they will have to move from a more hierarchical relationship to a heterarchical one is clear. translation in and out of different discourses is itself a horizontal process (black, 2001, p. 2). (...) rather we can posit a thick conception of proceduralisation which forms the basis for norm formation outside of the classic triumvirate of legislature, courts and executive, which involves deliberation in accordance with the discourse principle, but which involves a fragmented state: for example models of deliberative polyarchy or democratic experimentalism.” (black, 2001, p. 4)24. 24em tradução livre: “no entanto, para que a deliberação seja cognitivamente racional neste sentido, ela deve se adequar às condições da situação de discurso ideal. essas condições exigem a participação igual e livre de todos em uma deliberação em que cada um reconhece o outro e apresenta argumentos que o outro provavelmente aceitará. todas as questões devem ser abertas a questionamentos; todas as opiniões expressas em condições de igualdade e livres de coerção (...) a única influência então exercida é a força do melhor argumento. (...) a concepção ‘densa’ da proceduralização exigirá que os reguladores adotem um papel particular. é claro que eles passarão de um relacionamento mais hierárquico para um heterárquico. a tradução para dentro e para fora de diferentes discursos é em si um processo horizontal. (...) em vez disso, podemos postular uma concepção densa de proceduralização, que constitui a base para a formação das normas, fora do triunvirato clássico da legislatura, tribunais e executivo, o que envolve deliberação de acordo com o princípio do discurso, mas que implica um estado fragmentado: por exemplo, modelos de poliarquia deliberativa ou experimentalismo democrático”. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) 97 gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. um processo regulatório modelado sob os preceitos de democracia deliberativa busca sua legitimação na construção coletiva das escolhas regulatórias, por meio do debate argumentativo entre membros componentes de variados grupos, representando interesses diversos, e mesmo por indivíduos agindo independentemente. nessa visão, os participantes do processo devem compartilhar um compromisso de solução deliberativa das questões postas, por meio de manifestações fundadas na razão e no reconhecimento de valores comuns. como afirmou cohen, “the notion of a deliberative democracy is rooted in the intuitive ideal of a democratic association in which the justification of the terms and conditions of association proceeds through public argument and reasoning among equal citizens. citizens in such an order share a commitment to the resolution of problems of collective choice through public reasoning, and regard their basic institutions as legitimate in so far as they establish the framework for free public deliberation” (…) a theory of deliberative democracy aims to give substance to this formal ideal by characterizing the conditions that should obtain if the social order is to be manifestly regulated by deliberative forms of collective choice” (cohen, 1997)25. a partir do conceito acima delineado de regulação deliberativa, o próximo capítulo apresentará um contexto específico no qual a aplicação dessa modelagem pode assegurar a realização do interesse público, com o reforço da independência das agências reguladoras e da legitimidade decisória do estado na regulação. os contratos públicos de longo prazo e sua adequação ao dinâmico e mutável interesse público no tempo antes de iniciar a análise dos contratos públicos de longo prazo, importa estabelecer algumas diferenciações conceituais para melhor compreensão do objeto do presente trabalho. considera-se, para os efeitos do presente artigo, que a regulação econômica pode ocorrer em dois “modos” diferentes. no primeiro, que pode ser chamado de regulação típica, o estado regula estabelecendo regras que devem ser cumpridas por todo o mercado, sob pena de aplicação de punições. nesses casos, inexiste qualquer garantia, para os agentes regulados, de manutenção das regras regulatórias ao longo do tempo, podendo ser elas 25 em tradução livre: “a noção de uma democracia deliberativa tem raízes no ideal intuitivo de uma associação democrática em que a justificativa dos termos e condições da associação avança através do raciocínio e argumentação públicos entre os cidadãos iguais. os cidadãos, em tal ordem, compartilham um compromisso com a resolução de problemas de escolha coletiva através do raciocínio público e consideram suas instituições básicas como legítimas na medida em que estabelecem o quadro para a deliberação pública livre. (...) uma teoria da democracia deliberativa visa dar substância a este ideal formal, caracterizando as condições que deve obter se a ordem social for manifestamente regulada por formas deliberativas de escolha coletiva”. 98 regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. alteradas pelas respectivas agências de modo a atualizar seu sistema normativo para adequá-lo ao interesse público. no segundo “modo”, que pode ser aqui denominado regulação contratual, a relação jurídica entre regulador e regulado é fundada em um instrumento contratual, com regras estabelecidas para valer durante todo o período de vigência dessa relação. nesses casos, o regulador não possui a mesma liberdade para alterar as regras regulatórias, encontrando nas cláusulas contratuais limites que circunscrevem seu campo de discricionariedade. ao mesmo tempo, essas limitações exigem do ente regulador a utilização de mecanismos outros para a adequação desses contratos à variável noção de interesse público, com a preservação das regras acordadas entre as partes. há, aqui, uma quebra da autoridade estatal, na medida em que o contrato firmado estabelece obrigações a ambas as partes, sendo este ajuste protegido contra mudanças unilaterais26. à luz dessas duas formas regulatórias, sob a perspectiva do interesse público, percebe-se que a primeira possui maior flexibilidade em sua operacionalização. isso porque, identificadas alterações no interesse público, a agência reguladora pode atualizar suas normas, que serão imediatamente vinculantes para todo o mercado regulado. por outro lado, na segunda forma, por haver um contrato firmado entre regulador e regulado, as alterações do interesse público não podem ser imediatamente absorvidas pela agência por meio da atualização normativa, exigindo a alteração das cláusulas do contrato para atendimento de interesses coletivos emergentes. outra premissa do presente trabalho é a mutabilidade como característica essencial do interesse público. tal mutabilidade é perceptível quando se observa a mudança das demandas sociais, e mesmo dos valores compartilhados pela sociedade ao longo do tempo. as demandas de hoje eram, em sua maioria, de difícil ou impossível previsão há 10, 20 ou 30 anos atrás. sob o aspecto regulatório, a observação da realidade social é fundamental para a identificação das alterações no interesse público. na regulação contratual, a mutabilidade do interesse público no tempo tem impactos mais profundos, dadas as limitações do órgão regulador para a atualização dos contratos de concessão. a observação dos contratos de concessão firmados no brasil pode dar uma maior compreensão do problema. nos contratos de concessão firmados pela agência nacional do petróleo, gás natural e biocombustíveis – anp, por exemplo, a previsão de vigência é 26a proteção contra alterações unilaterais está consolidada na cláusula de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o que implica na obrigação do estado de indenizar o contratado em caso de alteração unilateral que gere qualquer prejuízo não inserido nos riscos contratualmente assumidos. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) 99 gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. de 27 anos27 na fase de produção, ou seja, soma-se ainda a esse prazo o período exploratório, que vai da assinatura do contrato até a declaração de comercialidade. nos contratos firmados pela agência nacional de aviação civil – anac, para a concessão de aeroportos, o prazo de vigência é de 25 anos28. os contratos de concessão para transmissão de energia elétrica, firmados pela agência nacional de energia elétrica – aneel, possuem prazo de vigência de 30 anos29. por sua vez, os contratos firmados pela agência nacional de transportes terrestres – antt, para a concessão de rodovias, têm prazos que variam de 25 a 30 anos, e para a concessão de ferrovias têm prazos de até 90 anos30. ao administrar contratos públicos de longo prazo é esperado que as circunstâncias contratuais originais sofram o impacto de alterações sociais em diversos níveis. estudos produzidos sobre os fatos que afetam os contratos de concessão apontam inúmeras ocorrências nesse sentido. kopinen e rosqvist (2010), por exemplo, agrupam as mudanças em quatro grupos: mudanças de mercado, mudanças tecnológicas, mudanças nas redes (networks) e mudanças sociais. wu et al. (2005)31 aponta um total de 34 mudanças que podem afetar os contratos, como mudanças na política e na regulação, mudanças em razão de pesquisas geológicas incompletas e mudanças nas relações trabalhistas e contratuais com terceiros. tais potencialidades se realizam, inevitavelmente, em maior ou menor grau, ao longo do período de vigência de um contrato de concessão. para ilustrar a magnitude do problema, vale citar recente pesquisa realizada pela corte de contas da holanda, que avaliou 5 projetos de infraestrutura (três deles rodoviários) e constatou que, somados todos eles, ocorreram 157 alterações não previstas, resultando em um custo adicional de 61 milhões de euros. conclusões semelhantes foram encontradas pela corte de contas do reino unido, que estimou em 180 milhões de libras os valores pagos pelo estado em contratos do tipo, para promover mudanças em 200632. 27vide www.anp.gov.br. 28vide www.anac.gov.br. 29vide www.aneel.gov.br 30vide www.antt.gov.br 31wu, c.h., hsieh, t.y., and cheng, w.l., 2005. statistical analysis of causes for design change in highway construction on taiwan. international journal of project management, 23 (7), 554–563. 32“the investigation included three major road projects and two utility projects. between the five contracts, a total of 157 uncalculated changes resulted in cost overruns amounting to 61 million euros. this example shows that there is considerable room for improvement in the management of changes within dbfm contracts. this is in line with the findings of the uk national audit office (2008): ‘an estimated 180 million pounds http://www.anp.gov.br/ http://www.anac.gov.br/ http://www.aneel.gov.br/ http://www.antt.gov.br/ 100 regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. anote-se ainda que renegociações em contratos de concessão são necessárias e ocorrem em todo o mundo, com grande incidência, não apenas no brasil, como se verifica na tabela abaixo: região/país setor % de contratos renegociados fonte américa latina e caribe total 68% guasch 2004 (2012) eletricidade 41% transporte 78% água 92% estados unidos da américa autoestradas 40% engel fischer e galetovic 2011 frança autoestradas 50% atthias e saussier 2007 estacionamentos 73% beuve et al. 2013 reino unido todos os setores 55% nao 2001 fonte: antonio estache e stéphane saussier. public-private partnerships and efficiency: a short assessment. cesifo dice report 12 (3), 2014, 08-13. figura 1 – porcentagem de contratos renegociados por região e setor a longa extensão do prazo contratual não é elemento que possa ser desconsiderado, ou mesmo minimizado, na gestão dos contratos públicos de longo prazo. embora alterações de diversos tipos possam ocorrer no contexto contratual após sua celebração, o que se pretende, nesse momento, é avaliar as alternativas disponíveis ao agente regulador diante de mudanças ocorridas nas demandas sociais, ou seja, na própria configuração do interesse público, que exijam modificações nos contratos de concessão. sob o aspecto legal, percebe-se que a lei de concessões (lei 8.987/95) já admite a possibilidade de alterações do contrato de concessão, ao determinar que o edital preveja regras sobre “alterações e expansões a serem realizadas no futuro” (art. 18, vii). com tal previsão, a lei vigente admite-se a possibilidade de ampla revisão do contrato de concessão, principalmente quando necessário para atender ao interesse público: “efetivamente, fundadas seja na teoria da imprevisão, seja nos princípios da boa-fé e da lealdade, que devem inspirar os contratos, a doutrina e a jurisprudência reconheceram a necessidade de permitir a revisão dos contratos administrativos, de tal modo que seus objetivos pudessem ser realizados, mediante o atendimento dos reflexos das novas situações criadas e que foram conceituadas, nas várias legislações, como interferências imprevistas (sujétions imprévues ou changed conditions), que ocorrem na vida dinâmica da operação. enquanto no direito privado as eventuais modificações surgidas podem levar à rescisão do contrato, ou à sua was paid by public authorities to private finance initiative (pfi) contractors to undertake changes in 2006’” (demirel, leendertse, volker, & hertogh, 2017). regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) 101 gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. paralisação, com base na exceptio non adimpleti contractus (art. 1.092 do cc), ao contrário, no campo do direito administrativo vigora, em tese, o princípio da continuidade das obras públicas que leva à manutenção do contrato, com a necessária recomposição de preços e eventual dilação de prazos. (...) no contrato administrativo, muitas vezes as partes estão, pois, participando de um verdadeiro contrato associativo, que se caracteriza pela flexibilidade, pela organização comum do trabalho e pela possibilidade de, frente a situações econômicas adversas ou imprevisíveis, admitir, necessariamente, soluções negociadas ou renegociadas em relação aos problemas que surgem na execução do acordo inicialmente feito, especialmente tratando-se de contratos de longo prazo. a flexibilidade do direito administrativo contemporâneo, no setor econômico e, particularmente, nos aspectos referentes às relações negociais mantidas pelo estado com os particulares, com vistas à execução de obras vinculadas às concessões de serviços públicos, é um dos traços essenciais do direito administrativo-econômico hodierno” (wald, moraes e wald, 1996, p. 37-39). verifica-se, nesse sentido, que a lei de concessões (lei 8.987/95) não impõe limites às alterações contratuais, reforçando a interpretação no sentido de que as alterações são possíveis, devendo ser condicionadas, entretanto, à devida justificação. atualmente, as alterações nos contratos de concessão de longo prazo ocorrem, em regra, por decisões das agências reguladoras setoriais, às quais compete a identificação das demandas sociais, a definição das alterações contratuais necessárias ao atendimento dessas demandas e a efetivação dessas alterações. tais atos não são inseridos em procedimentos participativos mais amplos, sujeitando as decisões regulatórias a questionamentos tanto de outros entes públicos quanto de cidadãos e usuários afetados pelos respectivos serviços públicos e gerando desconfiança sobre a legitimidade democrática dessas decisões. esse contexto oferece condições ideais para a aplicação de um modelo de regulação por meio de procedimentos públicos deliberativos, que permitam a ampla discussão sobre a adequação das medidas regulatórias em cada caso, as consequências de cada escolha e os seus respectivos custos sociais. o próximo capítulo formulará proposta de um modelo de regulação deliberativa adequado ao contexto de regulação contratual de longo prazo, buscando oferecer uma forma de legitimação democrática das decisões das agências reguladoras na promoção de alterações contratuais fundadas no interesse público. a regulação deliberativa na atualização de contratos públicos de longo prazo: proposta de modelagem regulatória no ordenamento jurídico brasileiro, as agências reguladoras dispõem de poucas ferramentas que lhes permitam identificar, de forma segura, se uma demanda regulatória por elas recebida reflete ou não o interesse público. como 102 regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. já apontado pelos teóricos da captura, em especial por stigler (1971), a demanda por regulação provém, em regra, dos próprios agentes regulados, que objetivam mover as ações do estado a seu favor, muitas vezes em prejuízo do interesse público. pedidos de alteração de contratos de concessão de longo prazo partem, em grande parte, dos próprios contratados, mas podem surgir também de diversas outras fontes, como de agentes políticos locais, representantes do parlamento, membros do poder executivo, ou mesmo de lideranças sociais e indivíduos interessados. no contexto da regulação contratual, cabe à agência reguladora garantir que o atendimento dessas demandas ocorra apenas após a sua validação democrática, por meio de um procedimento adequado, capaz de assegurar a prevalência do interesse público. na linha acima proposta, considera-se que os riscos da captura podem ser evitados, e o interesse público preservado, por meio da modelagem de um processo decisório inspirado em ideais de democracia deliberativa. nesse modelo, a agência reguladora tem seu papel transformado, no contexto de um processo decisório horizontalizado. as decisões são resultado da deliberação dos participantes, sob mediação da agência reguladora, que se torna responsável por traduzir os discursos das partes, mapear suas posições, regular e facilitar o processo comunicativo buscando o mútuo entendimento e solucionando eventuais impasses. como defendido por habermas (1996), em um ambiente democrático os cidadãos são autores e destinatários das suas próprias normas, havendo uma estreita interrelação entre norma e poder político. um sistema de direitos pressupõe regras e poder político, e essas regras e esse poder político serão legítimos na medida em que assegurem as condições para a deliberação e possam ser, eles mesmos, também o resultado dessa deliberação. para que a deliberação ocorra, o primeiro passo da deve ser a disponibilização de informações. assim, no contexto de demandas por alterações em contratos de concessão fundadas no interesse público, deve a agência reguladora franquear amplo acesso tanto à proposta de alteração quanto a todos os dados a ela relacionados, para conhecimento público. conferir publicidade aos pedidos formulados, não apenas aos pendentes de decisão, mas também aos já decididos, de forma que qualquer cidadão possa deles tomar conhecimento de seu teor e compreender seus objetivos e suas consequências. o segundo passo é a realização, e consequente disponibilização, de manifestação da própria agência sobre os aspectos técnicos da proposta, assim como manifestação da advocacia-geral da união sobre sua viabilidade jurídica, fornecendo assim a instrução mínima para que o processo de tomada de decisão centrada interesse público possa ter início. o ambiente deliberativo pressupõe certeza sobre os aspectos jurídicos da proposta, os quais não serão objeto do regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) 103 gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. debate, circunscrito este à identificação do interesse público. às análises técnica e jurídica devem ser conclusivas e ter ampla publicidade. sendo favoráveis as análises técnica e jurídica, deve a agência responsável iniciar o terceiro passo, que é a elaboração de um cronograma, fixando os prazos e detalhando as fases do processo decisório a ser iniciado. o quarto passo é a definição dos participantes do processo deliberativo. nesse passo é preciso que cada agência reguladora identifique os atores políticos e sociais potencialmente interessados em cada tema, para que sejam provocados formalmente e possam se manifestar sobre as demandas a serem decididas. dois aspectos parecem aqui importantes: a definição dos atores públicos que participarão do processo (sem a exclusão de outros que eventualmente se habilitem voluntariamente), bem como dos seus papeis; e a definição dos grupos de interesse público e a ampliação do acesso a quaisquer interessados privados. representantes locais, usuários dos serviços e cidadãos, em geral, devem ter amplo acesso ao processo deliberativo, podendo participar em igualdade de condições com todos os demais. grupos de interesse público devem ser mapeados pela agência reguladora, em cada caso, conforme o tema, o local e o impacto a ser gerado pela proposta de regulação em discussão. o conceito de grupos de interesse público a ser utilizado é aberto e deve ser preenchido em cada caso, nada impedindo que as agências mantenham cadastro desses grupos, facilitando o fluxo de informações e a comunicação. quanto aos participantes públicos, a composição desse grupo passa pela determinação do ministério setorial competente, no campo de atuação da agência reguladora, o qual representará a posição do governo. as leis de criação das agências reguladoras vincularam cada uma delas a um ministério, facilitando a identificação das competências em cada caso. assim, em demandas de alteração contratual no âmbito da antt, anac e antaq, deve ser inserido no processo deliberativo o ministério dos transportes, portos e aviação – mtpa; nas demandas de competência da anp e aneel, deve participar o ministério de minas e energia – mme; e nos processos de competência da anatel deve ser convidado o ministério da ciência, tecnologia, inovações e comunicações – mctic33. 33destaca-se aqui que a anatel possui um conselho consultivo, cuja formatação não se confunde nem substitui a proposta aqui formulada de regulação deliberativa. o conselho consultivo da anatel serve, inclusive, para destacar as diferenças entre as duas propostas. primeiro, porque referido conselho é composto por número limitado de integrantes (12 membros), em contraste com a abertura característica do processo deliberativo proposto, e que esse conselho tem funções de opinar e aconselhar a anatel em determinados temas, preservando, assim, a configuração hierarquizada do processo decisório, que permanece com a agência. no modelo da anatel, a agência 104 regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. destaque-se que a participação dos ministérios setoriais nos processos deliberativos conduzidos pelas agências deve ocorrer em igualdade de condições com os demais participantes, em relação horizontalizada e por meio dos mesmos instrumentos disponibilizados aos demais, representando a posição governamental. a participação, em qualquer hipótese, é facultativa, porém a maior quantidade de participantes, bem como a sua diversidade representativa, amplia a legitimidade das decisões tomadas de forma deliberativa, bem como qualifica o debate, trazendo considerações e argumentos mais abrangentes sob os variados aspectos das propostas submetidas à discussão. ainda sobre participantes públicos, merece destaque o ministério público, que detém atribuição constitucional para a defesa do regime democrático e dos interesses sociais, devendo ser chamado a participar, no exercício dessas funções. a proximidade do mp com a sociedade potencialmente afetada pela decisão qualifica este órgão como fonte de importantes informações, destacando, porém, que sua atuação no processo não abrange quaisquer aspectos jurídicos da proposta, tendo sido esses aspectos analisados e resolvidos pela agu previamente à abertura do processo deliberativo. a participação do mp funda-se em sua função de proteção de interesses sociais, importante no contexto nacional especialmente ante a carência de órgãos privados representativos do interesse público em diversos campos. da mesma forma, o legislativo deve ser instado a participar, comunicado das demandas em curso e incluído no processo deliberativo, seja por meio de suas comissões temáticas, em muitos casos criadas para acompanhamento de contratos de concessão específicos, seja por meio da indicação de representantes em cada caso. os legislativos e executivos locais também devem ser inseridos no processo, como representantes dos interesses sociais mais diretamente afetados por eventuais decisões regulatórias. por fim, sem prejuízo da inclusão de quaisquer outros interessados, identificados em cada caso, deve ser inserido no processo o próprio agente regulado, em regra maior possuidor de informações sobre os serviços prestados e sobre as demandas sociais relacionadas com a prestação desses serviços. a partir das observações acima, pode-se imaginar um procedimento regulatório tendo início com o recebimento, pela agência reguladora, de uma mantém integralmente seu poder decisório, sendo o destinatário das informações e opiniões do conselho, ao contrário do processo deliberativo aqui proposto, no qual a construção da decisão ocorre de forma deliberativa, por meio da comunicação entre os atores sociais, públicos e privados, detendo a agência o papel de mediadora. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) 105 gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. demanda por alteração no contrato de concessão, fundada no interesse público34. recebida a demanda, seu conteúdo deve ser imediatamente disponibilizado pelos veículos de comunicação estabelecidos – preferencialmente para acesso no portal da agência na internet, em espaço próprio. em seguida, a própria agência deve elaborar um documento contendo análise técnica da proposta, podendo demandar complementação de informações de seu proponente quando necessária à conclusão da análise. tal documento deve ser conclusivo acerca da admissibilidade da proposta, ou seja, sobre a possibilidade de sua implementação e a observância das normas técnicas aplicáveis – sem análise de mérito. caso admitida tecnicamente a proposta, deve ainda sugerir quais os participantes, públicos e privados a serem instados a participar do processo, propondo ainda o cronograma a ser seguido até a conclusão da análise. em seguida a proposta deve ser encaminhada à agu – que por meio da procuradoria-geral federal – pgf emitirá parecer analisando os aspectos jurídicos da proposta, conferindo segurança jurídica necessária ao seu prosseguimento. admitida a proposta, com todas as informações disponibilizadas ao público, segue-se o acionamento formal dos participantes, públicos e privados, identificados pela agência como interessados ou potenciais colaboradores do processo. a completa e igualitária disponibilização de informações a todos os participantes é condição para a instauração da fase externa do processo de regulação deliberativa. deve-se buscar uma modelagem dinâmica do processo comunicativo, evitando-se o mero envio de manifestações escritas pelos interessados, direcionadas à agência. por ser o processo deliberativo um processo horizontalizado, no qual a agência não é o destinatário final dessas manifestações, a plataforma de comunicação deve ser igualmente aberta, permitindo a interação argumentativa dinâmica entre seus participantes. nesse aspecto, embora possível a participação documental estática, sendo esta uma forma também importante de agragar informações ao processo, deve haver espaço para o exercício argumentativo sobre os valores sociais envolvidos, possibilitando que o debate acerca do interesse público não se restrinja a manifestações formais estanques. diversas ferramentas podem ser estabelecidas, especialmente com auxílio de recursos tecnológicos, para que essa interação entre os participantes ocorra de forma dinâmica. tal modelagem dependerá da realidade de cada agência, sendo recomandável que a deliberação ocorra de forma permanente, por determinado período, em ambiente virtual e sem maiores exigências 34a demanda fundada em interesse público é aqui considerada como sendo aquela não decorrente de ajustes contratuais vinculados, ou seja, aquela que dependa de decisão discricionária para a sua implementação, não estando contemplada diretamente nas cláusulas contratuais originais. 106 regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. formais. ao menos em uma ocasião a comunicação deve ocorrer de forma direta e presencial, preferencialmente ao final do procedimento, cabendo à agência a prévia organização dos argumentos sustentados e a condução produtiva dos debates, conduzindo os participantes do processo para a solução da questão. nos estudos realizados por croley (2008), foram identificadas ocasiões nas quais agências reguladoras americanas, ao decidirem questões polêmicas, exorbitaram as exigências normativas estabelecidas na legislação, buscando de forma mais ampla inserir diversos atores no processo regulatório: “agencies have on important occasions proven themselves adept at using apa and non-apa procedures – including, among others, successive rounds of rulemaking, aggressive solicitation of public comments, hosting of nonrequired public hearings and other public meetings, and reliance on expert advisory committees and peer review – in ways that maximize their regulatory autonomy” (croley, 2008, p. 304)35. o papel da agência reguladora, no processo deliberativo, deve ser de mediação, buscando a intensificação dos debates e o esclarecimento de questões de fato, evitando que o processo deliberativo seja contaminado por informações/afirmações errôneas e direcionando a comunicação ao mútuo entendimento entre as partes. não se chegando a um consenso, caberá à agência a formulação de proposta de decisão que atenda, na maior medida possível, às preocupações e questões levantadas no processo deliberativo, objetivando conferir ao processo decisório a devida legitimidade democrática. o processo de regulação deliberativa pode resultar no acolhimento ou não da proposta de alteração do contrato de concessão, ou mesmo na adoção de propostas alternativas, mais ou menos abrangentes que a inicial, representativas do interesse público identificado por meio do procedimento participativo. a decisão tomada de forma deliberativa é concreta e deve ser confirmada pela diretoria da agência, limitando-se à validação do processo, conferindo legitimidade democrática à alteração contratual a ser promovida. questões outras sobre o papel da agência e sua função de mediação, ou sobre as formas de participação dos atores envolvidos no processo devem ser objeto de estudos específicos e não são objeto do presente trabalho. 35em tradução livre: “as agências, em ocasiões importantes, demonstraram-se adeptas do uso de procedimentos apa e não-apa incluindo, entre outros, rodadas sucessivas de elaboração de regras, solicitação incisiva de comentários públicos, realização de audiências públicas não requeridas e outras reuniões públicas, e confiança em comitês consultivos especializados e revisão pelos pares de forma a maximizar sua autonomia regulatória”. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) 107 gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. conclusão o argumento no sentido de que a atividade regulatória do estado se justifica na necessidade de proteção do interesse público vem sendo questionado sob diversos aspectos, desde as primeiras objeções levantadas pelas teorias da captura. as teorias do interesse público, em seu estágio atual, têm buscado superar o debate dicotômico sobre regulação/desregulação, propondo desenhos institucionais e procedimentais específicos (modelagens concretas) que possibilitem a mobilização dos mercados regulados por meio de incentivos, promovendo a independência do ente regulador e a legitimidade de suas decisões. sob o aspecto democrático, as decisões regulatórias tomadas por agências reguladoras independentes demandam uma validação por meio de procedimentos participativos, não apenas sob o aspecto formal, à luz da concepção de política liberal, mas participativos no sentido da democracia deliberativa defendida por habermas. nesse modelo, as decisões regulatórias constituem resultado do processo democrático, representando os valores compartilhados coletivamente pelos indivíduos de uma determinada sociedade, em determinado momento histórico. como reconhecido por croley (2008), a adoção de processos participativos é um meio não apenas de assegurar maior legitimidade às decisões da agência, mas também de garantir sua autonomia perante os demais poderes, agentes políticos e mercado regulado. a tomada de decisão por meio de um processo deliberativo traz maior transparência e justificação, levando luz a todos os argumentos e considerações de valores que fundamentaram a decisão, ampliando assim a governança regulatória. a regulação deliberativa é ainda reforçada pela estrutura de supervisão regulatória e revisão judicial, sendo este um conjunto de fatores que tente a garantir a prevalência do interesse público sobre interesses particulares, preservando o espaço regulatório e assegurando à agência o exercício pleno de suas competências. no contexto da regulação contratual, especialmente em relação às alterações promovidas em contratos públicos de longo prazo, para sua adequação às mudanças decorrentes da permanente ressignificação do interesse público, a regulação deliberativa parece encontrar amplo espaço de aplicação. isso porque, sendo a relação jurídica regida por um contrato, a margem de discricionariedade regulatória da agência é menor, demandando procedimentos mais participativos que possam legitimar suas decisões. tendo em vista ainda a motivação dessas alterações, justificadas como meio de promoção do interesse público, a tomada de decisão por meio de um procedimento deliberativo envolvendo diversos atores, públicos e privados, sob mediação da agência, 108 regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. parece uma modelagem apta a garantia da prevalência, acima de quaisquer outros, do interesse público. referências bibliográficas ayres, i.; braithwaite, j. responsive regulation: transcending the deregulation debate. new york: oxford university press, 1992. baldwin, r.; cave, m.; lodge, m. understanding regulation: theory, strategy and practice. new york: oxford university press, 2012. black, j. new institutionalism and naturalism in socio‐legal analysis: institutionalist approaches to regulatory decision making. law & policy, 19, n. 1, 1997. 51-93. black, j. proceduralising regulation: part i. oxford journal of legal studies, 20, n. 4, 2000. 597-614. black, j. proceduralising regulation: part ii. oxford journal of legal studies, 21, n. 1, 2001. 33-58. bó, e. d. regulatory capture: a review. oxford review of economic policy, 22, n. 2, 2006. 203-225. cohen, j. deliberation and democratic legitimacy. in: bohman, a.; rehg, w. deliberative democracy: essays on reason and politics. cambridge: mit press, 1997. cohen, j. procedure and substance in deliberative democracy. in: ames bohman and william rehg deliberative democracy: essays on reason and politics. cambridge: mit press, 1997. croley, s. p. regulation and public interests the possibility of good regulatory government. princeton: princeton university press, 2008. demirel, h. ç. et al. flexibility in ppp contracts – dealing with potential change in the pre-contract phase of a construction project. construction management and economics, 35, n. 4, 2017. 196-206. feintuck, m. regulatory rationales beyond the economic: in search of the public interest. in: baldwin, r.; cave, m.; lodge, m. the oxford handbook of regulation. [s.l.]: oxford university press, 2010. gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) 109 gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. estado moderno.. journal of law and regulation / revista de direito setorial e regulatório, 3, n. 1, 2017. available at: > habermas, j. between facts and norms: contributions to a discourse theory of law and democracy. cambridge: mit press, 1996. habermas, j. three normative models of democracy. in: benhabib, s. democracy and difference: contesting the boundaries of the political. princeton: princeton university press, 1996. kahn, a. e. the economics of regulation: principles and institutions. cambridge: mit press, 1988. koppinen, t.; rosqvist, t. dynamic project portfolio selection in infrastructure sector. in: j.e.a. echendu, k. b. r. w. a. j. m. definitions, concepts and scope of engineering asset management. london: springer, 2010. p. 311–326. lodge, m.; wegrich, k. managing regulation: regulatory analysis, politics and policy. london: palgrave macmillan, 2012. peltzman, s. toward a more general theory of regulation. the journal of law & economics, 19, n. 2, 1976. 211-240. peters, b. g. managing horizontal government: the politics of coordination. public administration, 76, n. 2, 1998. 295-311. posner, r. theories of economic regulation. nber working paper no. w0041, 1 maio 1974. 44. prosser, t. theorizing utility regulation. the modern law review, 62, n. 2, 1999. 196-217. stigler, g. j. the theory of economic regulation. the bell journal of economics and management science, 2, n. 1, 1971. 3-21. wald, a.; moraes, l. r. d.; wald, a. d. m. o direito de parceria e a nova lei de concessões. revista dos tribunais, 1996. wu, c. h.; hsieh, t. y.; cheng, w. l. statistical analysis of causes for design change in highway construction on taiwan. international journal of project management, 23, n. 7, 2005. 554–563. 110 regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 4 [2018] j.l.r. issue 2 university of brasilia school of law center on law and regulation journal of law and regulation october 2018 perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de organismos geneticamente modificados (ogms) no brasil participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre enforcement, legalidade e juridicidade organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor as contratações públicas e o direito regulatório a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley a aplicação da teoria do interesse público proposta por mike feintuck como uma forma de aprimoramento do cumprimento dos objetivos ambientais sobre a atividade da pesca cc by 4.0 free cultural work permanent identifier for the web the journal and each article individually at lexml http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 volume 1, issues 1 and 2, may 2015 and october 2015 (21 double-blind peer-reviewed articles published) volume 2, issues 1 and 2, may 2016 and october 2016 (30 double-blind peer-reviewed articles published) volume 3, issues 1 and 2, may 2017 and october 2017 (26 double-blind peer-reviewed articles published) volume 4, issues 1 and 2, may 2018 and october 2018 (22 double-blind peer-reviewed articles published) dados internacionais de catalogação na publicação (cip) r454 revista de direito setorial e regulatório = journal of law and regulation / núcleo de direito setorial e regulatório = research center on law and regulation. v.4, n.2 (2018) brasília: universidade de brasília, 2018. v. 4 issn 2446-550x eissn 2446-5259 1. direito periódicos. 2. regulação. i. núcleo de direito setorial e regulatório. ii. título: revista de direito setorial e regulatório. cdu: 349 anvur (agenzia nazionale di valutazione del sistema universitario e dela ricerca) area 12 scienze giuridiche : scientificità riconosciuta. © the authors 2018. published by the university of brasilia school of law research center on law and regulation. this is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 4 [2018] rdsr número 2 universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório revista de direito setorial e regulatório outubro de 2018 perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de organismos geneticamente modificados (ogms) no brasil participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre enforcement, legalidade e juridicidade organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor as contratações públicas e o direito regulatório a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley a aplicação da teoria do interesse público proposta por mike feintuck como uma forma de aprimoramento do cumprimento dos objetivos ambientais sobre a atividade da pesca iv j.l.r. masthead journal of law and regulation issn 2446-550x – eissn 2446-5259 university of brasilia center on law and regulation (school of law) universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicity the j.l.r. publishes two annual issues released on may and october uninterrupted since may 2015. mission/scope/focus/areas of expertise/emphasis the journal of law and regulation mission is to publish legal and interdisciplinary analyses on regulated sectors phenomena, such as, but not limited to, sanitation, education, health, energy, natural resources, telecommunications, land transportation, civil aviation, manufacturing, agriculture, shipping, navigation and navigable waters, trade and exchange, financial system, and so forth, emphasizing national and foreign experiences through the lenses of regulatory theories. information for authors and readers submission process and criteria for the double-blind peer review process the journal hosts only original articles and the authors are requested to submit them through the website of the university of brasilia center on law and regulation (http://www.ndsr.org/seer/index.php). the journal adopts the double-blind peer review process and each reviewer rates the article according to the article quality (10%), theoretical relevance (10%), originality (10%), adherence to the journal’s topics of interest (10%), manuscript presentation (10%), reviewer’s assessment (50%). languages the journal accepts articles in portuguese, english, spanish, french and italian. format for in-text citations and references the journal adopts the abnt nbr (brazilian association of technical standards) citation and reference format. abstract and keywords the journal adopts structured abstracts with clear indication of purpose, methodology/approach/design, findings, practical implications, and originality/value of the papers. keywords should depict the actual content of the article and be limited to five, according to the abnt nbr 6028 standard. authorship of the paper authorship should be limited to those who have made a significant contribution to the conception, design, execution, or interpretation of the reported study. all those who have made significant contributions should be listed as co -authors and their specific contribution should be listed at the end of the article after the double-blind peer review process. where there are others who have participated in certain substantive aspects of the research project, they should be acknowledged in a footnote or listed as contributors. all authors should be identified in a footnote after the review process with their academic status, institutional activities and email. copyright the journal is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. disclosure and conflicts of interest all authors should disclose in their manuscript any financial or other substantive conflict of interest that might be construed to influence the results or interpretation of their manuscript. all sources of financial support for the project should be disclosed. examples of potential conflicts of interest which should be disclosed include employment, consultancies, stock ownership, honoraria, paid expert testimony, patent applications/registrations, and grants or other funding. potential conflicts of interest should be disclosed at the earliest stage possible. disclaimer and liability the editorial board accepts articles for educational and informational purposes only and should not be used to replace either official documents or professional advice. the information contained in this journal is not guaranteed to be up to date and does not provide legal advice. any views expressed in the published articles are exclusively of their authors and should not be construed as an endorsement by the university of brasilia or the editorial board of the article content or authors’ views. v expediente da rdsr revista de direito setorial e regulatório issn 2446-550x – eissn 2446-5259 núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicidade a rdsr publica números semestrais em maio e outubro de forma ininterrupta desde maio de 2015. missão/escopo/enfoque/temática/ênfase a revista de direito setorial e regulatório da unb tem por missão a publicação de artigos sobre fenômenos setoriais e regulatórios sob o enfoque exclusivamente jurídico ou interdisciplinar, alcançando todos os temas de interesse dos diversos setores regulados, tais como saneamento, educação, saúde, energia, recursos naturais, telecomunicações, radiodifusão, transportes terrestres, transportes marítimos, navegação de cabotagem, navegação interior, aviação civil, sistema financeiro, infraestrutura aeroportuária, produção agrícola, produção industrial, entre outros, com ênfase na análise de bases empíricas setoriais nacionais e internacionais a partir de teorias regulatórias. instruções aos autores e informações aos leitores submissão de artigos e critérios para dupla revisão cega por pares a revista de direito setorial e regulatório somente aceita artigos originais, que devem ser submetidos exclusivamente no sítio eletrônico do núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília por intermédio do sistema eletrônico de submissões (http://www.ndsr.org/seer/index.php), que adota o método de revisão duplo cego por pares, apoiados nos critérios de qualidade do conteúdo (10%), relevância teórica ou prática (10%), originalidade (10%), adequação à temática da revista (10%), apresentação do trabalho (10%), recomendação geral do especialista revisor (50%). idiomas aceitos a revista de direito setorial e regulatório aceita artigos escritos em português, inglês, espanhol, francês ou italiano. normas bibliográficas e de citações a revista adota o formato abnt nbr (associação brasileira de normas técnicas) para citações e referências bibliográficas. resumos e palavras-chave a revista adota o modelo de resumos estruturados, mediante clara indicação do propósito, metodologia/abordagem/design, resultados, implicações práticas e originalidade/relevância do artigo. as palavras-chave devem refletir o real conteúdo do artigo, limitadas a cinco descritores, e conforme norma abnt nbr 6028. autoria a autoria dos artigos submetidos à revista de direito setorial e regulatório deve estar limitada às pessoas que tenham contribuído significativamente à concepção, design, execução ou interpretação dos resultados. todos que tiverem contribuído significativamente para o trabalho devem ser listados como coautores, inserindo-se, posteriormente ao processo de revisão cega por pares, ao final do artigo, a indicação da contribuição de cada autor. quando alguém houver participado em momentos específicos e relevantes do projeto de pesquisa pertinente, a ele(a) deve-se atribuir a condição de auxílio à pesquisa e referidos em nota de rodapé de agradecimento. os autores devem estar identificados, após processo de revisão cega por pares, com sua formação pregressa e vinculação institucional, inclusive email. direitos autorais a revista de direito setorial e regulatório é de acesso aberto, nos termos da licença creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), que permite a reprodução e o compartilhamento do material licenciado, no todo ou em parte, a produção, reprodução e compartilhamento do material adaptado, condicionado a que o trabalho original não seja alterado ou transformado de qualquer modo e que o trabalho seja adequadamente citado. conflito de interesse todos os autores devem divulgar em seus artigos qualquaer conflito de interesse, seja financeiro ou de outra natureza, que possa levar a influenciar os resultados ou a interpretação dos seus artigos. todas as fontes de financiamento para o projeto de pesquisa pertinente devem ser divulgadas. exemplos de conflitos de interesse potenciais que devem ser divulgados incluem vínculos empregatícios, consultorias, participação acionária, honrarias, perícia, registro de patentes, prêmios ou outro tipo de financiamento. conflitos de interesse potenciais devem ser divulgados o quanto antes. indicação de responsabilidade a comissão editorial da revista de direito setorial e regulatório aceita artigos com a finalidade de divulgação científica, educacional ou meramente informativa. a revista não deve ser utilizada como substitutivo a pesquisa de documentos oficiais ou à consulta profissional. embora o corpo editorial da revista preze pela qualidade e precisão de todos os artigos publicados, não há garantia de que a informação nela contida esteja atualizada, bem como ela não se destina a substituir a necessária consultoria advocatícia para quem dela necessite. os dados e opiniões emitidas nos artigos publicados são de exclusiva responsabilidade dos autores correspondentes e não significam que a universidade de brasília, a comiss ão editorial ou qualquer membro do corpo editorial endossam seu conteúdo ou pontos de vista. vi editorial board / conselho editorial prof. márcio iorio aranha universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. ana frazão universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. andre rossi de oliveira utah valley university, school of business, finance and economics, orem/ut, usa prof. andreas j. krell universidade federal de alagoas, faculdade de d ireto de alagoas, maceió/al, brasil prof. ang peng hwa nanyang technological university, college of humanities, arts & social sciences, wee kim wee school of communication and information, singapore prof. carina costa de oliveira universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. clara luz álvarez gonzález de castilla universidad panamericana, facultad de derecho, ciudad de méxico, méxico prof. diego cardona universidad de rosario, escuela de administración, ciencias de la dirección, bogotá, colombia prof. francisco sierra caballero universidad de sevilla, facultad de comunicación, sevilla/andaluzia, españa prof. hernán galperin university of southern california, annenberg school for communication and journalism, los angeles/ca, usa prof. joaquín cayón de las cuevas universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. jorge luis tomillo urbina universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. juan manuel mecinas montiel center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. judith mariscal center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. liliana ruiz de alonso universidad san martín de porres, instituto del perú, lima, perú prof. lucas sierra universidad de chile, escuela de derecho, santiago de chile , chile prof. marcos paulo veríssimo universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito do estado, são paulo/sp, brasil prof. maria célia delduque nogueira pires de sá fundação oswaldo cruz (fiocruz), programa de direito sanitário, rio de janeiro/rj, brasil prof. martha garcia-murillo syracuse university, school of information studies, syracuse/ny, usa prof. nicola matteucci università politecnica delle marche, dipartimento di scienze economiche e sociali, platform economics, industrial organization, law and economics, ancona/marche, italia prof. raúl katz columbia university, columbia institute for tele-information, new york/ny, usa prof. roberto muñoz universidad técnica federico santa maria, departamento de industrias, valparaíso/valparaíso, chile prof. sandrine maljean-dubois université d’aix-marseille, centre d’etudes et de recherches internationales et communautaires, aix-en-provence, france prof. vinícius marques de carvalho universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito comercial, são paulo/sp, brasil e-copyeditors / editores de conteúdo eletrônico marcos urupá e andré moura gomes double-blind peer-reviewers / avaliadores cegos por pares alethele santos, alfredo ribeiro da cunha lobo, amanda nunes lopes espiñeira lemos, ana becker salles, ana borges de oliveira, carlos prado, claudio hughet, eduarda moraes chacon, fernando barbelli feitosa, izabela patriota, joedson de souza delgado, josé vieira, lauro brito, juliana carvalho de paiva, laís kimie oshiro caldeira, luiz eduardo araujo, marcelo de lima, marcos francisco urupá, martha a. de carvalho simões de lara, maria luiza gomes, raianne coutinho, roberta gonçalves, tereza braga, victor cravo. vii dear reader, we are pleased to introduce the second issue of the fourth volume of the university of brasilia journal of law and regulation (jlr). during this year, the journal published a number of original articles on topics relevant to regulatory theory and practice. in this issue, we are delighted to include articles on regulation of genetically modified organisms (gmos), hydrographic basin committees, water regulation, regulation of civil aviation, partnership legal regime of social organizations, regulation of the government acquisition process, hydrological risk regulation, and regulation of fishing. for future issues, we will continue to publish articles on all regulated sectors from law and interdisciplinary perspectives, not least related to advances at the intersection of law and regulatory practice. we hope you have enjoyed reading the first eight issues of this journal, and we look forward to a ninth issue to be released on may 2019. sincerely, prof. marcio iorio aranha editor-in-chief, journal of law and regulation, university of brasilia law school on behalf of the editorial board viii prezado(a) leitor(a), este número da revista de direito setorial e regulatório (rdsr) da universidade de brasília traz vários artigos originais sobre diversos temas relevantes para a teoria e a prática regulatória, cumprindo com a finalidade de agregar olhares inovadores ao fenômeno regulatório. neste número, foram inseridos artigos sobre regulação de organismos geneticamente modificados (ogms), comitês de bacia hidrográfica, regulação de águas, regulação da aviação civil, regime de parceira com organizações sociais, regulação e aquisições governamentais, regulação do risco hidrológico e regulação da pesca. para os números que se seguirão, estaremos empenhados em dar continuidade à publicação de artigos sobre quaisquer setores regulados em perspectiva estritamente jurídica, como também interdisciplinar, em especial aqueles pertinentes a novas abordagens da relação entre direito e prática regulatória. esperamos que tenha apreciado a leitura dos oito primeiros número, no aguardo do nono número da rdsr a ser publicado em maio de 2019. atenciosamente, prof. marcio iorio aranha editor, revista de direito setorial e regulatório, faculdade de direito da unb em nome do conselho editorial ix table of contents / sumário articles / artigos perspectivas regulatórias sistêmicas sobre o uso agrícola de organismos geneticamente modificados (ogms) no brasil (adamir de amorim fiel) [systemic regulatory perspectives on the agricultural use of genetically modified organisms (gmo) in brazil] 1 introdução 2 o sistema jurídico brasileiro referente ao uso agrícola de ogm: uma miríade de competências administrativas 4 o mercado de ogms no brasil: dados empíricos do ambiente regulado 9 perspectivas regulatórias funcionalmente orientadas à interação sistêmica: pela construção de um direito reflexivo no contexto de um estado regulador 11 conclusão 16 referências bibliográficas 16 participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação (ana caroline machado da silva) [participation in water resources management as a public interest regulation strategy: an analysis of the hydrographic basin committees considering the administrative process theory of regulation] 19 introdução 20 regras jurídicas que orientam a participação pela via dos comitês de bacia hidrográfica 22 a inserção dos comitês de bacia hidrográfica no processo decisório da regulação de recursos hídricos 23 a dinâmica interna da participação nos comitês de bacia hidrográfica 27 x contexto da participação via comitês de bacia hidrográfica: influência, representação e informação 29 participação cidadã pela via dos comitês de bacia hidrográfica e sua influência no processo decisório conforme a escada de arnstein 30 participação informada, representação e implementação das decisões 34 conclusão 36 referências bibliográficas 38 regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro (natália resende andrade) [responsive regulation in the water sector: improvement proposals for the regulatory responsive design in brazil] 41 introdução 42 panorama do setor de águas brasileiro 44 a teoria de regulação responsiva proposta por ayres e braithwaite aplicada ao setor de águas 49 a regulação responsiva no setor de águas brasileiro 53 conclusão 58 referências bibliográficas 59 regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre enforcement, legalidade e juridicidade (paulo rios matos rocha) [regulation of brazil’s civil aviation: enforcement and legality] 61 introdução 62 o regime sancionatório na regulação da aviação civil 63 novo direito: uma perspectiva crítica do direito moderno 65 enforcement e eficiência: uma análise econômica 67 sobre a juridicidade da otimização do enforcement 73 conclusão 77 referências bibliográficas 78 organizações sociais: regime de parceria e limites à atuação do órgão supervisor (maria luiza salles borges gomes) [social organizations: partnership legal regime and performance limits of the supervisory agency] 81 introdução 82 o plano diretor da reforma do aparelho do estado e as transformações do direito administrativo 83 novas técnicas de gestão dos serviços públicos: o terceiro setor 86 xi regime dos contratos de gestão e limites na atuação estatal 87 conclusão 94 referências bibliográficas 95 as contratações públicas e o direito regulatório (celso rodrigo lima dos santos) [the government acquisition process and the regulatory law] 97 introdução 98 o ambiente das contratações públicas no brasil 99 como se dão as contratações públicas? 99 lei 8666/93 (brasil, 2017b) 100 lei 10.520/02 (brasil, 2017c) e lei 12.462/11 (brasil, 2017d) 101 pls 559/2013 (brasil, 2017h) 102 como se dá atualmente a publicização das sanções administrativas aplicadas no ambiente das contratações públicas da união? 102 risco de incoerência no sancionamento de particulares 104 risco de corrupção do processo de contratação 105 pls 559/2013 (brasil, 2017h) 102 o direito regulatório 106 a teoria da regulação responsiva de kolieb 107 a onerosidade da punição 109 teoria da captura regulatória 109 a relação entre as contratações públicas e as teorias regulatórias 110 teoria da captura regulatória e as contratações públicas 110 possíveis contribuições da teoria de kolieb 113 conclusão 116 referências bibliográficas 118 a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley (juliana lopes barroso villas boas carvalho de paiva) [hydrological risk regulation: insights from the administrative process theory of steven croley] 121 introdução 122 antecedentes necessários 123 visão geral do setor elétrico brasileiro 123 o mecanismo de realocação de energia (mre) 126 generation scaling factor (gsf) ou fator de ajuste do mre 128 o problema: o pesadelo do gsf e a crise estrutural vivenciada no setor elétrico brasileiro 129 o pleito dos geradores à aneel 131 a postura do regulador 132 a atitude dos geradores ante à negativa do regulador 135 xii a edição da mp 688/2015 e a repactuação do risco hidrológico 136 o imbróglio do gsf sob o viés da teoria processual administrativa 137 teoria processual administrativa da regulação 137 o “processo” gsf na perspectiva da teoria processual administrativa 139 conclusão 144 referências bibliográficas 145 a aplicação da teoria do interesse público proposta por mike feintuck como uma forma de aprimoramento do cumprimento dos objetivos ambientais sobre a atividade da pesca (carolina vicente cesetti) [the application of the theory of public interest as a form to improve the accomplishment of the environmental objectives of the fishing activity] 151 introdução 152 da insuficiência dos órgãos reguladores tangenciais e da difícil gestão da atividade pesqueira 154 da abrangente competência dos órgãos tangenciais à pesca 154 da difícil gestão e controle da atividade pesqueira 155 a possibilidade de conexão da atividade da pesca marinha a partir da análise da teoria do interesse público e de instrumentos econômicos 157 a teoria do interesse público proposta por mike feintuck e a sua conexão com a pesca 157 o caso das certificações 163 conclusão 166 referências bibliográficas 167 dados da publicação e normas para submissão de manuscritos [journal info and manuscript submission process] 171 the self-regulation of electronic commerce: an appraisal... (p. 75-86) 75 jiménez, d. l.; redchuk, a.; vargas, l. a. the self-regulation of electronic commerce: an appraisal in accordance to the chilean law of unfair competition. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 75-86, maio 2016. the self-regulation of electronic commerce: an appraisal in accordance to the chilean law of unfair competition* submetido(submitted): 02/11/2015 david lópez jiménez ** andrés redchuk *** leonel alejandro vargas **** parecer(revised): 23/11/2015 aceito(accepted): 22/01/2016 abstract purpose – electronic commerce or e-commerce constitutes a commercial activity on the rise. although it has many advantages, there are several lingering factors that prevent its consolidation, such as the lack of trust of the potential consumer/user. in order to overcome that obstacle, instruments of self-regulation were created in the field of advertising. firms that wish to distinguish themselves favorably against their competitors have the option of adopting those instruments, which play a praiseworthy role regarding the target audience and constitutes a considerable improvement of consumer rights. however, on occasions, problems arise in the market when those systems of selfregulation bind third parties that did not voluntarily enter into a contract. this paper tackles the question of if self-regulation of advertising in the net can be put in place should it affects the honor of the third party not committed with the fair-practices document. methodology/approach/design – in this article, we will refer to the particularities that arise from a case concerning the chilean law no. 20,168, of 2007, on unfair competition and self-regulation of advertising in the internet pertaining wom, movistar, entel, claro and virgin. findings – the chilean law no. 20,168, of 2007 contributes to the goal of discouraging conduct contrary to good faith or good practices in advertising in conjunction with codes of conduct that have been approved in the field related to the systems of self -regulation. keywords: self-regulation, competition, honor, freedom of expression, tutelage. 1. introduction in the past few years we have been experiencing a paradigm shift of the traditional consumer/user model. social trends are shifting alongside with the arrival of new technology. ever since the early 90s, when commercial * this work was supported by fondecyt 11130188 project. ** phd (with european mention), universidad de sevilla (spain), and phd, universidad rey juan carlos (spain). research professor at the universidad católica del norte, antofagasta, chile. e-mail: dlopezjimenez@gmail.com. *** eng, msc, phd. full professor. enginering faculty. unlz. argentina. industrial engineer. master of total quality. master of itc and computers. e-mail: andres.redchuk@gmail.com. **** universidad de navarra (spain). e-mail: lbarrigh@alumni.unav.es. mailto:dlopezjimenez@gmail.com mailto:andres.redchuk@gmail.com mailto:lbarrigh@alumni.unav.es 76 the self-regulation of electronic commerce: an appraisal... (p. 75-86) jiménez, d. l.; redchuk, a.; vargas, l. a. the self-regulation of electronic commerce: an appraisal in accordance to the chilean law of unfair competition . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 75-86, maio 2016. transactions through the internet were authorized, the challenges created by this channel of commerce are increasing at a fast pace. suppliers are also modifying the guidelines for action in the advertising of goods and/or services, which are offered in the market. meanwhile, internet users manifest distrust in the commercial communications received. in order to act accordingly, managers have differentiated themselves from their competitors through a system of self-regulation, which consists of a code of conduct and a control organism in charge of verifying its fulfillment. their adhesion to such an instrument will involve certain obligations for the supplier, with certain advantages for the intended audience of the publicity carried out in cyberspace. indeed, the advertising executed, in accordance to a predetermined code of good practice, will also have to be in accordance to rules and regulation as well as a set of ethical standards. in this article, we address the characteristics and guarantees of selfregulation in electronic commerce. we will allude to the problem of digital advertising in electronic commerce alongside with contractual activities through digital channels. we will also examine the consequences which are derived from the failure to comply with the code of good practice. when the organization that controls the system of self-regulation give a determination on a case involving companies associated to the organization, it is expected that the aforementioned companies will comply voluntarily. however, in the scenario in which the system of self-regulation gives a determination against a company that is not committed to the system itself, we will study eventual repercussions on the afflicted rights. it should be noted that, in this case, we are dealing with a decision against non-committed third parties. 2. self-regulation of e-commerce e-commerce, in which interactive advertising is included, requires a regulatory framework that takes into account its global role as well as its defining peculiarities. in order to take them into consideration, as well as complying with current regulations, the agents that interact within this scope have approved an increasing set of self-regulation instruments. we will analyze several relevant aspects of that trend. 2.1. conceptual delimitation self-regulation is not a new phenomenon. any organization or person practices the act of self-regulation in one way or another. such a fact is legally relevant when that self-regulation surpasses the private framework, projecting its effects across a notably ample radius, in some occasion even on a supranational level, attaining public powers (cannataci & bonnici 2003, 54). the phenomenon of self-regulation unfolds between society and the state, between the private and public sectors. also, self-discipline appears in the private sphere, but attains a public relevance. based on the fact that selfregulation is a more informal practice than legislation and it lacks coercive the self-regulation of electronic commerce: an appraisal... (p. 75-86) 77 jiménez, d. l.; redchuk, a.; vargas, l. a. the self-regulation of electronic commerce: an appraisal in accordance to the chilean law of unfair competition. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 75-86, maio 2016. capacity, its efficacy can be quite weak if it does not unfold in a culturally favorable environment and without the organization of all participants (darnaculleta 2009, 9). it should be taken into account that self-regulation may be seen as an excuse that exempts the legislative power from their obligations. regardless it may also be a complement to a legislation that inevitably cannot change its broad and ambiguous nature (navarro 1990, 52). from that perspective, self-regulation can offer solutions to specific problems that are established beyond legal norms, that could hardly be applied with their abstract general statements, in which most cases are unique cases of a group or a type of individuals that have their specific problems. self-regulation, in the field of advertising, is the ordinance made for the individuals that actively participate in the realization, execution and diffusion of interactive advertisements, in order to willingly impose a set of norms of good practice. self-regulation is a word that implies on one hand a normative rule and, on the other hand, an internal volitional capacity of the participants who fulfill all the norms materialized in different documents of good practices such as a code of conduct (ogus 1995, 100). the advantages that are now being tested can provide the implementation of distinct techniques (basedow 2000, 10). the instruments derived from self-regulation allow to swiftly adapting to technological, economical and sociological changes, a much quicker way to adapt than that obtained through more conventional channels of ordinance. this stands on notably significant data, in such a dynamic and changing sector, that is the internet. we do not find ourselves with a new problem due to the fact that traditionally legislation has solved problems on the application of new technology, albeit with some delay. such an inconvenience, intrinsic to the procedure of the creation of norms, could be avoided or at least diminished by adhering to the codes of conduct that regulates e-commerce, for in comparison with such norms of conventional origins, a result of self-regulation has a notably shorter time to be created and less formalized prerequisites, leading to a greater ease to adapt to changes in the technological area. other prerogatives of self-regulation that need to be highlighted are: flexibility, due to the fact they are in a constant state of technological flux; specialization, which favors the development of standard levels of correction; transparency; prevention of transgressions, especially if the self-regulation has valuation mechanisms in the case of interactive advertisements before they are aired; low costs in areas where transgression procedures allow to cover eventual pitfalls of legal nature; and easy accessibility. 2.2. guarantees a system of self-regulation should include elements that build a thorough and efficient backbone. the lack of some mandatory guarantees or the malfunction of such will determine that the system, besides inefficient, is in fact incomplete. without a sound set of guarantees, that system does not meet the 78 the self-regulation of electronic commerce: an appraisal... (p. 75-86) jiménez, d. l.; redchuk, a.; vargas, l. a. the self-regulation of electronic commerce: an appraisal in accordance to the chilean law of unfair competition . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 75-86, maio 2016. necessary requirements to be considered a true system of self-regulation, which will comply with state legislature (lópez 2014, 10). to talk about an efficient instrument of self-evaluation, some elements should be present as constitutive power, while others are accessories or complimentary. the code of conduct or regulating document is a constitutive requirement. it is needed and should be presented, among other aspects, as an interactive advertising, making its online query possible, together with its constancy, in the languages of the place of the establishment of the firm. another constitutive requirement is the acceptance of the parties to be bound by an alternative dispute resolution organization, which in such case imposes a decision that is legally binding on committed firms and customers. in so doing, the alternative dispute resolution technique designed for binding the parties will be applied upon an infraction to the code of conduct in which it is integrated, imposing a sanction according to the severity of the transgression. regarding ancillary prerequisites, the following two terms, among others, are worth mentioning. firstly, all parties must accept the agreement which provide that, if a dispute should arise, it will be resolved by an alternative dispute resolution technique. secondly, the deal must be accompanied by the seal of quality or trust mark of the company that holds it, representing the audits’ recognition of the existence of guarantees of the company’s commitment to the system. however, we insist, those guarantees are not mandatory. their incorporation to the system of self-regulation seems opportune for two reasons. on one hand, in the case in which the code of conduct counts with the approval of all potentially susceptible agents, achieving a general consensus, it will be considered as self-imposed, making the level of commitment higher than in the opposite case, for its composition will respond to the interests of all parties involved. on the other hand, the trust mark is the symbol that defines the business group that fulfills the good practices clause established in the code of ethics. it would suffice for the potential consumer to see and consequentially know its implication and meaning of the presence of the logo to be able to exercise its full potential for which it was conceived. the aforementioned set of guarantees validate the commitment to a concrete system of self-regulation and with it the set of improvements that are left to the disposition of the potential consumer/user. 3. incidence of the chilean law no. 20,169 the managers that use internet to operate activities of online advertising can willingly commit to integrating themselves in a system of self-regulation with a document of fair practices. however, in occasions, such as the recent case of chile, some systems of self-regulation have affected third parties that had not manifested their willingness to adhere to such regulation. according to article 3 of the chilean law no. 20,169, all conduct contrary to good faith or good practices, which through illegitimate means, the self-regulation of electronic commerce: an appraisal... (p. 75-86) 79 jiménez, d. l.; redchuk, a.; vargas, l. a. the self-regulation of electronic commerce: an appraisal in accordance to the chilean law of unfair competition. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 75-86, maio 2016. pursues to steer consumers away from a market agent could be regarded as an act of unfair competition. the question to be solved is if such a behavior of selfregulation of advertising in the net can be put in place should it affects the honor of a third party not committed with the fair-practices document. 3.1. parties involved in the claims in the system of self-regulation anyone can present a claim before the system of self-discipline. it may be a consumer on an individual manner, a business, a business association, a consumers association or the public sector. an example of the latter in chile happened when chile’s sernac formalized an agreement with the board of selfregulation and advertisement ethics (conar) with the objective that the publicity fulfills legal norms and ethical norms included in the code of fair practices of the system of self-discipline. conar was conceived towards the end of the 80s and represents a nonprofit organization sponsored and promoted by advertisers, agencies and media. ever since the moment of its founding all the way to present day, it has decided over 900 cases. additionally, since 2008, it is part of the easa (european advertising standards alliance), as well as conared, which constitutes the system or organizations of self-regulation in latin america. its actions are based on the chilean code of advertising ethics. such code of conduct is inspired in the international code of advertising practices of the international chamber of commerce. one of the regulatory matters of interest for the law on unfair competition is that of comparative advertising. we will discuss the topic later, for such self-regulation has been applied in cases of companies not committed to such a system. in order to submit a complaint to conar, it is not imperative to be committed to the system of self-discipline. it represents a procedure that turns out to be free of cost for the consumers, organizations of the public sector and associates to the system of self-regulation. however the procedure is not free of cost for entities that are not part of it. in any case, it is settled that, for the complaint to have grounds for admission, there has to be a relationship with the advertisement, in a way in which the resolution from conar affects the claimant. 3.2. complaints against companies voluntarily committed to the system the most common issue of using the system of self-regulation involves companies who have manifested the utmost desire of integrating that system (black 1996, 28). in fact, the number of resolutions to third parties is notably lower or even inexistent in some systems of self-discipline in latin america. however, the set of complaints against non-adhered third parties in the subject of interactive advertising does not result in an isolated incident under the jurisdiction of conar-chile. the resolutions given by that organization will 80 the self-regulation of electronic commerce: an appraisal... (p. 75-86) jiménez, d. l.; redchuk, a.; vargas, l. a. the self-regulation of electronic commerce: an appraisal in accordance to the chilean law of unfair competition . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 75-86, maio 2016. be based on the codes of conduct of the system of self-discipline in the subject of interactive advertising. the system of self-discipline will act against committed companies when the mediation has resulted in a transgression of the code. the latter is a medium for the resolution of the conflict, previous to the intervention of the body of control and optional for the parts that are handed to a third party with the role of determining the stances of each. the majority of the differences which, in the field of interactive advertising, exist between both parties are usually resolved through mediation, making it imperative to seek intervention of the organization of control in a relatively smaller percentage of cases (vázquez 2011, 2737). 3.3. complaints against non-affiliated third parties: the eventual repercussions in respect to the right of honor the acceptance of any system of self-regulation has to be voluntary for the suppliers interested in it, making it inadmissible for the promoting entity to demand a non-affiliated entrepreneur to adhere to the norms stipulated in the code of conduct. in other words, when an entrepreneur does not commit to specific system of self-regulation and with it a corresponding ethical code, the promoting entity would not have the legal basis to demand its fulfillment. notwithstanding that consensus, it is possible that in certain controversies on internet advertising the system of self-regulation will act on some conflicts that involve non-adhered parties. despite the voluntary nature of the system, that can only statutorily affect the affiliated entities, the moral force enjoyed by the action of certain systems of self-discipline is undeniable, as is the case of conar, in chile. if a third party does not reject being subject to the system, it would enact a resolution. even in cases third parties not covered by the system, the claimant may solicit a ruling or non-binding ethical opinion about the advertisement of the non-affiliated party. it should be insisted that the decision will be expressed in a document, which will take the shape of an opinion, which will express its verdict which will not be binding for non-affiliated parties. taking into consideration that the ethical code, on which the system will base its valuation, include the current norm as well as numerous ethical considerations, the emitted ruling, as an opinion, will not be disassociated from what the judicial power could do if it were subjected to trial. in any case, it is convenient to insist that the ruling is non-binding for the company, whose conduct the system is acting upon, having, at all times, the freedom to act following their recommendations or not. such claims will not be at all binding for the non-affiliated party. the decision content is possible under the fundamental right of freedom of expression, recognized by article 19, subsection 1, of the chilean constitution, where an ideological freedom is protected which implicitly promotes the expression and dissemination of beliefs and value of judgments. in chile that aforementioned precept imposes an obligation of guaranteeing the right of freedom of speech in both its facets. on one hand, it guarantees informing the self-regulation of electronic commerce: an appraisal... (p. 75-86) 81 jiménez, d. l.; redchuk, a.; vargas, l. a. the self-regulation of electronic commerce: an appraisal in accordance to the chilean law of unfair competition. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 75-86, maio 2016. without censorship and, on the other hand, receiving information, in accordance to what chile’s constitutional court and its tribunals had set forth. the right of freedom of expression could find itself threatened by either the public sector or the private sector. it should be warned that in the inter-american system freedom of expression presents a greater oversight than most systems of human rights protection. in effect, the inter-american court points to this greater protection in the american convention and other declarations in the universal rights such as the international pact of civil and political rights, and in the european law, the european convention for the protection of human rights and of fundamental liberties. divergent views could be presented though. in fact, it could be considered that the system of self-regulation – more specifically the code of conduct in which the organization of control bases its resolutions when it comes to cases that relate to the internet – could even get to the point of breaking its principle of voluntary adhesion to the systems of self-regulation for two reasons. firstly, due to the fact that the system allows the controlling body to process any failure to fulfill the code of ethics by non-affiliated firms and secondly, because with such behavior, it could encourage businesses to join the system of selfdiscipline. those divergent views are not mainstream views. on the consideration that the process created by the body of self-regulation enables the indictment of alleged breaches of the code by non-affiliated third parties, it should be warned that the declarations the organization of control emits, against firms not committed to the ethical code, constitute, in the case in which the non-affiliated party refuses to participate in the procedure, ruling or non-binding opinions, which are not publicized, unless publicized under the right of freedom of expression. such decisions have the value of mere opinions under the protection of freedom of expression of article 19.12 of the chilean constitution. freedom of expression is the right through which ideological freedom is expressed on its positive side freely expressing thoughts and ideas. the right of freedom of expression includes the criticism of other’s behavior, even when such an opinion is tasteless and could offend. this is how pluralism, tolerance and broadmindedness are required. without them we cannot have a democratic society. as we have stated earlier, conar has recently been forced to act against a non-affiliated business due to their aggressive comparative advertising carried out against other affiliated businesses. the law no. 20,169 on unfair competition constitutes the first direct regulation to such advertising in chile. such rule considers comparative advertising as unfair competition in its article 4. it states that all false information or statements about the good, services, activities, logos, establishments or commercial relations of a third party, which are prone to impacting their reputation within the market, are acts of unfair competition. statements intended to discredit or ridicule without an objective stance are illegal. the subsection to which we just referred to sanctions the 82 the self-regulation of electronic commerce: an appraisal... (p. 75-86) jiménez, d. l.; redchuk, a.; vargas, l. a. the self-regulation of electronic commerce: an appraisal in accordance to the chilean law of unfair competition . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 75-86, maio 2016. conduct of disparaging advertising, which refers to goods, services or other elements linked to competition, with the goal of damaging its reputation. comparative advertising (unfair one) carried out by nextel chile, today dubbed wom over its competitors – movistar, entel, claro and virgin – has a negative impact, in two huge respects. on one hand, it discriminates the image of women, and on the other it alludes to its competitors in a pejorative way. given that the telecommunications company of which we are talking about did not go through conar’s procedure, when movistar and claro presented a complaint, only an ethical opinion was declared in which it expressly states two transgressions of the good practice code, which regulates online advertising. firstly, with respect to the presence of women in the advertisement, it is stated, on behalf of the self-discipline system, that the sensuality of women is a common advertising resource that is not reproachable per se, although it is reproachable when it is accompanied by other factors that make it ethically questionable and could even get to the point of undermining women. that happens when women are used in advertising showing their bodies in skim clothing, in suggestive and provocative situations with other women, in an environment that invites promiscuity, that sensuality transforms into something purely sexual which surpasses the limit of what is ethically acceptable. it is even more reproachable if it is exhibited and exposed to a juvenile audience, who are still very impressionable and their judgment has not fully been developed. secondly, it is stated that the denigration of a competitor constitutes not only a huge offense to the professional honor of the advertiser; it also leads to a weakening of public trust towards advertising. in effect, it should be warned that one must not confuse being original or innovative with denigrating the competitor’s brand. such issue finds itself subject to the courts. in fact movistar has recently presented a lawsuit against wom. in this last respect, honor should be highlighted, as well as the personality of the so-called goodwill or commercial credit (gómez 2010, 221). in the cases where it infringes the honor of an individual, it is an attack to the person and their inherent qualities (art 19.4 of the chilean constitution). however in the cases of denigration of firms, what is infringed upon is the market credit of a specific competitor (otamendi 1998, 18), affecting their reputation (larrain 2011, 162). commercial honor can be seen as the professional prestige that the dealer has in the market, like an implicit right derived from her condition as a businesswoman, which is carried as a legal repercussion to her brand name. such professional prestige of movistar, claro, entel and virgin was adversely affected by wom. even though the telecommunications company wom resorted to comparative advertising, this turned out to be blatantly denigrating. it should be stated that denigration constitutes a clear act of foul play with respect to a competitor that operates in the same market. however, it is also against the consumers which are obviously affected by this. thus legislator attempts to protect rights of the consumers and users of forming an opinion and be able to adopt decisions in an adequate manner. to this end, it is convenient that the information related to the goods and services is trustworthy. the self-regulation of electronic commerce: an appraisal... (p. 75-86) 83 jiménez, d. l.; redchuk, a.; vargas, l. a. the self-regulation of electronic commerce: an appraisal in accordance to the chilean law of unfair competition. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 75-86, maio 2016. the role of the organization of control as part of the system of selfregulation in the exercise of freedom of speech against the non-affiliated business impacts its honor. in fact, conar manifestation in an opinion of an ethical nature solely highlights the inadequacy of wom’s advertising to the code of good practices set by conar chile. this document includes, besides the applicable norms, standards of deontological nature. conar chile constitutes and association representative of the sector in which the most part of advertisers, agencies and state media are affiliated to. conar expresses its opinions in the same way that any natural or legal entity can freely express their opinion on a matter of public interest, even when such assessment generates criticism of application to a third party. it cannot be denied or, even prohibit the possibility that a business association (conar chile) who represents a considerable percentage of the advertising industry express their opinion on the ethical and deontological correction of a matter of public interest such as any situation that affect consumer or users, although that judgement implies an ethical or deontological reproach. the content of such statement emitted without the purpose of competition, by conar, with respect to the non-affiliated entrepreneur to the system of self-discipline, would be assertions, truthful and relevant without incurring in disqualifications of any type. it cannot be reputed, in any case, and act of denigration carried out by the system of self-regulation. as we have previously seen, if the case submitted for the assessment of conar, were presented to the tribunals, the verdict would not change. 4. conclusion businesswomen are modifying their guidelines relating to the advertising of goods and services that they offer within the market. it turns out to be more frequent for them to manifest their commitment with a system of self-regulation that will allow them attaining a favorable differentiation from their competitors. the adhesion to such an instrument will entail a set of obligations for the supplier, but will also carry advantages for the addressee of the advertisement carried out in digital space. in fact, the advertisement will have to stick to predetermined code of good practices. it will also have to fulfill the current legal framework and considerable set of ethical standards. the businesswomen who have voluntarily joined to a system of selfregulation have to be aware of the implications of such a choice. so, among other issues, they have to meet the standards set by the regulating code of good practice of the advertisements that they carry out. in the case in which they fail to fulfill the code, they will have to submit to the sanctions that the organization of control in charge of its regulation imposes. the problem arises when the system of self-regulation acts against a nonaffiliated third party, who has not explicitly manifested his/her commitment to it. in such a case, an ethical opinion will be given. as we have seen from such a case, this is made possible thanks to freedom of expression. in the case of chile, such situation was seen with respect to unfair comparative advertising carried 84 the self-regulation of electronic commerce: an appraisal... (p. 75-86) jiménez, d. l.; redchuk, a.; vargas, l. a. the self-regulation of electronic commerce: an appraisal in accordance to the chilean law of unfair competition . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 75-86, maio 2016. out by the telecommunications company against its competitors. the aforementioned competitors, in good judgement, due to the fact that their honor affected and their name denigrated, resorted to the system of self-regulation dubbed conar. such entity acted against wom (non-affiliated) by virtue of an ethical opinion in which it exposed the practices that infringed the code of conduct in the area of advertising that exists in such system. businesses who do not have a good reputation in the economic field in which they act, encounters a considerable amount of obstacles for the realization of their activity. the chilean law no. 20,168, of 2007 contributes to the goal of discouraging conduct contrary to good faith or good practices in advertising in conjunction with codes of conduct that have been approved in the field related to the systems of self-regulation. references black, j. constitutionalising self-regulation. modern law review, 1996: 24-55. cannataci, j. & bonnici, j. p. can self-regulation satisfy the transnational requisite of successful internet regulation. international review of law computers, 2003: 51-61. darnaculleta gardella, m. m. la autorregulación y sus fórmulas como instrumentos de regulación de la economía. revista general de derecho administrativo, 2009: 1-20. fiss, o. free speech and social structure. iowa law review, 1986: 14051425. gómez garrido, j. derecho al honor y persona jurídica-privada. revista del departamento de derecho de la universidad de la rioja: redur, 2010: 205-225. larrain páez, c. algunas cuestiones relevantes sobre el derecho al honor y la responsabilidad civil en particular, sobre el daño moral, el artículo 2331 del código civil, y la legitimación activa. revista chilena de derecho privado, 2011: 143-189. lópez jiménez, d. la autorregulación de las tic por parte de las empresas de economía social: d´confianza como modelo de referencia. revista internacional del mundo económico y del derecho, 2014: 1-28. navarro, p. e. la eficacia del derecho. una investigación sobre la existencia y funcionamiento de los sistemas jurídicos. madrid: centro de estudios constitucionales, 1990. the self-regulation of electronic commerce: an appraisal... (p. 75-86) 85 jiménez, d. l.; redchuk, a.; vargas, l. a. the self-regulation of electronic commerce: an appraisal in accordance to the chilean law of unfair competition. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 75-86, maio 2016. ogus, a. rethinking self-regulation. oxford journal of legal studies, 1995: 97-108. otamendi, j. la competencia desleal. revista jurídica de la universidad de palermo, 1998: 1-44. 86 the self-regulation of electronic commerce: an appraisal... (p. 75-86) jiménez, d. l.; redchuk, a.; vargas, l. a. the self-regulation of electronic commerce: an appraisal in accordance to the chilean law of unfair competition . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 75-86, maio 2016. mobile tv: where we are and the way forward o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política... (p. 381-393) 381 medeiros, g. j. m. de. o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política e o governo dos técnicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 381-393, outubro 2016. o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política e o governo dos técnicos the regulatory state and administrative state: the expertise and the government of experts submetido(submitted): 30/04/2016 gilmara joane macedo de medeiros * parecer(revised): 26/05/2016 aceito(accepted): 07/06/2016 resumo propósito – o presente trabalho analisa o problema da legitimidade das normas produzidas pela atividade reguladora do estado. para tanto, discute os fundamentos do estado regulador e da atividade regulatória, bem como explica a legitimidade de sua produção normativa, a partir da teoria do estado administrativo de dwight waldo, que defende um governo dos técnicos, isto é, o domínio da expertise política formada por uma classe governamental burocrática. metodologia/abordagem/design – a primeira seção do trabalho apresenta os conceitos de regulação e estado regulador. na seção seguinte tratamos dos fundamentos legitimadores para a produção normativa da administração pública, a partir da teoria de dwight waldo. resultados – de acordo com dwight waldo, a legitimidade das decisões regulatórias produzidas por um corpo burocrático pode ser estabelecida a partir da especialização técnica de seus componentes, admitidos através de uma escolha estatal meritocrática. palavras-chave: estado regulador, estado administrativo, expertise política. abstract purpose – this essay analyzes the legitimacy of norms produced by the state’s regulatory activity. underpinnings of the regulatory state and regulatory activity are discussed from the viewpoint of theories that might explain the legitimacy of its normative production, not least the administrative state theory of dwight waldo, who defends a government by technicians, valuing expertise. methodology/approach/design – in the first section, the paper presents concepts of regulation and regulatory state. after that, the paper introduces the underpinnings for legitimate production of norms and the concept of public administration is addressed from the perspectives of the theory proposed by dwight waldo. * professora do curso de direito da universidade federal rural do semi-árido (ufersa). mestre em ciências jurídicas – área de concentração em direitos humanos pela universidade federal da paraíba (ufpb) e graduada em direito pela universidade federal da paraíba (ufpb). desenvolve pesquisas relacionadas à teoria e história dos direitos humanos, defensores de direitos humanos e movimentos sociais no brasil. email: gilmara.medeiros@ufersa.edu.br. mailto:gilmara.medeiros@ufersa.edu.br 382 o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política... (p. 381-393) medeiros, g. j. m. de. o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política e o governo dos técnicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 381-393, outubro 2016. findings – according to dwight waldo, the legitimacy of regulatory decisions taken by a bureaucratic body relies on the technical expertise of its members, admitted through a meritocratic state choice. keywords: regulatory state, administrative state, expertise. 1. introdução a história do estado moderno 1 é longa e marcada por conflitos sociais, bem como pelo surgimento de teorias que buscaram legitimar sua existência. o fenômeno estatal é bastante complexo e caracterizado pelo surgimento de diversos argumentos que o justificam-no, bem como pela própria mudança nas formas como o estado se relaciona com os cidadãos, a sociedade e com a economia. o estado já se apresentou sob diversas formas: estado absolutista, estado liberal, estado desenvolvimentista ou de bem-estar social e estado regulador. cada uma dessas manifestações do fenômeno estatal desenvolveu relações diferenciadas no que diz respeito à legitimidade do poder político, à economia, aos direitos e garantias fundamentais e à sociedade. ao longo de vários séculos o problema da legitimidade do exercício do poder estatal intrigou cientistas políticos e pensadores variados e, especialmente no século xx, a legitimidade política precisou unir-se ao fenômeno democrático. hodiermanente, os problemas relativos à criação de normas jurídicas, o exercício do poder político e decisório, são questionados sob a perspectiva democrática, qual seja, sob a égide do interesse público. noutras palavras, a atividade estatal encontra limitações na soberania popular e na necessidade de justificação dos métodos e escolhas para a população. compreendendo que a regulação é uma atividade intrínseca ao fenômeno estatal, em especial, ligada a sua função administrativa, que se destina a disciplinar o mercado, reduzindo seus efeitos perniciosos e a proteger os direitos fundamentais dos cidadãos e que tal atividade encontra no estado regulador sua força vital, faz-se importante questionar como o fenômeno regulatório pode ser considerado legítimo. para tanto, o presente trabalho discutirá os conceitos de regulação e de estado regulador, pontuando a importância de ambos na proteção dos direitos e garantias fundamentais. em seguida, exploraremos o debate da legitimidade das normas produzidas pelo estado com base na expertise, isto é, do domínio dos 1 o estado moderno pode ser definido a partir de max weber (1982, p. 98), isto é, sob uma perspectiva sociológica, como uma associação política que reclamou para o si o monopólio legítimo do uso da força física. nas palavras do próprio weber: “o estado é aquela comunidade humana que, dentro de determinado território – este, o “território” faz parte de suas características – reclama para si (com êxito) o monopólio da coação física legítima”. o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política... (p. 381-393) 383 medeiros, g. j. m. de. o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política e o governo dos técnicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 381-393, outubro 2016. técnicos/burocratas, tomando como referência para realização desta discussão o pensador dwight waldo. 2. a regulação e a proteção dos direitos fundamentais a regulação 2 pode ser compreendida como uma atividade exercida pelo estado com vistas a proteger determinadas condições numa sociedade capitalista. o mercado é, sob a perspectiva estatal, considerado como espaço naturalmente desigual e que gera distorções sociais. diante desta constatação surge a necessidade de que o estado utilize-se de normativas, com objetivo de racionalizá-lo e de proteger determinado bem jurídico. aranha 3 (2014) considera que o bem tutelado pela atividade regulatória e, por consequência, pelo direito regulatório é a igualdade. desta maneira, o mercado, a partir da ingerência estatal passa a ser um “mercado de direito”, racional e conduzido de forma a minimizar as distorções provocadas pela ausência de regulação. o referido pesquisador afirma que sua proteção decorre da tutela jurídica da igualdade de condições concorrenciais. por isso, para ele, a regulação não pode ser compreendida como uma consequência da desregulação do mercado, mas sim como uma necessidade para sua própria existência como bem a ser resguardado pelo estado. desta forma, a regulação tem como um dos seus alicerces a proteção dos direitos fundamentais 4 dos cidadãos, que são garantias protegidas pela ordem constitucional. aqui, adota-se a compreensão de que, ao regular áreas 2 suelli gandalf dallari (2003, p. 56) afirma que o termo “regulação” já foi empregado de formas variadas ao longo da história, seu uso, no entanto, só é difundido nas ciências sociais e humanas no século xx. de acordo com a autora: “seu uso só se dissemina nas ciências sociais, entretanto, durante o século xx, sob a influência da cibernética, que implica sempre um mecanismo de autoregulação, permitindo aos sistemas organizados corrigir suas ações por meio das informações sobre seus resultados recebidas dos ambientes. é, então, a teoria dos sistemas que se introduzirá na teoria das organizações, na economia, na sociologia, na ciência política e no direito.” 3 aranha na obra manual de direito regulatório (2014, p. 23) adverte que alguns estudiosos do direito regulatório e da regulação identificam como objeto de proteção da regulação a livre concorrência. no entanto, para o autor o objeto de proteção do direito regulatório é a igualdade de condições. 4 advertimos que o conceito de direitos fundamentais é bastante variado e múltiplo. norberto bobbio (2004) considera que vivemos a “era dos direitos”, caracterizada justamente pela declaração e ampliação do rol dos direitos humanos (direitos individuais, sociais, difusos e coletivos, dentre outros), os quais, o referido autor considera uma classe variável, complexa e heterogênea. os direitos fundamentais podem ser definidos sob múltiplos enfoques: histórico, sociológico, filosófico, etc. sarlet (2012, p. 26) elenca três perspectivas principais (não excluindo as demais possibilidades de compreensão dos mesmos): a filosófica, a universalista e a estatal. sob esta última, os direitos fundamentais são tomados como os direitos humanos afirmados num determinado tempo e lugar, isto é, são aqueles direitos que foram reconhecidos pelo estado na sua ordem constitucional e encontram nela a sua proteção. 384 o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política... (p. 381-393) medeiros, g. j. m. de. o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política e o governo dos técnicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 381-393, outubro 2016. estratégicas da economia, com vistas a proporcionar o desenvolvimento socioeconômico, a intervenção estatal proporciona as condições (prestações materiais) para o gozo dos direitos fundamentais. dessa forma, conforme aranha (2014, p. 30): “o pressuposto do estado regulador, portanto, é a compreensão da intervenção estatal como garantia de preservação das prestações materiais essenciais à fruição dos direitos fundamentais, sejam elas prestações de serviços públicos ou privados, sobre as quais se aplica a insígnia da regulação, ou sejam elas outros tipos de atividades, tais como o exercício do poder de polícia, atividades de fomento e prestações positivas tradicionais de índole concreta e normativa.” neste sentido, a regulação é compreendida como uma atividade estatal, que não é exclusiva do estado regulador, mas que lhe é característica, e que se manifesta no exercício da sua função administrativa, como mecanismo de gerenciamento e execução das leis. a regulação, portanto, pode ser entendida como a forma de intervenção do estado na área econômica, por meio do gerenciamento, planejamento e execução de normas, com objetivo de combater possíveis disfuncionalidades 5 do sistema econômico, evitando com isto lesões a direitos fundamentais. aranha (2014, p. 32) considera alguns elementos como essenciais para a compreensão do conceito de regulação. em primeiro lugar, como atividade desempenhada pelo estado regulador, ela emana do poder político, sendo, portanto, inscrita na esfera do direito público. em segundo lugar, a atividade regulatória incide sobre espaços que possuem suas leis, isto é, a regulação não inaugura uma nova ordem jurídica, mas sim gerencia a ordem já existente, sendo ao mesmo tempo limitada pelo ambiente preexistente e também sua criadora. isto quer dizer que o ambiente regulado é ao mesmo tempo criador e parcialmente criado pela atividade regulatória. e, por fim, em terceiro lugar a atividade regulatória possui um objetivo: o equilíbrio entre os atores de mercado e o interesse público. dallari (2003, p. 57), nesse diapasão, compreende que o direito regulatório possui uma determinada metalinguagem, qual seja: a harmonia de interesses, racionalidade da organização social e a necessidade de um terceiro árbitro, neste caso, o estado. considerando-se que o mercado é naturalmente 5 a regulação, segundo aranha (2014, p. 39) pode ser definida como uma “força de coerência sistêmica – de resgate da ordem – quando as contradições internas em determinado sistema social revelam uma disfuncionalidade” ou, ainda neste sentido, como uma “tecnologia de governo de sistemas sociais”. dallari (2003, p.56) afirma que a regulação na perspectiva do direito é enxergada sob dois vieses: o interno e o externo. externamente, o direito é considerado um meio de regulação dos comportamentos, já internamente, compreende-se o direito como um sistema, “a regulação se refere aos mecanismos destinados a eliminar as contradições eventuais e a reforçar sua coerência”. o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política... (p. 381-393) 385 medeiros, g. j. m. de. o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política e o governo dos técnicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 381-393, outubro 2016. desigual e que a ausência de regulação gera distorções que atingem/violam os direitos fundamentais, compreende-se que a fruição desses direitos só pode se dar a partir da harmonização dos interesses, em especial, a partir do gerenciamento regulatório do mercado com fins a realização do interesse público. a regulação pode ainda ser definida sob o viés jurídico. neste sentido, pode ser compreendida como: “um conjunto de disposições normativas e administrativas caracterizadas por seu caráter conjuntural de influência ou controle sobre o ambiente regulado mediante batimento entre resultados esperados e resultados efetivamente alcançados. o mecanismo regulador presente na origem terminológica da regulação apresenta-se como um diferencial do regime jurídico regulatório, revelando-o como um conjunto de atuações normativas e administrativas capazes de interagir pari passu com os rumosefetivamente detectados no ambiente regulado para redirecioná-lo aos deveres normativos de concretização dos direitos fundamentais.” (aranha, 2014, p. 89) dessa maneira, a regulação necessita de um conjunto de regras e também de práticas administrativas. noutras palavras, podemos afirmar que ela se exerce tanto a partir da edição de atos normativos (resoluções, decretos, etc), quanto de condutas administrativas (concessões, fiscalização, autorizações, monitoramentos etc.). todas estas ações não podem perder de vista o objetivo da ação regulatória, isto é, a racionalização do mercado com vistas a proteção dos direitos fundamentais. 3. o estado regulador e seus pressupostos como abordamos acima, o estado é um fenômeno político complexo que historicamente foi configurado de diversas formas. a regulação, por sua vez, não é exclusiva do estado regulador e pode ser encontrada nos demais modelos estatais. dessa maneira, para melhor compreendermos o estado regulador e seus pressupostos, faz-se necessário diferenciá-lo das demais formas. para tanto, é preciso apresentar a relação entre o estado e mercado na conformação das demais categorias. o modelo liberal de estado compreende o mercado como espaço autônomo e autorregulável, capaz de fazer a distribuição dos bens materiais por suas próprias leis. na perspectiva do liberalismo clássico, o estado é limitado à proteção das liberdades individuais (em especial da liberdade de empreender) que são garantidas de forma mais eficaz quando o mesmo deixa de interferir nas relações sociais. ao mesmo tempo, deve também assegurar e proteger a propriedade. no modelo liberal clássico, a regulação como atividade eminentemente estatal/administrativa é frágil. neste caso, seria mais preciso utilizar o termo desregulação. 386 o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política... (p. 381-393) medeiros, g. j. m. de. o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política e o governo dos técnicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 381-393, outubro 2016. o estado desenvolvimentista ou estado de bem-estar social relaciona-se com o mercado a partir da sua intervenção direta na área econômica. o mercado é compreendido não mais como um espaço de autonomia e autorregulação, mas como um lócus que necessita da direção e empreendimentos do estado. aqui, a regulação pode ser compreendida como excessiva. o estado regulador distingue-se dos demais até agora apresentados. sua relação com o mercado não é caracterizada pela não-regulação ou pelo seu uso excessivo, mas sim por uma constante coordenação e intervenção indireta de atividades essenciais e que sejam objeto de concorrência. soares (2015, p. 231) afirma que diferentemente do estado liberal e do estado-social, cujos objetivos eram o de separar estado e mercado, aquele com prevalência do primeiro e esse pelo domínio do segundo, o estado regulador tem como um dos seus objetivos a aproximação entre eles. aranha (2014, p. 73), por sua vez, infere que o estado regulador e o mercado são interdependentes. assim, o estado regulador se erige a partir de uma nova maneira de se relacionar com o mercado. esse modelo desenvolve uma administração pública com características peculiares 6 , formada por um conjunto de técnicos que, diante da nova conformação estatal, são responsáveis por desempenhar as funções da atividade regulatória: normativa e administrativa. nesse tocante, cabe-nos fazer algumas observações. o estado regulador também se estabelece a partir de uma nova conformação da clássica divisão dos poderes/funções (executivo, legislativo e judiciário), isto porque a função normativa, antes exclusiva do poder legislativo, passa a ser objeto também desse corpo burocrático. a criação de atos normativos por um conjunto de técnicos/burocratas faz emergir o problema da legitimidade política dessas normas. nas sociedades democráticas modernas, o princípio da soberania popular é exercido através da representação parlamentar, isto significa dizer que no esquema tradicional da repartição dos poderes, a legitimidade da produção normativa advém da representação eleita a partir do sufrágio universal. nesse sentido: “o poder legislativo, o “poder dos poderes” na formulação clássica, possuía esse “status” privilegiado por força de sua condição representativa. daí derivavam suas funções normativa e de controle do executivo. o advento do 6 aranha (2014) e soares (2015) afirmam que o modelo de administração pública que emerge com o estado regulador é o “gerencial” que se pauta no valor da eficiência. essa forma se diferencia da administração publica do estado desenvolvimentista, também conhecida como “burocrática”. a estrutura gerencial é organizada para “a fim de proporcionar uma economia de recursos públicos, racionalizando os gastos com infraestrutura e até mesmo a produtividade dos seus servidores. para tanto, nessa busca por economia e de certa forma primando pela eficiência dos serviços públicos, passou-se a delegar aos particulares a exploração de atividades de interesse coletivo, mas com a manutenção da titularidade estatal (publicatio), característica do estado regulador no sistema de civil law.”(soares, 2015, p. 235) o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política... (p. 381-393) 387 medeiros, g. j. m. de. o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política e o governo dos técnicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 381-393, outubro 2016. estado regulador faz do poder executivo o novo “poder dos poderes” e, mais recentemente, o surgimento das agências reguladoras, com a sua situação de autarquias especiais, dotadas de independência hierárquica e autonomia financeira, titulares de poderes normativos, fiscalizatórios, sancionatórios e de promoção do contencioso, traz para esses novos “anéis burocráticos” a condição de “locus” privilegiado não apenas da ação especializada tecnocrática, mas também da própria mediação política, em detrimento do poder legislativo.” (tojal, 2003, p.32) no entanto, de onde advém a justificação para a produção de normas em âmbito administrativo? as normas criadas pela administração pública no estado regulador seriam ilegítimas? ou representariam um esvaziamento do poder legislativo? algumas respostas surgiram para responder ao problema da legitimidade da atividade regulatória feita pela administração pública. uma dessas respostas é a teoria do estado administrativo, abaixo esmiuçada. 4. o estado administrativo e o governo dos técnicos em dwight waldo a teoria do estado administrativo se desenvolve especialmente a partir da crítica à clássica teoria da tripartição dos poderes, considerada insuficiente e limitada para a compreensão da administração pública e do fenômeno estatal.waldo (2007), na obra the administrative state: a study of political theory of american public administration, faz um resgate dos estudos sobre administração pública nos estados unidos, contribuindo fortemente para o desenvolvimento da noção de estado administrativo. no referido livro, o autor apresenta importantes obras da teoria americana e demonstra como as mesmas auxiliaram na formação do senso comum da cultura administrativa. nesse percurso, waldo afirma que uma parte dos estudiosos, com objetivo de compreender o fenômeno da administração pública, teceram críticas à teoria da divisão dos poderes, classicamente compreendida nas funções executivas, legislativas e judiciárias. para esses pensadores 7 , tal modelo seria inadequado para explicar e encobriria a função de administração das leis. a crítica à divisão dos poderes formulada pelos administrativistas americanos tem um pressuposto: a diferença entre política e administração. a separação entre essas áreas serve para explicar as discrepâncias entre a atividade de decisão e execução, isto é, para eles há duas funções distintas. a primeira delas é a expressão de vontade estatal através da formulação legislativa de 7 waldo (2007) aborda em especial as obras “politics and administration” de f. j. goodnow e “the government of modern states” de w. f. willoughby. guardadas as devidas diferenças explicativas de cada obra, segundo o autor, ambos os pensadores constroem suas críticas à teoria da separação dos poderes com base na separação entre política e administração. 388 o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política... (p. 381-393) medeiros, g. j. m. de. o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política e o governo dos técnicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 381-393, outubro 2016. diretrizes e decisões políticas e, a segunda é a execução dessa vontade, por meio da administração das leis, reino da especialização, onde a política deve ser excluída. o problema, portanto, consiste no fato de que a função administrativa no modelo da separação dos poderes é encoberta e confundida com a executiva.naspalavras de waldo (2007, p.114): “almost without exception the writers acept it as plain fact that there are two functions in the governmental process: decision and execution, politics and administration; that administration is a realm of expertise from which politics can and should be largely excluded” 8 waldo 9 compreende que a diferenciação entre política e administração é frágil, consiste, na verdade, numa falsa dicotomia. para ele, o equívoco cometido pelos teóricos americanos do direito administrativo foi a ênfase dada na separação entre essas esferas, quando, na verdade, elas se encontram intimamente relacionadas. a administração não pode ser compreendida fora da política, no entanto, há necessidade de buscar certos aspectos desta fora da administração. para esse papel, o administrador assume posição central na sua obra, capaz de nos conduzir a uma nova teoria dos poderes, inter-relacional, ou, política administrativa. 10 waldo (2007, p. 26) considera que os experts que formam o corpo administrativo são especialistas em generalização e com elevada capacidade intelectual. para ele, tais burocratas não podem ser confinados, sob o risco de desperdício, a uma rígida divisão entre política e administração, a mera execução normativa. eles devem aceitar a condição de classe democrata dominante ou classe administrativa. diante de todo exposto sobre a obra de waldo, o aspecto mais relevante para o proposto no presente trabalho é a questão da classe administrativa. para o autor a pergunta sobre quem deveria governar atravessou vários séculos de pensamento político, obtendo respostas diversas. no entanto, vê inscrever-se na ascensão burocrática um movimento da administração pública que reivindica para si a função de governo, isto é, um governo dos técnicos. 8 “quase sem nenhuma exceção, os escritores aceitam como simples o fato de que existem duas partes ou funções no processo governamental: decisão e execução, política e administração; a administração é o reino da expertise a partir da qual a política deve e pode ser amplamente excluída” (tradução livre). 9 waldo (2007, p.128) observa que qualquer simples divisão do governo em política/administração é inadequada, porque o governo é uma rede integrada de discricionariedade e ação. 10 waldo acredita que essa nova teoria dos poderes a ser desenvolvida deverá ter como ponto de partida a rejeição a qualquer visão que pretenda uma separação rígida entre os poderes/funções. ao mesmo tempo, deverá levar em consideração modelos de cooperação entre as variadas funções estatais, bem como aprofundar-se sobre os temas do planejamento administrativo, função da administração e necessidade de uma classe administrativa. o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política... (p. 381-393) 389 medeiros, g. j. m. de. o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política e o governo dos técnicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 381-393, outubro 2016. tais reivindicações baseiam-se na constatação de que o mundo contemporâneo exige um grande e forte corpo de burocratas, administradores ou experts. devido à própria complexidade da vida e do estado moderno, surge a necessidade de reconhecer a formação de uma classe governamental. para tanto, waldo vê inscrever-se a preocupação de criar uma teoria e prática da administração pública que reconheçam o papel de classe governamental desses sujeitos (waldo, 2007, p. 90). a noção de especialidade e profissionalismo dos serviços governamentais começa a se desenvolver mais fortemente a partir do fim da primeira guerra mundial. é nesse momento que as duas características acima unidas às ideias de treinamento e permanência formam a gênese da especialização da função administrativa. função esta bastante relevante para a vida social, pois integra o governo e, as pessoas que a exercem, a classe governamental. parte da construção sobre a legitimidade de um governo de técnicos/burocratas a partir de seu treinamento e especialização advém de críticas às noções clássicas de que o poder legislativo represente a vontade geral e, portanto, seja o mais apto a proteger o interesse público. parcela desta crítica observa que o poder legislativo é desintegrativo, pois nele disputam interesses especiais que acabam por corromper o interesse geral. para combater esta infelicidade da organização política, alguns teóricos 11 defendem a idéia que precisamos de uma burocracia reforçada com instituições para representação de interesses, planejamento e coordenação geral. dessa maneira, o poder legislativo teria o papel de realiza a escolha política sobre os programas, ao passo que a formulação de alternativas e decisões sobre a implementação das políticas públicas seria função da burocracia. waldo 12 passa então a analisar quais seriam as virtudes do administrador/técnico nessa nova conformação dos poderes na ordem democrática e qual tipo de qualificação/formação este deve ter para desempenhar o papel exigido a essa classe governamental. em linhas gerais, o especialista necessitaria ter uma formação ampla que lhe permitiria conhecimentos abrangentes sobre política, finanças públicas, problemas técnicos, etc, sendo um tipo de especialista que não está restrito a uma área específica de atuação. nesse sentido: “these administrators are not to be “experts in the usual narrow sense in which that word is now employed. they are to be, as the phrase is, ‘specialists 11 waldo (2007, p.94) fala nesse momento especificamente de e. p. herring na sua obra public administration and the public interest. 12 waldo ao longo da obra compara a noção de um governo dos técnicos com a idéia aristocrática de platão defendida na sua obra “a república”, na qual ele afirma que os mais aptos para governar seriam os filósofos (guardiões), pois somente eles dominam a técnica da política, podendo alcançar o bem comum. 390 o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política... (p. 381-393) medeiros, g. j. m. de. o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política e o governo dos técnicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 381-393, outubro 2016. in generalization’, and in capacities special to democratic leadership.”(waldo, 2007, p. 95). 13 para tanto, há necessidade de uma educação/treinamento voltada para a formação desta classe de dirigentes/governantes que lhes instrumentalizem tanto com conhecimentos da cultura humanista, como com especialidades profissionais. noutra ordem de problemas, surge a questão de como essa classe governante é recrutada. aqui, cabem mais uma vez suas considerações: “the administrative class will be recruited “democratically” – it will not be based on wealth, birth, or social class. it will be an aristocracy of talent. it will resemble – the analogy recurs because it is so apt – plato´s guardian class, not burke´s aristocracy of the rich, the well-born, and the able. it will “exemplify the democratic principle of equality of opportunity in accordance with merit.” (waldo, 2007, p. 97). 14 nesse sentido, o autor defende que a burocracia é uma forma de equilíbrio democrático e que, portanto, os membros dessa classe devem ser escolhidos com base no mérito (maior qualificação, conhecimentos, etc.). assim, o recrutamento para pertencer a este grupo dá-se pelo mecanismo da educação. waldo não considera que esta forma de seleção ofenda à democracia, posto que respeita a igualdade de condições, já que a escola não é exclusividade dos ricos na sociedade, no seu caso, americana.nassuaspalavras: “the administrative class can also be required to have had the benefit of a college education, whithout doing violence to democratic principles” 15 (waldo, 2007, p. 97) assim, podemos afirmar que waldo defende uma nova forma de governança democrática que se legitima não com base na escolha popular (sufrágio), mas pelas habilidades, competências e especialidades que o novo corpo burocrático deve possuir. dessa maneira, as decisões de governo tomadas pela máquina administrativa por meio da regulação seriam legítimas porque advém dos mais capazes para a tomada dessas decisões e, por outro lado, estão 13 “esses administradores não devem ser especialistas no mesmo sentido que o senso comum emprega esta palavra. eles devem ser como a frase está. ‘especialistas na generalização’ e na capacidade especial para liderança democrática.” (tradução livre) 14 “a classe administrativa será recrutada democraticamente. o recrutamento não se baseará na riqueza, nascimento ou classe social. será baseado numa aristocracia do talento. assemelhar-se-á –o recurso da analogia aqui é adequado – a classe de guardiões de platão, não à aristocracia dos ricos, bem-nascidos e capazes de burke. será a “exemplificação do princípio democrático de igualdade de oportunidades baseado no mérito” (tradução livre). 15 “a classe administrativa pode ser obrigada a receber os benefícios de uma educação universitária, sem que isso viole os princípios democráticos” (tradução livre) o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política... (p. 381-393) 391 medeiros, g. j. m. de. o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política e o governo dos técnicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 381-393, outubro 2016. mais distantes das deturpações sofridas pela disputa de interesses na representação legislativa. o estado administrativo 16 presente na obra de dwight waldo pode ser compreendido como um modelo estatal que estabelece uma forma de cooperação entre as funções/poderes e que legitima o governo dos técnicos, por meio da especialização e mérito dessa classe de governantes. 5. o estado regulador e o estado administrativo a teoria do estado administrativo é um dos pressupostos do estado regulador, explicando, em certa medida, ainda que com limitações, de onde decorre a legitimidade do corpo administrativo na produção de normas regulamentares. conforme vimos, na posição de waldo, essa legitimidade se estabelece a partir do mérito advindo da especialização. no entanto, estado regulador e estado administrativo não são sinônimos. um dos pontos de afastamento entre seus pressupostos é justamente a legitimidade da produção normativa. aranha (2014, p. 35) afirma que tal problema pode ser explicado sob diversos vieses teóricos, e, em certa medida, a justificação do estado regulador parece se aproximar mais da tradição republicana e da virtude política. nesse sentido: “nesse aspecto, os caminhos do estado administrativo e do estado regulador se bifurcam, à medida que se pode cogitar do estado regulador com base nas mais diversas explicações de legitimidade, muito embora o reforço da relação entre legitimidade e expertise técnica seja bemvinda a pensadores daquela tradição do estado administrativo. não é incomum, entretanto, relacionar-se o estado regulador às tradições de participação política da virtude política e do republicanismo em um movimento de despersonalização da legitimidade, que deixa de ser referida ao guardião, aos filósofos, ao estrategista, ao cientista, ao monarca, ao proletariado, ao führer, para ser referida à institucionalização da dimensão política do ser.” (aranha, 2014, p. 35). desta forma, a legitimidade da produção normativa da administração pública no estado regulador se despersonaliza e passa a estar atrelada a certas competências que podem conduzir aos objetivos visados pelo ente estatal, quais sejam: a harmonização entre mercado e estado com vistas a proteção dos direitos fundamentais. 16 algumas críticas podem ser realizadas a noção de estado administrativo, dentre elas o aumento da burocracia estatal, a formação de uma elite governamental e o problema da legitimidade democrática, posto que os técnicos não são eleitos por meio do sufrágio universal, mas recebem um poder delegado para o exercício de suas atribuições. 392 o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política... (p. 381-393) medeiros, g. j. m. de. o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política e o governo dos técnicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 381-393, outubro 2016. considerações finais o problema da legitimidade da produção normativa do estado regulador é uma questão complexa e que possui diversas fontes de explicação. ao longo do presente trabalho, buscamos compreender o conceitode estado regulador, bem como os pressupostos de sua teoria. para tanto, debruçamo-nos especificamente no problema da expertise proposta por waldo na sua formulação de que os técnicos/burocratas formam uma classe governamental que se destaca por sua capacidade de domínio político generalizante. abordamos, nesse percurso, as críticas desenvolvidas pelo autor às teorias administrativas que visam à separação das funções políticas e administrativas e debruçamo-nos sobre o conceito de estado administrativo, a partir de uma reinterpretação da clássica teoria da tripartição dos poderes. por fim, podemos concluir que o estado administrativo tem grandes contribuições para os pressupostos teóricos do estado regulador, mas estes guardam entre si diferenças fundamentais. apesar do conceito de expertise ser bastante caro à fundamentação do estado regulador, a fonte de legitimidade de sua produção normativa não se encontra adstrita a esta explicação. reiteramos que a reflexão sobre a legitimidade política das normas regulatórias é campo fecundo de produções teóricas. dada a relevância do papel que o estado regulador se propõe, qual seja, a de conciliação entre estado e mercado com vistas à proteção dos direitos fundamentais, este assunto deve permanecer aberto aberta à influência de novas reflexões afeitas a uma melhor compreensão do papel e dos potenciais do estado contemporâneo. referências bibliográficas aranha, m. i. manual de direito regulatório (fundamentos de direito regulatório). coleford: laccademia publishing, 2014. barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. bobbio, n. a era dos direitos. rio de janeiro: elsevier, 2004 dallari, s. direito sanitário. in: aranha, m. i. 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(p. 381-393) 393 medeiros, g. j. m. de. o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política e o governo dos técnicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 381-393, outubro 2016. mattos, p. t. l. a formação do estado regulador. revista novos estudos cebrap, são paulo, n. 76, p. 139-156, novembro 2006. oliveira, l. 10 lições sobre hannah arendt. petrópolis: editora vozes, 2012. sarlet. i. w. a eficácia dos direitos fundamentais. porto alegre: livraria do advogado, 2007 soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação. revista de direito regulatório. brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. teixeira, v. e. c. a trajetória do poder regulamentar no pensamento político francês e seus reflexos no brasil: um olhar para além dos manuais jurídicos. dissertação de mestrado em direito, estado e constituição. universidade de brasília, 2012. tojal, s. b. b. a constituição dirigente e o direito regulatório do estado social: o direito sanitário. in: aranha, m. i. 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(p. 199-220) 199 furtado, r. a.. regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 199-220, maio de 2017. regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público regulation of higher education: state performance and the measure of attention to public interest submetido(submitted): 15/12/2016 rafael arruda furtado* parecer(revised): 13/01/2017 aceito(accepted): 18/03/2017 resumo propósito – verificar se a atuação dos órgãos reguladores da educação superior, sob uma perspectiva histórica recente, foi capaz de garantir o interesse público entendido como a medida de atendimento aos princípios constitucionais da igualdade de condições de acesso, da garantia de padrão de qualidade e do pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, com a coexistência de instituições públicas e privadas de ensino. metodologia/abordagem/design – a presente pesquisa tem por base a teoria do interesse público de mike feintuck, mediante a qual se sustenta que a instrumentalização do estado deve se pautar não somente pela economia e sim por outros valores, vinculados a princípios constitucionais. resultados – a atuação dos órgãos reguladores da educação superior, sob uma perspectiva histórica recente, não foi capaz de efetivamente garantir o interesse público. implicações práticas – vertente de pesquisa sobre a medida de atendimento ao interesse público pela atuação dos órgãos reguladores da educação superior. originalidade/relevância do texto – o artigo abre a perspectiva de estudos sobre desenho regulatório, à luz de princípios constitucionais, na educação superior. palavras-chave: educação superior, interesse público, princípios constitucionais, igualdade de acesso, garantia de qualidade. abstract purpose – to verify whether the performance of the higher education regulatory bodies, from a recent historical perspective, was able to guarantee that public interest be perceived as a measure of compliance with the constitutional principles of equality of access, guarantee of quality standards and pluralism of ideas and pedagogical constructs, with the coexistence of public and private educational institutions. methodology/approach/design – the present research is based on the theory of public interest of mike feintuck, which maintains that the instrumentalisation of the state should be based not only on economics but on other values, linked to constitutional principles. *mestre em relações internacionais e bacharel em direito pela universidade de brasília. especialista em políticas públicas e gestão governamental do ministério do planejamento. diretor substituto de regulação da educação superior da secretaria de regulação e supervisão da educação superior do ministério da educação. email: rafurtado@gmail.com. mailto:rafurtado@gmail.com 200 regulação da educação superior: a atuação estatal e a ... (p. 199-220) furtado, r. a.. regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 199-220, maio de 2017. findings – the performance of the higher education regulatory bodies, from a recent historical perspective, was not able to effectively guarantee the public interest. practical implications – the paper measures how public interest is influences higher education regulatory bodies behavior in brazil. originality/value – the article addresses regulatory design in higher education in brazil in light of constitutional principles. keywords: higher education, public interest, constitutional principles, equal access, quality assurance. introdução a educação superior brasileira apresenta processo acelerado de expansão, especialmente após a aprovação da lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 – ldb, ao consolidar a abertura do setor à iniciativa privada com fins lucrativos e após a ampliação, nos últimos anos, dos programas de bolsas e de financiamento estudantil. a lei nº 10.861/2004, que criou o sistema nacional de avaliação da educação superior – sinaes, gerou a necessidade de estruturação de órgãos do ministério da educação – mec responsáveis pela avaliação, regulação e supervisão da educação superior, ocorrida a partir do decreto nº 5.773/2006 e da portaria normativa mec nº 40/2007, que criou o sistema e-mec, meio eletrônico de fluxo processual, e o cadastro e-mec de instituições e cursos superiores. com a implantação do sistema e-mec, o volume de pedidos de atos autorizativos aumentou dramaticamente, trazendo ao ministério enormes desafios de processamento em prazo razoável e de observação dos aspectos qualitativos. em função da grande repercussão social e econômica, o sistema regulatório federal deparou-se com a necessidade de fornecimento de respostas céleres às demandas de atos autorizativos, especialmente no contexto de expansão dos programas de financiamento, que redefiniu metas e estratégias governamentais. não ocorreu, no entanto, de forma complementar, a devida estruturação do órgão responsável pela regulação, que, ao tempo do decreto nº 5.773/2006 e da portaria normativa mec nº 40/2007, na verdade configurava-se em três secretarias do ministério da educação: a secretaria de educação superior – sesu; a secretaria de educação tecnológica – setec; e a secretaria de educação a distância – seed. do final de 2007, até meados de 2011, a resposta aos pedidos de atos autorizativos de cada uma das secretarias, principalmente da sesu, com número bem maior de demandas, ocorreu de forma bastante heterogênea. o volume de processos, em conjunto com a complexidade de seus fluxos e com o número de órgãos e entidades envolvidas, gerou um enorme represamento de análises pendentes. a título de exemplo, foram protocolados, somente em 2007, mil e regulação da educação superior: a atuação estatal e a ... (p. 199-220) 201 furtado, r. a.. regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 199-220, maio de 2017. dezoito processos de recredenciamento de instituições de educação superior. desse montante, passado o primeiro trimestre de 2011, apenas quatro processos haviam sido concluídos com análise detalhada e fluxo processual completo e duzentos e oito arquivados, após análise simplificada e interrupção do fluxo processual. na tentativa de corrigir os rumos, foi criada, em 2011, pelo decreto nº 7.480/2011, a secretaria de regulação e supervisão da educação superior – seres. apesar do aumento da capacidade de dar vazão às análises dos atos autorizativos, as medidas ainda não foram suficientes e demandavam drástica alteração do desenho ou da modelagem do órgão regulador. em razão dessa situação, foi formulado o projeto de lei de criação do instituto nacional de avaliação da educação superior – insaes (pl nº 4372/2012), apresentado ao congresso em 31 de agosto de 2012, pouco mais de um ano após a criação da seres. o projeto apresentava modelo regulatório com alguns avanços, mas também com algumas desconformidades técnicas de elaboração, a começar pelo próprio nome do órgão a ser criado que não mencionava em si seu aspecto fundamental, o termo “regulação”. assim, em razão do aumento do passivo processual e da dificuldade no tratamento das demandas de atos autorizativos pelos órgãos responsáveis pelo sistema federal de regulação da educação superior, faz-se necessário analisar a prática institucional dessas entidades, com o intuito de se verificar a capacidade decisória em termos quantitativos e qualitativos no âmbito de sua atuação. a pergunta que se pretende responder, ou ao menos se aproximar da resposta, neste artigo de pesquisa é a seguinte: a politica regulatória de atuação dos órgãos reguladores da educação superior, sob uma perspectiva histórica recente, foi capaz de efetivamente garantir o interesse público entendido como a medida de atendimento aos princípios constitucionais da igualdade de condições de acesso, da garantia de padrão de qualidade e do pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, com a coexistência de instituições públicas e privadas de ensino? para tentar responder à pergunta, a presente pesquisa terá por base a teoria do interesse público de mike feintuck, mediante a qual se sustenta que a instrumentalização do estado deve se pautar não somente pela economia e sim por outros valores, vinculados a princípios constitucionais. a pesquisa utilizará os dados disponíveis no sistema e-mec de credenciamentos e recredenciamentos institucionais, autorizações, reconhecimentos e renovações de reconhecimentos de cursos de graduação do ministério da educação, valendo-se das normas estruturantes e secundarias que regem o setor. após a análise do regime jurídico regulatório do ministério da educação em sua atividade de regulação e supervisão da educação superior, sob o enfoque da teoria do interesse público, acredita-se, como pressuposto, que a medida de interferência estatal no setor sofre de um excesso procedimental, eis que o volume 202 regulação da educação superior: a atuação estatal e a ... (p. 199-220) furtado, r. a.. regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 199-220, maio de 2017. de processos, avaliações, fases e entidades envolvidas torna os órgãos reguladores incapazes de efetivamente garantir o tratamento adequado aos atos autorizativos, prejudicando o interesse público pela dificuldade da construção de políticas gerais de regulação da educação superior que busquem promover o atendimento aos princípios constitucionais descritos acima. inicialmente, serão firmados os pressupostos normativos e teóricos que fundamentarão o trabalho, especialmente quanto aos princípios constitucionais e à teoria do interesse público relativa à construção da atuação do órgão regulador. posteriormente, será analisada a prática institucional das secretarias competentes do mec quanto à sua produção normativa secundária, especialmente o decreto nº 5.773/2006 e a portaria normativa nº 40/2007, e será avaliada a atuação do órgão regulador no sentido de tratamento dos processos protocolados no sistema regulatório federal a partir do ano de 2007. a teoria do interesse público e a regulação da educação superior o presente trabalho trata da identidade valorativa da regulação da educação superior, a partir da compreensão do interesse público como orientador da regulação em contraposição ao discurso da finalidade da regulação restrita à estabilização do mercado. sem regulamentação adequada, podem surgir práticas anticoncorrenciais abusivas, prejudicando a eficiência e os incentivos para inovar. de acordo com joseph stiglitz, “não há base teórica para a crença de que mercados livres irão, em geral, levar ao bem-estar da sociedade” (stiglitz, 2009, p. 3). os mecanismos de mercado não seriam assim os mais apropriados a explicar os fenômenos relacionados a determinados valores sociais. a regulação governamental, segundo cass sunstein, promove a liberdade por tornar mais fácil às pessoas fazerem ou alcançarem o que desejam (sunstein, 1990, p. 40). com exemplos da regulação da mídia e do meio ambiente, mike feintuck examina a questão da identidade valorativa pelo reflexo que deveriam ter nas teorias e práticas regulatórias como forma de reconhecer e refletir princípios relacionados à justiça social. tais princípios são, no entanto, em grande medida, contrários a práticas, valores e resultados de decisões baseadas na eficiência do mercado. de acordo com feintuck, a ausência de explicações claras do que representa o interesse público torna difícil a identificação de intervenções de sucesso e a defesa da legitimidade das instituições. (feintuck, 2010, p. 44). a própria incapacidade de se articular com clareza as bases da teoria do interesse público representa uma dificuldade inerente. “princípios e valores substantivos em contexto específico devem ser observados para proporcionar clareza à ideia de interesse público. valores devem ser regulação da educação superior: a atuação estatal e a ... (p. 199-220) 203 furtado, r. a.. regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 199-220, maio de 2017. determinados e princípios extraídos deles antes do desenho institucional necessário ao alcance dos objetivos e resultados. na ausência de valores estabelecidos, a regulação utiliza aquilo que é mensurável economicamente, gerando valorização exclusiva do que é mensurável ao invés de mensurar e regular com vistas ao valoroso”. (feintuck, 2010, p. 45) o autor afirma ainda que ou se admite a impossibilidade de se construir modelos regulatórios que incorporam valores além dos econômicos, ou se tem como premissa valores inerentes e fundantes do sistema democrático e se constroem modelos regulatórios que reflitam e defendam tais valores. o padrão comum é o de que os princípios relacionados à regulação que informam objetivos coletivos não apresentam a mesma clareza do que aqueles relacionados a interesses privados. exemplo de clareza para feintuck é o principio da “precaução” (confluência entre ciência, direito, economia e democracia) na regulação ambiental. no caso da regulação da mídia de massa, os princípios fundamentais são a manutenção de um grau de diversidade e de qualidade. a mídia não é tratada como um setor meramente econômico/industrial, mas é reconhecido como tendo maior importância para a sociedade, o que pode ser observado na legislação que dá base à intervenção regulatória (feintuck, 2010, p. 50). o problema reside na dificuldade de reconciliação entre a propriedade privada e o interesse público. um caminho possível seria o desenvolvimento e o uso de um conceito de interesse público vinculado ao valor da cidadania e da equidade. os interesses dos cidadãos devem estar acima dos interesses dos consumidores. o problema é que o sistema jurídico é muito mais eficaz em defender os direitos individuais, relacionados aos interesses privados de propriedade do que em validar e proteger “non-commodity values”. (feintuck, 2010, p. 50) a dominância da teoria da public choice pode representar outra dificuldade a pesquisas que buscam trabalhar com a teoria do interesse público. as análises realizadas sob o enfoque desta teoria não avançam proposições de “dever ser” a políticos, burocratas ou eleitores. nas palavras de james buchanan, “como tal, a análise na public choice é positiva e não normativa”. (buchanan, 2009, p. 442) a regulação voltada para o interesse público é uma regulação que busca maximizar o bem-estar social. não é o resultado de decisões regulatórias que pretendem maximizar o interesse de seleto grupo às expensas da maioria. se há maximização pontual de interesses específicos, segundo steven croley, a regulação pelo interesse público promove ganhos que superam qualquer perda do resto da sociedade (croley, 2008, p. 10). é fundamental ter presente que regulação possui natureza de direito público, mais precisamente do direito administrativo. caso se exclua da regulação seus aspectos mais técnicos, observa-se uma série de valores fundamentais emaranhados no discurso jurídico e na estrutura democrática, relacionados e 204 regulação da educação superior: a atuação estatal e a ... (p. 199-220) furtado, r. a.. regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 199-220, maio de 2017. muitas vezes oriundos da disciplina e dos princípios constitucionais. assim, a questão principal refere-se ao delineamento claro dos preceitos democráticos e constitucionais que se sobreponham ao clamor dos proponentes do mercado. há que se estabelecer um forte entendimento do lugar do interesse público na hierarquia de valores concorrentes. a teoria da public choice não é capaz de responder às questões levantadas pelo presente artigo. a concepção de que o bem-estar geral seria maximizado pelo exercício de escolhas individuais e de que a regulação só seria demandada quando houvesse falhas de mercado, esbarra na própria questão principiológica do estado de direito brasileiro, sobre o qual recai, na esfera da educação superior, o dever constitucional de autorizar e avaliar a qualidade do ensino. a teoria de feintuck é utilizada neste artigo para fundamentar o entendimento de que o interesse público deve ser definido tendo por base o atendimento a princípios constitucionais, que, no caso da educação superior no brasil, configuram-se nos princípios da igualdade de condições para o acesso e permanência na escola, na garantia de padrão de qualidade da educação e no pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, com a coexistência de instituições públicas e privadas de ensino. atuação do órgão regulador da educação superior (2007-2015) a natureza do interesse público relativa à educação reside no conjunto de princípios estabelecidos no exercício fundamental da democracia institucionalizado pelo poder constituinte originário na constituição da república federativa do brasil de 1988. do ponto de vista da regulação da educação superior, dentre os princípios constitucionais estabelecidos no art. 206 da cf, este estudo pretende discutir, a partir do modelo regulatório da educação superior no brasil, a medida de atendimento à igualdade de condições para o acesso e permanência, à garantia de padrão de qualidade e ao pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, com a coexistência de instituições públicas e privadas de ensino. valores que merecem proteção e que não necessariamente serão garantidos pelas forças do mercado. art. 206. o ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: i igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; ii liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; iii pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino; iv gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais; regulação da educação superior: a atuação estatal e a ... (p. 199-220) 205 furtado, r. a.. regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 199-220, maio de 2017. v valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; (redação dada pela emenda constitucional nº 53, de 2006) vi gestão democrática do ensino público, na forma da lei; vii garantia de padrão de qualidade. viii piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal. (incluído pela emenda constitucional nº 53, de 2006) art. 208. o dever do estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: v acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; com a publicação do decreto nº 5.773/2006 e a portaria normativa nº 40/2007, o sistema regulatório da educação superior no brasil passou por grande transformação. estruturou-se um sistema de tramitação processual, chamado sistema e-mec, criou-se o banco de avaliadores do sinaes – basis, organizouse a forma de avaliação do exame nacional do estudante – enade e foram estabelecidas as regras de tramitação processual e alguns aspectos relacionados a padrões decisórios e estrutura regimental. no que se refere aos órgãos, a portaria nº 40/2007 estruturou a regulação por meio de três de suas secretarias, a secretaria de educação superior – sesu, a secretaria de educação tecnológica – setec e a secretaria de educação a distância – seed. o trabalho de aproximadamente 4 anos (final de 2007 a maio de 2011) das três secretarias, em suas respectivas áreas de atuação, representou um ciclo de adaptação e transição para o momento de expansão acelerada do período que se seguiu. a ausência de foco especifico na tarefa regulatória por parte das secretarias, além do aumento do volume de trabalho não acompanhado pela melhoria da estrutura de apoio técnico, acabou gerando enorme passivo processual e carência de padrões decisórios uniformes. em razão das dificuldades que se apresentavam, foi criada a secretaria de regulação e supervisão da educação superior – seres, em 17/5/2011 pelo decreto nº 7.480/2011, absorvendo competências antes da sesu, da setec e da extinta seed, do ministério da educação. a partir daí começou a haver maior uniformização do trabalho do mec na área de regulação, mas, em contrapartida, grande aumento do volume de pedidos de atos autorizativos (especialmente os atos de entrada) causados principalmente pelas mudanças das regras do fundo de financiamento estudantil – fies ocorridas nos anos de 2010 e 2011 e pelo aumento da dotação orçamentária do programa que saltou de 2,5 bilhões de reais http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc53.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc53.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc53.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc53.htm#art1 206 regulação da educação superior: a atuação estatal e a ... (p. 199-220) furtado, r. a.. regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 199-220, maio de 2017. em 2010 para 7,5 bilhões em 2013, chegando a quase 18 bilhões de reais em 2015 (brasil, 2016, p. 11). de acordo com os relatórios internos do sistema e-mec, no ano de 2010 foram protocolados 52 processos de credenciamento e 178 autorizações vinculadas a credenciamentos. em 2013, o sistema recebeu o volume de 213 pedidos de credenciamento e de 961 pedidos de autorização vinculada a credenciamentos. a estrutura e a competência regulatórias foram aglutinadas em uma única secretaria. a governança sobre o fies, todavia, continuou sendo exercida pela sesu e passou a ser operacionalizada pelo fundo nacional de desenvolvimento da educação – fnde. a separação do principal instrumento de financiamento da educação superior privada em relação ao órgão regulador representou um modelo de organização da estrutura do mec inadequado ao exercício das funções precípuas da secretaria que nascera. a estrutura descasada contribuiu para a ausência de coerência entre as politicas públicas do mec, mais precisamente quanto aos critérios qualitativos de obtenção do beneficio do financiamento por parte dos estudantes, dos cursos e das ies. o breve histórico apresentado de estruturação dos órgãos reguladores da educação superior no brasil deve ser complementado com a análise da medida de atendimento ao interesse público, entendida neste artigo como o grau de observância dos princípios constitucionais da igualdade de condições para o acesso, da garantia de padrão de qualidade e do pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, com a coexistência de instituições públicas e privadas de ensino. inicialmente, serão analisadas as ações de possível atendimento ao princípio da igualdade de condições para o acesso. para tanto, necessário discutir a forma de processamento dos atos autorizativos, tais como o tempo médio de alguns processos em tramitação e o percentual de atos concluídos. após a análise dos números, serão apresentadas possíveis justificativas para o nível de atendimento alcançado (fases, órgãos, sistema, técnicos, numero de atos, prioridades de cada ato). a segunda parte analisará a medida de atendimento ao interesse sob o enfoque do princípio da garantia de padrão de qualidade. esta analise será realizada por meio da comparação entre indicadores de qualidade de cursos e de instituições de educação superior – ies para determinada área de cursos e determinados anos. este aspecto metodológico se justifica pelo caráter introdutório que possui o presente trabalho. o terceiro princípio a ser analisado refere-se ao pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e a coexistência de instituições públicas e privadas de ensino. as ações dos órgãos reguladores serão verificadas por meio da forma de analise da diversidade pedagógica e da capacidade de planejamento das secretarias competentes no que tange aos percentuais de evolução das matrículas regulação da educação superior: a atuação estatal e a ... (p. 199-220) 207 furtado, r. a.. regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 199-220, maio de 2017. na educação superior considerando as categorias administrativas das instituições de educação superior. igualdade de condições para o acesso e permanência o volume de processos protocolados após a criação do sistema e-mec de tramitação processual representa uma escala de grandes proporções. conforme se observa na tabela 1, foram protocolados, no período de 2007 a 2015, quase 70 mil processos: atos autorizativos total credenciamentos 1247 recredenciamentos 2956 autorizações 15589 autorizações vinc. 4309 reconhecimentos 14726 renovações de rec 30469 total geral 69296 tabela 1 número de processos protocolados de cada ato autorizativo (2007-2015) fonte: relatórios internos do sistema e-mec os anos de 2013 e 2014 foram os recordistas em número de processos de “entrada” no sistema. este fenômeno pode ser explicado pelo fato de que foram os anos em que foram adotadas pelos grandes grupos educacionais (grupos consolidadores) estratégias de captação mais agressivas relacionadas ao aumento dos respectivos percentuais de exposição ao fies, passando da média de 4,3%, em 2010, para 32,5%, em 2014 (hoper educação, 2016, p. 110). o fundo de financiamento estudantil – fies é um programa destinado a financiar estudantes matriculados em cursos superiores naõ gratuitos, na forma da lei nº 10.260, de 12 de julho de 2001. o fies é um dos principais instrumentos para ampliaçaõ de acesso e permanência na educaçaõ superior. o volume de processos apresentado na tabela 1 não foi acompanhado de estrutura compatível do órgão regulador, nesse contexto de expansão do fies, fato que gerou enorme passivo através do tempo e, consequentemente, alto tempo médio de conclusão dos processos, conforme pode ser observado nos gráficos 1 e 2. 208 regulação da educação superior: a atuação estatal e a ... (p. 199-220) furtado, r. a.. regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 199-220, maio de 2017. gráfico 1 – tempo médio de conclusão (em anos) de pedidos de credenciamentos e recredenciamentos por ano de protocolo do processo. fonte: relatórios internos do sistema e-mec o tempo médio da conclusão dos atos com o status concluídos variou muito a depender do tipo de ato autorizativo. os atos de “entrada” como credenciamentos e autorizações tiveram percentual de conclusão mais alto e tempo médio de conclusão menor do que os processos de “manutenção”, recredenciamentos institucionais e renovações de reconhecimento de cursos. gráfico 2 – tempo médio de conclusão (em anos) de pedidos de autorizações e renovações de reconhecimento por ano de protocolo do processo. fonte: relatórios internos do sistema e-mec no caso das renovações de reconhecimento há um aspecto importante a se considerar. a partir de 2013, foi estabelecida a renovação “automática” do reconhecimento da grande maioria dos cursos com conceito satisfatório no conceito preliminar de curso – cpc, um indicador divulgado pelo instituto nacional de pesquisas educacionais anísio teixeira – inep e composto por uma 0 1 2 3 4 5 6 7 credenciamento recredenciamento 2007 2010 2013 0 0,5 1 1,5 2 2,5 3 3,5 4 autorizações renovações de reconhecimento 2007 2010 2013 regulação da educação superior: a atuação estatal e a ... (p. 199-220) 209 furtado, r. a.. regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 199-220, maio de 2017. série de insumos, dentre os quais o conceito do enade dos concluintes da área à qual pertence o curso. dessa forma, o volume de processos concluídos no mesmo ano de entrada aumentou muito e não foi considerado no cômputo de análise dos gráficos acima, pelo foco na capacidade de trabalho que se pretende aferir. no entanto, no que diz respeito à entrega de resultados, a alteração de padrão promovida no ano de 2013 foi extremamente importante para a rápida diminuição do passivo da seres. os fatores de atraso na análise principalmente dos atos de “manutenção” não se deve somente ao volume de processos. podem ser citados como fatores complementares o complexo fluxo processual de alguns atos, o número de órgãos e entidades envolvidos nos processos, o número reduzido de técnicos das secretarias competentes, os problemas recorrentes do sistema eletrônico de tramitação processual (sistema e-mec). este último fator é responsável por boa parte do passivo de processos em situação conhecida pelos técnicos como processos no “limbo”, isto é, processos com status “protocolado” com fases concluídas, mas sem a fase seguinte aberta. tal situação gerou por longo período ausência de controle sobre tais processos, que só eram resgatados por demanda das próprias ies. a situação foi resolvida com a disponibilização de relatório a ser acessado no sistema e-mec. no entanto, o acesso depende de organização das áreas, pois não há rotinas automatizadas de sistema para a verificação desse tipo de situação. no que diz respeito ao fluxo, oportuno citar o exemplo dos processos de recredenciamento. participam do processo de recredenciamento a própria ies, obviamente, a seres, o inep, o conselho nacional de educação – cne e o gabinete do ministro. eventualmente, existe ainda a possibilidade de atuação da comissão técnica de acompanhamento e avaliação – ctaa, responsável pela análise dos recursos contra os relatórios de avaliação. no gabinete do ministro, participam a consultoria jurídica do ministério da educação – conjur/mec e a própria seres que, até meados deste ano de 2016, opinava mais uma vez no processo por solicitação do gm. as fases dos processos de credenciamento e recredenciamento institucionais são, em linhas gerais, aquelas expostas no art. 14 do decreto nº 5.773/2006, a saber: art. 14. são fases do processo de credenciamento: i protocolo do pedido junto à secretaria competente, instruído conforme disposto nos arts. 15 e 16; ii análise documental pela secretaria competente; iii avaliação in loco pelo inep; iv parecer da secretaria competente; v deliberação pelo cne; e 210 regulação da educação superior: a atuação estatal e a ... (p. 199-220) furtado, r. a.. regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 199-220, maio de 2017. vi homologação do parecer do cne pelo ministro de estado da educação. observa-se, portanto, a existência de grande número de entidades envolvidas nos processos e de fases, contribuindo para o aumento do passivo processual e dos fatores de atraso na análise e conclusão dos processos. além disso, fator importante a ser considerado principalmente no que tange ao maior atraso nos processos de “manutenção” é a questão da priorização dos atos. os atos de entrada foram tradicionalmente priorizados pelas secretarias competentes. isso decorre de três fatores intrinsecamente relacionados: a ênfase da politica pública quanto ao princípio do acesso, a pressão do setor e a inadequada estrutura do órgão regulador. a breve análise histórica demonstra que a questão do acesso foi o foco das politicas públicas relativas ao setor da educação superior. a principal delas foi o aumento exponencial da dotação orçamentária dirigida ao fies. com o aumento da disponibilidade de recursos, principalmente apos 2011, a pressão pelo credenciamento de ies e pela autorização de cursos se aprofundou, para além da pressão inerente a esses atos, por representarem o inicio da oferta e, portanto, da realização do investimento. a terceira questão refere-se ao próprio desenho dos órgãos reguladores principais, as secretarias competentes. no modelo ainda em vigor, as pressões políticas e institucionais tendem a representar grande peso e eventual ameaça de captura do órgão regulador. a estrutura de uma secretaria, sob o organograma de um ministério, cujo representante máximo é nomeado na maioria dos casos por critérios políticos, gera por si dificuldades de desenvolvimento interno, autonomia e capacidade de decisão acerca da priorização necessária para o alcance da missão do órgão. todavia, se por um lado houve sempre grande dificuldade de análise do passivo pelos fatores expostos acima, por outro, o trabalho realizado foi e continua sendo, no que se refere à questão quantitativa, bem sucedido. o número de atos publicados através dos anos é gigantesco e certamente contribuiu para o aumento da rede federal de educação superior no brasil e consequentemente para a promoção do principio da igualdade de acesso, um dos aspectos relacionados ao atendimento do interesse público. o número de portarias de autorização de cursos publicadas traz a noção do volume de trabalho realizado, conforme apresentado no gráfico 3: regulação da educação superior: a atuação estatal e a ... (p. 199-220) 211 furtado, r. a.. regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 199-220, maio de 2017. gráfico 3 – portarias de autorização publicadas (2011-2016) fonte: relatórios internos do sistema e-mec um dos exemplos mais claros do resultado do trabalho das secretarias competentes refere-se ao número de vagas autorizadas, excluindo-se as vagas autorizadas em processos de credenciamento, ou seja, computando-se somente as autorizações de cursos de instituições previamente credenciadas. de dezembro de 2007 a outubro de 2016, de acordo com relatórios internos do sistema e-mec, foram autorizadas mais de 1,5 milhão de novas vagas nos mais diversos cursos de graduação. os gráficos mostram o volume de trabalho realizado pelas secretarias do ministério da educação. em grande medida, as secretarias entregaram resultado quantitativo invejável principalmente nos processos de entrada. o quanto esse enorme volume de trabalho conseguiu ser revertido em melhoria de qualidade dos cursos e das ies é a próxima questão a ser tratada. garantia de padrão de qualidade a análise da qualidade dos cursos e instituições de educação superior no brasil é questão extremamente complexa. a constituição federal, além da menção ao princípio da qualidade no art. 206, estabelece condições à oferta do ensino por parte da iniciativa privada. de acordo com o art. 209 da cf: art. 209. o ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: i cumprimento das normas gerais da educação nacional; ii autorização e avaliação de qualidade pelo poder público. no contexto de expansão da educação superior, o plano nacional de educação – pne apresenta uma meta específica para a educação superior no 0 500 1000 1500 2000 2011 2012 2013 2014 2015 2016 212 regulação da educação superior: a atuação estatal e a ... (p. 199-220) furtado, r. a.. regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 199-220, maio de 2017. sentido de contribuir para ampliar o acesso e a permanência de estudantes na educaçaõ superior. a meta número 12 do pne 2014-2024 estabelece o seguinte: meta 12 elevar a taxa bruta de matrícula na educação superior para 50% e a taxa líquida para 33% da população de 18 a 24 anos, assegurada a qualidade da oferta e expansão para, pelo menos, 40% das novas matrículas, no segmento público. a parte final do enunciado da meta será abordada adiante, mas o trecho grifado nem sempre é considerado no discurso e na prática das entidades ligadas à educação. os próprios indicadores criados para verificação do cumprimento da meta nada mencionam sobre o aspecto da qualidade. são grandes as dificuldades em se trabalhar com a questão da qualidade na educação superior. não há indicadores claros e cientificamente confiáveis de qualidade comparáveis no tempo. o máximo que se pode fazer com os dados de hoje são inferências e comparações parciais, utilizando-se indícios. tendo presente esta limitação, o presente estudo buscará analisar e indicar de forma aproximada a medida de atendimento ao principio da garantia de padrão de qualidade. aproximar-se do conceito de qualidade é estabelecer medidas de comparação. os instrumentos de comparação mais conhecidos e divulgados da educação superior são os rankings educacionais. dentre os mais renomados rankings internacionais, podem ser citados o world university ranking – wur, promovido pela times higher education e o world’s best universities ranking, promovido pela quacquarelli symonds q&s, em parceria com a us news & world report. os rankings são geralmente construídos para se comparar instituições de educação superior. de acordo com os principais rankings, as ies brasileiras não se encontram bem posicionadas. no ranking da times, por exemplo, as duas melhores universidades brasileiras não fazem parte do sistema federal, a universidade de são paulo – usp, entre as 250 melhores instituições e a universidade de campinas – unicamp, entre as 300. as melhores instituições do sistema federal1 são a universidade federal do rio de janeiro – ufrj, a pontifícia universidade católica do rio de janeiro puc/rj e a universidade de brasília – unb, entre as 600 melhores. no ranking qs, a realidade é semelhante. no que se refere à analise comparativa do sistema federal de ensino superior, as possibilidades de comparação existentes hoje são o índice geral de cursos avaliados da instituição igc e o conceito preliminar de curso cpc. o cpc é um indicador de qualidade dos cursos. ele é composto pelo conceito enade dos concluintes do grupo de cursos, além de aspectos relacionados à titulação do corpo docente, de um formulário de avaliação preenchido pelos 1o sistema federal de ensino engloba as instituições privadas com e sem fins lucrativos e as instituições públicas federais. regulação da educação superior: a atuação estatal e a ... (p. 199-220) 213 furtado, r. a.. regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 199-220, maio de 2017. estudantes e do indicador de diferença entre os desempenhos observado e esperado – idd, que tem o propósito de trazer às instituições informações comparativas dos desempenhos de seus estudantes concluintes em relaçaõ aos resultados obtidos, em média, pelas demais instituições cujos perfis de seus estudantes ingressantes saõ semelhantes. há também o igc, que é um indicador de qualidade que avalia as instituições de educação superior. ele é calculado anualmente, considerando basicamente a média dos últimos cpcs disponíveis dos cursos avaliados da instituição, além de outros insumos relacionados a eventuais programas de pósgraduação stricto sensu. o igc considera o cpc dos cursos avaliados no ano do cálculo e nos dois anos anteriores e sua divulgação refere-se a um triênio, compreendendo todas as áreas avaliadas. um dos grandes problemas o igc é o fato de ser um índice normalizado. ou seja, sob a perspectiva histórica, o indicador não permite que se observe evolução ou retrocesso no aspecto qualitativo, pois, caso todas as instituições do sistema piorarem em termos de qualidade de ensino, o retrato do indicador não será alterado. outro aspecto que traz distorções é o próprio enade. o fato de que a prova não produz consequências ao estudante é objeto de críticas por parte das instituições. a utilização do igc e do cpc como indicadores que interferem no padrão decisório das secretarias competentes também é objeto de críticas por parte do setor. as críticas, no entanto, limitam-se à utilização dos indicadores para efeitos punitivos. no caso, por exemplo, da utilização do cpc para efeitos de renovação de reconhecimento “automático” ou da utilização do igc para a dispensa de visita de pedidos de autorização, não há críticas por parte do setor. a comparação histórica, todavia, entre cursos e instituições é muito difícil de ser estabelecida. as provas do enade, por exemplo, diferentemente das provas do enem, não são comparáveis. é imprescindível que este problema seja resolvido no curto prazo para que se tenha nos próximos anos a possibilidade de realização de comparações de resultado muito mais fidedignas. este estudo realiza uma comparação de acordo com os dados existentes, mas que pode ser utilizada de forma indicativa e não conclusiva. no âmbito da seres, foi elaborado trabalho de consultoria que apresentou resultados interessantes sobre a questão da qualidade. o estudo estabeleceu o idd como o indicador que mais se aproxima de uma análise de resultado dos estudantes e pode ser utilizado, após ajustes, como forma de comparação. dentre as conclusões do estudo, destacam-se as seguintes: a) quanto à organização acadêmica, os índices médios de qualidade decrescem 
 progressivamente das universidades para os centros universitários, e para as faculdades; b) no que concerne à categoria administrativa, as ies públicas possuem melhores 
 indicadores institucionais e de curso, enquanto 214 regulação da educação superior: a atuação estatal e a ... (p. 199-220) furtado, r. a.. regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 199-220, maio de 2017. as privadas sem fins lucrativos têm melhor desempenho na qualidade do ensino. as ies privadas com fins lucrativos estão dentre as que possuem os piores índices; e c) dentre as ies de grupos educacionais, as instituições de capital aberto têm idd médio mais baixo do que as demais, indicando que têm menos foco no ensino. o igc mais alto indica que essas instituições são mais atentas do que as suas pares às dimensões do cpc e igc. outra forma de análise de qualidade seria a observação do desempenho histórico médio dos cursos de determinadas áreas, comparando-se os conceitos obtidos dentro dos ciclos avaliativos. analisando-se o histórico da nota bruta do enade, e comparando-se os resultados dos anos de 2007, 2010 e 2013, todos do ciclo enade da área de saúde, obtém-se o seguinte resultado: tabela 2 – média de cada um dos três ciclos do enade na área de saúde (geral e por categoria administrativa) fonte: relatório anual do cpc divulgado pelo inep observa-se uma tendência de queda para ambas as categorias administrativas. a tendência de queda das ies públicas é aparentemente maior, mas a média das notas ainda se mantém em patamar bem mais elevado. comparando-se a média da nota bruta do enade obtida pelos estudantes concluintes de 2007, 2010 e 2013, da área de saúde, pode-se observar uma diminuição da nota bruta geral. sabe-se, no entanto, que as notas não são comparáveis, pois os exames não utilizam a tri, modelagem estatística criada para mensurar características (traço latente) de forma indireta. uma das vantagens da tri é permitir a comparação entre populações e entre indivíduos da mesma população. dessa forma, a observação realizada no presente estudo traz indícios de que houve piora de qualidade. são necessários outros indicadores para que se afirme com maior certeza a tendência de queda da qualidade. os parâmetros defendidos pelas ies para a avaliação das instituições e cursos no brasil são o ci (conceito institucional) e o cc (conceito de curso). entretanto, conforme o próprio nome indica, são conceitos de processo e não se configuram em indicadores de resultado. não são capazes de trazer indicações globais de melhoria porque não são comparáveis no tempo, eis que os instrumentos foram alterados algumas vezes, e também porque se houvesse comparabilidade ela seria interna a determinada ies ou curso acerca de 2007 2010 2013 média geral enade 48,9 46 46,9 ies privadas 45,6 44 45,3 ies públicas 55,4 51 52,1 regulação da educação superior: a atuação estatal e a ... (p. 199-220) 215 furtado, r. a.. regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 199-220, maio de 2017. determinados itens que compõem os instrumentos de avaliação que são, em grande medida, um check list de tarefas e aspectos estruturais. a ausência de parâmetros claros de comparabilidade e de verificação de tendências relacionadas ao aspecto qualitativo podem indicar a dificuldade do sistema regulatório federal da educação superior em promover a observância satisfatória do princípio da garantida de padrão de qualidade. a comprovação deste fato demanda um aprofundamento do estudo e das variáveis que compõem esta questão complexa relacionada à qualidade da educação superior no brasil. pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino a tríade de princípios constitucionais que compõem a medida de atendimento ao interesse público conforme proposto neste estudo se completa com o princípio do pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e a coexistência de instituições públicas e privadas de ensino. este principio constitucional pode ser decomposto em duas partes. a primeira parte refere-se ao pluralismo de ideias e concepções pedagógicas; a segunda, relaciona-se com a coexistência de instituições públicas e privadas de ensino. a forma de aferição da primeira parte do princípio deveria ser feita pela análise dos aspectos qualitativos dos planos de desenvolvimento institucional pdis das diversas instituições de educação superior brasileiras e dos projetos pedagógicos dos cursos – ppcs. considerando haver mais de 2 mil ies e 30 mil cursos, esta analise exigiria trabalho de grande folego, mesmo que se trabalhasse por amostragem. todavia, como o presente trabalho parte da hipótese de que a atuação dos órgãos reguladores não contribui da forma devida para o atendimento do interesse público. dentre os três princípios que deveriam ser observados na atuação dos órgãos reguladores, a este certamente não tem sido atribuído o devido valor. esta afirmação pode ser constatada pelos seguintes aspectos: os órgãos reguladores somente observam aspectos formais e gerais dos pdis e ppcs que instruem os atos regulatórios; os instrumentos de avaliação in loco produzidos pelo inep trazem apenas um indicador referente à necessidade de observância dos aspectos regionais; e os relatórios de auto avaliação das ies, que deveriam ser analisados pela comissão nacional de avaliação da educação superior conaes, não são sequer levados em consideração. a entrega dos relatórios é algo meramente formal e burocrático, sem consequência alguma para a ies. um fator que pode ser utilizado como indicativo de que tem havido diminuição do pluralismo de ideias e concepções pedagógicas é o fenômeno crescente de atos de concentração no setor. seria necessário um estudo mais aprofundado e específico sobre o tema, mas há indícios de que os projetos 216 regulação da educação superior: a atuação estatal e a ... (p. 199-220) furtado, r. a.. regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 199-220, maio de 2017. construídos pelas ies pertencentes a grandes grupos educacionais apresentam características cada vez mais comuns de homogeneidade. tal fato é uma decorrência lógica da estratégia mercadológica dessas empresas. de acordo com estudo da hoper educação: “a principal característica dos grupos consolidadores, quando comparamos com ies menores isoladas, é a sua eficiência em gestão, com ênfase no controle de custos e ganhos de escala, tais como: compra de insumos educacionais, back office integrado e padronização acadêmica.” (hoper educação, 2016, p. 113) necessário considerar ainda a questão da educação a distância ead. a modalidade cresce em ritmo bem mais acelerado do que a modalidade presencial. a distribuição de matriculas da educação superior brasileira privada apresentava em 2007 a relação de 93% em cursos presenciais contra 7% em cursos ead. em 2014, o percentual das matriculas em cursos na modalidade a distancia saltou para 20,5% do total das matriculas em ies privadas. os cursos ead possuem uma logica regulatória distinta. a titulo de exemplo, se por um lado um curso presencial pode ser autorizado, pela “jurisprudência administrativa” do mec com no máximo 240 vagas totais anuais, um curso ead não tem limite de polos e pode ser autorizado com mais de mil vagas. considerando que o mercado para ead nacional, ou seja, a ies pode ofertar em todo o território nacional desde que credencie para tanto polos junto ao mec, o curso ofertado apresentado obviamente um só projeto pedagógico. essa proporção de alunos ead deverá aumentar ainda mais no próximos anos, pois uma parte do crescimento dessa modalidade ocorrerá devido a migração de alunos da modalidade presencial para cursos superiores na modalidade ead. ou seja, a tendência é a de que ocorra um movimento predatório do ead com relação ao presencial, pressionado ainda mais as pequenas e médias instituições regionais de educação superior e, possivelmente, interferindo na diversidade de ideias e de concepções pedagógicas. “por um lado, a crise política e econômica está afetando todo o mercado educacional, mas por outro surge uma oportunidade para os cursos superiores a distância crescerem, já que cada vez mais alunos e candidatos devem migrar ou escolher ingressar nessa modalidade nos próximos anos” (hoper educação, 2016, p. 31). tendo em vista o crescimento da modalidade no que tange ao percentual de matriculas, e a tendência de aprofundamento desse crescimento, pode-se inferir que o principio do pluralismo de ideias e concepções pedagógicas poderá perder força na matriz pedagógica dos cursos brasileiros. a segunda parte do princípio, a coexistência de instituições públicas e privadas de ensino, encontra-se em momento peculiar. de acordo com a plataforma online observatório do pne, a porcentagem de matrículas novas na regulação da educação superior: a atuação estatal e a ... (p. 199-220) 217 furtado, r. a.. regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 199-220, maio de 2017. rede pública em relaçaõ ao total de matrículas novas na educaçaõ superior foi, em 2014, de 5,5%, percentual muito inferior aos 40% estabelecido na meta 12 do pne. considerando o período de 2012 a 2014, esse percentual tem apresentado uma queda expressiva, conforme demostra o gráfico 4: gráfico 4 porcentagem de matrículas novas na rede pública em relação ao total de matrículas novas na educação superior fonte: observatório do pne foram realizadas 28.475 matrículas entre 2012 e 2013 na rede pública do ensino superior, que correspondem a 5,5% das novas matrículas no período. tal fato pode ser explicado pela forte expansaõ por qual passou o fies no período, o que resultou no aumento de matrículas em entidades privadas sem que fosse acompanhado pelo crescimento na oferta de vagas na rede pública. o fies representa sozinho 15% de toda a despesa federal em educação. o funcionamento e investimento em universidades federais, por sua vez, representou 9% do gasto total com educação. o valor dispendido com o fies nos últimos 10 anos cresceu mais de 1.100%, enquanto que o valor gasto com as universidades federais cresceu 245%. o ritmo discrepante de crescimento das matrículas em instituições de educação superior privadas em detrimento das instituições públicas, além do gasto desproporcional do estado brasileiro em favor do primeiro grupo de instituições, indicam fragilidade no atendimento à segunda parte do princípio constitucional do pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, com a coexistência de instituições públicas e privadas de ensino. em decorrência disso, o interesse público, compreendido como a medida de atendimento aos três princípios constitucionais, conforme apresentado no decorrer deste artigo, a partir da base teórica de mike feintuck, pode estar sendo prejudicado. 0 10 20 30 40 50 2012 2013 2014 218 regulação da educação superior: a atuação estatal e a ... (p. 199-220) furtado, r. a.. regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 199-220, maio de 2017. conclusão a atuação dos órgãos reguladores da educação superior, sob uma perspectiva histórica recente, não foi capaz de efetivamente garantir o interesse público entendido como a medida de atendimento aos princípios constitucionais da igualdade de condições de acesso, garantia de padrão de qualidade e o pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, com a coexistência de instituições públicas e privadas de ensino. a teoria do interesse público, de mike feintuck, segundo a qual a questão principal refere-se ao delineamento claro dos preceitos democráticos e constitucionais que se sobreponham ao dos proponentes do mercado, e nos quais os princípios e valores substantivos em contexto específico devem ser observados para proporcionar clareza à ideia de interesse público, foi utilizada no presente trabalho para propor um entendimento claro sobre o interesse público relacionado à educação superior brasileira, qual seja, a medida de atendimento aos três princípios fundamentais explicitados acima. após a análise de dados e indicadores do ministério da educação em sua atividade de regulação e supervisão da educação superior, sob uma perspectiva histórica e sob o enfoque da teoria do interesse público, acredita-se que a medida da atuação estatal no setor prejudica o atendimento ao interesse público pela não observância dos princípios constitucionais descritos. o princípio enfatizado por meio das políticas públicas relativas à educação superior no brasil nos últimos anos foi o da igualdade de acesso. houve um avanço com relação ao número de pessoas com possibilidade de ingresso no ensino superior e isso é sem dúvida um ganho. o problema é que o afastamento dos outros dois princípios não contribui para que o modelo de organização da rede federal de ensino superior brasileira expanda a medida geral de atendimento ao interesse público a partir do pressuposto deste artigo da necessária observância dos três princípios constitucionais do acesso, da qualidade e do pluralismo, em razão da priorização do primeiro em detrimento dos outros dois. no que diz respeito ao sistema regulatório, será necessária uma revisão do modelo e do desenho regulatório para que se tenha a capacidade de induzir a melhoria de qualidade e a preservação da diversidade e consequentemente a medida de atendimento ao interesse público. referências bibliográficas brasil. tribunal de contas da união. relatório de auditoria: tc 011.884/2016-9. relatora: ministra ana arraes. publicado em 23/11/2016. disponível em regulação da educação superior: a atuação estatal e a ... (p. 199-220) 219 furtado, r. a.. regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 199-220, maio de 2017. http://portal.tcu.gov.br/data/files/08/43/f7/b1/51b98510784389852a281 8a8/011.884-2016-9%20_fies_.pdf. acessado em 28/11/2016. buchanan, james m.; tollison, robert d. (org.). the theory of public choice-ii. ann arbor: the university of michigan press, 2009. 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(p. 199-220) furtado, r. a.. regulação da educação superior: a atuação estatal e a medida de atendimento ao interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 199-220, maio de 2017. mobile tv: where we are and the way forward da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades... (p. 1-20) 1 camara, r. r. p. de m. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, nº 1, p. 1-20, maio 2022. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias from naive to sophisticated networked regulation: risks and opportunities in the private exercise of regulatory functions submetido(submitted): 13 may 2021 rafael rodrigues pessoa de melo camara* https://orcid.org/0000-0002-5304-6980 parecer(revised): 19 june 2021 aceito(accepted): 4 july 2021 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] the purpose of this article is to identify risks of regulatory failures in a model based on the theory of networked regulation. the article presents guidelines for disciplining the private exercise of public functions of regulatory activity. [methodology/approach/design] this article describes the main features of john braithwaite's theory of networked regulation, highlighting private participation in regulatory activity. the article will relate the theory to the experience of the united states in the regulation of the securities market. the article will seek to identify both the regulatory failures associated with the private exercise of public functions and the responses given by the united states to the failures observed. [findings] the article concludes that the private exercise of public functions presents significant risks of inadequacies, notably due to the potential conflict of interest. it also concludes that it is possible to deal with these risks through appropriate normative parameters. [practical implications] it is expected that the results found would serve as guidelines for the design of the normative framework necessary for the adoption of nodal governance in our country. keywords: responsive regulation. networked regulation. nodal governance . experiences. conflict of interest. resumo [propósito] o propósito deste artigo é identificar riscos de falhas regulatórias na adoção de modelo baseado na teoria da regulação em rede e apresentar diretrizes para disciplinar o exercício privado de funções públicas no contexto da atividade regulatória. *consultor legislativo do senado federal e advogado. é graduado e mestrando em direito regulatório pela universidade de brasília (unb). foi procurador federal. email: rafael.rrpmc@gmail.com. https://orcid.org/0000-0002-5304-6980 mailto:rafael.rrpmc@gmail.com 2 da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades... (p. 1-20) camara, r. r. p. de m. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, nº 1, p. 1-20, maio 2022. [metodologia/abordagem/design] este artigo descreverá as principais características da teoria da regulação em rede de john braithwaite, destacando a participação privada na atividade regulatória, e relacionará a teoria à experiência dos estados unidos da américa na regulação do mercado de valores mobiliários. o artigo buscará identificar tanto falhas regulatórias associadas ao exercício privado de funções públicas quanto as respostas dadas pelos estados unidos às falhas constatadas. [resultados] o artigo conclui que o exercício privado de funções públicas na atividade regulatória apresenta significativos riscos de inadequações, notadamente em razão de potencial conflito de interesses. conclui, também, ser possível lidar com esses riscos por meio de parâmetros normativos adequados. [implicações práticas] espera-se que os resultados encontrados sirvam de diretrizes para a concepção do arcabouço normativo necessário à adoção de uma governança nodal em nosso país. palavras-chave: regulação responsiva. regulação em rede. governança nodal. experiências. conflito de interesses. introdução a atividade regulatória, como toda atividade humana, é suscetível a imperfeições. cabe ao regulador promover aperfeiçoamentos contínuos, a fim de reduzir as falhas e aumentar a eficiência regulatória. cass sunstein (1993, p. 74), em after the rights revolution: reconceiving the regulatory state, classifica as falhas com enfoque na racionalidade regulatória, em falhas: a) na elaboração de normas, b) na implementação dessas normas ou c) na estrutura institucional do regulador. falhas de regulação são caracterizadas por desvios que comprometem a racionalidade dessa atividade estatal, prejudicando o seu bom funcionamento (medeiros, 2012, p. 63). falhas regulatórias podem concorrer para lesão a direito ou garantia fundamentais, tais como ofensa à igualdade de condições concorrenciais, a direitos do consumidor, do trabalhador e do meio-ambiente. déficits regulatórios são verificados quando o estado falha na condução do comportamento de agentes econômicos à conformidade com as regras previamente estabelecidas. são exemplos de tragédias que poderiam ter sido evitadas por um ambiente regulatório adequado os acidentes com barragens de rejeitos de mineração e as mortes por asfixia em silos agrícolas no brasil. em um intervalo de quatro anos, aconteceram no brasil dois grandes acidentes causados por rompimento de barragens de rejeitos de mineração. em 25 de janeiro de 2019, rompeu-se a barragem de brumadinho, em minas gerais. esse foi o maior acidente do trabalho em perdas de vidas humanas da história da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades... (p. 1-20) 3 camara, r. r. p. de m. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, nº 1, p. 1-20, maio 2022. do nosso país e o segundo, neste século, em todo o mundo (fellet e souza, 2019). o rompimento da barragem de brumadinho deixou 290 (duzentos e noventa) mortos e 11 (onze) desaparecidos (leocádio, 2020). outro grande acidente relacionado à atividade de mineração aconteceu em 5 de novembro de 2015. o rompimento da barragem de mariana, também no estado de minas gerais, deixou 19 (dezenove) mortos (chagas, 2019). o acidente da mariana é o considerado o maior desastre ambiental da história do brasil. foram cerca de 62 (sessenta e dois) milhões de metros cúbicos de lama despejados no rio doce, que atingiram várias cidades dos estados de minas gerais e do espírito santos (chagas, 2019). ainda sobre acidentes de trabalho no brasil, cabe mencionar as dezenas de mortes anuais, relacionadas à atividade agrária, que acontecem por asfixia em silos de grãos. as mortes ocorrem quando o trabalhador afunda na massa de grãos e é asfixiado. ao caminhar sobre os grãos, sem os equipamentos de segurança de trabalho necessários, o trabalhador afunda nos grãos e não consegue voltar à superfície, como se fosse encoberto por uma areia movediça. segundo levantamento da bbc news brasil, entre os anos de 2009 a 2018, foram 106 (cento e seis) pessoas mortas em silos de grãos no país (fellet, 2018). esse levantamento considerou apenas casos noticiados pela imprensa, o que indica que as ocorrências sejam ainda mais numerosas, pois nem todas as mortes são divulgadas (fellet, 2018). os números colocam a atividade em silo como uma das atividades com mais acidentes fatais no brasil (fellet, 2018). em comum entre esses acidentes, há indicativos de que falhas na fiscalização das condições em que a atividade econômica é desenvolvida contribuíram para as suas ocorrências1. os relatos de inadequações na implementação da norma e na estrutura fiscalizatória nas atividades em silos agrícolas e de mineração apenas ilustram a existência de um déficit regulatório em nosso país. fiscalizar adequadamente atividades econômicas reguladas custa caro, depende de destinação de verbas no orçamento, já bastante comprometido com a execução dos inúmeros deveres impostos ao estado pela constituição federal. de fato, a atividade regulatória demanda recursos para, por exemplo: instruir processos de autorizações, permissões e concessões; obter informações necessárias à atividade regulatória; fiscalizar o cumprimento das normas; realizar licitações; fiscalizar os contratos; 1sobre as falhas no sistema de segurança de barragens no brasil, consultar abu -elhaj, 2020, obra citada na bibliografia. 4 da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades... (p. 1-20) camara, r. r. p. de m. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, nº 1, p. 1-20, maio 2022. aplicar sanções; arrecadar os valores de multas aplicadas; etc. não é de se esperar que um estado que mal consegue prover sua população de serviços públicos essenciais, como educação, saúde e segurança, consiga exercer com nível de excelência a atividade regulatória. para enfrentar a realidade de déficits regulatórios em países de economia em desenvolvimento, john braithwaite recomenda a adoção da regulação em redes nodulares ou por governança nodal. a premissa da regulação em rede para países em desenvolvimento é de que é preciso desonerar a estrutura da regulação estatal, por meio da participação atores privados na atividade regulatória. trata-se de uma estratégia que mobiliza formas mais baratas de controle social do que o comando e controle do estado (braithwaite, 2006, p. 887). acontece que o exercício privado de funções regulatórias também pode apresentar falhas regulatórias. os estados unidos da américa têm longa experiência em compartilhar atividades regulatórias entre o estado e particulares. a experiência estadunidense revela haver sérios riscos de ofensa ao devido processo legal, notadamente em razão de conflito de interesses nas atividades do agente regulador privado, caso a delegação de funções públicas a particulares não tenha sido bem disciplinada. não é objetivo deste artigo analisar os requisitos e os impedimentos para o exercício privado de funções públicas fixados pela jurisprudência do supremo tribunal federal e do superior tribunal de justiça. pretende-se demonstrar neste trabalho que o exercício de atividades regulatórias por particulares deve se submeter a parâmetros bem desenhados. a adoção da regulação por governança nodal não deve ser realizada de forma ingênua, incauta. ao reverso, a adequação constitucional do exercício privado de funções regulatórias depende, necessariamente, de levantamento de riscos e da adoção de regras apropriadas para lidar com os riscos identificados. a primeira parte deste artigo descreve a teoria responsiva e a regulação em redes nodulares, tomando-se como suporte as lições de john braithwaite. são identificadas as principais características da regulação em rede, com destaque para a atuação de particulares na atividade regulatória. ainda nesse tópico, são apontadas as vantagens da regulação em rede para países de economia em desenvolvimento. a segunda parte do artigo analisa um caso concreto de atividade regulatória desenvolvida por particulares: a regulação de valores mobiliários estadunidense. nessa análise, são identificados os desafios concretos de inadequações regulatórias, com o objetivo de demonstrar os riscos da regulação da governança em rede adotada de forma incauta. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades... (p. 1-20) 5 camara, r. r. p. de m. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, nº 1, p. 1-20, maio 2022. por fim, o artigo correlaciona a experiência estadunidense na regulação de valores mobiliários com a teoria da regulação em rede de braithwaite, concluindo que essa forma de regulação pode ser estratégia adequada para superar déficits regulatórios em países de economia em desenvolvimento, desde que sejam corretamente enfrentados os riscos derivados do exercício de atividades regulatórias por particulares. da regulação em redes nodulares a teoria responsiva é alvo de algumas críticas. dentre elas, podem-se destacar as críticas no sentido de que a teoria não é aplicável em países de economia em desenvolvimento e de que a aplicação da teoria aumenta os riscos de captura indesejável do agente regulador. para os seus críticos, a maior interação entre regulados e reguladores, preconizada pela teoria responsiva, facilita a interferência prejudicial de agentes econômicos sobre o regulador. além disso, a maior discricionaridade na aplicação da sanção, também defendida pela teoria responsiva, é fator de risco para o aumento de corrupção. para responder a essas críticas, braithwaite defende a regulação em redes, ou por governança nodal, como a forma adequada para superar os déficits regulatórios em países de economia em desenvolvimento (braithwaite, 2006, p. 884). braithwaite (2006, p. 884) parte da constatação de que países em desenvolvimento têm, em sua maioria, menos supervisão de organismos não governamentais (ongs) e movimentos sociais para se mobilizar, menos capacidade regulatória do estado e menos costumes comerciais de integridade estabelecidos. em economias em desenvolvimento, a capacidade de resposta regulatória, tanto do estado como da sociedade civil e dos mercados, é deficitária. países em desenvolvimento têm mercados mais fracos que impedem o desenvolvimento da capacidade do estado e um estado mais fraco que impede o desenvolvimento de todas as outras instituições, incluindo as instituições da sociedade civil que podem compensar as falhas dos estados (braithwaite, 2006, p. 886). estado forte, sociedade civil forte e mercados fortes possibilitam capacidades de governança de outras instituições. há, nessa passagem, a ideia de que cada instituição forte fortalece outras instituições, em uma constante atividade de fortalecimento recíproco. a premissa da regulação em rede para países em desenvolvimento é de que é preciso desonerar a estrutura da regulação estatal, por meio da participação atores privados na atividade regulatória. trata-se de uma estratégia que mobiliza 6 da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades... (p. 1-20) camara, r. r. p. de m. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, nº 1, p. 1-20, maio 2022. formas mais baratas de controle social do que o comando e controle do estado (braithwaite, 2006, p. 887). a própria concepção clássica de regulação responsiva é forma mais adequada de se regular em economias em desenvolvimento. de fato, mesmo sem estruturar a regulação em rede, adotar uma forma responsiva de regulação é mais eficiente do que a regulação lastreada majoritariamente em comando e controle. segundo braithwaite (2006, p. 888), as pirâmides responsivas têm a capacidade de atenuar o problema de capacidade do sistema em aplicar punições, tornando o processo disciplinar mais barato, por meio da seleção de menos casos sujeitos à punição. as pirâmides responsivas têm a função de promover a autopunição dos agentes regulados na base da pirâmide e, caso não haja essa autopunição, deve haver uma punição estatal mais severa no topo da pirâmide. a mensagem passada aos regulados é a seguinte: comporte-se adequadamente, use seus mecanismos de controle interno, do contrário, o estado aplicará punições severas. a regulação responsiva torna a regulação mais barata tanto para o agente regulado como para o regulador. é mais barato para a empresa por exemplo, concordar com pagamentos às vítimas, realizar serviço comunitário, pagar por novos sistemas de conformidade corporativa (braithwaite, 2006, p. 888) e promover reflorestamento, do que se sujeitar ao processo administrativo sancionador estatal. para o estado, a regulação responsiva torna a atividade regulatória mais barata ao reduzir a quantidade de ações suscetíveis à aplicação de sanções. o processo sancionatório será reservado para situações graves, com previsão de penas severas. nas palavras de braithwaite (2006, p. 888): essa característica da teoria da regulação responsiva é atraente para os países em desenvolvimento. precisamente porque a regulação responsiva lida com o fato de que nenhum governo tem a capacidade de fazer cumprir todas as leis. é útil pensar sobre a regulação em países em desenvolvimento com fraca capacidade de constrangimento. sim, certas capacidades mínimas devem ser adquiridas, mas então a teoria mostra como essa capacidade limitada pode ser focada e alavancada (tradução nossa). nesse sentido, a própria concepção clássica da teoria da regulação responsiva é adequada para reduzir déficits regulatórios em economias em desenvolvimento. mesmo que a regulação não se valha da rede, concentrando as funções regulatórias no agente estatal, adotar mecanismos de incentivo na base da pirâmide e reservar as hipóteses de punições para casos mais severos já seria uma forma mais eficiente de se regular se comparada com a regulação baseada majoritariamente em comando e controle: [e]ssa é a ideia de que nenhum regulador tem recursos para fazer cumprir a lei de forma consistente da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades... (p. 1-20) 7 camara, r. r. p. de m. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, nº 1, p. 1-20, maio 2022. em todas as áreas e, portanto, recursos limitados de fiscalização precisam ser focados no pico da pirâmide de fiscalização (braithwaite, 2006, p. 896, tradução nossa). todavia, para além da pirâmide de incentivos e sanções, braithwaite propõe a aplicação de uma característica da regulação responsiva para economias em desenvolvimento: a regulação em rede. pode-se afirmar que a governança nodal, caracterizada por regulação em rede, é um desdobramento da teoria clássica da regulação responsiva, um aprofundamento dessa teoria. a regulação em rede é apresentada por braithwaite como forma de regular especialmente adequada para economias que apresentam significativos déficits regulatórios. entre as recomendações para economias em desenvolvimento, braithwaite (2006, p. 894) destaca a fiscalização de entes reguladores por nós de governança, a autorregulação regulada e a qui tam action. a qui tam action é forma de participação de particulares na persecução de multas sancionatórias. reconhece-se a legitimidade de particulares de perseguir administrativa ou judicialmente a imposição de sanções a agentes econômicos infratores. em compensação, o caçador de recompensa pode receber uma parcela da condenação que normalmente varia entre 15 (quinze) e 25% (vinte e cinco por cento) (braithwaite, 2006, p. 895). a qui tam action não será aprofundada neste artigo. trata-se de tema controvertido e de discutível compatibilidade com nossa constituição. seria necessário um trabalho específico para tratar dessa temática. este artigo concentrará a análise na recomendação baseada na atuação de agentes privados na atividade regulatória, especialmente na regulação exercida por particulares, com manifestação de funções públicas. marcio aranha e othon lopes (2014, p. 244) apontam que a regulação em redes nodulares foi desenvolvida por drahos, e tem inspiração no conceito de redes de manuel castells, no artigo intitulado materials for an exploratory theory of the network society. nós, para drahos (2004 apud aranha e lopes, p. 244), seriam os meios organizacionais específicos, por meio dos quais são concentrados recursos de múltiplas redes para produção de ação. nó, aqui, é empregado no sentido de enlaçamento de fios, de linhas, de cordas, de cordões, fazendo com que suas extremidades passem uma pela outra, amarrando-as2. para a confecção de redes, é preciso conectar os fios ou as cordas em nós, formando uma malha. o termo regulação por redes nodulares representa uma metáfora para descrever uma estrutura em que diversos núcleos exercentes de atividades relacionadas ao fenômeno regulatório estão 2dicionário online de português. disponível em: https://www.dicio.com.br/no -2/. acesso em: 30 abr. 2021. 8 da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades... (p. 1-20) camara, r. r. p. de m. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, nº 1, p. 1-20, maio 2022. conectados, contribuindo para a consecução das finalidades regulatórias. os nós representariam as unidades de tomadas de decisões ou de fiscalização regulatórias e os fios representariam o fluxo de informações entre os núcleos. os nódulos também representam pontos de intersecção entre agentes regulados. são núcleos exercentes de funções regulatórias que traduzem um ponto de convergência de múltiplos agentes regulados. quer o termo regulação por redes nodulares representar uma forma de regular distinta da concentração regulatória estatal, por meio da descentralização do poder e de atividades regulatórias. os diversos núcleos mantêm contínuo fluxo de informações. nessa forma de regular, há constante cooperação, por meio de interações entre reguladores e regulados e entre os próprios reguladores. na malha, não existe um único agente regulador, mas uma multiplicidade de fontes regulatórias que interagem entre si e gozam de autonomia mitigada. nessa forma de regular, podem ser citadas, exemplificativamente, como fontes de regulação, ou unidades fiscalizatórias de atividades regulatórias, a) o próprio agente econômico, em autorregulação em sistemas de controles internos; b) entes associativos que representam a autorregulação voluntária; c) entes privados incumbidos da autorregulação regulada; d) organizações não governamentais; e) órgãos e entidades da administração pública que exercem a regulação estatal e; f) entes reguladores privados que exercem função pública por delegação estatal. essa forma de regular, descentralizada, em cooperação entre os diversos atores regulatórios, e em que o estado preserva a titularidade do poder extroverso, tem como marca a fluidez e a contingência (cunha e veronese, 2004, p. 3). a fluidez é caracterizada pela pretensão de onipresença da regulação. essa pretensão é buscada pela presença espalhada de diversas fontes regulatórias na realidade regulada. reconhece-se, assim, a incapacidade de o estado atender, em um modelo de regulação centralizada, toda a necessidade de fiscalização. por intermédio de diversos agentes reguladores, em atualização descentralizada e cooperativa, pretende-se ampliar a presença da regulação nos setores regulados, tendo por efeito proeminente o de ampliar o alcance do constrangimento (aranha e lopes, p. 244). a marca da contingência é revelada pela velocidade de adaptação das normas regulatórias à dinâmica da realidade econômica. a alteração de normas emanadas do estado é, frequentemente, lenta, não respondendo às mudanças do mercado com a celeridade adequada. de outro lado, outros agentes reguladores estão mais próximos dos regulados, conhecem a realidade regulada e podem alterar as suas normas com mais facilidade e velocidade. assim, reconhecer da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades... (p. 1-20) 9 camara, r. r. p. de m. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, nº 1, p. 1-20, maio 2022. certos níveis de autonomia a outras fontes de regulação permite aperfeiçoar as respostas regulatórias às novas necessidades colocadas pelo setor regulado. dentre as diversas funções regulatórias que agentes privados podem exercer, destacam-se as atividades que representam a atuação de funções estatais por delegação. especialmente nos estados unidos da américa, são ricas as experiências de particulares exercendo funções públicas na atividade regulatória3. dentre as muitas experiências estadunidenses, destaca-se a regulação do mercado de valores mobiliários. a escolha dessa experiencia neste artigo se justifica pelos contratempos identificados no exercício privado de funções públicas com parâmetros inadequados. é o que se passará a demonstrar. governança nodal na regulação do mercado de valores mobiliários estadunidense os estados unidos da américa, em 1934, aprovaram o securities exchange act (lei que regulamentou a bolsa de valores)4. essa norma criou uma agência reguladora pública e independente, denominada securities and exchange commission – sec, com a atribuição de fiscalizar o mercado de seguros e de valores mobiliários. posteriormente, em 1938, o securities exchange act foi emendado pelo maloney act, para prever a possibilidade de instituição de mecanismos de autorregulação do mercado de corretores de valores. com base nessa norma, foi criada, em 1939, a national association of securities dealers – nasd. o maloney act adicionou a seção 15-a ao exchange act, para disciplinar o exercício de funções regulatórias por entidade privada no mercado de valores mobiliários. a seção 15-a é subdividida em treze alíneas, que, por suas vezes, são divididas em parágrafos e itens. são dezenas de páginas de regras apenas nessa seção. segundo a seção 15-a do securities exchange act, o ente privado deve adotar regras que prevejam, dentre outros preceitos: a justa representação de seus membros; equidade na alocação de deveres; prevenção contra práticas fraudulentas; 3para aprofundamento sobre casos de exercício privado de funções públicas no direito estadunidense, ver camara, 2018, obra citada na bibliografia. 4para consultar o inteiro teor do securities exchange act: https://www.nyse.com/publicdocs/nyse/regulation/nyse/sea34.pdf. acesso em: 5 maio 2021. 10 da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades... (p. 1-20) camara, r. r. p. de m. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, nº 1, p. 1-20, maio 2022. prevenção contra lucros arbitrários ou contra recebimento de comissões desproporcionais; promoção da justiça e da equidade como princípios do mercado de valores mobiliários; proteção aos investidores e ao interesse público. além da seção 15-a, há regras sobre formas de participação privada na regulação do mercado de valores mobiliários nas seções 6, 19 e 21-f. a seção 6 trata das atribuições das bolsas de valores na sec. nessa seção, há determinações para adoção de regras de autorregulação pelas próprias bolsas, com o objetivo expresso na norma de prevenir atos e práticas fraudulentas e manipuladoras, para promover princípios de comércio justos e equitativos, para promover a cooperação e coordenação com entidades envolvidas na regulação, compensação, liquidação, processamento de informações etc5(tradução nossa). a seção 19 disciplina o procedimento para registro de associação com funções regulatórias no mercado de valores mobiliários. a seção 21-f disciplina a participação de delatores privados (whistleblower) na atividade regulatória do mercado de valores mobiliários. essa seção prevê os incentivos e as proteções aos denunciantes. a extensão da quantidade de normas contidas no securites exchange act disciplinando a regulação privada no mercado de valores mobiliários dos estados unidos revela a complexidade da tarefa de se regular o exercício privado de funções regulatórias. a seção 15-a do securities exchange act reconhece a possibilidade de um ente privado exercer a autorregulação do mercado de valores mobiliários, mediante o preenchimento de algumas condições. a norma estabeleceu alguns parâmetros para o exercício de funções públicas pelo ente privado, bem como previu que uma entidade pública, a sec, exerceria a fiscalização dessa associação de autorregulação (pierce, 2015, p. 5). o maloney act incorporou o princípio de conferir aos grupos de autorregulação a responsabilidade primária de fazer cumprir os padrões de comportamento exigidos para a realização de negócios por seus membros, com a supervisão governamental adequada (pierce, 2015, p. 5). a associação que foi criada em decorrência da aprovação do maloney act foi a nasd, que era uma organização privada autorreguladora do mercado de ações. essa organização era supervisionada pela sec (pierce, 2015, p. 6). 5item 5, alínea “b” da seção 6 do securities exchange act. disponível em: https://www.nyse.com/publicdocs/nyse/regulation/nyse/sea34.pdf. acesso em: 5 maio 2021. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades... (p. 1-20) 11 camara, r. r. p. de m. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, nº 1, p. 1-20, maio 2022. em 1938, o economista norte-americano george c. mathews (2017), membro da sec, previu que o maloney act serviria de base para um longo e produtivo compartilhamento de relações entre a regulação privada e a pública. em suas palavras: o programa cooperativo previsto na norma [maloney act] deve, necessariamente, ser visto como evolutivo. idealmente, a indústria deve, decisivamente, desempenhar o papel predominante em sua própria regulação e desenvolvimento, sob linhas econômicas e sociais sólidas. (...) como os porta-vozes da comissão [sec] repetidamente têm afirmado, é realmente necessário ter a esperança de que o papel final da comissão seja residual e que suas energias possam ser direcionadas principalmente para lidar com o elemento submarginal conhecido por todas as indústrias que, na ausência de coerção, recusa-se a respeitar padrões morais ou legais. é certo que o cumprimento deste ideal requer tempo (mathews, 2017, p. 3, tradução nossa). o congresso norte-americano, em 1975, aprovou uma série de emendas ao exchange act. as novas regras estavam fundamentadas na percepção de que o sistema de autorregulação do mercado de valores mobiliários demonstrou ser bastante forte em algumas áreas e, de forma geral, serviu bem a esse mercado. entretanto, esse sistema apresentou algumas deficiências em outras áreas (pierce, 2015, p. 7). dentre o conjunto de medidas, as emendas de 1975 resolveram a controvérsia recorrente quanto ao exato alcance do poder da sec. foi conferida à sec a autoridade de alterar as regras de qualquer organização de autorregulação, em qualquer aspecto relacionado com os objetivos do exchange act. é o que dispõe a alínea “f” da seção 3 do securities exchange act: (f) consideração para promoção de eficiência, competição e formação de capital. sempre que, de acordo com este título, a comissão estiver envolvida na formulação de regras ou na revisão de uma regra de uma entidade autorreguladora, ou for demandada a considerar ou a determinar se uma ação é necessária ou apropriada ao interesse público, a comissão deve também considerar, para além da proteção dos investidores, se a ação irá promover a eficiência, a concorrência e a formação de capital6 (nossa tradução). em 1983, a sec determinou a obrigatoriedade de todos corretores serem membros da nasd, vinculando-se a suas normas (pierce, 2015, p. 6). durante muitos anos, a nasd funcionou como uma entidade reguladora e administradora, fiscalizando as atividades do mercado e exigindo o cumprimento de suas regras. entretanto, com o avanço da tecnologia, a nasd 6securities exchange act. disponível em: https://www.nyse.com/publicdocs/nyse/regulation/nyse/sea34.pdf. acesso em: 5 maio 2021. 12 da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades... (p. 1-20) camara, r. r. p. de m. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, nº 1, p. 1-20, maio 2022. introduziu uma nova plataforma eletrônica para o mercado de ações. essa plataforma foi denominada nasdaq (pierce, 2015, p. 8). a sec exerceu sua autoridade sob a nasd de forma bastante intensa em meados de 1990. em 1996, a sec censurou a nasd por falhar na imposição de suas regras em face dos corretores participantes da nasdaq, em situações de práticas anticompetitivas (pierce, 2015, p. 8). as infrações identificadas pela sec e não combatidas pela nasd incluíam a coordenação entre agentes do mercado para manipular preços, compartilhamento não autorizado de informações de clientes e retardamento deliberado na divulgação de informações ao mercado (pierce, 2015, p. 8). em relatório divulgado sobre esse caso, a sec afirmou que o ente autorregulador se beneficia do conhecimento e experiência trazidos pelos participantes do mercado. por essa razão, deveria primar pelo propósito fundamental da regulação do mercado de valores mobiliários, que é a proteção dos investidores e do interesse público (securities and exchange commission, 1996, p. 46). a sec identificou a presença de conflito de interesse na nasd em razão de sua atividade com a nasdaq. isso porque a nasd era, a um só tempo, agente regulador e proprietária da nasdaq, empresa que constitui um mercado de ações automatizados, auferindo lucros pelas intermediações de papéis realizadas. a sec exigiu que a nasd concordasse com alguns compromissos, como o aumento da participação de representes da administração pública no conselho da nasd, com a finalidade de fortalecer a autonomia e independência de sua gestão. além disso, a sec exigiu que o setor responsável pelos processos disciplinares fosse presidido por funcionários profissionais. a nasd deveria seguir, também, padrões uniformes de resposta a pedidos de fiscalização ou autorização de ingresso de agentes no mercado (pierce, 2015, p. 9). essas medidas tinham por objetivo aperfeiçoar o sistema de autorregulação do mercado de valores mobiliários, transformando a nasd em um ente regulador mais profissional e independente dos interesses dos seus membros (agentes regulados). nessa mesma época, o congresso norte-americano discutia mecanismos de aperfeiçoamento do sistema de autorregulação. as preocupações com conflitos de interesse não se limitaram à nasd. havia a percepção de que o sistema de autorregulação pode colocar em conflito os interesses do ente regulador com os interesses dos agentes regulados (pierce, 2015, p. 9). essa preocupação era especialmente relevante quando o agente autorregulador constituía uma empresa com fins lucrativos. era o caso também da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades... (p. 1-20) 13 camara, r. r. p. de m. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, nº 1, p. 1-20, maio 2022. da nyse (the new york stock exchange – mercado de ações das empresas de tecnologia) (pierce, 2015, p. 9). a preocupação era se essas empresas conseguiriam gerenciar o objetivo conflitante de maximização do lucro com o exercício de poderes públicos, sem comprometer sua função regulatória. no início dos anos dois mil, era possível a coexistência de mais de um agente regulador privado para o mesmo setor. no caso do mercado de ações, era comum alguns corretores estarem sujeito à dupla regulamentação: da nasd e da nyse (pierce, 2015, p. 10). a existência de múltiplos agentes autorreguladores resultava na duplicidade das regras reguladoras e, às vezes, em conflitos entre elas ou divergências de interpretações e de aplicações (pierce, 2015, p. 9). a sec, então, promoveu algumas mudanças no sistema de autorregulação do mercado de valores mobiliários. tratava-se de um novo modelo em que todos corretores estariam subordinados a uma única entidade reguladora privada. nesse modelo, chamado de híbrido, as bolsas continuariam exercendo uma autorregulação limitada: apenas às questões relacionadas ao seu próprio funcionamento. assim, continuavam existindo a nyse e a nasdaq, com poderes regulatórios, mas limitados a seu funcionamento. a outra entidade deveria exercer a regulação privada sobre as bolsas (pierce, 2015, p. 11). a sec, entidade pública, continuava como a última instância regulatória. como resultado desse novo modelo, surgiu a finra (financial industry regulatory authority), entidade de direito privado, responsável pela regulação da indústria financeira. a nasd foi extinta (pierce, 2015, p. 11). a finra passou a ser um novo agente regulador do mercado de valores mobiliários, responsável por estabelecer regras e exigir o seu cumprimento, fiscalizar a execução das normas prescritas, realizar mediação e arbitragem (pierce, 2015, p. 12). o objetivo da sec era simplificar o sistema de regulação do mercado de corretagem de valores mobiliários, garantir a proteção dos investidores, permitindo o estabelecimento de um único conjunto de regras para reger esse mercado (pierce, 2015, p. 12). a finra, quando detecta infrações às suas normas, está legalmente autorizada a impor sanções disciplinares a seus membros. tais sanções incluem: censura, multas, determinação para indenizar investidores prejudicados e a suspensão de atividades de uma empresa por um certo tempo ou até a sua expulsão (pierce, 2015, p. 12). no ano de 2013, a finra aplicou 1.535 sanções. muitas medidas são voluntariamente observadas pelos agentes regulados. no caso de contestação, o julgamento é realizado por um colegiado (conselho deliberativo) composto por https://en.wikipedia.org/wiki/financial_industry_regulatory_authority https://en.wikipedia.org/wiki/financial_industry_regulatory_authority 14 da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades... (p. 1-20) camara, r. r. p. de m. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, nº 1, p. 1-20, maio 2022. um profissional da própria finra e por dois representantes da indústria financeira (pierce, 2015, p. 13). o conselho nacional de arbitragem da finra é composto por 14 (quatorze) membros, com formação igualitária entre representantes da administração pública e do mercado. esse conselho nacional de arbitragem também é responsável pelo julgamento de recursos em face das decisões tomadas conselho deliberativo (pierce, 2015, p. 13). as principais fontes de receita da finra são as taxas pagas pelos membros, as multas cobradas aos infratores e um valor atrelado a um percentual sobre a receita anual das empresas associadas (pierce, 2015, p. 14). as decisões disciplinares da finra estão sujeitas à revisão da sec (pierce, 2015, p. 14). a sec tem atribuições de julgar recursos contra decisões da finra, confirmando e revisando punições aplicadas ou determinando a reanálise de casos. a sec também pode adicionar, alterar e revogar normas regulatórias editadas pela finra. o regulador estatal pode obrigar mudanças na estrutura e governança do ente regulador privado (pierce, 2015, pp. 18-19). enfim, a sec exerce a supervisão, como regulador superior e estatal, de toda a estrutura regulatória do mercado de valores mobiliários, exercendo sua autoridade sobre a autorregulação e sobre a regulação exercida pelo agente privado (finra). as regras que disciplinam a relação entre a finra e a sec estão previstas no regulamento da finra, especialmente em seu artigo 7º. nesse artigo, estão disciplinados os poderes e a autoridade da sec sobre a finra, com a especificação das atribuições do ente público sobre os atos e as normas editados pela finra7. no caso específico do mercado de valores mobiliários, a autorregulação exercida pela nasd estava em conflito de interesses entre a finalidade da regulação, que é a proteção do interesse coletivo, e a busca pela maximização do lucro. as mudanças promovidas na regulação desse mercado conduziram a um modelo de regulação independente, com funções semelhantes a uma agência governamental, mantendo-se a supervisão do estado sob o ente regulador. essa supervisão manteve-se exercida pela sec (pierce, 2015, p. 18). segundo hester peirce (2015, p. 18), a finra não é propriamente um ente autorregulador. trata-se de uma agência reguladora independente, de natureza privada, sem fins lucrativos. seus membros não se autorregulam: são regulados pela finra, de forma muito semelhante ao modo como eles são regulados pela sec (agência reguladora pública). 7para consultar o inteiro teor do regulamento da finra: https://www.finra.org/rulesguidance/rulebooks/corporate-organization/laws-corporation. acesso em: 5 maio 2021. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades... (p. 1-20) 15 camara, r. r. p. de m. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, nº 1, p. 1-20, maio 2022. a finra é um regulador não governamental, mas está legalmente autorizada a executar as mesmas tarefas de uma agencia governamental. hester peirce (2015, p. 27) conclui que o surgimento da finra significou uma importante mudança entre um sistema de autorregulação para a regulação independente. essa mudança estava lastreada nas preocupações legítimas sobre conflitos de interesses presentes na autorregulação. em suas palavras: a finra se tornou uma força muito poderosa nos mercados de valores mobiliários. a finra não é uma autorreguladora, como se constata pela escolha da própria finra de se autodenominar como um regulador independente. seus membros não estão se regulando; eles estão sendo regulados pela finra, assim como são regulados pela sec (pierce, 2015, p. 27). (…) a mudança da autorregulação para a regulamentação independente tem sido gradual e, em parte, impulsionada por preocupações legítimas sobre conflito de interesses. como os acadêmicos continuam a apontar, entretanto, a autorregulação oferece vantagens reais sobre os reguladores governamentais. birdthistle e henderson apresentam vários desses benefícios: autorreguladores têm experiência, gozam da confiança de suas entidades reguladas, são eficientes, são mais capazes de adaptar as regras e são mais adequados para lidar com pequenos erros (pierce, 2015, p. 28, tradução nossa). a narrativa exposta revela que apesar de extenso regramento sobre a autorregulação, o mercado de valores mobiliários dos estados unidos da américa enfrentou falhas do tipo implementação das normas, notadamente em razão da existência de conflitos de interesse do ente autorregulador, que acumulava a busca pelo lucro e o exercício de atividades regulatórias. alertas ao exercício privado de funções regulatórias não há dúvidas de que a atividade regulatória no brasil revela falhas, como demonstram os acidentes evitáveis nas barragens de rejeitos de mineração e as mortes por asfixia em silos agrícolas. exercer com excelência a atividade regulatória custa caro. a teoria da regulação em rede apresenta estratégia para amenizar as falhas regulatórias em países de economia em desenvolvimento. dentre os instrumentos propostos por essa teoria, destaca-se o exercício privado de funções públicas na atividade regulatória. é importante esclarecer que a regulação em rede não se resume a existência de casos isolados de regulação privada. a governança nodal não é só isso. caracteriza-se por uma forma descentralizada de regulação, em que vários 16 da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades... (p. 1-20) camara, r. r. p. de m. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, nº 1, p. 1-20, maio 2022. núcleos exercem papel na atividade regulatória, em oposição à concentração regulatória estatal. a regulação por redes nodulares descreve uma estrutura em que diversos núcleos, mutuamente conectados e exercentes de atividades relevantes à regulação, contribuem para a consecução das finalidades regulatórias. as funções exercidas por diversos núcleos em rede não são exclusivamente atividades delegadas do estado. há exercício de funções próprias (não delegadas) que são manifestação da governança nodal. assim, por exemplo, a autorregulação voluntária e a fiscalização sobre agentes reguladores exercida por sindicatos e organizações não governamentais são elementos característicos da regulação em rede, mas não representam exercício de funções públicas. repita-se: a regulação em rede envolve uma pluralidade de instrumentos regulatórios. haverá governança nodal quando a realidade regulada estiver descentralizada em diversos núcleos exercentes de atividades relevantes à regulação. o exercício privado de funções públicas é apenas um dos instrumentos recomendados pela teoria da regulação em rede. o exemplo da regulação do mercado de valores mobiliários nos estados unidos da américa pode ser apontado como uma experiência específica que revela uma particularidade da regulação em rede, em razão do inegável exercício de funções públicas por agentes privados, como a finra. há, naquele país, a possibilidade inequívoca de um ente privado impor regras para terceiros, ainda que não aderentes ou não participantes da elaboração das regras, bem como de exigir o cumprimento (enforcement) dessas regras. a história da regulação do mercado de valores mobiliários nos estados unidos da américa ilustra os riscos do exercício privado de funções estatais. apesar desses riscos, os estados unidos não abandonaram a possibilidade de exercício privado de funções públicas. ao contrário, aperfeiçoaram o regramento, criaram parâmetros compatíveis com a complexidade da tarefa de compartilhar a atividade regulatória entre o público e o privado. como demonstrado no exemplo da regulação do mercado de valores mobiliários norte-americano, o exercício privado de funções públicas na atividade regulatória pode produzir novas falhas regulatórias, tais como ofensas à igualdade de condições concorrenciais, a direitos do consumidor, do trabalhador ou ao meio-ambiente saudável. no exemplo narrado neste artigo, a nasd, agente regulador privado, passou a exercer atividade lucrativa sobre o mercado regulado, o que acarretou em omissões fiscalizatórias em situações de práticas anticompetitivas (pierce, 2015, p. 8). da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades... (p. 1-20) 17 camara, r. r. p. de m. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, nº 1, p. 1-20, maio 2022. ao se idealizar a estratégia regulatória baseada em delegação de funções públicas a entes privados, é preciso ter em mente a peculiaridades e distinções desses entes com a administração pública. eles têm natureza e interesses distintos, a demonstrar que a mera delegação de funções públicas a particulares, de forma ingênua, pode significar graves riscos de comprometimento das finalidades regulatórias. o fundamental para a delegação constitucionalmente adequada, consoante decidido pela suprema corte dos estados unidos da américa, é que: i) o ente delegado exerça o poder público de forma independente; ii) que haja controle público sobre o exercício da delegação e; iii) que a delegação tenha sido concedida mediante o estabelecimento de parâmetros e regras claras para o exercício dos poderes delegados (camara, 2018, p. 7273). conclusão é verdade que economias de países em desenvolvimento apresentam realidades distintas da realidade estadunidense. de toda forma, entendemos que as falhas identificadas no exemplo dos estados unidos podem sim acontecer, e com mais gravidade, em países que apresentam déficits regulatórios. também não entendemos que o caminho seja impedir o exercício privado de funções públicas. consoante identificado pela teoria da regulação em rede, países em desenvolvimento apresentam déficits regulatórios graves e não deveriam prescindir da contribuição privada à regulação. é importante desonerar a estrutura pública por meio da participação privada na atividade regulatória. o crucial, sob o nosso ponto de vista, é fixar parâmetros adequados para balizar o exercício privado de funções públicas, como, por exemplo, fixando-se regras de devido processo legal que protejam os regulados do possível conflito de interesses do regulador privado. permitir o exercício privado de funções públicas é tarefa complexa, exige a identificação dos riscos concretos dessa atividade e a construção de regramento bem desenhado para tratar esses riscos. além disso, como a experiência estadunidense demostra, a participação privada na regulação é um processo em contínuo aperfeiçoamento. é preciso monitorar e fazer ajustes constantes para aperfeiçoar essa forma de regular. o caminho demonstrado tanto pela teoria da regulação em rede como pela experiência estadunidense revela uma recomendação: deve o estado se valer da ajuda privada na atividade regulatória, mas, a um só tempo, deve regrar adequadamente o exercício privado de funções públicas. enfim, não deve a delegação a particulares ser feita de forma incauta, descuidada. ao reverso, a 18 da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades... (p. 1-20) camara, r. r. p. de m. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, nº 1, p. 1-20, maio 2022. delegação precisa corresponder à complexidade da empreitada que se deseja seguir. referências bibliográficas abu-el-haj, gabriela farias. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v.6, n.1, p. 68-98, abr. 2020. disponível em: < https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/article/view/31232>. acesso em: 5 de maio de 2021. aranha, m. i; lopes, o. de. a. estudo sobre teorias jurídicas da regulação apoiadas em incentivos. pesquisa e inovação acadêmica em regulação apoiada em incentivos na fiscalização regulatória. brasília: centro de políticas, direito, economia e tecnologias das comunicações da unb, 2019. braithwaite, j. responsive regulation and developing economies. world development, v. 34, n. 5, p. 884-898, maio 2006. <disponível em: <http://johnbraithwaite.com/wpcontent/uploads/2016/03/responsive_regulation_2006.pdf>. acesso em: 5 de maio de 2021. camara, rafael r p m. funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação a particulares e a análise do projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 63-78, maio 2018. disponível em: <https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/article/view/19133>. acesso em: 5 de maio de 2021. chagas, inara. barragem de rejeitos e os casos mariana e brumadinho. politize, 19 de set. de 2019. disponível em: <https://www.politize.com.br/barragem-de-rejeitos/>. acesso em: 5 de maio de 2021. drahos, p. intellectual property and pharmaceutical markets: a nodal governance approach. temple law review, v. 77, p. 401-424, 2004. fellet, joão. as silenciosas mortes de brasileiros soterrados em armazéns de grãos. bbc news brasil, são paulo, 28 de ago. de 2018. disponível em: <https://www.bbc.com/portuguese/brasil-45213579>. aceso em: 5 de maio de 2021. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades... (p. 1-20) 19 camara, r. r. p. de m. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, nº 1, p. 1-20, maio 2022. fellet, joão; souza, felipe. brumadinho pode ser 2.º maior desastre industrial do século e maior acidente de trabalho do brasil. época negócios, são paulo, 28 de jan. de 2019. disponível em: <https://epocanegocios.globo.com/brasil/noticia/2019/01/brumadinhopode-ser-2-maior-desastre-industrial-do-seculo-e-maior-acidente-detrabalho-do-brasil.html>. acesso em: 5 de maio de 2021. leocádio, thaís. nova audiência entre vale e governo de mg sobre danos por brumadinho é realizada nesta terça-feira em belo horizonte. g1 minas, belo horizonte, 17 de nov. de 2020. disponível em: <https://g1.globo.com/mg/minas-gerais/noticia/2020/11/17/novaaudiencia-entre-vale-e-governo-de-mg-sobre-danos-por-brumadinho-erealizada-nesta-terca-feira-em-belo-horizonte.ghtml>. acesso em: 5 de maio de 2021. mathews, george c. a discussion of the maloney act program. white sulphur springs, out. 1938. disponível em: <https://www.sec.gov/news/speech/1938/102338mathews.pdf>. acesso em: 5 de maio de 2021. medeiros, a. racionalidade e otimização regulatórias: um estudo a partir da teoria das falhas de regulação. dissertação (mestrado em direito) – faculdade de direito, universidade do estado do rio de janeiro. rio de janeiro, 2012. peirce, hester. the financial industry regulatory authority: not selfregulation after all. mercatus working paper, whashington, george mason university, jan. 2015. disponível em: <https://www.mercatus.org/system/files/peirce-finra.pdf>. acesso em: 5 de maio de 2021. securities and exchange commission. report pursuant to section 21(a) of the securities exchange act of 1934 regarding the nasd and the nasdaq market. relatório. washington, ago. 1996. disponível em: <https://www.sec.gov/litigation/investreport/nd21a-report.pdf>. acesso em: 5 de maio de 2021. sunstein, cass r. after the rights revolution: reconceiving the regulatory state. cambridge: harvard university press, 1993. veronese, alexandre; cunha, marcelo barros da. a utilização das marcas alheias nos algoritmos de geração de palavras-chaves: uma análise sobre a jurisprudência do tribunal de justiça da união europeia para pensar sobre o caso brasileiro. revista brasileira de direito, v. 13, n. 2, p. 23220 da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades... (p. 1-20) camara, r. r. p. de m. da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, nº 1, p. 1-20, maio 2022. 255, maio/ago. 2017. disponível em: <https://seer.imed.edu.br/index.php/revistadedireito/rt/printerfriendly/1 586/1219>. acesso em: 5 de maio de 2020. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação... (p. 63-78) 63 camara, r. p. de m. funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação a particulares e a análise do projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 63-78, maio 2018. funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação a particulares e a análise do projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017 public authority’s functions: about the constitutionality of private delegation and the analysis of the senate’s bill no. 280, of 2017 submetido (submitted): 07/12/2017 rafael rodrigues pessoa de melo camara* parecer(revised): 09/01/2018 aceito(accepted): 18/01/2018 resumo propósito – este artigo tem o propósito de examinar a compatibilidade do exercício privado de funções de autoridade pública com a constituição brasileira, bem como se o projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017 é constitucional. metodologia – faz-se revisão bibliográfica, análise do texto constitucional e pesquisa da jurisprudência do supremo tribunal federal e do superior tribunal de justiça sobre o tema, além de análise de direito comparado com a experiência estadunidense. resultados – o artigo conclui que é constitucional a delegação do exercício de funções de autoridade pública a particulares, desde que atendidos alguns pressupostos que garantam o respeito ao devido processo legal; o pls nº 280, de 2017, atende parcialmente a esses pressupostos. palavras-chave: poder de polícia, delegação a particulares, devido processo legal, regulação privada, constitucionalidade. abstract purpose – this article aims to analyze the compatibility of the private exercise of public authority functions to the brazil´s constitution, and if the senate’s bill no. 280, of 2017, is constitutional. methodology – the article implements a review of the literature and the constitutional rules about the subject, a research of the jurisprudence of brazil’s supreme court and superior court of justice, and also performs an analysis of comparative law to the american experience. findings – the article concludes that it is constitutional the private exercise of public authority functions provided that certain requirements are met to ensure the due process of law; the senate’s bill no. 280, of 2017, partially meets the requirements. keywords: public authority´s functions, private exercise, delegation to parties, due process of law, private regulation, constitutionality. *advogado, consultor legislativo do senado federal. e-mail: rafael.rrpmc@gmail.com. mailto:rafael.rrpmc@gmail.com 64 funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de... (p. 63-78) camara, r. p. de m. funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação a particulares e a análise do projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 63-78, maio 2018. introdução no estado contemporâneo, a complexidade do exercício de sua função regulatória tem conduzido alguns autores a defender uma maior participação de agentes privados no exercício do poder de polícia. nesse sentido, os professores flávio henrique unes pereira (pereira, 2013), aline lícia klein (klein, 2014) e gustavo binenbojm (binenbojm, 2016) têm sustentado que, para algumas atividades, a regulação exercida por particulares seria mais eficaz do que a regulação exclusiva do estado. além disso, os mencionados autores defendem a compatibilidade do exercício do poder de polícia por particulares com o texto constitucional. a insuficiência demonstrada pelo estado na execução de tarefas fiscalizatórias e regulatórias é o fundamento fático que lastreia a defesa da conveniência de se delegar a pessoas de direito privado parcela das prerrogativas estatais. no senado federal, tramita o projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017, de autoria do senador antonio anastasia. essa proposição visa a permitir a delegação de algumas atividades de poder de polícia administrativa a pessoas jurídicas não estatais, de direito privado. segundo consta na sua justificação, o projeto tem o propósito de viabilizar novas formas de parceria com a iniciativa privada “visando ao atendimento da demanda pela efetiva prestação do serviço público de fiscalização administrativa”1. defende o senador proponente que: “a administração pública tem muito a ganhar em termos de racionalização e eficiência com a regulação das possibilidades de delegação a particulares da execução de fiscalização administrativa”2. nos estreitos limites das pretensões deste artigo, concentraremos a pesquisa na análise da compatibilidade da transferência do poder regulamentar a entidades privadas com o texto constitucional. não será objeto de debate a adequação ou conveniência da transferência do exercício da regulação pública para a privada. pesquisaremos, também, a jurisprudência do supremo tribunal federal (stf) e do superior tribunal de justiça (stj) sobre esse tema. analisaremos, por fim, as principais propostas normativas contidas no pls nº 280, de 2017, com o enfoque no exame da harmonia da proposição com a constituição federal e proporemos alguns aperfeiçoamentos no texto do pls. 1projeto de lei disponível em: http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias//materia/130435. acesso em 2 de dezembro de 2017. 2ibidem. http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/130435 http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/130435 funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação... (p. 63-78) 65 camara, r. p. de m. funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação a particulares e a análise do projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 63-78, maio 2018. breves notas sobre a atividade regulatória e o exercício do poder de polícia o termo regulatório pode assumir vários significados (aragão, 2003). adotaremos a concepção de atividade regulatória trazida por alexandre santos de aragão, segundo a qual a regulação estatal: é o conjunto de medidas legislativas, administrativas, e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o estado, de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, determina, controla, ou influencia o comportamento dos agentes econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco da constituição e orientando-se em direções socialmente desejáveis (aragão, 2003, p. 31). ainda nesse sentido, marques neto afirma que a regulação envolve várias atividades, tais como a coercitiva, adjudicatória, de coordenação e de organização, fiscalizatória, sancionatória, de conciliação, e de fornecimento de subsídios para a adoção de medidas de ordem geral pelo poder central (marques neto, 2005, p. 37-38). a esse rol podemos acrescentar a função normatizadora. já o poder de polícia é classicamente conceituado como a prerrogativa estatal, subjacente à lei, de poder restringir e condicionar a liberdade e a propriedade (carvalho filho, 2013, p. 76). segundo o professor diogo de figueiredo moreira neto, há quatro modos de atuação da polícia administrativa, quais sejam: a ordem de polícia; o consentimento de polícia; a fiscalização de polícia; e a sanção da polícia (moreira neto, 2009, p. 444). a ordem de polícia corresponde ao preceito legal básico que dá validade à limitação prevista normativamente. corresponde, pois, à atribuição de normatizar condutas. o consentimento de polícia é o ato administrativo que confere anuência ao exercício de atividade ou ao uso de propriedade. já a fiscalização de polícia consiste na verificação do cumprimento das ordens de polícia (se não está sendo exercida uma atividade vedada ou se uma atividade consentida está sendo executada dentro dos limites estabelecidos). por fim, a sanção de polícia é a fase em que, verificada afronta à ordem de polícia, é aplicada a pena administrativa. como se constata, a atividade regulatória não se confunde com o exercício do poder de polícia. regular é mais amplo, envolve atividades que tradicionalmente não se encaixam no conceito do poder de polícia, tais como as de incentivo, indução, coordenação, organização e conciliação. 66 funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de... (p. 63-78) camara, r. p. de m. funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação a particulares e a análise do projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 63-78, maio 2018. apesar de serem institutos distintos, a atividade regulatória está intimamente relacionada às atividades do poder de polícia. esse poder é uma ferramenta importante para a atividade regulatória, notadamente nas situações em que é preciso impor sanções por descumprimento às regras estabelecidas na regulação de determinado setor da atividade econômica. dessas premissas, extraímos algumas informações essenciais ao desenvolvimento de nossa investigação sobre a relação entre a atividade regulatória e o poder de polícia, quais sejam: 1) a atividade regulatória é função eminentemente estatal e 2) envolve o exercício de atividades típicas do poder de polícia. da (in)delegabilidade do poder de polícia a particulares sobre a delegabilidade do poder de polícia a particulares, josé dos santos carvalho filho leciona que esse tipo de delegação não pode ser outorgado a pessoas da iniciativa privada: “visto que, por maior que seja a parceria que tenham com estes, jamais serão dotadas de potestade (jus imperi) necessária ao desempenho da atividade de polícia”. (carvalho filho, 2013, p. 81-82). ainda a respeito da delegação a entes privados, carvalho filho admite apenas a outorga de atribuição de operacionalização material da fiscalização, consistente na constatação de fatos, como por exemplo a operação de aparelhos detectores de metais, ou de equipamentos para identificação de infrações por excesso de velocidade de automóveis. o supremo tribunal federal, no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (adi) nº 1.717/df, julgada em 2002, ao apreciar a constitucionalidade da lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998, que delegava o serviço de fiscalização de profissões a conselhos de natureza privada, decidiu ser inconstitucional a mencionada lei por incompatibilidade com o disposto nos artigos 5º, xiii; 22, xvi; 21, xxiv, e 70, parágrafo único. por esse julgado, não é possível haver a delegação a uma entidade privada de atividade típicas de estado, como a de aplicar sanções. eis a ementa desse precedente: ementa: direito constitucional e administrativo. ação direta de inconstitucionalidade do art. 58 e seus parágrafos da lei federal nº 9.649, de 27.05.1998, que tratam dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas. 1. estando prejudicada a ação, quanto ao § 3º do art. 58 da lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a ação direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação... (p. 63-78) 67 camara, r. p. de m. funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação a particulares e a análise do projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 63-78, maio 2018. a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, xiii, 22, xvi, 21, xxiv, 70, parágrafo único, 149 e 175 da constituição federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. decisão unânime3. o superior tribunal de justiça (stj), em 2009, ao analisar a legitimidade dos atos de fiscalização realizados por uma sociedade de economia mista, portanto, de direito privado, concluiu, valendo-se da classificação dos ciclos do poder de polícia proposto por digo de figueiredo moreira neto, que apenas os atos relativos ao consentimento e à fiscalização de polícia são delegáveis a pessoas de direito privado. já os atos de ordenação (normatização) e sanção seriam indelegáveis. esse precedente recebeu a seguinte ementa: administrativo. poder de polícia. trânsito. sanção pecuniária aplicada por sociedade de economia mista. impossibilidade. 1. omissis. 2. no que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. a controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista). 3. as atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção. 4. no âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o ctb estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da carteira nacional de habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o poder público (consentimento); a administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a administração sanciona aquele que não guarda observância ao ctb (sanção). 5. somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do poder público. 3adi 1717, relator(a): min. sydney sanches, tribunal pleno, julgado em 07/11/2002, dj 28-03-2003 pp-00061 ement vol-02104-01 pp-00149. 68 funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de... (p. 63-78) camara, r. p. de m. funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação a particulares e a análise do projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 63-78, maio 2018. 6. no que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro aplicação de multas para aumentar a arrecadação. 7. recurso especial provido4. os precedentes do supremo e do stj refletem a concepção predominante na doutrina, segundo a qual a polícia administrativa tem como característica a exclusividade do estado. josé cretella júnior, em artigo publicado em 1985, chegou a afirmar que o estado é a fonte única da qual provém o poder de polícia, sendo o seu exercício indelegável, sob pena da falência virtual do estado (cretella júnior, 1985, p. 12). celso antônio bandeira de mello sustenta que: “(...) a restrição à atribuição de atos de polícia a particulares funda-se no corretíssimo entendimento de que não se lhes pode, ao menos em princípio, cometer o encargo de praticar atos que envolvem o exercício de misteres tipicamente públicos quando em causa liberdade e propriedade, porque ofenderiam o equilíbrio entre os particulares em geral, ensejando que uns oficialmente exercessem supremacia sobre outros. (…) salvo hipóteses excepcionalíssimas (caso dos poderes outorgados aos comandantes de navio), não há delegação de ato jurídico de polícia a particular e nem a possibilidade de que este o exerça a título contratual. (...)” (mello, 2015, p. 863-865). ainda nas lições do professor celso antônio bandeira de mello, a indelegabilidade do exercício do poder de polícia a particulares encontra guarida no princípio da isonomia. assim, para esse autor, a delegação do poder de polícia a entes privados “importaria no reconhecimento da existência de relações jurídicas desiguais entre particulares, com o comprometimento do princípio da igualdade” (mello, 2015, p. 863). marçal justen filho, por sua vez, defende que se vede: “(…) a delegação do poder de polícia a particulares não por alguma qualidade essencial ou peculiar à figura, mas porque o estado democrático de direito importa o monopólio estatal da violência. não se admite que o exercício da violência seja transferido a terceiros, que não os agentes públicos” (justen filho, 2015, p. 585). rafael carvalho rezende de oliveira sustenta que o poder de polícia apenas poderia ser exercido por servidores públicos estáveis, pois o seu exercício por particulares induziria a um inafastável conflito de interesses: “a busca do lucro, pelos entes privados, prejudicaria a atribuição da função sancionatória, na medida em que os particulares estariam interessados unicamente em maximizar seus próprios interesses. haveria, assim, um antagonismo absoluto entre lucro e persecução de finalidades públicas” (oliveira, 2015, p. 258). 4resp nº 817.534, rel. min. mauro campbell marques,2ª turma, j. em 10.11.2009, dje de 10.12.2009. funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação... (p. 63-78) 69 camara, r. p. de m. funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação a particulares e a análise do projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 63-78, maio 2018. em contraposição a essa corrente doutrinária, alguns administrativistas, em posição minoritária, defendem a possibilidade de ampliação do objeto delegável a entes privados. destacamos, nesse sentido, as posições trazidas por gustavo binenbojm e fábio henrique unes pereira. gustavo binenbojm afirma não haver fundamento normativo na constituição que impeça a delegação do exercício do poder de polícia a particulares. segundo esse autor, os dispositivos constitucionais invocados pelo supremo tribunal federal no julgamento da adi nº 1.717 (arts. 5º, xiii, 22, xvi, 21, xxiv, 70, parágrafo único, 149 e 175) não autorizam a conclusão a que chegou o supremo (binenbojm, 2016 p. 262). esses dispositivos tratam do livre exercício de profissão (art. 5º, xiii); da competência legislativa da união para legislar sobre as condições para o exercício de profissões (art. 22, xvi); da competência material da união para organizar, manter e executar a inspeção do trabalho (art. 21, xxiv); do dever de prestação de contas de qualquer pessoa que arrecade, gerencie, guarde ou administre verbas públicas (art. 70, parágrafo único); da competência exclusiva da união para instituir contribuições de interesse de categorias profissionais (art. 149); e da competência do poder público para a prestação de serviços públicos (art. 175). o fato desses dispositivos atribuírem à união as funções que descrevem não significa a proibição de a união, titular dessas funções, delegálas a entes privados. não há disposição, expressa ou tácita, na constituição que proíba a delegação de funções de autoridade a entes privados. (binenbojm, p. 263). por outro lado, consoante destaca gustavo binenbojm, não é: “correto afirmar haver um permissivo constitucional amplo e incondicionado que autorize o estado a se demitir da atividade de polícia, a ponto de se abster irresponsavelmente de interferir quando isso se mostrar necessário” (binenbojm, p. 263). a constituição é maleável o suficiente para permitir a inserção no ordenamento jurídico das escolhas tomadas pelos representantes eleitos pelo povo: “se, por um lado, a constituição não interditou a delegação do poder de polícia a particulares, nem compeliu o poder público a fazê-lo, por outro, ela abriu caminho a que se buscassem arranjos institucionais consentâneos com a realidade, com as necessidades e com o dinamismo de cada época” (binenbojm, p. 264). fábio unes pereira também discorda que essa delegação seja vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro. sua afirmação lastreia-se, em síntese, nos seguintes fundamentos: a) inexiste vedação no texto constitucional; b) é possível o exercício de poder de polícia sem que a autoexecutoriedade seja transferida 70 funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de... (p. 63-78) camara, r. p. de m. funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação a particulares e a análise do projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 63-78, maio 2018. ao particular; c) a coercibilidade não é fator impeditivo à delegação, porque a titularidade da atividade permanece com a administração pública e o regime jurídico de direito público incide sobre toda a fase de execução do poder de polícia; d) a exigência de estabilidade do agente executor da atividade de polícia administrativa também não é obstáculo à delegação, pois inexiste, no regime jurídico do servidor público, disposição geral que impeça a delegação (pereira, 2013). esse também é o nosso entendimento. de fato, a constituição federal atribui ao congresso nacional a função típica de legislar. a rigor, o parlamento pode construir o arranjo jurídico que entender adequado ao funcionamento da administração pública. pode-se, pois, afirmar que o legislador é livre para tratar de qualquer matéria, salvo quando houver previsão, expressa ou tácita, em sentido contrário no próprio texto constitucional. o limite da atividade legislativa é a constituição. declarar que o estado é o titular do poder de polícia não significa que ele não possa delegar o seu exercício a particulares, mantendo a supervisão sobre as funções delegadas. o professor carlos ari sundfeld, ao tratar da delegação de serviços públicos, destaca que a delegação de um serviço não significa sua privatização. o estado: “apenas trespassa o exercício da atividade, mantendo sua titularidade. o estado nunca aliena os interesses públicos: admite-se apenas que se transfira, temporariamente, o exercício das competências voltadas à sua implementação, sem abrir mão delas” (sundfeld, 2006, p. 83). tal lição é aplicável, de igual forma, à delegação do poder de polícia a particulares: “em suma, mesmo quando permite que entes privados exerçam poderes de polícia, o estado continua a ser titular do papel de ordenador, supervisor e indutor das ordenações exercidas, em maior ou menor grau, pelos particulares. ao estado sempre caberá policiar o exercício privado do poder de polícia” (binenbojm, p. 266). do texto constitucional não podemos concluir haver proibição à delegação do poder de polícia a entes privados. nossa constituição não tratou desse tema, nem mesmo implicitamente. não obstante, consoante alerta gustavo binenbojm, não é possível extrair da constituição uma autorização para a delegação ampla, genérica e ilimitada de poderes de polícia a particulares (binenbojm, p. 263). fábio unes pereira também indica alguns requisitos necessários à efetivação dessa delegação. nesse sentido, deve haver: a) previsão legal sobre funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação... (p. 63-78) 71 camara, r. p. de m. funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação a particulares e a análise do projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 63-78, maio 2018. a delegação; b) previsão legal de parâmetro de controle; e c) previsão legal que assegure a isonomia na escolha do agente delegado (pereira, 2013). sob nossa ótica, os limites constitucionais a esse tipo de delegação estão apontados, mais propriamente, pelo devido processo legal, previsto no art. 5º, liv e lv, da constituição, com as seguintes redações: “liv – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; lv – aos litigantes em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral, serão assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios de recurso a ela inerentes”. portanto, embora entendamos possível a delegação do poder de polícia a particulares, a delegação deve respeitar o devido processo legal. nesse rumo, a delegação deve garantir um julgamento justo, o qual pressupõe a imparcialidade do julgador, o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa e a vinculação da decisão à lei. assim, no nosso entendimento, não há inconstitucionalidade a priori na delegação de poderes de polícia a particulares. o foco da questão deve ser direcionado para os parâmetros dessa delegação. a experiência norte-americana e a nondelegation doctrine o direto norte-americano é, certamente, o campo mais fértil para a análise do exercício privado de funções públicas. nos estados unidos, há uma longa tradição de delegações de atividades do estado a particulares. alguns temas aqui debatidos foram exaustivamente enfrentados pela doutrina e jurisprudência norte-americanas. é verdade que o direito norte-americano tem importantes diferenças em relação ao nosso direito, o que anuncia o cuidado que se deve ter ao comparar realidades jurídicas distintas. ainda assim, julgamos útil trazer à análise a experiência dos estados unidos, notadamente porque há mais pontos de convergência do que de divergência entre as questões suscitadas. de fato, nos dois países, o exercício do poder de polícia é de titularidade do estado e a sua delegação a particulares pressupõe o respeito ao devido processo legal. além disso, as premissas básicas do devido processo legal não diferem substancialmente nos dois modelos de estado. em ambos, esse super princípio significa que a sanção deve ser imposta por uma autoridade competente e imparcial e devem ser garantidos o contraditório e a ampla defesa. portanto, é sob o enfoque das premissas essenciais do devido processo legal que faremos a análise comparativa da experiência norte-americana na delegação do poder de polícia. 72 funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de... (p. 63-78) camara, r. p. de m. funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação a particulares e a análise do projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 63-78, maio 2018. no julgado do caso j. w. hampton & co. vs united states, em 1928, a suprema corte dos estados unidos acolheu a doutrina denominada nondelegation doctrine (doutrina da não delegação). a tradução literal de seu nome não reflete o seu conteúdo. apesar de denominada de “não delegação”, essa doutrina não defende a vedação de delegação de funções públicas, mas apenas o estabelecimento de parâmetros e limites para a delegação. o professor português pedro gonçalves identificou dois julgados importantes proferidos pela suprema corte norte-americana a respeito da aplicação da nondelegation doctrine: a.l. schechter poultry corp. vs. united states, de 1935, e carter vs. carter coal, de 1936 (gonçalves, 2008, p. 75). nesses dois casos, a suprema corte considerou inconstitucionais as leis que delegavam a entidades privadas poderes para impor regras de condutas a terceiros que não participaram da elaboração da norma. todavia, consoante destacado pelo autor português, o fundamento da declaração de inconstitucionalidade não foi propriamente a possibilidade de delegação de poderes públicos a entidades privadas, mas a proibição de imposição de padrões de condutas a empresas concorrentes. ou seja, naqueles casos, a delegação era indevida porque uma entidade recebeu poderes para impor regras de condutas a empresas concorrentes. a questão central nesses precedentes foi a presença de conflito de interesses, que, no caso concreto, configurou o exercício de práticas anticoncorrenciais. assim, segundo esses julgados, não pode um particular exercer as funções regulamentares quando está presente um possível conflito de interesses. nas palavras de pedro gonçalves: “no fundo, a supreme court não proibia a delegação em si mesma, mas apenas acautelava o óbvio perigo resultante de o estado entregar a alguns membros de uma indústria o poder de estabelecer regras para todos os membros dessa indústria. assim, a mais obnóxia forma de delegação a que supreme court se referia não era a delegação privada em si mesma, mas a delegação de funções públicas em entidades colocadas numa situação inequívoca de conflito de interesses, o que punha abertamente em causa o princípio do processo devido. as duas decisões judicias sobre a proibição de delegações privadas deixavam claro que o objetivo da doutrina da não delegação era, nesse caso específico, o de prevenir perigos de conflitos de interesses, comportamentos anticoncorrenciais e o exercício arbitrário das funções e poderes públicos (gonçalves, 2008, p. 75). há, nos estados unidos, a possibilidade inequívoca de um ente privado impor regras para terceiros, ainda que não aderentes ou não participantes da elaboração das regras, bem como de exigir o cumprimento (enforcement) dessas regras. o fundamental, consoante decidido pela suprema corte, é que: i) o ente funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação... (p. 63-78) 73 camara, r. p. de m. funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação a particulares e a análise do projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 63-78, maio 2018. delegado exerça o poder público de forma independente; ii) que haja controle público sobre o exercício da delegação; e iii) que a delegação tenha sido concedida mediante o estabelecimento de parâmetros e regras claras para o exercício dos poderes delegados. pedro gonçalves relata que a doutrina norte-americana parece se inclinar para a conclusão de que não está proibida a delegação de poderes públicos de regulação (delegação do poder regulamentar) e de decisão a atores privados. todavia, o exercício privado desses poderes exige maiores cautelas que previnam alguns perigos, tais como a: “fragmentação do poder, défice de accountability, uso do poder público para satisfazer interesses privados, arbitrariedade, comprometimento do princípio democrático” (gonçalves, 2008, p. 78). quanto à discussão sobre o que pode ou não ser delegado, a suprema corte norte-americana decidiu que a função pública se refere às atividades tradicionalmente reservadas ao estado, à sua autoridade e ao seu poder. por essa razão, funções públicas, a rigor, apenas podem ser exercidas pelo estado ou pelas entidades públicas. todavia, é possível um particular exercer funções ou poderes públicos. para tanto, é preciso haver um ato de delegação. pela teoria da state action doctrine, o ator privado que exercer uma função ou poder públicos está vinculado não apenas à constituição, mas também às leis gerais do direito administrativo, como o administrative procedure act5. significa que os limites e deveres aplicáveis ao estado se aplicam também aos privados no exercício de funções ou poderes públicos. há uma equiparação entre o particular e o estado com o objetivo de proteção do cidadão. de tudo o que foi aqui exposto, chegamos à conclusão de que o titular do poder de polícia é o estado, que pode delegá-lo, por meio de lei, a entidades privadas. é fundamental que a delegação seja precedida de parâmetros claros, a fim de proteger os terceiros de possíveis efeitos indesejáveis da delegação, respeitando-se o devido processo legal. da análise do projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017 consoante dispõe o inciso i do art. 2º do pls nº 280, de 2017, a delegação do serviço de fiscalização não acarreta a transferência da titularidade estatal. além disso, há a preservação do regime jurídico de direito público entre os particulares fiscalizados e a entidade delegada. 5trata-se da lei geral que regula as agências estatais norte-americanas. 74 funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de... (p. 63-78) camara, r. p. de m. funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação a particulares e a análise do projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 63-78, maio 2018. extrai-se da proposição que poderão ser delegados aos particulares as atividades de licenciamento, vigilância e aplicação de sanções, ficando reservado ao estado a atividade normativa. para que haja a delegação, é indispensável a existência de lei específica para cada setor fiscalizado, que autorize e fixe os termos da delegação. não será permitida a delegação quando houver expressa previsão legal de indelegabilidade. o parágrafo único do art. 4º do projeto estabelece que outra norma, que poderá ser o regulamento, o contrato de concessão ou uma lei específica, fixará os parâmetros de controle dos atos do agente delegado e as sanções a ele aplicáveis nos casos de desvio no exercício da delegação. o regulamento e o contrato deverão disciplinar os indicadores para avaliação do desenvolvimento da atividade delegada. o art. 5º do projeto prevê que ao agente delegado aplica-se a lei de processo administrativo (lei nº 9.784, de 1999). caberá ao delegado manter canal de comunicação para receber as reclamações dos cidadãos e decidir com imparcialidade e em tempo razoável. o § 2º do art. 5º estabelece o direito de o fiscalizado contestar a decisão do agente delegado e apresentar recurso a um órgão ou entidade da administração pública. por esse dispositivo, o estado terá o poder de rever as decisões tomadas pelo ente delegado. o art. 6º dispõe que, como regra, a delegação será precedida de licitação, salvo se a lei atribuir o serviço delegado a uma entidade de classe ou a todos integrantes de uma categoria econômica ou profissional. o contrato de concessão, quando for o caso de sua celebração, poderá seguir o regime da concessão comum, administrativa ou patrocinada (art. 6º, caput). a forma de remuneração do agente delegado será fixada no instrumento convocatório (parágrafo único do art. 6º). o art. 7º prevê a possibilidade de delegação da função regulamentar para edição de normas técnicas, nos casos de delegação a entidade de classe ou a todos os integrantes de categoria econômica ou profissional. nesses casos, a entidade delegada deve garantir a participação dos potenciais interessados na formulação das normas. poderá ser delegado o exercício da atividade sancionatória a entidades privadas, que terá caráter vinculado. a decisão sancionadora deve ser motivada, conterá relato completo das ponderações de todos os envolvidos e fundamentação técnica (art. 9º). na hipótese de resistência ao cumprimento de sanção, o agente delegado poderá requerer força policial. é o que dispõe o § 2º do art. 9º da proposição. funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação... (p. 63-78) 75 camara, r. p. de m. funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação a particulares e a análise do projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 63-78, maio 2018. a responsabilidade pelos danos causados no exercício da atividade será do ente delegado, na modalidade objetiva. o poder delegante responderá de forma subsidiária. o agente delegado ficará subordinado à legislação que regula o acesso dos cidadãos às informações públicas. como se observa, o pls nº 280, de 2017, estabelece alguns parâmetros para a delegação que visam a atender ao devido processo legal, quando, por exemplo, a) submete a relação do ente delegado com terceiros ao regime jurídico público, b) mantém a titularidade estatal das funções delegadas, c) veda a delegação da função regulamentar, e d) prevê recurso a órgãos públicos contra decisões tomadas pelo ente delegado. todavia, entendemos que a proposição comporta alguns aperfeiçoamentos. a proposição transfere algumas questões fundamentais a futuro regulamento ou edital que regulará a delegação. entretanto, algumas diretrizes quanto à forma de remuneração devem estar previstas na lei geral que se pretende aprovar. portanto, seria fundamental a proposição estabelecer mecanismos que protejam a coletividade de eventual conflito de interesses no exercício da função delegada, notadamente quanto à remuneração do ente delegado. nesse sentido, o projeto deveria prever que a remuneração não pode estar vinculada ao valor das sanções aplicadas, sob pena de estimular o comportamento sancionatório pelo ente delegado, comprometendo, por sua vez, a imparcialidade esperada. também julgamos relevante propor a adoção do regime de remuneração variável, de forma semelhante ao previsto no art. 10 da lei nº 12.462, de 2012, que instituiu o regime diferenciado de contratações públicas. esse dispositivo prevê que a remuneração variável será vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato. entendemos importante a supressão do § 2º do art. 7º do projeto. esse dispositivo restringe o controle à finalidade do ato administrativo. entretanto, como se sabe, são elementos do ato administrativo: competência, finalidade, motivo, objeto e forma. entendemos que o controle deve incidir sobre qualquer um desses elementos e não apenas sobre a finalidade. por fim, seria conveniente estabelecer a obrigatoriedade de adoção de sistemas de integridade (compliance)6 pela entidade privada como requisito para o exercício do poder de polícia delegado. 6sobre esse tema, conferir: mendes, francisco schertel; carvalho. vinicius marques de. compliance: concorrência e combate à corrupção. são paulo: trevisan editora, 2017. 76 funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de... (p. 63-78) camara, r. p. de m. funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação a particulares e a análise do projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 63-78, maio 2018. conclusão o titular do poder de polícia é o estado, que pode delegá-lo, por meio de lei, a entidades privadas. do texto constitucional não podemos concluir haver proibição à delegação do poder de polícia a particulares. a delegação deve garantir um julgamento justo, o qual pressupõe a imparcialidade do julgador, o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa e a vinculação da decisão à lei. é fundamental que a delegação seja precedida de parâmetros claros, a fim de proteger os terceiros de possíveis efeitos indesejáveis da delegação. o pls nº 280, de 2017, em linhas gerais, atende a esses critérios, ao submeter a relação do ente delegado com terceiros ao regime jurídico público; manter a titularidade estatal das funções delegadas; vedar a delegação da função regulamentar; e prever recurso a órgãos públicos contra decisões tomadas pelo ente delegado. todavia, entendemos que a proposição comporta alguns aperfeiçoamentos quanto à previsão de mecanismos que protejam a coletividade de eventual conflito de interesses no exercício da função delegada, notadamente quanto à remuneração do ente delegado. referências bibliográficas aragão, a. s. agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 2ª ed. rio de janeiro: forense, 2003. binenbojm, g. poder de polícia, ordenação, regulação: transformações político-jurídicas, econômicas e institucionais do direito administrativo ordenador. belo horizonte: fórum, 2016. carvalho filho, j. s. manual de direito administrativo. 26ª ed. são paulo: atlas, 2013. gonçalves, p. entidades privadas com poderes públicos: o exercício de poderes públicos de autoridade por entidades privadas com funções administrativas. coimbra: ed. almedina, 2008. justen filho, m. curso de direito administrativo. 11ª ed. são paulo: revista dos tribunais, 2015. klein. a. l. exercício de atividades de polícia administrativa por entidades privadas. 2014. tese (doutorado em direito) – universidade de são paulo, são paulo. funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação... (p. 63-78) 77 camara, r. p. de m. funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação a particulares e a análise do projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 63-78, maio 2018. marques neto, f. a. agências reguladoras independentes: fundamentos e seu regime jurídico. belo horizonte: fórum, 2005. mello, c. a. b. curso de direito administrativo. 32ª ed. são paulo: malheiros, 2015. mendes, f. s.; carvalho. v. m. compliance: concorrência e combate à corrupção. são paulo: trevisan editora, 2017. moreira neto, d. f. curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 15ª ed. rio de janeiro: forense, 2009. oliveira, r. c. r. curso de direito administrativo. 3ª ed. rio de janeiro: forense, 2015. pereira. f. h. u. poder de polícia administrativa: fundamentos e requisitos da delegação de seu exercício a particulares. 2013. tese (doutorado em direito) – universidade federal de minas gerais, belo horizonte. sundfeld, c. a. fundamentos de direito público. 4 ed. são paulo: malheiros, 2006. 78 funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de... (p. 63-78) camara, r. p. de m. funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação a particulares e a análise do projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 63-78, maio 2018. mobile tv: where we are and the way forward a tomada da decisão ambiental no chile... (p. 191-209) 191 ortega, j. a. a tomada da decisão ambiental no chile: o papel do órgão regulador e da participação cidadã no processo administrativo de avaliação de impactos ambientais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 191-209, outubro de 2017. a tomada da decisão ambiental no chile: o papel do órgão regulador e da participação cidadã no processo administrativo de avaliação de impactos ambientais environmental decision making in chile: the role of the regulatory agency and citizen participation in the environmental impact assessment submetido(submitted): 18/07/2017 jorge aranda ortega* parecer(revised): 17/08/2017 aceito(accepted): 20/10/2017 resumo propósito – explicar casos de processos administrativos de avaliação ambiental, nos quais a cidadania consegue se opor aos grupos de interesse de interesse privado, obtendo decisões que não respondem à captura, no contexto da lógica da ação coletiva. metodologia/abordagem/design – análise de casos. resultados – evidência de dois casos pontuais, no chile, nos quais a captura do órgão não acontece. implicações práticas – gerar evidência contrária à inevitável captura do órgão proposta pela teoria da escolha pública. originalidade/relevância do texto – o texto implementa conexões entre a prática processual administrativa ambiental chilena com rudimentos de política pública. palavras-chave: tomada de decisão ambiental, processo administrativo, participação cidadã, escolha pública, lógica da ação coletiva. abstract purpose – this study explains administrative process cases on environmental assessment, in which citizens create opposition to private interest groups, reaching decisions not tainted by capture, considering the logic of collective action. methodology/approach/design – case analysis. findings – the article highlights two concrete cases, in chile, where capture did not occur. practical implications – it generates evidence contrary to the unavoidable capture proposed by the theory of public choice. originality/value – it depicts connections between chilean environmental administrative procedural practice and public policy underpinnings. keywords: environmental decision making, administrative process, citizen participation, public choice, logic of collective action *profesor asistente, centro de derecho ambiental, universidad de chile. magíster en derecho, universidad de chile. abogado. e-mail: joaranda@ug.uchile.cl. mailto:joaranda@ug.uchile.cl 192 a tomada da decisão ambiental no chile... (p. 191-209) ortega, j. a. a tomada da decisão ambiental no chile: o papel do órgão regulador e da participação cidadã no processo administrativo de avaliação de impactos ambientais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 191-209, outubro de 2017. introdução o presente artigo se propõe explicar, brevemente, como a evolução da institucionalidade ambiental chilena, elemento importante para a integração comercial internacional, não foi capaz de resolver a questão da tomada da decisão nas políticas públicas, sendo, na prática, realizada pelos órgãos implementadores. logo, os órgãos implementadores são alvo de pressões de grupos de interesse privado, que tentam captura-los, para obter decisões favoráveis aos seus próprios interesses. sendo isso uma questão verificável, é possível determinar que, particularmente nos processos administrativos de avaliação ambiental, uma comunidade organizada consegue se opor aos grupos de interesse privado, obtendo decisões que não respondem à captura. visando explicar o que fora dito acima, o roteiro a seguir é o seguinte: primeiramente, explicarei a evolução das instituições ambientais chilenas, e porque elas não são capazes de resolver o problema da tomada de decisão. no caso da lei 19.300/1994, é porque o órgão tomador de decisão e o órgão implementador são o mesmo, existindo prioridade na avaliação ambiental por sobre a criação de políticas, planos e programas na prática. no caso das leis 20.417/2010 e 20.600/2012, porque a prioridade do órgão tomador de decisões foi preferir, dentro das suas atribuições, a função reguladora, omitindo a função de tomada de decisão no ciclo das políticas públicas (1). a continuação, explicarei brevemente as ideias da lógica da ação coletiva de mancur olson como explicação da captura dos órgãos implementadores, e como as ideias sobre o processo administrativo de s. p. croley podem contestar essas afirmações (2). depois, farei uma breve exposição de dois casos concretos de avaliação ambiental no chile, nos quais, a comunidade se organizou e conseguiu enfrentar, por médios legais, aos grupos de interesse privado. o primeiro é de uma comunidade indígena contra um projeto de mineração de grande tamanho, denominado “el morro”, e o segundo, sobre um projeto de uma usina hidroelétrica que causou, inclusive, protestos sociais na capital, denominado “hidroaysén” (3). finalmente, apontarei, como conclusão, que essa pequena amostra abre um campo possível de pesquisa, de exceções à lógica da ação coletiva nos processos de avaliação ambiental. assim, é possível considerar a lógica da ação coletiva como uma generalização importante, mas que também se apresenta como uma explicação dedutiva que não explica todos os resultados possíveis de um processo administrativo de avaliação ambiental. a tomada da decisão ambiental no chile... (p. 191-209) 193 ortega, j. a. a tomada da decisão ambiental no chile: o papel do órgão regulador e da participação cidadã no processo administrativo de avaliação de impactos ambientais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 191-209, outubro de 2017. 1. a questão da implementação da política pública ambiental no chile: quando o implementador se torna indiretamente o tomador de decisão na presente seção, apresentarei a evolução das instituições ambientais chilenas, e por que elas não têm conseguido resolver, na prática, a questão da tomada da decisão. na legislação dos anos noventa, foi porque o órgão tomador de decisão era também o órgão implementador, enquanto na legislação mais recente, o órgão tomador de decisão preferiu, na prática formular regulações, e não de criar políticas públicas. revisarei, na sequência, como aconteceu essa questão. 1.1. da ditadura até o ingresso de chile à organização para a cooperação e desenvolvimento econômico. da inexistência de institucionalidade à diferenciação de funções a história da evolução das políticas públicas ambientais no chile, e consequentemente, da legislação ambiental, é, em boa parte, a história da abertura comercial do país pós-ditadura (aranda ortega, 2015, p. 145). a necessidade do país de se integrar à comunidade internacional, levou a adoção de um marco legislativo para a criação das políticas públicas ambientais, caraterizado, no começo, pela lei 19.300/1994 de ‘bases generales del medio ambiente’, e depois pela lei 20.417/2010, que cria o ministério de meio ambiente, o serviço de avalição ambiental, e a superintendência de meio ambiente. adicionalmente, também foi aprovada a lei 20.600/2012 dos tribunais ambientais. essas legislações sucessivas respondem a diferentes necessidades institucionais, e a diferentes momentos da abertura comercial do chile. no começo, durante a ditadura, os militares tinham uma abertura às ideias liberais da escola de chicago, (castro, 1992, p. 7) não se abriram totalmente ao comércio internacional, pois uma abertura comercial significaria, no futuro, ab-rogar e modificar normativas sobre produção que envolvem um verdadeiro ‘dumping’ ambiental, favorável à produção nacional. assim, a proteção ambiental era considerada como desnecessária, pois se o chile optasse por ressalvar o meio ambiente, seria um verdadeiro contrassenso, tirando uma vantagem comparativa em relação aos países desenvolvidos que detêm normativas de proteção ambiental (quiroga martínez, 2001, p. 256-257). com a redemocratização, se optou por uma continuidade das reformas dos militares em matéria econômica, inclusive aprofundando-as, porém com um viés de abertura ao comércio exterior. nesse cenário, era importante dotar o chile de uma institucionalidade, legislação e políticas públicas condizentes. 194 a tomada da decisão ambiental no chile... (p. 191-209) ortega, j. a. a tomada da decisão ambiental no chile: o papel do órgão regulador e da participação cidadã no processo administrativo de avaliação de impactos ambientais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 191-209, outubro de 2017. nesse contexto, surge a lei 19.300/1994, como decorrente da necessidade de integração à comunidade comercial internacional (biblioteca del congreso nacional, 1994). a lei 19.300/1994 criou órgãos transversais de tomada de decisão política e de gestão ambiental, os quais detinham duas competências simultaneamente. assim, no nível central encontramos à “comisión nacional del medio ambiente” (conama), e no nível regional as ‘comisiones regionales del medio ambiente’ (corema). esses órgãos, basicamente, tinham funções mistas de criação de políticas, planos e programas ambientais, avaliação ambiental, fiscalização, e imposição de sanções.1 considerado que o chile não contava com uma institucionalidade ambiental prévia, a criação daqueles órgãos foi um sucesso em comparação ao vácuo então existente, mas essa formação institucional demostrou, no funcionamento corriqueiro, alguns problemas. o primeiro deles foi o de que, ao ser simultaneamente um órgão da tomada da decisão política e implementador da política pública, ficava sobrecarregado de trabalho (uriarte, 2009, p. 217218). na prática, significava que as corema e a conama estavam mais ocupadas em avaliar projetos, destinando poucos recursos para criar políticas públicas, fiscalizar e impor sanções (biblioteca del congreso nacional, 2010, p. 8-10). a consequência foi a de que o chile contou, desde a segunda metade da década dos noventa até finais da primeira década dos dois mil, com uma institucionalidade que estava focada só na avaliação ambiental de projetos de investimento. o segundo problema a ser salientado é que a conama era um órgão de coordenação transversal, incorporando muitos ministros de estado em um conselho, presidido pelo “secretario del medio ambiente”. o secretário não detinha o status de ministro. ainda mais, ele estava subordinado ao “ministerio da secretaria general de la presidencia”.2 nessa ordem de coisas, um funcionário público, que não é ministro, de hierarquia inferior aos outros integrantes da conama, tinha uma função coordenadora que dificilmente poderia ser realizada, pois, na prática, um funcionário de hierarquia superior dificilmente iria obedecer, ou considerar como equivalente, um secretario subordinado a outro ministro (biblioteca del congreso nacional, 2010, p. 101-102). 1artigos 69, 70, 80 e 81 da versão original da lei 19.300/1994. 2literalmente, o artigo 69 da versão original da lei 19.300/1994 aponta que “…la comisión nacional del medio ambiente es un servicio público funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propios, sometidos a la supervigilancia del presidente de la república a través del ministerio secretaría general de la presidencia.” (grifos nossos) a tomada da decisão ambiental no chile... (p. 191-209) 195 ortega, j. a. a tomada da decisão ambiental no chile: o papel do órgão regulador e da participação cidadã no processo administrativo de avaliação de impactos ambientais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 191-209, outubro de 2017. esses problemas repercutiram na criação de políticas públicas ambientais no chile. por uma parte, os esforços e o pessoal das corema y da conama estavam focados na avaliação ambiental de projetos, e não na tomada de decisão. por outro lado, o secretário da conama não era considerado nas poucas circunstâncias de criação de políticas públicas, pois, na prática, operava como um cargo público de menor hierarquia em comparação aos coordenados, que eram ministros de estado. para além desses problemas, considerando que chile desejava, na década anterior, ingressar formalmente na organização para a cooperação e desenvolvimento econômico (ocde), uma avaliação de desempenho ambiental de 2005 considerava as debilidades que deviam ser superadas nas instituições ambientais. as deficiências pertinentes à reforma poderiam ser apontadas em três: a primeira evidenciava-se na necessidade de uma reforma que criasse um tomador de decisão diferenciado do avaliador de projetos e do fiscalizador, i.e., que o tomador de decisão fosse distinto dos órgãos implementadores (ocdecepal, 2005, p. 141). a segunda deficiência encontrava-se no fato de que a fiscalização é fraca, porque não existe um órgão diferenciado para desenvolver aquelas tarefas (ocde-cepal, 2005, p. 145). e, um terceiro ponto consistia na inexistência de um órgão responsável pelo cuidado da biodiversidade (ocdecepal, 2005, p. 121). daquelas três questões, para os propósitos deste artigo, a primeira é fundamental. o tomador de decisão não pode confundir as suas funções com as do executor, pois, na prática chilena, não existia um espaço para determinar políticas públicas, sendo cada avaliação ambiental um verdadeiro ordenamento ad hoc para cada projeto. se é possível dizer que os estágios do ciclo da política pública não são estruturados e lineares (howlett, ramesh e perl, 2013, p. 16-17), também parece um contrassenso não existirem funções diferenciadas na administração do estado, para o sucesso das políticas públicas (bucci dallari, 1997, p. 97). a esse respeito me permito trazer a seguinte metáfora: no gramado de futebol, todos os jogadores têm funções diferenciadas, os quais são organizados por um diretor técnico. na administração do estado acontece algo similar, pois os órgãos de implementação, da mesma maneira que os jogadores no gramado, estão a serviço de um alinhamento político geral, dentro do qual, evidentemente, eles têm algum grau, maior ou menor, de discricionariedade. dessa maneira, o alinhamento político geral é determinado por um órgão que determina políticas públicas, o que seria equivalente à função do diretor técnico. perseverando, ainda mais um pouco, nessa metáfora, é compreensível que em um time médio de futebol, todos os jogadores, além de jogar em 196 a tomada da decisão ambiental no chile... (p. 191-209) ortega, j. a. a tomada da decisão ambiental no chile: o papel do órgão regulador e da participação cidadã no processo administrativo de avaliação de impactos ambientais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 191-209, outubro de 2017. qualquer lugar do campo, sejam também diretores técnicos? na história do futebol, há casos de jogadores poli-funcionais, mais são excepcionais.3 no mundo das instituições que participam no ciclo das políticas públicas, isso parece ainda mais difícil. em face dessas questões, inaugurou-se um processo legislativo para reformar a institucionalidade ambiental e adaptar as instituições envolvidas no ciclo das políticas públicas. a solução proposta foi criar um ministério de meio ambiente (mma) (biblioteca del congreso nacional, 2010, p. 14), dedicado a tomar decisões de políticas públicas ambientais, e outros serviços destinados a implementar as políticas públicas criadas. esses serviços seriam o serviço de avaliação ambiental (sea) (biblioteca del congreso nacional, 2010, p. 15), dedicado exclusivamente a processos administrativos de licenciamento, a superintendência de meio ambiente (sma) (biblioteca del congreso nacional, 2010, p. 16), dedicada exclusivamente à fiscalização e imposição de sanções. finalmente, se pensou na criação de um serviço especializado na proteção da biodiversidade (biblioteca del congreso nacional, 2010, p. 21). a consequência daquele processo legislativo foi a aprovação da lei 20.417/2010. nessa lei, foram criados o mma, o sea e a sma. assim, ficaram diferenciadas, pelo menos inicialmente, as funções de tomada de decisão como de competência do mma,4 e a sua aplicação mediante o licenciamento de projetos, de competência do sea,5 mediante a fiscalização e imposição de sanções de competência da sma.6 contudo, essa reforma tem particularidades não previstas na sua origem. em primeiro lugar, e até hoje, não foi criado o serviço para a proteção da biodiversidade, sendo uma questão postergada na agenda política. em segundo lugar, a competência fiscalizadora da sma está sob controle de contencioso administrativo formal dos tribunais ambientais, não contemplados na origem do projeto, e criados pela lei 20.600/2012.7 como terceira novidade, se criou um conselho de ministros para a sustentabilidade (cms), que, basicamente, aprova ou rejeita os atos administrativos ambientais propostos pelo mma, i.e., o ministério, para criar efetivamente uma política pública ambiental, primeiro 3no futebol, é muito excepcional encontrar um esportista que jogue em qualquer posição. só queria lembrar do falecido johannes cruyff, que foi um dos poucos que até conseguia realizar aquela tarefa, inclusive chegando a ser um reconhecido diretor técnico. 4lei 19.300/1994, arts. 69 e 79. 5lei 19.300/1994, arts. 80 e 81. 6lei 20.417/2010, arts. 1º, 2º e 3º. 7lei 20.600/2012, art. 17. a tomada da decisão ambiental no chile... (p. 191-209) 197 ortega, j. a. a tomada da decisão ambiental no chile: o papel do órgão regulador e da participação cidadã no processo administrativo de avaliação de impactos ambientais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 191-209, outubro de 2017. deve submetê-la à aprovação do cms. cabe apontar também que, o cms, tem uma conformação muito similar ao velho conselho de ministros da conama. assim, posso asseverar até aqui que, durante a ditadura, o chile não tinha maior preocupação com uma agenda ambiental, e particularmente, com uma institucionalidade que ajudasse a criar políticas públicas. nos anos noventa, se criou uma institucionalidade carente de divisão de funções, encarnada no conama, corema, e o conselho de ministros da conama, e, nessa carência, a administração concentrou-se, principalmente, na avaliação de projetos e não na criação de políticas públicas. depois, com as reformas da lei 20.417/2010, e seguindo as recomendações da ocde, se diferenciaram as funções de tomada de decisão e implementação, sendo a primeira competência da mma, e a segunda do sea, para avaliar, e da sma, para fiscalizar e impor sanções. contudo, perseveraram alguns problemas, como a ausência do serviço de biodiversidade, ainda não criado. na próxima parte, revisarei, brevemente, o que aconteceu na tomada da decisão de política ambiental com a institucionalização da lei 20.417/2010, e como, inclusive com uma diferenciação de funções, existe ainda, e de maneira indireta, uma tomada de decisão política por parte do implementador. 1.2. o executor de políticas como tomador de decisão: a omissão política do ministério de meio ambiente e do conselho de ministros para a sustentabilidade imediatamente após as reformas de 2010, o cms inaugurou as suas funções contidas no artigo 71 da reformada lei 19.300. literalmente, o artigo contempla que: “...serán funciones y atribuciones del consejo: a) proponer al presidente de la república las políticas para el manejo, uso y aprovechamiento sustentables de los recursos naturales renovables. b) proponer al presidente de la república los criterios de sustentabilidad que deben ser incorporados en la elaboración de las políticas y procesos de planificación de los ministerios, así como en la de sus servicios dependientes y relacionados. c) proponer al presidente de la república la creación de las áreas protegidas del estado, que incluye parques y reservas marinas, así como los santuarios de la naturaleza y de las áreas marinas costeras protegidas de múltiples usos. d) proponer al presidente de la república las políticas sectoriales que deben ser sometidas a evaluación ambiental estratégica. e) pronunciarse sobre los criterios y mecanismos en virtud de los cuales se deberá efectuar la participación ciudadana en las 198 a tomada da decisão ambiental no chile... (p. 191-209) ortega, j. a. a tomada da decisão ambiental no chile: o papel do órgão regulador e da participação cidadã no processo administrativo de avaliação de impactos ambientais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 191-209, outubro de 2017. declaraciones de impacto ambiental, a que se refiere el artículo 26 de la ley nº 19.300, sobre bases generales del medio ambiente f) pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al presidente de la republica, cualquiera sea el ministerio de origen, que contenga normas de carácter ambiental señaladas en el artículo 70.” assim, posso apontar que as alíneas ‘a’, ‘b’, e ‘d’ permitem tomar decisões de política pública. a alínea ‘c’ é para decidir sobre um instrumento de proteção da biodiversidade, i. e., as áreas protegidas, a ‘c’ sobre a regulamentação processual da participação cidadã, e, finalmente a ‘f’ de caráter regulador. assim, e segundo as deficiências que foram caraterizadas antes, o cms deveria ter um papel, principalmente, de criador de políticas, e um secundário como regulador. na prática, acontece o contrário: o principal papel do cms é de estar focado nas competências reguladoras da alínea ‘f’. nesse sentido, existe evidência de que, das competências já citadas, entre os anos 2010 e 2012, foram decididas, positivamente, 30 requerimentos sobre formulação de regulações, e 2 sobre áreas protegidas. assim, as alíneas ‘a’, ‘b’, ‘d’ e ‘e’ não foram tratadas nem desenvolvidas em sessão alguma do cms (madrid meschi, 2015, p. 124-125). seria possível dizer que o mma poderia tomar decisões de política pública na qual, ele, sem o rol autorizador do cms, consiga criar políticas, planos e programas. mas isso, pelo menos segundo a formulação do artigo 71 da lei 19.300/1994, seria ilegal. a razão da ilegalidade reside no fato de, a grande maioria das competências do mma, contempladas no artigo 70, são propositivas, e precisam ser autorizadas pelo ministério do meio ambiente (madrid meschi, 2015, p. 120-121). destarte, existe hoje um grande vácuo na tomada de decisão ambiental no chile, pois o mma não está capacitado para tomar decisões de políticas públicas ambientais com autonomia, devendo, toda decisão nesse sentido, ser aprovada pelo cms. assim, o cms hoje está desempenhando um papel principalmente de regulador, e não de tomador de decisão. as regulações que ele cria, paradoxalmente, estão destinadas a ser utilizadas em processos de licenciamento, nos quais o sea tem um papel fundamental. é importante lembrar que, embora, nos processos de avaliação ambiental do chile, o processo administrativo seja conduzido pelo sea, a decisão final dependerá de uma comissão avaliadora ambiental, integrada por secretários regionais ministeriais, caso os impactos ambientais atinjam uma única região,8 8lei 19.300/1994, art. 86: “los proyectos serán calificados por una comisión presidida por el intendente e integrada por los secretarios regionales ministeriales del medio ambiente, de salud, de economía, fomento y reconstrucción, de energía, de obras a tomada da decisão ambiental no chile... (p. 191-209) 199 ortega, j. a. a tomada da decisão ambiental no chile: o papel do órgão regulador e da participação cidadã no processo administrativo de avaliação de impactos ambientais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 191-209, outubro de 2017. ou pelo diretor do sea caso os impactos atinjam duas ou mais regiões.9 nesses processos administrativos, inclusive havendo uma restrição da discricionariedade pelo papel regulador do cms havendo carência do papel do tomador de decisão, o órgão executor, deverá, na prática, resolver essa carência. assim, nos processos administrativos de avaliação com grande participação cidadã, diferentes grupos tentaram inclinar a decisão em favor dos seus próprios interesses, e, nesse cenário, o órgão executor pode, ou ceder frente às pressões de um grupo, ou, pelo contrário, tentar manter algum grau de autonomia e legitimidade, ponderando devidamente as informações aportadas pelos interessados. neste contexto, é importante lembrar que a participação cidadã, nos processos de avaliação ambiental no chile, não é vinculante para o sea. o que existe é a obrigação do sea de disponibilizar a informação relevante do processo de licenciamento para os interessados, a obrigação de acolher as observações apresentadas pelos cidadãos, e, finalmente, a obrigação de responder a essas observações.10 assim, a participação cidadã é uma verdadeira semente de conflito juridicamente relevante. se o processo administrativo não consegue, na prática, conciliar os interesses dos diferentes interessados, é bem possível que o ato administrativo terminal seja impugnado nos tribunais mediante a “acción de protección” ou mediante os recursos contemplados na lei 20.600/2012 dos tribunais ambientais. nesses casos, a criação dos tribunais ambientais foi considerada como uma medida para evitar o chamado “ativismo dos juízes”,11 questão particularmente sensível em diferentes precedentes que fazem referência aos direitos sociais (caramelo díaz, 2015, p. 106-110), e que, geralmente, rejeitaram projetos de grande envergadura, substituindo ao tomador de decisão. pelo contrário, os tribunais ambientais foram considerados como técnicos, com pouca discricionariedade, e, por decorrência, inadequados a substituírem a decisão política prévia. esta questão, não tratada com maior profundidade neste texto, é um ponto aberto a ser discutido e estudado. para fechar as ideias expostas nesta parte, é possível assinalar que o cms não desenvolveu políticas públicas ambientais, pois o cms tinha se ocupado principalmente com a formulação de regulações, e não como tomador de decisão públicas, de agricultura, de vivienda y urbanismo, de transportes y telecomunicaciones, de minería, y de planificación, y el dire ctor regional del servicio, quien actuará como secretario.” 9lei 19.300/1994, art. 9º. 10lei 19.300/1994, art. 29. 11contemplada no artigo 20 na constituição política do chile, seria o equivalente processual ao mandado de segurança no brasil. 200 a tomada da decisão ambiental no chile... (p. 191-209) ortega, j. a. a tomada da decisão ambiental no chile: o papel do órgão regulador e da participação cidadã no processo administrativo de avaliação de impactos ambientais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 191-209, outubro de 2017. nas políticas públicas. essas regulações, sendo aplicadas principalmente nos processos de avaliação ambiental, ainda reduzindo a margem discricionária do órgão aplicador, não conseguem substituir a ausência de políticas públicas. assim, o órgão aplicador, o sea, deve determinar, projeto por projeto e pela força dos fatos, políticas públicas, previamente atendendo à participação cidadã. no caso de se manter a desconformidade entre diferentes atores, a decisão terminará sendo adotada por um tribunal, após o processo administrativo, em um processo judicial. posteriormente, cabe a seguinte pergunta: se existe a oportunidade do órgão executor de se substituir ao tomador da decisão? a existência de grupos organizados, chamados também grupos de interesse especial, terminariam capturando sempre, e invariavelmente, o executor, e assim direcionariam a tomada da decisão? a seguir, explicarei brevemente duas ideias contraditórias. por um lado, a teoria da ação coletiva de mancur olson, e, por outro, a teoria processual administrativa desenvolvida por s. p. croley. 2. a lógica da ação coletiva no processo administrativo de licenciamento ambiental: os empreendedores contra a sociedade civil no cenário descrito, a propósito da participação cidadã, os grupos de interesse ou de pressão, de maneira oportunista, conseguem influenciar a tomada da decisão dos órgãos da administração do estado, seja mediante o aporte de recursos aos políticos eleitos nas campanhas eleitorais, seja mediante a concentração de riqueza e conhecimento especializado na área em particular, na qual se desenvolvem (howlett, ramesh e perl, 2013, p. 78-80). igualmente, essa influência também pode ser explicada pela existência dos chamados ‘think tanks’, como articuladores de conhecimento parcial, que influenciam os tomadores de decisão (howlett, ramesh e perl, 2013, p. 81-82). esses grupos podem agir em diferentes sentidos, pois os sindicatos, por exemplo também são considerados um grupo de pressão, e normalmente vão defender interesses contrários aos grêmios da produção. eles são caraterizados por mancur olson, dentro da teoria da public choice, como grupos de ação coletiva (olson, 1971, p. 48-52). segundo olson, os grupos de ação coletiva ensejam situações complexas, que devem ser resolvidas, ou diminuídas ao máximo possível. uma delas é que os grupos de ação coletiva não necessariamente representam uma finalidade comum de todos os associados. pelo contrário, cada associado detém um interesse particular além do interesse do grupo (olson, 1971, p. 8). assim, esse interesse está orientado ao benefício pessoal, e não ao coletivo, podendo acontecer que aquele associado obtenha uma vantagem ou benefício, sem a tomada da decisão ambiental no chile... (p. 191-209) 201 ortega, j. a. a tomada da decisão ambiental no chile: o papel do órgão regulador e da participação cidadã no processo administrativo de avaliação de impactos ambientais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 191-209, outubro de 2017. oferecer esforço ou trabalho em troca (olson, 1971, p. 14-16). a famosa figura, chamada de free-rider, é responsável, por exemplo, pela consequência de que a administração de bens comuns por parte de grupos de ação coletiva seja tendente ao fracasso, pois sempre alguém desejará obter uma unidade adicional de benefício sem trabalhar por ela, em detrimento da subsistência do bem comum. outra consequência não desejada dos grupos de ação coletiva é que, agindo como influenciadores, no que poderíamos considerar um verdadeiro mercado de tomada da decisão, os grupos oferecem favores não monetários ao tomador de decisão em troca de decisões políticas ou administravas que sejam favoráveis. aquela influência pode acontecer em contextos de legalidade (ou de ilegalidade inclusive), aparecendo assim a figura do lobby (olson, 1971, p. 141-148). a solução oferecida para resolver esses problemas é que o estado deve diminuir o seu tamanho para diminuir a possibilidade de ser capturado, e assim, diminuir o tamanho do mercado da captura da decisão. além disso, a administração de um bem comum, ora por parte do estado, ora por uma comunidade, não permite sua subsistência, pois os free-riders sempre, na procura de uma unidade adicional de benefício e sem oferecer coisa alguma em troca, terminarão por destruí-lo. assim, nesse esquema, a única solução seria criar direitos de propriedade privada e individuais nos bens comuns, evitando a aparição dos free-riders. (ostrom, 2015, p. 7-12) daquelas ideias, resulta particularmente interessante a ideia de diminuir o papel do estado para evitar a captura. nesse sentido, a reforma a institucionalidade acontecida no chile não se deveria importar com a carência de políticas públicas, nem com a tomada de decisão, desenvolvida de fato, pelo órgão executor, sendo ele neste caso, o sea. a verdadeira preocupação política, nesse cenário, seria diminuir a quantidade de autorizações, de atuações estaduais, e permitir o empreendimento com trâmites de licenciamento ambiental simples. só dessa maneira, poderíamos verificar uma diminuição do mercado da tomada de decisão, ideia que, no chile é sustentada pelos grêmios da produção e certos ‘think tanks’.12 uma crítica possível a essas ideais decorre da teoria processual administrativa desenvolvida por s. p. croley, a propósito de processos administrativos de formulação de regulações. croley parte de uma visão diferente da proposta de olson, afirmando que o estado não necessariamente é capturado pelos grupos de ação coletiva, em um mercado de tomada da decisão. 12podemos encontrar no chile, como atores relevantes, à sociedade de fomento fabril (sofofa), à confederação da produção e comercio (cpc). quanto think tank na mesma tendência, ao instituo libertad y desarrollo. 202 a tomada da decisão ambiental no chile... (p. 191-209) ortega, j. a. a tomada da decisão ambiental no chile: o papel do órgão regulador e da participação cidadã no processo administrativo de avaliação de impactos ambientais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 191-209, outubro de 2017. as ideias de olson são uma boa explicação do lobby, mas é possível afirmar que olson parte de generalizações, sem estudar a experiência concreta da atividade do estado na tomada de decisões. especificamente, croley estuda a experiência dos processos administrativos de criação de regulações, nos quais levanta evidências que se contrapõem ao apontado por olson (croley, 2008, p. 144-145). nesses processos, nos quais é possível identificar grupos de ação coletiva defendendo interesses privados (em oposição ao interesse público), se houvesse um interesse público agregador de grupos pequenos, eles conseguiriam se articular circunstancialmente, e formar um bloco de oposição aos grupos de interesse privado (croley, 2008, p. 118-123). nesse sentido, a discussão estaria fora da questão de se o estado deveria ser menor para reduzir o mercado da tomada da decisão. em croley, achamos pelo menos dois elementos necessários para que os processos administrativos tenham um papel determinante na ponderação dos interesses dos diferentes grupos ou coalisões. por uma parte, é importante que a participação cidadã aconteça, e, pela outra que o órgão tenha suficiente independência para poder decidir (croley, 2008, p. 138), baseado nas informações aportadas pelos participantes do processo administrativo (croley, 2008, p. 139). existindo esses dois requisitos, é possível que a decisão tenha uma ponderação correta dos interesses envolvidos. contrastando as ideias do croley e do olson, podemos achar uma chave no processo administrativo de avaliação de impactos ambientais do chile, na qual seja possível ponderar esses interesses, assumindo que, como já foi dito, existe algum grau de independência, efetiva participação, e, adicionalmente, lembrando que, no caso do chile, o implementador é quem determina a tomada da decisão de política pública frente à omissão do tomador de decisão. contudo, cabe uma crítica à utilização das ideias de croley, enquanto contraste às ideias de olson, no caso concreto nos processos administrativos de avaliação de impactos ambientais no chile. croley escreveu pensando em processos de formulação de regulações, e não em processos de avaliação de impactos ambientais. um processo regulatório, assim, é diferente de um processo de avaliação, sendo o primeiro destinado a gerar uma norma geral, e o segundo a uma norma particular, aplicável só a um administrado, e que contém uma permissão administrativa. essa crítica, se tem sentido, desejo matiza-la, e assinalar que este artigo se utiliza da ideia de croley de estudar, em concreto, os processos administrativos, e, assim contrastar, com evidências, a generalização metodológica de olson. meu objetivo, neste texto, é adaptar uma forma de reunir evidência, e não uma forma de estudar, no caso concreto de croley, processos de formulação de regulação. a tomada da decisão ambiental no chile... (p. 191-209) 203 ortega, j. a. a tomada da decisão ambiental no chile: o papel do órgão regulador e da participação cidadã no processo administrativo de avaliação de impactos ambientais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 191-209, outubro de 2017. tendo clareza nestas questões, o próximo passo é estudar casos concretos, no chile, dos processos administrativos de avaliação de impactos ambientais, nos quais a cidadania conseguiu gerar uma contraposição e evitar que um grupo de interesse especial fosse capturado. passo, a seguir, a revisar essas experiências. 3. evidência nos processos de licenciamento, considerados pelo instituto nacional de direitos humanos como conflitos ambientais nesta parte, revisaremos duas experiências de conflitos ambientais, que tinham sido catalogadas pelo instituto nacional de direitos humanos do chile. para pertencer àquela categoria, os conflitos ambientais devem responder a quatro requisitos, sendo eles: 1.deter diferenças de opinião sobre o uso e acesso aos recursos naturais; 2.que no conflito seja possível identificar dois ou mais atores, sejam públicos, privados, pessoas naturais ou jurídicas; 3.que a controvérsia se desenvolva publicamente, mediante ações judiciais, administrativas, cartas nos jornais, protestos etc; 4.que exista algum registro do conflito nos meios de comunicação (instituto nacional de derechos humanos, 2016, p. 5-6). esses conflitos são dispostos em um plano, e, até o ano de 2015, existiam 102 deles (instituto nacional de derechos humanos, 2016, p. 10). 3.1. caso 1: projeto de mineração “el morro” o caso de “el morro” é uma boa evidência de como uma comunidade consegue se organizar e se contrapor a uma grande empresa mineradora internacional. o caso data do ano 2008, com o início do estudo de impacto ambiental. o projeto foi impulsionado pelas mineradoras goldcorp e new gold, idealizado para a produção de 2.215 toneladas de concentrado de cobre por dia, com um investimento de dois bilhões de dólares, utilizando um total de 2.363 hectares, incluídas as barragens da mineração, na comuna de alto del carmen, iii região de atacama (servicio de evaluación ambiental, 2017). no começo, o projeto foi pensado para usar água dessalinizada, mas a empresa comprou antecipadamente direitos de aproveitamento de água nas comunidades locais, as quais, desde cedo, estavam em oposição ao projeto, sendo os principais atores opositores as comunidades diaguitas huascoaltinos, o conselho de defesa do vale do huasco, a paróquia nossa senhora del carmen, e a coordenadoria ambiental de alto del carmen (servicio de evaluación ambiental, 2017). a principal preocupação das comunidades locais era o abastecimento de água, pois, os projetos mineradores precisariam de grandes quantidades de 204 a tomada da decisão ambiental no chile... (p. 191-209) ortega, j. a. a tomada da decisão ambiental no chile: o papel do órgão regulador e da participação cidadã no processo administrativo de avaliação de impactos ambientais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 191-209, outubro de 2017. líquido para desenvolver as suas tarefas (servicio de evaluación ambiental, 2017). em outro sentido, a empresa apresentou um projeto incompleto, aguardando, no desenvolvimento do processo administrativo, completar a informação dos impactos do projeto, gerando um clima de desconfiança (instituto nacional de derechos humanos, 2016, p. 96). e, nesse cenário, as empresas que foram rejeitadas desde o começo tentaram se aproximar organizando reuniões com as comunidades locais (instituto nacional de derechos humanos, 2016, p. 96). o processo de participação cidadã aconteceu em uma comunidade rural, que não tinha a preparação científica e técnica para processar um estudo de impacto ambiental composto por 7 volumes de mais de 500 páginas cada um, e mais de 1.150 documentos e anexos (instituto nacional de derechos humanos, 2016, p. 96). cabe assinalar que o prazo legal para formular observações é de 60 dias. frente àquele grande obstáculo, as comunidades mantiveram uma forte coesão social, implementando uma participação muito fraca nos aspectos técnicos. a maioria das observações se limitam a apontar, em termos simples, que a irrigação do vale estava em perigo, juntamente com a saúde humana e dos animais. contudo, foram formuladas mais de 312 observações (servicio de evaluación ambiental, 2017). outro ponto interessante é que a maior parte das comunidades locais são indígenas e pediam que fosse aplicada a consulta indígena contemplada no artigo 6 da convenção 169 da oit. tanto a administração quanto as empresas foram contrárias a esse processo de consulta, porque as comunidades consultadas não eram parte das etnias indígenas consideradas na lei de desenvolvimento indígena 19.253/1994. no ano 2011, a comissão de avaliação ambiental autorizou o projeto, gerando uma forte oposição das comunidades, agora nos tribunais de justiça. o foco do conflito foi nos tribunais superiores de justiça, primeiro com uma “acción de protección”, pedindo a nulidade da autorização administrativa, por não ter aberto um espaço efetivo à participação cidadã, em descumprimento também às obrigações de consulta da convenção 169 da oit, a qual foi deferida pela corte de apelaciones de copiapó, e confirmada depois pela corte suprema.13 posteriormente, o titular do projeto voltou a submeter a avaliação ambiental, obtendo mais uma vez uma autorização para proceder com o projeto, e sendo impugnada por três “acciones de protección” por parte das comunidades, as quais foram indeferidas,14 mas, finalmente, a corte suprema, 13corte suprema. rol 618-2011. 14corte de apelaciones de copiapó. rol 250-2012, rol 151-2013 e rol 436-2013. a tomada da decisão ambiental no chile... (p. 191-209) 205 ortega, j. a. a tomada da decisão ambiental no chile: o papel do órgão regulador e da participação cidadã no processo administrativo de avaliação de impactos ambientais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 191-209, outubro de 2017. no ano 2014, voltou a anular a autorização, determinando a realização, de boafé, de um processo de consulta indígena.15 as empresas, em outubro de 2014, desistiram de desenvolver o projeto frente a um marco normativo pouco claro (instituto nacional de derechos humanos, 2016, p. 96). é possível observar neste processo de conflito, que a comunidade, pela falta de preparação técnica, não conseguiu aportar informação nas primeiras etapas de avaliação. porém, uma forte coesão social e um argumento consistente baseado na necessidade de um processo especial de consulta da convenção 169 da oit conseguiram resultados nos tribunais superiores de justiça. é possível apreciar que o processo administrativo não foi um ponto de encontro de diferentes opiniões e informações principalmente pela assimetria de informação entre empresa e comunidade. finalmente, neste caso, a tomada decisão que não foi do cms, foi implementada pela autoridade de execução, o sea e a comissão de avalição ambiental, e finalmente, derrubada pelos tribunais. a falta de uma política pública explícita sobre mineração de grande tamanho, e como lidar com esses impactos ambientais, permite situações como a descrita. 3.2. caso 2: projeto de usina hidroelétrica “hidroaysén” o projeto hidroaysén corresponde a um projeto de geração de energia de grande envergadura que consiste em cinco usinas hidroelétricas construídas no rio baker, na xi região de aysén, afetando a três comunas: cochrane, tortel e o’higgins. a superfície total a ser utilizada pelos reservatórios seria de 5.910 hectares, com uma potência projetada de 2.740 mw, sendo responsável a empresa hidroaysén s.a., sociedad colbún-endensa. o investimento total seria de uns 3,2 bilhões de dólares (servicio de evaluación ambiental, 2017). o projeto considera só a geração elétrica e não contempla a transmissão da energia, nem a distribuição. o projeto iniciou a avaliação ambiental no ano de 2008, e desde o começo enfrentava sérios problemas, pois a comunidade se organizou rapidamente, sendo articulada pelos seguintes atores sociais: coalición ciudadana por aysén reserva de vida, corporación por el desarrollo de aysén (codesa), comité nacional pro defensa de la fauna y la flora (codeff), consejo de defensa de la patagonia, agrupación de defensores del espíritu de la patagonia, corporación costa carrera, escuela de guías de la patagonia, escuela nols, cámara de turismo y comercio de puerto río tranquilo, ong ecosistemas, fundación conservación patagónica, agrupación nacional jóvenes tehuelches, o bispo luis infanti, e o senador antonio horvarth. todos 15corte suprema. rol 8774-2014. 206 a tomada da decisão ambiental no chile... (p. 191-209) ortega, j. a. a tomada da decisão ambiental no chile: o papel do órgão regulador e da participação cidadã no processo administrativo de avaliação de impactos ambientais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 191-209, outubro de 2017. esses atores, no processo de participação cidadã, conseguiram formular 10.081 observações, no prazo de 60 dias. essas observações foram de diferente teor, sendo algumas de habitantes menos instruídos ou antigos colonos, e outras de ongs com expertise técnica (instituto nacional de derechos humanos, 2016, p. 208) igualmente, desde o começo da tramitação, os serviços públicos, coordenados pela autoridade ambiental formularam muitas observações ao projeto. por exemplo, a direção geral de águas formulou 949 observações no primeiro informe consolidado de avaliação, 114 da direção de obras hidráulicas, e 133 do serviço nacional de geologia e mineração (instituto nacional de derechos humanos, 2016, p. 208). assim, entre 2009 e 2011, a empresa apresentou três adendda para superar as omissões do projeto e atender as observações dos cidadãos, sendo autorizado, no dia 9 de maio de 2011, pela comissão de avaliação ambiental, contra uma forte pressão social sobre os impactos do projeto. no dia seguinte, na capital, se reuniram 18.000 pessoas em uma marcha de protesto segundo a informação da polícia, e 70.000 segundo a informação das organizações sociais. depois, o projeto foi impugnado com uma “acción de protección”, na corte de apelaciones de puerto montt no ano de 2011, a qual denegou o pedido,16 situação que foi confirmada pela corte suprema de justiça na apelação daquela ação, em uma decisão dividida, no ano 2012.17 contudo, e utilizando o processo de impugnação administrativa, os representantes da comunidade perseveraram em um recurso administrativo contemplado por modificações ao projeto, e por não considerar devidamente a participação cidadã, a ser resolvido por um comitê de ministros, contemplado no artigo 20 da lei 19.300. esse comitê resolveu que o projeto, por não considerar devidamente as observações da cidadania, e também por não oferecer ótimas medidas de reparação, devia ser anulado, questão que aconteceu em junho de 2014 (servicio de evaluación ambiental, 2017). revisando o processo de participação cidadã, neste caso, existiu sempre uma forte oposição aos grupos de interesse privado por parte de uma comunidade organizada. diferentemente do caso estudado de “el morro”, a comunidade contou com maiores recursos, com articulações políticas e sociais fortes que até permitiram desenvolver uma marcha de protesto. também, neste caso, os tribunais não interferiram na decisão administrativa, denegando os pedidos da “acción de protección”, mas, finalmente, e sob a pressão cidadã, o comitê de ministros anulou o projeto. é possível apreciar como o processo 16corte de apelaciones de puerto montt, rol179-2011. 17corte suprema, rol 10220-2011. a tomada da decisão ambiental no chile... (p. 191-209) 207 ortega, j. a. a tomada da decisão ambiental no chile: o papel do órgão regulador e da participação cidadã no processo administrativo de avaliação de impactos ambientais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 191-209, outubro de 2017. administrativo, finalmente, e ao logo de muitos anos de incerteza, conseguiu resolver um alinhamento de política pública inexistente, determinando que a matriz energética do chile não pode depender de um projeto da envergadura do hidroaysén. conclusões a evolução das instituições que desenvolvem a política ambiental no chile ainda tem um longo caminho por percorrer. reconhecendo os avanços da lei 19.300/1994 na década dos anos noventa, e das leis 20.417/2012 e 20.600/2012 mais recentemente, como melhoras substantivas no posicionamento internacional do chile em um contexto de economia global, o que melhora os padrões produtivos em prol das futuras gerações. contudo, no contexto interno, essas reformas ainda apresentam um grande problema, sendo o principal deles o vácuo na tomada de decisão no ciclo das políticas públicas. mesmo existindo uma divisão de funções nas reformas desta década e atribuições especialmente expressas, no texto positivo, para que o cms formule políticas públicas, atualmente ele está mais preocupado com a formulação de regulações de normas ambientais. dito de outra maneira, a função reguladora superou, na prática, à formulação de políticas, planos e programas. assim, a falta da tomada da decisão é exercida pelos órgãos executores. nesse sentido, o sea e as comissões de avaliação ambiental têm desempenhado um papel importante na hora de decidir sobre grandes projetos de investimento. assim, o chile permitirá usinas hidroelétricas de grande envergadura, ou projetos de mineração de grande porte em detrimento dos direitos dos povos originários? na prática, a questão é resolvida pelo implementador das políticas públicas. determinado que o implementador é, de fato, o tomador de decisão, a teoria dos grupos de ação coletiva, desenvolvida por olson, nos obrigaria a pensar que deveríamos ter “menos estado” nessa seara, e reduzir o aparato de avaliação para reduzir esse “mercado” da tomada da decisão que acontece na prática. menos estado indicaria uma margem menor para decisões de órgãos capturados, medida ainda mais importante em cenários nos quais a tomada de decisão é difusa, ou, pelo menos pouco clara. pelo contrário, e utilizando os pressupostos metodológicos de croley que ele utilizou nos processos administrativos de formulação de regulações, i.e., órgãos com autonomia e com uma participação cidadã encorajada, é possível reverter os pressupostos metodológicos de olson. levada essa discussão para a seara da avaliação ambiental no chile, e utilizando os dois casos emblemáticos, catalogados pelo instituto nacional de direitos humanos do chile como conflitos ambientais, é possível revisar que a 208 a tomada da decisão ambiental no chile... (p. 191-209) ortega, j. a. a tomada da decisão ambiental no chile: o papel do órgão regulador e da participação cidadã no processo administrativo de avaliação de impactos ambientais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 191-209, outubro de 2017. captura é mais uma metáfora, do que uma lei natural invariável de comportamento humano. assim, é possível observar no caso de “los morros” que uma comunidade indígena, com uma forte coesão, e baseada em um argumento jurídico de direito internacional, i.e., a consulta previa do artigo 6º da convenção 169 da oit, conseguiu se opor a duas empresas transnacionais nos tribunais superiores de justiça. no caso do “hidroaysén”, a comunidade sendo muito mais forte, e contendo atores melhor preparados tecnicamente para questionar o processo de avaliação, e com maiores conexões políticas, não teve o mesmo sucesso no litígio judicial, mais conseguiu levar o processo administrativo até um recurso excepcional, e vencer em um comitê de ministros. sendo duas as experiências de universo enorme de processos de avaliação de impactos ambientais, é possível asseverar que existe um campo fértil de pesquisa empírica que mostre evidência contrária às pretendidas pela lógica da ação coletiva. não é possível negar o valioso legado daquela ideia, mas é uma generalização que precisa ser contrastada com a realidade, ao invés de uma realidade amoldada, à força, a uma ideia. referências bibliográficas aranda ortega, j. una aproximación al principio de prohibición de regreso en chile: desde la integración internacional a la aplicación jurídica. in: uicn el principio de no regresión ambiental en iberoamérica. suiça: uicn, 2015. p. 145-146. biblioteca del congreso nacional. historia de la ley nº 19300 de 1994. ley chile, 1994. disponível em: <http://www.leychile.cl/navegar/scripts/obtienearchivo?id=recursoslegal es/10221.3/2429/1/hl19300.pdf>. acesso em: 2 fev. 2017. biblioteca del congreso nacional. ley chile. historia de la ley nº 20417 de 2010, 2010. disponível em: <http://www.leychile.cl/navegar/scripts/obtienearchivo?id=recursoslegal es/10221.3/3929/6/hl20417.pdf>. acesso em: 02 fev. 2017. bucci dallari, m. p. políticas públicas e direito administrativo. revista trimestral de direito público, brasília, n. 34, p. 89-98, 1-3 1997. caramelo díaz, g. d. activismo judicial y derechos sociales. pensar en derecho, buenos aires, v. 99-114, n. 6, jul. 2015. croley, s. p. regulation and public interests: the possibility of good regulatory goverment. nueva jersey: princeton university press, 2008. de castro, s. bases de la política económica del gobierno militar. santiago: centro de estudios públicos, 1992. a tomada da decisão ambiental no chile... (p. 191-209) 209 ortega, j. a. a tomada da decisão ambiental no chile: o papel do órgão regulador e da participação cidadã no processo administrativo de avaliação de impactos ambientais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 191-209, outubro de 2017. howlett, m.; ramesh, m.; perl, a. política pública: seus ciclos esubsistemas–uma abordagem integral. rio de janeiro: elsevier, 2013. instituto nacional de derechos humanos. mapa de conflictos socioambientales en chile. 2015. indh. 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(p. 61-80) 61 rocha, p. r. m. regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre “enforcement”, legalidade e juridicidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 61-80, outubro 2018. regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre enforcement, legalidade e juridicidade regulation of brazil’s civil aviation: enforcement and legality submetido(submitted): 10/12/2017 paulo rios matos rocha* parecer(revised): 05/01/2018 aceito(accepted): 1º/02/2018 resumo propósito – o artigo visa a propor uma reflexão a respeito da possível juridicidade da substituição, num primeiro momento, da aplicação das sanções prescritas no código brasileiro de aeronáutica (cba) – especialmente em seu artigo 289 – por medidas de caráter alternativo, em caso de verificação da ocorrência das infrações nele prescritas, possibilitando um enforcement regulatório que melhor reflita a eficiência administrativa. metodologia/abordagem/design – a noção de enforcement regulatório eficiente parte da análise econômica da criminalidade empreendida por autores como gary becker e george j. stigler, analisada por michel foucault, e da imagem, proposta por este filósofo, de um direito novo, distanciado de uma concepção do direito essencialmente ligada ao princípio da soberania e à aplicação das relações de dominação. resultados – concluiu-se pela possibilidade de temperamento na aplicação das sanções previstas no art. 289, fundamentado na adoção de uma noção de enforcement regulatório que melhor reflita a eficiência administrativa, motivada por uma hermenêutica baseada em princípios constitucionais que fornecem um critério teleológico da atuação administrativa com vistas a otimizar o atendimento do interesse público. implicações práticas – refletir sobre a possível juridicidade, fundada em princípios constitucionais e no marco teórico mencionado, da graduação do enforcement na política fiscalizatória e sancionatória da agência nacional de aviação civil (anac) –, através do estabelecimento de medidas alternativas, em lugar da aplicação direta das sanções em caso de verificação de infrações. originalidade/relevância do texto – o texto pretende, em linhas gerais, contribuir para a análise da juridicidade da otimização do enforcement quando há óbice pela legalidade estrita. a relevância prática reside especialmente na interpretação adequada de disposiçõe s legais como o artigo 289 do cba, que prevê, como consequência necessária das infrações, a aplicação de sanções, impedindo, a princípio, a adoção de uma política de tolerância que possibilite mecanismos prévios de colaboração e prevenção. palavras-chave: enforcement, eficiência, legalidade estrita, princípios constitucionais, juridicidade. *graduado em direito pela universidade estadual de santa cruz – bahia (2004). especialista em direito público pela universidade de brasília (2010). procurador federal . e-mail: pauloriosmatosrocha@gmail.com. mailto:pauloriosmatosrocha@gmail.com 62 regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre enforcement... (p. 61-80) rocha, p. r. m. regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre “enforcement”, legalidade e juridicidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 61-80, outubro 2018. abstract purpose – the article aims to propose a reflection on the legal possibility of replacing the application of the sanctions prescribed in the brazilian aeronautical code (cba) especially in its article 289 by alternative measures, in case of verification of the occurrence of the infractions prescribed therein, allowing a regulatory enforcement that better reflects the administrative efficiency. methodology/approach/design – the notion of efficient regulatory application is part of the economic analysis of crime undertaken by authors such as gary becker and george j. stigler, analyzed by michel foucault, and the image, proposed by this philosopher, of a new, distanced right of a conception of law essentially linked to the principle of sovereignty and to the application of relations of domination. findings – it was concluded that there is a possibility of temperament in the application of the penalties provided in the article 289, based on the adoption of a notion of regulatory application that best reflects the administrative efficiency, motivated by a hermeneutic based on constitutional principles, which provide a teleological criterion of administrative performance in order to optimize the reach of the public interest.. practical implications – to reflect on a possible juridicity, based on constitutional principles and the theoretical framework mentioned above, of the graduation of enforcement in the inspection and sanctioning policy of the national civil aviation agency (anac), through the establishment of alternative measures, rather than the direct application of penalties in case of infractions. originality / relevance of the text – the text intends, in general lines, to contrib ute to an analysis of the legality of the optimization of the execution when obstructed by the strict legality. the practical pertinence lies especially in the proper interpretation of legal provisions such as article 291 of the cba, which provides, as a necessary consequence of the infractions, the application of sanctions, preventing, in principle, the adoption of a policy of tolerance that allows for prior mechanisms of collaboration and prevention. keywords: execution, practice, strict legality, constitutional principles, juridicity. introdução a política sancionatória do setor de aviação civil, diferentemente do que ocorre em outros setores regulados, praticamente se esgota nas determinações de uma lei ordinária, a lei n. 7.565, de 19 de dezembro de 1986, que instituiu o código brasileiro de aeronáutica – cba –, anterior, portanto, à constituição de 1988. nele está disposta não só a maioria das infrações imputáveis aos regulados – à exceção daquelas previstas em contratos de concessão e atos de permissão e autorização –, como suas consequências diretas, as chamadas “providências administrativas” previstas em seu artigo 289, que consistem essencialmente em penalidades. esse preceito legal dificulta o exercício do poder de polícia de acordo com tendências mais atuais do direito regulatório, cujo contexto, bastante diferente da conjuntura intrinsecamente autoritária e subordinante em que foi promulgado o regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre enforcement... (p. 61-80) 63 rocha, p. r. m. regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre “enforcement”, legalidade e juridicidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 61-80, outubro 2018. código, mostra-se bem mais aberto às soluções bilaterais, colaborativas e consensuais. a diretriz sancionatória estabelecida pela lei tornou-se anacrônica, levando a uma política fiscalizatória e sancionatória obsoleta que cria, em muitas situações, verdadeiros obstáculos para o alcance eficiente da conformidade regulatória almejada. especialmente a partir da racionalidade colhida dos teóricos da análise econômica do direito e da imagem do direito novo trazida por michel foucault, tem-se mostrado necessário atingir de maneira mais eficiente os fins da regulação, com o intuito de se extrair o maior benefício dessa atividade com o menor custo possível. assim, a adoção de abordagens gradativas nas políticas de enforcement, com a aplicação não somente de penalidades, mas também de medidas alternativas e de prevenção que evitem uma postura, a priori, conflitiva por parte da autoridade regulatória, surge como uma opção convincente. em face desse cenário, este ensaio pretende trazer uma pequena contribuição para a reflexão da política sancionatória da aviação civil sob uma perspectiva diferente daquela atrelada à lógica da subsunção mecânica advinda do silogismo fato-norma-sanção. avalia, após, a possibilidade de se conferir juridicidade, em face do ordenamento atual, a uma política de enforcement mais flexível e menos embaraçada pelas amarras da legalidade concebida de maneira estrita. o regime sancionatório na regulação da aviação civil diferentemente do que ocorreu com a criação de outras agências reguladoras, a lei de criação da agência nacional de aviação civil (anac) – lei nº 11.182, de 2005 –, não dispôs sobre o regime jurídico das sanções administrativas aplicáveis aos regulados. dessa forma, remanesceu vigente o regime estabelecido pelo código brasileiro de aeronáutica – cba, norma editada antes da constituição federal de 1988, num contexto regulatório nacional bastante diferente daquele inaugurado com a criação das agências reguladoras e da evolução do direito regulatório. assim, a política de sanções da anac ficou praticamente exaurida pelas determinações do cba, codificação erigida durante o regime militar que prevê, como consequência do cometimento das infrações, a aplicação devida das providências administrativas previstas no artigo 289, em cujo rol não há, em princípio, margem para aplicação de medidas alternativas que possibilitem uma atitude menos adversativa e mais colaborativa: art. 289. na infração aos preceitos deste código ou da legislação complementar, a autoridade aeronáutica poderá tomar as seguintes providências administrativas: i multa; 64 regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre enforcement... (p. 61-80) rocha, p. r. m. regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre “enforcement”, legalidade e juridicidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 61-80, outubro 2018. ii suspensão de certificados, licenças, concessões ou autorizações; iii cassação de certificados, licenças, concessões ou autorizações; iv detenção, interdição ou apreensão de aeronave, ou do material transportado; v intervenção nas empresas concessionárias ou autorizadas. trata-se de disposição que espelha, claramente, a lógica inafastável de subsunção imediata do fato à norma tendo, como consequência imediata, a sanção, estabelecendo, assim, uma relação inflexível entre esses elementos, própria da mentalidade militaresca que pairava à época da edição do código, calcada no princípio da soberania e numa visão do direito como mecanismo disciplinar, de normalização da sociedade. uma visão legalista estrita da referida prescrição normativa impede a visualização de espaço à flexibilização da mecânica de subsunção fato-normasanção, com abertura à possibilidade de providências outras como medidas de caráter preventivo e cooperativo – a exemplo da previsão de advertências, avisos e solicitações de regularização, entre outras. vislumbra-se, portanto, um viés adversativo, tornando virtualmente inviável admitir-se algum grau de tolerância sempre que este se mostrar conveniente e oportuno – é dizer, necessário, adequado e proporcional à finalidade da regulação de propiciar, num ambiente menos conflitivo, conformidade normativa por parte dos regulados e a prestação de um serviço dentro das expectativas. esse contexto legislativo ocasiona uma situação de limitação e fragilidade da agência em seu poder de regulação e fiscalização, que se encontra, em boa medida, limitado ao roteiro da norma legal, gerando obsolescência de seu enforcement em face da evolução das tendências em matéria de política fiscalizatória e sancionatória, em que se persegue um ambiente mais construtivo e menos “adversarial”. a alternativa a essa noção mecânica e inflexível pode pautar-se no pensamento de michel foucault, de onde se extrai a imagem de um novo direito, que apresenta um distanciamento da concepção do direito essencialmente ligada ao princípio da soberania e como mecanismo de normalização, propondo, ao revés, um certo grau de tolerância e diálogo hábil a criar um ambiente cooperativo entre o estado e seus administrados. a noção de enforcement regulatório eficiente aqui exposta parte da análise econômica do direito, em especial da criminalidade, empreendida por autores como gary becker e george j. stigler e analisada por michel foucault, em uma de suas aulas no collège de france, em 1979, em que se busca a otimização da relação custo-benefício da punição. regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre enforcement... (p. 61-80) 65 rocha, p. r. m. regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre “enforcement”, legalidade e juridicidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 61-80, outubro 2018. o apego tradicional à legalidade estrita, incorporado às concepções tradicionais no direito administrativo brasileiro, em que ordinariamente é aplicado, simplesmente, o método subsuntivo, dificulta uma maior gradação no exercício do poder de polícia, em muitas situações necessária para evitar que os custos com a repressão superem os benefícios socioeconômicos pretendidos. no entanto, no atual cenário, a solução para se alcançar a necessária flexibilidade da política sancionatória não pode ser empreendida sem o devido esteio no ordenamento jurídico, ou seja, na juridicidade, concebida esta como legalidade mais exigente, vinculada não somente à lei estrita, mas aos princípios do ordenamento jurídico que, conferindo coerência ao sistema, iluminam a interpretação de seu arcabouço normativo. partindo-se de um sistema dotado de rígida legalidade, essa flexibilidade precisa lastrear-se, para não ser meramente contingente, nos princípios fundantes do ordenamento, mais imediatamente, no caso, nos princípio da eficiência e da proporcionalidade, além de estar apoiado nos outros princípios que regem a administração pública e na participação legitimadora de toda a sociedade, em especial dos agentes regulados. o fato é que o dilema entre a necessidade de eficiência regulatória e a de conformidade legal (princípio da legalidade), se mal equacionado, pode desencadear, de um lado, perdas ao objetivo final da regulação, e, de outro, gerar incoerência normativa, dando lugar à arbitrariedade. essas são as reflexões que se pretende suscitar com este trabalho. novo direito: uma perspectiva crítica do direito moderno para iniciar as reflexões, começamos por expor sinteticamente o pensamento de michel foucault, nos momentos em que nele se pode supor a visualização da imagem de um direito novo, de uma perspectiva crítica quanto ao direito tal como tradicionalmente concebido. o direito moderno, sendo caracterizado pelo positivismo jurídico como conjunto hermético de regras postas pelo poder soberano, compreende enunciados abstratos de caráter cogente, dotados de pouca flexibilidade, cujas formas se associam à estratégia de gestão dos indivíduos e da sociedade. a crítica a esta forma do direito como mecanismo disciplinar da sociedade é bastante presente em foucault, servindo de ponto de partida à presente análise. embora não tenha o filósofo se dedicado especificamente a uma “teoria do direito” – tratando dele, no mais das vezes, de maneira circunstancial e conjuntural em suas análises sobre as relações de poder –, é possível extrair de seu pensamento uma reflexão específica e não ocasional sobre o direito, quando ele se refere à imagem do “direito novo”. segundo márcio alves da fonseca, 66 regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre enforcement... (p. 61-80) rocha, p. r. m. regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre “enforcement”, legalidade e juridicidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 61-80, outubro 2018. “a ideia de um direito novo possui em foucault uma conotação precisa. ao utilizar essa expressão, na aula de 14 de janeiro de 1976, refere-se a um domínio de práticas, e também a um domínio teórico, que estaria liberado ao mesmo tempo dos mecanismos de normalização e daquilo a que chama de ‘princípio da soberania’” (fonseca, 2012, p. 238). demonstrando uma postura negativa, de desconfiança e rejeição à forma assumida pelo direito moderno, sustentada no princípio da soberania – princípio da legitimidade do poder e da obrigação legal de obediência –, foucault propõe, ao mesmo tempo, uma postura positiva: a consideração de práticas jurídicas capazes de constituírem uma oposição aos mecanismos de normalização. portanto, a imagem de um direito novo proposta pelo filósofo, segundo fonseca, “deve ser procurada em práticas que expressem atitudes que se constituam numa forma de oposição a submissão dos indivíduos e dos grupos às artes de governar apoiadas nos mecanismos de normalização” (fonseca, 2012, p. 263). “ao lado de outros critérios normativos, o direito teria um papel fundamental na dinâmica da regulamentação social, que por sua vez não deverá jamais ser definitiva, mas sempre elástica e transformável. desse modo, o direito, no momento em que se concretiza, não realiza uma instância universal ou um valor absoluto, ao contrário, integra o sempre maleável jogo da arbitragem social” (fonseca, 2012, p. 278). criticando, assim, o direito estático, estagnado em sua historicidade e que encontra sua legitimidade principalmente no princípio da soberania, foucault propõe, como nova imagem do direito, a ação refletida dos indivíduos, que, extrapolando o domínio das formas codificadas e positivadas, funda a pretensão a novos direitos e antecipa novas formas que esse pode vir a assumir. “está contida nessa ideia uma inversão importante. enquanto pela concepção moderna e positivista do direito tende-se a definir a legitimidade em termos de legalidade, na imagem do direito novo presente em foucault, a legitimidade do direito somente pode estar referida à prática dos indivíduos, esta sim capaz de reivindicar pretensões a serem definidas como direitos.” (fonseca, 2012, p. 287). dessa forma, foucault propõe, como alternativa à noção mecânica e inflexível da legitimidade pautada simplesmente na legalidade, o distanciamento de uma concepção do direito essencialmente ligada ao princípio da soberania e como instrumento de aplicação das relações de dominação (sociedade disciplinar). esse direito novo, sendo, embora, ainda positivista, busca superar a simples lógica da subsunção, propondo, em seu lugar, a ideia de um constrangimento para adequação à lei de caráter flexível (tolerância concedida aos indivíduos e às práticas minoritárias) e graduável (otimização dos sistemas de diferença), além de calculável (custo-benefício), assumindo, ainda, a regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre enforcement... (p. 61-80) 67 rocha, p. r. m. regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre “enforcement”, legalidade e juridicidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 61-80, outubro 2018. característica de estímulo, baseado em critérios de eficiência (foucault, 2008, 348-354). identifica-se, assim, aquilo que ewald chama de um “positivismo crítico” em foucault, no sentido de que deve pôr a si mesmo em questão, que deve continuamente pensar a si mesmo segundo a perspectiva de sua historicidade e por que sabe que todas as práticas que tornar possíveis serão sempre particulares e provisórias (ewald, 1996, p. 64-66; 281-182). é a partir dessa imagem inovadora e cada vez mais apropriada pelo direito contemporâneo, em que o seu conteúdo não é definido por regras jurídicas gerais de caráter mandatório, mas por seus resultados, tendo em vista decisões mais adaptadas ao contexto, consensuais e eficientes (koerner, 2006, p. 224), que se passa à análise aqui proposta. enforcement e eficiência: uma análise econômica a legalidade pouco flexível oferecida pela concepção do direito moderno sofre sérias investidas pela análise econômica do direito, especialmente nas políticas de enforcement1. essa forma de análise põe em xeque a pretensão do direito positivo de conseguir resolver todas as situações por meio do enquadramento legal estanque, calcando sua legitimidade tão-somente na legalidade e no princípio da soberania como esteios intransponíveis, sem adaptar as medidas às demandas específicas. a análise das políticas de enforcement na perspectiva da eficiência parte, neste artigo, da análise feita pelo próprio foucault na aula que proferiu em 21 de março de 1979, no collège de france, transcrita em texto que compõe o curso denominado “o nascimento da biopolítica”, na qual ele aborda os mecanismos de avaliação das políticas do poder público. foucault recorre especialmente ao pensamento neoliberal americano, que utiliza como mecanismo de aferição da eficiência das políticas públicas as análises características da economia de mercado, que buscam decifrar as relações não mercantis, a exemplo dos fenômenos sociais. partindo de uma comparação com o neoliberalismo alemão, que busca avaliar a eficiência das políticas públicas pelo filtro moral, político e jurídico, o autor constata, em sua análise, ambiguidades intrínsecas, na medida em que tal pensamento preconizava a necessidade da implantação de uma política que, ao mesmo tempo, fomentasse a concorrência e fosse capaz de organizar um quadro político e moral que assegurasse a não desagregação da sociedade (foucault, 2008, 333). 1o termo é concebido aqui na acepção proposta por foucault, como o conjunto de aparelhos e instrumentos estatais postos em prática para conferir à lei realidade social, política, etc. (foucault, michel, 2008, 348). 68 regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre enforcement... (p. 61-80) rocha, p. r. m. regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre “enforcement”, legalidade e juridicidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 61-80, outubro 2018. essa ambiguidade leva foucault a identificar no neoliberalismo americano uma radicalidade bem mais rigorosa ou bem mais complexa e exaustiva, na medida em que neste a forma econômica de mercado funcionaria como princípio de inteligibilidade para decifração das relações sociais e como mecanismo de avaliação do poder público, com abstração de uma crítica simplesmente política ou jurídica, e das contradições dela advindas. assim, a forma de mercado se mostra como um instrumento mais preciso no debate com a administração pública e de verificação da eficiência de suas políticas (foucault, 2008, 333334). o filósofo relata, a título de exemplo da utilização da grade de inteligibilidade economista e da avaliação da ação do poder público em termos de mercado, a análise do problema da criminalidade e do funcionamento da justiça penal, baseado no pensamento neoliberal norte-americano de autores como stigler e gary becker. tangencia, assim, questões atinentes à seara regulatória, especialmente no que diz respeito à análise do enforcement. a análise desses autores parte da consideração do sujeito individual como homo economicus2, abstraindo as outras dimensões do comportamento humano. assim, segundo a síntese de foucault sobre o pensamento de gary becker, citando seu artigo “crime e punição” (journal of political economy, 1968), a definição de crime para este seria “toda ação que faz um indivíduo correr o risco de ser condenado a uma pena”. rejeita, dessa forma, como nas outras áreas da teoria econômica, todo juízo moral, de forma que a distinção entre as atividades criminais e as legítimas baseia-se unicamente no risco particular daquele que a elas se dedica de ser detido e condenado a uma pena (foucault, 2008, 344). o foco da análise deixa de ser o olhar sobre o criminoso através de toda sua problemática moral, social e antropológica, passando o crime a ser observado pelo seu próprio ponto de vista: o de um sujeito qualquer que investe numa ação, espera lucrar com ela e aceita o risco de uma perda – nada mais do que isso. o 2conceito fictício que, como outros, é fruto da notória necessidade de fragmentar o objeto d e pesquisa para fins de investigação analítica, própria dos procedimentos científicos do século xix. proporcionou aos economistas o estudo das ações do homem abstraindo -se as outras dimensões culturais do comportamento humano (morais, éticas, religiosas, p olíticas, etc.). conforme definição de john stuart mill, "[political economy] does not treat the whole of man’s nature as modified by the social state, nor of the whole conduct of man in society. it is concerned with him solely as a being who desires to possess wealth, and who is capable of judging the comparative efficacy of means for obtaining that end." texto extraído da obra "on the definition of political economy, and on the method of investigation proper to it" , london and westminster review, october 1836. essays on some unsettled questions of political economy, 2nd ed. london: longmans, green, reader & dyer, 1874, essay 5, paragraphs 38 and 48. regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre enforcement... (p. 61-80) 69 rocha, p. r. m. regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre “enforcement”, legalidade e juridicidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 61-80, outubro 2018. sistema, portanto, terá de reagir a uma oferta de crime, sendo a punição o meio utilizado para limitar as externalidades negativas de certos atos. diferentemente do pensamento esposado pelas teorias clássicas de beccaria e bentham, que visava, com a punição, à reparação do dano, à recuperação do indivíduo e à prevenção de novos crimes, os neoliberais empreenderam uma articulação da punição diferente, distinguindo, na problemática, duas coisas: a lei (interdição) e o conjunto dos instrumentos que dão à interdição uma “força real” (enforcement of law). o enforcement, sendo o conjunto de instrumentos para conferir realidade social e política à lei, deve opor à oferta do crime uma demanda negativa, não podendo ser neutro nem indefinidamente extensível, por duas razões: a) a constatação de que a oferta de crime não é indefinidamente nem uniformemente elástica, i.e., não responde da mesma maneira à demanda negativa, e b) o enforcement tem custos e, ele próprio, externalidades negativas (foucault, 2008, 347-348). logo, uma política penal não deveria pretender ter por objetivo a anulação, o desaparecimento total do crime em quaisquer circunstâncias e a qualquer custo, o que se mostra impossível. ao contrário, ela deve renunciar absolutamente a essa supressão. trata-se de uma intervenção no mercado do crime que o limitará tãosomente por uma demanda negativa cujo custo, evidentemente, não deverá nunca superar aquele gerado pela criminalidade cuja oferta se quer limitar (foucault, 2008, 349-350). segundo g. j. stigler, o enforcement “tem por finalidade obter um grau de conformidade com a regra do comportamento prescrito que a sociedade acredita poder se proporcionar, levando em conta o fato de que é dispendioso.” (stigler, 1970, p. 526-527). assim, o objetivo não é a extinção do crime, mas o equilíbrio entre curvas de oferta de crime e de demanda negativa. ou, ainda: a sociedade não tem uma necessidade indefinida de conformidade, sendo que a questão essencial da política penal passa a ser o que se deveria tolerar como crime. foucault traz o exemplo concreto da política de combate às drogas empreendida nos anos 1960, quando se buscou limitar a oferta de entorpecentes, desmantelando-se a cadeia produtiva e de distribuição, buscando extinguir esse tipo de criminalidade. o resultado foi que se mostrou impossível o desmantelamento total, ocasionando-se monopólios e oligopólios que elevaram o preço das drogas com efeitos criminógenos, uma vez que os adictos contumazes passaram, para consumir os produtos, a cometer outros crimes para adquiri-los. a segunda solução, formulada em termos de economia liberal, foi fazer com que o preço de ingresso da droga fosse o mais inacessível possível aos iniciantes no consumo (demanda elástica) e, ao contrário, o mais acessível possível aos adictos contumazes (demanda inelástica). a política de enforcement 70 regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre enforcement... (p. 61-80) rocha, p. r. m. regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre “enforcement”, legalidade e juridicidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 61-80, outubro 2018. passou, então, a obedecer a uma racionalidade econômica, de um mercado específico (foucault, 2008, 349-350). foucault dá outro exemplo, mais prosaico do que o primeiro. supondo-se que, numa grande loja na qual 20% do faturamento é desviado pelo roubo, mostrase fácil, sem muita despesa de vigilância, suprimir os 10% acima. entre 5% e 10%, continua relativamente fácil. no entanto, chegar abaixo de 5% fica bem mais difícil, assim como abaixo de 2%, etc. “logo, a elasticidade, isto é, a modificação da oferta em relação aos efeitos da demanda negativa, não é homogênea conforme as diferentes faixas ou os diferentes tipos de ação examinados” (foucault, 2008, 348-349). as consequências dessa forma de pensar foram, primeiro: a supressão antropológica do criminoso, de maneira que todas as distinções introduzidas entre criminosos natos, ocasionais, perversos e não perversos, reincidentes, etc., passam a não ter importância – pois a ação penal deve ser uma ação sobre o jogo dos ganhos e perdas possíveis; segundo: a substituição do ideal ou projeto de uma sociedade disciplinar por uma sociedade na qual haveria uma otimização dos sistemas de diferença, uma tolerância concedida aos indivíduos e às práticas minoritárias, havendo uma atuação sobre as regras do jogo, não sobre o indivíduo (foucault, 2008, 349-350). a ideia, portanto, é de que o combate ao crime seja feito através de um enforcement modulado pela constatação de que a oferta de crime não é indefinida nem uniformemente elástica, não respondendo da mesma maneira à demanda negativa. além disso, o próprio enforcement tem custos e externalidades negativas, podendo ocasionar efeitos diversos dos inicialmente pretendidos. portanto, o combate à criminalidade deve ser adaptado e modulado ao “mercado” específico, de forma a se atingirem os melhores resultados com custos que não ultrapassem aqueles gerados pelas condutas que se pretende combater. transpondo essa análise para a realidade da atividade regulatória, tem-se que a sanção administrativa merece ser vista não como panaceia para a resolução dos dilemas morais, éticos, antropológicos e políticos envolvidos. sua finalidade, ao contrário da sanção penal, não é retributiva, de infligir uma pena ao infrator em face de sua má intenção (ainda que não concretizada), de forma a causar estigma e censura ao seu comportamento. enquanto no direito penal a punição é tanto um meio quanto um fim em si, no direito regulatório a punição é apenas um meio, um instrumento para se evitar um dano, sendo a punição apenas uma consequência. seu objetivo é veicular o atingimento de uma finalidade, a conformidade com os regulamentos. por isso mesmo, a punição é geralmente vista como uma filosofia regulatória insatisfatória, pois ela coloca em risco os próprios objetivos principais da regulação. (morgan e yeung, 2007, p.182-7). regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre enforcement... (p. 61-80) 71 rocha, p. r. m. regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre “enforcement”, legalidade e juridicidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 61-80, outubro 2018. as sanções, então, enquanto instrumentos para atingir uma finalidade, devem visar não a uma quimérica extinção das não conformidades, independentemente de sua natureza ou grau de lesividade, mas à neutralização possível, através de uma demanda negativa tão elástica quanto o forem as não conformidades, possibilitada por um enforcement que não deve ser neutro nem indefinidamente extensível. essa forma de pensar leva à reflexão de que disposições como a da literalidade da previsão do artigo 291 do cba, buscando a persecução punitiva estatal imediata de toda e qualquer irregularidade verificada e a qualquer custo, revela um enforcement que busca combater as não conformidades de forma indiscriminada, sem a devida adaptação à demanda específica e ponderação sobre os graus de lesividade. tal política acarreta, potencialmente, custos que podem, muitas vezes, superar os benefícios objetivados com a punição das condutas, tornando o sistema ineficiente. dessa forma, em caso de verificação das condutas irregulares que denotam pequena relevância ou menor gravidade – cuja comissão poderia, a priori, ser tolerada sem ocasionar maiores riscos e prejuízos à segurança da sociedade –, e levando-se em conta critérios como primariedade, bons antecedentes, entre outros, a aplicação imediata de sanções poderia ser substituída por medidas menos rigorosas, em que se conceda ao regulado infrator, por exemplo, a oportunidade de regularização em determinado prazo, ao invés da punição imediata. essa, aliás, é uma das medidas previstas no projeto de resolução que está em curso na anac, resultado dos trabalhos desenvolvidos no âmbito do “projeto prioritário enforcement”, que objetiva substituir as disposições de outros atos normativos que disciplinam o processo fiscalizatório da agência – dentre eles, a resolução n. 25, de 25 de abril de 2008, que dispõe atualmente sobre o processo administrativo de apuração de infrações e aplicação de penalidades. nessa norma, está prevista a obrigatoriedade de apuração imediata pelo agente da autoridade de aviação civil, mediante a instauração de processo administrativo, de infrações ou de indícios de sua prática, cujo resultado será essencialmente, se não o arquivamento, a aplicação das penalidades previstas no cba3. o projeto da nova resolução, que já foi inclusive submetido à audiência pública – e que se encontra, até a elaboração desse artigo, em discussão –, traz a previsão de mecanismos de enforcement mais flexíveis, não apenas baseados na punição, estabelecendo, assim, “providências administrativas preventivas”, de 3 disponível em http://www.anac.gov.br/assuntos/legislacao/legislacao1/resolucoes/resolucoes-2008/resolucao-no-025-de-25-04-2008-1/@@displayfile/anexo_norma/ra2008-0025%20consolidado%20at%c3%a9%20ra2017-0448.pdf; acesso em 07/12/2017). http://www.anac.gov.br/assuntos/legislacao/legislacao-1/resolucoes/resolucoes-2008/resolucao-no-025-de-25-04-2008-1/@@display-file/anexo_norma/ra2008-0025%20consolidado%20at%c3%a9%20ra2017-0448.pdf http://www.anac.gov.br/assuntos/legislacao/legislacao-1/resolucoes/resolucoes-2008/resolucao-no-025-de-25-04-2008-1/@@display-file/anexo_norma/ra2008-0025%20consolidado%20at%c3%a9%20ra2017-0448.pdf http://www.anac.gov.br/assuntos/legislacao/legislacao-1/resolucoes/resolucoes-2008/resolucao-no-025-de-25-04-2008-1/@@display-file/anexo_norma/ra2008-0025%20consolidado%20at%c3%a9%20ra2017-0448.pdf 72 regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre enforcement... (p. 61-80) rocha, p. r. m. regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre “enforcement”, legalidade e juridicidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 61-80, outubro 2018. maneira a tratar de forma diferenciada as irregularidades de pequena relevância e de baixo potencial de lesividade e de risco à segurança das operações4. conforme se afere da justificativa divulgada quando do aviso de audiência pública 5 , constatou-se, por dados históricos, a necessidade de previsão das medidas alternativas à punição, especialmente em razão do caráter excessivamente punitivo do marco regulatório atual da fiscalização, da falta de efetividade de utilização exclusiva de sanções e do demasiado ônus oriundo do processo sancionatório para a agência e para os regulados. entendeu-se que tais problemas, na prática, acabam prejudicando a finalidade precípua da fiscalização, que é garantir que os entes regulados atuem de acordo com os padrões e práticas estabelecidas pela agência. a medida vai ao encontro do raciocínio aqui esboçado e se alinha à tendência legislativa de flexibilizar a política de enforcement regulatório, especialmente em face de condutas irregulares de baixa lesividade, substituindose, por meio de critérios de proporcionalidade e eficiência, a instauração de procedimentos punitivos e aplicação de penalidade por medidas alternativas mais efetivas. a respeito, pode-se se citar o novo marco legal punitivo do sistema financeiro, disposto na recente lei n. 13.506 de 13 de novembro de 2017, em que se prevê a possibilidade de não instauração de processo administrativo 4 art. 4º o resultado da atividade de fiscalização, caso constatada infração, desencadeará, durante ou após a fiscalização, a adoção de providência administrativa de cunho preventivo, sancionatório ou acautelatório, com vistas a garantir o cumprimento da leg islação aplicável em vigor. art. 5º as decisões de aplicação das providências administrativas devem ser proporcionais ao impacto da violação normativa verificada, podendo-se ainda considerar critérios como o histórico de providências administrativas anteriormente adotadas pela anac, o atendimento aos planos de ações corretivas, os indicadores de risco e de desempenho dos regulados, entre outros a serem definidos pela anac. art. 6º constituem-se providências administrativas preventivas: i – aviso de condição irregular – aci; e ii – solicitação de reparação de condição irregular – srci. §1º a aplicação de providência administrativa preventiva não se constitui sanção ao regulado infrator e tem por objetivo estimular o retorno ao cumprimento normativo de forma célere. §2º a providência administrativa preventiva deve ser adotada quando esta se mostrar mais eficaz que as demais para o retorno ao cumprimento da legislação aplicável, quando seus benefícios superarem os custos em termos de continuidade das operaçõe s aéreas ou, ainda, quando a condição irregular não justificar imposição de sanção, de acordo com o art. 5º. (minuta disponível em http://www.anac.gov.br/participacao-social/audiencias-e-consultaspublicas/audiencias/2017/aud05/12-resolucao-providencias-da-fiscalizacao-resolucao-ap.pdf; acesso em 07/12/2017). 5 aviso de audiência pública nº 5/2017 e justificativa disponíveis em http://www.anac.gov.br/participacao-social/audiencias-e-consultas-publicas/audienciasencerradas/audiencias-publicas-encerradas-de-2017, acessado em 07/12/2017. http://www.anac.gov.br/participacao-social/audiencias-e-consultas-publicas/audiencias/2017/aud05/12-resolucao-providencias-da-fiscalizacao-resolucao-ap.pdf http://www.anac.gov.br/participacao-social/audiencias-e-consultas-publicas/audiencias/2017/aud05/12-resolucao-providencias-da-fiscalizacao-resolucao-ap.pdf http://www.anac.gov.br/participacao-social/audiencias-e-consultas-publicas/audiencias-encerradas/audiencias-publicas-encerradas-de-2017 http://www.anac.gov.br/participacao-social/audiencias-e-consultas-publicas/audiencias-encerradas/audiencias-publicas-encerradas-de-2017 regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre enforcement... (p. 61-80) 73 rocha, p. r. m. regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre “enforcement”, legalidade e juridicidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 61-80, outubro 2018. sancionador caso, verificada a infração, seja considerada baixa a lesão ao bem jurídico tutelado, devendo substituir o processo punitivo por outros instrumentos e medidas de supervisão que se julgar mais efetivos, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da eficiência6. feita essa exposição, passa-se, a uma reflexão sobre a possível juridicidade dessa postura na regulação da aviação civil em face do cenário legal vigente, particularmente face ao disposto no art. 291 do cba. sobre a juridicidade da otimização do enforcement à luz dos argumentos acima e das reflexões dos teóricos mencionados, resta investigar a juridicidade da substituição, num primeiro momento, da aplicação das sanções prescritas no código brasileiro de aeronáutica (cba) – especialmente em seu artigo 289 – por medidas de caráter alternativo, em caso de verificação da ocorrência das infrações nele prescritas, possibilitando um enforcement regulatório que melhor reflita a eficiência administrativa. a possibilidade de implementação da racionalidade proposta pelos autores tratados, da qual se pode vislumbrar um enforcement mais eficiente quando seja possível a gradação no exercício do poder punitivo em razão da natureza da demanda, não prescinde da investigação sobre a juridicidade desse tipo providência pela administração pública – que, no caso, não encontra amparo imediato na legalidade estrita. como já mencionado, a solução para se alcançar a necessária flexibilidade da política sancionatória deve pautar-se na juridicidade, concebida esta como legalidade mais exigente, vinculada não somente à lei estrita, mas aos princípios do ordenamento jurídico que não se encontram na disponibilidade do próprio poder público que cria o direito (otero, 2011, p. 15). trata-se, portanto, de uma juridicidade que transcende a legalidade estrita calcada no princípio da soberania, no qual o direito se apresenta como mecanismo de normalização da sociedade. detém o direito alicerces fundamentais que lhe emprestam a unidade sistemática e a coerência necessárias, consistindo em um conjunto integrado de conhecimentos hábeis a dotá-lo de status científico. em razão deles é que se pode 6 art. 19. o processo administrativo sancionador será instaurado nos casos em que se verificarem indícios da ocorrência de infração prevista neste capítulo ou nas demais normas legais e regulamentares cujo cumprimento seja fiscalizado pelo banco central do brasil. § 1º o banco central do brasil poderá deixar de instaurar processo administrativo sancionador se considerada baixa a lesão ao bem jurídico tutelado, devendo utilizar outros instrumentos e medidas de supervisão que julgar mais efetivos, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da eficiência. (disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20152018/2017/lei/l13506.htm; acesso em 07/12/2017). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13506.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13506.htm 74 regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre enforcement... (p. 61-80) rocha, p. r. m. regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre “enforcement”, legalidade e juridicidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 61-80, outubro 2018. falar em uma ciência jurídica. esses alicerces correspondem à principiologia dos preceitos estabelecidos nas normas, que direcionam e vinculam o sentido destas e, portanto, sua interpretação. relatando o estado atual da arte da prática da hermenêutica jurídica no brasil, diogo de figueiredo moreira neto nos ensina que “(...) o fenômeno da aplicação do direito é muito mais rico do que o da aplicação da lei como se o entendia no positivismo jurídico”, apontando existir “uma persistência ainda observada da interpretação caracteristicamente positivista, exageradamente formalista e estritamente atrelada ao conceito de legalidade por subsunção, estranhamente refratária aos acelerados progressos do direito público contemporâneo. (...) assim, a perspectiva da interpretação pospositivista reclama uma visão material do direito público, voltada à eficiência e aos esperados resultados da aplicação constitucional informados pelo conceito de legitimidade e iluminados por uma nova visão do estado, do poder e das relações entre sociedade e estado, em suma: um novo conceito de direito e uma nova hermenêutica para aplicá-lo” (moreira neto, 2008, p. 25-27). paulo otero, ao tratar da diversificação da legalidade administrativa e, especialmente, da substituição da onipotência da lei como fundamento do agir administrativo, refere-se à tendência de a administração pública agir com fundamento direto e imediato na constituição, sem a necessidade de interposição da lei. neste sentido, afirma a existência de um princípio constitucional de tipicidade da exigência de reserva de lei: “(...) excluídos os casos de reserva de lei expressamente previstos na constituição, a administração pública poderá agir com fundamento directo no texto constitucional”, (...) “dispensando a exigência de uma prévia e anterior mediação legislativa, manifestando a ideia de uma osmose entre a constituição e a lei que transforma aquela em norma habilitante do exercício da atividade administrativa, permite abrir caminho a uma ‘legalidade sem lei’. (...) em vez da eficácia operativa das normas constitucionais estar sempre dependente da lei na sua vinculatividade para a administração pública, tal como se encontra subjacente ao pensamento oitocentista, a lei deixou de ter o monopólio habilitante da atividade administrativa” (otero, 2011, p. 734-735). segue o jurista português observando que a própria atividade administrativa passa a encontrar, no primado constitucional da eficiência na consecução da finalidade e do interesse público, o critério direto e imediato de decisão: “a configuração da administração pública como destinatária de incumbências constitucionais em matéria de defesa da juridicidade e de concretização do bemestar, envolvendo uma vinculação directa ao imperativo constitucional de eficiência, permite encontrar na própria constituição um critério teleológico de actuação administrativa: os órgãos administrativos, encontrando-se subordinados à constituição e vinculados à melhor prossecução do interesse público, devem optimizar as decisões à concretização prioritária e prevalecente dos interesses definidos pelo texto constitucional como tarefas fundamentais do estado, servindo a constituição de referencial normativo de actuação regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre enforcement... (p. 61-80) 75 rocha, p. r. m. regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre “enforcement”, legalidade e juridicidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 61-80, outubro 2018. administrativa e critério aferidor da respectiva validade (otero, 2011, p. 739).” pode-se depreender que, independentemente da preexistência de lei, a constituição confere à administração pública parâmetros diretos e imediatos para a melhor realização possível de sua finalidade, do bem-estar social e dos direitos fundamentais, estabelecendo, assim, um critério teleológico, fundado em princípios como o da proporcionalidade e da eficiência. a análise da consecução adequada dos fins da administração pública demanda, portanto, a verificação de seu grau de legitimidade, que passa a consistir não estritamente em uma legitimidade formal, calcada tão-só na verificação de adequação da conduta administrativa à legalidade estrita; erige-se a necessidade de verificação de uma legitimidade que ultrapassa a legalidade formal, uma vez que, na lição de diogo de figueiredo moreira neto, “(...) o referencial de legitimidade, para cuja satisfação o modernismo democrático se havia limitado a exigir uma investidura legítima dos representantes do povo, ganhou um novo conteúdo no pós-modernismo democrático, passando a demandar, além da investidura legítima no poder (legitimidade pelo título), também um exercício legítimo do poder (legitimidade pelo exercício) e, ainda, um resultado legítimo do emprego do poder (legitimidade pelo resultado) (moreira neto, 2008, p. 21)”. havendo, não raro, situações em que a aplicação mecânica da lei, dada sua historicidade e seu alto grau de abstração, engendra uma situação de ineficiência e ineficácia na atuação da administração – especialmente, como no caso, quando se trata de normas diretivas de sua ação, tendentes à rápida obsolescência em novas conjunturas –, deve-se buscar extrair do ordenamento jurídico a solução hermenêutica o mais consentânea possível com a finalidade pública e social sustentada pela própria lei, dado determinado contexto. é preciso, dessa forma, recorrer aos princípios constitucionais, tanto os explícitos quanto os que implicitamente decorrem da natureza mesma do sistema íntegro e coerente, a fim de conferir, pela atividade interpretativa, o melhor sentido da norma. no entanto, na utilização pelo administrador dos princípios de maneira direta, deve-se afastar qualquer margem ao arbítrio na interpretação. conforme observa carlos ari sundfeld, “(...) em termos exclusivamente lógicos, o estado de direito pode prescindir de subordinação do ato administrativo à lei e do executivo ao legislativo. basta preservar em vigor o dogma de que o ato da administração não pode ser fruto do capricho (mesmo que não haja uma lei a sujeitá-lo)” (sundfeld, 1999, p. 167). na mesma linha, alexandre santos de aragão nos alerta que “o que devemos ter em mira, independentemente de qual seja o poder ou entidade emanadora, é que as normas jurídicas devem, em qualquer hipótese, 76 regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre enforcement... (p. 61-80) rocha, p. r. m. regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre “enforcement”, legalidade e juridicidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 61-80, outubro 2018. atender ao devido processo legal, em dimensões adjetivas e substantivas, e visar à realização dos valores constitucionais”(aragão, 2013, p. 437). nesse passo, é premente que a aplicação dos princípios, que tanto pode obedecer às regras positivas estabelecidas pelo próprio legislador, como as assentadas pela jurisprudência ou em prescrições da doutrina e, até mesmo, as que venham a ser concretamente consideradas pelo próprio aplicador, seja feita de forma exaustivamente fundamentada. exige-se, para se validar essa aplicação, tal como se exige na operação afim de aplicação da discricionariedade, que exista motivação expressa. essa motivação, aliás, precisa ser integrada também pela oitiva de todos os setores da sociedade interessados nos temas objetos dos processos de regulação pelo estado, possibilitando sua participação efetiva no processo de formação da norma administrativa, para que se obtenha legitimação não só pelo resultado, mas também pelo procedimento. em razão disso, os mecanismos utilizados pela administração pública nesse sentido devem se constituir em processos formais e vinculatórios, a exemplo das audiências e consultas públicas, em que as contribuições dos interessados devem ser detidamente analisadas, de forma que seu acatamento ou refutação sejam precisamente fundamentados. com isso, vê-se uma expansão da colaboração e da consensualidade na atividade administrativa pública, em detrimento de uma relação verticalizada, unilateral, de submissão do administrado. acreditamos ser a esse tipo de procedimentalização das decisões que se referia foucault, ao conceber em seus escritos a imagem de um direito novo. esse direito, construído a partir da ação refletida dos indivíduos e que teria um papel fundamental na dinâmica da regulamentação social, consubstancia-se em práticas jurídicas capazes de constituírem uma oposição aos mecanismos de normalização. extrapola, assim, o domínio das formas codificadas e positivadas do direito, uma vez que este, antes de realizar um valor absoluto, integra o sempre maleável jogo da arbitragem social. a fim de serem legítimos e aceitáveis, os processos de elaboração das normas reguladoras devem ocorrer em condições de publicidade, de debate contraditório, de amplo acesso à informação e à busca de consensos mínimos entre os participantes, além de serem orientadas segundo parâmetros cívicos em que se buscam soluções consensuais, que sejam aceitáveis para todos (koerner et ali, 2006, p. 226-227). assim, a construção normativa do caminho alternativo à subsunção imediata aqui proposto deve conter a participação de todos os interessados. por certo, no que interessa à reflexão específica objeto deste artigo, não há que se falar em um afastamento da determinação legal que obriga à punição das infrações à regulação da aviação civil verificada. a hermenêutica aqui proposta regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre enforcement... (p. 61-80) 77 rocha, p. r. m. regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre “enforcement”, legalidade e juridicidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 61-80, outubro 2018. não afasta, obviamente, o caráter cogente da disposição legal e o dever de instauração de processo administrativo sancionador nos casos em que, tolerada a irregularidade de baixa lesividade e baixo grau de risco, esta não seja remediada nos termos determinados pela autoridade. nesse passo, havendo a persistência da conduta irregular, entende-se inafastável a inauguração do processo punitivo, sob pena de a norma não atingir a eficiência e eficácia inicialmente pretendida. no entanto, as sanções previstas em lei podem, por meio de um processo de elaboração normativa legitimado nos termos mencionados, encontrar temperamento, partindo-se de uma interpretação que recorra diretamente aos imperativos constitucionais de proporcionalidade e eficiência, com vistas à melhor consecução do interesse público. serve a constituição, assim, ao mesmo tempo de referencial normativo da atuação administrativa e de critério aferidor de sua validade. esse tipo de prática hermenêutica, embora independa de regulamentação, pode dar lugar a uma norma administrativa que afaste objetivamente a lesão a outros princípios, como o da moralidade, o da impessoalidade e o da finalidade. sem essas cautelas, a norma perde em legitimidade. admitindo-se que o exercício do poder de polícia demanda, para sua eficácia, o afastamento do arbítrio, a flexibilização e a modulação proporcional da persecução sancionatória em sede infralegal deve se dar com previsão minimamente objetiva das situações em que teria lugar a aplicação de medidas preventivas. portanto, vislumbrando-se a possibilidade de a administração pública recorrer imediatamente aos princípios constitucionais, a exemplo do princípio da proporcionalidade e da eficiência na sua atividade normativa e decisória, extraindo daí um critério teleológico da atuação administrativa com vistas a otimizar o atendimento do interesse público, mostra-se plausível falar-se em uma legitimidade que contorne o óbice encontrado na legalidade estrita. é necessário que os órgãos de controle externo se conscientizem do papel da regulação e do seu compromisso com a eficiência administrativa, no que precisam, também, alinhar sua interpretação das normas infraconstitucionais com os imperativos constitucionais. conclusão toda a exposição aqui empreendida buscou apenas trazer uma reflexão sobre a possibilidade de se vislumbrar juridicidade numa política de enforcement regulatório que, embora seja, teoricamente, uma opção mais eficiente para o atingimento dos fins maiores da regulação, encontra óbices na legalidade estrita e numa concepção do direito atrelada ao princípio da soberania e aos mecanismos de normalização. 78 regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre enforcement... (p. 61-80) rocha, p. r. m. regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre “enforcement”, legalidade e juridicidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 61-80, outubro 2018. um dos objetivos foi, a partir da possível imagem de um direito novo trazida por michel foucault, baseada no distanciamento das amarras do direito em sua concepção moderna e na legitimidade calcada estritamente na legalidade, bem como a partir das possibilidades abertas pela análise econômica do direito, defender a plausibilidade jurídica de uma política sancionatória que caminhe para um ambiente de colaboração e cooperatividade entre regulador e regulado, ainda que sem um claro respaldo na legalidade estrita. a possibilidade de um direito construído a partir da ação refletida dos indivíduos e que teria um papel fundamental na dinâmica da regulamentação social, consubstanciaria, na linha de pensamento do filósofo francês, práticas jurídicas capazes de extrapolar o domínio das formas codificadas e positivadas do direito, sendo este antes um integrante do que um verdadeiro comandante no sempre maleável jogo da arbitragem social. de outro lado, partindo-se de uma concepção de juridicidade que transcende a legalidade estrita, constituindo-se numa legalidade que abrange os princípios do ordenamento jurídico que não se encontram na disponibilidade do próprio poder público que cria o direito, vislumbrou-se a possibilidade de a administração pública recorrer diretamente aos princípios constitucionais, extraindo deles um critério teleológico da atuação administrativa com vistas a otimizar o atendimento do interesse público. assim, com base no imperativo da eficiência, legitimando a ação pública não apenas formalmente, mas pelo resultado, seria possível temperar as prescrições legais e superar suas limitações do método estritamente subsuntivo. no entanto, para além de uma legitimidade de resultado, é preciso alcançar uma legitimidade procedimental, a fim de se afastar o arbítrio nesse tipo de atividade hermenêutica, motivando-se adequadamente os atos e decisões e, quando se tratar de processo de elaboração normativa, oportunizar a participação efetiva de todos os interessados. conclui-se, do exposto, pela possibilidade de um enforcement regulatório mais flexível e que melhor reflita a eficiência administrativa no âmbito da aviação civil, superando-se, na aplicação do artigo 289 do cba, a lógica de subsunção mecânica, possibilitando a adoção de uma política sancionatória menos intolerante e que possibilite a utilização de mecanismos prévios de prevenção e colaboração. referências bibliográficas aragão, a. s. agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. rio de janeiro: forense, 2013. regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre enforcement... (p. 61-80) 79 rocha, p. r. m. regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre “enforcement”, legalidade e juridicidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 61-80, outubro 2018. ewald, f. foucault: a norma e o direito. tradução de antónio fernando caiscais. lisboa: vega, 1993. fonseca, m. a. da. michel foucault e o direito. são paulo: saraiva, 2012. foucault, m. nascimento da biopolítica. são paulo: martins fontes, 2008, (aula de 21/03/1979, p. 329-365). koerner, a. direito, regulação e governamentabilidade. in: scavone, lucila; alvarez, m. césar; miskolci, richard. o legado de foucault. são paulo: editora unesp, 2006. moreira neto, d. de f. quatro paradigmas do direito administrativo pós-moderno. legitimidade – finalidade – eficiência – resultados. belo horizonte: editora fórum, 2008. morgan, b; yeung, k. an introduction to law and regulation: text and materials. nova iorque: cambridge university press, 2007, citando um trecho de k. hawkins (1984) em sua obra “environment and enforcement”. otero, paulo. legalidade e administração pública. o sentido da vinculação administrativa à juridicidade. lisboa: editora almedina, 2011, p. 15. stigler, g. j., the optimum enforcement of laws. journal of political economy de 1970, p. 526-527. sundfeld, c. a. a administração pública na era do direito global, constante da obra coletiva “direito global”, max limonad, 1999. 80 regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre enforcement... (p. 61-80) rocha, p. r. m. regulação da aviação civil brasileira: reflexões sobre “enforcement”, legalidade e juridicidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 61-80, outubro 2018. mobile tv: where we are and the way forward airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado... (p. 113-130) 113 martins, s. airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado nº 748/2015 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 113-130, outubro de 2017. airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado nº 748/2015 airbnb and responsive regulation: an analysis of the senate draft bill number 748/2015 submetido(submitted): 20/12/2016 sales martins* parecer(revised): 14/01/2017 aceito(accepted): 29/03/2017 resumo propósito – analisar o projeto de lei do senado nº 748/2015 a partir da teoria de regulação responsiva. metodologia/abordagem/design – avaliação comparativa entre as premissas da teoria responsiva e as normas propostas pela pls nº 749/2015. resultados – o pls nº 748/ 2015 apresenta não servirá como uma solução satisfatória para os problemas decorrentes da atuação do airbnb no setor hospedagem por curta temporada. implicações práticas – apresenta como a teoria da regulação responsiva pode ser útil como para a orientação setor de hospedagem por temporada . originalidade/relevância do texto – o trabalho avalia, sob parâmetros teóricos da teoria responsiva, a pls nº 748/2015, elencando algumas falhas que podem ser corrigidas ainda no processo de criação da norma. palavras-chave: teoria de regulação responsiva, consumo colaborativo, airbnb, brasil abstract purpose – to analyze the senate bill no. 748/ 2015 using responsive regulatory theory. methodology/approach/design – comparative evaluation between the senate bill n o. 748/2015 and responsive regulation theory. findings – the senate bill do not solve satisfactorily the sector problems caused by airbnb’s action. practical implications – present the responsive theory as a useful tool to regulate airbnb’s market sector. originality/value – this article applies theoretical paradigms to the analysis of the senate bill no. 748/2015, presenting some failures that could be fixed before the rulemaking process comes to an end. keywords: responsive regulation, sharing economy, airbnb, brazil. *membro do grupo de pesquisa de direito, sociedade mundial e constituição (disco) . bacharel em direito pelo centro universitário 7 de setembro. e-mail: sales.smartins@gmail.com. mailto:sales.smartins@gmail.com 114 airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado... (p. 113-130) martins, s. airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado nº 748/2015 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 113-130, outubro de 2017. introdução ao final de 2015, o senador ricardo ferraço propôs o projeto de lei do senado nº 748/2015 para alterar a lei do inquilinato no que tange as regras do aluguel por temporada (ou de curta duração). no momento, este projeto se encontra na comissão de constituição, justiça e cidadania.1 o motivo que ocasionou sua elaboração foi o inquestionável impacto econômico causado pelo airbnb no setor hoteleiro no brasil2, dando causa a diversas manifestações das empresas tradicionalmente estabelecidas neste setor. por isso, a finalidade principal desta reforma de lei é estender para empresa de san francisco (e similares) a regulação já aplicada às empresas firmadas no setor de locação por curta temporada. todavia, os serviços oferecidos por essas novas plataformas se baseiam no modelo da economia colaborativa, que é diverso do das empresas até então presentes e isto causa dificuldades regulatórias diferentes e novas para no setor, demandando meios de regulação mais modernos, que possuam correspondência a estas plataformas mais recentes. nos setores onde empresas baseadas em economia de compartilhamento estão se firmando, há debates acerca da regulação delas, a exemplo do setor de transporte de pessoas (uber, lift, blablacar)3, de empréstimos de objetos (bikesharing, zipcar, fleety)4, de investimentos – crowdfunding – (kickstarter), de locação/ empréstimo de imóveis (airbnb, couchsurfing)5 etc, o que demonstra, por sua vez, a dificuldade de regulação dessas atividades em um ambiente de mercado já estabelecido com outra mentalidade de mercado. 1ver em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/124165>; acessado em 05/12/2016. 2para saber mais sobre o impacto no airbnb no brasil, ver: <http://www.revistahoteis.com.br/seminario-debate-impacto-do-airbnb-na-economiacolaborativa-do-turismo/>; <https://abr-resortsbrasil.com.br/airbnb-um-modelonegocio/>; <https://abr-resortsbrasil.com.br/airbnb-um-modelo-negocio/>, acessado em 05/12/2016. 3o uber mesmo presente em mais de 30 cidades brasileiras ainda é alvo de fortes críticas por parte dos taxistas e ainda há muita disputa sobre como deve ser a regulação do serviço de transporte compartilhado de pessoas. ver em: < https://www.uber.com/ptbr/cities/>; <http://g1.globo.com/distrito-federal/noticia/2016/06/policia-do-df-apuraconflitos-entre-taxis-e-uber-e-vai-ouvir-lider-sindical.html >; <http://g1.globo.com/distrito-federal/noticia/2016/06/em-ato-contra-agressoes-detaxistas-carros-do-uber-formam-paz-no-df.html>, acessado em 08/12/2016. 4o zipcar também tem tido problemas com a regularização de suas atividades. ver em: <http://www.foxnews.com/tech/2012/02/08/tech-startups-facing-unexpected-challengegovt-regulations.html>; acessado em 08/12/2016. 5em barcelona, as atividades do airbnb foram proibidas. ver em: <http://www.europapress.es/portaltic/sector/noticia-pensando-alquilar-casa-airbnbverano-son-riesgos-legales-20160613085937.html>, acessado em 08/12/2016. https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/124165 http://www.revistahoteis.com.br/seminario-debate-impacto-do-airbnb-na-economia-colaborativa-do-turismo/ http://www.revistahoteis.com.br/seminario-debate-impacto-do-airbnb-na-economia-colaborativa-do-turismo/ https://abr-resortsbrasil.com.br/airbnb-um-modelo-negocio/ https://abr-resortsbrasil.com.br/airbnb-um-modelo-negocio/ https://abr-resortsbrasil.com.br/airbnb-um-modelo-negocio/ https://www.uber.com/pt-br/cities/ https://www.uber.com/pt-br/cities/ http://g1.globo.com/distrito-federal/noticia/2016/06/policia-do-df-apura-conflitos-entre-taxis-e-uber-e-vai-ouvir-lider-sindical.html http://g1.globo.com/distrito-federal/noticia/2016/06/policia-do-df-apura-conflitos-entre-taxis-e-uber-e-vai-ouvir-lider-sindical.html http://g1.globo.com/distrito-federal/noticia/2016/06/em-ato-contra-agressoes-de-taxistas-carros-do-uber-formam-paz-no-df.html http://g1.globo.com/distrito-federal/noticia/2016/06/em-ato-contra-agressoes-de-taxistas-carros-do-uber-formam-paz-no-df.html http://www.foxnews.com/tech/2012/02/08/tech-startups-facing-unexpected-challenge-govt-regulations.html http://www.foxnews.com/tech/2012/02/08/tech-startups-facing-unexpected-challenge-govt-regulations.html http://www.europapress.es/portaltic/sector/noticia-pensando-alquilar-casa-airbnb-verano-son-riesgos-legales-20160613085937.html http://www.europapress.es/portaltic/sector/noticia-pensando-alquilar-casa-airbnb-verano-son-riesgos-legales-20160613085937.html airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado... (p. 113-130) 115 martins, s. airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado nº 748/2015 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 113-130, outubro de 2017. a economia colaborativa muitas vezes se constrói no modelo de negócio chamado de ponto a ponto (ou p2p). isto é, cada indivíduo da rede está conectado entre si através de uma plataforma que possibilita o compartilhamento de uma infinidade de bens e serviços entre aqueles conectados a elas6. nela, preza-se mais pelo efeito do bem do que pela propriedade si. ou seja, nesta forma de consumo o que se deseja é o acesso ao bem ou serviço necessário. conforme será explicado a seguir, a orientação estatal das atividades de economia colaborativa com base apenas em uma lógica tradicional de regulação (ou de comando e controle ou de desregulação) tende a não cumprir adequadamente as finalidades pretendidas e, por isso, existe a necessidade de criação de desenhos regulatórios que fogem deste formato. e, esta a razão é a razão base para escolha da teoria da regulação responsiva enquanto parâmetro de análise, pois ela foi desenvolvida justamente na tentativa de conciliar as duas lógicas mencionadas acima, trazendo para o regulador e regulado certa flexibilidade de ação (braithwaite; ayres, 1992; aranha, 2014). assim, estudo empregado neste trabalho é um comparativo entre as normas propostas pelo pls nº 748/2015 e a teoria responsiva, a fim de apresentar os pontos em que ela pode ser útil ao regulador-legislador brasileiro, bem como em indicar problemas presentes no projeto de lei. o trabalho está dividido em três partes: (i) sobre o airbnb e a economia colaborativa, em que será explicado de modo mais completo o conceito de economia colaborativa e o porquê de as atividades organizadas nestes moldes demandam uma regulação diferenciada da tradicional; (ii) sobre a teoria de regulação responsiva, apresentando suas principais ideias e princípios; e (iii) sobre o projeto de lei do senado nº 748/2015, informando suas normas e explorando os pontos positivos e negativos delas a partir da regulação responsiva. economia de compartilhamento e o airbnb o foco deste tópico é apresentar o conceito de economia de compartilhamento e apresentar alguns dados acerca da atividade prestada pelo airbnb no brasil e no mundo. para o primeiro objetivo, será exposto o caso napster, como um meio exemplificativo para a melhor compreensão tanto da forma como funcionam as empresas que se organizam nos moldes de uma economia de compartilhamento quanto para melhor ilustrar os impactos que as medidas regulatórias baseadas estritamente na lógica de comando e controle ou 6o conceito de economia de compartilhamento será tratado melhor nos tópicos seguintes. 116 airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado... (p. 113-130) martins, s. airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado nº 748/2015 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 113-130, outubro de 2017. de desregulação podem ter em um mercado atingido por empresas destas modalidades. em julho de 1999, shawn fanning lançou um programa que possibilitava aos seus usuários compartilhar músicas entre si de uma forma simples e fácil: o napster. quem usava o programa estava automaticamente conectado ao acervo de músicas de todos os demais utilizadores do programa, gerando em pouco tempo um compartilhamento massivo deste conteúdo via internet. assim, a partir desta lógica de loop7 e de uma interface de fácil uso, em apenas 2 anos, o programa alcançou 25 milhões de usuários cadastrados no mundo, possibilitando o download de mais de 80 milhões de músicas (muniz, 2011). com isso, o napster não apenas incomodou a indústria fonográfica, mas iniciou um processo de alteração do modelo de negócio que era construído em torno das gravadoras e das distribuidoras de músicas. todavia, o fenômeno deste programa encontrou seu fim rapidamente, quando seu dono foi obrigado pela justiça norte-americana a fechar o sistema de compartilhamento, que era a base do programa, pois ele supostamente feria o direito de propriedade intelectual e autoral das gravadoras e dos artistas. esta decisão, porém, não serviu à finalidade pela qual foi empregada, pois, logo após, surgiram outros programas similares, como o shareaza e o kazaa. as gravadoras e, principalmente as distribuidoras, ainda que tivessem alcançado o êxito burocrático-judicial, perderam grande espaço no mercado da música após o aparecimento do napster. aquelas que não fecharam, viram-se obrigadas a mudar seu modelo de negócios para se manter e, embora seja possível apresentar diversas razões para que este fato tenha ocorrido, sem dúvidas um deles foi o desenvolvimento da internet e de novas tecnologias de comunicação e de informação (muniz, 2011). a finalidade desta história é tomar como referência a medida de impedimento do funcionamento do napster. ela serve para demonstrar o choque entre o modelo tradicional de mercado e o inovador, que coloca em xeque os padrões normativos já sedimentados no setor. talvez, mesmo hoje, esta decisão possa ser considerada como correta em termos jurídicos, mas certamente a história provou que ela não foi adequada aos fins pretendidos, pois a mera proibição de uso de um sistema não impediu o surgimento de outros similares e isto impactou irreversivelmente o setor fonográfico. em outras palavras, a decisão de impedimento de funcionamento do programa se mostrou uma resposta simples para um problema que exigia uma solução mais elaborada e, com isso, novos programas e problemas continuaram a aparecer, fazendo necessário o desenvolvimento de soluções regulatórias mais adequadas a este cenário mais recente. ou seja, diante de novos modelos de mercado pode ser 7lógica de retroalimentação: mais usuários implica mais músicas disponíveis; e mais músicas disponíveis atrai mais usuários. airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado... (p. 113-130) 117 martins, s. airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado nº 748/2015 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 113-130, outubro de 2017. necessário que o regulador precise desenvolver igualmente novos arranjos regulatórios. o caso napster ilustra bem isso. por meio deste acontecido, é possível reconhecer o impacto que os serviços peer-to-peer (p2p)8 e que a economia de compartilhamento podem ter sobre qualquer setor quando regulados por razões que se concentram apenas ou na forma de comando e controle ou na de desregulação. isto será útil para compreensão de um dos argumentos base deste artigo, qual seja: para orientar adequadamente serviços organizados nos moldes da economia colaborativa, é preciso buscar formas de controle flexíveis e capazes de conciliar tanto uma mentalidade regulatória punitiva quanto uma persuasiva. atualmente, existem vários serviços desenvolvidos com base no modelo p2p, tais como o uber, o airbnb, o lyft9, o etsy10, o funding circle11 e o time banks12, que é a base para o consumo colaborativo (schor, 2014; sundarajan, 2014), que, por sua vez, funda-se na ideia do uso, da troca e do compartilhamento de determinado bem (ou atividade) entre indivíduos (ou grupos de pessoas) (botsman; rogers, 2011). o consumo colaborativo existe há bastante tempo, mas, sobretudo nos últimos anos, tem tido um crescimento diferenciado em diversos mercados. como causas para isso, destacam-se: (i) a sofisticação dos sistemas p2p; (ii) o desenvolvimento de soluções tecnológicas voltadas para melhorar o consumo dos indivíduos13; (iii) o surgimento de plataformas digitais de tecnologia que 8importante salientar que o napster não pode ser considerado como puro modelo p2p, dado que ele mantinha servidores centrais para o processo de busca das músicas, que serviam como intermediários entre os usuários. ainda que eles pudessem baixar as músicas uns dos outros, caso o servidor interrompesse a comunicação, o serviço deixava de funcionar (muniz, 2011, p. 15). 9empresa que oferece serviço similar ao do uber. ver em: < https://www.lyft.com/>, acessado em 08/12/2016. 10o etsy é uma plataforma de venda de produtos artesanais, bijouterias, maquiagem , coisas vintage e pedrinhas/miçangas para artesanato. ele funciona exatamente como o ebay, o mercado livre e o elo7, ou seja, os vendedores se cadastram e colocam suas mercadorias à venda. ver em: https://www.etsy.com/, acessado em 08/12/2016. 11a funding circle é uma fintech organizada no modelo p2p cuja finalidade é realizar empréstimos. ela já facilitou empréstimos para aproximadamente 15,000 pequenas e médias empresas (pmes) do reino unido. pessoas físicas, institui ções financeiras, e até mesmo o british business bank já investiram através da plataforma de p2p lending. ver em: <http://blog.nexoos.com.br/peer-to-peer-lending-emprestimos-coletivos-tudosobre/>; <https://www.fundingcircle.com/uk/>, acessado em 08/12/2016. 12serviço p2p em o que indivíduo, ao fazer algo por alguém, rec ebe uma “moeda virtual” correspondente ao tempo usado, que pode ser usado para comprar serviços dos outros membros da rede. ver em: <http://timebanks.org/timebankingabout/>; acessado em 08/12/2016. 13a popularização da internet ocorrida nos 1990 alterou a lógica do desenvolvimento da tecnologia digital que, até então, era voltada para solucionar necessidades de empresas. https://www.lyft.com/ https://www.etsy.com/ http://blog.nexoos.com.br/peer-to-peer-lending-emprestimos-coletivos-tudo-sobre/ http://blog.nexoos.com.br/peer-to-peer-lending-emprestimos-coletivos-tudo-sobre/ https://www.fundingcircle.com/uk/ http://timebanks.org/timebankingabout/ 118 airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado... (p. 113-130) martins, s. airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado nº 748/2015 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 113-130, outubro de 2017. facilitam o contato das pessoas, permitindo a criação dos sistemas de reputação14; (iv) a forte urbanização e globalização, porquanto aumentam as possibilidades de acesso a bens e serviços de modo colaborativo15; (iv) a preocupação com o meio ambiente e a escassez dos recursos naturais; e (v) a crise de 2008, que afetou seriamente os eua, pressionando os indivíduos a terem outras formas para complementar a renda (sundarajan, 2014). a economia colaborativa é um fenômeno cujo crescimento repentino se destaca também devido às novas plataformas digitais terem se tornado mais seguras, tanto no aspecto do sigilo dos dados pessoais e bancários quanto no sentido na experiência do consumido, na medida em que essas tecnologias passaram reduzir a assimetria de informações entre os indivíduos que usam o serviço16 (costa, 2015). outro elemento bastante relevante para o crescimento das plataformas p2p é a alteração da lógica do consumo da sociedade atual. jeremy rifkin (2001) explica que atualmente o consumidor considera o acesso ao bem mais importante do que a propriedade do mesmo e esta tese parece estar sendo comprovada frente o crescimento das empresas que exploram tal mentalidade, como uber, airbnb, zipcar etc. o consumo colaborativo tem muitas vantagens. no brasil, no setor de transporte de pessoas, tem-se relatado uma melhora dos serviços após a chegada do uber – inclusive em relação aos táxis – e, a partir de uma perspectiva mais econômica, esta nova plataforma permitiu a inclusão de mais pessoas no setor, possibilitando-as uma complementação importante de renda mensal familiar17. em nota pública, o airbnb informou que, apenas no ano de 2013, gerou us$ 632 milhões em atividade econômica, enquanto seus hospedeiros ganharam, no mesmo período, cerca de us$ 7.530,00 neste mesmo período, e seus os hóspedes ficaram na cidade cerca de 6 noites e gastando uma média de u$ 880,00 em nova york. ao mesmo tempo, o aplicativo gerou u$ 104 milhões em atividade econômica fora de manhattan18. voltando ao brasil, o airbnb finalizou 2016 com o crescimento de 98% e um aumento de 140% de reservas 14são sistemas que possibilitam a avaliação mútua de seus usuários. 15esta é uma lógica similar a do loop explicada acima. quanto mais indivíduos em um mesmo lugar, maiores as chances de obtenção de bem ou serviço desejado tanto para utilização quanto para compartilhamento. 16o conceito de assimetria de informação será melhor explicado ao longo do texto. 17moradores de santa catarina narram que têm se beneficiado da renda extra decorrente da hospedagem domiciliar, ver em <http://g1.globo.com/sc/santacatarina/noticia/2014/06/moradores-de-sc-lucram-com-hospedagem-domiciliar-paraturistas.html>, acessado em 1º/12/2016; 18dados colhidos em < https://www.airbnbcitizen.com/airbnb-and-new-york-by-thenumbers/>, acesso em 10/12/2016. http://g1.globo.com/sc/santa-catarina/noticia/2014/06/moradores-de-sc-lucram-com-hospedagem-domiciliar-para-turistas.html http://g1.globo.com/sc/santa-catarina/noticia/2014/06/moradores-de-sc-lucram-com-hospedagem-domiciliar-para-turistas.html http://g1.globo.com/sc/santa-catarina/noticia/2014/06/moradores-de-sc-lucram-com-hospedagem-domiciliar-para-turistas.html https://www.airbnbcitizen.com/airbnb-and-new-york-by-the-numbers/ https://www.airbnbcitizen.com/airbnb-and-new-york-by-the-numbers/ airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado... (p. 113-130) 119 martins, s. airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado nº 748/2015 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 113-130, outubro de 2017. relação ao ano anterior, com mais de 123 mil imóveis em seu catálogo, totalizando mais de um milhão de hospedagens19. por outro lado, emily badger (2013) aponta que o crescimento da economia de compartilhamento por meio das novas plataformas digitais pode gerar um processo de precarização do trabalho em decorrência da ótica de prestação do serviço de modo individual e pessoalizado, por inexistir o amparo jurídico típico das relações de emprego. para entender melhor porque o airbnb se enquadra no modelo de economia de compartilhamento, é preciso conhecer a classificação de roo rogers e rachel botsman (2011), que tipificaram a economia de compartilhamento em três formas: (i) sistemas de serviços de produto (ssp), que são aqueles onde o usuário paga pelo benefício decorrente do produto almejado sem ser proprietário do mesmo. a lógica é similar a das antigas locadoras, mas a diferença é que, atualmente, esses serviços possuem uma capilaridade maior, muitas vezes de escala mundial; (ii) mercados de redistribuição, traduzidos nos sistemas que permitem aos seus usuários a troca de produtos entre si seja por dinheiro ou por outro bem, como ocorre no e-bay ou craiglist; e (iii) estilos de vida colaborativos, nelas estão localizados o airbnb e o uber, porquanto nelas o interesse dos indivíduos é o compartilhamento de ativos intangíveis, como tempo (taskrabbit), viagens/espaços (airbnb, couchsurfing), habilidades genéricas (impact hub), caronas (uber, lyft), dinheiro (timebanks) e outros. assim, o airbnb se construiu sob a lógica da economia de compartilhamento, pois, diferente de um grande hotel que oferece acomodações a seus usuários, ele se apresenta simplesmente como uma plataforma que viabiliza o contato entre pessoas com necessidade de hospedagem e pessoas que desejam hospedar outras. a lógica dos hotéis tradicionais é típica do modelo b2p (business to peer), enquanto a do airbnb é nos moldes do p2p, na medida em que põe em contato direto seus usuários. então, após demonstrado isto, será apresentado algumas características específicas do serviço prestado pelo airbnb, o que ajudará no melhor entendimento sobre a regulação dele. brian chesky e joe gebbia fundaram o airbnb em 2008, em razão dos valores cobrados para hospedagem na atual sede da plataforma: san francisco, califórnia. a ideia era criar um ambiente confiável para as pessoas pudessem anunciar, reservar e locar acomodações pelo mundo, seja pelos aplicativos de smartphones/ tablets ou pela web. e, atualmente, o airbnb está presente em mais de trinta e quatro mil cidades e em 191 países. são mais de dois milhões de 19dados colhidos em <http://exame.abril.com.br/negocios/airbnb-nunca-sambou-tanto90-mil-anfitrioes-no-carnaval/>, acessado em 27/02/2017. http://exame.abril.com.br/negocios/airbnb-nunca-sambou-tanto-90-mil-anfitrioes-no-carnaval/ http://exame.abril.com.br/negocios/airbnb-nunca-sambou-tanto-90-mil-anfitrioes-no-carnaval/ 120 airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado... (p. 113-130) martins, s. airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado nº 748/2015 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 113-130, outubro de 2017. acomodações em todo o mundo. ele disponibiliza, inclusive, castelos para locação20. esta plataforma recente, em razão das características decorrentes do modelo de economia colaborativa e do impacto econômico-concorrencial gerado no mercado brasileiro, que justificam o crescimento contundente e rápido, mobilizou o setor tradicional de hotelaria a questionar a legalidade da prestação dos serviços da mesma. eles afirmam que o airbnb, por não se colocar sob os deveres estabelecidos pela regulação locatícia, pratica concorrência desleal21. em casos mais extremos, como ocorreu em nova york22, a empresa de san francisco, que vinha realizando campanhas agressivas para mobilização da população23, já foi restringida. todavia, para que a regulação de qualquer serviço se dê de modo adequado e eficiente, é necessário aos reguladores levar em consideração as peculiaridades específicas tanto do setor e quanto da empresa a ser contida/ regulada. como o setor de locação de imóveis por curta duração no brasil é composto por empresas com modelos de negócios bem diversos, quando se leva em consideração a premissa de fundo deste trabalho – que foi apresentada no inicio do tópico –, tem-se o motivo da escolha pela teoria responsiva como meio de análise do pls nº 748/ 2015. ela se pretende como uma teoria regulatória sem conteúdo específico, cuja finalidade é ajudar o regulador a criar um design de regulação eficiente e adequado para cada setor (aranha, 2014). isto será explorado melhor no próximo capítulo, cujo fim é justamente explicar mais detidamente o potencial de contribuição da teoria responsiva frente ao problema da regulação do airbnb no brasil. 20atualmente, o airbnb oferece mais de 1.400 castelos para locação. dados obtidos no sito do airbnb < https://www.airbnb.com.br/about/about-us>, acessado em 02/12/2016. 21são diversas as notícias: <http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2014/11/141124_vert_cap_airbnb_uber_dg >, <http://www.riodejaneirohotel.com.br/site/br/ler/13933/clipping_abih-rj/redehoteleira-reclama-da-concorrencia-desleal-do-site-airbnb/>, acessado em 07/12/2016. 22ver em: <http://brasil.elpais.com/brasil/2016/10/21/economia/1477082409_035219.html >; <http://g1.globo.com/economia/noticia/2016/10/estado-de-nova-york-aprova-lei-querestringe-alugueis-pelo-airbnb.html>, acessado em 02/12/2016. 23ver em: <http://www.vice.com/pt/read/a-agressiva-campanha-anti-regulacao-do-airbnbobriga-a-empresa-a-pedir-desculpa>; <http://idgnow.com.br/internet/2016/12/08/airbnbrecua-frente-a-governos-e-apresenta-propostas-para-regulacao/>; <http://www.gazetadopovo.com.br/vida-e-cidadania/airbnb-comeca-a-ceder-aexigencias-legais-de-cidades-onde-atua-dpphzmwsfan2qzfpxw289q7xs>, acessado em 09/12/2016. https://www.airbnb.com.br/about/about-us http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2014/11/141124_vert_cap_airbnb_uber_dg http://www.riodejaneirohotel.com.br/site/br/ler/13933/clipping_abih-rj/rede-hoteleira-reclama-da-concorrencia-desleal-do-site-airbnb/ http://www.riodejaneirohotel.com.br/site/br/ler/13933/clipping_abih-rj/rede-hoteleira-reclama-da-concorrencia-desleal-do-site-airbnb/ http://brasil.elpais.com/brasil/2016/10/21/economia/1477082409_035219.html http://g1.globo.com/economia/noticia/2016/10/estado-de-nova-york-aprova-lei-que-restringe-alugueis-pelo-airbnb.html http://g1.globo.com/economia/noticia/2016/10/estado-de-nova-york-aprova-lei-que-restringe-alugueis-pelo-airbnb.html http://www.vice.com/pt/read/a-agressiva-campanha-anti-regulacao-do-airbnb-obriga-a-empresa-a-pedir-desculpa http://www.vice.com/pt/read/a-agressiva-campanha-anti-regulacao-do-airbnb-obriga-a-empresa-a-pedir-desculpa http://idgnow.com.br/internet/2016/12/08/airbnb-recua-frente-a-governos-e-apresenta-propostas-para-regulacao/ http://idgnow.com.br/internet/2016/12/08/airbnb-recua-frente-a-governos-e-apresenta-propostas-para-regulacao/ http://www.gazetadopovo.com.br/vida-e-cidadania/airbnb-comeca-a-ceder-a-exigencias-legais-de-cidades-onde-atua-dpphzmwsfan2qzfpxw289q7xs http://www.gazetadopovo.com.br/vida-e-cidadania/airbnb-comeca-a-ceder-a-exigencias-legais-de-cidades-onde-atua-dpphzmwsfan2qzfpxw289q7xs airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado... (p. 113-130) 121 martins, s. airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado nº 748/2015 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 113-130, outubro de 2017. teoria da regulação responsiva neste tópico será informado como a teoria da regulação responsiva pode ser útil à regulação de mercados organizados em acordo com a economia de compartilhamento. e, a partir desta base teórica, no próximo capítulo será possível analisar o projeto de lei do senado nº 748/ 2015. a regulação responsiva procura conciliar o mindset da de comando e controle juntamente com a de “desregulação”, explorando – ou ao menos tentando – os elementos positivos destas duas mentalidades regulatórias. ela assume que cada setor de mercado possui peculiaridades que demandam uma arquitetura regulatória específica às suas peculiaridades, cujo papel é otimizar o que é bom e inibir o que é ruim de cada setor (braithwaite; ayres, 1992). a regulação responsiva é organizada sob quatro compromissos: (i) que as deliberações dos governos servem para amoldar e equilibrar os interesses dos agentes regulados e dos reguladores; (ii) a igualdade política; (iii) a universalidade de concorrência com o debate dos membros do setor a ser regulado para reconciliar visões divergentes como um ideal regulativo; e (iv) a cidadania, a participação da comunidade na vida pública (braithwaite; ayres, 1992). a metodologia responsiva tenta conciliar elementos de modelos de forte regulação com os de desregulação, buscando um meio termo entre eles. empenha-se em evitar as consequências negativas localizadas nos extremos desses dois modelos, à exemplo da concorrência predatória que floresceu nos eua após 8 anos de administração dominantemente desregulatória (braithwaite; ayres, 1992). o afastamento de modelos regulatórios exclusivos de compliance ou de deterrence (punitivos ou persuasivos) garante maior probabilidade de êxito da regulação, pois o administrador terá um conjunto maior de ações regulatórias para desenvolver e aplicar no mercado a ser orientado (braithwaite; ayres, 1992). além disso, arquiteturas regulatórias típicas de comando e controle são mais custosas ao estado, visto que demandam construção de diversos aparatos e procedimentos fiscalizatórios, bem como se alteram mais lentamente quando comparados às persuasivas (braithwaite; ayres, 1992). por outra corrente, mercados de economia de compartilhamento, tendem a ser mais dinâmicos que os tradicionais, devido a sua simbiose com o desenvolvimento de novas tecnologias, que implicam a constante necessidade de aprimoramento das plataformas que intermedeiam as interações de seus usuários. em razão destes fatos, evidencia-se o motivo da escolha da teoria 122 airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado... (p. 113-130) martins, s. airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado nº 748/2015 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 113-130, outubro de 2017. responsiva como bom meio de comparação para normatizações de setores tocados por economias de compartilhamento. a conciliação destes dois modos de regulação pode ser dividida em dois momentos na teoria responsiva. em um primeiro, o regulador responsivo deve estimular medidas de autorregulação entre os integrantes do setor a ser normatizado e, se os resultados almejados não forem alcançados, ele deve alterar sua postura para outra de viés punitivo. ou seja, primeiramente ele adotará uma postura persuasiva, marcada pela maior liberdade do regulado e, com a frustração desta abordagem, o regulador adotará estratégias de comando e controle, limitando-se aos atores resistentes (braithwaite; ayres, 1992). isso é possível a partir da ideia da “grande arma benigna” (ou “do bem”): quando os reguladores estiverem agindo no “modo persuasivo” devem informar aos regulados sobre a possibilidade de aplicação de sanções punitivas mais contundentes, “estimulando-os”, assim, a obedecer as diretivas planejadas. quanto mais diversificadas forem as punições, maior será a chance de sucesso da ação persuasiva (braithwaite; ayres, 1992). um dos diferenciais da teoria responsiva está na organização dessas ações em um esquema traduzido no desenho de uma pirâmide dividida em diversos estratos. com isso, os autores desta teoria esquematizaram e facilitaram a compreensão das diretrizes por eles desenvolvidas para os reguladores. as ações iniciais e mais recorrentes do regulador se encontram na base da pirâmide e, na medida que se chega ao cume, tem-se atitudes mais especializadas, cuja utilização deve ser pontual e não abusiva. as pirâmides regulatórias são um recurso explicativo-ilustrativo para construção de qualquer arquitetura regulatória, cuja finalidade é guiar o regulador responsivo. elas o ajudam a saber quando é melhor ter uma postura mais punitiva e quando é mais interessante uma postura mais persuasiva. a teoria responsiva apresenta duas pirâmides. a primeira é chamada de enforcement pyramid ou pirâmide regulatória de sanções24 e é dividida em 6 camadas, que, da base para o topo, apresenta as seguintes segmentações: 6persuasão, 5-alerta, 4-sanção civil, 3-sanção penal, 2-suspensão da licença e, por fim, 1-revogação da licença (braithwaite; ayres, 1992). de certo modo, tem-se aqui um princípio bastante rudimentar de justiça: para infrações leves, respostas brandas; para infrações reiteradas ou graves, respostas duras. o regulador responsivo deverá escalar a pirâmide conforme a gravidade dos delitos e a resistência do regulado. o oposto também deve ocorrer: a adesão dos regulados às diretrizes do regulador implica o deslocamento deste para os degraus inferiores da pirâmide. outro ponto 24 tradução retirada da monografia de bruno ribeiro, fontes bibliográficas do trabalho. airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado... (p. 113-130) 123 martins, s. airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado nº 748/2015 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 113-130, outubro de 2017. decorrente da analogia com a pirâmide é o de que as ações punitivas, em termos quantitativos e de diversidade, devem ser inferiores às persuasivas, pois uma está na base e outra está no pico da figura (braithwaite; ayres, 1992). cada pirâmide tem uma função específica. a que foi apresentada deve ser aplicada apenas a um agente por vez, enquanto a segunda deve ser usada para uma pluralidade de pessoas. esta é chamada de pirâmide de estratégias regulatórias, que é divida em quatro escalas, da base para o cume são elas: 4 autorregulação; 3autorregulação imposta; 2regulação de comando e controle com punições discricionárias; e 1regulação de comando e controle com punições não discricionárias. cada um destes estratos será explicado a seguir (braithwaite; ayres, 1992). a autorregulação imposta ocorre quando o estado determina aos regulados o dever de criar o arranjo regulatório para suas atividades, que deverá ser aprovado pelo órgão regulador competente. ou seja, os regulados se organizam e decidem em conjunto as regras que devem orientar o setor onde atuam e, posteriormente, o estado fará avaliação destas medidas, podendo recusar o que entender impertinente. o fundamento para isto é simples: dando para os regulados este poder, espera-se ter modelos mais especializados e mais plurais. afinal, eles são quem mais conhecem as peculiaridades do setor onde atuam e isso serve também como aprendizado para o estado compreender melhor o funcionamento do setor. logo, quando for preciso escalar os degraus da pirâmide de estratégias regulatórias, ele poderá desenvolver regras mais eficientes. além disso, as empresas são obrigadas a formar comissões internas de fiscalização, que deverão prestar contas ao regulador e atuarão de forma independente, tornando, assim, a regulação mais barata, eficiente e criativa. a diferença da segunda para a primeira é simples: naquela o regulador pode fazer juízo de oportunidade e de conveniência sobre a situação a cerca da aplicação de sanções, enquanto na segunda não. a ação prevista pela quarta camada da pirâmide dispensa explicação, pois sua ideia é tal qual seu título dá entender. (braithwaite; ayres, 1992). fora isso, deve o regulador responsivo criar redes abrangentes de parceiros para o ajudar na fiscalização dos agentes privados na medida em que sobe nos estratos da pirâmide. isso é bom porque é outra medida que diminui os custos do modelo de comando e controle e aumenta o potencial de eficiência da regulação (braithwaite; 2011). em resumo, as principais vantagens da teoria responsiva são: (i) o grande potencial de desenvolver regras mais especializadas à realidade do setor; (ii) o incentivo a construção de desenho regulatório flexível e adaptável as alterações de mercado e a outros elementos; (iii) o estimulo a criatividade na edificação da arquitetura regulatória; (iv) a tendência de redução dos gastos com a regulação, em vista de que parte deste ônus ser repassado à empresa regulada; 124 airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado... (p. 113-130) martins, s. airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado nº 748/2015 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 113-130, outubro de 2017. (vii) o empoderamento de outros agentes sociais que poderão atuar em conjunto com o estado na fiscalização do setor; e (viii) a maior possibilidade de aderência dos regulados às medidas persuasivas a fim de não gerarem contra si o efeitos mais contundentes das ações regulatórias do cume da pirâmide (braithwaite; ayres, 1992). outro fato importante é que, embora o sistema regulatório responsivo não seja o único desenvolvido para garantir ao regulador maior flexibilidade, ele se faz importante também por estruturar de modo devidamente concatenado as ações do regulador. a forma ilustrativa como ele se apresenta facilita o desenvolvimento de regras de organização de diversos setores econômicos, sobretudo os mais recentes, que geralmente são mais difíceis de se orientar. de modo prático, aplicando os ideais da teoria responsiva para o caso das locações de curta temporada, a presença dos regulados no planejamento da regulação, é um fato que possui grande potencial para explorar melhor as inovações das novas plataformas, reconhecendo os impactos delas sobre o mercado. assim, este modelo se mostra muito bom para ser aplicado nos setores impactados pelo sistema p2p onde existe grande choque entre os modelos de negócio mais tradicionais e mais recentes. para registrar um exemplo do potencial presente nestas novas plataformas, pegue-se o problema da assimetria de informação25 do setor de transporte via táxi: antes, o cliente deste serviço detinha pouquíssimos dados sobre o motorista de táxi, que escolhido geralmente de forma aleatória, enquanto hoje, com o sistema do uber, o mesmo cliente, baseando-se pelo sistema de pontuação de serviço interno do aplicativo, pode ter mais informações úteis sobre o motorista e sobre o veículo (cohen; sundararajan, 2015). assim, poderia haver políticas públicas de incentivo para que os táxis absorvessem o sistema de pontuação do uber, melhorando o setor como um todo por meio de um aprendizado entre os modelos antigos e mais recentes. a medida da regulação responsiva de colocar “na mesma mesa de debate” os agentes-alvo da regulação e o próprio estado para tratar sobre as regras a serem aplicadas ao setor já foi adotada, por exemplo, no âmbito das telecomunicações dos eua: em julho de 2010, em washington, na sede da federal communications comission, reuniram-se rick whitt, do google, chris libertelli, do skype, e markham erickson, como representante dos demais agentes da indústria “da internet”; do outro lado estavam jim cicconi, da at&t, tom tauke, da verizon, e kyle macslarrow, secretário de energia de 25fenômeno que ocorre quando dois ou mais agentes econômico s estabelecem entre si uma transação econômica com uma das partes envolvidas detendo por tal meio informações qualitativa e/ou quantitativamente superiores aos da outra parte. airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado... (p. 113-130) 125 martins, s. airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado nº 748/2015 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 113-130, outubro de 2017. george w. bush; mediando a sessão estava eddie lazarus, da fcc para tratarem sobre neutralidade de rede (wu, 2012). seguindo o raciocínio acima, no sentido de reforçar os motivos pelos quais se entende como interessante a aplicação da teoria da regulação responsiva ao setor do airbnb, é possível pegar as ideias de molly cohen e arun sundararajan (2015), que defendem a construção de modelos regulatórios novos voltados especialmente para plataformas p2p, assumindo como inadequados os que tomam como parâmetro modelos tradicionais. outra medida que poderia surgir de uma aplicação da teoria responsiva na atuação do airbnb no brasil é exploração da grande capacidade de armazenamento e de tratamento de dados que ele possui, que poderia ser uma oportunidade para o estado colher tais informações e, com elas, desenvolver políticas públicas mais especializadas para o setor do turismo. por todos os motivos apresentados acima, é que se escolheu como parâmetro de análise a teoria responsiva. a partir dela, será possível analisar as dificuldades e as oportunidades do projeto de lei do senado nº 748/ 2015. projeto de lei do senado nº 748/ 2015: uma resposta adequada? este capítulo tratará sobre três temas: (i) será apresentado brevemente o contexto de criação do projeto de lei do senado nº 748/ 2015; (ii) depois será feita uma análise deste projeto frente a teoria da regulação responsiva; e (iii), permeando isto, alguns exemplos de respostas normativas de outros setores afetados pela economia colaborativa. no brasil, existem duas leis que tratam das normas aplicadas ao setor onde o airbnb atua: a lei do inquilinato (n. 8.245/1991) e a lei nº 11.771/2008. conjuntamente elas tratam da política nacional do turismo. o pls nº 748/2015, por sua vez, pretende alterar o artigo 48 da lei do inquilinato, que versa especificamente sobre a locação de imóveis urbanos. ele visa modificar o parágrafo único26 do art. 48 em primeiro, convertendo o texto atual para o seguinte: “no caso de a locação envolver imóvel mobiliado, constará do contrato, caso o locatário solicite, a descrição dos móveis e utensílios que o guarnecem, bem como o estado em que se encontram”. além disso, ele ainda acrescenta mais dois parágrafos, que dizem: “2º. não descaracterizam a locação para temporada: 26o texto do art. 48, § único, é: “no caso de a locação envolver imóvel mobiliado , constará do contrato, obrigatoriamente, a descrição dos móveis e utensílios que o guarnecem, bem como o estado em que se encontram.”. 126 airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado... (p. 113-130) martins, s. airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado nº 748/2015 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 113-130, outubro de 2017. i – o oferecimento de imóveis residenciais para locação, em todo ou em parte, por meio de sítios eletrônicos ou aplicativos observados o disposto no caput; ii – a cobrança, em apartado, de valores como indenização das despesas com limpeza. 3º. o locador que prestar qualquer serviço regular de hospedagem deverá obter os cadastros no ministério do turismo e demais cadastros em lei.” (brasil, 2015). na justificativa destas alterações, o senador ricardo ferraço defendeu que os serviços de home sharing das plataformas digitais não descaracterizariam a natureza locatícia deles. porém, como é possível se observar nos textos acima, na sua proposta de lei ele simplesmente se limitou a afirmar isso e não fez nenhum juízo mais elaborado do impacto destas alterações no mercado atual. para ficar ainda mais claro, é possível destacar os três principais argumentos motivadores destas alterações: (i) facultar ao locatário o direito de solicitar a relação de todos os utensílios constantes no imóvel, bem como a descrição do seu estado de conservação – pela legislação atual, isso deve constar obrigatoriamente no contrato –; (ii) assegurar que o anúncio de imóveis para estadias de curta duração não caracteriza a prestação de serviços de hotelaria (serviço continua regido pela lei do inquilinato); (iii) estabelecer que, quando o proprietário oferecer serviços regulares de hospedagem, deve estar cadastrado junto ao ministério do turismo. quanto a isso, o senador propõe que a cobrança de taxa de limpeza na saída do locatário não configura serviço usual de hospedagem27. ao analisar o pls nº 748/2015, é possível constatar que o senador responsável pela ação efetivamente reconheceu a necessidade de um enquadramento normativo mais claro das atividades prestadas pelo airbnb (e empresas similares) para que elas pudessem ser melhor orientadas. todavia, pelo texto apresentado, é possível observar também que ele não tentou imergir profundamente no desenvolvimento de soluções mais elaboradas que pudessem cuidar do problema de modo mais adequado. o lacônico projeto de lei se limita a enquadrar a atividade exercida pelos aplicativos, como o airbnb, o alugueltemporada e o homeaway, como atividade locatícia similar, fazendo incidir sobre eles o marco regulatório antigo, aplicado às empresas organizadas em moldes mais tradicionais. por esta razão, este projeto pode ser considerado uma medida insuficiente para sanar o vácuo regulatório em relação às atividades do airbnb, por exemplo. 27informações obtidas em http://www.leigeral.com.br/novidades/detalhes/6751-aluguelpor-temporada-com-desregulamentacao , acessado em 14/12/16. http://www.leigeral.com.br/novidades/detalhes/6751-aluguel-por-temporada-com-desregulamentacao http://www.leigeral.com.br/novidades/detalhes/6751-aluguel-por-temporada-com-desregulamentacao airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado... (p. 113-130) 127 martins, s. airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado nº 748/2015 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 113-130, outubro de 2017. este fato se torna ainda mais patente quando se observa as medidas sugeridas pela teoria da regulação responsiva para lidar com este problema. o principal equívoco da proposta de lei é não reconhecer as características especiais da economia de compartilhamento. ela, assim como ocorreu no caso naspter, apresenta-se como uma solução simples e antiga para um problema novo e complexo. por outro lado, aplicando a teoria responsiva, levando em consideração suas pirâmides regulatórias, o regulador, caso fosse responsivo, poderia aproveitar novas oportunidades regulatórias, explorando aquilo que é positivo e inibindo o que é negativo para o setor em relação à atividade do airbnb, a exemplo do decreto que regulou as atividades do uber em são paulo (são paulo, 2016). inspirada nas regulações de outras cidades importantes, como nova york, incentivou o desenvolvimento das plataformas p2p e ainda explorou o uso delas como métrica para aplicação de incentivos e de punições tanto para os usuários da plataforma quanto para a própria empresa (ribeiro, 2016). ou seja, caso fosse desejo do estado, seria possível para ele obter mais dados sobre os perfis de pessoas que usam o serviço do airbnb, o que contribuiria na adoção de políticas mais eficientes voltadas para o setor do turismo, por exemplo. a proposta nem explora os benefícios destas novas plataformas nem protege o setor dos impactos negativos delas. um exemplo disto se deu em nova york, onde se observou a diminuição da oferta de imóveis para locações de longa duração, o que implicou o aumento dos valores médios de aluguel para esta modalidade de locação, prejudicando os residentes da cidade e, em resposta isto, estabeleceu-se restrições ao airbnb no que tange a quantidade de pessoas que podem oferecer imóveis na big apple (benner, 2016, new york times). por outro lado, é preciso destacar o acerto da proposta ao reconhecer a necessidade de regulação destes serviços, ao invés de simplesmente buscar proibir esta atividade, como proposto em outros setores atingidos pela economia de compartilhamento, à exemplo do de transporte de pessoas, em que os taxistas requerem o impedimento do serviço do uber em muitas cidades brasileiras. o regulador brasileiro, para tratar adequadamente sobre este tema, tem que enfrentar diversos problemas, dentre os quais se destacam três: (i) é preciso uma regulação flexível e adaptável a contextos diferentes, pois o impacto de mercado do airbnb é diversos em cada cidade onde se insere; (ii) existe também o problema tributário, dado que o típico dono de hotel paga o iptu comercial (mais caro), enquanto o residente comum que oferece um dos cômodos de sua casa na plataforma digital paga o iptu comum; e (iii) há também o problema dos custos administrativos e legais que devem ser pagos pelos hotéis, como as garantias trabalhistas de seus empregados, possibilidade de responsabilização pelo código do consumidor, que pode ensejar em grande diferença no valor do aluguel oferecido pelo airbnb frente às empresas tradicionais. 128 airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado... (p. 113-130) martins, s. airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado nº 748/2015 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 113-130, outubro de 2017. as soluções da proposta da pls nº 748/ 2015 em relação aos problemas acima são insuficientes e isto fica ainda mais evidente quando se toma como parâmetro a teoria responsiva. ao contrário de buscar estabelecer um diálogo entre os principais atores do setor, incentivando-os a atuarem em conjunto, a proposta de lei simplesmente informa que não descaracteriza como de locação a atividade prestada pelo airbnb, fazendo recair sobre ele a regulação de 1991. neste caso, o uso das pirâmides regulatórias da teoria responsiva, principalmente a de estratégias regulatórias, seria sem dúvidas útil, pois ela apresenta procedimentos que poderiam facilitar a atividade do regulador, na medida que os próprios atores do mercado teriam que desenvolver a regulação a ser aplicadas a eles. isso poderia, inclusive, servir para renovar as normas sobre o tema, permitindo ao setor tradicional a reforma dos elementos que provavelmente se encontram arcaicos no setor. em tese, a adoção das estratégias responsivas teria implicado, provavelmente, uma resposta mais adequada, possibilitando também ao estado maior aprendizado sobre o funcionamento das plataformas p2p, por exemplo. isto poderia contribuir também para estimular as empresas tradicionais do setor a atualizarem as formas de locação, fazendo também o uso de novas plataformas digitais, melhorando a prestação do serviço como um todo em diversas regiões. conclusão o projeto de lei do senado se limita a enquadrar a atividade prestada pelo airbnb como de locação por curta temporada e não desenvolve medidas de regulação que reconheçam os elementos diferenciados de prestação de serviços característicos da plataforma. logo, perdeu-se a oportunidade de renovar a legislação deste setor, o que provavelmente demandará no futuro novas ações legislativa sobre o tema, desperdiçando o tempo de algo que poderia ser resolvido na oportunidade do presente. o principal acerto do projeto é o reconhecimento da necessidade de tratar sobre o tema, implicando, ao menos uma resposta definitiva para as discussões acerca do enquadramento legal das atividades do airbnb. todavia, mais parece que o legislador queria dar uma resposta ao setor hoteleiro do que efetivamente ter o trabalho de enfrentar os diversos problemas que se encontram em vigor no setor após a entrada no airbnb no mercado brasileiro. ao compararmos a ação do legislador com o modelo de regulação proposto pela teoria responsiva é que este fato se mostra ainda mais patente, dado que ela apresenta uma série de meios e de possibilidades que poderiam ser adotadas pelo regulador brasileiro, mas não o foram, consoante se observou airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado... (p. 113-130) 129 martins, s. airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado nº 748/2015 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 113-130, outubro de 2017. acima. os princípios da regulação responsiva, conforme já informado ao longo do texto, seriam uma boa alternativa para orientar o setor atingindo pelo airbnb. conclui-se, então, que o projeto de lei do senado nº 748/ 2015 merece críticas, dada a grande probabilidade de ele, caso aprovado nos termos em que se encontra, não se fazer uma solução regulatória adequada para as necessidades do serviço de home sharing, pois não enfrenta diversos problemas, como a questão da diferença de gastos dos hotéis e aqueles que oferecem seus cômodos pelo airbnb. como parâmetro para a elaboração do desenho regulatório, entende-se ser de bastante utilidade a proposta da teoria da regulação responsiva, em vista de suas premissas serem boas respostas às peculiaridades típicas de plataformas p2p, como ocorre com a empresa de san francisco. portanto, o problema da regulação do setor de prestação de serviços de hospedagem de curta duração período precisa de um desenho regulatório mais especializado às suas necessidades, o que não parece estar ocorrendo na prática da realidade brasileira. por fim, é importante que se tenha em mente, ao pensar na regulação destas novas plataformas p2p, o ensinamento que se pode extrair do caso napster: soluções simples de mera negação ou de enquadramento acrítico de serviços em modelos regulatórios antigos não representam segurança nenhuma nem ao mercado como um todo nem ao setor a ser regulado. talvez tenha inclusive o efeito contrário e sirva para estimular práticas ilícitas, como o surgimento de mais aplicativos sem qualquer regulação. é preciso, portanto, desenvolver para as atividades do airbnb no brasil uma arquitetura regulatória que reconheça seu potencial ao mesmo tempo que sirva para o adequado desenvolvimento dos demais atores do setor de locação por curta temporada. referências bibliográficas aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 2 ed. rev. ampl. coleford, uk: laccademia publishing, 2014. badger, e. the rise of invisible work. disponível em: <http://www.citylab.com/work/2013/10/rise-invisible-work/7412/>. acesso em: 9 dez. 2016. botsman, r.; rogers, r. what’s mine is yours: how collaborative consumption is changing the way we live. 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(p. 151-168) 151 lobo, a. r. da c. a nova cobrança por bagagens despachadas e a agência nacional de aviação civil (anac): corporativismo ou mediação de interesses? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 151-168, maio 2018. a nova cobrança por bagagens despachadas e a agência nacional de aviação civil (anac): corporativismo ou mediação de interesses? the new fee for checked baggage and the national civil aviation agency (anac): corporatism or mediation of interests? submetido(submitted): 09/12/2017 alfredo ribeiro da cunha lobo* parecer(revised): 27/12/2017 aceito(accepted): 16/01/2018 resumo propósito – verificar se a desregulação da franquia de bagagem pela agência nacional de aviação civil, que permitiu que as companhias aéreas passassem a cobrar dos consumidores por passagem despachada, detinha relação com pressupostos da teoria corporativista ou do estado regulador. metodologia/abordagem/design – inicialmente, serão firmados os pressupostos teóricos que fundamentarão a pesquisa, especialmente quanto à teoria corporativista de mihaïl manoïlescu e sua aplicação aos interesses das empresas aéreas e dos consumidores, bem como ao estado regulador e à atividade mediadora das agências reguladoras. posteriormente, será analisada a aplicação da legislação federal vigente ao tema e os resultados das recentes pesquisas referentes aos valores das passagens aéreas praticados no brasil, com objetivo de verificar se, com a desregulação da franquia de bagagem, houve atendimento aos interesses das empresas aéreas, dos consumidores ou de ambos. resultados – a mudança trazida pela agência nacional de aviação civil detém maior sintonia com suas prerrogativas conferidas pelo estado regulador do que com os pressupostos corporativistas. palavras-chave: corporativismo, estado regulador, anac, passagens, valor. abstract purpose – to verify if the deregulation by the national civil aviation agency, which granted airlines permission to charge consumers for checked baggage, follows corporatist theory or the regulatory state assumptions. methodology/approach/design – the theoretical underpinnings that will base the research rely on mihaïl manoïlescu's corporative theory and on the construct of regulatory state, from the perspective of the mediating activity of regulatory agencies. this study applies the current federal legislation to the subject and analyzes the results of the recent researches regarding the values of the air tickets practiced in brazil, with the objective of verifying if the deregulation for checked baggage fulfilled the interests of airlines, consumers or both. *especialista em direito processual civil pelo instituto de direito público (idp). advogado, sócio fundador de miranda lima e lobo advogados. e-mail: alfredolobo@uol.com.br. mailto:alfredolobo@uol.com.br 152 a nova cobrança por bagagens despachadas e a anac... (p. 151-168) lobo, a. r. da c. a nova cobrança por bagagens despachadas e a agência nacional de aviação civil (anac): corporativismo ou mediação de interesses? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 151-168, maio 2018. findings – the change brought by the national civil aviation agency is closely related to its prerogatives granted by the regulatory state and cannot be explained by corporatism assumptions. keywords: corporatism, regulatory state, anac, air tickets, cost. introdução o estado regulador, por meio de suas agências reguladoras, dentre elas a agência nacional de aviação civil (anac), edita normas, regras políticas, diretrizes e metas, para os respectivos setores que regulam. recentemente, aprovou-se alteração nas condições gerais no transporte aéreo, para que o transporte de bagagem despachada passasse a configurar contrato acessório oferecido pelo transportador. a mudança causou grande impacto no setor, uma vez que pôs fim à franquia obrigatória de bagagem despachada anteriormente estabelecida e já incorporada ao comportamento e expectativas dos consumidores. o objetivo da medida, supostamente, seria reduzir o valor das passagens e estimular a concorrência. assim, considerando a polêmica medida e os resultados até então obtidos, as abordagens de mediação e de atuação corporativista estarão servindo de parâmetros para avaliação da base empírica no presente trabalho. a pesquisa se valerá das normas produzidas pela anac, da constituição federal de 1988 e leis federais e de pesquisas realizadas referente ao valor das passagens aéreas no brasil. após, serão analisadas as regras e legislação aplicáveis, bem como de dados das pesquisas referentes ao preço das passagens aéreas praticados no brasil, sob o enfoque da teoria corporativista e dos pressupostos estabelecidos pelo estado regulador, acredita-se, pois, que estes detenham maior relação com a medida. a teoria corporativista integral e pura de mihail manoïlescu mihaïl manoïlescu nasceu na romênia, no final do século xix, em família tradicionalmente ligada à política do país. ao longo da vida, tornou-se jornalista, economista, engenheiro e político, inclusive, alçando o cargo de ministro das relações exteriores. autor de diversos livros e artigos, contribuiu de forma relevante para a propagação da ideologia fascista e para a formação da política econômica brasileira durante a década de 1930, especialmente, por sua teoria corporativista (gomes, 2012). a nova cobrança por bagagens despachadas e a anac... (p. 151-168) 153 lobo, a. r. da c. a nova cobrança por bagagens despachadas e a agência nacional de aviação civil (anac): corporativismo ou mediação de interesses? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 151-168, maio 2018. a teoria corporativista integral e pura foi exposta na obra o século do corporativismo: doutrina do corporativismo integral e puro, escrita em 1934 e traduzido no brasil por antônio josé azevedo amaral, em 1938. em sua obra, manoïlescu considera que o século xx será o do corporativismo, da mesma forma que o anterior fora o do liberalismo, que, em sua visão, estaria morto. afinal, há que se considerar o contexto histórico em que a obra foi produzida, com a recente crise de 1929 e seus efeitos devastadores, o incremento da produção, com a implantação das linhas de montagem, e o surgimento de regimes nacionalistas pela europa, como o nazismo e o fascismo, após o final da primeira guerra mundial. inclusive, em que pese ter sido propagador dos ideais fascistas, para manoïlescu, esse regime não implementou o corporativismo integral e puro, pecando em alguns de seus aspectos basilares. isso porquê, tal como o socialnacionalismo alemão, essas doutrinas traçavam novos caminhos sociais, sem muita preocupação com a regularidade geométrica das linhas que vão traçando (manoïlescu, 1938, p. x). por sua vez, embora o fascismo seja a forma mais conhecida de organização corporativista moderna, não se confunde com o corporativismo, vez que seu surgimento se deu por uma revolução nacional derivada de causas e com objetivos específicos daquela sociedade (manoïlescu, 1938, p. xiv). para o romeno, o embasamento teórico era de suma importância na criação, aperfeiçoamento e implantação de sua doutrina corporativista, que permitiria à sociedade e ao estado que a acolhessem, sobrevivência durante séculos, vez que os próprios agentes sociais e estatais seriam responsáveis pelas adequações necessárias com o passar do tempo. daí a necessidade de esmiuçar, ainda que brevemente, seus fundamentos (manoïlescu, 1938, p. xi). a teoria corporativista constituiria uma fórmula a ser adotada institivamente pelas sociedades, posto que ofereceria a melhor solução para a desagregação causada pelos sistemas anteriores, que não mais corresponderiam às exigências do bem social, e se ampara naquilo que chamou de “imperativos do século xx”, quais sejam, a solidariedade nacional, a organização, a paz e a colaboração mundial e a descapitalização. o primeiro, a solidariedade nacional, envolve a coordenação dos interesses dos indivíduos e dos grupos em uma ligação cada vez mais íntima, como meio de união dos interesses de todos em prol da sociedade em que vivem. o estado é a expressão suprema dessa solidariedade (manoïlescu, 1938, p. 13). o segundo, organiza a produção e a circulação, colocando a economia como aspecto de subsistência, vez que elimina a anarquia individualista e a 154 a nova cobrança por bagagens despachadas e a anac... (p. 151-168) lobo, a. r. da c. a nova cobrança por bagagens despachadas e a agência nacional de aviação civil (anac): corporativismo ou mediação de interesses? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 151-168, maio 2018. submete à ordem, coordenação, competência e hierarquia estatais (manoïlescu, 1938, p. 24). o terceiro, a paz e a colaboração internacional, em que pese o viés nacionalista adotado por manoïlescu ao longo de sua obra, é um imperativo que não pode ser contestado, vez que a guerra nunca resolve desequilíbrios econômicos internacionais, apenas os agrava (manoïlescu, 1938, p. 26). o quarto, a descapitalização, considera que a diminuição da renda seria a salvação da europa e que quanto melhor a organização econômica, menor o papel capitalista individual e seus benefícios (manoïlescu, 1938, p. 30). seria a redução do capitalismo individual em uma economia organizada. no ponto, importante ressaltar que, para o manoïlescu, apesar do comunismo atender ao imperativo da descapitalização, o próprio sistema está fadado ao fracasso, quando assim o descreve: “não é a direção da rota que é falsa, é o veículo escolhido que nunca conduzirá ao fim. foi construído com o objetivo de vencer grandes distancias, mas apresenta defeitos irremediáveis em seus órgãos. e o principal é que não consegue queimar a essência, que representa a energia criadora do homem” (manoïlescu, 1938, p. 42) para a teoria corporativista, seria ela o único sistema político econômico hábil a satisfazer tais os imperativos, ultrapassando o socialismo e demais criados pelo liberalismo (manoïlescu, 1938, p. 33), em que pese admitir conversar com todos e possuir elementos comuns. manoïlescu defende que as mudanças sociais e econômicas não derivam de um único fator ou causa, mas de uma série de acontecimentos que, em cadeia, levam à saturação de uma determinada situação e a imposição de uma nova. só haveria um recurso para destruir o postulado social, que seria a demonstração de atingimento de consequências destruidoras da própria sociedade (manoïlescu, 1938. p. 44). a sociedade, por sua vez, é preexistente ao indivíduo, de modo que está ligada à própria estrutura deste: “o corporativismo parte de uma interpretação, que lhe é particular, a respeito da realidade social e histórica. nega de início a ideia do indivíduo preexistente à sociedade e capaz de contratar livremente o estabelecimento do estado. para o corporativismo, a sociedade é um fato histórico e psíquico nitidamente ligado à própria estrutura do indivíduo.” (manoïlescu, 1938. p. 44) como se vê, a crítica da doutrina corporativista, quanto ao ponto, é no sentido de o liberalismo e a democracia possuírem suas bases no individualismo, logo, colocando o indivíduo antes e acima da sociedade. no corporativismo a coletividade nacional representa uma entidade superior e uma personalidade distinta do conjunto de indivíduos que ela a nova cobrança por bagagens despachadas e a anac... (p. 151-168) 155 lobo, a. r. da c. a nova cobrança por bagagens despachadas e a agência nacional de aviação civil (anac): corporativismo ou mediação de interesses? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 151-168, maio 2018. compreende, sendo o estado sua expressão suprema, figurando, ainda, como instrumento a serviço de uma finalidade que ultrapassa s primeiros. todavia, não se pode tratar de uma identidade orgânica entre o indivíduo e o estado, explica manoïlescu: “a primeira consequência nos arrastaria a admitir que os indivíduos não possuiriam sensibilidade própria, nem personalidade, nem aspiração, nem vida íntima, portanto nenhum resto particular de individualidade – que se não acharia do mesmo modo no estado – o que é contra toda a realidade tangível. a segunda consequência nos obrigaria a recusar ao estado todo caráter, toda personalidade e toda propriedade, fora das dos indivíduos que o compõem. seria justamente negar o que de mais essencial existe na doutrina do corporativismo, que reconhece ao estado a qualidade de personalidade superior e diferente da dos indivíduos em sua totalidade.” (manoïlescu, 1938. p. 48) conclui-se, pois, que entre estado e indivíduo não há identidade, senão aquela criada quando o segundo aceita livremente o ideal nacional representado pelo primeiro, que lhe é socialmente superior hierarquicamente. nesta escala, inclusive, têm papel intermediário as corporações, que são órgãos coletivos naturais, que exercem funções nacionais específicas, que por sua vez, definem as corporações e são o objeto da atividade de indivíduos diversos, sob o tríplice aspecto do nível social, da capacidade e da profissão (manoïlescu, 1938. p. 50). a corporação, cuja origem é a atividade social, é uma integração vertical, universalista, funcionalmente homogênea e socialmente heterogênea, pois é composta de membros com atividades convergentes e classe sociais diferentes, a exemplo do grande industrial e do operário, ambos membros da corporação industrial. mihail manoïlescu conceitua: a corporação é uma organização coletiva e pública, composta pela totalidade de pessoas (físicas ou jurídica) que desempenham em conjunto a mesma função nacional, e tendo por objetivo assegurar o exercício desta no interesse supremo da nação, através de regras de direito impostas aos seus membros. (manoïlescu, 1938. p. 126) todavia, tal definição não limita as corporações ao viés econômico, mas lhes possibilita integrar as mais diversas funções nacionais, desde que tenham caráter público, objetivo nacional e poder normalizador interno. as classes, ao contrário, têm origem nas exigências sociais, são integrações horizontais, socialmente homogêneas e funcionalmente heterogêneas, pois são compostas de indivíduos com atividades diversas, mas com situação social semelhante. como exemplo, o industrial e o oficial da armada estão na mesma classe, mas em corporações diversas, tal qual o operário e o soldado. 156 a nova cobrança por bagagens despachadas e a anac... (p. 151-168) lobo, a. r. da c. a nova cobrança por bagagens despachadas e a agência nacional de aviação civil (anac): corporativismo ou mediação de interesses? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 151-168, maio 2018. para a teoria corporativista, a pluralidade do poder público deriva da descentralização das atribuições ditas não essenciais do estado, considerandose a única capaz de verdadeiramente aliviá-lo, e partindo do pressuposto de que o serviço social é a fonte de todo direito, cria a figura do direito funcional, que deriva da própria natureza das corporações, cujos respectivos direitos possuem amplitude proporcional ao objeto de sua atividade (manoïlescu, 1938. p. 55). não se deve confundir, todavia, a descentralização das atribuições do estado na mera busca pelo estado mínimo, vez que a doutrina em tela não apresenta preconceitos à sua redução ou ampliação, desde que se proceda de forma equilibrada e pensada: o princípio da pluralidade das fontes do poder lhe permite fazer uma distribuição lógica e racional das funções e atribuições públicas entre a corporação-estado e as outras corporações. o método lógico desta distribuição é atribuir tudo o que é função particular às corporações particulares respectivas, deixando ao estado somente certas funções gerais (manoïlescu, 1938. p. 65). o estado mínimo corporativista se realiza pela delegação de algumas funções às corporações. todavia, o próprio estado se apresenta, a depender da função, como corporação. as funções exercidas pelo estado devem ser divididas em duas categorias, constando da primeira a defesa nacional, a política exterior e a ordem interior, cujo exercício caracterizam, pois, o estado-corporação, cujos órgãos são o exército e a armada (manoïlescu, 1938. p. 265). já a segunda categoria caracteriza o estado super-corporação e abarca a arbitragem de conflitos entre as corporações, a coordenação das funções econômicas, culturais e de saúde pública exercidas, por sua vez, por corporações, mas cuja vigilância cabe ao estado, cujos órgão são o chefe de estado, o parlamento, o governo e a administração (manoïlescu, 1938. p. 265). a teoria reduz o estado ao mínimo para suas funções diretas e lhe exige ao máximo em funções indiretas: o estado aparece, pois, como mínimo, exclusivamente em sua qualidade de corporação, isto é, de órgão afeto diretamente ao exercício de certas funções. na sua qualidade de super-corporação, cabe-lhe indiretamente a coordenação de toda a vida nacional: seu papel não é mais mínimo, porém excessivamente dilatado (manoïlescu, 1938. p. 67). na sociedade corporativa, o estado é portador de um ideal que norteia a execução de suas funções e adota simples critério: tudo que se adapta ao interesse nacional é justo, tudo que lhe é contrário é injusto (manoïlescu, 1938. p. 74). a justiça, e não a igualdade, suplantada pela primeira, é a garantia do indivíduo para exercer suas funções sociais, suas atividades úteis. a nova cobrança por bagagens despachadas e a anac... (p. 151-168) 157 lobo, a. r. da c. a nova cobrança por bagagens despachadas e a agência nacional de aviação civil (anac): corporativismo ou mediação de interesses? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 151-168, maio 2018. o estado corporativista seria a resultante de forças externas (econômicas) e internas (sociais), que, então, o moldariam e o propiciaria a execução de suas novas funções, quais sejam, as econômicas, as sociais, as de cultura e educação nacionais e as políticas. o exercício das funções econômicas seria constante e organizadamente pautado pela evolução das economias nacional e mundial e suas necessidades. tal adaptação é imposta pelos limites dos mercados interiores e exteriores, que impõe a cada país novas formas de organização de suas economias, de modo a suprir as novas demandas. parte integrante do exercício das funções econômicas do estado corporativista é a designação do programa econômico nacional, que deve ser ditado pela unidade da ação nacional, hierarquização das atividades e de sua sucessão, segundo sua importância para a concretização do ideal nacional, a coordenação e a continuidade. o exercício das funções sociais visa o atingimento do imperativo da paz social, pela conciliação, mediação e regulação de interesses, pela criação de órgão de arbitragem com autoridade para solucionar conflitos (manoïlescu, 1938. p. 126). as funções de cultura e educação nacionais derivam diretamente dos imperativos do nacionalismo e ideal nacional, com destacada relevância à corporação dos educadores, responsáveis, ainda que indiretamente, pela penetração dos ideais nacionais na população, que, uma vez unida em torno de um único ideal, exerceria melhor suas funções sociais. por fim, as funções políticas, constantes do estado corporativista, são a defesa nacional e a ordem interior e requerem permanentemente, em atendimento ao imperativo do nacionalismo e do idealismo, o reconhecimento das exigências nacionais, a hierarquia transitória entre tais exigências e a direção das atividades nacionais para sua satisfação. todavia, para exercer de forma plena suas funções, o estado corporativo deve ser: uno, o que o impede de se fragmentar; técnico, pautar suas decisões de forma organizada e racional; impessoal, determinando a independência das instituições em relação aos indivíduos que as gerem de forma transitória; e coordenado, de modo a unir as forças nacionais: para o corporativismo, a nação é unitária; não é o estado. a nação é unitária como entidade superior de ordem moral e espiritual; o estado é plural, como complexo de meios ao serviço da unidade nação e do seu ideal (manoïlescu, 1938. p. 130). o princípio da separação dos poderes, pensado por montesquieu como forma de precaução contra abusos e autoritarismos e concentração nas mãos de um único governo central, também é aplicado ao corporativismo, que prega a descentralização do poder público. 158 a nova cobrança por bagagens despachadas e a anac... (p. 151-168) lobo, a. r. da c. a nova cobrança por bagagens despachadas e a agência nacional de aviação civil (anac): corporativismo ou mediação de interesses? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 151-168, maio 2018. afinal, com o estado corporativo concebido por manoïlescu, cada corporação comporta os poderes executivo, judiciário e legislativo próprios, sendo o último considerado a fonte de todo poder público. no corporativismo puro, o poder legislativo é constituído pelas corporações, que comporiam, idealmente, duas câmaras corporativas distintas, uma econômica e outra social, nas quais se fariam representar por delegados munidos de mandatos revogáveis e temporários. o parlamento corporativo é composto por representantes de todas as corporações, sendo que nenhuma delas terá maioria constituída, justamente, visando a aplicação do princípio funcional, hipótese na qual os interesses de uma não poderão se sobrepor ao de outra. haveria, pois, três graus legislativos: com efeito, a partir da base, cada corporação tem o direito de elabora disposições normalizadoras obrigatórias para seus membros. é o primeiro grau legislativo. a seguir, todas as corporações reunidas no conselho nacional das corporações têm o direito de elaborá-las para todos os membros das corporações participantes. é o segundo grau legislativo. finalmente, o parlamento corporativo é o único que tem o direito de elaborar as leis propriamente ditas, obrigatórias para qualquer corporação ou indivíduo. é o último e mais elevado grau legislativo (manoïlescu, 1938. p. 260). o princípio da hierarquia legislativa é visto como consequência da aplicação da doutrina corporativista. todavia, considerando que cada corporação goza da prerrogativa de normatização e execução de determinada função nacional, é salutar que se evite a aprovação de leis, normas ou regras contra o assentimento da corporação interessada, visando o equilíbrio de interesses e o imperativo do ideal nacional (manoïlescu, 1938. p. 137). no mesmo sentido, o corporativismo puro não poderia ser senão integral, significando que a ideia das corporações não abrange somente aqueles de natureza econômica, mas também aquelas de natureza social. assim, as corporações são competentes para ditar as regras e normas de trabalho a seus membros, que em nenhuma hipótese podem esquivar-se de segui-las, partindo do pressuposto de que o respeito à liberdade individual é substituído pelo respeito à liberdade das coletividades organizadas (manoïlescu, 1938. p. 144). considerando tal competência normativa, cada corporação ditará as regras que lhes forem mais conveniente, produtiva e agregadora, pois não há convergência para o funcionamento ou forma das organizações. tal simetria, inclusive, deve ser evitada (manoïlescu, 1938. p. 146), e se, como no caso a nova cobrança por bagagens despachadas e a anac... (p. 151-168) 159 lobo, a. r. da c. a nova cobrança por bagagens despachadas e a agência nacional de aviação civil (anac): corporativismo ou mediação de interesses? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 151-168, maio 2018. das corporações econômicas, certas uniformidades devam ser observadas e respeitadas, elas devem ser resultantes naturalmente das respectivas funções exercidas. o poder normalizador interno é a essência da corporação, diz respeito às suas mais diversas atribuições, independentemente do caráter que se revista, e constitui, como forma de direito, o primeiro sinal de sua soberania (manoïlescu, 1938. p. 150). encara-se, pois, como consequência natural da organização corporativista do estado, que se organiza pelo princípio funcional, no qual cada indivíduo receberá limitações, deveres e direitos de várias corporações diferentes, como explica manoïlescu: o indivíduo se submeterá ao mesmo à autoridade escolar, como pai de crianças matriculadas na escola, à autoridade militar como soldado, à eclesiástica como cristão, a da corporação de crédito como comprador ou vendedor de artigos estrangeiros e, enfim, à sua própria corporação. uma boa delimitação de atribuições basta para permitir a este sistema funcionar e realizar assim o “país de muitos chefes” (manoïlescu, 1938. p. 154). note-se, que não se fala em hierarquização das corporações, o que seria incompatível com o princípio funcional, vez que cada uma possui suas atribuições bem delineadas no exercício de determinada função nacional, à exceção do estado em sua qualidade de supercorporação: (...) o estado. este, na sua qualidade de super-corporação, no duplo caráter de órgão de coordenação de outras corporações e de criador dos fins e das ideias comuns da nação, é, por definição, superior e superposto a todas as corporações (manoïlescu, 1938. p. 158). as corporações, contudo, são formadas por grupos intermediários, que se formam e, posteriormente, aglutinam de acordo com critérios orgânicos e funcionais internos, estes, sim, hierarquizados. tal hierarquia e autoridade de cada grupamento da corporação nasce não advém da delegação dada pelos membros componentes ou subgrupos, como numa democracia, mas do caráter geral da função respectiva (manoïlescu, 1938. p. 194). o grupamento superior, muitas vezes, funciona como árbitro de conflitos entre grupamentos inferiores, posto que a concorrência interna de interesses é inadmissível no corporativismo. afinal, todos os membros daquela corporação trabalham para exercer a mesma função nacional em prol de um ideal único. o estado regulador e a atividade mediadora das agências reguladoras colocada a teoria corporativista de manoïlescu e suas principais ideias, ainda que de forma breve, se passa à análise das agências reguladoras brasileiras, abordando suas origens, formas, competências e atribuições. 160 a nova cobrança por bagagens despachadas e a anac... (p. 151-168) lobo, a. r. da c. a nova cobrança por bagagens despachadas e a agência nacional de aviação civil (anac): corporativismo ou mediação de interesses? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 151-168, maio 2018. as agências reguladoras vêm ganhando destaque nacional ao longo dos anos. criadas, em sua forma atual, a partir da década de 1990, quando o brasil adotou linha econômica mais voltada ao neoliberalismo, e foram baseadas nas agencies americanas. contudo, confirmou-se que, na prática, estão muito mais ligadas à experiência europeia, onde encontram-se os entes administrativos independentes (justen filho, 2002). pela emendas constitucionais nº 81 e nº 9 de 1995, o brasil permitiu a criação de órgão reguladores setoriais, que deveriam, por óbvio, regular a exploração das atividades econômicas. assim, nos anos seguintes foram criadas as primeiras agências reguladoras no país: agência nacional de telecomunicações e a agência nacional do petróleo – atualmente agência nacional do petróleo, gás natural e biocombustíveis –, ambas em 1997. de modo a conferir a independência necessárias às agências, estas foram classificadas como autarquias especiais, posto que lhe são conferidos, por lei, privilégios e autonomia diferenciada das autarquias normais, para pleno desenvolvimento de suas funções (justen filho, 2002). quanto ao ponto, importante esclarecer que a independência das agências não é absoluta, sob pena de descaracterização da tripartição dos poderes. afinal, os órgãos reguladores devem obedecer a parâmetros previstos em sua lei de criação e demais limites do ordenamento jurídico. ainda no campo da autonomia das agências reguladoras, salutares medidas são a autogestão de seus recursos e orçamento, que é desvinculado do executivo federal e a estabilidade dos mandatos de seus dirigentes – fator fundamental à garantia da autonomia (sunfeld, 2006) –, que não coincidem com o de presidente da república, que os nomeia e, posteriormente, devem aprovados pelo senado federal, vedada suas exonerações ad nutum.2 1emenda constitucional nº 8, de 15 de agosto de 1995: art.1º o inciso xi e a alínea "a" do inciso xii do art. 21 da constituição federal passam a vigorar com a seguinte redação: "art. 21. compete à união: .......................... xi explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; xii ................................................ a) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens; " art. 2º é vedada a adoção de medida provisória para regulamentar o disposto no inciso xi do art. 21 com a redação dada por esta emenda constitucional. 2o art. 9º da lei nº 9.986 de 2000 assim dispõe: os conselheiros e os diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. parágrafo único. a lei de criação da agência poderá prever outras condições para a perda do mandato. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#art21xi http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#art21xiia a nova cobrança por bagagens despachadas e a anac... (p. 151-168) 161 lobo, a. r. da c. a nova cobrança por bagagens despachadas e a agência nacional de aviação civil (anac): corporativismo ou mediação de interesses? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 151-168, maio 2018. a autonomia e independência técnicas também são fundamentais para o exercício de suas atribuições reguladoras, posto que cada setor regulado demanda conhecimentos técnicos e específicos daquele que o regula, de modo a ser mais eficiente e atender aos objetivos sociais. considerando a dificuldade de conceituação desses entes públicos, ensina alexandre santos de aragão (2005, p.275) que as agências reguladoras são: autarquias de regime especial, dotadas de considerável autonomia frente à administração centralizada, incumbidas do exercício de funções regulatórias e dirigidas por colegiados cujos membros são nomeados pelo presidente da república, após prévia aprovação do senado federal. tal como as corporações de manoïlescu, as agências reguladoras pátrias também são dotadas de atribuições normativa, judicante e executiva próprias e internas, mas que cujas decisões podem extrapolar seus membros e impor regras para determinado setor da sociedade. a atribuição normativa das agências consiste na competência de edição de atos e normas infralegais, subordinados diretamente à lei específica de criação da respectiva agência, e visam regular determinado setor da economia. essa mesma lei de criação atribui a competência normativa infralegal à agência reguladora, dentro de sua discricionariedade técnica e respeitados os limites legais, posto que o dinamismo a complexidade das áreas reguladas exige o desenvolvimento de normas setoriais de forma ágil e autônoma (aragâo, 2005). como no caso recente da edição de norma da agência nacional de aviação civil – anac, que desmembrou o contrato de transporte de passageiros e do transporte de bagagem, extinguindo a até então existente franquia para passagens despachadas. imperioso, contudo, ressaltar que as normas exaradas pelas agências reguladoras são atos administrativos inferiores à lei, não a podem extrapolar ou contrariar, sob pena de nulidade por ilegalidade (meirelles, 1993). a atribuição judicante ou decisória das agências consiste na competência para dirimir, administrativamente, conflitos entre regulador e regulado ou entre este e os usuários daquele respectivo setor, seja como conciliadora ou mediadora (bagnoli, 2011). todavia, adverte-se que mesmo em casos de solução de conflitos na via administrativa, seja por mediação ou conciliação via agência reguladora, tais decisões não estão imunes a eventual confirmação ou revisão judicial. em outras palavras, a possibilidade de resolução administrativa de conflitos não afasta a possibilidade de eventual análise do judiciário (sunfeld, 2006). já a função executiva decorre do poder de imposição de sanções, que devem estar previstas na lei instituidora da agência, àqueles entes regulados que 162 a nova cobrança por bagagens despachadas e a anac... (p. 151-168) lobo, a. r. da c. a nova cobrança por bagagens despachadas e a agência nacional de aviação civil (anac): corporativismo ou mediação de interesses? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 151-168, maio 2018. descumpram as regras previamente estabelecidas para regular determinado setor, como meio coercitivo de cumprimento das normas. a execução das diretrizes estabelecidas pela própria agência para regular determinado setor que seja de sua competência é constantemente fiscalizado. como dito, a partir da década de 1990, o brasil adotou postura neoliberal em relação à economia. alexandre aragão (2005) aponta três formas distintas, mas coexistentes, de intervenção do estado: (1) estado-empresário. o estado atua no mercado como produtor de bens e serviços, explorando diretamente a atividade econômica. tal atuação está adstrita às hipóteses elencadas no art. 173 da crfb (princípio da subsidiariedade), de modo que a exploração de atividade econômica diretamente pelo estado só será permitida (i) nos casos expressamente previstos na constituição (exploração de atividades relacionadas ao petróleo e ao gás natural, na forma do art. 177 da crfb) ou (ii) para atender aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. tal intervenção ocorrerá por meio da instituição de empresas públicas e sociedades de economia mista. (2) estado-fomentador. no fomento o estado atua de forma indireta, concedendo incentivos (positivos ou negativos) que induzem ou condicionam a prática de atividades privadas, com o intuito de satisfazer o interesse público. (3) estado-regulador. na regulação o estado também interfere na ordem econômica de forma indireta, conformando o comportamento de agentes econômicos com vistas à consecução de fins socialmente desejáveis. a regulação é uma atividade complexa, que compreende a integração de diversas funções administrativas função normativa, executiva e judicante. das três categorias de intervenção, prevalece, atualmente, o estadoregulador, que excepcionalmente explora diretamente a atividade econômica, quanto delega ao setor privado que o faça, regulando o setor delegado para atingimento de seus fins desejados: ao invés de buscar pessoalmente a realização de determinados fins, vale-se do instrumento normativo e de suas competências políticas para influenciar os particulares a realizar os fins necessários ao bem-comum (justen filho, 2002, p. 24). nesse ínterim, regulação, é, pois: (...) o processo administrativo encetado pela administração pública, mediante a observância do regime jurídico de direito público, de limitação (mínima, média ou máxima, conforme a opção ideológica do legislador) à liberdade e à propriedade, visando dar funcionalidade e racionalidade ao mercado. quando direcionada à atividade privada, estabelece um regime de sujeição geral e impõe deveres aos agentes do mercado. ao revés, quando endereçada aos serviços públicos, constitui um regime de sujeição especial e impõe obrigações aos prestadores e cidadãos usuários (motta, 2003, p. 17). a nova cobrança por bagagens despachadas e a anac... (p. 151-168) 163 lobo, a. r. da c. a nova cobrança por bagagens despachadas e a agência nacional de aviação civil (anac): corporativismo ou mediação de interesses? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 151-168, maio 2018. nota-se, logo, que as agências reguladoras são os agentes estatais designados a regular e intervir economicamente nos setores delegados. verificação das pesquisas sobre valor das passagens aéreas após início da cobrança por bagagem despachada em 13 de dezembro de 2016, a agência nacional de aviação civil publicou sua resolução nº 4003, que dispõe sobre as condições gerais de transporte aéreo, isto é, regulamenta em nível infralegal as obrigações das empresas aéreas em relação a seus passageiros, atende a antigo pleito das companhias do setor. a medida passou a vigorar em meados de março de 2017 e causou verdadeiro rebuliço midiático, com diversas manifestações favoráveis e contrárias à medida, que chegou a ser suspensa pelo judiciário, mas que, brevemente, reviu tais decisões. embora a decisão possa ser questionada no mérito, do ponto de vista formal é bastante evidente que a agência nacional de aviação civil não exorbitou de seu poder regulatório, estabelecido no art. 8º da lei nº 11.182, de 2005. entre outras, as principais mudanças trazidas pela nova norma são: (1) o fim da franquia mínima de bagagem (despacho sem ônus adicional para o passageiro), que era de até 23 kg; (2) possibilidade de correção de nome até o momento do check-in; (3) proibição de aplicação de multa em valor superior ao da passagem, para alteração ou no-show; (4) possibilidade de o passageiro desistir da compra da passagem até 24 horas depois do recebimento do comprovante da passagem, sem ônus, desde que a compra ocorra com antecedência superior a 7 dias em relação à data do embarque; e (5) aumento do peso permitido da bagagem de mão de 5 kg para 10 kg. contudo, por delimitação temática, apenas serão brevemente abordados os efeitos e consequências das alterações em relação especificamente à desregulamentação e extinção da franquia mínima de bagagens, o que acarretou, na prática, pela liberação da cobrança explícita por despacho de bagagens. ressalte-se, que a cobrança por bagagens despachadas sempre foi feita, mas forma indireta e velada, posto que o custo operacional da franquia mínima era rateado entre todos os consumidores, tivessem eles despachado bagagem ou não. 3disponível em: http://www.anac.gov.br/assuntos/legislacao/legislacao1/resolucoes/resolucoes-2016/resolucao-no-400-13-12-2016/@@displayfile/arquivo_norma/ra2016-0400%20-%20retificada.pdf. acesso em 07 dez 2017. http://www.anac.gov.br/assuntos/legislacao/legislacao-1/resolucoes/resolucoes-2016/resolucao-no-400-13-12-2016/@@display-file/arquivo_norma/ra2016-0400%20-%20retificada.pdf http://www.anac.gov.br/assuntos/legislacao/legislacao-1/resolucoes/resolucoes-2016/resolucao-no-400-13-12-2016/@@display-file/arquivo_norma/ra2016-0400%20-%20retificada.pdf http://www.anac.gov.br/assuntos/legislacao/legislacao-1/resolucoes/resolucoes-2016/resolucao-no-400-13-12-2016/@@display-file/arquivo_norma/ra2016-0400%20-%20retificada.pdf 164 a nova cobrança por bagagens despachadas e a anac... (p. 151-168) lobo, a. r. da c. a nova cobrança por bagagens despachadas e a agência nacional de aviação civil (anac): corporativismo ou mediação de interesses? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 151-168, maio 2018. dados divulgados pela agência nacional de aviação civil mostram que, em 2015, apenas 65% dos passageiros despachavam um ou mais volumes.4 o que leva a crer que os demais passageiros acabavam arcando com o custo das bagagens despachadas sem custo adicional para quem excedesse o número de volumes ou peso deles, considerando que um dos fatores de composição das tarifas é o combustível, proporcional ao peso da aeronave. contudo, em que pese os dados oficiais citados acima, referentes ao ano de 2015, as empresas aéreas alegam, hoje, que tal quadro se inverteu e que 60% a 65% dos passageiros apenas viaja com bagagens de mão.5 assim, confrontando tais dados, se pode concluir que alguns passageiros estão levando consigo nas cabines malas que anteriormente teriam sido despachadas ou até mesmo deixando itens não essenciais. na mesma pesquisa que demonstrou a queda no número de passageiros que despacham bagagens, as companhias aéreas informam que o preço médio das passagens caiu de 7% a 30%, o que, contudo, deve ser analisado de maneira cética. afinal, a queda das tarifas certamente não decorreu da mudança na regra para despacho de bagagem – aqui não se está excluindo eventual contribuição, mas seu protagonismo –, vez que tal diminuição já era uma tendência, ante o aumento da demanda e lotação de trechos por vezes ociosos. por sua vez, os órgãos de defesa do consumidor se posicionaram contrários à medida, todavia, do ponto de vista legal e não econômico, em primeira mão. argumentações de que se trataria de venda casada e que a bagagem seria inerente ao transporte de passageiros ganharam força e, como já dito, chegaram ao judiciário, que suspendeu a medida por algum tempo em algumas oportunidades. num segundo momento, porém, as críticas se intensificaram, após levantamentos indicarem que o valor médio das passagens teve considerável aumento, entre 16% e 35%6, levando o ministério da justiça, inclusive, a instaurar procedimento de averiguação de inconsistências nos números anteriormente divulgados pelas empresas do setor aéreo. a agência nacional de aviação civil motivou sua decisão no alinhamento do mercado brasileiro com o mercado internacional, alegando que apenas venezuela, rússia, china e méxico possuem franquia de bagagem 4disponível em: http://www.aviacao.gov.br/obrasilquevoa/perfil-do-passageiro.php. acesso em 07 dez 2017. 5http://revistapegn.globo.com/negocios/noticia/2017/09/pegn-abear-tarifa-cai-entre-7e-30-nas-areas-com-nova-regra-de-bagagem.html. acesso em 07 dez 2017. 6disponível em: http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,apos-cobranca-porbagagem-preco-das-passagens-aereas-sobe-no-pais,70002041735. acesso em: 07 dez 2017. http://www.aviacao.gov.br/obrasilquevoa/perfil-do-passageiro.php http://revistapegn.globo.com/negocios/noticia/2017/09/pegn-abear-tarifa-cai-entre-7-e-30-nas-areas-com-nova-regra-de-bagagem.html http://revistapegn.globo.com/negocios/noticia/2017/09/pegn-abear-tarifa-cai-entre-7-e-30-nas-areas-com-nova-regra-de-bagagem.html http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,apos-cobranca-por-bagagem-preco-das-passagens-aereas-sobe-no-pais,70002041735 http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,apos-cobranca-por-bagagem-preco-das-passagens-aereas-sobe-no-pais,70002041735 a nova cobrança por bagagens despachadas e a anac... (p. 151-168) 165 lobo, a. r. da c. a nova cobrança por bagagens despachadas e a agência nacional de aviação civil (anac): corporativismo ou mediação de interesses? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 151-168, maio 2018. despachada, e a criação de diferentes tipos de passagem e tarifas, fomentando a competição e aquecendo o setor. todavia, ainda não estão disponíveis dados suficientes a analisar se os efeitos da alteração foram de fato benéficos ou não e em que medida. conclusão ao longo da exposição do presente trabalho, buscou-se apresentar pontos que colaborassem na análise da resolução 400, de 2016 da agência nacional de aviação civil, que alterou as obrigações das empresas aéreas em relação a seus passageiros, principalmente, referente à franquia de bagagens despachadas. foram brevemente expostos pontos que compõem a teoria corporativista integral e pura de mihail manoïlescu, pressupostos e características das agências reguladoras nacionais, formas de intervenção estatal na economia e algumas considerações sobre os recentes efeitos da citada mudança, na tentativa de determinar se a alteração detém predominantemente aspectos corporativistas ou predominantemente outros aspectos, como atuação da agência no âmbito dos pressupostos do estado regulador. a superação de conflitos por intermédio da eliminação da concorrência é um dos aspectos pelos quais o corporativismo frequentemente é retratado (pecci apud aranha, 2005). todavia, se deve considerar os aspectos suscitados anterior e oportunamente para a formação das corporações, especialmente, o caráter funcional de seus membros, que se identificam por necessidades comuns. (aranha, 2005) afinal, as corporações incorporam os desejos e interesses pessoais de seus membros, os generaliza e, então, os projeta no meio estatal, como interesse funcional corporativo. por sua vez, o estado regulador transfere à inciativa privada a execução das atividades econômicas, a fim de propiciar a concorrência, atuando, todavia, de forma a atenuar ou eliminar os defeitos do mercado, pela institucionalização de mecanismos de disciplina das atividades reguladas (justen filho, 2009). a regulação “engloba toda forma de organização da atividade econômica através do estado” (salomão filho, 2008), que pode atuar para regulação para a competição, na busca de assegurar a concorrência livre no setor privado ou no direcionamento de atividades econômicas de interesse público (aragão, 2002), como parece melhor encaixar-se a alteração normativa debatida. não obstante, ainda não se dispõe de dados concretos acerca da oscilação das tarifas, dado o curto espaço de tempo, impossibilitando, por exemplo, a comparação anual ou mensal. contudo os dados trazidos em tópico anterior 166 a nova cobrança por bagagens despachadas e a anac... (p. 151-168) lobo, a. r. da c. a nova cobrança por bagagens despachadas e a agência nacional de aviação civil (anac): corporativismo ou mediação de interesses? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 151-168, maio 2018. mostram que a quantidade de passageiros afetados pela mudança na regra não é significativa, considerando que a maioria não despachava bagagens por outro lado, consoante exposto, a decisão da agência visou fomentar a concorrência entre as companhias, posto que com a desregulamentação a franquia obrigatória de bagagens deixou de existir, eliminando, a um só tempo, um custo operacional das companhias aéreas e o valor que era cobrado de passageiros que não despachavam bagagens. tal competitividade, salutarmente estimulada, gera benefícios aos usuários e às companhias. afinal, até eventual aumento no lucro ou faturamento das companhias aéreas pode ser benéfico, uma vez que uma vez que prejuízos sucessivos tendem a levar à queda na competição, pelo fechamento de uma das empresas do mercado, pela compra de uma empresa deficitária por outra lucrativa, ou pela fusão de empresas na tentativa de obter ganhos de escala. assim, embora a mudança trazida pela agência nacional de aviação civil, que desmembrou os contratos de transporte de passageiros e de bagagem, eliminando a franquia gratuita até então existente, primo ictu oculi, possa parecer acatar apenas interesses das companhias aéreas, fato é que apenas utilizou-se legitimamente das prerrogativas conferidas pelo estado regulador, de modo a estimular a concorrência e beneficiar o mercado de aviação civil. referências bibliográficas aragão, alexandre santos de. agências reguladoras. 1. ed. rio de janeiro: forense, 2002. _____. agências reguladoras. 2. ed. rio de janeiro: forense, 2005. aranha, marcio iorio. agência reguladora e espaço público: sua funcionalidade como espaço de exercício da virtude política. in: direito das telecomunicações: estrutura institucional regulatória e infraestrutura das telecomunicações no brasil. brasília: grupo de estudos em direito das telecomunicações, 2005. bagnoli, vicente. direito econômico. 5. ed. são paulo: atlas, 2011. gomes, angela de castro. sociologia & antropologia. universidade federal do rio de janeiro, vol. 2, nº 4, rio de janeiro, 2012. justen filho, marçal. o direito das agências reguladoras independentes. são paulo: 2002. _____. curso de direito administrativo. 4. ed., são paulo: saraiva, 2009. a nova cobrança por bagagens despachadas e a anac... (p. 151-168) 167 lobo, a. r. da c. a nova cobrança por bagagens despachadas e a agência nacional de aviação civil (anac): corporativismo ou mediação de interesses? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 151-168, maio 2018. manoïlesco, mihaïl. o século do corporativismo: doutrina do corporativismo integral e puro. trad. antônio josé azevedo amaral. rio de janeiro: josé olympio editora, 1938. meirelles, hely lopes. direito administrativo brasileiro. 18. ed. são paulo: malheiros, 1993. motta, paulo roberto ferreira. a regulação como instituto jurídico. revista de direito público da economia, vol. 1, n° 4, outubro-dezembro de 2003. pecci, giocchino [papa leão xiii]. literae encyclicae: quod apostolici muneris. santa sé: s/e, 1878, § 15. salomão filho, calixto. regulação e atividade econômica: princípios e fundamentos jurídicos. 2. ed. são paulo: malheiros, 2008. sundfeld, carlos ari. direito administrativo econômico. são paulo: malheiros, 2006. 168 a nova cobrança por bagagens despachadas e a anac... (p. 151-168) lobo, a. r. da c. a nova cobrança por bagagens despachadas e a agência nacional de aviação civil (anac): corporativismo ou mediação de interesses? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 151-168, maio 2018. mobile tv: where we are and the way forward as contratações públicas e o direito regulatório (p. 97-120) 97 santos, c. r. l. dos. as contratações públicas e o direito regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p.97-120, outubro 2018. as contratações públicas e o direito regulatório the government acquisition process and the regulatory law submetido(submitted): 10/12/2017 celso rodrigo lima dos santos* parecer(revised): 20/01/2018 aceito(accepted): 07/03/2018 resumo propósito – estabelecer relação entre o ambiente das contratações públicas, sob a perspectiva de seus problemas, e as teorias da regulação responsiva, de jonathan kolieb, e teorias da captura, de george stigler e david martimort. metodologia/abordagem/design – revisão bibliográfica de obras dos teóricos mencionados e constatações empíricas em base de dados de sistemas do governo federal, em especial o cadastro nacional de empresas inidôneas e suspensas (ceis) e do sistema de cadastro de fornecedores (sicaf). resultados – apesar das dessemelhanças entre o ambiente das contratações públicas e o regulatório, o modelo da regulação de kolieb e alguns aspectos da teoria da captura podem colaborar na solução de alguns problemas das contratações públicas. implicações práticas – propostas de renovação do modelo atual de contratações públicas, que tem se mostrado extremamente vulnerável a atos de corrupção e com potencial de nocividade à estabilidade do mercado. palavras-chave: problemas, contratações públicas, direito regulatório. abstract purpose – to establish a relationship between the government acquisition process and the responsive regulation theories of jonathan kolieb and capture theories of george stigler and david martimort. methodology/approach/design – bibliographical review of the aforementioned authors and empirical findings in a database of brazilian federal government systems: national registry of inertial and suspended companies system (ceis); and the companies registry system (sicaf). findings – despite evident differences between the government acquisition process and regulation, the responsive model of kolieb and some aspects of the capture theory may contribute to avoid pitfalls in the government acquisition process. practical implications – renewal proposals for the current government acquisition process model, which has proven to be extremely vulnerable to acts of corruption and with great potential for harmfulness to market stability. keywords: problems, government acquisition process, regulatory law. *graduado em direito e pós-graduado (lato sensu) em direito administrativo e gestão pública pela universidade federal da paraíba (ufpb); pós-graduado (lato sensu) em administração pública (finanças), pela fundação getúlio vargas (fgv). auditor de controle interno do comando do exército. e-mail: celso.rodrigo.lima.santos@gmail.com. mailto:celso.rodrigo.lima.santos@gmail.com 98 as contratações públicas e o direito regulatório (p. 97-120) santos, c. r. l. dos. as contratações públicas e o direito regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p.97-120, outubro 2018. introdução segundo o cadastro nacional de empresas inidôneas e suspensas (ceis)1, até 07 de dezembro de 2017, existiam 5.518 (cinco mil quinhentos e dezoito) registros de pessoas jurídicas punidas, em sede de contratação pública, por entes da administração de todas as esferas e níveis governamentais2. os participantes de certames públicos no brasil estão sujeitos a penalidades administrativas de inequívoco caráter repressivo e com decorrências potencialmente graves. não raros são os casos de pessoas jurídicas que encerram suas atividades, após serem sancionadas pelo ente público contratante, tamanha a repercussão na sua saúde econômica e imagem no mercado. esse quadro se torna ainda mais crítico, se considerarmos que, no atual cenário nacional, eventuais prejuízos sofridos pela pessoa jurídica não se confinam a sua esfera patrimonial ou de seus dirigentes e proprietários, mas, inevitavelmente, desencadeiam reflexos econômicos e sociais que extrapolam em muito seu entorno, sobretudo no caso de micro e pequenas empresas3. malgrado a repressividade das regras sancionadoras a que estão submetidos os licitantes e contratados, constata-se nelas tipos vagos, permeados por conceitos jurídicos indeterminados e, por vezes, desarticulados das respectivas penas. esse panorama abre margem para que o gestor, diante do caso concreto, exerça uma subsunção elástica da conduta do particular à norma sancionadora e, em alguns casos, escolha livremente a espécie de sanção e a gradação a ser aplicada, com base no cardápio disponibilizado pelas normas licitatórias. ou seja, um panorama propício para situações de incoerência e corrupção4. o mais grave é que esta situação tende a se perpetuar, haja vista que o projeto da nova lei de licitações e contratos – pls 559/2013 (brasil, 2017h) que revogará os diplomas atuais, segue neste mesmo sentido. paralelamente a este cenário, o mundo jurídico vem acompanhando o direito regulatório se sustentar como ramo especializado, como parece afirmar aranha (2015), distanciando-se, cada vez mais, de suas origens no direito administrativo clássico onde se encontra a disciplina das contratações públicas ao mesmo tempo em que representa a reaproximação deste último com a realidade social, por mais paradoxal que isso possa parecer. o presente artigo pretende explorar a relação existente entre o ambiente das contratações públicas brasileiro e o direito regulatório, especialmente no que 1portal da transparência (2017). 2administração direta e indireta da união, estados, municípios e distrito federal. 3segundo josé ricardo veiga, secretário especial da micro e pequena empresa, do governo federal (veiga, 2016), este “segmento empresarial representa hoje 53% dos postos de trabalhos privados do país”. 4entenda-se como aqueles tipificados no art. 5º, da lei nº 12.846/13 lei anticorrupção (brasil, 2017f). as contratações públicas e o direito regulatório (p. 97-120) 99 santos, c. r. l. dos. as contratações públicas e o direito regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p.97-120, outubro 2018. diz respeito à teoria da regulação responsiva, de jonathan kolieb, e a teoria da captura regulatória, sob a perspectiva de george stigler e david martimort. para atingir este objetivo, o presente estudo será segmentado em três partes. na primeira, será apresentado o ambiente das contratações públicas, sob o enfoque das sanções administrativas, abordando seus problemas e nuances mais relevantes. na segunda parte do trabalho, serão abordados aspectos do direito regulatório relacionados às teorias mencionadas. e, por fim, na terceira parte, será estabelecida uma relação entre as contratações públicas e as teorias regulatórias, sob a perspectiva da contribuição destas últimas para o ambiente das contratações. o ambiente das contratações públicas no brasil como se dão as contratações públicas? as contratações públicas, no brasil, transcorrem em duas fases. a primeira é a licitatória que poderá se dar nas modalidades carta-convite, tomada de preços, concorrência, pregão5 e no regime diferenciado de contratações (rdc)6. as três primeiras modalidades são regidas pela própria lei geral de licitações e contratos públicos, a lei 8.666/93 (brasil,2017b), enquanto que o pregão (seja na forma presencial ou eletrônica) e o rdc contam com normas especiais, a lei 10.520/02 (brasil, 2017c) e a lei 12.462/11 (brasil,2017d), respectivamente. a fase licitatória consiste em uma sequência de procedimentos administrativos ritualizados que se destinam à escolha da proposta mais vantajosa para administração7. o particular, detentor dessa proposta, sagrar-se-á vencedor do certame e estará apto a ser contratado pela administração. celebrada a contratação8, o processo ingressa na segunda fase, a contratual (propriamente dita), que segue sob a luz dos mesmos diplomas legais que regem as respectivas fases licitatórias. na fase licitatória, o particular pode ser chamado de “licitante” e na fase contratual, de “contratado” 9. 5 a modalidade pregão pode ocorrer na forma presencial ou eletrônica, embora, na esfera federal, por força do decreto nº 5.450/01 (brasil a), este último ter que ser preferencialmente adotado. 6 a escolha da modalidade obedece a diversos critérios que passam pelo valor da contratação e/ou natureza do objeto do certame. 7 cabe ressaltar que há situações em que a administração poderá contratar sem a realização de licitação, tratam-se dos casos de dispensa (art. 17, 24, 48, §3º, da lei 8666/93 brasil b) e inexigibilidade (art. 25, da lei 8666/93 – brasil, b) do certame. todavia, são situações excepcionais e que, portanto, não serão o foco do artigo. 8 de acordo com certos critérios e condições, poderá se dar pela celebração de um termo de contrato, carta-contrato ou tão somente pela assinatura da nota de empenho. 9 ou contratada, em concordância com empresa (empresa contratada). 100 as contratações públicas e o direito regulatório (p. 97-120) santos, c. r. l. dos. as contratações públicas e o direito regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p.97-120, outubro 2018. portanto, salvo as exceções já mencionadas, sempre que a administração pública pretender contratar com particulares, seja para adquirir bens ou serviços, realizar obras, alienar ou ceder o uso de bens públicos, deverá se submeter aos ritos mencionados. isto posto, para fins didáticos, sempre que se referir, no decorrer no presente trabalho, ao “processo de contratação pública” ou expressões correlatas, está a se mencionar não só a fase contratual (propriamente dita), como pode parecer, mas também à fase licitatória. as regras administrativamente sancionadoras no ambiente das contratações públicas no presente artigo, denominam-se regras administrativamente sancionadoras (ou expressão similar) as normas que definem infrações e sanções administrativas aplicáveis àqueles que participam da fase licitatória e contratual dos certames governamentais. a escolha da expressão tem por objetivo distinguir essas regras daquelas de natureza penal, que estão presentes na lei geral de licitações e contratos10. feita essa breve explicação, passa-se à apresentação das referidas regras, destacando as peculiaridades que mais interessam aos objetivos deste estudo. lei 8666/93 (brasil, 2017b) os particulares que ingressam em licitações na modalidade carta-convite, tomada de preço ou concorrência – modalidades regidas exclusivamente pela lei geral se submetem às normas administrativamente sancionadoras dispostas entre os art. 81 e 88, da lei 8666/93. o interesse deste trabalho exige que se comentem brevemente o art. 87 e 88. o art. 87 trata de infração administrativa própria da fase contratual: a inexecução do contrato, seja essa parcial ou total. o dispositivo oferece um cardápio de sanções possíveis para este caso, iniciando com a simples advertência e segue com: a multa; a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; e a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública. a multa pode ser aplicada cumulativamente com as demais espécies sancionatórias. percebe-se que o art. 87 oferece hipóteses infracionais bem definidas (atraso e inexecução parcial ou total do contrato). todavia, no que diz respeito à cominação, o referido dispositivo deixa para o gestor11 escolher entre as quatro 10 por exemplo, os art. 83, 85 e 89 a 108. 11a expressão “gestor” neste artigo deve ser entendida como o indivíduo ou grupo de indivíduos integrantes da máquina pública ainda que transitoriamente – com poderes para expedir atos administrativos específicos. as contratações públicas e o direito regulatório (p. 97-120) 101 santos, c. r. l. dos. as contratações públicas e o direito regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p.97-120, outubro 2018. espécies sancionatórias e a gradação do valor da multa e do tempo da suspensão temporária a ser aplicada ao particular. o art. 88 dispõe que o “impedimento de licitar” e a “declaração de idoneidade” (inc. iii e iv, do art. 87) também podem ser aplicados aos particulares que, “em razão dos contratos regidos pela lei”, tenham: a) praticado atos ilícitos, visando frustrar os objetivos que motivaram a licitação (inc. ii, art. 88); ou b) tenham demonstrado não possuir idoneidade para contratar com a administração em virtude de atos ilícitos praticados (inc. iii, art. 88)12. por fim, observa-se que o art. 88 traz tipos administrativos de suporte fático impreciso como os “atos ilícitos, cuja prática tenha visado frustrar os objetivos do certame” e a “demonstração de inidoneidade em face da prática de ato ilícito”. a abertura dessas hipóteses infracionais possibilita a subsunção, por parte do gestor sancionador, das mais variadas condutas dos participantes do processo de contratação, algo que se potencializa, se considerada a dificuldade de identificar qual fase do processo de contratação o dispositivo efetivamente pretendeu alcançar. lei 10.520/02 (brasil, 2017c) e lei 12.462/11 (brasil, 2017d) a lei 10.520/02, a lei do pregão, estabeleceu, em um único dispositivo (o art. 7º), as hipóteses infracionais e as penalizações referentes tanto à fase licitatória, como à fase contratual. a lei 10.520 foi econômica também nas espécies de penas. há somente duas: o “impedimento de licitar ou contratar com a administração pública por até cinco anos” e a “multa”, esta podendo ser aplicada cumulativamente com a primeira. analisando as hipóteses infracionais do art. 7º, é possível destacar a imprecisão da expressão “modo inidôneo”, o que torna extremamente amplo o espectro de condutas passíveis de subsunção ao referido tipo administrativo. no plano sancionatório, pode-se dizer que a lei do pregão confiou ao senso de proporcionalidade do gestor a decisão sobre o tempo em que o particular ficará impedido de licitar e contratar com a administração pública e o valor da multa. as regras administrativamente sancionadoras do rdc – lei nº 12.462/11 estão dispostas no art. 47, do referido diploma. nada obstante o mencionado dispositivo ser estruturalmente diferente do art. 7º, da lei do pregão, apresenta praticamente as mesmas hipóteses infracionais, penas e tipos abertos deste último, 12discute-se a respeito de qual fase da contratação pública que o art. 88 alcançaria efetivamente. filho, m. j. (2008, p. 824) identifica, neste dispositivo, hipótese infracional capaz de ocorrer tanto na fase licitatória, quanto na contratual. em sentido oposto, filho j. s. c. (2014, p. 306) afirma que a lei 8666/93 “não co ntemplou infrações e sanções administrativas expressas para condutas ilegais ocorridas no procedimento licitatório, limitando-se a prevê-las para o caso de inadimplemento de contratos”. 102 as contratações públicas e o direito regulatório (p. 97-120) santos, c. r. l. dos. as contratações públicas e o direito regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p.97-120, outubro 2018. de forma que os apontamentos consignados para a lei 10.520/02 valem também para o art. 47, da lei do rdc. pls 559/2013 (brasil, 2017h) esse projeto de lei (pl) teve origem no senado e atualmente tramita na câmara dos deputados (pl 6814/2017 – brasil,2017g). a proposta é revogar os três diplomas legais atualmente em vigor, unificando as normas de licitações e contratos. apesar de algumas modificações importantes na atual redação do projeto, é possível constatar que, no que diz respeito às regras administrativamente sancionadoras, o quadro continuará o mesmo. a confiança depositada no gestor para a escolha da espécie e gradação sancionatória e a ocorrência de tipos administrativos imprecisos continuam a marcar presença no texto do projeto13. esse prognóstico, aliado a questões relativas à transparência dos processos punitivos – que serão vistas no próximo tópico colabora para um ambiente de insegurança nos processos de contratações públicas, aspecto que será explorado mais à frente. como se dá atualmente a publicização das sanções administrativas aplicadas no ambiente das contratações públicas da união? as sanções aplicadas aos particulares, em sede de processos de contratações pública conduzidos pelos órgãos federais, são veiculadas no cadastro de empresas inidôneas e suspensas (ceis) e no sistema de cadastro de fornecedores (sicaf). o ceis foi instituído pelo art. 23, da lei 12.846/13 (brasil,2017f) a lei anticorrupção e corresponde a um pacote de medidas adotadas pelo brasil por força de acordos internacionais. é de acesso público e disponibilizado na web14. consiste, como consta na sua página, em um banco de informações, mantido pelo ministério da transparência, fiscalização e controladoria-geral da união, que consolida a lista das empresas e pessoas físicas que sofreram punições restritivas do direito de participar de licitações ou de celebrar contratos com a administração pública. o ceis abarca as sanções previstas nas leis 8.666/93, 10.520/02, e 12.462/11 e ainda aquelas preconizadas em diplomas estaduais, municipais e específicos de autarquias. a busca no ceis pode ser livre ou filtrada pelo cnpj/cpf, razão social do particular ou tipo de sanção a pesquisa, seja livre ou filtrada, informará: o cnpj; a razão social; o tipo de sanção; a data de início, fim e publicação da pena; 13alguns inclusive “ipsis litteris” aos consignados nos atuais diplom as como “comportarse de modo inidôneo” ou “praticar atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação”. 14portal da transparência (2017). as contratações públicas e o direito regulatório (p. 97-120) 103 santos, c. r. l. dos. as contratações públicas e o direito regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p.97-120, outubro 2018. o nome, endereço e contatos do órgão que a aplicou; a transcrição do dispositivo que fundamentou a decisão punitiva; e o diário oficial onde se deu a publicação da ocorrência15. o sicaf também conta com página na web16, todavia gerenciada pelo ministério do orçamento planejamento e gestão (mpog). oferece dois tipos de acesso, um público e outro restrito a gestores públicos e órgãos de controle17. por meio do acesso público é possível, informando o cnpj/cpf, saber se o particular se encontra ou não com restrições para licitar ou contratar com a administração federal. todavia, a página não retorna maiores informações quanto à espécie (ou tipo) de sanção, vigência e etc. evidente, portanto, a limitação das informações disponibilizadas pelo sicaf (na modalidade acesso público), se comparadas àquelas oferecidas pelo ceis. o acesso restrito do sicaf se dá mediante senha e exige um cadastramento prévio dos agentes estatais que o integram18. em linhas gerais, ele traz as mesmas informações do ceis, acrescido ainda da “descrição/justificativa” da sanção (mpog, 2011, p. 83-88), campo preenchido pelo gestor. como é intuitivo, neste campo, o gestor deve descrever as razões que o levaram a punir o licitante/contratado. apesar da importância das informações disponilizadas tanto pelo ceis, como pelo sicaf, o nível de transparência ainda carece de ampliação. o campo “descrição/justificativa”, por exemplo, não é disponibilizado ao grande público, mas tão somente a agentes estatais, por meio do acesso restrito do sicaf. o acesso às manifestações dos particulares sancionados, apresentadas por ocasião dos respectivos processos administrativos de punição, seria extremamente útil para aprimorar a aferição, por parte dos órgãos de controle, da legitimidade das penas aplicadas. todavia, esta informação não é disponibilizada por nenhum dos sistemas em funcionamento e aquilo que mais se aproximaria desses dados é o campo “descrição/justificativa” que, como visto, passa pelo filtro do gestor19, portanto uma versão unilateral dos fatos e argumentos que justificaram a sanção20. essas limitações no plano transparência, aliadas às, já tratadas, questões relativas à abertura dos tipos administrativos e falta de parâmetros para escolha e gradação das penas, contribui para um cenário de riscos à segurança jurídica dos licitantes e contratados, assunto que será objeto dos próximos tópicos. 15no caso da pesquisa livre, a busca retornará a lista de todos os particulares com alguma restrição à participação em licitações ou contratos públicos. 16comprasnet (2017). 17particulares também podem acessar esse sistema, todavia com finalidade e acesso distinto dos agentes estatais (mpog, 2011). 18aba “acesso restrito” no comprasnet (2017). 19como visto em linhas anteriores, é o gestor que preenche o referido campo. 20sem mencionar que nada impede que esse campo seja preenchido de forma rasa, sem maiores detalhes. 104 as contratações públicas e o direito regulatório (p. 97-120) santos, c. r. l. dos. as contratações públicas e o direito regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p.97-120, outubro 2018. risco de incoerência no sancionamento de particulares é legítimo que cidadãos conviventes em sociedades fundadas no estado de direito esperem um tratamento isonômico e congruente por parte da administração pública. tal expectativa é fator de estabilização social. valendose de concepções da teoria da autolimitação administrativa, especificamente das ferramentas teóricas trabalhadas por pielow (1997), pode-se afirmar que a harmonia entre as decisões administrativas, sobretudo as sancionatórias, é capaz de gerar um mínimo de cristalização, tornando previsíveis posicionamentos futuros dos órgãos governamentais, o que colabora para um ambiente de segurança jurídica aos olhos dos administrados. todavia, o cenário brasileiro das contratações públicas tem grande potencial para desafiar essas concepções. a imprecisão textual de alguns tipos administrativos abre a possibilidade, por exemplo, para que uma conduta seja subsumida à determinada regra sancionadora por parte de um órgão, enquanto que outro órgão venha a encarar essa mesma conduta como atípica. algo semelhante pode acontecer no plano do sancionamento, onde a inexistência de parâmetros objetivos para a escolha e gradação das sanções pode fazer com que uma mesma conduta infratora, cometida sob as mesmas condições e circunstâncias, redunde em penalizações discrepantes. este quadro cria um ambiente de insegurança jurídica entre licitantes e contratados de consequências diversas, como o desinteresse do particular em contratar com o estado até a desestabilização de mercados regionais. ambas potencialmente problemáticas, se considerados os possíveis impactos na prestação de serviços públicos e na economia21. o compartilhamento, entre órgãos governamentais, de processos administrativos de penalização de licitantes e contratados parece se mostrar como uma solução plausível para minimizar os riscos de incoerências no sancionamento desses particulares. conhecer o tratamento que outros órgãos vêm dispensando a condutas parecidas dos licitantes e contratados pode ser útil para referenciar o gestor encarregado de processo de punição. se essa troca de informações fosse possível, a administração caminharia no sentido de uma autolimitação, ao estilo pielowiano, na medida em que fosse, pouco a pouco, conformando um banco de jurisprudência administrativa. mas, para que esse nível de coerência pudesse ser alcançado, seria necessário que os órgãos acessassem os processos administrativos em sua plenitude, isto é, tendo contato com as razões e meios de provas produzidas por particulares e administração. todavia, as configurações 21basta imaginar o que ocorreria se o fluxo de suprimentos de hospitais e escolas públicas fosse interrompido pela ausência de particulares dispostos a fornecer para o poder público. ou se a empresa penalizada se ver obrigada a encerrar suas atividades, ensejando desemprego e outras decorrências de ordem concorrencial. as contratações públicas e o direito regulatório (p. 97-120) 105 santos, c. r. l. dos. as contratações públicas e o direito regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p.97-120, outubro 2018. atuais dos sistemas disponíveis, como já apresentado, não oferecem ferramenta com este nível de acesso e a troca física destes processos não parece ser algo eficiente e até mesmo viável. por fim, outra decorrência importante da imprecisão de alguns tipos administrativos e a falta de parâmetros das penalizações é o advento de um ambiente propício para o engendramento de atos de corrupção, assunto que será abordado no próximo tópico. risco de corrupção do processo de contratação a indefinição de alguns tipos administrativos e a falta de parâmetros para aplicação de sanções abre caminho para que se penalize, de forma relativamente livre, um amplo espectro de condutas praticadas por licitantes e contratados. a partir disso, é possível dizer que, se manejadas com má-fé, normas como essas podem se transformar em ferramentas para a prática corruptiva. em outras palavras, as regras que deveriam coibir ilícitos, acabam por favorecê-los. a cobrança de benefícios pessoais, como condição para não punir o licitante ou contratado, ou a penalização de um particular para tirá-lo do processo de contratação (ou até do mercado), favorecendo outro de interesse pessoal do gestor são alguns exemplos de atos de corrupção que os tipos abertos e a falta de parâmetro para a aplicação de sanções podem promover. esta realidade ganha ainda mais relevo quando se considera a dificuldade para o efetivo controle dos processos de sancionamento de licitantes e contratados. como já visto, as informações atualmente disponibilizadas pelo ceis e sicaf (acesso restrito) são pouco úteis no cenário de controle. mesmo se o campo “descrição/justificação”, do sicaf, fosse preenchido com um relato detalhado da conduta tida por infratora e as condições e circunstâncias que a envolveram, ainda assim, não passaria de um pronunciamento unilateral do gestor, além de ocultar eventuais meios de prova importantes para uma compreensão imparcial do caso. a forma mais segura para se aferir a lisura da aplicação de sanções administrativas a particulares parece ser por meio da análise do processo administrativo que a sustentou. através dele, será possível verificar se o particular pôde exercer satisfatoriamente seu direito ao contraditório e à ampla defesa, além de conhecer as razões e meios de provas de ambas as partes, particular e administração. todavia, para que os órgãos de controle tenham acesso a essas informações, é preciso requisitar ao órgão sancionador o respectivo processo administrativo, muitas vezes fisicamente. como se vê, um percurso pouco prático em dias de informação instantânea e de engenhosidade corruptiva cada vez mais sofisticada. 106 as contratações públicas e o direito regulatório (p. 97-120) santos, c. r. l. dos. as contratações públicas e o direito regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p.97-120, outubro 2018. assim, encerra-se a primeira parte do trabalho, esperando ter apresentado as principais nuances e problemas do ambiente das contratações públicas brasileiras, relacionadas ao tema proposto. seguindo a sequência já anunciada na introdução deste artigo, o próximo tópico trará os aspectos do direito regulatório de maior relevância para a conclusão pretendida por este estudo. o direito regulatório a partir das ideias de aranha (2015), pode-se dizer que o direito regulatório tem por objeto de estudo a “regulação”, que, em sentido amplo, se caracteriza pela intervenção do estado em setores essenciais para o atendimento das demandas sociais. uma das marcas do direito regulatório é a proposta de maleabilidade do direito (em especial o direito administrativo) para se adaptar às mudanças do mundo, que se mostram cada vez mais lestas. embora não se restrinja ao estudo da regulação desenvolvida em estados reguladores, é inegável que foi a partir dos influxos do modelo de regulação por intervenção indireta, adotada em estados dessa natureza, que o direito regulatório vem ganhando sustentação a ponto de ser cogitado como ramo especializado de estudo, distanciando-se, cada vez mais, das suas origens no direito administrativo clássico, onde está inserido o ambiente das contratações públicas. as diferenças entre as contratações públicas e o ambiente regulatório onde se dá o fenômeno da regulação são marcantes e se tornam ainda mais evidentes se cotejadas sob a perspectiva da relação estado/mercado, sobretudo se considerada a forma de regulação presente no modelo de estado regulador. no ambiente regulatório proposto, o estado ingressa no mercado como coordenador, controlando e gerenciando, de forma perene, os interesses contrapostos dos diversos atores. mais do que isso, sem abandonar sua posição de potestade22, o estado regulador lança mão do mercado como aliado na garantia 22essas prerrogativas conferidas ao estado se justificam pela sua legitimidade em escudar os interesses da sociedade. importante salientar que os interesses públicos que justificam o gozo de algum privilégio ou o exercício exclusivo de certos poderes pela administração, seja na fase licitatória ou contratual, são aqueles, tidos como interesses públicos primários, nos termos da visão de alessi (1970). muito resumidamente, pode-se dizer que, na compreensão deste autor, o interesse público primário emana do próprio texto constitucional. coincide com a realização de políticas públicas voltadas para o bem-estar social e com medidas úteis à coletividade, sejam elas voltadas para atender demandas ordinárias (utilidade pública) ou de urgência (necessidade pública). essa categoria de interesse justifica o regime jurídico administrativo e pode ser compreendida como o próprio interesse do corpo social. está ligado aos objetivos do estado, como instituição permanente, e não a escolhas transitórias de mera conveniência de governos, mas sim determinações que em breves palavras, aqueles que decorressem diretamente dos mandamentos constitucionais. o interesse púbico secundário, por sua vez, decorre do fato de que o estado também é uma pessoa jurídica e pode ter interesses próprios, particulares. as contratações públicas e o direito regulatório (p. 97-120) 107 santos, c. r. l. dos. as contratações públicas e o direito regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p.97-120, outubro 2018. dos direitos fundamentais, inclusive os prestacionais. faz isso por meio, por exemplo, das concessões de serviços públicos e parcerias púbico-privadas. nas contratações públicas, o estado ingressa no mercado de forma transitória, com o fim de realizar negócios públicos23 com data para início e término. assim como no ambiente regulatório, o estado também goza de potestade quando realiza contratações, sendo-lhe reconhecido poderes para, por exemplo, inserir cláusulas exorbitantes nos ajustes celebrados e aplicar sanções administrativas. a diferença é que nas contratações públicas, o estado interage com os demais atores não como regulador, mas como um dos interessados diretos pelo desfecho satisfatório do negócio público ali desenvolvido. valendo-se da linguagem processual, parece acertado afirmar metaforicamente, que, na arena das contratações públicas, o estado é uma das partes interessadas, enquanto que na regulação, o estado desempenharia um papel mais dirigente, algo que poderia se assemelhar ao de um conciliador. malgrado às dessemelhanças, há pontos de contato entre esses dois ambientes que permitem e incentivam o compartilhamento de experiências entre eles. compreendendo que o direito regulatório corresponde a uma versão autônoma de modernização do direito administrativo clássico, onde o primeiro representaria uma reaproximação do segundo à realidade social, como parece afirmar aranha (2015), é natural que o direito administrativo clássico busque no direito regulatório algumas inspirações de renovação. sob este enfoque, nas próximas linhas, abordam-se duas teorias do direito regulatório que detêm grande potencial para, pelo menos, provocar reflexões a respeito do modelo atual de contratações públicas, adotado no brasil. sendo mais otimista, pode-se apostar que estudos mais aprofundados das teorias, a seguir, apontem na direção de uma mudança cultural por parte de gestores, órgãos de controle e legislativo, promovendo renovações importantes no cenário das licitações e da execução dos contratos celebrados pelo poder público. a teoria da regulação responsiva de kolieb existem várias teorias que, cada uma a seu modo, busca explicar a regulação. a teoria da regulação responsiva, ou simplesmente responsividade, é uma delas. ian ayres e john braithwaite foram alguns dos precursores da teoria da regulação responsiva. seguindo na linha da tradição de luhman e habermas, estes interesses existem e devem conviver no contexto dos demais interesses individuais. de regra, o interesse secundário tem cunho patrimonial, tendo, como exemplos, o pagamento de valor ínfimo em desapropriações, a recusa no pagamento administrativo de valores devidos a servidor público, a título de remuneração. 23aquisição de bens e serviços, realização de obras, cessões ou alienações de bens. 108 as contratações públicas e o direito regulatório (p. 97-120) santos, c. r. l. dos. as contratações públicas e o direito regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p.97-120, outubro 2018. refinada por gunther teubner, estes autores buscaram conceber um modelo regulatório que superasse a abordagem tradicional de comando e controle. para eles, a regulação deve se dar em um ambiente dialógico entre regulador e regulado, criando mecanismos que incentivem este último a cumprir espontaneamente as regras do setor (aranha, 2015). ayres et braithwaite (1995) utilizam o desenho de uma pirâmide (“enforcement pyramid”) para auxiliar a explicar sua concepção da teoria da regulação responsiva. resumidamente, na base da pirâmide, encontram-se os mecanismos de incentivo à autorregulação, que consistem em estratégias voltadas a persuadir o regulado a aderir às normas-metas do setor espontaneamente. no topo da pirâmide, por outro lado, estão as normas-sanção (o grande porrete, “the big stick”) para o caso do regulado não atender às normas-metas. sob esta ótica, para os sobreditos autores, na base da pirâmide estariam os atores regulados virtuosos e no ápice, os atores regulados irracionais/incompetente. posteriormente, john braithwaite, toni makkai e valerie braithwaite complementaram o modelo original, ora apresentado, com uma nova pirâmide, ligada à primeira: a pirâmide baseada em pontos fortes. a proposta seria valorizar mais os incentivos (braithwaite et al., 2007) em 2015, jonathan kolieb publica artigo na monash university law review (kolieb, 2015), onde propõe uma releitura24 do desenho regulatório dos sobreditos autores. a proposta de kolieb (2015) é um modelo que valorizasse menos a adesão às normas-metas do setor e mais a busca por uma melhoria contínua do desempenho do regulado, o que significaria ir cada vez mais além das normas-metas. para kolieb (2015), essas normas-metas devem ser entendidas como padrões comportamentais mínimos, cuja superação, por parte do regulado, deverá ser constantemente encorajada pelo regulador. a mudança de perspectiva pode ser sutil, mas é muito relevante, pois enquanto que as normas-metas, para braithwaite e os co-autores mencionados, seriam o fim a ser atingido pelo regulado, para kolieb (2015) essas seriam padrões comportamentais mínimos a serem superados pelo regulado. sob esta perspectiva fica claro que, para kolieb (2015), a verificação da adesão aos padrões mínimos de comportamento, vale dizer, a “compliance”, é importantíssima, mas revela apenas uma referência para a atuação do regulado e a observância do regulador. nunca a finalidade última da regulação. aliás, a definição do posicionamento das normas-metas, no desenho regulatório, é outro ponto importante da proposta de kolieb (2015). 24como o próprio kolieb (2015, p. 150-51) afirma, sua proposta não é revolucionária, mas evolucionária, baseada em décadas de trabalho acadêmico de braithwaite e coautores. ressalta, inclusive, que adere aos princípios da responsividade dos mencionados autores. as contratações públicas e o direito regulatório (p. 97-120) 109 santos, c. r. l. dos. as contratações públicas e o direito regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p.97-120, outubro 2018. o autor propõe um modelo regulatório em formato de diamante (“regulatory diamond”). na linha média do diamante (um losângulo), estariam: as normas que estabelecem os padrões mínimos de comportamento (“minimum standards”); e os regulados que se restringem a cumpri-las, em outras palavras, aqueles que não fazem nem mais, nem menos que os padrões mínimos. na parte inferior do diamante, estariam os regulados irracionais/incompetentes, assim considerados aqueles que não atingem os padrões mínimos exigidos pelo regulador. essa parte do diamante corresponde ao ambiente onde a “compliance” se mostra mais importante (“compliance regulation”). nela, a principal preocupação é identificar os pontos de não adesão, por parte do regulado, e fazer com que este os atinja. quanto mais próximo da ponta inferior do diamante, mais irracional/incompetente será o ator regulado e mais sujeito às sanções estará. por falar em sanções, as normas punitivas estariam na ponta inferior do diamante. a parte superior do diamante, como afirma kolieb (2015), é o que dá o tom otimista de sua proposta. nela estariam os regulados que superassem os padrões mínimos estabelecidos pelo regulador. são aqueles que o autor denomina de atores virtuosos. quanto mais afastado da linha média, indo na direção superior do diamante, mais virtuoso seria o ator regulado. nesta parte da pirâmide, a preocupação maior do regulador não é com a “compliance”, mas manter a propulsão do regulado em buscar a melhora contínua. por tudo isso, kolieb (2015) chama o ambiente da parte superior de “aspirational regulation”. a onerosidade da punição reforçando a máxima de braithwaite e co-autores, kolieb (2015) afirma, quase como um mantra, que a punição é sempre mais onerosa que o diálogo e o incentivo, portanto, o apelo às normas sancionatórias, situadas na ponta inferior do diamante, deve ser sempre a última “ratio”. antes da punição, mecanismos de recompensa e diálogo devem ser utilizados em todos os seguimentos do diamante (parte baixa, média ou superior). na parte inferior, os incentivos tencionarão encorajar o regulado a, pelo menos, aderir às normas que estabelecem os padrões mínimos estabelecidos para o setor. na linha média e parte superior do diamante, o objetivo será sempre aspiracional, vale dizer, a busca por uma melhora contínua da atuação do regulado. teoria da captura regulatória em linhas gerais, entende-se por captura regulatória a possibilidade da regulação deixar de perseguir o interesse público e ser conduzida em prol dos interesses exclusivos do regulado. 110 as contratações públicas e o direito regulatório (p. 97-120) santos, c. r. l. dos. as contratações públicas e o direito regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p.97-120, outubro 2018. há alguns teóricos que se debruçaram sobre o tema, todavia, selecionouse, para o presente trabalho, em face da afinidade com a proposta ora em desenvolvimento, as ideias de stigler (1971) e martimort (1999). stigler (1971), economista representante da escola de chicago, foi o precursor da teoria da captura regulatória. são deles as ideias de onde partiram as demais teorias, sejam essas em tom de crítica ou aprimoramento. segundo stigler (1971), os agentes reguladores tendem a buscar seu benefício pessoal e os regulados os melhores resultados para sua corporação. quando estes interesses se encontram, convergem-se na direção de uma atuação do regulado e regulador, voltada exclusivamente para seus propósitos particulares, em detrimento do interesse público. isso ocorre, por meio da cooptação do agente regulador, através de subornos ou favores. por mais que a população buscasse reverter o jogo, capturando o regulado a seu favor, seria extremamente improvável o sucesso desse empreendimento, pois exigiria uma articulação de difícil execução, em face da dispersão de interesses e numerosidade do grupo. martimort (1999), da escola francesa, vê a captura regulatória sob uma perspectiva diferente. para ele, o regulador tem um comportamento exemplar no início das suas atividades, perseguindo o interesse público diuturnamente. faz isso em face da vigilância exercida pela sociedade. todavia, com o tempo, a sociedade e o governo relaxam, porém, os grupos de interesse, constituído pelos regulados, mantêm-se alerta e pressionam o agente regulador até capturá-lo. a conclusão das duas teorias é que o controle social se revela como a principal ferramenta para coibir a captura dos regulados. a relação entre as contratações públicas e as teorias regulatórias teoria da captura regulatória e as contratações públicas assim como reguladores estão suscetíveis a serem capturados pelos regulados, passando a exercer a regulação em proveito destes, os gestores envolvidos em processos de contratações púbicas estão sujeitos à cooptação dos licitantes e contratados, dispensando-lhes, ilegalmente, vantagens em troca de benefícios para si ou para outrem. são frequentes os casos, na mídia, judiciário e tribunais de contas que confirmam esta prática. o oferecimento de benefícios a gestores, por parte do particular, com fins de retirar do processo de contratação – quiçá do mercado – seus concorrentes é um dos exemplos, já citado neste artigo, de ato de corrupção as contratações públicas e o direito regulatório (p. 97-120) 111 santos, c. r. l. dos. as contratações públicas e o direito regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p.97-120, outubro 2018. passível de ocorrer, graças à frouxidão de algumas regras administrativamente sancionadoras25. práticas desta natureza constituem atos de alta reprovabilidade social, com previsão em mais de uma norma do ordenamento jurídico e sempre remetida às mais severas cominações, seja contra o gestor, seja contra o particular26. entretanto, ao que parece, a ameaça do sancionamento não tem sido suficiente para a prevenção destes casos. no que diz respeito ao gestor capturado, uma das explicações para a suposta ineficiência do aparato sancionatório pode estar no perfil psicológico e nas circunstâncias vivenciadas pelo referido agente público. pesquisas desenvolvidas pela “association of certified fraud examiners” (acfe, 2016)27 apontam alguns fatores de ordem psicológica e circunstancial que podem contribuir para elucidar o “destemor”, demonstrado pelo gestor capturado, para com as sanções a que estaria sujeito, caso fosse descoberto. são quatro: a autoconfiança, a racionalidade, a necessidade e a oportunidade. segundo os estudos, os fraudadores28 apresentam um elevado grau de racionalidade e autoconfiança, a ponto de convencerem a si mesmos, de que os ilícitos, no fundo, são cruciais para seus propósitos e que dificilmente serão identificados. a necessidade costuma se manifestar pelo desejo de reconhecimento (profissional, social e familiar) e em face de dificuldades financeiras. tem grande potencial para funcionar como fator de pressão psicológica, levando indivíduos a relativizarem suas convicções pessoais de licitude. por fim, a oportunidade, que funciona como um importante componente circunstancial da fraude e, na maioria dos casos pesquisados, está relacionado ao poder confiado ao indivíduo. segundo os estudos, quanto mais poder, maior será a suscetibilidade à fraude. trazendo os resultados da pesquisa da acfe (2016) para o cenário das contratações públicas brasileiras, é possível extrair conclusões interessantes. a primeira é a confirmação de que o modelo de contratações adotado pelo estado 25a expressão “frouxidão” se refere tanto à imprecisão dos tipos administrativos, como a ausência de parâmetros de penalização, características de algumas normas sancionadoras que vem sendo tratadas no decorrer deste artigo. 26lei anticorrupção, a lei de improbidade, o código penal e a própria lei geral de licitações. 27“report to the nations on occupational fraud and abuse”, pesquisa periódica produzida pela acfe, voltadas para a detecção de fraudes durante as atividades de auditoria e controle, tanto do seguimento privado, como governamental. 28a literatura de auditoria e controle utiliza a expressão “fraudador” para se referir ao indivíduo que pratica ato ilícito com fins de obter vantagens, valendo -se de meios sorrateiros e desenfiados para despistar a atenção daqueles que poderiam denunciá -lo. sob a ótica das contratações públicas abordada neste trabalho, o fraudado r poderia ser o gestor que, capturado pelo particular, cria meios de oferecer -lhe vantagem, ou ainda, como será mencionado mais a frente, o gestor que age ativamente, extorquindo licitantes e contratados, por exemplo. 112 as contratações públicas e o direito regulatório (p. 97-120) santos, c. r. l. dos. as contratações públicas e o direito regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p.97-120, outubro 2018. brasileiro revela um risco alto de fraude, se considerados os aspectos tratados neste artigo, precipuamente, a dificuldade de controle e o superpoder sancionatório, conferido ao gestor em face da abertura de alguns tipos administrativos e pela falta de parâmetros de penalização. uma segunda conclusão é que a função preventiva das sanções contra o gestor, estabelecidas no regramento especializado, tem um impacto minimizado, quando se trata do combate à captura no ambiente das contratações públicas brasileiras. valendo-se das lições de stigler (1971) e martimort (1999), é plausível afirmar que o controle social, em cenários como o retratado, parece potencializar a eficácia da função preventiva das sanções, sobretudo em tempos de internet significativamente democratizada e expressiva aptidão das mídias sociais como ferramenta de articulação e mobilização coletiva. um instrumento de controle social, via web, pode ensejar custos menores que o sancionamento, além do elevado grau de constrangimento capaz de ser produzido. e isso não estaria adstrito às hipóteses de captura dos gestores por particulares, pois refletiria os mesmos efeitos nas situações em que os gestores exercem papel ativo de corrupção, como o caso, já citado, em linha anteriores, de agentes públicos extorquirem licitantes e contratados, valendo-se das sanções como instrumento de ameaça. todavia, tanto o ceis como o sicaf, conforme já tratado neste trabalho, não oferecem um controle satisfatório29 do sancionamento de particulares. mas este quadro pode ser mudado. a efetividade do controle social pode ser alcançada por meio da disponibilização integral, na internet, dos processos administrativos de penalização de licitantes e contratados. não se trata propriamente de uma novidade, afinal, o conselho nacional de justiça (cnj) já vem promovendo a digitalização de processos judiciais (e-jus). a diferença, em relação ao e-jus, é que aqui está a se sugerir a publicidade total e irrestrita dos processos administrativos de sancionamento dos licitantes e contratados. ao passo que, no e-jus, o acesso aos processos é controlado. claro que a realização deste empreendimento deve passar por uma análise de viabilidade técnica e até mesmo de custo/benefício (esta última, talvez, um pouco prejudicada, em face da dificuldade de quantificação dos benefícios em valores objetivos). nesta linha, o governo federal, sobretudo após a edição da lei de acesso informação, lei 12.527/11 (brasil, 2017e), vem implementando políticas públicas importantes, voltadas para a transparência ativa e passiva30 de atos e dados governamentais31. foi nesta esteira e sob os influxos do combate à 29 seja o controle empreendido pelo corpo social ou pelos órgãos oficiais. 30para a definição de transparência ativa e passiva ver costa et al. (2013, p. 14 e 17) 31para citar algumas políticas: política nacional de dados abertos e política de governança digital. as contratações públicas e o direito regulatório (p. 97-120) 113 santos, c. r. l. dos. as contratações públicas e o direito regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p.97-120, outubro 2018. corrupção, materializados no brasil pela lei de anticorrupção (brasil, 2017f), que o ministério da transparência e controladoria-geral da união implementou o já tratado ceis conforme mencionado anteriormente. portanto, a proposta ora consignada é, antes de tudo, uma questão de aperfeiçoamento das políticas em curso, na busca pela plena efetividade do direito fundamental à informação32e33. além do controle social a ser empreendido pelo grande público, a disponibilização dos processos de penalização, ora sugerida, poderia também contribuir para a melhoria das contratações governamentais sob outros aspectos mencionados em linhas anteriores. um deles diz respeito ao ganho de efetividade por parte dos órgãos de controle, afinal o acesso às razões dos particulares e às provas produzidas no processo, por meio da web, permitiria uma análise mais breve e acurada da legitimidade das sanções aplicadas a licitantes e contratados. outro aspecto importante diz respeito à possibilidade de que bons gestores (assim entendidos os não capturados), incumbidos de punir licitantes e contratados, passassem a ter um parâmetro objetivo de atuação, favorecendo, com isso, a autolimitação administrativa por meio da conformação de uma jurisprudência de acesso livre, o que fortaleceria a segurança jurídica no ambiente das contratações públicas. por fim, um aspecto que, embora ainda não tenha sido levantado, parece de fácil indução. diz respeito à possibilidade de que licitantes e contratados tivessem melhores ferramentas para fiscalizar a legitimidade de penalizações sofridas, contando, desta forma, com condições mais favoráveis para combater eventuais injustiças. possíveis contribuições da teoria de kolieb a maioria dos instrumentos legais disponibilizados pelo atual modelo de contratação pública parece preparar o gestor para uma arena de guerra, onde estado, representado por ele, e o mercado, representado pelos licitantes e contratados, estariam em lados opostos do campo de batalha. estes últimos – os particulares -, conhecendo os problemas das contratações públicas citados neste trabalho34, ingressam em uma licitação ou celebram contratos, na defensiva, preocupados que suas condutas, por mais bemintencionadas que sejam, venham a ser subsumidas a um dos tipos imprecisos dos diplomas legais, ensejando cominações que podem comprometer a permanência no mercado. 32o alcance da expressão “direito (fundamental) à informação” deve ser compreendido, no presente estudo, em três camadas, conforme lima et al. (2012, p. 51 -52), a saber: o direito de informar (de veicular informações); o direito de ser informado (de receber informações); e o direito de se informar (de pesquisar e recolher informações). 33para o “status” de direito fundamental, ora conferido ao direito à informação, ver mendel (2009). 34imprecisão de alguns tipos administrativos; falta de parâmetros de penalização; riscos de incoerência e corrupção. 114 as contratações públicas e o direito regulatório (p. 97-120) santos, c. r. l. dos. as contratações públicas e o direito regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p.97-120, outubro 2018. entretanto, como já vem sendo visto, nem todos os licitantes e contratados agem licitamente. muitos entram em processos de contratação já com o propósito de corromper. mas é justamente esse o objetivo do presente estudo: explorar teorias do direito regulatório que permitam separar, de forma realista, “o joio do trigo”, dando aos bons licitantes e contratados oportunidades de melhoria por meio de incentivos e não exclusivamente o sancionamento, tratamento típico da cultura do comando e controle. neste sentido, a experiência dialógica pregada pela teoria da regulação responsiva de kolieb (2015) parece apontar para um bom caminho de renovação do modelo atual das contratações públicas. a ideia de normas-metas, como padrão mínimo comportamental, por exemplo, parece ser uma boa concepção para se repensar a forma como editais, projetos básicos, termos de referência e contratos devem ser desenhados. qual modelo atenderia melhor o interesse público? apresentar o objeto a ser adquirido como algo já concebido e imutável (modelo atual)? ou como uma proposta mínima, passível de ser aprimorada pelo particular e gestor, no decorrer no contrato (modelo conformado a partir das ideias de kolieb)? a resposta a esta questão passa necessariamente pela concepção de “interesse público” a ser considerada. longe de utilizar essa expressão de forma performática, propõe-se que ela, no cenário das contratações públicas, seja entendida além da clássica ideia de vantajosidade. propõe-se que, a partir das ideias de kolieb, seja possível compreender que a saúde financeira dos licitantes e contratados também está incluída entre os interesses maiores do estado. afinal, é o setor produtivo que mantém o estado, independente do modelo econômico em que este esteja assentado. é ele – o setor produtivo que produz riquezas, oferta o maior número de postos de trabalho e mantém a economia girando. portanto, atender o interesse público, sob esta ótica, inclui preservar a higidez econômica das empresas, dentro dos limites da licitude. superada esta questão, pode-se responder a sobredita indagação, dizendo que, encarar o objeto a ser adquirido como algo imutável (que corresponde à forma como as contratações vem sendo conduzidas) tem menos potencial para atender o interesse público, que a hipótese deduzida do modelo de kolieb e isso ocorre, pelo menos, por duas razões. a primeira reside no fato de que, no modelo atual, a entrega de objeto contratado, em condições diferentes do estabelecido no ajuste público ou instrumento convocatório, é razão para punição35. isto posto, é fácil deduzir que, ao considerar o objeto algo imutável, maiores serão as chances do bom gestor ver-se obrigado a sancionar o particular e o mau gestor aproveitar 35na realização de obras, esta questão é mais flexibilizada, por conta das adaptações legalmente possíveis de serem realizadas no objeto. são as chamadas alterações qualitativas, atualmente previstas nos art. 65, inc. i, alínea a, da lei 8666/93 (brasil, 2017b). as contratações públicas e o direito regulatório (p. 97-120) 115 santos, c. r. l. dos. as contratações públicas e o direito regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p.97-120, outubro 2018. esta oportunidade para obter vantagens (seja punindo o particular para tirá-lo do mercado e favorecer outros do seu interesse. ou exigindo vantagens para, de alguma forma, amenizar a sanção). portanto, considerando o impacto que uma punição administrativa pode gerar à saúde econômica de uma empresa, resta claro que o modelo atual é prejudicial ao interesse público. a segunda razão está no fato de que, ao considerar o objeto contratado como algo inflexível, elimina-se (ou diminui) a possibilidade de o particular contribuir com soluções que melhor atenderiam os fins pretendidos pela administração36, ou seja, as soluções de maior vantajosidade. não à toa, surgem casos em auditorias e na mídia, de contratação equivocada de bens e obras. são equipamentos de eficiência duvidosa ou mesmo inapropriados para os fins pretendidos, casos de edificações pouco funcionais, entre outros exemplos. nas duas situações, o modelo atual mostra-se falho no atendimento do interesse público, seja por ameaçar a saúde econômica das empresas, seja por afastar alternativas com maior vantajosidade para a administração. por outro lado, no modelo teórico de kolieb, ao invés da ameaça de punição, o particular poderia ser incentivado a oferecer soluções mais apropriadas para atender aos objetivos da administração. para que essa relação, de natureza cooperativa ocorresse, o objeto da contratação deveria ser apresentado aos licitantes e contratados como objetivos mínimos a serem alcançados pela administração. a diferença é sutil, mas carrega uma mudança de paradigma importante no cenário das contratações. ao prever textualmente, em contrato e/ou instrumento convocatório, que a pretensão da administração não se restringe à contratação do bem, do serviço ou da obra ali descrita, mas algo melhor do que aquilo, novas possibilidades poderão se abrir. mecanismos de recompensa poderiam ser legalmente criados para agraciar o particular que superasse as metas. algo como um certificado, registrado nos sistemas de compras governamentais37, que lhe conferisse preferência no caso de empate em outras licitações. incentivos fiscais. atenuação no caso de eventual penalização futura. enfim, as possibilidades são infinitas. por fim, o que se deve ter em mente é que a aproximação entre o estado e o mercado, por meio da associação de interesses contrapostos, parece ser uma boa concatenação das ideias de kolieb (2015), sob uma perspectiva contratual. claro que a implementação prática dessa concepção requer estudos aprofundados e uma atuação em bloco de gestores, órgãos de controle e agentes políticos. não se pode esperar que o gestor encabece as ideias de kolieb, sem ter o aval dos tribunais de contas e do ministério público, por exemplo. a legalidade administrativa de 36vale destacar que a vivência do mercado, sobretudo mercados especializados, permite que o particular conheça melhor o objeto pretendido pela administração que ela própria. 37exemplo, o comprasnet, do governo federal (compranet, 2017). 116 as contratações públicas e o direito regulatório (p. 97-120) santos, c. r. l. dos. as contratações públicas e o direito regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p.97-120, outubro 2018. vinculação positiva38 faz com que a norma positivada ganhe um caráter quase místico no âmbito da gestão pública, sejam essas leis ou regulamentos (merkl, 1980). desta forma, novas regras, inspiradas na regulação responsiva precisariam ser promulgadas para dar segurança à atuação do gestor e, por decorrência, ao particular. por fim e em última análise, pode-se dizer que a implementação da teoria da regulação responsiva de kolieb no ambiente das contratações públicas exige, antes de tudo, uma mudança de cultura por parte de gestores, classe política e órgãos de controle. conclusão resta claro, portanto, que algo precisa ser feito. o atual modelo de contratações públicas carece de renovação. o mero sancionamento de licitantes e contratados, sobretudo alicerçado no quadro normativo aberto e impreciso em vigência, não se mostra adequado ao panorama econômico contemporâneo, nem compatível com os valores fundantes do estado de direito, entre as quais a segurança jurídica e a igualdade. ficou patente também que as teorias da regulação responsiva de kolieb e a teoria da captura regulatória podem contribuir para uma renovação importante do cenário licitatório e contratual da administração pública. todavia, para isso, um choque cultural se faz necessário, com mudanças de paradigma por parte não só dos gestores públicos, mas também dos órgãos de controle (tribunais de contas, ministério público e judiciário) e agentes políticos. pesquisas empíricas a respeito dos impactos das sanções administrativas aplicadas a particulares no ambiente das contratações podem ser feitas para enriquecer o presente estudo. afinal, quantas empresas encerraram ou reduziram suas atividades em face de punição cominada? em termos de demissões o que isso representou? enfim, são questões interessantes que merecem ser exploradas em trabalhos futuros. outro ponto promissor para futuros estudos, que a premência de espaço não permitiu que fosse explorado com maior profundidade neste trabalho, diz respeito à análise comportamental de gestores, licitantes e contratados, sob a ótica da teoria da captura, quanto à disposição para a prática de atos de corrupção. até que ponto a análise econômica, sociológica ou institucional da teoria da captura regulatória poderia contribuir para elucidar traços de comportamento de gestores 38por influência positivista, a legalidade administrativa deixa de vincular o agente público negativamente, onde tudo que não fosse proibido era então permitido, e passa a vinculá -lo positivamente, ou seja, limitando-o a só fazer o que a lei determinasse, nem mais, nem menos. as contratações públicas e o direito regulatório (p. 97-120) 117 santos, c. r. l. dos. as contratações públicas e o direito regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p.97-120, outubro 2018. e particulares, no ambiente das contratações públicas? esta, sem dúvida, é uma questão interessante que merece ser integrar a agenda de pesquisas futuras. ainda nesta linha de sinalizar novos estudos, é possível vislumbrar outras contribuições do direito regulatório para a neutralização ou amenização dos problemas presentes no cenário das contratações públicas apontadas neste artigo. uma delas diz respeito à função normalizadora do poder executivo no ambiente regulatório. é que a complexidade, a tecnicidade e especialização dos setores regulados e as decorrentes incertezas da modernidade reflexiva39, exigem, como afirma aranha (2015, p. 51), “regramentos viáveis” capazes de acompanhar a velocidade do setor regulado, o que só é institucionalmente alcançável por meio do exercício normativo do poder executivo. neste cenário, afirma aranha (2015, p. 81), a função regulamentar do executivo não afasta a do legislativo, pois deve se subordinar às leis, produzindo normas de natureza conjuntural, papel, aliás, já desenhado por montesquieu (2000) e referendado pela constituição brasileira de 1988. esta compreensão pode trazer reflexões importantes para o ambiente das contratações públicas. uma delas trata da possibilidade do problema dos tipos administrativos imprecisos e da falta de parâmetros objetivos para a escolha e gradação da sanção serem supridas, dentro dos limites impostos pelas leis, por um regramento de sanções administrativas, expedido centralizadamente por órgãos vocacionados para o exercício da função administrativa do estado, como o mpog, na esfera federal brasileira, por exemplo. esta é uma questão interessante que esbarra em discussões doutrinárias acaloradas, relacionadas à aplicabilidade ou não do princípio da legalidade penal ao direito administrativo sancionador, seja ele regulatório ou não. portanto, mais um tema promissor para os próximos estudos a respeito das contribuições do direito regulatório para as contratações públicas. 39para “modernidade reflexiva” ver giddens et al. (1997). 118 as contratações públicas e o direito regulatório (p. 97-120) santos, c. r. l. dos. as contratações públicas e o direito regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p.97-120, outubro 2018. referências bibliográficas acfe. report to the nations on occupational fraud and abuse. association of certified fraud examiners, 2016. disponível em: <http://www.acfe.com/rttn.aspx>. acesso em: 1 dez. 2017. alessi, r. instituciones de derecho administrativo. tradução de buenaventura pellisé prats. 3. ed. barcelona: bosch, casa editorial, v. i, 1970. aranha, m. i. mundialización informativa, informacional y cultural. revista politica y cultura, v. 26, p. 71-91, otoño 2006. aranha, m. i. manual de direito regulatório. 3. ed. londres: laccademia publishing, 2015. ayres, i.; braithwaite, j. responsive regulation. trancending the desregulation debate. oxford: oxford university press, 1995. beck, u.; giddens, a.; lash, s. modernização reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. tradução de magda lopes. são paulo: editora da universidade estadual de são paulo, 1997. braithwaite, j.; makkai, t.; braithwaite, v. regulating aged care ritualism and the new pyramid. bodmin: mpg books, 2007. comprasnet. sistema integrado de administração de serviços gerais (sicaf), 2017. disponível em: <https://www3.comprasnet.gov.br/sicafweb/public/pages/consultas/co nsultarrestricaocontrataradministracaopublica.jsf>. acesso em: 29 nov. 2017. costa, i. n. et al. manual da lei de acesso à informação para estados e municípios. 1. ed. brasília: cgu, 2014. filho, j. s. c. manual de direito administrativo. 27. ed. são paulo: atlas, 2014. filho, m. j. comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. são paulo: dialética, 2008. kolieb, j. when to punish, when to persuade and when to reward: strengthening responsive regulation with the regulatory diamond. monash university law review, v. 41, p. 136-162, 2015. lima, m. h. t. f.; cordeiro, h. c.; gomes, c. a. s. antecedentes e perspectivas do direito à informação no brasil. a lei de acesso à as contratações públicas e o direito regulatório (p. 97-120) 119 santos, c. r. l. dos. as contratações públicas e o direito regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p.97-120, outubro 2018. informação como marco divisor. in: moura, m. a (org.). a construção social do acesso à informação no brasil: contexto historicidade e repercussões. belo horizonte: editora ufmg, 2014. p. 47-69. martimort, d. the life cycle of regulatory agencies: dynamic capture and transaction costs. in: review of economics studies, v. 66(4), p. 929947, 1999. mendel, t. liberdade de informação: um estudo de direito comparado. tradução de marsel n. g. de souza. 2. ed. brasília: unesco, 2009. merkl, a. teoria general del derecho administrativo. cidade do mexico: nacional, 1980. montesquieu, c. s. b. o espírito das leis. tradução de cristina murachco. são paulo: martins fontes, 2000. mpog. manual de unidade cadastradora pessoa física e jurídica, 2011. disponível em: <http://www.comprasnet.gov.br/publicacoes/manuais/ manual_sicafweb_unidade _cadastradora.pdf>. acesso em: 01 nov. 2017. pielow, j. c. integración del ordenamineto jurídico: autovinculaciones de la administración. in: munhoz, g. a.; salomoni, j. l. 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(p. 211-232) 211 oliveira, m. n. s. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório legal aspects of port leasing review and early extension according to the new regulatory framework submetido(submitted): 15/12/2015 marcus nylander souza oliveira * parecer(revised): 19/01/2016 aceito(accepted): 13/01/2016 resumo propósito – este artigo tem por finalidade esclarecer os aspectos e inovações da nova legislação portuária, fazendo um balanço de fatores que intervêm no processo de regulação. o objetivo é investigar em que medida as inovações se adequam à estrutura portuária para um melhor funcionamento dos portos. metodologia/abordagem/design – adotou-se como método de abordagem o indutivo, apoiado em um conjunto de dados, tentando com isso descobrir e confirmar a hipótese de regulação aplicada a parâmetros de desempenho, conforme prescreve o novo marco portuário, analisando também a legislação em seu contexto moral. resultados – a nova lei dos portos traz perspectivas de crescimento para economia, embora seu impacto exato ainda seja incerto, uma vez que aos entraves para o desenvolvimento, é atribuído, preponderantemente, os altos custos e a pouca eficiência nas operações. implicações práticas – trata-se de colaboração ao setor portuário, não só pela visão regulatória como também acadêmica, auxiliando na pesquisa e com estudos relacionados ao tema. originalidade/relevância do texto – torna-se relevante, metodologicamente, conceituar os principais termos utilizados na análise do reequilíbrio e na prorrogação antecipada de contratos portuários, retomando as proposições normativas do novo marco regulatório portuário, sob enfoque, que leva em consideração a eficiência alertando, ainda, acerca dos possíveis efeitos negativos, inclusive quanto à captura do ente regulador. palavras-chave: nova lei de portos, setor portuário, regulação, desenvolvimento econômico, prorrogação antecipada. * advogado. graduado pela faculdade de direito do centro universitário de patos de minas da universidade estadual de minas gerais. pós graduado em direito educacional. cursou ainda pós graduação em filosofia e sociologia; e também realizou especialização em direito público. procurador geral do município de joão pinheiro (2009/2012). email: marcus.nylander@hotmail.com. mailto:marcus.nylander@hotmail.com 212 aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação... (p. 211-232) oliveira, m. n. s. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016. abstract purpose – this article aims at clarifying the issues and innovations of the new port legislation taking into account the factors involved in the regulatory process. the purpose is to investigate the extent to which innovations fit the port structure for a better functioning of ports. methodology/approach/design – it adopted an inductive method of approach supported by a set of data in order to try to discover and confirm the hypothesis of regulation applied to performance parameters, as prescribed in the new port mark, also considering legislation in its moral context. findings – the new port law sheds light on prospects of economic growth, although its exact impact is still uncertain, since the barriers to development are mainly attributed to the high cost and low efficiency in operations. practical implications – it aims at collaborating with the port sector, not only through a collaborator point of view, but also as an academic view assisted by studies related to the topic. originality/value – its importance lies, methodologically, on conceptualizing the key terms used in the equilibrium analysis and on the early extension of port contracts, emphasizing the normative propositions of the new port regulatory framework that takes into account efficiency and also the possible negative effects, including the regulatory capture. keywords – new ports act, port sector, regulation, economic development, early extension. introdução novas diretrizes foram estabelecidas pela legislação dos portos: a lei federal nº 12.815/13 regulamentada pelo decreto nº 8.033/13 e a resolução 3320 da antaq definem o novo marco regulatório para os portos brasileiros. esse marco é de extrema importância, uma vez que o país é a 7ª economia do mundo e movimenta 94% do seu comércio exterior através dos portos. com o advento destes procedimentos legais, novos investimentos serão aportados nos portos brasileiros que terão melhor desempenho alavancando a economia brasileira. neste contexto, o presente estudo visa instruir o entendimento de institutos de direito no setor portuário, com intuito de verificar as competências regulatórias e extrair informações dos dispositivos legais que regulamentam o reequilíbrio econômico financeiro dos contratos no setor portuário. cabe analisar se os instrumentos são eficazes ou insuficientes para dinamizar o setor conforme entendimento estabelecido na lei. oportuno avaliar a natureza dos procedimentos face ao advento do novo marco regulatório, observando implicações quanto à realização de novos investimentos nos aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação... (p. 211-232) 213 oliveira, m. n. s. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016. terminais portuários, demonstrando se essa possibilidade se apresenta como solução para promover o desenvolvimento portuário. os reequilíbrios de contratos com pedido de antecipação da prorrogação abrem caminho para aplicação da teoria econômica da regulação e da teoria da captura, uma vez que há envolvimento dos arrendatários na renovação dos contratos, através do instituto da prorrogação antecipada. o envolvimento ocorre quando estes trazem ao processo o estudo de viabilidade técnica e econômica, onde se apoiam para discutir as necessidades do porto bem como alavancar o sistema arrendado. são apresentadas, pelos arrendatários, soluções para o desenvolvimento e expansão da zona portuária. cabe registrar que essa participação no procedimento administrativo é ditado pela legislação. ao que tudo indica, desde que os contratos, ainda vigentes, tenham cláusula expressa de prorrogação, está será realizada caso haja aprovação de investimentos não previstos no contrato original, uma vez que não pode prescindir da realização de novos investimentos, além de outros requisitos. daí, pergunta-se: os arrendatários, de fato, necessitam antecipar a prorrogação para que possam apresentar programas de investimentos? fato é que para fins de verificação da admissibilidade da prorrogação antecipada, deve-se considerar apenas futuros efetivos investimentos. e quando projetamos o tempo no espaço é importante lembrar que alguns dos arrendatários estão no domínio contratual da área do porto, em alguns casos, desde meados da década de 90. o plano de investimentos, proposto pelos arrendatários, firma-se em obrigações de resultado no contrato a serem fiscalizados posteriormente. entrementes, se ainda há longo prazo, anterior ao vencimento do contrato, não deveria estar movimentando carga igual ou superior ao previsto, com fulcro na eficácia do negócio? em alguns casos, a projeção final da prorrogação aproxima-se do ano 2050 e, nessa esteira não estariam os institutos ora aplicados sendo instrumentos de captura de negócios? vale ainda lembrar que reequilíbrio e prorrogação antecipada são institutos diferentes e que devem ser analisados individualmente. pois bem, retomando a produção textual, temos que ela apresentará definições conceituais acerca do tema e comentários relacionados ao novo modelo regulatório no qual a secretaria de portos da presidência da república sep/pr e a agência nacional de transportes aquaviários antaq tem se apoiado. das competências do novo marco regulatório portuário a constituição federal de 1988 proclama que compete à união explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os portos 214 aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação... (p. 211-232) oliveira, m. n. s. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016. marítimos, fluviais e lacustres (art. 21 xii, f). e, segundo dispõe a lei 8.987/95 considera-se poder concedente a pessoa jurídica-política em cuja competência se encontre o serviço público (art. 1º parágrafo único, i). assim, in casu, a união é o poder concedente. o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias é regido pelas disposições da lei 12.815 de 05 de junho de 2013, regulamentada pelo decreto nº 8.033 de 27 de junho de 2013. o artigo 16, iii da lei 12.815/13 estabelece que compete ao poder concedente celebrar os contratos de concessão e arrendamento portuários, devendo a antaq fiscalizálos em conformidade com o disposto na lei 10/233/01. ao turno que seu regulamento (decreto 8.033/13) dispõe que o poder concedente será exercido por intermédio da secretaria de portos da presidência da república – sep/pr. de efeito, qualquer celebração de novo contrato de arrendamento portuário, modificação ou aditamento, compete exclusivamente à sep/pr. a concessão de serviços públicos no âmbito da administração pública federal é regulada pela lei 8.987 de 13 de fevereiro de 1995. também, os contratos administrativos são regidos pela lei 8.666 de 21 de junho de 1993. no âmbito da antaq a exploração de áreas e terminais dentro do porto organizado é disciplinada pela resolução nº 2.240-antaq, de 04 de outubro de 2011. já a elaboração de projetos de arrendamentos e recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de arrendamento de áreas e instalações portuárias nos portos organizados é tratada pela resolução nº 3.220antaq, de 08 de janeiro de 2014 e a fiscalização da prestação dos serviços portuários é regulamentada pela resolução nº 3.274-antaq, de 06 de fevereiro de 2014. o decreto nº 8.033/2013 ainda dispõe que cabe à sep/pr aprovar a realização de investimentos não previstos nos contratos de arrendamento, depois da prévia análise das propostas pela antaq. e a lei nº 12.815/2013 indica que a prorrogação antecipada do contrato, atribuída à sep/pr além de outros requisitos, não pode prescindir da realização de novos investimentos, conforme disposto no artigo 57 §1º. de igual sorte, a decisão acerca da recomposição do equilíbrio do contrato é da secretaria de portos sep/pr, embora a instrução processual seja da antaq (art. 18, parágrafo único, res 3220-antaq) em consonância com o que dispõe, mutatis mutandis, a lei 8987 (final do §4º do art. 9º). do quadro normativo vigente, vislumbra-se que compete à união, por intermédio da sep/pr, a decisão sobre o reequilíbrio da equação econômica financeira, a prorrogação antecipada e a autorização para realização de investimentos não previstos, no que dizem respeito ao contrato de arrendamento. o que se pode revelar é que as manifestações da antaq no procedimento são meramente instrutórias (ou opinativas), balizadas estritamente aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação... (p. 211-232) 215 oliveira, m. n. s. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016. por sua expertise técnica, para subsidiar a decisão final a ser tomada, exclusivamente pela sep/pr. poderíamos colocar em discussão o ambiente regulatório levado a efeito, neste estudo e o papel da antaq. entretanto essa não é a empreitada deste estudo, podendo ser objeto de ensaio crítico a respeito da postura dos órgãos estruturadores do estado, aqui citados. face à lacuna, é importante reiterar aquelas que são as principais ações regulatórias da antaq, que vão desde a edição de normas (elaboração e revisão); fiscalização e arbitragem; elaboração de estudos e planejamento; concessão de outorgas e integração com os diversos atores do setor aquaviário. esse rol acima descrito, quando analisado em função da matéria de reequilíbrio dos contratos, incita uma dúvida que coloca em cheque o papel regulador da antaq. porém, de acordo com os precedentes do novo marco regulatório, trata-se de peculiaridades de um novo cenário. segundo preceitos da teoria da captura, a regulação é uma resposta às demandas dos grupos de interesse organizados, que atuam para dinamizar interesses corporativos. o que temos é que, ao longo do tempo, as agências reguladoras, criadas com propósitos positivos, tenderiam a ser dominadas. dai a expressão, capturadas. a atuação ocorre pela ação de grupos de interesses atuando sobre o processo de elaboração e aplicação das leis. essa captura pode ser notada na aplicação dos institutos de recomposição e reequilíbrio econômico dos contratos portuários. grande partes dos temas regulados tem como interessados o grande público, e este não tem as mesmas condições de organizar-se que a indústria regulada. os custos para a mobilização de grandes e díspares setores da população são reconhecidamente elevados. assim, as empresas reguladas, dispondo de maiores recursos e maior organização tendem a capturar a agência reguladora. o fenômeno da captura das agências reguladoras ocorre, via de regra, quando há distorção do interesse público em favor do interesse privado, motivada pela enorme pressão do poder econômico das empresas reguladas e de grupos de interesses. esse fenômeno afeta de forma evidente, a imparcialidade das agências reguladoras. segundo justen filho (2002, p. 369-370), ocorre quando a agência perde sua condição de autoridade comprometida com a realização do interesse coletivo e passa a reproduzir atos destinados a legitimar a consecução de interesses privados dos segmentos regulados. neste contexto a agência reguladora passar a servir de instrumento para viabilizar e legitimar a consecução de interesses privados dos segmentos regulados. em uma análise comparada, o procedimento de prorrogar antecipadamente o contrato, pode não ser tão republicano, em que pese os fundamentos legais da legislação, vigente no novo marco regulatório, 216 aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação... (p. 211-232) oliveira, m. n. s. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016. ampararem todo sistema de prorrogação, inclusive com participação dos arrendatários. em tese pode existir interpretação do art. 57 da lei 12.815/2013 que torna o contrato capiturável. contudo podemos aguçar pensamentos do ponto de vista da moralidade, uma vez que a participação dos arrendatários é vizinha ao processo administrativo, durante todo seu labor. dessa forma, até que ponto prevalece a imparcialidade no procedimento de prorrogação? ela opera tão somente de forma técnica? de acordo com carvalho (2004, p. 384) a pretensa neutralidade das agências é um ponto que, nas últimas décadas, tem sido muito questionada, pois, muitas vezes, a realidade indica que existe a possibilidade de captura das agências por parte dos atores econômicos objetivando a satisfação de seus interesses de forma institucionalizada. estas três características se encontram intimamente ligadas, podendo-se afirmar, por exemplo, que a discricionariedade técnica decorre da especificidade que caracteriza as agências. no brasil esses órgãos reguladores foram instituídos por lei, com natureza jurídica de autarquias de regime especial, vinculadas ao ministério competente para tratar da respectiva atividade. a expressão regime especial, por determinação legal, compreende a perspectiva de atribuir a esses órgãos maior autonomia no exercício de suas competências normativa (quase legislativa) e decisória (quase judicial), bem como garantir a estabilidade de seus quadros em virtude dos mandatos fixos estabelecidos para seus diretores (di pietro, 2005. p. 9). fato é que as questões relativas à regulação dos serviços públicos são particularmente conflituosas. investidores e concessionários, consumidores de baixa renda e consumidores como um todo, grupos de consumidores e grupos de defesa do meio ambiente, consumidores industriais e consumidores domésticos, são alguns exemplos de interesses conflitantes em matéria de serviços públicos, que tendem a constituir as bases de um jogo de soma zero. (aguillar, 1999. p.220) a prestação de serviços de infraestrutura nas sociedades de massas implica a realização de investimentos grandiosos e envolvem a consideração de inúmeras questões de ordem técnica, seja na estratégia de implementação desses serviços, seja na escolha da forma da infraestrutura destinada a sustentar sua continuidade. cada uma das decisões técnicas relativas aos serviços públicos tem componentes políticos aos quais a sociedade civil, via de regra, somente tem acesso a posteriori, ou seja, quando sofre as consequências dessas decisões e nada mais possível fazer para retificá-las. (aguillar, 1999. p. 221) na suposição de que o agente regulador é um defensor incondicional do interesse público, a relação regulador-concessionário é suficiente para o sucesso. se os interesses da agência no coincidem com os interesses públicos, o trinômio governo-regulador-concessionário deve ser encarado como uma forma aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação... (p. 211-232) 217 oliveira, m. n. s. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016. alternativa de contornar o problema. e, finalmente, não sendo o governo eficaz defensor do interesse público, deve-se considerar a importância do polinômio eleitor-governo-regulador-concessionário. problemas relativos ao processo regulatório, como a captura do regulador pelos agentes regulados, a dificuldade de se demonstrar a relação entre custos e benefícios da regulação, a existência de um déficit de legitimidade do regulador perante a sociedade e a imprevisibilidade dos efeitos da regulação foram observados ao longo dos anos e consubstanciaram diversas críticas ao modelo das agências reguladoras. (benjó, 1999. p.109/110) dada a relevância da prestação dos serviços de infraestrutura, as imperfeições porventura existentes no mercado concorrencial podem levar a resultados e desequilíbrios indesejáveis, de sorte que a regulação se faz necessária para tentar corrigir essas distorções e proteger os usuários dos serviços de eventuais abusos de poder econômico por parte dos agentes privados prestadores dos serviços. a atividade regulatória também se mostra relevante como indutora da universalização dos serviços de infraestrutura. (acórdão nº 2261/2011 – tcu – plenário). teoricamente, a agência reguladora figura como um terceiro ente imparcial, que regula a relação de consumo, com o objetivo de equilibrar interesses muitas vezes opostos, consoante o interesse público. o artigo 57, da lei nº 12.815/13, trata da possibilidade de renovação antecipada de contratos de arrendamento em vigor firmados sob a lei nº 8.630/93, que possuam previsão expressa de prorrogação ainda não realizada, dependendo da aceitação expressa de obrigação de realizar investimentos, segundo plano elaborado pelo arrendatário e aprovado pelo poder concedente. eis o ponto central da questão. causa estranheza a alegação de que os interessados pugnam pela renovação antecipada, informando projeção de valores investidos, sob justificativa de viabilizar o programa de investimentos necessários para a continuidade de expansão e modernização das atividades nos portos. a efeito, a legislação anterior não levava em consideração parâmetros de desempenho, que tem sido uma nova ótica de fiscalização por porte do tribunal de contas da união. segundo consta dos instrumentos, é noticiada a demanda por novos investimentos para o aumento da capacidade de movimentação e modernização das operações, em consonância com seu direito/dever de modernizar, aparelhar e ampliar as instalações portuárias, mediante execução de novas obras e a realização de operações portuárias de acordo com as normas legais, regulamentares, e ambiental aplicáveis.dessa forma o passivo já implantado dentro do período contratado não pode servir à estes estudos, senão para fins, tão somente de reequilíbrio. 218 aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação... (p. 211-232) oliveira, m. n. s. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016. os empreendimentos apresentam evtea, o qual, normalmente após aprovado, reconhece a compatibilidade da solução apresentada declarando estar esta consubstanciada no interesse público. a metodologia de recomposição aplicada nos casos de reequilíbrio a metodologia para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de arrendamento observa o disposto na nota-técnica 07/2014/grp/spo/antaq/sep de 09 de abril de 2014 em consonância com a resolução antaq nº 3.220 de 8 de janeiro de 2014, que estabelece procedimentos para a elaboração de projetos de arrendamentos e define a metodologia de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de arrendamento de áreas e instalações portuárias. a referida resolução deriva de uma proposta de norma (resolução nº 3.093-antaq, de 8 de outubro de 2013) que foi submetida à audiência pública entre outubro e novembro de 2013, tendo recebido mais de 400 contribuições do setor. a audiência pública presencial ocorreu no dia 30 de outubro de 2013, das 15 às 18h, nas dependências da antaq em brasília/df. a finalidade da audiência pública é promover consulta aos usuários de forma a exercer uma gestão pública mais transparente e participativa. a antaq já vem discutindo o tema da recomposição do equilíbrio econômico financeiro dos contratos de arrendamento desde o início de 2012, quando foi publicada a resolução antaq nº 2.367 de janeiro 2012. a referida resolução, na época, também aprovou proposta de norma sobre projetos de arrendamentos e procedimento para revisão do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de arrendamentos. da mesma, também derivou procedimento de audiência pública, inclusive presencialmente. contudo, a mencionada proposta de norma foi anulada em função de notícias de mudança no marco regulatório do setor portuário, o que efetivamente só ocorreu em dezembro de 2012, com a edição da mp 595, posteriormente convertida na lei nº 12.815/2013. como se pode constatar, a edição da mp nº 595/12, e sua posterior conversão na lei nº 12.815/13, alteraram significativamente a modelagem das concessões e arrendamentos nos portos organizados brasileiros. dentre as alterações, destacam-se a caracterização jurídica dos arrendamentos como concessão de uso de bem público (conforme exposição de motivos da mp nº 595/12) e a sua aproximação com o instituto da concessão de serviço público. não só haverá a cobrança de parâmetros de desempenho como também foram estabelecidos metas e prazos para o alcance de níveis de serviço. além disso, o novo modelo estabelece: regulação da tarifa cobrada; alterações de competências do poder concedente e demais entes envolvidos; mudança no critério de aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação... (p. 211-232) 219 oliveira, m. n. s. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016. julgamento das licitações; e, ainda, modificações na caracterização de terminais de uso privativo. breve leitura comentada da resolução nº 3.220/14, da antaq analisando-se a redação final da resolução nº 3.220/14, que contém a norma definitiva, observamos alguns pontos importantes, que merecem ser discutidos. a agência porto consultoria chegou emitir boletim informativo acerca das modificações. passemos ao comentário de alguns itens: o art. 2º da resolução, que contém definições, observamos que o conceito de “fluxo de caixa marginal” foi alterado em relação à proposta de norma que foi submetida à audiência pública. o conceito final estabelece o seguinte: iii fluxo de caixa marginal: fluxo de caixa projetado em razão do evento que ensejou a recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato do arrendamento, considerando os fluxos dos dispêndios e receitas marginais; a redação original não continha a expressão “evento”, mas sim “investimentos ou custos”, e a expressão depois da vírgula (“considerando os fluxos dos dispêndios e receitas marginais”) foi acrescentada. podemos crer que houve uma melhoria na redação, esclarecendo que o fluxo de caixa marginal conterá, apenas, os dispêndios e receitas marginais. prosseguindo ainda no art. 2º, temos o inciso iv que refere-se ao conceito de “revisões contratuais”, que veio substituir as definições “revisões extraordinárias” e “revisões extraordinárias”. o conceito final estabelece o seguinte: iv revisões contratuais: aquelas realizadas mediante a materialização de quaisquer dos riscos expressamente assumidos pelo poder concedente em contrato, ou na hipótese de investimentos ou serviços de interesse público, aumento ou redução da área, determinados pelo poder concedente, que venham a afetar de forma continuada o empreendimento arrendado, com vistas a manter o seu equilíbrio econômico-financeiro; a redação original continha o texto acima na definição revisões extraordinárias, porém continha uma definição a mais para as “revisões ordinárias”. achamos pertinente a aglutinação, uma vez que a diferença entre ambas era apenas a periodicidade, sendo que ambas visavam recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. o art. 3º estabelece que todo arrendamento será sempre precedido de estudo de viabilidade técnica, econômica e ambiental – evtea, que servirá de base para a licitação. detalha, ainda, os itens que tal estudo deve conter. 220 aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação... (p. 211-232) oliveira, m. n. s. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016. neste detalhamento, a redação final foi alterada em relação à da proposta de norma, esclarecendo alguns pontos duvidosos e incluindo outros. nesse ponto, destacamos a exclusão do antigo inciso ii (exame da rentabilidade do empreendimento) que, convenhamos, estava já contemplada na análise econômico financeira do empreendimento, bem como o novo texto do inciso iv que, esclarece o que de fato querem da parte ambiental do estudo. a nova redação prevê o seguinte: iv – análise preliminar da viabilidade ambiental, que deverá considerar o resultado dos estudos de engenharia, eventuais análises já procedidas por órgão ambiental competente e a licença de operação do porto, quando couber; a redação original previa a exigência de o evtea conter o termo de referência, documento emitido pelo órgão ambiental. a nova redação retira esta obrigatoriedade do evtea, sendo que o termo só será exigido previamente à celebração do contrato de arrendamento, nos termos do artigo art. 14 da nova lei dos portos. entretanto, segundo a nova resolução, o evtea deverá conter apenas uma análise preliminar da viabilidade ambiental que, nada mais é do que o escopo contido na portaria sep nº 38 de 2013 relativamente aos estudos ambientais preliminares, apesar do evtea ser apresentado à antaq, a autorização para a elaboração de evtea de arrendamento portuário deverá ser solicitada à sep. contudo, a redação poderia ser melhor esclarecida, pois ainda resta dúvida quanto à necessidade de solicitar autorização da sep para a elaboração de evtea, por interessados, nos casos de prorrogação e recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de arrendamento. o art. 3º, § 4º é um dispositivo muito interessante, pois atesta o retorno do sistema evtea, da antaq, para o envio dos estudos. o dispositivo dispõe o seguinte: § 4º o evtea elaborado pelos interessados, nos termos do parágrafo anterior deste artigo, deverá ser apresentado na forma definida pela antaq, por meio de sistema informatizado, bem como deverá conter o nome do responsável técnico, sua assinatura, que poderá ser feita com a utilização de certificados digitais, e número de registro no órgão de classe. pois bem, o retorno do sistema evtea e a assinatura do responsável técnico poder ser com a utilização de certificados digitais são questões positivas, pois agilizam o envio e a tramitação do evtea. o art. 4º apresenta uma novidade da resolução nº 3.220 que prevê a possibilidade de elaboração de evteas simplificados nos casos em que seja mantido o perfil das cargas a serem movimentadas ou quando o objeto e as condições do arrendamento assim o permitam, conforme estabelecido pela sep. o dispositivo dispõe o seguinte: aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação... (p. 211-232) 221 oliveira, m. n. s. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016. art. 4º o evtea de que trata o artigo 3º desta norma poderá ser realizado em versão simplificada, desde que: i não haja alteração substancial da destinação da área objeto do arrendamento; ii não haja alteração substancial das atividades desempenhadas pela arrendatária; e iii o objeto e as condições do arrendamento assim o permitam, conforme estabelecido pelo poder concedente. § 1º não haverá alteração substancial da destinação da área objeto do arrendamento, bem como das atividades desempenhadas pela arrendatária, para os casos em que seja mantido o perfil das cargas a serem movimentadas, conforme as seguintes modalidades: i granel sólido de origem mineral; ii granel sólido de origem vegetal; iii granel líquido e gasoso; iv carga geral; e v carga conteinerizada. § 2º poderão ser dispensadas, nos casos enquadrados no § 1º deste artigo, as informações, no todo ou em parte, referentes aos incisos v e vi, do artigo 3º desta norma. § 3º a dispensa de que trata o parágrafo anterior ficará a critério da antaq e será comunicada ao interessado no caso em que este esteja autorizado a elaborar o evtea. § 4º diretriz a ser estabelecida pelo poder concedente balizará a simplificação de que trata o inciso iii do caput. a leitura que se faz do tema é que para evteas de áreas já operacionais, nos casos em que seja mantido o perfil das cargas a serem movimentadas, tais evteas poderão, a critério da antaq, ser simplificados, ou seja, serão dispensados das seguintes informações: descrição da estrutura operacional proposta para o projeto, contendo as modalidades de transporte envolvidas, a infraestrutura para a transferência da carga desses modais para o porto ou vice-eversa, e os sistemas para carregamento e descarregamento das embarcações, incluindo as condições de armazenagem da carga e/ou movimentação de passageiros; e ainda de desenhos esquemáticos representando a estrutura operacional e memorial descritivo das áreas e instalações a serem arrendadas, acompanhados das respectivas representações em planta de localização e de situação, incluindo as benfeitorias e equipamentos. o artigo 6º estabelece, por escrito, orientação da antaq de que o evtea deve considerar como prazo de amortização o período inicial do arrendamento, observado o limite de 25 anos, excluída a prorrogação. 222 aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação... (p. 211-232) oliveira, m. n. s. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016. além disso, em seu parágrafo 2º, o dispositivo deixa claro que evteas relativos à prorrogação do prazo de arrendamento, ou seja, que embasem pedido de renovação do contrato em sua segunda “pernada”, também deverão observar os requisitos previstos no art. 3º e seguintes da resolução 3.220/2014. o art. 7º é na verdade um dos artigos mais importantes da resolução, pois trata de tema que ainda precisa ser plenamente discutido com a sep e a antaq: a alocação de riscos nos contratos de arrendamento. o dispositivo diz que considera-se mantido o equilíbrio econômicofinanceiro sempre que for comprovado o atendimento às condições estabelecidas no contrato e mantida a alocação de riscos nele estabelecida. assim, sempre que ficar comprovado que não foram respeitadas as condições do contrato ou que a alocação de riscos deste último não foi mantida, caberá pedido de recomposição de equilíbrio econômico-financeiro. até aí, tudo bem, o artigo está bem escrito. contudo, por trás do referido artigo está um tema que precisa ser definido e que vem causando perplexidade: quais são as regras de alocação de riscos? se as minutas divulgadas pela antaq se converterem em definitivas, a previsão é de que a arrendatária será, integral e exclusivamente, responsável por todos os riscos relacionados ao contrato de arrendamento, inclusive no que tange às modificações tributárias, aos eventos decorrentes de casos fortuito e de força maior, às variações de taxas de câmbio e de juros. ou seja, significa dizer que ao arrendatário foram alocados todos os riscos relacionados à teoria da imprevisão. esta excessiva oneração do arrendatário viola a teoria econômica da alocação de riscos contratuais, segundo a qual os riscos devem ser alocados à parte contratual que tenha as melhores condições suportá-lo. trata-se de lógica que se apresenta, ainda mais acentuada, em contratos de arrendamento portuário, que se caracterizam pelo aporte de vultosos investimentos, nos quais o arrendatário necessita de prazos dilatados para a sua amortização, estando tal ajuste sujeito à incidência dos mais variados riscos. se nenhum risco é assumido pelo poder concedente, quando o arrendatário poderá requerer a recomposição? o art. 8º, § 1º representa, segundo o empresariado, o dispositivo mais polêmico da resolução, pois fixa prazo de 2 anos para que a arrendatária solicite revisão contratual para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, sob pena de preclusão do direito à recomposição. este prazo será contado da ocorrência do fato caracterizador da materialização do risco ou do início da sua ocorrência, no caso de evento contínuo no tempo. há índicios que este dispositivo infringe o direito ao equilíbrio econômico financeiro dos contratos, previsto no artigo 37, xxi, in fine, da constituição federal e 9° da lei n° 8.987/1995. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação... (p. 211-232) 223 oliveira, m. n. s. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016. o texto constitucional, ao estabelecer a obrigatoriedade de cláusulas que disponham sobre as obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, prescreve norma cogente que impõe o equilíbrio entre o encargo do particular e a contraprestação da administração pública. ressalte-se que o texto da constituição e nem o do próprio art. 65 da lei nº. 8.666/93, não mencionam nenhum prazo, o que nos leva ao entendimento de que em qualquer momento pode ser restabelecido pelas partes o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, desde que o caso se enquadre nos dispositivos legais. entendemos que, ainda que a previsão contratual ou editalícia seja contrária ou limitadora do direito previsto na constituição, estas não teriam o condão de prejudicar a aplicação do restabelecimento do equilíbrio, pois sua origem não é contratual, e sim constitucional. além disso, na prática, esta limitação de prazo não se mostra adequada, pois é perfeitamente cabível que o fato ensejador do desequilíbrio ocorra por exemplo, hoje, e os seus efeitos só serem percebidos anos mais tarde. por estes motivos, não entendemos correta tal limitação ao arrendatário. este tema, repitase, está sendo muito questionado por inúmeros empresários do setor. o art. 9º estabelece que a recomposição considerará os dispêndios e receitas marginais e a taxa de desconto definida pela antaq, se outra não houver sido definida no contrato de arrendamento. primeiramente, vemos uma tremenda dificuldade para as empresas de engenharia elaborarem capex e opex marginais, (que trata-se do capital, bem como das despesas de capital). entendemos que, no caso de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, o fluxo da caixa será o de um evtea normal, porém, sua alimentação será bastante complexa. em segundo lugar, não há como deixar de mencionar, pelo menos em relação aos contratos já existentes, o fato de que a maioria deles não possui taxa de desconto definida. portanto, caberá à antaq arbitrar a referida taxa, que será aquela vigente à época que ocorreu o evento que ensejou a recomposição (vide art. 19, § 3º da resolução), a menos que o contrato tenha estabelecido outra. no art. 10 o poder concedente poderá, de forma exclusiva, promover a revisão contratual para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, caso determine ou autorize previamente investimentos e serviços de interesse público ou expansão ou redução da área arrendada. além das hipóteses em que a alocação de risco original não for mantida, que poderá ser alegada tanto pelo arrendatário como pela sep, em caso de novos investimentos (frisa-se, desde que sejam previamente autorizados pelo poder concedente), expansão ou redução da área do arrendamento, será unicamente a sep a promover a revisão contratual. já o art. 10, § 4º condiciona que, para a 224 aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação... (p. 211-232) oliveira, m. n. s. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016. recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de arrendamento, nas hipóteses de novos investimentos (frisa-se, desde que sejam previamente autorizados pelo poder concedente), expansão ou redução da área do arrendamento, a elaboração do respectivo evtea, conforme definido na resolução. apesar de não estar expresso, uma análise conjunta do art. 10, § 4º com os artigos 8º, § 2º, e 19 da resolução 3.220 permite-nos inferir que o evtea também será exigido nos casos em que o arrendatário solicitar a revisão. o art. 12 estabelece o seguinte: art. 12 em qualquer hipótese, o procedimento de revisão contratual para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro deverá ser concluído no prazo máximo de 180 dias, a partir da data de protocolo do processo na antaq. § 1º o prazo contido no caput poderá ser prorrogado, uma única vez e por igual período, a pedido de qualquer parte interessada no procedimento, desde que devidamente justificado. § 2º na extrapolação do prazo previsto no caput, o poder concedente deverá se manifestar quanto à continuidade do procedimento e justificar caso o pedido seja negado. o setor enxerga com grande satisfação a previsão de um prazo para o término do processo de recomposição. como previram prazo para o arrendatário solicitar a recomposição, nada mais justo que o poder concedente tenha prazo para analisar o pleito. o art. 13 é um artigo muito importante, pois trata da revisão prevista no contrato. o dispositivo prevê que: art. 13 a revisão contratual do contrato de arrendamento, quando prevista contratualmente, deverá observar os seguintes procedimentos: i a antaq se reunirá com o arrendatário, em até 120 (cento e vinte) dias antes da data prevista para a revisão contratual, e realizará verificação do cumprimento das condições avençadas no contrato; e ii a antaq deverá elaborar relatório técnico de acompanhamento do contrato e parecer jurídico sobre a sua execução, que abordará: a) a ocorrência, ou não, de fatores que tenham impactado a execução do contrato de arrendamento, considerada a alocação de riscos nele prevista, se for o caso; b) a sua adequação aos parâmetros de qualidade e obrigações contratuais; e c) a atualidade das condições de prestação de serviços. parágrafo único. quando não houver disposição contratual específica acerca da periodicidade, a revisão contratual será realizada aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação... (p. 211-232) 225 oliveira, m. n. s. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016. a cada 5 (cinco) anos, contados a partir da assinatura do contrato de arrendamento. prosseguindo neste detalhamento, temos o art. 14 como um dos dispositivos mais importantes, pois trata dos mecanismos que o poder concedente adotará para recompor o equilíbrio econômico-financeiro, ou seja, preferencialmente, a sep aumentará ou reduzirá os valores previstos no contrato de arrendamento. além desse instrumento preferencial, o poder concedente pode valer-se da modificação das obrigações contratuais do arrendatário previstas no próprio fluxo de caixa marginal; na extensão ou redução do prazo de vigência do contrato de arrendamento; e ainda no pagamento de indenização. frisa-se que todos estes meios poderão ser utilizados de forma isolada ou combinada, sendo que a sep não poderá se valer de meio de recomposição que prejudique a forma de financiamento do projeto por parte da arrendatária. no caso de ser escolhida o meio de pagamento de indenização, esta poderá, ao final do contrato, ser convertida em extensão do prazo de vigência do contrato de arrendamento, desde que requerido pela arrendatária ao poder concedente em até 48 (quarenta e oito) meses, ou seja, 4 anos, antes da data do término do prazo do arrendamento, observado os limites de vigência previstos em lei. caso a decisão sobre a conversão da indenização em prazo não ocorra em até 24 (vinte e quatro) meses antes da data do término do prazo do arrendamento, o pedido será considerado negado. em qualquer caso, a prorrogação do prazo de contrato deverá estar fundamentada na apresentação de estudo detalhando o fluxo de caixa associado à alteração do prazo e ser acompanhada de justificativa da compatibilidade da solução com o interesse público, inclusive considerando seus efeitos nas demais áreas do porto organizado. além disso, sempre que o procedimento de reequilíbrio afetar a capacidade ou produtividade das instalações portuárias do arrendamento, inclusive em razão da incorporação de área, os parâmetros do arrendamento, a movimentação mínima garantida ou fixada, o valor máximo da tarifa de serviço, os critérios de mensuração do desempenho e o valor do arrendamento, conforme o caso, deverão ser ajustados de forma a: i incorporar os ganhos de eficiência; e ii manter a correlação entre direitos e obrigações assumidos pela arrendatária nos termos do contrato de arrendamento. o art. 15 trata do processo de recomposição que não poderá alterar a alocação dos riscos originalmente previstos no contrato de arrendamento. este artigo serve para deixar claro que os meios para recompor o equilíbrio não poderão atingir a matriz de riscos pactuada ao início do arrendamento. por fim, o art. 18 indica que procedimentalmente, a solicitação de recomposição deverá ser remetida à sep que, considerando procedente a 226 aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação... (p. 211-232) oliveira, m. n. s. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016. solicitação, encaminhará os estudos para análise e manifestação da antaq, com vistas a subsidiar sua decisão final. da natureza da prorrogação antecipada e das alterações contratuais os contratos a serem analisados pela antaq são originários de concorrências públicas. o objeto é o arrendamento de áreas que recebem a denominação de terminal, na modalidade de uso público, para movimentação de cargas, normalmente pelo prazo de 20 ou 25 anos, sendo que alguns possuem previsão de prorrogação por igual período. induvidoso que os contratos de arrendamento, em consequência do prevalente regime jurídico de direito público ostentam a qualidade de contratos administrativos, sujeitos que estão às alterações unilaterais que visam garantir o poder concedente da potência de adequar o instrumento ao interesse coletivo, que predomina sobre o interesse do particular na espécie. ou seja, sempre será garantido ao poder público promover as alterações contratuais desde que fundado no interesse público objetivamente demonstrado (motivação explicita). por sua vez, considerando o longo prazo de execução dos contratos de concessão e de arrendamento – necessário para a recuperação dos investimentos, de observar que o ritmo da mutabilidade tecnológica e o necessário aperfeiçoamento do mercado e dos serviços determinam a necessidade de alterações, sem que o correr-se-ia o risco de descompasso entre a utilidade fornecida e a necessidade do usuário. a dizer, no decorrer da execução desses contratos, não raras vezes, surgem elementos novos que podem subverter as projeções originais. podemos elencar alguns elementos que são riscos do poder concedente, que contemplam os fatores que levam a ocorrência de reequilíbrio, podemos citar: • descumprimento de obrigações contratuais atribuídas ao poder concedente; • custos diretos e indiretos decorrentes da recuperação, remediação, monitoramento e gerenciamento do passivo ambiental existente dentro da área do arrendamento; e, • atraso na disponibilização da área do arrendamento. com base na matriz de risco dos arrendatários, temos que há ainda outros fatores que ensejam analise de reequilíbrio, assim como novos investimentos como demanda, custos e despesas, tecnologia empregada, riscos de projeto, engenharia e construção e mudanças no custo de capital. na prática, podemos observar alguns estudos, citados aqui genericamente, que levaram em consideração:  movimentação de outras cargas, além daquelas previstas no contrato, bem como carga de terceiro; aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação... (p. 211-232) 227 oliveira, m. n. s. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016.  obras para adequação do terminal, tais como a dragagem de aprofundamento e de manutenção dos berços, linha de transportadores, construção de extensões necessárias nas pontes ferroviárias, interligação das linhas internas;  realização de investimentos requeridos para adequação das instalações portuárias em equipamentos necessários ao embarque de cargas; e,  correção da área arrendada que via de regra servem para incorporar área ao contrato, cujo arrendamento passa a totalizar área maior. calha à fiveleta a doutrina de marçal justen filho (2003), ora declinada: “respaldada a concepção de que a mutabilidade da concessão não pode ser enfrentada com os mesmos critérios atinentes àquela consagrada a propósito dos demais contratos administrativos. as condições de desempenho da atividade objeto da concessão são essencialmente mutáveis, tal como se passa com o serviço público prestado diretamente pelo próprio estado.” e mais, que há interesse mútuo (estado e particular) na adequação da prestação do serviço. e, para tanto, há a necessidade de ajustes no curso da concessão. dado esse caráter dinâmico, é sempre possível a alteração do contrato, desde que haja uma relação de causa e efeito, e que esteja embasada na necessidade de manter-se atual o serviço. dentro desse cenário, a única cláusula contida nos instrumentos jurídicos que não pode ser alterada pelo poder público, sem a necessária aquiescência do particular por ser essencialmente contratual, diz respeito à equação econômica financeira em que se funda a relação jurídica originária. na hipótese de rompimento da equação, quer por fatos imputados ao poder púbico, quer por fatos de força maior ou caso fortuito, haverá necessidade de recomposição da equação, com matriz no inciso xxi do art 37, da cf/88, com vistas ao restabelecimento do equilíbrio da equação econômica financeira inicial da avença. justificativa para imediata prorrogação do contrato ao apresentar o estudo, os arrendatários de baseiam no evtea deixando claro que projeto encaminhado é indispensável no âmbito do interesse público na medida em que prepara os terminais e os portos para receber navios de grande porte em atracações simultâneas, operando, em maior escala. alegam ainda que caso os projetos não se viabilizem em tempo e forma, os principais serviços até então oferecidos à cadeia produtiva envolvida deverão migrar para portos e terminais que venham a oferecer esses serviços, ou seja, percam função e importância no comércio internacional. 228 aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação... (p. 211-232) oliveira, m. n. s. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016. assim, o principal objetivo dos projetos propostos é garantir a adequação e modernização dos terminais portuários, o que provocará, como decorrência, ganhos no uso otimizado da infraestrutura e dos equipamentos além do aumento da produtividade, com consequente transferência de ganhos de competitividade para todas as cadeias produtivas envolvidas. além da incapacidade de atender a demanda crescente, na hipótese de congelamento das estruturas físicas portuárias, alegam que deve-se esperar forte diminuição na movimentação anual de contêineres ao longo do tempo. isto porque a demora em modernizar os terminais fará com que as linhas de transporte operando novos navios, de maior capacidade, sequer considerem a alternativa de atracar em determinados portos e as operações tenderiam a diminuir na mesma proporção em que diminuiria a utilização de navios antigos no fluxo de contêineres no mundo. nesse cenário, o mais provável é que outros portos capturem parte do tráfego, mas também é possível que algum tráfego seja simplesmente perdido (com danos diretos a algumas cadeias produtivas). além disso, os projetos, segundo alegam, estão de acordo com as diretrizes da antaq e com o programa nacional de arrendamento de áreas e instalações portuárias. conclusão a expressão do segmento portuário é de fácil percepção quando verificado os volumes movimentados pelo modal marítimo que passam pelos portos brasileiros. as dimensões de investimentos demandados, para expansão dos portos, revelam a amplitude do desafio. o novo marco regulatório portuário, estabelecido pela lei nº 12.815/13 está a encorajar empresários e lideranças do setor. com a promulgação do decreto nº 8.033/13, que, entre outras disposições, revogou expressamente o decreto nº 6.620/2008, deu-se um grande passo no sentido de reformular o quadro legal portuário. a nova legislação, em termos de regulação, permite movimentação de maior número de cargas, indiferente a periodicidade. permitirá também que arrendatários possuam prorrogação de contratos portuários desde que realizem investimentos, que serão objetos de fiscalização por parte da antaq. contudo isso não é garantia de eficiência. o presente artigo teceu comentários acerca da resolução 3220 da antaq e explorou os temas competências, recomposição e reequilíbrio dos contratos portuários. esta contextualização apresenta o rito de prorrogação. o objetivo do detalhamento é apresentar o formato de negociação no qual permite-se que seja construído um produto capturavel. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação... (p. 211-232) 229 oliveira, m. n. s. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016. a participação da secretaria de portos da presidência da república sep/pr como poder concedente, permitirá a antaq promover uma melhor regulação no setor, visto que o exercício de diversas funções, centralizadas na agência, apenas burocratiza o sistema. entretanto, a independência frente ao mercado regulado e aos políticos é a receita para funcionamento eficiente da agência. as substanciais alterações, enquanto marco regulatório, necessitarão de distância temporal, a qual permitirá avaliar se as demandas do mercado foram devidamente observadas e os objetivos, atendidos de forma satisfatória. cabe registrar que passados dois anos da ruptura com o sistema portuário anterior, ainda não há dados oficiais e informações que apresentem balanço positivo, gerado pela lei. segundo dados estatísticos da antaq e sep/pr estima-se um crescimento de 150% na movimentação de cargas até o ano de 2030. por outro lado, entende-se que, na atual conjuntura jurídica, não é possível conceber o novo marco portuário sem desconsiderar como o comprometimento do interesse público está em detrimento do interesse privado. a partir da análise dos procedimentos apontados pela lei nº 12.815/2013 bem como da resolução antaq nº 3220 é facilmente identificável a ocorrência do processo de captura, sendo ainda possível diferir, com alguma precisão, interesse público e o interesse privado. extrai-se que da concepção impressa do artigo 57 da lei 12.815/13 que os procedimentos de prorrogação antecipada dos contratos de arrendamento, nos quais há participação dos arrendatários, infere-se que a negociação para prorrogação, ainda que legal, definida infraconstitucionalmente pelo novo marco portuário, permite que o contrato torne-se um objeto capturável. a ideia de interesse público, via de regra, é construída de forma excessivamente minuciosa pela administração pública ou pelos servidores responsáveis pela tarefa de regulação, o que impede a sua nomeação ex ante. por isso, entende-se preciso, que a questão da captura seja percebido do ponto de vista do comprometimento da imparcialidade da autoridade regulatória. atualmente essa distinção é intricada de ser levado a efeito. ainda que os procedimentos de participação do interessado no processo, junto à antaq sejam legítimos, previstos, inclusive na resolução antaq nº 3220, podemos definir como falha da regulação a fase de geração das decisões políticas e administrativas, às quais são trabalhadas para corresponder interesses particulares de quem as decidem (dos agentes políticos e administrativos) e não a realização do bem comum. esta situação cria uma grave ineficiência econômica. outra questão abordada é o perigo da captura do regulador. a finalidade do estado pode ser redirecionada e as decisões apuradas podem não operar de 230 aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação... (p. 211-232) oliveira, m. n. s. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016. forma eficiente, uma vez que trabalhadas de forma a favorecer os interesses dominantes dos grupos mais influentes no processo de decisão. de modo confidencial, os setores portuários envolvidos, podem exercer influência sobre as ações regulatórias de maneira que seus interesses íntimos tenham preferência aos objetivos de eficiência e equidade, objetivos estes que devem ser perseguidos pela regulação. a atuação baseada em decisões direcionadas e favoráveis aos interessados próprios, é superlativamente grave quando comparadas às medidas desfavoráveis que geralmente são tomadas no âmbito da administração pública, até porque não são medidas que trabalham para a coletividade. em decorrência disso, esses ruídos da regulação podem conduzir a situações que, ainda que existam falhas de mercado, a atuação do estado vem a introduzir mais custos sociais dos que os gerados pelas próprias deficiências do mercado. o certo é que, em matéria de regulação, a acomodação é progressiva e há muito que se fazer. referências bibliográficas aguillar, fernando herren. controle social dos serviços públicos. são paulo: max limonad.1999. alveal, carmen. estado e regulação econômica: o papel das agências reguladoras no brasil e na experiência internacional. rio de janeiro, 2003. aragão. alexandre santos de. delegações de serviços públicos. revista eletrônica de direito administrativo econômico. no. 16, nov/dez/jan 2009. benjo, simão isaac. fundamentos de economia da regulação. rio de janeiro: thex ed., 1999. porto, agência. boletim nº 4/2014. disponível em: <http://agenciaporto.com/boletim-no-42014-a-nova-resolucao-da-antaqsobre-projetos-de-arrendamentos-e-recomposicao-do-equilibrioeconomico-financeiro-dos-contratos-de-arrendamento-portuario/> carvalho, ricardo lemos maia l. de. as agências de regulação norte americanas a sua transposição para os países da civil law. p. 4. in: di pietro, maria sylvia zanella. direito regulatório: temas polêmicos. 2ª ed. belo horizonte: fórum, 2004. dallari, adilson abreu et al. regulação portuária e concorrência: pareceres jurídicos e econômicos. abratec, p. 7-47, 2009. http://agenciaporto.com/boletim-no-42014-a-nova-resolucao-da-antaq-sobre-projetos-de-arrendamentos-e-recomposicao-do-equilibrio-economico-financeiro-dos-contratos-de-arrendamento-portuario/ http://agenciaporto.com/boletim-no-42014-a-nova-resolucao-da-antaq-sobre-projetos-de-arrendamentos-e-recomposicao-do-equilibrio-economico-financeiro-dos-contratos-de-arrendamento-portuario/ http://agenciaporto.com/boletim-no-42014-a-nova-resolucao-da-antaq-sobre-projetos-de-arrendamentos-e-recomposicao-do-equilibrio-economico-financeiro-dos-contratos-de-arrendamento-portuario/ aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação... (p. 211-232) 231 oliveira, m. n. s. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016. di pietro, maria sylvia zanella. parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria públicoprivada e outras formas. 5ª ed. são paulo: atlas, 2005. faccio, ana julian; rückert, aldomar arnaldo. as contradições da reforma do estado de modelo neoliberal: atores locais/regionais e o projeto de reativação do trecho ferroviário passo fundo marcelino ramos/rs. disponível em: <www.revistageopolitica.com.br>. acesso em: 12 jan. 2012. justen filho, marçal. teoria geral das concessões de serviço público. são paulo: dialética, 2003. justen filho, marçal. o direito das agências reguladoras independentes. são paulo. são paulo: dialética, 2002. lobo & ibeas. a convenção de arbitragem na nova lei dos portos. informativo arbitragem. disponível em: < http://www.loboeibeas.com.br/wp-content/uploads/2013/07/informativode-arbitragem-edicao-03.pdf>. acesso em: 06 out. 2014. martorelli, marco a. negrão. a lei 8.630 de 1993 (lei de modernização dos portos), em seu capítulo vi, bipartiu a administração. disponível em: <http://portogente.com.br/19856?id=%3a19856>. acesso em: 06 out. 2014. meirelles, hely lopes. direito administrativo brasileiro. 25ª ed. são paulo: malheiros, 2000. mello, celso antônio bandeira. direito administrativo. 17ª ed. são paulo: malheiros, 2004. neto, floriano azevedo marques; leite, fábio barbalho. peculiaridades do contrato de arrendamento portuário. revista trimestral de direito público, são paulo, n. 42 p.142-164, 2003. nunes, edson; peixoto, vitor; ribeiro, leandro molhano. agências reguladoras no brasil. rio de janeiro: observatório universitário, 2007. pasold, cesar luiz. lições preliminares de direito portuário. florianópolis: conceito editorial, 2007. rua, maria das graças. análise de políticas públicas: conceitos básicos. in: rua, m. g. o estudo da política: tópicos selecionados. brasília: paralelo 15, 1998. 232 aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação... (p. 211-232) oliveira, m. n. s. aspectos jurídicos do fenômeno do reequilíbrio e da prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário face ao novo marco regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016. tribunal de contas da união. desenvolvimento de infra-estrutura de transportes no brasil: perspectivas e desafios. brasília, 2007. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação... (p. 19-40) 19 silva, a. c. m. da. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de intere sse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação participation in water resources management as a public interest regulation strategy: an analysis of the hydrographic basin committees considering the administrative process theory of regulation submetido(submitted): 09/12/2017 ana caroline machado da silva* parecer(revised): 15/01/2018 aceito(accepted): 1º/02/2018 resumo propósito – este estudo tem como finalidade analisar se o desenho institucional dos comitês de bacia hidrográfica previstos na lei nº 9.433/1998 favorece a implementação de uma regulação de interesse público. metodologia/abordagem/design – os comitês são observados sob a lente da teoria processual administrativa da regulação de croley. são objetos de análise as regras que os inserem no sistema de gestão hídrica e dispõem sobre a dinâmica interna de funcionamento, além de relatórios institucionais e produções acadêmicas sobre a prática da participação nesses órgãos. resultados – verifica-se que a participação pelos comitês favorece a regulação publicamente interessada, pois permite a consideração dos interesses de usuários e da sociedade civil no processo decisório, dificultando a captura regulatória. implicações práticas – os resultados deste artigo indicam medidas para aperfeiçoamento dos comitês, como capacitação, clareza quanto às atribuições, garantias de implementação das decisões, fortalecimento do controle sobre os representantes. também sinalizam a necessidade de instrumentos complementares de participação . originalidade/relevância do texto – o artigo preenche uma lacuna no estudo das regras e do contexto do funcionamento dos comitês, a partir de uma visão do processo administrativo da regulação. palavras-chave: comitês de bacia hidrográfica, gestão de recursos hídricos, gestão participativa, regulação de interesse público, teoria processual administrativa da regulação . abstract purpose – this study aims to analyze whether the institutional design of the hydrographic basin committees provided for in the law nº 9.433/1998 favors the implementation of a public interest regulation. *mestranda em direito pela universidade de brasília. integrante do grupo de pesquisa direito dos recursos naturais e sustentabilidade da faculdade de direito da universidade de brasília (gern/unb). bolsista da capes – edital ciências do mar ii – nº 43/2013. email: anacarol.285@gmail.com. mailto:anacarol.285@gmail.com 20 participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia... (p. 19-40) silva, a. c. m. da. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. methodology/approach/design – committees are observed under the lens of croley's administrative process theory of regulation. they are objects of analysis the rules that insert them into the water management system and provide on their internal dynamics of functioning, as well as institutional reports and academic productions on the practice of participation in these bodies. findings – it is verified that the participation through the committees favors public interested regulation, since it allows the consideration of users a nd civil society’s interests in the decision-making process, hindering the regulatory capture. practical implications – the results of this paper indicate measures to improve the committees’ work, such as capacity building, clarity of attributions, guarantees of decisions’ implementation, strengthening control over representatives. they also indicate the need for complementary instruments of participation. originality/value – the paper fills a gap in the study of the rules and context of the committees’ functioning, from a view of the administrative process of regulation. keywords: hydrographic basin committees, water resources management, particip ative management, public interest regulation, administrative process theory of regulation. introdução um dos fundamentos da política nacional de recursos hídricos (pnrh), instituída pela lei nº 9.433/1998, consiste na gestão descentralizada e com a participação do poder público, dos usuários e das comunidades (artigo 1º, inciso vi). como forma de institucionalizar a participação descentralizada, a lei prevê a constituição dos comitês de bacia hidrográfica (cbh), organismos colegiados, com área de atuação delimitada de acordo com a configuração natural das bacias hidrográficas, de suas sub-bacias ou de grupos destas (artigo 37, incisos i a iii, da lei nº 9.433/1997). tais órgãos contam com a participação de entes estatais, usuários das águas e entidades civis de recursos hídricos (artigo 39, incisos i a v, da lei nº 9.433/1997). contudo, cabe questionar se o desenho institucional dos cbhs favorece a participação na gestão hídrica e promove sua orientação no sentido do interesse público. os cbhs integram o sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos (singreh) (artigo 33, inciso iii, da lei nº 9.433/1997) e possuem atribuição para, entre outras, promover debates sobre questões relacionadas a recursos hídricos, articular a atuação das entidades participantes, aprovar o plano de recursos hídricos da bacia e arbitrar, em primeira instância administrativa, os conflitos relacionados aos recursos hídricos (artigo 38, incisos i a ix, da lei nº 9.433/1997). a quantidade e o nível de institucionalização dos cbhs vêm aumentando desde a criação da pnrh, em 1997. atualmente, existem 9 (nove) comitês no âmbito federal e 223 (duzentos e vinte e três), no âmbito estadual (ana, 2017). neste cenário, releva investigar o papel que se tem atribuído aos participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação... (p. 19-40) 21 silva, a. c. m. da. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de intere sse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. cbhs e como tem sido articulada a participação dos usuários de água nessas instituições. como aporte teórico para essa análise, utiliza-se aqui a teoria processual administrativa da regulação de steven p. croley, que defende a possibilidade de uma regulação direcionada ao interesse público a partir da transparência, participação e controle democráticos no processo de tomada decisória no âmbito regulatório. como regulação, compreendem-se aqui as regras e a atuação administrativa pautadas no pressuposto da constante reconfiguração das normas de conduta e dos atos administrativos no sentido do direcionamento das atividades envolvidas aos parâmetros normativos e administrativos garantidores de direitos fundamentais (aranha, 2014), aqui relacionados ao acesso à água. como regulação de interesse público ou “publicamente interessada” (public interested regulation) entende-se aquela que resulta em benefícios amplos e que atende a interesses difusos, promovendo o bem-estar social; em oposição àquela que entrega benefícios para os poderosos grupos de interesse, em prejuízo da sociedade (special-interest regulation) (croley, 2000; croley, 2008). a partir disso, examina-se neste trabalho a participação nas decisões que envolvem a gestão de recursos hídricos, via cbhs. com esse intuito, utiliza-se a teoria processual administrativa da regulação para responder ao seguinte problema de pesquisa: o desenho institucional dos cbhs, previstos na lei nº 9.433/1998, favorece a implementação de uma regulação dos recursos hídricos no sentido do interesse público? a hipótese testada é: o desenho institucional dos cbhs favorece uma regulação de interesse público, pois permite a consideração dos interesses de usuários e da sociedade civil organizada no processo decisório, dificultando a captura por grupos de interesses especiais. propõe-se, então, desvendar o processo de tomada de decisão na regulação dos recursos hídricos, especialmente no que diz respeito à presença dos cbhs como espaços institucionais de participação descentralizada e como meios para a prevenção da captura regulatória. serão analisadas as normas pertinentes ao tema, com ênfase na regulação de abrangência nacional, além de relatórios institucionais e produções acadêmicas sobre o assunto. quanto à estrutura do trabalho, este artigo trata, primeiramente, (1) das regras que situam os cbhs no processo decisório sobre recursos hídricos e que disciplinam o seu funcionamento interno; e, após, examina (2) o contexto dessa participação, notadamente quanto ao seu poder de influência de acordo com a “escada da participação cidadã” de sherry arnstein (arnstein, 1969), a qualidade da representação, o grau de informação dos participantes e a implementação das decisões. 22 participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia... (p. 19-40) silva, a. c. m. da. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. 1. regras jurídicas que orientam a participação pela via dos comitês de bacia hidrográfica para croley, há um descompasso entre a forma como a retórica política e a academia têm retratado a regulação estatal e a realidade (croley, 2008). em especial, repudia a visão simplista promovida pela teoria da escolha pública de que a regulação estatal sempre culmina na captura do regulador pelo regulado, passando aquele a atuar em prol de interesses privados de setores política e economicamente influentes, em sucessivas trocas de favores (croley, 2008). o autor argumenta, com base no estudo de alguns casos concretos, que essa suposição não pode ser tomada como regra, pois muitas vezes o estado regulador atua no sentido de aumentar o bem-estar social, indo até mesmo contra os interesses de setores poderosos, ensejando o que ele denomina uma regulação do interesse público ou “publicamente interessada” (croley, 2008)1. nesse sentido, os cbhs, como forma de participação dos usuários de recursos hídricos e da sociedade civil organizada na gestão, podem servir justamente para evitar a prevalência dos interesses privados de grupos organizados capazes de influenciar as decisões do estado regulador com seus poderes econômico e/ou político, em detrimento de interesses difusos e coletivos não tão organizados ou poderosos2. dessa maneira, podem contribuir para direcionar a regulação para o interesse público. com o intuito de investigar a pertinência dessa hipótese, neste primeiro momento, analisam-se as normas jurídicas que regem a participação dos cbhs na gestão hídrica, com ênfase nas regras aplicáveis aos comitês em geral, somadas a algumas normas de comitês específicos. inicia-se, então, a partir da (1.1) abordagem das normas que inserem os cbhs no cenário de atores envolvidos na gestão da água e, após, passa-se ao exame das (1.2) regras que disciplinam o funcionamento interno desses órgãos. 1 para o autor, há uma tendência de que se tenha esse resultado quando os administradores estão motivados a tomar uma decisão que incrementa o bem -estar, quando os procedimentos de tomada de decisão não são facilmente influenciáveis por grupos poderosos e quando há apoios político e jurídico de outra área do governo (croley, 2008). 2 a crítica deste trabalho não é de que o interesse político organizado seja necessariamente nocivo. o que se entende como prejudicial é a captura regulatória por parte de grupos econômica e politicamente poderosos, como forma de direcionar a atuação regulatória do estado para a defesa de interesses privados, em prejuízo da busca por satisfazer o interesse público. nesse sentido, a democratização da participação política é essencial para uma regulação garantidora de direitos difusos e coletivos. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação... (p. 19-40) 23 silva, a. c. m. da. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de intere sse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. 1.1. a inserção dos comitês de bacia hidrográfica no processo decisório da regulação de recursos hídricos ao argumentar a possibilidade de uma regulação voltada para o interesse público, sem que se incorra na captura do estado regulador, croley sugere uma observação da tomada de decisão regulatória a partir de uma lente que contempla o processo administrativo conforme o qual ela se realiza. em uma metáfora, propõe que se abra a “caixa preta” da tomada de decisão administrativa, normalmente inobservada em análises que apenas olham para as influências sobre o poder legislativo e para o próprio resultado do processo decisório (croley, 1998). deve-se, então, focalizar as regras que norteiam o processo de tomada de decisão, bem como o contexto jurídico-institucional em que os órgãos reguladores se inserem (croley, 1998; croley, 2000; croley 2008). para uma regulação “publicamente interessada”, é importante que haja, na “caixa preta” da tomada de decisão, participação social e autonomia das entidades reguladoras. é justamente o que se pretende analisar aqui: o processo de tomada de decisão na regulação de recursos hídricos, considerando-se a atuação dos cbhs, com enfoque nas regras e no contexto jurídico-institucional pertinentes. assim, inicialmente, a compreensão do papel dos cbhs na gestão de hídrica demanda a observação das normas gerais que indicam quais os atores envolvidos nessa tarefa e seus respectivos papeis. para tanto, são observadas, a seguir, (i) as disposições da constituição federal (cf) acerca da dominialidade das águas; (ii) a lei nº 9.433/1997, no que diz respeito aos órgãos que compõem o singreh e às atribuições específicas dos cbhs; (iii) a regulamentação principal do conselho nacional de recursos hídricos (cnrh) sobre a matéria. a cf, ao dispor sobre os bens pertencentes aos entes federados, estipulou para as águas o que se usou chamar de “dupla dominialidade”. isso porque alguns dos corpos d’água situados no país incluem-se como bens da união3, outros como bens dos estados4. consequentemente, a gestão dos recursos hídricos envolve a esfera federal ou estadual, conforme o domínio das águas reguladas. este ponto é importante para a compreensão de quais os atores envolvidos e também para que se vislumbre um primeiro problema na regulação dos recursos: os conflitos de competências e atribuições entre atores da união e dos estados. soma-se a isso o fato de que a unidade de gestão hídrica é a bacia hidrográfica, ou seja, o sistema é organizado levando em conta fatores naturais de configuração dos fluxos de 3 “art. 20: são bens da união: [...] iii os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;” (artigo 20, inciso iii, da cf). 4 “art. 26: incluem-se entre os bens dos estados: i as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da união;” (artigo 26, inciso i, da cf). 24 participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia... (p. 19-40) silva, a. c. m. da. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. água, e não o território político do país, potencializando a ocorrência de conflitos (amorim e ribeiro et al., 2016). além dos órgãos do próprio governo, tradicionalmente inseridos na regulação dos diversos setores, a pnrh estabelece um sistema específico para a gestão hídrica, o singreh, do qual fazem parte os cbhs. além destes, também compõem o sistema o cnrh; a agência nacional de águas (ana); os conselhos de recursos hídricos dos estados e do distrito federal; os órgãos dos poderes públicos federal, estaduais, do distrito federal e municipais cujas competências se relacionem com a gestão de recursos hídricos; as agências de água (art. 33, incisos i a v, da lei nº 9.433/1997). nesse sentido, a conformação dos órgãos e entidades envolvidos pode ser visualizada no esquema abaixo (ana, 2017) (figura 1 e figura 2). os órgãos de governo e gestores são responsáveis, de forma geral, pela administração e implementação dos instrumentos. destaca-se, no âmbito nacional, o papel da ana, com natureza de agência reguladora e executiva. a agência foi criada para implementar, na esfera federal, a pnrh (art. 3º da lei nº 9.984/2000). entre suas atribuições incluem-se: supervisionar, controlar e avaliar ações e atividades; disciplinar a implementação, a operacionalização, o controle e a avaliação dos instrumentos da pnrh; outorgar o direito e fiscalizar o uso dos recursos hídricos; estimular e apoiar as iniciativas voltadas para a criação de cbhs; implementar, em articulação com os cbhs, a cobrança pelo uso de figura 1 matriz institucional dos integrantes do singreh (ana, 2017) figura 2 legenda de figura 1 (ana, 2017) participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação... (p. 19-40) 25 silva, a. c. m. da. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de intere sse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. recursos hídricos; participar da elaboração do plano nacional de recursos hídricos (pnrh) e supervisionar a sua implementação (art. 4º da lei nº 9.984/2000). os estados possuem órgãos gestores similares a nível estadual. como instâncias decisórias finais do sistema em relação a várias matérias estão o cnrh e os conselhos estaduais de recursos hídricos. funcionam, portanto, como instâncias superiores em relação a várias atribuições dos cbhs. em âmbito nacional, o conselho é composto por representantes dos ministérios e secretarias da presidência da república, dos conselhos estaduais de recursos hídricos, dos usuários e das organizações civis de recursos hídricos (artigo 34 da lei nº 9.433/1997). o órgão possui competência para, por exemplo: promover a articulação do planejamento de recursos hídricos com os planejamentos nacional, regional, estaduais e dos setores usuários; arbitrar, em última instância administrativa, os conflitos existentes entre conselhos estaduais de recursos hídricos; deliberar sobre as questões que lhe tenham sido encaminhadas pelos conselhos estaduais de recursos hídricos ou pelos cbhs; aprovar propostas de instituição dos cbhs e estabelecer critérios gerais para a elaboração de seus regimentos; acompanhar a execução e aprovar o pnrh, bem como determinar as providências necessárias ao cumprimento de suas metas (artigo 35 da lei nº 9.433/1997). no interior do singreh, destinaram-se aos cbhs atribuições de debates, consultas e deliberações. segundo a lei nº 9.433/1997, possuem como atribuições promover o debate das questões relacionadas a recursos hídricos e articular a atuação das entidades intervenientes; arbitrar, em primeira instância administrativa, os conflitos relacionados aos recursos hídricos; aprovar o plano de recursos hídricos da bacia; acompanhar a execução do plano de recursos hídricos da bacia e sugerir as providências necessárias ao cumprimento de suas metas; propor ao conselho nacional e aos conselhos estaduais de recursos hídricos parâmetros para efeito de isenção da obrigatoriedade de outorga de direitos de uso de recursos hídricos; estabelecer os mecanismos de cobrança pelo uso de recursos hídricos e sugerir os valores a serem cobrados; estabelecer critérios e promover o rateio de custo das obras de uso múltiplo, de interesse comum ou coletivo (artigo 38, incisos i a ix). ainda quanto ao aspecto normativo, também importam as resoluções instituídas pelo cnrh. aqui, será estudada em detalhe apenas a resolução nº 5/2000. atribui aos cbhs o papel de órgãos colegiados com atribuições normativas, deliberativas e consultivas no âmbito da respectiva bacia hidrográfica (artigo 1º, §1º, resolução nº 5/2000). sobre as competências dos comitês, adiciona a aprovação das propostas das agências de águas que lhes forem submetidas; a submissão obrigatória dos planos de recursos hídricos da bacia em audiências públicas; o desenvolvimento e apoio a iniciativas em educação ambiental (artigo 7º da resolução nº 5/2000). no exercício de suas atribuições, os 26 participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia... (p. 19-40) silva, a. c. m. da. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. cbhs contam com as agências de águas como uma espécie de “braço” para a execução de suas tarefas. elas atuam, por exemplo, na realização de uma das mais importantes atribuições dos cbhs, que é a aprovação dos planos de recursos hídricos das bacias. ainda quanto aos planos elaborados pelos cbhs, vale um olhar crítico sobre a pretensão da norma. a realidade indica que os planos de âmbito nacional, em razão de sua amplitude, encontram dificuldades para estabelecer prioridades específicas e de se compatibilizar com uma estratégia de desenvolvimento mais ampla (ocde, 2015). no espectro estadual, há dificuldades de implementação pela falta de convencimento dos demais atores interessados e dos tomadores de decisão, com competência para implementar as medidas previstas (ocde, 2015). outro ponto que interfere no poder de influência dos cbhs diz respeito à possibilidade de intervenção do cnrh. conforme resolução do próprio conselho, este pode intervir apenas quando houver transgressão à lei nº 9.433/1997 ou à sua resolução (artigo 4º da resolução nº 5/2000). nesses casos, deve-se assegurar ampla defesa ao cbh objeto de intervenção (artigo 4º, parágrafo único, da resolução nº 5/2000). além disso, das decisões dos cbhs caberá recurso ao conselhos da área correspondente (artigo 7º, parágrafo único, da resolução nº 5/2000). ocorre que, na prática, decisões do cnrh em desacordo com os anseios dos cbhs enfraquecem a imagem destes como espaços de participação influente. é o caso, por exemplo, da aprovação da transposição do rio são francisco pelo cnrh e demais órgãos integrantes do singreh, contrariando posicionamento do cbh local embasado nos estudos para o plano de recursos hídricos da bacia (mascarenhas, 2008). ainda, o distanciamento do cnrh em relação aos conselhos estaduais e aos cbhs dificulta a transmissão de informações (ocde, 2015). nem todos estes são representados no cnrh, pois há a necessidade de preservação de maioria dos assentos para o poder federal (ocde, 2015). a abrangência do espaço também prejudica a realização de discussões em profundidade antes da tomada de decisão. outro ponto relevante diz respeito à atribuição dos cbhs de arbitrar conflitos de uso dos recursos hídricos. ocorre que falta caráter vinculante às decisões sobre os conflitos, de modo que os cbhs não dispõem de meios para impor suas decisões aos órgãos envolvidos. apesar desse entrave, desempenham o papel de instância participativa que auxilia no encaminhamento de soluções pactuadas entre as partes (andreozzi, 2015). alguns cbhs possuem deliberações estabelecendo procedimentos formais para esse arbitramento, como os dos rios parnaíba e são francisco. contudo, é comum que os cbhs arbitrem os conflitos sem a formalização do procedimento, por caminhos alternativos de resolução (andreozzi, 2015). participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação... (p. 19-40) 27 silva, a. c. m. da. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de intere sse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. as disposições acima elucidam, de forma geral, o papel dos cbhs no cenário de atores envolvidos na gestão hídrica. possuem atribuições importantes e representam um significativo avanço como institucionalização da participação na regulação. além das regras gerais mencionadas, parte significativa das normas que regem os comitês são estabelecidas internamente, por cada um deles. isso pode ser positivo para que se adequem às peculiaridades locais e representa autonomia para os fóruns. porém, deve-se atentar para o risco de que se tenha a descentralização e a previsão da participação, sem a garantia de procedimentos e, portanto, permitindo possível cooptação, conforme será analisado abaixo. 1.2. a dinâmica interna da participação nos comitês de bacia hidrográfica após esse panorama geral das regras que inserem os cbhs no processo decisório da regulação dos recursos hídricos, passa-se agora à análise da disciplina de funcionamento interno desses órgãos de participação. nesse sentido, importa observar as regras sobre a eleição de seus membros, sua composição e funcionamento. a lei nº 9.433/1997 não chega a dispor sobre tais detalhes, de forma que o regramento ocorre principalmente por meio de resoluções dos conselhos de recursos hídricos, nacional e estaduais, além dos estatutos e das deliberações dos próprios cbhs. a estrutura interna dos cbhs normalmente é constituída a partir do plenário, composto pela reunião de todos os membros e representando a instância máxima do órgão; da diretoria, composta, no mínimo, por um presidente e um secretário; de câmaras técnicas, criadas pelo plenário para desenvolver e aprofundar discussões sobre temas que serão submetidos ao plenário; de grupos de trabalho, normalmente temporários, que podem ser instituídos para análise ou execução de temas específicos; de secretarias executivas, responsáveis pelo apoio administrativo, técnico, logístico e operacional (ana, 2011). quanto às regras estabelecidas pelo cnrh, destaca-se, para o objeto de estudo deste artigo, a resolução nº 5, de 10 de abril de 2000. estabelece, por exemplo, o conteúdo obrigatório dos regimentos internos dos cbhs, devendo dispor sobre o mandato dos representantes e os critérios de renovação e substituição (artigo 8º, inciso iv). quanto a alterações nos regimentos, a resolução estipula que devem ser votadas em reunião extraordinária, convocada especialmente para esse fim (artigo 8º, §3º). além disso, é previsto um quórum mínimo de dois terços dos membros do comitês para aprovação dessas alterações (artigo 8º, §3º). a resolução também dispõe sobre as reuniões e votações dos comitês, devendo ser sempre públicas, com a convocação amplamente divulgada e encaminhando-se aos representantes, simultaneamente, a documentação completa acerca dos assuntos que serão objeto de deliberação (artigo 8º, §2º). trata-se de disposições importantes para garantir maior publicidade, 28 participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia... (p. 19-40) silva, a. c. m. da. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. transparência e controle das atividades de tais órgãos, corroborando uma regulação voltada para o interesse público. notável disposição diz respeito à limitação do percentual de votos de cada um dos segmentos representados, sendo de até 40% (quarenta por cento) do total de votos para os representantes dos poderes executivos da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios; até 40% (quarenta por cento) do total de votos para representantes dos usuários de recursos hídricos; no mínimo 20% (vinte por cento) do total de votos para representantes de entidades civis, em número proporcional à população residente no território de cada estado e do distrito federal, situados nas áreas de atuação (artigo 8º, incisos i a iii, da resolução nº 5/2000). nota-se, portanto, que parcela significativa dessa instância participativa é ocupada por representantes do poder público. além disso, quando se considera a distribuição do percentual destinado a representantes de usuários de água, vale observar que o valor ainda será redistribuído entre integrantes de variados grupos de interesse. é importante que se cuide para que não haja concentração em setores específicos, especialmente os de maior poder econômico e/ou político, sob pena de favorecimento de cooptação no âmbito dos próprios comitês. além disso, releva assegurar que um desses poucos espaços para a população na regulação hídrica conte com representantes de segmentos normalmente excluídos, como comunidades tradicionais e populações de áreas mais pobres. por seu turno, as resoluções do cnrh tentaram minimizar as chances de ocorrência desse problema. especialmente no que se refere à representação dos usuários, o conselho estabelece que será escolhida tendo como critérios: vazão outorgada; critério de cobrança pelo direito de usos das águas que vier a ser estabelecido e os encargos decorrentes aos setores e a cada usuário; participação de, no mínimo, três dos setores usuários previstos na resolução. são estes os setores de abastecimento urbano; indústria, captação e diluição de efluentes industriais; irrigação e uso agropecuário; hidroeletricidade; hidroviário; pesca, turismo, lazer e outros usos não consuntivos. outros critérios podem ser acordados entre os próprios usuários, devidamente documentados e justificados ao cnrh (artigo 14, inciso ii, resolução nº 5/2000). também são estabelecidos limites à quantidade de votos de usuários de um determinado setor, o que pode ser interessante para evitar justamente a prevalência de interesses de alguns segmentos. o somatório de votos dos usuários pertencentes a um determinado setor relevante não poderá ser inferior a 4% (quatro por cento) e superior a 20% (vinte por cento) do total (artigo 14, parágrafo único, resolução nº 5/2000) contudo, cabe ressalvar que a definição da quantidade de participantes, embora represente uma iniciativa importante no sentido de estabelecer igualdade entre os representados, não garante por si só essa isonomia. isso porque a participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação... (p. 19-40) 29 silva, a. c. m. da. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de intere sse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. participação informada, o acesso a argumentos técnicos e outros fatores de ordem prática podem pesar em favor da influência dos participantes sobre o processo decisório. é o que será abordado de forma mais detalhada na segunda parte deste artigo. é importante refletir também sobre quais são os setores mais representados nas parcelas destinadas à sociedade civil. há setores que ainda não são organizados e há os interesses difusos, como o ambiental, que não necessariamente terão um segmento de representantes próprios. se isso não for pensado, a participação via comitês pode abrir espaço para a captura, também nesses espaços, que deveriam ser de controle e de voz para camadas geralmente excluídas do processo decisório. a partir das discussões e deliberações ocorridas no âmbito dos cbhs, sua atuação é formalizada por meio da edição, após as decisões plenárias, dos instrumentos deliberação ou moção. as deliberações são feitas quando a decisão diz respeito às competências legais dos comitês, e as moções são editadas quando a manifestação do comitê se refere a temas de outras naturezas, conexas às suas finalidades. alguns comitês também formulam portarias e resoluções (ana, 2011). diante da apresentação das normas que regem o funcionamento dos cbhs e da sinalização de algumas de suas implicações, tem-se um sucinto panorama das regras formais que situam os comitês como instituições de participação na regulação no setor dos recursos hídricos. releva, agora, estudar o ambiente em que esse regramento está inserido. 2. contexto da participação via comitês de bacia hidrográfica: influência, representação e informação a definição de processo administrativo para croley não abarca somente as regras jurídicas segundo as quais ocorre a tomada de decisão administrativa, estudadas pelo ramo do direito administrativo (croley, 1998). inclui também normas informais que guiam a atuação regulatória, o comportamento administrativo e a influência mútua entre os diversos atores envolvidos na regulação. nesse sentido, releva observar, sempre que possível, evidências empíricas sobre quem realmente participa da tomada de decisão e o poder de influência dos participantes (croley, 2008). assim, vistas as principais regras que institucionalizam os cbhs e algumas possíveis implicações para o atingimento de uma regulação de interesse público, passa-se à análise do contexto institucional e legal em que os órgãos reguladores se inserem e suas repercussões para o alcance de uma regulação voltada para o bem-estar social. aborda-se o cenário da participação pelos cbhs, 30 participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia... (p. 19-40) silva, a. c. m. da. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. especialmente quanto às circunstâncias do seu poder de influência, da representação e da informação. dessa forma, faz-se, primeiramente, (2.1) uma análise da participação social nos cbhs, a partir da inserção na escada de arnstein sobre os graus de participação cidadã e, após, são trazidos (2.2) alguns aspectos constatados em estudos acadêmicos e relatórios institucionais sobre o tema, com repercussões importantes na caracterização de uma participação informada, do controle público na gestão hídrica, da representação dos diferentes interesses pelos membros que compõem os comitês e da eficácia de suas decisões. 2.1. participação cidadã pela via dos comitês de bacia hidrográfica e sua influência no processo decisório conforme a escada de arnstein no estudo do processo administrativo que norteia a regulação, croley menciona a relevância de se estudar a influência dos participantes no processo de elaboração das normas, uma vez que participação e poder de influência na decisão regulatória nem sempre caminham juntos (croley, 2008). para tratar dos aspectos que caracterizam a participação democrática, pode-se valer da teoria de arnstein, que vislumbra o desenho de uma “escada da participação cidadã”. a ideia foi inicialmente pensada em consideração ao papel do governo na organização das cidades e à multiplicidade de interesses locais no contexto dos estados unidos, mas que muito bem pode ser aplicada à gestão hídrica descentralizada. arnstein pontuava, já em 1969, que a participação cidadã era tratada geralmente a partir de uma “retórica exacerbante” e de “eufemismos enganosos”, considerada como importante pilar da democracia, mas que não era tão aclamada quando se falava na participação dos denominados “grupos dos semnada”, os despossuídos e normalmente excluídos do exercício da cidadania (arnstein, 1969). para arnstein, a participação constitui o meio pelo qual os “sem-nada” podem promover reformas sociais significativas que lhes permitam compartilhar dos benefícios da sociedade envolvente; assim, os atualmente excluídos dos processos políticos e econômicos passarão a ser incluídos no futuro (arnstein, 1969). trata-se da influência sobre processos de decisão acerca de quais informações são divulgadas, quais os objetivos e quais as políticas públicas aprovadas, o modo de alocação dos recursos públicos, os programas a serem executados e quais os benefícios disponibilizados (arnstein, 1969). porém, a integração dos interesses desses atores, representando a redistribuição do poder, é vista, muitas vezes, como um risco. a partir dessas premissas e com o intuito de compreender a real influência das pessoas excluídas, de acordo com as diferentes formas institucionalizadas de participação, arnstein constrói a metáfora de uma “escada da participação cidadã”. os degraus indicam gradações das diferentes formas como os cidadãos participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação... (p. 19-40) 31 silva, a. c. m. da. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de intere sse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. podem participar dos processos de tomada de decisão. são oito degraus, agrupados em três categorias de níveis de participação, conforme ilustrado na figura 3, abaixo: os dois primeiros degraus da escada correspondem ao que arnstein denominou níveis de não-participação (arnstein, 1969). neles, o objetivo real não é permitir a participação efetiva da população. na verdade, a intenção dos verdadeiros tomadores de decisão é “educar” ou “curar” os participantes (arnstein, 1969). no grau da manipulação, há um convite para cidadãos participarem de comitês ou conselhos, mas não há nenhum poder de decisão. o intuito é educá-los ou convencê-los no sentido dos interesses de quem detém maior poder econômico ou social. trata-se de uma participação ilusória. no degrau da terapia, o que se realiza de fato é uma espécie de “terapia grupal” em espaços de participação popular (arnstein, 1969). diz respeito a casos em que administradores equiparam a falta de poder a distúrbios mentais. assim, são desenvolvidas atividades para curar dessas patologias pessoas que, na verdade, são vítimas da violência ou do racismo, por exemplo (arnstein, 1969). o foco é o comportamento das vítimas da exclusão, na tentativa de modificar seus valores, e não o tratamento das causas sociais que ensejaram seus problemas (arnstein, 1969). ainda que a participação cidadã pela via dos cbhs seja imperfeita, a observação das normas que os regem e do contexto em que se inserem na regulação dos recursos hídricos não dá indícios de que suas práticas possam ser classificadas como de não-participação. de fato, pode-se questionar o real poder de influência das manifestações dos cidadãos nos cbhs, mas não seria adequado incluir tais instituições como simples locais de dissimulação de participação, com •níveis de poder cidadão 8. controle cidadão 7. delegação de poder 6. parceria 5. pacificação •níveis de concessão limitada de poder 4. consulta 3. informação 2. terapia •níveis de nãoparticipação 1. manipulação figura 3 representação escada da participação cidadã de arnstein 32 participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia... (p. 19-40) silva, a. c. m. da. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. o único intuito de convencer os participantes acerca dos interesses de grupos dominantes. os níveis de concessão limitada de poder correspondem às situações em que os excluídos podem ouvir e ser ouvidos (arnstein, 1969). trata-se de um importante passo em prol de maior participação cidadã. porém, a informação e a manifestação não garantem, por si só, a influência no processo decisório. no nível da informação, os cidadãos são informados sobre seus direitos, responsabilidades e opções (arnstein, 1969). um possível problema, porém, é que a transmissão seja feita apenas dos técnicos para os cidadãos, em uma única via (arnstein, 1969), sem a consideração das percepções dos cidadãos sobre suas realidades. nesse sentido, voltando-se ao funcionamento dos cbhs, podemse mencionar como pontos positivos o fornecimento de informações ao público em publicações dos órgãos oficiais a respeito da gestão hídrica e a própria divulgação das informações que circulam nas reuniões dos cbhs, até mesmo em razão da previsão de que todos os órgãos do singreh alimentem o sistema nacional de informações de recursos hídricos, instrumento da pnrh. assim, há a tendência de participação mais informada e de que o fluxo dos dados não seja simplesmente unilateral, no sentido do corpo técnico do governo para a população. uma demanda relevante é de que as informações sejam passadas de forma acessível, completa e que não sejam omissas em relação a dados determinantes para as políticas públicas envolvidas. o próximo degrau diz respeito à participação na forma de consulta, que significa a solicitação de informação dos cidadãos, ou seja, ouvi-los (arnstein, 1969). também representa um importante avanço no sentido de uma participação cidadã mais influente. porém, o desenho institucional deve assegurar que a participação não termine aí, mas que venha acompanhada de mecanismos que garantam a consideração das ideias trazidas pelos cidadãos. arnstein traz como exemplos pesquisas de opinião, assembleias e audiências públicas (arnstein, 1969). conforme observado na primeira parte deste artigo, a oitiva dos cidadãos faz parte da prática dos cbhs, inclusive com a realização de audiências públicas. pode-se dizer, portanto, que em vários momentos os cbhs atingem este degrau da escada de arnstein. o degrau da pacificação está um pouco acima dos dois anteriores, mas continua sendo limitado. a diferença é que os excluídos passam a aconselhar aqueles que detêm o poder de decisão, influindo, agora, na tomada decisória (arnstein, 1969). como exemplo, menciona justamente a participação de pessoas de confiança da comunidade em comitês, para aconselhamento e planejamento, mas sem poder direto de decisão (arnstein, 1969). pode-se inserir aqui o caso da eleição de membros da comunidade nos cbhs, representando importante avanço na participação, inserido no próprio desenho institucional desses órgãos colegiados. ainda assim, os eleitos devem ser participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação... (p. 19-40) 33 silva, a. c. m. da. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de intere sse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. representativos dos segmentos da população, bem como a participação da comunidade deve ocorrer também durante a execução de programas e projetos. o último grupo da escada de arnstein diz respeito aos níveis de poder cidadão, nos quais há o maior poder de influência cidadã no processo decisório. o primeiro degrau diz respeito à participação em parceria, que permite a negociação entre os participantes e os detentores do poder, em patamar de igualdade, ocorrendo uma efetiva redistribuição de poder (arnstein, 1969). há um compartilhamento do planejamento e das responsabilidades no processo decisório a partir, por exemplo, de conselhos, comitês e órgãos de resolução de conflitos (arnstein, 1969). neste ponto, arnstein também ressalta ser positivo que os representantes da comunidade recebam compensações financeiras por seus trabalhos e que sejam reembolsados quanto a eventuais despesas em razão da participação. olhando-se novamente para os cbhs, um ponto de contato com a participação por parceria é o fato de que os representantes dos setores de usuários de água e das entidades civis das bacias equiparam-se, formalmente, aos representantes de setores economicamente poderosos e aos membros do poder público. também são previstas formas de compensar gastos necessários à participação em atividades dos comitês. contudo, numericamente, a quantidade de representantes dos usuários é bem menor, e ainda inferior quando se consideram apenas os que representam segmentos excluídos. ademais, isso não garante uma participação com a mesma qualidade e o mesmo potencial de influência, que dependerá, por exemplo, do acesso a informações técnicas. no nível da delegação de poder os excluídos detêm maioria nos fóruns de tomada de decisão ou ao menos total poder gerencial (arnstein, 1969). os cidadãos passam a ter o poder de deliberar sobre certos planos ou programas para a comunidade, em negociações junto a técnicos do setor público, por exemplo: instâncias deliberativas nas quais cidadãos possuem a maioria dos votos, criação de órgãos distintos para técnicos do governo e cidadãos e atribuição de poder de veto à representação dos cidadãos (arnstein, 1969). nos cbhs, conforme mencionado acima, a representação cidadã ocorre em espaço também ocupado por representantes do estado e não há que se falar em poder de veto. ademais, os cbhs não são órgãos de cúpula do sistema, então suas decisões sempre estão sujeitas a reanálise pelo menos por parte dos conselhos nacional ou estadual de recursos hídricos. no ápice da escada participativa de arnstein está o controle cidadão. aqui, os cidadãos também possuem maioria nos fóruns de decisão ou controle total do poder gerencial. mas, neste caso, a gestão de órgãos ou programas é realizada por eles próprios, podendo negociar eventuais interferências de atores externos à comunidade (arnstein, 1969). como principal modelo defendido nesse sentido, a autora traz a ideia de uma “corporação comunitária que tenha acesso 34 participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia... (p. 19-40) silva, a. c. m. da. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. direto à fonte de financiamento sem precisar de intermediários” (arnstein, 1969). no contexto da gestão hídrica, a heterogeneidade dos segmentos afetados pela regulação de recursos que, até mesmo por conta de fatores naturais, são integrados, dificulta a atribuição de poder total a determinado grupo para o planejamento e a execução de um programa específico. tal prática não é a que ocorre nos cbhs. contudo, não se descarta a possibilidade de que essa forma de participação seja utilizada pontualmente. diante dessa breve análise, constata-se que o desenho institucional e a atuação dos cbhs em geral alcançam os níveis de concessão limitada de poder da escada de arnstein, pois há a transmissão de informação aos cidadãos e a oitiva de suas demandas, com potencial de influir sobre decisões de outros órgãos do sistema. além disso, em relação a algumas das atividades percebem-se pontos de contato com os níveis de poder cidadão, notadamente quando se atribuem maiores poderes de deliberação e de ingerência na execução de projetos e programas específicos a usuários e à sociedade civil organizada. 2.2. participação informada, representação e implementação das decisões após a tentativa de elucidar o nível de participação que o desenho institucional dos cbhs é capaz de propiciar, passa-se ao estudo de alguns outros aspectos pertinentes ao contexto em que se insere a atuação de tais órgãos. a intenção é trazer outros elementos que podem ajudar a esclarecer se a participação por meio dos cbhs contribui para uma regulação publicamente interessada. em especial, são trazidos aspectos pertinentes ao quão informada é essa participação, se há uma identificação entre interesses de representados e representantes e alguns dos desafios à implementação das deliberações dos comitês e à descentralização da gestão. conforme a teoria processual administrativa da regulação, uma participação informada, especialmente se construída com base em argumentos técnicos, possui maior poder de influenciar as decisões do estado regulador. ainda que não haja um real direcionamento da decisão regulatória no sentido do argumento do participante, trazer ao conhecimento da administração um fato relevante propicia o controle, até mesmo pelo poder judiciário, em caso de sua inobservância (croley, 2008). observando-se as próprias normas que regem a constituição dos cbhs, percebe-se uma preocupação em relação à colheita de dados relevantes para o setor hídrico. nesse sentido, um dos instrumentos da pnrh é justamente o sistema de informações sobre recursos hídricos, com as funções de coleta, tratamento, armazenamento e recuperação de informações relevantes (artigo 25, caput, da lei nº 9.433/1997). todos os membros do singreh devem alimentar participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação... (p. 19-40) 35 silva, a. c. m. da. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de intere sse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. o sistema de informações e este deverá ser acessível a toda a população. ademais, no âmbito dos próprios cbhs há a previsão de câmaras técnicas ou outros subsídios técnicos para propiciar a tomada de decisão informada. porém, para que haja uma participação informada, é necessário que os participantes sejam capazes de compreender e interpretar os dados recebidos. nesse sentido, é fundamental a capacitação, não só dos representantes dos membros do singreh, como da própria população interessada. a própria ana desenvolve ações com esse objetivo, tendo como público alvo servidores públicos, representantes do singreh, formadores de opinião, usuários de água e a sociedade em geral (ana, 2017)5. o setor é complexo e é recente a estruturação de um sistema mais organizado na gestão hídrica, advindo especialmente a partir da instituição da pnrh em 1997, mas há sinais de avanços no sentido da participação informada. outra questão determinante em relação à participação nos cbhs é a representatividade dos participantes em relação aos segmentos que representam, isto é, se os cidadãos percebem essas pessoas como defensoras de seus interesses. em relação aos membros do poder público, há uma variação e certa descontinuidade na representação em razão das alternâncias nos mandatos, podendo gerar sensíveis alterações no funcionamento dos comitês. quanto à representação dos usuários, a própria distribuição de vagas entre os segmentos é objeto de contestação, não havendo sequer uma uniformidade entre os estados (abers, formiga-johnsson et al., 2009). ademais, setores política e economicamente mais fortes ou mais organizados têm um maior potencial de se fazerem representar. soma-se a isso a carência de mecanismos eficientes de incentivo à participação da sociedade civil junto ao sistema, o que pode fortalecer a preponderância excessiva do papel reservado a grandes usuários (costa, 2003). neste ponto, devem-se pensar melhoras nas regras processuais sobre o funcionamento dos cbhs, para que operem como incentivos à participação. como o detalhamento do funcionamento dos cbhs acaba ficando a cargo deles próprios, não necessariamente haverá um procedimento que garanta a observação desses aspectos. assim, voltando à ideia de participação cidadã de arnstein, não necessariamente está assegurada redistribuição de poder em favor de grupos normalmente excluídos, a partir da atuação nos cbhs. outrossim, em estudo realizado em vários comitês brasileiros, questionando a representação em tais órgãos, constatou-se não haver muito controle dos representados sobre as atividades dos representantes, com consulta prévia ou poder de influenciar sobre os votos (abers, formiga-johnsson 5 conforme dados da agência, entre os anos de 2011 e 2015 foram 80.208 pessoas capacitadas, 1.064 turmas de formação e 28.480 horas de curso ofertadas (ana, 2017). 36 participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia... (p. 19-40) silva, a. c. m. da. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. et al., 2009). apesar disso, a pesquisa indica haver prestação de contas após a participação (abers, formiga-johnsson et al., 2009). conforme já mencionado, a estrutura do sistema da gestão hídrica dá aos comitês o papel de proceder ao debate de temas importantes, mas sem meios suficientes para fazer cumprir eventuais pontos de suas deliberações, trazendo à tona mais um desafio. isso é evidente quando se olha, por exemplo, para os planos de bacias hidrográficas e para o arbitramento dos conflitos de uso da água. essas circunstâncias também prejudicam o sentimento de representação e desestimulam a participação por essa via. o enfrentamento desses problemas é essencial para que se evite a captura nos cbhs e na administração do setor hídrico como um todo. para além do estudo das próprias conquistas e limitações da participação pelos cbhs, cabe destacar que tais órgãos são um espaço importante da gestão participativa e consequente orientação para o interesse público, mas que não devem ser vistos como o único meio de alcançar esse intento. outros arranjos institucionais e instrumentos jurídicos podem atuar de forma complementar, incrementando a participação. é o caso, por exemplo, da realização de parcerias unilaterais com entes estatais. em estudo que destaca a não-participação nos cbhs como estratégia de influência, esclarece-se que outras alternativas podem suprir as lacunas de representação nos comitês (empinotti, 2011). conclusão a partir dessa análise das regras jurídicas e do contexto da participação cidadã na regulação dos recursos hídricos, à luz dos fatores enfatizados na teoria processual administrativa da regulação de steven p. croley, constata-se que o desenho institucional dos cbhs favorece o direcionamento da regulação no sentido do interesse público, ou seja, em prol de interesses amplos ou difusos. isso porque representam local aberto à consideração dos interesses dos usuários e da sociedade civil organizada, podendo servir de obstáculo à captura do aparato regulatório em favor de grupos econômica e politicamente mais poderosos. contudo, a pesquisa também demonstrou desafios significativos à participação nos cbhs como garantia de que a gestão hídrica de fato ocorra para o bem-estar social. em primeiro lugar, a própria posição dos cbhs no sistema de gerenciamento e em relação às esferas de governo não é capaz de assegurar que suas decisões sejam implementadas. esse problema ocorre porque, a depender da questão, pode haver discordância do cnrh ou de órgãos do governo hierarquicamente superiores e porque os cbhs não têm atribuição ou recursos suficientes para executar ou acompanhar a execução das atividades decorrentes de seu planejamento. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação... (p. 19-40) 37 silva, a. c. m. da. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de intere sse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. outrossim, as regras que definem a composição e o funcionamento dos cbhs limitam a concentração de representantes, mas não garantem por si só que a representação abarque setores excluídos. a participação do poder público é bastante significativa e vários atores disputam as parcelas restantes. certamente, a participação de membros do estado é importante para fortalecer o diálogo com a comunidade e, em casos de agentes comprometidos e capacitados, pode tornar mais frutíferos os debates e dificultar que grupos de interesse privilegiados se façam prevalecer. porém, vale o estudo da realidade dos cbhs para avaliar como essa participação está ocorrendo. além disso, pesquisas acerca do contexto dos debates nos cbhs indicam problemas na representação dos interesses dos setores de usuários e da sociedade civil, havendo que se aprimorar mecanismos de controle. diante do resultado da pesquisa e fazendo-se uma análise a partir da escada da participação cidadã proposta por sherry arnstein, percebe-se que os cbhs representam passos importantes, atingindo os degraus de informação, consulta e pacificação. porém, é difícil vislumbrar que funcionem nos níveis denominados de poder cidadão, pois os representantes dos excluídos não deliberam de forma paritária em termos de quantidade e, provavelmente, de recursos técnicos e organização, com os demais. além disso, não possuem poder de veto e não têm controle sobre a execução de programas. tais aspectos são importantes para se pensar possíveis melhoras no desenho institucional desses órgãos e de seu papel no sistema de gerenciamento. no entanto, tais problemas não descaracterizam os cbhs como espaços importantes de abertura à participação, de acesso à informação e de manifestação e controle cidadãos. dessa maneira, representam mecanismo institucional favorável à regulação de interesse público, além de grande conquista em prol da gestão participativa e descentralizada dos recursos hídricos. ainda assim, (i) é necessário aperfeiçoar seu funcionamento com medidas como: maior capacitação e fortalecimento da instituição, mais clareza na definição de suas atribuições, garantias legais de implementação de suas decisões e fortalecimento do controle dos representados sobre os representantes. ademais, (ii) os cbhs não devem ser vistos como única alternativa de participação no setor, devendo existir de forma complementar a outras iniciativas, como parcerias diretas entre o estado e entidades da sociedade civil para a formulação e execução de projetos específicos. por fim, diante do estudo realizado, destacam-se como possíveis objetos de pesquisas futuras na área: a representação nos cbhs, examinada a partir de pesquisas empíricas; a dinâmica de trabalho desses órgãos, a partir, por exemplo, do exame da documentação produzida nas reuniões; a argumentação expendida nas reuniões e a respectiva influência sobre os resultados das deliberações; as manifestações do poder judiciário acerca de questões que envolvam a participação nos cbhs. 38 participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia... (p. 19-40) silva, a. c. m. da. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. referências bibliográficas abers, rebecca neaera; formiga-johnsson, rosa maria; frank, beate; keck, margaret elizabeth; lemos, maria carmen. inclusão, deliberação e controle: três dimensões de democracia nos comitês e consórcios de bacias hidrográficas no brasil. ambiente & sociedade, v. 12, n. 1, p. 115–132, 2009. amorim, alcides; ribeiro, márcia; braga, cybelle. conflitos em bacias hidrográficas compartilhadas: o caso da bacia do rio piranhas-açu/pbrn. revista brasileira de recursos hídricos, v. 21, n. 1, p. 36–45, 25 fev. 2016. andreozzi, sylvio luiz. a arbitragem de conflitos de uso de recursos hídricos no comitê interestadual da bacia hidrográfica do rio paranaíba. revista geoamazônia, v. 3, n. 6, p. 143–150, 12 dez. 2015. aranha, marcio iorio. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. coleford, uk: laccademia publishing, 2a ed. rev. ampl., 2014. arnstein, sherry r. a ladder of citizen participation. in: journal of the american planning association, vo. 35, nº 4, pp. 216-224, jul. 1969. traduzido por markus brose. disponível em: <http://www.twiki.ufba.br/twiki/pub/marsol/itemacervo45/uma_escada _da_participacao_cidada.pdf>. acesso em: 9 de dez. 2017. brasil. agência nacional de águas. conjuntura dos recursos hídricos no brasil 2017: relatório pleno. brasília: ana, 2017. disponível em: < http://www3.snirh.gov.br/portal/snirh/centrais-deconteudos/conjuntura-dos-recursos-hidricos/relatorio-conjuntura2017.pdf>. acesso em: 9 dez. 2017. brasil. agência nacional de águas. o comitê de bacia hidrográfica: prática e procedimento. brasília: sag, 2011. disponível em: <http://www.ana.gov.br/bibliotecavirtual/arquivos/20120809151849_vol ume_2.pdf>. acesso em: 7 nov. 2017. costa, francisco josé lobato da. estratégias de gerenciamento dos recursos hídricos no brasil: áreas de cooperação com o banco mundial. brasília: banco mundial, abr. 2003. disponível em: <http://siteresources.worldbank.org/brazilinporextn/resources/38 participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação... (p. 19-40) 39 silva, a. c. m. da. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de intere sse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. 17166-1185895645304/4044168-1186329487615/15num1ed.pdf>. acesso em: 30 nov. 2017. croley, steven p. public interested regulation. florida state university law review, v. 28, p. 7, 2000. croley, steven p. regulation and public interests. princeton: princeton university press, 2008. croley, steven p. theories of regulation: incorporating the administrative process. columbia law review, v. 98, n. 1, p. 1, jan. 1998. empinotti, vanessa l. e se eu não quiser participar? o caso da não participação nas eleições do comitê de bacia do rio são francisco. ambiente & sociedade, v. 14, n. 1, p. 195–211, jun. 2011. mascarenhas, ana cristina monteiro. conflitos e gestão de águas: o caso da bacia hidrográfica do rio são francisco. dissertação de mestrado em desenvolvimento sustentável -universidade de brasília, 2008, 240 p. disponível em: < http://repositorio.unb.br/handle/10482/7936?mode=full>. acesso em: 2 dez. 2017. organização para a cooperação e desenvolvimento econômico. governança dos recursos hídricos no brasil. oecd read edition. disponível em: <http://www.keepeek.com/digital-assetmanagement/oecd/governance/governanca-dos-recursos-hidricos-nobrasil_9789264238169-pt>. acesso em: 7 dez. 2017. normas e julgados brasil. conselho nacional de recursos hídricos. resolução nº 5, de 10 de abril de 2000. brasil. constituição da república federativa do brasil de 1988. brasil. lei nº 9.433, de 8 de janeiro de 1997. brasil. lei nº 9.984, de 17 de julho de 2000. 40 participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia... (p. 19-40) silva, a. c. m. da. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. mobile tv: where we are and the way forward coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões em saúde suplementar (p. 95-106) 95 mello, j. r. c. coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões em saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 95-106, maio de 2017. coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões em saúde suplementar coherence of social and legal systems and self-administrations regulation in supplementary health submetido(submitted): 15/12/2016 jaqueline resende candido mello* parecer(revised): 12/01/2017 aceito(accepted): 30/01/2017 resumo propósito – o presente trabalho versa sobre as autogestões em saúde suplementar e analisa em que medida a regulação setorial observou a cultura específica do negócio regulado. para tanto, apresenta uma contextualização histórica e cultural das autogestões e os normat ivos do setor, além de analogia com as entidades fechadas de previdência complementar. metodologia/abordagem/design – fundamenta-se na teoria da autopoiese e no trilema regulatório de teubner, que são informados nas seções iniciais. em seguida, procede-se à análise de normativos afetos às autogestões em saúde suplementar e à abordagem comparada em relação às entidades fechadas de previdência complementar. resultados – na medida em que o sistema jurídico e o sistema social regulado não guardam coerência entre si, pois não se observam, a ação regulatória pode fracassar. no caso das autogestões, a ação regulatória pode vir a desintegrar esse sistema caso não observe sua natureza distinta e, por consequência, não preserve a cultura do negócio. palavras-chave: autopoiese, trilema regulatório, regulação, saúde suplementar, autogestões abstract purpose – the present study deals with self-administrations in supplementary health and analyzes to what extent sectoral regulation has observed the specific culture of the regulated business. in order to do so, it presents a historical and cultural contextualization of the self-administrations and the normative of the sector, in addition to analogy with the closed private pension entities. methodology/approach/design – it is based on the theory of autopoiesis and teubner's regulatory trilemma, which are informed in the initial sections. next, analysis of norms affected to self-administrations in supplementary health and a comparative approach in relation to closed private pension entities. findings – to the extent that the legal system and the social system regulated are not coherent with each other, since they are not observed, regulatory action can fail. in the case of self-administrations, regulatory action may disintegrate this system if it does not observe its distinct nature and, consequently, does not preserve the culture of the business. *bacharel em direito pelo centro universitário de patos de minas (unipam, 2007), pós graduada em direito previdenciário (2016) e em direito processual civil (2008). assessora no banco do brasil na área relacionada à governança das entidades de previdência fechada complementar e de saúde suplementar que operam planos patrocinados pelo banco . email: jaqueline.resende85@gmail.com. mailto:jaqueline.resende85@gmail.com 96 coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões ... (p. 95-106) mello, j. r. c. coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões em saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 95-106, maio de 2017. keywords: autopoiesis, regulatory trilemma, regulation, supplementary health, self administrations introdução hodiernamente, o plano de saúde é o benefício mais almejado pela população e, no brasil, há em torno de 50 milhões beneficiários desses planos. as autogestões em saúde suplementar, operadoras distintas das demais em virtude da natureza peculiar do negócio, abarcam cerca de 5 milhões desses beneficiários. a saúde suplementar coexiste com o sistema único de saúde e contribui para viabilizar o acesso a serviços assistenciais e, assim, garantir o direito à saúde. o mercado de saúde suplementar, ante à vasta cadeia produtiva que lhe circunda (operadoras, beneficiários, médicos, hospitais e demais prestadores) enfrenta diversos desafios (falhas de mercado, assimetria de informação, sobreutilização dos serviços, custos crescentes, modelo de remuneração médica, faturamento dos hospitais, judicialização dos contratos, falha de alinhamento de incentivos) que podem inviabilizar sua sustentabilidade. para as autogestões, espécie de operadora sem fins econômicos constituídas a partir da premissa da solidariedade, o ambiente regulatório do setor constitui outro desafio na medida em que há aspectos da legislação setorial que parecem conflitar com a natureza do negócio. para iluminar as questões relativas à regulação das autogestões em saúde suplementar este artigo apropriar-se-á da teoria da autopoiese e do trilema regulatório de teubner. em seguida, far-se-á uma contextualização histórica e cultural das autogestões em saúde. também serão analisados o marco regulatório, os normativos do setor e, em perspectiva comparada, as autogestões e as entidades fechadas de previdência complementar, com julgados do superior tribunal de justiça (stj) inclusive. ao final, pretende-se verificar se a regulação do setor guarda coerência sistêmica com a cultura específica do negócio das autogestões. a partir da análise da teoria dos sistemas, especialmente quanto à autopoiese dos sistemas social e jurídico, bem como da identificação de formas de fracasso regulatório trilema regulatório, acredita-se que alguns aspectos da regulação proposta para a saúde suplementar não observaram a natureza específica das autogestões. por isso, ao não preservar as virtudes do negócio, acredita-se que as ações regulatórias, em alguma medida, mostram-se incompatíveis com a lógica interna do subsistema social regulado. a autopoiese dos sistemas para teubner teubner, citando luhman e varela enquanto protagonistas da autopoiese, informa que: coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões em saúde suplementar (p. 95-106) 97 mello, j. r. c. coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões em saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 95-106, maio de 2017. “a mudança de paradigma da teoria dos sistemas abertos para a dos sistemas autopoiéticos traz consigo uma transferência na ênfase dos aspectos de modelação e controle para os de autonomia e sensibilidade ao meio envolvente.” (teubner, 1993) para o jurista alemão o conceito de autopoiese é complexo mas, em apertada síntese, informa seus principais aspectos: auto produção de todos os componentes do sistema, auto manutenção dos ciclos de auto produção através de uma articulação hipercíclica e auto descrição como regulação da auto produção. um sistema autopoiético é aquele imune à influência direta, que independe do meio envolvente. assim, é capaz de estruturar-se de modo espontâneo ao produzir, internamente, por meio da interação hipercíclica, os elementos próprios do sistema. para teubner, o sistema jurídico é um sistema que se reproduz a si próprio, autopoiético, autônomo em relação à sociedade, graças à constituição auto-referencial dos seus próprios componentes sistêmicos e à articulação desses em um hiperciclo. a natureza autoreprodutiva do sistema jurídico é compreendida a partir da constituição de seus elementos (ações, normas, processos, identidade) em ciclos autoreferenciais. os componentes do sistema, ciclicamente constituídos, articulam-se entre si e formam um hiperciclo. nessa perspectiva de direito autopoiético, a criação das normas jurídicas é endógena. pressupõe-se que o sistema jurídico é normativamente fechado e cognitivamente aberto. em abertura cognitiva, o sistema jurídico relaciona-se com valores sociais. todavia, devido à sua clausura operacional, as incursões sociais estão sujeitas à reformulação jurídica. assim, a realidade jurídica não se confunde com a parcela jurídica da realidade social. ao contrário, a realidade jurídica existe no seio de um sistema social autônomo, o hiperciclicamente organizado sistema jurídico. para teubner, somente os sistemas autopoieticamente organizados são suscetíveis de evolução. na lógica autopoiética o que ocorre é uma transposição de mecanismos evolutivos sociais externos para mecanismos jurídicos internos. referidos mecanismos externos exercem apenas um efeito modelador da evolução jurídica uma vez que o protagonismo do processo evolutivo ocorre a partir de elementos estruturais internos. nesse sentido, a evolução social e a jurídica derivam da própria sociedade e do direito enquanto sistemas de comunicação. ““a evolução sócio-jurídica é assim caracterizada pela interacção entre aquela evolução “endógena” do sistema jurídico, por um lado, e esta evolução “exógena” da envolvente social por outro.” (teubner, 1993) a clausura autopoiética do sistema jurídico implica na impossibilidade de conceber o direito meramente como produto da evolução social. a evolução pode ser estimulada mas jamais causada diretamente a partir do exterior se considerarmos a lógica interna e própria de desenvolvimento, a autopoiese. 98 coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões ... (p. 95-106) mello, j. r. c. coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões em saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 95-106, maio de 2017. “os conflitos sociais não são simplesmente “traduzidos” para a linguagem jurídica, mas antes reconstruídos autonomamente dentro do próprio sistema jurídico [...]” (teubner, 1993) as mudanças legislativas e as inovações doutrinárias não são simples resultado dos interesses sociais, mas decorrem das pressões sociais que emergem no interior do próprio sistema jurídico. o que determina a evolução jurídica não é a aprovação social das normas, mas uma espécie de aprovação sistêmica interna, realizada autopoieticamente pelo sistema jurídico. “nas suas operações, o sistema jurídico constrói um meio envolvente próprio, a “realidade jurídica”, que aqui deve ser entendida no sentido estrito de modelo interno do mundo exterior – sendo nisso que reside a chamada abertura cognitiva ou informativa do sistema jurídico operativamente fechado.” (teubner, 1993) a partir da clausura operacional tem-se que é impossível a participação de um sistema na autopoiese de outro sistema. portanto, não se mostra possível a intervenção jurídica direta nos subsistemas sociais regulados. para o sucesso regulatório deve-se observar e satisfazer a dupla autopoiese: jurídica e social. o direito não pode funcionar como instrumento de controle ou de regulação de outros subsistemas sociais, uma vez que os sistemas tão somente observam outros sistemas. “de facto, como é bem sabido, o direito tem poucas possibilidades de vingar quando entra em conflito direto com movimentações de natureza lucrativa, e mesmo nenhumas sempre que ameace a sobrevivência da própria organização.” (teubner, 1993) trilema regulatório teubner (1986), a partir da autopoiese dos sistemas, que pressupõe a existência de sistemas normativamente fechados e cognitivamente abertos, aponta três situações em que a regulação pode falhar. para esse autor, a inobservância dos limites do acoplamento estrutural entre direito, política e sociedade resulta em falha regulatória sob três formas: incongruência entre direito e sociedade, legalização excessiva da sociedade e socialização excessiva da lei. na ocorrência do primeiro lema, incongruência do direito, política e sociedade, o sistema regulado não reage e a lei é ineficaz pois não promove alteração de comportamento. quando há legalização excessiva da sociedade, a ação regulatória influencia as interações internas dos elementos no sistema regulado e coloca em risco a autoprodução, podendo ocasionar efeitos desintegradores no sistema regulado. o terceiro lema, socialização excessiva do direito, põe em risco a autopoiese do próprio sistema jurídico. o trilema regulatório é apresentado, sinteticamente, nos seguintes termos: “uma lei que contradite a essência da cultura de negócios arrisca irrelevância; coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões em saúde suplementar (p. 95-106) 99 mello, j. r. c. coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões em saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 95-106, maio de 2017. uma lei que esmague os sistemas normativos que naturalmente surgem do ambiente de negócios pode destruir a virtude; uma lei que deixe as normas de negócio dominarem pode destruir suas próprias virtudes.” (aranha, 2016). sob essa perspectiva, a ação reguladora só é bem sucedida quando mantém uma interação interna autoproduzida a partir dos elementos nos sistemas reguladores, no direito e na política, compatível com interações internas autoproduzidas no sistema regulado. a crise regulatória emerge quando há incompatibilidade das lógicas internas de diferentes sistemas sociais. dito de outra forma, quando os sistemas não guardam coerência entre si. panorama histórico e cultural das autogestões a história das autogestões relaciona-se com a assistência à saúde nas empresas. a lei eloy chaves, de 1923, instituiu o sistema de caixas de aposentadorias e pensões (caps) de financiamento tripartite composto por empregados, empresas e governo. essas caixas funcionavam como fundos que, além de garantirem aposentadorias e pensões, financiavam serviços médicohospitalares aos trabalhadores e seus dependentes. a assistência médica, portanto, fazia parte desse sistema que evoluiu nas décadas seguintes. a caixa de assistência dos funcionários do banco do brasil (cassi), fundada naquela época, em 1944, é hoje a maior autogestão do país, com mais de 700 mil beneficiários. para a união nacional das instituições de autogestão em saúde (unidas) o sistema denominado autogestão estrutura-se de várias formas organizacionais, notadamente heterogêneas, mas todas elas unidas pelo mesmo princípio: a solidariedade. a definição de solidariedade funda-se na premissa de que “cada um contribui de acordo com a sua possibilidade e usufrui conforme a sua necessidade”. (unidas, 2005). além dessa característica singular, nota-se que as autogestões diferenciam-se das demais operadoras em outros aspectos, entre os quais: cobertura assistencial além do rol obrigatório legal; único segmento do setor sem finalidade lucrativa e que não opera em regime de livre concorrência; destinadas a um grupo de beneficiários específico; com modelo de assistência à saúde pautado pela atenção integral à saúde, baseado na cooperação, no mutualismo e na mencionada solidariedade; gestão compartilhada; e ausência de restrição a doenças e lesões preexistentes. a agência nacional de saúde suplementar (ans) classifica a autogestão como uma operadora que opera planos privados de assistência à saúde a um grupo fechado de pessoas, que obrigatoriamente devam pertencer à mesma classe profissional ou terem vínculo com a empresa instituidora e/ou patrocinadora e/ou mantenedora da operadora de planos de assistência à saúde. logo, para a agência 100 coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões ... (p. 95-106) mello, j. r. c. coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões em saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 95-106, maio de 2017. reguladora, há três tipos de autogestões: sem mantenedor, com mantenedor e por recursos humanos. embora haja uma distinção técnica quanto à classificação das autogestões, as características mencionadas, essenciais ao modelo, são comuns. para ilustrar o negócio, e por ser a entidade mais representativa e mais antiga do segmento, a cassi será utilizada como referência. fundada na década de 40 por funcionários do banco do brasil, a cassi administra planos de assistência à saúde cujos beneficiários são: funcionários da ativa e aposentados do banco, seus dependentes e parentes até 4º grau. de acordo com seu estatuto é uma associação, sem fins lucrativos, voltada para a assistência à saúde na modalidade autogestão. a instância máxima de deliberação da cassi são seus associados que, entre outras matérias, decidem sobre alterações estatutárias e elevação das contribuições de custeio, além de deliberar anualmente sobre as demonstrações financeiras da instituição. ademais, os órgãos de governança (diretoria executiva, conselhos deliberativo e fiscal) são compostos por representantes eleitos pelos associados e por representantes indicados pelo banco do brasil, enquanto patrocinador do plano. a natureza peculiar das autogestões enquanto operadoras de saúde suplementar revela-se a partir das premissas da solidariedade, do caráter associativista, mutualista, cooperativista com que são constituídas para executar um objetivo comum entre funcionários e empresas: a prestação de serviços assistenciais. marco regulatório e normativos do setor a lei 9.656/1998, marco legal da saúde suplementar no brasil, regulamentou os planos e seguros privados de assistência à saúde, que tiveram uma curva acentuada de crescimento no final da década de 80. as autogestões, conforme determinação expressa, foram incluídas na abrangência dessa lei. alguns de seus dispositivos, porém, consideraram a especificidade das autogestões e excepcionaram sua aplicabilidade a elas. a não obrigatoriedade de demonstração da viabilidade econômico-financeira, de especificação da área geográfica coberta pelo plano e a oferta do plano de referência exemplificam exceções às autogestões. em 2006, a partir da consulta pública nº 23, de 29/08/2006, da ans, cujo escopo era a definição de autogestão e de critérios para sua atuação, organização e funcionamento, aquela agência, instância reguladora do setor conforme lei 9.961/2000, editou a resolução normativa (rn) 137/2006. apesar dos avanços trazidos pela resolução ao definir as autogestões, seu objeto social, a forma de garantia dos riscos e do acompanhamento econômico-financeiro, ainda subsistem questões que merecem evoluir dada à natureza própria dessas operadoras. coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões em saúde suplementar (p. 95-106) 101 mello, j. r. c. coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões em saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 95-106, maio de 2017. a agenda regulatória da ans é definida como: “um instrumento de planejamento que agrega o conjunto de temas estratégicos e prioritários, necessários para o equilíbrio do setor, que são objeto de atuação da ans em determinado período.” (ans, 2016) ao se observar a agenda para o período 2016-2018, não é possível identificar projetos de atuação que considerem as autogestões, em específico. os eixos de atuação para o período referem-se à garantia de acesso e qualidade assistencial, sustentabilidade do setor, integração com o sus e aprimoramento das interfaces regulatórias. lado outro, em audiência pública realizada na câmara dos deputados em junho/2016, aventou-se a possibilidade de instalação de câmara técnica da ans para estudar a situação das autogestões. a sustentabilidade do mercado de saúde suplementar, objeto da agenda regulatória da ans, perpassa a sustentabilidade das autogestões, que requer uma observação específica a fim de que se não se comprometa a liquidez desse setor. a título de exemplo, a aplicação do código de defesa do consumidor (cdc) aos contratos entre beneficiários e operadoras não foi excepcionada para as autogestões. todavia, cabe ponderar alguns aspectos: “ a organização das autogestões é voltada para o alcance de um objetivo comum, verificado nos estatutos: a assistência em saúde. não seria uma relação associativa, ao contrário de uma relação jurídica de consumo?; os serviços a que tem acesso os beneficiários são, de fato, ofertados no mercado de consumo, ou destinam-se a um grupo específico de associados com preços e cobertura diferenciados dada a finalidade associativista, não lucrativa?; o associado a uma autogestão “consome” serviços ou ele usufrui serviços recebidos em um ambiente jurídico e econômico diverso daquele tipificado como de consumo?; há assimetria e vulnerabilidade diante de uma relação paritária, originada do vínculo entre o associado e a autogestão, e que não se desenvolve em ambiente de mercado/consumo?” (candido, 2016). a judicialização dos contratos tem impactado sobremaneira as autogestões, devido aos elevados custos com despesas judiciais. mais que isso, as decisões amparadas na legislação consumerista, parecem contrariar as regras do negócio. autogestões e entidades fechadas de previdência complementar as autogestões guardam similaridade com as entidades fechadas de previdência complementar (efpcs) na medida em ambas, via de regra, administram planos de benefícios de saúde e de previdência complementar oferecidos pelas empresas para um público específico. são instituições sem 102 coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões ... (p. 95-106) mello, j. r. c. coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões em saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 95-106, maio de 2017. finalidade lucrativa, cujos recursos são administrados com participação indireta dos próprios beneficiários a partir da eleição de seus representantes, com vistas a garantir benefícios de saúde e de previdência. a previdência complementar é segmentada em sistemas aberto e fechado. as empresas que comercializam planos de previdência no mercado estão sujeitas à regulação da superintendência de seguros privados (susep); enquanto as entidades fechadas (fundos de pensão), que administram planos voltados para grupos específicos e foram constituídas sob a forma de associações/fundações, sujeitam-se ao conselho nacional de previdência complementar (cnpc) e à superintendência nacional de previdência complementar (previc). o sistema jurídico das efpcs parece mais maduro em relação ao das autogestões. enquanto há uma legislação distinta para entidades abertas e fechadas de previdência complementar, inclusive com órgãos reguladores diferentes; as autogestões, em certos aspectos, parecem invisíveis para o mercado de saúde suplementar. a legislação previdenciária prevê: forma de composição e estrutura dos órgãos de governança das efpcs; obrigação de supervisão e fiscalização dos patrocinadores estatais perante suas entidades; que os administradores das entidades sejam habilitados pela previc e certificados para a função. a previc disponibiliza guias de melhores práticas em governança, investimentos, atuária, contabilidade, entre outros, voltados para a realidade das entidades fechadas. não se identifica, no âmbito da saúde suplementar, ações regulatórias desse tipo, que possam contribuir com a governança das autogestões e fortalecer o sistema. ademais, subsistem em nosso ordenamento, efpc que administram planos de saúde, na modalidade autogestão. nesse caso, a operadora é uma efpc que, na data da publicação da lei complementar 109/2001, prestava a seus participantes e assistidos serviços assistenciais à saúde. tal situação corrobora a similaridade, a natureza comum entre essas instituições que diferem das demais que operam em mercado aberto, de livre concorrência, e por isso mesmo requerem tratamentos diversos. nessa esteira, a recente súmula 563 do stj reconhece a não incidência do cdc nos contratos previdenciários celebrados com efpcs. entre os julgados que lhe precederam, destaque-se aquele proferido por ricardo villas boas cuevas que claramente observou a natureza do negócio: “o código de defesa do consumidor não é aplicável à relação jurídica mantida entre a entidade fechada de previdência privada e seus participantes, porquanto o patrimônio da entidade e respectivos rendimentos revertem-se integralmente na concessão e manutenção do pagamento de benefícios, prevalecendo o associativismo e o mutualismo, o que afasta o intuito lucrativo. desse modo, o fundo de pensão não se enquadra no conceito legal de fornecedor, devendo a súmula nº 321/stj ser aplicada somente às entidades abertas de previdência complementar.” (stj, 2016) coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões em saúde suplementar (p. 95-106) 103 mello, j. r. c. coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões em saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 95-106, maio de 2017. em novel entendimento, no julgamento do recurso especial nº 1.285.483, o stj entendeu pela inaplicabilidade do cdc às autogestões por considerar que há diferenças sensíveis e marcantes em relação às demais operadoras. “ementa recurso especial. assistência privada à saúde. planos de saúde de autogestão. forma peculiar de constituição e administração. produto não oferecido ao mercado de consumo. inexistência de finalidade lucrativa. relação de consumo não configurada. não incidência do cdc. 1. a operadora de planos privados de assistência à saúde, na modalidade de autogestão, é pessoa jurídica de direito privado sem finalidades lucrativas que, vinculada ou não à entidade pública ou privada, opera plano de assistência à saúde com exclusividade para um público determinado de beneficiários. 2. a constituição dos planos sob a modalidade de autogestão diferencia, sensivelmente, essas pessoas jurídicas quanto à administração, forma de associação, obtenção e repartição de receitas, diverso dos contratos firmados com empresas que exploram essa atividade no mercado e visam ao lucro. 3. não se aplica o código de defesa do consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, por inexistência de relação de consumo. 4. recurso especial não provido.” conclusão o sucesso regulatório deve satisfazer a dupla autopoiese: jurídica e social. como não é possível a intervenção jurídica direta nos subsistemas sociais regulados, a observação dos sistemas é fundamental. o sistema jurídico, então, relaciona-se com valores sociais e evolui a partir de uma lógica interna e própria, a lógica da autopoiese. em abordagem reflexiva, quando há incompatibilidade das lógicas internas de diferentes sistemas sociais, ocorre o fracasso regulatório. ao apropriar-se dessas teorias para analisar a regulação das autogestões em saúde suplementar, foram identificados aspectos do sistema jurídico que não observaram o sistema social regulado. alguns normativos, a exemplo da incidência da legislação consumerista sobre os contratos celebrados com autogestões, parecem incoerentes com a cultura específica do negócio, fundado na premissa da solidariedade, do associativismo e da cooperação mútua com o escopo comum entre empregados e empregadores de prestação de serviços assistenciais de saúde a um grupo específico de beneficiários. a análise comparada com as entidades fechadas de previdência complementar também evidenciou que a relação entre os associados e as autogestões restou invisibilizada para o sistema jurídico, o que contraria as virtudes do sistema regulado. 104 coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões ... (p. 95-106) mello, j. r. c. coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões em saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 95-106, maio de 2017. assim, na medida em que o sistema jurídico e o sistema social regulado não guardam coerência entre si, pois não se observam, a ação regulatória pode fracassar. no caso das autogestões, inexistindo coerência sistêmica, a ação regulatória pode vir a desintegrar esse sistema ao não observar sua natureza distinta e, por consequência, não preservar a cultura do negócio. julgados brasil. superior tribunal de justiça. súmula nº 563. segunda seção, julgado em 24/02/2016. brasil. superior tribunal de justiça. resp 1285483 / pb. relator: ministro luis felipe salomão, segunda seção, j. 22/06/2016. disponível em: <http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:superior.tribunal.justica;secao.2 :acordao;resp:2016-06-22;1285483-1551570> acesso em: 15/12/2016. referências bibliográficas agência nacional de saúde. perfil do setor. disponível em: <http://www.ans.gov.br/perfil-do-setor/dados-e-indicadores-dosetor/sala-de-situacao> acesso em: 07/12/2016. ______. agenda regulatória. disponível em: <http://www.ans.gov.br/aans/transparencia-institucional/agendaregulatoria> acesso em: 07/12/2016. aranha, m. i. metalinguagem regulatória. apresentação disponível em: <http://www.marcioaranha.com/llmlectures.html.> acesso em: 14/12/2016. candido, j. r. m. aplicação do cdc a plano de saúde operado por autogestão ainda é desafio. conjur, online, 22/07/2016. disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-jul-22/jaqueline-resende-aplicar-cdcconvenio-autogestao-desafio#_ftnref2>. acesso em: 15/12/2016. maturana, humberto; varela, francisco. autopoietic systems. illinois: urbana, 1975. caixa de assistência dos funcionários do banco do brasil. estatuto cassi. disponível em: <http://www.cassi.com.br/images/institucional/estatuto_cassi.pdf> acesso em: 13/12/2016. http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:superior.tribunal.justica;secao.2:acordao;resp:2016-06-22;1285483-1551570 http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:superior.tribunal.justica;secao.2:acordao;resp:2016-06-22;1285483-1551570 http://www.ans.gov.br/perfil-do-setor/dados-e-indicadores-do-setor/sala-de-situacao http://www.ans.gov.br/perfil-do-setor/dados-e-indicadores-do-setor/sala-de-situacao http://www.marcioaranha.com/llmlectures.html http://www.conjur.com.br/2016-jul-22/jaqueline-resende-aplicar-cdc-convenio-autogestao-desafio#_ftnref2 http://www.conjur.com.br/2016-jul-22/jaqueline-resende-aplicar-cdc-convenio-autogestao-desafio#_ftnref2 http://www.cassi.com.br/images/institucional/estatuto_cassi.pdf coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões em saúde suplementar (p. 95-106) 105 mello, j. r. c. coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões em saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 95-106, maio de 2017. teubner, g. after legal instrumentalism: strategic models of postregulatory law. in: dilemmas of law in the welfare state. berlin: walter de gruyter, 1986. ______. o direito como sistema autopoiético. lisboa: fundação calouste gulbenkian, 1993. união nacional das autogestões em saúde suplementar. autogestão em saúde no brasil : 1980-2005 : história da organização e consolidação do setor. são paulo: unidas, 2005. 106 coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões ... (p. 95-106) mello, j. r. c. coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões em saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 95-106, maio de 2017. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) 263 vieira, v. l. r. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva the performance of the brazilian financial intelligence unit in the prevention of money laundering in view of the theory of responsive regulation submetido(submitted): 09/12/2017 vânia lúcia ribeiro vieira* parecer(revised): 07/01/2018 aceito(accepted): 11/01/2018 resumo propósito – o propósito deste trabalho é avaliar a prática institucional do conselho de controle das atividades financeiras – coaf na supervisão dos sujeitos regulados pela lei nº 9.613, de 1998, lei de lavagem de dinheiro, com o intuito de verificar se o órgão se vale, em sua atuação, de mecanismos responsivos de regulação. metodologia/abordagem/design – a pesquisa se utilizou da teoria da regulação responsiva de ayres e braithwaite (1992) como parâmetro para a análise crítica da atuação do coaf. valendo-se da referida teoria, foram avaliadas as informações oficiais divulgadas pelo órgão regulador, em especial os números e dados constantes do relatório de atividades de 2016 e o ementário das decisões de seus processos administrativos punitivos, adotadas desde 2012. resultados – a pesquisa demonstrou que, embora tenha sido estabelecido desenho regulatório que privilegia primeiro o diálogo, a persuasão e a educação como forma de estimular os regulados a implementarem os deveres de compliance, não vem ocorrendo o adequado escalonamento da pirâmide regulatória com a aplicação progressiva de sanções que se mostrem suficientemente dissuasórias para tornar o respeito às regras um comportamento economicamente racional. implicações práticas – a análise presente neste trabalho pode contribuir para debates acerca do aprimoramento da atuação regulatória do coaf. originalidade/relevância do texto – o presente artigo preenche uma lacuna no estudo da regulação exercida pelo coaf, evidenciando que o órgão vem buscando implantar estratégias de regulação responsiva em sua atuação. palavras-chave: conselho de controle das atividades financeiras (coaf), lavagem de dinheiro, deveres de compliance, sanções, regulação responsiva. *procuradora federal. consultora jurídica do ministério do planejamento, desenvolvimento e gestão. mestre em direito administrativo pela universidade federal de minas gerais (ufmg). graduada em direito pela ufmg e em administração pública pela fundação joão pinheiro. ex-secretária de estado de transparência do distrito federal e ex-diretora de prevenção à corrupção da controladoria-geral da união. email: vieira.vania@gmail.com. mailto:vieira.vania@gmail.com 264 a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) vieira, v. l. r. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. abstract purpose the purpose of this paper is to evaluate the institutional practice of the brazilian financial intelligence unit (coaf) in the supervision of the subjects regulated by law nº 9,613 of 1998, the money laundering law, to verify if the body is making use, in its operation, of responsive mechanisms of regulation. methodology /approach /design – the research was based on the theory of responsive regulation of ayres and braithwaite (1992) as a parameter for the critical analysis of coaf's performance. based on this theory, the official information released by the regulatory body was evaluated, especially the numbers and data contained in the 2016 activities report and in the decisions syllabi of its punitive administrative processes, adopted since 2012. results the research has shown that, although a regulatory design that privileges dialogue, persuasion and education has been established, as a way of stimulating regulators to implement compliance duties, there has not been an appropriate steppingup of the regulatory pyramid with progressive application of sanctions which are sufficiently dissuasive to make compliance with the rules economically rational. practical implications the analysis presented in this paper may contribute to discussions about the improvement of coaf's regulatory performance. originality / relevance of the text this article fills a gap in the study of the regulation exercised by coaf, evidencing that the body has been struggling to use strategies of responsive regulation in its performance. keywords: brazilian financial intelligence unit (coaf), money laundering law, compliance duties, sanctions, responsive regulation. introdução no estágio atual de desenvolvimento da sociedade capitalista contemporânea, não há como pensar o desenvolvimento da atividade empresarial desacompanhado do gerenciamento dos riscos que lhe são inerentes, tampouco ignorar o movimento de expansão do direito penal (silva sánchez, 2013)1, que, diante da crescente incapacidade do estado de controlar a criminalidade econômica, impõe cada vez mais às corporações o dever de atuar ex ante a fim de prevenir ilícitos praticados por meio ou no âmbito das empresas. 1o movimento do direito penal de se aproximar do que antes era tido como o escopo e o modus operandi do direito administrativo (intervir antes do dano e proibir condutas, independentemente dos resultados concretos, a fim de tutelar de forma antecipada determinados riscos abstratos decorrentes inerentes à modernização) é denominado por silva-sánchez de “administrativização do direito penal”. trata-se, segundo o autor, de um dos principais problemas da política criminal contemporânea: além de assumir a forma de raciocínio do direito administrativo, o direito penal transformou-se em um direito de gestão ordinária de problemas sociais (silva-sánchez, 2001). a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) 265 vieira, v. l. r. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. assim, o compliance deve ser compreendido como expressão da sociedade de risco (beck, 2011) e como fruto desse processo de alargamento do direito sancionatório que, orientado agora pela função preventiva e de precaução, exige que as empresas assumam, de forma compartilhada com o estado, a sua parcela de responsabilidade no combate à prática de ilícitos e na implantação de um novo padrão de comportamento empresarial. a política de prevenção e combate à lavagem de dinheiro constitui uma das manifestações mais paradigmáticas da expansão do direito penal, com o consequente fortalecimento do direito administrativo sancionador. do ponto de vista penal, as normas relacionadas à repressão à lavagem de dinheiro passaram, nos últimos anos, em todo o mundo, por significativa evolução, com vistas à tutela, cada vez maior, dos perigos abstratos2 de ocorrência do crime. além disso, o ilícito de lavagem, que antes era reprimido apenas pelo direito penal, passa a ser regulado, também, por diversas, detalhadas e severas normas administrativas: o direito administrativo sancionador assume importante protagonismo no disciplinamento da matéria para tornar efetivos os propósitos da lei, especialmente aqueles advindos das recomendações internacionais estabelecidas pelo grupo de ação financeira – gafi (em inglês, fatf – financial action task force)3, vinculado ao grupo dos sete (g7)4, responsável por estabelecer os padrões internacionais contra a lavagem de dinheiro e o financiamento do terrorismo. em outras palavras, a expansão do direito penal na esfera do combate à lavagem de dinheiro foi acompanhada pela expansão do direito administrativo 2a principal alteração no marco legal brasileiro de repressão à lavagem de dinheiro se deu em 2012, com o advento da lei nº 12.683, que alterou a lei nº 9.613/1998. uma das principais novidades, introduzidas pela nova lei, foi a exclusão do rol taxativo de infrações penais antecedentes a condicionar a tipificação do crime de lavagem de dinheiro. a saber: antes da novel legislação, o referido crime estava vinculado à prova da prática de determinados outros crimes. com a lei n. 12.683, a restrição quanto ao rol de crimes antecedentes foi excluída, ampliando-se por completo o escopo de reconhecimento da lavagem de dinheiro, que poderá restar-se configurada diante de qualquer infração penal. nesse sentido, a lei brasileira passou a ser considerada uma lei de terceira geração: antes considerada uma lei de segunda geração, por condicionar a lavagem de dinheiro a um rol de crimes antecedentes (leis de primeira geração são aquelas em que a tipificação do crime de lavagem fica restrita apenas ao tráfico ilícito de drogas e afins como delito antecedente). 3o gafi, embora não se constitua como organismo internacional, é o responsável pela elaboração do padrão global (40 recomendações do gafi) de prevenção à lavagem de dinheiro e combate ao financiamento do terrorismo, o qual é adotado pelo sistema financeiro de mais de 180 países do mundo. 4o grupo dos sete (g7) congrega as sete economias mais avançadas do mundo, de acordo com o fundo monetário internacional (fmi), que representam mais de 64% da riqueza líquida global: alemanha, canadá, estados unidos, frança, itália, japão e reino unido, além de contar, também, com a representação da união europeia. 266 a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) vieira, v. l. r. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. sancionador por meio da imposição, a particulares, de deveres de compliance que previnam a prática da lavagem de dinheiro (oliveira, 2012). nesse contexto, no cenário brasileiro, foi exatamente na seara da lavagem de dinheiro que a exigência de que empresas implantem medidas de compliance foi prevista, pela primeira vez, no ordenamento jurídico. a lei nº 9.613, de 1998, lei de lavagem de dinheiro, submete o setor financeiro e outras atividades e profissões não-financeiras a deveres referentes à identificação dos clientes e manutenção de cadastros, ao registro das transações e à comunicação de operações suspeitas ao coaf, sob pena de responsabilidade. em 2012, a citada lei foi alterada para, entre outras medidas, se ampliar as obrigações de compliance impostas e o rol de sujeitos obrigados. o conselho de controle de atividades financeiras – coaf é a unidade de inteligência financeira brasileira, órgão competente para regular, fiscalizar e punir os setores econômicos abrangidos pela lei nº 9.613, de 1998, para os quais não exista órgão próprio fiscalizador ou regulador. o coaf afirma, em seus documentos, que a atividade que desenvolve de supervisão das pessoas obrigadas está apoiada, entre outros, nos princípios da “abordagem baseada em risco” e das “medidas pedagógicas escalonáveis”, os quais pressupõem a “adoção de uma série de ações colaborativas e orientativas antes de uma eventual punição do agente econômico por descumprimento do dever de compliance”5. assim, tendo em vista a importância e impacto da atuação do coaf na regulação de determinados setores econômicos, faz-se necessário analisar a prática institucional do órgão, com o intuito de verificar sua aderência aos princípios da teoria da regulação responsiva, de ayres e braithwaite (1992), cujo modelo, baseado na pirâmide regulatória, recomenda a utilização de políticas menos intervencionistas e mais baseadas na interação entre regulador e regulados, oferecendo flexibilidade ao regulador para lidar com as diferenças de motivação dos regulados e para submetê-los a um rigor variado e a incentivos que combinam técnicas de punição e persuasão. para enfrentar a questão posta sob exame, o artigo analisará as informações oficiais divulgadas pelo coaf, em especial os números e informações constantes do seu relatório de atividades de 2016 e o ementário das decisões de seus processos administrativos punitivos, adotadas desde 2012, ano em que a lei de lavagem foi alterada. a hipótese é que, embora tenha sido estabelecido desenho regulatório que privilegia mecanismos persuasivos como forma de estimular os regulados a implementarem os deveres de compliance, não vem ocorrendo o adequado escalonamento da pirâmide regulatória com a 5http://www.coaf.fazenda.gov.br/links-externos/1-relatorio-de-atividades-2016-finalpara-site.pdf. http://www.coaf.fazenda.gov.br/links-externos/1-relatorio-de-atividades-2016-final-para-site.pdf http://www.coaf.fazenda.gov.br/links-externos/1-relatorio-de-atividades-2016-final-para-site.pdf a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) 267 vieira, v. l. r. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. aplicação de sanções que se mostrem suficientemente dissuasórias para tornar o respeito às regras um comportamento economicamente racional. inicialmente, serão firmados os pressupostos teóricos que fundamentarão a pesquisa, especialmente quanto à teoria da regulação responsiva de ayres e braithwaite. posteriormente, analisar-se-á o marco regulatório da lei de lavagem de dinheiro e o seu modelo de regulação, fiscalização e sanção dos setores econômicos obrigados. após isso, será avaliada a prática institucional do coaf quanto à supervisão dos setores por ele regulados com o intuito de verificar sua aderência aos princípios regulatórios responsivos. a teoria da regulação responsiva publicada há mais de duas décadas, a teoria da regulação responsiva de ayres e braithwaite (1992) e sua pirâmide regulatória tornaram-se basilares no estudo e na prática da regulação contemporânea e, ainda hoje, exercem enorme influência entre organismos internacionais, acadêmicos e reguladores. diante da incapacidade do estado de regular eficazmente as condutas apenas com a ameaça punitiva e considerando a pluralidade de fatores determinantes da obediência às regras, ayres e braithwaite (1992) conceberam um modelo regulatório, que oferece flexibilidade ao regulador para lidar com as diferenças de motivação dos regulados, submetendo-os a um rigor variado e a incentivos que combinam técnicas de punição e persuasão. tal modelo, aplicável a múltiplos contextos regulatórios, preconiza a necessidade de se compreender a estrutura do mercado regulado e as motivações que levam os sujeitos a adotar um ou outro comportamento e recomenda a utilização, pelo menos em um primeiro momento e para determinados sujeitos, de políticas menos intervencionistas e mais baseadas na interação entre regulador e regulados. a teoria da regulação responsiva opõe-se, portanto, ao clássico modelo de regras de comando e controle, de natureza repressiva, no qual a resposta regulatória é, em geral, fixada ex ante, por meio do estabelecimento de previsões normativas que pautam a conduta dos regulados e que oferecem pouca margem de flexibilidade à atuação dos reguladores. nesse modelo tradicional, a resposta regulatória se dá pela mera subsunção dos fatos à norma regulatória da conduta: se o agente regulado cumpriu as determinações normativas, não será punido; se as violou, deverá ser sancionado com as penas previstas na legislação. embora essa característica, por um lado, contemple vantagens, como a subsunção mais fácil e objetiva dos fatos à norma, já que são estabelecidos padrões claros de conduta e sanções a serem aplicadas na hipótese de violação, 268 a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) vieira, v. l. r. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. por outro lado, tal estrutura de regras mostra-se insuficiente para lidar com complexos e multifacetados fenômenos regulatórios. nesse sentido, a teoria da regulação responsiva, formulada por ayres e braithwaite (1992), surge como nova forma de se conceber a atuação estatal na regulação da atividade econômica, apresentando-se como alternativa à tradicional estratégia de indução de comportamentos somente por meio da ameaça de sanção. ao invés de se restringir a regras de comando e controle, impostas unilateralmente e concebidas sem levar em consideração mecanismos de incentivos e desincentivos, o modelo responsivo de regulação se dedica à compreensão das motivações que levam os sujeitos a adotar um ou outro comportamento e recomenda a utilização de mecanismos autorregulatórios e políticas menos intervencionistas e contundentes e mais baseadas na interação entre regulador e regulados. o fundamento da teoria da regulação responsiva é o de que os reguladores devem ser responsivos à conduta daqueles que procuram regular, adotando respostas regulatórias adequadas ao comportamento dos regulados. ao enfrentar o dilema vivido por muitos reguladores, sobre quando punir e quando persuadir, o modelo responsivo sugere como estratégia mais efetiva a adoção de uma postura regulatória flexível e dinâmica, ou seja, os reguladores e os instrumentos regulatórios por eles utilizados devem se adaptar às ações dos agentes que pretendem regular. isso porque o processo de regulação responsiva parte da presunção inicial de que o agente regulado é um "ator virtuoso", que irá cumprir espontaneamente as regras que lhe são impostas, bastando para tanto que seja conscientizado de sua obrigação e que tenha capacidade de cumpri-la. somente em caso de falha da educação e da persuasão e de outros esforços colaborativos é que se deve supor que o agente regulado é um ator racional, que apenas cumprirá a obrigação se lhe for economicamente racional fazê-lo. caso os métodos de regulação coercitivos e sancionatórios também não sejam capazes de obter a conformidade, a suposição do regulador sobre o regulado se alterará, pois se passará a questionar a própria racionalidade do agente (braithwaite, 2011). observa-se, portanto, que é a conduta do regulado que determinará se uma resposta regulatória mais ou menos intervencionista se faz necessária. por outro lado, o regulador também deve estar disposto e ser capaz de escalar sua abordagem regulatória, valendo-se de técnicas mais firmes e dissuasórias de regulação quando não obtiver o comportamento esperado por parte do regulado. nesse sentido, para a teoria da regulação responsiva, não há respostas ideais, universalmente aplicáveis, assim como não há nenhum método regulatório – nem a auto regulação, nem a co-regulação, tampouco a regulação de comando e controle – que se afigure método ótimo, mas é a interação de a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) 269 vieira, v. l. r. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. diferentes técnicas reguladoras que contribui para a efetividade da regulação em determinado contexto ou momento histórico. por isso, o dinamismo constitui elemento vital do modelo e é um reflexo do que braithwaite (2011) concebe como sendo o objetivo final da regulação: promover a melhoria contínua do comportamento dos regulados. para representar didaticamente o que entende ser o modelo ideal de uma regulação responsiva, braithwaite (2006) concebeu duas pirâmides: uma de estímulos e uma de sanções, que devem ser aplicadas de forma complementar, de modo a privilegiar primeiro a camada do autocontrole, do diálogo, da educação e do cumprimento espontâneo, sendo certo que, caso o regulado se afaste do comportamento padrão, a autoridade lançará mão da rigidez das regras coercitivas de comando e controle, aplicando progressivamente ações sancionatórias. ou seja, para garantir a efetividade da regulação responsiva, não obstante o regulador sinalize, inicialmente, que prefere obter a conformidade do comportamento do agente regulado de forma espontânea e colaborativa, ele deve deixar claro quais são as penas que podem ser aplicadas em caso de descumprimento e que a escalada da pirâmide sancionatória é inexorável. (braithwaite, 2011). essa é a grande arma do modelo responsivo, a qual ayres e braithwaite (1992) denominaram de “big gun”: a gradação sancionatória progressiva deve ser vista pelos regulados como inevitável, semelhante à estratégia de “queimar os navios”, para que saibam que não haverá recuos na escalada regulatória em caso de violações da norma.6 nesse aspecto, vale ressaltar que a teoria responsiva oferece uma abordagem que, diferentemente das teorias clássicas de regulação, se preocupa também com a adequação das penalidades disponíveis: é preciso aplicar sanções que sejam proporcionais às diferentes condutas que se quer reprimir, bem como se mostrem aptas a efetivamente dissuadir comportamentos indesejados, impondo custos reais ao descumprimento das regras estabelecidas. 6gunningham e sinclair (1999) denominam essa gradação progressiva de sequenciamento dos instrumentos regulatórios na estrutural piramidal. o sequenciamento é entendido como o modelo adotado para evidenciar ao regulado quais medidas regulatórias punitivas serão adotadas de forma sequencial e escalonada, caso ele não haja de modo cooperativo. o sequenciamento, na visão dos autores, evita o uso, não planejado e ineficiente, de diversos instrumentos regulatórios de forma concomitante. para tanto, defendem a redução da discricionariedade do regulador na escolha das medidas a serem adotadas: o sequenciamento de instrumentos precisa ser observado para garantir o enforcement regulatório; os regulados precisam acreditar que uma medida mais drástica e intervencionista do regulador será fatalmente adotada como resposta ao comportamento desconforme, para que concluam que a cooperação é o melhor caminho. ou seja, certos instrumentos seriam mantidos em reserva, apenas para serem aplicados se e quando outros instrumentos comprovadamente falharem. 270 a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) vieira, v. l. r. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. é de se notar, nesse contexto, que a abordagem punitiva do modelo responsivo propugna pelo balanceamento da atuação estatal, a qual deve levar em consideração o fato de que a punição é cara e a persuasão é barata, ou seja, que a utilização de estratégias majoritariamente punitivas enseja o desperdício de recursos que poderiam ser mais bens aplicados em estratégias de educação e persuasão. desse modo, levando-se em conta o custo da supervisão do comportamento dos agentes regulados e a dificuldade, muitas vezes, de operacionalizá-la, a teoria responsiva propõe a constituição de um sistema regulatório em rede, no qual sejam inseridos diversos parceiros, movidos pelo interesse comum de fazer cumprir a regulação (braithwaite, 2006). esses atores compartilhariam com o estado a fiscalização e a “punição” das ações desconformes: quanto mais alto o nível em que estiver situado o regulado nas camadas da pirâmide regulatória, maior importância essa governança em rede assumirá, pois mais suscetível o regulado será a pressões, críticas e demandas advindas desses parceiros regulatórios (braithwaite, 2011). por fim, é importante registrar, que, não obstante a teoria de ayres e braithwaite (1992) tenha sido amplamente disseminada e utilizada nos últimos anos para explicar e estruturar o fenômeno regulatório, ela não é imune a críticas, sendo objeto de propostas de revisão e releitura de autores que buscam responder a questões que não teriam sido devidamente enfrentadas pelo modelo de regulação responsiva.7 o compliance na lei de lavagem de dinheiro o crime de lavagem de dinheiro corresponde à prática de ocultação ou dissimulação da natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. em outras palavras, trata-se de manobra delitiva de introdução no sistema econômico e financeiro oficial de recursos auferidos mediante condutas criminosas, de modo a “lavar” ou “branquear” o dinheiro “sujo” obtido ilicitamente, conferindo-lhe aparência ou status de regular. considerando-se que essa modalidade delitiva se opera sempre de forma encoberta ou camuflada e está, em regra, associada a outras práticas ilícitas, a sua inibição esbarra nas dificuldades de detecção e investigação próprias de ilícitos dessa natureza. 7para se conhecer os principais pontos controversos e revisitados da teoria de ayres e braithwaite (1992), ver mello da silva (2017) e kolieb (2015). a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) 271 vieira, v. l. r. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. nesse sentido, a imposição às empresas do dever de prevenir e detectar tentativas de lavagem de dinheiro, implantando medidas de gestão de riscos e de controle, assume fundamental importância na repressão do crime em análise. não sem razão, a implantação de deveres de compliance é vinculante para o sistema financeiro em todos os países que integram o gafi. no brasil, a lei nº 9.613, de 1998, lei de lavagem de dinheiro, foi o pimeiro diploma legal a disciplinar o assunto,8 submetendo o setor financeiro e outras atividades e profissões não-financeiras, previstas em seu art. 9º, a uma série de deveres de compliance referentes à identificação dos clientes e manutenção de cadastros, ao registro das transações e à comunicação de operações suspeitas ao coaf, cujo descumprimento enseja a aplicação de sanções de natureza administrativa. em 2012, a citada lei foi alterada para, entre outras medidas, ampliar sobremaneira o rol dos sujeitos obrigados a cumprir as obrigações de prevenção à lavagem de dinheiro e impor novo dever aos agentes regulados, referente à implantação de políticas, procedimentos e controles internos que atendam aos objetivos da lei e possibilitem a vigilância e fiscalização dos órgãos reguladores. atualmente, estão submetidos à supervisão do coaf os segmentos de: administradoras de cartões de crédito ou de credenciamento; bens de luxo ou de alto valor; bolsas de mercadorias; fomento comercial (factoring) e securitização de ativos; joias, pedras e metais preciosos; promoção, intermediação, comercialização, agenciamento ou negociação de direitos de transferência de jogadores e artistas; remessas alternativas de recursos; serviços de assessoria, consultoria, auditoria, aconselhamento ou assistência. sujeitam-se a tais obrigações as pessoas que desenvolvem, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, as atividades financeiras e não financeiras elencadas. por sua vez, os arts. 10 e 11 da lei 9.613/98, também com a redação dada pela lei 12.683/12, impõem uma série de deveres de compliance aos referidos sujeitos obrigados, entre eles, o dever de identificar seus clientes e manter cadastro atualizado; manter registro de toda transação financeira que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente; adotar políticas, procedimentos e controles internos, compatíveis com seu porte e volume de operações; cadastrar e manter seu cadastro atualizado no órgão regulador ou fiscalizador; e tender às requisições formuladas pelo coaf na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas. 8no plano infralegal, a resolução nº 2.554/98 do banco central já obrigava os bancos e demais instituições financeiras que operam em território nacional a implantar medidas de compliance de prevenção e combate à lavagem de dinheiro. 272 a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) vieira, v. l. r. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. a fim de disciplinar a implementação dos deveres de compliance estabelecidos, diversas normas infralegais foram emitidas pelos órgãos reguladores desde a edição da lei de lavagem de dinheiro9. na esfera de competência do coaf, foram editadas resoluções específicas para cada setor regulado10, as quais disciplinam a política de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento ao terrorismo, que, em consonância com as diretrizes fixadas pelo gafi, detalham os procedimentos e controles mínimos a ser adotados pelos agentes regulados, de modo compatível com seu volume de operações e, no caso das pessoas jurídicas, com seu porte. por fim, quanto às consequências jurídicas decorrentes da inobservância dos deveres de compliance, o art. 12 da lei 9.613, de 1998 prevê que, aos sujeitos obrigados, bem como aos administradores das pessoas jurídicas, que deixarem de cumprir as obrigações estabelecidas, serão aplicadas, cumulativamente ou não, pelas autoridades competentes, as seguintes sanções: i – advertência; ii multa pecuniária variável não superior: a) ao dobro do valor da operação; b) ao dobro do lucro real obtido ou que presumivelmente seria obtido pela realização da operação; ou c) ao valor de r$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); iii inabilitação temporária, pelo prazo de até dez anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas referidas no art. 9º; iv cassação ou suspensão da autorização para o exercício de atividade, operação ou funcionamento. § 1º a pena de advertência será aplicada por irregularidade no cumprimento das instruções referidas nos incisos i e ii do art. 10. 9normas do banco central do brasil – bacen; comissão de valores mobiliários – cvm; superintendência de seguros privados – susep; conselho de controle de atividades financeiras – coaf; superintendência nacional de previdência complementar – previc; conselho federal de contabilidade – cfc; conselho federal de corretores imobiliários – cofeci, entre outros, detalham os deveres de compliance impostos e definem os controles e procedimentos a serem adotados pelas instituições financeiras e demais instituições sujeitas à fiscalização. 10no âmbito do coaf, regulam a matéria as seguintes resoluções: resolução nº 21, de 20 de dezembro de 2012, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelas empresas de fomento comercial; resolução nº 23, de 20 de dezembro de 2012, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelas pessoas físicas ou jurídicas que comercializam joias, pedras e metais preciosos; resolução nº 24, de 16 de janeiro de 2013, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelas pessoas físicas ou jurídicas não submetidas à regulação de órgão próprio regulador que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência; e resolução nº 25, de 16 de janeiro de 2013, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelas pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor ou intermedeiem a sua comercialização. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) 273 vieira, v. l. r. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. § 2º a multa será aplicada sempre que as pessoas referidas no art. 9o, por culpa ou dolo: i – deixarem de sanar as irregularidades objeto de advertência, no prazo assinalado pela autoridade competente; ii não cumprirem o disposto nos incisos i a iv do art. 10; iii deixarem de atender, no prazo estabelecido, a requisição formulada nos termos do inciso v do art. 10; iv descumprirem a vedação ou deixarem de fazer a comunicação a que se refere o art. 11. note-se que a lei estabelece uma progressão na gravidade das sanções, que vão da advertência à cassação da autorização. entre as sanções previstas, a advertência é a mais branda, aplicável no caso de descumprimento das obrigações de identificar os clientes, manter o cadastro atualizado das atividades financeiras e registrar as transações em moeda nacional ou estrangeira, envolvendo títulos e valores mobiliários que ultrapassem o limite fixado pela autoridade. a segunda modalidade de sanção é a multa, aplicável quando os agentes regulados agirem com culpa ou dolo em relação às infrações previstas. o valor da multa a ser aplicada é variável, não podendo ser superior ao dobro do valor da operação, ao dobro do lucro real obtido, ou que presumivelmente seria obtido pela realização da operação, ou ao valor de vinte milhões de reais (cardoso, 2015). denota-se, portanto, que a lei de lavagem de dinheiro estabelece dois tipos básicos de regulação: centralizada, com a criação do coaf como órgão técnico e especializado, que concentra as políticas de prevenção à lavagem de dinheiro; e descentralizada, que impõe aos particulares, atuantes em setores de risco, o dever de colaborar com o fornecimento de informações e implementação de compliance para evitar que empresas ou outras entidades sejam instrumentalizadas para a lavagem de dinheiro (oliveira, 2014). nesse contexto, constata-se que a imposição legal de deveres de compliance não constitui novidade no sistema jurídico brasileiro. ao contrário, a experiência de se atribuir a agentes econômicos a corresponsabilidade pela implementação de medidas de controle e prevenção de ilícitos advém de anos e foi expandida para obrigar uma diversidade de pessoas físicas e jurídicas a adotarem medidas cada vez mais robustas. apresentado o marco legal brasileiro de prevenção e repressão à lavagem de dinheiro, passa-se, no tópico seguinte, à análise do desenho regulatório adotado pelo coaf com vistas a garantir o cumprimento dos deveres de compliance. 274 a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) vieira, v. l. r. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. a atuação do coaf na regulação dos sujeitos obrigados pela lei de lavagem de dinheiro criado pela lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, o coaf, conforme já destacado, é a unidade brasileira de inteligência financeira, que atua, nos termos das recomendações do gafi, de forma centralizada e especializada, no recebimento ou requisição de informações que permitam a identificação de eventuais ocorrências suspeitas de atividades ilícitas, comunicando às autoridades competentes as situações em que o conselho concluir pela existência de crimes de lavagem de dinheiro, ocultação de bens, direitos e valores, de fundados indícios de sua prática ou de qualquer outro ilícito. além de desenvolver a função típica de uma unidade de inteligência financeira, o coaf possui competência, também, para regular os setores econômicos, elencados pela lei nº 9.613/1998, para os quais não haja órgão regulador ou fiscalizador próprio, tais como: empresas de fomento mercantil (factoring); comércio de bens de luxo de alto valor e de joias e metais preciosos; cartões de crédito não bancários, e consultorias. cabe ao coaf prevenir que determinados setores econômicos sejam utilizados para a lavagem de dinheiro. desse modo, o principal desafio do órgão é incentivar o comportamento cooperativo das pessoas obrigadas para que detectem e reportem situação suspeitas. para tanto, o coaf atua permanentemente na identificação das pessoas físicas e jurídicas que se enquadram em seu universo fiscalizável11 e na definição dos procedimentos de cumprimento dos deveres de compliance. no âmbito de sua atuação de supervisão dos setores regulados, o coaf se pauta pela gestão de riscos e investe em tecnologias que possibilitem o gerenciamento do cadastro de seu universo fiscalizável, a orientação das pessoas obrigadas quanto à interpretação das normas, o monitoramento de operações suspeitas e a fiscalização da conformidade das condutas de milhares de pessoas físicas e jurídicas que estão sob sua regulação. segundo o relatório de gestão do coaf de 2016,12 o órgão vem atuando na educação e orientação de seus supervisionados a respeito das exigências normativas a que estão sujeitos, por meio de eventos presenciais, no 11como o coaf não possui competência específica para autorizar o funcionamento de qualquer tipo de atividade econômica, torna-se praticamente inviável precisar o número de pessoas obrigadas, cujo cadastramento junto ao órgão é obrigatório, que compõe potencialmente cada setor regulado. assim, para estimar o tamanho de seu universo fiscalizável, o coaf considera a relação de empresas que integram a classificação nacional de atividades econômicas – cnae, em cada atividade sob sua regulação. 12http://www.coaf.fazenda.gov.br/links-externos/1-relatorio-de-atividades-2016-finalpara-site.pdf. http://www.coaf.fazenda.gov.br/links-externos/1-relatorio-de-atividades-2016-final-para-site.pdf http://www.coaf.fazenda.gov.br/links-externos/1-relatorio-de-atividades-2016-final-para-site.pdf a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) 275 vieira, v. l. r. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. formato de treinamentos, reuniões e participações em seminários, e eventos à distância. a ênfase tem sido posta nos deveres de compliance relacionados à obrigatoriedade de cadastramento das pessoas obrigadas no sistema de monitoramento do coaf; à identificação e registro de clientes; ao registro das transações exigidas pela lei; à adoção de procedimentos, políticas e controles internos; e à comunicação positiva de operações financeiras ou negativa de sua inocorrência. além disso, desde 2012, o órgão dispõe de sistema de avaliação da qualidade de comunicações, por meio do qual indica os conteúdos de maior relevância para sua atuação e dá feedback aos sujeitos obrigados acerca das comunicações recebidas: se funcionam, ou não, como insumo à atividade de inteligência desenvolvida. as atividades de supervisão do coaf, nos termos de seus documentos oficiais, são desenvolvidas em observância a cinco princípios basilares: figura 1: princípios de supervisão fonte: coaf segundo expõe o órgão, o mais importante princípio, cuja implantação deve preceder a todos os demais, é o “conheça seu supervisionado”. sem o amplo conhecimento do setor, inclusive das características específicas que o identificam, o órgão supervisor não será capaz de fornecer respostas regulatórias adequadas e responsivas. assim, impõe-se como requisito básico o cadastro, junto ao coaf, dos sujeitos obrigados, com a qualificação completa e atualizada da empresa. após o cadastramento, é estabelecido canal direto, por meio eletrônico, do sujeito obrigado com o coaf. por meio de sistema próprio, são registradas as comunicações de operações e demais informações resultantes do cumprimento dos deveres de compliance. o segundo princípio em destaque é a “abordagem baseada no risco”, fundamentada, segundo o coaf, na recomendação 1 do gafi13, a qual estabelece a orientação de que a regulação dos setores econômicos obrigados seja pautada por um conjunto flexível de medidas que permitam ao regulador, 13http://www.coaf.fazenda.gov.br/links-externos/as%20recomendacoes%20gafi.pdf http://www.coaf.fazenda.gov.br/links-externos/as%20recomendacoes%20gafi.pdf 276 a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) vieira, v. l. r. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. após a análise da possibilidade de descumprimento das obrigações e do provável impacto que esse causará para o sistema de prevenção à lavagem de dinheiro, responder de forma adequada e proporcional aos riscos identificados. essa abordagem oferece ao coaf a possibilidade de adotar o tipo de instrumento se de persuasão e dissuasão – necessário ao enfrentamento do risco representado pela pessoa obrigada. para que os ditames do “conheça seu supervisionado” e da “abordagem baseada em risco” sejam implementados, mostra-se indispensável, todavia, a aplicação do princípio referente ao “uso massivo de tecnologia”. tal comando assume especial relevância no campo em estudo, considerando o significativo número de agentes regulados e a impossibilidade de se definir esse universo, melhorando a relação custo-benefício do processo de fiscalização. além disso, o uso massivo da tecnologia, segundo o coaf, permite o tratamento sistêmico das informações obtidas e facilita a adoção de medidas mais céleres e abrangentes para a adequada supervisão das pessoas obrigadas. por fim, o órgão adota, em consonância com o princípio da abordagem baseada em risco, o princípio das “medidas pedagógicas escalonáveis”, a fim de oferecer a adequada e proporcional resposta regulatória ao comportamento dos agentes regulados. para tanto, a abordagem dos sujeitos obrigados se dá, em um primeiro momento, via avaliação eletrônica de conformidade (avec), a qual se constitui em procedimento eletrônico de supervisão que tem como objetivo principal examinar, à distância e sob o aspecto formal, a aderência dos regulados às normas do sistema de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo, bem como auxiliá-los no seu cumprimento, por meio de medidas persuasórias e educativas. destaca-se que os resultados obtidos por meio deste procedimento não ensejam quaisquer consequências de natureza punitiva. em seguida à avaliação eletrônica de conformidade (avec), o coaf adota o procedimento de averiguação preliminar, que tem por objetivo apurar prática infracional, gerenciar o processo administrativo punitivo (pap); zelar pelo cumprimento das decisões do coaf; e consolidar e disseminar a jurisprudência do órgão. a averiguação preliminar contempla as modalidades de averiguação preliminar objetiva (apo) e averiguação preliminar ampla (apa). a averiguação preliminar objetiva (apo) é aplicada aos descumprimentos concretos e objetivos de obrigações da lei nº 9.613/1998. ou seja, são casos detectados pelo coaf no âmbito das avecs ou que chegam, por outros meios, ao conhecimento do órgão, em que não se fazem necessárias apurações mais detalhadas para se constatar ou se qualificar o descumprimento: cumpre-se ou não. essa modalidade de averiguação se aplica nas constatações a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) 277 vieira, v. l. r. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. de ausência de cadastro no coaf, não atendimento às requisições do órgão, ausência de comunicação de não ocorrência (declaração negativa) de propostas, transações ou operações passíveis de serem comunicadas ao coaf: por sua vez, a averiguação preliminar ampla (apa) é o procedimento de apuração de situações de maior complexidade ou risco, quando a ação fiscalizadora do coaf constata a ocorrência de diversas infrações à legislação em comento. nesse caso, poderá ser instaurado o devido processo administrativo punitivo (pap) para apuração da conduta infracional, cujo teor é de acesso restrito às partes interessadas, assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa. o julgamento do processo punitivo cabe ao plenário do coaf14. da decisão do plenário, cabe recurso ao conselho de recursos do sistema financeiro nacional (crsfn), unidade do ministério da fazenda que atua como segunda e última instância administrativa. a imagem abaixo ilustra bem como está organizado o desenho regulatório escalonado adotado pelo coaf: figura 2: medidas pedagógicas escalonáveis fonte: coaf para se avaliar os resultados produzidos pelo modelo de regulação implementado pelo coaf, vale a pena trazer à colação os números divulgados no relatório de gestão de 2016 do órgão, os quais são permanentemente 14o plenário do coaf é composto por representantes dos seguintes órgãos: agência brasileira de inteligência – abin; banco central do brasil – bcb; comissão de valores mobiliários – cvm; controladoria-geral da união – cgu; departamento de polícia federal – dpf; ministério da justiça – mj; ministério da previdência social – mps; ministério das relações exteriores – mre; procuradoria-geral da fazenda nacional – pgfn; secretaria da receita federal do brasil – rfb; superintendência de seguros privados – susep, além do próprio presidente do conselho processo administrativo averiguação preliminar recom. c/ recom. s/ arquivo avaliação eletrônica de conformidade recom. c/ recom. s/ arquivo central de gerenciamento de riscos e prioridades cadastro canal de relacionamento 278 a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) vieira, v. l. r. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. atualizados pelo sistema de controle de atividades financeiras siscoaf e disponibilizados no sítio eletrônico do conselho na internet15. segundo dados do sistema, em 30/11/2017, havia 25.065 cadastros ativos no coaf, referentes a pessoas físicas e jurídicas sob sua supervisão16. desde 2004, o coaf realizou 1.422 ações de fiscalização para verificação de conformidade das obrigações legais decorrentes da lei nº 9.613/1998, sendo 364 avaliações eletrônicas de conformidades (avec) e 1.058 averiguações preliminares (ap). destas, 156 culminaram em processo administrativo punitivo (pap), apenas no ano de 201617 (212% a mais que os 50 instaurados em 2015), sendo que, em 2017, até 30 de novembro, haviam sido instaurados 54 novos processos punitivos. observe-se que, dos 156 processos administrativos punitivos instaurados pelo coaf em 2016, 150 decorreram de averiguação preliminar objetiva, relacionada ao não cadastramento do regulado no órgão, sendo que 85% dos sujeitos regularizaram seu cadastro assim que notificados, o que constitui indicador positivo do modelo de supervisão adotado. por outro lado, embora o número de processos punitivos instaurados venha crescendo de maneira consistente, note-se que esse percentual ainda é pequeno quando comparado aos demais encaminhamentos resultantes das ações de fiscalização do órgão: do total de 1.422 fiscalizações realizadas desde 2004, a maioria, 47,55%, foram concluídas pela conformidade; 21,52%, arquivadas sem recomendação; 16,67% concluídas com recomendação e apenas 14,26% fiscalizações resultaram em abertura de processos punitivos. até o ano de 2012, as averiguações preliminares envolviam predominantemente o segmento de factoring. a partir de 2013, o coaf ampliou os processos de fiscalização também junto ao segmento de joias, pedras e metais preciosos. nos anos de 2014 a 2016, com a atribuição de competência ao coaf para regular o setor de bens de luxo ou de alto valor, esse também ganhou prioridade entre as ações do órgão e passou a representar importante parcela do montante total de averiguações preliminares concluídas. do total de 156 processos punitivos instaurados em 2016, 66 abrangeram empresas do ramo 15http://coaf.fazenda.gov.br/menu/estatisticas/comunicacoes 16os sujeitos cadastrados no coaf estão divididos, por segmento, da seguinte forma: administradoras de cartões de crédito ou de credenciamento: 162; bens de luxo ou de alto valor: 5.074; bolsas de mercadorias: 15; fomento comercial (factoring): 7.059; joias, pedras e metais preciosos: 4.550; remessas alternativas de recursos: 20; serviços de assessoria, consultoria, auditoria, aconselhamento ou assistência: 8.589. 17este aumento no número de processos instaurados pode ser relacionado à adoção, a partir de 2016, do processo administrativo punitivo em meio eletrônico, por força do disposto no decreto nº 8.539/2015. http://coaf.fazenda.gov.br/menu/estatisticas/comunicacoes a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) 279 vieira, v. l. r. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. de bens de luxo ou de alto valor; 49 do ramo de factoring e 41 do ramo de joias, pedras ou metais preciosos. vale destacar que, quanto às infrações comprovadas no âmbito dos processos punitivos julgados, a imensa maioria concentra-se no “não cadastramento do regulado no coaf”: 57% das infrações são dessa natureza, enquanto a segunda maior ocorrência é a “não comunicação de operações passíveis de serem comunicadas”, registrada em 20% dos processos, segundo dados do siscoaf. a “não adoção de políticas, procedimentos e controles internos” foi identificada em apenas 1% dos casos apreciados. esse dado é relevante, pois representa indício de que o coaf tem privilegiado, em sua atuação regulatória, a verificação do cumprimento de aspectos formais da legislação, que podem ser verificados de plano, por meio eletrônico e à distância. trata-se de um cenário sintomático da insuficiente estrutura de que dispõe a unidade de inteligência financeira brasileira, a qual não conta com carreira específica, tendo um quadro bastante diminuto, pouco mais de cinquenta pessoas, cedidas de órgãos e empresas públicas federais. nessas circunstâncias, as inspeções realizadas por meio de sistema eletrônico são fundamentais para que que o órgão possa cumprir o seu mister. por fim, quanto às multas aplicadas pelo coaf, desde o início de suas atividades, até novembro de 2017, a atuação do órgão resultou na aplicação de cerca de r$ 7,4 milhões em multas pecuniárias, cujo maior montante, mais de r$ 6 milhões, refere-se ao setor de factoring. apenas no ano de 2016, o coaf aplicou multas no valor de r$ 366,5 mil a pessoas jurídicas e físicas (administradores). desse total, 37,1% incidiu sobre o setor de factoring, 29,4 % sobre o setor de bens de luxo ou de alto valor, e 33,5 % sobre o setor de joias, pedras e metais preciosos. o percentual de recolhimento do montante total de multa que o coaf já aplicou desde a sua criação, no entanto, é baixo: até o momento, foram recolhidos apenas cerca de r$ 2,0 milhões. analisado o modelo regulatório adotado pelo coaf com vistas a garantir o cumprimento dos deveres de compliance, bem como dados sobre os resultados de sua atuação, examinar-se-á, no tópico seguinte, se a prática institucional do órgão guarda aderência aos princípios da teoria da regulação responsiva a aderência da atuação do coaf à teoria da regulação responsiva a teoria da regulação responsiva, como visto, preconiza a adoção de um modelo regulatório baseado em estratégias que incentivem o comportamento cooperativo do agente econômico, mas que, também, o sancionem em caso de descumprimento. partindo-se do pressuposto de que os 280 a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) vieira, v. l. r. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. sujeitos são virtuosos, a teoria defende que o regulador invista, inicialmente, em mecanismos persuasivos, oferecendo a possibilidade de que o agente regulado exerça a autorregulação vigiada, mas, também, sinalize que, caso a conformidade da conduta não seja obtida de forma espontânea e colaborativa, medidas sancionatórias serão aplicadas. em outras palavras, a resposta regulatória responsiva ótima requer, principalmente, que ocorra o devido escalonamento progressivo das medidas punitivas e que o regulado confie que a escalada gradativa da pirâmide de sanções ocorrerá inexoravelmente. ocorre que, para serem responsivas, as respostas regulatórias devem ser, ademais, adequadas às diferentes condutas que se quer conformar, assim como devem ser aptas a efetivamente dissuadir comportamentos indesejados, por meio da imposição de custos que realmente impactem o agente regulado, de modo que o descumprimento das regras não se afigure um comportamento economicamente racional. nesse contexto, analisando o modelo regulatório do coaf, pode-se apontar, como um primeiro aspecto de sua aderência com a teoria responsiva, a adoção do princípio “conheça seu supervisionado”. com efeito, a referida teoria preceitua a necessidade de o regulador compreender profundamente a estrutura do mercado regulado e as motivações que levam os sujeitos a adotar um ou outro comportamento, de modo a atuar responsivamente, adotando respostas regulatórias adequadas a cada diferente conduta. o coaf demonstra empenhar-se na aplicação desse princípio ao desenvolver forte atividade com vistas a ampliar o número de sujeitos obrigados cadastrados no órgão. é de ressaltar, também, que o órgão reconhece, conforme registrado em seu relatório de gestão de 2016, a importância do diálogo com as entidades representativas dos sujeitos obrigados para a construção conjunta de ações futuras, com vistas ao cumprimento das obrigações previstas na lei nº 9.613/1998. essa cooperação é fundamental para reduzir a assimetria de informação entre regulador e regulado, permitindo que aquele, ao conhecer melhor o setor, ofereça respostas regulatórias mais precisas e adequadas. outro ponto importante de convergência com os mecanismos responsivos de regulação a ser destacado é a utilização, pelo coaf, de mecanismos de cooperação com os agentes regulados. embora não haja registro de que tenha havido a participação de representantes dos setores obrigados na construção conjunta dos parâmetros regulatórios implantados pelo órgão18, 18ressalve-se, no entanto, que o coaf registra, em seu relatório de gestão de 2016, a existência de interlocução com entidades representativas das pessoas supervisionadas pelo órgão, a qual é, inclusive, mencionada positivamente por ter contribuído para o incremento do número de sujeitos obrigados cadastrados no coaf. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) 281 vieira, v. l. r. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. mostra-se evidente o esforço do regulador de priorização de medidas de educação e persuasão dos agentes regulados ao se valer da avaliação eletrônica de conformidade como abordagem inicial, a qual não tem qualquer finalidade punitiva. ademais, o órgão vem realizando, sistematicamente, reuniões, palestras e seminários com os sujeitos obrigados pela lei nº 9.613/1998, a fim de conscientizá-los sobre o cumprimento dos deveres de compliance e treiná-los acerca dos procedimentos operacionais de funcionamento da política de prevenção à lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo. ou seja, medidas menos intervencionistas são preferidas e priorizadas pelo coaf como forma de se alcançar os resultados regulatórios. essa postura de indução de comportamentos virtuosos mostra-se fundamental para prevenir a quebra de confiança entre regulador e regulados elemento essencial para a boa resposta regulatória e evitar o jogo de gato e rato, mencionado por ayres e braithwaite (1991). também como característica que aproxima a prática institucional do coaf ao modelo responsivo de regulação, destaca-se o fato de o plenário do conselho adotar, na dosimetria das sanções aplicadas, decisões que consideram as especificidades do caso e do setor econômico regulado. ou seja, o coaf demonstra não se perfilhar ao modelo de regulação “one size fits all”, no qual a mesma norma é indistintamente aplicada a todas as situações e sujeitos. como exemplo, observa-se decisão proferida no processo 1893.000055/2014-32, relator: sérgio djundi taniguchi, julgado em 07/10/2015, no qual a responsabilidade administrativa de uma empresa do segmento de bens de luxo ou de alto valor, e de seus dirigentes, foi reconhecida, com a cominação de multa pecuniária à pessoa jurídica no valor de r$ 20.000,00 (vinte mil reais) e às pessoas físicas no valor de r$ 10.000,00 (dez mil reais), pelo não atendimento às requisições formuladas pelo coaf na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas. na dosimetria da pena, o plenário do conselho considerou o comportamento dos interessados ao demonstrarem descaso em atender às exigências da legislação e às solicitações do coaf. tal decisão foi confirmada por unanimidade pelo conselho de recursos do sistema financeiro nacional – crsfn, que negou conhecimento aos recursos interpostos. cite-se, também, exemplo de decisão em que o valor da multa imposta foi maior em razão do comportamento não cooperativo do regulado. trata-se do processo 11893.000050/2010-86, relator ricardo andrade saadi, julgado em 27/02/2013, no qual uma empresa do segmento de fomento mercantil foi condenada ao pagamento de multa no valor de r$ 100.000,00 (cem mil reais) para a pessoa jurídica e de r$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) ao sócio por descumprimento das obrigações de realização da identificação de clientes e 282 a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) vieira, v. l. r. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. registro de operações e realização de comunicações de operações suspeitas. na dosimetria da pena, foi considerado o fato de a empresa não fornecer os cadastros e registros requeridos pelo coaf, mesmo diante de diversas oportunidades para fazê-lo, com o agravante de que, ao não apresentar a documentação requerida, à empresa inviabilizou o processo de averiguação do coaf. apresentados os aspectos de aderência da atuação regulatória do coaf à teoria da regulação responsiva, analisar-se-á, em seguida, os pontos que parecem afastar a prática institucional do órgão dos princípios de responsividade. o primeiro traço a contrariar dita teoria diz respeito à ausência de terceiros como participantes ativos do processo regulatório, auxiliando, sob o modelo de regulação em rede, na fiscalização da conformidade do comportamento dos sujeitos obrigados. a atuação de terceiros na regulação mostra-se importante para trazer vozes eventualmente destoantes ao processo regulatório e como mecanismo de pressão social e reputacional sobre o agente regulado e até sobre o regulador. não há registro, nas informações divulgadas pelo coaf, em seu sítio na internet e em seus documentos oficiais, de que o órgão conte com o auxílio de outros atores no processo de supervisão dos agentes regulados, tampouco que desenvolva alguma ação no sentido de promover essa cooperação de terceiros. entretanto, a principal dissonância entre a atuação do coaf e o modelo responsivo está no sequenciamento de instrumentos regulatórios. como visto, a teoria de ayres e braithwaite propõe uma modelagem regulatória que aplique medidas sucessivas de persuasão e dissuasão do comportamento do agente regulado: prioriza-se a educação e cooperação, mas, uma vez identificada a falha do método, o regulador deve, necessariamente, escalar a pirâmide regulatória e adotar medidas cada vez mais intervencionistas a fim de alcançar a conformidade da conduta. caso não o faça, haverá quebra de confiança na capacidade dissuasória do órgão regulador. de fato, o número de processos punitivos instaurados pelo coaf para apurar possíveis infrações aos deveres de compliance desde a criação do órgão, em 2004, até novembro de 2017, é ínfimo – 390 – quando comparado ao tamanho do universo objetivamente fiscalizável – cerca de 25 mil pessoas físicas e jurídicas considerando apenas as regularmente cadastradas no órgão em novembro de 2017, assim como se mostra reduzido o número de averiguações realizadas durante todo o período de existência do órgão: 1.422 fiscalizações, até dezembro de 2016. nesse sentido, os dados parecem apontar para uma possível incapacidade institucional da unidade de inteligência financeira brasileira de proceder ao a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) 283 vieira, v. l. r. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. devido escalonamento das medidas regulatórias, com aplicação gradativa de sanções que promovam a conformidade da conduta dos agentes regulados. é certo que parece haver uma estratégia regulatória adotada deliberadamente pelo plenário do conselho de aplicação de advertência para os casos de descumprimento da obrigação de identificação dos clientes e cominação de multa pecuniária apenas para os casos em que se constata, em análise de risco, que a medida se justifica pelo porte da empresa e consequente potencial de que seja utilizada para a lavagem de dinheiro19. também não se desconsidera o fato de que o coaf vem investindo no uso massivo de tecnologia para aprimorar sua atuação fiscalizatória. ocorre que os baixos valores de multa, geralmente aplicados pelo conselho, parecem não se afigurar mecanismo apto a incentivar a implantação de deveres de compliance, na medida em que não funcionam como instrumento suficientemente dissuasório para tornar o respeito às regras um comportamento economicamente racional. ora, embora a lei preveja a possibilidade de que a multa por descumprimento das obrigações de compliance varie do dobro do valor da operação de lavagem de dinheiro até o teto de 20 (vinte) milhões de reais, na prática, os valores cominados pelo coaf têm sido quase insignificantes em muitos casos. a título de exemplo, destaca-se a decisão adotada no processo 11893.000089/2014-27, relator ricardo andrade saadi, julgado em 19/08/2015, no qual foi aplicada à pessoa jurídica do segmento de bens de luxo ou de alto valor, que não efetuou o cadastro no coaf, a multa pecuniária no valor de r$1.000,00 (mil reais), correspondente a 0,005% de r$20.000.000,00 19 vide, por exemplo, o processo 11893.000053/2014-43, relator: waldir de jesus nobre, com voto divergente, que predominou, de gerson d’agord schaan, julgado em 23/04/2015. em seu voto, o conselheiro gerson d’agord schaan divergiu do voto do relator quanto à dosimetria da pena por ele aplicada em face do descumprimento do dever de manter cadastro da empresa no coaf, por considerar elevados os valores propostos para a empresa e seus responsáveis, propondo sua redução pela metade. ao fundamentar essa dosimetria – embora tenha reconhecido como agravante os reiterados apelos formulados pela secretaria-executiva do coaf, ainda em fase de averiguação preliminar, para que se procedesse ao devido cadastramento da empresa perante o coaf – o conselheiro ponderou que seriam atenuantes: (i) a relativa contemporaneidade da resolução coaf nº 25, de 2013, que introduziu obrigações inéditas em matéria de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo ao setor econômico da empresa interessada; e (ii) o espírito colaborativo demonstrado pelos interessados no curso deste processo administrativo punitivo, em que a empresa: cadastrou-se no coaf tão logo intimada, passou a comunicar operações ao coaf e implementou “manual de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo e procedimentos para reconhecimento de pessoas politicamente expostas ou envolvidas com o terrorismo”. 284 a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) vieira, v. l. r. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. (vinte milhões de reais) e, ao seu dirigente, o valor de r$500,00 (quinhentos reais). vale, também, citar a decisão referente ao processo nº 11893.000005/2015-36, relator: ricardo andrade saadi, julgado em 19/08/2015, no qual uma grande empresa montadora e revendedora de veículos do segmento de bens de luxo ou de alto valor, foi condenada ao pagamento de multa no valor de r$20.000,00 (vinte mil reais), correspondente a 0,1% de valor fixado por lei de r$20.000.000,00 (vinte milhões de reais) pelo seu não cadastramento no coaf. note-se que, na dosimetria da pena, foram, inclusive. sopesados o porte da empresa e o consequente potencial para que a mesma seja utilizada para a lavagem de dinheiro caso não adote todas as medidas preventivas necessárias. também no processo 11893.000043/2014-16, relatora marlene alves de albuquerque, julgado em 25/06/2015, uma empresa do segmento de bens de luxo ou de alto valor foi sancionada, por não se cadastrar no coaf e não atender às requisições formuladas pelo órgão na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas, no valor de r$ 5.000,00 (cinco mil reais), equivalente a 0,25% do capital social da empresa, o qual totalizava r$ 2.000.000,00. já o dirigente da empresa, foi multado no valor de r$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), equivalente a 0,125% do capital social da empresa. o caso comentado no parágrafo anterior, que não representa um fato isolado na jurisprudência do órgão, revela, inclusive, um problema adicional à baixa capacidade dissuasória das multas aplicadas pelo coaf: o cálculo que leva em consideração o valor do capital social declarado pela empresa em seu estatuto social. como se sabe, o capital social é um valor formal e estático, constituído pelo montante investido pelos sócios para a formação da sociedade e que se constitui, no caso de empresas de responsabilidade limitada, na medida da capacidade de pagamento de dívidas financeiras por parte da empresa. assim, tal situação pode ensejar a ocorrência de situações em que empresas optem por declarar ou manter baixos e irreais valores de capital social como forma de ocultar o seu real patrimônio e se furtar ao pagamento de eventuais sanções, como as examinadas neste trabalho. outrossim, no presente estudo acerca de como o coaf vem se valendo do escalonamento progressivo das sanções regulatórias para obter comportamentos conformes, é importante destacar que não se identificou, entre todas as decisões adotadas desde 2012 pelo conselho, constantes de ementário de decisões do coaf, nenhum caso de aplicação das outras sanções, além de advertência e multa, previstas na lei, quais sejam: inabilitação temporária, pelo prazo de até dez anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) 285 vieira, v. l. r. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. jurídicas referidas no art. 9º; cassação ou suspensão da autorização para o exercício de atividade, operação ou funcionamento. diante de todo o exposto, denota-se que, embora a atuação do coaf esteja, em muitos aspectos, em absoluta aderência aos princípios da teoria da regulação responsiva, com destaque para a estratégia colaborativa de educação dos agentes regulados, o órgão parece não estar aplicando, de forma adequada, os mecanismos de escalada da pirâmide sancionatória e de sequenciamento progressivo dos instrumentos regulatórios preconizados pela teoria de ayres e braithwaite, o que pode comprometer o enforcement regulatório do sistema de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo. conclusão o presente artigo avaliou a prática institucional do conselho de controle das atividades financeiras – coaf na supervisão dos sujeitos regulados pela lei nº 9.613, de 1998, lei de lavagem de dinheiro, com o intuito de verificar se o órgão se vale, em sua atuação, de mecanismos responsivos de regulação. tomando-se a teoria da regulação responsiva de ayres e braithwaite (1992) como parâmetro, foram examinados os dados e informações divulgados pelo coaf, em especial os constantes do seu relatório de atividades de 2016 e o ementário das decisões de seus processos administrativos punitivos, adotadas desde 2012. este trabalho evidenciou que, embora o coaf tenha estabelecido prática regulatória que privilegia primeiro o diálogo, a persuasão e a educação como forma de estimular os regulados a implementarem os deveres de compliance, não vem ocorrendo o adequado escalonamento da pirâmide regulatória com a aplicação sequencial e progressiva de sanções que se mostrem suficientemente dissuasórias para tornar o respeito às regras um comportamento economicamente racional. referências bibliográficas aranha, m. i. manual de direito regulatório. 3ªed., london: laccademia publishing, 2015. arroyo zapatero, luis; nieto martín, adán (org). el derecho penal económico en la era compliance. valencia: tirant lo blanch, 2013. ayres i; braithwaite j. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford university press, new york, 1992. 286 a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro... 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(p. 263-288) 287 vieira, v. l. r. a atuação do coaf na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. at: <http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=article&op =download&path[]=170&path[]=137>. acessado em 25/09/2017. gunningham, n.a.; thornton, d., kagan, r.a. motivating management: corporate compliance in environmental protection. law & policy, v. 27, n. 2, p. 289-316, 2005 ________. compliance, deterrence and beyond. regnet research paper, nº 87, regulatory institutions network, 2015. ________. when social norms and pressures are not enough: environmental performance in the trucking industry. law & society review 43(2): 405-435. 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regulação. metodologia/abordagem/design – a metodologia inclui a análise do material publicado pela icann durante o programa de expansão do gtld, em especial sobre o nome de domínio “.amazon”. resultados – o artigo demonstra a possibilidade de analisar as atividades da icann sob a perspectiva da teoria processual administrativa da regulação. originalidade/relevância do texto – o artigo inova na análise de uma entidade privada – apesar de seus vínculos com o governo norte-americano – a partir da teoria processual administrativa da regulação. palavras-chave: icann, internet, regulação, sistema de nomes de domínio, teoria processual administrativa da regulação. abstract purpose – the main goal of the paper is to analyze icann’s activities, a non -profit corporation with regulatory role, in light of a specific theory of regulation. methodology/approach/design – the methodology includes the analysis of the material published by icann during the expansion of the gtld programme, in special the ruling related to the “.amazon” gtld. findings – the activities of icann fits into the framework of the administrative process theory. originality/value – this paper innovates in the analysis of a purely privately-held entity – i.e. icann, although it has ties with the u.s. government – from the perspective of the administrative process theory of regulation. keywords: icann, internet, regulation, domain name system, administrative process theory of regulation. *graduou-se, em 2004, pela faculdade de direito da universidade de são paulo (usp). é especialista em direito regulatório pelo instituto brasiliense de direito público (idp) e mestre em direito, estado e constituição pela universidade de brasília. é procurador federal da advocacia-geral da união desde 2007 e, em novembro de 2011, tornou -se consultor jurídico do ministério das comunicações. email: jfbianchi@gmail.com. mailto:jfbianchi@gmail.com 248 internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação (p. 247-268) bianchi, j. f. internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. introdução a internet se tornou uma ferramenta ubíqua na comunicação humana. algo iniciado de forma restrita para utilização militar e para o público acadêmico, hoje permeia os diferentes aspectos das nossas vidas, seja o cultural, o econômico, o político e o social.1 o funcionamento da internet, mais especificamente, suas normas de funcionamento despertaram interesse de diversos pesquisadores por se apresentarem uma nova perspectiva ao direito. nesse contexto, está o tema da governança da internet, termo que prevalece quando há assuntos relacionados a processos decisórios sobre recursos críticos, padrões de funcionamento geral da internet (wgig, 2005). grande parte dessas regras é estabelecida por órgãos estritamente privados, sendo a participação estatal muitas vezes vista como negativa pelos participantes do processo de governança. assim, o recorte deste artigo se dará na atuação da internet corporation for assigned names and numbers – icann sobre a regulação de recursos críticos da internet, i.e., endereços ip e nomes de domínio. em particular, a controvérsia sobre o nome de domínio “.amazon” durante o programa de expansão de gtld. para esse fim, a análise será apoiada principalmente nos documentos produzidos e publicados pela icann. para atingir esse objetivo, o artigo trará, na primeira seção, primeiro uma apresentação panorâmica da atuação da icann na regulação sobre recursos críticos na internet, quais sejam, endereços ip e nomes de domínio, com base nos regulamentos do próprio órgão. na segunda seção, será feita uma exposição da teoria do processo administrativo da regulação, tal como formulada por croley (2008), que se apresenta como alternativa às análises comumente fundamentadas na teoria da public choice. na terceira seção, será vista como foi a atuação da icann no programa de expansão do gtld, em especial do nome de domínio “.amazon”. na conclusão, será feito um cotejamento entre os processos formalmente estabelecido pelo icann e a teoria da regulação apresentada. a icann e a administração de recursos críticos da internet não existe apenas um foco em que se pode recair a análise de atividades regulatórias ou – no mínimo – de interesse público quando se observa o funcionamento da internet. como ressalta lucero (2011), o fenômeno internet lança desafios de compreensão para os mais diferentes eixos do conhecimento 1yoo (2012) afirma que, a partir dos anos 1990, a internet sofreu uma profunda transformação, incorporando milhões de usuários à recém-criada world wide web. internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação (p. 247-268) 249 bianchi, j. f. internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. humano, incluindo questões econômicas, jurídicas, sociais, culturais, antropológicas, etc. este artigo, contudo, almeja analisar, ainda que brevemente, a atuação da icann, acrônimo de internet corporation for names and numbers, uma corporação sem fins lucrativos constituída sob as leis do estado da califórnia2, nos estados unidos da américa, relacionada ao programa de expansão de nomes de domínio genéricos no sistema de nomes de domínio. analisando seu objeto social (icann, 2014), podemos perceber que suas principais funções são: (i) a administração do sistema de nomes de domínio, desempenhando papel fundamental na decisão sobre quais nomes de domínio serão adicionados à raiz e em quais momentos isso ocorrerá; (ii) a gerência do sistema de números ip (internet protocol); e (iii) a atuação autoritativa dos servidores-raiz (root servers). tais itens devem ser considerados críticos para a rede mundial de computadores, pois sua ausência – ou o mal funcionamento de qualquer desses elementos – poderia desconfigurar a internet como a conhecemos atualmente (golsmith e wu, 2008). para demonstrar a relevância da regulação desses recursos críticos, faremos aqui uma breve explicação de cada um desses elementos. o internet protocol (ou simplesmente protocolo ip) é o protocolo que permite a comunicação entre todos os usuários da rede em todo o mundo. para os fins deste trabalho, podemos compreender protocolo como o conjunto convencionado de regras procedimentais que mediante sinais de controle, permitem transmissão ou recuperação de dados, a fim de permitir que os computadores se comuniquem entre si. de acordo com o protocolo ip, cada terminal que se encontra conectado à internet é identificável através do endereço ip (internet protocol address), que consiste em um código numérico, formado por quatro segmentos numéricos entre 0 e 255, usado na internet, para identificar de forma única o terminal conectado à rede. o protocolo ip divide a informação em pequenos pedaços, chamados “pacotes”, e afixa um rótulo (ou header) em cada um deles, que contém o endereço de ip do destino. endereços de ip são formados por uma série de trinta e dois zeros e uns, que se manifestam para as pessoas como uma série de quatro números (de 0 a 255) divididos por pontos. a tarefa de levar os pacotes da sua origem ao seu destino é executada pelos roteadores, que são computadores conectados em duas ou mais redes e estão programados para decidir como conduzir os pacotes pela rede até seu destino ou até outro roteador. 2segundo o direito societário do estado da califórnia, estados unidos da américa, essa forma societária é aceitável. como é sabido, o código civil não prevê a possibilidade de corporações sem fins lucrativos. 250 internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação (p. 247-268) bianchi, j. f. internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. como ressalta mueller (2002, p. 33-34), os endereços ip nada mais são que identificadores, que conferem identidades únicas e exclusivas às máquinas conectadas na internet. apesar de serem identificadores, não possuem qualquer referência geográfica, i.e., o endereço ip não indica a localização espacial de uma determinada máquina, mas apenas sua conexão na rede. além disso, os endereços ips são usados primordialmente por máquinas. por esse motivo, a semântica de um endereço ip não tem qualquer valor, pois os computadores leem todos da mesma forma. por outro lado, a topologia do endereço tem, sim, valor. um endereço constante do centro da internet tem mais valor que aquele localizado em sua periferia. isso está relacionado à velocidade de conexão, pois os computadores localizados no centro são mais rapidamente acessados que aqueles na periferia (mueller, 2002, p. 35). de forma diferente dos endereços ips, o dns é uma ferramenta utilizada principalmente por pessoas, o que torna essencial a necessidade de se criar nomes reconhecíveis e memorizáveis por humanos (mathiason, 2009, p. 911). em 1984, foi criado um sistema de nomes, que associa um identificador alfanumérico ao endereço ip, denominado sistema de nomes de domínio, concebido para ser uma espécie de tabela de tradução entre nomes e números, utilizando letras e palavras facilmente reconhecíveis, diferentemente do endereço ip, que utiliza apenas números. além disso, para que cada computador na internet possa ser identificado por seu nome de domínio, ele precisa ser único. para tanto, é necessário outro processo de coordenação que assegure a singularidade e a exclusividade de um nome de domínio. essa função é exercida pelo dns. o nome de domínio é o nome que localiza uma determinada página na internet, tendo como objetivo facilitar a memorização dos endereços na internet que antes eram formados por apenas números. o serviço de registro de nome de domínio é um serviço de cadastro que identifica o interessado e confere a sites ou máquinas conectadas à internet o seu nome alfabético na internet. a correspondência do dns é feita por um processo técnico de referências, que é denominado resolução (em inglês, resolution). antes do dns, o mecanismo de localização de páginas na internet se chamava nic (network information center), que enviava listas com todos os sites da internet para todos os usuários. este centro criava um arquivo, o hosts.txt, que continha todas as correspondências entre nomes e números existentes. as redes carregavam este arquivo para realizar o processo de resolução no âmbito de sua própria rede. conforme a internet cresceu, mesmo antes da grande explosão comercial ocorrida em meados da década de 1990, as fragilidades do modelo nic ficaram patentes. além disso, mueller (2002, p. 41) afirma que este era uma grande falha para a robustez da internet. internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação (p. 247-268) 251 bianchi, j. f. internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. o dns foi criado na tentativa de solucionar o problema existente com o nic (golsmith e wu, 2008). para cumprir a função de conferir nomes exclusivos, o dns estabelece uma hierarquia de domínios entre grupos de computadores na internet, fornecendo a cada computador um nome único de referência. cada ponto na hierarquia fica responsável pela distribuição dos nomes de domínio para os pontos abaixo na hierarquia, por meio de processos combinados de alocação e de delegação. as estruturas básicas da administração do dns foram fixadas por john postel (postel, 1994), que delimitou as diretrizes básicas da hierarquia de organização dos nomes de domínio, fundamentadas em servidores-raízes, que não têm nome. também explica a composição dos nomes de domínio, partindo dos top level domains (tlds). nesse mesmo ano, a autoridade supervisora do dns é a internet assigned numbers authority (iana). atualmente, são reconhecidos alguns tipos de domínios de primeiro nível – tlds. entre os mais comuns estão o generic top level domain e o countrycode top level domain. os nomes de domínio genérico (em inglês, generic top level domains ou gtlds) são os tlds caracterizados por três ou mais letras. cada gtld foi criado para um tipo específico de organização. postel (1994) descreve os seis tipos de gtlds existentes à época, entre eles o “.com” que é ainda o mais importante do ponto de vista comercial. esses gtlds passaram por alguns processos de expansão, como veremos abaixo no artigo. por sua vez, os nomes de domínio de países (em inglês, coutry-code top level domains ou cctlds) são tlds de duas letras, para designer países ou territórios. com poucas exceções, foi utilizado o código estabelecido pela iso (international standards organization)3. retornando à icann, após uma gradual evolução institucional dos órgãos em entidades responsáveis – direta ou indiretamente – pela gerência dos mencionados recursos, essa empresa se tornou a estrutura principal onde se abrigam diversos órgãos que o antecederam historicamente4. a própria criação da empresa é cercada de controvérsias. como narra lindsay (2007 e 2013), a criação da icann foi uma manobra bem-sucedida dos governos dos estados unidos da américa para frustrar as tentativas de organização do dns pela 3há, ainda, outros tipos de tlds reconhecidos pela iana. entre eles, podemos mencionar: (i) o internationalized country code top-level domains (idn cctld) que são os cctlds para países que não utilizam alfabetos latinos, como a rússia, a china, países de língua árabe, entre outros; (ii) sponsored top-level domains (stld), que são domínios propostos e patrocinados por qualquer tipo de entidade, que possuem regras mais restritas para seu uso; e (iii) o tld de infraestrutura, gerido pela iana em nome da ietf para fins específicos de testes. 4para uma análise da evolução institucional da icann, ver mueller (2002). 252 internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação (p. 247-268) bianchi, j. f. internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. união internacional de telecomunicações – itu, agência das nações unidas especializadas em tecnologias de informação e comunicação. no sentido do afirmado acima, a iana (internet assigned numbers authority), que foi o inicialmente o órgão responsável pelo sistema de nomes de domínio, e o ietf (internet engineering task force), grupo originalmente informal cujas discussões e consensos grossos (rough consensus) definiam padrões e protocolos para o funcionamento da internet, hoje são órgãos da própria icann. no início, a diretoria da icann estabelecia normas por meio de três organizações de apoio: a domain name supporting organization (que cuidava de nomes de domínio), a address supporting organization (que cuidava de números) e a protocol supporting organization (que cuidava de protocolos). coletivamente, elas expressavam o perfil da comunidade global de empresários, técnicos, acadêmicos e usuários ligados à internet. atualmente, a icann possui sete organizações de apoio, que são: address supporting organization, generic names supporting organization, country code name supporting organization, at-large advisory committee, governmental advisory committee, root-server system advisory committee, security and stability advisory committee e, por fim, o technical liaison group. a fonte de financiamento da icann advém dos registries (administradores das bases de domínio) e registrars (executores do registro junto ao usuário final) que compõem os sistemas globais de nomes de domínio e endereços na internet. outros governos nacionais podem tentar exercer influência nesse processo apenas por meio do comitê consultivo governamental (governmental advisory committee gac). é comumente falado (vargas-leon e kuehn, 2015) que a função do gac é aconselhar a diretoria da icann em questões que envolvam políticas públicas (public policies). nessa função, busca incorporar a diversidade de visões decorrentes de cada país ou região econômica. o gac examina as atividades e políticas da icann dentro do contexto das preocupações dos governos, conferindo especial atenção aos aspectos em que existem interação entre as políticas da icann e leis nacionais ou acordos internacionais. relacionado ao dns, a icann opera o arquivo raiz (ou root zone, em inglês), o que lhe garante um controle centralizado do dns. mueller (2002) explica que, na arquitetura altamente descentralizada da internet, a root zone funciona como o ponto de centralização do funcionamento da rede, a partir do qual são feitas todas as demais operações de distribuição da administração dos nomes de domínio. internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação (p. 247-268) 253 bianchi, j. f. internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. contudo, para alguns comentaristas5, a identidade da icann é um pouco confusa por não se enquadrar claramente em nenhuma das categorias das instituições com função de coordenação internacional de qualquer recurso comum. também é muito comum a referência de que a icann representou a “privatização” da internet (mueller, 2002, p. 211). a icann tenta fundamentar sua legitimidade e autoridade com o discurso de que ela é um veículo de expressão da comunidade de internet, por meio de um processo “de baixo para cima” (bottom-up), que assegura a representação de todas as partes interessadas na governança da internet (multistakeholder) e cujas decisões são tomadas por meio da obtenção de consensos entre todos os participantes (consensus driven), em que “todos os usuários da internet merecem uma manifestação sobre como ela deve funcionar”6. esta autoimagem é reflexo do legado deixado pela ietf e pela isoc, que vislumbravam um autogoverno para a comunidade da internet fundamentada no consenso entre seus participantes (mathiason, 2009). no entanto, a icann não guarda nenhuma relação com a visão idílica de autogoverno, baseado no consenso, que os pioneiros da internet propagavam. trata-se, na verdade, de um novo regime internacional, cujo propósito é “definir os direitos de propriedade nos identificadores da internet e regular seu consumo e fornecimento” (mueller, 2002, p. 217). diferentemente de outros regimes internacionais, o regime incorporado pela icann é extremamente informal, com uma presença muito mais pronunciada da iniciativa privada. de fato, não podemos considerar que as atividades da icann podem ser resumidas a simples coordenação técnica entre os participantes da internet. a icann vincula a necessidade de coordenação técnica à regulação da internet, ou, em outras palavras: “(...) the regime has exclusive control of a critical input into an industry and uses the leverage it has over access to that resource to regulate the industry” (mueller, 2002, p. 218)7 em razão da sua informalidade, a icann não edita regulamentos ou regras abstratas e gerais. normalmente, a atuação regulatória desta entidade ocorre por meio da celebração de contratos com os registries e registrars. 5mueller (2002); goldsmith e wu (2006); lindsay (2013). 6fonte: <http://www.icann.org/en/about/welcome>. acessado em 17 de novembro de 2015. 7tradução livre: “(...) o regime detém controle exclusivo sobre um bem crítico em uma indústria e usa a vantagem que possui sobre o acesso a esse recurso para regular a indústria”. nesta mesma passagem, o autor compara a regulação da icann ao gerenciamento de espectro de radiofrequência. 254 internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação (p. 247-268) bianchi, j. f. internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. na realidade, a autoridade formal para o controle sobre o dns pela icann provém de um acordo celebrado entre iana e o department of commerce norte-americano. assim, de uma forma indireta o governo dos eua consegue manter um certo nível de controle sobre o sistema de nomes de domínio, área em que os demais estados do mundo têm pouca ou nenhuma ingerência (golsmith e wu, 2008). sem a intenção de esgotar todos os aspectos das atividades da entidade, podemos concentrar as principais atividades da icann em três grandes grupos: (i) a estipulação dos direitos de uso dos nomes de domínio; (ii) o controle do fornecimento de nomes de domínio à internet; e (iii) monitoramento e cooperação com órgãos de controle (mueller, 2002, p. 218-219). com relação ao primeiro aspecto, é possível perceber que a icann é a instituição que define os indivíduos com direito de utilização dos nomes de domínio na internet, e também é responsável por fiscalizar a observância destas regras. nesta seara, os direitos de propriedade intelectual possuem uma importância vital. a proteção dos direitos de propriedade intelectual é executada por um procedimento específico, o uniform dispute resolution policy – udrp (icann, 1999), cuja adoção é obrigatória para todos os registries e registrars por meio dos contratos celebrados entre estes e a icann. a udrp permite que uma pessoa, localizada em qualquer país do mundo, conteste a utilização de certo nome de domínio por suposta infração a direito de propriedade intelectual. o procedimento é conduzido por árbitros particulares. com relação ao segundo conjunto de atividades da icann, i.e., o controle do fornecimento na indústria de registro de nomes de domínio, a entidade conduz essa prática por possuir a autoridade de criar novos gtlds. ao reduzir a disponibilidade de gtlds, é criada uma escassez artificial de nomes de domínio, o que aumenta o poder da icann. além disso, a icann é responsável por fixar os preços cobrados pelos registries, além de exigir uma separação vertical entre os registries e os registrars. por fim, o último grupo de atividades da icann está relacionado à utilização dos identificadores da internet para facilitar o monitoramento e o controle dos usuários por autoridades públicas. essa atividade é executada por meio dos da base de dados whois. esta base de dados é operada por milhares de registries e registrars, em que são coletadas e agrupadas informações sobre os usuários que registram nomes de domínio, tais como nome, endereço, número de telefone, endereço de e-mail, entre outros. internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação (p. 247-268) 255 bianchi, j. f. internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. a teoria do processo administrativo da regulação de forma preliminar à discussão sobre o processo de expansão do gtld e sua decisão relacionada ao nome de domínio “.amazon”, faz-se necessário apresentar o ponto de vista teórico a partir do qual serão tecidos comentários. trata-se da teoria do processo administrativa da regulação ou apenas teoria processual da regulação, tal como estabelecida por croley (2008). este autor se esforça para apresentar um contraponto à visão cínica da regulação. nessa perspectiva, a regulação – entendida como a atuação de qualquer agência governamental – age unicamente para proteger interesses restritos de grupos específicos e determinados que formariam grupos de interesse capazes de influenciar a seu favor legisladores e integrantes de agências reguladoras. ainda nessa visão de regulação, a “captura” das agências por grupos de interesses restritos seria quase inevitável. assim, a agenda política preferível com relação à atuação estatal seria a de substituição da regulação por mecanismos de livre mercado. sob essa concepção cínica, abrigam-se diversas teorias que, apesar de suas diferenças, poderiam ser denominadas de teorias de public choice, cujas bases conceituais poderiam ser resumidas em cinco premissas, quais sejam: (i) os grupos se organizam única e exclusivamente para defender e fazer avanças interesses egoístas dos membros do grupo, cujos grupos nunca estariam mobilizados para a defesa de interesses sociais amplos e gerais; (ii) a defesa de interesses restritos se organiza melhor que a de interesses amplos e gerais. assim, estes acabam sempre perdendo na competição com aqueles; (iii) os legisladores tendem a favorecer grupos de interesses específicos em troca de apoio político; (iv) o controle do poder legislativo sobre as agências reguladoras é efetivo e permite que os legisladores negociem preferências com os grupos de interesses restritos; e (v) mesmo que os legisladores não controlem as agências reguladores, os reguladores por seus próprios motivos favorecem grupos de interesse específicos, concedendo-lhes tratamento favorecido. em um resumo ainda mais apertado, segundo as teorias de public choice, a regulação atua apenas no sentido de oferecer tratamento preferencial (regulatory rents, na expressão em inglês) aos grupos de interesses restritos, que sempre sobrepujam os interesses amplos e gerais na atuação das agências reguladoras (croley, 2008, p. 27). para o mencionado autor, no entanto, é incômoda a prevalência de tal visão cínica da regulação, mesmo quando ela não é consistente com as análises empíricas sobre a atuação de agências reguladoras. de fato, o autor mencionado critica tanto as bases teóricas quanto as implicações empíricas das teorias da public choice. como contraproposta a essas teorias, croley apresenta a chamada 256 internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação (p. 247-268) bianchi, j. f. internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. teoria do processo administrativo da regulação, que se contrapõe em larga medida à teoria anteriormente descrita8. segundo esse autor (croley, 2008, p. 73-74), a teoria do processo administrativo da regulação se assenta também em cinco premissas fundamentais: (i) normalmente, a atuação das agências reguladoras reflete o comprometimento com alguma noção de interesse público, isto é, suas ações não são orientadas somente a garantir a permanência no cargo ou para conseguir maior orçamento junto ao poder legislativo, mas demonstram preocupações legítimas com interesses públicos amplos; (ii) o processo administrativo previsto para a produção de normas promove a autonomia das agências em relação ao poder legislativo; (iii) influências externas ao processo de tomada de decisões das agências, tais como a supervisão presidencial ou a possibilidade de escrutínio pelo poder judiciário, também ajudam a promover a autonomia das agências frente a grupos de interesses restritos buscando a produção de normas favoráveis a seus interesses em detrimento do interesse público; (iv) o processo administrativo para a produção de normas ou para qualquer tipo de tomada de decisão pelas agências reguladoras ajuda a nivelar a concorrência entre interesses públicos amplos e interesses restritos, normalmente possuem mais poder de influência; em outras palavras, grupos poderosos na arena política podem não conseguir exercer plenamente seu poder de influência na esfera regulatória, em razão do procedimento existente para a tomada de decisões; e, por fim, (v) o processo administrativo nas agências reguladoras permite a identificação de resultados socialmente desejáveis, pois no levantamento de informações e nas análises de custo e benefício as agências podem verificar em quais situações e circunstâncias sua atuação se faz mais necessária. assim, a teoria do processo administrativo da regulação entende que a posição institucional das agências reguladoras frente ao poderes constituídos as predispõe a buscar promover o interesse geral e ao bem-estar social. nas palavras de aranha (2015, p. 36): “(...) a teoria jurídico-institucional da regulação vê na estrutura regulatória uma consequência necessária da divisão funcional de poderes e uma garantia institucional da preservação do interesse público em setores regulados: trata-se da preeminência dos controles substantivos e procedimentais da legitimidade reguladora” os casos selecionados para a demonstração da teoria de croley (2008), por um lado, são poucos se comparados com a extensa quantidade de decisões e 8é necessário esclarecer que o processo administrativo a qu e se faz referência é aquele disposto no administrative procedure act of 1946 (apa). internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação (p. 247-268) 257 bianchi, j. f. internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. de atos normativos. no entanto, de outro lado, são representativos de situações em que desafiam a aplicação das teorias da public choice. assim, tem-se a análise detalhada de uma iniciativa regulatória, datada de 1997, da environmental protection agency – epa, que ele reputa uma das mais importantes em décadas, que se trata da atualização dos limites para emissão de ozônio e matéria particulada, conforme disposto no clean air act. esse limite estava desatualizado há vários anos (1993 para ozônio e, 1986 para matéria particulada) e estava fundamentado em dados ainda mais ultrapassados (croley, 2008, p. 163 e ss.). também é analisada a tentativa de restringir o acesso a cigarros e produtos à base de nicotina pela food and drug administration – fda, em 1996 (croley, 2008, p. 180 e ss.). apesar de ao final a decisão do fda ter sido suspendida por ordem judicial, o debate promovido pela agência e a quantidade de informação por ela divulgada à população alterou significativamente o cenário da discussão em torno do tabaco nos estados unidos da américa. outra iniciativa regulatória discutida (croley, 2008, p. 196 e ss.) é a atuação da u.s. forest service usfs em proibir a construção de rodovias em florestas nacionais, a fim de garantir sua preservação, que causou alteração das prioridades de transportes e logísticas em florestas nacionais americanas9. nos casos selecionados, é possível perceber como o procedimento previsto no administrative procedure act of 1943 – apa foi utilizado para permitir a participação de eventuais interessados nas iniciativas regulatórias, bem como garantir maiores níveis de informação para a autoridade administrativa, a fim de, ao final do processo, garantir a legitimidade da proposta e proteger o interesse público. de fato, em algumas oportunidades, as agências analisadas por croley foram mais restritivas, adotando procedimentos adicionais àqueles previstos no apa, procedimentalizando ainda mais sua atuação de forma a aumentar a participação no processo decisório e gerar apoios positivos a suas decisões. retornando à inadequação da aplicação das teorias da public choice, nos casos analisados (croley, 2008, p. 243), as iniciativas regulatórias foram iniciadas e fundamentadas em interesses amplos e gerais, e não na movimentação de interesses restritos de grupos de pressão interessados em decisões regulatórias favoráveis a seus interesses. além disso, mesmo na presença de forte desaprovação e críticas diretas de membros do congresso norte-americano, a atuação de parlamentares, por todos os meios disponíveis, não foi capaz de interferir na atuação normativa das agências reguladoras. 9outras iniciativas regulatórias incluem atuações da federal trade commission, da securities and exchange commission e da office of the comptroller of the currency. 258 internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação (p. 247-268) bianchi, j. f. internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. como uma conclusão provisória, percebe-se que na teoria exposta acima, as agências utilizaram o processo administrativo para garantir autonomia, autoridade e suporte popular e, assim, obter uma ferramenta para avançar na defesa e proteção do interesse público. os casos analisados, como afirma o autor (croley, 2008, p. 256), “demonstram bem a possibilidade de um bom governo regulatório”. os programas de expansão do gtld quando da criação do dns, postel (1994) descreve os seis tipos de gtlds existentes à época, quais sejam, o “.com” para entidades comerciais, o “.edu” para instituições de educação e ensino, o “.net” que na época era reservado para os provedores de serviços de rede, “.org” que seria designado para organizações que não coubessem em outras categorias, e o “.int” para organizações internacionais. com o passar do tempo, outros gtlds foram adicionados ao dns. em 2000, foram incluídos os nomes de domínio “.biz”, “.info”, “.name”, “.pro”, “.museum”, “.aero”, e “.coop”. quatro anos após, em 2004, houve novos acréscimo, como “.asia”, “.cat”, “.jobs”, “.mobi”, “.post”, “.tel”, “.xxx”, e “.travel”. essas expansões do gtlds ocorreram por meio, como a própria icann denominou, de programas de gtlds, sendo que cada um desses programas era regido por um conjunto próprio de regras. nesse ponto, é interessante perceber que a icann não utiliza termos como regulamentos ou regras, mas sim guias, orientações, manuais, entre outros. apesar da diferença semântica, entendemos que se tratam, sim, de regulamentos aplicáveis a procedimentos executados pela empresa, com reconhecível papel de agente regulador sobre os recursos críticos da internet. na realidade, de uma perspectiva regulatória, trata-se de uma das atribuições mais importantes da icann, pois como definido em seu ato fundador (icann, 1998) e seu estatuto (icann, 2014) é sua tarefa determinar as políticas e as circunstâncias em que novos nomes de domínio genérico são acrescentados ao sistema de nomes de domínio. como alertam vargas-leon e kuhn (2015), esses programas de expansão não ocorreram sem controvérsias. em particular, no programa de expansão de 2000, o registro do gtld “ponto-xxx” voltado a conteúdo adulto gerou acalorados debates por parte do público e de políticos norte-americanos. o procedimento conduzido pela icann também foi cercado de polêmicas, com a diretoria da icann refazendo sua decisão, após manifestação apresentada fora de momento adequado por parte do gac, negando a autorização anteriormente concedida. posteriormente, contudo, a diretoria da icann foi constrangida a internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação (p. 247-268) 259 bianchi, j. f. internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. rever sua decisão, após o término de um processo de revisão independente, o qual concluiu que o processo conduzido pela icann não estava de acordo com seu estatuto e não havia respeitado os princípios de transparência e equidade (fairness)10. nossa atenção, contudo, estará voltada ao mais recente programa de expansão de gtlds. em junho de 2011, a icann inaugura num novo programa de expansão do gtld, o qual, conforme os motivos declarados, teria como finalidade estender o espaço de nomes de domínio, aumentar a concorrência, promover a inovação e ampliar as possibilidades de escolha de nomes de domínio da internet (icann, 2013). o período para apresentação de propostas foi de janeiro a maio de 2012 e a quantidade de solicitações recebidas pela icann superou todas as estimativas: 1.930 pedidos (icann, 2015). o processo para a outorga de nomes de domínio nesse novo programa de expansão obedece a uma análise de duas fases. em primeiro lugar, se o solicitante é o único a requerer um determinado gtld e se ele comprovar capacidade técnica e financeira para geri-lo a ele será outorgado o registro do gtld, que é formalizado por meio de um contrato entre o solicitante e a icann. com o registro do gtld, o solicitante se transforma em um registrar perante a icann, com a responsabilidade de manter organizado aquele pedaço do sistema de nomes de domínio, o que inclui a resolução de disputas sobre titularidade de domínios e a garantia de visibilidade destes nomes de domínio para o restante da internet (vargas-leon e kuehn, 2015). caso mais de um solicitante apresente propostas para um dado gtld, os interessados ou entram em acordo ou é iniciado um processo de leilão e a empresa que oferecem o maior lance obtém o direito de uso do gtld em disputa (manheim e solum, 2003). outra novidade desse programa de gtld é a possibilidade de que os novos domínios sejam usados tanto em modo fechado, i.e., apenas para o detentor do registro do gtld, quanto em modo aberto, em que são admitidas a utilização dos novos gtlds por terceiros, tal como ocorre hoje com a maioria desses domínios. outra situação prevista no processo de seleção é a possibilidade de terceiros não-participantes apresentarem impugnações ao pedido de registro de um novo nome de domínio genérico. vargas-leon e kuehn (2015, p. 46), com base em documentos da icann (2012), apresentam os quatro principais motivos que podem levar a um particular impugnar o pedido de registro de um novo gtld. são eles: (i) objeção de confusão, em que o novo gtld é confusamente semelhante a outro existente; (ii) objeção de direitos, em que o 10para uma descrição do caso do ponto-xxx, ver lindsay (2013). 260 internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação (p. 247-268) bianchi, j. f. internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. novo gtld ofende direitos de terceiros; (iii) objeção de interesse público limitado, em que o novo gtld ofende a moralidade e a ordem pública reconhecidos nos princípios de direito internacional; e (iv) objeção de comunidade, em que o novo gtld receberia a oposição de significativa parcela da comunidade para a qual esse nome de domínio seria explícita ou implicitamente dirigido. ainda segundo os mesmos comentaristas, a prática demonstrou que o processo de resolução de controvérsias foi fortemente orientado para a proteção de direitos de propriedade intelectual11. o caso “ponto-amazon” entre os 1.930 pedidos de novos nomes de domínio genéricos que a icann recebeu no programa de expansão iniciado em 2011, encontrava-se o pedido apresentado pela amazon eu s.à.r.l. para o domínio “.amazon”12. em seu requerimento, a empresa solicitou o ponto-amazon como um gtld fechado, sem intenção de ofertar ao público registros de segundo nível para novo nome de domínio genérico. assim que o pedido para a criação do domínio ponto-amazon foi apresentado, houve reação imediata dos países da américa do sul em cujos territórios se encontra a floresta amazônica. oito países, sob a liderança de peru e brasil, apresentaram objeções ao domínio “.amazon”, baseado na alegação que o termo (amazon, bem como amazonas, amazônia e amazonía) diz respeito a uma área geográfica relevante pertencentes aos países do cone sul do continente americano. além disso, a objeção dos países sul-americanos não era contrária à marca da empresa norte-americana de propriedade do bilionário jeff bezos, mas que o nome geográfico, por ser uma herança cultural dos países amazônicos, não poderia ser utilizado para um nome de domínio genérico. cuida-se, prosseguem, de um indicador social e cultural e, caso fosse objeto de apropriação por um particular, dificultaria aos governos dos países sulamericanos a criação de campanhas de conscientização e de interesse público e mecanismos de preservação ambiental do bioma amazônico, tendo em vista a proteção de propriedade intelectual a qual o particular faria jus com um nome de domínio ponto-amazon registrado. por sua vez, a empresa amazon eu s.à.r.l. 11a uniform domain name dispute resolution policy – udrp, cuja operacionalização é feita majoritariamente pela organização mundial de propriedade intelectual – ompi, é altamente enviesada para a proteção de direitos de propriedade intelectual e direitos autorais. ver lindsay (2007). 12além do ponto-amazon, essa empresa solicitou outros setenta e cinco gtlds, incluindo .wow, .game, .audible, .kindle e outros. internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação (p. 247-268) 261 bianchi, j. f. internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. comunicou aos governos do peru e do brasil que não desistiria do pedido de registro em comento. nesse cenário, os países sul-americanos, por meio de seus representantes no gac, tentaram dissuadir a empresa de prosseguir com o registro do nome de domínio genérico com a edição de um “aviso prévio” (early warning). o governmental advisory committee acolheu o pedido dos governos sulamericanos e recomentou que a diretoria do icann não aceitasse o registro do gtld “.amazon”. o communique editado na reunião do gac em durban, áfrica do sul (icann, 2013), afirma que o nome de domínio genérico solicitado também faz referência a uma importante região da américa do sul, que afeta oito países soberanos desta reunião, e que também está relacionado ao nome de uma organização internacional (a organização do tratado de cooperação amazônica). neste ponto, é interessante esclarecer o papel do gac no procedimento de análise dos pedidos de novos nomes de domínio genéricos que está previsto no estatuto da icann e no guia do requerente (icann, 2012). quanto ao estatuto (icann, 2014), percebe-se que o artigo xi, seção 2.1 autoriza que o gac “apresente questões diretamente à diretoria” por formas variadas, tais como comentários, orientações, recomendações de ações específicas, ou pedido de adoção de novas políticas ou revisão das atuais. por sua vez, o mencionado guia, em seu § 3.1, dispõe que, caso haja consenso no gac de que um determinado pedido não deve ser aceito, “isso criará uma forte presunção para a diretoria do icann de que o pedido não deve ser aprovado”. portanto, mesmo que não seja vinculante, as manifestações do gac, em que representantes dos estados estão presentes, são capazes de influenciar a ação da icann, por força de seu estatuto. notificada pelo icann para se manifestar, a requerente amazon eu s.à.r.l. defendeu, em 23 de agosto de 2013, a rejeição da orientação do gac, pois (i) a orientação estaria inconsistente com o direito internacional, (ii) a aceitação da orientação do gac seria não-transparente e discriminatória e (iii) a orientação do gac estaria contrária ao disposto no guia do requerente (applicant guidebook), que estabeleceu as regras de análise dos pedidos de novos gtlds. apesar da especulação sobre um suposto lobby dos eua em favor da empresa amazon, o representa do governo norte-americano no gac publicou, em 5 de julho de 2013, uma nota em que afirmava que o governo norteamericano permaneceria neutro quanto ao pedido de registro do ponto-amazon (ntia, 2013). após a resposta da empresa, a icann solicitou, em fevereiro de 2014, uma análise de um especialista independente – no caso, o professor e advogado de propriedade intelectual, jérôme passa –, a fim de discutir a questão da 262 internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação (p. 247-268) bianchi, j. f. internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. indicação geográfica conforme disposta em leis nacionais e no direito internacional, bem como questões de direito de propriedade intelectual, que seriam aplicáveis à discussão. a conclusão de passa (2014), contudo, encaminhou-se no sentido de que não haveria dispositivo jurídico nenhum que obrigasse a icann tanto a rejeitar quanto a aceitar o pedido da empresa amazon, conforme é possível perceber abaixo: i) there is no rule of international, or even regional or national, law applicable in the field of geographical indications which obliges icann to reject the application; ii) there is no rule of international, or even regional or national, law applicable in the field of intellectual property and in particular of trade marks or in the field of fundamental rights, which obliges icann to accept this application. (passa, 2014)13 verifica-se, portanto, que a disputa jurídica estava orientada ao fato de não haver em legislação doméstica ou internacional que restringisse a utilização do nome da floresta amazônica, centro da disputa. após receber as conclusões do analista independente, a icann deu ciência de seu conteúdo às partes interessadas, facultando-lhes a possibilidade de se manifestar. assim, a icann recebeu manifestações dos governos do peru, do brasil e da empresa amazon. de forma geral, comentavam as conclusões do analista independente designado pela icann no processo de autorização do nome de domínio genérico “.amazon”. concluindo o procedimento, a decisão da icann teve de sopesar os diferentes interesses que concorriam na questão, mas no final acabou por decidir a favor dos países sul-americanos. além do gtld “.amazon”, também estava sob discussão o registro de nomes de domínio internacionais em chinês e em japonês, que também foram rejeitados pela icann. abaixo está a resolução final do icann: resolved (2014.05.14.ng03), the ngpc accepts the gac advice identified in the gac register of advice as 2013-07-18-objamazon, and directs the president and ceo, or his designee, that the applications for .amazon (application number 1-1315-58086) and related idns in japanese (application number 1-1318-83995) and chinese (application number 1-1318-5581) filed by amazon eu s.à r.l. should not proceed. by adopting the gac advice, the ngpc notes that the decision is without prejudice to the continuing efforts 13tradução livre: “i) não há regra de direito internacional, regional ou nacional aplicável ao campo de indicações geográficas que obriga a icann a rej eitar o pedido; ii) não há regra de direito internacional, regional ou nacional aplicável ao campo de propriedade intelectual e em particular de marcas ou no campo de direitos fundamentais que obrigue a icann a aceitar o pedido”. internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação (p. 247-268) 263 bianchi, j. f. internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. by amazon eu s.à r.l. and members of the gac to pursue dialogue on the relevant issues. (icann, 2014)14 conclusão com a decisão, a icann encerra a discussão acerca do gtld pontoamazon, mas levanta uma série de questões que ainda precisam ser resolvidas. entre elas, percebemos a discussão sobre a legitimidade das decisões da icann (lindsay, 2007), bem como sobre sua atuação como agente regulador do sistema de nomes de domínio. a partir da análise do procedimento adotado pela icann para a autorização de novos nomes de domínio genéricos, é possível analisar a atuação da referida entidade sob a luz da teoria da regulação. o caso aqui estudado guarda semelhanças e diferenças com a análise de croley (2008). talvez a diferença mais importante seja se tratar de uma entidade totalmente privada e, nessa qualidade, não faz parte da administração pública daquele país. mesmo sendo uma empresa privada sem fins lucrativos, trata-se de entidade incumbida de gerir recursos críticos da internet, essenciais para o funcionamento do setor considerado, o que permite compreender sua atuação como a de um agente regulador (manheim e solum, 2003). inclusive por esse motivo – que implica uma situação jurídica e política muito frágil –, a utilização de procedimentos claros, transparentes e justos acabam por se tornar uma ferramenta de proteção da própria icann diante dos vários interessados na governança da internet. lindsay (2007) aponta essa necessidade de procedimentalização, com a criação de uma rule of law interna corporis, como uma forma de garantir legitimidade de suas decisões, por ter uma fraca legitimidade do ponto de vista positivista, e por possuir uma natureza extraordinária. para esse fim, a todo o momento, a icann deve se mostrar uma instância eficiente da administração do dns. por outro lado, a partir da teoria do processo administrativo da regulação, proposta por croley (2008), é possível avançar na análise sobre a governança da internet, ultrapassando a questão da legitimidade e de sua “natureza jurídica” híbrida de empresa privada/órgão regulador, para verificar se sua atuação pode ser entendida como satisfatória, na medida que é capaz de fazer avançar o 14tradução livre: “decidido (2014.05.14.ng03), o ngpc aceita a orientação do gac identificada como registro de orientação gac de 2013-07-18-obj-amazon, e direciona o presidente e ceo, ou seu designado, que o pedido para .amazon (número do pedido 1-1315-58086) e os idns relacionados em japonês (número do pedido 1-1318-83995) e chinês (número do pedido 1-1318-5581) apresentado por amazon eu s.à r.l. não devem proceder. ao adotar a orientação do gac, o ngpc nota que a decisão é sem prejulgamento dos esforços contínuos de amazon eu s.à.r .l. e dos membros do gac a alcançarem o diálogo em questões relevantes”. 264 internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação (p. 247-268) bianchi, j. f. internet e regulação: a icann à luz da teoria da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. interesse público envolvido no respectivo setor. essa teoria também permite ao analista enxergar para além dos interesses de grupos poderosos envolvidos no processo, pois também no caso da icann as predições das teorias da public choice parecem falhar. de maneira semelhante ao estudado por croley (2008), a icann utilizou-se de regras procedimentais para se inocular de críticas de grupos de interesse, bem como de parlamentares que suportassem o pleito da amazon, e mostrou um órgão regulador preocupado em interesses de países que não se restringiam a questões econômicas, mas de interesse público geral, envolvendo questões ambientais, de conscientização da preservação do bioma amazônica, e impedir que uma importante indicação geográfica – apesar de não haver previsão legal que o impedisse – fosse apropriada por uma empresa privada. em outras palavras, sob a ótica da teoria do processo administrativo da regulação, podemos verificar que a regulação do sistema de nomes de domínio pode ser entendida como um exemplo de boa governança regulatória. referências bibliográficas aranha, m. i. direito das telecomunicações: histórico normativo e conceitos fundamentais. coleford, uk: laccademia publishing, 2014. _____. manual de direito regulatório. london: laccademia publishing, 2015. baldwin, r.; cave, m.; lodge, m. 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(p. 100-121) alvim, r. da s. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 100-121, maio-junho 2021. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados regulatory lookback: a path towards efficiency and economic freedom in the result-based public administration submetido(submitted): 13/05/2021 rafael da silva alvim* https://orcid.org/0000-0003-1594-6870 parecer(revised): 19/05/2021 aceito(accepted): 25/05/2021 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] this paper suggests, from its theoretical-dogmatic assumptions, which parameters should be observed by the regulatory entity when exercising normative power in the context of a result-based public administration; further on, it proposes a view on the regulatory efficiency in line with the desirable (and necessary) guarantee of economic freedom, so that it can be demonstrated that the regulatory stock management (regulatory lookback) does not depart from the general duty of analyzing the impact that the regulatory standard produces (or will produce) over the regulated sector. [methodology/approach/design] this paper identifies the theoretical-dogmatic bases that in (post-)modernity guide the administrative action, oriented by an efficient achievement of results that are based in the satisfaction of public interests, and also proposes to bring a descriptive view of the normative power exercised by regulatory agencies (which are responsible, among other duties, for inspecting, regulating and sanctioning economic agents operating in a specific regulated sector), to then enter into concrete examples that show the progressive adoption of mechanisms f or efficient management of regulatory stock in brazilian regulatory agencies. [findings] this paper shows, in the light of empirical elements derived from normative acts and other documents edited by brazilian regulatory agencies, that the review of the regulatory stock is a mechanism of significant relevance with regard to the promotion and achievement of economic efficiency in environments subject to state regulation . it indicates that the culture of regulatory stock revision will become increasingly present in administrative praxis, as several initiatives (although, in some cases, still incipient) reveal the concern of the regulatory state with the strengthening of the legal security and economic freedom. [practical implications] the conclusions of this paper are applicable in the regulatory practice, as they reveal how the review of regulatory stock can contribute to the achievement of the regulatory agencies’ purposes; by adopting the practices described *especialista em direito administrativo pelo instituto de direito público (idp). bacharel em direito pela universidade federal do estado do rio de janeiro (unirio). membro da comissão de direito administrativo da oab/df. advogado . e-mail: ralvim.ri@gmail.com. https://orcid.org/0000-0003-1594-6870 mailto:ralvim.ri@gmail.com revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade... (p. 100-121) 101 alvim, r. da s. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 100-121, maio-junho 2021. and examined in this paper, through their own normative instruments, the agencies contribute to the strengthening of legal security, regulatory efficiency, and the promotion of objectives defined by the legislator with respect to a given sector of the economic activity subject to regulation. keywords: efficiency. regulation. regulatory lookback. regulatory stock. economic freedom. resumo [propósito] o trabalho se propõe a sugerir, a partir de seus pressupostos teóricodogmáticos, quais parâmetros devem ser observados pelo ente regulador ao e xercer o poder normativo no contexto da administração pública de resultados; mais adiante, propõe-se uma leitura da eficiência regulatória consentânea com a desejável (e necessária) garantia da liberdade econômica, para, então, demonstrar -se que a gestão do estoque regulatório (regulatory lookback) não se afasta do dever geral de análise do impacto que a norma regulatória produz(irá) sobre o setor regulado. [metodologia/abordagem/design] o artigo identifica as bases teórico-dogmáticas que na (pós-)modernidade conformam o agir administrativo, pautado por uma consecução eficiente de resultados cifrados na satisfação de interesses públicos e, também, se propõe a trazer uma visão descritiva do exercício do poder normativo pelas agências reguladoras (às quais incumbe, dentre outras atribuições, fiscalizar, normatizar e sancionar os agentes econômicos que atuam em determinado setor regulado), para então adentrar em exemplos concretos que evidenciam a progressiva adoção de mecanismos de gestão eficiente do estoque regulatório em agências reguladoras brasileiras. [resultados] o trabalho evidencia, à luz de elementos empíricos hauridos de atos normativos e demais documentos editados por agências reguladoras brasileiras, que a revisão do estoque regulatório é mecanismo de expressiva relevância no que concerne à promoção e à consecução da eficiência econômica nos ambientes sujeitos à regulação estatal. o artigo indica que a cultura da revisão do estoque regulatório far-se-á cada vez mais presente na práxis administrativa, na medida em que diversas iniciativas (ainda que, em alguns casos, incipientes) revelam a preocupação do estado-regulador com o fortalecimento da segurança jurídica e da liberdade econômica . [implicações práticas] as conclusões do artigo têm aplicabilidade na prática regulatória, pois revelam de que modo a revisão de estoque regulatório pode contribuir para o atingimento das finalidades institucionais das agências reguladoras; ao adotar as práticas descritas e examinadas no trabalho, por meio dos instrumentos normativos próprios, as agências contribuem para o fortalecimento da segurança jurídica, da eficiência regulatória, e da promoção de objetivos definidos pelo legislador no que concerne a um dado setor da atividade econômica sujeito à regulação. palavras-chave: eficiência. regulação. revisão. estoque regulatório. liberdade econômica. 102 revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade... (p. 100-121) alvim, r. da s. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 100-121, maio-junho 2021. introdução a administração pública brasileira passou por intensas modificações no apagar das luzes do século xx. o desgaste do modelo de estado de bem-estar social evidenciou a necessidade de uma reforma administrativa, por meio da qual o poder público buscou se desincumbir do papel de prestador primordial de serviços públicos, reduzindo o seu tamanho e, consequentemente, o grau de sua intervenção direta no ambiente econômico. com efeito, essa nova orientação mostrava-se consentânea com o contexto juspolítico da época, marcado pela “busca de maior flexibilidade administrativa, melhor prestação dos serviços dos setores regulados, credibilidade regulatória e menor interferência de decisões políticas, com a diminuição dos gastos públicos” (sampaio; schiller, 2018, p. 76). foi necessário conceber novos arranjos institucionais, não na perspectiva de um retorno ao modelo liberal puro, mas sim de se atribuir ao poder público um outro papel na economia do país: o de agente regulador. com esta perspectiva, buscou-se alinhar a configuração da administração pública com o modelo de organização expresso em nossa constituição econômica, que contempla “a determinação do regime básico de ordenação dos fatores de produção, bem como seus princípios regedores e objetivos almejados” (guerra, 2012, p. 91). a privatização de empresas públicas, bem como a atribuição, a particulares, de atividades até então exercidas com exclusividade pelo estado, não vieram acompanhadas de puro e simples absenteísmo do poder público do domínio econômico, mas sim de uma mudança técnica de intervenção. é nesse contexto que se enquadra a concepção das agências reguladoras, instrumentos de intervenção indireta do estado na seara econômica, dotadas1, entre outros, dos poderes de fiscalização e controle de atividades desenvolvidas pelos agentes econômicos, de sorte a impedir abuso do poder econômico e danos a bens jurídicos tutelados pela ordem constitucional (tais como o meio ambiente e direitos dos consumidores), e de editar regulamentos acerca de setores relevantes da economia nacional (poder normativo). é precisamente sobre este último que recairá o enfoque deste trabalho. a reconfiguração do papel desempenhado pelo estado na economia é um trabalho em progresso. inegavelmente, há vetores axiológicos que orientam o olhar do jurista (e também do administrador público) na persecução e na 1é oportuno mencionar que a lei nº 13.848/2019 (usualmente denominada “lei das agências reguladoras”) expressamente atribuiu a estas entidades autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira (art. 3º, caput). revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade... (p. 100-121) 103 alvim, r. da s. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 100-121, maio-junho 2021. efetivação de uma administração pública mais eficiente e menos autoritária. um destes vetores preconiza que o exercício do poder normativo das agências reguladoras se dê na exata medida de sua necessidade para o bom funcionamento do setor regulado, em sintonia fina com os direitos inerentes à liberdade econômica2. o presente estudo, assim, tem por objetivo geral apresentar, à luz de alguns pressupostos teórico-dogmáticos (dos quais trataremos em seguida), quais parâmetros devem ser observados pelo ente regulador ao exercer o poder normativo no contexto da administração pública de resultados; mais adiante, seu objetivo específico é o de propor uma leitura da eficiência regulatória consentânea com a desejável (e necessária) garantia da liberdade econômica, para, então, demonstrar que a gestão do estoque regulatório não se afasta do dever geral de análise do impacto que a norma regulatória produz(irá) sobre o setor regulado. defender-se-á, neste sentido, que o exame retrospectivo do conjunto de normas regulatórias (regulatory lookback), por meio do qual são identificadas e revogadas (ou alteradas) regras já desnecessárias, porque obsoletas ou ineficazes, é mecanismo tão relevante quanto a análise (prospectiva) de impacto regulatório (air)3 – mais do que isso, é componente essencial ao fortalecimento da governança regulatória –, a merecer tanta atenção quanto a que se tem dispensado à air. a propósito, vale destacar que o decreto federal nº 10.139, de 28 de novembro de 2019, determinou “a revisão e a consolidação de todos os atos normativos inferiores a decreto” (art. 5º). demonstrar-se-ão, por fim, e à luz de elementos empíricos, as vantagens e a necessidade da inclusão de uma política de revisão do estoque regulatório nas agendas regulatórias4 que se pretendam comprometidas com a efetivação da eficiência e da liberdade econômica – e, por consequência, com o aprimoramento do ambiente econômico do país. 2a propósito, menos de três meses após a promulgação da lei geral das agências reguladoras, sobreveio a edição da declaração de direitos de liberdade econômica (lei nº 13.874/2019), fruto da conversão da medida provisória nº 881/2019. esta lei, dentre outras matérias, dispôs sobre a atuação do estado como agente normativo e regulador, impondo várias diretrizes a serem observadas pela administração pública no exercício do poder normativo, orientadas a coibir o abuso do poder regulatório (art. 4º). 3cabe salientar que a lei nº 13.838/2019 impôs a prévia realização de air – que deverá conter informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo – na adoção e na formulação de propostas de atos normativos “de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados” (art. 6º, caput). 4oportuno trazer à colação, desde já, a definição legal de agenda regulatória, constante do art. 21, caput, da lei nº 13.848/2019: “instrumento de planejamento da atividade normativa que conterá o conjunto dos temas prioritários a serem regulamentados pela agência durante sua vigência”. 104 revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade... (p. 100-121) alvim, r. da s. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 100-121, maio-junho 2021. o paradigma do resultado no direito administrativo pós-moderno o direito administrativo está em constante mutação. cumprindo o papel de estabelecer as bases normativo-dogmáticas que darão a tônica da atuação do poder público, vê-se sujeito aos influxos do dinamismo e da rapidez com que, na pós-modernidade, são verificadas as transformações socioeconômicas, políticas e culturais. a atual quadra, marcada pelo “incremento do risco, da velocidade da informação, das novas tecnologias e da complexidade dos interesses que devem ser satisfeitos pelo estado” (oliveira, 2014, p. 392), com efeito, não prescinde de uma nova configuração da administração pública, consentânea com soluções – consubstanciadas, sobretudo, na concepção de novos modelos de organização, atuação e controle administrativos – para os problemas e desafios tão peculiares à pós-modernidade. a propósito, vem a calhar a descrição precisa de lima (2016, p. 377): “as inovações tecnológicas, a globalização e a modernização (...) influenciaram a ossatura do direito administrativo, que alocou maior poder normativo às instituições reguladoras, criando um ambiente em que a atuação do estado regulador gerou um corpus de normas significativo e dinâmico. além dessa dinamicidade, os textos normativos emanados por agências reguladoras se caracterizam pelo uso abundante de terminologia própria da área regulada e, não raramente, resoluções trazem definições diferentes para um mesmo termo técnico.” no caso do direito administrativo brasileiro, a ruptura com uma institucionalidade de perfil marcadamente autoritário e burocrático, bem como a adoção de práticas orientadas à obtenção de resultados efetivos (através de ações eficientes), mais do que à observância estrita e literal dos enunciados normativos, têm se apresentado como o leitmotiv de um novo agir administrativo5. uma interessante síntese das características do modelo inicial de estado regulador brasileiro, antes citado, é feita por aranha (2019): “do brasil colônia ao primeiro império, vigorou um modelo regulador de serviços públicos comprometido com a concepção patrimonialista de estado. daí se identificar com a fase da regulação patrimonialista, ‘sinônimo de apropriação do estado por seus governantes’, cuja legitimidade esteve apoiada na probabilidade de reconhecimento de uma estrutura de autoridade representada, no brasil, pelo caráter tradicional de legitimidade advinda da pessoa do governante assentada na devoção aos costumes. isso tudo transparecia, nessa fase, um momento em que se entendia o próprio estado 5aliás, como observa moreira neto (2016, p. 80), cabe cogitar de um “dever fundamental de proporcionar resultados concretos e materializados em uma boa e justa atribuição de bens às pessoas, como um proprium da função administrativa”. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade... (p. 100-121) 105 alvim, r. da s. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 100-121, maio-junho 2021. como propriedade privada do soberano e, portanto, remetia a extensão da regulação à vontade subjetiva do detentor do poder político.” com efeito, a “magnitude dos déficits fiscais existentes em praticamente todos os países na década de 1980”, além da “baixa qualidade dos serviços públicos em razão da pouca receptividade às necessidades dos usuários” (cardoso, 2016, p. 49-50), foram os principais fundamentos que evidenciaram a premência de uma profunda reforma administrativa, que teve por nota distintiva o fenômeno da “agencificação” da administração pública. na observação de soares (2015, p. 227), “o excesso de burocratização do funcionamento estatal levou ao surgimento da administração pública gerencial. esse momento reflete a presença do estado regulador, por meio do qual os particulares passam a prover a sociedade de serviços, por meio de delegação estatal. a administração pública apenas regula a prestação do serviço, sua qualidade, direcionando e fomentando o desenvolvimento do setor, bem como deixando que a relação consumerista se estabeleça entre o administrado e o particular prestador de serviços públicos. a administração pública incorpora os parâmetros de governança corporativa já utilizados no setor privado e acrescenta a seus princípios o princípio da eficiência.” nesse processo, a consecução da boa administração6 está intrinsecamente associada aos conceitos de eficiência e de resultado. a propósito deste último, fundamental à compreensão do papel do estado na pósmodernidade, importa ressaltar que, muito embora tenha sido tomado de empréstimo das ciências econômicas, não deve ser acriticamente compreendido como mera transposição para os domínios do direito, mas “ser coerentemente adaptado em referência aos imperativos de efetiva realização das diretrizes constitucionais que orientam e balizam os poderes públicos” (moreira neto, 2009, p. 81-82). em tempos pós-modernos, já não basta que a administração faça apenas o que a lei manda, senão que ela obtenha o resultado que a lei deseja7, sob pena de incidir em má gestão da coisa pública (ressalvadas, evidentemente, as hipóteses de afastamento da responsabilidade do estado). claro está, portanto, que o resultado passa a ser entendido como “parte integrante do processo 6de acordo com reis (2012, p. 281), “(...) em boa doutrina do direito administrativo não há mais lugar para uma legalidade vazia, erigida sobre o nada, autossuficiente, mas sim para uma autêntica juridicidade finalística, voltada à afirmação do dever estatal de proporcionar uma boa administração (...)”. 7cardoso (2016, p. 52-53) destaca que, na reforma administrativa, a busca pela eficiência do estado sobrepõe-se “à noção de cumprimento estrito das normas postas”, tendência caracterizada pela modificação do momento de controle dos atos administrativos (que passa a ser posterior à sua produção) e à maior atribuição de discricionariedade ao administrador, que tem na eficiência o grande móvel de sua atuação. 106 revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade... (p. 100-121) alvim, r. da s. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 100-121, maio-junho 2021. juspolítico, que não estará concluído sem a cabal efetivação do resultado material de sua execução”8. nos moldes do que preconiza a constituição econômica, a manutenção de ambiente econômico livre da intervenção direta do estado (que somente poderá ocorrer em hipóteses excepcionais) é medida que se coaduna, em última análise, com a efetivação do próprio interesse público. o que se espera do estado (como agente regulador da economia), em linhas gerais, é a garantia e a proteção da livre concorrência, observados os princípios gerais da atividade econômica dispostos no rol do art. 170 da constituição de 1988. o estado, neste cenário, deixa de ser o principal prestador de serviços públicos9 – dotados de claro conteúdo econômico – e outorga a sua execução a particulares, assumindo o papel de regulador das atividades econômicas, para ordená-las, normatizá-las e fiscalizá-las (em síntese, zelar pelas adequadas condições de desempenho das atividades econômicas, coibindo condutas lesivas ao interesse público), na perspectiva de que seja garantida a estabilidade e promovido o constante aprimoramento do ambiente econômico. passa o estado, noutros termos, a assumir o papel de garantidor da segurança jurídica no setor regulado, cumprindo-lhe estabelecer mecanismos eficientes para o bom funcionamento da economia, o que, a propósito, se consubstancia num prius para que a administração pública logre alcançar os resultados sociais desejados pela lei e pela constituição. o papel do estado regulador na administração pública de resultados: novas perspectivas sobre o poder normativo das agências reguladoras como visto, a superação da crise do estado de bem-estar social ensejou a assunção de novas formas e mecanismos de atuação do poder público no domínio econômico, passando a “prescindir da maioria das tarefas, antes típicas, e a dedicar-se a um número cada vez mais reduzido destas tarefas, que se reconduzem a atividades de gestão, de controle e de incentivo, numa clássica passagem de um estado social para um estado ‘regulador’” (freitas, 2012, p. 92). o paradigma do estado regulador se relaciona essencialmente, portanto, “com a atribuição à iniciativa privada da prestação de bens e serviços antes ofertados, com exclusividade ou não, pelo estado” (cardoso, 2016, p. 8cf. reis, 2012, p. 281. 9vale mencionar a lição de baptista (2012, p. 63-64): “(...) de prestador exclusivo e universal de quase todos os serviços públicos relevantes, de empresário e executor direto de expressiva parcela da atividade econômica, o estado brasileiro inic iou uma mudança de rumo no sentido de transformar-se em um estado regulador.” revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade... (p. 100-121) 107 alvim, r. da s. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 100-121, maio-junho 2021. 53), que assume um novo papel no desenvolvimento econômico do país. essa dinâmica se dá à luz do princípio da subsidiariedade, que “impõe ao estado que se abstenha de intervir e o dever de regular as atividades que possam ser satisfatoriamente exercidas ou autorreguladas pelos particulares em regime de liberdade” (guerra, 2012, p. 92). com efeito, para o desempenho deste novo papel, foi determinante a concepção e a criação das agências reguladoras (bem como de seu regime jurídico), que fez transparecer a preocupação do legislador com a existência de órgãos com autonomia em relação ao poder político central10 e capacidade técnica e institucional para regular uma determinada atividade econômica, com foco nos valores estruturantes da eficiência e da segurança jurídica (cf. garcia, 2019, p. 74). relevante, nessa oportunidade, trazer a lume a lição de lopes (2018, p. 194) a respeito do escopo da regulação econômica: “o escopo econômico da regulação refere-se à extensão do controle imposto pelo ente regulador ao agente de mercado. (...). nessa ordem de ideias, a primeira contribuição que um grupo pode demandar do estado é uma subvenção em dinheiro. o segundo maior recurso é o controle sobre o ingresso de novos concorrentes (...). a terceira, e não menos importante, é a de produção de critérios de normalização das atividades que não seriam obtidas sem a intervenção de uma autoridade que fixasse padrões comuns e homogêneos de comportamento (...). o quarto aspecto é a precisão de informações de modo a minorar as assimetrias informacionais. um último objeto de controle é a higidez das finanças.” por outro lado, a concepção do modelo de agências reguladoras teve também o intuito de sinalizar para os investidores privados uma maior estabilidade das regras do setor, conferindo “maior garantia aos investimentos privados que viessem a ser aportados nas privatizações” (baptista, 2012, p. 64-65). como bem observam sampaio e schiller (2018, p. 78), “[e]m que pese o papel previsto pelo legislador para as agências reguladoras e aquele concebido pela doutrina como o ideal, nem sempre o mundo do ‘dever ser’ consegue encontrar perfeito enquadramento no mundo do ‘ser’”. nesse sentido, para que de fato o estado cumpra com o seu objetivo de estabelecer um ambiente econômico livre e efetivamente propulsor do desenvolvimento, é decisiva a incorporação, pelos órgãos incumbidos da gestão pública, de verdadeira mudança de comportamento, mais consentâneo com os atuais paradigmas do direito administrativo. 10entretanto, vale ressaltar, como o faz aranha (2002, p.139-140), que, embora sejam “neutras quanto à aplicação isenta das estações de humor político”, as instituições da regulação são “conscientes de sua presença no jogo político”. 108 revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade... (p. 100-121) alvim, r. da s. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 100-121, maio-junho 2021. uma dessas necessárias mudanças, de acordo com garcia (2019, p. 90), está em que a regulação “seja pautada pela deferência à atuação dos agentes econômicos que operam na ambiência privada, a justificar que sejam evitados movimentos expansionistas e invasivos do poder público”. também guerra (2012, p. 101) adverte que a lógica negocial deve limitar a intervenção institucional no âmbito do mercado, não podendo ser simplesmente suprimida pela regulação. não se concebe que a administração, a pretexto de opor condicionamentos institucionais à lógica puramente econômica dos negócios, inviabilize o próprio desenvolvimento do setor regulado, em prejuízo da liberdade econômica dos agentes do mercado. com efeito, a intervenção do estado não se pode dar de modo improvisado, espontâneo, mas sim no bojo de um planejamento eficiente. é dizer: espera-se do regulador que desempenhe o seu papel de ordenação, normatização e fiscalização do setor econômico à luz dos deveres de proteção e promoção da eficiência e da segurança jurídica11, evitando-se expansionismos desnecessários, que devem ser limitados pela lógica negocial e pelo dever de que seja assegurada a liberdade econômica dos agentes do mercado, a quem a constituição desejou cometer, através dos mecanismos de outorga nela previstos, a execução de serviços imprescindíveis ao desenvolvimento do país. este dever de deferência à liberdade econômica, associada à necessidade de autocontenção do estado regulador, assume especial relevância no contexto do desempenho do poder normativo das agências reguladoras12 – que, além de ser inerente ao bom exercício da regulação, decorre diretamente do princípio da eficiência. é que, de acordo com garcia (2019, p. 83), “a própria complexidade técnica da sociedade moderna provoca uma absoluta incapacidade do legislador para controlar os riscos imprevisíveis por ela produzidos”. da mesma forma, não se pode exigir do legislador ordinário que detenha o grau de especialização técnica capaz de assegurar o domínio e o conhecimento aprofundado da 11de acordo com garcia (2019, p. 73), “[a] indispensável captação de investimentos privados, internos e externos, estava diretamente relacionada à criação de um cenário político-econômico que demonstrasse que o estado, no exercício da sua função regulatória, atuaria com a primazia da eficiência e com vistas à estabilidade das relações jurídicas e econômicas preestabelecidas”. 12oliveira (2018, p. 145-146) destaca que “[a] problemática sobre o poder normativo atribuído a essas agências se originou com a atribuição conferida a essas de editar normais gerais sobre o setor sob seu controle, como se verifica, por exemplo, no art. 19, x, da lei 9.472, de 16.07.1997, que institui a agência nacional de telecomunicações (anatel)”. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade... (p. 100-121) 109 alvim, r. da s. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 100-121, maio-junho 2021. realidade vivenciada pelos agentes econômicos que operam nos setores regulados. todavia, deve-se salientar a existência de dois grandes condicionamentos ao exercício do poder normativo das agências reguladoras: o primeiro reside, em apertada síntese, na obediência que a agência deve à moldura estabelecida pelas normas gerais. o segundo, a seu turno, refere-se ao déficit democrático da normatização regulatória, na medida em que importantíssimos setores da economia do país passam a funcionar sob regras estabelecidas por agentes não eleitos pelo sufrágio universal. neste caso, mostra-se imprescindível que os processos de elaboração dos atos normativos regulatórios contemplem, sempre que possível e necessário, mecanismos de participação popular; ao cabo do devido processo, serão as normas regulatórias reputadas válidas e legítimas, conforme visto ao final do tópico antecedente. eficiência e liberdade econômica na atividade regulatória: uma necessária agenda para o século xxi o objetivo da regulação é intrinsecamente associado ao princípio da eficiência, que figura como o grande vetor de atuação do estado ao exercer, no domínio econômico, o papel de regulador13. com efeito, a regulação econômica visa ao estabelecimento de um ambiente de “funcionamento leal e seguro dos mercados” (freitas, 2012, p. 93), colocando-se a serviço da eficiência na prestação delegada de serviços públicos. neste cenário, as agências reguladoras atenderão ao princípio da eficiência por meio da preservação da competitividade do mercado. como se vê, é sob uma perspectiva pragmática que se deve conceber a atuação do estado regulador: na administração pública de resultados, é por meio da eficiência regulatória – norteada, também, pelo princípio da proporcionalidade, que conduz o olhar do regulador ao alcance de soluções factíveis e economicamente responsáveis – que serão alcançados os objetivos (rectius: os resultados) que a lei e a constituição cometeram ao poder público. esse olhar pragmático, preocupado com os resultados, se torna ainda mais relevante em se considerando as finalidades do direito público 13como lembra sundfeld (2014, p. 100), “[o] conjunto de normas e de organizações administrativas relativas aos negócios tem de gerar operações juridicamente consistentes, propiciando eficiência econômica e concorrência, mas também equilíbrio com outros valores institucionais”. 110 revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade... (p. 100-121) alvim, r. da s. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 100-121, maio-junho 2021. econômico, uma vez que a economia é o mais dinâmico e globalizado de todos os subsistemas sociais. assim, para que bem possa se desincumbir de seu mister, cumpre ao estado regulador pautar a sua conduta pelo planejamento, pela transparência e pela participação social em seus processos decisórios; lembre-se, a propósito, que o paradigma do resultado, compreendido no contexto da pós-modernidade, pressupõe abertura democrática, prestação de contas e controle do efetivo atingimento dos objetivos legais e constitucionais pelo estado (oliveira, 2014, p. 393). o alcance da eficiência regulatória pressupõe a concepção e a utilização de mecanismos de constante avaliação dos efeitos que as normas expedidas pelo estado-regulador produzem no ambiente econômico regulado. efetivamente, a eficiência é o norte da atuação do agente regulador na persecução das finalidades públicas, ensejando constante avaliação (não apenas prospectiva como também concomitante) que viabilize a mensuração do impacto gerado pela intervenção do estado no ambiente negocial. isto é, o binômio eficiência x resultado, tão caro ao direito administrativo dos negócios14, não prescinde de instrumentos que permitam ao poder público conhecer dos efeitos, no mercado, da edição de determinado ato normativo. não por outra razão, a análise de impacto regulatório (air) mereceu previsão e disciplina expressas na lei nº 13.848/2019 (art. 6º), sendo providência prévia imprescindível à adoção e às propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados. nada obstante, como brevemente se referiu, a aferição da eficiência regulatória (e a verificação do efetivo atingimento do resultado desejado pelo estado ao intervir no domínio econômico) não pode ser apenas prospectiva. não apenas a criação da norma depende de uma projeção do impacto que poderá causar no mercado, mas também a sua manutenção no mundo jurídico merece ser objeto de avaliação constante e atenta15. 14“a administração pública, ao atuar como sujeito em operações econômicas ou como reguladora da economia, está condicionada pelas normas de direito administrativo, edita atos e normas de direito administrativo ou usa instrumentos de direito administrativo. assim, o ambiente jurídico dos negócios, em grande medida, é determinado pelas características do direito administrativo dos negócios em vigor, isto é, pela parcela do direito administrativo que cuida ou resulta da regulação administrativa dos negócios ou que trata dos negócios de que a administração é parte.” (sundfeld, 2014, p. 98) 15de acordo com jordão e cunha (2020, p. 230) “(...) na air realizada antes da edição da norma, são feitas projeções e simulações antecipadas de custos e benefícios de uma medida – tarefa árdua e sempre marcada por grandes incertezas. já na air feita após a implementação de uma medida, é possível a verificação dos seus efeitos no mundo dos revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade... (p. 100-121) 111 alvim, r. da s. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 100-121, maio-junho 2021. mesmo porque – é salutar que o relembremos – a norma regulatória destina-se à produção de um ou mais resultados específicos no ambiente econômico, que, uma vez verificados (ou superados), esvaziam a ratio essendi do ato normativo: como visto, a dinâmica da elaboração normativa no ambiente regulatório é diversa daquela verificada, de ordinário, na produção da lei em sentido formal. a rápida evolução, aprimoramento e modificação da realidade dos setores regulados, ao mesmo tempo que enseja célere resposta normativa do regulador (quando necessária), também reclama a sua constante revisão, sob pena de que o arcabouço normativo seja rapidamente dominado por regramentos obsoletos, inservíveis e ineficazes, que tanto comprometem a segurança jurídica e a liberdade econômica. reverter este cenário de grande incerteza e pouca eficiência é tarefa a que se propõe a revisão do estoque regulatório (regulatory lookback), de que trataremos no tópico a seguir. levando a (des)regulação a sério: a revisão de estoque regulatório (regulatory lookback) e seu papel decisivo no aprimoramento do ambiente econômico conforme referido anteriormente, a interferência do estado no ambiente de livre mercado (notadamente por meio do exercício de seu poder normativo) deve ser considerada provisória, vocacionada ao atingimento eficiente de um determinado resultado. desta compreensão decorre a necessidade de implementação e utilização de mecanismos que permitam monitoramento e avaliação adequados destas medidas interventivas, pelos quais se possa identificar não apenas se elas estão, efetivamente, viabilizando o atingimento dos objetivos desejados pelo regulador, como também se permanecem adequadas, se merecem alguma alteração, ou mesmo se não têm mais razão de subsistir no arcabouço normativo do setor (situação em que terá lugar a desregulação, que também vem sendo denominada guilhotina regulatória). avaliar este conjunto de normas16 (ou, em outros termos, o estoque regulatório) com um olhar retrospectivo, porque direcionado aos atos fatos de forma retrospectiva, com dados concretos e menos limitações informacionais, circunstância que leva à produção de resultados mais confiáveis”. 16após a edição, pelo governo federal, do decreto nº 9.203/2017, que estabeleceu como uma das diretrizes da governança pública “editar e revisar atos normativos, pautando -se pelas boas práticas regulatórias e pela legitimidade, estabilidade e coerência do 112 revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade... (p. 100-121) alvim, r. da s. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 100-121, maio-junho 2021. normativos que já entraram em vigor e produzem efeitos no ambiente econômico (avaliação de resultado regulatório – arr), é medida que se afigura tão necessária quanto o exame prospectivo, mesmo porque, naquele, o regulador terá à sua disposição dados empíricos e concretos colhidos do setor econômico afetado pela norma, diferentemente da avaliação de impacto, vocacionada a projetar e estimar os seus efeitos. a propósito do tema, aliás, greenstone (2019, p. 111-112) ressalta: “the efficacy of many regulations is never assessed. many others are only evaluated before they are implemented – the point when we know the least about them. the result is that our regulatory system all too frequently takes shots in the dark and we all too infrequently fail to find out if we have hit anything – or even worse, we only find out when things have gone horribly wrong”. a propósito, calha destacar que a avaliação de resultado regulatório (retrospectiva) pode, inclusive, aprimorar a própria análise de impacto regulatório (prospectiva), ao indicar aperfeiçoamentos nas metodologias e análises conduzidas previamente (a partir da identificação de campos de impacto que não faziam parte do escopo de análise do regulador), dentre outros elementos, como um processo de retroalimentação. noutros termos, a arr tem elementos para otimizar a própria forma de o estado tomar decisões regulatórias, e não apenas para que se reveja uma decisão adotada. a revisão periódica do estoque regulatório (denominada, pela doutrina norte-americana, de regulatory lookback17), portanto, é tarefa que se coaduna tanto com o fortalecimento de uma cultura de simplificação e clareza do arcabouço normativo que orienta e regula um determinado setor econômico, quanto com o comprometimento com a redução de custos e com a segurança jurídica necessária aos agentes econômicos. nesse sentido, para sunstein (2014, p. 12), “[a]fter rules are in place, they should test those speculations, and they should use what they learn when revisiting a regulation or issuing a new one. this is a central point for the future of regulatory reform. indeed, it is one of the most ordenamento jurídico” (art. 4º, ix), o comitê interministerial de governança (cig), vinculado à casa civil da presidência da república, editou as diretrizes gerais e guia orientativo para elaboração de análise de impacto regulatório, definindo a gestão de estoque regulatório como a “prática de exame periódico dos atos normativos publicados pela agência, órgão ou entidade, visando averiguar a pertinência de sua manutenção ou a necessidade de sua alteração, atualização ou revogação, tendo em vista sua efetividade, atualidade, consistência com o arcabouço normativo, etc”. disponível em: http:// http://www.gov.br/casacivil/pt-br/centrais-de-conteudo/downloads/diretrizes-gerais-eguia-orientativo_final_27-09-2018.pdf/view. acesso em 6.5.2021. 17de acordo com wallach (2014, p. 13), “perhaps the most promising area for reform is promoting what is often called ‘regulatory lookback’ – which can be fairly summarized as institutionalizing a process of government learning”. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade... (p. 100-121) 113 alvim, r. da s. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 100-121, maio-junho 2021. important steps imaginable, not least because it can reduce cumulative burdens and promote the goal of simplification”. entretanto, a cultura da revisão não faz parte da realidade do ambiente regulatório como o faz a análise de impacto regulatório. aliás, nem se diga que se trata de uma característica exclusivamente brasileira, pois, como ressalta coglianese (2017, p. 16), ao fazer um diagnóstico da revisão regulatória nos estados unidos da américa, “[u]nfortunately, the federal government’s treatment of retrospective regulatory review still lags far behind agencies’ practice of prospectively analyzing proposed regulations, a process institutionalized by president reagan and overseen by oira for the last thirty years”. no estudo da regulação, a governança regulatória, em particular, merece destaque como mecanismo de planejamento e de promoção da eficiência. através da governança, o agente regulador estabelece os resultados a serem alcançados, fortalecendo os mecanismos de controle e de participação social (abertura democrática), sempre com atenção à lógica que é própria das operações econômicas18. é salutar que o incremento da política regulatória contemple o enxugamento do estoque regulatório, sobretudo diante do compromisso do estado com a afirmação e a efetivação da liberdade econômica dos agentes privados, que não se coaduna com encargos excessivos, exigências meramente burocráticas (e, não raro, desnecessárias), e não se compatibiliza com um ambiente em que vigore uma plêiade de normas por vezes contraditórias, inefetivas, ou cuja adequação já não mais subsista, por mais variados que sejam os motivos. com efeito, na pós-modernidade, as constantes modificações dos cenários político, econômico e social, além da incessante inovação tecnológica, dentre tantos outros fatores, podem acarretar rapidamente a inefetividade das normas que regulam um determinado setor econômico. para sunstein (2014, p. 11), “changed circumstances can make rules ripe for reassessment and trimming, or maybe deletion. perhaps new technologies make such rules obsolete. perhaps there is a problem of redundancy and overlap. perhaps states are also imposing requirements, and federal regulations are no longer needed. perhaps the private market is now working well enough, and old regulations no longer have a point, because there is no market failure for them to”. 18noutros termos, a governança regulatória presta-se à busca de “instrumentos de maior legitimidade (ex: participação na formulação da decisão administrativa) e de maior eficiência (ex: planejamento e controle de resultados) por parte dos reguladores ” (oliveira, 2014, p. 396). 114 revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade... (p. 100-121) alvim, r. da s. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 100-121, maio-junho 2021. aliás, convém lembrar que, ao estabelecer deveres aos agentes econômicos, a regulamentação enseja custos que se refletem, ao fim e ao cabo, na precificação do serviço prestado aos usuários, ao tempo em que impõe barreiras ao ingresso de novos players no mercado, em prejuízo da competitividade. portanto, fazer com que o conjunto normativo seja coerente, de fácil exame e compreensão, além de eliminar a regulamentação que já não seja mais útil ao setor é, ao fim e ao cabo, contribuir para a melhoria do ambiente econômico. a propósito, calha trazer à colação a recomendação nº 5 do conselho sobre política regulatória e governança da ocde: “conduct systematic programme reviews of the stock of significant regulation against clearly defined policy goals, including consideration of costs and benefits, to ensure that regulations remain up to date, cost justified, cost effective and consistent, and deliver the intended policy objectives.” outra interessante perspectiva é assumir que a revisão do estoque regulatório esteja compreendida no dever geral de avaliação do impacto que a regulamentação produzirá no ambiente econômico. como sugere coglianese (2017, p. 18), “[o]ne such additional step would be to require agencies to include in each prospective regulatory impact analysis (ria) a plan for the subsequent evaluation of the proposed rule”. com isso, o dever de revisão da norma regulatória passaria a integrar a própria análise de impacto regulatório, vinculando-se a agência, desde antes da vigência da norma, a proceder ao constante exame da eficácia do ato regulamentador. cite-se, como exemplo, a técnica consubstanciada na adoção de review clauses19 (weber; edwards; huber, 2017, p. 121). alguns dados empíricos podem lançar luzes mais intensas sobre a relevância da adoção da cultura de revisão no âmbito do estado regulador. a agência nacional de vigilância sanitária (anvisa), no desempenho de uma estratégia de redução do estoque regulatório, editou a resolução da diretoria colegiada (rdc) nº 292/2019 (publicada no dou de 26.06.2019), responsável por revogar um total de 166 (cento e sessenta e seis) normas consideradas obsoletas, além de 8 (oito) da extinta secretaria de vigilância sanitária do ministério da saúde. desde novembro de 2016 (com a edição do despacho nº 124/2016, que declarou a caducidade e a revogação tácita de seis 19como anotam os mencionados autores, em trabalho publicado no european journal of risk regulation, “evaluation of legislation forms an essential critical part of the policy cycle. it aims at providing objective and evidence-based information for policy makers to decide, among other things, whether to continue, modify or terminate the regulatory measure under examination”. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade... (p. 100-121) 115 alvim, r. da s. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 100-121, maio-junho 2021. atos normativos referentes ao tabaco), entretanto, a agência vem envidando esforços para reduzir e simplificar o seu estoque regulatório. com efeito, a agenda regulatória da anvisa (para o quadriênio 20172020) previu, como um de seus temas transversais, as “boas práticas regulatórias”, dentre as quais está prevista a gestão do estoque regulatório e simplificação administrativa, com o objetivo de “diminuir os riscos de produção de instrumentos regulatórios de má qualidade, confusos, que aumentem o peso da regulação desnecessariamente”. os esforços para sistematizar os processos de simplificação administrativa e desburocratização vêm em benefício da economicidade: a título ilustrativo, vale ressaltar que a agência, ao projetar os efeitos econômicofinanceiros da carga administrativa imposta pela rdc nº 185/2006 (que exige das empresas o envio de relatórios com informações econômicas de produtos para a saúde no ato do seu registro sanitário ou renovação), constatou que, entre os anos de 2014 e 2017, o custo médio anual da carga administrativa do setor produtivo – apenas para atender à rdc nº 185/2006 – foi da ordem de r$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais). no mesmo diapasão, a agência nacional de transportes terrestres (antt) divulgou, em nota, que mapeou e classificou 6.077 (seis mil e setenta e sete) resoluções, das quais revogou 1.419 (mil quatrocentas e dezenove) – isto é, um total de aproximadamente 23% (vinte e três por cento). também na perspectiva de desburocratizar a regulação, através de esforços para melhorar o acesso e a compreensão do conjunto de normas que regem o setor, tornando-o mais eficiente, estimou-se que a implementação da política de redução do fardo regulatório (consistente em revisões e otimizações de normas ou processos administrativos que imponham custos excessivos) ensejará uma economia de, aproximadamente, r$ 590.000.000,00 (quinhentos e noventa milhões de reais)20. a propósito, após a audiência pública nº 16/2019, a antt editou a resolução nº 5.874/2020, que instituiu a política de redução do fardo regulatório (pfpr), tendo por princípios norteadores, dentre outros, a “redução de custos relacionados ao atendimento dos requisitos impostos pela atuação regulatória” (art. 1º, parágrafo único, iv). a mesma tendência se verifica no âmbito da agência nacional de telecomunicações (anatel), que incluiu em sua agenda regulatória a iniciativa de simplificação e transparência regulatória, na qual se insere a avaliação da necessidade ou não de revogação de diversos dispositivos normativos. 20disponível em: https://www.gov.br/pt-br/noticias/transito-e-transportes/2019/10/anttdesburocratiza-e-preve-economia-de-r-590-mi. acesso em 6.5.2021. 116 revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade... (p. 100-121) alvim, r. da s. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 100-121, maio-junho 2021. interessante notar, por outro lado, que a preocupação com a instituição da revisão periódica do estoque regulatório já foi objeto de expressa disposição legal no estado do rio de janeiro: a lei nº 8.344/201921, que criara a agência reguladora de serviços públicos do estado do rio de janeiro (arserj), destinou seção específica (art. 26) à instituição de um programa de análise e revisão de estoque regulatório, “com o objetivo de analisar a coerência e atualidade das resoluções normativas em vigor” – medida salutar que, desde a gênese do órgão regulador, estabelece o dever de revisão de seu estoque regulatório, removendo tal providência do espectro do juízo de conveniência e oportunidade do agente público. também a advocacia-geral da união, através da portaria nº 328/2018, instituiu grupo de trabalho com a finalidade de sugerir medidas, no âmbito da advocacia-geral da união e de seus órgãos vinculados, que contribuam para a coerência regulatória dos órgãos e entidades do poder executivo federal (gtcoerência regulatória). o desenvolvimento do trabalho culminou na publicação do “manual de boas práticas regulatórias”22, em que se destacou que a revisão de estoque regulatório “possui impacto direto nas ações dos órgãos e entidades públicas para garantia de transparência, efetividade, atualidade, simplificação e consistência dos seus marcos regulatórios e, especialmente, garante segurança jurídica para a administração pública, para os administrados e desenvolvimento do país”. por fim, mas não menos importante, cumpre mencionar a edição do decreto federal nº 10.139/201923, instituindo, em seu art. 5º, “a revisão e a consolidação de todos os atos normativos inferiores a decreto”. com efeito, “[o] objetivo é dar mais transparência ao arcabouço normativo à sociedade, ‘limpando’ o acervo de normas vigentes, simplificando a regulamentação infralegal e promovendo a assim chamada “guilhotina regulatória”, com a revogação das normas obsoletas e em desuso, mantendo-se o acervo de normas disponíveis com fácil acesso e melhor compreensão do administrado.” (carvalho; formiga, 2020) 21cabe notar, todavia, que essa lei foi declarada inconstitucional pelo e. tribunal de justiça do estado do rio de janeiro (processo nº 0018340-26.2019.8.19.0000, rel. des. rogério de oliveira souza, j. em 19.09.2019), tendo em vista que decorreu de projeto de lei proposto pelo poder legislativo, ao passo que a matéria se insere no âmbito de iniciativa legislativa exclusiva do chefe do poder executivo. 22disponível em: http://www.agenciainfra.com/blog/em-manual-agu-recomendacoerencia-e-convergencia-regulatorias/. acesso em 6.5.2021. 23 na crítica de jordão e cunha (2020, p. 248), “o decreto conso lidou e conferiu força obrigatória às experiências de sucesso na gestão de estoque regulatório que vinham sendo debatidas no âmbito da casa civil, mas ainda não introduziu a avaliação retrospectiva de impactos na administração pública brasileira”. http://www.agenciainfra.com/blog/em-manual-agu-recomenda-coerencia-e-convergencia-regulatorias/ http://www.agenciainfra.com/blog/em-manual-agu-recomenda-coerencia-e-convergencia-regulatorias/ revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade... (p. 100-121) 117 alvim, r. da s. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 100-121, maio-junho 2021. estes elementos já são capazes de empiricamente demonstrar que o caminho para a viabilização da eficiência no ambiente regulatório passa pela adoção de uma séria política de periódica revisão do estoque normativo das agências reguladoras conclusão um dos maiores desafios do direito administrativo em tempos pósmodernos é o de manter-se sempre a par da realidade cambiante do desenvolvimento tecnológico, dos avanços científicos, da velocidade com que ocorrem as trocas de informações, tudo isso no contexto de uma economia globalizada, em que se impõe o desenvolvimento de uma política de regulação econômica em atenção ao virtual desaparecimento das fronteiras transnacionais. a constituição federal de 1988, ao erigir os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa ao patamar de fundamentos da república, lançou as bases para o desenvolvimento da economia de mercado, vinculando a formação do próprio modelo de estado que, ao apagar das luzes do século xx, implementou grandes e importantes modificações tendentes a adequar a administração pública brasileira aos novos paradigmas que exsurgiram com o ocaso da centralização estatizante, em que o poder público figurava como o prestador primordial – senão único – dos serviços públicos. nessa perspectiva, a gênese de uma nova dinâmica entre estado e ambiente econômico, marcada pela excepcionalidade da intervenção daquele sobre este, transferiu à primazia da livre concorrência o papel dominante na conformação de um novo modelo, em que o estado assumiu novo papel, sob outros pressupostos e objetivos: o de agente regulador, comprometido com a preservação e o desenvolvimento do ambiente econômico que se erigiu sobre as bases – dentre outras – da propriedade privada e da livre concorrência. torna-se o estado o garantidor da estabilidade das instituições, da liberdade econômica, da segurança jurídica – tão cara aos agentes econômicos –, e também da eficiência vocacionada ao atingimento de resultados concretos, não meramente retóricos, numa realidade marcada pelo signo da tensão entre a escassez de recursos orçamentários e a exponencial multiplicação das demandas diuturnamente apresentadas ao poder público. em tal contexto, a regulação figura como mecanismo de capital relevância para o aprimoramento eficiente do ambiente econômico, de livre competição, propulsor do desenvolvimento do país. o direito administrativo oferece ao administrador público – como também aos demais aplicadores do direito, em perspectiva ampliada – as ferramentas necessárias à efetivação de uma cultura de comprometimento com os novos paradigmas que devem orientar um renovado agir administrativo. a 118 revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade... (p. 100-121) alvim, r. da s. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 100-121, maio-junho 2021. eficiência administrativa reside em um esforço diário, que não se exaure com a publicação de uma nova resolução ou decreto no diário oficial. ao fim do processo se encontra o resultado almejado pelo estado para a implementação efetiva de suas políticas públicas. o movimento em direção a uma nova forma de atuação da administração pública, orientada pela eficiência e pautada pelo paradigma do resultado, ainda hoje encontra obstáculos em reminiscências do modelo autoritário-centralizador de administração pública desenhado em épocas pretéritas. a implementação de uma cultura de resultados depende do comprometimento e do esforço individual na consecução de um ambiente econômico mais seguro, estável e compreensível. em suma, o que é necessário, conforme observa sunstein (2014, p. 22), “is a genuine culture of retrospective analysis, in which agencies stand ready and willing to improve and simplify rules completed decades ago, or years ago, or months ago, or even weeks ago”. além disso, é necessário que o poder normativo das agências reguladoras seja exercido com atenção às balizas da razoabilidade e da proporcionalidade, forte na compreensão de que a imposição de obrigações e condicionamentos às atividades dos agentes econômicos importa em custos – que se refletem nos preços pagos pelos usuários dos serviços – e impõe barreiras à entrada de novos players, mitigando as potencialidades decorrentes da livre iniciativa. a revisão regulatória se apresenta como alternativa viável e efetiva para o aprimoramento do ambiente econômico, na exata medida em que permite que o estado regulador conheça dos efeitos concretos (resultados) que a regulamentação produziu no mercado, a fim de apurar se a medida atendeu aos objetivos desejados – ou se, por outro lado, demonstrou-se inefetiva. não apenas a revisão permite este olhar retrospectivo da norma regulatória, como também autoriza seja feito sobre o estoque regulatório – em uma perspectiva holística – o exame de possíveis incoerências e inconsistências que consubstanciam entrave à segurança jurídica, à mitigação dos riscos, à coerência e clareza a respeito de um dado setor econômico. os elementos empíricos colhidos na elaboração deste estudo oferecem evidências de que, paulatinamente, a cultura da revisão passará a fazer cada vez mais parte da práxis administrativa. iniciativas ainda incipientes revelam a preocupação do estado regulador com o fortalecimento da segurança jurídica e da liberdade econômica, conceitos intimamente relacionados, sem as quais não se pode cogitar do aprimoramento do ambiente econômico. entretanto, ainda há muito a ser feito: no âmbito acadêmico, por exemplo, há campo fértil à elaboração de novos estudos a respeito do tema, revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade... (p. 100-121) 119 alvim, r. da s. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 100-121, maio-junho 2021. sobretudo sob uma perspectiva empírica, capaz de evidenciar os resultados concretos e práticos da incorporação dos mecanismos apresentados nesse trabalho na prática regulatória. por outro lado, a rápida resposta regulatória que os desafios da pós-modernidade impõem ao estado reclama dos aplicadores do direito (notadamente os agentes públicos investidos de poder decisório no âmbito executivo) um olhar comprometido com a persecução eficiente dos resultados que se almeja atingir, e a implementação da revisão do estoque regulatório é ferramenta que desponta, com destacada relevância, na longa e duradoura senda do desenvolvimento nacional. referências bibliográficas aranha, márcio iorio. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 5. ed. rev. ampl. london: laccademia publishing, 2019. _____. poder normativo do executivo e teoria da regulação. notícia do direito brasileiro, brasília, n. 9, p. 135-154, 2002. baptista, patrícia. a evolução do estado regulador no brasil: desenvolvimento, globalização, paternalismo e judicialização. in freitas, daniela bandeira de; valle, vanice regina lírio do (orgs.). direito administrativo e democracia econômica. belo horizonte: fórum, 2012. binenbojm, gustavo. poder de polícia, ordenação, regulação: transformações político-jurídicas, econômicas e institucionais do direito administrativo ordenador. belo horizonte: fórum, 2016 brasil. diretrizes gerais e guia orientativo para elaboração de análise de impacto regulatório – air. subchefia de análise e acompanhamento de políticas governamentais et al. brasília: presidência da república, 2018. cardoso, henrique ribeiro. o poder normativo das agências reguladoras. 2. ed. rev. e atual. rio de janeiro: lumen juris, 2016. carvalho, thais strozzi; formiga, andrea hoffmann. revisão do estoque regulatório do governo federal. artigo publicado no site jota. disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/revisaodo-estoque-regulatorio-do-governo-federal-02012020. https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/revisao-do-estoque-regulatorio-do-governo-federal-02012020 https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/revisao-do-estoque-regulatorio-do-governo-federal-02012020 120 revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade... (p. 100-121) alvim, r. da s. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 100-121, maio-junho 2021. coglianese, cary. moving forward with regulatory lookback. revista de direito administrativo – rda, rio de janeiro, v. 276, p. 13-23, set./dez. 2017. freitas, daniela bandeira de. eficiência jurídica no mercado um instrumento a serviço da democracia. in freitas, daniela bandeira de; valle, vanice regina lírio do (orgs.). direito administrativo e democracia econômica. belo horizonte: fórum, 2012. garcia, flávio amaral. concessões, parcerias e regulação. são paulo: malheiros, 2019. greenstone, michael. toward a culture of persistent regulatory experimentation and evaluation. in moss, david a.; cisternino, john a. 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(p. 100-121) 121 alvim, r. da s. revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 100-121, maio-junho 2021. oliveira, rafael carvalho rezende. governança e análise de impacto regulatório. revista de direito da procuradoria geral, rio de janeiro (edição especial): administração pública, risco e segurança jurídica, 2014. reis, josé carlos vasconcellos dos. as modulações no direito administrativo. in freitas, daniela bandeira de; valle, vanice regina lírio do (orgs.). direito administrativo e democracia econômica. belo horizonte: fórum, 2012. sampaio, patrícia regina pinheiro; schiller, alexandre o. s. b. revisão judicial da omissão das agências reguladoras no dever de decidir: uma pesquisa empírica. revista direito público (porto alegre), v. 15, 2018. soares, paulo firmeza. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 219242, outubro 2015. sundfeld, carlos ari. direito público e regulação no brasil. in guerra, sérgio (org.). regulação no brasil: uma visão multidisciplinar. rio de janeiro: editora fgv, 2014. sunstein, cass r. the regulatory lookback, 94 b.u. l. rev. 579 (2014). wallach, philip a. an opportune moment for regulatory reform. brookings center for effective public management, abr./2014. weber, m., edwards, n., & huber, s. eu review clauses in need of review? an analysis of review clauses in eu legislation in the context of better lawmaking. european journal of risk regulation, 8(1), p. 121-139, 2017. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória... (p. 189-212) 189 borges, l. c. c. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 189-212, maio 2018. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana regulation and internet physical layer: analysis of regulatory intervention in light of the neo-republican theory submetido(submitted): 15/12/2016 luana chystyna carneiro borges* parecer(revised): 14/01/2017 aceito(accepted): 29/03/2017 resumo propósito – investigar possíveis reflexos das relações entre os detentores da camada física da internet sobre a natureza aberta da rede mundial, avaliando o nível regulatório a ser estabelecido nesse contexto. metodologia/abordagem/design – inicialmente, o marco teórico será desenvolvido, explicitando-se as ideias neorrepublicanistas de philip petit e cass sunstein. em seguida, serão apresentados conceitos estruturais para a compreensão dos acordos de interconexão. após, será realizada revisão da literatura sobre os arranjos comerciais de interconexão e problematizada possível discrepância entre os valores que guiam as camadas física (econômico) e lógica (social) da internet, avaliando-se o nível de intervenção regulatória necessário nesse cenário. resultados – os efeitos da evolução tecnológica sobre a camada física da internet e os impactos do surgimento de novos tipos de arranjos comerciais de interconexão indicam que a intervenção regulatória sobre esse cenário deve existir, mas deve ser mínima e pontual, a fim de garantir transparência de informações e o incentivo à instalação de pontos de troca de tráfego (ptt), estes como forma de ampliar as possibilidades e a diversidade da infraestrutura nesse setor. palavras-chave: regulação, camada, física, internet, neorrepublicanismo. abstract purpose – to research possible results of the relationships among the internet physical layer owners over the open nature of the global network, by means of assessing the regulatory level to be established in this context. methodology/approach/design – firstly, the theoretical framework will be developed, explaining the neo-republican proposals of philip petit and cass sunstein. next, structural concepts will be presented for the understanding of interconnection agreements. afterwards, a review of the literature on the commercial interconnection arrangements will be carried out and a possible discrepancy between the values guiding the physical (economic) and logical (social) layers of the internet, evaluating the level of regulatory intervention required in this scenario. *coordenadora de assuntos cibernéticos na secretaria de políticas de informática do ministério da ciência, tecnologia, inovação e comunicações. especialista em regulação de serviços públicos de telecomunicações. pós-graduada em direito da economia e da empresa pela fundação getúlio vargas. email: luanacborges@gmail.com. mailto:luanacborges@gmail.com 190 regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção ... (p. 189-212) borges, l. c. c. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 189-212, maio 2018. findings – the effects of technological developments on the internet physical layer and the impacts of the emergence of new types of commercial interconnection arrangements indicate that regulatory intervention in this context must exist but should be minimal and punctual in order to ensure transparency of information and to foster internet exchange points (ixp) deployment, as a way to expand the possibilities and diversity of the infrastructure in this sector. keywords: regulation, layer, physical, internet, neo-republicanism. introdução a internet nasce em ambiente militar, desenvolve-se em ambiente acadêmico e ganha o mundo após conectar-se a redes comerciais. com a expansão gradativa do acesso, a rede mundial tornou-se um fenômeno da comunicação, promovendo grande transformação social ao apresentar-se como plataforma que concede voz ativa a seus usuários (castells, 2015) e como meio de garantia de prerrogativas fundamentais tais como comunicação, liberdade de expressão, informação e educação, além de ser ambiente propício ao empreendedorismo e à inovação. ao percorrer esse caminho, o acesso à internet passou a ser compreendido como direito básico. diante disso, diversos países têm divulgado planos nacionais de banda larga, incluindo a expansão da infraestrutura de rede de transporte por meio de fibra ótica como forma de garantir maior cobertura e melhor atendimento à população. contudo, essas redes também necessitam trocar tráfego com outras infraestruturas por meio dos chamados contratos de interconexão. isso porque a existência da internet é exatamente o resultado da interconexão entre redes para acesso a aplicações e conteúdos localizados em suas pontas. mais que uma arquitetura virtual, a rede mundial constitui-se de estrutura física, formada por uma coleção de sistemas autônomos (autonomous systems ass) (denardis, 2014), redes independentes, operadas por diferentes entidades que se interconectam por meio de arranjos diversos, em geral, acordos com fins lucrativos. nesse cenário, percebe-se a realização de diferentes tipos de arranjos de interconexão, com alto grau de liberdade a agentes privados para formação da estrutura basilar da internet. denardis atenta para o fato de que a interconexão técnica e os acordos para troca de pacote entre esses agentes são áreas críticas da governança da internet, apesar de o tema apresentar-se relativamente distante do público em geral (2014), trazendo o alerta para uma possível dissonância entre os valores que norteiam a camada física (econômicos) e os pressupostos que tendem a ser citados como embasadores da camada lógica/de acesso da internet (valores sociais, caráter aberto e livre). regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória... (p. 189-212) 191 borges, l. c. c. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 189-212, maio 2018. conforme destacado por denardis (2014), a interconexão técnica e os acordos comerciais para troca de tráfego entre essas redes exercem a função de governança da própria internet, denotando importante papel sobre a forma como a rede mundial se constrói. segundo a autora, a estrutura física da internet estaria baseada em um problema intrínseco a esse cenário: ao mesmo tempo em que os operadores de redes disputam clientes publicamente; em ambiente privado, acordam cooperar entre si para se interconectarem e lidar com o tráfego originário dos clientes do concorrente (denardis, 2014; meier-hahn, 2015). desse modo, ressalta-se a possibilidade de desinteresse das grandes redes de fazerem peering (em regra, contratos sem trocas financeiras) com novos operadores, pois redes entrantes podem ser vistas como clientes em potencial. suspeita-se, portanto, de que esse cenário possui efeitos competitivos e de preços (denardis, 2014) que norteiam as escolhas dos agentes, em detrimento de questões de eficiência técnica e de geração de bem-estar social (carter e wright, 2013). a importância do tema, portanto, está na constatação de que, apesar de seu caráter privado, os acordos de interconexão possuem reflexos sobre a formação da internet, inclusive sobre os preços cobrados do usuário final para acesso à camada de aplicação, afetando fatores como qualidade, acesso e velocidade. tal relevância justifica a necessidade de avaliação quanto à intervenção regulatória nesse cenário, por meio da investigação da arquitetura de interconexão e dos critérios que norteiam a atuação dos detentores de rede (estratégias econômicas, critérios de eficiência de mercado ou de cunho técnico). para tanto, o presente artigo abordará, primeiramente, o marco teórico que embasa a pesquisa, explicitando as ideias neorrepublicanas de philip pettit (2002) e cass sunstein (1987-1988; 1990; 1997). em seguida, serão apresentados conceitos estruturais para a compreensão dos acordos de interconexão. nesse intuito, serão abordadas (a) a estrutura conceitual para compreensão da camada física da internet e (b) a evolução dos tipos de arranjos comerciais atualmente identificados. após, será realizada revisão de literatura sobre os arranjos comerciais de interconexão como forma de esboçar uma moldura analítica sobre os principais focos de discussão em torno do tema. a partir dessa revisão, será problematizada a possível discrepância entre os valores que guiam as camadas física (econômico) e lógica (social) da internet e buscar-se-á comprovar a hipótese de pesquisa de que os efeitos da evolução tecnológica sobre esse contexto e os impactos do surgimento de novos tipos de arranjos comerciais de interconexão indicam que a intervenção regulatória deve existir, mas deve ser mínima e pontual, a fim de garantir transparência de informações e o incentivo 192 regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção ... (p. 189-212) borges, l. c. c. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 189-212, maio 2018. à instalação de pontos de troca de tráfego (ptt), estes como forma de ampliar as possibilidades e a diversidade da infraestrutura nesse setor. as ideias neorrepublicanas de pettit e sunstein philip pettit, filósofo e teórico político irlandês, é considerado a figura central da retomada da discussão dos temas republicanos, tradicionalmente vinculados a conceitos como espaço público, virtudes cívicas e liberdade (rodrigues, 2010), prezando-se pelo envolvimento do cidadão nos negócios do estado (coimbra, 2011). o republicanismo tem origem na roma antiga, ressurge no renascimento e expressa-se por meio de pensadores como maquiavel e, no século xx, apresenta-se no pensamento de autores como skinner e pocock (rodrigues, 2010). pettit apresenta reinterpretação da história política desde a antiguidade clássica e supera a dicotomia entre liberdade negativa (ideal liberal de que todos os indivíduos nascem livres e não devem sofrer qualquer interferência alheia) e liberdade positiva (ideal republicano de autogoverno e controle do cidadão sobre si), apresentada inicialmente em 1958 por isaiah berlin em aula inaugural para a universidade de oxford (coimbra, 2011). para pettit, a liberdade republicana compreende a ausência de servidão ou, ainda, de não dominação, pautada em não-interferência arbitrária (2002): (...) a liberdade é explicada dentro da tradição republicana de tal maneira que não só a liberdade pode ser perdida sem interferência real; igualmente, interferência pode ocorrer, no cenário de interferência não-dominadora, sem que as pessoas sejam rendidas por meio da não-liberdade. a interferência não-dominadora prevista pelos republicanos (...) foi a lei e o governo que se obtém em uma república bem-ordenada. nesse sentido, a dominação ocorreria quando há capacidade para interferir de modo arbitrário em determinadas escolhas que o outro possa fazer. a arbitrariedade, por sua vez, estaria em não atender ou considerar as escolhas, interesses ou opiniões de outrem. desse modo, pettit enxerga liberdade mesmo quando os liberais clássicos a consideram prejudicada, conforme aduz coimbra (2011): a ocorrência de interferência sem dominação tem o seu maior exemplo na relação entre lei e liberdade. se a lei leva em consideração os interesses e as opiniões dos que são afetados por ela, há ausência de dominação, embora seja explícita a interferência da lei na vida das pessoas. se, na visão liberal, a lei sempre representa alguma decapitação da liberdade do indivíduo, sob a concepção republicana de liberdade, ela tem o forte potencial de maximizar a liberdade, na medida em que, sendo elaborada de maneira não dominadora, tem o potencial de evitar a dominação de uns sobre os outros. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória... (p. 189-212) 193 borges, l. c. c. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 189-212, maio 2018. o foco, portanto, está na arbitrariedade e na possibilidade de questionála. desse modo, a simples interferência estatal pautada em leis democráticas não violaria o preceito de liberdade tampouco a intervenção em nome do interesse da comunidade, já que a interferência não seria arbitrária – e, portanto, não dominadora – ao ser controlada pelos interesses e opiniões dos afetados. nesse sentido, ao invés de se apresentar como um mal menor, coagindo as pessoas com redução de liberdade para protege-las do dano de maiores interferências (visão modernista), a lei, sob a perspectiva republicana, cria a própria liberdade dos cidadãos, por responder aos interesses gerais das pessoas (petit, 2002). diante disso, o autor compreende que a não dominação é garantida com participação: a promoção da liberdade como não-dominação requer, portanto, que se faça algo para assegurar que a tomada de decisão pública rastreie os interesses e as ideias dos cidadãos a quem afeta; afinal, a não-arbitrariedade é garantida por nada mais ou menos do que a existência de tal relação de rastreamento. a tomada de decisões não deve representar uma imposição de vontade sobre nós (...). deve ser uma forma de tomada de decisão que possamos possuir e identificar: uma forma de tomada de decisão na qual podemos ver nossos interesses avançados e nossas ideias respeitadas. se as decisões são tomadas na legislatura, na administração ou nos tribunais, devem levar as marcas de nossos modos de cuidar e de nossas maneiras de pensar. a democracia deliberativa, portanto, viabilizaria uma república inclusiva em que há questionamento das ações arbitrárias do estado, o que torna a existência de canais de contestação fundamental. para que as decisões públicas sejam contestáveis, pettit (2002) indica que há, pelo menos, três condições: (i) a tomada de decisão deve possuir potencial base para a contestação; (ii) existência de canal ou voz disponível para que as decisões possam ser contestadas; e (iii) fórum adequado para a audição de contestações, onde a legitimidade da reivindicação é avaliada e uma resposta adequada é concedida. cass sunstein, professor americano de direito, apresenta análise da história dos estados unidos e conclui que a política não é um jogo de preferências em que facções se digladiam por interesses próprios, mas a busca efetiva pela realização do bem público: o primeiro pilar do constitucionalismo de sunstein encontra-se na história. para esse autor, a história dos estados unidos é uma só. e deve ser vista em sua totalidade. com essa compreensão, o autor critica a posição então dominante que concebe a história do constitucionalismo norte-americano como um relato da vitória do liberalismo sobre a tradição republicana. para enfrentar os desafios do constitucionalismo na atualidade, sunstein defende a necessidade de se revitalizar o lado republicano da história política norteamericana, obscurecido pelo predomínio da visão liberal (vargas, 2005). 194 regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção ... (p. 189-212) borges, l. c. c. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 189-212, maio 2018. assim como pettit, sunstein (1987-1988) defende a existência de uma democracia contestatória a partir da concepção republicana da política por meio de quatro compromissos fundamentais: a) deliberação, compreendida como postura crítica diante de atos postos, já que as preferências são tidas como não exógenas à política; b) igual acesso ao processo deliberativo; c) universalismo, com o objetivo de abarcar a diversidade de concepções acerca do bem coletivo; e o conceito de cidadania e participação, por meio da possibilidade verdadeira de controle social sobre as práticas institucionais (coimbra, 2011). sunstein também entende que o livre mercado depende da lei para existir e que ele não corrige a discriminação. o autor afirma que o laissez-faire seria um mito e que sem lei não há sequer liberdade de contrato, indicando inadequação da ordenação social por meio unicamente dos mercados. a autor ressalta que não se posiciona contrariamente ao livre mercado, mas que os mercados devem ser entendidos como construções legais a serem consideradas a partir da avaliação de se promovem ou não os interesses humanos ao invés de partes da natureza ou da ordem natural ou como um caminho simples para promoção de interações voluntárias (1997). para o teórico, é possível interpretar as medidas regulatórias de modo fiel aos ditames constitucionais e promover os objetivos centrais de liberdade e bem-estar. nesse sentido, reconhece que as iniciativas regulatórias do governo têm sofrido críticas nos últimos sessenta anos, mas apresenta três principais pontos de defesa (1990): primeiro, a regulação muitas vezes neutraliza os problemas envolvidos na satisfação de desejos privados quando grande número de indivíduos está interagindo entre si. esses problemas – algumas vezes descritos como dificuldades de coordenação e ação coletiva – podem geralmente ser mais bem resolvidos por meio de ações governamentais. (...) segundo, a regulação algumas vezes protege objetivos e aspirações coletivos, incorporados em leis que rejeitam as escolhas de consumidores privados em favor de valores públicos (...). a proteção (...) ilustra a possibilidade de que cidadãos possam aprovar, em lei, medidas aspiracionais que conflitem com seu próprio comportamento em mercados privados. a proteção desse tipo de aspiração é uma reivindicação da democracia. (...) terceiro, a regulação algumas vezes responde ao fato de que preferências privadas e crenças não são fixas, mas se adaptam às limitações das oportunidades e informações disponíveis. portanto, sob a perspectiva dos teóricos ora abordados, a visão de que a relação entre intervenção e liberdade é inversamente proporcional deve ser superada, uma vez que a lei e a própria regulação podem ser meios para a garantia de direitos, inclusive do próprio direito à liberdade, desde que editadas regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória... (p. 189-212) 195 borges, l. c. c. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 189-212, maio 2018. em nome do bem coletivo e por meio de mecanismos de efetiva participação popular. estrutura conceitual da camada física da internet a internet e suas camadas como resultado da interação de diversos agentes, uma interpretação típica da internet é a estrutura em camadas. conforme, por exemplo, propõe martin fransman (2010) em obra intitulada the new ict ecosystem (2010), o setor de tecnologia da informação e da comunicação (tic) – que inclui hardware e software, telecomunicações, consumo de eletrônicos e conteúdo, aplicações e serviços baseados na internet – pode ser representado como um ecossistema referente a vários organismos inter-relacionados em determinado ambiente. a título introdutório, o autor adota alto nível de agregação entre esses agentes e sugere a simplificação do modelo iso/osi1, utilizado para enumerar as funções de um sistema de comunicação, mediante a fusão de algumas camadas. a proposta pode ser representada a partir dos atores abaixo enumerados: camada atores iv consumidores finais iii provedores de aplicações e conteúdo ii operadores de redes i provedores de elementos de rede tabela 1 – proposta de classificação das camadas da internet de acordo com seus atores a partir de conceitos introdutórios enunciados por fransman (2010) uma descrição possível, portanto, seria a formação de infraestrutura a partir de um conjunto de elementos de rede (camada i), que moldam a camada física detida pelos operadores da camada ii. sobre esta, dispor-se-iam os provedores de aplicações e conteúdo (camada iii), acessados pelos consumidores finais (camada iv). diante de tais definições, por exemplo, é possível delinear que, para acessar a rede mundial e estar em contato com aplicações e conteúdo, o consumidor final necessita de um dispositivo, mas também de uma rede disponível que o interligue às demais. esse acesso se dá pelo serviço de conexão à internet (sci), prestado pelos provedores do serviço de conexão à internet (pscis ou isps, internet service providers), agentes que atuam na camada física, em sua maioria, prestadores de serviços de 1open system interconnections. criado pela iso (international organization for standardization) para facilitar interconexão entre máquinas de diferentes fabricantes. 196 regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção ... (p. 189-212) borges, l. c. c. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 189-212, maio 2018. telecomunicações, que se interconectam para permitir a comunicação entre as redes. contudo, conforme inclusive registra fransman (2010), um alerta é necessário sobre essa ilustração: as próprias aplicações também necessitam de acesso às redes físicas para ofertarem suas facilidades aos usuários finais, o que as classifica como possíveis consumidores dos operadores de redes2, segundo abaixo sugerido: figura 1 – relação dos isps com usuários finais e provedores de aplicações de uma forma mais ampla, o relatório “an assessment of ip interconnection in the context of net neutrality”, produzido pelo body of european regulators for eletronic communications – berec, detalha a cadeia de valor inerente a esse contexto, considerando a existência de content and application providers (caps), presentes na camada de aplicação; de content and applications users (caus); de diferentes tipos de isps assim como de content delivery networks (cdns), redes de distribuição utilizadas para aproximar a disponibilização de conteúdo aos usuários (berec, 2012): 2no brasil, a partir do surgimento das aplicações (também denominadas serviços over the top – otts), está atualmente em voga interpretação dos §§1º e 2º do art. 61 da lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (lei geral de telecomunicações – lgt), como base para classificação legal desses agentes como usuários de serviço de telecomunicações, com direito à garantia de acesso às redes do setor. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória... (p. 189-212) 197 borges, l. c. c. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 189-212, maio 2018. figura 2 – representação da atual estrutura física da internet apresentada pelo body of european regulators for eletronic communications – berec em documento intitulado “an assessment of ip interconnection in the context of net neutrality “(2012) de todas as formas, há consenso no sentido de que a infraestrutura gerada pela interconexão entre as diversas redes que compõem a internet possibilita a base física sobre a qual as demais camadas se estabelecem. essa estrutura de rede que dá suporte às demais camadas será detalhada a seguir. detalhando a camada física e seus arranjos comerciais a internet utiliza-se de arquitetura aberta, em que não há núcleo central (end-to-end architecture) e sua existência resulta da interconexão entre redes para acesso a serviços localizados em suas extremidades. conforme ilustra laura denardis (2014), a internet não possui um único centro, mas é uma coleção de redes ip interconectadas e operadas por diferentes empresas que se unem para formar a rede global. a entrega de pacotes end-to-end ocorre por meio de um sistema de interconexões entre entidades heterogêneas denominadas sistemas autônomos (autonomous system – as) (denardis, 2014). grosso modo, um as pode ser compreendido como um operador de rede e, tecnicamente, como um conjunto de equipamentos dotado de uma coleção de prefixos de roteamento. conforme ilustram denardis (2014) e clark, faratin et al. (2007), a maior parte dos ass são isps, mas também abrange empresas, instituições governamentais e 198 regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção ... (p. 189-212) borges, l. c. c. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 189-212, maio 2018. educacionais, e, cada vez mais, grandes provedores de conteúdo, que, na maioria das vezes, são também geradores de conteúdo, como youtube e google, assim como redes de distribuição de conteúdo como akamai e limelight, também denominadas content delivery networks (cdns). cada as possui um número único, identificação que permite a comunicação entre as distintas redes que compõem a internet. a interação desses ass se dá a partir do estabelecimento de padrões globais, como, por exemplo, o uso do protocolo de roteamento exterior bgp (border gateway protocol) e o compartilhamento de informações entre eles acerca dos protocolos internos de cada rede (denardis, 2014). de início, os padrões de interconexão apresentavam-se relativamente simples, baseados no alcance e tamanho das redes, conforme detalham clark, faratin et al. (2007): historicamente, a principal distinção entre os diferentes isps era seu tamanho. tamanho podia ser medido de várias maneiras: âmbito geográfico, as taxas totais de tráfego através das fronteiras, ou o número de clientes conectados. o tamanho e o número de endereços prefixos anunciados também podiam ser usados como um proxy para o número de usuários ativos ou os níveis previstos de tráfego transfronteiriço. embora isps diferissem em tamanho e cobertura de área, a maioria era aproximadamente semelhante no que diz respeito aos tipos de serviços que ofereciam e (tamanho de lado) em relação aos seus incentivos para interconexão. esses incentivos relativamente simétricos para interligar foram importantes na definição da natureza do jogo de negociação da interconexão que surgiu nos primeiros dias da internet comercial. tais características geraram a organização da infraestrutura com base em um sistema hierárquico de interligação. conforme registram israel e besen (2012), na primeira década da internet comercial, usuários residenciais e empresarias conectavam-se a isps locais, que se baseavam em um ou mais provedores de backbone nacional a fim de se conectarem com outros isps. inicialmente, portanto, o princípio hierárquico vigorava sobre a infraestrutura física da internet, determinando a interconexão em diferentes níveis, conforme exemplifica a seguinte ilustração: figura 3 – representação da camada física da internet de acordo com estrutura hierárquica regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória... (p. 189-212) 199 borges, l. c. c. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 189-212, maio 2018. devido a essa estrutura, houve a classificação das redes componentes da internet de acordo com sua abrangência e nível de volume de tráfego, a partir das categorias tier 1, 2 e 3. contudo, não há apenas interação técnica entre esses agentes da camada física, mas também econômica. nesse sentido, a citada classificação permitia, em geral, dois tipos de contrato entre as redes: peering (tráfego direto entre duas redes) ou trânsito (contrato de roteamento de tráfego), que ajudaram a consolidar a estrutura hierárquica da internet, a partir das seguintes características: categoria abrangência volume de tráfego acordos comerciais tier 1 global alto peering tier 2 regional médio peering e trânsito tier 3 local baixo trânsito tabela 2: categorização das redes de acordo com abrangência, nível de volume de tráfego e acordos comerciais todavia, apesar de a estrutura hierárquica ter sido a característica dominante da organização física da internet inicialmente, ela não é puramente hierarquizada nos dias de hoje. a própria denardis (2014) apresenta os conceitos da classificação indicada na tabela acima, mas igualmente a crítica devido à ênfase exagerada na hierarquia, quando, na verdade, a internet detém atualmente maior complexidade do que sua estrutura inicial. a categorização em referência baseia-se em modelo de fluxo de tráfego simétrico entre pontos finais, o que não corresponde mais à realidade da rede mundial, que, atualmente, pauta-se em acesso a um ambiente de intenso download de conteúdo e publicidade online. alerta-se igualmente (denardis, 2014) que redes classificadas como “tier 3” podem ter seu potencial subestimado devido ao fato de que, apesar de classificadas como “internet stubs” a partir da categorização proposta, podem adquirir maior importância devido à sua proximidade tanto dos usuários finais quanto de companhias de conteúdo, agentes que também estariam em uma camada de acesso num mercado de varejo, mas que geram grandes volumes de receitas. nesse sentido, registram israel e besen (2012): a identidade dos backbones tier 1 tem mudado ao longo do tempo. hoje, dez redes são geralmente tidas como backbones tier 1: deutsche telekom, level 3, at&t, verizon, centurylink, inteliquent, sprint, ntt, teliasonera, e tata. (...) embora historicamente a diferença entre redes tier 1 e não-tier 1 estivesse no fato de os primeiros serem maiores, hoje, algumas redes não-tier 1 são comparáveis em tamanho a redes tier 1, e as diferenças entre as categorias são agora menos bem definidas. 200 regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção ... (p. 189-212) borges, l. c. c. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 189-212, maio 2018. ademais, a expansão da infraestrutura que compõe a camada física da internet exige investimentos afundados, fixos ou compartilhados, o que gera um problema clássico de free-rider (clark, bauer et al., 2014), ou seja, um ou mais agentes terminam por usufruir de determinado benefício sem que tenham contribuído para tanto. isso quer dizer que, uma vez que a capacidade é implantada, o custo incremental para utilizá-la é normalmente pequeno e os usuários tendem a evitar pagar por mais do que o custo incremental. assim, a relevância da interconexão não está apenas no alcance físico, mas também em questões de performance devido ao fato de a forma de interconexão entre os detentores de rede determinar como os pacotes serão roteados, o que gera efeitos sobre a qualidade e a escolha dos serviços a serem acessados. a união de redes que formam a internet, portanto, atrela-se a relações comerciais, a depender das características de cada as. diante disso, a tendência é a busca por modelos contratuais que se adequem à natureza constantemente mutável do tráfego da internet, gerando acordos de interconexão cada vez mais variados em tipo e complexidade (clark, bauer et al., 2014). observa-se, como consequência, a alteração do caráter hierárquico e, com isso, a própria categorização apresentada pela tabela acima deixa de descrever adequadamente a estrutura da internet. como resultado dessas modificações, até o início do século xxi, os tradicionais contratos de peering e trânsito tornaram-se ainda mais complexos. segundo farantin, clark et al. (2008), esses arranjos “não são novos na internet, mas têm estado em uso há mais de uma década. o que é novo é a tendência quanto ao aumento da confiança em tais contratos”. de forma mais detalhada, alguns dos principais arranjos hoje identificados seriam: settlement free peering: troca de benefícios mútuos, sem compensação financeira, baixa latência e informação trafegando diretamente para a rede do outro operador. tem lugar quando duas redes acordam trocar tráfego destinado aos seus respectivos usuários em um ajuste livre de pagamento; full transit: uma rede paga a outra por interconexão e para trafegar seus dados entre seus usuários e a internet global. o provedor de downstream paga para a rede upstream para transportar seu tráfego, geralmente incluindo o tráfego enviado por algumas ou todas as redes upstream a ele interconectadas (abramson, 2001); secundary peering: capacidade dos isps locais e regionais para trocar tráfego local e regional com outros isps diretamente (beltran, 2003). segundo besen e israel (2012): acordos de peering secundário envolvem a interconexão de provedores que, de outra forma, trocariam tráfego através de uma conexão de trânsito. isso ocorre quando redes ip menores interconectam diretamente uns com os outros por várias razões, tais como os custos de trânsito limitadores ou para aumentar a qualidade e regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória... (p. 189-212) 201 borges, l. c. c. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 189-212, maio 2018. a previsibilidade da conexão entre as duas redes. o peering secundário tem proliferado em parte porque os custos de equipamentos de roteamento – e, portanto, da interconexão direta – caíram. (...) uma rede ip que estabeleceu acordos de peering secundário com outras redes ip vão normalmente também comprar serviços de "trânsito parcial" de um provedor de backbone a fim de alcançar essas redes com as quais não está diretamente interconectado. paid peering: tal como o peering de livre ajuste, o tráfego de uma rede vai diretamente para a outra, sem intermediários, contudo, há pagamento entre as partes, o que pode ocorrer, por exemplo, quando grandes backbones assistem a uma redução do equilíbrio entre sua troca de tráfego. conforme detalham os autores acima citados: acordos de peering pago se tornaram mais comuns por duas razões principais. em primeiro lugar, isps construíram e expandiram suas redes, a ponto de terem agora significativamente mais facilidades de “backbone”, o que torna mais fácil conectar-se diretamente com um número maior de outras redes. em segundo lugar, a agregação de conteúdo possibilitou a "desintermediação" dos provedores de trânsito convencionais. partial transit: quando uma rede paga a outra pela transmissão de tráfego entre seus usuários finais e um subconjunto de outras localizações na internet. yoo, citado por israel e bensen (2012), apresenta as seguintes considerações sobre o tema: o advento do peering secundário reduz o âmbito dos serviços de trânsito que o isp necessita adquirir. em suma, o isp já não necessita comprar o trânsito para toda a internet. as relações de peering secundário já fornecem a capacidade de atingir esses clientes servidos por seus parceiros de peering secundário. como um resultado, esses isps começaram a comprar trânsito parcial que cobre menos de toda a internet (ou seja, aquelas porções da internet ainda não cobertas por suas relações de peering secundário). nesse cenário observa-se também a prática do multihoming, consistente na relação de consumo de um isp com múltiplos backbones (beltrán, 2003), podendo adquirir trânsito parcial de diversos backbones concorrentes e escolher oportunamente entre eles e geralmente em tempo-real (israel e bensen, 2012). soma-se a isso o surgimento e disseminação das content delivery networks (cdns), disponibilizadas por empresas específicas como akamai e limelight, e contratadas pelos isps. as cdns são servidores instalados de modo mais próximo dos usuários, garantindo maior dinamicidade e, assim, maior qualidade ao acesso. do mesmo modo, as cdns podem tanto pagar trânsito para alcançarem outras redes quanto fazer peering diretamente com isps (israel e besen, 2012). 202 regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção ... (p. 189-212) borges, l. c. c. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 189-212, maio 2018. todos esses agentes podem ainda se interconectar por meio de pontos de troca de tráfego (ptts) ou network access points (naps), locais em que diversas redes se encontram para trocar tráfego, facilitando o fluxo de informações entre isps. por isso são apontados como formas de redução de custos de interconexão. os ptts têm origem no começo da década de 90 nos estados unidos e se difundiram como forma de desafogar o crescente tráfego, ao reduzirem distâncias e custos. contudo, exigem, do mesmo modo, realização de arranjos de interconexão entre os agentes: sob ajustes multilaterais, vários prestadores construíram instalações compartilhadas, como um ponto de troca de internet e acordaram compartilhar os custos envolvidos. isso faz ajustes multilaterais serem de difícil mapeamento: inevitavelmente, ele é combinado com outros acordos que podem incluir tanto simples ska [peering] entre todos os prestadores presentes na instalação ou uma série mais complexa de relações bilaterais aninhadas (abramson, 2001). necessidade e/ou possibilidade de intervenção regulatória o histórico infraestrutural seguido pela internet adquiriu características com destacáveis efeitos sobre mercados emergentes. segundo denardis (2012), houve o surgimento de requisitos mais formalizados e estritos para peering de livre acordo com provedores de rede globais, assim como incentivos para provedores incumbentes para enxergar novos entrantes como consumidores de interconexão paga e não como peers: operadores de rede incumbentes, uma vez que estabelecem acordos de troca de tráfego adequados para que seus clientes sejam capazes de alcançar qualquer lugar na internet com aceitável latência, redundância e baixa perda de pacotes suficiente, são incentivados a não estabelecer acordos de peering adicionais. este desincentivo financeiro para incumbentes globais firts movers para fazerem peering com as redes mais recentes gerou implicações em mercados em desenvolvimento, onde as novas redes entrantes são vistas como potenciais novos clientes (denardis, 2012). assim, a estrutura física da internet estaria baseada em um problema intrínseco a esse cenário: ao mesmo tempo em que os operadores de redes disputam clientes publicamente, em ambiente privado, acordam cooperar entre si para se interconectarem e lidar com o tráfego originário dos clientes do concorrente (denardis, 2014; meier-hahn, 2015). desse modo, haveria o risco de desinteresse das grandes redes em realizar contratos mais eficientes e isonômicos com novos operadores, pois redes entrantes são vistas como clientes em potencial. suspeita-se, portanto, de que esse cenário possui efeitos competitivos e de preços (denardis, 2014) que norteiam as escolhas dos regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória... (p. 189-212) 203 borges, l. c. c. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 189-212, maio 2018. agentes, em detrimento de questões de eficiência técnica e de geração de bemestar social (carter e wright, 2003). a avaliação do cenário de interconexão denota que a realização de peering livre entre os detentores de redes é bastante requisitada, tendo em vista se tratar da troca direta de tráfego, sem intermediários e sem pagamentos devido a volumes de tráfego equivalentes. contudo, isso nem sempre é possível, não apenas pela diferença de tráfego entre as redes, mas pela rentabilidade dos contratos de trânsito. a maioria desses arranjos não são públicos, o que impede análise minuciosa das relações estabelecidas. todavia, denardis apresenta alguns requerimentos específicos publicados por grandes detentores de rede como a at&t, cujo detalhamento demonstra o grau de dificuldade para o estabelecimento de peering livre. assim como outras redes tier 1, a citada empresa possui diversos ass potencialmente disponíveis para peering (denardis, 2012): as7018: disponível para peering privado nos estados unidos; as2685: disponível para peering intra-regional no canadá; as2686: disponível para peering intra-regional na europa, no oriente médio e na áfrica; as2687: disponível para peering intra-regional na ásia-pacífico; as2688: disponível para peering intra-regional na américa latina. a autora indica que o pedido do interessado deve ser apresentado por escrito com fornecimento de detalhes como lista dos sistema autônomos e prefixos de endereços ip que a rede serve; se a rede é nacional ou regional; se regional, quais países são atendidos pela rede; a quais ptts a rede se interconecta; e dados sobre o tipo de tráfego que a rede carrega. além disso, há requisitos específicos vinculados ao as em referência. denardis (2012) indica que, para o as7018, a at&t exige requisitos bastante detalhados referentes a especificações técnicas, expansividade geográfica, conectividade global e relações institucionais a outros operadores de rede. além disso, o mero enquadramento às exigências publicadas não garante a efetividade da interconexão pretendida. a resposta de mercado a essa situação está no incentivo contrário exercido sobre as pequenas redes para reduzir seus custos por meio da interconexão com o menor número de provedores necessários para garantia de adequada redundância e alcance. assim, redes regionais tendem a realizar o chamado donut peering, conforme detalha a citada autora (2012): é economicamente melhor para operadoras de rede regionais em mercados em desenvolvimento usar técnicas de evasão de peering em que trocam tráfego diretamente uns com os outros, tanto quanto possível (sem incorrer em nenhuma 204 regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção ... (p. 189-212) borges, l. c. c. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 189-212, maio 2018. taxa de liquidação), mas se conectar com o menor número de grandes redes globais possível para minimizar a interconexão. (...) operadores de rede menores tomam suas decisões de interconexão baseados não exclusivamente em engenharia de tráfego e redução de hop, mas com base na minimização de custos com o roteamento de tráfego em caras interconectividades e, ao contrário, priorizam conexões que transmitem pacotes diretamente através de peering com outras companhias menores. verifica-se que, como campo intrinsecamente afetado pelo dinamismo da evolução tecnológica, a internet tem mudado ao longo dos anos. ela não é estática. ao contrário, é um processo em constante mutação. conforme acima tratado, esse processo evolutivo é também observado no que tange à alteração do caráter hierárquico da internet, o que se dá por meio do estabelecimento de novos tipos de ajustes de interconexão. a própria evolução tecnológica tem reduzido a dependência em relação aos grandes backbones, o que se observa inclusive no avanço no uso dos protocolos de roteamento (ipv4 – ipv6 e bgp4): o desenvolvimento da internet tem visto uma melhoria do espaço de endereços de ipv4 para ipv6. um maior grau de interações transparentes entre duas redes tem sido alcançado com a utilização de técnicas de tradução de endereço de rede. o roteamento também têm sido melhorado, especialmente com a definição de bgp4 (border gateway protocol 4) que suporta menos arranjos de roteamento hierárquicos. o resultado da melhoria do endereçamento e dos protocolos de roteamento é a diminuição do poder de mercado tradicionalmente exercido pelos isps do núcleo e a maior flexibilidade para os pequenos isps para entrar em acordos de interconexão com outros provedores sobrepondo, assim, os isps principais (beltrán, 2003). constata-se assim que o sentido e a monetização do tráfego têm mudado ao longo do tempo para intensos downloads e modelos de negócios baseados em propaganda, com descentralização do conteúdo por meio de armazenamento em localidades mais próximas do usuário final, como as cdns (denardis, 2012). sobre esse ponto, relatório produzido pelo berec (2012) concluiu pela positiva evolução desse mercado sem interferências regulatórias significativas a partir da natural adaptação dos modelos de negócio à natureza dinâmica e disruptiva da evolução tecnológica: x) interrupções na interconexão ip devido a disputas entre isps levam potencialmente a uma situação em que nem todos os destinos da internet podem ser alcançados. no entanto, tais exemplos têm sido poucos e têm sido resolvidos em um tempo relativamente curto, sem intervenção regulatória – também devido à pressão competitiva dos usuários finais no nível de varejo. y) desde os primeiros dias da internet tem havido constantes mudanças nos mercados respectivos ao longo da cadeia de valor – envolvendo novos tipos de players, bem como novos tipos de arranjos de interconexão. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória... (p. 189-212) 205 borges, l. c. c. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 189-212, maio 2018. tais constatações reduzem a aparente necessidade de intervenção regulatória expressa, uma vez que barganhas possivelmente exercidas por grandes redes teriam seus efeitos reduzidos a partir da constante evolução tecnológica e da busca por novas formas de garantir redução de custos para interconexão. diferentemente do setor nacional de telecomunicações, o mercado de interconexão internacional tem sido alvo de baixo nível de regulação. segundo denardis (2012), as forças de mercado associadas à supervisão antitruste têm sido considerados suficientes para desencoranjar comportamentos anticompetitivos em acordos de peering e trânsito. todavia, há ainda argumentos no sentido de que haveria ausência de competição entre os backbones, dominados por um pequeno número de companhias e acordos de peering entre grandes redes que seriam prejudiciais a potenciais competidores (denardis, 2012). ademais, os arranjos estabelecidos atualmente ainda não são públicos e o fato de atualmente ter havido soluções do próprio mercado não significa que o exercício nocivo de poder econômico esteja plenamente coibido, o que mantém questionamentos sobre a necessidade de algum nível de intervenção regulatória, uma vez que a própria complexidade dos atuais modelos contratuais de interconexão podem gerar assimetrias informacionais quanto aos problemas de mercado, dificultando a detecção de eventuais abusos de poder econômico nesse sentido, alertam clark, faratin et al. (2007): os efeitos de bem-estar desses contratos emergentes são, todavia, ambíguos, necessitando de mais dados e modelos. por exemplo, uma possível preocupação que pode surgir no futuro é que o aumento da complexidade do espaço de interconexão pode aumentar os custos de negociação, e no extremo representam uma ameaça para o equilíbrio que tem sustentado a conectividade e2e na internet até o momento. para entender como isso pode surgir, considera-se que as novas formas de contrato aumentam a flexibilidade com que o projeto da rede de interconexões pode alocar os custos de rede. (...) lembre-se que no processo de negociação, qualquer preço entre a vontade do vendedor para vender e a disposição do comprador para comprar é um equilíbrio potencial. entende-se, contudo, que o dinamismo do setor e suas habilidades historicamente demonstradas de, a partir da evolução tecnológica, buscar meios para redução de custos e diminuição do poder de barganha das grandes redes aconselham que medidas regulatórias ex ante poderiam resultar no engessamento do setor e que possíveis comportamentos nocivos devem ser tratados ex post, com medidas pontuais a fim de que as características de renovação e independência das forças de mercado não sejam coibidas. essa é a ideia defendida por clark, faratin et al. (2007): embora possa haver oportunidades para abuso por parte de prestadores com poder de negociação excessiva, a complexidade do que está em vigor hoje, e o que parece 206 regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção ... (p. 189-212) borges, l. c. c. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 189-212, maio 2018. estar funcionando hoje, argumentaria que a melhor maneira de resolver qualquer problema em potencial seria concentrar-se nas fontes de poder de barganha e identificar oportunismo anticompetitivo, em vez de impor restrições ex ante sobre a gama de contratos bilaterais. o foco, assim, deve estar na garantia de mecanismos de transparência uma vez que, para que qualquer medida regulatória seja implementada, o cenário em estudo precisa fornecer mais informações, conforme defende abramson (2001): nesse ambiente, os indicadores de mercado e informações estatísticas são necessários para os reguladores e decisores políticos para avaliar a forma dessas novas relações inter-provedor; para os agentes do mercado para determinar onde eles se situam entre os concorrentes; e para os investidores e críticos para compreender o que está acontecendo e como reagir. mercados de backbone de internet exemplificam essa situação. a escassez de dados estatísticos de base dá aos provedores uma razão para exagerar o tamanho de sua topologia de interconexão ou a diversidade de tráfego de modo que retratem o acesso à sua rede como um tangível e, portanto, valioso serviço. (...) argumenta[-se] que em um ambiente pobre de dados, a aquisição de provedores de internet é vantajosa em duas maneiras, uma técnica – retenção de mais tráfego dentro da própria rede – e outra simbólica, aparentando-se grande para os concorrentes e, portanto, dominando o respeito deles. portanto, antes do estabelecimento de regulação direta, a transparência é de fundamental importância para o mínimo acompanhamento de seara tão relevante para a existência da internet. clark, lehr et al. (2011) também apresentam essa ideia e definem três categorias de informação que contribuiriam para melhorar a transparência: em geral, estamos cautelosamente otimistas sobre a competitividade dos mercados de interconexão, mas acreditamos que os esforços para aumentar a transparência sobre a forma como estes mercados funcionam seriam benéficos. (...) informação sobre modelos de custos da indústria ampla; informações sobre tendências de tráfego e distribuições; e informações sobre termos e condições dos acordos de interconexão. melhores dados sobre isso irão contribuir para o debate público, ainda que algumas categorias de informação sejam consideradas demasiadamente sensíveis para serem partilhadas, exceto em algumas proteções de confidencialidade restritivas. isso irá subsidiar uma melhor avaliação acerca da necessidade de maior regulação; e tal necessidade deve ser identificada, para ajudar a criar adequadas regras. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória... (p. 189-212) 207 borges, l. c. c. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 189-212, maio 2018. desse modo, o próprio mercado pode evoluir no sentido de fornecer esses dados e tornar os mecanismos técnicos e econômicos de interconexão hoje adotados mais transparentes, dispensando medidas regulatórias mais interventivas (clark, lehr et al., 2011) exemplo de iniciativas sob essa perspectiva seria a criação de normas para o estabelecimento de fórum de discussão entre os agentes desse mercado a fim de fornecer dados reais e modelos de custos, inclusive, para a evolução de estudos acadêmicos nessa seara (clark, faratin et al., 2007). além disso, é necessário destacar que a maioria dos ptts estão concentrados em regiões específicas da américa do norte e da europa. somase a isso que metade dos países do mundo não possui sequer um ptt, sendo que 61% das nações africanas estão nesse grupo. isso apesar de esses pontos para troca de tráfego se apresentarem como infraestrutura crítica da internet por conectarem redes dentro de um país e servirem de gateways para o resto do mundo, evitando consequências econômicas, técnicas e políticas como ineficiência, bloqueio de comunicação e atrasos desnecessários (denardis, 2012). denardis indica ainda estimativas de que esses pontos reduzem custos com tráfego em 20% ou mais, aumentam as velocidades locais e criam eficiências de mercado, inclusive com benefícios para usuários locais (2014). em conclusão, registra a citada professora (2012): a interconexão técnica e a ordem social são co-produzidas. restrições à interconexão são restrições ao acesso ao conhecimento, à promoção de troca de tráfego regional economicamente eficiente, e à autonomia da infraestrutura crítica dos estados-nação soberanos. ao invés de criar desincentivos econômicos globais para a interconexão da internet, discussões sobre políticas internacionais devem abordar como fornecer incentivos localizados para aumentar e apoiar ptts em mercados emergentes. abramson (2001) também defende o uso de ptts, além do caching de conteúdo, como formas para evitar efeitos concorrenciais nocivos nesse cenário: várias estratégias estão disponíveis para os prestadores que procuram evitar um ambiente oligopolista. eles podem minimizar a troca de tráfego indireto promovendo ativamente o uso de pontos de acesso de rede e armazenamento em cache de conteúdo. eles podem reunir o tráfego através de um modelo de ajuste multilateral, criando joint backbone ventures formais ou informais cujo tráfego agregado comanda mais o poder de mercado do que a soma das partes. e eles podem aumentar o valor da rede especializando um subconjunto de serviços de internet, tais como hospedagem de dados ou streaming, diferenciando ou impulsionando assim o tráfego on-net. 208 regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção ... (p. 189-212) borges, l. c. c. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 189-212, maio 2018. portanto, além da evolução da própria estrutura da internet para abarcar os novos tipos de acordos e serviços, constata-se que a facilitação da interligação regional por meio de ptts e a implementação de medidas de transparência geraria maior dinamismo e independência às interconexões entre as redes, bem como melhor garantia de direitos – das empresas e dos usuários finais – nesse cenário. conclusão com vistas a analisar o nível de intervenção regulatória a ser empreendido sobre a camada física da internet, o presente artigo tratou, primeiramente, das bases neorrepublicanas de philip pettit e cass sunstein. em seguida, apresentaram-se os conceitos estruturais para entendimento do tema. nesse sentido, a camada física, resultante da interconexão entre diversas redes distintas, apresentou-se como o nível de suporte físico à existência da internet, denotando inerente interesse público, com repercussão sobre o bem-estar coletivo, já que a rede mundial coloca-se, atualmente, como meio de realização de diversos direitos como liberdade de expressão, informação, lazer, emprego, educação, entre outros. demonstrou-se ainda que a interconexão técnica e os acordos comerciais para troca de tráfego entre essas redes exercem importante função de governança da própria internet ao determinarem a forma como a rede mundial se estrutura. diante disso, houve análise dos tipos de arranjos comerciais atualmente existentes e a conclusão de que, apesar de diferenças de tamanho e alcance entre as redes e eventual maior poder de barganha das grandes em relação às pequenas, novas formas de contratos de interconexão (peering secundário, peering pago e trânsito parcial) podem ser vistas como respostas de eficiência do mercado, respaldadas inclusive na evolução tecnológica inerente a esse contexto. nesse sentido, avaliou-se que o estabelecimento de medidas regulatórias mais interventivas apresentaria o risco de gerar malefícios à própria dinâmica do mercado em referência, o que, contudo, não dispensa a avaliação constante sobre essa necessidade. constatou-se, na verdade, uma grande necessidade de maior transparência tanto sobre os dados técnicos desse setor quanto acerca das condições estabelecidas pelos arranjos comerciais realizados entre as redes, em sua maioria, não públicos. diante disso, os próprios agentes do mercado poderiam colaborar com o estabelecimento de mecanismos de transparência. desse modo, a fixação de regras de transparência não significaria intervenção como sinônimo da redução da liberdade dos agentes econômicos, mas o estabelecimento de normas co-participativas a fim de que esses atores regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória... (p. 189-212) 209 borges, l. c. c. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 189-212, maio 2018. possam ter o maior nível de liberdade nas negociações de seus contratos de interconexão, garantindo maior eficiência com base em informações abertas, firmando-se assim intervenção não dominadora, nos termos da teoria neorrepublicana. por fim, observou-se a importância de medidas regulatórias de incentivo e também de interação coletiva para facilitar maior eficiência de tráfego por meio de estímulos à expansão da infraestrutura, incluindo a instalação de ptts, de forma a garantir que a camada física da internet continue evoluindo (clark, bauer, et. al., 2014). do mesmo modo, a intervenção para incentivar a instalação dessas infraestruturas representaria ampliação da liberdade dos agentes de mercado para dinamização de seus contratos de interconexão com maior eficiência, por meio de interferência não arbitrária. assim, confirma-se a hipótese de pesquisa de que os efeitos da evolução tecnológica indicam que a intervenção regulatória deve ser mínima e pontual, a fim de garantir transparência de informações e o incentivo à instalação de ptts. a proposta de intervenção possui respaldo nas ideias neorrepublicanas de pettit (2002) a partir da premissa de que a mera interferência não caracteriza perda de liberdade, tampouco a interferência não-arbitrária, pautada no estabelecimento de regras para maximização da liberdade ao evitar a dominação entre agentes do mesmo mercado. do mesmo modo, sunstein respalda as conclusões ora expostas por entender que os mercados são construções legais que precisam ser avaliadas sob a ótica do bem coletivo (1997), o que também justifica a atuação regulatória em nome de valores públicos em detrimento de aspirações privadas (1990). por fim, ambos os autores dão base à conclusão de que uma pontual intervenção regulatória é legítima nesse contexto desde que garantida a participação dos afetados por meio de instrumentos democráticos. referências bibliográficas abramson, b. d. interpreting current statistics: internet backbone market shares. telecomreform, vol. 1, no. 2, july 2001. available at ssrn: http://ssrn.com/abstract=970131. almeida, g. neutralidade da rede de desenvolvimento: o caso brasileiro. são paulo, 2007, diplo foundation. arata, s. regulação pela definição de padrões tecnológicos na governança da internet. dissertação de mestrado. universidade de são paulo – usp, 2006. beltrán, f. effects of isp interconnection agreements on internet competition: the case of the network access point as a cooperative agreement for internet traffic exchange. center for studies on http://ssrn.com/abstract=970131 210 regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção ... (p. 189-212) borges, l. c. c. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 189-212, maio 2018. management of network services (cgsr). universidad de los andes bogotá, colombia. setembro, 2003. disponível em: http://www.netinst.org/beltran.pdf castells, m. o poder da comunicação. são paulo/rio de janeiro: paz e terra, 2015. carter, m., & wright, j.. asymmetric network interconnection. review of industrial organization, 22(1), 27–46. 2003. disponível em: http://www.jstor.org/stable/41799139. clark, d.; bauer; steven; lehr, w.; claffy, kc; dhamdhere, a. d.; huffaker, b.; luckie, m. measurement and analysis of internet interconnection and congestion (september 9, 2014). 2014 tprc conference paper. available at ssrn: http://ssrn.com/abstract=2417573 clark, d.; lehr, w.; bauer, s. interconnection in the internet: the policy challenge (august 9, 2011). tprc 2011. available at ssrn: http://ssrn.com/abstract=1992641. clark, d.; faratin, p.; bauer, s.; lehr, w. complexity of internet interconnections: technology, incentives and implications for policy (august 15, 2007). trc 2007. available at ssrn: http://ssrn.com/abstract=2115242. clark, d.; faratin, p.; bauer, s.; lehr, w.; gilmore, p.; berger, a. the growing complexity of internet interconnection. communications & strategies, nº 72, 4th quarter 2008, p. 51-71. coimbra, a. republicanismo, instituições e a ingestão de normas internacionais por setores regulados brasileiros. dissertação apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de mestre, no programa de pós-graduação da faculdade de direito da universidade de brasília, área de concentração “direito, estado e economia”. brasília, 2011. denardis, l. governance at the internet’s core: the geopolitics of interconnection and internet exchange points in emerging markets. tprc: 40th research conference on communication, information and internet policy, 2012. _____. the global war for internet governance. yale university press, new haven and london, 2014. fransman, m. the new ict ecosystem: implications for policy and regulation. cambridge university press: new york, 2010. israel, m a.; besen, s. the evolution of internet interconnection from hierarchy to 'mesh': implications for government regulation (july 11, 2012). available at http://www.jstor.org/stable/41799139 http://ssrn.com/abstract=2417573 http://ssrn.com/abstract=1992641 http://ssrn.com/abstract=2115242 regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória... (p. 189-212) 211 borges, l. c. c. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 189-212, maio 2018. ssrn: http://ssrn.com/abstract=2104323 orhttp://dx.doi.org/10.2139/ss rn.2104323. kovac, a. m. internet peering and transit. 2012. disponível em http://www.broadbandforamerica.com/sites/default/themes/broadband/i mages/mail/amkinternetpeeringandtransit_final.pdf kurose e ross. redes de computadores e a internet. uma abordagem topdown. 3ª edição. são paulo: pearson addison wesley, 2006. meier-hahn, u. creating connectivity: trust, distrust and social microstructures at the core of the internet (september 4, 2015). tprc 43: the 43rd research conference on communication, information and internet policy paper; hiig discussion paper series no. 2015-03. available at ssrn: http://ssrn.com/abstract=2587843or http://dx.doi.org/10.2139/ss rn.2587843. pettit, p. republicanism: a theory of freedom and government. nova york. oxford university press, 2002. rodrigues, c. l. principais aspectos do neorrepublicanismo de philip pettit. pensamento plural. pelotas [06]:35 – 56, janeiro/junho 2010. sunstein, c. beyond the republican revival. yale law journal, 1987-1988, p. 1539-90. _____. after the rights revolution: reconceiving the regulatory state. cambridge, ma: harvard university press, 1990. _____. free markets and social justice. oxford university press, 1997. união europeia. body of european regulators for eletronic communications – berec. report. an assessment of ip interconnection in the context of net neutrality. número do documento: bor (12) 130. data do documento: 06.12.2012. tipo de documento: consulta pública. vargas, d. b. o renascimento republicano no constitucionalismo contemporâneo e os limites da comunidade. uma análise das teorias constitucionais de bruce ackerman, frank michelman e cass sunstein. dissertação apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de mestre, no programa de pós-graduação da faculdade de direito da universidade de brasília. brasília, 2005. http://ssrn.com/abstract=2104323 http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2104323 http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2104323 http://www.broadbandforamerica.com/sites/default/themes/broadband/images/mail/amkinternetpeeringandtransit_final.pdf http://www.broadbandforamerica.com/sites/default/themes/broadband/images/mail/amkinternetpeeringandtransit_final.pdf http://ssrn.com/abstract=2587843 http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2587843 http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2587843 212 regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção ... (p. 189-212) borges, l. c. c. regulação e camada física da internet: análise quanto à intervenção regulatória à luz da teoria neorrepublicana. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 189-212, maio 2018. mobile tv: where we are and the way forward o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o... (p. 161-172) 161 oliveira, v. m. m. de. o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o ministério público: ampliando eficácia pela regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 161-172, outubro de 2017. o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o ministério público: ampliando eficácia pela regulação responsiva brazilian antitrust enforcement system in cooperation with the department of justice: increasing effectiveness through responsive regulation submetido(submitted): 15/12/2016 vitor moreira magalhães de oliveira* parecer(revised): 13/01/2017 aceito(accepted): 17/06/2017 resumo propósito – analisar a possibilidade de parceria entre o ministério público (doravante “mp”) e o centro de defesa da concorrência (doravante “cade”) para incentivar uma melhor análise de efeitos de concentração em mercados relevantes de menor faturamento a partir da teoria da regulação responsiva. metodologia/abordagem/design – breve revisão bibliográfica da teoria de regulação responsiva à luz do atual estado do sistema brasileiro de defesa da concorrência (doravante “sbdc”) e possíveis inovações governamentais. resultados – há espaço de crescimento de parceria entre o mp e o cade também nas análises de concentração econômica, comunicação e conscientização pública, não apenas na cooperação para combate a condutas, o que pode ser um bom espaço a ser explorado pelo estado para implementação de políticas públicas. implicações práticas – o entendimento de que há novas formas de parceria entre as instituições em debate levaria à possibilidade de mudanças na formação das diretrizes das políticas públicas dessas instituições, a fim de que houvesse uma maior inserção geográfica do sbdc em mercados relevantes hoje inalcançáveis. originalidade/relevância do texto – o texto se mostra original ao iniciar um debate a respeito de quais caminhos podemos tomar para avançar no controle regulatório de mercados relevantes que hoje não recebem atenção. palavras-chave: cade, ministério público, cooperação, relevância social, eficiência econômica. abstract purpose – to analyze the possibility of a partnership between the ministério público (public prosecutor's office), henceforth “mp” and the conselho administrativo de defesa econômica, henceforth “cade” to enable a better analysis of the effects of concentration on relevant lower-income markets. methodology/approach/design – brief bibliographic review of the theory of responsive regulation in light of the current state of the competition defense system and possible further governmental innovations. findings – there is room for an increased partnership between mp and cade also in economic concentration analyzes, public communication and awareness, not only in *servidor de carreira lotado na secretaria executiva da anp agência nacional do petróleo, gás natural e biocombustíveis. e-mail: vtrmmo@gmail.com. vtrmmo@gmail.com 162 o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o... (p. 161-172) oliveira, v. m. m. de. o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o ministério público: ampliando eficácia pela regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 161-172, outubro de 2017. cooperation to combat cartels, which can be a good space to be explored by the state for the implementation of new public policies. practical implications – in this case, the understanding that there are new forms of partnership between the institutions under discussion would lead to possible changes in public policies directions in this area. in doing changes, we might achieve a great geographical spreading of the brazilian system of defense of competition. originality/value – this paper shows the originality bringing up a debate on which paths can be taken to advance in regulatory prevention of relevant markets that today do not receive attention. keywords: cade, cooperation, state intervention limits, social and economic relevance of interventions. introdução há certa notoriedade da importância e impacto da atuação do cade sobre casos envolvendo grandes empresas: estes afetam mercados relevantes muitas vezes de geografia nacional, gigantes faturamentos e massivas estruturas de mercado com diversos elementos a criar possíveis novas entradas e prováveis efeitos econômicos de destaque nacional. a mídia1 e a academia2 parecem saber de sua importância e têm discutido a ação do cade nesses grandes casos. o ponto aqui é, então, iniciar a discussão sobre quão importante é a atuação do cade em casos envolvendo mercados relevantes que não envolvam empresas de grande porte. isso porque a atuação do sistema brasileiro de defesa da concorrência deve se preocupar constantemente com concentrações superiores a 20% em mercados relevantes (considerada “posição dominante”), porcentagem essa ajustável em setores específicos da economia pelo cade, independentemente do faturamento das empresas envolvidas. 1nesse sentido, ver: http://veja.abril.com.br/economia/desfalcado -cade-atrasa-decisoesde-grandes-casos/ (acessado 11 de dezembro de 2016) e http://economiasemsegredos.com/cade-o-juiz-das-empresas/ (acessado dia 12 de dezembro de 2016), por exemplo. 2nesse sentido, ver: “no entanto, a despeito do desenvolvimento econômico nacional e da diminuição da ação estatal como agente econômico das últimas décadas, o que se percebe é que persiste uma atuação paradoxal do estado. por um lado, a crescente atuação d o cade, principalmente na análise de atos de concentração de grande porte. por outro lado, é a também crescente atuação do banco nacional do desenvolvimento econômico e social (bndes), que, em grande parte dos referidos acs, participou como financiador e incentivador do negócio” (becker, 2011) e “o cade atua no mercado por meio de medidas preventivas, repressivas e educacionais. a primeira delas refere -se à análise e decisão no que diz respeito às fusões, aquisições de controle, incorporações e outros atos de concentração econômica entre grandes empresas que possam colocar em risco a livre concorrência...” (moraes; silva; costa; coronel; e bender filho, 2016). http://veja.abril.com.br/economia/desfalcado-cade-atrasa-decisoes-de-grandes-casos/ http://veja.abril.com.br/economia/desfalcado-cade-atrasa-decisoes-de-grandes-casos/ http://economiasemsegredos.com/cade-o-juiz-das-empresas/ o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o... (p. 161-172) 163 oliveira, v. m. m. de. o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o ministério público: ampliando eficácia pela regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 161-172, outubro de 2017. para iniciar esta discussão, apontaremos de maneira sucinta a situação estrutural do sistema brasileiro de defesa da concorrência atualmente, seus dilemas de desenho regulatório e levantaremos algumas questões teóricas já lançadas mundialmente sobre desenhos regulatórios que possam ser mais adaptativos a determinadas situações: a regulação responsiva de braithwaite. a partir da apresentação destes elementos, poderemos começar a discutir: se há possibilidade de se abraçar os custos de aumentar a regulação estrutural de mercados relevantes de menor faturamento e, também, estabelecer luzes de possíveis caminhos a serem tratados neste debate. o conceito de mercado relevante e seu dilema estatal o conceito de mercado relevante, no ordenamento jurídico brasileiro faz com que seja necessária uma análise regionalizada da concorrência. isso porque, apesar de haver, a princípio, um requisito de faturamento para notificações de fusões e aquisições na lei defesa da concorrência3, há a previsão legal de acompanhamento de players em posição dominante de mercados, independentemente de seus faturamentos4. devemos lembrar então que o sbdc está centralizado no conselho administrativo de defesa da concorrência, um órgão sem ramificações regionais localizado na capital brasileira, o que pode prejudicar a análise de mercados relevantes geograficamente distantes. esse desenho levanta a importante questão de quão significativos esses mercados relevantes podem ser. devemos nos deparar com a questão de se o esforço estatal para aumentar sua regionalização no sbdc, aqui entendido sobretudo como gastos e consequentemente prejuízos ao consumidor, pode ser uma política pública a ser levada em conta para o futuro. primeiramente, é importante ser observado que esta pergunta não pode ficar restrita apenas a uma questão econométrica. pesquisas realizadas por meio do próprio cade já afirmaram e vêm buscado apontar a importância da segurança jurídica da não intervenção estatal em casos que legalmente haja uma dispensa de interferência estatal: ou seja, as limitações de atuações do estado 3hoje está estabelecido em portaria interministerial nº 994 de 31 de maio de 2012 o valor de r$ 750 milhões de uma empresa e r$75 milhões de qualquer outra empresa envolvida na operação para obrigatoriedade de notificação. 4os critérios de obrigatoriedade do artigo 88, que levam em conta especificamente o faturamento das empresas envolvidas na operação em análise, não prejudicam os artigos 36, §2º e art. 13, ii, da mesma lei, que dizem respeito a praticas anticompetitivas por players em posição dominante e às atribuições da superintendência -geral do cade de acompanhar permanentemente as práticas e atividades comerciais de pessoas físicas e jurídicas que estejam em posição dominante em determinado mercado. 164 o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o... (p. 161-172) oliveira, v. m. m. de. o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o ministério público: ampliando eficácia pela regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 161-172, outubro de 2017. são além de um direito e proteção do cidadão5, também um dever e proteção da boa atuação estatal. além disso, a impossibilidade de o estado estar presente em todos os espaços o faz ter que priorizar suas atuações em nome de sua própria funcionalidade. nesse sentido, temos que ter em mente que a discussão aqui não é apenas sobre quanto estamos dispostos a pagar para aumentar a atuação estatal, mas qual o modelo de organização respeita de maneira mais satisfatória direitos individuais e coletivos; bem como a melhor estrutura estatal para resguardar sua eficiência. o início do dilema que vamos enfrentar já começa a se delinear no processo que o sbdc apoiou e atuou pela aprovação de sua nova lei, a lei 12.529/2011. a partir das alterações iniciadas por ela, houve a edição de uma portaria interministerial (nº 994 de 2012) que passa a prever um faturamento mínimo de r$ 750 milhões cumulado com um outro grupo envolvido na operação que tenha r$ 75 milhões de faturamento bruto, para que a operação seja de notificação obrigatória; bem como, prevê o fim de obrigatoriedade de notificação de atos de concentração que resultassem em determinada participação do mercado, desconsiderando-se os faturamentos envolvidos. considerando o aumento dos valores de faturamento para notificação obrigatória6e o fim da previsão de uma porcentagem específica de participação de mercado para notificação obrigatória, nota-se uma clara mudança de política pública de intervenção na concorrência. nesse sentido, não é impossível dizer queo cade tem apontado para um desenho regulatório de intervenção em operações envolvendo empresas de grande faturamento, priorizando uma atuação “concentrada”. em outros termos, o sbdc, especialista do governo em termos de defesa da concorrência, tem apontado para a necessidade de melhor selecionar o esforço estatal para operações que possam impactar profundamente estruturas de mercado, desafogando o sistema de operações simples, reduzindo custos para o estado e empresas e, consequentemente, diminuindo o repasse de prejuízos para os consumidores. o dilema se torna completo, porém, quando nos deparamos com uma realidade localizada em determinado território brasileiro em que os olhos de 5nesse sentido, “a prescrição não visa apenas resguardar os administrados em relação à inércia do estado, mas também o contrário, uma vez que as deman das das centenas de milhões de administrados em face da administração também estão sujeitas à prescrição.” (szmid, 2014), artigo publicado na revista do conselho administrativo de defesa econômica, em seu segundo volume. 6antes, na lei 8.884/94, os valores eram de 400 milhões e 30 milhões de faturamento de uma empresa e outra envolvida em uma operação, ou a participação de mercado de 20% no mercado relevante para notificação obrigatória. o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o... (p. 161-172) 165 oliveira, v. m. m. de. o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o ministério público: ampliando eficácia pela regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 161-172, outubro de 2017. defesa da concorrência praticamente não chegam. isto impossibilita não apenas o controle de danos concorrenciais locais como a possibilidade de se mensurar quais são esses danos e quão importantes de fato são esses mercados, independentemente de seus faturamentos, uma vez que não chegam a ser parte do conhecimento do sbdc. quão prejudicada pode ser uma população quando a única padaria de uma cidade abusa da sua posição dominante para evitar novas padarias de surgirem, comprando concorrentes e gozando do abuso de poder em ser monopolista de um mercado? qual o impacto de um posto de gasolina comprar todos os vindouros concorrentes em uma área chave de transporte de vasta quantidade de mercadorias que surgirem no preço final de um produto? ainda, aqui a questão apontada inicialmente se mantém real: as pessoas têm constitucionalmente e legalmente a previsão da defesa de uma economia livre e da livre concorrência o que se reflete em deveres legalmente previstos para a atuação do sbdc. tanto é que o artigo 13, ii, da lei de defesa da concorrência (12.529/2011) prevê a atuação permanente da superintendência-geral do cade no acompanhamento de todas as atividades de pessoas físicas ou jurídicas que detenham posição dominante em qualquer mercado relevante7, o que hoje significa a detenção de 20% ou mais de qualquer mercado relevante ou o poder de alterar unilateralmente ou coordenadamente as condições de mercado segundo o artigo 36, §2º da mesma lei8. isso significa que apesar da diretriz recente colocada ao sbdc de se preocupar prioritariamente com casos envolvendo empresas de grande faturamento e relevância nacional, o órgão estatal continua responsável pela proteção e principalmente pela vigilância da atuação dos players em mercados de menor expressão de faturamento. é essa configuração política e jurídica que nos permite prosseguir para levantar possíveis atuações que visem melhorar a atuação concorrencial em 7“art. 13. compete à superintendência-geral: (...)ii acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso; (...)” lei 12.529/2011. 8“art. 36. constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...)§2º presume -se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo cade para setores específicos da economia.(...)” lei 12.529/2011. 166 o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o... (p. 161-172) oliveira, v. m. m. de. o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o ministério público: ampliando eficácia pela regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 161-172, outubro de 2017. mercados nacionais, regionais e locais que apresentem baixo faturamento, uma vez que o debate sobre a oportunidade de um direcionamento concentrado do sbdc para casos envolvendo grandes empresas não altera as responsabilidades colocadas para este sistema em relação aos pequenos participantes. em outras palavras,o dilema em si e a sensível contraposição entre direitos igualmente importantes (o eficiente funcionamento estatal e a eficácia de sua atuação na proteção do direito à livre concorrência para todos) nos leva à necessidade de discutir métodos de melhoria de uma política pública que pode melhor compor ambos os princípios em questão: o que pode ser feito, hoje, para melhorar o serviço prestado em mercados relevantes regionais sem alterar significativamente a diretriz apresentada para a concentração de defesa da concorrência? como se verá nas seções a seguir não se busca aqui encerrar o debate sobre o nível desejável ou recomendado de concentração do sbdc em suas análises concorrenciais, mas levantar mecanismos que aumentem a eficácia da política pública de defesa da concorrência, dentro das diretrizes próprias de priorização levantadas pelo próprio sbdc. a regulação responsiva de braithwaite e as diferentes formas de se intervir com o estado a regulação responsiva é uma forma de regulação que foi criada colaborativamente (braithwaite, 2011), mas que encontra um forte e conhecido defensor na figura de braithwaite, um teórico australiano. no livro que escreveu com ian ayres, “responsiveregulation: transcending the deregulation debate” a intenção principal dos autores era exatamente transcender do debate entre regulação e desregulação pela inovação no desenho regulatório (ayres; braithwaite, 1992). nesse sentido, havia uma forte indicação da possibilidade de alterar o desenho regulatório para que houvesse um canal de comunicação entre o estado e os atores da prática regulada a fim de criar uma pirâmide regulatória em que a atuação estatal punitiva pudesse variar de acordo com o nível da ação ou do ator envolvido. na base da pirâmide, estaria o que seria a ação estatal mais utilizada nesse novo desenho regulatório: a persuasão. caso isso falhe, o próximo nível de enforcement legal seria uma notificação. em seguida, uma sanção civil. então uma sanção criminal. a seguir, uma suspensão de licença de atuação. e, por fim, uma revogação de licença (ayres; braithwaite, 1992). a lógica aqui seria estabelecer uma forma e uma postura crescente de penalidade para com o administrado, no sentido de que sua ação possa não só ser punida de uma maneira justa, mas que crie um ambiente sem ameaças para o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o... (p. 161-172) 167 oliveira, v. m. m. de. o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o ministério público: ampliando eficácia pela regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 161-172, outubro de 2017. quem têm motivação intrínseca para serem responsivos e que crie ameaças para os que não apresentam tal motivação. essa proposta punitiva também escalonaria, então, a estratégia regulatória estatal em uma pirâmide. ou seja, qual seria o nível de atuação estatal em relação aos administrados: na base, haveria uma auto regulação; em um próximo nível, uma auto regulação forçada; em seguida, uma regulação de comando com uma punição discricionária; e, por fim, um comando de regulação com uma punição não discricionária. a ideia aqui seria direcionar para empurrar para baixo desta pirâmide estratégica (auto regulação e auto regulação forçada) a maior parte da ação regulatória estatal. tanto a auto regulação quanto a regulação de comando com punição (os extremos da pirâmide), parecem ser situações que não precisam de incentivos ou uma inovação na política regulatória: ou a empresa tem naturalmente os incentivos para não atuar de maneira anticoncorrêncial e não requer a atenção pública ou ela precisa de punição e atuação ativa estatal. mas a parte central, a auto regulação forçada, seria um desafio a ser enfrentado. desafio este que não se responde apenas pelo medo passivo de uma sanção a ser apresentada, mas que precisa de uma forma inventiva de atuação estatal9. neste sentido, em uma auto regulação forçada, as empresas fariam suas próprias regras de atuação, seguindo as diretrizes gerais apresentadas pelo governo e sob a aprovação dele, e qualquer descumprimento dessas regras geraria uma punição a ser apresentada pelo estado. esta nova forma de desenho regulatório, que acredita no canal comunicativo estatal, nos incentivos aos players de se auto regularem e de criarem novas regras para se auto regularem de maneira forçada se ampara em uma nova forma de pensar a intervenção estatal regulatória: nem apostar numa intervenção total da indústria, nem em sua não intervenção absoluta. nesse sentido, os referidos autores propõem que haja uma intervenção parcial da indústria que pode se dar de uma maneira variada de formas10 e que 9nesse sentido, “modeling of regulatory deterrence tends to falling to the trap of considering only the option of passive deterrence —deterrent credibility shaped by the potency of the sanctions waiting to be used. the modeling of deterrence in warfare, however, has long involved recognition of the importance of active escalation — a more dynamic modeling of deterrence as an unfolding process. the finesse with which escalation is executed can be as crucial to the efficacy of deterrence as the potency of passive sanctions.” (ayres; braithwaite, 1992, p. 39). 10com esse entendimento, temos que “partial-industry regulation can take a wide variety of forms: 1. dominant-firm strategies seek to restrain anticompetitive behavior of dominant firms (while leaving fringe firms unregulated) 2. fringe-firm strategies seek to promote or preserve the existence of fringe firms (but then allow the structurally improved market to set its own price) 3. oligopoly tournament strategies seek to reward firms for their relative performance (as with patent races and yardstick competition) 168 o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o... (p. 161-172) oliveira, v. m. m. de. o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o ministério público: ampliando eficácia pela regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 161-172, outubro de 2017. entende que há uma possibilidade de criar uma estrutura e um canal comunicativo que possa aproveitar os benefícios da intervenção e da não intervenção caso a caso. nesse sentido, não existe um formato pré-moldado de desenho regulatório que possa ser usado de antemão (braithwaite, 2011). a luz que encontramos no caso brasileiro, a partir da teoria apresentada, é que existe a possibilidade de construção de um desenho regulatório que possa focar sua atuação nas empresas de grande porte, mas que apresente concomitantemente uma política de preservação de empresas de pequeno porte. por não ser uma teoria que pretende totalizar respostas a respeito de qual deve ser esse desenho, ficamos aqui com a ideia de que a atuação estatal não precisa ser uma atuação punitiva agressiva ou ostensiva como resposta aos problemas industriais causados por empresas de pequeno porte. a criação de um sistema complexo que possa incentivar a auto regulação pode ser feito com ações mais sutís, menos custosas e que trazem eficácia sem comprometer a eficiência. ou seja, a atuação estatal pode atuar de maneira responsiva em relação a forma que os regulados têm se comprometido com as regras apresentadas, bem como de maneira responsiva em relação a qual parte da indústria se deve dar mais importância, tentando atuar menos em espaços que tendem à auto regulação. porém, isto só pode acontecer quando está criado um espaço de comunicação e possibilidade de diálogo com os participantes. como foi dito anteriormente, a regulação responsiva não se sustenta apenas com o medo de sanção para incentivar os players, devendo ser possível ajustar medidas de acordo com as respostas. e para tanto, é preciso um suporte mínimo de contato com estes players capaz de pensar e ir além da mera punição. o desafio que permanece até este ponto é encontrar o espaço de atuação para que o estado crie este ambiente de maneira ampliada em regiões distantes dos olhos do cade. em outros termos, ajustar as estratégias operacionais e cognitivas estatais para termos uma regulação responsiva de fato (baldwin; black, 2007)11 these strategies might be used individually or in conjunction to enhance the competitive environment of an industry” (ayres; braithwaite, 1992, p. 153). 11explicando mais a fundo, dizem os autores: “we argue that to be really responsive, regulator have to be responsive not only to the compliance performance of the regulatee, but in five further ways: to the firm’s own operating and cognitive frameworks (‘their attitudinal settings’); to the broader institutional environment of the regulatory regime; to the different logics of regulatory tools and strategies; to the regime’s own performance; and finally to changes in each of these elements” (baldwin; black, 2007, p. 4). o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o... (p. 161-172) 169 oliveira, v. m. m. de. o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o ministério público: ampliando eficácia pela regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 161-172, outubro de 2017. a aproximação do mp ao cade para combater condutas anticompetitivas: uma possibilidade regulatória já há alguns anos tem havido uma forte parceria entre o ministério público e o cade. o entendimento de que alguns mercados (como o de combustíveis12) serem especialmente propícios ao cartel e outras práticas anticompetitivas e a dificuldade de um órgão centralizado dar vazão a esta infinidade de mercados ao longo do país fez com que o cade buscasse uma forte parceria com o ministério público e agências reguladoras (como a anp). nesse sentido, aponta a ocde em seu relatório de 2010 que: a sde e os membros dos ministérios públicos federal e estadual trabalham em conjunto, de forma muito próxima. quando a sde inicia uma investigação de cartel, rotineiramente ela solicita aos promotores que iniciem uma investigação criminal paralela. os promotores também são convidados a assinar acordos de leniência, garantindo assim que o beneficiário não estará sujeito a processo criminal paralelo. em 2008, o ministério público do estado de são paulo criou uma unidade especial para investigar cartéis e cooperar com a sde em investigações penais e administrativas conjuntas. este acordo tornou-se um modelo de cooperação entre a sde e o ministério público de outros estados. atualmente existem acordos entre a sde e o ministério público de 23 estados. estes acordos culminaram na estratégia nacional de combate a cartéis enacc, criada em outubro de 2009 como parte do segundo dia nacional de combate a cartéis. duzentos promotores e policiais de diferentes estados brasileiros se reuniram para discutir a implementação da legislação criminal de combate a cartéis no país. ao final do evento, as principais autoridades assinaram a "declaração de brasília", dedicada a reafirmar e reforçar a cooperação entre essas autoridades no programa nacional de combate a cartéis. (ocde, 2010) ainda nesse sentido, um estudo realizado em 2011 pela universidade de goiás aponta que todos os ministérios públicos estaduais apresentam algum tipo de força tarefa interna especializada em condutas de crimes organizados e/ou cartéis (borges; belaidi, 2011). o que demonstra uma forte e crescente preocupação com o tema e o início de uma parceria que possibilita pulverizar os esforços governamentais concorrenciais dentro dos estados. 12nesse sentido, “tais características facilitam a formação e implementação de acordos de cartéis entre os revendedores de combustíveis, em prejuízo do consumidor. note-se que a existência de uma centena de postos em uma mesma cidade não é impeditivo para a formação de cartéis, não só pela atuação ativa dos sindicatos mas também porque muitas vezes a pulverização é apenas aparente, com muitos dos postos concentrados em poucos grupos econômicos.” (brasil, 2009). 170 o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o... (p. 161-172) oliveira, v. m. m. de. o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o ministério público: ampliando eficácia pela regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 161-172, outubro de 2017. tais resultados são em parte decorrentes do esforço público de parceria e formação conjunta entre sbdc e mps estaduais, que culminou numa estratégia, citada acima, para mobilizar diversos atores nacionais, governamentais e civis e criar um ambiente propício não só a repressão, mas à prevenção, informação e cooperação pública pelo direito da livre concorrência através do combate ao cartel. apesar de ser uma ação focalizada especificamente no combate ao cartel, ela mostra a potencialidade de uma eventual parceria entre o ministério público e o sbdc para a construção de um sistema concorrencial que possa também se projetar sobre estruturas de mercados regionais. isso significa que há possibilidade de ampliar a política pública que já vem sendo realizada (aproximação com os ministério público estaduais) para ter maior capilarização do controle de condutas anticompetitivas para estabelecer novos canais de comunicação entre o governo, administrados e cidadãos. esses canais, seja pela formação de membros do mp para a defesa da concorrência, ou pela cooperação direta na organização de um desenho regulatório que incentive a auto regulação de mercados regionais podem possibilitar uma nova conformação regulatória sem alterar significativamente as diretrizes e os esforços já depreendidos pelo sistema. em outros termos, é possível continuar os esforços de parceria com o ministério público, mas ampliar o leque de respostas governamentais ao administrado – que hoje está sendo punido repressivamente. fomentando-se a divulgação de informações, comunicação estatal com o administrado e possibilidade de criação de novas respostas regulatórias às situações locais. nesse sentido, os ministérios públicos estaduais, podem, por exemplo, servir de bases geograficamente dispersas de instrução dos processos administrativos, denúncia, e de diálogo com os agentes econômicos regulados. auxiliando o sbdc no apoio direto na implementação de políticas públicas regulatórias. além disso, a aproximação, mesmo que para formação sobre conceitos da defesa da concorrência como uma parte cotidiana e obrigatória da formação, concurso e aperfeiçoamento de novos promotores de justiça. isso porque, os conteúdos relativos à defesa da concorrência muitas vezes não são nem cobrados nos concursos estaduais, podendo não fazer parte da formação dos promotores ao longo de sua carreira. dessa forma, tais parcerias não seriam apenas um avanço do ponto de vista da regulação de estruturas, mas poderia auxiliar e ampliar a parceria entre mp e cade na regulação de condutas anticompetitivas, uma vez que conseguiria aproximar os setores administrativos de controle com o responsável pela denúncia em âmbito judicial. o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o... (p. 161-172) 171 oliveira, v. m. m. de. o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o ministério público: ampliando eficácia pela regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 161-172, outubro de 2017. a ideia é que a parceria já existente entre os órgãos de persecução penal de práticas anticompetitivas pode se estreitar, aumentando o poder e eficácia regulatória do sbdc, sem aumentar de maneira exagerada os custos e encargos dessa regulação. conclusão é possível estudar a intensificação da parceria cade – mp para que haja uma maior entrância de um projeto de defesa concorrencial, que não só passe a se preocupar em análise de estrutura de mercado como também em conscientizara sociedade civil para uma atuação conjunta de informação, comunicação, conscientização e consequentemente denúncia e cobrança de práticas anticompetitivas e não apenas em punição de condutas. essas alterações podem incentivar a necessidade de atuação estatal para a base da pirâmide de atuação incentivando a auto regulação, ampliando significativamente a eficácia da defesa da concorrência em mercados relevantes de menor faturamento, sem ampliar significativamente os custos desta ação. tal parceria significaria não só a mudança no desenho regulatório atual, mas proporcionaria a possibilidade de intensificação do debate a respeito dele: por meio de uma aproximação do sistema a dados ainda não visíveis de impactos de pequenos mercados na vida das pessoas. em outros termos, apesar de não termos esgotado as propostas de parceria, ou mesmo suas limitações, mostra-se indispensável pensar em novas formas de intensificar a parceria entre mp e o sbdc não só para mais efetivamente conseguir combater condutas anticompetitivas, como dar luz para dilemas regulatórios quanto a uma regulação efetivamente responsiva. tais mudanças criativas poderiam ser a possibilidade de uma implementação da regulação realmente responsiva no âmbito da defesa da concorrência, uma vez que esta forma de regulação pressupõe a estrutura estatal que sirva para além da punição, que possa se comunicar diretamente com o agente regulado e saiba escalonar de maneira responsiva sua relação com players que ajam de maneira e com interesses diferentes em cada mercado. referências bibliográficas ayres, ian; braithwaite, john. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford university press, new york, 1992. baldwin, robert; black, julia. really responsive regulation. lse law, society and economy working papers nº 15/2007, london school of economics and political science, 2007. 172 o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o... (p. 161-172) oliveira, v. m. m. de. o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o ministério público: ampliando eficácia pela regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 161-172, outubro de 2017. becker, bruno. intervenção estatal na economia e o desvio de função do cade no controle de atos de concentração. monografia de final de curso, universidade federal do rio grande do sul, porto alegre, 2011. borges, thallyta; beilaidi, rabah. prevenção, combate aos cartéis e a atuação dos ministérios públicos estaduais. xix seminário de iniciação científica da ufg, 2011. disponível em http://www.sbpcnet.org.br/livro/63ra/conpeex/pivic/trabalhos/thallyt a.pdf, acessado em 15/12/2016. braithwaite, john. the essence of responsive regulation. ubc law review, vol. 44:3, pp. 445-520, 2011. brasil, presidência da república, casa civil, subchefia para assuntos jurídicos. lei 12.529/2011. disponível em 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https://www.oecd.org/daf/competition/45154401.pdf dados da publicação editor responsável: prof. márcio iorio aranha (universidade de brasília brazil) conselho editorial: prof. ana frazão (universidade de brasília brazil), prof. andre rossi (utah valley university usa), prof. ang peng hwa (nanyang technological university singapore), prof. carina costa de oliveira (universidade de brasília brazil), prof. clara luz alvarez (universidad panamericana mexico), prof. diego cardona (universidad de rosario colombia), prof. francisco sierra caballero (universidad de sevilla spain), prof. hernán galperin (university of southern california usa), prof. joaquín cayón de las cuevas (universidad de cantabria spain), prof. jorge tomillo urbina (universidad de cantabria spain), prof. judith mariscal (cide mexico), prof. liliana ruiz de alonso (universidad san martín de porres peru), prof. lucas sierra (universidad de chile chile), prof. maria célia delduque nogueira pires de sá (fiocruz brazil), prof. martha garcia-murillo (syracuse university usa), prof. raúl katz (columbia university usa), prof. roberto muñoz (utfsm chile), prof. sandrine maljean-dubois (université d’aix-marseille france), prof. vinícius marques de carvalho (usp brazil). editor de conteúdo eletrônico: andré moura gomes. issn: 2446-550x eissn: 2446-5259 periodicidade: (mínima) semestral – volume 1 (21 artigos publicados) linha editorial: http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=editorialpolicies#focusandscope avaliação das submissões: método de avaliação cega por pares (duplo cego), por intermédio de submissões eletrônicas administradas no sistema seer, do ibict, no link http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions, em que os manuscritos são distribuídos aos avaliadores sem identificação de autoria. política de arquivamento: biblioteca do senado federal do brasil. indexação em bases de pesquisa: worldcat; google scholar; sistemas seer e diadorim, do ibict. indexação em bibliotecas: rede virtual de bibliotecas do congresso nacional (rvbi). normas para submissão de manuscritos procedimento de submissão: http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions data de publicação da rdsr: semestralmente, nos meses de maio e outubro. data limite de submissões: submissões abertas durante todo o ano; serão consideradas para o número seguinte as submissões encaminhadas no sistema eletrônico da revista até 3 meses antes de sua publicação. idiomas aceitos: português, inglês, espanhol e francês. especificações de forma: os manuscritos deverão ser encaminhados por intermédio do sistema eletrônico de submissão constante do link acima (procedimento de submissão) em formato microsoft word, libreoffice ou iworks, em espaço simples, fonte times new roman 10 ou equivalente, com mínimo de três mil palavras (em torno de 15 páginas) e máximo de vinte mil palavras (em torno de 50 pá ginas), dele constando as referências bibliográficas segundo modelo de citação no próprio texto (autor ano) ou em referências completas em notas de rodapé no formato abnt. resumo/abstract: os manuscritos deverão ser precedidos de resumo estruturado na língua em que for escrito de até 150 palavras e de sua tradução para a língua inglesa (abstract), exceto quando o artigo for escrito em língua inglesa, quando bastará um resumo nesta língua. palavras-chave/keywords: o autor deve propor 5 palavras-chave. biografia: a biografia sintética do autor de até 5 linhas deverá ser preenchida no sistema de submissões online da rdsr quando do encaminhamento do artigo para avaliação. a biografia encaminhada pelo autor será incorporada ao volume de publicação em caso de aprovação do manuscrito, durante o processo de edição. modelos a serem seguidos para submissão: de artigos: http://www.ndsr.org/0modeloartigordsr.docx, inclusive resumo e abstract estruturados. de resenhas: http://www.ndsr.org/0modeloresenhardsr.docx. http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=editorialpolicies#focusandscope http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions http://www.ndsr.org/0modeloartigordsr.docx http://www.ndsr.org/0modeloresenhardsr.docx mobile tv: where we are and the way forward teubner e os drones (p. 73-94) 73 prado, c. e. r. teubner e os drones. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 73-94, maio 2017. teubner e os drones teubner and the drones submetido(submitted): 15/12/2016 carlos eduardo resende prado* parecer(revised): 15/01/2017 aceito(accepted): 21/01/2017 resumo propósito – o artigo teve por objetivo analisar algumas características dos serviços aéreos que utilizam drones, a fim de avaliar se eles formam, ou não, um subsistema dentro do sistema de aviação civil e, a partir dessa avaliação, discutir a adequação de algumas estratégias de regulação para esses serviços aéreos. metodologia/abordagem/design – as análises foram realizadas tomando como referência a teoria dos sistemas autorreferenciais desenvolvida por teubner. resultados – as operações aéreas com drones apresentam particularidades que permitem inferir que elas constituem um subsistema da aviação civil. implicações práticas – porque as operações aéreas com drones formam um subsistema próprio, a regulação deve considerar as suas peculiaridades intrassistêmicas, que os diferencia dos demais serviços aéreos da aviação civil. no campo da fiscalização desse subsistema, a discussão apontou para a necessidade de um acoplamento estrutural que inclua os sistemas de segurança pública nos estados. originalidade/relevância do texto – o artigo introduz a discussão das estratégias de regulação para as operações aéreas com drones a partir da perspectiva da teoria dos sistemas autorreferenciais. palavras-chave: drones, teoria dos sistemas autorreferenciais, autopoieisis, regulação, aviação civil. abstract purpose – the article aimed to analyze some features of air services by unmanned aerial vehicles (uav), in order to assess if they constitute, or not, a subsystem of the civil aviation system and, stemming from this assessment, to discuss the suitability of some regulatory strategies for these air services. methodology/approach/design – the theory of self-referential systems, developed by teubner, supported the analyses done. findings – air operations using uav present features that allow the inference that these operations with uva constitutes a civil aviation subsystem. practical implications – on account of the fact that air operations using uva constitute a subsystem of their own, the regulation should consider their intrasystemic characteristics, which differ them from the others civil aviation air services. in the compliance and *graduado em direito pela universidade de brasília (unb) e em química pela universidade federal de uberlândia (ufu). doutor em físico-química pela universidade federal de são carlos (ufscar). é servidor na carreira de especialista em políticas públicas e gestão governamental, atuando há quase dez anos na área de regulação. email: cerprado@gmail.com. mailto:cerprado@gmail.com 74 teubner e os drones (p. 73-94) prado, c. e. r. teubner e os drones. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 73-94, maio 2017. inspection field related to this subsystem, the discussion points to the possibility of a structural coupling that includes the police force system of the states of the country. originality/value – the article introduces a discussion about the regulatory strategies for the air operations using uav from the point of view of the self-referential systems. keywords: uav, theory of the self-referential systems, autopoiesis, regulation, civil aviation. introdução as aeronaves não tripuladas, vulgarmente chamadas de drones, tornaramse, nos últimos anos, bastante populares, com modelos vendidos a preços acessíveis, podendo ser encontrados até mesmo em lojas de brinquedos. o emprego dessas aeronaves não se restringe ao lazer de crianças ou adultos, mas, muito ao contrário, tem-se encontrado cada vez mais atividades e serviços em que o uso de drones mostra-se bastante interessante e promissor. por exemplo, eles foram utilizados em vários municípios brasileiros para auxiliar os agentes de saúde no combate ao mosquito aedes aegypti (fgv dapp, 2016); são empregados em filmagens de grandes eventos, como a cobertura dos jogos olímpicos do rio 2016, filmes e até mesmo casamentos; ou ainda, há empresas que planejam utilizar os drones para realizar variados serviços de entrega de compras pela internet e até mesmo de pizzas. a aplicação de drones em todas essas atividades econômicas e o potencial de utilização em várias outras parece algo formidável. entretanto, o emprego dessas aeronaves pode trazer consigo inúmeros riscos à segurança de terceiros, caso a navegação desses aparelhos não seja devidamente regulada e fiscalizada. basta pensar, por exemplo, nas consequências de um acidente envolvendo um drone caindo sobre centenas de torcedores em um estádio de futebol lotado (sem contar a comoção das pessoas assistindo ao vivo pela televisão ao acidente ou aos vídeos deste que circulariam pelas redes sociais), ou um acidente aéreo causado por uma colisão entre um avião e um drone durante o procedimento de pouso ou decolagem daquele, ou ainda o uso dessas aeronaves para invadir a privacidade alheia ou mesmo para espionagem, bem como eventuais danos materiais causados pela quebra da vidraça de um prédio ou a queda sobre um carro. a rápida expansão dessa tecnologia traz desafios para a regulação do setor de aviação civil, o qual possui características muito distintas dos outros modais de transporte, como ferroviário, rodoviário ou aquaviário.1 a regulação de aviação 1ainda que, talvez, por mera coincidência, a própria estrutura institucional dos órgãos que elaboram as políticas de transporte no país refletiram essa idiossincrasia, vez que as teubner e os drones (p. 73-94) 75 prado, c. e. r. teubner e os drones. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 73-94, maio 2017. civil foi direcionada, mormente, a um grupo relativamente fechado de pessoas, o qual compreende, por exemplo, pilotos, comissários de bordo e outros profissionais da aviação, os quais, em sua maioria, passaram por treinamentos, foram habilitados e são periodicamente reavaliados pelo órgão regulador e, nesse processo, incorporam a cultura da aviação civil, que é caracterizada pelo zelo com a segurança do voo. nesse sentido, os drones trazem, para o âmbito de regulação da aviação civil, milhares de pessoas sem qualquer treinamento e não sintonizadas a essa cultura de segurança e às responsabilidades associadas à pilotagem de uma aeronave. ademais, parte da regulação existente não é adequada aos drones, seja porque contém estipulações desnecessárias ou impossíveis de serem cumpridas, como, por exemplo, a exigência de se manter dentro da aeronave o livro de bordo, seja porque os usuários dos drones estão espalhados, dificultando a fiscalização pelo regulador. vale mencionar que até então a lógica de fiscalização do setor era a abordagem nos aeroportos ou, no caso de alguns serviços aéreos especializados como aviação aeroagrícola, a visita às sedes de pouco mais de duzentas empresas (anac, 2016). não se pode perder de vista que as aeronaves não tripuladas apresentam potencial para uso em diversas aplicações do dia-a-dia, sendo razoável supor que a tecnologia, as características e usos dessas aeronaves poderão passar por mudanças significativas nos próximos anos, as quais devem estar cobertas pela regulação. assim, a regulação precisa ser flexível o suficiente para se adaptar às mudanças desse setor, que, possivelmente, continuará sendo muito dinâmico nos próximos anos. será utilizada no artigo a teoria dos sistemas autorreferenciais proposta por gunther teubner, de modo que os vários sistemas serão considerados normativamente fechados, mas cognitivamente abertos. as análises levarão em conta a preservação da autorreferencialidade dos sistema e subsistemas, de modo que, ao mesmo tempo, não se caia em algum dos lemas do trilema regulatório, bem como que a regulação seja autônoma, responsiva às necessidades da sociedade e coordenada com os demais subsistemas e sistemas que a rodeiam. no capítulo seguinte, será apresentada uma síntese da teoria dos sistemas autorreferenciais, descrevendo-se os principais conceitos a serem empregados neste trabalho. no terceiro capítulo, será feita breve descrição do sistema de aviação civil, bem como as características de seus principais subsistemas. em políticas públicas e a regulação de aviação civil até meados de 2016 estavam sob a competência da secretaria de aviação civil da presidência da república. somente depois dessa data, com a publicação da medida provisória nº 726, de 12 de maio de 2016, convertida na lei nº 13.341, de 29 de setembro de 2016, é que o os quatro modais de transporte foram agrupados sob a competência ministério dos transportes, portos e aviação civil. 76 teubner e os drones (p. 73-94) prado, c. e. r. teubner e os drones. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 73-94, maio 2017. seguida, será apresentada de uma forma um pouco mais detalhada o que são aeronaves remotamente tripuladas e suas espécies. buscar-se-á descrever as principais características da utilização dessas aeronaves para, em seguida, compará-las com as características de outros subsistemas da aviação civil. a intenção desse capítulo é caracterizar o drones como um novo subsistema dentro do sistema de aviação civil. no capítulo posterior, serão discutidas de forma muito sucinta e despretensiosa estratégias de regulação para esse subsistema que respeitem as suas virtudes e não desemboquem em algum dos lemas do trilema regulatório analisado por teubner (teubner, 1984). 1. teoria dos sistemas a teoria dos sistema autopoiéticos foi desenvolvida no campo da biologia, na década de 1970, como uma resposta do que definiria um sistema vivo. as conclusões dos neurocientistas chilenos humberto maturana e francisco varela ultrapassaram a velha polêmica entre mecanicistas e vitalistas, pois, para os dois pesquisadores, “o que define a vida em cada sistema vivo individual é a autonomia e constância de uma determinada organização das relações entre os elementos constitutivos desse mesmo sistema, organização essa que é auto-referencial no sentido de que a sua ordem interna é gerada a partir da interacção dos seus próprios elementos e auto-reprodutiva no sentido de que tais elementos são produzidos a partir dessa mesma rede de interacção circular e recursiva” (teubner, 1989, p. iii). por meio do trabalho de niklas luhmann, a teoria biológica dos sistemas autopoiéticos foi generalizada e teve sua aplicação estendida para os sistemas sociais (teubner, 1989, p. x), entendidos como um sistema autopoiético de comunicação, onde se dá a organização autorreprodutiva e circular dos atos de comunicação (teubner, 1989, p. xiii). para ele, a inovação mais importante dessa teoria é o reconhecimento de que os sistemas autopoiéticos não são apenas auto-organizados, ou seja, têm a capacidade de gerar sua própria ordem a partir da relação interativa entre seus elementos, mas, sobretudo, são capazes de criar suas próprias condições originárias de produção e, dessa forma, tornarem-se independentes de seu respectivo meio envolvente (teubner, 1989, p. xi). em relação ao direito, essa teoria possibilita uma outra compreensão do fundamento do direito que ultrapassa a velha dicotomia entre sistema normativo autônomo e sistema decisional socialmente condicionado (teubner, 1989, p. xx), pois, se o direito vive em uma clausura comunicativa, ou seja, somente se comunica com si mesmo, “não há direito fora do direito” (teubner, 1989, p. xxii), e, assim, em não se podendo falar de uma essência que esteja fora do direito, não há como atribuir a ele uma origem divina ou natural preexistente e exterior ao sistema do teubner e os drones (p. 73-94) 77 prado, c. e. r. teubner e os drones. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 73-94, maio 2017. direito, tampouco aceitar que a sociedade condiciona diretamente o que é e como deve ser o direito (teubner, 1989, p. xxii). mas, se os sistemas sociais, e dentre eles o sistema jurídico, são sistemas normativamente fechados, como os outros sistemas podem influenciar o direito, a fim de que ele possa refletir as demandas sociais? ou ainda, sendo os sistemas regulados pelo direito também fechados, ou seja, também somente reconhecem suas próprias normas internas de autorreprodução, como pode o direito efetivamente exercer seu papel regulatório? (teubner, 1989, p. xxiii) a resposta a essa questão está em que os vários subsistemas sociais, embora sejam normativamente fechados, isto é, possuem seu próprio código e autopoiesis, compartilham de uma genealogia comunicativa comum (teubner, 1989, p. xxvi), de modo que “qualquer um deles participa na comunicação social geral” (teubner, 1989, p. xxvii) e podem ser entendidos por todos os outros sistemas, de modo que os subsistemas sociais são cognitivamente abertos. dessa forma, apesar de um determinado subsistema social não se comunicar diretamente com os outros subsistemas, ainda assim, é capaz de “perceber” e “entender” a comunicação interna dos outros sistemas que o circundam: é o que se denomina por fenômeno da interferência intersistêmica (teubner, 1989, p. xxvii). desse modo, o fechamento autopoiético não implica indiferença do sistema jurídico em relação aos demais sistemas sociais, mas, ao contrário, funciona como condição para a sua abertura às perturbações produzidas em seu meio envolvente, pois, em que pese aos eventos extrassistêmicos não puderem servir como fonte direta de comunicação para o sistema jurídico (bem como para qualquer outro sistema), eles estimulam os processos evolutivos2 internos de seleção que operam com base em critérios de relevância intrassistêmicos que são determinados pela autopoiesis específica do próprio sistema, isto é, pela sua clausura (teubner, 1989, p. xxvii). eis aí o paradoxo de luhmann: “o sistema jurídico é aberto porque é fechado e fechado porque é aberto” (teubner, 1989, p. xxviii). para melhor explicitar o quadro conceitual de autorreferencialidade dos sistemas, busca-se, a seguir, definir, de forma muito sucinta, alguns dos vários conceitos necessários à compreensão dos processos circulares e recursivos que a autopoiesis envolve. a auto-observação é a capacidade do sistema de influenciar as suas próprias operações no sentido de modificá-las, em vez de meramente repeti-las incessantemente ad aeternum (teubner, 1989, p. 40). é o sistema que, ao 2teubner faz uma distinção entre processo evolucionista, que segue uma determinada direção e é orientado para um fim, e processo evolutivo, que não está direcionado a nenhum fim e, portanto, não é teleológico, mas somente teleonômico, ou seja, segue somente as regras do sistema. assim, ele não segue uma lógica de progresso (teubner, 1989, p. 9899). 78 teubner e os drones (p. 73-94) prado, c. e. r. teubner e os drones. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 73-94, maio 2017. observar a si próprio, altera alguma de suas rotinas, modificando o desenvolvimento futuro de suas operações. se essa modificação introduzida pela auto-observação adquire continuidade temporal e passa a atuar como base para a criação sistêmica, então transforma-se em autodescrição (teubner, 1989, p. 41), que está relacionada à identidade do sistema que se deixa descrever por meio de próprios processos e normas de criação. por sua vez, a auto-organização é a capacidade do sistema de estruturar espontaneamente a si mesmo, sem que essa ordem interna sofra qualquer imposição externa (teubner, 1989, p. 42). o sistema constrói e estabiliza suas próprias regras. já a autorregulação é a capacidade do sistema de alterar suas regras de organização de acordo com critérios próprios (teubner, 1989, p. 42). é por meio da autorregulação que o sistema, ao interpretar as perturbações extrassistêmicas, modifica ou gera novos elementos, em conformidade com suas próprias regras, os quais podem levar a algum tipo de consonância com os fluxos e eventos externos. se a autorregulação adota como critério de alteração estrutural a identidade sistêmica autocriada a partir da autodescrição, tem-se que o sistema é autorreflexivo (teubner, 1989, p. 42). a autorreprodução não pode ser associada à ideia de que todas as causas e fatores de mudança do sistema estão dentro dele e que este seria indiferente à influência de condicionantes advindas de outros sistemas (teubner, 1989, p. 46). mas que o sistema, no caso o jurídico, ao ser estimulado por condicionantes sociais, econômicas e políticas que nele repercutem, reinterpreta essas perturbações a partir de seu próprio código, produzindo novos elementos que serão posteriormente articulados seletivamente aos elementos de sua própria estrutura (teubner, 1989, p. xxiv; 46). por fim, a noção de autopoiesis não se confunde com o conceito de autoreprodução (teubner, 1989, p. 47), mas compreenderia a combinação particular dos vários elementos autorreferencias, incluindo a capacidade do próprio ciclo autorreprodutivo alimentar-se a si mesmo para dar prosseguimento a um segundo ciclo, e assim a continuidade da produção cíclica, também chamada de hiperciclo. voltando à questão de como o direito poderia regular outros sistemas, a solução apontada por teubner passa pelo desenvolvimento de formas mais indiretas e reflexivas de regulação que respeitem a autopoiesis do sistema a ser regulado (teubner, 1989, p. xxv). nesse sentido, teubner pensa a regulação como uma estratégia (teubner, 1984, p. 300), que visa não a modificar as instituições sociais, mas a produzir novos desafios para a adaptação autopoiética delas (teubner, 1984, p. 310). ele aponta que o sucesso da ação regulatória não depende somente de se teubner e os drones (p. 73-94) 79 prado, c. e. r. teubner e os drones. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 73-94, maio 2017. respeitar a autonomia autorreferencial do sistema regulado, mas também de se considerar a autonomia do próprio sistema jurídico, bem assim de se considerar a manutenção da autorreprodução do sistema político (teubner, 1984, p. 310), o qual gera condicionantes que perturbam tanto o sistema regulado quanto o sistema jurídico. se a norma regulatória não respeitar e mantiver a autorreprodução dos elementos internos do sistema regulado, do sistema político e do próprio sistema do direito, isto é, se ela não for compatível com o acoplamento estrutural entre o direito, a política e a sociedade, o resultado será a falha regulatória (teubner, 1984, p. 311). sem respeitar o acoplamento estrutural, a regulação cairá em um trilema (teubner, 1984, p. 309). pois, por um lado, se a norma regulatória não respeitar a autorreprodução do sistema regulado, ou seja, se houver incongruência entre eles, este irá reagir não reagindo, de modo que a medida será ineficaz, não produzindo a mudança de comportamento pretendida (teubner, 1984, p. 311). no brasil, dir-se-ia, coloquialmente, que a “lei não pegou”. assim, a norma regulatória que não considera a autopoiesis do sistema regulado arrisca irrelevância. por outro lado, pode ocorrer que essa incompatibilidade entre os sistemas jurídico, político e regulado (sociedade) não leve à inércia do sistema regulado, mas que se dê uma sobrerregulação que, desrespeitando as regras internas de autorreprodução do sistema regulado, o coloque em perigo (teubner, 1984, p. 311). por fim, pode ocorrer que a incompatibilidade coloque em risco a autorreprodução do sistema jurídico, de modo que as normas são capturadas pela política, pela economia ou pela própria lógica do sistema regulado e então o direito não conseguiria mais regular o sistema (teubner, 1984, p. 311). teubner aponta como estratégia de regulação que respeita o acoplamento estrutural a regulação em rede, a qual permite a articulação e a coordenação de centros de ação autônomos (teubner, 1989, p. 292). é importante mencionar ainda que, diferentemente de luhmann, o qual identificava a autonomia com a autopoiesis (teubner, 1989, p. 71), teubner não as confunde, entendendo a autonomia como uma realidade gradativa (teubner, 1989, p. 67), consistente na emergência cumulativa de relações autorreferenciais que possibilitam a autorreprodução do sistema (teubner, 1989, p. 67). dessa forma, um determinado subsistema pode, por meio de recursivos ciclos autopoiéticos ainda dependentes de elementos autorreferenciais do sistema base, adquirir gradual autonomia deste até que consiga diferenciar-se totalmente dele (teubner, 1989, p. 71) e formar um novo sistema. tal autonomia perficiente ocorrerá quando todos os elementos autorreferencialmente constituídos encontrarem-se de tal modo interligados que se articulem entre si, por sua vez, formando um hiperciclo (teubner, 1989, p. 58). 80 teubner e os drones (p. 73-94) prado, c. e. r. teubner e os drones. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 73-94, maio 2017. avançando na teoria dos sistemas fechados, teubner aprimora o conceito de interferência entre os subsistemas sociais, de modo a explicar a articulação operacional e estrutural dos sistemas que possuem um alto grau de autonomia (teubner, 1989, p. xxix). para ele, “a hipótese autopoiética corresponde apenas a uma mais elaborada concepção da autonomia do sistema jurídico, que de modo algum exclui a existência de interdependências entre o sistema jurídico e os restantes subsistemas sociais, mas tão-só implica a respectiva reinterpretação: o que se pretende salientar é que as normas ‘extrajurídicas’ (sociais, éticas, etc.) só adquirem validade jurídica após a sua seleção pelo código interno próprio do sistema jurídico, e que, por outra banda, sempre que as normas jurídicas entram no cálculo de outros subsistemas, apenas o fazem porque as mesmas foram tidas como importantes à luz de critérios de relevância extrajurídicos próprios do sistema em causa (v.g., relação custo-benefício no caso do sistema económico, repercussões eleitorais no caso do sistema político, implicações morais no caso da religião)” (teubner, 1989, p. xxiv). ademais, não se pode esquecer que os subsistemas sociais não subsistem isoladamente, mas estão em contínua interferência mútua, vez que uma mesma comunicação participa ao mesmo tempo de vários circuitos autopoiéticos, bem como uma mesma pessoa atua em vários contextos sistêmicos diferentes (teubner, 1989, p. 207). disso resulta que qualquer sistema social está sendo permanentemente perturbado e percebe as interferências e ruídos advindos dos sistemas envolventes e isso afeta “o modo como o meio envolvente é construído no interior do sistema (a imagem que o direito tem da economia) e as operações que têm lugar nos sistemas envolventes, por seu turno, autopoieticamente fechados (processos económicos reais)” (teubner, 1989, p. 208). nesse sentido, a diferenciação interna do sistema jurídico, nos vários ramos do sistema do direito, como empresarial, constitucional, administrativo, etc., e que ocorre em paralelo com a diferenciação social da sociedade permitem maior responsividade ao direito (teubner, 1989, p. 212), vez que assim o direito consegue melhor reinterpretar esses ruídos advindos dos sistemas envolventes, por meio de suas próprias regras intrassistêmicas e ao mesmo tempo produzir uma imagem desse sistema perturbador em seu meio envolvente mais harmônica com o processo real de autodescrição desse sistema. 2. o sistema de aviação civil e seus subsistemas num mundo interconectado e cada vez mais acelerado (santos, 1995, p. 17), a aviação é um dos modais de transportes que se amoldam a esse anseio por velocidade. no caso do brasil, em razão de suas dimensões territoriais, bem teubner e os drones (p. 73-94) 81 prado, c. e. r. teubner e os drones. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 73-94, maio 2017. como das dificuldades de acesso a algumas regiões do país, a aviação assume um papel ainda mais relevante como meio de transporte. basta considerar, por exemplo, que, por rodovia, a distância entre porto alegre, no rio grande do sul, até boa vista, em roraima, é de 5.252 km, e levaria cerca de 3 dias, sendo preciso utilizar duas balsas3; ou a dificuldade de acesso a cidades no interior da região amazônica, que não possuem ligação rodoviária com outras municipalidades, contando somente com o transporte aéreo ou uma penosa viagem de dias por barco. o brasil possui uma considerável frota de aeronaves, estando registradas atualmente 21.846 aeronaves (anac, 2016). os serviços aéreos de transporte, serviços aéreos especializados e de auxílio ao transporte aéreo são providos pelo setor privado, tanto por empresas de grande porte como tam, gol e azul, bem como por pequenas que operam, por exemplo, táxi-aéreo ou serviços aeroagrícolas. por sua vez, a infraestrutura aeroportuária era, até bem pouco tempo, monopolizada em grande medida por uma grande empresa estatal, a empresa brasileira de infraestrutura aeroportuária – infraero. a partir de 2011, foi transferida à iniciativa privada, por meio de concessão, a exploração de grandes aeroportos, introduzindo um modelo de competição entre os aeroportos brasileiros. em relação à atuação estatal no setor, ela começou no início do século xx. em 22 de julho de 1925, foi promulgado o decreto nº 16.983, o qual viria a ser a primeira regulação da navegação aérea brasileira (davies, 1997, p. 336), sendo a matéria de competência do então ministério do transporte e obras públicas (davies, 1997, p. 336). em 1941, a aviação passou a ser de responsabilidade do ministério da aeronáutica, criado pelo decreto-lei nº 2.961, de 20 de janeiro de 1941, ficando, pois, sob a competência dos militares. de lá para cá, a estrutura organizacional responsável pelo setor alterou-se bastante, passando por um processo de desmilitarização. assim, em 2005, por meio da lei nº 11.182, foi criada a agência nacional de aviação civil – anac. esta autarquia especial assumiu as competências do extinto departamento de aviação civil, o qual era subordinado ao ministério da defesa4, de modo que a fiscalização e a regulação econômica e técnica do setor foram transferidas a uma agência civil. a competência de formulação de políticas públicas para o setor de aviação civil foi 3informações obtidas do programa google maps. disponível em < https://www. google.com.br/maps/dir/boa+vista,+rr/porto+alegre,+rs/@-12.9346444,-75.9894908, 4z/data=!4m13!4m12!1m5!1m1!1s0x8d9305cacbaaa4db :0xb72e65c7a9d75f45!2m2!1d60.6758331!2d2.8235098!1m5!1m1!1s0x95199cd2566acb1d:0x603111a89f87e 91f!2m2 !1d-51 .2176584!2d-30.0346471?hl =pt-br>, acessado em 10 de novembro de 2016. 4lei nº 11.182/05: “art. 42. instalada a anac, fica o poder executivo autorizado a extinguir o departamento de aviação civil – dac e demais organizações do comando da aeronáutica que tenham tido a totalidade de suas atribuições transferidas para a anac”. 82 teubner e os drones (p. 73-94) prado, c. e. r. teubner e os drones. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 73-94, maio 2017. deslocada do ministério da defesa, em 2011, por intermédio da lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, para a secretaria de aviação civil, criada com status de ministério e ligada diretamente à presidência da república. com o advento da lei nº 13.345, de 10 de outubro de 2016, a secretaria de aviação civil foi extinta e suas competências foram transferidas para o agora ministério dos transportes, portos e aviação civil. importante mencionar que a fiscalização e regulamentação da navegação aérea permanecem sob a competência do comando da aeronáutica.5 ainda em relação ao contexto, a partir de 2001, com portaria nº 248, de 10 de agosto de 2001, do ministério da fazenda, o setor de transporte aéreo regular, até então constrito sob forte regulação econômica, foi sendo gradualmente liberalizado, conferindo às empresas aéreas liberdade de voar e liberdade tarifária a partir da lei nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, de criação da agência nacional de aviação civil (anac). tais mudanças resultaram em redução do preço médio das passagens aéreas nos últimos anos e maior utilização do modal aéreo (anac, 2016, p. 99; 155). neste trabalho, assume-se que o sistema de aviação civil não seria um sistema somente do ponto de vista de uma organização do conhecimento ou de uma mera compartimentalização do saber (luhmann, 1983, p. 17-18), mas sim um sistema que se autodiferencia do sistema da sociedade e do sistema econômico e possui ciclos autônomos de autopoiesis, bem como que o sistema de aviação civil possui subsistemas, muitos dos quais adquirem gradativa autonomia (teubner, 1989, p. 67). ademais, os sistemas, ainda que normativamente fechados, são cognitivamente abertos e sofrem perturbações de outros sistemas, bem como os perturbam (teubner, 1989, p. 207). são as perturbações intersistêmicas que permitem ao sistema jurídico “regular” os demais sistemas sociais, do ponto de vista interno, adequando seu meio envolvente à realidade social e, do ponto de vista externo, estipulando regras que encontram ressonância nas regras do sistema regulado, o que pode levar a um novo ciclo de auto-observação e autodiferenciação, assegurando o fechamento normativo do sistema e sua autopoiesis. (teubner, 1989, p. 195) vale ainda mencionar que teubner aponta que as várias subdivisões do sistema jurídico, tais como direito público, direito empresarial, direito administrativo, etc., resultaram dessas perturbações inter-sistêmicas e contribuem para que os regulamentos considerem a cultura do negócio, sem se deixar dominar por ela (teubner, 1989, p. 212). 5lei nº 11.182/05: “art. 8º (...) § 6º para os efeitos previstos nesta lei, o sistema de controle do espaço aéreo brasileiro será explorado diretamente pela união, por intermédio do comando da aeronáutica, ou por entidade a quem ele delegar”. teubner e os drones (p. 73-94) 83 prado, c. e. r. teubner e os drones. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 73-94, maio 2017. nesse sentido, passa-se a descrever, de forma muito sucinta, como o direito aeronáutico se auto-observa em relação aos subsistemas da aviação civil ligados ao serviço aéreo6. a primeira divisão dos serviços aéreos é entre os serviços aéreos privados e os serviços aéreos públicos. os serviços aéreos privados são os realizados sem remuneração e para o proveito próprio do proprietário do equipamento, conforme art. 177 da lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986, também conhecido como código brasileiro de aeronáutica, ou simplesmente cba. assim, seriam serviços aéreos privados, por exemplo, o transporte do próprio operador, de seus familiares ou amigos, desde que não haja remuneração por esse serviço de transporte, bem assim, a pulverização com aviação (serviço aeroagrícola) na plantação do próprio operador e em seu exclusivo benefício, ou ainda, o emprego de aeronave para puxar faixas publicitárias à beira mar (aeropublicidade), sempre que a propaganda veiculada referir-se à sociedade empresária do operador e em seu exclusivo benefício. tais serviços não possuem qualquer regulação econômica e precisam observar apenas as regulações de segurança pertinentes ao serviço. por sua vez, os serviços aéreos públicos são ofertados à sociedade e pressupõem uma remuneração como contrapartida de sua prestação. como o próprio nomem iuris indica, tais serviços são considerados públicos e requerem algum tipo de outorga estatal, bem como estão submetidos ao regime jurídico de direito público. os serviços aéreos públicos podem ser subdividos em serviços de transporte, tanto de passageiros como de cargas, e serviços especializados. estes, de acordo com o art. 201 do cba, envolvem qualquer serviço aéreo distinto do serviço de transporte aéreo, tais como aeroagrícola, aerofotogrametria, aerocinematografia, aeropublicidade, aerolevantamento, etc. por fim, os serviços aéreos de transporte são subdividos em serviços de transporte regular e não-regular7. os primeiros podem ofertar individual e antecipadamente os assentos de uma aeronave para uma determinada rota com frequência e horários de partida e chegada predeterminados. é este o serviço de transporte aéreo submetido à maior supervisão estatal, e nele se enquadram os serviços oferecidos por companhias aéreas como gol, tam, azul e avianca, por exemplo. por seu turno, no serviço aéreo de transporte não-regular, é vedada a venda individual de assentos, tampouco há rota, frequência ou horários de partida e chegada predeterminados, mas é permitido o fretamento da aeronave ou 6é importante destacar que, no subsistema do direito aeronáutico, há regulação para aeroportos e para as aeronaves e tripulação, bem como há normas que estão voltadas para a regulação da segurança do voo, enquanto outras estão direcionadas à regulação econômica e à qualidade do serviço prestado. in casu, serão descritas as subdivisões que existem na regulação econômica dos serviços ofertados com a utilização de aeronaves. 7os serviços de transporte aéreo também são subdivididos em serviços aéreos domésticos e serviço aéreo internacional, porém esta classificação tem pouca importância para a discussão que se pretende desenvolver no presente trabalho. 84 teubner e os drones (p. 73-94) prado, c. e. r. teubner e os drones. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 73-94, maio 2017. a realização de voos charter como os realizados por empresas que comercializam pacotes de viagem. antes de encerrar esta seção, é salutar mencionar que a autonomia dos sistemas e dos subsistemas, e sua consequente autopoiesis, deve ser entendida como uma realidade gradativa (teubner, 1989, p. 57) que emerge de relações auto-referenciais cumulativas, as quais possibilitam ao sistema sua própria autoreprodução (teubner, 1989, p. 67). nesse sentido, o sistema de aviação civil, bem como o subsistema do direito aeronáutico, e dentro deste, os subsistemas de serviço aéreo privado, serviço aéreo público especializado, etc., adquirem maior grau de autonomia sistêmica à medida que consigam constituir seus próprios elementos (ações, normas, processos, identidade) em ciclos autorreferenciais e a própria autonomia autopoiética quando esses elementos, ciclicamente constituídos, articularem-se entre si próprios formando um hiperciclo (teubner, 1989, p. 58). é sob essa perspectiva que se elencaram aqui os subsistemas da aviação civil – auto-observados pelo subsistema do direito aeronáutico –, como subsistemas que possuem algum grau de autonomia em face do sistema de aviação civil, ou seja, que algumas regras, características distintivas ou alguns processos autodiferenciaram-se daqueles que regem o sistema de aviação civil, mas ainda estão subordinados a esse sistema. também será sob essa ótica que se tecerão considerações sobre o subsistema dos drones. 3. o subsistema das aeronaves não tripuladas o termo drone é amplamente utilizado no brasil para designar aeronaves não tripuladas8, porém é muito genérico e impreciso. também é muito comum a denominação vant, acrônimo para veículos aéreos não tripulados (decea, 2015, p. 9). interessante observar que, como a regulamentação dessa matéria é ainda incipiente, verificam-se algumas pequenas diferenças na utilização desse termo pelo decea e pela anac. na regulamentação do decea para o acesso ao espaço aéreo, instrução do comando da aeronáutica (ica) 100-40, evita-se a utilização da expressão vant, por ser reputada obsoleta na comunidade aeronáutica (decea, 2015, p. 9). por outro lado, a anac, em sua proposta de regulamentação da matéria, regulamento brasileiro de aviação civil especial (rbac-e) nº 94, utiliza a terminologia como um gênero que abarca todos os tipos de aeronaves não 8a edição da ica 100-40, sobre sistemas de aeronaves romtamente pilotadas e o acesso ao espaço aéreo brasileiro, aprovada pela portaria decea nº 415/dgcea, de 9 de novembro de 2015, afirma, em seu prefácio, que as aeronaves não tripuladas são amplamente conhecidas, no brasil, como drones. teubner e os drones (p. 73-94) 85 prado, c. e. r. teubner e os drones. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 73-94, maio 2017. tripuladas, excetuadas às destinadas às atividades recreativas9 (anac, 2015, p. e94.3 (a)(2),(8),(11) e (16)). a partir da terminologia da anac, pode-se classificar os vants em militares e civis, sendo que aqueles recebem regulamentação própria, a qual não será considerada neste trabalho. dentre os vants civis, pode-se separar as aeronaves não tripuladas totalmente autônomas, as quais não permitem qualquer intervenção externa na condução do voo (anac, 2015, p. e94.3 (a)(8)) e cuja operação no brasil é proibida (decea, 2015, p. 21), das aeronaves não tripuladas que permitem intervenções na condução do voo ou que são pilotadas à distância (decea, 2015, p. 12). no âmbito destas, pode-se dividir ainda aquelas destinadas tão-somente às atividades recreativas, às quais se nominam aeromodelos (anac, 2015, p. e94.3 (a)(1)), daquelas que exploram atividade comercial, chamadas de rpa, da sigla em inglês remotely piloted aircraft (anac, 2015, p. e94.3 (a)(2)). registre-se que se optou por empregar o termo drone como um gênero que açambarca aeromodelos e rpa, os quais são o foco deste trabalho. os drones, por serem um componente novo no arcabouço da aviação civil, ainda demandam do estado, da indústria e dos profissionais da área bastante esforço de compreensão, a fim de os definir e integrá-los completamente ao sistema (icao, 2015, p. 7). justamente por sua novidade, a regulação desse subsistema requer muita atenção às particularidades e consonância com acoplamento deste subsistema à cultura da aviação civil como um todo, para não se incorrer, por um lado, em risco de irrelevância da regulamentação, e, por outro, de sufocar as potencialidades desse subsistema que emerge (teubner, 1984, p. 311), e que, por estar na fronteira do desenvolvimento da tecnologia aeroespacial, poderá render novas aplicações para o sistema de aviação, bem como trazer aprimoramentos tanto na exploração comercial quanto nos componentes de segurança e de eficiência do setor (icao, 2015, p. 7). a regulamentação de drones é bastante desafiadora do ponto de vista técnico, pois a ausência do piloto a bordo pode causar, por exemplo, redução da consciência situacional do piloto em comparação com a de um piloto em uma aeronave tripulada (decea, 2015, p. 18). além disso, implica não somente nova regulamentação, mas também ajustes em parcela da regulamentação técnica existente (decea, 2015, p. 10). além dessa complexidade do aspecto técnico e de segurança, os drones apresentam ainda algumas particularidades que os afastam da regulação tradicional do setor aéreo. um primeiro aspecto é a facilidade com que se 9a mesma terminologia já havia sido adotada na instrução suplementar (is) nº 21-002, que em seu item 4.9 define vant como “[a]eronave projetada para operar sem piloto abordo e que não seja utilizada para fins meramente recreativos. nesta definição, incluem-se todos os aviões, helicópteros e dirigíveis controláveis nos três eixos, excluindo-se, portanto, os balões tradicionais e os aeromodelos”. 86 teubner e os drones (p. 73-94) prado, c. e. r. teubner e os drones. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 73-94, maio 2017. consegue adquirir o equipamento, tanto pela oferta de aeromodelos a um valor bastante acessível, quanto por estarem disponíveis para compra pela internet e até mesmo em lojas de brinquedo. uma das consequências dessa maior acessibilidade ao equipamento é que um maior número de pessoas passa a participar do sistema na qualidade de piloto remoto dessas aeronaves, sem, contudo, participarem da cultura do sistema de aviação civil. esse aspecto torna-se ainda mais relevante quando se considera que o sistema social e os sistemas dele diferenciados, tais como o do direito, da economia e o da aviação civil, são fundados na comunicação (teubner, 1989, p. 63), sendo, portanto, a cultura do negócio muito importante para a autopoiesis do sistema. de modo que é de se esperar bastante tensão nessa relação dos entrantes, parte deles ainda alheia à cultura da aviação civil, com o próprio sistema, principalmente se vultosa a quantidade de ingressantes. importante mencionar ainda que a cultura do sistema de aviação civil é compartilhada por um contingente não muito grande de pessoas e torna-se ainda mais restrito se se considerar o universo dos pilotos de aeronave. e justamente por ser um grupo pequeno, e por isso permitir maior coordenação das partes (olson, 1999, p. 65), bem como pela profissão exigir uma formação técnica muito específica, além de muitos dos pilotos comerciais serem egressos da aeronáutica ou ainda terem sido formados por aeroclubes tradicionais, tudo isso facilita a consolidação de uma cultura hermética e autorreferente, com linguagem própria –– que se desdobra em um sem número de siglas que só os iniciados compreendem! ––, em que a preocupação com a segurança de voo ocupa lugar de destaque. o desafio está em propor regulações num ambiente assim tensionado, em que ainda não se sabe qual será a resposta do sistema de aviação civil a essa perturbação causada pelo ingresso de pilotos de aeronaves remotos alheios à cultura, às regras de conduta e aos procedimentos arraigados no sistema de aviação civil. ademais, a atuação regulatória deve contribuir para que o sistema de aviação civil possa manter sua função de auto-observação e autodiferenciação (luhmann, 1983, p. 40), permitindo que, no processo dialético de hiperciclo do sistema de aviação civil (bem assim, no subsistema de direito aeronáutico), o subsistema de drones seja harmonizado ao todo. uma outra consequência da maior acessibilidade aos drones é o aumento do número de equipamentos em operação. a regulação de segurança no sistema de aviação promove um controle rígido sobre as aeronaves. segundo as regras atuais, todas as aeronaves devem ser inscritas no registro aeronáutico brasileiro – rab, sendo que, atualmente, há quase 22 mil aeronaves cadastradas no rab (anac, 2016). além do registro, as aeronaves, para estarem aptas a operar, precisam passar por revisões periódicas e obter o certificado de aeronavegabilidade (anac, 2010), os quais são controlados pela anac. ademais, as operações aéreas realizadas acima de determinada altitude precisam ter um plano de voo registrado, com a rota pretendida e aeroportos alternativos. teubner e os drones (p. 73-94) 87 prado, c. e. r. teubner e os drones. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 73-94, maio 2017. associado a essa maior quantidade de aeronaves em operação, é preciso considerar ainda que os drones, em sua larga maioria, dispensam o uso da infraestrutura aeroportuária. considerando todo esse controle sobre as aeronaves, que se funda sobre razões de segurança operacional, bem como a não utilização pelos drones dos aeródromos e aeroportos, bem como o eventual não compartilhamento pelos novos usuários de drones da cultura da aviação civil, em especial a de segurança de voo, pode-se antever não somente complexidades para a adequada regulação do subsistema, mas também dificuldades em sua fiscalização. por exemplo, até então, a maioria das aeronaves dependia de aeródromos e aeroportos para a operação de pouso e decolagem, e a utilização dessa infraestrutura facilita a atuação da fiscalização, que pode concentrar parte de seus esforços e contingente em locais predefinidos. ademais, porque a aviação civil possui características técnicas bem específicas e uma cultura própria, também sua fiscalização exige, normalmente, do fiscal alguma proficiência nesse ramo do conhecimento. porém, no caso dos drones, o mais provável é se esperar um uso difuso desses equipamentos, o que deve exigir maior capilaridade da fiscalização pela agência, sendo uma alternativa a celebração de convênios de cooperação técnica com órgãos de segurança pública, também disseminando para eles a cultura inerente à aviação civil e introduzindo-os nesse sistema. nessa perspectiva, vale mencionar que já há no sistema jurídico tipos penais10 e contravenções penais11 que punem ações que violem as normas da aviação ou cuja operação aérea exponham terceiros a perigo. ante todas essas peculiaridades dos drones, que implicam algumas regras próprias de funcionamento que se distinguem dos demais subsistemas da aviação civil, pode-se inferir que se está diante de um novo subsistema com incipiente autonomia. 4. estratégias de regulação a regulação de serviços aéreos pode ser analisada sob duas perspectivas: a do serviço aéreo e a do equipamento. 10decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940: “art. 132 expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente”; “art. 261 expor a perigo embarcação ou aeronave, própria ou alheia, ou praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima, fluvial ou aérea”. 11decreto-lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941: “art. 33 – dirigir aeronave sem estar devidamente licenciado”; “art. 35 – entregar-se na prática da aviação, a acrobacias ou a vôos baixos, fora da zona em que a lei o permite, ou fazer descer a aeronave fora dos lugares destinados a esse fim”. 88 teubner e os drones (p. 73-94) prado, c. e. r. teubner e os drones. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 73-94, maio 2017. no caso dos drones, a regulação para o equipamento precisa ser ajustada para refletir a emergência desse subsistema, vez que a regulamentação atual trata da mesma forma e com o mesmo rigor qualquer avião que possua um peso máximo de decolagem menor que 5.700 kg12. só para se ter uma ideia, o avião militar super tucano (emb-314) possui um peso máximo de decolagem de 5.400 kg (embraer, 2009), de modo que um pequeno drone de 500g, de acordo com as regras atuais, receberia o mesmo tratamento daquela aeronave, caso ela fosse utilizada na aviação civil. uma solução possível seria escalonar em mais níveis os pesos máximos de decolagem, possibilitando um tratamento adequado dessas aeronaves não tripuladas, que são muito diversas, algumas com centenas de gramas e outras com centenas de quilos. alguns ajustes também precisam ser realizados em razão dessas aeronaves serem remotamente controladas, como por exemplo, rever a exigência de que em cada aeronave haja um livro de bordo (anac, 2014, p. 135.65(a)), o que seria impossível no caso dos drones. essas mudanças exigem uma revisão dos instrumentos normativos e, em alguns casos, alteração de lei. nesse diapasão, a anac colocou em consulta pública a proposta de edição do regulamento brasileiro de aviação civil especial (rbac-e) nº 94, que tratará dos requisitos gerais para veículos aéreos não tripulados e aeromodelos. pela proposta, os rpa seriam divididos em três classes, de acordo com a massa da aeronave. na classe 1 estarão as aeronaves com massa maior que 150kg (anac, 2015, p. e94.5 (a)(1)). elas continuariam submetidas às mesmas regras de certificação das aeronaves tripuladas e deverão ser registradas no rab (anac, 2015, p. e94.301(a)). por sua vez, as aeronaves com massa maior que 25 kg e menor ou igual a 150 kg passariam a integrar a classe 2 (anac, 2015, p. e94.5(a)(2)), seriam submetidas a um processo simplificado de certificação e deveriam ser registradas no rab (anac, 2015, p. e94.301(a)). por fim, as aeronaves com massa igual ou menor a 25 kg comporiam a classe 3 (anac, 2015, p. e94.5(a)(3)), e seriam submetidas a uma avaliação de segurança, sendo que estariam dispensadas de registro no rab aquelas que forem operar até 400 pés (120 m) do nível do solo em linha de visada visual (anac, 2015, p. e94.301(b)). ademais, para as operações com rpa de classes 1 e 2, de acordo com a proposta da anac, os pilotos deveriam ser maiores de 18 anos (anac, 2015, p. e94.9(a)), com habilitação e licença para operar, certificado médico aeronáutico (anac, 2015, p. e94.9(b)), bem como todos os voos deveriam ser registrados (anac, 2015, p. e94.103(j)). para as operações com rpa de classe 3, os pilotos deveriam ser maiores de 18 anos (anac, 2015, p. e94.9(a)), mas não seria exigido o certificado médico aeronáutico. por outro lado, somente seria 12anexo iii da lei nº 11.182/05. teubner e os drones (p. 73-94) 89 prado, c. e. r. teubner e os drones. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 73-94, maio 2017. requerida a licença e a habilitação dos que pretenderem operar a mais de 400 pés (120 m) do nível do solo (anac, 2015, p. e94.9(c)), mas não haveria necessidade de registro dos voos. para qualquer operação da classe 3 em áreas urbanas ou aglomerados rurais a operação, não poderia ultrapassar 200 pés (60 m) (anac, 2015, p. e94.103(i)). por seu turno, para a pilotagem de aeromodelos não haveria limitação de idade, tampouco seriam exigidos certificado médico aeronáutico, licença e habilitação, e os voos não precisariam ser registrados. a operação, contudo, estaria limitada a 400 pés (anac, 2015, p. e94.103(e)). além disso, em áreas urbanas e aglomerados rurais aplicar-se-ia a mesma restrição de operação da classe 3, de modo que somente poderiam operar até 200 pés (anac, 2015, p. e94.103(i)). em todas as operações tanto o vant quanto o aeromodelo deveria guardar uma distância mínima de 30 metros horizontais de pessoas não envolvidas e não anuentes com a operação (anac, 2015, p. e94.103(e) c/c e94.3(1)(4)). figura 1 distância horizontal mínima que os aeromodelos devem manter de pessoas não anuentes à operação aérea. (fonte: agência nacional de aviação civil) vale mencionar ainda que todas essas operações devem obedecer também às regras de acesso ao espaço aéreo, tais como manterem-se afastadas entre 0,5 (cerca de 1 km) a 3 milhas náuticas (pouco mais de 5,5 km) –– a depender da massa do equipamento –– de aeroportos ou de rotas conhecidas de decolagem ou pouso (decea, 2015, p. 39-42). em relação à regulação dos serviços aéreos e de acordo com a lógica vigente da regulação do setor aéreo, as operações de drones direcionadas ao lazer de seu proprietário ou ao exclusivo benefício deste seriam enquadradas como serviço aéreo privado, e os equipamentos, como aeromodelos. as operações de drones envolvendo a realização de algum serviço a terceiro, com a respectiva contraprestação pecuniária, tais como entrega de encomendas, fotografias, seriam consideradas serviços aéreos especializados e, portanto, serviços aéreos públicos, pessoas não anuentes mínimo de 30 m mínimo de 30 m pessoas não anuentes 90 teubner e os drones (p. 73-94) prado, c. e. r. teubner e os drones. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 73-94, maio 2017. sujeitos a uma maior tutela estatal. da perspectiva da teoria dos sistemas de teubner, embora normativamente fechados, eles são cognitivamente abertos (teubner, 1989, p. 140), de modo que sofrem perturbações advindas de outros sistemas (teubner, 1989, p. 207). nesse caso, a profusão de usuários e a variedade de serviços que podem ser realizados por esses equipamentos13 parecem ter posto em xeque a adequação da aplicação do regime jurídico público aos serviços aéreos especializados, a indicar a ocorrência de um desacoplamento estrutural da legislação. essa inadequação pode ser observada de vários ângulos. assim, do ponto de vista do sistema da sociedade, que demanda vários serviços corriqueiros, muitos dos quais, se não houvesse a utilização de drones, não requereriam uma anuência estatal para sua consecução e, portanto, parece ser pouco razoável que a mera inclusão de rpas como ferramenta para a execução do referido serviço enseje maior tutela estatal desse serviço14. já do ponto de vista do sistema de aviação civil, que se tem autodiferenciado no sentido de uma menor intervenção estatal em assuntos alheios à segurança de voo, como o preço das tarifas, rotas, etc. pela ótica do direito aeronáutico, tais serviços especializados, especialmente os desenvolvidos por esses equipamentos não tripulados, estão mais relacionados à esfera de autonomia da vontade dos particulares contratantes. nesse sentido, está em discussão a alteração do marco regulatório, transmutando o regime jurídico dos serviços aéreos especializados de público para privado.15 dessa forma, o critério de classificação do serviço aéreo em público ou privado deixaria de ser a existência, ou não, de uma contraprestação remuneratória, mas o tipo do serviço, de modo que permaneceriam públicos somente os serviços de transportes aéreo de passageiros ou cargas, enquanto os serviços aéreos especializados passariam a ser considerados serviços aéreos privados e, por isso, submetidos a menor interferência estatal. essa medida parece ir ao encontro das mudanças sistêmicas observadas e podem tornar a regulação da matéria –– tomada aqui no sentido de uma perturbação do sistema jurídico sobre outro sistema e que neste encontre ressonância –– mais em sintonia com as regras do sistema de aviação; diminuindo, pois, o risco de que uma eventual regulação 13além dos serviços já mencionados na introdução, pode-se incluir também monitoramento de linhas de gás e linhas de transmissão; monitoramento patrimonial; monitoramento de trânsito; avaliação de catástrofes naturais; plataforma de desenvolvimento de sistemas; segurança pública; suporte aéreo para busca e salvamento; repetidor de telecomunicações; vigilância marítima, aérea e terrestre; ferramenta de inteligência; e ferramenta de comando e controle. (brasil, 2015) 14sem prejuízo da regulamentação técnica de segurança pertinente ao equipamento. 15tal mudança de regime jurídico dos serviços aéreos especializados já era discutida antes do fenômeno dos drones, levando-se em consideração a natureza eminentemente privada de serviços especializados como o aeroagrícola e a aeropublicidade. os drones, no entanto, tornaram mais candente essa discussão. teubner e os drones (p. 73-94) 91 prado, c. e. r. teubner e os drones. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 73-94, maio 2017. pudesse ser tomada como irrelevante para o sistema regulado (teubner, 1984, p. 311). além dessa provável alteração de regime jurídico, é importante frisar o que já se afirmou anteriormente: uma das características dos drones é a facilidade de acesso e aquisição por qualquer pessoa, o que resulta numa potencial utilização desses equipamentos de forma difusa por todo o território. e aqui está o busílis, pois isso torna a fiscalização por parte da agência extremamente difícil. não há qualquer pretensão neste trabalho de dar uma receita de como melhor regular o subsistema dos drones, até porque, como já descrito, a matéria é por demais complexa, com reflexos em outras subáreas da regulação da aviação civil, sem contar que o assunto é debatido há alguns anos por experientes e renomados especialistas de todo o mundo, sem que se chegue a uma solução mais consistente (decea, 2015, p. 10). porém, algumas estratégias de regulação parecem ser mais condizentes com o desafio de se regular o subsistema de drones. vale registrar ainda que a teoria dos sistemas mostra-se especialmente adequada a situações em que não é trivial avaliar as consequências para o futuro da medida regulatória (luhmann, 1983, p. 89-90). assim, do ponto de vista da teoria dos sistemas, seria de difícil êxito uma estratégia regulatória fundamentada integralmente em comando e controle. sendo os sistemas normativamente fechados, a pretendida intervenção regulatória do sistema do direito sobre o sistema de aviação civil consiste em aquele influenciar a interação dos elementos internos deste, estimulando a auto-observação e a autorregulação e, por conseguinte, a autopoiesis do sistema regulado (teubner, 1989, p. xxv). na estratégia de comando e controle há o risco de: (i) não se considerarem as virtudes do sistema, de modo que se pode incorrer tanto em incongruência, quando a medida regulatória é incompatível com a autorreprodução do sistema e por isso a norma é tomada por irrelevante, sendo ineficaz, porque não provoca qualquer mudança de comportamento (teubner, 1984, p. 311); ou (ii) sobrerregular a sociedade, situação em que a incompatibilidade do sistema do direito com a autorreprodução do sistema não leva à irrelevância da norma, mas, ao contrário, a norma influencia sobremaneira a autorreprodução sistêmica, colocando-a em risco (teubner, 1984, p. 311), vez que a incompatibilidade fere as regras próprias do sistema, o que habermas chamou de colonização (teubner, 1984, p. 311). sob a perspectiva da teoria dos sistemas, a regulação terá mais chance de êxito se forem adotadas estratégias que reforcem a autonomia do sistema ou subsistema regulado. assim, por exemplo, campanhas educativas, na medida em que promovem a reflexão do agentes que atuam no sistema e trazem à tona problemas ou esclarecimentos sobre as consequências de determinados comportamentos que se quer coibir, parecem incentivar e facilitar a auto92 teubner e os drones (p. 73-94) prado, c. e. r. teubner e os drones. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 73-94, maio 2017. observação e autodiferenciação sistêmica, de modo a fortalecer a autonomia e dirigir o sistema para uma autorregulação que enfrente as dificuldades observadas. nesse sentido, a então secretaria de aviação civil da presidência da república promoveu em meados de 2016 a campanha educativa drone legal (brasil. ministério dos transportes, portos e aviação civil), veiculada pela internet, e que mostrava os riscos e responsabilidades associados à utilização recreativa de drones. também o regulamento editado pelo comando da aeronáutica sobre o acesso de drones ao espaço aéreo menciona explicitamente que: “um dos objetivos dessa instrução é ter um forte apelo educacional, contribuindo para que se evitem violações e se fortaleça a consciência de segurança operacional em todos os envolvidos na operação do rpas” (decea, 2015, p. 10). também estariam em linha com o conceito de regulação autorreferencial de teubner medidas que facilitem aos partícipes do subsistema o acesso a informações relevantes, as quais, do ponto de vista intrassistêmico, poderiam desafiar a autodescrição do sistema, levando a sua auto-observação e autorregulação. nesse sentido, poderiam ser bem-vindas medidas regulatórias como certificação ou emissão de selos de qualidade, bem como a obrigatoriedade do fornecimento de informações. quanto à possível dificuldade de fiscalização, devido as suas características, o subsistema dos drones parece requerer que seja promovido um acoplamento com os sistemas de segurança pública, de modo a obter maior capilaridade dessa atividade fiscalizatória. tal acoplamento pode começar a ser implementado, por exemplo, por meio de convênios com as polícias estaduais, desde que estes permitam ampla difusão de informações entre os sistemas, o que facilitaria a auto-observação e autorregulação de todos os sistemas envolvidos e, por conseguinte, suas autopoieseis. registre-se que a celebração desses convênios, embora possam ser um mecanismo necessário, porém, em si, não são suficientes para a obtenção do referido acoplamento estrutural. nesse sentido, tais convênios só se prestarão ao mencionado intento, se, ao promover a facilitação de ampla difusão de informações entre os sistemas, permitir uma maior adequação entre a imagem do sistema de segurança pública formada no meio envolvente do subsistema das operações áreas com drones e a real autorreprodução do sistema de segurança pública, e, do mesmo modo, se o sistema de segurança pública formar em seu meio envolvente uma imagem adequada do subsistema de operações aéreas com drones. teubner e os drones (p. 73-94) 93 prado, c. e. r. teubner e os drones. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 73-94, maio 2017. conclusão conforme apresentado neste trabalho, os drones possuem algumas particularidades e uma lógica própria de funcionamento que permite inferir que eles configuram um subsistema dentro do sistema de aviação civil. tal constatação implica que sua estratégia de regulação deve diferir da adotada nos demais subsistemas da aviação civil naquilo que constitui sua gradual autonomia autorreprodutiva. in casu, a regulação autônoma, responsiva às necessidades da sociedade e coordenada com os demais subsistemas e sistemas que o circundam deve ser pouco intrusiva. assim, poderiam ser intensificadas campanhas educativas sobre as formas seguras de utilização dos equipamentos e quais comportamentos são indesejados ou passíveis de sanção, bem como ampliação da capacidade de fiscalização, por meio de convênios com as polícias nos estados que incluam a disponibilização de sistemas integrados de informação sobre as aeronaves registradas. referências bibliográficas anac. is nº 21.181-001 revisão b revalidação de certificados de aeronavegabilidade ca. brasília: agência nacional de aviação civil, 2010. anac. regulamento brasileiro de aviação civil rbac nº 135 emd 3. [s.l.]: [s.n.], 2014. anac. proposta de edição do regulamento brasileiro de aviação civil especial (rbac-e) nº 94, submetida à audiência pública nº 13/2015. requisitos gerais para veículos aéreos não tripulados e aeromodelos. agência nacional de aviação civil. [s.l.]. 2015. anac, 2016. disponível em: <https://www.anac.gov.br/assuntos/dados-eestatisticas/ aeronaves>. acesso em: 10 novembro 2016. anac, 18 março 2016. disponível em: <http://www2.anac.gov.br/arquivos/pdf/especializadas/aeroagricola.pdf> . acesso em: 14 dezembro 2016. anac. anuário do transporte aéreo 2015. brasília: agência nacional de aviação civil, 2016. brasil. ministério dos transportes, portos e aviação civil. aviação civil. disponível em: <http://www.aviacao.gov.br/assuntos/drone-legal>. acesso em: 7 dezembro 2016. 94 teubner e os drones (p. 73-94) prado, c. e. r. teubner e os drones. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 73-94, maio 2017. davies, r. e. g. airlines of latin america since 1919. reprinted. ed. mclean: paladwr press, 1997. decea. ica 100-40 sistemas de aeronaves remotamente pilotadas e o acesso ao espaço aéreo brasileiro. 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worldcat; google scholar; latindex (28284). indexação em bibliotecas: rede virtual de bibliotecas do congresso nacional (rvbi). endereçamento permanente: lexml. normas para submissão de manuscritos procedimento de submissão: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about data de publicação da rdsr: semestralmente, nos meses de maio e outubro. data limite de submissões: submissões abertas durante todo o ano; serão consideradas para o número seguinte as submissões encaminhadas no sistema eletrônico da revista até 3 meses antes de sua publicação. idiomas aceitos: português, inglês, espanhol e francês. especificações de forma: os manuscritos deverão ser encaminhados por intermédio do sistema eletrônico de submissão constante do link acima (procedimento de submissão) em formato microsoft word, libreoffice ou iworks, em espaço simples, fonte times new roman 10 ou equivalente, com mínimo de três mil palavras (em torno de 15 páginas) e máximo de vinte mil palavras (em torno de 50 pá ginas), dele constando as referências bibliográficas segundo modelo de citação no próprio texto (autor ano) ou em referências completas em notas de rodapé no formato abnt. resumo/abstract: os manuscritos deverão ser precedidos de resumo estruturado na língua em que for escrito de até 150 palavras e de sua tradução para a língua inglesa (abstract), exceto quando o artigo for escrito em língua inglesa, quando bastará um resumo nesta língua. palavras-chave/keywords: o autor deve propor 5 palavras-chave. biografia: a biografia sintética do autor de até 5 linhas deverá ser preenchida no sistema de submissões online da rdsr quando do encaminhamento do artigo para avaliação. a biografia encaminhada pelo autor será incorporada ao volume de publicação em caso de aprovação do manuscrito, durante o processo de edição. modelo a ser seguido para submissão de artigos: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about/submissions#authorguidelines, inclusive resumo e abstract estruturados. http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/submission/wizard https://doaj.org/toc/2446-550x https://www.worldcat.org/title/revista-de-direito-setorial-e-regulatrio/oclc/1076460857&referer=brief_results https://scholar.google.com/scholar?hl=en&as_sdt=1%2c5&as_vis=1&q=source%3arevista+de+direito+setorial+e+regulatorio&btng= https://www.latindex.org/latindex/ficha?folio=28284 http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about/submissions#authorguidelines journal info editor-in-chief: prof. marcio iorio aranha (university of brasilia brazil) editorial board: prof. ana frazao (university of brasilia brazil), prof. andre rossi (utah valley university – usa), prof. andreas j. krell (federal university of alagoas brazil), prof. ang peng hwa (nanyang technological university singapore), prof. carina costa de oliveira (university of brasilia brazil), prof. clara luz alvarez (universidad panamericana mexico), prof. diego cardona (universidad de rosario colombia), prof. francisco sierra caballero (universidad de sevilla spain), prof. hernán galperin (university of southern california – usa), prof. joaquín cayón de las cuevas (universidad de cantabria spain), prof. jorge tomillo urbina (universidad de cantabria spain), prof. juan manuel mecinas montiel (cide mexico), prof. judith mariscal (cide mexico), prof. liliana ruiz de alonso (universidad san martín de porres peru), prof. lucas sierra (universidad de chile chile), prof. marcos paulo veríssimo (university of sao paulo brazil), prof. maria celia delduque nogueira pires de sa (fiocruz brazil), prof. martha garciamurillo (syracuse university – usa), prof. nicola matteucci (università politecnica delle marche italy), prof. raul katz (columbia university – usa), prof. roberto muñoz (utfsm chile), prof. sandrine maljean-dubois (université d’aix-marseille france), prof. vinicius marques de carvalho (university of sao paulo brazil). issn: 2446-550x eissn: 2446-5259 periodicity: two annual issues on may and october uninterrupted since may 2015 mission/scope/focus: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about submission process: authors are requested to submit their papers through the website of the university of brasilia center central library (http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr). the journal adopts the doubleblind peer review process. archiving policy: brazil’s senate library. indexation: doaj; worldcat; google scholar. permanent web identifier: lexml. manuscript submission process authors please submit here: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/submission/wizard submission time frame: the j.l.r. submission process is open all year round. papers selected will be tentatively scheduled for publishing in the next issue. languages accepted: english, portuguese, spanish and french. formal requirements: the easiest way to follow this journal’s formal requirements is to download the template in english from the j.l.r. website, in the section “author guidelines” and replace the content with your own material. the template file contains specially formatted styles (e.g., normal, heading, footer, abstract, subtle emphasis, and intense emphasis) that will reduce the work in fo rmatting your final submission. the following instructions are already embedded in the template, but they are transcribed below in case you prefer to apply them directly to your paper. please use the following coordinates for the page setup: top (1.93 cm); bottom (1.93 cm); inside (1,93 cm); outside (1,52 cm); gutter (0,36 cm); mirror margins; page size customized for width (15,24 cm) and height (22,86 cm); different odd and even pages; layout from edge (header: 0,89 cm; footer: 0,76 cm). right margins should be justified, not ragged. please use a 10-point times new roman font or, if it is unavailable, another proportional font with serifs, as close as possible in appearance to times new roman 10 -point. on a macintosh, use the font named times and not times new roman. also, quotations of more than two lines should be written in times new roman, 10, scale 90%, line spacing exactly 10 pt. legal texts should be cited as times new roman, 10, scale 80%, line spacing exactly 10 pt, “don’t add space between paragraphs of the same style” marked, indentation left 1.78 cm and right 1.78 cm. for reference purpose, please use the abnt nbr style. structured abstract: the j.l.r. adopts structured abstracts embedded in the template below. template: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about/submissions#authorguidelines. http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr https://doaj.org/toc/2446-550x https://www.worldcat.org/title/revista-de-direito-setorial-e-regulatrio/oclc/1076460857&referer=brief_results https://scholar.google.com/scholar?hl=en&as_sdt=1%2c5&as_vis=1&q=source%3arevista+de+direito+setorial+e+regulatorio&btng= http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/submission/wizard http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about/submissions#authorguidelines mobile tv: where we are and the way forward a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede... (p. 343-358) 343 erhardt, a. a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede previsto na lei nº 12.965/14: reflexões sobre o fenômeno da inclusão digital e o desenvolvimento de novas tecnologias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 343-358, maio 2016. a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede previsto na lei nº 12.965/14: reflexões sobre o fenômeno da inclusão digital e o desenvolvimento de novas tecnologias zero rating and net neutrality in brazil's internet legal framework: digital inclusion and development of new technologies submetido(submitted): 11/12/2015 andré erhardt * parecer(revised): 11/01/2016 aceito(accepted): 02/03/2016 resumo propósito – este artigo objetiva suscitar discussão sobre as repercussões do zero rating sobre o princípio da neutralidade de rede e as transformações sociais e tecnológicas do brasil. metodologia/abordagem/design – o texto foi construído a partir de pesquisa bibliográfica e coleta de dados publicados pela imprensa e por órgãos oficiais, a fim de explicar a prática da tarifação zero utilizada pelos provedores de acesso móvel, problematizando o tema à luz da crítica tecnodeterminista formulada por ernest j. wilson. resultados – o artigo apresenta as características da oferta do serviço de internet móvel no brasil e avalia o zero rating no contexto da legislação e seus reflexos sobre a inclusão digital e o desenvolvimento tecnológico. implicações práticas – o artigo convida o leitor a perceber as repercussões econômicas, sociais e jurídicas da prática do zero rating e a refletir sobre a adequada regulamentação da matéria. originalidade/relevância do texto – o estudo inova na pesquisa jurídica brasileira sobre tema que interessa à população em geral e a todos os atores envolvidos na prestação do serviço de acesso à internet no brasil, apresentando uma abordagem peculiar referente ao modelo proposto por ernest j. wilson na associação das transformações sociais ao desenvolvimento tecnológico. palavras-chave: zero rating, marco civil da internet, inclusão digital, inovação tecnológica, ernest j. wilson. abstract purpose – this article discusses the effects of zero rating on the principle of network neutrality and social and technological transformations of brazil. methodology/approach/design – it was composed from bibliographic research and data collection in order to explain the practice of zero rating, framing it in the theory formulated by ernest j. wilson. * graduado em direito pela universidade federal de pernambuco . especialista em direito processual civil pela universidade católica de pernambuco. especialista em direito da concorrência pela fundação getúlio vargas. procurador federal. assessor de ministro do superior tribunal de justiça. email: andre_erhardt@yahoo.com.br. mailto:andre_erhardt@yahoo.com.br 344 a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede... (p. 343-358) erhardt, a. a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede previsto na lei nº 12.965/14: reflexões sobre o fenômeno da inclusão digital e o desenvolvimento de novas tecnologias . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 343-358, maio 2016. findings – the article presents in details the offer of mobile internet service in brazil and evaluates zero rating under the legislation and its impact on digital inclusion and technological development. practical implications – the article serves as an invitation to the researcher interested in the social economic implications of zero rating and its regulation. originality/value – it innovates in the brazilian legal research presenting a peculiar approach on the model proposed by ernest j. wilson analyzing social transformations on par with technological development. keywords: zero rating, internet civil mark, internet, technological innovation, ernst j. wilson. introdução a internet, a partir do momento em que passou a ser explorada comercialmente, em meados dos anos 90, caracterizou-se pela ampla liberdade de atuação dos agentes econômicos e usuários, sendo considerado um ambiente que deveria situar-se fora do âmbito das preocupações da regulação estatal (barlow, 1996). com o passar do tempo, verificou-se que essa irrestrita liberdade poderia causar prejuízos aos atores envolvidos no ciberespaço, seja no tocante aos direitos autorais e à proteção da intimidade, seja quanto ao próprio desenvolvimento do mercado, com a prática de condutas restritivas da livre concorrência e do acesso à informação. essa concepção libertária, consequentemente, passou a ser combatida por aqueles que defendiam a intervenção do estado, não como um mero censor do conteúdo veiculado na rede, mas como uma instituição responsável por garantir, ao mesmo tempo, a inovação tecnológica e o respeito às garantias e liberdades individuais (lessig, 2006). a ideia de neutralidade de rede surge diante desse embate, sendo defendida por pesquisadores que enxergavam a necessidade de se estabelecer regras de não discriminação dos dados que trafegam na internet com o objetivo de preservar a autonomia dos usuários e a higidez do ambiente concorrencial (tim wu, 2003). no brasil, a questão passou a ser regulamentada pela lei 12.965/2014, conhecida por marco civil da internet (mci), tendo esse normativo adotado expressamente como princípio disciplinador do uso da internet a preservação e a garantia da neutralidade de rede. a prática do zero rating, por seu turno, consiste em estratégias comerciais adotadas por provedores de internet de acesso móvel, os quais, após a celebração de acordos com outros fornecedores, conferem gratuidade no tráfego de dados de determinado serviço ou aplicação. concede-se ao usuário o a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede... (p. 343-358) 345 erhardt, a. a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede previsto na lei nº 12.965/14: reflexões sobre o fenômeno da inclusão digital e o desenvolvimento de novas tecnologias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 343-358, maio 2016. acesso ilimitado a determinados sites e aplicativos, sem cobrança adicional ou interferência no pacote de dados por ele contratado junto à operadora. cuida-se de conduta que tem confrontado a opinião de setores representativos da sociedade quanto às suas vantagens e desvantagens. de um lado, estão os que condenam o zero rating por ensejar uma espécie de controle social do conteúdo a ser difundido na internet, direcionando a classe menos favorecida economicamente ao uso exclusivo de determinadas aplicações prédefinidas pelo provedor da rede móvel, além de trazer prejuízos à livre concorrência por limitar o mercado de novos entrantes. do outro, encontram-se os que sobrelevam os benefícios em decorrência da oferta gratuita de serviços na internet, possibilitando ao consumidor uma maior utilização e aproveitamento do plano de dados contratado. o presente trabalho, portanto, pretende discutir a prática do zero rating no âmbito da neutralidade de rede prevista na lei 12.965/14 e, ainda, da crítica ao paradigma tecnodeterminista formulada por ernest j. wilson (2004). inicialmente, será necessário explicitar os mecanismos propostos por wilson para que a evolução tecnológica esteja associada à transformação social. em seguida, buscar-se-á contextualizá-los com a neutralidade de rede, a tarifação zero e as preocupações externadas na consulta pública promovida pela anatel para a regulamentação do tema. a partir dessas premissas, pretende-se identificar repercussões negativas e positivas do zero rating no contexto social do brasil relacionadas ao fenômeno da inclusão digital e ao desenvolvimento tecnológico, bem como as conclusões do autor sobre o melhor caminho a ser adotado pelo estado regulador no enfrentamento do tema. a evolução tecnológica provoca a revolução social? é comum aceitar-se a ideia de que o desenvolvimento tecnológico acompanha a evolução da sociedade, principalmente quando se associa essa tese aos países desenvolvidos, com melhores índices econômicos e de desenvolvimento humano. no entanto, ao enfrentar-se a realidade dos países em desenvolvimento, observa-se que nem sempre essa afirmação é verdadeira. dados divulgados pela união internacional das telecomunicações (uit), em 2015, anunciam a existência de 3,2 bilhões de internautas no mundo, com a maior parte desse grupo vivendo nos países em desenvolvimento. para cada usuário da internet de um país desenvolvido, existem dois acessando a rede nos países em desenvolvimento. em reportagem veiculada no portal g1, em 13/05/15, há informações de que a maior parte dos habitantes de 406 cidades do brasil acessa a internet com velocidade inferior à existente na líbia, nação que enfrenta sérios conflitos 346 a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede... (p. 343-358) erhardt, a. a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede previsto na lei nº 12.965/14: reflexões sobre o fenômeno da inclusão digital e o desenvolvimento de novas tecnologias . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 343-358, maio 2016. sociais e com os piores índices de desenvolvimento do mundo. por outro lado, em outros 456 municípios, a velocidade de conexão é similar a de países como finlândia, suíça e japão (http://migre.me/smhae). isso significa que, embora apresente recursos tecnológicos similares aos países mais desenvolvidos, com lares desfrutando do acesso à internet com altíssima velocidade, o brasil possui um quadro de grandes e graves disparidades regionais. de acordo com wilson (2004), a evolução tecnológica é um caminho para a transformação social, mas não pode ser confundida com o mero maquinário de tecnologia da informação. o citado autor defende uma abordagem estrutural modificada para a compreensão do fenômeno da revolução informacional, considerando o plano de fundo das restrições políticas, econômicas e sociais de cada localidade. assim, segundo esse teórico, a preocupação não está em definir apenas qual o potencial tecnológico de determinado país, mas como esses recursos estão sendo explorados em cada realidade, o processo de disputa de poder para a definição das regras do jogo e quais os impactos que as novas ferramentas de ti geram sobre as diferentes grupos sociais e culturais. em outras palavras, não é adequado avaliar-se os dados de tecnologia da informação no agregado, isto é, sem considerar-se quem são os reais favorecidos e os prejudicados, quais os verdadeiros objetivos por trás de uma nova tecnologia e em qual contexto fático elas foram desenvolvidas. wilson propõe um modelo estratégico de reestruturação, no qual estejam compreendidas as variáveis políticas, institucionais, estruturais e fiscalizatórias no processo de difusão tecnológica, abordando-se também na análise outros elementos, como a distribuição dos recursos tecnológicos e econômicos é efetuada no cenário investigado. dessarte, para que a evolução tecnológica esteja atrelada à revolução social, faz-se necessário o harmônico funcionamento de quatro engrenagens referenciadas por wilson (2004): tecnologia digital, iniciativa comercial, integração institucional e alianças políticas. a primeira delas relaciona-se com a digitalização da informação, a fim de que possa ser compartilhada de maneira mais célere. o aspecto comercial referese à adaptação dos agentes econômicos à nova realidade tecnológica, seja no tocante ao processo de produção, seja quanto ao relacionamento de fornecedores e consumidores. o elemento institucional diz respeito às relações entre os atores de mercado e de governo, bem como ao ambiente normativo existente. por fim, o aspecto político tem-se como imprescindível, pois reflete sobre as políticas públicas a serem adotadas no processo da revolução informacional. nas linhas a seguir, serão destacadas breves informações sobre o mercado de internet móvel, traçados conceitos sobre a neutralidade de rede positivada no ordenamento jurídico brasileiro, a prática do zero rating e a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede... (p. 343-358) 347 erhardt, a. a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede previsto na lei nº 12.965/14: reflexões sobre o fenômeno da inclusão digital e o desenvolvimento de novas tecnologias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 343-358, maio 2016. sintetizadas as discussões constantes da consulta pública formulada pela anatel a respeito da legitimidade dessa conduta. a partir daí, será possível conectar esses elementos com a teorização proposta por wilson quanto aos efeitos da tarifação zero sobre o processo de inclusão digital e de transformação da sociedade brasileira. alguns dados sobre o acesso móvel à internet no brasil de acordo com a pesquisa tic domicílios realizada pelo comitê gestor da internet no brasil, nos últimos três anos, mais que triplicou o número de brasileiros que usam o celular para acessar a internet. a pesquisa também demonstrou que cerca de 47% dos brasileiros com mais de 10 anos já utilizaram o telefone celular para navegar na internet. dentre as principais ferramentas online utilizadas, estão as redes sociais, como facebook e instagram, além do aplicativo de comunicação whatsapp (http://migre.me/smfv9). por outro lado, os dados colhidos também evidenciaram a existência de forte disparidade regional e social quanto ao número de domicílios com conexão à rede de computadores. na região sudeste, 60% dos entrevistados afirmaram possuir acesso à internet, enquanto que não região norte esse percentual caiu para 35%. na classe a, a conectividade está disponível para 98% das pessoas perguntadas. já nas classes d e e, apenas 14% estavam conectados. em setembro de 2015, a anatel divulgou que o brasil registrou 275,89 milhões de linhas ativas na telefonia móvel, com uma teledensidade 1 de 134 acessos por 100 habitantes. desse universo, 73,78% referem-se aos acessos prépagos e 26,22% pós-pagos (http://migre.me/smexj). quanto aos agentes econômicos, o mercado encontra-se dominado por quatro empresas, com participação percentual que varia entre 28,78% a 17,93%. dessas operadores com expressiva fatia de mercado, duas adotam estratégias de zero rating. a claro s/a oferece isenção de tarifa para acesso ao facebook, twitter e whatsapp (http://migre.me/smgym). já a tim celular s/a, por seu turno, possui plano de acesso ao whatsapp sem desconto no pacote de dados, bem como aos assinantes do deezer (http://migre.me/smgxr). depreende-se, portanto, que o mercado de internet móvel está em crescimento no país, com grande predominância dos serviços pré-pagos e cujas práticas do zero rating são dirigidas aos aplicativos mais utilizados pelos consumidores, em especial os voltados para redes sociais. 1 teledensidade é um índice de distribuição de linhas telefônicas que pode ser obtido considerando-se como parâmetro uma determinada região ou por número de 100 habitantes. 348 a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede... (p. 343-358) erhardt, a. a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede previsto na lei nº 12.965/14: reflexões sobre o fenômeno da inclusão digital e o desenvolvimento de novas tecnologias . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 343-358, maio 2016. a neutralidade de rede e o marco civil da internet a lei 12.965/2014 representa um importante marco na forma de tratamento dos direitos e responsabilidades na utilização dos meios digitais. no âmbito legislativo, antes do início da discussão da então batizada constituição da internet com o pl 2.126 de 2011 e outros projetos propostos no mesmo ano (molon,2013), somente existiam iniciativas na esfera penal visando definir os crimes digitais e respectivas sanções. (e-book câmara dos deputados, 2014). os principais grupos envolvidos nessa fase de debate legislativo podem ser divididos entre: usuários (incluindo os movimentos sociais), provedores de conexão (as empresas de telecomunicações que proveem a banda larga), provedores de conteúdo nacionais e internacionais (as empresas responsáveis pelos sítios de internet), detentores de direitos autorais (gravadoras, estúdios e afins) e governo (incluindo autoridades regulatórias, judiciais e policiais). o texto da lei se originou de um debate iniciado em 2009 pelo ministério da justiça em parceria com o centro de tecnologia e sociedade, da fundação getúlio vargas, contando com o apoio do ministério da cultura no uso da plataforma culturadigital.br. com base nessas discussões, o poder executivo encaminhou o projeto de lei que deu origem ao atual marco civil da internet. a lei foi aprovada e sancionada na conferência da net mundial, um dos principais eventos de telecomunicações do mundo (http://migre.me/smhav). relevantes balizadores para a definição dos princípios estabelecidos no marco civil da internet foram os dez princípios para a governança e uso da internet do comitê gestor da internet no brasil – cgi (http://migre.me/smhbl), os quais devem ser considerados na interpretação, aplicação e regulamentação do mci. a lei do mci destacou a liberdade de expressão, comunicação, tráfego e de surgimento de modelos de negócios dentre os fundamentos e princípios para o uso da internet. percebe-se da leitura do relatório final do deputado alessandro molon que a justificativa encontrada no debate público e que motivou os trabalhos da comissão especial foi a necessidade de preservação e garantia da arquitetura da internet livre e descentralizada, assim como de seus protocolos e funcionamento. (berners-lee citado por molon, 2013) um dos principais assuntos debatidos e alterados ao longo da discussão legislativa foi o conceito de neutralidade de rede. a redação inicial somente permitia como exceção à neutralidade de rede o gerenciamento do tráfego para resolução de problemas técnicos e para atendimento de serviços emergenciais. no texto final do mci, esse conceito foi abrandado e permitiu-se que a degradação do tráfego seja feita para dar suporte a serviços de emergência e para a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede... (p. 343-358) 349 erhardt, a. a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede previsto na lei nº 12.965/14: reflexões sobre o fenômeno da inclusão digital e o desenvolvimento de novas tecnologias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 343-358, maio 2016. atender requisitos técnicos indispensáveis. (e-book câmara dos deputados, 2014). a lei 12.965/14 referiu-se à neutralidade de rede nos seguintes dispositivos: art. 3º a disciplina do uso da internet no brasil tem os seguintes princípios: iv preservação e garantia da neutralidade de rede; art. 9º o responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação. § 1º a discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada nos termos das atribuições privativas do presidente da república previstas no inciso iv do art. 84 da constituição federal, para a fiel execução desta lei, ouvidos o comitê gestor da internet e a agência nacional de telecomunicações, e somente poderá decorrer de: i requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações; e ii priorização de serviços de emergência. § 2º na hipótese de discriminação ou degradação do tráfego prevista no § 1º, o responsável mencionado no caput deve: i abster-se de causar dano aos usuários, na forma do art. 927 da lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 código civil; ii agir com proporcionalidade, transparência e isonomia; iii informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usuários sobre as práticas de gerenciamento e mitigação de tráfego adotadas, inclusive as relacionadas à segurança da rede; e iv oferecer serviços em condições comerciais não discriminatórias e abster-se de praticar condutas anticoncorrenciais. § 3º na provisão de conexão à internet, onerosa ou gratuita, bem como na transmissão, comutação ou roteamento, é vedado bloquear, monitorar, filtrar ou analisar o conteúdo dos pacotes de dados, respeitado o disposto neste artigo. como se observa, o ordenamento jurídico pátrio estabelece a neutralidade de rede como um princípio norteador do uso da internet e, mais adiante, atribui como dever do responsável pela transmissão, comutação ou roteamento de dados o tratamento isonômico dos usuários, sendo vedada a discriminação por conteúdo, origem, destino, serviço, terminal ou aplicação. 350 a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede... (p. 343-358) erhardt, a. a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede previsto na lei nº 12.965/14: reflexões sobre o fenômeno da inclusão digital e o desenvolvimento de novas tecnologias . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 343-358, maio 2016. a neutralidade de rede, como princípio do mci, também deve ser considerada como uma opção de política pública voltada para a inclusão digital na medida em que recrimina o tratamento discriminatório na rede. todavia, em face das considerações supra, foram indicadas exceções à neutralidade, em razão de questões técnicas indispensáveis à adequada prestação do serviço, bem como em virtude da priorização dos serviços emergenciais. o detalhamento da mitigação ao princípio da neutralidade foi relegado à regulamentação infralegal, com o suporte do comitê gestor da internet cgi e da agência nacional de telecomunicações anatel. atualmente, está sendo discutida no âmbito do cgi e da anatel, conforme previsão no mci, a elaboração de regulamento sobre as exceções à neutralidade de rede. a regulamentação específica deverá buscar reduzir os efeitos negativos que um regime de neutralidade pode impor para os atores da internet, mas preservando os efeitos positivos (ramos, 2014). considerações sobre o zero rating o zero rating pode ser conceituado como uma série de estratégias comerciais desenvolvidas por provedores de acesso de internet em parceria com provedores de aplicações em torno do objetivo de oferecer gratuidade no tráfego de dados para determinada aplicação e serviço específico. a prática do modelo de negócios, como o acesso patrocinado ou acesso gratuito, a determinados serviços ou aplicativos, ao primeiro olhar, parece um benefício ao consumidor por proporcionar um financiamento da internet aos mais pobres. no entanto, a insegurança é que, em longo prazo, as barreiras da exclusão social cresçam, na medida em que os mais pobres seriam cada mais diferentes dos mais ricos no que se refere ao acesso de informação, ferramentas de comunicação e interação social. as primeiras iniciativas de zero rating no mercado foram lançadas pelo facebook, twitter e google, sendo atualmente conhecidas outras estratégias como na comunicação pelo whatsapp e em aplicativos de música como o deezer. existem diversas modalidades de zero rating ofertadas pelas prestadoras de telefonia, tais como (i) a prestadora escolhe a aplicação específica na qual o tráfego de acesso não será tarifado; (ii) há isenção tarifária para as aplicações de interesse público e sem fins comerciais; (iii) acesso patrocinado o provedor de aplicação e conteúdo paga diretamente à prestadora pelo tráfego gerado por seus usuários (http://goo.gl/ncihms). a anatel, após reflexão a respeito da experiência de outros países no tocante às práticas de tarifa zero, concluiu que "a maioria dos países evita adotar abordagem exaustiva na regulamentação destes temas para que não ocorra a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede... (p. 343-358) 351 erhardt, a. a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede previsto na lei nº 12.965/14: reflexões sobre o fenômeno da inclusão digital e o desenvolvimento de novas tecnologias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 343-358, maio 2016. obsolescência prematura das regras vigentes, o que exigiria que fossem alteradas com relativa frequência” (http://goo.gl/tbwlh5). ramos (2015) não interpreta a análise caso a caso como totalmente prejudicial ao mercado, pois traria um possível aumento na experimentação tecnológica na camada de infraestrutura de rede. no entanto, entende que também seriam aumentadas as incertezas para os atores do mercado, podendo gerar consequências como aumento de custos regulatórios especialmente para os provedores de aplicações. sob a perspectiva mais superficial dessas condutas em relação à neutralidade de rede, é possível concluir-se que, de fato, há uma discriminação de acesso, sendo, em tese, vedada em nosso ordenamento jurídico. no entanto, a discussão ganha maior vulto a partir do momento em que se aprofunda o conceito de discriminação e passa-se a interpretar essas práticas comerciais em função de todo o sistema regulatório da internet, consoante as discussões postas na consulta pública da anatel a serem mais bem detalhadas a seguir. a consulta pública da anatel e o zero rating percebeu-se na proposta da consulta pública da anatel (http://goo.gl/tbwlh5) que a preocupação em torno da regulamentação da matéria vai além de definir conceitos para permitir um entendimento mais claro das exceções legais à neutralidade de rede. a agência trouxe questionamentos evidenciando que ainda é um desafio a definição do conceito de discriminação (ramos, 2014), dentre outros temas como o meio de garantia da proporcionalidade, transparência e isonomia entre os agentes envolvidos no ecossistema da internet; melhor maneira de conduzir a regulamentação (ou não) de modelos de negócios, citando a prática do zero rating ou tarifação zero. considerando-se o recorte proposto no presente trabalho, destacam-se os seguintes questionamentos formulados na referida consulta pública (http://goo.gl/tbwlh5): 1) quais as vantagens e as desvantagens que ofertas tais como as mencionadas acima podem trazer para os usuários, para os prestadores de serviços de telecomunicações e para os provedores de aplicações e conteúdos? 2) qual seria a melhor forma de conduzir a regulamentação da neutralidade de rede, dadas as vantagens e desvantagens para os diversos agentes envolvidos nestas ofertas, em especial os usuários? 3) quais os benefícios para uma regulação prévia e exaustiva (ex-ante) de modelos de negócio possíveis à luz da neutralidade de rede ou, alternativamente, quais os benefícios de uma regulação baseada em critérios gerais, com a avaliação de casos específicos a posteriori (ex-post)? http://goo.gl/tbwlh5 http://goo.gl/tbwlh5 http://goo.gl/tbwlh5 352 a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede... (p. 343-358) erhardt, a. a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede previsto na lei nº 12.965/14: reflexões sobre o fenômeno da inclusão digital e o desenvolvimento de novas tecnologias . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 343-358, maio 2016. 4) existiriam outras formas de abordagem da regulamentação que atendam aos objetivos e demais determinações do marco civil da internet? quais as vantagens e as desvantagens dessas opções para os diversos agentes envolvidos, em especial os usuários. dentre aqueles que entendem pela compatibilidade entre o zero rating e a neutralidade estabelecida no mci, o argumento principal é o de que essa prática representa um modelo de negócio de captura de clientes, caracterizada por uma isenção tarifária temporária para incentivar os usuários a adquirirem planos de conexão completa 2 . sob essa perspectiva, a racionalidade econômica da prática não estaria em privilegiar parceiros comerciais, mas estabelecer ofertas atraentes ao consumidor para o incremento da venda de pacotes e a correspondente cobrança pelos dados utilizados num momento futuro. a câmara brasileira de comércio eletrônico camara e.net advoga a tese de que a regulamentação deve ser mais flexível, propiciando uma maior liberdade dos agentes econômicos e o desenvolvimento tecnológico do país. 3 consoante a manifestação da brasscom associação brasileira das empresas de tecnologia e comunicação, a existência de modelos subsidiados de oferta está em consonância com os princípios norteadores do mci, tais como, os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais (art. 3º, ii). além disso, trata-se de prática que contribui com a abertura e a colaboração (art. 3º, iv), a liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet (art. 3º, iv e viii), a expansão e o uso da internet no brasil (art. 24, ii) (http://goo.gl/jk2bgq). do outro lado, no entanto, estão aqueles que sustentam a impossibilidade de o zero rating conviver com a neutralidade de rede prevista na lei 12.965/14. o argumento central para essa corrente é o de que o mci apenas permitiu a discriminação técnica e por motivo de urgência. logo, qualquer iniciativa discriminatória assentada em justificativa comercial estaria proibida por lei (ramos, 2014) 4 . 2 de acordo com a associação ibero-americana de centros de pesquisa e empresas de telecomunicação (ahciet, http://goo.gl/hgtnlz), as empresas de telecomunicações são as primeiras interessadas e contam com o maior incentivo para fazer que aqueles usuários do zero rating finalmente fiquem convertidos em usuários plenos de forma habitual, não há interesse nenhum em manter indefinidamente estes usuários com um acesso limitado a uma única aplicação. é, como já se disse, apenas uma via temporária para a conexão completa. 3 nesse mesmo sentido, veja-se a manifestação da associação brasileira de direito da tecnologia da informação e das comunicações (abdtic, http://goo.gl-lmcsgq). 4 dentre as opiniões majoritárias manifestadas na consulta pública nº 8/2015, destacam se a do ministério público federal, fundação getúlio vargas, ministério da fazenda e a de pedro ramos. a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede... (p. 343-358) 353 erhardt, a. a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede previsto na lei nº 12.965/14: reflexões sobre o fenômeno da inclusão digital e o desenvolvimento de novas tecnologias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 343-358, maio 2016. seguiu-se, por seu turno, a mesma orientação existente em outros países que já regulamentaram a matéria, como o chile, canadá, eslovênia, holanda e noruega. um caso concreto em que se pôde verificar a reação positiva do mercado à proibição do zero rating ocorreu na holanda. diante da limitação à mencionada prática, a empresa líder de vendas, kpn, decidiu dobrar, sem custos para o usuário, o volume do limite de tráfego de seus planos para celular, promovendo uma maior utilização da internet móvel (http://goo.gl/hgtnlz). na contribuição encaminhada pela fundação getúlio vargas fgv, ressaltou-se que o debate a respeito do modelo regulatório encontrou-se superado no ordenamento jurídico, pois o legislador optou por prestigiar a neutralidade ex ante, isto é, adotando como regra a vedação de medidas discriminatórias por parte dos provedores de internet, seja quanto ao conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação. nesse contexto, a discussão remontaria exclusivamente à abrangência das exceções contidas na lei, mais precisamente sobre as questões de ordem técnica e urgentes que autorizariam a mitigação do princípio da neutralidade (http://goo.gl/w0reqi). assim, embora a discriminação de dados possa ser realizada em situações justificadas, o zero rating não encontraria supedâneo técnico hábil à legitimação da prática, pois estaria imbricado, inevitavelmente, com questões de fundo mercadológico. o ministério público federal, por meio de grupo de trabalho da 3ª câmara de revisão e coordenação manifestou-se no sentido de que, sob a perspectiva econômica, o aumento da participação dos provedores de aplicações e conteúdos no custeio das redes de acesso pode aumentar o bem-estar social. acrescentou, dessa maneira, que o consumidor tem à sua disposição uma oferta maior de dados para acessar a internet. ainda que parte desses dados sejam dedicados a um único aplicativo, sobram mais dados da franquia paga pelo próprio usuário para utilizar como bem entender. dessarte, as demais aplicações são indiretamente beneficiadas. o parquet concluiu que a averiguação sobre se há condições comerciais discriminatórias ou condutas anticoncorrenciais é complexa, sendo de difícil implementação num regulamento, sem colocar-se em risco o desenvolvimento de soluções dinâmicas (http://goo.gl/1l1ytz). a consulta foi encerrada dia 19 de maio de 2015 e, em seminário realizado pela telesíntese em 10 de junho de 2015 (http://goo.gl/2zpsih) foi apresentado o seguinte resumo das contribuições recebidas pela anatel: 1) os acordos de “tarifação zero” prejudicariam o consumidor ao direcionar seu uso para determinadas aplicações gratuitas frente a aplicações similares de concorrentes, pagas. 354 a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede... (p. 343-358) erhardt, a. a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede previsto na lei nº 12.965/14: reflexões sobre o fenômeno da inclusão digital e o desenvolvimento de novas tecnologias . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 343-358, maio 2016. 2) como modelo de negócios alternativo, as aplicações passarão a ser também os clientes, e pagarão à rede pelo consumo que for responsável zero rating x acesso patrocinado pelas aplicações e conteúdos. 3) ideal seria apenas estabelecer diretrizes para avaliação pelo regulador à luz do direito concorrencial e dos consumidores. 4) priorizações de ordem comercial ferem o conceito de neutralidade; apenas as razões de ordem técnica podem excetuar este princípio. conclusões como bem pontuado no modelo teórico idealizado por wilson (2004), identificou-se que só é possível aferir adequadamente as repercussões que o desenvolvimento tecnológico apresenta para a transformação da sociedade, a partir de uma abordagem que considere as condições políticas, econômicas e sociais. no brasil, verificou-se que, apesar do aumento progressivo no número de pessoas com acesso à internet móvel, ainda é expressiva a parcela da população que se encontra alijada da rede mundial de computadores. mesmo com relação aos que já possuem acesso a essa tecnologia, não se pode desconsiderar as desigualdades sociais e regionais existentes no país, as quais repercutem sobre a utilização do serviço de internet, mormente em razão de como ele é precificado, isto é, pela quantidade de dados utilizada pelo usuário. a neutralidade de rede, como princípio consagrado no marco civil da internet, pressupõe a impossibilidade de discriminação de dados por conteúdo, origem, destino, serviço, terminal ou aplicação. visualiza-se, nesse particular, uma inequívoca opção de política pública voltada para a inclusão digital, na medida em que recrimina o tratamento discriminatório. a isenção tarifária para as aplicações de interesse público e sem fins comerciais não deve ser considerada como ofensa à neutralidade de rede, pois está compreendida no conceito de isonomia previsto no mci, haja vista que, nesse ambiente, não existem preocupações de natureza competitiva e econômica. não se deve olvidar que o tratamento isonômico permite a existência de distinções na medida das desigualdades entre os agentes. no tocante à prática do zero rating em aplicativos que possuam, ainda que indiretamente, finalidade lucrativa, o tratamento discriminatório, segundo a literalidade da lei 12.965/14, estaria caracterizado, o que afrontaria a neutralidade. contudo, a interpretação mais adequada do normativo não pode descurar-se dos fundamentos eleitos pelo legislador para a disciplina da internet no brasil, os quais compreendem a livre iniciativa, a livre concorrência, a defesa do consumidor e a finalidade social da rede. nesse contexto, a conduta deve ser condenada, caso seja capaz de alterar, de modo significativo e abusivo, as a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede... (p. 343-358) 355 erhardt, a. a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede previsto na lei nº 12.965/14: reflexões sobre o fenômeno da inclusão digital e o desenvolvimento de novas tecnologias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 343-358, maio 2016. condições mercadológicas e concorrenciais, não havendo respaldo na proteção ao consumidor, nem em aspectos sociais da rede. pelo que se observou do comportamento das operadoras que adotam a tarifação zero, a escolha dos aplicativos ‘beneficiados’ pela prática encontra-se pautada pelo grau de aceitação e utilização por parte dos consumidores. assim, os parceiros eleitos pelos provedores de internet móvel para o zero rating são apenas os serviços já amplamente acolhidos pelo mercado e que, naturalmente, já seriam os preferidos da maioria. ademais, a própria dinamicidade aferida no âmbito das utilidades tecnológicas serviria como uma porta aberta ao surgimento de novas aplicações, de modo que fidelidade do consumidor, a princípio, estaria muito mais relacionada com o atendimento de seus gostos e preferências do que com o fenômeno da isenção tarifária. nessas situações, ainda que não se verifique, a priori, relevantes prejuízos ao mercado, a autoridade regulatória deve manter-se vigilante quanto às tentativas de sua manipulação artificial, o que apenas se apresenta viável, por seu turno, diante dos casos concretos. quanto à inclusão digital, não obstante o zero rating não lhe seja sinônimo, não se desconhece que pode trazer benefícios ao consumidor, ampliando-lhe o acesso às ferramentas de internet. isso porque, ainda que a isenção refira-se a um único aplicativo, sobram mais dados da franquia paga pelo próprio usuário para utilizar como bem entender. por consequência, as demais aplicações são indiretamente beneficiadas. o argumento de que a conduta contribuiria para o crescimento das barreiras da exclusão social, porquanto os mais pobres seriam cada mais diferentes dos mais ricos no que se refere ao acesso de informação, ferramentas de comunicação e interação social não convence. isso porque nada garante que o contrário ocorreria, se a cobrança pelo uso dos dados de conexão fosse indistintamente realizada. o debate público promovido na seara governamental, como o que se realizou na consulta promovida pela anatel, tem se mostrado válido para ensejar o amadurecimento das reflexões sobre a temática, especialmente num cenário de incertezas quanto à eficiência da regulação na espécie, frente aos desafios tecnológicos, concorrenciais e de proteção aos interesses dos consumidores. demonstra-se, nesse ponto, a preocupação política em se fomentar práticas colaborativas entre os atores envolvidos nesse processo, sendo medida extremamente salutar. aspecto fundamental, por conseguinte, é a fixação de parâmetros que conduzam a uma maior transparência nas relações de mercado e, diante disso, uma maior segurança jurídica, a partir da previsibilidade da conduta dos agentes, 356 a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede... (p. 343-358) erhardt, a. a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede previsto na lei nº 12.965/14: reflexões sobre o fenômeno da inclusão digital e o desenvolvimento de novas tecnologias . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 343-358, maio 2016. objetividade no controle pela autoridade regulatória e isonomia no tratamento do usuário da internet. referências bibliográficas barlow, j. p. a declaration of the independence of cyberspace. 1996. disponível em: < www.projects.eff.org/~barlow/declaration-final.html> acesso em: 26.06.2015. contribuição do centro de tecnologia e sociedade ao diálogo – fgvanatel para regulamentação do marco civil da internet. disponível em< http://goo.gl/w0reqi> acesso em: 23.09.2015. contribuição da câmara brasileira de comércio eletrônico à anatel. disponível em < http://goo.gl/w0reqi> acesso em: 23.09.2015. contribuição da associação brasileira de empresas de tecnologia da informação e comunicaçãobrasscom à anatel. disponível em < http://goo.gl/w0reqi> acesso em: 23.09.2015 lessig, l. code version 2.0. new york: basic books, 2006. molon, alessandro. relatório final do marco civil da internet, 2013. disponível em: <http://edemocracia.camara.gov.br/documents/679637/277cc749-e5434636-9ddb-736144a9b654 > acesso em: 23.06.2015. nota técnica do mpf à consulta pública nº 08-anatel. disponível em< http://goo.gl/xzsa6e> acesso em: 23.06.2015. proposta de consulta pública nº 08 da anatel. http://www.anatel.gov.br/portal/documentos/sala_imprensa/31-3-2015-8h36min8sproposta%20cp_regulamenta%c3%a7%c3%a3omci_cp_v01.pdf projeto pensando o direito. marco civil da internet. disponível em: < http://participacao.mj.gov.br/marcocivil/> acesso em: 23.06.2015. princípios para governança e uso da internet. disponível em: <www.cgi.br/princípios> acesso em: 23.06.2015. ramos, p. h. s. diálogos ndis 1 neutralidade de rede na telefonia móvel?, 2013b. disponível em: http://www.projects.eff.org/~barlow/declaration-final.html http://goo.gl/w0reqi http://goo.gl/w0reqi http://goo.gl/w0reqi http://edemocracia.camara.gov.br/documents/679637/277cc749-e543-4636-9ddb-736144a9b654 http://edemocracia.camara.gov.br/documents/679637/277cc749-e543-4636-9ddb-736144a9b654 http://goo.gl/xzsa6e http://www.anatel.gov.br/portal/documentos/sala_imprensa/31-3-2015--8h36min8s-proposta%20cp_regulamentaçãomci_cp_v01.pdf http://www.anatel.gov.br/portal/documentos/sala_imprensa/31-3-2015--8h36min8s-proposta%20cp_regulamentaçãomci_cp_v01.pdf http://www.anatel.gov.br/portal/documentos/sala_imprensa/31-3-2015--8h36min8s-proposta%20cp_regulamentaçãomci_cp_v01.pdf http://participacao.mj.gov.br/marcocivil/ http://www.cgi.br/princípios a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede... (p. 343-358) 357 erhardt, a. a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede previsto na lei nº 12.965/14: reflexões sobre o fenômeno da inclusão digital e o desenvolvimento de novas tecnologias. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 343-358, maio 2016. <http://ndisusp.wordpress.com/2013/11/01/dialogos -ndis-1-neutralidadede-rede-na-telefonia-movel/>. acesso em: 26 maio. 2015 _____. o que é neutralidade da rede? neutralidade da rede: uma guia para discussão, 2014a. disponível em:< www.neutralidade.com.br> acesso em: 26 de maio de 2015. _____. a neutralidade da rede e o marco civil contribuição ao debate público sobre a regulamentação específica. 2015. disponível em http://media.wix.com/ugd/aac617_4005aa29be854a669e61dd9e2a2cda3b .pdf acesso em: 26 de maio de 2015. telesínte. portal de telecomunicaçoes, internet e tic’s. comunicações, justiça, empresas e sociedade debatem serviços gratuitos e neutralidade de rede. disponível em< http://www.telesintese.com.br/comunicacoes-justica-empresas-esociedade-civil-debatem-servico-gratuito-e-neutralidade-de-rede/>. yoo, christopher; s. spulber & daniel f. networks in telecommunications: economics and law. chapter 11. the regulation of broadband networks and the internet: network neutrality versus network diversity. cambrige. p. 373-470. wilson, e. j. the information revolution and developing countries. cambridge , 2004. wu, t. network neutrality, broadband discrimination. journal of telecommunications and high technology law, v. 2, p. 141, 2003. http://www.neutralidade.com.br/ http://media.wix.com/ugd/aac617_4005aa29be854a669e61dd9e2a2cda3b.pdf http://media.wix.com/ugd/aac617_4005aa29be854a669e61dd9e2a2cda3b.pdf 358 a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede... (p. 343-358) erhardt, a. a prática do zero rating e o princípio da neutralidade de rede previsto na lei nº 12.965/14: reflexões sobre o fenômeno da inclusão digital e o desenvolvimento de novas tecnologias . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 343-358, maio 2016. entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia ... (p. 303-324) 303 bezerra júnior, j. a. entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 303-324, maio de 2017. entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom) between the brazilian and european arbitration: a study of the national telecommunications agency (anatel) and the office of communications (ofcom) submetido(submitted): 30/04/2016 josé albenes bezerra júnior* parecer(revised): 04/05/2016 aceito(accepted): 11/10/2016 resumo propósito – a procura pela arbitragem como meio de resolução de litígios se mostra importante em função do grande volume de causas submetidas ao julgamento do estadojuiz, em número inversamente proporcional ao preparo técnico daqueles que são investidos na função jurisdicional por ato estatal. atualmente, falar em composição extrajudicial de conflitos no campo da regulação significa adentrar em um cenário de grandes discussões e debates. dessa forma, o texto busca construir razões para a resolução de litígios no âmbito das telecomunicações por meio da arbitragem, inclusive, face a experiência europeia, a exemplo da ofcom. metodologia/abordagem/design – inicialmente será feita uma análise histórica acerca da arbitragem. num momento posterior, discutir-se-á o fenômeno da regulação e a vinculação com o campo da arbitragem. logo depois, será feita uma análise das experiências brasileira e europeia. por fim, dados serão levantados para evidenciar os motivos que levam a diferenciar o modelo brasileiro do europeu. resultados – uma das atribuições das agências reguladoras é, justamente, a solução de conflitos entre os agentes do setor, algo que na agência nacional de telecomunicações (anatel), é realizado em sua maioria apenas em nível administrativo. quando se analisam as formas de resolução de disputas na comunidade europeia, observa-se uma realidade peculiar. em grandes disputas que ocorrem no continente, é mais comum utilizar-se a arbitragem do que o próprio poder judiciário. em verdade, a arbitragem pode ser utilizada pela anatel como uma ferramenta importante na garantia de uma ampla, livre e justa concorrência entre as prestadoras de serviços de telecomunicações, na medida em que coíbe a morosidade do poder judiciário e a possibilidade de discussões meramente protelatórias, viabilizando a prolação célere de uma decisão que, muitas vezes, afetará a esfera jurídica de praticamente todos os usuários dos serviços de telecomunicações. confere-se, assim, um grande prestígio a esses métodos de resolução de disputas, na medida em que eles propiciam uma neutralidade de foro. não se confere a decisão ao poder judiciário ou ao órgão regulador de um país específico, mas escolhemse árbitros a partir do comum acordo das partes ou, ainda, apontam-se instituições de âmbito internacional que prestam o serviço de arbitragem em disputas comerciais. *graduado em direito pela universidade de fortaleza. mestre em direito pela universidade federal do rio grande do norte. professor da universidade federal rural do semiárido. e-mail: albenes.junior@ufersa.edu.br. mailto:albenes.junior@ufersa.edu.br 304 entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia ... (p. 303-324) bezerra júnior, j. a. entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 303-324, maio de 2017. palavras-chave: anatel, ofcom, arbitragem, resolução de disputas, comparação. abstract purpose: the demand for arbitration as a dispute resolution is important due to the large volume of cases to be adjudicated at the judiciary system and its lack of technical expertise to do so. the topic of alternative dispute resolution is clouded with debates of how far should it go before interfering in the core functions of the judiciary. thus, this paper seeks to support the use of arbitration in the brazilian telecommunications sector, inspired by the experience of ofcom. methodology/approach/design: the paper starts with a historical analysis on the institute of the arbitrage followed by its connection with the regulatory phenomenon in brazil and europe. the study format follows a comparative approach by identifying the main characteristics of arbitration in both brazilian and european telecommunications models. results: one of the duties of the regulatory agencies is precisely the solution of conflicts between players in the sector at the administrative level. when analyzing the forms of dispute resolution in the european union, a peculiar behavior can be highlighted. in major disputes that occur on the continent, it is more common to use arbitration than the judiciary. in fact, arbitration can be used by anatel as an important tool to ensure a broad, free and fair competition between providers of telecommunications services, as it dodges the slowness of the judiciary and the possibility of sham litigations, enabling the rapid adoption of a decision that often affects the rights of a great number of users of telecommunications services. the high prestige enjoyed by these methods of dispute resolution pays homage to their characteristic of being a neutral forum positioned far from a regulatory agency of a specific country and close to referees chosen by common agreement, or even connected to international institutions that provide the arbitration services in commercial disputes. keywords: anatel, ofcom, arbitrage, dispute resolution, comparison. introdução o artigo aborda, incialmente, a arbitragem como meio consensual de solução de conflitos que, cada vez mais, ganha força. traz, também, uma crítica aos métodos de administração da justiça brasileira, fundamentados na morosidade e na complexidade do sistema. seu custo, bem como sua facilidade para o ingresso, torna seu acesso indistinto a todos o que não necessariamente significa uma adequada prestação jurisdicional, muito menos a concretização satisfatória dos valores constitucionais. ainda no início do texto, observar-se-á que a função jurisdicional do órgão regulador brasileiro é ainda pouco debatida, em parte pelo fato de a lei geral de telecomunicações não ter aberto possibilidades novas e significativas para a atuação da administração pública nesse sentido. dessa forma, o artigo analisará os órgãos reguladores brasileiro e o europeu que exercem a função de entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia ... (p. 303-324) 305 bezerra júnior, j. a. entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 303-324, maio de 2017. dirimir conflitos entre operadoras de telecomunicações e, particularmente, como é usada a arbitragem para isso. partindo dessa premissa, analisam-se criticamente os meios que a anatel e a ofcom possuem para atuar na resolução dessas disputas, formulando-se questões para que esse papel do órgão regulador nacional possa ser aprimorado, face o órgão regulador europeu. em momento, posterior, tratar-se-á do fenômeno do estado regulador, levando em consideração a manifestação da atuação reguladora como uma atuação de poder político, caracterizando-a como um projeto de direito público. o texto gravita em torno das agências reguladoras, quais sejam, a brasileira agência nacional de telecomunicações (anatel) e a europeia office off comunication (ofcom), detalhando os instrumentos jurídicos de sua criação, especificidades e natureza jurídica das mesmas. por fim, o texto versa sobre litígios envolvendo agentes do setor regulado ou um deles e a agência reguladora. para isso, constata-se que a possibilidade de utilização dos meios consensuais de resolução de disputas consubstancia a adoção de uma ferramenta de superação dessa crise, reforçando a coerência do sistema. a atuação estatal no sentido de possibilitar os meios alternativos de resolução de controvérsias, entre eles a arbitragem, traduz-se em uma atuação regulatória do estado. introdução à arbitragem o recurso à arbitragem como meio de solução de resolução de conflitos possui uma longa história. a arbitragem é um dos mais antigos meios de composição de conflitos pela heterocomposição, ou seja, a solução do conflito por um terceiro imparcial. segundo dolinger (2005, p.23), a arbitragem já estava presente entre os hebreus na antiguidade, descrito no pentateuco (dolinger, 2005, p.24) que relata conflitos decididos por árbitro, a exemplo de jacó e labão. a arbitragem remonta, também, à antiguidade grega, onde serviu para resolver conflitos entre cidades que estavam frequentemente em guerra. no direito romano, a arbitragem voluntária e facultativa era admitida e até estimulada; sempre foi aceita e até mesmo incentivada. a arbitragem obrigatória também existiu entre as fases das ações da lei legis actiones e do processo formulário legis formulas (carreau, bichara, 2015, p. 673). foi praticada também na idade média, quando o árbitro “supremo” era o papa, em razão da autoridade espiritual e moral (mello, 2004, p.1442). todavia, com o nascimento do estado moderno, a arbitragem passou a perder sua importância. um renascimento brusco da arbitragem ocorreu com o tratado de amizade, de comércio e navegação, de 09 de novembro de 1794, celebrado entre os estados unidos e a grã-bretanha, conhecido como tratado 306 entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia ... (p. 303-324) bezerra júnior, j. a. entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 303-324, maio de 2017. jay, que instituiu o recurso sistemático à arbitragem para resolver os conflitos decorrentes da independência americana, como, por exemplo, a fixação da fronteira com o canadá, ou a avaliação de todas as sequelas financeiras das hostilidades militares (carreau, bichara, 2015, p. 674). observa-se, assim, que a arbitragem passou a ganhar espaço, inclusive, em âmbito internacional. a arbitragem passou a tomar contornos de um meio que, ao lado da jurisdição estatal, representa uma forma heterocompositiva de solução de conflitos. as partes capazes, de comum acordo, diante de um litígio, ou por meio de cláusula contratual, estabelecem que um terceiro, ou colegiado, terá poderes para solucionar a controvérsia, sem a intervenção estatal, sendo que a decisão terá a mesma eficácia que uma sentença judicial. na busca da melhor alternativa às partes, em sua essência temos na arbitragem o modelo mais adequado para diversas situações, como em conflitos complexos, envolvendo aprofundamento em matérias específicas, e exigindo estrutura e tratamento mais dedicado, difíceis de serem obtidos no poder judiciário pelas suas características e colossal volume de trabalho. no que tange às discussões sobre a arbitragem como meio “alternativo” de solução de conflitos, carmona (2009, p.31) prefere denominar a arbitragem como “meio adequado” de solução de controvérsias. em nosso país, a arbitragem estava prevista no código civil de 1916 entre os meios indiretos de pagamento, sob o título de “compromisso” (arts. 1.037 a 1.048), mas não encontrou larga utilização como meio de solução de conflitos, tendo em vista que, nos arts. 1.085 a 1.102, o código de processo civil exigia a homologação do então denominado “laudo arbitral” (hoje equivalente à sentença arbitral), por sentença judicial com todos os recursos inerentes. com isso, o poder judiciário se transformava em “segundo grau de jurisdição” da arbitragem. a lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, acabou com a necessidade de homologação judicial da sentença arbitral e equiparou o árbitro ao juiz togado no desempenho da arbitragem (art. 18), logo afirmando que o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo poder judiciário. esclarecendo, dessa forma, que a sua decisão é sentença e, como tal, constitui título executivo judicial (cpc, art. 475n, iv, incluído pela lei 11.232/2005), fazendo coisa julgada material ao decidir o mérito do conflito. a arbitragem, dessa forma, passou a resultar de negócio jurídico mediante o qual as partes optam pela solução arbitral, abdicando da jurisdição estatal em razão dos seus direitos patrimoniais e disponíveis. a solução do árbitro é denominada sentença arbitral e sua atividade é indubitavelmente jurisdicional. como tal, possui a mesma força de uma sentença judicial entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia ... (p. 303-324) 307 bezerra júnior, j. a. entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 303-324, maio de 2017. transitada em julgado, até porque o código de processo civil coloca a decisão arbitral no rol dos títulos executivos judiciais. é válido acrescentar a informação que o novo código processual civil (2015) adota a dualidade jurisdicional, estabelecendo paralelamente a jurisdição estatal e a jurisdição arbitral, observada nos artigos 3° e 42. observa-se no artigo 3° que não será excluída da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito, bem como será permitida a arbitragem na forma da lei. já o texto do artigo 42 passa a ideia de que as causas cíveis serão processadas e decidas pelo juiz nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir juízo arbitral, na forma da lei. quanto aos limites impostos à possibilidade de solução arbitral, nos termos do art. 1º da lei de arbitragem (lei 9.307/1996), a arbitragem se limita à capacidade de contratar e aos direitos patrimoniais e disponíveis. vejamos: “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. portanto, basta que a pessoa tenha personalidade jurídica para que possa se submeter à arbitragem. lembre-se que, nos termos do art. 1º do cc, personalidade jurídica é a capacidade de ser titular de direitos e obrigações, adquirida pela pessoa natural com o nascimento com vida (art. 2º do cc). isto porque estamos no campo da capacidade de gozo dos direitos (capacidade de direito) e não do seu exercício pessoal (capacidade de fato), que depende da inexistência de incapacidades absolutas ou relativas, tal qual delineadas no código civil. o que se quer afirmar, diferentemente do que pensam alguns autores, é que as pessoas podem ser representadas ou assistidas na convenção de arbitragem, desde que respeitados os limites decorrentes da matéria, que deve versar sobre direitos patrimoniais disponíveis. entre os direitos de cunho patrimonial, encontramos as relações jurídicas de direito obrigacional, ou seja, aquelas que encontram sua origem nos contratos, nos atos ilícitos e nas declarações unilaterais de vontade. os direitos não patrimoniais, por seu turno, são aqueles ligados aos direitos da personalidade, como o direito à vida, à honra, à imagem, ao nome e ao estado das pessoas, como, por exemplo, a capacidade, a filiação e o poder familiar, entre outros com a mesma natureza. todavia, para que possa ser adotada como meio de solução dos conflitos, além de se limitar aos direitos patrimoniais, a arbitragem ainda exige a existência de direitos disponíveis. a disponibilidade dos direitos se liga, conforme pensamos, à possibilidade de alienação e, demais disso e principalmente, àqueles direitos que são passíveis de transação. assim, por exemplo, não é possível transacionar acerca do direito ao próprio corpo, à liberdade, à igualdade e ao direito à vida. 308 entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia ... (p. 303-324) bezerra júnior, j. a. entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 303-324, maio de 2017. entretanto, esses conceitos não são suficientes para que possamos entender os limites impostos à possibilidade de as partes adotarem a solução arbitral. nessa medida, a afronta aos direitos indisponíveis, a exemplo dos direitos da personalidade, como é cediço, são indenizáveis e, quanto a essa indenização, cabe a arbitragem, tal qual delineada na lei 9.307/1996. recentemente, a lei 13.129/2015, veio a reformar a lei de arbitragem, para ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem e dispor sobre a escolha dos árbitros quando as partes recorrem a órgão arbitral, a interrupção da prescrição pela instituição da arbitragem, a concessão de tutelas cautelares e de urgência nos casos de arbitragem, a carta arbitral e a sentença arbitral, revogando dispositivos da lei n° 9.307/1996. uma análise acerca da regulação a regulação, em sua acepção mais fundamental, significa um processo de realimentação contínua da decisão pelos efeitos dessa decisão, reconformando a atitude do regulador em uma cadeia infinita caracterizada pelo planejamento e gerenciamento conjuntural da realidade. há diversos elementos conceituais da regulação que especificam essa noção fundamental (aranha, 2015, p.28). um dos elementos é a manifestação da atuação reguladora como uma atuação de poder político, caracterizando-a como um projeto de direito público. outro elemento é a consciência de que se regula algo que tem suas próprias leis e que, portanto, a regulação potencializa as forças da iniciativa privada em um ambiente parcialmente preexistente e parcialmente criado pela própria atividade reguladora. por fim, um último elemento é a finalidade da regulação como o alcance de um equilíbrio dinâmico das interações dos atores setoriais em conformidade com um objetivo de interesse geral e não o de mera potencialização de um mercado regulado pretensamente indiferente ao contexto dos direitos políticos e sociais circundantes. a literatura indicativa e inicial do olhar estatal regulador é ampla. em seu núcleo de significado, a regulação não exige, nem dispensa a ideia de agências reguladoras e menos ainda a de agências reguladoras independentes. a identidade entre a regulação e tais estruturas estatais das agências reguladoras ocorreu mediante a interdependência construída pela literatura do século xx e início do século xxi entre regulação e estado regulador, em que foi acoplado à definição de regulação o meio ou veículo de mediação entre o ser político e o setor regulado inaugurado pela prática institucional estadunidense. a íntima relação entre a construção conceitual da regulação e a história institucional do estado regulador dos modelos estadunidense e europeu permite falar-se de momentos regulatórios (aranha, 2015, p.32). entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia ... (p. 303-324) 309 bezerra júnior, j. a. entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 303-324, maio de 2017. o denominado “estado regulador” não é uma antítese ou uma negação do estado de direito. ao contrário, o pressupõe, à medida que as medidas de regulação nos mais diversos campos – econômico, social e ambiental – são, antes de tudo, medidas normativas. é evidente que o estado sempre possuiu – e monopolizou, durante longo período – a regulação, entendendo este fenômeno como a direção das condutas entre indivíduos. o termo ganha, especialmente nas últimas décadas, nova conotação, traduzindo um fenômeno não apenas jurídico, mas socioeconômico de regulação heterônoma de setores específicos utilizando não apenas de meios convencionais (como a sanção negativa, por exemplo) bem como novas alternativas, como o fortalecimento da participação popular, da consensualidade e uma maior preocupação com a indução. todavia, este “estado regulador”, que advém com a derrocada fiscal de um estado providencialista ainda é fenômeno mais ideológico do que propriamente normativo, ao menos no tocante ao estado brasileiro. a constituição da república federativa do brasil de 1988 veio para suplantar um regime ditatorial presente no brasil desde 1964 até 1988, quando tiveram início os trabalhos constituintes, preocupando-se não apenas em implantar e solidificar a democracia no seio do estado brasileiro mas, seguindo a tradição de outras constituições, também positivando diversos direitos fundamentais e sociais, os quais exigem, por natureza, ampla atuação estatal para sua implementação (dimoulis, martins, 2006, p.129). implementou-se, assim, no brasil, o chamado “estado do bem-estar social”, no qual o estado assume funções de modelação da vida social, transformando-se de mero prestador de serviços públicos em empresário, desbravando setores comerciais e industriais, renovando estruturas sociais e econômicas (justen filho, p.2002) e se fazendo presente em áreas como o lazer, moradia, dentre outros que se afastam do clássico estado liberal. por positivar diversas melhorias à qualidade de vida da população, o welfare state proposto pela cf/88 alcançou, inicialmente, os resultados esperados: houve uma melhora gradativa nas condições de vida da sociedade brasileira e conferiu à carta constitucional a legitimidade necessária para se estabilizar socialmente e legitimar um novo regime, pondo por terra o perigo de uma volta de um governo ditatorial. este êxito trouxe consigo as causas de sua inviabilização. ao passo que eram concedidos mais e mais direitos e vantagens à população, era necessária uma maior atuação do estado e, consequentemente, um maior investimento deste. sendo os recursos limitados, o montante de recursos vai se tornando insuficiente e a crise parece inevitável ao estado. apenas para exemplificar, a crise financeira vivida pelo estado brasileiro, especialmente até 1999, com a moratória argentina, seguida da moratória do estado de minas gerais tendo como causa (embora não unicamente) o fenômeno acima descrito. entrando o 310 entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia ... (p. 303-324) bezerra júnior, j. a. entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 303-324, maio de 2017. estado em crise e não mais podendo assegurar (ou ampliar) as melhorias na qualidade de vida da população, ou mesmo dos serviços mais essenciais, a atuação estatal passa a perder legitimidade e a manutenção de sua base começa a ficar ameaçada (justen filho, 2002, p.19). o welfare state proposto pela cf/88 traz consigo as causas de sua própria derrocada. ao passo que houve uma profunda reforma na estrutura do estado brasileiro, não ocorreram alterações constitucionais, de modo que temos novas estruturas, com legislação infraconstitucional adequada ao novo cenário sócioeconômico e um choque com uma constituição ainda sob um modelo antigo, não totalmente compatível com a realidade atual. o estado regulador se caracteriza por uma redução do estado, em comparação com o welfare state, havendo uma concepção de subsidiariedade na atuação estatal, e, por outro lado, intervindo enfaticamente no mercado por intermédio de instrumentos verticais e horizontais. embora o “estado regulador” seja conceito polissêmico, não admitindo apenas uma definição – por isso a impossibilidade de importarmos automaticamente “modelos” prontos – é fato que a constituição federal de 1988, tal qual se nos apresenta atualmente, após 92 (noventa e duas) emendas a seu texto, ainda não perdeu suas características de promoção do bem estar social, sendo híbrida, oscilando entre um estado regulador e um estado do welfare state, possuindo, contudo, mais características deste último. ainda que contenha elementos variados, não podemos perder de vista que tais nomenclaturas são, como afirmado anteriormente, mais frutos de ideologias do que de posições propriamente jurídicas. assim, devemos analisar o estado não sob a forma de um “estado regulador”, “estado do bem estar social” ou mesmo um “estado neoliberal”. perfilhando ensinamentos de alexandre aragão, acreditamos que “a denominação mais adequada para uma manifestação jus-política tão complexa e dinâmica é a de ‘estado democrático de direito”, denotadora da possibilidade do surgimento de diversos outros submodelos que detalhem o seu conteúdo (aragão, 2009, p.55). o certo é que o conceito de regulação é um pressuposto do estado regulador, que se apoia no estado garante dos direitos fundamentais, inclusive a igualdade de condições competitivas; no estado de intervenção permanente e simbiótica; no estado administrativo, por sua apresentação de agigantamento da função de planejamento e gerenciamento das leis; no estado legitimado na figura do administrador, do processo de gerenciamento normativo da realidade ou do espaço público regulador; no estado de direitos dependentes de sua conformação objetiva em ambientes regulados; no estado subsidiário, em sua apresentação de potencialização da iniciativa privada via funções de fomento, coordenação e fiscalização de setores relevantes; e no conceito de regulação entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia ... (p. 303-324) 311 bezerra júnior, j. a. entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 303-324, maio de 2017. como processo de realimentação contínua da decisão pelos efeitos da decisão, reconformando a atitude do regulador em uma cadeia infinita caracterizada pelo planejamento e gerenciamento conjuntural da realidade (aranha, 2015, p.3233). alguns traços são comuns às agências reguladoras, tais como a independência dos dirigentes frente ao poder político, sua setorização bem como a natureza jurídica de autarquia em regime especial. incluímos aqui o poder normativo e o poder de dirimir conflitos, visto que sintetiza estes dois que são limitados aos setores que visam regular. a independência, por evidente, não quer dizer que estas estão livre de controle ou de fiscalização. visando a implantar políticas públicas propostas democraticamente pelo poder legislativo, as agências devem manter-se independentes frente a este e ao próprio poder executivo, para que possa implementá-las da forma mais eficiente possível. assim, esta independência visa, na visão de alexandre santos de aragão, a compensar alguns dos inconvenientes do princípio majoritário, corrigindo eventuais distorções para as parcelas da população que não estiverem de acordo com as posturas adotadas pela maioria (aragão, 2009, p.88). esta independência tem diversas facetas, quais sejam: a) independência dos dirigentes frente ao poder executivo, por intermédio de mandatos por tempo determinado, não coincidentes com os mandatos do poder executivo, sendo vedada a livre exoneração; b) independência econômica e administrativa, tendo as agências suas próprias receitas provenientes, geralmente, do próprio setor regulado, bem como liberdade para contratar seu pessoal, sob o regime estatutário e celetista (dependendo do cargo); c) independência processual, sendo inadmitido o recurso hierárquico impróprio. esta independência não pode ser tomada literalmente e entendida como se estas pudessem inovar primariamente a ordem jurídica. o poder normativo destas é inegável; contudo, apenas poderão exercê-lo visando a complementar as normas-quadro (ou standards) impostos pelo poder legislativo. o princípio da legalidade deve ser entendido de maneira ampla – princípio da juridicidade, escrevem alguns (moraes, 2004) de maneira que os atos da agência são compreendidos exercendo função administrativa, devendo respeitar não apenas à constituição, mas a lei que autorizou a expedição destes atos. ademais, a supremacia destes entes não é uma supremacia geral, tal qual a do estado frente a seus administrados, mas uma supremacia especial, onde uma característica (ou um conjunto de características) reúne um grupo de pessoas sob uma mesma condição, demandando tratamento diferenciado de quem não detém tais características (figueiredo, 2005, p.285). a setorização a que nos referimos resume a função judicante, normativa e administrativa que possuem as agências reguladoras para dirigir o respectivo 312 entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia ... (p. 303-324) bezerra júnior, j. a. entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 303-324, maio de 2017. setor. devemos ressaltar que a tais poderes não se encontram livres de amarras, recebendo controle – embora um controle diferenciado do usual – quer do poder legislativo, executivo e, principalmente, do poder judiciário, face ao princípio da inafastabilidade da jurisdição. gustavo binenbojm explica referido fenômeno afirmando que a clássica estrutural piramidal hierarquizada da administração pública está ruindo, dando lugar ao que ele denomina “estado policêntrico”, orientado pelo princípio da eficiência (binenbojm, 2006). a legitimidade de tais agências, para o autor, dar-se-ia não somente pela necessidade da eficiência na condução de alguns setores estratégicos, bem como no controle social exercido sobre tais agências e pelo procedimento. as agências reguladoras exercem atividades de supremacia estatal, como práticas típicas de polícia, razão pela qual devem ingressar no ordenamento jurídico pátrio como sujeito de direito público, constantes da administração indireta. por demandarem uma certa autonomia, as agências reguladoras assumem status de autarquia que, conceitualmente, significam autogoverno, no sentido de pessoa jurídica administrativa com capacidade para gerir interesses próprios (carvalho filho, 2009, p.444). não basta, todavia, a independência comum a toda autarquia, demandando as agências um grau mais intensificado de autonomia, como impossibilidade de demissão ad nutum dos dirigentes (com mandatos em tempo distinto dos mandatos dos chefes do executivo), inexistência de recursos administrativo impróprio, dentre outras características. assim, se fala que as agências reguladoras possuem, no direito brasileiro, natureza jurídica de autarquia em regime especial. embora a expressão “autarquia especial” ou “autarquia em regime especial” seja multifacetária, por comportar diversas possibilidades (a independência conferida pode ser maior ou menor, conforme a lei criadora da agência), faz-se mister ressaltar que apenas mediante a análise do instrumento legal específico de criação da agência, podemos verificar com maior precisão o grau de independência de determinada agência. a arbitragem e a agência nacional de telecomunicações (anatel) recentemente, os métodos de administração da justiça brasileira vêm sendo alvo de diversas críticas, que se fundamentam, sobretudo, em sua morosidade e na complexidade do sistema. seu custo, bem como sua facilidade para o ingresso, torna seu acesso indistinto a todos, o que não necessariamente significa uma adequada prestação jurisdicional, muito menos a concretização satisfatória dos valores constitucionais. diante do esgotamento e da morosidade do poder judiciário, cumpre encontrar alternativas à jurisdição estatal para a composição de controvérsias no âmbito das telecomunicações que sejam capazes de, diminuindo a litigiosidade e entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia ... (p. 303-324) 313 bezerra júnior, j. a. entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 303-324, maio de 2017. aumentado a legitimidade do resultado, oferecer respostas de forma mais rápida, técnica e eficaz, acompanhando os avanços da tecnologia que permeiam o setor. e a arbitragem se propõe à consecução de tais objetivos (santiago, 2014, p.177). o uso da arbitragem em disputas envolvendo o estado ainda encontra dificuldades fundadas no princípio da indisponibilidade do interesse público. a aplicação deste meio extrajudicial de resolução de disputas entre agência reguladora e concessionário e entre concessionários e usuários seria impossível, dado a natureza administrativa destas relações e o interesse público nelas envolvidos. dessa forma, a liberalização de mercados para a prestação de serviços de telecomunicações em âmbito mundial a partir da última década do século xx demandou a criação de órgãos reguladores do setor que buscassem resguardar o interesse público em meio a atuação dos entes privados. o brasil procedeu à criação da agência nacional de telecomunicações (anatel), que é um órgão autônomo cujo dever é regulamentar e fiscalizar o setor fundando-se em dois princípios de atuação: a universalização dos serviços básicos de telecomunicações e a ampla e justa concorrência na exploração de serviços (oliveira, 2009, p.112). entre os encargos oriundos do dever de garantir a competição, está o papel de resolver os conflitos entre operadoras. o papel do regulador é muito importante nesse sentido, principalmente quando se trata da necessidade de regulação concorrencial assimétrica, em que as operadoras já estabelecidas gozam de alto poder de mercado em virtude de possuírem a maior parte das redes de telecomunicações (oliveira, 2009, p.112). inicialmente, vale ressaltar que indisponível é o interesse público primário e não o interesse da administração (grau, 2016) aquele é o resultado da união de complexos individuais em determinada sociedade ao passo que este é o interesse da estrutura organizacional da administração pública pautada pelo princípio da legalidade. assim, uma vez que existe a possibilidade legal de qualquer pessoa capaz utilizar da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º lei 9.307/96, e seus parágrafos incluídos pela lei 13.120/2015), abre-se espaço normativo para a administração pública utilizar-se desse mecanismo em proveito de seus próprios interesses. ao optar pela arbitragem, a administração pública não negligencia um interesse público; ao revés, opta-se por um modo mais célere e especializado de solucionar conflitos técnicos que fogem ao padrão dos conflitos sujeitos ao poder judiciário e que, por isso mesmo, estarão mais sujeitos a proferir decisões que não agradem nenhuma das partes (pereira; cavalcante, 2010). um litígio envolvendo agentes do setor regulado ou um deles e a agência reguladora representa uma contradição, um período de crise, verdadeiro 314 entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia ... (p. 303-324) bezerra júnior, j. a. entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 303-324, maio de 2017. disfuncionamento da ordem estabelecida. a possibilidade de utilização dos meios alternativos de resolução de disputas consubstancia a adoção de uma ferramenta de superação dessa crise, reforçando a coerência do sistema. a atuação estatal no sentido de possibilitar os meios alternativos de resolução de controvérsias, entre eles a arbitragem, traduz-se em uma atuação regulatória do estado. esse raciocínio se aplica à anatel e ao campo das telecomunicações (santiago, 2014, p.179). o uso da arbitragem em setores econômicos regulados deverá vir expresso nos contratos firmados entre o poder concedente e as empresas concessionárias, em cláusula compromissória. portanto, salvo em casos de proibição expressa pela utilização deste meio, ou em casos de bens de uso comum do povo e de uso especial, quaisquer outras causas envolvendo direitos patrimoniais são arbitráveis (binenbojn, 2015). um dos pontos cruciais da arbitragem é o fato de ter como consequência a solução de litígios com maior celeridade, em um tempo menor se comparado ao processo judicial, marcado pela morosidade e pela possibilidade de se protelar o cumprimento da sentença. esse ponto é importante, pois grandes operadoras de telecomunicações podem utilizar sua força econômica para impedir ao máximo a concretização de uma determinação judicial, ou até mesmo o sucesso de um acordo de que depende a operadora de menor porte para a prestação de seus serviços, violando a livre concorrência no setor. a grande, talvez, celeuma por parte das telecomunicações é a maneira de se lidar com a controvérsia, notadamente em virtude da projeção de seus efeitos sobre a competição entre as operadoras e sobre a prestação de serviços. qualquer atuação regulatória no setor deve, além de identificar esse desafio, priorizar novas formas de combatê-lo, o que passa pelo reconhecimento de que o poder judiciário não pode ser o único ator na composição desses conflitos. destarte, cumpre analisar o pano de fundo para a utilização dos meios extrajudiciais de solução de controvérsias na esfera das telecomunicações, de modo a verificar que alguns aspectos da regulação, o regime jurídico e as características do setor encontram plena harmonia com a composição extrajudicial de litígios e, consequentemente, com a arbitragem (santiago, 2014, p.183). um interesse social capaz de ser contemplado pela utilização da arbitragem nos litígios de telecomunicações diz respeito à maior probabilidade de justiça nas decisões arbitrais, visto que são prolatadas por pessoas especialistas nas matérias levadas ao seu convencimento. além de haver a possibilidade de os árbitros serem auxiliados por peritos técnicos, o fato de eles serem especialistas em telecomunicações é capaz de propiciar uma decisão mais adequada aos agentes e usuários dos serviços, conferindo maior segurança jurídica e confiança à sociedade e às operadoras, o que solidifica a política entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia ... (p. 303-324) 315 bezerra júnior, j. a. entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 303-324, maio de 2017. regulatória e acaba por trazer maiores possibilidades de ampliação do investimento privado (santiago, 2014, p.173). é cediço que as empresas deduzem os custos da imprevisibilidade, da morosidade e da ineficácia do poder judiciário em seus investimentos, de modo que a arbitragem pode ser uma das ferramentas utilizadas pela anatel para combater esse cenário. ademais, o interesse social mais evidente se refere ao aumento da participação dos agentes nos processos de decisão (santiago, 2014, p.187). a introdução do modelo de agências reguladoras na administração pública brasileira teria resultado da identificação de um déficit de regulamentação traduzido nos seguintes aspectos, cuja concretização persegue: política tarifária definida e estável; marcos regulatórios mais claros, que detalhem as relações entre os diversos atores de cada setor, seus direitos e obrigações; mecanismo ágil e eficiente para a solução de divergências e conflitos entre o poder concedente e a concessionária; garantias contra os riscos econômicos e políticos dos investimentos em setores econômicos (aranha, 2005, p.57). não existe, no brasil, um procedimento único de resolução de disputas entre agências reguladoras que abarque todos os tipos de conflito. as características principais desse processo são: a impossibilidade de as partes escolherem os “árbitros”, na medida em que o artigo 10 da resolução conjunta no 2/2001 estabelece que a comissão é composta por dois representantes de cada agência (aneel, anatel e anp); (natureza jurídica de um procedimento administrativo, assim expressamente definido no artigo 19 da aludida resolução; da decisão da comissão não cabe recurso apenas na esfera administrativa (art. 36 da resolução no 2/2001), sendo, por conseguinte, possível a revisão judicial do mérito; e possibilidade de apenas uma das partes solicitar a atuação das agências (resolução no 1/1999, art. 14, §2°). no que se refere o conflito ser solucionado por meio da intervenção de um terceiro, em procedimento cujo início é facultativo, não há, em geral, a escolha por ambas as partes, e nem uma convenção prévia que afasta a jurisdição estatal, impossibilitando o recurso revisional de mérito ao poder judiciário. somado a tudo isso, inexiste a fundamental presença crucial do princípio da autonomia da vontade, seja na escolha do arbitro ou das regras procedimentais, para se concluir pela existência da arbitragem. pelo contrário, as aludidas hipóteses se aproximam mais a uma espécie de manifestação de arbitramento administrativo por parte da anatel, como forma de exemplo. o que acontece em boa parte é o caminho para uma negociação prévia acerca da interconexão de redes ou do compartilhamento de infraestrutura e as partes não conseguem chegar a um consenso em virtude da falta de algum 316 entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia ... (p. 303-324) bezerra júnior, j. a. entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 303-324, maio de 2017. elemento para a formação do negócio jurídico. a agência, então, é chamada por uma ou ambas as partes para, exercendo seu poder, integrar o conteúdo dessa negociação que, anteriormente, não obteve sucesso. vislumbra-se que a opção pela cláusula compromissória em setores econômicos reguláveis dependerá do desenho regulatório do setor, e poderá prever a arbitragem entre o poder público e o concessionário, entre os agentes econômicos ou entre estes e seus consumidores, não interferindo com as competências das agências reguladoras setoriais (aranha, 2005, p.234). as agências reguladoras mantêm a mediação de conflitos entre agentes bem como seu poder de aplicar sanções às empresas, consistindo a arbitragem apenas em um outro meio extrajudicial de serem atingidos os fins regulatórios. a cláusula compromissória pactuada pelas partes, assinalada por lei a algumas agências reguladoras que confere poder de arbitramento aos entes reguladores implica que as soluções deverão ser solucionadas por arbitragem em câmara arbitral. embora o nomen juris utilizado por alguns dispositivos legais (“arbitramento”) possa levar ao entendimento de que as agências reguladoras poderão diretamente arbitrar os conflitos dos agentes econômicos a elas submetidos, compete, em verdade, às agências somente proferir decisões administrativas, não gozando dos efeitos jurídicos que dispõe a decisão arbitral, conforme a lei 9.307/96. ademais, quando as partes convencionam a cláusula arbitral, estão renunciando qualquer outra instancia decisória, seja administrativa ou judicial (binenbojn, 2015, p.235). as decisões emanadas no seio das agências reguladoras são, portanto, decisões administrativas acerca das questões que lhes sejam submetidas, não gozando de executividade e podendo ser judicializadas. as decisões provenientes de tribunais arbitrais, por seu turno, produzem os mesmos efeitos de sentença proferida pelo poder judiciário, consistindo em título executivo, sendo mais céleres e dotadas de maior legitimidade, em regra, dada a especialização dos árbitros e a confiança que estes gozam das partes. o procedimento instituído pelo regulamento geral de interconexão em muito carece de mecanismos-chave do procedimento de arbitragem, tal como construído tradicionalmente, bem como destoa das disposições da lei n. 9.307/1996, que regula a arbitragem no brasil. nessa esteira, pode-se sustentar que, em verdade, esse procedimento não se trata de arbitragem, mas de um processo administrativo de resolução de disputas em interconexão. surgindo algum conflito que envolva operadoras de telecomunicações, concernente a compartilhamento de infraestrutura, o procedimento a ser seguido depende das partes que estiverem em conflito. se uma delas for operadora de telecomunicações e a outra se submeter à disciplina regulatória da anp ou da aneel, a competência passa, por força das resoluções conjuntas aneelanatel-anp n. 1/1999 e n. 2/2001, para a comissão de resolução de entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia ... (p. 303-324) 317 bezerra júnior, j. a. entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 303-324, maio de 2017. conflitos das agências reguladoras dos setores de energia elétrica, telecomunicações e petróleo (rezio, 2002). as disputas surgidas entre operadoras de telecomunicações não se submetem ao regulamento conjunto anteriormente mencionado, mas às formas compositivas previstas no próprio regulamento de compartilhamento de infraestrutura, aprovado pela resolução n. 274. essas formas são a arbitragem e a mediação administrativas. para se usarem esses meios de resolução de disputas, a negociação entre as partes deve ter sido infrutífera. o regulamento remete aos procedimentos de arbitragem e de mediação aprovados pela agência. no entanto, não há procedimentos gerais para qualquer dessas rds no âmbito da anatel: não existe procedimento de mediação aprovado pela agência e o procedimento de “arbitragem” existente refere-se à “arbitragem em interconexão”, sobre a qual já se discorreu. além desses meios de resolução de disputa, também se menciona a arbitragem e a mediação de conflitos entre operadoras pela anatel em seu regimento interno e nos contratos de concessão, carecendo da mesma regulamentação. pelos contratos de concessão, as partes têm a faculdade de submeter à anatel, por meio de reunião de composição de conflitos, de processo de mediação ou de processo de arbitragem, quaisquer conflitos decorrentes da interpretação e da aplicação da regulamentação. conforme se demonstrou com o mapeamento feito na subseção anterior, não há um procedimento de arbitragem e um procedimento de mediação regulamentados na anatel que sejam amplamente aplicáveis. assim, tratarse-á, aqui, de utilização do direito comparado para iluminar a concepção de mediação e de arbitragem que a agência brasileira carrega e, a partir disso, indicar caminhos possíveis e coerentes com a posição de um órgão regulador frente a um mercado liberalizado (oliveira, 2009, p. 143). a arbitragem e a office of communications (ofcom) ao se observar a resolução de conflitos na comunidade europeia, percebe-se uma realidade favorável, qual seja, em inúmeros litígios que ocorrem na europa, é comum a utilização da arbitragem do que o próprio poder judiciário. isso ocorre porque as grandes disputas europeias, não apenas no setor de telecomunicações, mas no de energia elétrica, de transportes e nos setores comerciais em geral, frequentemente envolvem mais de um país, visto que a maioria das grandes empresas é transnacional. vislumbra-se um grande apreço aos métodos de resolução de disputas, na medida em que eles propiciam uma neutralidade de foro. não se confere a decisão ao poder judiciário ou ao órgão regulador de um país específico, mas 318 entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia ... (p. 303-324) bezerra júnior, j. a. entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 303-324, maio de 2017. escolhem-se árbitros a partir do comum acordo das partes ou, ainda, apontam-se instituições de âmbito internacional que prestam o serviço de arbitragem em disputas comerciais. isso é importante principalmente quando a disputa concerne a duas ou mais empresas com sede em diferentes países. na resolução de disputas em telecomunicações pelas autoridades reguladoras, essa tradição não é desprezada. na europa, há normas de âmbito continental promulgadas pelos respectivos dgs da união europeia (europe union framework directives). o setor de redes e serviços de comunicação eletrônica é regido pela diretiva 2002/21/ec, de 7 de março de 2002. essa norma aborda, em seus artigos 20 e 21, a posição dos órgãos reguladores na resolução de disputas entre operadoras de telecomunicações em países regidos pela diretiva (oliveira, 2009, p. 144). segundo esse instrumento normativo, a autoridade regulatória nacional deve decidir de forma vinculativa para as partes, no prazo máximo de quatro meses, quando uma delas requer solução a uma disputa referente a qualquer norma ou diretiva do setor – inclusive a própria diretiva 2002/21/ec. no entanto, é dever dos estados-membros garantirem a capacidade de as autoridades regulatórias declinarem de resolver a disputa quando outros mecanismos – inclusive a mediação – existirem e contribuírem de maneira mais efetiva para a resolução da disputa em um prazo aceitável. assim, sendo cabíveis a arbitragem ou a mediação no caso, a autoridade regulatória informa às partes que não solucionará a disputa. se esses mecanismos de resolução de disputa não trouxerem resultado em quatro meses, a autoridade regulatória deve se comprometer a decidir a questão (oliveira, 2009, p. 145). na possibilidade de uma disputa surgir entre duas empresas domiciliadas em países distintos, pode-se requerer a decisão a qualquer das autoridades regulatórias nacionais envolvidas. elas, entretanto, trabalharão em conjunto para se alcançar uma decisão ao caso. nesse tipo de conflito, também se aplica a possibilidade de as autoridades regulatórias declinarem, se existirem outros métodos de resolução de disputa. sendo este o caso, só decidirão depois de não se ter alcançado resultado com esses métodos após quatro meses (oliveira, 2009, p. 145). as decisões dos órgãos reguladores são públicas, aliás, características comuns aos meios consensuais de solução de conflitos, respeitando-se, todavia, os requerimentos das partes pela confidencialidade de aspectos negociais das empresas. essa decisão não faz o acesso das partes ao poder judiciário precluir, podendo elas ir à busca de uma revisão judicial do mérito já analisado. nas suas decisões, as autoridades regulatórias nacionais devem observar alguns princípios. são esses: garantir que os usuários beneficiem-se ao máximo em relação ao poder de escolha, ao preço e à qualidade, garantir que não haja entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia ... (p. 303-324) 319 bezerra júnior, j. a. entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 303-324, maio de 2017. distorções ou restrições no mercado, encorajar investimentos em infraestrutura e promover inovações, ensejar o uso eficiente de radiofrequências e de recursos de numeração, remover barreiras compartilhamento de infraestrutura e à prestação de serviços, encorajar a existência de redes, serviços e conectividade transnacionais, garantir que todos os usuários tenham acesso a um serviço universal, proteger os consumidores nas negociações com as operadoras, criando inclusive mecanismos próprios de resolução de disputas consumidor-operadora, ensejar a proteção de dados pessoais e da privacidade, promover a transparência das tarifas e das condições de uso de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, suprir as demandas das minorias por acessibilidade e garantir a integridade e a segurança das redes públicas de telecomunicação (oliveira, 2009, p. 146). diante dessa diretiva europeia, o reino unido promulgou o communications act de 2003, criando o office of communications (ofcom), órgão regulador do setor de telecomunicações, que trouxe novas atribuições à atividade regulatória. entre tais atribuições, está a competência de resolver disputas entre operadoras de telecomunicações. o communications act é um documento extenso e trata pormenorizadamente desse papel do ofcom. primeiramente, para que se tenha a resolução de uma disputa pelo ofcom, basta que uma das partes a solicite. na linha da diretiva da união europeia, a disputa só será resolvida pelo órgão regulador se não houver meios alternativos para resolver a disputa, caso esses meios alternativos sejam cabíveis ao tipo de disputa. seja qual for o posicionamento do órgão, as partes são notificadas. no caso de o ofcom declinar e, depois de iniciado o procedimento alternativo de resolução de disputa, não se alcançar uma conclusão em quatro meses, uma das partes tem o direito de solicitar que o órgão resolva a disputa e este é obrigado a fazê-lo. neste caso, o processo anterior será continuado (oliveira, 2009, p. 146). no procedimento de resolução de disputa, o ofcom tem o poder de: declarar os direitos e as obrigações das partes em disputa; firmar uma direção para as partes, fixando os termos e as condições das transações entre elas e obrigando-as a entrar em processo de negociação com base nessas condições; determinar que uma das partes cumpra o pagamento para com a outra; e/ou modificar ou revogar condições gerais, de universalização, condições de acessibilidade. o órgão regulador tem o poder de requerer das partes todas as informações necessárias e resolver se é apropriado que o ofcom decida no caso ou se deve consultar outros estados-membros, e ainda pode exigir todas as informações que sejam importantes para a análise da disputa e para a decisão. o órgão tem o poder de realizar essas solicitações não só às partes, mas a terceiros que possuam informações relevantes nesse sentido. percebe-se que não há cobrança de pagamento por essa prestação de 320 entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia ... (p. 303-324) bezerra júnior, j. a. entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 303-324, maio de 2017. serviço do ofcom, a não ser que a parte que solicitou a decisão do órgão o tenha feito em condições abusivas, vexatórias ou frívolas. a decisão deve ser entregue pelo órgão em até quatro meses. uma cópia da decisão, com seus fundamentos, é enviada para cada uma das partes. os trechos da decisão que o órgão considerar apropriados para ir a público serão publicados. no que se refere a questão recursal, da decisão do ofcom cabe apelação apenas para o tribunal, em procedimento judicial próprio. deve-se notificar o órgão regulador da apelação citando a decisão apelada e os fundamentos da apelação. tais fundamentos devem permitir identificar se o que levou a parte a apelar foi um erro de fato ou de direito, ou ambos, e se a parte apela do exercício da discricionariedade pelo ofcom. ao lidar com a apelação, o tribunal deve, de acordo com normas editadas por ele próprio, remeter as questões que envolvem controle de preço à entidade reguladora da concorrência. a decisão do tribunal também pode, por sua vez, ser recorrida, mas tal recurso passa por um juízo de admissibilidade e deve se restringir a questões de legalidade e não de fatos. portanto, como se vê, o ofcom, nos procedimentos de resolução de disputas, atua, de uma forma bastante singular, no papel análogo ao de uma primeira instância judiciária (oliveira, 2009, p. 147). observa-se, por fim, um maior grau de evolução, no continente europeu, um grande envolvimento com relação aos métodos de resolução de disputas. não apenas pela neutralidade de foro, mas também pelo fato de não se conferir determinadas decisões ao poder judiciário ou ao órgão regulador de um país específico, mas sim aos árbitros, a partir do comum acordo das partes, sempre apontando instituições de âmbito internacional que prestam o serviço de arbitragem em disputas comerciais. isso é importante, se comparado ao brasil, pois demonstra que na resolução de disputas em telecomunicações pelas autoridades reguladoras, essa tradição não é desprezada. conclusões recentemente, os métodos de administração da justiça brasileira vêm sendo alvo de diversas críticas, que se fundamentam, sobretudo, em sua morosidade e na complexidade do sistema. seu custo, bem como sua facilidade para o ingresso, torna seu acesso indistinto a todos, o que não necessariamente significa uma adequada prestação jurisdicional, muito menos a concretização satisfatória dos valores constitucionais. o presente texto visou a discorrer sobre a utilização da arbitragem como técnica de resolução de litígios em setores econômicos regulados, ao lado das decisões emanadas pelas agências reguladoras e de decisões judiciais. as agências reguladoras no brasil, em especial após o fenômeno da desestatização, entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia ... (p. 303-324) 321 bezerra júnior, j. a. entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 303-324, maio de 2017. gozam de crescente importância, servindo como um órgão de proteção do consumidor, de efetivação de políticas públicas setoriais e de fiscalização e indução do ambiente econômico regulado. com isso, suas competências multiplicam-se à medida que cresce o setor regulado. uma das principais atribuições das agências reguladoras é arbitrar conflitos oriundos entre poder público e empresas concessionárias e entre estas entre si bem como entre concessionárias e consumidores, visando a proferir decisões mais céleres e especializadas, sobretudo em conflitos técnicos de grau elevado de complexidade que dificilmente seriam solucionadas a contento pelo poder judiciário. tais decisões gozam ainda de maior legitimidade, uma vez que proferidas no interior do ordenamento jurídico setorial, em um ambiente seguro e conhecido pelas partes. a utilização da arbitragem pelo poder público, tal qual prevista pela lei 9.307/96 foi alvo de severas objeções, fundamentando-se especialmente na indisponibilidade do interesse público. isto porque os dois institutos – arbitragem no âmbito das agências reguladoras e ex vi da lei 9.307/96 – conquanto terem a mesma nomenclatura jurídica, são essencialmente distintas; enquanto aquela trata-se de uma decisão administrativa, não gozando de executividade e sendo passível de ser judicializada, esta constitui título executivo e tem os mesmos efeitos da sentença proferida pelo poder judiciário. o interesse público indisponível é aquele interesse primário, não se distinguindo do interesse público secundário, ou interesse da administração. é inconteste a vontade do poder público de ver seus conflitos serem solucionados rapidamente e de maneira especializada, com uma maior probabilidade de uma decisão justa e legítima, face a um processo longo, demorado e dispendioso do poder judiciário e com uma maior probabilidade de findar com uma decisão que não atenda às partes. nesse sentido, a lei 13.129 de 26 de maio de 2015 tenta resolver este entrevero, afirmando textualmente que a administração pública poderá utilizarse da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. pode-se observar que, no âmbito das agências reguladoras, vislumbramse duas arbitragens, quais sejam, aquela emanada pela própria agência, que constitui decisão administrativa bem como aquela submetida a tribunal ou câmara arbitral, nos moldes da lei 9.307/96, cuja decisão terá os mesmos efeitos daquela emanada pelo poder judiciário e, se condenatória, constituirá título executivo. no que se refere a arbitragem europeia, a resolução de disputas pelo ofcom, na inglaterra, segue as diretrizes europeias não tratam analiticamente de todos os tipos de disputa que podem ser resolvidos administrativamente pelo órgão. em vez disso, a regulação apenas informa principiologicamente que a 322 entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia ... (p. 303-324) bezerra júnior, j. a. entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 303-324, maio de 2017. disputa deve ser referente à norma ou diretiva do setor. podemos observar pontos em comum com o brasil, um vez que ele segue a técnica europeia para definição de que matérias podem ser dirimidas pela anatel. assim, a arbitragem deve tratar de pendências relativas ao reconhecimento ou atribuição de direitos entre as partes, e a arbitragem, de “conflito de interesses entre operadoras de telecomunicações. é uma forma válida, pois não se corre o risco de determinado caso demandar a intervenção da agência e isso não poder ocorrer pela disputa não se enquadrar na listagem taxativa de hipóteses. é possível observar pontos negativos também. o principal deles é a possibilidade de desvio de finalidade na atuação da agência. uma disputa que não versa propriamente sobre a matéria que é objeto de regulação pela agência pode passar a ter de ser resolvida por ela. se uma operadora de tv a cabo expõe indevidamente, em uma propaganda sua, a marca de uma operadora de smp, tem-se, aí, um conflito de interesses, que, em tese, pode ser posto perante a agência. dessa forma, muito dificilmente um conflito como esse prejudicará a concorrência entre as partes a ponto de a agência precisar intervir. portanto, a melhor maneira de previsão da atuação da agência parece mesmo ser a listagem analítica de hipóteses. é importante, no entanto, também deixar a agência decidir discricionariamente se deve atuar ou não em algum outro caso não contemplado pelo rol de hipóteses, mas que venha a ser potencialmente prejudicial a uma ampla e justa concorrência. a arbitragem na anatel é sempre faculdade das partes, que, antes de solicitar a atuação da agência, têm de entrar em consenso sobre isso. a regulamentação do procedimento na inglaterra (europa) não traz essa necessidade. no regimento interno da anatel, há a exigência de consenso tanto para a instauração da arbitragem pela agência quanto para o início da mediação. faz sentido, como se demonstrou, exigir o consenso das partes para que a agência proceda à mediação. já, na arbitragem, exigir o consenso das partes pode significar a necessidade inequívoca de a empresa solicitante ter de ir ao judiciário, frustrando-se a possibilidade de uma decisão rápida e bem fundamentada ao conflito. esse problema foi identificado pelo chamado procedimento de arbitragem em interconexão da anatel, porém a arbitragem prevista no regimento interno, que rege tudo o mais, não se atentou para isso. se o conflito tiver implicações concorrenciais perniciosas para a parte solicitante, a agência deveria, em nome do interesse público, ser capaz de ingressar e dirimir o conflito, como uma espécie de regulação assimétrica. observa-se pontos positivos da realização da arbitragem por uma instituição regulatória oficial são a possibilidade de se iniciar o processo sem entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia ... (p. 303-324) 323 bezerra júnior, j. a. entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 303-324, maio de 2017. uma concordância prévia da outra parte e a restrição dada à revisão da decisão pelo poder judiciário. esses pontos colaboram para que a decisão definitiva da causa ocorra de maneira célere, contemplando, assim, o interesse público de proteção da concorrência entre as operadoras. a formação de procedimentos de arbitragem e mais eficazes e fiéis é uma necessidade cuja satisfação depende de grande vontade política e – mormente no caso da mediação – de recursos humanos bem preparados para isso. isso parece ter sido captado pela anatel, que talvez crie, em sua reforma estrutural, uma área especializada em composição de conflitos entre prestadoras de serviços de telecomunicações. ainda assim, a partir da leitura da atuação da agência brasileira, comparando-a com outros países, vê-se a necessidade de uma previsão em lei da realização da arbitragem. caso contrário, a anatel deverá submeter-se à lei de arbitragem ordinária. em suma, sem uma previsão legal específica para a prática da arbitragem pela agência, os dois trunfos apontados linhas acima não podem efetivar-se. uma observação nos leva ao entendimento de que o procedimento de arbitragem privada comum tem pressupostos distintos da arbitragem conduzida por um órgão regulador, e, para que se façam efetivamente presentes esses pressupostos, precisa-se ter um procedimento diferenciado, porém ainda fiel aos aspectos essenciais de uma arbitragem. é verdade que essa necessidade de um procedimento próprio, especial, não ocorre tanto com a mediação praticada pelo órgão regulador. por outra via, o investimento público que se tem de fazer para se formar um bom mediador é maior que o investimento feito para se ter um bom árbitro. o resultado da mediação é, por outro lado, mais legítimo que o da arbitragem. concluindo, a arbitragem é forma complementar de resolução de disputas. um órgão regulador de telecomunicações deve praticar com eficiência essas duas resoluções de disputas (rds) perante um mercado liberalizado, de sorte a permitir que os conflitos entre as operadoras causem o menor dano possível à concorrência entre as empresas, o que se consegue por meio de uma resolução definitiva, rápida e legítima das disputas. referências bibliográficas aragão, alexandre santos. agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 2 ed. rio de janeiro: forense, 2009. aranha, márcio iorio. políticas públicas comparadas de telecomunicações (brasila-eua). brasília, 2005. tese de doutorado. centro de pesquisa e pós-graduação sobre as américas. universidade de brasília. 324 entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia ... (p. 303-324) bezerra júnior, j. a. entre a arbitragem brasileira e a arbitragem europeia: um estudo acerca da agência nacional de telecomunicações (anatel) e a office of comunications (ofcom). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 303-324, maio de 2017. aranha, márcio iorio. manual de direito regulatório. 3ed. londres: laccademia publishing, 2015. binenbojn, gustavo. arbitragem em ambientes regulados e sua relação com as competências das agências reguladoras. in moraes, carlos eduardo guerra, ribeiro, ricardo lodi. direito público uerj. vol 8. rio de janeiro. freitas batos, 2015. carmona, carlos alberto. arbitragem e processo: um comentário à lei 9.307/96. 3ed. são paulo: atlas, 2009. carreau, dominique. bichara, jahyr-philippe. direito internacional. rio de janeiro, lumen juris, 2015. carvalho filho, josé dos santos. manual de direito administrativo. 21 ed. rio de janeiro: lúmen júris, 2009. dimoulis, dimitri, martins, leonardo. teoria geral dos direitos 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trubnikov* revised: 24/03/2017 accepted: 09/04/2017 abstract purpose – the paper examines the main regulatory frameworks of the telecommunications industry through the concept of market failure and analyses how and why the policy often leads to undesirable outcomes that might be considered as regulatory failure. methodology/approach/design – the research uses the eu regulatory framework for electronic communications as a base for the analysis of the main policy objectives through the prism of the market failure theory with an eye to the interests of the main market players in the telecommunications markets. findings – about any aspect of regulation allows to find ways to create opportunities for some groups of the industry and stifle activity of others. despite the theory of market failure provides reasonable justifications for regulation of telecommunications markets, it is possible to argue that many of these problems are mainly the consequence of the policy and could be better solved by market mechanisms. originality/value – the results of the research allow to look at the problems of telecommunications development and issues of the high level of concentration of the telecommunications markets as regulatory formed problems rather than consequences of the inherited industry’s characteristics. keywords: liberalization, market failure, regulatory failure, telecommunications, competition. 1. introduction debates about the role of government in economy are very old. it has been incorporated in the mainstream of economics that market mechanisms *candidate of economic sciences. doctoral candidate of erasmus mundus joint international doctoral (ph.d.) degree in law, science and technology coordinated by cirsfid, university of bologna, italy. supervised by tilburg institute for law, technology, and society (tilt), tilburg university, the netherlands, and mykolas romeris university, vilnius, lithuania. email: d.trubnikov@uvt.nl. the author is grateful to ronald leenes and pierre larouche for helpful comments and discussion. the views expressed in the article and any errors are those of the author. mailto:d.trubnikov@uvt.nl 30 regulation of telecommunications: the choice between market and … (p. 29-48) trubnikov, d. regulation of telecommunications: the choice between market and regulatory failures. journal of law and regulation, v. 3, n. 1, p. 29-48, may 2017. sometimes lead to undesirable situations, so-called, “market failure”, and, therefore, there are needs to interfere in the market in order to mitigate the problem. these interventions also can have a negative impact on the economy, and, such consequences can be considered as government or regulatory failure.1 the imperfection of the market seems as an apparent justification for the attempts to regulate the economic activity of human beings, but, at the same time, those groups of people who have a real access to the formation and exploitation of regulatory mechanisms have an enormous temptation and tremendous opportunities to use a legal system for their own benefits. therefore, it is of a paramount significance to understand how regulation can be used for the interests of such interest groups and to expose the relationship between regulatory frameworks, that should be aimed to remedy market failure, with interests of those who create them or can have access to their formation. interesting examples where regulation provides wide opportunities for policymakers to enrich some powerful groups at the expense of society can be found in industries that heavily depend on innovations and play a significant role in modern society. the regulatory failures in these fields affect the public welfare, contribute to the growth of inequality and undermine incentives for innovations in the fields of the new economy. from this point of view, the telecommunications industry is an attractive area for such analysis, and, furthermore, the concentration of power in this industry allows to assume that this situation can be a result of the government activity in this area. the article begins with a brief review of theoretical approaches to determination of market and government failures. the subsequent parts are devoted to the transformation of the landscape of telecommunications over the last decades and to the analysis of key issues of regulatory policy in the field. the main emphasis is made on the reasons for the government interventions in the telecommunications market from the positions of theories of market failure, and, at the same time, provides basic assumptions how and why these interventions lead to the policy failings and express in the oligopolistic structure of the industry. 2. the theoretical approaches to determination of market and government failures in economics, the conception of “government failure” is another side of the coin of “market failure”. despite the idea of the supporters of the invisible 1the term “regulatory failure” can be often met in academic literature with the same interpretation as government failure, but it can also mean the failing to achieve certain regulatory goals regardless of the economic aspects (see, e.g., baldwin et al., 2012). regulation of telecommunications: the choice between market and … (p. 29-48) 31 trubnikov, d. regulation of telecommunications: the choice between market and regulatory failures. journal of law and regulation, v. 3, n. 1, p. 29-48, may 2017. hand that market mechanisms lead society to the increase of welfare for everyone, there is a widely accepted assumption that the market in a number of cases fails to achieve this goal and, thus, that there are needs for government intervention. there are different views and understandings of what constitutes market failure, but the main reasons for government intervention are concentrated within the theoretical framework described by joseph stiglitz in the “economics of the public sector” (stiglitz, 1988): competition failure, necessity to produce public goods, presence of externalities, incomplete markets, imperfect information (or information asymmetry), unemployment and periodical instability, unequal distribution of incomes, “bad” consumers’ decisions. according to his opinion the first six of these reasons directly relate to the problem of market failure and the latter two can be justified, even if market mechanisms work perfectly in economic terms, by the principles of justice, humanism and paternalism. meanwhile, it is also generally recognized that the problem of “market failure is only a necessary but not sufficient condition for governmental intervention” (mazzucato & penna, 2016). not only the market, but also regulatory bodies consist of self-interested agents and, as a result, decisions of policymakers, officials and bureaucrats can lead to the same or even worse outcomes than the activity of imperfect market mechanisms. anyone who tries to participate in the creation of rules cannot be free from his personal interests, beliefs or biases. acemoglu and verdier (2000) point out that the necessity of government intervention often requires the choice between market failure and corruption, because the latter is the result of any intervention in the market since any intervention redistributes resources, and they conclude that corruption is merely “unavoidable price to dealing with market failure”. “corrupt incentives are the nearly inevitable consequences of all government attempts to control market forces” (rose-ackerman, 1978), and, that is why, some pundits even claim that they would prefer to live in the presence of market failure, rather than to have a risk of “widespread government failures” (mills, 1986). george stigler (1971) in his “theory of economic regulation” argued that the state “is a potential resource or threat to every industry in the society”, and, therefore, the main players of the industry are tempted to capture this resource in order to maintain their positions. the appearance and development of public choice theory has allowed to look deeper at the problems of regulatory capture, and challenged the assumptions about the public interest nature of regulation (e.g. buchanan & tullock, 1962; holcombe, 2015). however, the regulatory capture is not the only factor that leads to the failure of regulation. there are numerous institutional aspects and there are also insufficient resources and epistemological limitations (baldwin et al., 2012). we do not have 32 regulation of telecommunications: the choice between market and … (p. 29-48) trubnikov, d. regulation of telecommunications: the choice between market and regulatory failures. journal of law and regulation, v. 3, n. 1, p. 29-48, may 2017. knowledge about the future, we are not always able to assess the probability of certain events, and have to make our judgements under uncertainty relying on heuristics and biases (tversky & kahneman, 1974), but, nevertheless, even such limitations can be used by those who have a political power in their own benefits. of course, it is not always clear, what more tilts regulation toward suppression of innovations and concentration of market power: regulatory capture or other regulatory failings, but understanding of the relationship between regulatory frameworks and interests of the main industry players is able to expose the roots of the problem. 3. transformation of the landscape of the telecommunications industry one of the main ideas of the “theory of economic regulation” (stigler, 1971) is that regulation is used by private entities in order to hamper competition. it is even possible to find claims that the aim to suppress competition was among the main objectives in the regulatory policy of the us in the 1930s (dempsey, 1989). these objectives were supported by the economic justifications for such decision making. for example, one of the rationales for legal suppression of competition in the industries that heavily depend on infrastructure, such as transportation or telecommunications, was based on the assumption that the immaterial nature of the products of such industries does not create incentives to invest in the expensive infrastructure without possibilities to obtain economic rent that could be provided by a monopoly position (dempsey, 1989). according to one of the explanations that justify the creation of entry barriers: “ ‘good regulation’ is supposed to constrain entry so that the economies of single firm production can be achieved” (joskow & rose, 1987). it is not a rare view in economics that monopolistic markets are able to provide more benefits to society rather than competition. some even claim that “in an economic paradise, where a regulator is omniscient, benevolent, and able to fulfill any promise he makes, competition cannot improve upon regulated monopoly” (armstrong & sappington, 2006). such justifications perfectly supported monopolistic structure of telecommunications when this industry was entirely in the hands of the state. indeed, before the end of the 1980s in most of the countries, regardless of capitalistic or socialistic character of their economy, telecommunications were under the full control of the governments as stateowned companies. the most remarkable exception from the state-owned monopoly model was the telecommunications industry of the united states, where the major player was private company at&t. strictly speaking, at&t was not the only regulation of telecommunications: the choice between market and … (p. 29-48) 33 trubnikov, d. regulation of telecommunications: the choice between market and regulatory failures. journal of law and regulation, v. 3, n. 1, p. 29-48, may 2017. company that provided telecommunications services in the us. there were also, so-called, independent telephone companies, but on most of the territory of the country at&t was able to establish a monopoly and became one of the biggest corporations in american history. at&t was a vertically integrated company that provided the full range of telecommunications services and produced telecommunications equipment for the industry. in 1974, the united states department of justice filed an antitrust lawsuit against the company, and the consequence of this action was the consent decree about divestiture of at&t in 1982. as a result, in 1984 the local operations of at&t were split into seven independent regional companies (regional bell operating companies also known as “baby bells”), while long distance business, as well as a production of telecommunications equipment, remained at that time under the control of at&t. the process of creation of the competitive market in the eu started in 1987, when the commission of the european communities presented the green paper on the development of common market for telecommunications services and equipment. despite the claim of this document about promoting “the development of new services by setting them in a more competitive framework” and necessity of “the transition toward a more competitive environment”, the green paper also explicitly contained notification about “the major importance of scale effect” in this vital area of the modern economy. however, the scale effect is precisely one of those industrial characteristics that tilt industries toward high concentration, and, thus, the statement about its importance for the development of the industry quite contradicts with the claims about promotion of rivalry, if only we are not talking about the creation of oligopolistic market. therefore, it seems plausible that the goal was the substitution of the state-owned monopolies across the europe by the market where only several supranational giants will play the main role on the whole territory, rather than promoting the places under the sun for small and mediumsized businesses in this field. the current situation in the european market speaks in favor of this claim: the big companies from the advanced european economies have managed to take control over the industry in many less developed parts of the continent2, but it does not mean that small european countries were unable to develop the industry without such aid. the recent studies show that some central and eastern european countries not only 2some scholars notice that “[t]he internationalization of eu incumbents could not have taken place without liberalization of entry regulation and would have been difficult without progress on unbundling and privatization” and that “the most international of the eu’s multinational telecoms … incumbents emerged from the larger continental economies: france, germany, spain and italy” (clifton, díaz-fuentes & revuelta, 2010). 34 regulation of telecommunications: the choice between market and … (p. 29-48) trubnikov, d. regulation of telecommunications: the choice between market and regulatory failures. journal of law and regulation, v. 3, n. 1, p. 29-48, may 2017. demonstrated the higher level of competition and the presence of small and medium-sized enterprises in the industry during the first decade of the xxi century, but also have been able to leapfrog the most advanced economies of the eu in the development of fiber-optic infrastructure (lemstra & melody, 2014; serdarević et al, 2016; rood, 2010). some scholars point out that the global process of liberalization was pushed by the us government in the interests of the us economy (mueller, 2010), and some facts support this claim. the state-owned monopolies until the end of 1980s controlled not only telecommunications infrastructure and market of telecom services, but also the market of terminal equipment that could be connected to their networks, and the european decision about “liberalization” of telecommunications coincided with the changes in the structure of the global ict equipment market. the first directive of the reform in 1988 aimed to create a common market of end-user terminals (commission directive 88/301/eec of 16 may 1988). in the middle of 1980s the former american telecom monopolist at&t launched an active campaign in the field of telecom equipment production in europe: the company formed joint ventures with philips telecommunications b.v. in the netherlands and with telefonica in spain (noam, 1992), and acquired 25% share of italian olivetti s.p.a.. in 1989, italian state-owned telecom manufacturer italtel chose at&t as a partner for its plans to upgrade italian network with estimated budget of $30 billion (hochheiser, 1990). the agreement between at&t and italtel also called for joint development of new products, and, according to some opinions, provided at&t the basis to be a major player in the future european telecom market (hochheiser, 1990). this shift of the regulatory policy of telecommunications allows to suppose that whether the whole preceding period of regulation in this field was based on fragile theories or the current approach is not the best from the point of view of the public interest. moreover, we can also suggest that regardless of a dominant theory at any particular period these theoretical propositions can be used by those who have power to implement them in the public policy or, furthermore, even such dominance of a point of view in economics can be a result of interests of policymakers. of course, it could be argued that this change was warranted by the technological breakthrough in the ict industry, but such explanation does not provide a comprehensive answer to the question about the main beneficiaries of the policy, especially, if we look how the problem of the shortage of supply of ordinary phone services has been solved after the implementation of market regulation of telecommunications: the choice between market and … (p. 29-48) 35 trubnikov, d. regulation of telecommunications: the choice between market and regulatory failures. journal of law and regulation, v. 3, n. 1, p. 29-48, may 2017. mechanisms in different parts of the world3. moreover, even economic theories supported the claim about subadditivity of fixed phone services, that provided a scientific basis for the natural monopoly structure of the area, were constantly challenged by the empirical evidences (spulber & yoo, 2013). at the same time, the processes of “deregulation” and “privatization” in telecommunications also do not prove the presence of the “public interest based” approach in the regulatory policy. a captured regulation can easily take a form of “liberalization” and maintain the interests of powerful groups of society. despite the fact that european reform of the industry could be considered as a proper way toward the creation of a competitive market in this field, it cannot exclude the supposition that in reality the interests of a big business did play an important role in the implemented policy. 4. key issues of the telecommunications policy it is generally assumed that the process of demonopolization of telecommunications in europe can be considered as a period of “deregulation” and “liberalization” of the industry (koenig et al., 2002), but this terminology can be quite misleading. indeed, the state has not retreated from the telecommunications industry and has continued to play a significant role in the field, however, it “has taken on a host of new functions ... in the new institutional arrangements” (grande, 1994). no doubt that during this period there were some efforts toward the creation of rivalry in the market, even if in an oligopolistic form, and there was a real transformation of property rights from the states to private entities, but there was also creation of new institutional environment that imposed new regulatory burdens on the new participants of the telecom business. according to the eu regulatory framework for electronic communications there are three main objectives of regulation in this field: strengthening of competition, stimulation of investment, fostering of consumers’ freedom of choice and “enable them to benefit from innovative services, quality and lower rates”4. from the european directives aimed to achieve these goals we can distinguish several key aspects, that try to solve the problems that, allegedly, cannot be solved by market mechanisms: (1) the strategic planning 3e.g., armstrong & sappington (2006) analyze the development of the industry in chile and shows that that “liberalization” allowed to increase the number of fixed lines more than three times between 1992 and 2000. the similar picture can be found, for example, in russian telecommunications. 4 summaries of eu legislation: regulatory framework for electronic communications (http://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/txt/?uri=uriserv:l24216a). http://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/txt/?uri=uriserv:l24216a 36 regulation of telecommunications: the choice between market and … (p. 29-48) trubnikov, d. regulation of telecommunications: the choice between market and regulatory failures. journal of law and regulation, v. 3, n. 1, p. 29-48, may 2017. and distribution of limited resources such as radio spectrum, (2) access to network elements and associated facilities, (3) the necessity of integrity and security of networks and services, (4) the harmonization of networks, associated facilities and services through standardization, (5) control over companies that have significant market power and (6) the social significance of telecommunications services. these aspects are universal issues in telecommunications industry not only in the eu, but also in other parts of the world, where current economic conditions are sufficient for the development of this area. the analysis below provides the view on these aspects through the prisms of the theories of market and government failures. 4.1. the strategic planning and distribution of limited resources such as radio spectrum the theory of market failure justifies the government activity in this area through the problem of externalities, because according to the basic assumption unregulated use of radio frequencies will make impossible the efficient utilization of the spectrum due to the problem of interference. the “doctrine of spectrum scarcity” prevailed in the regulatory policy of telecommunications during the xx century and still plays the main role in the issues devoted to the planning and distribution of radio frequencies. in 1959, ronald coase introduced the idea of tradability of radio spectrum (coase 1959), and since the last decades of the xx century various countries have gradually adopted these principles in their regulatory frameworks. while the coasean approach of the distribution of radio spectrum expands to new geographic territories like european union5, it is very important to notice that nowadays the development of radio technologies allows to make claims that the scarcity of radio spectrum is a common misconception (e.g. staple & werbach, 2004), or that “new technologies promise to replace scarcity with abundance, dumb terminals with smart radios able to adapt to their surroundings, and government-defined licenses with flexible sharing of the airwaves” (werbach, 2004). from such point of view the efficiency of radio spectrum utilization can be achieved through the reuse of the frequencies, implementation of “smart” antennas, advanced methods of modulation and other technological improvements. the radio spectrum by its nature is a common resource and, thus, the creation of the exclusive rights on the usage of this common good reduces diversity of available technologies, contributes to the 5see decision no 243/2012/eu of the european parliament and of the council of 14 march 2012. regulation of telecommunications: the choice between market and … (p. 29-48) 37 trubnikov, d. regulation of telecommunications: the choice between market and regulatory failures. journal of law and regulation, v. 3, n. 1, p. 29-48, may 2017. market concentration (trubnikov, 2017) and reasonably induces concerns from society. lawrence lessig (2007) compares the distribution of radio spectrum through auctions with the distribution of the “right to sell hotdog”, and that introduces the problem in a very straightforward manner. in general, the solution of the problem of distribution of radio spectrum is placed between two extremes. one of them is the propertization of radio frequencies, and, despite the common relationship between the market and property, it hardly can be considered as “liberalization”, because it just transforms the common property into the hands of private entities. in this case the link between the high market concentration and the market imperfection is just an illusion caused by the fact that market mechanisms play some role after the privatization of the common resource, but since the establishment of such rules is the result of government intervention into the realm of commons and the artificial limitation of the resource that hypothetically is not so scarce, it could be argued that the competition failure is rather the government failure than the market inability to resolve the issue. moreover, since market mechanisms play such secondary role in the process of frequencies allocation we cannot claim that this concentration is the result of the victory in the market competition merely because such competition has not been possible. this market was doomed by the state to be an oligopoly even before it was created.6 however, this approach can be considered, to some extent, as “deregulation”, because after the assignment of property rights, the allocation of resources toward the highest valued use could be under the market mechanisms. the alternative is a real liberalization of radio spectrum, and the role of government in such a case is to manage availability of this resource to everyone and prevent interference and fraud. this approach is, possibly, more difficult in implementation. it requires thorough and comprehensive analysis of the existing technologies, monitoring of their development, creation of regulatory policy and enforcement of these rules. it is even possible that future technologies will allow us to completely open the spectrum and manage its distribution without any direct intervention of government, but, then, this future openness should be a purpose of the current regulatory efforts. the role of government in such conditions would be still very important, because the regulation must provide the solution for other related issues such as, for example, ecological problems caused by the usage of radio technologies in order to protect citizens from the abuse of electromagnetic waves by the market players, or, as lessig suggests, 6melody (2012), e.g., notes that in the eu “[t]he liberalisation objective of stimulating competition and opening access apparently was not considered to be the cornerstone of spectrum policy”. 38 regulation of telecommunications: the choice between market and … (p. 29-48) trubnikov, d. regulation of telecommunications: the choice between market and regulatory failures. journal of law and regulation, v. 3, n. 1, p. 29-48, may 2017. the government could “simply be assuring that the technologies that use the spectrum are properly certified technologies” (lessig, 2001). 4.2. access to network elements and associated facilities this aspect includes two parts, and both of them can be explained by the competition failure of the market. european regulation, for example, imposes an obligation to share facilities and network elements of the operators that have significant market power (directive 2002/19/ec of the european parliament and of the council of 7 march 2002). the first part is devoted to the necessity of interconnection of different networks, and in this case, incumbents can easily prevent potential competitors from the entry to the market. therefore, the importance of the regulation of this issue has significant value for the promotion of rivalry in the industry. meanwhile, the second part is not so obvious and can be challenged by some suppositions. it is necessary to bear in mind that the initial efforts to solve the problem of telecom monopolies by no means had relation to the realm of market failure. these monopolies in european countries were state-owned companies and they had to be privatized according to the new regulatory frameworks. the significant market power of new powerful players was the direct consequence of the positions of their predecessors. moreover, it was the direct consequence of the way of their privatization. the agenda of the european reform of the industry did not envisage the horizontal separation of these monopolies before privatization. moreover, there was a claim that the single european market will allow to benefit from economies of scale, that, according to some opinions, was not possible within the borders of one country (koenig et al., 2002). however, the noticed in section 3 examples of central and eastern european countries clearly testify against the necessity of such supranational scope of economies of scale for the telecom development. furthermore, new entrants of the new “demonopolized” market of europe were not able to benefit from economies of scale and scope 7 due to the regulatory constraints, since the process of “demonopolization” occurred bit by bit, service by service.8 it took about 10 years before all services were placed in the competitive environment. moreover, not only services but even telecommunications infrastructure was not placed in the competitive market in the beginning of such kind of “liberalization”, and, consequently, potential entrants were not allowed to develop their business 7results of some researches show that economies of scale played a less significant role in telecommunications than economies of scope (bloch et al., 2001) 8 in 1988 was opened the terminal equipment market, in 1990 market for “non-voice services and voice services for closed groups”, in 1994 satellite services, in 1995 cable tv, in 1996 mobile communications and from 1 january 1998 voice telephony services. regulation of telecommunications: the choice between market and … (p. 29-48) 39 trubnikov, d. regulation of telecommunications: the choice between market and regulatory failures. journal of law and regulation, v. 3, n. 1, p. 29-48, may 2017. independently and had to rely on the accessibility of the incumbents’ infrastructure and on their capability to get this access. such slowness of the “liberalization” could be easier explained by the willingness to control the innovation development of the industry by the interest groups rather than by any public needs. competition policies, that intend to promote rivalry in highly concentrated industries, pay attention to peculiar industry features and try to facilitate competition through the alleviation of the influence of them on entry. the significant part of the regulatory efforts is dedicated to the problem of monopolistic bottlenecks, such as local loops, that can be considered as essential facilities of network infrastructure (de bijl, 2005). however, it might be argued that facilities-based competition is able to reduce the needs for the regulation of the bottlenecks (canoy, de bijl & kemp, 2003) and provides more efficient outcome of the development of network infrastructure compared to servicebased competition (yoo, 2014), while the latter has been the main target of the european “pro-competition” policy in the industry. moreover, the problem of the bottlenecks can be per se a consequence of regulation and can be solved by the implementation of new technologies or new approaches in the development of the networks (trubnikov, 2017). in other words, the existence of “monopolistic bottlenecks” is the result of the previous industrial policy, and the efforts that aim at the alleviation of the problem rather than to the alteration of the industry structure provide advantages to the most powerful actors of the market, and, thus, might be considered as an example of government failure. 4.3. the necessity of integrity and security of networks and services this problem can be represented through different approaches in terms of market failure. firstly, supporters of paternalism can argue that people could choose services of low quality because they are cheaper, and, thus, there are needs for government intervention. secondly, in case of lack of competition nothing forces incumbent to maintain sufficient quality of their services, and, therefore, government must solve the competition failure problem. thirdly, there is a problem of information asymmetry. it could be quite plausible that a company can sacrifice security or quality issues for profits, hiding the actual information about services from its customers, or even worse, a company can deliberately neglect important issues for some reasons and provide wrong information to customers. the paternalistic outlook is a matter of taste and values of a researcher and discussion about it can be infinite and futile, but two other justifications for the interventions in the market can be the objects of analysis. if the competitive environment has not been achieved, then arguments for government control of the network integrity and security are quite robust, but it does not explain the 40 regulation of telecommunications: the choice between market and … (p. 29-48) trubnikov, d. regulation of telecommunications: the choice between market and regulatory failures. journal of law and regulation, v. 3, n. 1, p. 29-48, may 2017. regulation of small players, which try to survive in the presence of powerful rivals. meanwhile, since the information asymmetry plays a significant role in the telecommunications business, the activity of even small companies indeed could unfairly harm the interests of customers, but this is a problem of provision of fair information, rather than a problem of integrity and security. otherwise, it is again the issue from the realm of paternalism. however, the asymmetric regulation of telecommunications companies depending on the size of market share seems like a reasonable answer to the imperfection of market mechanisms in this aspect. small market participants in order to benefit from the network effect of the entire network are forced to adjust their activity to the standards and technologies that have been established on the market, while incumbents have temptation to prevent weak rivals from these benefits. katz and shapiro (1985) pointed out this phenomenon in their seminal work dedicated to the analysis of network externalities. meanwhile, the drawbacks of the government activity in this field are expressed in economic and social issues. such regulatory efforts increase the costs of the roll-out of networks and, thus, decrease the territory that could be commercially interesting for the business, and, as a result, contribute to the problem of “digital divide”. at the same time, compliance with the rules can have pronounced impact on economies of scale, and, thereby, provides cost advantages for the big players of the market, contributing to the concentration of the market in the hands of big business. based on the foregoing, we have to admit that this area is quite subtle for the regulatory activity. solution of such imperfectness of market mechanisms can easily take the form of over-inclusivity and, thus, over-regulation, and lead to the creation of monopolistic or oligopolistic markets. 4.4. the harmonization of networks, associated facilities and services through standardization it is widely believed that the market also cannot achieve efficiency due to inability to coordinate market actors. using the terms of the described earlier approach to the issue of market failure, this problem derives from the information asymmetry or incomplete information. it is easy to imagine, that without standardization some market actors, due to the lack of information, can choose technology, that is not interoperable with the technology that is used by other market actors, and, as a result, they will not be able to connect their networks or to provide the full range of services. however, the problem of incomplete information does not give a full clarification of the issue. the lack of standards provides opportunities to lock-in customers on the particular technology, and these costumers are not only end-users of telecommunications services, but also providers of these services. the entire business of these regulation of telecommunications: the choice between market and … (p. 29-48) 41 trubnikov, d. regulation of telecommunications: the choice between market and regulatory failures. journal of law and regulation, v. 3, n. 1, p. 29-48, may 2017. companies and also their ability to adopt new innovative technologies can be locked-in on a particular producer of a proprietary standard. the relationship between these costumers and the owners of proprietary technology can be also considered through the monopolistic problem, because the supplier in this situation becomes a single supplier on the market of a particular technology. despite the rationales for government intervention described above, the regulation of this field also provides opportunities for government to fail in achieving a socially desirable outcome. first of all, it could be a problem of qwerty-effect that locks the industry in a particular technology despite the presence of better solutions. a more serious problem is if an adopted technology is not suitable for the future development, even if at the moment of adaptation it showed sufficient or even better results than alternatives. the fact that among the most prevalent standards of internet access in the western europe are docsis and xdsl, but not fttx (oecd, 2015), is, possibly, a problem of this kind. yoo (2014), for example, notices that due to the standardization policy of the french regulator, former monopolist orange even in 2010 aimed to increase the adsl coverage to 99% by 2013, while in many eastern european countries by that time the significant part of the subscribers had broadband access through fiber-optic infrastructure (rood, 2010; ftth council europe, 2012). the worst situation is adaptation of a standard due to the adjustment of regulation to the interests of powerful groups at the expense of public interests. the consequences of this adaptation is not only lock-in on the inferior technology, but also the contribution to the concentration of resources in the industry. 4.5. control over companies that have significant market power it was one of the first justification of the government presence in the economic activity. if industry’s inherited characteristics tilt this industry toward monopoly, then pareto efficiency will not be achieved and, thus, government should find ways to move the prices closer to the competitive level. it is necessary to notice that in the light of legal systems of developed countries monopolies are not illegal per se, but some conduct of companies with significant market power may result in antitrust liability. the skeptical view on government intervention induced by the market concentration was intensely promoted by the chicago school and has found its significant place in the contemporary antitrust policy (posner, 1979). the common arguments of liberal economists are based on the assumption that monopoly is formed by market, and, thus, in many cases this situation could be considered as a better allocation of resources from the point of view of “consumers welfare”, but the broader view on the problem of “government failure” allows to look at the picture from another viewpoint. significant market power of telecommunications companies can be the direct 42 regulation of telecommunications: the choice between market and … (p. 29-48) trubnikov, d. regulation of telecommunications: the choice between market and regulatory failures. journal of law and regulation, v. 3, n. 1, p. 29-48, may 2017. consequence of the set of previous decisions of policymakers, and it even does not matter whether the reason of these interventions was market failure, rentseeking, cronyism or corruption. therefore, if the positions of major players are the result of regulation, then it must be difficult to justify a passive role of the regulator in such cases of competition failure even from the liberal viewpoints. monopolies of the ict industry in general, and monopolies of telecommunications in particular, can be dangerous, not only in the sense of threats to “consumers’ welfare”, but also from social and political perspectives. since the information and communication industry is the driving force of the modern economy, it is possible to infer that the concentration of power in the industry leads to the concentration of wealth in the hands of the most powerful players of this field. meanwhile, it is a widespread view in the areas of economics and social sciences that concentration of wealth can threaten our freedom and democratic principles of modern society (acemoglu et al., 2013; murphy, 2015). the increasing inequality can lead to the growth of “extractive institutions” that served the interests of ruling classes (acemoglu & robinson, 2012) and, eventually, can “have a negative effect on the rule of law ... and ambiguous effects on regulation” (murphy, 2015). this situation, possibly, requires revision of the purposes of competition law and elaboration of new methods and approaches in this area. 4.6. the social significance of telecommunications services the unchallenged importance of ict for the modern world gives birth to ideas that significantly affect the regulatory policy of this field. even in the realm of human rights nowadays we can find the idea that human beings have a right to internet access and that they should not be discriminated in this right.9 the policymakers of many countries eagerly try to incorporate this idea into the efforts of subsidization of the development of telecom infrastructure. however, even the presence of the problem of digital divide in the second decade of the xxi century in the developed parts of the world is able to raise reasonable questions about the real sources of this issue. meanwhile, “direct subsidy of money” according to stigler (1971) is “the most obvious contribution that a group may seek of the government”. the shortage of competition increases deadweight loss and expresses in the shortage of supply in the market. as we analyzed above, the shortage of competition can be not only a result of the government failings in the solution of the task of promotion of rivalry, but also the consequence of regulatory policy in other 9 one of wikipedia articles is even dedicated to this issue https://en.wikipedia.org/wiki/right_to_internet_access. https://en.wikipedia.org/wiki/right_to_internet_access regulation of telecommunications: the choice between market and … (p. 29-48) 43 trubnikov, d. regulation of telecommunications: the choice between market and regulatory failures. journal of law and regulation, v. 3, n. 1, p. 29-48, may 2017. fields, such as radio spectrum distribution or even necessity to maintain harmonization, integrity and security of networks. the ideas that freeing of some parts of radio spectrum would allow to solve the problem of provision of telecommunications services in rural areas can be met in academic literature in the beginning of the 2000s (compaine, 2003; wanichkorn & sirbu, 2002), but instead, “emphasis on bringing broadband to low density areas continues to look at the cost of “wiring” (compaine, 2003). another idea that prevails in the regulatory efforts in this aspect is the equalization of inhabitants of urban and rural areas. 10 numerous “digital agenda” of various countries includes not only the necessity of provisioning the access to modern information services, but also impose minimal requirements to these services (oecd, 2015), that can be understood as a mechanism of “control over entry”. indeed, if the problem of internet access in some particular village can be solved with implementation of a particular radio technology, the requirements of provision of speeds equal or over, for example, 30 or 100 mbit/s (oecd 2015) can deter alternative players to enter the market. moreover, it is even not clear that broadband access with different characteristics can be considered as a part of the problem of digital divide. it can also be argued that nowadays basic telecommunications services are comparatively cheap and they could be even cheaper if the market would be more competitive, while direct public investments in the development of the industry create advantages for those who get it, and, thus, negatively affect rivalry. digital divide is not the only idea that has been embraced by the regulation of ict industry in general and telecommunications particularly. there are also important issues of freedom, privacy, security, child protection and so on, and there are no doubts that all of these problems are of paramount significance for the modern society, but the question here is the appropriate balance between market mechanisms and regulation. the results of regulatory failings in these subtle aspects could be even more destructive than merely creation of advantageous conditions for some companies in the industries of the xx century. it is also possible to admit that at least some of these problems are mainly the consequence of regulation, and could be better solved by the market, while regulatory activity in this field contributes to the processes of monopolization, and, eventually, will aggravate other issues such as freedom, privacy and inequality. 10the interesting fact is that even the idea of the “universal service” per se “was a stunning strategic action" of the president of at&t theodore vail that allowed the company to gain the monopoly in the united states by means of the government protection of the business of at&t from competition (grove, 2003). 44 regulation of telecommunications: the choice between market and … (p. 29-48) trubnikov, d. regulation of telecommunications: the choice between market and regulatory failures. journal of law and regulation, v. 3, n. 1, p. 29-48, may 2017. 5. conclusion the given analysis of the main regulatory frameworks through the positions of the concept of market failure with an eye to the interests of the main market players in telecommunications industry allows to draw the following conclusions: first of all, the current way of development of the telecommunications industry is the result of previous policy decisions in this field, and the dominance of supranational companies in the world market can be considered as the consequence of regulatory efforts rather than inherited industry’s characteristics. the prevalence of the idea of the importance of “economies of scale” in telecommunications for the development of the new economy has contributed to the processes of privatization that occurred during the last decades and has allowed transnational giants to take control over the former national monopolies, forming the global oligopolistic market. secondly, even “privatization” and “liberalization” processes in telecommunications do not allow to conclude that the “public interests based” approach dominates in the regulatory policy. about any aspect of regulation allows to find ways to provide opportunities for some groups of the industry and stifle activity of others. self-interested policymakers have favorable opportunities to explain their decisions through the needs of maintenance of the digital economy, solution of social problems, interests of national defense or harmonization of networks. thirdly, telecommunications industry is not necessarily the business of big corporations that try to convince the policymakers that rivalry in this area can endanger “the long-term health of the ... digital economy” (vodafone, 2015). this industry is able to give opportunities for small enterprises to be active in the market and to enable consumers to benefit from innovative activity of these companies, for whom only flexibility and innovations provide possibilities to survive in the competitive environment. fourthly, despite the seeming necessity to maintain the integrity, security and harmonization of networks, as well as to provide solution for other important aspects, the reasons to extend regulation in the activity of alternative companies are very doubtful. the alternative companies are forced to maintain integrity and harmonization due to the presence of market forces. in order to benefit from the network effect of the entire network, rather than limit this benefit by the scope of their private networks, they are forced to harmonize their networks with facilities of other market participants, and this is one of those cases where market mechanisms are able to work better than government intervention. however, it does not exclude the necessity to regulate the activity of incumbents and weaken their positions in the market in order to remedy the regulation of telecommunications: the choice between market and … (p. 29-48) 45 trubnikov, d. regulation of telecommunications: the choice between market and regulatory failures. journal of law and regulation, v. 3, n. 1, p. 29-48, may 2017. competition failure, that, as we have seen above, could be not only the result of the market imperfection, but also the consequence of regulatory activity. finally, the problem of “digital divide” can be considered as an example of deadweight loss caused by government intervention in the market. the high cost of compliance moves the supply curve and, thus, decreases the quantity of the goods in the market. however, it does not mean that the total absence of regulation could provide better results. inability of government to effectively solve the problem of externalities, like in case with radio frequencies distribution, hampers the entrance of small business in this field and, thus, contribute to the undersupply in the market. references acemoglu, d., & j. robinson (2012). why nations fail: the origins of power, prosperity, and poverty. new york: crown business. acemoglu, d., s. naidu, p. restrepo, & j. robinson (2013). “democracy, redistribution and inequality”, nber working paper no. 19746. acemoglu, d., & t. verdier (2000). “the choice between market failures and corruption”, american economic review, 90(1): 194–211. armstrong, m., & d. sappington (2006). “regulation, competition and liberalization”, journal of economic literature, 44(2): 325–366. baldwin, r., m. cave, & m. lodge (2012). understanding regulation: theory, strategy, and practice. oxford university press, 2012. bloch, h., g. madden, & s. savage (2001). “economies of scale 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(p. 235-262) 235 pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn public policy in cycle and its implementation: the case of article 153 of the new code of civil procedure at the 1st civil court of caico-rn submetido(submitted): 18/07/2017 andré melo gomes pereira* parecer(revised): 17/10/2017 aceito(accepted): 11/12/2017 resumo propósito – buscou-se descrever a fase de implementação de uma política pública específica que teve como formulador o poder legislativo e como implementador o poder judiciário, consubstanciada na previsão normativa referente à ordem de tramitação dos processos nas diversas unidades judiciais brasileiras. metodologia/abordagem/design – análise normativa, doutrinária e principiológica sobre a inovação trazida no art. 153 do novo código de processo civil sob a perspectiva da política pública em ciclos. foi conferida atenção à implementação da mencionada política pública pela 1ª vara cível da comarca de caicó/rn, centrando -se nas estratégias e resultados alcançados. resultados – a implementação da regra de cumprimento pelas unidades judiciais constitui relevante política pública a ser desenvolvida como forma de buscar efetividade da prestação jurisdicional, desde que executada em observância aos ditames constitucionais, notadamente aos princípios republicano, da impessoalidade e isonomia. implicações práticas – importância da adesão pelo judiciário à política formulada pelo legislativo, resguardada, contudo, a independência e gestão próprias . a percepção acerca da relevância da cooperação por todos que participam da implementação. originalidade/relevância do texto – elucidar a aplicabilidade da inovação trazida com a regra de cumprimento pelo judiciário. palavras-chave: gestão de processos judiciais, ordem objetiva, implementação, política pública, processo civil. abstract purpose – this study describes the implementation phase of a specific public policy, formulated by the legislative power, enforced by the judiciary power. such policy was embodied in legal provisions related to the sequence in which proceedings should be processed in all brazilian judicial units. *professor da universidade federal do rio grande do norte (ufrn). graduado e mestre em direito público pela universidade federal de pernambuco (ufpe). juiz de direito titular de 3ª entrância do tribunal de justiça do rio grande do norte tjrn. email: cabocodosertao@hotmail.com. mailto:cabocodosertao@hotmail.com 236 política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. methodology/approach/design – normative and principle-related analysis, as well as commentary the innovation brought by article 153 of the new code of civil procedure according to the perspective of public policy in cycles. it was given attention to the implementation of the aforementioned public policy by the 1st civil court of the caicorn judicial district, focusing on the strategies and results achieved. findings – the implementation of the compliance rule by judicial units constitutes a relevant public policy to be developed to seek effectiveness in jurisdictional services, as long as the former is executed observing the constitutional principles, notably, impersonality, isonomy and republican principles. practical implications – it is important that the judiciary’s adhere to the policy formulated by the legislative power. however, each branch has to safeguard its owns management and independency, as well as the perception of the cooperation’s relevance from everyone who participated in its implementation. originality/value – elucidate the applicability of the innovation brought by the rule of compliance implemented by the judiciary. keywords: legal proceedings management, objective order, implementation, public policy, civil process. introdução o tema sobre que versa o presente texto, elaborado após as valiosas sugestões propiciadas pela disciplina “direito e análise de política pública”, no âmbito do programa de pós-graduação em direito, estado e constituição da universidade de brasília, aborda a fase de implementação de política pública específica que ganhou notoriedade com a aprovação e posterior vigência da lei nacional nº 13.105 de 17 de março de 2015 – novo código de processo civilncpc. o texto da norma contido no art. 153 do novo código de processo civil ncpc estabeleceu uma ordem cronológica objetiva para cumprimento dos atos judiciais pelas secretarias judiciais, visando a garantir a impessoalidade, a transparência e a igualdade no andamento dos processos. em paralelo a esse artigo, o ncpc também inovou com o texto do art. 12 que previu uma ordem objetiva para julgamento pelos juízos monocráticos e colegiados. partindo-se da visão da política pública em ciclos ou fases, o que se propõe é examinar um caso concreto de uma unidade judicial em que o desafio de implementação da norma contida no artigo 153 foi enfrentado pela equipe de servidores públicos que lá exercem as suas funções. a análise envolveu estratégias de abordagem que consistiram na utilização horizontal de política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) 237 pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. ferramentas da qualidade1. objetivou-se elaborar e executar o planejamento por meio da cooperação com a finalidade de unir esforços para uma realidade que apresentava relativo grau de novidade, a exigir inovação. partindo-se do referencial da política pública em ciclos e focando-se nas análises da fase de implementação, pretende-se examinar o desafio, as estratégias e os resultados já alcançados no caso escolhido. para seguir esta proposta, o artigo terá a seguinte estrutura: no primeiro item, traremos a visão sobre a política pública em ciclos, destacando-se a fase da implementação; no segundo item trabalharemos a política específica e a interpretação de suas normas principais; o terceiro item será dedicado às estratégias utilizadas para implementação da política e os resultados já alcançados; e o quarto item, finalmente, será dedicado às conclusões. política pública em ciclos e a fase de implementação a preocupação com o estudo da política nos séculos xix e xx e o próprio ambiente cientificista da época conduziram a uma tentativa de racionalização das análises das políticas públicas e à sua divisão em fases2 (baptista e rezende, 2016), que são ora interconectadas ora bem distintas a depender das visões daqueles que se dedicaram ao estudo do tema. a política pública passou a ser vista como processo, o que se afigura uma vantagem para a cognição, pois “facilita o entendimento de um processo multidimensional por meio da desagregação da complexidade do processo em um número indeterminado de estágios e subestágios” (howlett, 2013, p. 16). contudo, ao mesmo tempo traz a desvantagem de conduzir ao risco de que os policy-makers passem a resolver os problemas públicos de um modo sistemático e mais ou menos linear ou de “pressupor que o desenvolvimento dessa política tem que seguir inevitavelmente um estágio após o outro” (howlett, 2013, p. 16-17). nessa linha de análise por meio da decomposição ou da ampliação da política pública em ciclo ou fases, tatiana baptista e mônica rezende elaboraram um quadro-resumo bastante claro com algumas das principais propostas da literatura sobre o tema. face ao poder de síntese que ele expressa, justifica-se a sua utilização neste texto (baptista e rezende, 2016): 1o termo qualidade aqui empregado é oriundo da ciência da administração e significa maximização de resultados por meio de estratégias de gestão. 238 política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. estudos fases definidas ha simon – administrative behaviour, 1947 inteligência, desenho, escolha. hd lasswell – the policy orientation, 1951 informação, promoção, prescrição, invocação, aplicação, término e avaliação. r mack – planning and uncertainty, 1971 reconhecimento do problema, formulação de alternativas, decisão, efetivação, correção/ajuste. r rose – comparing public policy, 1973 reconhecimento público das necessidades existentes, como os temas são colocados na agenda, como as demandas avançam, como o governo se envolve no processo decisório, recursos e constrangimentos, decisões políticas, o que determina as escolhas de governo, a escolha no contexto, implementação, resultados, avaliação da política e feedback. g brewer – the policy sciences emerge, 1974 invenção, estimativa, seleção, implementação, avaliação e término. w jenkins – policy analysis: a political and organizational perspective, 1978 iniciação, informação, consideração, decisão, implementação, avaliação e término. bw hogwood and la gunn – policy analysis for the real world, 1984 definição de temas, filtro de temas, definição de temas, prognóstico, definição de objetivos e prioridades, análise de opções, implementação da política, monitoramento e controle, avaliação e revisão, manutenção da política, sucessão e término. howlett e ramesh, studying public policy, 1993 montagem da agenda, formulação da política, tomada de decisão, implementação e avaliação. tabela 1: as fases do processo decisório em diferentes estudos sobre análise de política. fonte: baptista e rezende, 2016. a análise das propostas de classificação acima permite verificar que a fase de implementação surge em todas elas. embora já se tenha anotado que as fases do ciclo da política pública não podem ser visualizadas de forma estanque, isolada e sem comunicação, não se pode por outro lado desconhecer, especialmente para os que se dedicam à gestão pública, a importância crucial dessa fase. ela pode, muitas vezes, definir o próprio sucesso ou insucesso de uma política que pode ter sido muito bem planejada nas fases anteriores. a relação das outras fases do ciclo com a da implementação, a abertura ou não para o aprendizado, a utilização de um sistema de comando e controle dominante ou um de cooperação com os administradores e burocracias responsáveis no fim da linha para concretização da política pública são política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) 239 pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. aspectos que demonstram a relevância dos estudos sobre esta fase. esta relevância tem sido apontada pela literatura: “dada a complexidade de elementos que convergem na fase de implementação, esta é vista pelos analistas da política como um momento crucial no ciclo da política, que traz importantes contribuições para a análise de políticas. e é no aprofundamento desta fase que alguns estudos começam a indicar a necessidade de se buscar entender o processo político de forma mais dinâmica e interativa.” (baptista e rezende, 2016). de um modo mais que sintético, pode-se pontuar que as ideias sobre a fases da implementação se situam entre as abordagens denominadas de topdown e bottom-up. como bem explicitam luciana leite lima e luciano d’ascenzi: “encontramos duas abordagens hegemônicas na literatura sobre implementação de políticas públicas. uma delas toma como foco de análise o processo de formulação da política pública, e as variáveis destacadas são referentes às normas que a estruturam. a segunda abordagem enfatiza elementos dos contextos de ação nos quais a política será implementada. toma como variáveis as condições dos espaços locais e as burocracias implementadoras.” (lima e d’ascenzi, 2013, p. 101-102). na primeira perspectiva pressupõe-se que, uma vez criada a política, “conformar-se-ia um processo técnico de implementação” (lima e d’ascenzi, 2013, p. 103), restando clara a separação entre a decisão e sua operacionalização “com arenas e atores distintos”, sendo essa perspectiva denominada top-down ou desenho prospectivo (lima e d’ascenzi, 2013, p. 101-102). na segunda perspectiva, pelo menos dois pressupostos da primeira são questionados. com efeito: “o segundo modelo analítico questiona dois supostos: o da influência decisiva dos formuladores sobre o processo de implementação e o de que as diretrizes explícitas, a determinação precisa de responsabilidades administrativas e a definição exata de resultados aumentam a probabilidade de as políticas serem implementadas com êxito (elmore, 1996). ele enfatiza que a discricionariedade dos implementadores é inevitável e pode ser desejável, já que esses atores detêm conhecimento das situações locais e podem adaptar o plano a elas (o’brien & li, 1999). tais ajustes podem ser possíveis fontes de inovação, dependente, no entanto, das capacidades do estado. essa abordagem é comumente denominada bottom-up ou desenho retrospectivo (elmore, 1996).” (lima e d’ascenzi, 2013, p. 101-102). 240 política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. é evidente que nos dois grandes grupos de classificação das ideias na área há variações e até mesmo propostas alternativas que buscam incorporar outros aspectos à análise da fase de implementação da política pública. foge aos objetivos deste trabalho aprofundar essa análise, pois se considera que esses grandes grupos já fornecem o referencial teórico necessário para o estudo proposto. política pública, poder judiciário e art. 153 do ncpc howlett, ramesh e perl já indagaram, ao problematizar a ideia de ciclo na política pública, se esse modelo seria aplicável a todos os tipos de atividade governamental do legislativo ao judiciário (howlett, 2013, p. 17). neste texto, adota-se a linha de que as funções do judiciário em si encerram políticas públicas específicas que devem colaborar para a resolução institucionalizada de determinados conflitos de interesses, como também para equilíbrio institucional do estado brasileiro. afigura-se razoável que, diante desses objetivos gerais, sejam formuladas diversas políticas públicas tanto pelos órgãos encarregados do autogoverno do poder judiciário como pelo poder legislativo, pelo poder executivo e até mesmo por inflexões de organismos nacionais e internacionais, a exigir condutas que vão desde o aprimoramento na proteção aos direitos humanos até a denominada “segurança jurídica” para atrair investimentos, sobretudo por meio de capital estrangeiro. no presente estudo, decidimos analisar uma das políticas públicas aplicadas pelo judiciário e realçadas no ncpc, contida no art. 153 do ncpc. em artigo, ainda não publicado, examinou-se a interpretação da norma, e se concluiu possuir a natureza de regra que densifica diversos princípios, notadamente o republicano, o da impessoalidade e a isonomia. nesse texto, defende-se a possibilidade de que cada unidade judicial adote um modelo de gestão, desde que seja público e atenda aos princípios citados. o debate em tal trabalho acadêmico era mais problemático porque a norma aparentemente criava uma ordem inflexível de cumprimento, o que restou devidamente afastado por uma alteração no ncpc ainda no período de vacatio legis. por oportuno, transcreve-se o texto da norma: art. 153. o escrivão ou o chefe de secretaria atenderá, preferencialmente, à ordem cronológica de recebimento para publicação e efetivação dos pronunciamentos judiciais. (redação dada pela lei nº 13.256, de 2016) (vigência) § 1º a lista de processos recebidos deverá ser disponibilizada, de forma permanente, para consulta pública. § 2º estão excluídos da regra do caput: política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) 241 pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. i os atos urgentes, assim reconhecidos pelo juiz no pronunciamento judicial a ser efetivado; ii as preferências legais. § 3º após elaboração de lista própria, respeitar-se-ão a ordem cronológica de recebimento entre os atos urgentes e as preferências legais. § 4º a parte que se considerar preterida na ordem cronológica poderá reclamar, nos próprios autos, ao juiz do processo, que requisitará informações ao servidor, a serem prestadas no prazo de 2 (dois) dias. § 5º constatada a preterição, o juiz determinará o imediato cumprimento do ato e a instauração de processo administrativo disciplinar contra o servidor. (brasil, 2015) este texto, juntamente com o do art.12, gerou de início reações duras da doutrina. podem-se citar pelo menos dois posicionamentos críticos à norma, embora fundados em argumentos bem diversos. fernando gajardoni, em artigo veiculado pela internet intitulado “o novo cpc e o fim da gestão na justiça”, trouxe críticas expressas tanto ao art. 12 como ao art. 153 do ncpc, embora de forma contemporizada: “os dispositivos, em primeira análise, mostram-se razoáveis. realmente, a cronologia no julgamento, no cumprimento dos processos e na publicação das decisões judiciais, ao menos em princípio, aparenta ser imperativo de igualdade, já que distribui as agruras da espera pela tutela jurisdicional entre todos (art. 5º, caput, da cf). além disso, a regra impede, também, que o julgamento, o cumprimento e a publicação das decisões no processo sigam ordem distinta, considerando as partes envolvidas (e sua eventual capacidade econômica ou política), ou mesmo a “influência” ou o “prestígio” dos advogados atuantes. por fim, tem-se que a previsão da cronologia obstará que magistrados e secretarias venham a preterir os processos mais complexos em favor dos processos mais simples, de fácil julgamento/cumprimento, uniformizando, assim, o tempo da justiça.” (gajardoni, 2014). apesar dessa primeira visão, o autor tece críticas fortes aos artigos do ncpc, fundamentando que eles não só impedirão a gestão das unidades judiciais pelos juízes, pelos servidores e pelo próprio conselho nacional de justiça, como também impedirão a gestão adequada dos processos individualmente considerados. com efeito: “praticamente todos que se arriscam a pensar o sistema de justiça no brasil afirmam que o nosso problema não é de legislação processual (ao menos não é o principal deles). a justiça brasileira precisa, muito antes do que qualquer novo código de processo civil, investir em gestão. 242 política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. pois em todo o mundo se trabalha, atualmente, com a ideia de gerenciamento de unidades judiciais (court management) e de processos (case management), isto é, com a aplicação, no âmbito do poder judiciário, de conhecimentos e técnicas de gestão hauridos da economia e da administração (definição de prioridades, racionalização do uso dos recursos econômicos e humanos disponíveis, separação de problemas afins para tratamento em bloco, realocação racional dos espaços físicos, investigação do potencial de cada célula dentro das unidades judicias, etc.). através da gestão judicial busca-se emprestar à prática cartorial e dos gabinetes judiciais (court management), e também à própria condução individualizada do processo pelo magistrado (case management), um grau de racionalidade e organização próprias da iniciativa privada, com a produtividade e eficiência que lhes é peculiar. o novo código de processo civil, contudo – na contramão desta tendência mundial -, dificulta sobremaneira a aplicação da gestão na justiça brasileira, vedando que magistrados e servidores possam, com a liberdade necessária, gerenciar as unidades judiciais em que atuam. (...) o que, entretanto, aparenta ser um avanço, causará infindáveis problemas práticos, havendo real risco de a novidade prejudicar profundamente a prestação do serviço público jurisdicional no país. considerando que mais de 50% das unidades judiciais no brasil têm competência cumulativa – verdadeiras clínicas gerais que cuidam de processos cíveis, criminais, de família, empresariais, fiscais, etc. – , não se acredita que o estabelecimento da cronologia, como única rotina de trabalho, seja algo razoável ou minimamente eficiente. (...) ninguém é contra a cronologia para julgamento e cumprimento de processos. pelo contrário. ela é desejável, pois espelha igualdade de tratamento pelo estado. porém, ela deve ser aplicada juntamente com outras técnicas de gestão, avaliadas casuisticamente conforme características da unidade judicial e do próprio caso concreto. definir legal e abstratamente, com base simplesmente na cronologia, a forma de julgamento, cumprimento/publicação de atos processuais, não parece consentânea com a promessa de um processo civil constitucional, justo e célere, premissas principais do novo cpc (arts. 1º e 4º). o sistema deveria se preocupar em punir os poucos magistrados e servidores que cedem a influências escusas para definir suas pautas de trabalho. não, na ânsia de impedir iniquidades, engessar inovações na gestão da justiça.” (gajardoni, 2014). como se verifica, o que se extrai da argumentação de fernando gajardoni é que a temática relativa à ordem cronológica de conclusão para julgamento e para cumprimento não deveria ter sido tratada pelo cpc. evidentemente que essa crítica foi abrandada com o advérbio “preferencialmente” que foi adicionado ao texto da norma quando da vacatio legis. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) 243 pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. lúcio delfino publicou artigo no sítio do conjur – (consultor jurídico) intitulado: “art. 153 do novo cpc vai contra o advogado diligente”. teceu críticas ao artigo do ncpc, o qual, segundo o autor, prejudicaria o bom e diligente profissional da advocacia. em suas palavras: “nem de longe se nega as boas intenções do legislador. a questão, contudo, é que não se percebeu a gravidade das implicações que o dispositivo aludido, de duvidosa constitucionalidade, poderá acarretar no dia a dia do foro. basta pensar que uma das atividades mais comuns e de longa data integrada à nossa tradição, praticada pelos advogados em diligência, preocupados com os interesses dos seus constituintes, é cobrar a atuação dos servidores responsáveis pelo cumprimento de atos processuais, como (...) não é à toa que, no meio forense, o advogado já tenha sido apelidado, com uma ponta de sarcasmo, de pedinte qualificado, tamanhas são as atribuições que exigem sua atenção contínua, às vezes, a bem da verdade, incômodo para os servidores que com ele lidam no cotidiano. ninguém nega que o mundo seja imperfeito. ele o é, em abundância, o que de fato também se aplica à realidade forense, onde a lida diária, a envolver, no final das contas, contato entre pessoas, muitas vezes exige a atuação mais próxima do profissional da advocacia — atuação essa que, não obstante invisível nas laudas dos autos, é assaz positiva exatamente por acelerar o trâmite e o fecho da atividade jurisdicional. o art. 153 representa, nessa ótica, uma ação avessa ao advogado diligente, quem, com o seu trabalho zeloso e atento, coopera e faz com que a marcha processual permaneça viva, isto é, aquele profissional que, ao perceber que um processo sob seu patrocínio encontra-se na vala comum das escrivanias, sujeito à inércia indefinida, usa do corpo a corpo para garantir que a prestação jurisdicional dê-se em tempo satisfatório. há, ainda, incompatibilidade entre o art. 153 e a própria principiologia que confere alicerce ao cpc projetado. é suficiente afirmar que ali, em seu corpo normativo, fazendo eco à constituição federal, lê-se um artigo estabelecendo que as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do processo, incluída naturalmente a atividade satisfativa (art. 4º) (...). como já se disse, o art. 153 desdenha o papel do próprio advogado e a sua condição de agente indispensável à administração da justiça (cf/88, art. 133), mina a sua liberdade de performance em prol de um arranjo matematizado que relega ao nada a inteligência dos escrivães e chefes de secretaria em controlar e administrar o próprio meio em que exercem seu ofício. com isso não é difícil perceber que se impedirá o advogado de quebrar a burocracia interna dos cartórios judiciais e, por meio de sua peleja habitual, provocar e conservar a marcha processual dos feitos que patrocina. enfim, o dispositivo em comento tem plenas condições de anular um fenômeno que, observado de ponto privilegiado, é assaz benéfico: afinal, são milhares de advogados que obraram como pedintes qualificados, cujos 244 política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. esforços reunidos alavancam uma força invisível empenhada, com perfeição, à garantia de duração razoável do processo. e mais que isso, e não menos grave: o art. 153 privilegia o litigante que não tem interesse em uma justiça ágil, além de sustentar uma possível comodidade que, vez ou outra, distingue a atuação de alguns servidores: a partir de agora, afora os casos nos quais a intimação se der automaticamente por meio da retirada dos autos em carga, sempre que cobrados pelos advogados operantes nos autos, terão os escrivães (ou chefes de secretaria), por dever funcional, que se apegarem ao inexorável respeito à ordem contida em lista. dirão, com voz segura: “veja a lista, doutor! seu processo ainda está lá atrás, e, como o senhor bem sabe, é nosso dever aguardar o momento certo para atender ao que foi determinado pelo juiz. não é má vontade minha. está na lei, e não fui eu quem a criei! e não alimente esperanças de rapidez, pois vai demorar um pouquinho para o seu cliente ser atendido; olhe como está a nossa secretaria: abarrotada, sem espaço sequer para andarmos; estamos praticamente pisando sobre processos ...” é o estado, uma vez mais, interferindo aonde não deveria, enfiando seu longo e pontudo nariz em esfera na qual a liberdade de atuação daqueles que funcionam no processo, onde operam e sempre operaram os advogados, é de longe a melhor opção. corre-se, por isso, o risco real de o novo cpc arruinar esse ganho em rendimento, cuja conquista se deve também ao advogado diligente, atento ao trâmite dos seus processos e preocupado em cumprir, da forma mais expedita possível, seu mandato e atender aos interesses daquele que o contratou.” (delfino, 2014). como se constata, sem maiores dificuldades, lúcio delfino partilha da conclusão de fernando gajardoni de que o ncpc não deveria ter trazido uma ordem objetiva para cumprimento dos processos. contudo, os fundamentos centrais são bem diversos. lúcio delfino defende não ser adequado que os processos em que os constituintes têm um “advogado diligente” recebam a mesma tramitação de um outro que por um motivo ou por outro não apresentam o mesmo interesse junto às secretarias das unidades judiciais. outros autores simplesmente elogiaram a regra sem quase nenhuma reflexão sobre a sua aplicação em aspectos gerenciais das unidades judiciais (didier jr, 2015, p. 21; dierle et al, 2015, p. 168; neves, 2015, p. 23). uma minoria até admitiu alguma flexibilidade na regra de julgamento, mas nada discorreu sobre a ordem de cumprimento dos processos (arenhart et al, 2015, p. 111; medina, 2015). a inserção de uma regra ordenadora no ncpc sobre cumprimento de atos judiciais, e, consequentemente, sobre organização e gestão de secretarias judiciais tem o mérito inegável de possibilitar, ampliar e trazer claramente para o nível discurso diversas questões e conflitos nem sempre transparentes ou debatidos com objetividade. mais do que prejudicar as unidades judiciais que adotavam algum modelo de gestão ou as ações do cnj, a regra chamou a política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) 245 pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. atenção para as unidades que não têm modelo algum e trabalham reativamente, o que possibilita a violação, ainda que não intencional, de diversos princípios constitucionais. a regra também fez destacar diversas condutas pouco ortodoxas de profissionais do direito, os quais por um motivo ou por outro, utilizam-se de diversos expedientes para que os processos em que atuam tenham nas secretarias judiciais uma tramitação diferenciada. como já demonstrado ao longo do artigo, houve quem trouxesse para o debate público a argumentação de que a regra prejudicaria o advogado diligente (delfino, 2014). é compreensível que o advogado busque o andamento dos processos que patrocina. o que se apresenta como pretensão abusiva (carvalho netto e scotti, 2012, p. 141 e ss.) é defender o modelo de relações pessoais, de preferências, de pressões, e de “pedinte qualificado” como aquele que deve ser mantido e perseguido. esse modo de ver as coisas, de autocompreensão da atividade profissional, expressa as dificuldades de se aplicarem normas transparentes e objetivas a um caldo cultural no qual ainda existem valores semi-tradicionais (damatta, 2002), operando no sistema. exemplo interessante são os expedientes de ouvidorias juntos aos tribunais e o andamento de representações por suposta demora na prestação jurisdicional, ainda que a unidade judicial tenha um modelo de gestão e uma boa produção, como meio de pressionar as secretarias a conferirem tratamento mais atencioso a determinando escritório de advocacia. é preciso superar os dilemas (damatta, 2002) em favor dos princípios constitucionais. como já exposto, a ideia de se criar uma ordem de cumprimento para os pronunciamentos judiciais executado pelas secretarias e cartórios das unidades judiciais é inovação, pois não existia no sistema do código de processo civil de 1973. não há sequer qualquer indicação que possa sugerir alguma ordenação, pois, nos mais das vezes, as leis processuais se preocuparam em descrever procedimentos, prazos e até mesmo prioridades, mas nunca em estabelecer ordens para cumprimento. essa circunstância de omissão legal não significa, no entanto, afirmar que inexiste qualquer ordenação nas unidades judiciais brasileiras. pelo contrário, em diversos âmbitos do judiciário, foram criados métodos e técnicas de organização de secretarias, pautados pela divisão de trabalho e, em alguns, com indicadores de desempenho e análise permanente de dados estatísticos3. 3de há muito são produzidas estatísticas setorialmente nos diversos ramos do poder judiciário nacional. o que houve mais recentemente foi aperfeiçoamento e um esforço de padronização pelo conselho nacional de justiça, que entre outras medidas criou uma numeração única de processos e uma tabela unificada de procedimentos e assuntos, obrigando todas as unidades a elaborarem estatísticas e as remeterem 246 política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. o conselho nacional de justiça, criado pela emenda constitucional nº 45, passou a ter intensa preocupação com a gestão do judiciário como um todo, não só nas atividades-meio, mas também nas atividades-fim, como se extrai dos exemplos das metas anuais estabelecidas para todos os órgãos judiciais no brasil. a forma de construção das metas se revelou no início pouco democrática e pouco participativa. o cnj se reunia com as cúpulas dos tribunais com margem reduzida de interação. o primeiro grau era inteiramente esquecido. isso explica alguns dos números muito limitados quando se foi constatar o cumprimento ou não das metas do cnj. recentemente, as metas passaram a ser fixadas no ano anterior e, mais recentemente ainda, o cnj passou a fazer reuniões regionais para se tentar democratizar e enriquecer a construção das metas. esses percalços são compreensíveis pela própria “idade” do cnj que ainda está definindo a sua identidade e os métodos de trabalho. em verdade, a horizontalidade interna na definição de prioridades é algo que ainda precisa ser construído nos diversos órgãos de autogoverno do poder judiciário. reuniões com todos os magistrados, formação de grupos de trabalho com todos eles para se discutir as metas, os meios de cumprimento, as prioridades devem ser uma prática institucionalizada no âmbito de cada tribunal. recentemente, foi criada uma comissão de valorização do primeiro grau, o que é um passo significativo, embora insuficiente.4 como se observa a partir das metas de 2009 e das fixadas nos anos subsequentes, sempre houve uma preocupação com a razoável duração do processo. o conselho nacional de justiça sempre elegeu como critério o tempo de tramitação do processo. diferentemente do critério do recebimento estabelecido no artigo 153 ou da ordem de conclusão para a prática de ato processual, o cnj utilizou o fator cronológico, tendo como referência a data de ajuizamento da ação. utilizando-se até mesmo do senso comum, é possível aferir que o cidadão que busca o poder judiciário não deseja saber se o seu mensalmente para o conselho nacional de justiça por meio eletrônico, sem prejuízo das informações já prestadas aos tribunais locais. todos esses fatores possibilitaram a edição anual do relatório justiça em números que constitui importante instrumento de gestão e planejamento para o poder judiciário. 4a criação da referida comissão foi resultado de um processo mais amplo, cuja implementação não ocorreu. tal processo pretendia distribuir a força de trabalho e os recursos equitativamente entre o primeiro e segundo grau. foi constatado que mais de 90% dos processos no brasil se encontram no primeiro grau, contudo, como o autogoverno é exercido com exclusividade pelos tribunais, as diferenças em recurso humanos e condições materiais de trabalho são absurdas em detrimento do primeiro grau de jurisdição. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) 247 pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. processo foi recebido pela secretaria primeiro do gabinete ou quando foram os autos conclusos, mas sim quando ajuizou a demanda, ou, em outras palavras, há quanto tempo tramita o processo, e espera o cidadão a resolução do conflito de interesses. pelo sistema da lei, um processo antigo que foi recebido depois de um recente na secretaria tem que ser cumprido posteriormente. diferentemente do que ocorre com o art. 12, não há no art. 153 qualquer exceção em relação a metas fixadas pelo conselho nacional de justiça ou pelo tribunal local, muito menos pelos juízes e suas equipes de servidores. em verdade, pela intepretação desse contexto haveria uma “pilha comum” de processos para cumprimento, outra para as prioridades legais e outra para os processos urgentes. haveria, portanto, três ordens de cumprimento, destacando-se que os feitos que ingressariam na “fila” dos urgentes teriam que ser assim reconhecidos caso a caso pelo juiz. para quem tem o mínimo conhecimento do funcionamento das secretarias e dos cartórios judiciários, não é difícil imaginar diversas consequências quanto à gestão imediatas. vamos destacá-las separadamente. diversos juízos de primeiro grau no brasil, às vezes com algum apoio dos tribunais, mas, muitas vezes, por iniciativa própria, desenvolveram modelos de gestão de secretaria ao longo de anos de reflexão, experimentação e verificação controlada de resultados. para as finalidades deste artigo, citaremos três modelos de gestão existentes no rio grande do norte e que foram objeto de publicação específica produzida por magistrada e servidores no âmbito tribunal de justiça do rio grande do norte. no referido manual, são trazidos basicamente três modelos (cordeiro et al, 2013). o primeiro, conhecido por “colmeia” distribui os processos entre os servidores com a criação de setores para cada servidor. a divisão de processo dá-se geralmente pelo algarismo final. exemplo, servidor a fica responsável pelos feitos com terminação em 1 e 2 e assim sucessivamente de 0 a 9. é possível também a divisão dos setores por procedimento, a exemplo de setor de execução fiscal, de execução penal, de cumprimento de sentença, de tutela coletiva, de procedimento comum, ou de procedimentos especiais, por exemplo. isso dependerá do número de servidores e de processo existentes. esse modelo de distribuição de tarefas nas secretarias judiciais traz as seguintes vantagens: a) cria uma distribuição permanente das tarefas entre os servidores, eliminando a necessidade de distribuição diária das tarefas e processos a serem cumpridos; b) responsabiliza pessoalmente o servidor pelo feitos do seu setor; c) capacita o servidor para realizar diversas rotinas; d) estimula o compartilhamento das inovações criadas em cada setor e, ao mesmo tempo, incentiva a inovação, pois o servidor tem diante de si o desafio diário com os feitos do seu setor; e) se a divisão for pelo dígito (último algarismo) será 248 política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. possível uma saudável comparação entre o desempenho dos setores, possibilitando ao chefe de secretaria auxiliar com orientações, compartilhamento de experiências e eventuais mutirões para superação de pontos de estrangulamento específicos; f) reabilita o chefe de secretaria à função de coordenação, planejamento e acompanhamento das tarefas, e não mais à de um mero executor com muitas vezes acontece. as desvantagens desse modelo são que, na prática, não há mais uma única secretaria, mas sim várias em cada setor. em outras palavras, no modelo de colmeia puro, por dígito, o processo permanece no mesmo setor da autuação até o arquivamento. ou seja, todos os atos de cumprimento e ordinatórios devem ser praticados em cada setor. o chefe de secretaria ao invés de fiscalizar uma pilha de publicação ou de expedição de mandado terá que fiscalizar quatro, cinco ou seis, dependendo do número de colmeias. outra dificuldade é a possibilidade de os setores terem ritmos diferentes de trabalho, o que pode ser corrigido, mediante a geração de relatório de processos paralisados a cada três meses por exemplo. questão também que constitui desafio é a referente às férias e aos afastamentos de servidor responsável por um setor. é evidente que, ressalvada a hipótese de se ter um servidor “reserva”, o setor terá seu ritmo de trabalho diminuído porque geralmente o servidor que substitui alguém normalmente o faz acumulando as funções do seu setor originário. o segundo modelo trabalha com a ideia de gestão por competências, aplicando-se a divisão de trabalho por processo ou subprocesso de trabalho. em uma determinada unidade judicial um servidor ficaria com a atribuição de expedir mandados de citação e de intimação; outro, de cartas precatórias e de publicação, outro de juntada de documentos aos autos, outro, ainda, de autuação e de atos ordinatórios e assim por diante. geralmente, há um rodízio semestral ou anual na distribuição dessas tarefas. oferece a vantagem de: a) especializar o servidor nas rotinas; b) distribuir antecipadamente as tarefas; c) incentivar a inovação, ainda que restrita aos subprocessos específicos de responsabilidade do servidor; d) responsabilizar o servidor pessoalmente pelas tarefas que lhe foram atribuídas; e e) equaliza o tempo de cumprimento. as desvantagens desse modelo podem ocorrer, mais uma vez, no momento de férias e afastamentos do servidor; na perda de visão integral do processo; no ritmo diferente de tramitação, já que alguns feitos podem exigir apenas determinadas rotinas que são executadas de forma mais operacional pelo responsável pelo subprocesso; e no compartilhamento de experiências limitado ao momento do rodízio, uma vez que os servidores executam tarefas diferentes. o último modelo puro que citamos é o da chamada “pilha do dia”. nele, o chefe de secretaria separa na noite anterior os processos para política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) 249 pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. cumprimento, vindos do gabinete do juiz ou decorrentes de atos ordinatórios para cumprimento por todos os servidores no dia seguinte. embora seja uma forma de distribuição de tarefas focada em resultados, parece exigir uma relação adequada entre servidores e número de processos diários para serem cumpridos, e ainda a inexistência de estoque considerado um instante zero, ou seja, que não haja processos acumulados aguardando cumprimento. nesse terceiro modelo, seria razoável esperar que, teoricamente, os servidores pudessem cumprir a pilha do dia e uma parte do estoque. contudo, a realidade da maioria das unidades judiciais brasileiras é marcada por uma grande quantidade de processos e pela escassez de recurso humanos. atente-se que tramitam no judiciário brasileiro mais de 100 milhões de processos e esse quadro não pode ser esquecido. por outro lado, as unidades judiciais que constituem uma exceção, ou seja, que contam com pequeno quantitativo de processos e bom número de servidores, podem implementar esse sistema. contudo, mesmo nessas unidades, é necessário trabalhar com a indeterminação na demanda processual no curto e médio prazo que vem caracterizando a distribuição de casos novos no judiciário. é evidente que os modelos rapidamente tratados não esgotam os modelos de gestão existentes em todo o judiciário brasileiro, muito menos detalham as diversas “boas práticas” criadas nas diversas unidades judicias pelo país, muitas das quais suscetíveis de divulgação e aplicação com maiores ou menores adaptações nas demais unidades judiciais. há unidades judiciais que combinam os diversos modelos, procurando obter o máximo de resultados com base na especificidade dos feitos que lá tramitam e na disponibilidade de recursos humanos e materiais. em síntese, os modelos demonstram que o texto do art. 153 pretendeu transmitir um único modo de gestão, baseado na ordem de recebimento, impedindo qualquer divisão de trabalho fundada em tipos de procedimento, assunto, fase processual, pilha do dia ou outros. além disso, o art. 153 não permite o conhecimento sobre aspetos relativos a recursos humanos, perfil da litigiosidade, condições socioeconômicas, ou história social em cada localidade de um país continental onde a unidade judicial se encontra inserida. o modelo que a interpretação gramatical e isolada do art. 153 traz impede ou limita por demais qualquer ação inovadora e o que é mais grave desmantela todas as experiências exitosas de gestão, pois praticamente todas elas pressupõem divisão racional de trabalho, algo é impedido pela regra5. 5pude, na condição de observador participante, verificar resultados expressivos na 1 ª vara cível da comarca de caicó, no estado rio grande do norte. trata -se de uma vara cível não especializada. no ano anterior à aplicação das ferramentas de gestão, foram produzidas 700 sentenças. após a aplicação das medidas, chegou -se a produzir 250 política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. mesmo na hipótese de servidor único para desempenhar todas as atividades processuais, ele não se poderia distribuir racionalmente entre as suas tarefas, pois não poderia escolher um dia, por exemplo, para expedição alvarás, outro para certificação de prazo e assim por diante, uma vez que os processos estariam em uma única pilha para diferentes rotinas de cumprimento, muitas vezes em varas de competência ampla. não é necessário esforço para imaginar o caos que a produção de uma regra inflexível a partir da interpretação do texto legal pode trazer. o que chama a atenção é que o texto da lei – ncpc foi aprovado nesses termos em um momento em que cresce na administração pública como um todo e no poder judiciário em particular um discurso de gestão, de pesquisa de dados, de levantamento de estatísticas, de planejamento estratégico, de boas práticas e de inovação (abrucio, 2007, p. 67-68; maranhão e macieira, 2010, p. 34; andrade, 2011; cordeiro et al, 2013). com a introdução do advérbio preferencialmente no texto da norma, restou às unidades judiciais o espaço para implementação criativa da regra de cumprimento. estudo de caso: a 1ª vara cível da comarca de caicó no rio grande do norte a unidade judicial analisada se constitui em uma das quatro unidades judiciais da comarca de caicó no estado do rio grande do norte. as outras varas são de competência criminal, de família e infância e juventude e juizado especial. a 1ª vara cível, portanto, recebe todos os processos cíveis com exceção das matérias de família e infância e juventude. na condição de observador participante, o autor do presente artigo passou a integrar a equipe desta unidade judicial cível desde o dia 30 de março de 2010. a partir dessa data, sempre atentando para uma série de medidas de três mil sentenças em um único ano. a arrecadação de custas aumentou em mais de 300%. com a criação de setor específico de execução, de dezenas alvarás para recebimento de valores, passou-se à casa próxima de mil por ano, com milhões de reais sendo pagos. no período de cinco anos, mais de 11 mil processos foram arquivados definitivamente. todos esses resultados foram obtidos com horizontalidade na gestão mediante a construção de soluções mediante a divisão dos processos por procedimentos, assuntos, fases e dígitos, procurando-se retirar o melhor de cada modelo. antes da aplicação das medidas de gestão, a direção de secretaria distribua diariamente as tarefas e todos estavam nas mesmas pilhas de cumprimento sem divisão ou racionalização das tarefas, como exige o texto do art. 153 do ncpc política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) 251 pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. gestão, inclusive a horizontalidade entre os setores internos de decisão e a implementação, foi possível obter os resultados abaixo em comparação com o ano imediatamente anterior. no período compreendido entre os meses de abril a dezembro do ano de 2010, ou seja, em menos de um ano, a unidade chegou a produzir 1.845 sentenças, 515 decisões interlocutórias e 3.214 despachos, gerando um rendimento de produtividade na proporção de, aproximadamente, 200% acima do período antecedente. ainda como resultado expressivo da utilização de um plano estratégico adequado e de uma gestão horizontal, o índice de produtividade na vara continuou e continua obtendo, progressivamente, resultados satisfatórios. com efeito, chegou-se a produzir, aproximadamente, 3.000 sentenças e 6.500 despachos em um único ano, conforme se infere da tabela e dos gráficos a seguir. sentenças decisões interlocutórias despachos março/2009 a março/2010 546 515 3.214 ano 2010 – abril a dezembro 1.845 927 3.307 ano 2011 – janeiro a dezembro 2.029 1.886 4.290 ano 2012 – janeiro a dezembro 1.413 1.556 1.377 ano 2013 – janeiro a dezembro 3.156 1.896 6.684 ano 2014 – janeiro a dezembro 2.755 2.450 3.889 ano 2015 – janeiro a dezembro 1.328 1.304 3.348 ano 2016 – janeiro a agosto 669 746 3.345 tabela 2 desempenho de produtividade dos atos judiciais na 1ª vara cível da comarca de caicó/rn. fonte: relatório sintético da movimentação processual, abril/2010 a dezembro/2012; sistema de automação do judiciário sajpg5, março/2009 a agosto/2016. 252 política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. 0 500 1000 1500 2000 2500 3000 3500 4000 4500 5000 mar/09 a mar/10 abr/10 a dez/10 jan/11 a dez/11 jan/12 a dez/12 sentença decisão despacho figura 1 desempenho de produtividade dos atos judiciais na 1ª vara cível da comarca de caicó/rn. fonte: relatório sintético da movimentação processual, abril/2010 a dezembro/2012; sistema de automação do judiciário sajpg5, março/2009 a dezembro/2012. figura 2 desempenho de produtividade dos atos judiciais na 1ª vara cível da comarca de caicó/rn. fonte: sistema de automação do judiciário sajpg5, janeiro/2013 a agosto/2016. é de se notar que, apesar da grande quantidade de processos cadastrados mensalmente, em média 131 (cento e trinta e um), o juízo consegue sentenciar em torno de 129% (cento e vinte e nove por cento), uma 0 1000 2000 3000 4000 5000 6000 7000 8000 jan/13 a dez/13 jan/14 a dez/14 jan/15 a dez/15 jan/16 a ago/16 sentença decisão despacho política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) 253 pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. vez que são proferidas aproximadamente 169 (cento e sessenta e nove) sentenças ao mês6. ademais, a utilização de um plano estratégico eficiente, exercido por servidores que são autores também desse mesmo plano, possibilitou que, no período de cinco anos, mais de 11.000 processos fossem arquivados definitivamente, otimizando, com isso, a arrecadação das custas processuais. sobre esse último aspecto, é válido pontuar que o índice da arrecadação das custas aumentou em mais de 300%. no ano de 2014 o valor da arrecadação das custas processuais correspondeu a r$ 272.793,58 (duzentos e setenta e dois mil, setecentos e noventa e três reais e cinquenta e oito centavos), permanecendo no ano de 2015 em um patamar equivalente de arrecadação no montante de r$ 254.006,05 (duzentos e cinquenta e quatro mil e seis reais e cinco centavos), sendo a 1ª vara cível a unidade judiciária que mais arrecadou custas processuais no estado do rio grande do norte, conforme gráfico: figura 3 arrecadação anual de custas pela 1ª vara cível da comarca de caicó/rn. fonte: tribunal de justiça do rio grande do norte – secretaria orçamento e finanças – fdj, janeiro/2009 a dezembro/2015. desde de abril de 2010 houve um planejamento, a distribuição das tarefas, por meio do sistema de colmeias por dígito, setor específico para os processos que versam sobre direitos metaindividuais e outro para os de execução. procurou-se, assim, evitar agir reativamente com o propósito de 6informações extraídas do relatório sintético de movimentação processual das atividades no período de abril/2010 a agosto/2016, constantes no sistema de automação do judiciário sajpg5. r$0,00 r$50.000,00 r$100.000,00 r$150.000,00 r$200.000,00 r$250.000,00 r$300.000,00 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 custas 254 política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. garantir-se impessoalidade e igualdade. não obstante, a novidade legislativa do art. 153 do ncpc trouxe um enorme desafio para a equipe dos servidores da unidade judicial, mediante a imposição de maior transparência por meio de divulgação do modelo de gestão, da publicação de listas com a ordem cronológica de recebimento e os critérios de cumprimento. em outras palavras, como dar cumprimento à regra, compatibilizando-a com os modelos de gestão que vinha sendo utilizado com sucesso nos últimos anos? de início, é necessário frisar que os órgãos diretivos do tribunal de justiça do rio grande do norte não promoveram qualquer reunião de trabalho, curso ou orientação para aplicação do art. 153 do cpc. muito menos foi criada qualquer ferramenta de informática para geração das listas de cumprimento ou de julgamento. partindo-se da premissa de ser imprescindível a cooperação dos burocratas (servidores públicos) no final da linha de implementação da política, foi formulado um plano de implementação da norma que seguiu diversas etapas. considerando-se que o ncpc entraria em vigor no dia 18 de março de 2016, no dia 18 de novembro de 2015 foi editada pelo juízo a portaria nº 7, que criou a comissão de elaboração e de revisão de portaria referente à organização e à gestão do fluxo dos processos e rotinas de trabalho. até 1º de dezembro de 2015, a referida comissão deveria concluir seus trabalhos e oferecer minuta de portaria, acompanhada de exposição de motivos, observando os princípios e as regras referidos nos consideranda, as estratégias de gestão já utilizadas com sucesso na 1ª vara cível da comarca de caicó e o ambiente sociojurídico em que a norma iria incidir. cinco servidores, ou seja, 50% do total de servidores compuseram essa comissão. no mesmo dia, por meio da portaria nº 8, os outros cinco servidores compuseram a comissão de revisão de minuta de portaria referente à organização e à gestão do fluxo dos processos e rotinas de trabalho. a comissão tinha por objetivo analisar a questão, propor sugestões e elaborar parecer sobre a minuta de portaria, remetendo exposição de motivos e observando os princípios e regras referidos nos consideranda, as estratégias de gestão já utilizadas com sucesso na 1ª vara cível da comarca de caicó e o ambiente sociojurídico em que a norma irá incidir. em ambas as portarias, foi concedida autorização para que os servidores pudessem se ausentar do trabalho uma hora por dia durante uma semana para estudos adicionais e instrumentais ao cumprimento da portaria. os trabalhos seriam elaborados no ambiente do trabalho. no dia 15 de dezembro de 2015, a primeira comissão entregou a minuta da portaria, destacando, conforme ata de reunião: política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) 255 pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. “a opção por manter o sistema de distribuição funcional de atribuições (sdfa) e, ainda, ampliá-lo, tendo em vista que, já utilizado há pelo menos dois anos nesta unidade judiciária, pode-se observar o êxito do modelo que trouxe mais eficiência para o cumprimento das demandas e para a distribuição equânime das atividades entre os servidores. a comissão entendeu a necessidade de ampliação do modelo sdfj e sugeriu a criação de seis unidades autônomas – ua (a, b, c, d, e, e cnj) com a subdivisão da unidade execuções por procedimento. sugeriu-se o nome de um servidor a cada uma das unidades. sugeriu-se que para cada ua criada deveria conter pilhas obrigatórias, as quais foram nomeadas observando-se as especificidades de cada uma das unidades. entendeu-se pela necessidade de cada unidade elaborar pilha própria para processos que contenham atos parelelos para cumprimento. sugeriu-se que fosse autorizado ao chefe de secretaria a criar ordens de serviço ou outros documentos que contemplem a ordem de substituição nos casos de férias e licenças, ou outro motivo de caráter excepcional, entre as uas de cumprimento; a necessidade de haver rodízio ou não dentro de cada setor e / ou extra setor, se for o caso; e uma ordem de planejamento para cumprimento dos atos judiciais.” no dia 2 de fevereiro de 2016, a comissão revisora entregou as suas observações com propostas de alterações na minuta, resumindo na ata da reunião que: “de acordo com as discussões realizadas, foram feitas modificações na minuta, levando-se em consideração a opinião e as ideias de cada um dos servidores integrantes da comissão revisora. ainda houve o questionamento pelos servidores se a feitura da referida portaria pelos serventuários desta vara não seria uma forma de legitimar os procedimentos a serem adotados nesta vara. os servidores querem acreditar que o que será feito não irá prejudicar a vida profissional de cada um, e sim melhorar o trabalho, como proferido pelo juiz em reunião anteriores. ficou decidido que a redação da minuta revisora será enviada por e-mail para todos os integrantes da referida comissão para análise e aprovação. uma vez aprovada, a minuta revisada será enviada via correio eletrônico ao mm. juiz desta vara, ao respectivo chefe de secretaria, hugley douglas dias e a representante da comissão elaborada, servidora verônica maria da silva.” no dia 16 de março do mesmo ano, foi realizada uma reunião conjunta com as duas comissões, o chefe de secretaria e o juiz de direito titular, e foi conferida à portaria a redação final, a qual foi publicada no diário da justiça eletrônico no exato dia da entrada em vigor do ncpc, 18 de março de 2016. a referida portaria, que recebeu o número 1/2016, manteve e especificou mais detalhadamente os setores da unidade judicial. em verdade, estabeleceram os seus artigos 2º e 3º: 256 política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. art. 2° distribuir as atividades do juízo entre seus serventuários da seguinte forma: i – unidades de cumprimento autônomas; ii – gestão de qualidade. art. 3° criar seis unidades de cumprimento autônomas. i – unidade autônoma de cumprimento a será responsável pelos processos com terminação no número 1, 2 e 3; ii unidade autônoma de cumprimento b será responsável pelos processos com terminação 4, 5 e 6; iii unidade autônoma de cumprimento c será responsável pelos processos com terminação 7, 8 e 9; iv unidade autônoma de cumprimento d será responsável pelos processos com terminação 0 e por todos os feitos de natureza coletiva; vunidade autônoma de cumprimento de metas do cnj será responsável pelo cumprimento dos processos definidos como prioridade pelo conselho nacional de justiça; vi – unidade autônoma da execução será responsável pelo cumprimento de todos os processos de execução, quais sejam: execução contra as fazendas públicas, cumprimento de sentença, execução de título extrajudicial e execução fiscal. § 1º – fica determinada a devolução à unidade respectiva dos processos incluídos nas metas de julgamento do cnj assim que forem sentenciados; § 2º as unidades de cumprimento autônomas serão distribuídas entre os servidores, respondendo, cada um deles, pela unidade que lhe couber7. nesse ponto, a portaria aprimorou a divisão de trabalho já estabelecida. porém, a grande questão era explicitar qual seria a ordem de cumprimento, como seria aferida e principalmente, como seria controlada em consonância com as unidades de cumprimento previstas nos artigos 2º e 3º. a portaria pretendeu responder a essas questões no art. 7º, o qual estabeleceu as pilhas padronizadas de cada unidade da secretaria e ainda estabeleceu no parágrafo primeiro que: “em cada pilha citada nos incisos e alíneas acima deverá a secretaria obedecer à ordem de recebimento dos processos;” complementando 7tribunal de justiça do rio grande do norte – diário da justiça eletrônico. secretaria vara / 1ª vara cível / fórum municipal "amaro cavalcanti" / comarca caicó edição disponibilizada em 18/03/2016 dje ano 10 edição 2013. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) 257 pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. no parágrafo primeiro do art. 8º, que: “considerar-se-á, para efeito de ordem de cumprimento e de publicação, a data do recebimento;”. contudo, mesmo com essas normas, do ponto de vista prático, apresentava-se problemático alimentar uma lista manualmente para cumprimento ou confiar exclusivamente na posição que os processos com autos físicos ocupassem nas prateleiras. em razão desses aspectos, foi solicitado ao setor de informática que criasse localizações específicas e codificadas com a mesma expressão linguísticas das pilhas de cada unidade autônoma de cumprimento. essas localizações permitiriam a elaboração e busca automática de listas pelo sistema informatizado e atualização permanente. a título de exemplo, é possível citar as localizações da unidade “a”: “1188 a ag. audiência 1189 a ag. dev. de mandados (adm) 1190 a ag. certidão de publicação 1191 a ag. dev. de ar e adcp 1192 a ag. tej/razões de recursos de 01 a 15 1193 a ag. tej/razões de recursos de 16 a 31 1194 a cumprir 1195 a cumprir urgente e prioridade legal 1196 a dec. prazo de 01 a 10 1197 a dec. prazo de 11 a 20 1198 a dec. prazo de 21 a 31 1199 a expedientes assinados 1200 a prioridade saúde 1201 a publicar 1202 a publicar urgente 1203 a passar hermes 1205 a certificar 1206 a peças para juntar”.8 com essas ações, a lista com a ordem de cumprimento vem sendo publicada uma vez por semana no diário da justiça eletrônico e no quadro de avisos do átrio do fórum. a título ilustrativo, seguem figuras de demonstrativos parciais das listas disponibilizadas no período compreendido de 16 de agosto de 2016 e 16 de setembro de 2016, referentes à conclusão ao gabinete e à secretaria, respectivamente: 8tribunal de justiça do rio grande do norte – diário da justiça eletrônico. secretaria vara / 1ª vara cível / fórum municipal "amaro cavalcanti" / comarca caicó edição disponibilizada em 18/03/2016 dje ano 10 edição 2013. 258 política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. figura 4 lista de processos conclusos ao gabinete. fonte: tribunal de justiça do rio grande do norte – diário da justiça eletrônico. secretaria vara / 1ª vara cível / fórum municipal "amaro cavalcanti" / comarca – caicó. edição disponibilizada em 16/08/2016 dje ano 10 edição 2013. figura 5 lista de processos conclusos ao gabinete. fonte: tribunal de justiça do rio grande do norte – diário da justiça eletrônico. secretaria vara / 1ª vara cível / fórum municipal "amaro cavalcanti" / comarca – caicó. edição disponibilizada em 16/09/2016 dje ano 10 edição 2013. já foram realizadas duas reuniões de avaliação e aperfeiçoamento. além da superação de velhos e maus hábitos e do prestígio a diversos princípios constitucionais, o que se observa é que a implementação política política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) 259 pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. pública trazida pelo legislativo tem se mostrado possível e consentânea com o modelo de gestão utilizado na unidade judicial. para tanto, foi fundamental a adesão dos servidores que paulatinamente perceberam que a ordem de cumprimento não implica afastar a utilização de ferramentas de gestão, as quais racionalizam e potencializam as ações da vara. pelo contrário, as mudanças acarretam diálogo mais transparente com os jurisdicionados e proteção contra gestões indevidas e antirrepublicanas provenientes de quaisquer atores. conclusão no presente artigo, buscou-se descrever a fase de implementação de uma política pública específica que teve como formulador o poder legislativo e como responsável pela implementação o poder judiciário. trata-se de norma na forma de regra, mas que densifica diversos princípios constitucionais ao prever que a tramitação dos processos nas diversas unidades judiciais brasileiras, as quais recebem quase trinta milhões de processos novos por ano, deve obedecer a critérios transparentes, objetivos e republicanos. apesar da veiculada por meio de normas constitucionais e legais, a implementação dessa política representou e representa um considerável desafio de gestão tanto em relação ao público interno como externo do judiciário. considerando esses aspectos, a implementação desenvolvida na 1ª vara cível da comarca de caicó, no estado do rio grande do norte, buscou horizontalidade na formulação das ações, bem como a cooperação de todos os servidores e autoridades que estão no final da linha e que são os responsáveis em grande parte pela concretização das normas. foram criadas comissões, realizadas reuniões, normatizadas estratégias e postas em práticas avaliações para aperfeiçoamento contínuo das rotinas implementadas. claramente houve uma adesão à política formulada pelo legislativo, mas com respeito ao espaço de independência e de gestão próprio do poder judiciário. houve, desse modo, a percepção da importância da cooperação de todos os que participam da fase da implementação. referências bibliográficas abrucio, fernando luiz. trajetória recente da gestão pública brasileira: um balanço crítico e a renovação da agenda de reformas. revista de administração pública, v. 41, p. 67-86, 2007. 260 política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. andrade, sara maria de. sociologia do direito nos termos da resolução 75 do cnj. coleção direito de bolso. rio de janeiro: forense; são paulo: método, 2011. baptista, tatiana wargas de faria; rezende, mônica. a ideia de ciclo na análise de políticas públicas. disponível em: <http://www.ims.uerj.br/pesquisa/ccaps/?p=432>. acesso em: 27 set. 2016. brasil. lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 – código de processo civil. publicada no diário oficial da união em 17 de março de 2015. disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20152018/2015/lei/l13105.htm. acesso em: 10 dez. 2017. carvalho netto, menelick; scotti, guilherme. os direitos fundamentais e a (in) certeza do direito: a produtividade das tensões principiológicas e a superação do sistema de regras. belo horizonte: fórum, 2012. damatta, roberto. considerações sócio-antropológicas sobre a ética na sociedade brasileira. in encontros entre meios e fins: a experiência da comissão de ética pública – brasília : comissão de ética pública. secretaria executiva, 2002, p. 52. disponível em: http://www.cnpq.br/documents/10157/44888/encontro_meios_fins_1.p df/01f98b10-6557-4f59-83f5-956c4e7b4853. acesso em: 23 nov. 2017. delfino, lúcio. o art. 153 do novo cpc vai contra o advogado diligente. consultor jurídico. 1º de agosto de 2014. disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-ago-01/lucio-delfino-artigo-153-cpcadvogado-diligente>. acesso em: 29 nov. 2015. didier jr, fredie. curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17ª ed. salvador: juspodivm, 2015. gajardoni, fernando da fonseca. o novo cpc e o fim da gestão na justiça. revista jota. 22/12/2014. disponível em <http://migre.me/o vewj>. acesso em: 29 out. 2015. howlett, michael; ramesh, m.; perl, anthony. política pública: seus ciclos e subsistemas–uma abordagem integral. trad. francisco g. heidemann. rio de janeiro: elsevier, 2013. lima, luciana leite; d'ascenzi, luciano. implementação de políticas públicas. revista de sociologia e política, v. 21, n. 48, p. 101-102, http://www.ims.uerj.br/pesquisa/ccaps/?p=432 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) 261 pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. 2013. disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/rsocp/v21n48/a06v21n48.pdf>. acesso em: 28 set. 2016. macieira, maria elisa bastos; maranhão, mauriti; como implementar a gestão em unidades judiciárias. rio de janeiro: fgv, p. 34, 2010. marinoni, luiz guilherme; arenhart, sérgio cruz; mitidiero, daniel. novo código de processo civil comentado. são paulo: revista dos tribunais, 2015. medina, josé miguel garcia. no novo cpc, a ordem cronológica de julgamento não é inflexível. consultor jurídico. 09/02/2015. disponível em <http://www.conjur.com.br/2015-fev-09/processo-cpcordem-cronologica-julgamentos-nao-inflexivel>. acesso em: 29 out. 2015. neves, daniel amorim assumpção. novo código de processo civil – lei 13.105. são paulo: método, 2015. nobre, ticiana maria delgado; faria, francisco ribeiro de; cordeiro, michellson costa de lima. manual de gestão de secretaria judiciária. natal: tribunal de justiça do rio grande do norte, 2013. disponível em: <http://ww4.tjrn.jus.br:8080/sitetj/pages/intranet/manuaisprocedimento s/manual-gestao-judiciario.pdf>. acesso em: 29 out. 2015. souto, cláudio. ciência e ética no direito: uma alternativa de modernidade. porto alegre: sérgio antônio fabris editor, 1992. thedoro júnior, humberto; nunes, dierle; bahia, alexandre melo franco: pedron, flávio quinaud. novo cpc – fundamentos e sistematização. 2ª ed. rio de janeiro: forense, 2015. wehling, arno. o escravo ante a lei civil e a lei penal no império. wolkmer, antonio carlos. fundamentos da história do direito. belo horizonte: del rey, 7ª ed., p. 483-486, 2012. 262 política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153... (p. 235-262) pereira, a. m. g. política pública em ciclo e implementação: o caso do art. 153 do novo código de processo civil na 1ª vara cível da comarca de caicó rn. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 235-262, maio 2018. mobile tv: where we are and the way forward o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política... (p. 73-94) 73 lima, r. a. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 73-94, outubro de 2017. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro environmental licensing process as an instrument for the sustainable management of the brazilian marine planning submetido(submitted): 19/07/2017 raquel araújo lima* parecer(revised): 28/08/2017 aceito(accepted): 27/09/2017 resumo propósito – o presente artigo tem por objetivo avaliar se no processo de planificação do espaço marítimo, o instrumento integrado do licenciamento ambiental pode gerar uma gestão sustentável da área. metodologia/abordagem/design – por meio do princípio do desenvolvimento sustentável, o estudo analisará o instrumento do licenciamento ambiental no entorno da política voltada para a planificação do espaço marítimo brasileiro. utiliza-se, objetivando aprofundar essa discussão, o método hermenêutico e uso de técnica bibliográfica, construindo um ensaio teórico. resultados – observou-se que embora o estado brasileiro tenha avançado no que se refere à gestão da zona costeira com a política e o plano de gerenciamento costeiro, o mesmo não aconteceu em relação à gestão do espaço marítimo. com relação ao instrumento do licenciamento ambiental, a sua operacionalização na política de planificação marinha pode gerar uma gestão sustentável da área. implicações práticas – primeiramente, o estudo destaca a importância do papel da regulação na planificação do espaço marítimo brasileiro. em segundo lugar, o estudo busca apontar a função do instrumento do licenciamento ambiental no meio marinho para a efetivação do desenvolvimento sustentável. originalidade/relevância do texto – o artigo supre uma lacuna de estudos sobre o tema, especialmente diante dos problemas decorrentes da política de planificação do espaço marítimo, utilizando-se de um instrumento de planejamento ambiental como forma de operacionalizar o desenvolvimento sustentável. palavras-chave: planificação espacial marítima, licenciamento ambiental, gestão sustentável. abstract purpose – this article aims to evaluate whether the integrated environmental licensing process instrument in the maritime spatial planning can generate a sustainable management of the area. *graduada e mestre em direito pela universidade federal do rio grande do norte (ufrn). atualmente é professora assistente da universidade federal rural do semi -árido (ufersa). tem experiência na área de direito ambiental, direito econômico e internacional, atuando principalmente nos seguintes temas: direito do mar, regulação e desenvolvimento. e-mail: raquel.lima@ufersa.edu.br. raquel.lima@ufersa.edu.br 74 o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política... (p. 73-94) lima, r. a. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 73-94, outubro de 2017. methodology/approach/design –through the principle of sustainable development, the study will analyze the instrument of environmental licensing in the context of the policy focused on the planning of the brazilian maritime space. it is used, in order to de epen this discussion, the hermeneutical method and use of bibliographical technique, constructing a theoretical essay. findings – it was observed that although the brazilian state has advanced regarding the management of the coastal zone with the policy and the coastal management plan, the same has not happened in relation to the management of the maritime space. with regard to environmental licensing instruments, their operationalization in the marine planning policy can generate a sustainable management of the area. practical implications – first, the study highlights the importance of the role of regulation in planning the brazilian maritime space. secondly, the study seeks to point out the role of the environmental licensing instrument in the marine environment for the achievement of sustainable development. originality/value – this article provides a gap in studies on the topic, especially in light of the problems arising from the planning of the maritime space, using an instrument of environmental planning to operationalize sustainable development. keywords: marine spatial planning, environmental licensing process , sustainable management 1. introdução atividades antrópicas têm exercido significativo impacto no meio ambiente marinho, acarretando consequências como a intensificação da mudança global do clima, a perda progressiva da diversidade biológica e o aumento do nível de contaminação por substâncias perigosas. por isso, o meio marinho tem sido incluído na pauta das questões econômicas, sociais e ambientais a serem enfrentadas no século xxi. o que se pretende aqui com a planificação do espaço marítimo é a organização espacial integrada das zonas marinhas – que abrange as zonas costeiras e o espaço marítimo para a criação de uma gestão integrada em face dos seus diversos usos e atividades humanas que se relacionam, a fim de estabelecer um desenvolvimento sustentável em seus diversos níveis: ambiental, social, econômico, político e cultural. no que concerne à gestão do espaço marítimo, não obstante a sua importância estratégica, por concentrar diversos usos, biodiversidade, interesses econômicos e por abranger uma variedade de atividades econômicas, como o turismo, atividades industriais de mineração, transporte, energia, riquezas de recursos como o pré-sal, não existe uma devida planificação para caracterizar e gerir integralmente os diversos espaços e seus possíveis usos. tampouco há uma estrutura regulatória específica e integrada de procedimentos relativos ao o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política... (p. 73-94) 75 lima, r. a. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 73-94, outubro de 2017. licenciamento ambiental (que foi estabelecido pela pnma1), o que gera legislações setoriais relativas ao licenciamento de diversas atividades e conflitos de competência no entorno dos órgãos competentes para licenciar2. assim, diante dessa problemática é oportuno avaliar se no processo de planificação do espaço marítimo, o instrumento integrado do licenciamento ambiental leva a uma gestão sustentável da área. para tanto, a hipótese que se traz é que sim. há a necessidade de harmonização e integração de procedimentos do licenciamento ambiental. essa mistura de regulação setorial, em muitos casos, acarreta em uma desarmonização ou conflitos quando se trata de competências e terminologias utilizadas para as atividades desenvolvidas no mar. a política de planificação do espaço marítimo necessita de uma inserção na discussão da agenda governamental com procedimentos claros e específicos de licenciamento, em conjunto com a utilização das ferramentas, como os estudos de impactos ambientais, o zoneamento ecológico-econômico e a participação nos processos de tomada de decisão pública. diante disso, proporcionaria um desenvolvimento mais harmônico e sustentável das atividades de pesca, mineração, energia, navegação, turismo, transporte. isso dentro de uma visão de gestão integrada, em conformidade com a utilização sustentável dos recursos marinhos vivos e não vivos3. 1brasil. lei nº. 6.938/1981, de 31 de agosto de 1981. dispõe sobre a política nacional do meio ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação. disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6938.htm>. acesso em: 27 ago. 2017. 2licenciamento ambiental das atividades marítimas de exploração e produção de petróleo e gás natural, que teve regulação recente com a portaria do ministério do meio ambiente mma nº 422, de 26 de outubro de 2011. o licenciamento ambiental de atividades de aquisição de dados sísmicos marítimos e em zonas de transição terra-mar tem aporte na resolução nº 350|04 do conama, a qual estabelece a regras específicas de licenciamento em razão do caráter temporário, da mobilidade e da ausência de instalações fixas. no que tange aos conflitos de competência, a portaria nº 422 do mma estabelece a competência do órgão federal para licenciar as atividades relacionadas ao petróleo e gás natural, fato que vai ao encontro com a lc nº 140 e ao o decreto nº 8.437|2015. além disso, não esclarece conflitos de competência com outros órgãos que também tratam dessas atividades, como a agência nacional do petróleo e o ministério da marinha – mm, relativo a fiscalização, por exemplo. 3“os recursos vivos do mar englobam os organismos que habitam a coluna d’água e o substrato marinho e fazem parte de um sistema produtivo complexo, com componentes bióticos e abióticos de alto dinamismo. os recursos não vivos da zona costeira e das áreas marinhas nacionais e internacionais abrangem recursos minerais de importância econômica e estratégica para o país. tais recursos estão presentes no substrato marinho e incluem elementos químicos na água do mar, bem como recur sos energéticos advindos do aproveitamento dos ciclos de marés, ondas, correntes, ventos, gradientes térmicos, entre outros. entre os registros atuais de ocorrências de reservas minerais nessas regiões, destacam-se deposições de pláceres de minerais pesados, como monazita e rutilo, ricos em elementos de terras raras; granulados siliciclásticos, representados principalmente por cascalho e areias, e bioclásticos, por carbonatos; depósitos hidrogênicos, como fosforitas, nódulos polimetálicos e rostas cobaltíferas; depósitos hidrotermais, na forma de sulfetos http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viw_identificacao/dec%208.437-2015?opendocument 76 o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política... (p. 73-94) lima, r. a. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 73-94, outubro de 2017. nesse sentido, dentro da perspectiva da montagem da agenda, buscar-se-á analisar o contexto europeu a partir da diretiva 2014/89/eu, que estabelece um quadro para a ordenação do espaço marítimo, a fim de promover o crescimento sustentável das economias marítimas, das zonas marinhas, assim como dos recursos marinhos. além disso, aponta a avaliação ambiental como uma ferramenta para integrar as questões ambientais na preparação e na adoção de planos e programas. a partir da importância da política de planificação do espaço marítimo brasileiro e da função do instrumento do licenciamento ambiental integrado como ferramenta do desenvolvimento sustentável, pretende-se traçar caminhos que permitam ao estado brasileiro, aos atores envolvidos e à sociedade utilizar os recursos naturais e implementar atividades econômicas voltadas para uma gestão sustentável. diante disso, o presente artigo analisará como, dentro de uma política voltada para a planificação do espaço marítimo, o instrumento do licenciamento ambiental pode atuar mediante o princípio do desenvolvimento sustentável. para tanto, realizou-se uma pesquisa hermenêutica, por técnica bibliográfica, construindo um ensaio teórico acerca da importância do papel da regulação na planificação do espaço marítimo brasileiro e a função do instrumento do licenciamento ambiental no meio marinho para a efetivação do desenvolvimento sustentável. 2. a política de planificação do espaço marítimo brasileiro: a necessária discussão na agenda governamental as atividades do homem no meio marinho em conjunto com o avanço tecnológico estão em ascensão. de fato, não existe país que tenha litoral que não o utilize economicamente ou que não tenha interesses no mar. daí a necessidade de uma regulação voltada para uma política pública marítima que, sobretudo, tenha como objetivo a proteção do meio ambiente marinho. a diretiva 2014/89 da união europeia dá um passo além na planificação do espaço marítimo europeu, já que estabelece um quadro para a implementação da política marítima “a fim de promover o crescimento sustentável das economias marítimas, o desenvolvimento sustentável das zonas marinhas e a utilização sustentável dos recursos marinhos”4. polimetálicos e depósitos subsuperficiais, como evaporitos, carvão mineral, petróleo, hidrato de gás e gás natural.” comissão interministerial para os recursos do mar (cirm). ix plano setorial para os recursos do mar 2016-2019. disponível em <https://www.mar.mil.br/secirm/publicacoes/psrm/ixpsrm.pdf>. acesso em jun ho de 2017. 4união europeia. diretiva 2014/89/eu do parlamento europeu e do conselho da união europeia de 23 de julho de 2014. estabelece um quadro para a planificação do o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política... (p. 73-94) 77 lima, r. a. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 73-94, outubro de 2017. o que se pretende aqui é esclarecer a importância da inserção da política de planificação do espaço marítimo no debate da montagem da agenda em face da ausência de regulação dessa área específica, ao contrário do que acontece com a zona costeira, bem como tratar sobre a diretiva 2014/89 da união europeia, a qual estabelece um olhar além da vivência brasileira no entorno do espaço marítimo. 2.1 o estado planificador do espaço marítimo a regulação das atividades marinhas no brasil se concentra em legislação sobre a zona costeira, em detrimento do espaço marítimo, que requer uma devida planificação do estado. tal regulação é consequência das repercussões das ações internacionais na ordem jurídica dos estados. a organização das nações unidas – onu tem sistematizado e organizado a proteção do ambiente marinho. o conceito de zona costeira apareceu, pela primeira vez, em contexto internacional na recomendação nº 92, do plano de ação pelo meio ambiente, na conferência de estocolmo de 1972. posteriormente, a conservação do litoral foi incluída entre os dez principais temas considerados de suscetíveis de coordenação e de efetiva cooperação mundial e regional na conferência do programa das nações unidas para o meio ambiente – pnuma de 1981, em montevidéu. a conferência das nações unidas sobre o meio ambiente e desenvolvimento de 1992, realizada no rio de janeiro – rio 92, também considerou a proteção do litoral um dos principais temas a serem tratados pelos países membros (rufino, 2004). no âmbito da preocupação com as zonas costeiras, o continente europeu assentou as bases da política de gestão do litoral com a resolução nº 29, de 1973, do conselho da europa. esse documento prevê a adoção de dispositivos de caráter regulamentar; regulamentação da exploração dos recursos naturais, da defesa das margens contra a erosão marinha, da disposição final de resíduos, da frequência e circulação públicas e da prática de esportes motonáuticos; propõe a criação de áreas protegidas nos locais de valor ambiental, histórico ou cultural relevante; indica a adoção de sistema de controle da qualidade das águas costeiras e de organização para enfrentar os riscos de poluição acidental e recomenda a subordinação das licenças para construir e autorização para o exercício de atividades ao cumprimento de condições estritas (rufino, 2004). ainda em relação aos trabalhos do conselho da europa em face da preservação do litoral, destaca-se também a carta europeia do ordenamento do espaço marítimo. art. 1º. disponível em <http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/fr/txt/?uri=celex%3a32014l0089>. acesso em jun 2017 . 78 o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política... (p. 73-94) lima, r. a. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 73-94, outubro de 2017. território, adotada em torremolinos, espanha, em 20 de maio de 19835. o objetivo da carta é relativo ao ordenamento do território e à proteção do meio ambiente nas regiões costeiras do continente europeu. ainda estabelece que o ordenamento do território abrange uma disciplina científica, técnica e política concebida com um enfoque interdisciplinar e global, cujo objetivo é o desenvolvimento equilibrado das regiões e organização física do espaço. no que concerne ao desenvolvimento equilibrado, este envolve a melhora na qualidade de vida, a gestão responsável dos recursos naturais e a proteção do meio ambiente e utilização racional do território e das regiões costeiras e ilhas. sob o enfoque da regionalização das ações de cooperação entre os estados, o programa das nações unidas para o meio ambiente – pnuma, em 1974, criou o programa de mares regionais para a proteção e o desenvolvimento de áreas costeiras e marinhas, envolvendo países vizinhos em ações abrangentes e específicas para a proteção do meio ambiente marinho6. nesse sentido, o brasil faz parte do programa de ação para proteção do meio ambiente marinho das atividades baseadas em terra na região do atlântico sudoeste (paso), que é uma iniciativa para implementação regional do programa global de ação para proteção do meio ambiente marinho frente às atividades baseadas em terra pga (“global programme of action for the protection of the marine environment from land-based activities”gpa), vinculado ao pnuma, tendo como objetivo a prevenção da degradação do mar causada por atividades realizadas em terra. no direito brasileiro, a legislação teve a mesma tendência de outros países, fruto de influências que as ações internacionais provocaram para o controle das atividades humanas sobre o espaço marítimo do litoral. em âmbito nacional, o tema referente a zona costeira passou a ser regulado a partir da constituição federal de 1988, que em seu § 4º, do art. 225, declarou a zona costeira como patrimônio nacional. o estabelecimento de um plano de gestão da zona costeira deu início com a iniciativa da comissão interministerial para os recursos do mar (cirm), em 1980, que instituiu a política nacional de recursos do mar (pnrm)7. esta política tem o objetivo de integrar várias políticas setoriais que tem relação com o meio ambiente marinho e costeiro. já em 1988, foi promulgado o marco legal para a gestão costeira com a lei nº 5conselho da europa. carta europeia do ordenamento do território de 1983 disponível em <2017.https://alojamientos.uva.es/guia_docente/uploads/2013/474/46059/1/documento37 .pdf>. acesso em jun 2017. 6united nations environment programme unep. programa de mares regionais. <http://www.unep.org/regionalseas/>. acesso em jun 2017. 7brasil. decreto no 5.377 de 23 de fevereiro de 2005. aprova a política nacional para os recursos do mar pnrm. disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6938.htm>. acesso em: 27 ago. 2017. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política... (p. 73-94) 79 lima, r. a. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 73-94, outubro de 2017. 7.661/88, que institui o plano nacional de gerenciamento costeiro pngc, regulamentado pelo decreto nº 5.300/04. esse decreto dispõe ainda sobre as regras de uso e ocupação da zona costeira e estabelece critérios de gestão da orla marítima, e dá outras providências. o arcabouço jurídico-institucional para o gerenciamento costeiro é delineado pela lei nº 7.661|88, que dá bases para atuação normativa e administrativa do estado. o plano nacional de gerenciamento costeiro – pngc foi posteriormente atualizado com resolução cirm 05/97, a qual aprovou o pngcii. com a atualização, a: zona costeira abriga um mosaico de ecossistemas de alta relevância ambiental, cuja diversidade é marcada pela transição de ambientes terrestres e marinhos, com interações que lhe conferem um caráter de fragilidade e que requerem, por isso, atenção especial do poder público, conforme demonstra sua inserção na constituição brasileira como área de patrimônio nacional.8 ademais, o pngcii abarca a noção que a maior parte da população mundial vive em zonas costeiras, com isso, o bem-estar e a sobrevivência das populações costeiras depende dos sistemas costeiros e a atividade de gerenciamento implica em um modelo cooperativo entre os diversos níveis e setores de governo e a sociedade. no âmbito do gerenciamento costeiro, vale observar o projeto de gestão integrada da orla marítima projeto orla, que é uma ação conjunta entre o ministério do meio ambiente, por intermédio de sua secretaria de extrativismo e desenvolvimento rural sustentável (sedr), e o ministério do planejamento, orçamento e gestão, no âmbito da sua secretaria do patrimônio da união (spu/mp). o projeto tem como objetivo a gestão integrada da orla face a ocupação desse espaço, com a aproximação de políticas públicas ambientais e patrimoniais e com ampla participação e articulação das três esferas de governo e sociedade. como resultado, o projeto orla ajudou a levantar as principais demandas da orla brasileira, como: demandas de urbanização, paisagismos, construção de passarelas elevadas e implementação de equipamentos nas praias; saneamento ambiental; elaboração ou revisão do plano diretor e criação, 8ministério do meio ambiente – mma. plano nacional de gerenciamento costeiro (pngc ii). disponível em: <http://www.mma.gov.br/destaques/item/8644 plano-nacional-de-gerenciamento-costeiro-pngc>. acesso em: 27 ago. 2017. 80 o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política... (p. 73-94) lima, r. a. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 73-94, outubro de 2017. demarcação, elaboração ou implantação do plano de manejo em unidades de conservação.9 em que pese os avanços jurídicos-institucionais acerca da gestão da zona marinha, a dimensão da zona costeira brasileira torna-se um desafio para a implementação a contendo do pngcii. ademais, a zona costeira brasileira é uma zona específica de conflitos, onde se localiza a maior parte da população e, portanto, onde se concentra a maior parte das demandas, como os problemas relacionados as comunidades de pescadores tradicionais. assim, é uma área que ainda precisa de amadurecimento na gestão integrada para a resolução efetiva dos diversos conflitos e necessidades. entretanto, a crítica à gestão da zona costeira, não apaga o imperativo de regulação do espaço marítimo, uma vez que é um espaço relativamente novo e em desenvolvimento, quando se compara a zona costeira e, por isso mesmo, há uma necessidade pungente de regulação. no contexto social econômico é preciso realizar a ordenação de um espaço extremamente inovador e, até certo ponto, desconhecido, como o espaço marítimo. somente por meio de políticas públicas o estado poderá, de forma sistemática e ampla, realizar os fins previstos na constituição (howlett; ramesh; perl, 2013), como o direito fundamental ao meio ambiente sadio. daí a importância da montagem da agenda, para que essa problemática que gera insatisfações seja colocada em discussão na agenda governamental, no intuito formação de uma política pública capaz de integrar o ambiente marinho como um todo (rua, 1997). a montagem da agenda é o momento mais crítico no ciclo de uma política pública, pois se refere à maneira como os problemas surgem, por isso, tem um impacto decisivo em todo o processo político. dentro dessa perspectiva, uma estratégia de política de gestão deve se fundir em vários princípios: uma aproximação global, uma perspectiva de logo prazo, uma gestão adaptada aos conhecimentos específicos ou setoriais locais, o respeito aos ecossistemas, a participação de todas as partes envolvidas, a implicação de todas as competências administrativas no plano nacional, regional e local e uma boa articulação das políticas públicas (bordereaux, 2009). nesse contexto, destaca-se a diretiva 2014/89 da união europeia que estabelece um quadro para a implementação da política marítima sustentável. por meio dela e de sua experiência na europa, seria possível também criar e implementar um quadro específico voltado para a realidade brasileira. 9ministério do meio ambiente – mma. projeto orla. disponível em: <http://www.mma.gov.br/gestao-territorial/gerenciamento-costeiro/projeto-orla>. acesso em: 27 agosto de 2017. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política... (p. 73-94) 81 lima, r. a. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 73-94, outubro de 2017. 2.2 o contexto europeu: a diretiva 2014/89/eu a união europeia, diante da necessidade de discutir e regular suas práticas nos ecossistemas marinhos, começou um processo de debate sobre uma política marinha integrada que teve início com a conferência das nações unidas sobre o meio ambiente e desenvolvimento de 1992, realizada no rio de janeiro, e sua agenda 21 (bordereaux, 2009). é nesse contexto que a planificação do espaço marítimo surge como instrumento para apoiar as tomadas de decisões e políticas setoriais em volta da questão. a planificação do espaço marítimo é a organização espacial das zonas marinhas para a criação de uma gestão integrada em face dos seus diversos usos e atividades humanas que se relacionam, a fim de estabelecer um desenvolvimento sustentável em seus diversos níveis: ambiental, social, econômico, político e cultural. a diretiva da união europeia 2014/89/eu, em seu art. 3º10, estabelece que: o ordenamento do espaço marítimo é um processo através do qual as autoridades competentes dos estados-membros analisam e organizam as atividades humanas nas zonas marinhas para alcançar objetivos ecológicos, económicos e sociais. ainda no que concerne a diretiva 2014/89/eu, em suas considerações, a avaliação ambiental é tida como uma ferramenta para integrar as questões ambientais na preparação e na adoção de planos e programas, que é também tema da diretiva 2001/42/ce do parlamento europeu e do conselho. a avaliação ambiental é necessária para que esses futuros planos e programas no tocante à política de integração do meio ambiente marinho tenham o máximo de eficiência conforme o princípio do desenvolvimento sustentável. em 23 de julho de 2014 foi adotada a diretiva 2014/89/eu, que estabelece um quadro para a ordenação do espaço marítimo, a fim de promover o crescimento sustentável das economias marítimas, das zonas marinhas, assim como dos recursos marinhos. nesse sentido, a planificação do espaço marítimo se torna o mais importante instrumento da política marítima integrada europeia. a discussão europeia sobre a planificação do espaço marítimo se enquadra no quadro internacional acerca da proteção marinha. de início com a convenção das nações unidas sobre o direito do mar – cnudm, de 10 de dezembro de 1982, embora ela não trate especificamente sobre o ordenamento, 10união europeia. diretiva 2014/89/eu do parlamento europeu e do conselho da união europeia de 23 de julho de 2014. estabelece um quadro para a planificação do espaço marítimo. disponível em <http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/fr/txt/?uri=celex%3a32014l0089>. acesso em junho de 2017. 82 o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política... (p. 73-94) lima, r. a. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 73-94, outubro de 2017. por outro lado cria uma base acerca das questões e zonas marítimas em âmbito internacional. a planificação do espaço marítimo europeu é um processo evolutivo, que se deu inicialmente por meio do zoneamento estabelecido numa base setorial, como a regulação da pesca, que foi uma das primeiras atividades marítimas a ser discutida pelo direito da união europeia e ser composta de definições de zonas marítimas. posteriormente, destaca-se a adoção da diretiva 1992/43/ce, concernente à conservação dos habitats naturais, da fauna e flora selvagens e a resolução do conselho 92/c59/01, relativa à futura política comunitária acerca da zona costeira europeia (cudennec, 2015). uma recomendação relativa a uma estratégia de gestão integrada nas zonas costeira europeias foi adotada em 2002 (2002/413/ce). em 10 de outubro de 2007, a comissão europeia publica o livro azul (com/2007/575 final) que traz a ideia de que a política marítima deve privilegiar uma aproximação integrada e inter setorial, com o objetivo de enfrentar a globalização, as mudanças climáticas, a deterioração do meio marinho, a segurança e soberania marítima, assim como a segurança energética e seu uso sustentável. demais disso, o livro azul privilegia três instrumentos horizontais de ordenação integrada: a vigilância marítima crucial para uma utilização segura do espaço marítimo -, a planificação do espaço marítimo um instrumento de planificação essencial para uma tomada de decisão sustentável e uma fonte exaustiva e acessível de dados e informação11. em 2008 foi adotada a diretiva 2008/56/ce “estratégia para o meio marinho”, que estabelece como objetivo em seu art. 1º, a criação de um quadro de ação comunitária no domínio da política para o meio marinho, no âmbito do qual os estados-membros devem tomar as medidas necessárias para obter ou manter um bom estado ambiental no meio marinho até 202012. em seu art. 3º, a diretiva esclarece o que seria a definição de bom estado ambiental: o estado ambiental das águas marinhas quando estas constituem oceanos e mares dinâmicos e ecologicamente diversos, limpos, sãos e produtivos nas suas condições intrínsecas, e quando a utilização do meio marinho é sustentável, 11união europeia. com/2007/575 final. communication from the commission to the european parliament, the council, the european economic and social committee and the committee of the regions. disponível em <http://eurlex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=com:2007:0575:fin:en:pdf>. acesso em jun 2017. 12união europeia. diretiva 2008/56/ce do parlamento europeu e do conselho de 17 de junho de 2008. estabelece um quadro de ação comunitária no domínio da política para o meio marinho (diretiva-quadro «estratégia marinha»). disponível em <http://eurlex.europa.eu/legal-content/pt/txt/?uri=celex%3a32008l0056 >. acesso em jun 2017. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política... (p. 73-94) 83 lima, r. a. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 73-94, outubro de 2017. salvaguardando assim o potencial para utilizações e atividades das gerações atuais e futuras. a diretiva “estratégia para o meio marinho” é um instrumento que integra outros documentos preexistentes no entorno do estabelecimento de zonas marinhas protegidas. no que tange a diretiva 2014/89/eu, esta impôs a cada estado-membro o estabelecimento e aplicação de um programa de ordenamento do espaço marítimo até 2021 (art. 4º), dando prosseguimento a outros documentos que tem como finalidade a cooperação entre os estados-membros. como objetivo do ordenamento do espaço marítimo, os estados-membros devem ter em conta aspetos económicos, sociais e ambientais, para apoiar o crescimento e o desenvolvimento sustentável no setor marítimo, aplicando uma abordagem ecossistêmica para promover a coexistência de atividades e utilizações pertinentes (art. 5º). assim, no tocante ao ordenamento, os estados devem almejar o desenvolvimento sustentável de diversas atividades praticadas no espaço marítimo, como o transporte marítimo, a pesca, aquicultura, turismo, mineração, investigação científica, instalações e infraestruturas para a prospecção, exploração e extração de petróleo, de gás e de outros recursos energéticos, de minérios e agregados, e para a produção de energia a partir de fontes renováveis. portanto, a planificação do espaço marítimo deve promover a distribuição espacial e temporal das atividades e das utilizações atuais e futuras nas suas águas marinha (art. 8). a gestão integrada das zonas costeiras sai do âmbito da diretiva, dando lugar a necessidade de ter em conta as interações terra-mar, de forma mais ampla. por isso, os estados-membros podem aplicar outros processos formais ou informais, como a gestão integrada da zona costeira. o que os estados visam é promover por meio do ordenamento do espaço marítimo é a coerência com outros planos ou políticas, como propriamente a gestão integrada das zonas costeiras (art. 7º). quanto à participação no processo de planificação do espaço marítimo, a diretiva 2014/89/eu estabelece a criação de métodos de participação pública, para que todos os envolvidos, autoridades e partes interessadas tenham amplo acesso aos planos elaborados (art. 9). no âmbito de suas considerações da diretiva aponta para a diretiva 2001/42/ce, que estabelece a avaliação ambiental como um instrumento importante para integrar as considerações ambientais na preparação e na adoção de planos e programas. 84 o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política... (p. 73-94) lima, r. a. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 73-94, outubro de 2017. a avaliação ambiental constitui um instrumento importante de integração das considerações ambientais na preparação e aprovação de determinados planos e programas que possam ter efeitos significativos no ambiente nos estadosmembros, uma vez que garante que os efeitos ambientais da aplicação dos planos e programas são tomados em consideração durante a sua preparação antes da sua aprovação.13 a diretiva 2001/42/ce aponta a necessidade de criação de um quadro mínimo de avaliação ambiental que estabeleça os princípios gerais do sistema de avaliação ambiental, uma vez que a aprovação de procedimentos de avaliação ambiental a nível do planejamento e da programação irá beneficiar as empresas, proporcionando um quadro de funcionamento mais coerente pela inclusão das informações ambientais pertinentes no processo de tomada de decisão. a inclusão de um conjunto mais vasto de fatores no processo de tomada de decisões deverá contribuir para soluções mais eficazes e sustentáveis. um instrumento específico na avaliação ambiental é o licenciamento ambiental, o qual poderia fazer parte do sistema da planificação do espaço marítimo dentro de um processo unificado, com regras de competência específicas e etapas claras. a planificação do espaço marítimo é um processo de base ambiental, econômica e social por meio do desenvolvimento sustentável. além disso, é um procedimento político, com gestão integrada, baseada no ecossistema, adaptativa e cíclica (atores precisam convergir opiniões), mas é estratégico e participativo. como já mencionado, o estado brasileiro ainda não possui uma política de planificação do espaço marítimo, embora já o utilize amplamente. o que há é uma política para o gerenciamento costeiro. diante dessa experiência europeia, observa-se que o uso integrado ou compartilhado do meio ambiente marinho é desafio para o brasil, primeiro pela extensão do território nacional, além da dificuldade de engajamento de todos os setores envolvidos nas zonas costeiras e marinha. assim, a diretiva 2014/89/eu pode representar uma fonte de intercâmbio para o ordenamento jurídico brasileiro no que concerne a política de proteção marítima e seu ordenamento. 13união europeia. diretiva 2001/42/ce do parlamento europeu e do conselho de 27 de junho de 2001. relativa à avaliação dos efeitos de determinados planos e programas no ambiente. disponível em <http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/pt/txt/?uri=celex%3a32008l0056 >. acesso em jun ho de 2017. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política... (p. 73-94) 85 lima, r. a. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 73-94, outubro de 2017. 3. o licenciamento ambiental e sua função de gestão sustentável o meio ambiente é bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida14. diante disso, o poder público utiliza-se de uma série de instrumentos de controle, que deverão ser utilizados caso haja algum dano ou intervenção sobre o meio ambiente em questão. o licenciamento ambiental é um desses instrumentos de gestão da política ambiental, na medida em que, por meio dele, a administração pública exerce o controle sobre atividades antrópicas que interferem no equilíbrio ambiental, em conformidade com o desenvolvimento econômico e a proteção das condições ambientais (milaré, 2015). por conseguinte, o licenciamento se destina a autorizar, de acordo com preceitos legais, normas administrativas e rituais, a implementação de atividades ou empreendimentos que causam ou possam causar algum dano no meio, seja ele na área terrestre ou em área marinha. diante disso, vale observar como se dá o processo do licenciamento ambiental no meio marinho e sua atividade como instrumento de efetivação do desenvolvimento sustentável. nesse sentido, aponta-se para o licenciamento ambiental como um dos instrumentos para a efetivação da política de planificação do espaço marítimo, que vai atuar mediante o desenvolvimento sustentável15 dessa área específica. assim, no âmbito da política ambiental, o licenciamento, por meio dos seus estudos, tem a finalidade de não apenas garantir a prevenção do dano ambiental, mas necessariamente também atuar no planejamento, visando ao uso sustentável dos recursos ambientais. 3.1 o licenciamento ambiental no meio marinho a base normativa do licenciamento ambiental foi iniciada com a política nacional do meio ambiente – pnma, instituída pela lei nº 6.938|81, que em seu art. 10º, fica estabelecido que: a construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental dependerão de prévio licenciamento ambiental. 14brasil. constituição federal de 1998. art. 225. 15“o desenvolvimento sustentável é aquele que satisfaz as necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das gerações futuras de suprir suas próprias necessidades” relatório brundtland. comissão mundial sobre meio ambiente e desenvolvimento. nosso futuro comum. rio de janeiro: fgv, 1988, p. 46 86 o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política... (p. 73-94) lima, r. a. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 73-94, outubro de 2017. o legislador constituinte assegura o estudo de impacto ambiental eia para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente16 e, com isso, garantiu também o licenciamento ambiental. com relação ao eia, a pnma não dispõe acerca do mesmo, ficando a cargo de resoluções do conselho nacional do meio ambiente conama a missão de tratar as normas gerais. a resolução do conama n º 001/198617 além de trazer outras disposições, enumera, em seu art. 2º, atividades específicas modificadoras do meio ambiente que demandam elaboração e aprovação de eia no processo de licenciamento ambiental, como ferrovias, aeroportos, extração de minérios, dentre outros. a redação da resolução nº 001/1986 lista os empreendimentos que necessitam do eia, entretanto gera interpretações divergentes, ora no sentindo de que o rol é meramente exemplificativo, ficando a cargo do órgão licenciador competente exigir o eia ou não conforme sua avaliação acerca da significância do potencial impacto da atividade ou empreendimento no meio ambiente, mesmo nos casos previstos; ora no sentido de que nos referidos casos da resolução sempre será obrigatório o eia e toda vez em que o órgão entender que o impacto é significativo. essa divergência ainda ficou mais latente com a edição da resolução nº 237/1997 do conama, que em seu art. 7º estabeleceu que: a licença ambiental para empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradação do meio dependerá de prévio estudo de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto sobre o meio ambiente (eia/rima), ao qual dar-se-á publicidade, garantida a realização de audiências públicas, quando couber, de acordo com a regulamentação. no que concerne ao licenciamento ambiental no meio marinho, a resolução nº 237/1997, em seu art. 4º, estabelece que é da competência do instituto brasileiro do meio ambiente e dos recursos naturais renováveis ibama, órgão executor do sistema nacional do meio ambiente sisnama, o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional localizadas no mar territorial, na plataforma continental e na zona econômica. 16brasil. constituição federal de 1998. art. 23, parágrafo único. 17conama. resolução 001/86. disponível em <http://www.mma.gov.br/port/conama/res/res86/res0186.html >. acesso em jun 2017. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política... (p. 73-94) 87 lima, r. a. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 73-94, outubro de 2017. além das resoluções nº 001/1986 e nº 237/1997, há outros atos normativos do conama dispondo acerca do licenciamento ambiental. todavia, cabe aqui mencionar a lei complementar nº 140/2011 dispõe sobre a cooperação entre união, estados, distrito federal e municípios em matéria ambiental, com base nos incisos iii, vi e vii do caput e do parágrafo único do artigo 23 da cf18. a lei complementar nº 140/2011 fixa as normas para a cooperação entre os entes federativos19, com isso explicita quais são as atribuições específicas e compartilhadas no que tange ao licenciamento e outras atividades governamentais. o art. 7º da lc 140/2011 assegura que cabe à união promover o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades localizados ou desenvolvidos no mar territorial, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva. por outro lado, o parágrafo único desse mesmo artigo, aponta que: o licenciamento dos empreendimentos cuja localização compreenda concomitantemente áreas das faixas terrestre e marítima da zona costeira será de atribuição da união exclusivamente nos casos previstos em tipologia estabelecida por ato do poder executivo, a partir de proposição da comissão tripartite nacional, assegurada a participação de um membro do conselho nacional do meio ambiente (conama) e considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou empreendimento. o fundamento do parágrafo único do art. 7º da lc 140/2011 parece contraditório, dá entender que o ibama não deve se ocupar com licenciamento de empreendimentos de menor porte ou de atividades que não sejam de interesse da união. com isso, fica a cargo da união, que acabar por retirar dos demais entes de aceitar ou não essa deliberação (milaré, 2015) e acaba por gerar conflitos de competência. todavia, o decreto nº 8.437|2015 regulamentou o parágrafo único, estabelecendo em seu art. 3º, § 3 º: a competência para o licenciamento será da união quando caracterizadas situações que comprometam a continuidade e a segurança do suprimento eletroenergético, reconhecidas pelo comitê de monitoramento do setor elétrico 18brasil. lei complementar nº 140/2011, fixa normas, nos termos dos incisos iii, vi e vii do caput e do parágrafo único do art. 23 da constituição federal, para a cooperação entre a união, os estados, o distrito federal e os municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens natura is notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora; e altera a lei n o 6.938, de 31 de agosto de 1981. 19brasil. constituição federal de 1998. art. 225, § 1º, iv. http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viw_identificacao/dec%208.437-2015?opendocument 88 o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política... (p. 73-94) lima, r. a. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 73-94, outubro de 2017. cmse, ou a necessidade de sistemas de transmissão de energia elétrica associados a empreendimentos estratégicos, indicada pelo conselho nacional de política energética cnpe. no que concerne ao licenciamento de atividades e empreendimentos específicos no ambiente marinho, o que há são parcas legislações setoriais, como é o caso do licenciamento ambiental das atividades marítimas de exploração e produção de petróleo e gás natural, que teve regulação recente com a portaria do ministério do meio ambiente mma nº 422, de 26 de outubro de 2011. essa portaria dispõe sobre procedimentos para o licenciamento ambiental federal de atividades e empreendimentos de exploração e produção de petróleo e gás natural no ambiente marinho e em zona de transição terra-mar. a portaria nº 422 do mma estabelece a competência do órgão federal para licenciar as atividades relacionadas ao petróleo e gás natural, fato que vai ao encontro com a lc nº 140 e ao o decreto nº 8.437|2015. por outro lado, não esclarece conflitos de competência com outros órgãos que também tratam dessas atividades, como a agência nacional do petróleo e o ministério da marinha – mm, no que tange a fiscalização, por exemplo.20 o licenciamento ambiental de atividades de aquisição de dados sísmicos marítimos e em zonas de transição terra-mar tem aporte na resolução nº 350|04 do conama, a qual estabelece a regras específicas de licenciamento em razão do caráter temporário, da mobilidade e da ausência de instalações fixas. outra atividade específica potencialmente causadora de impactos ambientais é a produção de energia eólica offshore21. recentemente foi publicada a resolução do conama nº 462/2014 com o objetivo de estabelecer procedimentos específicos para o licenciamento ambiental de empreendimentos de geração de energia elétrica a partir de matriz eólica em superfície terrestre. essa resolução veio com o intuito de reduzir o prazo para concessão das licenças ambientais relativas a empreendimentos de energia eólica, além da diminuição da insegurança jurídica gerada pela ausência de regulamentação específica. 20anp: decreto 2.455|98, art. 4º, vii: fiscalizar diretamente, ou mediante convênios com órgãos dos estados e do distrito federal, as atividades integrantes da indústria do petróleo, bem como aplicar sanções administrativas e pecuniárias previstas em lei, re gulamento ou contrato. mm: decreto 62.837|68, art. 10: a fiscalização da exploração e da pesquisa citadas neste decreto será exercida, normalmente, por intermédio de observadores indicados pelo ministério da marinha, para acompanhar, parcial ou totalmente, os trabalhos autorizados. quaisquer autoridades navais sediadas em portos nacionais ou navegando sobre a plataforma submarina, em águas interiores ou do mar territorial, poderão tomar a iniciativa de merecer tal fiscalização, quando julgarem necessário. 21brasil. decreto nº 8.437|2015. art. 2º. para os fins deste decreto, adotam-se as seguintes definições: xxvi offshore ambiente marinho e zona de transição terra-mar ou área localizada no mar. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015 2018/2015/decreto/d8437.htm>. acesso em: 24 agosto de 2016. http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viw_identificacao/dec%208.437-2015?opendocument http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viw_identificacao/dec%208.437-2015?opendocument o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política... (p. 73-94) 89 lima, r. a. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 73-94, outubro de 2017. muito embora se tenha uma legislação para o licenciamento ambiental de empreendimentos de energia eólica onshore, sua realização no mar, mais especificamente, na plataforma continental não é um futuro muito distante e sem vislumbre. tendo em conta a necessidade da mudança da matriz energética diante da problemática da mudança do clima, a instalação de usinas eólicas offshore é viável na costa brasileira, até porque as condições climáticas do país são bastante favoráveis. perante essa realidade próxima, existe uma necessidade latente para uma regulação específica para essas atividades, especialmente no que concerne ao licenciamento ambiental. outro aspecto que carece de ser analisado é a lei 9.966|00, que trata da prevenção, do controle e da fiscalização da poluição causada pelo lançamento de óleo em águas sob jurisdição nacional. se há uma legislação específica que observa a poluição em água nacionais, não se pode dizer o mesmo acerca da poluição e avaliação dos impactos ambientais num contexto transfronteiriço, que é uma questão específica que pode envolver o estado brasileiro. vale observar que existe a convenção relativa à avaliação dos impactos ambientais num contexto transfronteiras de 1991, a espoo convention, no âmbito europeu. por tudo isso, há a necessidade de harmonização e integração de procedimentos do licenciamento ambiental. essa mistura de regulação setorial, em muitos casos, acarreta em uma desarmonizarão ou conflitos quando se trata de competências e terminologias utilizadas para as atividades desenvolvidas no mar. nesse sentido, a planificação do espaço marítimo, com procedimentos claros e específicos de licenciamento, proporcionaria um desenvolvimento mais harmônico das atividades de pesca, mineração, energia, navegação, turismo, transporte, dentro de uma visão de gestão integrada, em conformidade com a utilização sustentável dos recursos marinhos e o crescimento sustentável das atividades econômicas desenvolvidas do mar. 3.2 o licenciamento como instrumento de efetivação do princípio do desenvolvimento sustentável o licenciamento ambiental como instrumento da política de planificação do espaço marítimo assume o papel de realizador do princípio do desenvolvimento sustentável, na medida em que se busca assegurar que a atividade econômica possua conformidade ambiental. esse processo de desenvolvimento sustentável é uma transição de um novo paradigma de desenvolvimento, que envolve inovações nas consciências da sociedade, que inclui novas propostas de desenvolvimento diferenciadas, como aquela voltada para a sustentabilidade (buarque, 2002). é um conceito incessantemente utilizado em matéria de direito internacional (dupuy; viñuales, 2015). 90 o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política... (p. 73-94) lima, r. a. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 73-94, outubro de 2017. no que se refere à gestão ambiental marinha a sustentabilidade tem relação estreita com o processo de globalização em que se busca utilizar instrumentos para salvaguardar o meio ambiente sadio e equilibrado para as gerações presentes, sem comprometer a capacidade das gerações futuras. nesse sentido, o meio ambiente marinho abrange uma área extensa e rica que deve ser protegida, seja em termos dos usos dos recursos naturais, seja em face da soberania do país, bem como fonte de desenvolvimento socioeconômico. vale salientar que desenvolvimento aqui é no sentido qualitativo e sustentável, relacionado às concepções de inclusão social, política, econômica, cultural e ambiental, ainda mais na área marinha que é uma região incluída do projeto de desenvolvimento. o instrumento do licenciamento ambiental nessa perspectiva se trata de um modelo com o objetivo de estabelecer um aproveitamento racional e ecologicamente sustentável da natureza, em benefício da sociedade e das partes envolvidas, levando-as a absorver padrões de gestão da biodiversidade, através de seus próprios interesses, como um componente de estratégia de desenvolvimento (sachs, 2004). o próprio mecanismo de audiências públicas envolve as populações na fase de decisão na implementação do licenciamento. toda essa discussão tem relação também com uma racionalidade ambiental, face ecológica de sustentabilidade e autogestão dos potenciais ecológicos, o qual envolve o uso equilibrado dos bens ambientais, bem como a melhoria nas condições de vida da população, seja ela urbana ou rural (leff, 2009). o manejo integrado e sustentável dos recursos naturais dá sentido e organizam os processos econômico e sociais por meio de instrumentos, que são meios e fins socialmente construídos, como o licenciamento ambiental. conclusão não obstante o estado brasileiro tenha avançado no que se refere a gestão da zona costeira com a política e o plano de gerenciamento costeiro, por outro lado, em relação a gestão do espaço marítimo legislação avançou pouco. hoje existe um conjunto pouco articulado de normas direcionadas para essa área específica. o uso compartilhado e integrado dentro de uma política de planificação do espaço marítimo é um desafio para a agenda governamental e para o ordenamento jurídico brasileiro. nesse sentido, o ensaio europeu com a política de integração do espaço marítimo pode ser encarado com uma fonte de troca de experiências para o estado brasileiro. é bem verdade que cada estado apresenta suas especificidades, todavia a legislação europeia pode representar um ponto de intercâmbio e estímulo. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política... (p. 73-94) 91 lima, r. a. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 73-94, outubro de 2017. o uso cada vez maior do espaço marinho, com diversas atividades econômicas sendo implementadas sem a devida regulação para tanto, traz malefícios e vai de encontro com o fim do desenvolvimento sustentável. para tanto, chama-se atenção para o instrumento do licenciamento ambiental como instrumento de efetivação do desenvolvimento sustentável na política de planificação do espaço marítimo. a consolidação da legislação relacionada ao licenciamento ambiental no meio marinho, sendo aquele instrumento da política de planificação do espaço marítimo, poderá traçar um caminho que permita ao estado brasileiro, os atores envolvidos e a sociedade utilizar os recursos naturais e implementar atividades econômicas voltadas para um desenvolvimento sustentável, em que há a participação e ganho de todos, especialmente do próprio meio ambiente marinho. referências bibliográficas bordereaux, laurent; braud, xavier. droit du litoral. gualino pediteus: paris, 2009. buarque, sergio c. construindo o desenvolvimento local sustentável: metodologia de planejamento. garamond: rio de janeiro, 2002. brasil. constituição federal de 1998. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilad o.htm. acesso em: 24 ago. 2016. brasil. decreto nº. 5.300, de 07|12|2004, que regulamenta a lei no 7.661, de 16 de maio de 1988, que institui o plano nacional de gerenciamento costeiro pngc, dispõe sobre regras de uso e ocupação da zona costeira e estabelece critérios de gestão da orla marítima, e dá outras providências. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2004/decreto/d5300.htm>. acesso em: 24 ago. 2016. brasil. decreto no 5.377 de 23 de fevereiro de 2005. aprova a política nacional para os recursos do mar pnrm. disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6938.htm>. acesso em: 27 ago. 2017. brasil. lei complementar nº 140/2011, fixa normas, nos termos dos incisos iii, vi e vii do caput e do parágrafo único do art. 23 da constituição federal, para a cooperação entre a união, os estados, o distrito federal e os municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora; e altera a lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp140.htm>. acesso em: 24 ago. 2016 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm 92 o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política... (p. 73-94) lima, r. a. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 73-94, outubro de 2017. brasil. lei nº. 6.938/1981, de 31 de agosto de 1981. dispõe sobre a política nacional do meio ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação. disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6938.htm>. acesso em: 27 ago. 2017. conama. resolução 001/86. disponível em <http://www.mma.gov.br/port/conama/res/res86/res0186.html>. acesso em jun 2017 comissão interministerial para os recursos do mar (cirm). ix plano setorial para os recursos do mar 2016-2019. disponível em <https://www.mar.mil.br/secirm/publicacoes/psrm/ixpsrm.pdf>. acesso em jun 2017. conama. resolução 237/97. disponível em: <http://www.mma.gov.br/port/conama/res/res97/res23797.html>. acesso em: 24 ago. 2016. conselho da europa. carta europeia do ordenamento do território de 1983 disponível em <2017.https://alojamientos.uva.es/guia_docente/uploads/2013/474/46059 /1/documento37.pdf>. acesso em jun 2017. cudennec, annie. l´amenagement du territoire maritime dans le contexte de la politique maritime integree. in: boillet, nicolas (org.). le cadre europeen de la planification de l´espace maritime illustration des limites de la methode de l´integration fonctionnelle. edition a. pedone: paris, 2015. rua, maria das graças. análise de políticas públicas: conceitos básicos. manuscrito, elaborado para el programa de apoyo a la gerencia social en brasil. banco interamericano de desarrollo: indes, 1997. disponível em: <http://franciscoqueiroz.com.br/portal/phocadownload/gestao/rua%20ma ria%20_%20analisedepoliticaspublicas.pdf>. acesso em: 24 ago. 2016. dupuy, pierre-marie; viñuales, jorge e. international environmental law. cambridge university press: cambridge, 2015. howlett, michael; ramesh, m.; perl, anthony. política pública: seus ciclos e subsistemas–uma abordagem integral. rio de janeiro: elsevier, 2013. leff, enrique. saber ambiental: sustentabilidade, racionalidade, complexidade, poder. traduzido por lúcia mathilde e. orth. 7 ed. petrópolis: vozes, 2009. mazzuoli, valério de oliveira. a proteção internacional dos direitos humanos e o direito internacional do meio ambiente. revista de direito ambiental. rio de janeiro, n. 15, 2007. http://franciscoqueiroz.com.br/portal/phocadownload/gestao/rua%20maria%20_%20analisedepoliticaspublicas.pdf http://franciscoqueiroz.com.br/portal/phocadownload/gestao/rua%20maria%20_%20analisedepoliticaspublicas.pdf o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política... (p. 73-94) 93 lima, r. a. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 73-94, outubro de 2017. milaré, edis. direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 10. ed. são paulo: revista dos tribunais, 2015. ministério do meio ambiente – mma. zona costeira e marinha. disponível em: <http://www.mma.gov.br/biodiversidade/biodiversidadeaquatica/zona-costeira-e-marinha>. acesso em: 24 ago. 2016. ministério do meio ambiente – mma. plano nacional de gerenciamento costeiro (pngc ii). disponível em: <http://www.mma.gov.br/destaques/item/8644-plano-nacional-degerenciamento-costeiro-pngc>. acesso em: 27 ago. 2017. ministério do meio ambiente – mma. projeto orla. disponível em: <http://www.mma.gov.br/gestao-territorial/gerenciamentocosteiro/projeto-orla>. acesso em: 27 ago. 2017 ministério do meio ambiente – mma. disponível em: <http://www.mma.gov.br/estruturas/chm/_arquivos/2relat_cap1_marinha .pdf>. acesso em: 28 ago. 2016. organização das nações unidas. agenda 21. disponível em: <http://www.mma.gov.br/responsabilidade-socioambiental/agenda21/agenda-21-global>. acesso em: 24 ago. 2016. perez, maria luiza; silva, jaqueline gonçalves da; rosso, thereza christina de almeida. uma visão da implantação do plano nacional de gerenciamento costeiro no brasil. rio´s international journal on sciences of industrial and systems engineering and management. disponível em: <http://www.rij.eng.uerj.br/professional/2009/pe09202.pdf>. acesso em: 28 ago. 2016. relatório brundtland. comissão mundial sobre meio ambiente e desenvolvimento. nosso futuro comum. rio de janeiro: fgv, 1988. rufino, gilberto d´ávila. patrimônio costeiro e seus fundamentos. são josé: instituto jurídico do litoral, 2004. sachs, ignacy. desenvolvimento includente, sustentável, sustentado. rio de janeiro: garamond, 2004. silva, solange teles. direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: avanços e desafios. revista de direito ambiental. rio de janeiro, n. 12, 2007. união europeia. com/2007/575 final. communication from the commission to the european parliament, the council, the european economic and social committee and the committee of the regions. disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=com:2007:0575:fin:en:pdf>. acesso em junho de 2017. http://www.mma.gov.br/biodiversidade/biodiversidade-aquatica/zona-costeira-e-marinha http://www.mma.gov.br/biodiversidade/biodiversidade-aquatica/zona-costeira-e-marinha 94 o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política... (p. 73-94) lima, r. a. o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 73-94, outubro de 2017. união europeia. diretiva 2001/42/ce do parlamento europeu e do conselho de 27 de junho de 2001. relativa à avaliação dos efeitos de determinados planos e programas no ambiente. disponível em <http://eurlex.europa.eu/legal-content/pt/txt/?uri=celex%3a32008l0056>. acesso em junho de 2017. união europeia. diretiva 2008/56/ce do parlamento europeu e do conselho de 17 de junho de 2008. estabelece um quadro de ação comunitária no domínio da política para o meio marinho (diretiva-quadro «estratégia marinha»). disponível em <http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/pt/txt/?uri=celex%3a32008l0056 >. acesso em jun 2017. união europeia. diretiva 2014/89/eu do parlamento europeu e do conselho da união europeia de 23 de julho de 2014. estabelece um quadro para a planificação do espaço marítimo. art. 1º. disponível em <http://eur-lex.europa.eu/legal-content/fr/txt/?uri=celex%3a32014l0089>. acesso em junho de 2017. united nations environment programme unep. programa de mares regionais. <http://www.unep.org/regionalseas/>. acesso em junho de 2017. mobile tv: where we are and the way forward a aplicação da teoria do interesse público sobre a atividade da pesca... (p. 151-170) 151 cesetti, c. v. a aplicação da teoria do interesse público proposta por mike feintuck como uma forma de aprimoramento do cumprimento dos objetivos ambientais sobre a atividade da pesca. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 151-170, outubro 2018. a aplicação da teoria do interesse público proposta por mike feintuck como uma forma de aprimoramento do cumprimento dos objetivos ambientais sobre a atividade da pesca the application of the theory of public interest to improve the accomplishment of the environmental objectives of the fishing activity submetido (submitted): 09/12/2017 carolina vicente cesetti* parecer(revised): 08/01/2018 aceito(accepted): 15/03/2018 resumo propósito – determinar a relação entre a estrutura institucional regulatória da atividade pesqueira no brasil e a teoria do interesse público proposta por mike feintuck . metodologia/abordagem/design – propõe-se uma pesquisa do tipo documental e bibliográfica, baseada preponderantemente na análise de legislaçõe s, análise de livros, artigos e relatórios institucionais de pesquisa. através de levantamento de dados, leitura e fichamentos realizados serão construídas convicções dos pontos positivos e negativos das diversas óticas propostas pelos autores que se aprofundaram no tema. resultados – percebeu-se uma visível lacuna de um órgão específico sobre o tema da pesca e uma contribuição enorme da teoria do interesse público no contexto da atividade da pesca. palavras-chave: regulação, pesca marinha, instituições especializadas, teoria do interesse público, impactos ambientais. abstract purpose – to tackle the relationship between the regulatory institutional structure of fishing activity in brazil is related to the theory of public interest proposed by mike feintuck. methodology/approach/design – it proposes a research of the documentary and bibliographic type based, predominantly, on the analysis of legislation, analysis of books, articles and institutional research reports. through data collection, reading and recordings, it will build convictions of the positive and negative points of the various perspectives proposed by the authors who went deeper into the theme. findings – there was a visible gap in a specific body on the subject of fishing and an enormous contribution of public interest theory in the context of fishing activity. *graduada em direito pelo centro universitário de brasília. pós -graduada pela fundação escola superior do ministério público do df. bolsista da coordenação de aperfeiçoamento de pessoal de nível superior. pesquisadora do grupo de estudos em direito recursos naturais e sustentabilidade (gern) do núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da unb. e-mail: carolina.v.cesetti@gmail.com. mailto:carolina.v.cesetti@gmail.com 152 a aplicação da teoria do interesse público sobre a atividade da pesca... (p. 151-170) cesetti, c. v. a aplicação da teoria do interesse público proposta por mike feintuck como uma forma de aprimoramento do cumprimento dos objetivos ambientais sobre a atividade da pesca. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 151-170, outubro 2018. keywords: regulation, marine fishing, specialized institutions, public interest t heory, environmental impacts. introdução a importância do assunto surge devido à vulnerabilidade do mar1 face ao déficit de conhecimento técnico e previsões legais sobre assuntos específicos e tangenciais que envolvem este ecossistema. é de suma importância destaca a relevância da atividade da pesca sustentável é refletida quando se analisa as escalas de pesca que se dão por meio da pesca industrial, comercial, pequena escala, artesanal, subsistência e amadora em diferentes ecossistemas desde altomar até os ecossistemas costeiros e de águas interiores conforme o ministério do meio ambiente2. o espaço geográfico utilizado no presente trabalho é o mar territorial que compreende a zona contígua e a zona econômica exclusiva uma vez que trataremos da pesca nacional e da possibilidade de relação entre a teoria do interesse público proposta por feintuck e a atividade pesqueira. o próprio autor, mike feintuck3, evidencia em alguns de seus trabalhos acerca da relação entre a sua proposta de teoria do interesse público e o direito ambiental que ilustram valores para além dos econômicos. na perspectiva do autor a teoria vai além dos valores de mercado, devendo ser levados em consideração valores sociais e políticos. sendo assim, parte-se deste pressuposto de que o quadro de referências utilizado pelo mercado é estreito demais para englobar outros valores, se não os do próprio mercado. é a partir desta ideia que o trabalho visará destacar a conexão entre estes, aparentemente dois mundos 1mares e oceanos não serão tratados como sinônimos, no presente trabalho, uma vez que a atividade da pesca analisada tratará um enfoque nacional. sendo assim, existem diferenças como a extensão territorial e profundidade. no mar, as profundidades não ultrapassam centenas de metros ocupando extensão territorial delimitada pelos continentes, já os oceanos que não são delimitados pelos continentes possuem profundidades muito maiores e até desconhecidas no atual estágio de desenvolvimento científico. national ocean service. what's the difference between an ocean and a sea? disponível em: <http://oceanservice.noaa.gov/facts/oceanorsea.html>. acesso em: 13 nov. 2017 e coutinho, larissa maria medeiros. limites às funções da responsabilidade civil ambiental por danos marinhos causados por embarcações. 2017. dissertação (mestra em direito) – faculdade de direito, universidade de brasília, brasília, 2017, p. 9. 2pesca para o futuro? 2 de fevereiro – dia mundial das zonas úmidas. 2007. acesso em 13 de novembro de 2017, disponível em: <http://www.mma.gov.br/estruturas/205/_publicacao/205_publicacao29112010050729.p df>. 3feintuck, mike. regulatory rationales beyond the economic: in search of the public interest. in: baldwin, robert; cave, martin; lodge, martin (org.) the oxford handbook of regulation. oxford: oxford university press. 2010. http://www.mma.gov.br/estruturas/205/_publicacao/205_publicacao29112010050729.pdf http://www.mma.gov.br/estruturas/205/_publicacao/205_publicacao29112010050729.pdf a aplicação da teoria do interesse público sobre a atividade da pesca... (p. 151-170) 153 cesetti, c. v. a aplicação da teoria do interesse público proposta por mike feintuck como uma forma de aprimoramento do cumprimento dos objetivos ambientais sobre a atividade da pesca. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 151-170, outubro 2018. diferentes, a pesca marinha e a teoria do interesse social que, como veremos, possui um vínculo inegável. o trabalho se dividirá em duas partes, a primeira trata da constatação da ausência de instituições específicas sobre a pesca e da insuficiência dos órgãos reguladores tangenciais ao tema. problematizar e tratar das questões que tangenciam o assunto, é o objetivo principal do trabalho uma vez que o problema faz cada vez mais parte do nosso cotidiano e deveria haver um órgão que tratasse especificamente do assunto devido a todas as consequências que podem ocorrer no meio ambiente e a todos os agentes envolvidos. sendo assim, a análise será, primeiramente, referente as fontes primárias e órgãos federais responsáveis pela pesca e, em segundo lugar, a possibilidade deste assunto ser interpretado e aprimorado quando analisado de acordo com a teoria do interesse público proposta por mike feintuck. no segundo capítulo da pesquisa buscaremos visualizar a relação entre a teoria do interesse público proposta por mike feintuck e a atividade pesqueira, analisaremos as características da teoria bem como suas ideologias e como poderíamos aplicar tais pressupostos nesta atividade. o subcapítulo tratará da relação entre os institutos e da possível contribuição da teoria à atividade pesqueira, se haveria ou não essa relação. no subcapítulo seguinte, buscaremos trazer exemplo da certificação e como este instrumento econômico influencia a regulação, obrigando-a a incorporar e dar ênfase a valores além daquele provenientes do mercado econômico, pois este seria muito estreito para englobar valores sociais e políticos conforme o autor. o objetivo metodológico desta divisão foi, em primeiro lugar, demonstrar a insuficiência de instituições focadas na atividade pesqueira, sendo levadas em consideração instituições como agências reguladoras. e mesmo que haja uma gama de leis e decretos sobre o assunto, ainda assim, demonstra-se uma omissão na execução de regulação causando uma falta de fiscalização e, por fim, desestimulando a escolha por meios mais sustentáveis de praticar a atividade pesqueira. infelizmente, é um efeito em cadeia que a falta de regulação eficiente provoca, dedica-se este ponto no primeiro capítulo. no segundo, visa-se constatar a conexão da atividade da pesca e a teoria proposta pelo professor feintuck, esta relação é a hipótese do trabalho. conforme o avanço da pesquisa permitir, seria interessante saber se é cabível ou não uma recomendação de uma instituição específica no assunto da pesca que vise o aprimoramento da mesma, buscando-se uma pesca marinha responsável e que respeite mecanismos sustentáveis na sua atividade. não é objetivo do presente trabalho uma relação de causalidade entre a atividade e a teoria, mas sim, responder à pergunta relacional: se a estrutura regulatória institucional da atividade pesqueira no brasil se relaciona com a teoria do interesse público proposta por mike? 154 a aplicação da teoria do interesse público sobre a atividade da pesca... (p. 151-170) cesetti, c. v. a aplicação da teoria do interesse público proposta por mike feintuck como uma forma de aprimoramento do cumprimento dos objetivos ambientais sobre a atividade da pesca. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 151-170, outubro 2018. 1. da insuficiência dos órgãos reguladores tangenciais e da difícil gestão da atividade pesqueira o objetivo deste capítulo é analisar se existem, de fato, órgãos ambientais competentes exclusivamente para a pesca. no entanto, acabam por englobarem diversos assuntos além da atividade pesqueira o que é natural dentro de um órgão federal, sua abrangência. é por este motivo que a existência de instituição específica que possui consistência de expertise é uma das sugestões neste trabalho. claro que não caberia uma relação de causalidade entre a teoria proposta por feintuck, mas pode-se estabelecer uma relação de causalidade até mesmo com a possibilidade de aprimoramento da atividade pesqueira e efetividade de uma pesca responsável. em seguida, busca-se demonstrar se há dificuldade no manejo da pesca devido a toda complexidade de fatores envolvidos nesta atividade. a partir disso, é possível compreender melhor a necessidade de expertise no assunto que será analisado neste momento do trabalho. deste modo, o presente capítulo tem por objetivo relatar o panorama geral de órgãos, leis e, posteriormente, da complexidade do tema. a) da abrangente competência dos órgãos tangenciais à pesca a atividade pesqueira é regulada pela lei 11.959/2009, nesta lei fala-se em órgãos competentes ou conjuntos de órgãos federais competentes, não havendo menção expressa a algum órgão específico. sabe-se que o instituto brasileiro do meio ambiente e dos recursos naturais renováveis (ibama) que é um órgão federal criada pela lei 7.735/1989 é uma autarquia vinculada ao ministério do meio ambiente. o ibama foi uma fusão de quatro entidades, dentre elas a antiga superintendência do desenvolvimento da pesca (sudepe) autarquia vinculada ao ministério da agricultura4. por isso o ibama é um órgão que abrange uma gama de assuntos, desde florestas até a atividade da pesca. além deste órgão, ainda existe a secretaria da aquicultura e pesca (sap) dentro do atual ministério da agricultura, pecuária e abastecimento. ambos os órgãos possuem os objetivos de preservação, a melhoria e a recuperação da qualidade ambiental, além de assegurar o desenvolvimento econômico, com o uso sustentável dos recursos naturais. no entanto, percebe-se que há pouca especificidade nos órgãos que acabam por ser omissos no aprimoramento e na manutenção de uma pesca sustentável. neste primeiro momento o trabalho destaca a lacuna existente neste assunto, para que em 4http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7735.htm acesso em 2 de dezembro de 2017. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7735.htm a aplicação da teoria do interesse público sobre a atividade da pesca... (p. 151-170) 155 cesetti, c. v. a aplicação da teoria do interesse público proposta por mike feintuck como uma forma de aprimoramento do cumprimento dos objetivos ambientais sobre a atividade da pesca. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 151-170, outubro 2018. seguida possamos analisar especificamente a teoria do interesse público proposta por mike feintuck e como a atividade pode ser englobada neste raciocínio do autor. é necessário pensar a grandeza da atividade econômica da pesca, sendo interessante observar que, de acordo com a explicação dos estudiosos da sociologia econômica, existem quatro mecanismos5 a respeito do comportamento econômico, são eles: a instituição, o network, o poder e a cognição. então quando compreendemos a magnitude econômico que determinada atividade pode ter dentro do direito ambiental, é interessante rever estes quatro mecanismos uma vez que a presença destes se torna de suma importância e a ausência de estruturas complexas pode causar consequências irreparáveis. conforme este raciocínio do sociólogo dobbin, a instituição possui papel extremamente importante nesta formação de um comportamento humana dentro da economia. podemos perceber, então, o porquê de falarmos sobre a existência de uma entidade específica da pesca que busque uma atividade mais responsável e sustentável. é visível que existem órgãos regulando a atividade ou que tangenciam o assunto da pesca, no entanto, costumam ser órgãos com inúmeros outros assuntos a serem tratados o que pode ser certo modo prejudicar a atividade. interessante observar entidades da administração federal indireta, como por exemplo a agência de transportes aquaviários (antaq) que tem por objetivo a melhoria de competitividade dos serviços portuários no brasil. podemos dizer que esta agência tangencia o assunto da pesca e pode, ocasionalmente, tratar do assunto. é nítido que a mesma não esgotaria o tema e, mais uma vez, sugere-se um órgão sobre o tema. b) da difícil gestão e controle da atividade pesqueira a gestão pesqueira possui inúmeros obstáculos e questões complexas a serem analisadas, como são muito bem observadas pela doutora em direito 5as instituições seriam convenções particulares, definidas por lei ou tradição. instituições formam o comportamento humano não apenas guiando comportamento mas também por representarem relacionamentos diversos; o network segundo durkheim seria a ideia de que um comportamento social local evidencia o formado da identidade e comportamento daquelas pessoas; o poder para karl marx o poder não é apenas uma coerção, mas também a habilidade de dar formato em como o outros veem o mundo e seus próprios interesses. o poder na economia opera através e políticas de network, network das industrias e network profissional que servem para conduzirem a novas pol íticas e estratégias de negócios; a cognição, os sociólogos usam o termo cognição para se referir ao processo psicológico de fazer sentido no mundo e nas convenções sócias (dobbin, frank. the new economic sociology. princeton university press. 2004. p. 4-5). 156 a aplicação da teoria do interesse público sobre a atividade da pesca... (p. 151-170) cesetti, c. v. a aplicação da teoria do interesse público proposta por mike feintuck como uma forma de aprimoramento do cumprimento dos objetivos ambientais sobre a atividade da pesca. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 151-170, outubro 2018. vera lúcia6 em sua tese. a jurista destaca as dificuldades técnicas de escolher um mecanismo de gestão pesqueira devido à natureza dos recursos explorados. é nítida a dificuldade da mensuração de cardumes, por exemplo, devido a impossibilidades técnicas de previsão exata dos índices de reprodução dos estoques. ela ainda destaca que, os elementos e as condições do ambiente marítimo que determinam as taxas de recomposição são variáveis e interdependentes o que dificulta ainda mais a previsão segura. a autora destaca que a atividade pesqueira resiste a ideia de planejamento devido ao que ela chama de imprevisibilidade relativa. deste modo, percebe-se toda a tecnicidade envolvida na atividade e prevista em agências reguladoras que concentram a expertise de determinada atividade garantindo maior eficiência da atividade, sendo assim, objeto de estudo do próximo tópico. o planejamento é essencial para uma boa gestão da atividade pesqueira, e é possível dizer que esta mitigação de competências gera uma instabilidade na atividade. a fragmentação e não existência de órgão específico da atividade leva a uma insegurança jurídica7. podemos destacar, assim, a necessidade de um planejamento científico, de uma autoridade suficientemente forte, de uma autoridade técnica e experts no assunto. através destes mecanismos o alcance da pesca sustentável seria mais favorável no brasil. no entanto, o que percebemos é uma outra direção sendo seguida, leis esparsas e órgãos gerais tratando de temas muito específicos como explanado anteriormente. sempre importante ressaltar, igualmente, que o cidadão também participa e sente os efeitos negativos de uma atividade feita de forma irresponsável ou não sustentável, chamado pelo professor purdy de direito de saber8. todos esses agentes e fatores devem ser levados em consideração para uma gestão e controle eficiente da atividade. 6silva, vera. direito econômico da pesca no brasil: planejamento, gestão e instituições pesqueiras nacionais (1962-2009). 2015. tese (doutora em direito) – faculdade de direito, da universidade federal de santa cataria. 7j-f mercure, h. pollitt, a. m. bassi, j. e viñuales, n. r. edwards. global environmental change, 37 (2016) 102–115. 8segundo este autor existe o chamado direito de saber (right to know). “that culture has a legal infrastructure. the concealment of industrial feeding and slaughter operations rests on the property right of exclusion—the power to keep others out of the place one owns. the most straightforward way to foster reflection on how we use animals would be to create a “right to know” the sources of one’s food. this could mean a right of public access, under controlled conditions, to industrial food operations . essa cultura possui uma infraestrutura legal. o encobrimento das operações de alimentação e abate industriais recai sobre a propriedade direito de exclusão o poder de manter os outros fora do lugar que possui. a maneira mais direta de fomentar a reflexão sobre como usamos animais seria criar um "direito de conhecer" as fontes da alimentação. isso poderia significar um direito de acesso público, em condições controladas, a operações industriais de alimentos a aplicação da teoria do interesse público sobre a atividade da pesca... (p. 151-170) 157 cesetti, c. v. a aplicação da teoria do interesse público proposta por mike feintuck como uma forma de aprimoramento do cumprimento dos objetivos ambientais sobre a atividade da pesca. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 151-170, outubro 2018. 2. a possibilidade de conexão da atividade da pesca marinha a partir da análise da teoria do interesse público e de instrumentos econômicos no capítulo anterior foi analisado a ausência de instituição que trate, especificamente, do tema da pesca responsável. neste visa-se a demonstração da conexão entre o assunto e a teoria do interesse público que teria o condão de aprimorar a atividade pesqueira caso houvesse uma interpretação de acordo com a teoria de mike feintuck. o assunto será tratado, primeiramente, a partir da explanação da teoria, em si, buscando evidenciar sua conexão com a atividade em análise. no segundo momento, traremos como exemplo o instrumento econômico da certificação que poderia auxiliar a pesca sustentável feita, juntamente, com a interpretação da teoria do interesse público proposta por feintuck. este exemplo visa averiguar-se capacidade de aprimoramento da atividade pesqueira aplicada juntamente a teoria de feintuck, bem como, a relação da teoria com a atividade da pesca responsável, sendo estes os principais objetivos do presente capítulo. a) a teoria do interesse público proposta por mike feintuck e a sua conexão com a pesca o renomado autor mike feintuck explora uma nova visão para a regulação em prol do interesse público, baseada em valores constitucionais e inerentes ao acordo democrático, indo além da crítica acerca das teorias de regulação baseada em valores de mercado, as chamadas public choices9. de acordo com o raciocínio do jurista, o quadro de referência utilizado pelo mercado é muito estreito para englobar o alcance de valores sociais e políticos. ilustra, ainda, com a regulação advinda do meio ambiente e da mídia são utilizados para além de valores econômicos e englobam todo um contexto específico e princípios relacionados a uma justiça social, considera-se este um cenário ideal. o que acontece é que na prática os valores podem não ser (tradução livre). purdy, jedediah. our place in the world: a new relationship for environmental ethics and law. duke law journal.. vol. 62. jan. 2013, number 4, pp. 916. 9conforme mike feintuck seriam aquele teóricos que assumem que o bem-estar geral será maximizado pelo exercício de escolhas individuais, eles concluem que as intervenções regulatórias são necessárias essencialmente somente quando, por exemplo, houverem "falha do mercado" que precisam ser corrigidas para garantir a opera ção "correta" do mercado (feintuck, mike. regulatory rationales beyond the economic: in search of the public interest. in: baldwin, robert; cave, martin; lodge, martin (org.) the oxford handbook of regulation. oxford: oxford university press. 2010. p. 41). 158 a aplicação da teoria do interesse público sobre a atividade da pesca... (p. 151-170) cesetti, c. v. a aplicação da teoria do interesse público proposta por mike feintuck como uma forma de aprimoramento do cumprimento dos objetivos ambientais sobre a atividade da pesca. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 151-170, outubro 2018. respeitados e acabam por não serem norteadores de tomadas de decisão, em outras palavras, os valores de justiça social e os princípios fundamentais podem ser preteridos no lugar dos valores de mercado. partimos desta visão orientada por um interesse público e não privado devido ao fato de percebermos que há uma série de valores e questões onde a análise econômica e as ferramentas de mercado, que não são apropriadas para resolver inúmeras questões tangenciais a lógica de mercado. nota-se, segundo o autor, uma obscuridade no desenvolvimento relacionado a regulação além do mercado, gerando uma dificuldade de se identificar princípios que legitimem uma intervenção regulatória. falta, então, clareza em relação aos limites dos valores de mercado e a natureza do que seria o interesse público. o que é certo é que a justiça social deve ser levada em consideração, mesmo com a falta de clareza sobre o que seria de fato interesse público, importante destacar que o autor tenta trazer algo novo visando uma análise mais ampla de mercado10. percebemos, assim, que a ausência de objetivos regulatórios adequadamente claros podem ser uma questão fundamental se pensarmos de acordo com o objeto principal deste trabalho, a pesca, podemos ilustra-la muito bem, uma vez que existe a regulação apesar de esparsa. o que se tornou mais claro nos outros capítulos é que mesmo que existam órgãos tangenciando o tema, assim como existem regras de órgãos reguladores gerais, ainda assim, é necessário um instrumento mais preciso que estipule objetivos regulatórios sendo, como sugestão da presente pesquisa, uma instituição específica sobre o assunto. quando o autor argumenta sobre a ausência de objetivos regulatórios claros, ele se refere ao próprio conceito de interesse público, em si, o que poderia causar problemas para se defender a legitimidade das instituições encarregadas da busca do interesse público. claramente não é uma tarefa fácil definir o conceito de interesse público, pois o próprio professor feintuck relata esta dificuldade. contudo para ilustrarmos a conexão da teoria com a atividade pesqueira e até mesmo quem sabe a possibilidade de aprimoramento desta, precisamos observar que a ideia do interesse público consiste em estabelecer normas sociais e constitucionais, e assim, inseri-las no discurso legal e regulatório. deste modo, proteger e promover a legitimidade democrática, a legalidade procedimental e substantiva da intervenção no interesse público não servirá como um substituto para o desenvolvimento da clareza conceitual quanto a objetivos substantivos. uma vez que os valores substantivos são incorporados em formas institucionais que se 10feintuck, mike. regulatory rationales beyond the economic: in search of the public interest. in: baldwin, robert; cave, martin; lodge, martin (org.) the oxford handbook of regulation. oxford: oxford university press. 2010. p. 42. a aplicação da teoria do interesse público sobre a atividade da pesca... (p. 151-170) 159 cesetti, c. v. a aplicação da teoria do interesse público proposta por mike feintuck como uma forma de aprimoramento do cumprimento dos objetivos ambientais sobre a atividade da pesca. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 151-170, outubro 2018. encontram em consonância com os assentamentos constitucionais, os valores devem ser determinados e os princípios obtidos, antes que as instituições possam ser projetadas para perseguir objetivos alheios11. os argumentos da teoria continuam sendo no sentido de como manter a regulação baseada no interesse público, que tende a esta associada à quantidade, qualidade, diversidade e precisão de informação em serviço da cidadania, implicando em um conjunto de valores, dignos de proteção, que não serão necessariamente garantidos pelas forças do mercado. neste momento, torna-se clara a conexão entre a atividade pesqueira e a presente teoria, haja vista que é uma atividade causadora de riscos imensuráveis devido ao meio ambiente que está inserida, tendo sido destacada na introdução deste trabalho como o ambiente marinho tende a ser renegado e pouco mencionado, sendo muitas vezes alvo de descuido. o professor feintuck visualiza o direito ambiental e o princípio da precaução como a materialização do interesse público: o conceito do princípio da precaução tem sido incluído, virtuosamente, em todos o acordos e documentos políticos recentes relacionados a proteção e a preservação do meio ambiente. eles buscam, particularmente, esse desenvolvimento do conceito no contexto do ambiente marinho, um exemplo de um tipo de bem comum que provavelmente se estenderão além da soberania de cada país e que, provavelmente, serão vulneráveis a danos se uma regulação internacional efetiva não for realizada. entretanto, a aplicação e consideração do princípio da precaução, também, se estendeu a uma gama de assunto, que muitas vezes são distantes do contexto original de regulação ambiental, tais como, proteção do consumidor relacionada suprimento de comida, abordagens de segurança infantil, ambos de forma geral e específica (tradução livre)12 o autor cita até mesmo o direito do mar e a sua fragilidade. podemos mais uma vez perceber o acoplamento lógico da teoria do interesse público que envolve toda uma interpretação para além de interesses de mercado e a atividade pesqueira juntamente com todos os interesses envolvidos dentro desta atividade que gera lucro e alimentação, podendo muitas vezes, as questões ambientais serem desvalidadas. retomamos, então, a ideia de que é necessário estabelecer uma estrutura coerente com valores substantivos dentro de um conceito específico, dentro de uma moldura, antes de definir qual seria uma regulação específica na busca de objetivos de interesse público. ou seja, antes de desenharmos as instituições que vão implementar o interesse público, deve-se 11feintuck, mike. regulatory rationales beyond the economic: in search of the public interest. in: baldwin, robert; cave, martin; lodge, martin (org.) the oxford handbook of regulation. oxford: oxford university press. 2010. p. 43. 12feintuck, mike. precautionary maybe, but whats’s the principle? the precautionary principle, the regulation of risk ant the public domain. journal of law and society. vol. 32, n. 2, issn: 0263-323x. cardiff university, england, sep. 2005. p. 375. 160 a aplicação da teoria do interesse público sobre a atividade da pesca... (p. 151-170) cesetti, c. v. a aplicação da teoria do interesse público proposta por mike feintuck como uma forma de aprimoramento do cumprimento dos objetivos ambientais sobre a atividade da pesca. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 151-170, outubro 2018. saber quais são os valores envolvidos naquele determinado objeto. não importa a criação de uma estrutura, sem saber seus valores, pois uma vez cometido este erro, a instituição13 acaba por priorizar valores econômicos uma vez que estes já são os definidos. percebemos que na ausência do estabelecimento de valores, que podem informar o esforço regulatório e formar um foco de atividade, nos restará a regulação focada naquilo que pode ser medido em termo econômicos – podemos acabar valorizando exclusivamente o mensurável, e não aquilo que é valioso. quando buscamos argumentar sobre a legitimidade regulatória em valores inerentes a democracia, e a partir disso, buscarmos construir um modelo que reflita e defenda esses valores estaríamos por aplicar a teoria do interesse público. como foi dito anteriormente, há uma vagueza no conceito de interesse público que causa uma fraqueza na teoria e na sua intervenção, mas que pode ser superada com o fortalecimento de valores e princípios pré-estabelecidos antes da institucionalização de determinada área a ser regulada. normalmente quando os interesses coletivos complexos são regulados, tomemos como exemplo o direito ambiental que evidencia esta gama de interesses envolvidos, apesar das tendências gerais de desregulação, os interesses econômicos privados de curto prazo são substituídos por interesses coletivos de longo prazo que ultrapassam os valores econômicos, mesmo que os fundamentos sobre os quais tais intervenções estejam baseadas, às vezes, em elaborações insatisfatórias. o professor feintuck ilustra em mais de um dos seus trabalhos, o princípio da precaução, que mesmo controverso, está incorporado de formas variadas em várias jurisdições na europa e no mundo, e tem sido um ponto essencial para o desenvolvimento da legislação ambiental mundial. podemos tomar como exemplo o princípio da precaução para visualizarmos a atividade da pesca marinha, como um elemento significativo para preservar e promover o interesse público, sendo assim, o próprio autor evidencia a relação entre a teoria e a atividade em análise. sendo assim, com este estudo, percebemos que esta conexão juntamente com a interpretação do princípio da precaução existiria uma forma de proteger uma série de valores não instrumentais no meio ambiente 13 vale lembrar, que não há menção na pesquisa do jurista feintuck sobre a teoria do interesse público sobre, especificamente, a que instituições ele se referiria. contudo neste trabalho visualizamos o conceito “instituição” usado pelo autor como a própria agência reguladora, e no caso desta pesquisa, da conexão entre o interesse público e a atividade da pesca marinha e da possibilidade, e até mesmo da necessidade, de uma agência reguladora da pesca. a aplicação da teoria do interesse público sobre a atividade da pesca... (p. 151-170) 161 cesetti, c. v. a aplicação da teoria do interesse público proposta por mike feintuck como uma forma de aprimoramento do cumprimento dos objetivos ambientais sobre a atividade da pesca. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 151-170, outubro 2018. levando em consideração uma gama mais ampla de fatores do que se é tipicamente encontrado em mecanismos baseados no mercado14. observa-se, assim, mais um ponto tratado pelo professor feintuck à título de ilustração do interesse público e como seus fundamentos podem ser aplicados a diversas áreas, inclusive a atividade da pesca marinha que vem sendo analisada neste trabalho. ao relatar a vulnerabilidade dos valores sociais na ausência de uma clara explicação e incorporação nos estatutos e práticas regulatórias, o autor menciona os meios de comunicação em massa. a partir da análise de casos práticos, ele salienta que a mídia não deve ser tratada como uma indústria qualquer do setor econômico, pois, reconhecidamente, a mídia tem uma importância mais ampla pra sociedade uma vez que é concretizada na legislação como uma base para intervenção regulatória. pode-se, igualmente, fazer um paralelo com o direito ambiental observando que a teoria do interesse público trouxe uma abordagem ampla do tema e que a busca deste interesse público é uma tentativa de construção de bases de legitimidade e resistir aos desafios dos grupos de interesse privado que veem seus interesses ameaçados por esta teoria. deste modo, o conteúdo do princípio da precaução e da regulação do interesse público de radiodifusão demonstram e ilustram a existência contínua de valores e objetivos que se estendem muito além dos valores do mercado. segundo o autor, os princípios constitucionais, de forma geral e no contexto que ele está inserido, não informam especificamente sobre o que seria o interesse público devemos, assim buscar em outras fontes. mas o que é notório no interesse público é que a regulação que é elaborada em seu favor, é caracterizada pelo diálogo entre direito, política e economia. o desenvolvimento e o uso de um conceito de interesse público é explicitamente ligado ao valor da igualdade de cidadania que está subjacente à democracia liberal, pode constituir um caminho através do qual se possa abordar estas questões. é essencial que sejam desenvolvidos mecanismos de regulação que busquem preservar e ampliar essas características do arranjo democrático. trazer esses valores permite raciocinar através de uma cidadania onde atende-se interesse dos cidadãos em grupo e individualmente, permitindo alinhar interesses individuais com interesses coletivos. deste modo, enxergamos um tratamento complementar entre os interesses individuais e coletivos, a partir do momento que 14feintuck, mike. precautionary maybe, but whats’s the principle? the precautionary principle, the regulation of risk ant the public domain. journal of law and society. vol. 32, n. 2, issn: 0263-323x. cardiff university, england, sep. 2005. p. 375. 162 a aplicação da teoria do interesse público sobre a atividade da pesca... (p. 151-170) cesetti, c. v. a aplicação da teoria do interesse público proposta por mike feintuck como uma forma de aprimoramento do cumprimento dos objetivos ambientais sobre a atividade da pesca. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 151-170, outubro 2018. reconhecemos nosso papel como cidadão podemos compreender melhor o que seria o interesse público15. o que temos que ter em mente quando analisamos o meio ambiente, especialmente sobre o tema do presente caso da pesca marinha, que é muito bem destacado pela professora e consultora ambiental karin kassmayer16 são os seguintes questionamentos: o cenário de destruição e ameaça ao meio ambiente traz para a filosofia questionamentos sobre o valor da natureza, o sentido do progresso científico e a necessidade da criação de um novo paradigma da moral, no qual o autor principal deixa de ser o homem e passa a ser a natureza, ou a biosfera. o fundamento da ação preventiva em prol do meio ambiente levanta o questionamento da análise da dimensão moral a ser atribuída à natureza, a ponto de se justificar uma atuação ética em seu benefício. com efeito, “a crise ecológica acende uma nova luz sobre a herança da modernidade e suas patologias”. diante dessa perspectiva, o novo agir, o novo “relacionar-se” com o meio ambiente traz questões essenciais à compreensão de uma moral aplicada que desenvolve um modelo de ética ambiental e coloca em xeque a práxis econômica racional e realista. até então, o ato de dominar a natureza significou o triunfo do homem que a deslocou das próprias leis de desenvolvimento para configurá-la segundo espaços e tempos regulados por leis de racionalidade geométrica que inspira arquitetos e urbanistas, que transformou seus produtos em nome de leis do mercado. triunfo do homo technicus, que nos últimos séculos explorou suas energias, organizou os seus espaços e manipulou os seus fenômenos. hoje, em busca de um novo agir – e principalmente em busca de seus fundamentos – questiona-se: “por que proteger o meio ambiente?”; “possui o meio ambiente uma relevância moral?”; “quais são os principais vieses filosóficos que fundamentam a ética ambiental?”; “como agir eticamente para com o meio ambiente?”; “como conciliar a civilização contemporânea, caracterizada pela ciência, pelo desenvolvimento da técnica e pela economia industrial, com os ditames da ética ambiental?”; “como o ordenamento jurídico, sob uma estrutura de um estado de direito democrático, insere tal reflexão na forma de normas jurídicas?”. após esta breve análise do que seria a teoria do interesse público proposta pelo renomado jurista mike feintuck e a demonstração da conexão entre a teoria do interesse público e a atividade da pesca marinha, podemos compreender igualmente o desenho da instituição já dito anteriormente. ou seja, é necessário compreender todos os princípios e valores envolvidos em um caso concreto para podermos desenhar uma instituição, devendo ser feita uma 15feintuck, mike. regulatory rationales beyond the economic: in search of the public interest. in: baldwin, robert; cave, martin; lodge, martin (org.) the oxford handbook of regulation. oxford: oxford university press. 2010. p. 52. 16kassmayer, karin. apontamentos sobre a ética ambiental como fundamento do direito ambiental. rjfd dom bosco. v.i – no 4, ano iii. pp. 130/131. disponível em: http://www.dombosco.sebsa.com.br/faculdade/revista_direito/1edicao -2009/eos-4-20096.pdf http://www.dombosco.sebsa.com.br/faculdade/revista_direito/1edicao-2009/eos-4-2009-6.pdf http://www.dombosco.sebsa.com.br/faculdade/revista_direito/1edicao-2009/eos-4-2009-6.pdf a aplicação da teoria do interesse público sobre a atividade da pesca... (p. 151-170) 163 cesetti, c. v. a aplicação da teoria do interesse público proposta por mike feintuck como uma forma de aprimoramento do cumprimento dos objetivos ambientais sobre a atividade da pesca. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 151-170, outubro 2018. pesquisa minuciosa das fontes primárias e fontes secundárias da atividade da pesca para depois partirmos para um segundo momento de moldar uma instituição a esta atividade visando sempre compreender o que seria interesse público neste caso. compreender a relevância da atividade pesqueira17 segundo a teoria do interesse público proposta por feintuck é primordial para visualizarmos o objeto de estudo para além dos valores de mercado. obviamente que uma instituição não seria responsável única e exclusivamente para a melhoria da atividade pesqueira e nem seria objetivo do artigo dizer que ela seria a solução. entretanto, é claro que a partir desta regulação que leva em consideração vários aspectos além dos valores de mercado, poderíamos alcançar um equilíbrio. neste ponto uma instituição, moldada a partir de valores e diretrizes expostas por mike feintuck na teoria do interesse público está em busca de uma regulamentação da pesca mais eficaz e efetiva18 na pesca nacional. b) o caso das certificações neste momento busca-se exemplificar um instrumento que possa concretizar os valores da teoria do interesse público expostas por mike feintuck uma maneira de irmos além dos valores de mercado e nos basearmos em valores constitucionais e inerentes ao acordo democrático. desse modo, foi possível enxergar tais características no instrumento econômico da certificação que tem como pressuposto abarcar todas as situações envolvidas em atividades específicas, não se baseando exclusivamente em valores de mercado. sendo assim, neste presente capítulo buscaremos compreender melhor o porquê deste instrumento existir, suas características, objetivos e explicar como ela é um bom exemplo acerca do assunto tratado neste artigo. 17o ministério informa que a pesca se tornou fonte única ou principal de proteínas para bilhões de pessoas no decorrer dos anos, existem 35 milhões de pessoas envolvidas na atividade pesqueira, em tempo integral ou parcial, em atividades de pesca e aquicultura, e mais de 95% dessas pessoas vivem em países em desenvolvimento e a maioria é composta por pescadores de pequena escala. atualmente, 75% das grandes populações de peixes de importância comercial, principalmente de águas internas, são sobreexplotados ou utilizados em excesso até o esgotamento dos seus estoques. 18a interpretação dessas palavras no seguinte sentido, a eficácia da norma reflete na sua aceitação pela sociedade (se está adequada à realidade), e não em sua validade formal apenas, e a efetividade é o passo para além do mundo jurídico, sendo a realização do direito no desempenho concreto de sua função social (lima, gabriela. construção do conceito de efetividade no direito. a efetividade do direito internacional ambiental. ed. uniceub, unitar. série direito ambiental. vol. 5. p. 8 -25. 2007). 164 a aplicação da teoria do interesse público sobre a atividade da pesca... (p. 151-170) cesetti, c. v. a aplicação da teoria do interesse público proposta por mike feintuck como uma forma de aprimoramento do cumprimento dos objetivos ambientais sobre a atividade da pesca. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 151-170, outubro 2018. vale destacar que a consciência ambiental do consumidor cresceu muito ao longo dos anos19, mais um motivo que torna o presente trabalho relevante para a compreensão desta mudança de pensamento em que o direito deve se adaptar e evoluir juntamente com a sociedade. compreender o papel do instrumento econômico da certificação neste contexto visa minimizar os eventuais impactos ambientais causados pela falta de monitoramento de uma produção ecologicamente correta e até mesmo a fraude20 desta, bem como, trazer consequências para empresas antiéticas que se intitulam de sustentáveis. sendo assim, o processo de certificação é utilizado para a concessão do selo e consiste em monitorar as etapas da cadeia produtiva do produto e saber qual a matéria prima que foi utilizada, na tentativa de proporcionar maior segurança aos consumidores sobre esta questão, foram criados os selos verdes que são formas concretas de assegurar a confiabilidade do produto para o consumidor21. a certificação pode basear-se, segundo cada caso, em uma série de atividades de inspeção como, por exemplo, a inspeção contínua da cadeia de produção22 podendo tratar de qualquer assunto desde pesca marinha até produção de folhas de papel. o uso da certificação como instrumento de regulação dos impactos socioambientais atinentes ao comércio de produtos é cada vez mais recorrente em diversas áreas como no comércio de produtos madeireiros, produtos alimentícios, produtos energéticos, entre outros. desta feita, por se tratar de um instrumento eficaz de comunicação entre produtor e consumidor, há uma necessidade deste estudo e maior aprofundamento dos efeitos jurídicos da certificação uma vez que pode melhorar a proteção da vida e 19jacquet, jennifer. a review of formal objections to marine stewar dship council fisheries certifications. biological conservation. elsevier, p. 12, 2013. 20a título de exemplo, o greenwashing seria uma forma de fraude e a expressão foi criada nos anos 80, atualmente vem sendo usada como reflexo da preocupação de várias empresas em ter uma aparência sustentável o que muitas vezes não condiz com a realidade. um dos problemas do greenwashing ou da maquiagem verde é a falta de informação acerca do produto, que acaba fazendo com que o consumidor se sinta traído ao descobrir que as promessas não fidedignas as suas propostas das empresas, levando -o a não acreditar nem mesmo nos produtos que realmente são sustentáveis, ou seja, a ocorrência dessa prática de publicidade enganosa gera graves consequências não apenas ao consumidor, mas também ao meio ambiente ( cidades e soluções. direção e produção ali kamel, silvia faria, eugenia moreyra. brasil: 2015. di sponível em: <http://g1.globo.com/globo-news/cidades-e-solucoes/videos/v/cidades-e-solucoesconfira-o-segundo-programa-sobre-a-maquiagem-verde/4884544/> acesso em: 27 novembro. 2017). 21jacquet, jennifer. a review of formal objections to marine stewardship council fisheries certifications. biological conservation. elsevier. p. 11. 2013. 22carneiro, marcus henrique; fagundes, lúcio.” eco rotulagem de pescado e de produtos pesqueiros da pesca extrativa marinha”, série relatórios técnicos, são paulo, n. 39, 1-14, 2009. http://g1.globo.com/globo-news/cidades-e-solucoes/videos/v/cidades-e-solucoes-confira-o-segundo-programa-sobre-a-maquiagem-verde/4884544/ http://g1.globo.com/globo-news/cidades-e-solucoes/videos/v/cidades-e-solucoes-confira-o-segundo-programa-sobre-a-maquiagem-verde/4884544/ a aplicação da teoria do interesse público sobre a atividade da pesca... (p. 151-170) 165 cesetti, c. v. a aplicação da teoria do interesse público proposta por mike feintuck como uma forma de aprimoramento do cumprimento dos objetivos ambientais sobre a atividade da pesca. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 151-170, outubro 2018. contribuir para implementação de regulamentos que visam transformar o setor de atividades mais sustentáveis.23 a atitude de multinacionais atualmente é tentar encontrar formas de produção mais sustentáveis, sendo que neste último caso há, uma própria propaganda da empresa, uma vez que empresas ecologicamente corretas costumam ter mais credibilidade pelo reconhecimento da adesão a um padrão corporativo de conduta ecológica, política e socialmente correta a partir do uso da certificação24. obviamente estas constatações se aplicam a atividade da pesca marinha até porque é uma atividade que explora um recurso natural findável devem, então, se precaver de várias formas no processo de produção sempre buscando meios mais sustentáveis, responsáveis e respeitando o estoque de peixes. percebe-se o crescente número de certificações nesta atividade, sendo a maior delas o conselho de manejo marinho25 (marine stewardship council msc) que segue as diretrizes expostas pela organização das nações unidas para agricultura e alimentação26 (food and agriculture organization of the united nations) que inclusive elaborou um código de conduta para a pesca responsável.27 deste modo, percebe-se que apesar do instrumento da certificação ser econômico, ele não está sujeito a uma norma econômica. este instrumento traz intrinsicamente a sua razão de ser uma lógica que vai além dos valores de mercado. ou seja, é uma boa forma de exemplificar a teoria do interesse público proposta por feintuck uma vez que é baseada num ideal que leva em conta valores sociais, constitucionais, ambientais entre muitos outros. um dos grandes objetivos deste instrumento econômico é monitorar uma cadeia de produção, analisar se o procedimento usado é sustentável, e a partir disso, 23esta ideia é trazida pelo autor como uma forma de controle de qualidade “sustentável” de produtos e das atividade que transcendem as fronteiras estatais e podem causar grandes danos ao meio ambiente (meidinger, errol, “multi-interest self-governance through global product certification programs”, in dilling, olaf; herberg, martin; winter, gerd (dir.), responsible business? self-governance in transnational economic transactions, hart publishing, oxford, 2008, p. 259-291). 24percebe-se que o uso de uma certificação pode ser um mecanismo interessante para a padronização da responsabilidade social que muitas vezes empresas que adotam diretrizes de responsabilidade social tiverem um crescimento mais expressivo (frazão, ana. constituição, empresa e mercado. gecem – grupo de estudos constituição empresa e mercado. universidade de brasília, faculdade de direito. brasíl ia, 2017. p. 211). 25jacquet, jennifer. a review of formal objections to marine stewardship council fisheries certifications. biological conservation. elsevier. p. 16. 2013. 26fao, organização das nações unidas para a alimentação e a agricultura . disponível em: http://www.fao.org/docrep/005/v9878e/v9878e00.htm. 27código de conduta para a pesca responsável. disponível em: http://www.fao.org/docrep/005/v9878e/v9878e00.htm. 166 a aplicação da teoria do interesse público sobre a atividade da pesca... (p. 151-170) cesetti, c. v. a aplicação da teoria do interesse público proposta por mike feintuck como uma forma de aprimoramento do cumprimento dos objetivos ambientais sobre a atividade da pesca. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 151-170, outubro 2018. atribuir selos para a atividade. por fim, é evidente a junção de valores de mercado e valores constitucionais, inerentes ao acordo democrático, levando em visão para a regulação em prol do interesse público. conclusão insta destacar que tratamos de um assunto internacionalmente relevante e que a costa brasileira compreende grande parte do nosso território sendo, então, um tema de extrema relevância no contexto brasileiro que envolvem temas nacionais e internacionais. importante destacar que a pesca envolve uma gama de interesses e lida com um recurso natural findável, sendo necessário um planejamento de manejo nesta atividade. é relevante o crescimento da consciência ambiental que conquista cada vez mais espaço e é refletida em todos os setores que lidem com recursos naturais, como a pesca. concomitante, seria ideal a elaboração de um planejamento nesta atividade, sendo possível a visualização de uma instituição mais forte e especializada no assunto, e não órgãos federais que tratem de diversos assuntos. este foi o propósito da primeira parte do trabalho, a demonstração da abrangência de assuntos tratados por instituições que tratam da pesca e sobre a necessidade de especialização destas para um manejo mais sustentavelmente efetivo da atividade. com o objetivo de fortalecer o argumento sobre uma instituição especializada em pesca, tendo sido feita a sugestão de agências reguladoras como boas instituições para tratar do assunto devido a sua expertise. vale lembrar que este raciocínio foi atingido após a reflexão sobre a conexão da atividade pesqueira com a teoria do interesse público proposta por mike feintuck, após constada a conexão, sugestões a respeito do aprimoramento da atividade foram feitas. o trabalho teve como objeto principal a demonstração desta conexão e a contribuição da teoria para a atividade, por isso houve um capítulo inteiro dedicado ao assunto. afim de exemplificar a concretização dos valores da teoria do interesse público como uma forma de ir além dos valores de mercado e nos basearmos em valores constitucionais e inerentes ao acordo democrático, o presente trabalho tratou do instrumento econômico da certificação. demonstrou-se que é um instrumento que visa ultrapassar a lógica de mercado inserindo aspectos de forma de produção, valores ambientais, direito de saber do consumidor que quer comprar determinado produto dentre vários outros valores não de mercado. finalmente, o trabalho almeja ser uma pequena contribuição para o estudo da pesca responsável e estabelecer uma conexão com uma teoria regulatória era seu principal objetivo para que, assim, pudesse ser visualizado de uma forma mais prática e tangível. vale relembrar, a importância de se a aplicação da teoria do interesse público sobre a atividade da pesca... (p. 151-170) 167 cesetti, c. v. a aplicação da teoria do interesse público proposta por mike feintuck como uma forma de aprimoramento do cumprimento dos objetivos ambientais sobre a atividade da pesca. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 151-170, outubro 2018. pesquisar e efetivar uma atividade pesqueira responsável e sustentável no brasil devido à magnitude do impacto desta atividade ao meio ambiente. referências bibliográficas broome, andré. quirk, joel. governing the world at a distance: the practice of global bench marking. review of international studies. british international studies association. p. 819-841. 2015. brun, maître bernard. dimension juridique de la certification nature et impacts juridiques de la certification dans le commerce électronique sur internet. p. 14-28. 2000. carneiro, marcus henrique; fagundes, lúcio. eco rotulagem de pescado e de produtos pesqueiros da pesca extrativa marinha, série relatórios técnicos, são paulo, n. 39, 1-14, 2009. cidades e soluções. direção e produção ali kamel, silvia faria, eugenia moreyra. brasil: 2015. disponível em: <http://g1.globo.com/globonews/cidades-e-solucoes/videos/v/cidades-e-solucoes-confira-osegundo-programa-sobre-a-maquiagem-verde/4884544/> acesso em: 27 novembro. 2017). clover, charles. the end of the line: how overfishing is changing the world and what we eat hardcover use pre formatted date that complies with legal requirement from media matrix. the new press. london. 2006. código de conduta para a pesca responsável. disponível em: http://www.fao.org/docrep/005/v9878e/v9878e00.htm coutinho, larissa maria medeiros. limites às funções da responsabilidade civil ambiental por danos marinhos causados por embarcações. 2017. dissertação (mestra em direito) – faculdade de direito, universidade de brasília, brasília, 2017, p. 9. fao, organização das nações unidas para a alimentação e a agricultura, disponível em < http://www.fao.org/docrep/005/v9878e/v9878e00.htm > feintuck, mike. precautionary maybe, but whats’s the principle? the precautionary principle, the regulation of risk ant the public domain.. journal of law and society. vol. 32, n. 2, issn: 0263-323x. cardiff university, england, sep. 2005. p. 375. feintuck, mike. regulatory rationales beyond the economic: in search of the public interest. in: baldwin, robert; cave, martin; lodge, martin http://g1.globo.com/globo-news/cidades-e-solucoes/videos/v/cidades-e-solucoes-confira-o-segundo-programa-sobre-a-maquiagem-verde/4884544/ http://g1.globo.com/globo-news/cidades-e-solucoes/videos/v/cidades-e-solucoes-confira-o-segundo-programa-sobre-a-maquiagem-verde/4884544/ http://g1.globo.com/globo-news/cidades-e-solucoes/videos/v/cidades-e-solucoes-confira-o-segundo-programa-sobre-a-maquiagem-verde/4884544/ 168 a aplicação da teoria do interesse público sobre a atividade da pesca... (p. 151-170) cesetti, c. v. a aplicação da teoria do interesse público proposta por mike feintuck como uma forma de aprimoramento do cumprimento dos objetivos ambientais sobre a atividade da pesca. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 151-170, outubro 2018. 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(p. 151-170) 169 cesetti, c. v. a aplicação da teoria do interesse público proposta por mike feintuck como uma forma de aprimoramento do cumprimento dos objetivos ambientais sobre a atividade da pesca. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 151-170, outubro 2018. paim, maria augusta. as plataformas marítima e os conflitos do uso do espaço marítimo. revista direito aduaneiro, marítimo e portuário. editora síntese. ano ii, n. 7, março-abril, 2012. pedros, beatriz mesquita jardim. direitos de propriedade na pesca: a experiência internacional com o sistema de quotas individuais transferíveis. políticas públicas e meio ambiente – da economia política às ações setoriais. fundação joaquim nabuco, editora massangana. p. 169-200. 2009. purdy, jedediah. our place in the world: a new relationship for environmental ethics and law. duke law journal.. vol. 62. jan. 2013, number 4. silva, vera. direito econômico da pesca no brasil: planejamento, gestão e instituições pesqueiras nacionais (1962-2009). 2015. tese (doutora em direito) – faculdade de direito, da universidade federal de santa catarina. 170 a aplicação da teoria do interesse público sobre a atividade da pesca... 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(p. 103-117) 103 damasceno, v. c. desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento ao setor audiovisual após 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 2, p. 103-117, outubro 2021. desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento ao setor audiovisual após 2018 imbalance between functions of the regulatory state: standstill of the audiovisual sector’s fostering after 2018 submetido(submitted): 13/05/21 vitória costa damasceno* orcid: 0000-0003-1707-6194 parecer(revised): 20/05/21 aceito(accepted): 08/06/21 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] the purpose of the undertaken research is to, in light of the regulatory state’s premises of fundamental rights guarantee and subsidiarity, analyze the standstill of the audiovisual sector’s fostering by the national film agency (ancine) as of 2018, considering the prioritization of the monitoring function as a means to reverse the previous dispensation of resources above the entity’s operational capacity. [methodology/approach/design] the chosen approach starts with two premises of the regulatory state, which are then related to the public function of fostering, focusing on the institutional experience of the audiovisual sector between 2018 and 2020, when the concern of controlling organs regarding ancine, in addition to the overrun of the agency’s operational capacity, culminated in prioritization of the monitoring over the fostering function. [findings] the research highlights the need for balance between the different functions and activities of the regulatory state – in this case, between the monitoring and fostering activities –, at the risk of not fulfilling the very fundamental rights it aims to guarantee. keywords: regulatory state. regulatory functions. fostering. monitoring. audiovisual sector. resumo [propósito] o objetivo da pesquisa empreendida é o de, à luz dos pressupostos do estado regulador de garantia de direitos fundamentais e de subsidiariedade, analisar a paralisação do fomento ao setor audiovisual pela agência nacional do cinema (ancine) a partir de 2018, tendo em vista a priorização de sua função fiscalizatória com *bacharela em direito pela universidade de brasília (2018). pesquisadora do observatório do tcu da fgv direito sp + sociedade brasileira de direito público sbdp. advogada com atuação focada em contencioso administrativo perante tribunais de contas, administração contratual e consultivo. e-mail: vitdamasceno@gmail.com. mailto:vitdamasceno@gmail.com 104 desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento... (p. 103-117) damasceno, v. c. desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento ao setor audiovisual após 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 2, p. 103-117, outubro 2021. vistas a inverter quadro anterior de disponibilização de recursos além da capacidade operacional da entidade. [metodologia/abordagem/design] a abordagem adotada parte de dois pressupostos do estado regulador, relacionando-os à função estatal de fomento, com foco na experiência institucional vivenciada no setor audiovisual entre 2018 e 2020, quando a atenção de órgãos de controle sobre a ancine somou-se à extrapolação de sua capacidade operacional, gerando priorização da atividade de fiscalização em detrimento da de fomento. [resultados] a pesquisa evidencia a necessidade de equilíbrio entre as diferentes funções desempenhadas pelo estado regulador – no caso, entre as atividades de fiscalização e de fomento –, sob risco de não serem atendidos os próprios direitos fundamentais que esse visa a garantir. palavras-chave: estado regulador. funções regulatórias. fomento. fiscalização. setor audiovisual. introdução com a instalação do estado regulador como forma de organização da atuação pública sobre atividades econômicas de interesse público, faz-se relevante analisar como seus pressupostos têm sido atendidos em situações concretas. a pesquisa empreendida tomou por base, especificamente, o atendimento aos pressupostos de garantia dos direitos fundamentais e de subsidiariedade na regulação recente do setor audiovisual. se, por um lado, há alguma clareza na doutrina quanto ao estado regulador e seus pressupostos caracterizadores, a indústria audiovisual foi pouco estudada até o momento em termos regulatórios. trata-se de setor que apresenta uma série de peculiaridades, especialmente pelo protagonismo das atividades de fomento. nesse contexto, inicialmente, buscar-se-á compreender o estado regulador à luz dos dois pressupostos mencionados – estado garantidor e estado subsidiário –, para com base neles situar a agência nacional do cinema (ancine) como agência reguladora do setor audiovisual brasileiro e, também, entender o fomento como atividade regulatória. estabelecidas essas bases, será exposta a experiência institucional ocorrida nesse setor a partir de 2018, quando fragilidades na atividade fiscalizatória a cargo da ancine chamaram a atenção de órgãos de controle sobre sua atuação, acarretando a inversão desse quadro para priorização da atividade fiscalizatória em detrimento das competências de fomento. considerando esse caso concreto, pretende-se demonstrar a importância de as diferentes funções a cargo do estado regulador – no caso, em sua atuação sobre o setor audiovisual – estarem adequadamente balanceadas para que esse desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento... (p. 103-117) 105 damasceno, v. c. desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento ao setor audiovisual após 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 2, p. 103-117, outubro 2021. cumpra com seus objetivos, isto é, para que o estado seja capaz de criar condições propícias para a atuação dos particulares visando à satisfação dos direitos fundamentais. estado garantidor e estado subsidiário como pressupostos do estado regulador a partir de 1995, com o movimento de reforma do estado, ganharam força no brasil as discussões sobre regulação e agências reguladoras (di pietro, 2015). muitos dos setores econômicos passaram então por reformas regulatórias, substituindo a anterior organização institucional de intervenção desenvolvimentista (shapiro, 2018), e iniciou-se a implementação de um modelo gerencial, com transferência da exploração de atividades econômicas à iniciativa privada (moura, 2014). surge assim o estado regulador, caracterizado por uma relação simbiótica entre o público e o privado. essas duas esferas deixam de ser tidas como opostas, e passam a ser vistas como indispensáveis, em conjunto, para o desenvolvimento econômico (aranha, 2019). trata-se de modelo jurídico-econômico paralelo ao modelo políticojurídico do estado democrático de direito, no qual os atores individuais são submetidos ao exercício de funções de controle e regulação, perdendo sua autonomia em função de uma inclusão sistêmica (lopes, 2018). como traz aranha, “a regulação moderna (...) é o elemento de civilização da instituição jurídica na disciplina das condições do jogo dos atores econômicos” (aranha, 2019, p. 9). no contexto do estado regulador, a intervenção estatal visa a transformar condições sociais, propiciando a participação dos particulares nas atividades econômicas de modo condizente com os princípios constitucionais da ordem econômica e com as diretrizes da política econômica governamental (moura, 2014). desse modo, o regulado passa a compartilhar a responsabilidade pelo atingimento do interesse público, sob o princípio da cooperação social (aranha, 2019). o estado, então, “deixa de empreender e passa a regular e a garantir” (moreira, 2017), sendo que dois de seus pressupostos teóricos são a garantia dos direitos fundamentais e a subsidiariedade (aranha, 2019). sobre o estado garantidor, primeiro desses pressupostos, vê-se que a regulação se relaciona com princípios constitucionais e deve ser vista à luz deles, incorporando e enfatizando valores além dos da economia de mercado (feintuck, 2010). a intervenção estatal pode ser compreendida, aqui, como forma de garantir as prestações materiais necessárias à fruição dos direitos fundamentais, levando ao adensamento do conteúdo desses mediante decisões 106 desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento... (p. 103-117) damasceno, v. c. desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento ao setor audiovisual após 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 2, p. 103-117, outubro 2021. sobre setores essenciais ao desenvolvimento socioeconômico do país (aranha, 2019). cabe ao estado regulador induzir comportamentos de agentes de mercado e de governo a fim de fomentar a produção de bens e serviços em conformidade com a tutela dos direitos das gerações presentes e futuras. a regulação assume então uma finalidade dupla, pois ao mesmo tempo em que busca correção de falhas estruturais visa à implementação de prioridades constitucionais (freitas, 2016). além de garantir os direitos do indivíduo, portanto, o estado deve promover o adimplemento de interesses de maior dimensão, estabelecendo objetivos que não seriam atingidos somente pela iniciativa privada (gomes, 2016). a respeito do estado subsidiário, outro pressuposto do estado regulador, trata-se de opção da sociedade sobre o nível de interferência estatal na esfera privada, no sentido de que o governo deve fazer somente aquilo que os cidadãos não possam fazer por si próprios (aranha, 2019). é esse um aspecto do modelo estatal contemporâneo, estabelecido constitucionalmente (travassos, 2015). nesse sentido, a constituição federal de 1988 reflete uma tensão entre os influxos ideológicos liberal e social, contrapondo a promoção da livre iniciativa à necessidade de superação das desigualdades sociais (moura, 2014). trata-se de estado intervencionista, mas que também tem como pressuposto a liberdade de iniciativa, tendo os mercados como um dos principais meios de desenvolvimento econômico e realização de direitos fundamentais (anjos, 2016). o estado subsidiário pode ser visto como uma característica do estado social e democrático de direito, referente à aplicação do princípio da subsidiariedade. tal princípio traz consigo três ideias inerentes: o respeito aos direitos individuais, reconhecendo-se a primazia da iniciativa privada; o fomento, coordenação e fiscalização da iniciativa privada pelo estado; e a parceria entre o público e o privado (di pietro, 2015). não se deve confundir o estado subsidiário com estado mínimo, pois, ainda que se retraia na execução direta, simultaneamente se expande na regulação e na garantia da prestação (moreira, 2017). além disso, não exerce somente as atividades essenciais, mas também atividades sociais e econômicas que o regulado não consiga satisfazer no regime da livre iniciativa (di pietro, 2015). cabe então ao estado subsidiário potencializar a iniciativa privada por meio das funções de fomento, coordenação e fiscalização (aranha, 2019), isto é, “promover, estimular, criar condições para que o indivíduo se desenvolva desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento... (p. 103-117) 107 damasceno, v. c. desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento ao setor audiovisual após 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 2, p. 103-117, outubro 2021. livremente e igualmente dentro da sociedade” (di pietro, 2015, p. 17). a carência de regulação estatal, por outro lado, pode reforçar patologias de mercado (freitas, 2016). os dois pressupostos destacados – estado garantidor de direitos fundamentais e estado subsidiário –, embora de modo algum esgotem os contornos do estado regulador, são particularmente pertinentes a fim de compreender o modelo de regulação implementada no setor econômico adotado como objeto de estudo desta pesquisa, o audiovisual. a ancine e o fomento ao setor audiovisual a agência nacional do cinema foi criada em 2001, por meio da medida provisória nº 2.228-1/2001, como “autarquia especial, órgão de fomento, regulação e fiscalização da indústria cinematográfica e videofonográfica” (cascardo, 2013, p. 101). seu surgimento se deu em um contexto de, entre outros fatores, entrada de novos atores no mercado e criação de uma massa crítica, disposta a garantir a sustentabilidade da retomada da produção cinematográfica (fornazari, 2006), sendo que naquele momento a atividade não estava então sendo desempenhada diretamente pelo estado.1 segundo a própria ancine, sua missão é “desenvolver e regular o setor audiovisual em benefício da sociedade brasileira” (brasil, 2021a). é importante notar que, por esse motivo, para alguns suas atribuições não justificariam o formato de agência reguladora adotado, visto que a atividade de fomento prevaleceria sobre a de regulação (pacheco, 2006).2 antes de prosseguir, portanto, é pertinente tratar de forma breve da natureza da ancine como agência reguladora, inclusive em comparação às demais entidades desse tipo, bem como localizar o fomento no âmbito do estado regulador. a ancine como agência reguladora no contexto jurídico-político brasileiro, as agências reguladoras se constituíram como novos atores no processo de formação política, levando em conta o espaço público de comunicação (oliveira, 2018). seu surgimento se 1entre 1969 e 1990, as atividades cinematográficas foram institucionalizadas pelo governo federal por meio da empresa estatal embrafilme. com sua extinção em 1990, contudo, criou-se um vácuo no setor (schneider, 2013). 2isso porque o modelo de agências reguladoras da área de infraestrutura teria sido indevidamente estendido às agências da área social, “[combinando] car acterísticas do entorno político-institucional com preferências, resistências e lógicas dos atores intragovernamentais, especialmente dentro do executivo federal” (pacheco, 2006, p. 541). 108 desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento... (p. 103-117) damasceno, v. c. desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento ao setor audiovisual após 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 2, p. 103-117, outubro 2021. deu no contexto da reforma do estado, como inovação institucional que, ao menos a princípio, acompanhou a experiência internacional, visando a descentralizar a prestação de serviços públicos (pacheco, 2006). de modo geral, o modelo institucional das agências reguladoras é marcado pela autonomia decisória, reforçada por mecanismos como capacidade normativa, abertura de seu processo decisório à sociedade e capacidade técnica especializada (gomes, 2019). trata-se de autarquias especiais, mas com prevalência da qualificadora “especiais” sobre o gênero “autarquias”, tendo em vista sua marcante diferença para as autarquias tradicionais (gomes, 2017). a atuação das agências reguladoras permitiria alcançar um equilíbrio entre o fomento à competição e o lucro para a iniciativa privada, contribuindo para o desenvolvimento econômico e social ao buscar a universalidade e a continuidade dos serviços ou atividades regulados (moura, 2014). as agências reguladoras podem ser subdivididas entre duas áreas, de infraestrutura e social, estando a ancine contemplada nesse segundo grupo. enquanto na área de infraestrutura a regulação visa à universalização do acesso e à garantia da concorrência, na área social se volta aos direitos dos usuários e à qualidade dos serviços, de modo geral atuando na fiscalização de um mercado pré-existente (pacheco, 2006). nesse cenário, a ancine se caracteriza como agência reguladora de atividade privada de interesse público, cuja existência se justifica pelo fato de que “os produtos culturais são garantes da identidade nacional” (stuckert, 2013, p. 217). por possuir a atribuição de fomentar em adição à de regular, a ancine possui limitações não impostas às demais agências reguladoras, embora assim como elas seja unissetorial e conte com autonomia organizacional. o fomento, contudo, não descaracteriza essa entidade como agência reguladora, sendo instrumento utilizado como atividade regulatória (cascardo, 2013). o fomento como prática regulatória no setor audiovisual sob um ponto de vista amplo, o fomento constitui um dos três grandes grupos de atividades desempenhadas pela administração pública, ao lado da polícia administrativa e da atuação prestacional. ele se justifica pelo entendimento de que a atuação do estado em parceria com os agentes privados é indispensável para realizar os objetivos do modelo democrático e social, que os agentes privados não seriam capazes de alcançar por seus próprios meios (furtado, 2013). a ideia de fomento à cultura – categoria na qual se insere o fomento à indústria audiovisual – está presente na própria constituição federal (di pietro, 2015), que em diversas oportunidades impõe ao poder público o dever desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento... (p. 103-117) 109 damasceno, v. c. desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento ao setor audiovisual após 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 2, p. 103-117, outubro 2021. de utilizar esse instrumento (furtado, 2013). é o caso do art. 215, segundo o qual “o estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais”, e do art. 216, § 3º, ao dispor que “a lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais” (brasil, 1988). no setor audiovisual, indústria que requer investimentos significativos, a intervenção do poder público como fomentador e financiador se faz necessária a fim de suprir as imperfeições do mercado, especialmente por o brasil ser um país em desenvolvimento (fornazari, 2006). em última instância, trata-se de política de estado para o desenvolvimento da indústria, desenvolvimento esse que se dá com quantidade e diversidade de obras. a ancine, então, possui como objetivos, entre outros, “aumentar a competitividade da indústria cinematográfica e videofonográfica nacional por meio do fomento à produção, à distribuição e à exibição nos diversos segmentos de mercado” e “garantir a participação das obras cinematográficas e videofonográficas de produção nacional em todos os segmentos do mercado interno e estimulá-la no mercado externo” (brasil, 2001). nesse contexto, a regulação e o fomento se apresentam inicialmente como espécies distintas do gênero política pública. apesar disso, uma política pública de fomento pode ser utilizada como forma de regulação, e no caso da ancine essas duas atividades estão interligadas (stuckert, 2013). a paralisação ao fomento ao setor audiovisual a partir de 2018 exposto o contexto em que se inserem a ancine e as atividades que essa desempenha em relação ao setor audiovisual, é possível compreender as movimentações ocorridas entre 2018 e 2020 – expostas aqui de modo bastante simplificado –, que culminaram na paralisação das atividades de fomento a cargo da agência. em 2018, o plano de investimentos do fundo setorial do audiovisual (fsa) –3 principal mecanismo de fomento direto4 de projetos audiovisuais – foi 3o fsa é uma categoria de programação específica do fundo nacional d e cultura (fnc) criada por meio da lei nº 11.437/2006 e regulamentada pelo decreto nº 6.299/2007, que tem por finalidade o desenvolvimento de toda a cadeia produtiva da atividade audiovisual no brasil, por meio do fomento direto de projetos audiovisuais. a ssim, esse fundo visa ao fomento das atividades de produção, distribuição, exibição, e infraestrutura de serviços audiovisuais, utilizando-se para tanto de instrumentos financeiros diversos (brasil, 2021c). 4o fomento do setor audiovisual se dá tanto de forma direta, a partir do aporte de recursos orçamentários, quanto indireta, mediante mecanismos de incentivo fiscal. 110 desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento... (p. 103-117) damasceno, v. c. desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento ao setor audiovisual após 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 2, p. 103-117, outubro 2021. o maior de sua série histórica (brasil, 2020c), tendo sido lançados editais no montante recorde de r$ 1.138.374.600,00 (brasil, 2020a). por outro lado, no mesmo ano houve a abertura de investigações e condução de procedimento de busca e apreensão na sede da agência, o que impactou a condução das políticas de fomento a cargo do setor. nesse cenário, o montante recorde de recursos lançados não refletiu em contratações na mesma proporção (brasil, 2020b). paralelamente, o tribunal de contas da união (tcu) vinha realizando trabalhos sobre a atuação da ancine (brasil, 2021b) e, ao final de 2018, emitiu decisão5 determinando ajustes nos normativos e procedimentos da agência acerca da análise de prestações de contas de projetos audiovisuais contemplados por iniciativas de fomento (brasil, 2018). em maio de 2019, então, o tcu proferiu nova decisão6 em que ratificou suas determinações anteriores e ainda considerou inadequadas uma série de práticas adotadas na condução de projetos audiovisuais pela ancine, entre elas a contratação de projetos em volume superior à sua capacidade operacional (brasil, 2019a). assim, entre outras medidas, determinou-se que a agência se atentasse para a necessidade de só celebrar novos acordos para a destinação de recursos públicos ao setor audiovisual quando dispusesse de condições técnicofinanceiro-operacionais para analisar as respectivas prestações de contas, dimensionando a quantidade de repasses em patamar compatível com sua capacidade operacional, sob risco de responsabilização pessoal do agente público por eventuais irregularidades perpetradas (brasil, 2019a). tais determinações geraram impacto severo sobre o setor audiovisual, visto que a ancine logo emitiu comunicado à indústria determinando a suspensão imediata de novos acordos no âmbito da agência (brasil, 2019b). embora a suspensão tenha sido levantada pouco tempo depois,7 as conclusões da corte de contas continuaram a fundamentar decisões da 5acórdão nº 4.835/2018-2ª câmara, no âmbito do tc 011.908/2018-1, representação acerca de possíveis irregularidades no lançamento de editais pelo ministério da cultura, para a seleção de projetos no âmbito do programa audiovisual gera futuro (brasil, 2018). 6acórdão nº 721/2019-plenário, no âmbito do tc 017.413/2017-6, auditoria com o objetivo de verificar a conformidade da nova metodologia de análise de prestações de contas dos recursos públicos destinados a projetos audiovisuais (ancine+simples) (brasil, 2019a). 7a matéria passou por uma série de outros trâmites processuais no âmbito do tcu, inclusive com tentativa de responsabilização dos gestores da ancine que haviam determinado a suspensão das contratações (brasil, 2019b). em análise de embargos de declaração opostos pelo ministério público junto ao tcu, contudo, as determinações desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento... (p. 103-117) 111 damasceno, v. c. desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento ao setor audiovisual após 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 2, p. 103-117, outubro 2021. ancine nos anos seguintes no sentido de reforçar sua atividade de fiscalização de prestações de contas, muitas vezes em detrimento das atividades de fomento. é o caso, por exemplo, da deliberação de diretoria colegiada nº 909-e/2020, por meio da qual a agência estabeleceu temporariamente a proporção de uma análise e meia de prestação de contas para cada nova contratação ou autorização de movimentação de recursos incentivados (brasil, 2020d). a partir de 2019, portanto, o setor audiovisual experimentou uma queda expressiva em suas atividades de fomento, tanto para contratação de projetos já selecionados quanto para lançamento de novas medidas. diante desse cenário, aliás, foi apresentada representação ao tcu,8 e instaurada investigação pelo ministério público federal (mpf) no rio de janeiro que posteriormente resultou em ação civil de improbidade administrativa em face de gestores da ancine.9 o que se observa, portanto, é que após 2018 desequilíbrios na distribuição da capacidade operacional da agência, combinados com a atenção de órgãos de controle sobre sua atuação, resultaram na priorização de sua competência fiscalizatória. sendo a ancine agência reguladora que se diferencia, principalmente, por seu dever constitucional de fomento da indústria audiovisual, pode-se dizer que a situação culminou em debilitação do estado regulador em relação a esse setor específico, em especial de seus pressupostos de estado garantidor de direitos fundamentais – no caso, do direito fundamental à cultura – e de estado subsidiário. ou seja, no caso, observou-se enfraquecimento da atuação estatal com vistas a propiciar o atendimento desses direitos pela atuação dos particulares regulados. mais incisivas foram desconstituídas pela corte de contas (brasil, 2019c), tendo sido a resolução da questão remetida, em grande parte, à apresentação de plano de ação pela ancine. 8trata-se do tc 039.487/2019-9, representação apresentada pelo ministério público junto ao tcu em novembro de 2019 acerca da execução da política de fomento direto à cultura por meio do fnc e do fsa, tendo em vista o atraso na aprovação do plano anual de investimentos (pai) pelo comitê gestor do fsa (cgfsa). 9trata-se do processo nº 5093858-30.2020.4.02.5101, ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face de três diretores da ancine e de seu procurador chefe, tendo em vista mora e omissão na prática dos atos necessários ao andamento e conclusão dos processos administrativos de fomento de projetos audiovisuais. 112 desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento... (p. 103-117) damasceno, v. c. desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento ao setor audiovisual após 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 2, p. 103-117, outubro 2021. a paralisação do fomento ao setor audiovisual como situação de desequilíbrio do estado regulador conforme colocado anteriormente, a ancine se diferencia das demais agências reguladoras por, além de competências normativa e de polícia administrativa, possuir competências regulatórias de fomento, que se inserem na execução da política nacional do cinema (stuckert, 2013). diferentemente da maioria das agências, também, a ancine foi criada para regular atividade que não estava então sendo desempenhada diretamente pelo estado. isto é, a agência não foi criada como forma de retirar atribuições do estado – transferindo-as aos particulares –, mas sim de adicioná-las, com a previsão de atuações positivas no sentido do desenvolvimento da indústria audiovisual brasileira. apesar dessas diferenças, a concepção da agência se enquadra no contexto do estado regulador, especialmente tendo em vista os pressupostos de estado garantidor e de estado subsidiário. trata-se de entidade pública cujas intervenções visam a propiciar o atendimento do direito fundamental à cultura mediante a potencialização da iniciativa privada. por suas particularidades, a atuação reguladora da ancine contempla diferentes funções, que devem ser desenvolvidas simultaneamente, de forma balanceada, a fim de que a agência cumpra com seus objetivos legais. não foi isso, contudo, o que se observou na experiência institucional vivenciada por esse setor entre 2018 e 2020. se até 2018 a função fiscalizatória da ancine parecia se encontrar em defasagem – o que se depreende das conclusões do tcu nos processos que trataram da atuação da agência –, com extrapolação de sua capacidade operacional, a partir de então os esforços empreendidos para reforçar essa atividade debilitaram a função de fomento. o caso concreto indica, assim, a necessidade de equilíbrio entre as diferentes funções do estado regulador, sob risco de não atingimento dos próprios direitos fundamentais que esse visa a garantir. conclusão o estado regulador se instalou no brasil nos últimos anos do século xx, sendo caracterizado por uma relação simbiótica entre as esferas pública e privada. nesse contexto, a intervenção estatal tem como objetivo criar as condições para que os particulares desempenhem atividades econômicas de forma condizente com os princípios e normas regentes. desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento... (p. 103-117) 113 damasceno, v. c. desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento ao setor audiovisual após 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 2, p. 103-117, outubro 2021. dois dos pressupostos definidores do estado regulador são a garantia de direitos fundamentais e a subsidiariedade, que, em conjunto, demandam da administração que atue somente naquilo que os regulados não possam fazer por si próprios, garantindo que sejam atendidas as prestações materiais necessárias à fruição dos direitos fundamentais. a agência nacional do cinema (ancine) foi criada nesse contexto, embora assuma contornos bastante particulares por conta do setor que regula. trata-se de agência reguladora da área social que atua sobre atividade privada de interesse público. com a missão de desenvolver e regular a indústria audiovisual, essa entidade desempenha funções normativa, de polícia administrativa e de fomento, sendo essa última diferencial significativo de sua atuação quando comparada às demais agências reguladoras. após 2018, então, a ancine passou a vivenciar momento crítico quanto ao atendimento de suas competências. diferentes instâncias de controle passaram a analisar a atuação da agência, detectando, entre outros fatores, fragilidades em sua atuação fiscalizatória sobre prestações de contas de projetos audiovisuais. como reflexo dessas movimentações, a ancine passou a adotar medidas com vistas a corrigir os déficits detectados, o que teve como efeito colateral a paralisação das próprias atividades de fomento. da análise dessa experiência, extrai-se a importância de se balancear adequadamente as diferentes funções a cargo do estado regulador. se, no atual modelo institucional, cabe ao estado fornecer o mínimo necessário à atuação dos particulares no sentido de garantir direitos fundamentais, daí decorre como consequência lógica que desequilíbrios nesse fornecimento impactarão negativamente o setor regulado. dito de outro modo, se o estado que atua de forma subsidiária deixa de suprir o mínimo necessário a fomentar, fiscalizar e coordenar os agentes privados, arrisca-se deixar sem atendimento os direitos fundamentais e princípios constitucionais que são sua própria razão de ser. referências bibliográficas anjos, e. b. r. d. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988. revista de direito setorial e regulatório, brasília, maio 2016. 289-322. aranha, m. i. manual de direito regulatório (fundamentos de direito regulatório). 5ª edição. ed. london: laccademia publishing, 2019. brasil. atualização_site_fsa_05jun20v1. agência nacional do cinema ancine, 2020. disponivel em: <https://www.gov.br/ancine/pt114 desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento... (p. 103-117) damasceno, v. c. desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento ao setor audiovisual após 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 2, p. 103-117, outubro 2021. br/arquivos/atualizacao-site-fsa-05jun20v1-editais-0.pdf>. acesso em: 8 maio 2021. brasil. atualização_site_fsa_05jun20v1. agência nacional do cinema ancine, 2020. disponivel em: <https://antigo.ancine.gov.br/sites/default/files/folhetos/atualizacao_site _fsa_05jun20v1-recursos_0.pdf>. acesso em: 8 maio 2021. brasil. desafios operacionais, normativos e medidas recentes adotadas histórico de arrecadação, empenho e investimentos em projetos audiovisuais. ancine fundo setorial do audiovisual fsa. 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(p. 103-117) damasceno, v. c. desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento ao setor audiovisual após 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 2, p. 103-117, outubro 2021. stuckert, g. f. d. l. a regulação do fomento. in: stuckert, g. f. d. l.; lima, l. m. regulação e fomento do mercado audiovisual. 1ª edição. ed. rio de janeiro: aspac, v. 1, 2013. p. 208-245. travassos, m. z. o estado subsidiário regulador e de fomento na constituição da república federativa do brasil de 1988. contribuciones a las ciencias sociales, 2015. normas e julgados brasil. constituição da república federativa do brasil de 1988. 1988. brasil. medida provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001. 2001. brasil. tribunal de contas da união. acórdão 4835/2018-2ª câmara. relator: andré de carvalho. brasília, 2018. brasil. tribunal de contas da união. acórdão 721/2019-plenário. relator: andré de carvalho. brasília, 2019a. brasil. tribunal de contas da união. acórdão 992/2019-plenário. relator: andré de carvalho. brasília, 2019b. brasil. tribunal de contas da união. acórdão 1417/2019-plenário. relator: andré de carvalho. brasília, 2019c. brasil. agência nacional do cinema. deliberação de diretoria colegiada n.º 909-e, de 2020. rio de janeiro, 2020d. desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento... (p. 103-117) 117 damasceno, v. c. desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento ao setor audiovisual após 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 2, p. 103-117, outubro 2021. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward 86 a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor.... (p. 86-102) almeida, d. b. de. a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor de saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 86-102, outubro 2021. a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor de saúde suplementar the administrative procedural theory of regulation shortfalls in the supplementary health sector submetido(submitted): 13/05/21 davi brito de almeida* orcid: 0000-0001-7605-8063 parecer(revised): 20/05/21 aceito(accepted): 09/06/21 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] to analyze the supplementary health sector based on the model proposed by the administrative procedural theory of regulation. [methodology/approach/design] the methodology adopted will be the analysis of both the structure and the performance of the ans in the field of supplementary health, with emphasis on the application of the regulatory model. [findings] the assumptions of the administrative procedural theory of regulation were observed in the ans's decision-making performance, but they are insufficient to adequately regulate the supplementary health sector, which must also be supported by substantive theories. [practical implications] the conclusions can assist in the improvement of regulatory models related to the health insurance market. [originality/value] the originality lies in the exploration of legal theory of regulation in the field of supplementary health, instead of theories of an economic nature. keywords: legal theories of regulation. administrative procedural theory. supplementary health. ans. health insurance. resumo [propósito] o objetivo do presente estudo é analisar o setor da saúde suplementar a partir do modelo proposto pela teoria processual administrativa da regulação, classificada no grupo das teorias jurídico-processuais regulatórias. [metodologia/abordagem/design] a metodologia adotada será a análise tanto da estrutura quanto da atuação da ans no campo da saúde suplementar, com ênfase na aplicação do modelo regulatório. [resultados] os pressupostos da teoria processual administrativa da regulação foram observados na atuação decisória da ans, mas são insuficientes para regular *bacharel em direito pelo uniceub; llm em direito empresarial pela fgv; pós graduando em direito digital pela uerj/its. e-mail: almeida.davi@gmail.com. mailto:almeida.davi@gmail.com a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor.... (p. 86-102) 87 almeida, d. b. de. a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor de saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 86-102, outubro 2021. adequadamente o setor da saúde suplementar, que deve se apoiar também em teorias substantivas. [implicações práticas] as conclusões podem auxiliar no aperfeiçoamento de modelos regulatórios atinentes ao mercado de planos de saúde. [originalidade/relevância do texto] a originalidade reside na exploração de teoria jurídica da regulação no campo da saúde suplementar, ao invés das teorias de natureza econômica. palavras-chave: teorias jurídicas da regulação. teoria processual administrativa. saúde suplementar. ans. planos de saúde. introdução os estudos sobre a regulação promovida por agências reguladoras no brasil ainda são escassos e, em especial, o setor da saúde suplementar continua pouco explorado. por sua vez, o fenômeno regulatório pode ser pesquisado tanto sob a ótica da economia quanto sob a lente do direito, tendo sido construídas, assim, teorias econômicas da regulação e teorias jurídicas da regulação. uma teoria regulatória busca explicar algum modelo de regulação, podendo ser descritiva ou prescritiva. geralmente as teorias econômicas, como a da escolha pública (public choice), tendem a ser mais descritivas quanto ao fenômeno regulatório, já que procuram decifrar o seu funcionamento. por outro lado, as teorias jurídicas são mais prescritivas, visto que visam a direcionar o comportamento do regulado a partir de formas regulatórias, podendo ser processuais ou substantivas (aranha, 2019). entretanto, com o avanço do conhecimento, sobretudo empírico, as teorias também se aperfeiçoam, de modo que as teorias econômicas elaboraram algumas propostas prescritivas de ajustes regulatórios para corrigir distorções, bem como as teorias jurídicas também passaram a adotar uma abordagem descritiva, ao lado da prescritiva (aranha, 2019). o setor da saúde suplementar é regulado pela agência nacional de saúde suplementar (ans), que tem por objetivo sanear, no interesse público, o mercado de planos de saúde, a fim de garantir a boa concorrência e defender o consumidor (art. 3º da lei nº 9.961/2000), dado ser a saúde um bem essencial, de relevância pública. em outras palavras, a ans busca promover o equilíbrio das relações entre operadoras e beneficiários, tornando o mercado de planos de assistência à saúde mais eficiente (salvatori e ventura, 2012). 88 a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor.... (p. 86-102) almeida, d. b. de. a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor de saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 86-102, outubro 2021. algumas pesquisas de modelos regulatórios na saúde suplementar já foram feitas, abordando a teoria da agência (sato, 2007) ou a teoria da escolha pública e da captura (jácome e paiva, 2019), todas de natureza econômica. assim, a abordagem do setor à luz de teorias da regulação jurídicas ganha relevo, a fim de preencher lacunas acadêmicas, complementando as abordagens de índole econômica. afinal, a razão de ser de uma teoria da regulação é “compreenderantecipar descritivamente o fenômeno regulatório para influenciar-desenhar prescritivamente recomendações de boas práticas regulatórias” (aranha, 2019, p. 92). o objetivo do presente estudo foi analisar a regulação da saúde suplementar a partir do modelo proposto pela teoria processual administrativa, classificada no grupo das teorias jurídico-processuais regulatórias. assim, foi proposta a seguinte hipótese de pesquisa: a teoria processual administrativa da regulação não se mostra suficiente para conformar todo o setor da saúde suplementar. nas próximas seções, serão analisados os pressupostos das teorias jurídicas da regulação, a própria teoria processual administrativa da regulação, o desenho da saúde suplementar no brasil e seus atores, e a incidência da teoria escolhida no setor regulado, enfatizando eventuais limitações. após, serão feitas as considerações finais a título de conclusão. teoria jurídica da regulação as teorias jurídicas da regulação utilizam normas para desenhar o modelo regulatório, podendo ser exercida a coerção extrínseca, ou seja, o sistema do direito impondo-se sobre os sistemas econômicos e sociais, bem como a coerção intrínseca, a valorizar o reforço de normas próprias desses sistemas e o realinhamento intersistêmico. além disso, as teorias jurídicas podem ser substantivas, ocasião em que as diretrizes da regulação são focadas no direito material, sobretudo nos direitos fundamentais, como os sociais, ou, ainda, podem ser processuais, isto é, voltadas ao alcance do interesse da sociedade pela forma, pela modelagem regulatória, não se preocupando com o conteúdo do produto da regulação. ao passo que as teorias substantivas teoria social ou institucional da regulação consideram relevante a proteção de bens jurídicos externos às relações entre os atores regulados e seus interesses, na tentativa de os concretizar, as teorias processuais, por sua vez, enfatizam apenas as balizas e os mecanismos procedimentais como legitimadores das decisões regulatórias, destacando-se, entre essas últimas, a teoria da regulação inteligente, a teoria a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor.... (p. 86-102) 89 almeida, d. b. de. a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor de saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 86-102, outubro 2021. da regulação responsiva (e suas pirâmides regulatórias classificatórias) e a teoria processual administrativa da regulação (aranha, 2019). ressalta-se que as teorias processuais buscam o melhor interesse público a partir de procedimentos considerados neutros, tentando compatibilizar a diversidade de concepções da sociedade moderna e democrática, plurais por natureza. nesse sentido, diferenciando os dois tipos de abordagem, o de cunho substantivo e o de índole procedimental, assim assinala lopes (2018): “as abordagens substantivas propõem diversas visões de correção no âmbito da vida política. a questão é que numa sociedade pluralista e pósconvencional não existem padrões uniformes, havendo a normalização do desacordo. dentro dessa visão, o fenômeno regulatório se justificaria dentro de procedimentos democráticos, como oportunidades de diálogo social numa discussão isenta de constrangimentos coercitivos. seriam princípios retores dessa abordagem procedimental a participação dos diversos interessados nos temas regulatórios e a prestação de contas por parte das autoridades (accountability). mesmo no âmbito das relações econômicas, é preciso construir procedimentos, como veículos de aprendizagem social, com instituições legitimadas democraticamente.” (lopes, 2018, p. 176-177) nesse contexto, uma das teorias regulatórias mais conhecidas dentre as jurídico-processuais é a teoria processual administrativa da regulação, que adquiriu importância no cenário jurídico, já que foi idealizada para se contrapor à teoria da escolha pública (public choice), a qual é baseada no interesse privado de grupos de interesse presentes no conjunto dos entes regulados, capazes até de promover a cooptação de membros do órgão regulador (teoria da captura) (croley, 2008; aranha, 2019). teoria processual administrativa da regulação a teoria processual administrativa da regulação (denominada também de teoria jurídico-institucional da regulação ou teoria do processo administrativo regulatório), desenvolvida por steven p. croley, se funda nos processos jurídico-institucionais de manifestação funcional do poder decisório dos órgãos reguladores, com vistas a atingir o interesse público (da sociedade) (croley, 2008). assim, conforme pontua aranha (2019), “ao defender a consequência jurídica do processo administrativo pertinente, a teoria processual administrativa da regulação nega o fundamento básico da teoria da public choice, qual seja, a dependência da tríade congressistas – grupos de interesse – regulador.” (aranha, 2019, p. 95) são pressupostos dessa teoria a existência e a centralidade de um procedimento administrativo; a neutralidade desse processo; o efetivo interesse 90 a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor.... (p. 86-102) almeida, d. b. de. a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor de saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 86-102, outubro 2021. público dos gestores na regulação; e um ambiente jurídico-institucional administrativo adequado (croley, 2008; aranha, 2019). sobre a importância do procedimento administrativo na regulação, croley (2008) pontua: “[...] o que há no procedimento administrativo que empodera as agências reguladoras? a questão esquece o que implica o procedimento administrativo. fundamentalmente, envolve (1) notificação da ação proposta pela agência; (2) divulgação das bases da ação proposta pela agência; (3) oportunidades para contribuições do público sobre a ação proposta pela agência; 4) tomada de decisão racional da agência; e (5) explicação transparente das razões para a ação da agência.” (croley, 2008, p. 266 – tradução livre)1 logo, o ente regulador, ao seguir os passos afetos ao procedimento, que limitam e constrangem a sua atuação, fica imune às barganhas e trocas políticas, essenciais à teoria econômica da public choice. dessa forma, a decisão regulatória, que é o resultado de um processo administrativo neutro, adquire maior isenção e legitimidade à medida que forem observadas a transparência, a accountability e a participação dos atores envolvidos, que podem ser reforçadas com o uso de instrumentos como consultas e audiências públicas, estudos acadêmicos e técnicos, incluída a análise de impacto regulatório com índices de avaliação idôneos. noutros termos, há uma construção dialógica da regulação, por meio de processos apartidários, apoiados em estruturas estáveis e autônomas do próprio ente regulador: “no que diz respeito ao ambiente institucional regulatório, este abre espaço à construção de propostas regulatórias via estabilidade profissional do regulador, via contatos perenes com comitês acadêmico-científicos, via incentivos à defesa do interesse público por parte do servidor-regulador, via apoio de outras estruturas de poder à preservação da competência das agências reguladoras, ou mesmo via controle externo e interno da atividade reguladora.” (aranha, 2019, p. 96) nesse cenário, após breve passagem pela teoria processual administrativa da regulação, torna-se necessário desvendar o setor da saúde suplementar. 1do original: “[...] what is it about administrative procedure exactly that empowers regulatory agencies? the question forgets what administrative procedure entails. fundamentally, it entails (1) notice of proposed agency action; (2) disclosure of the bases of proposed agency action; (3) opportunities for public input about proposed agency action; 4) rational agency decisionmaking; and (5) transparent explanation of the reasons for agency action.” a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor.... (p. 86-102) 91 almeida, d. b. de. a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor de saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 86-102, outubro 2021. a saúde suplementar no brasil a constituição federal de 1988 dedicou diversas normas à área da saúde (arts. 196 a 200, principalmente), dispondo ser livre a assistência à saúde à iniciativa privada; sendo, contudo, dever do estado (direito de todos). antes disso, o sistema de saúde era de livre atuação para as iniciativas públicas e privadas (estas lucrativas ou assistenciais, como as santas casas de misericórdia) “no que tange ao oferecimento, financiamento e operação dos serviços de saúde” (salvatori e ventura, p. 475). o sistema privado de assistência médica, por sua vez, era acessado, em sua origem, somente por quem possuísse vínculo trabalhista formal (planos coletivos), havendo expansão posterior do mercado com o oferecimento de planos individuais. o crescimento do setor, todavia, veio também acompanhado de distúrbios nas relações entre operadoras de plano de saúde e usuários, havendo diversas condutas abusivas das primeiras que negavam diversas coberturas assistenciais, limitavam o tempo de internação, aumentavam arbitrariamente o preço das mensalidades ou, ainda, interrompiam inesperadamente atendimentos e tratamentos. assim, “entidades médicas, órgãos de defesa do consumidor e organizações não governamentais de usuários e consumidores aliaram-se, e, juntamente com o conselho nacional de saúde, o ministério público e as operadoras de planos de saúde passaram a exercer uma pressão social para a existência de uma regulamentação para o setor” (salvatori e ventura, p. 476) depreende-se que, até a advento das leis nos 9.656/1998, 9.961/2000 e 10.185/2001, o mercado de saúde suplementar sofria apenas a autorregulação, a qual demonstrou não ser capaz de solucionar os problemas do setor. a regulação, portanto, foi uma exigência da sociedade, na tentativa de reequilibrar as relações entre consumidores e operadoras, corrigindo-se falhas de mercado, a exemplo da assimetria informacional, incluídos o risco moral e a seleção adversa. nesse sentido, “segundo andrade e maia (2009), a saúde suplementar se caracteriza pela existência de múltiplas imperfeições, causadas pela incerteza do tempo e da quantidade de consumo, pela presença da assimetria informacional e pelo ambiente onde os serviços de saúde serão consumidos. ainda sob sua ótica, asseveram que a assimetria informacional produz efeitos prejudiciais à eficiência econômica, desequilibrando a troca de informações no setor, o que pressupõe a demanda pela atuação regulatória do estado. considera-se que a existência dessas imperfeições do mercado foi um impulso rumo à regulação do setor, tendo sido dada como resposta a 92 a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor.... (p. 86-102) almeida, d. b. de. a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor de saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 86-102, outubro 2021. aprovação da lei nº 9.656, em 1998, que dispõe sobre os planos e os seguros privados de assistência à saúde, a qual evidenciou a necessidade de revisar o sistema universal de saúde existente. assim, em janeiro de 2000, foi editada a lei no 9.961, que criou a agência nacional de saúde suplementar (ans), para defender o interesse do beneficiário, regulando as ops na saúde suplementar brasileira.” (jácome e paiva, 2019, p. 136) com a criação da agência nacional de saúde suplementar ans, portanto, o poder das operadoras de plano de saúde foi limitado, como se extrai do seguinte quadro comparativo (tabela 1): operadoras de plano de saúde antes da regulação (livre atuação) após a regulação (atuação controlada) atuação no mercado autorregulação legislação do tipo societário autorização de funcionamento regras de operação uniformes sujeição à intervenção e à liquidação exigências de reservas financeiras produtos de assistência à saúde livre definição da cobertura assistencial seleção de risco livre exclusão de usuários (cancelamentos de contratos) livre definição de carências livre definição de reajustes assistência integral e obrigatória à saúde proibição de seleção de risco proibição de rescisão unilateral dos contratos individuais definição e limitação de carências reajustes controlados tabela 1 – análise comparativa da atuação no mercado das operadoras de plano de saúde antes e após a regulação do setor, adaptado de jácome e paiva (2019, p .138). ademais, a regulação trazida pela nova legislação acabou por influenciar também a microrregulação, isto é, as relações entre os diversos agentes do setor, como operadoras de planos de saúde, prestadores de serviço (médicos, hospitais, laboratórios, entre outros) e beneficiários, que passaram a interagir e influenciar o órgão regulador: a ans – agência nacional de saúde suplementar. os atores do mercado de saúde suplementar o mercado de saúde suplementar apresenta basicamente 4 tipos de atores: órgão regulador, operadoras de planos ou seguros de saúde, prestadores de serviços de assistência à saúde e consumidores/beneficiários (vilarinho, 2004). a ans, no seu papel de agência reguladora, possui a incumbência de fiscalizar as operadoras e organizar o mercado de planos e seguros de saúde (vilarinho, 2004). a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor.... (p. 86-102) 93 almeida, d. b. de. a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor de saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 86-102, outubro 2021. já as operadoras estruturam seus serviços e produtos, contratando ou fornecendo redes de assistência para o atendimento de seus clientes. além disso, associam-se em federações e, dado o poder econômico, podem exercer persuasão e lobby em tomadores de decisão governamental (vilarinho, 2004). os prestadores de serviços de saúde abrangem a classe médica, clínicas, hospitais, laboratórios, fornecedores de materiais médicos, efetuando o atendimento assistencial dos beneficiários das operadoras, sendo remunerados por isso. organizam-se em conselhos profissionais e associações que podem exercer pressão contra as operadoras e junto aos órgãos públicos e consumidores (vilarinho, 2004). os consumidores, que são os adquirentes dos planos de saúde e receberão o tratamento médico, são protegidos e apoiados por entidades consumeristas da sociedade civil (idec, brasilcon) e por órgãos públicos (procons, ministério público, poder judiciário) (vilarinho, 2004). dessa interação entre os atores surgem diversos conflitos de interesse, assim resumidos: “é justamente nesse contexto de regulação que surgem os chamados conflitos de interesse entre os atores desse setor: a ans procurando defender os usuários dos planos de saúde, que possuem demandas divergentes das operadoras que, por sua vez, têm poder de barganha sobre fornecedores, que acabam sendo pressionados por outros fatores conjunturais, e podem contestar muitas das decisões das empresas de planos de saúde.” (sato, 2007, p. 51) vilarinho (2004), ao analisar as relações de poder havidas entre os diversos campos da saúde, com ênfase nas forças internas e externas à saúde suplementar, propôs o seguinte modelo, disposto na figura 1: 94 a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor.... (p. 86-102) almeida, d. b. de. a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor de saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 86-102, outubro 2021. figura 1 – relações no campo da saúde suplementar (vilarinho, 2004, p. 8) ressalta-se que a atuação da ans é predominantemente sobre as operadoras de planos privados de saúde, não exercendo regulação no mercado dos prestadores de serviços de assistência médica (pode haver alguma fiscalização na contratualização entre operadoras e prestadoras). noutros termos, apenas indiretamente a regulação é sofrida por esses prestadores, os quais, na realidade, são objeto de microrregulação pelas operadoras, visto que elas possuem forte poder sobre aqueles. nesse aspecto, gerschman et al. (2012) defendem que nas práticas de microrregulação exercidas sobre os prestadores de saúde, seja pelas operadoras de planos de saúde seja pelo sistema único de saúde (sus), deveriam ser incluídos mecanismos de aperfeiçoamento da qualidade dos serviços assistenciais oferecidos. é que, em regra, os contratos entre esses players são puramente comerciais, sem atenção ao aspecto qualitativo do serviço. em outro estudo, gerschman (2008) chega à seguinte conclusão: “a não existência de políticas de microrregulação das operadoras, nem do sus, sobre provedores de serviços hospitalares favorece a segmentação e/ou especialização do mercado de serviços hospitalares privados, sem que esta seja acompanhada de uma saudável competição no aperfeiçoamento, qualificação e melhor qualidade dos serviços ofertados pelo segmento hospitalar privado.” (gerschman, 2008, p. 1.447) destarte, feitas estas breves considerações sobre a microrregulação, falta explorar a regulação promovida pela ans. a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor.... (p. 86-102) 95 almeida, d. b. de. a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor de saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 86-102, outubro 2021. a ans e sua estrutura a estrutura da ans foi definida com base em experiências obtidas com a instituição de outros entes reguladores, como descreve andreazzi (2003): “o modelo de regulação adotado pela ans é oriundo da experiência brasileira utilizada nos setores das telecomunicações, do petróleo e da energia elétrica que passaram (no final da década de 90) pelas reformas patrimoniais do estado (privatizações e desestatizações), seguindo as ideias e instituições já experimentadas por outros países. tomando, em geral, o neoinstucionalismo como teoria condutora, seu objetivo seria o desenho de mecanismos (incentivos) para que o agente (estado) aja em nome do principal (consumidor) na regulação dos mercados e onde a informação do consumidor e a prestação pública de contas jogam um papel importante (pereira, 1997). o desenho organizacional da ans, estabelece como foco da regulação os mercados das operadoras de planos e seguros de saúde’, controlando os contratos firmados, entre seguradoras e segurados, quanto à abrangência das coberturas de patologias e procedimentos médicos.” (andreazzi, 2003, p. 128) extrai-se, então, que a ans é uma agência reguladora, ou seja, é uma autarquia especial, dotada de autonomia e constituída por uma diretoria colegiada, composta por quatro diretores e um diretor-presidente, todos com mandato de cinco anos, não coincidentes, sendo vedada a recondução (arts. 5º a 7º da lei nº 9.961/2000). a diretoria de normas e habilitação das operadoras (diope) é responsável pela normatização, registro e acompanhamento das operadoras; a diretoria de normas e habilitação dos produtos (dipro) responsabiliza-se pela normatização, registro e acompanhamento da operação dos produtos (planos de saúde); a diretoria de fiscalização (difis) é incumbida das atividades fiscalizatórias da ans e articulação com órgãos de defesa do consumidor; a diretoria de desenvolvimento setorial (dides) promove a articulação com o sus e a gestão da informação; e a diretoria de gestão (diges) fica a cargo da gestão dos recursos-meio (financeiro, humanos, patrimoniais, administrativos), que permitem o desenvolvimento das atividades-fim do ente (salvatori e ventura, 2012). as diretorias se desdobram em gerências, de modo que a “responsabilidade de cada uma das diretorias é alcançada pelo esforço e conexão das gerências envolvidas” (salvatori e ventura, 2012, p. 478). além disso, na estrutura interna, ainda há ouvidoria, corregedoria, auditoria interna, câmara de saúde suplementar, procuradoria federal e núcleos de atendimento regionais. todo o aparato burocrático e a atividade institucional são permeados por normativos, que seguem ritos do processo administrativo, e, em especial, “a ans edita rns e ins (principais normativos com impacto regulatório), 96 a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor.... (p. 86-102) almeida, d. b. de. a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor de saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 86-102, outubro 2021. estabelecendo regras para serem observadas pelos atores do setor suplementar de saúde” (salvatori e ventura, 2012, p. 478). a ans também exerce poder conciliatório, já que pode mediar ativamente conflitos envolvendo operadoras e consumidores, sobretudo a partir de notificações de investigação preliminar (nips) e de procedimentos administrativos preparatórios (paps), bem como pode exercer seu papel fiscalizatório, promovendo punições (processo administrativo sancionador) ou firmando termos de compromisso de ajuste de conduta (tcac) (art. 4º da lei nº 9.961/2000, rn-ans nº 124/2006, rn-ans 372/2015, rn-ans nº 388/2015 e rn-ans nº 444/2019). jácome e paiva (2019) observaram que a regulação feita pela ans também exerce certa influência nas práticas de controle interno das operadoras, mas que essa área ainda merece ser explorada pelo regulador: “[...] conforme evidenciado nos resultados, o pressuposto da pesquisa foi confirmado, uma vez que foi demonstrada a existência da influência da regulação na adoção das práticas de controle interno, mas, apesar dessa influência, as ops ainda apresentam estruturas de controles internos frágeis e necessitadas de robustez.” (jácome e paiva, 2019, p. 20) ademais, salvatori e ventura (2012) enfatizam pontos positivos e alguns desafios para a atuação da ans na tentativa de sanear e tornar o mercado de planos de saúde mais eficiente, cabendo destacar: “como avanços mais significativos oriundos da regulação do setor podem ser citados: as barreiras à entrada e à saída das operadoras no mercado, a ampliação das coberturas assistenciais contratuais, o monitoramento e o controle dos reajustes, a indução a práticas de promoção da saúde e à qualificação do setor, e a possibilidade da portabilidade de carências. como desafios a serem enfrentados, podem ser apontados: o monitoramento da qualidade da assistência prestada, a renúncia fiscal, a existência dos cartões de desconto, a operação de empresas como operadoras de planos de saúde sem o registro na ans e a adoção de alguns mecanismos nocivos de regulação assistencial pelas operadoras de planos de saúde.” (salvatori e ventura, 2012, p. 471) após essa breve síntese acerca da saúde suplementar no brasil, enfocando sua estrutura, falta examinar a aplicabilidade, no setor, da teoria processual administrativa da regulação. a teoria processual administrativa da regulação e sua insuficiência para o setor da saúde suplementar o setor da saúde suplementar é muito complexo, a envolver diversos grupos de atores. entretanto, no modelo brasileiro, o regulador somente atua em a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor.... (p. 86-102) 97 almeida, d. b. de. a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor de saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 86-102, outubro 2021. uma fração dele: o mercado de planos de saúde, ou seja, a ans apenas se ocupa das relações entre operadoras e entre elas e o consumidor. desse modo, as interações operadoras-prestadores e prestadoresconsumidores não são reguladas, deixando essa parte do setor da saúde suplementar seguir uma espécie de autorregulação (também conhecida como microrregulação, dado o poderio das operadoras frente aos prestadores de serviço de assistência médica). quanto à esfera de mercado efetivamente regulada, os pressupostos da teoria processual administrativa da regulação foram observados, sobretudo os formais, tendo em vista a existência de ambiente e aparato administrativo jurídico-institucional adequado (o regulador apresenta a forma de agência reguladora); de procedimentos administrativos; e da aparente neutralidade dos processos envolvidos (análises técnico-científicas, transparência, consultas públicas, colegialidade e independência da diretoria, entre outros). nesse contexto, falta saber se os resultados regulatórios foram favoráveis ao interesse público, porquanto, para esse modelo de regulação jurídica, deve existir compatibilidade entre os objetivos almejados e os procedimentos utilizados no processo de tomada de decisão. nesse sentido: “a regulamentação do estado pode e contribui efetivamente para a concretização do interesse e bem-estar sociais, destacando-se que a análise dos resultados alcançados por essas atividades deve ser realizada mediante a avaliação da compatibilidade entre o procedimento ou mecanismos utilizados no processo de decisão e os objetivos por eles almejados (croley, 2008). a teoria desenvolvida por steven p. croley tenta demonstrar que a atividade regulatória, desenvolvida pelas agências reguladoras, tem grande potencial de oferecer outcomes regulatórios favoráveis ao interesse público e majoritário.” (negreiros, 2019, p. 134) deveras, a teoria processual administrativa da regulação sofre algumas críticas, porquanto não é capaz de produzir previsões nítidas; e depende de diversas variáveis como o efetivo engajamento dos tomadores de decisão para alcançar a finalidade pública com a regulação a ser promovida, bem como o bom relacionamento com outros órgãos do governo. a missão regulatória muitas vezes é falha, resultando em super-regulação, sub-regulação ou regulação subversiva. sobre o tema, croley (2008) assinala: “o ponto simples é que regulação de interesse público não é inevitável de acordo com a teoria do processo administrativo, mas requer a convergência de várias condições alternativas. caso contrário, a teoria do processo administrativo e a teoria da escolha pública que ela desafia podem prever resultados regulatórios semelhantes e, nessa medida, podem ser conectadas. a grande diferença (já ficou claro, espera-se) é que a última vê a regulação 98 a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor.... (p. 86-102) almeida, d. b. de. a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor de saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 86-102, outubro 2021. incrementadora do bem-estar social como irrealista porque contrária ao propósito muito corrompido da regulação enquanto a primeira vê tal regulação como inteiramente dentro do alcance. tanto na teoria quanto na realidade.” (croley, 2008, p. 303 – tradução livre)2 logo, a mera observância dos fluxos e formas procedimentais regulatórias, apesar de importante, não implica necessariamente em regulações que atinjam a finalidade esperada, a razão de ser da regulação, ainda mais se ela não abrange a totalidade do mercado. além do gap regulatório quanto aos prestadores de serviço de assistência médica no campo da saúde suplementar, também há deficiências nos fluxos entre esse setor e o campo da saúde pública. tanto o sus quanto a ans deveriam trabalhar de forma sinérgica e cooperativa para promover de forma eficaz o sistema de saúde como um todo, não devendo a interação se restringir às políticas de ressarcimento feitas ao sistema público pelo sistema suplementar nas hipóteses do art. 32 da lei nº 9.656/1998 e da rn-ans nº 358/2014, “uma vez que a saúde é considerada, constitucionalmente, como um bem essencial e de relevância pública” (andreazzi, 2003, p. 124), não havendo distinção, para fins de concreção desse direito fundamental, entre saúde pública e saúde suplementar. consoante mello (2017, p. 104), “na medida em que o sistema jurídico e o sistema social regulado não guardam coerência entre si, pois não se observam, a ação regulatória pode fracassar”. é certo que a regulação da ans trouxe benefícios aos consumidores (a exemplo do controle assistencial dos planos de saúde, minimizando abusividades, somada à fiscalização da solvabilidade de operadoras), mas, ao longo dos anos, ocorreu também a concentração de mercado, com muitas empresas deixando de oferecer planos de saúde, mormente os planos individuais, face ao excesso regulatório. outrossim, os preços elevados dos produtos oferecidos, que possuem pouca flexibilidade em sua variação (e, portanto, parca competição), representam barreira para o acesso e a permanência de consumidores em planos privados. vilarinho (2004) já alertava que: “atualmente, embora o sistema de planos de saúde tenha se expandido, a pressão dos altos custos da tecnologia médica e a alta dos preços dos planos 2do original: “the simple point is that publically interested regulation is not inevitable according to the administrative process theory, but rather requires the convergence of several alternative conditions. otherwise, the administrative process theory and the public choice theory that it challenges may predict similar regulatory outcomes and, to that extent, can be connected. the big difference (made clear by now, one hopes) is that the latter sees the social-welfare-enhancing regulation as unrealistic because contrary to the very corrupted purpose of regulation whereas the former sees such regulation as entirely within reach. both in theory and in fact.” a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor.... (p. 86-102) 99 almeida, d. b. de. a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor de saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 86-102, outubro 2021. têm afastado amplos segmentos da classe média ou reduzido a qualidade dos serviços prestados. isso significa que vem ocorrendo um retorno ao modelo elitista de privilégios, desenhado para restritos grupos de pessoas com sólidos recursos ou que estejam hierarquicamente bem posicionadas em organizações de grande porte, financiadoras de planos executivos compatíveis com os altos custos da moderna e sofisticada tecnologia médica.” (vilarinho, 2004, p. 14) o excesso regulatório, por outro lado, sobre as operadoras provocou o surgimento de novos modelos de negócios de empresas que lançam, precariamente, na saúde suplementar, produtos e serviços substitutos aos planos de saúde, geralmente cobrando assinaturas mensais (a conhecida “uberização” da saúde): dr. consulta e assemelhados, clínica sim, cartões prépagos de saúde, healthtechs, serviços on-demand mediados por aplicativos e plataformas digitais (doctoralia, boaconsulta, docway, dokter, doutor já, saúde já, entre outros). para salvatori e ventura (2012), “[...] as agências reguladoras e, nesta seara, a ans, foram instituídas para combater as falhas de mercado, como a seleção adversa, o risco moral, a assimetria de informação entre agentes econômicos e as externalidades negativas provenientes das relações econômicas entre agentes e, por conseguinte, assegurar a competitividade de setores da economia, universalizar serviços e promover interesses dos consumidores.” (salvatori e ventura, 2012, p. 471) as insuficiências, portanto, do modelo regulatório devem ser completadas com modelos jurídico-substantivos, aptos a aferir o conteúdo e a eficácia da regulação adotada após a passagem por processos formais isentos. assim, a funcionalidade do direito regulatório estar-se-á sendo concretizada. o regulador estatal necessita de um processo indiferente e útil, que fixe os limites de sua atuação, legitimando a tomada de decisão, sendo essencial também a transparência desses procedimentos para a participação e o acompanhamento pelos regulados e pela sociedade civil. ressalta-se que a adoção das formas de direito administrativo, aptas a inibir a influência de grupos de interesse e capturas de agentes públicos (public choice), por impor canais procedimentais, apenas se torna eficaz se somada à accountability governamental. por outro lado, o uso desses ritos, por si só, não indica regulação madura ou qualificada. de fato, a dinâmica evolutiva da regulação não enseja a escolha de um único modelo regulatório permanentemente, podendo sua limitação ser compensada com modelo complementar. 100 a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor.... (p. 86-102) almeida, d. b. de. a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor de saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 86-102, outubro 2021. conclusão o setor da saúde suplementar passou a ser regulado por uma exigência da sociedade brasileira. como a autorregulação dos planos de saúde não foi suficiente, pois existiam diversas falhas de mercado, principalmente abusos cometidos por operadoras contra consumidores, foi necessária a instituição de uma agência reguladora: a ans. para corrigir o déficit informacional e proteger o consumidor, ao mesmo tempo em que buscava implementar melhor eficiência no mercado de planos de saúde, a ans tomou diversas medidas saneadoras, que trouxeram benefícios, mas causaram outros desequilíbrios, ante o custo regulatório. foi observada a presença, na ans, dos pressupostos da teoria processual administrativa da regulação, visto existir procedimento administrativo; neutralidade desse processo; e ambiente jurídico-institucional administrativo condizente. as teorias regulatórias jurídico-processuais, que visam ao interesse público, são incompatíveis com a ideias de cunho privado da teoria da captura, derivada da teoria da escolha pública. é que a influência oculta de grupos de interesse é anulada pela forma transparente dos ritos procedimentais administrativos. no entanto, o setor de saúde suplementar não sofre regulação em sua inteireza, já que os prestadores de serviço de assistência médica não são abrangidos na competência da ans. além disso, as atuações entre o sus e a ans no campo da saúde deveriam ser coordenadas e complementares, para efetivar a proteção desse bem sensível. afinal, a assistência à saúde é um direito fundamental. as ações regulatórias não podem ser incompatíveis com o macrocampo regulado, sendo recomendável que a regulação dos planos de saúde seja harmônica com as políticas públicas de saúde. nesse cenário, a teoria processual administrativa da regulação, além do seu aspecto formal, também prevê que os resultados regulatórios sejam favoráveis ao interesse da sociedade, ou seja, os objetivos almejados devem ser compatíveis com os procedimentos utilizados no processo de tomada de decisão. ocorre que essa teoria da regulação é insuficiente para a análise valorativa dessa finalidade, sendo imprescindível o uso de alguma teoria substantiva como complementação. a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor.... (p. 86-102) 101 almeida, d. b. de. a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor de saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 86-102, outubro 2021. é por isso que novas linhas de pesquisa podem ser feitas a partir da teoria social ou institucional da regulação, que procuram dar concretude aos direitos fundamentais, a exemplo do acesso à saúde. paralelamente, teorias processuais mais modernas também poderiam ser exploradas no mercado de planos de saúde, como a teoria da regulação responsiva, que enfatiza o uso e a gradação de ferramentas de incentivo e de comando e controle, atingindo, de modo mais customizado, o comportamento do regulado, trazendo atuações mais cooperativas em prol da eficiência do setor. possa ser que, em tese, a ans tenha à disposição tais instrumentos, classificáveis nas pirâmides regulatórias da teoria da regulação responsiva, mas, se são utilizadas conforme o comportamento do regulado, é tema a ser pesquisado empiricamente. referências bibliográficas andreazzi, maria de fátima siliansky de. mercado de saúde suplementar amplitudes e limites na arena da regulação. regulação & saúde, v. 3, documentos técnicos de apoio ao fórum de saúde suplementar de 2003. aranha, marcio iorio. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório, 5ª ed., londres: laccademia, 2019, 308 p. croley, steven p. regulation and public interests. princeton: princeton university press, 2008, 379 p. gerschman, silvia. políticas comparadas de saúde suplementar no contexto de sistemas públicos de saúde: união européia e brasil. ciência e saúde coletiva, v. 13, n. 5, p. 1441-1451, 2008. gerschman, silvia; ugá, maria alicia d.; portela, margareth; lima, sheyla maria lemos. o papel necessário da agência nacional de saúde suplementar na regulação das relações entre operadoras de planos de saúde e prestadores de serviços. physis revista de saúde coletiva, rio de janeiro, v. 22, n. 2, p. 463-476, 2012. jácome, marília augusta raulino; e paiva, simone bastos. a regulação como propulsora de práticas de controle interno na saúde suplementar. revista contemporânea de contabilidade, ufsc, florianópolis, v. 16, n. 39, p. 134-155, abr./jun. 2019. lopes, othon de azevedo lopes. fundamentos da regulação. rio de janeiro: processo, 2018, 345 p. 102 a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor.... (p. 86-102) almeida, d. b. de. a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor de saúde suplementar . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 86-102, outubro 2021. mello, jaqueline resende candido. coerência dos sistemas social e jurídico e regulação das autogestões em saúde suplementar. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 95-106, maio de 2017. negreiros, hamanda rafaela l. f. v. de. a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 e as reformas regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 129-146, out. 2019. salvatori, rachel torres; e ventura, carla a. arena. a agência nacional de saúde suplementar ans: onze anos de regulação dos planos de saúde. organizações & sociedade (o&s), salvador, v.19, n. 62, p. 471-487, jul./set. 2012. sato, fábio ricardo loureiro. a teoria da agência no setor da saúde: o caso do relacionamento da agência nacional de saúde suplementar com as operadoras de planos de assistência supletiva no brasil. revista de administração pública (rap), rio de janeiro v. 41, n. 1, p. 49-62, jan./fev. 2007 vilarinho, paulo ferreira. o campo da saúde suplementar no brasil à luz da teoria do poder simbólico de pierre bourdieu. cadernos ebape.br, fgv ebape, v. ii, n. 3, dez. 2004. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr montagem da agenda e formulação da política pública... (p. 111-130) 111 henrique, a. c. montagem da agenda e formulação da política pública: austeridade fiscal no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 111-130, maio 2018. montagem da agenda e formulação da política pública: austeridade fiscal no brasil public policy agenda setting: fiscal austerity in brazil submetido(submitted): 20/07/2017 adriano cardoso henrique* parecer(revised): 25/09/2017 aceito(accepted): 26/10/2017 resumo propósito – o artigo analisa a montagem da agenda e a formulação da política pública que inseriu no contexto macroeconômico do brasil políticas de austeridade fiscal adotadas em outros países, avaliando o impacto negativo de tal medida econômica. metodologia/abordagem/design – utiliza-se o marco teórico denominado “ciclo de políticas públicas” desenvolvida por vários autores citados no artigo. resultados – a análise da montagem da agenda de austeridade fiscal no brasil revela um movimento orquestrado de determinados agentes econômicos, aproveitando o momento de fragilidade institucional, bem como da deficiência da linguagem jurídica em tratar de temas econômicos. implicações práticas – o artigo revela eventuais falhas na formulação da agenda pública, principalmente a ausência de debates democráticos e transparentes, resultando na adoção de políticas econômicas ultrapassadas e equivocadas, ferindo direitos fundamentais e humanos. originalidade/relevância do texto – a discussão da agenda macroeconômica pelo direito e até mesmo pelas ciências políticas é um desafio que impõe originalidade na busca de soluções interdisciplinares. palavras-chave: formação da agenda, ciclo de políticas públicas, neoliberalismo, austeridade. abstract purpose – this paper analyzes the agenda setting and the formulation of the public policy that inserted in the macroeconomic context of brazil fiscal austerity policies adopted in other countries, evaluating the negative impact of this economic measure. methodology/approach design – we use the theoretical framework called the "public policy cycle" developed by several authors mentioned in the article. findings the analysis of the fiscal austerity agenda in brazil reveals an orchestrated movement of certain economic agents, taking advantage of the moment of institutional fragility, as well as of deficiency of legal language in dealing with economic issues. practical implications –the paper presents as possible failures in the formulation of the public agenda, especially the absence of democratic and transparent debates, may result in the adoption of outdated and misguided policies in the management of a specific sector of the state. *procurador federal, pós-graduação em direito público pela universidade de brasília. graduado em direito pela universidade do tocantins (unitins). e-mail: achenriq@gmail.com. mailto:achenriq@gmail.com 112 montagem da agenda e formulação da política pública... (p. 111-130) henrique, a. c. montagem da agenda e formulação da política pública: austeridade fiscal no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 111-130, maio 2018. originality/value – the approach of the macroeconomic agenda for law and even for the political sciences is a challenge that imposes originality in the search for interdisciplinary solutions. keywords: agenda setting, cycle of public policies, neoliberalism, austerity. introdução no dia 13 de dezembro de 2016, o senado federal concluiu a votação em segundo turno da proposta de emenda constitucional nº 551, que possui como principal objetivo a limitação dos gastos públicos pela união no âmbito do três poderes da república. não passou despercebido o impacto de tal medida econômica-fiscal, erroneamente constitucionalizada2, no plano das políticas públicas levadas a cabo pelo governo federal. para alguns, tal medida simplesmente representa a diminuição do papel do estado na economia e na própria sociedade de mercado3, em alinhamento à ideologia econômica neoliberal de estado mínimo. para seus defensores, tal medida acarretará efeitos benéficos no ambiente macroeconômico ao enviar uma mensagem positiva aos “mercados” na busca de recobrar a “confiança” dos agentes econômicos. como já antecipado acima, a relação entre direito e políticas públicas encontra-se devidamente caracterizada na implementação de uma política fiscal que afetará a execução de inúmeras outras políticas públicas (saúde, educação, segurança) no contexto federal. o direito ingressa nesse debate como operacionalizador da medida propugnada, mediante instrumentalização da política por meio de alteração no plano jurídico constitucional. assim é que o presente trabalho tem por objetivo pesquisar, em linhas gerais, os mecanismos de ingresso do tema na agenda pública e quais as teorias relacionadas no campo das políticas públicas que possam explicar a montagem desta agenda. assim, o modo e a justificativa para que determinados temas ingressem na agenda política institucional e consigam a visibilidade necessária para chamar a atenção dos formuladores de políticas públicas é tema central de discussão. 1a proposta de emenda constitucional foi promulgada pelo senado federal tornando-se a emenda constitucional nº 95, de 2016. 2“erroneamente”, pois, entendo que a necessidade de alteração constitucional para inserção de regra fiscal denota o desprezo do legislador, e da própria sociedade, pela lei (em sentido estrito). somente no brasil houve a necessidade de inclusão de mecanismo de austeridade no diploma maior de um país democrático e constitucionalista. 3o termo sociedade de mercado aqui utilizado tem a mesma conotação demonstrada por karl polany. montagem da agenda e formulação da política pública... (p. 111-130) 113 henrique, a. c. montagem da agenda e formulação da política pública: austeridade fiscal no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 111-130, maio 2018. deste modo, buscar-se-á na literatura de políticas públicas a discussão atualizada sobre a montagem de agenda e as teorias que buscam delimitar o tema. concomitantemente, a pesquisa interdisciplinar traz o debate jurídico e econômico para o contexto do trabalho de pesquisa, possibilitando assim uma visão integral do assunto em tela. para tanto, utilizar-se-á a técnica de análise de elaboração legislativa e análise de contexto institucional. estruturalmente, o presente artigo apresenta o contexto fático de surgimento da política pública e a materialização da política econômica por meio de emenda constitucional. na seção seguinte será apresentada uma revisão de literatura acerca da montagem da agenda e formulação da política pública em debate. em seguida, tratar-se-á dos fundamentos e ideias subjacentes ao mérito da política pública denominada austeridade fiscal. em complemento, apresentase ainda algumas teorias que auxiliam na argumentação e justificativa da pesquisa. a conclusão apresenta as considerações finais acerca do tema pesquisado. cumpre destacar que ao final da empreitada de pesquisa, espera-se apresentar apontamentos (respostas não necessariamente conclusivas) que possam auxiliar no debate de como a formação da agenda e a implementação desta torna-se um ponto crucial e indispensável para análise de qualquer política pública. contexto fático da formação da agenda e a emenda constitucional nº 95 de 2016 em meados de 2014 alguns indicadores econômicos já demonstravam indícios de uma possível recessão econômica no país. segundo dados do ibge à época4 o produto interno bruto havia encolhido 0,6% no primeiro trimestre daquele ano. a situação se agravou no decorrer do ano, e mesmo com a reeleição da então presidente, dilma rousseff, a economia continuava a dar sinais de piora do quadro, desenhando-se uma estagflação5 severa. a atividade produtiva encontrava-se em patamares de ociosidade elevada concomitantemente com elevados indicadores de inflação acima do teto de meta inflacionária do banco central. 4https://www.bloomberg.com/news/articles/2014-08-29/brazil-gdp-probably-shrankmost-in-5-years-as-vote-nears. 5estagflação, na literatura de economia, caracteriza-se pela ocorrência de inflação num ambiente de recessão econômica. considerada um paradoxo, a estagflação apresenta-se como um fenômeno de difícil abordagem pois os remédios usuais para combate à inflação, como por exemplo o aumento da taxa básica de juros, acarreta a piora do cenário recessivo, num ciclo vicioso que agrava a piora no o cenário econômico (shama, 1978). https://www.bloomberg.com/news/articles/2014-08-29/brazil-gdp-probably-shrank-most-in-5-years-as-vote-nears https://www.bloomberg.com/news/articles/2014-08-29/brazil-gdp-probably-shrank-most-in-5-years-as-vote-nears 114 montagem da agenda e formulação da política pública... (p. 111-130) henrique, a. c. montagem da agenda e formulação da política pública: austeridade fiscal no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 111-130, maio 2018. junto com o agravamento da crise econômica, eclodiu uma grave crise política que resultou no processo de impeachment da então presidente de república. apesar da importância deste evento, não me alongarei no tema por não ser objeto deste trabalho. pois bem, com a queda da presidente e a assunção do cargo vago pelo então vice-presidente, a nova equipe econômica começa a traçar os novos (na realidade antigos6) mecanismos macroeconômicos que possam novamente induzir o retorno do crescimento econômico no país. o mecanismo macroeconômico inicial, conhecido mundialmente como austeridade, foi um brutal corte de gastos públicos em áreas como saúde e educação, por um período de tempo que se alonga por 20 anos. o mecanismo jurídico para implementação da austeridade fiscal no brasil assumiu a forma de emenda constitucional. considerando tratar-se de vários artigos das disposições transitórias da constituição federal, para fins deste artigo apresenta-se somente os dois primeiros artigos que resume o “novo regime fiscal”: art. 106. fica instituído o novo regime fiscal no âmbito dos orçamentos fiscal e da seguridade social da união, que vigorará por vinte exercícios financeiros, nos termos dos arts. 107 a 114 deste ato das disposições constitucionais transitórias. art. 107. ficam estabelecidos, para cada exercício, limites individualizados para as despesas primárias: em linhas gerais o “novo regime fiscal” limita os gastos com despesas primárias, por um período de quase duas décadas, vinculando o aumento destas somente à taxa anual de inflação medida por índice oficial, no caso o índice nacional de preços ao consumidor amplo ipca, publicado pelo instituto brasileiro de geografia e estatística, ou de outro índice que vier a substituí-lo. a definição de “despesa primária” torna-se essencial para se entender o alcance da medida fiscal acima e a motivação implícita para tanto. em linhas gerais as despesas primárias são todas as despesas de custeio previstas no orçamento público, não levando em consideração o pagamento com juros e encargos da dívida pública. portanto, consideram-se despesas primárias do governo os seguintes gastos: folha de pagamento, transferências de renda a 6segundo aaron major (2014), muito embora os proponentes da austeridade aleguem que sua abordagem para o gerenciamento da economia seja simplesmente senso comum, tal abordagem é de fato um senso comum muito recente ou, para ser mais preciso, o renascimento de um velho senso comum uma vez desacreditado no início de um século atrás. a história nos mostra que não existe nada de natural ou de necessário na austeridade. é apenas uma das várias maneiras de lidar com uma crise econômica. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#adctart106 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#adctart107 montagem da agenda e formulação da política pública... (p. 111-130) 115 henrique, a. c. montagem da agenda e formulação da política pública: austeridade fiscal no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 111-130, maio 2018. indivíduos, subsídios e subvenções, investimentos e custeio (barbosa filho, 2015). as críticas acerca do alcance da política pública acima dizem respeito à delimitação do “arrocho fiscal” somente aos gastos primários, restando excluídos os custos com o pagamento de juros e encargos da dívida pública. outra questão diz respeito à limitação de cláusula de revisão, impedindo, portanto, que escolhas democráticas realizadas em eleições possam efetivamente buscar alternativas que não a austeridade. tais pontos serão melhor destacados no decorrer deste artigo. ciclos de políticas públicas (policy cycle): montagem da agenda e formulação das políticas de saída, o que vem a ser uma política pública? nos dizeres de howlett (1995) política pública é um fenômeno complexo consistente de numerosas decisões feitas por vários indivíduos e organizações, bem como sendo frequentemente embasada em políticas iniciais e ligada intimamente com outras decisões aparentemente não relacionadas. na literatura nacional, maria paula dallari bucci (2006, p. 18) propôs a seguinte conceituação: “política pública é o programa de ação governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados — processo eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo orçamentário, processo legislativo, processo administrativo, processo judicial — visando coordenar os meios à disposição do estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. como tipo ideal, a política pública deve visar a realização de objetivos definidos, expressando a seleção de prioridades, a reserva de meios necessários à sua consecução e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos resultados.” fixado o ponto de partida mediante a conceituação acima, destaca-se que um dos métodos de análise de políticas públicas constitui em seu fracionamento ou sistematização em fases que se encadeiam logicamente de forma ordenada, possibilitando deste modo uma visão abrangente e sistemática de todo processo. inobstante a importância dos outros modelos, para fins do presente trabalho o modelo de ciclo de políticas públicas melhor atende aos seus fins. na literatura atual a utilização de ciclos de políticas públicas tem auxiliado na compreensão sistemática do processo de elaboração destes instrumentos de atuação estatal. de modo que, a montagem da agenda, instrumentos e designs de formulação, tomada de decisão política, implementação e avaliação, são todas fases do ciclo de políticas públicas. 116 montagem da agenda e formulação da política pública... (p. 111-130) henrique, a. c. montagem da agenda e formulação da política pública: austeridade fiscal no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 111-130, maio 2018. segundo howlett (1995) o modelo de ciclo de políticas públicas apresenta vantagens bastante úteis. neste sentido a vantagem mais explícita da utilização deste modelo de análise é a facilidade do entendimento do encadeamento das fases que compõe a formulação das políticas, o desmembramento do processo multidimensional em fases estanques que possibilita o exame isolado ou em conjunto com as demais fases. igualmente, há que se destacar os elementos presentes nas políticas públicas e os contornos definidores de cada. desse modo, os elementos comuns encontrados na estruturação de uma política pública são: os atores que participantes, as instituições envolvidas e as ideias veiculadas nas mesmas. por meio da interação destes três componentes, pode se verificar os principais elementos e padrões da dinâmica política que influenciam o molde comportamental das organizações que conduzem às mudanças políticas (howlett et al., 1995). tais elementos serão reconhecíveis ao analisarmos concretamente o tema a que se propõe o presente trabalho. antes de adentrarmos especificamente no tema da formação da agenda e seus elementos prévios e definidores, há que determinar o que se entende por agenda. “agenda” pode ser entendida como todo e qualquer problema que ganha destaque na sociedade ou em grupos especializados ou, ao menos, temse consciência dos mesmos. para ana luísa viana (1996) agenda pode ser definida como o espaço de constituição da lista de problemas ou assuntos que chamam a atenção do governo e dos cidadãos. de acordo com roger cobb (1976) a agenda pública pode ser dividida em dois modelos: agenda pública ou política e a agenda formal. a primeira consiste de questões a quais tem conquistado um nível destacado de interesse e visibilidade do público. a segunda (formal) compõe-se de uma lista de itens os quais os tomadores de decisão têm formalmente aceito como relevantes e objeto de consideração. interessante trazer ao contexto da presente pesquisa os três modelos de montagem da agenda, apresentadas por roger cobb em seu texto seminal de 1976: modelo de iniciação externa, modelo de mobilização e modelo de iniciação interna. segundo cobb (1976, p. 127/128): “o primeiro, modelo de iniciação externa, aplica-se ao processo mediante o qual as questões surgem em grupos não-governamentais e então são expandidos suficientemente para alcançar, primeiro, a agenda pública e, finalmente, a agenda formal. o segundo, modelo de mobilização, considera que as questões são iniciadas dentro do próprio governo e consequentemente adquirem o status de agenda formal quase automaticamente. a implementação bem-sucedida destas questões frequentemente exige, entretanto, que estas sejam também colocadas na agenda pública. o modelo de mobilização explica os meios pelos quais os tomadores de decisão tentam implementar uma política ao expandir uma questão da agenda formal para agenda pública. o terceiro, modelo de iniciação interna, descreve questões as montagem da agenda e formulação da política pública... (p. 111-130) 117 henrique, a. c. montagem da agenda e formulação da política pública: austeridade fiscal no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 111-130, maio 2018. quais surgem dentro da esfera governamental e seus apoiadores não tentam expandi-la para o público em geral. ao invés, seus fomentadores focam suas esperanças no sucesso de suas próprias habilidades para aplicar pressão suficiente para assegurar o status de agenda formal, uma decisão favorável e implementação bem-sucedida. neste modelo, os grupos iniciais frequentemente buscam evitar que a questão se expanda para o público em geral. interessante anotar que os modelos acima desenvolvidos foram associados a padrões políticos. de modo que o modelo de iniciação externa se correlaciona com sociedades pluralistas liberais, o modelo de mobilização com regimes autoritários e o modelo de iniciação interna pode ser encontrado em regimes corporativistas (howlett, 2013). ao verificarmos o contexto do surgimento na agenda do “novo regime fiscal”, pode-se a priori enquadrá-lo nos dois últimos padrões de montagem de agenda, ou seja: a política pública foi antes de tudo alçada ao status da agenda formal, isto é, uma bandeira defendida exclusivamente pelo governo (regime autoritário) para somente após tentar alcançar a agenda pública; nos moldes da propositura ou designação da política, também pode ser identificado elementos de deliberação da política restrito a grupos ou órgãos especializados com algum conhecimento ou interesse no tema (howlett, 2013). a constatação alcançada ao realizarmos o cotejo da política pública com os modelos citados encontra-se em consonância com as conclusões de estudos posteriores, que verificavam que “esses diferentes estilos de montagem da agenda variavam, não tanto pelo regime político, mas pelo setor políticoadministrativo, na medida em que se encontravam exemplos de cada tipo de comportamento em relação à montagem da agenda para todos os tipos de regime” (howlett, 2013). ideias subjacentes à política pública: a ideologia neoliberal se os modos de montagem da agenda já possibilitam esclarecer as nuances subliminares que fundamentam as alegações de necessidade e importância daquele assunto constar na agenda e as maneiras de lidar com o mesmo, a vinculação do conteúdo da política pública ao modo de montagem amplia ainda mais o horizonte de análise. neste sentido, antes de seguirmos com a crítica da montagem agenda da reforma fiscal, faz-se necessário contextualizar e examinar a ideia ou teoria subjacente ao discurso político da agenda proposta, bem como a própria formulação do instrumento macroeconômico delineado na emenda constitucional aprovada. por conseguinte, cabe destacar neste trabalho, ainda que superficialmente por não ser o tema principal, a doutrina econômica 118 montagem da agenda e formulação da política pública... (p. 111-130) henrique, a. c. montagem da agenda e formulação da política pública: austeridade fiscal no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 111-130, maio 2018. denominada neoliberalismo e a austeridade fiscal decorrente das premissas adotadas por esta corrente de pensamento econômico. neoliberalismo (harvey, 2005) é uma corrente de pensamento econômico surgida no período entre as duas grandes guerras mundiais, tendo como fundadores economistas, filósofos e pensadores, que dentre eles ganham destaque: friedrich von hayek, ludvig von mises, milton friedman e karl popper. em linhas gerais, o neoliberalismo é a doutrina econômica que vislumbra na liberdade dos mercados o meio ideal para garantia da liberdade individual no modo capitalista de produção. sob o comando de hayek, esse grupo de pensadores formaram a sociedade mont pelerin, sendo portanto estabelecido institucionalmente uma organização de pensadores que defendiam a nova corrente do pensamento econômico (jones, 2012). definir neoliberalismo não é uma tarefa fácil em razão da complexidade de um fenômeno econômico, social e cultural que atravessou décadas e ainda detém certa hegemonia no pensamento econômico mundial. segundo harvey (2005) o neoliberalismo caracteriza-se com maior precisão como uma doutrina de política econômica. neste modelo de pensamento o êxito das economias desenvolvidas e em desenvolvimento somente pode ser alcançado mediante a completa liberdade do indivíduo enquanto empreendedor. para tanto, há que se cultivar um ambiente econômico no qual robustos e claros direitos de propriedade, mercados que se autorregulam, bem como o livre comércio devem ser as bases indispensáveis para tal. neste cenário, ao estado cabe tão somente o papel de coadjuvante ou auxiliar no sentido de criar e promover as estruturas institucionais apropriadas para as práticas dos livres mercados. eventuais intervenções estatais devem ser evitadas sempre que possível pois tal ente não possui expertise para decifrar sinais do mercado, bem como pode ser objeto de captura por monopólios e grupos econômicos que passam a direcionar as medidas econômicas aplicadas. em sua gênese, o neoliberalismo como arquitetado por seus fundadores nas décadas de 30 e 40 buscava objetivos outros que não somente aqueles que caracterizaram a virada neoliberal do final dos anos 70 e década de 80. na verdade, o neoliberalismo de hayek, poppe e misses buscava contrapor-se à “tendência coletivista” em voga à época, traduzida pelos movimentos políticos do nazismo, fascismo e comunismo, por eles distinguida como grave perigo à liberdade individual dos cidadãos assegurada pelas revoluções burguesas, (jones, 2012). neste contexto, importante também destacar o modo como o pensamento neoliberal ingressou na agenda de políticas públicas dos países que o adotaram e em que circunstâncias políticas se deram tal adoção. a doutrina neoliberal ganhou destaque e notoriedade na década de 70 com as crises econômicas à época caracterizadas por alta inflação e estagnação montagem da agenda e formulação da política pública... (p. 111-130) 119 henrique, a. c. montagem da agenda e formulação da política pública: austeridade fiscal no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 111-130, maio 2018. (harvey, 2005). no âmbito geopolítico quatro fatos políticos caracterizam a ascensão da doutrina neoliberal ao plano global: os primeiros passos da china de den xiaoping para o ingresso no mundo capitalista, a eleição de margareth thatcher na inglaterra, a política econômica do governo americano de ronald reagan e o golpe militar chileno do general pinochet com a adoção por aquele país das prescrições econômicas do neoliberalismo propugnadas pela “escola de chicago7” (harvey, 2005). há que se notar que nos quatro exemplos citados, temos dois resultantes de eleições democráticas de líderes que apoiavam a doutrina neoliberal, e outros dois ocorridos em contextos de exceção (caso chileno) e o outro num país não democrático (china). no brasil o termo “neoliberal” restou bastante difundido quando do mandato do então presidente fernando henrique cardoso. a reforma da política monetária com a criação do real, seguido de uma série de privatizações de empresas estatais, abertura da conta de capital com flexibilização do câmbio, abertura para o comércio exterior, reformas bancárias e promulgação da lei de responsabilidade fiscal deram a tônica e a caracterização do modelo neoliberal no brasil. para luiz filgueiras (2006) o projeto econômico neoliberal vem atravessando governos: possui como fase inicial as primeiras medidas liberalizantes do governo collor, numa segunda fase de afirmação e aprimoramentos no governo fhc e por último a consolidação no governo lula. uma nova roupagem neoliberal: austeridade fiscal no brasil retornando ao objeto da pesquisa, dentre os mecanismos ou “reformas” econômicas de característica neoliberal foi proposta uma alteração constitucional nas regras de gastos públicos pela união federal, denominado: novo regime fiscal. em linhas gerais, segundo daniel veloso couri (2016) trata-se em essência de congelamento de despesas, ou seja, um crescimento real da despesa primária da união. ou seja, em razão de apenas acompanhar a inflação do ano anterior, a política fiscal de austeridade não permite crescimento real da despesa 7afirma palley (2004) que os últimos 25 anos a economia política e os gestores públicos tem sido dominados por uma filosofia econômica conservadora conhecida como neoliberalismo. a referência ao “liberalismo” reflete uma linhagem intelectual que se conecta ao liberalismo econômico do século xix associado a manchester, inglaterra. o sistema de manchester era baseado na economia do “laissez-faire” e associada intimamente com o livre comércio (...). neoliberalismo contemporâneo é ligado principalmente com a escola de economia de chicago, a qual enfatiza a eficiência dos mercados, as regras individuais na determinação dos resultados econômicos, e distorções associadas com a intervenção governamental na economia e regulação dos mercados. 120 montagem da agenda e formulação da política pública... (p. 111-130) henrique, a. c. montagem da agenda e formulação da política pública: austeridade fiscal no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 111-130, maio 2018. pública, primária deve se ressaltar pois despesas com serviços da dívida pública permanecem fora do contexto de arrocho fiscal. mas para que controlar as despesas da união, ou seja, limitar as escolhas políticas soberanas em termos de políticas públicas pelo estado? a resposta adquire um teor singelo: recuperar a confiança dos agentes econômicos na economia brasileira. na mensagem encaminhada pelo ministro da fazenda, ao então vicepresidente em exercício da presidência, assim se justificava a medida: “faz-se necessária mudança de rumos nas contas públicas, para que o país consiga, com a maior brevidade possível, restabelecer a confiança na sustentabilidade dos gastos e da dívida pública. é importante destacar que, dado o quadro de agudo desequilíbrio fiscal que se desenvolveu nos últimos anos, esse instrumento é essencial para recolocar a economia em trajetória de crescimento, com geração de renda e empregos. corrigir o desequilíbrio das contas públicas é condição necessária para retirar a economia brasileira da situação crítica que vossa excelência recebeu ao assumir a presidência da república. note-se que, entre as consequências desse desarranjo fiscal, destacam-se os elevados prêmios de risco, a perda de confiança dos agentes econômicos e as altas taxas de juros, que, por sua vez, deprimem os investimentos e comprometeram a capacidade de crescimento e geração de empregos da economia. dessa forma, ações para dar sustentabilidade às despesas públicas não são um fim em si mesmas, mas o único caminho para a recuperação da confiança, que se traduzirá na volta do crescimento.” os destaques feitos na citação acima buscam evidenciar a característica proeminente em medidas econômicas atualmente conhecidas como austeridade fiscal8. medidas macroeconômicas de arrocho fiscal no intuito de recuperar a confiança dos agentes econômicos reproduz o receituário da política econômica neoliberal. em sua coluna no jornal the new york times, intitulada ‘o mito da austeridade”, o economista paul krugman (2010), laureado com o prêmio nobel de economia, afirmou peremptoriamente que não há evidências empíricas que comprovem que medidas contracionistas pelos países soberanos possam trazer a “confiança dos investidores. citando vários países que adotaram o receituário da austeridade fiscal, o economista apresenta constatações de que não houve melhora no cenário econômico desses países, e em alguns houve agravamento da situação de desemprego e recessão. o próprio fundo monetário internacional (fmi), um dos principais patrocinadores da agenda neoliberal, tem dado explicitamente sinais de que o 8para mark blyth (2013) a austeridade é uma ideia sedutora em razão da simplicidade com a qual a mesma é propagada: você não consegue resolver o problema da dívida aumentando ainda mais as dívidas. todavia, conforme aponta o autor, a austeridade é perigosa porque não leva em conta as externalidades de cada país, bem como assume que no mundo real as pessoas irão, inexoravelmente, comportar-se como no mundo teórico. montagem da agenda e formulação da política pública... (p. 111-130) 121 henrique, a. c. montagem da agenda e formulação da política pública: austeridade fiscal no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 111-130, maio 2018. projeto neoliberal não conseguiu entregar todas as benesses propostas. em artigo9 de autoria de economistas que compõe a diretoria do fmi, a avaliação da agenda neoliberal foi no sentido de que a adoção de mecanismos econômicos neoliberais como “liberalização da conta de capital” e “políticas de redução de déficits fiscais” redundaram em um agravamento do quadro de desemprego e aumento exponencial de desigualdades sociais. o entendimento de tais economistas é que tais políticas não são sustentáveis. ainda tomando como base a mensagem do ministro da economia, a justificativa para a medida macroeconômica embasada em possível melhora nas taxas de juros praticadas no país também não se sustenta empiricamente. conforme bem apontado por mário theodoro (2016) a justificativa de possível queda dos juros foi utilizada na política pública de alcance e manutenção de sucessivos superávits primários no início da década de 2000. todavia, ainda assim não houve a propalada queda da taxa básica de juros em detrimento do encolhimento de investimentos estatais que poderiam ter gerado mais empregos e fortalecido a economia nacional. no campo específico das políticas públicas, celina souza (2006, p. 35) traz interessante apontamento que pode, com as devidas cautelas da pesquisa, ser aplicado à “confiança” mencionada na mensagem acima do ministro da economia: o elemento credibilidade das políticas públicas também ganhou importância, ou seja, a prevalência de regras pré-anunciadas seria mais eficiente do que o poder discricionário de políticos e burocratas, contido nas políticas públicas. o fator credibilidade passou a ser fundamental para políticas como a monetária, mas também influenciou o novo desenho das políticas públicas em várias outras áreas. a credibilidade baseia-se na existência de regras claras em contraposição à discricionariedade dos decisores públicos e burocratas, a qual levaria à inconsistência. além do mais, a discricionariedade gera altos custos de transação. assim, a discricionariedade, de acordo com esta visão, seria minimizada ou eliminada, delegando poder a instituições bem desenhadas e “independentes” do jogo político e fora da influência dos ciclos eleitorais. nesta linha, a política pública do novo regime fiscal também pode ser abordada sob o enfoque da “modelação das escolhas domésticas de política pública e dos desenvolvimentos políticos” (howlett, 2013). como vem sendo dito ao longo do texto, a ideologia neoliberal” permeia medidas de austeridade que se espalharam por todo o mundo. logo, no brasil não poderia ser diferente em razão da inserção do país no contexto global e da característica de suas instituições políticas e econômicas. tal constatação pode ser bem definida nas palavras de howlett (2013) quanto ao grau em que um estado é 9ostry, jonathan d., lougani. prakash and furceri, david. neoliberalism: oversold? finance & development, vol. 2, n. 53, 2016. 122 montagem da agenda e formulação da política pública... (p. 111-130) henrique, a. c. montagem da agenda e formulação da política pública: austeridade fiscal no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 111-130, maio 2018. capaz de afirmar sua soberania em decorrência da natureza das pressões externas, o tipo de questão em jogo e as características políticas e econômicas do país. no contexto fático a posição do brasil como um dos países emergentes que mais receberam investimento privado externo, aliado às elevadas taxas de juros aplicadas na economia favorecendo o rentismo, o torna alvo central de medidas econômicas que buscam assegurar a posição favorável dos investidores estrangeiros. uma passagem da obra de howlett (2013, p. 90) adequa-se perfeitamente com a afirmação acima: “os estados têm que ser agora extremamente cautelosos sobre os efeitos de suas políticas, já que estas afetam as taxas de câmbio que, por sua vez, afetam as taxas de juros e a competitividade das exportações, cujas repercussões são sentidas por toda a economia. a decisão de um governo de aumentar os gastos na área social, por exemplo, pode ser vista de maneira desfavorável pelos operadores de moeda, que podem vender a moeda, depreciando-a, dessa forma, o que, por sua vez, implica na necessidade de o governo aumentar a taxa de juros, provocando uma desaceleração na economia e um nível maior de desemprego.” estudos na área de finanças10, direito e economia já apontam que as estruturas de mercados se estabelecem de maneira hierarquizante. deste modo, alguns países com proeminência militar e econômica consegue impor as regras, principalmente no campo das dívidas públicas (títulos soberanos) e câmbio, para os demais países. deste modo, como howllett (2013) constata: poucos países na arena política mundial são “policy-makers”, enquanto a esmagadora maioria são apenas “policy-takers”, ou seja, países que não conseguem implementar ou abrem mão de escolher as políticas mais adequadas ao contexto nacional em troca de acesso aos mercados financeiros e segurança geopolítica. a implantação da austeridade fiscal no brasil é um claro exemplo desta impossibilidade de exercício da soberania econômica. meta-abordagens positivistas e pós-positivistas retornando à literatura de montagem da agenda, a política pública objeto do presente trabalho pode ser analisada ainda sob o escopo de duas abordagens, 10sob a ótica da legal theory of finance (pistor, 2013) as finanças contemporâneas globais ou mesmo nacionais se articulam ou se estruturam de forma hierarquizante e o direito tem um papel fundamental na construção desses mercados. segundo a pesquisadora, as finanças são inerentemente hierarquizadas. neste contexto, a obrigatoriedade natural do direito e compromissos contratuais tendem a ser inversamente relacionadas a hierarquia das finanças: o direito tende a ser obrigatório ou mais rígido na periferia e relativamente mais flexível no ápice do sistema financeiro. montagem da agenda e formulação da política pública... (p. 111-130) 123 henrique, a. c. montagem da agenda e formulação da política pública: austeridade fiscal no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 111-130, maio 2018. o que torna ainda mais destacada a necessidade de conciliação entre estas para o alcance de um enfoque multinível e multidisciplinar. para howlett (2013) “não existe uma metodologia universalmente reconhecida para análise de problemas políticos”.. o fato é que no campo das políticas públicas duas meta-abordagens ganham destaque: o positivismo e o pós-positivismo. a primeira tem no pensamento racional e na quantificação dos fatos sociais seus princípios basilares. em contraposição, o pós-positivismo tenta superar as barreiras impostas pela racionalidade exacerbada do positivismo, para alcançar uma “mudança argumentativa” no tocante à análise das políticas públicas e a complexidade dos atores, instituições e ideias. abordagem positivista quando se trata de políticas públicas no campo econômico, como é o caso da política em exame neste trabalho, as teorias positivistas são as que ganham destaque, apesar do consenso de que tais teorias não conseguem, de maneira isolada, explicar a complexidade da montagem da agenda. em meados das décadas de 50 e 60, o estudo das políticas públicas sofreu enorme influência vinda da economia, em especial da economia do bemestar. à época formava-se uma comunidade de pesquisadores e estudiosos de renome que, na carona do sucesso das políticas econômicas keynesianas, mas não necessariamente defendo-as, ganhou notoriedade no âmbito dos formuladores de políticas públicas e tomadores de decisão. o método racional e a empiria científica são características destas teorias. nos dizeres de heidemann (2010, p.36): “o método racionalista provém diretamente das entranhas da teoria econômica e do modelo de homem que a informa, isto é, do homo economicus, um ser imaginário abstrato que se governa por uma racionalidade calculista ilimitada.” o primeiro destaque se refere à denominada tese da convergência. segundo howlett (2013) tal teoria aduz que na proporção que a industrialização avança nos países, há uma tendência natural na adoção de políticas comuns ou similares. ainda segundo o autor, a tese leva em consideração que “a montagem da agenda é um processo virtualmente automático que ocorre como resultado das pressões e tensões que os governos sofrem em função da industrialização e da modernização econômica”. na década de 80 surge uma segunda abordagem positivista. o “modelo de dependência de recursos” baseava-se no entendimento de que a industrialização levava naturalmente à criação de uma parcela da sociedade (trabalhadores) que exigiriam a criação de políticas púbicas de cunho social (seguridade, saúde, educação). 124 montagem da agenda e formulação da política pública... (p. 111-130) henrique, a. c. montagem da agenda e formulação da política pública: austeridade fiscal no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 111-130, maio 2018. o fato é que ambas as teorias guardavam relação de origem ou dependência com o cenário econômico, impossibilitando de se levar em conta a existência de outros fatores não-econômicos, tais como cultura e política, na formação da agenda. teorias pós-positivistas buscando um contraponto às teorias positivistas, surge uma parcela de estudiosos para os quais a ênfase das políticas públicas deve residir nas ideias produzidas e fomentadas no ambiente público e privado, não levando em conta o contexto econômico nem tão poucas condições macrossociais. dentro dos modos de montagem da agenda sob a ótica pós-positivista surge o modelo que se utiliza do conceito de histórias causais. tal modelo interpreta a montagem da agenda a partir de ideias preconcebidas, ideologias impregnadas no discurso corrente. a utilização da técnica deve necessariamente partir das construções de histórias causais que possam legitimar a inserção de determinado tema na agenda formal ou na agenda pública, passando então a ser objeto de discussão pelos formuladores da política ou pela sociedade em geral. conforme temos sustentado ao longo deste trabalho, a ideologia11 neoliberal fundamentou os argumentos do governo para montagem da agenda no que se refere à limitação dos gastos públicos. desde que começaram a lançar o tema na mídia e a buscar sustentação política para aprovação da medida no congresso nacional, o discurso do governo apelava para necessidade da medida e racionalidade científica da mesma, alcançando em alguns momentos um apelo quase que “apocalíptico”. a narrativa que apoia a construção de uma agenda pode ter como fundamento “ideias causais”. segundo deborah stone (1989, p.282) tais ideias estão no núcleo e gênese da montagem da agenda e formulação das políticas: definição do problema é um processo de construção de uma imagem. onde tais imagens têm que realizar fundamentalmente a atribuição de causas, culpas e responsabilidades. condições, dificuldades, ou outras questões não possuem inerentemente propriedades que as façam mais ou menos semelhantes a serem vistas como problemas ou mesmo potencializadas. ao contrário, atores políticos deliberadamente retratam tais problemas de modo calculado a obter apoio para seu lado. ainda, atores políticos, por sua vez, não aceitam simplesmente os modelos causais que são fornecidos pela ciência, pela cultura popular, ou qualquer outra fonte. eles compõem estórias que descrevem os prejuízos e dificuldades, lhes atribuem a culpa a outros indivíduos e organizações, e assim, reivindicam o direito a invocar o poderio governamental para cessar os prejuízos. a ação governamental pode incluir 11o termo “ideologia” aqui empregado pode ser entendido como conjunto de ideias e valores comuns à sociedade ou a um grupo de pessoas em geral (dumont, 1977). montagem da agenda e formulação da política pública... (p. 111-130) 125 henrique, a. c. montagem da agenda e formulação da política pública: austeridade fiscal no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 111-130, maio 2018. proibição de uma atividade, regulação, tributação, redistribuição econômica, sanções criminais, campanhas educativas. na construção da agenda, discursos políticos que veiculam uma opinião, mediante retórica aprimorada travestida de rigor científico, possui eficácia comprovada. neste sentido murray edelman (1993, p. 238) já alertava: “os termos usados mais frequentemente no discurso político são potenciais armas ideológicas porque são aceitas e categorizadas como descritivas ou factuais. “líder”, “governo”, “oficial”, “regulação”, “bem-estar”, “defesa”, “eleições”, e assim por diante reafirmam ao público que seus interesses estão sendo protegidos: que os órgãos de governo que entendem questões complicadas irão trata-las de maneira competente e com integridade, e refletirão os desejos e necessidades da população como um todo. estes termos, consequentemente, auxiliam na indução de apoio a políticas públicas almejadas e na aceitação dos sacrifícios que elas implicam, mesmo quando informações da mídia, manuais de ciências políticas as empregam como ferramentas objetivas descritivas”. portanto, a política pública denominada “novo regime fiscal” também pode ser analisada sob este aspecto. outra modelagem de agenda que ganhou notoriedade no cenário acadêmico foi o modelo de múltiplos fluxos de john kingdom. de acordo com este autor, a montagem da agenda decorre das influências estatais e não-estatais, o que ele denominou como empreendedores da política pública (howlett, 2013). na concepção do autor, a agenda é a lista de temas ou problemas para os quais agentes governamentais ou não-governamentais mas com acesso aos primeiros, focam sua atenção em determinado momento atenção (kingdom, 2003). no que se refere à a formação da agenda (agenda-setting) e as alternativas para a formulação das políticas (policy formulation), o modelo utiliza-se de três fluxos (streams): problemas (problems); soluções ou alternativas (policies); e política. (politics). (capella, 2006). no que se refere aos problemas, estes em estágio anterior são apenas questões que podem ou não entrar no debate. a partir do momento que passa a receber a atenção dos formuladores de políticas públicas, tornam-se problemas. tais problemas ganham destaque por meios de três mecanismos de visibilidade: indicadores; eventos ou crises e feedbacks das ações governamentais. no contexto deste trabalho, podemos verificar desde já que a visibilidade ao problema se deu mediante o uso indiscriminado12 de indicadores e por 12utilizo o termo “indiscriminado” para destacar que apesar do teor científico de estatísticas e indicadores, a composição destes e a maneira como são formulados pode distorcer o quadro real do problema, disponibilizando várias leituras para o mesmo problema. sobre o uso de indicadores, principalmente na economia, uma crítica aguçada de broome & quirk (2015): “o poder dos indicadores ou padronizações decorre 126 montagem da agenda e formulação da política pública... (p. 111-130) henrique, a. c. montagem da agenda e formulação da política pública: austeridade fiscal no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 111-130, maio 2018. intermédio de uma crise econômica que assola o país. há que se chamar a atenção para o argumento de kingdom (2003) no sentido de que os problemas não se compõem somente de fatores externos, mas que a própria percepção do tema, uma interpretação dada como problema pode gerar a visibilidade desejada. o somatório destes dois fatores possibilitou a incursão do tema na agenda governamental, todavia, sozinho não foram determinantes pois ao mesmo acresce-se os fluxos de políticas públicas e a mudança no cenário político/institucional (processo de impeachment). por último, entra em cena o “fluxo político” caracterizado por fatores exógenos derivados do sentimento coletivo da população do país, modificações decorrentes de términos de mandato administrativos ou legislativos e campanhas de pressão (howlett, 2013). ana c. capella (2006, p. 7) torna ainda mais claro o conceito: finalmente, o terceiro fluxo é composto pela dimensão da política “propriamente dita” (politics stream). independentemente do reconhecimento de um problema ou das alternativas disponíveis, o fluxo político segue sua própria dinâmica e regras. diferentemente do fluxo de alternativas (policy stream), em que o consenso é construído com base na persuasão e difusão das ideias, no fluxo político (politics stream) as coalizões são construídas a partir de um processo de barganha e negociação política. neste aspecto, indiscutível que a grave crise política e econômica em curso no brasil tem legitimado grupos e defensores de medidas macroeconômicas de cunho ortodoxo a fazerem uso de instrumentos de política fiscal que podem vir a agravar a crise política/social, lançando novamente o país na rota de severas desigualdades, bem como em eventual retrocesso na capacidade de crescimento econômico com inclusão social. ainda mais, atualmente uma corrente de economistas críticos13 da austeridade fiscal se consolida na tentativa de combater tais medidas mediante comprovações científicas embasadas em pesquisas empíricas. a própria maneira de apresentação do discurso para legitimar políticas que acarretam danos sociais deve ser levado em conta pelos seus defensores. neste sentido argumenta béland (2005, p. 11): o mais importante, o enquadramento ideológico contribui para a construção social da necessidade para reformas. num ambiente político os defensores da necessidade da reforma empregam estratégias para superar o ceticismo dos principalmente de sua capacidade de criar a aparência de autoridade decorrente da expertise na criação de formas de quantificação e representação numérica. estas políticas dos números pavimentam o caminho para o exercício de várias formas indiretas de poder, ou governança remota, para os propósitos de legitimação do status quo ou reformas políticas”. 13“geralmente, na queda, a austeridade prolonga a dor, muito mais do que no boom. parece que keynes estava certo afinal de contas” (jordá, 2016). montagem da agenda e formulação da política pública... (p. 111-130) 127 henrique, a. c. montagem da agenda e formulação da política pública: austeridade fiscal no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 111-130, maio 2018. outros e persuadi-los da importância da reforma proposta. em outras palavras, eles devem criar um discurso que altere o entendimento ou percepção coletiva do bem-estar social, porque ao fazê-lo eles “pavimentam” os rumos necessários para promulgação da reforma. portanto, no modelo proposto por kingdom, a confluência destes três fluxos, que anteriormente estavam em cursos separados, proporciona a abertura do que ele entende como “janelas políticas”. as ideias já existentes, mas em estágio de letargia, encontra atores políticos influentes que por sua vez estão sob a ocorrência de eventos que podem legitimar as decisões tomadas. neste contexto que se revela o cerne das teorias pós-positivistas no sentido de que atores, ideias e instituições compõem a tríade fundamental no campo das políticas públicas. conclusão conforme visto acima, o presente trabalho buscou demonstrar as várias teorias ou metodologias de montagem da agenda de políticas públicas, tendo como objeto de estudo o “novo regime fiscal” contemplado na emeda constitucional nº 95 de 2016. inicialmente apresentou-se um breve relato do contexto fático que originou a política pública em exame. a seguir buscou-se retratar em termos jurídicos a formatação da política pública e seu alcance institucional. logo após, tratou-se de examinar a ideologia neoliberal subjacente à justificativa governamental à política pública, bem como apresentaram-se argumentos contrários às razões expostas pelos formuladores da política. igualmente, o trabalho arrimou-se em revisão de literatura de formação de agenda política, bem como apresentou possíveis abordagens e metodologias que podem servir de instrumental de análise. ao longo do trabalho, constatou-se que não há limites fixos ou molduras rígidas a delimitar se esta ou aquela metodologia estudada pode ou não ser aplicada ao caso concreto. o fato é que em cada modelo estudado existem pontos de convergência com o quadro empírico avaliado, o que possibilita um arranjo múltiplo de análise montada mediante a utilização de conceitos e perspectivas analíticas diversas. a alteração constitucional que trouxe ao mundo jurídico a visão econômica neoclássica dos mercados intitulada “novo regime fiscal”, introduzida num contexto político conturbado de nossa história, ainda produzirá mais desigualdade num país desigual. o fato é que a realidade institucional, política, econômica e jurídica que hoje se impõe ao brasil, informa que períodos difíceis terão que ser enfrentados no futuro. uma alteração de impacto brutal na estrutura do estado não poderia ter sido levada a cabo num momento em que a própria democracia encontra-se 128 montagem da agenda e formulação da política pública... (p. 111-130) henrique, a. c. montagem da agenda e formulação da política pública: austeridade fiscal no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 111-130, maio 2018. vacilante. ainda que o direito instrumentalize tais políticas públicas, estas não se traduzem em medidas legítimas e necessárias. a ausência da inserção do tema na agenda pública, por total ausência de legitimidade dada pela sociedade, e aqui a aprovação pelo congresso nacional não necessariamente reflete uma agenda pública ou os anseios da sociedade, torna a medida autoritária e não democrática. nos dizeres de lindblom (1993): “a razão do porquê processos não democráticos enfraquecerem a elaboração de políticas inteligentes é que a qualidade dos resultados políticos não é determinada primariamente pela qualidade de ideias de analistas de elite, nem mesmo pelas percepções dos mais influentes participantes políticos. formulação de políticas é processo político, produzida por interações de uma miríade de participantes num conjunto de poder compartilhado (...). quando uma participação potencial relevante é enfraquecida ou cerceada por preconceitos sistemáticos que diferentemente fortalecem certos grupos sociais ou ideias, menos inteligência pode ser trazida para apoiar tal política. assegurar o crescimento econômico do país, mediante políticas públicas inclusivas e que objetivem a redução da desigualdade social, deve ser o objetivo de todos os políticos e elaboradores de políticas públicas. a adesão pela sociedade de um projeto individualista que somente beneficia uma minoria criará o que muito bem denominou mário eduardo martinelli (2009): o “homem supérfluo”. referências bibliográficas barbosa filho, nelson. o desafio macroeconômico de 2015-2018. revista de política econômica, v. 35, n. 140, p. 403–425, 2015. béland, daniel. ideas and social policy: an institutionalist perspective. social policy and administration, vol. 39, nº 1, 2005, p. 1-18. blyth, m. 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(p. 111-130) 129 henrique, a. c. montagem da agenda e formulação da política pública: austeridade fiscal no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 111-130, maio 2018. capella, ana cláudia. perspectivas teóricas sobre o processo de formulação de políticas públicas. revista brasileira de informações bibliográficas em ciências sociais, 2006. cobb, roger; ross, jennie-keith; ross, marc howard. agenda building as a comparative political process. the american political science review, vol. 70, no. 1 (mar., 1976), p. 126-138. couri, daniel veloso e bijos, paulo roberto simão. breve análise sobre a pec 241/2016, que altera o ato das disposições constitucionais transitórias para instituir o novo regime fiscal. consultoria de orçamentos, fiscalização e controle – conorf. disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/521801/oed0026. pdf?sequence=1. acesso em 23/01/2017. coutinho, diogo. o direito nas políticas públicas. in: política pública como campo disciplinar (eduardo marques e carlos aurélio pimenta de faria, orgs.). rio de janeiro/são paulo: ed. unesp, ed. fiocruz, 2013, pp. 181-200; dummont, louis. from mandeville to marx – the genesis and triumph of economic ideology. 1977, the university chicago press. edelman, murray edelman. contestable categories and public opinion. political communication, 10:3, 1993, p.231-242, filgueiras, luiz. o neoliberalismo no brasil: estrutura, dinâmica e ajuste do modelo econômico. en publicación: neoliberalismo y sectores dominantes. tendencias globales y experiencias nacionales. basualdo, eduardo m.; arceo, enrique. clacso, consejo latinoamericano de ciencias sociales, buenos aires, 2006. harvey, david. a brief history of neoliberalism. oxford university press, 2005. heidemann, francisco g. e salm, josé francisco (organizadores). políticas públicas e desenvolvimento: bases epistemológicas e modelos de análise. brasília, \editora universidade de brasília, 2010. howlett, michael; ramesh, r. studying public policy: policy cicles and policy subsystems. oxford university press, 1995. jones, daniel stedman. masters of the universe hayek, friedman, and the birth of neoliberal politics. princeton university press, 2012. lindblom, c. & woodhoouse, e. 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(p. 111-130) henrique, a. c. montagem da agenda e formulação da política pública: austeridade fiscal no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 111-130, maio 2018. major, aaron. architects of austerity: internacional finance and the politicals of growth. stanford university press, 2014. martinelli, mário eduardo. a deterioração dos direitos de igualdade material no neoliberalismo. são paulo, editora millenium, 2009. jordá, oscar; taylor, alan m. the time for austerity: estimating the average treatment effect of fiscal policy. the economic journal, 126 (february), 219–255. ostry, jonathan d., lougani. prakash and furceri, davide. neoliberalism: oversold? finance & development, vol. 2, n. 53, 2016. palley, thomas i. from keynesianism to neoliberalism: shifting paradigms in economics is the chief economist at the u.s.-china security review commission. this essay will appear as a chapter in a book by deborah johnston and alfredo saad-filho, eds., 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partir da análise da estrutura organizacional e dos normativos da aneel atinentes à sua atividade de mediação administrativa, bem como das demais conceituações teóricas e de dados que permeiam esta atividade, além da teoria da regulação responsiva. resultados – conclui-se pela conveniência da mediação administrativa institucionalizada na aneel, como forma de se evitar a judicialização de conflitos dentre os inúmeros agentes regulados, bem como instrumentalizando prática que favorece o uso da regulação responsiva pela agência, ao privilegiar o diálogo na solução de litígios, antes da aplicação de sanções regulatórias. implicações práticas – destacam-se os benefícios da mediação administrativa à ampliação do diálogo entre o órgão regulador e os agentes regulados, à gradação do processo punitivo regulatório e à pacificação de conflitos. originalidade/relevância do texto – este artigo insere-se em nicho regulatório específico, a mediação administrativa conduzida pela aneel, campo do conhecimento raramente explorado por outras pesquisas, fato que contribui à discussão jurídica desta temática. palavras-chave: mediação, diálogo, pacificação, regulação responsiva, sanções. abstract purpose – to present the complexity of factors that permeate the institutionalization of administrative mediation in the course of the national electric energy agency aneel. methodology/approach/design – expository and comparative approach was used, based on the analysis of the organizational structure and aneel regulations relating to its *bacharel em ciências militares, com ênfase em comunicações, pela academia militar das agulhas negras (aman). analista administrativo da agência nacional de energia elétrica (aneel), lotado na auditoria interna. foi especialista do fundo nacional de desenvolvimento da educação (fnde) e oficial do exército brasileiro. email: rrodrigobandeira@gmail.com. mailto:rrodrigobandeira@gmail.com 360 o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela aneel (p. 359-374) chaves, r. b. s. o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela agência nacional de energia elétrica . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 359-374, maio 2016. activity of administrative mediation, as well as other theoretical concepts and data that underlie this activity, besides the theory of regulation responsive. findings – the results confirmed the convenience of institutionalized administrative mediation in the aneel, as a way to prevent judicial conflicts among the many regulated entities, as well as providing tools for practice that favors the use of responsive regulation by the agency to give priority to dialogue in resolving disputes, before application of the regulatory penalties. practical implications – noteworthy are the benefits of administrative mediation at expanding the dialogue between the regulator and the regulated entities, the gradation of punitive regulatory process and the pacification of conflicts. originality/value – this article is inserted in specific niche regulatory, administrative mediation conducted by aneel, knowledge rarely explored by other research, a fact that contributes to the legal discussion of this issue. keywords: mediation, dialogue, pacification, responsive regulation, sanctions. 1. introdução a partir das denominadas revoluções liberais — em especial, as revoluções ocorridas nos estados unidos da américa (1776) e na frança (1789) —, com a adoção gradativa dos ideais iluministas de limitação do poder estatal, por meio da adoção da tripartição deste poder e da inclusão dos mecanismos de freios e contrapesos no arcabouço constitucional de parcela significativa dos estados ocidentais, o poder judiciário obteve natural ganho de força institucional, em especial, quanto ao exercício privativo da jurisdição estatal. desta forma, o poder judiciário passou a exercer papel preponderante na solução de conflitos, sejam conflitos entre os estados e cidadãos, sejam conflitos entre particulares. neste sentido, a carta constitucional brasileira de 1988 (cf/1988) traz expressamente em seu bojo normativo: cf/1988: art. 5°, xxxv a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito. todavia, torna-se cada vez mais evidente o desgaste do sistema judicial brasileiro diante da cultura arreigada na busca imediata do poder judiciário para a solução de conflitos de toda ordem, que naturalmente surgem no seio da camada social, detentora de relações sociais complexas e numerosas. muitas são as possíveis causas que podem ser apontadas quanto ao desgaste do sistema judicial brasileiro, tais como: a burocratização excessiva, a o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela aneel (p. 359-374) 361 chaves, r. b. s. o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela agência nacional de energia elétrica . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 359-374, maio 2016. distância da realidade social, a baixa produtividade, a baixa credibilidade social, dentre outras. porém, certamente, dentre as principais causas desta crise do poder judiciário no brasil, encontra-se o elevado número de processos judiciais em andamento. quantidade numérica que desafia a lógica do razoável, especialmente, quando se idealiza uma análise processual judicial criteriosa, como base fundante de uma decisão heterônoma justa e oportuna, conforme indica o quadro estatístico abaixo, relativo ao ano de 2013: quadro 1 movimentação processual. fonte: conselho nacional de justiça – cnj: justiça em números 2014: ano-base 2013 (p. 39) disponível em: http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros (acesso em: 22/01/2016) neste contexto, surgem os meios autocompositivos de solução de conflitos — dentre os quais, a mediação —, como alternativas viáveis à crise do sistema judicial e em contribuição direta à maximização da paz social. segundo calmon (2007): “à inclusão informal ou formal de terceiro imparcial na negociação ou na disputa dá-se o nome de mediação, que é, pois, um mecanismo para obtenção da autocomposição caracterizado pela participação de terceiro imparcial que auxilia, facilita e incentiva os envolvidos. em outras palavras, mediação é a intervenção de um terceiro imparcial e neutro, sem qualquer poder de decisão, para ajudar os envolvidos em um conflito a alcançar voluntariamente uma solução mutuamente aceitável.” neste sentido, a lei nº 9.427/1996 — instituidora da agência nacional de energia elétrica aneel e que disciplinou a delegação dos serviços públicos de energia elétrica —, estabeleceu em seu art. 3º, inciso v, que compete à aneel: dirimir, no âmbito administrativo, as divergências entre concessionárias, permissionárias, autorizadas, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus consumidores. 362 o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela aneel (p. 359-374) chaves, r. b. s. o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela agência nacional de energia elétrica . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 359-374, maio 2016. por sua vez, o decreto presidencial n° 2.335, de 1997, que regulamentou a lei instituidora da aneel, assim disciplinou: da solução de divergências art. 18. a atuação da aneel para a finalidade prevista no inciso v do art. 3º da lei nº 9.427, de 1996, será exercida direta ou indiretamente, de forma a: i dirimir as divergências entre concessionários, permissionários, autorizados, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e os consumidores, inclusive ouvindo diretamente as partes envolvidas; ii resolver os conflitos decorrentes da ação reguladora e fiscalizadora no âmbito dos serviços de energia elétrica, nos termos da legislação em vigor; iii prevenir a ocorrência de divergências; iv proferir a decisão final, com força determinativa, em caso de não entendimento entre as partes envolvidas; v utilizar os casos mediados como subsídios para regulamentação.” verifica-se que a hipótese prevista no decreto n° 2.335, de 1997, art. 18, inciso iv, supracitada, é incompatível com o conceito jurídico doutrinário da mediação administrativa, todavia, esta “decisão final, com força determinativa, em caso de não entendimento entre as partes envolvidas” dá-se em instância administrativa superior (por ato da diretoria da agência) à superintendência de mediação administrativa, ouvidoria setorial e participação pública — criada pelo regimento interno da aneel, aprovado pela portaria mme nº 349, de 28/11/1997 —, cujas atribuições, quanto à solução de conflitos, enquadram-se perfeitamente sob o conceito jurídico da mediação administrativa, como meio autocompositivo de solução de conflitos, devido à intervenção imparcial e neutra dos seus representantes, sem poder decisório, no intuito de auxiliar os agentes envolvidos pelo conflito a alcançarem, voluntaria e mutuamente, uma solução. 2. a mediação administrativa como instrumento da regulação responsiva. a regulação responsiva — segundo ayres e braithwaite (1992) — caracteriza-se pela existência de um arcabouço normativo e de mecanismos institucionais capazes de estimular a interação e o diálogo entre o órgão regulador e seus agentes regulados, de forma a incentivar estes últimos a cumprirem o conjunto normativo regulatório de maneira espontânea. o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela aneel (p. 359-374) 363 chaves, r. b. s. o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela agência nacional de energia elétrica . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 359-374, maio 2016. este modelo teórico pressupõe uma interação baseada na confiança e na previsibilidade de ações entre órgão regulador e agentes regulados, com a prevalência de estímulos crescentes ao cumprimento voluntário das normas e diretrizes regulatórias, acompanhados da aplicação gradativa de sanções, somente quando efetivamente necessárias e precedidas pelo diálogo pedagógico. didaticamente, os referidos autores propõem a utilização conjunta pelo regulador de duas pirâmides — de estímulos e de sanções —, que representam, respectivamente, a oferta crescente de estímulos ao cumprimento voluntário de normas/diretrizes regulatórias e a aplicação gradual de sanções, precedidas por atividades pedagógicas e diálogo. segue um exemplo das pirâmides de estímulos e de sanções, baseadas no referido modelo teórico e com possibilidade de aplicação pelo órgão regulador do setor elétrico: figura 1. pirâmides de estímulos e de sanções evidentemente, este modelo proposto não se encontra limitado ao uso exclusivo das referidas pirâmides, todavia, este esquema didático indica que a atividade regulatória deve adotar, preferencialmente, o uso de condutas baseadas no diálogo com os agentes regulados, visando de forma pedagógica e persuasiva estimular o cumprimento voluntário das normas e diretrizes regulatórias, especialmente, por meio do autocontrole. 364 o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela aneel (p. 359-374) chaves, r. b. s. o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela agência nacional de energia elétrica . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 359-374, maio 2016. metodologicamente, braithwaite1 (2011) afirma que a efetivação da regulação responsiva requer as seguintes atitudes do regulador: 1. considere o contexto. não imponha uma teoria pré-concebida. 2. ouça ativamente. estabeleça um diálogo que: dê voz às partes interessadas; estabeleça resultados acordados e a forma de monitorá-los; crie compromisso ajudando os agentes a encontrarem sua própria motivação para melhorar; e comunique o firme propósito de dedicar-se à resolução de um problema até que ele esteja sanado. 3. demonstre respeito, encarando a resistência como uma oportunidade de aprender como melhorar o desenho regulatório. 4. estimule a inovação e a melhoria contínua, auxiliando no atingimento de novos patamares de excelência: estimule as inovações; alimente a motivação para melhoria contínua; e ajude os líderes a desatar as amarras para alcançar novos patamares de excelência. 5. sinalize a preferência por alcançar resultados pelo apoio e capacitação para reforçar habilidades. 6. sinalize, mas não ameace, o rol de sanções até onde você pode escalar, incluída a sanção capital como último recurso. 7. crie governança em rede da pirâmide envolvendo redes mais amplas de parceiros na medida em que escalar a pirâmide. 8. extraia responsabilidade ativa (responsabilidade por alcançar resultados melhores no futuro), recorra à responsabilidade passiva (manter agentes responsáveis pelas ações pretéritas) quando a positiva falhar. 9. aprenda. avalie quão bem e a que custo os resultados foram alcançados. divulgue as lições aprendidas. 1tradução: jesus (2015). o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela aneel (p. 359-374) 365 chaves, r. b. s. o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela agência nacional de energia elétrica . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 359-374, maio 2016. assim como ocorre quanto à justiça restaurativa2, a mediação administrativa institucionalizada pela aneel aparenta se localizar na base da pirâmide de sanções, atuando, desta forma, o órgão regulador como fator persuasivo no diálogo franco entre os agentes regulados em conflito, indicando as diretrizes e as normas regulatórias adequadas ao caso concreto, na busca da pacificação voluntária entre as partes conflitantes, evitando-se, assim, que o órgão regulador avance na pirâmide de sanções e venha a aplicar repreensões ou punições de maior gravidade como tentativa de ajuste de condutas dos agentes regulados em conflito. desta forma, a aneel faculta aos agentes regulados em conflito a possibilidade de diálogo e de exposição mútua das suas necessidades e limitações quanto ao problema enfrentado, visando — se for o caso —soluções viáveis de reparação dos danos causados entre si. além de contribuir sobremaneira à escalada punitiva gradual na pirâmide de sanções, desejável pela regulação responsiva, a possibilidade de mediação administrativa em etapa anterior ao processo punitivo confere maior grau de legitimidade à aplicação de sanções pela aneel, quando necessárias. 3. missão e estrutura organizacional da agência nacional de energia elétrica a agência nacional de energia elétrica aneel, autarquia especial vinculada ao ministério de minas e energia mme, constitui o órgão regulador do setor elétrico brasileiro, tendo como missão a busca contínua de um ambiente favorável aos investimentos privados no setor, proporcionando condições favoráveis para que o mercado de energia elétrica se desenvolva com equilíbrio entre os agentes e em benefício da sociedade. desta forma, a aneel determina as regras técnicas e econômicas para a geração, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, bem como fiscaliza o cumprimento destas regras, tanto sob a ótica técnica e comercial quanto econômico-financeira, promovendo a mediação de conflitos e operacionalizando as decisões do governo federal quanto às concessões para os serviços de energia elétrica. 2inspirada em antigas tradições culturais, volta-se à busca da pacificação social por meio do diálogo, sendo aplicada à justiça criminal, a partir de meados da década d e 1970 nos estados unidos da américa e em alguns países da europa, visando romper com o paradigma da justiça criminal retributiva — notadamente baseada na aplicação de penas de privação de liberdade pela prática de ilícitos penais, por meio de um processo judicial insensível às vítimas —, tendo como finalidade atender aos anseios lícitos das vítimas, dos ofensores e das comunidades que os acolhem. (sica, 2007). 366 o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela aneel (p. 359-374) chaves, r. b. s. o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela agência nacional de energia elétrica . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 359-374, maio 2016. a estrutura organizacional da aneel é composta de uma diretoria colegiada — constituída por um diretor-geral e por quatro diretores —, um gabinete do diretor-geral, um conjunto de assessores da diretoria, uma secretaria-geral, uma procuradoria geral, uma auditoria interna, uma secretaria executiva de leilões e 17 superintendências de processos organizacionais, que se vinculam à diretoria, agrupadas por afinidade de atribuições (macroprocessos). dentre estas 17 superintendências, figura a superintendência de mediação administrativa, ouvidoria setorial e participação pública sma, diretamente vinculada ao macroprocesso de relação da aneel com a sociedade. 4. os processos básicos que permeiam as atividades da agência nacional de energia elétrica o já mencionado decreto nº 2.335, de 1997, que regulamenta a lei instituidora da aneel, elenca os processos básicos que orientam a execução de suas atividades. dentre os referidos processos básicos, merecem destaque quanto à atividade de mediação: a prevenção de potenciais conflitos, por meio de ações e canais que estabeleçam adequado relacionamento entre agentes do setor de energia elétrica e demais agentes da sociedade; a regulação e fiscalização realizadas com o caráter de simplicidade e pautadas na livre concorrência entre os agentes, no atendimento às necessidades dos consumidores e no pleno acesso aos serviços de energia elétrica; a criação de condições para a modicidade das tarifas, sem prejuízo da oferta e com ênfase na qualidade do serviço de energia elétrica; a educação e informação dos agentes e demais envolvidos sobre as políticas, diretrizes e regulamentos do setor de energia elétrica; e a transparência e efetividade nas relações com a sociedade. 5. estrutura institucional do setor elétrico na figura abaixo, visualiza-se o papel da aneel na estrutura institucional do setor elétrico: o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela aneel (p. 359-374) 367 chaves, r. b. s. o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela agência nacional de energia elétrica . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 359-374, maio 2016. figura 2 estrutura institucional do setor elétrico brasileiro. fonte: relatório de gestão do exercício de 2013 (aneel) disponível em: http://www.aneel.gov.br/arquivos/pdf/relatoriogestao_aneel2013_final.pdf acesso em: 22/01/2016 cnpe/mme conselho nacional de politica energética, presidido pelo ministro de estado de minas e energia. ons – operador nacional do sistema elétrico. ccee câmara de comercialização de energia elétrica. 6. posição da aneel frente aos possíveis conflitos de interesse entre os agentes do setor elétrico em pleno exercício do seu papel regulatório, a aneel deve atuar de forma isenta e neutra, perante os conflitos de interesse entre os agentes do setor elétrico. neste sentido, a figura abaixo indica o posicionamento da agência em relação ao governo, aos consumidores e aos agentes do setor elétrico: 368 o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela aneel (p. 359-374) chaves, r. b. s. o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela agência nacional de energia elétrica . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 359-374, maio 2016. figura 3 – posição da aneel em relação ao governo, à sociedade e aos agentes do setor elétrico. fonte: relatório de gestão do exercício de 2013 (aneel) disponível em: http://www.aneel.gov.br/arquivos/pdf/relatoriogestao_aneel2013_final.pdf acesso em: 22/01/2016 no relacionamento da aneel com o seu público-alvo, cumpre destacar — no tocante ao seu papel de prevenção e resolução de conflitos entre os agentes que regula e fiscaliza —, as seguintes atividades: a mediação, voltada para dirimir divergências entre concessionárias, permissionárias, autorizadas, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus consumidores; a ouvidoria, cuja incumbência é receber, apurar e solucionar as reclamações dos usuários; as audiências públicas, sempre que o processo decisório afetar direitos dos agentes econômicos do setor elétrico ou dos consumidores; e a descentralização, para agências reguladoras estaduais, de atividades de apoio à fiscalização, à regulação, à mediação e ouvidoria, com o objetivo de prestar serviço mais ágil e mais próximo do consumidor e dos agentes setoriais. 7. competências e atribuições específicas da superintendência de mediação administrativa, ouvidoria setorial e participação pública (sma/aneel). segundo o regimento interno da aneel, em seu art. 23, inciso iii (redação dada pela resolução normativa n° 645, de 19/12/2014), constituem atribuições específicas da superintendência de mediação administrativa, ouvidoria setorial e participação pública: a mediação entre os agentes econômicos do setor elétrico e entre esses e seus consumidores; a ouvidoria setorial e atendimento a reclamações; o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela aneel (p. 359-374) 369 chaves, r. b. s. o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela agência nacional de energia elétrica . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 359-374, maio 2016. a participação da sociedade, mediante os mecanismos de audiência e consulta pública; o apoio e orientação aos conselhos de consumidores de energia elétrica; o acompanhamento da qualidade do atendimento presencial e telefônico ao consumidor; e a realização de pesquisas de satisfação dos consumidores. a atividade de mediação realizada pela aneel é permeada pela natureza complexa das atividades do setor elétrico, bem como pelo considerável universo de agentes do setor elétrico, que compreende alguns milhares de empreendimentos de geração em operação, além de centenas de transmissoras, dezenas de distribuidoras e comercializadoras de energia elétrica, os quais são responsáveis pelo atendimento de aproximadamente 76,8 milhões3 de consumidores. em face desta magnitude, uma grande quantidade de questões e de solicitações chegam à aneel, tais como: indagações sobre assuntos não regulados, lacunas na legislação, pendências contratuais, dificuldades na interpretação de normas setoriais, dificuldades na obtenção de dados comprobatórios, dentre outras. essas questões, normalmente, originam processos administrativos nos quais a agência pode atuar no sentido de conduzir o conflito para a busca do entendimento voluntário entre as partes, por meio da mediação, seguindo-se de forma ordenada as etapas de completo esclarecimento da questão, estabelecimento de um ambiente adequado à busca do entendimento e encerramento da divergência. embora não se enquadrem como atividades de mediação, as audiências e as consultas públicas são instrumentos importantes, em especial, quanto à prevenção de novos conflitos entre os agentes regulados pela aneel. neste intuito, em 2014, foram finalizadas 76 audiências públicas, dentre as quais 8 com sessão ao vivo presencial e 68 por intercâmbio documental, e 15 3conforme o relatório de informações gerenciais da aneel, emitido em setembro de 2015, o consumo de energia elétrica, apenas pelo mercado cativo brasileiro, constituído por 76.883.226 unidades consumidoras, em 2014, foi de 345.223.238,50 mwh, gerando uma receita total por este fornecimento de r$ 95.368.593.165,50 (noventa e cinco bilhões, trezentos e sessenta e oito milhões, quinhentos e noventa e três mil, cento e sessenta e cinco reais e cinquenta centavos). disponível em: < http://www.aneel.gov.br/arquivos/pdf/z_ig_set2015_v3.pdf >. (acesso em: 25/11/2015). 370 o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela aneel (p. 359-374) chaves, r. b. s. o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela agência nacional de energia elétrica . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 359-374, maio 2016. consultas públicas, sendo 1 com sessão ao vivo presencial e 14 por intercâmbio documental4. dentre os temas em análise estavam: a metodologia de revisão tarifária das concessionárias de distribuição; a agenda regulatória para o biênio 2015/2016; a simplificação do processo de análise dos projetos básicos de pequenas centrais hidrelétricas; revisões tarifárias das permissionárias; e temas já regulamentados, em fase de aprimoramento, a exemplo dos leilões de transmissão e geração de energia elétrica, aprovação de projetos particulares e estabelecimento de cronograma de obras entre outros5. destaca-se a realização de consulta pública com vistas ao início do debate sobre a proposta de regulamentação das diretrizes do processo de mediação na aneel6. no âmbito do relacionamento da aneel com a sociedade, destaca-se o papel da sua ouvidoria setorial, que recebe e trata os pedidos de informação, reclamações, denúncias e críticas dos cidadãos quanto aos serviços prestados pelas distribuidoras de energia elétrica. gráfico 1 – solicitações de ouvidoria – 2014 fonte: relatório de gestão – aneel, exercício 2014, p. 57. disponível em: http://www.aneel.gov.br/arquivos/pdf/relatóriogestão_2014.pdf 4controladoria-geral da união cgu: relatório de auditoria anual de contas aneel, exercício 2014, p. 48. disponível em: http://sistemas2.cgu.gov.br/relats/uploads/ra201503620 (acesso em: 22/01/2016) 5controladoria-geral da união cgu: relatório de auditoria anual de contas aneel, exercício 2014, p. 48. disponível em: http://sistemas2.cgu.gov.br/relats/uploads/ra201503620 (acesso em: 22/01/2016). 6controladoria-geral da união cgu: relatório de auditoria anual de contas aneel, exercício 2014, p. 48. disponível em: http://sistemas2.cgu.gov.br/relats/uploads/ra201503620 (acesso em: 22/01/2016). o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela aneel (p. 359-374) 371 chaves, r. b. s. o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela agência nacional de energia elétrica . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 359-374, maio 2016. cumpre ainda explicitar o papel desempenhado pelo serviço de informações ao cidadão – sic da aneel, instituído em cumprimento às disposições da lei nº. 12.527, de 2011, que se encontra disponível na página eletrônica da aneel, por correio eletrônico, por telefone e também por atendimento direto aos cidadãos que procurarem pessoalmente o sic – de segunda a sexta-feira, das 8 às 18 horas. o quadro abaixo registra os dados gerais deste serviço, relativos a 2014: quadro 2 informações aos cidadãos 2014. fonte: relatório de gestão – aneel, exercício 2014, p. 57. disponível em: http://www.aneel.gov.br/arquivos/pdf/relatóriogestão_2014.pdf acesso em: 22/01/2016. 8. conclusão resta evidenciado que a agência nacional de energia elétrica possui em sua estrutura organizacional uma superintendência — superintendência de mediação administrativa, ouvidoria setorial e participação pública — vocacionada ao exercício da mediação administrativa na solução de conflitos entre os agentes regulados do setor elétrico, de forma a possibilitar maior agilidade na resolução dos inúmeros conflitos que surgem no âmbito deste complexo e grandioso setor da economia nacional, bem como desenvolve atividades relacionadas à prevenção de situações que possam gerar tais conflitos. tal atividade institucional contribui para reduzir a ida ao poder judiciário de litígios que surgem no setor elétrico, cujas soluções requerem boa medida de conhecimento especializado, bem como se insere no contexto teórico da regulação responsiva, servindo como instrumento regulatório que possibilita o diálogo franco entre os agentes regulados em litígio, na busca por soluções pacíficas e voluntárias, prevenindo, assim, a aplicação imediata de sanções pelo órgão regulador como forma de pressionar os agentes à resolução dos seus conflitos e ao cumprimento das diretrizes e normas regulatórias. 372 o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela aneel (p. 359-374) chaves, r. b. s. o uso da mediação administrativa na solução de conflitos pela agência nacional de energia elétrica . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 359-374, maio 2016. referências bibliográficas aragão, a. s. d. agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 3ª ed. rio de janeiro: forense, 2013. aranha, m. i. manual de direito regulatório. 3ªed., londres: laccademia, 2015. baldwin, r. ; 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(p. 133-164) 133 gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno the role of politics in the brazilian independent regulatory agencies: reflections on the separation of powers in the modern state submetido(submitted): 14/12/2016 milton carvalho gomes * parecer(revised): 23/12/2016 aceito(accepted): 23/01/2017 resumo propósito – a finalidade do artigo proposto é investigar o espaço de exercício da política no desempenho das atividades das agências reguladoras independentes brasileiras. metodologia/abordagem/design – a abordagem parte do estudo das teorias sobre separação dos poderes e funções estatais, avaliando a aplicação dessas teorias na compreensão do papel desempenhado pelas agências reguladoras independentes no brasil. resultados – concluiu-se que a independência conferida pelo congresso nacional às agências reguladoras brasileiras implicou na ampliação do espaço da política em sua atuação, situando essas agências em posição singular no plano da separação dos poderes , alterando o arranjo institucional tradicional de submissão das autarquias ao poder executivo. implicações práticas – as conclusões possibilitam novas reflexões sobre os limites da influência do presidente da república e dos ministérios setoriais nas decisões tomadas pelas agências reguladoras, tanto nas decisões de caráter técnico quanto nas de natureza política, permitindo a ampliação do debate sobre os instrumentos de legitimação democrática dessas decisões. originalidade/relevância do texto – o texto é original, na medida em que não há estudos mais aprofundados, no brasil, acerca do espaço do exercício da política no campo de atuação das agências reguladoras independentes, compreendidas usualmente como entes puramente técnicos/administrativos. palavras-chave: direito regulatório, regulação, agências reguladoras independentes, política e administração, separação dos poderes. abstract purpose – the purpose of the proposed article is to investigate the practice of politics in the performance of activities of brazilian independent regulatory agencies methodology/approach/design – the approach is based on the study of theories about separation of state powers and functions, evaluating the application of these theories in the understanding of the role played by independent regulat ory agencies in brazil *mestre em direito pelo centro universitário de brasília, uniceub. procurador federal. email: miltongomes@me.com. mailto:miltongomes@me.com 134 o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes... (p.133-164) gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. findings – it was concluded that the independence granted by the national congress to the brazilian regulatory agencies implied in the expansion of the space of politics in its operation, placing these agencies in a unique position i n the context of the separation of powers, changing the traditional institutional arrangement of submission to the executive branch. practical implications – the conclusions permit new reflections on the limits of the influence of the president of the republic and of the sectoral ministries in the decisions taken by the regulatory agencies, both in the decisions of a technical nature and those of a political nature, allowing the expansion of the debate on the instruments of democratic legitimation of these decisions. originality/value – the text is original, since there are few in-depth studies in brazil about the space for politics in the field of independent regulatory agencies, usually understood as purely technical / administrative entities. keywords: regulatory law, regulation, independent regulatory agencies, politics and administration, separation of powers. 1. introdução a adoção do modelo de estado regulador no brasil, especialmente com a criação de agências reguladoras independentes a partir de meados da década de 1990, não veio acompanhada de um correspondente desenvolvimento teórico e prático acerca do adequado posicionamento dessas agências no plano da clássica divisão tripartite dos poderes do estado, adotada pela constituição federal de 1988. essa carência ocasiona, até os dias atuais, controvérsias e incompreensões em questões relacionadas, por exemplo, ao grau de autonomia desses entes, à legitimidade no exercício de sua função normativa, de sua função jurisdicional e, principalmente, ao espaço de exercício da política no desempenho de suas atividades. quando da sua criação, as agências reguladoras brasileiras foram concebidas como autarquias, com a qualificadora especiais1, e cada uma delas foi vinculada a um ministério setorial. promoveu-se, dessa forma, o encaixe forçado desses novos entes a um molde antigo e inadequado2, o que limitou o 1em alguns casos a lei de criação faz referência a um regime autárquico especial, para destacar a diferenciação do regime jurídico no qual se inserem essas entidades em relação às autarquias tradicionais. 2a adoção do formato de autarquias impôs às agências uma série de regras estabelecidas pelo antigo decreto-lei 200/67, norma com status de lei ordinária, editada ao tempo do governo militar, que estabelece um conceito fechado de administração indireta, elencando em rol exaustivo os tipos de entes públicos que podem ser criados pelo estado e determinando que todos sejam vinculados a um ministério setorial. a norma estabelece, ainda, uma série de regras acerca da supervisão ministerial das autarquias, claramen te o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras... (p. 133-164) 135 gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. desenvolvimento de uma teoria administrativa própria acerca dessas agências como entes independentes da administração pública central. pode-se acrescentar ao contexto de criação das agências a ausência, na constituição federal de 1988, de qualquer disciplina específica ou mesmo referência expressa ao modelo de agências reguladoras3, no que pese tal modelo, àquele tempo, já ser amplamente adotado nos estados unidos, no reino unido e em diversos países da europa. embora as agências tenham sido concebidas como espécie de autarquias, suas funções, responsabilidades, estruturas e regras de funcionamento são, em regra, muito diferentes das autarquias tradicionais, que possuem atribuições predominantemente executivas4. um dos aspectos diferenciais mais relevantes das agências é o espaço de exercício da política no desempenho da atividade regulatória, consideravelmente amplo em razão da sua independência em relação à administração pública central5. nesse aspecto, sobreleva a importância do clássico debate acadêmico sobre a dicotomia política-administração e a divisão de papéis no desempenho das funções do governo. o clássico debate propõe a superação do modelo tripartite de separação de poderes, visto como inadequado à complexidade do estado moderno, para identificar como sendo duas as funções do governo: a função de expressar a vontade do estado (política) e a função de executar essa vontade incompatíveis com a margem de independência que caracteriza a atividade das agências reguladoras. 3merece ressalva o art. 177, §2º, iii, da constituição, que faz referência a um “órgão regulador do monopólio da união”, no campo do petróleo, porém sem in dicação da adoção de um modelo de agências independentes, da mesma forma que o art. 21, inciso xi, ao prever a criação de um “órgão regulador no campo das telecomunicações. a constituição federal, além de não prever a existência das agências, refere -se inúmeras vezes às autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas, dando ensejo a interpretações de que quaisquer novos entes estatais deveriam enquadra -se naqueles moldes, o que se mostrou falso com a recente criação dos consórcios pú blicos (lei 11.107/2005). 4nesse ponto, deve-se reconhecer que mesmo as autarquias tradicionais apresentam, entre si, variação no grau de autonomia que detém, com destaque para o cade, a cvm, a susep e o bacen como exemplos de entes com maior autonomia em relação aos respectivos ministérios setoriais. mesmo nesses casos, as atividades desenvolvidas por esses entes não se equivalem às atividades das agências em termos de espaço para o exercício da política, por não serem entes incumbidos de desenvolver e imp lementar políticas públicas em seus setores específicos, mas de desempenhar funções predominantemente de controle, pela prática de atos administrativos vinculados, com regramento legal mais estrito. 5a expressão “administração pública central” é aqui tomad a como referência às estruturas administrativas tradicionalmente inseridas no campo de atuação da denominada “administração direta”, abrangendo a presidência da república e os ministérios setoriais. 136 o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes... (p.133-164) gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. (administração), decorrendo da conjugação dessas funções todas as atividades da administração pública6. enquanto a abordagem mais clássica defende o afastamento entre a prática da política e a prática da administração, identificando como de interesse público um governo baseado em uma administração técnica e profissional, protegida de influências políticas, a literatura mais moderna refuta tal concepção, compreendendo ser impossível a separação entre os dois campos, que se relacionam continuamente no desempenho das funções de governo. o debate sobre os espaços da política e da administração no campo das atividades do governo traz reflexões importantes quanto ao papel das agências reguladoras. embora concebidas como entes essencialmente técnicos e profissionalmente especializados, às agências reguladoras foram atribuídas complexas missões e ampla liberdade, bem como lhes foi conferida independência em sua atuação, resultando em uma maior abertura ao exercício da política7. a correta compreensão do modelo de regulação por agências independentes e do papel desses entes no contexto da separação dos poderes do estado parece necessitar de um reforço teórico, para que a discussão ocorra sem os desvios decorrentes do inadequado enquadramento desses entes como entidades autárquicas. as agências reguladoras, diferentemente das autarquias tradicionais, possuem funções mais amplas, situando-se em uma posição políticoadministrativa única em relação aos denominados poderes legislativo, executivo e judiciário, ao exercer funções executivas e normativas, cabendo-lhe ainda, em determinados casos, o exercício de função jurisdicional. por fim, o aprofundamento teórico possibilitará novas reflexões acerca do espaço do exercício da política no desempenho das atividades das agências reguladoras brasileiras. o objetivo do presente artigo é avaliar a relação entre política e administração no contexto de atuação das agências reguladoras brasileiras, a 6as referências ao “espaço de exercício da política” pelas agências reguladoras, ao longo deste trabalho, partem dessa noção de política como função de expressar a vontade do estado e consideram como exercício da política as atividades administrativas que exigem maior grau de discricionariedade do gestor público, ou seja, atividades que pressupõem a existência de opções administrativas variadas e tomada de decisões a partir da análise e avaliação sobre o interesse público envolvido. considera-se que as agências, em regra, possuem competências amplas no desempenho da função regulatória, que envolvem desde a produção normativa até a sua implementação, diferenciando -se das autarquias tradicionais, que desenvolvem atividades predominantemente executivas, relativas às opções políticas determinadas pelos ministérios setoriais. 7essa independência e liberdade conferidas por lei para as agências reguladoras no desempenho de suas funções têm provocado diversos estudos acerca da legitimação democrática da sua atuação, bem como sobre as formas de controle social e accountability, estando esses dentre os temas mais atuais em regulação. nesse sentido, ver albuquerque junior (2011), binenbojm (2005), fidalgo (2007) e justen filho (2006). o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras... (p. 133-164) 137 gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. partir da compreensão das implicações decorrentes da independência que lhes foi conferida pela legislação. buscar-se-á identificar de que forma o atributo da independência legitima as agências a atuarem no espaço da política, como expressão da vontade do estado, na identificação e definição de prioridades e na avaliação do interesse público, atividades que as posicionam em locus singular no plano da concepção tripartite dos poderes do estado, avaliando. considerando que pela legislação vigente as agências são vinculadas a ministérios setoriais, inseridos no denominado poder executivo, esse estudo tratará especialmente das relações entre agência e administração pública central, buscando compreenser sua posição nesse contexto, porém sob o olhar de outra teoria que não distingue no estado três poderes, executivo, legislativo e judiciário, mas sim duas funções: a política e a administrativa. nesse sentido, por não se fundamentar na teoria tripartite de poderes do estado, este trabalho não tem por objeto discutir se as agências inserem-se ou não no poder executivo, como fazem outros textos, propondo-se a discutir questão anterior: a premissa de adoção desse modelo de tripartição de poderes e suas eventuais limitações na compreensão das novas funções desempenhadas pelo estado moderno. para fins da análise proposta, serão apresentadas inicialmente as premissas teóricas, abordando a doutrina clássica de tripartição dos poderes estatais e as teorias mais modernas sobre as funções do estado concebidas sobre a dicotomia política-administração. em seguida, serão discutidas a independência das agências reguladoras brasileiras, as preocupações que motivaram sua criação e especialmente a sua natureza jurídica peculiar de entes independentes. por fim, serão analisadas as implicações da atribuição de independências às agências reguladoras na ampliação do espaço de exercício da política e nas regras acerca da supervisão ministerial. 2. as teorias de separação dos poderes e as novas funções do estado as amplamente conhecidas ideias de locke e montesquieu acerca da arte de governar constituíram e ainda constituem fundamentos sólidos sobre os quais as maiores democracias do mundo se estruturam. tais pensadores, vivendo nos séculos xvii e xviii, refletiram sobre formas de governo em que se pudesse evitar a tirania e o arbítrio, e imbuídos dessa preocupação desenvolveram teorias defendendo a necessidade de separação dos poderes do estado, para que cada um pudesse conter os excessos dos demais. john locke, em sua obra, tratou da ideia de delegação no poder legislativo: “§141. em quarto lugar, o legislativo não pode transferir o poder de fazer leis para outras mãos. por ser um poder que lhe foi delegado pelo povo, aqueles que compõe o legislativo não podem passá-lo a outras pessoas. somente o povo 138 o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes... (p.133-164) gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. pode decidir a forma da comunidade civil, constituindo o legislativo e escolhendo as pessoas que irão legislar” (locke, 2014). por sua vez, montesquieu, defendeu a importância da separação dos poderes, como forma de evitar o arbítrio e a opressão: “quando na mesma pessoa, ou no mesmo corpo de magistrados, o poder legislativo se junta ao executivo, desaparece a liberdade; pode-se temer que o monarca ou o senado promulguem leis tirânicas, para aplicá-las tiranicamente. não há liberdade se o poder judiciário não está separado do legislativo e do executivo. se houvesse tal união com o legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, já que o juiz seria ao mesmo tempo legislador. se o judiciário se unisse com o executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. e tudo estaria perdido se a mesma pessoa, ou o mesmo corpo de nobres, de notáveis, ou de populares, exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de ordenar a execução das resoluções públicas e o de julgar os crimes e os conflitos dos cidadãos” (montesquieu, 2000). locke e montesquieu, como quaisquer outros teóricos, formularam suas reflexões a partir de preocupações que vivenciaram, sendo ideias, portanto, que não se pretendem eternas ou imutáveis, mas sim parâmetros gerais nos quais outros pensadores podem apoiar-se para desenvolver suas teorias, diante de novos contextos e novos problemas a serem resolvidos. as imensas alterações presenciadas por todo o mundo a partir do século xix, com as revoluções industrial, tecnológica, nos meios de comunicações, transportes, produção em massa, etc., passaram a exigir do estado uma rápida e constante adaptação, para atendimento de novas demandas e superação de novos problemas. essas alterações vieram acompanhadas de intensos debates acerca das funções do estado e dos limites de sua intervenção na ordem social e econômica vigente8. nesse cenário, passou-se por uma rediscussão acerca do papel do governo e, mais especificamente, das adaptações e novas leituras necessárias sobre as clássicas ideias de separação tripartite dos poderes, cuja concepção passou a ser criticada e apontada como incompleta ou inadequada à resolução dos problemas mais atuais. nesse sentido, harvey walker entende que: “in its most usual form – separation of governmental functions into legislative, executive and judicial – this doctrine, under modern conditions only introduces 8já em 1919, willoughby assim anunciava as razões de existência do estado: “(...) the state exists for the welfare of the individual, not the individual for the state; that the end of all government is the promotion of the welfare of the individual; that in state, as well as individual, action the accepted canons of morality shall prevail; that peoples sh all have a controlling voice in respect to the character of government under which they have to live and the policies that shall be pursued by such government” (willoughby, 1919). o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras... (p. 133-164) 139 gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. unnecessary and undesirable complications into the governmental system” (walker, 1937).9 a evolução dos debates sobre as funções e papéis do governo levou ao surgimento de uma diferenciação que se tornou central, até os dias atuais, no campo da administração pública: a distinção entre os campos da política e da administração. sobre o tema, dwight waldo afirma: “nothing is more central in thinking about public administration than the nature and interrelations of politics and administration. nor are the nature and interrelations of politics and administration matters only for academic theorizing. what is more important in the day-to-day, year-to-year, decade-todecade operation of government than the ways in which politics and administration are conceptualized, rationalized, and related one to the other” (waldo, 1948)10. sobre essa concepção das funções estatais como divididas em duas, política e administração, ponderou-se que o processo pelo qual se desenvolve a administração estatal revela a inadequação da simples tripartição de poderes para lidar com os problemas modernos. por outro lado, a divisão entre as funções administrativa e política representa um esforço de adaptação das técnicas de governo – que permanece dividido em três campos de poder11 –, às necessidades modernas e, ao mesmo tempo, de preservação dos elementos de responsabilidade e das condições de equilíbrio no funcionamento do estado (landis, 1939). considera-se que essa percepção simplificada das funções do estado teve início, na literatura, em ensaio produzido em 1887, por woodrow wilson, tendo iniciado um debate que se prolonga até os dias atuais12. destacando a importância da administração, ou melhor, do desenvolvimento de uma ciência própria ao 9em tradução livre: “em sua forma mais usual – separação das funções do governo entre executiva, legislativa e judiciária – essa doutrina, nas condições modernas, apenas introduz desnecessárias e indesejáveis complicações ao sistema de governo”. 10em tradução livre: “nada é mais central nas discussões sobre a administração pública que a natureza e as inter-relações da política e administração. tampouco a natureza e as inter relações da política e da administração interessam apenas à teorização acadêmica. o que é mais importante na operação cotidiana, de ano para ano, da década para a década do governo, são as formas como a política e a administração são conceituadas, racionalizadas e relacionadas uma à outra”. 11tal situação pode ser verificada no brasil, tendo a constituição federal vigente disposto, em seu art 2º, que “são poderes da união, independentes e harmônicos entre si, o legislativo, o executivo e o judiciário”. 12em sua importante obra, wilson considera a administração como a parte mais óbvia do governo, como sua parte mais visível, tecendo críticas ao fato de que poucos estudiosos dedicavam-se ao seu estudo. afirma ser a administração o mais recente fruto do estudo das ciências políticas, uma criação daquele século, talvez até daquela geração: “the science of administration is the latest fruit of that study of that science of politics which was begun some twenty-two hundred years ago. it is a birth of our own century, almost of our own generation” (wilson, 1887, p. 198). 140 o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes... (p.133-164) gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. estudo e prática da gestão pública, guiada por preceitos técnicos e afastada da esfera política, wilson afirmou: “the field of administration is a field of business. (...) the object of administrative study is to rescue executive methods from the confusion and costliness of empirical experiment and set them upon foundations laid deep in stable principles. (...) let me explain a little what i have said of the province of administration. most important to be observed is the truth already so much and so fortunately insisted upon by our civil-service reformers; namely, that administsration lies outside the proper sphere of politics. administrative questions are not political questions. although politics sets the tasks for administration, it should not be suffered to manipulate its offices” (wilson, 1887, p. 210)13. com suas reflexões, wilson promoveu uma diferenciação entre as esferas da política e da administração, com a finalidade de fortalecimento dessa última, que deveria ser exercida de forma técnica e sem interferência da primeira. nesse sentido: “public administration is detailed and systematic execution of public law. every particular application of general law is an act of administration. the assessment and raising of taxes, for instance, the hanging of a criminal, the transportation and delivery of the mails, the equipment and recruiting of the army and navy, etc., are all obviously acts of administration; but the general laws which direct these things to be done are as obviously outside of and above administration. the broad plans of governmental action are not administrative; the detailed execution of such plans is administrative” (wilson, 1887, p. 212)14. assim tratando da relação entre política e administração, wilson deu início a uma corrente de pensamento que posteriormente passou a ser denominada separation school, a qual reuniu diversos autores que defendiam a separação entre as esferas política e administrativa nos assuntos de governo. segundo esses autores, a função da política seria estabelecer as tarefas para a administração, 13em tradução livre: “o campo da administração é um campo de negócios. (...) o objetivo do estudo administrativo é resgatar os métodos executivos da confusão e do custo da experiência empírica e colocá-los em fundações estabelecidas em princípios estáveis. ( ...) deixe-me explicar um pouco o que eu disse sobre a província de administração. o mais importante a ser observado é a verdade já tanta e tão felizmente insistida pelos nossos reformadores do serviço civil; ou seja, que a administração está fora da esfer a própria da política. as questões administrativas não são questões políticas. embora a política estabeleça as tarefas para a administração, ela não deve manipular seus escritórios”. 14em tradução livre: “a administração pública é uma execução detalhada e sistemática do direito público. toda aplicação particular do direito geral é um ato de administração. a avaliação e a elevação de impostos, por exemplo, o enforcamento de um criminoso, o transporte e entrega dos correios, o equipamento e o recrutamento do exército e da marinha, etc., são todos, obviamente, atos de administração. mas as leis gerais que dirigem essas coisas a serem feitas são obviamente fora e acima da administração. os planos gerais de ação governamental não são administrativos; a execução p ormenorizada de tais planos é administrativa. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras... (p. 133-164) 141 gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. enquanto o papel desta seria promover a gestão técnica competente em busca do cumprimento dessas tarefas. segundo demir, “competent, accountable, and responsive public administration constitutes the ultimate goal of the separation school” (demir, 1993). outro importante autor no estudo da relação entre política e administração foi frank j. goodnow. goodnow entendia serem duas as principais funções do governo: primeira, a de expressar a vontade do estado e segunda, a de executar/realizar essa vontade, o que corresponderia às tarefas, respectivamente, da política e da administração. goodnow acreditava que a divisão de funções do estado é boa, porém a separação de poderes não é, por entender ser impossível a perfeita separação dessas funções entre autoridades completamente distintas (waldo, 1948). goodnow afirmou haver uma prevalência da esfera política, responsável por expressar a vontade do estado, sobre a administrativa, sustentando a necessidade de haver algum controle da primeira sobre a segunda. a questão central para goodnow foi, então, a delimitação da medida desse controle (waldo, 1948), com a preocupação de promover a melhoria da gestão pública afastando a esfera política da administrativa, apontando os espaços de atuação de cada uma delas (tahmasebi, 2011). segundo goodnow, a administração pode ser tanto da justiça quanto do governo, não devendo haver interferência política na administração da justiça. a administração do governo, por sua vez, pode ser de vários tipos: puramente executiva, quasi-judicial ou estatística e semi-científica, e o grau de controle político deve variar em relação a cada um desses tipos: “the fact is, then, that there is a large part of administration which is unconnected with politics, which should therefore be relieved very largely, if not altogether, from the control of political bodies. it is unconnected with politics because it embraces fields of semi-scientific, quasi-judicial and quasibusiness or commercial activity – work which has little if any influence on the expression of the true state will. for the most advantageous discharge of this branch of the function of administration there should be organized a force of governmental agents absolutely free from the influence of politics. such a force should be free from the influence of politics because of the fact that their mission is the exercise of foresight and discretion, the pursuit of truth, the gathering of information, the maintenance of a strictly impartial attitude toward the individuals with whom they have dealings, and the provision of the most efficient possible administrative organization” (goodnow, 1900, p. 85)15. 15em tradução livre: “o fato é, então, que há uma grande parte da administração que é desconectada da política, que deve, portanto, ser livre em grande parte, se não totalmente, do controle dos órgãos políticos. essa parte não tem relação com a política, pois abrange campos de atividade semi-científica, quasi-judicial e quasi-comercial ou comercial trabalho que tem pouca ou nenhuma influência sobre a expressão da verdadeira vontade do estado. para o desempenho mais vantajoso deste ramo da função da administração deve 142 o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes... (p.133-164) gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. a teoria da separação dos poderes do estado foi objeto dos estudos de outro destacado administrativista, w. f. willoughby. willoughby acreditava que a divisão dos poderes do estado em três era equivocada e não sobreviveria a um teste da análise científica (willoughby, 1919). mais que isso, entendia que a tentativa de sua aplicação prática conduzia a uma confusão de ideias e a sérias dificuldades de resolução de problemas concretos na distribuição funcional desses poderes (willoughby, 1919, p. 229). willoughby criticava a clássica separação dos poderes estatais em três, executivo, legislativo e judiciário, argumentando que ao tempo da formulação das teorias que a fundamentam, as principais nações do mundo eram organizadas em monarquias, não havendo relevância da função eleitoral. da mesma forma, não havia uma preocupação, àquele tempo, com a função administrativa do governo, o que levou a ser considerada sempre como parte da função executiva. partindo desse raciocínio sobre a inadequação da teoria clássica dos três poderes ao modelo de estado moderno, willoughby sugere a existência não de três poderes, mas de cinco funções estatais, sendo elas: executiva, legislativa, judiciária, administrativa e eleitoral. analisando a constituição dos estados unidos da américa, willoughby reconhece a ausência de referência à função administrativa, o que ele aponta como uma falha e atribui ao fato de que ao tempo da sua elaboração, prevalecia amplamente a teoria da separação de três poderes (willoughby, 1919, p. 250). segundo sua avaliação, na intenção da constituição, a primeira fonte de poder administrativo seria o congresso, não o presidente. sendo assim, o congresso seria a autoridade última na direção, supervisão e controle das questões administrativas, estando o presidente e todos os demais órgãos e agentes públicos submetidos a ele e sujeitos ao seu controle: “congress and not the president is thus, in the intent of the constitution, the primary source of administrative power, and such it is in fact at the present day. it is the authority which determines how the government shall be organized for the performance of its administrative duties, what offices shall be provided, what compensation shall be paid, what shall be their specific duties, and, subject to a limitation which will be shortly mentioned, how the incumbents of these offices shall be appointed. congress is thus the ultimate directing, supervising and controlling authority in respect to matters administrative. in a very true sense all the administrative officers of the government, including the president himself, when the performance of administrative duties has been entrusted to ser organizada uma força de agentes governamentais absolutamente livres da influência da política. essa força deve estar livre da influência da política porque a sua missão é o exercício da previsão e da discrição, a busca da verdade, o recolhimento de informação, a manutenção de uma atitude estritamente imparcial em relação aos indivíduos com quem têm relações e a disposição da organização administrativa mais eficiente possível”. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras... (p. 133-164) 143 gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. him, are but agents of congress and subject to its orders and control” (willoughby, 1919, pp. 252-253)16. willoughby estabelece uma relevante diferenciação entre os órgãos/entes administrativos cujos chefes podem ser designados unilateralmente pelo presidente (inferior offices), o que lhe garante o igual poder de exoneração unilateral, e os órgãos/entes para nos quais a designação dos membros está sujeita a confirmação do senado (superior offices). enquanto naqueles há autonomia do presidente na nomeação e exoneração, nesses não há tal discricionariedade, estando nomeação e exoneração sujeitos à confirmação do senado (willoughby, 1919, pp. 256-257), o que garante maior controle das funções administrativas mais relevantes do estado. analisando os debates acerca da relação entre política e administração, dwight waldo percebeu que as concepções dos estudiosos sobre esse tema variaram ao longo do século xx. a ideia de separação entre as esferas política e administrativa prevaleceu até a década de 30, tendo sido bastante criticada e questionada na década de 40 e passando a ser mais amplamente refutada na década de 5017. segundo waldo, “as the 1930s advanced, doubt and dissent increased. in the 1940s refutation and repudiation came to the fore. by the 1950s it had become common to refer to the politics administration dichotomy as an outworn if not ludicrous creed” (waldo, 1987)18. a partir de então, importantes estudos passaram a rejeitar a ideia de segregação entre política e administração, compreendendo o funcionamento do governo como resultado de uma interação constante entre as duas esferas, e concluindo que todo ato de governo envolve decisões de natureza política. nesse sentido, definiu appleby: 16em tradução livre: “o congresso e não o presidente é, portanto, na intenção da constituição, a fonte primária de poder administrativo, e a ssim é atualmente. o congresso é a autoridade que determina como o governo será organizado para o desempenho de suas funções administrativas, que órgãos serão criados, que remuneração será paga, quais serão suas atribuições específicas e, sujeito a uma limitação que será mencionada em breve , como os agentes públicos desses órgãos serão nomeados. o congresso é, portanto, a autoridade final de direção, supervisão e controle em questões administrativas. em um sentido muito verdadeiro, todos os agentes públicos do governo, inclusive o próprio presidente, quando lhe foram confiadas tarefas administrativas, são agentes do congresso e sujeitos às suas ordens e ao seu controle”. 17de acordo com caiden, até os anos 1930, “there was a narrower conception of administration as being the management of organizations without regard to purpose, persons, or objectives, that is generic science of management ” (caiden, 1984). 18em tradução livre: “à medida que a década de 1930 avançava, a dúvida e a dissidência aumentavam. na década de 1940, a refutação e o repúdio vieram à tona. na década de 1950, tornou-se comum referir-se à dicotomia da administração política como uma concepção desgastada, se não ridícula”. 144 o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes... (p.133-164) gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. “this is to say that certain aspects of administration and certain aspects of policy require treatment together at the level of congress; certain aspects of adminsitration and policy must be treated together at the level of the president; certain aspects of both must be treated at the level of a department head – and so on down the administrative hierarchy” (appleby, 1949)19. c. j. friedrich, analisando a questão, afirmou que os padrões concretos de formação e execução de políticas públicas revelam que política e administração não são espaços mutuamente excludentes, ou absolutamente distintos, mas o contrário, são dois aspectos ligados do mesmo processo (friedrich, 1940). para o autor, políticas públicas constituem um processo contínuo, sendo inseparáveis as fases de formação e execução por ocorrerem ao mesmo tempo, ou seja, a política pública é construída enquanto é executada, ao tempo em que sua execução influencia sua elaboração. sendo assim, política e administração ocupam espaços comuns na formação e execução políticas públicas, não havendo somente atuação política na sua formulação nem somente administração em sua execução. luther gulick, ao abordar a dicotomia política-administração, defendeu que a discricionariedade é o elemento central da política, e assim sendo, qualquer tarefa que possua alguma margem de discricionariedade será afeta, em alguma medida, ao campo da política (waldo, 1948). gulick avalia os momentos históricos e identifica as razões pelas quais foram desenvolvidas as teorias de tripartição dos poderes e de separação entre política e administração, revelando que são, igualmente, produto do tempo e das circunstâncias e problemas com os quais se depararam seus teóricos. gulick então defende que o momento já é outro e que essas teorias não mais atendem às necessidades atuais, que já não fornecem as respostas que o estado precisa para vencer os novos desafios que se apresentam. argumenta o autor que naquela nova era, o estado estaria se tornando uma “super-holding company of the economic life of the nation” (waldo, 1948), situação que exigiria o desenvolvimento de uma nova teoria de divisão de poderes. nessa linha, defendeu gulick que essa nova teoria não mais seria centrada no desenvolvimento de mecanismos de pesos e contrapesos, ou da separação entre política e administração, mas em uma divisão entre poder de veto, de um lado, e poder de planejamento e execução, de outro (gulick, 1933). em mais recentes estudos, tem surgido um novo olhar sobre o problema da separação entre política e administração, com o aparecimento de uma teoria que sustenta a complementaridade entre as esferas política e administrativa como 19em tradução livre: “isto quer dizer que certos aspectos da administração e certos aspectos da política exigem um tratamento conjunto ao nível do congresso; c ertos aspectos da administração e da política devem ser tratados em conjunto ao nível do presidente; certos aspectos de ambos devem ser tratados ao nível de um chefe de departamento e assim por diante a hierarquia administrativa”. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras... (p. 133-164) 145 gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. ponto central no debate. nesse sentido, desenvolvendo a ideia de complementaridade, svara argumenta que: “the complementarity of politics and administration is based on the premise that elected officials and administrators join together in the common pursuit of sound governance. complementarity entails separate parts, but parts that come together in a mutually supportive way. one fills out the other to create a whole. complementarity stresses interdependence along with distinct roles; compliance along with independence; respect for political control along with a commitment to shape and implement policy in ways that promote the public interest; deference to elected incumbents along with adherence to the law and support for fair electoral competition; and appreciation of politics along with support for professional standards. the issue is not whether public administrators are “instrumental or usurpative” (heady 1984, 408)—the standard dichotomy versus nondichotomy options—but how they are both instruments and contributors to the political process, that is, instrumental and constitutive” (svara, 2001, p. 179) 20. os debates sobre as relações entre política e administração parecem ter substituído, em grande medida, as discussões sobre a separação dos poderes, no campo da administração pública. a preocupação que deu origem à dicotomia política-administração permanece válida e existente, qual seja, a necessidade de implementação de um estado administrativo, voltado à gestão eficiente de recursos e maximização do bem-estar social por meio da aplicação de uma ciência própria da administração pública. essa preocupação, mais recentemente no brasil, parece ter sido revigorada com o surgimento das agências reguladoras, cuja criação foi motivada, em grande parte, pela necessidade de afastamento entre os campos da política partidária e da administração técnica na gestão de certos campos econômicos, como forma de conferir maior credibilidade e estabilidade à intervenção estatal. assim, o debate sobre os espaços da política e da administração, especificamente na análise da modelagem institucional das agências reguladoras no brasil, parece apresentar amplo campo para novos estudos. a independência conferida a essas agências, pelo congresso nacional, coloca no centro do debate a relação entre política e administração no exercício da atividade regulatória. 20em tradução livre: “a complementaridade entre política e administração baseia-se na premissa de que os agentes eleitos e os administradores se unem na busca comum da boa governança. a complementaridade envolve partes separadas, mas partes que se unem em um apoio mútuo. um preenche o outro para criar um todo. a complementaridade enfatiza a interdependência entre papéis distintos; compliance com independência; respeito pelo controle político, juntamente com o compromisso de moldar e implementar políticas públicas de forma a promover o interesse público; deferência aos eleitos, juntamente com a adesão à lei e apoio à concorrência eleitoral justa; e apreciação da política, juntamente com o apoio a padrões profissionais de gestão. a questão não é saber se os administradores públicos são "instrumentais ou usurpativos" (heady 1984, 408) a dicotomia padrão versus as opções de não dicotomia mas saber como eles são instrumentos e colaboradores do processo político, isto é, instrumentais e constitutivos”. 146 o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes... (p.133-164) gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. não se nega, atualmente, a existência de um importante espaço de decisão política nessas agências; porém, reconhece-se, também, serem essas agências entes predominantemente técnicos, cuja atuação política exige novos mecanismos e formas de legitimação democrática. os limites da independência dessas agências parecem ser o ponto essencial a ser debatido na análise da margem de atuação política que possuem, no estudo da legitimidade que possuem para expressar a vontade do estado e da medida de interferência externa que podem sofrer no exercício dessa atividade. o próximo capítulo analisará de que forma a caracterização dessas agências como independentes as situa no plano da dicotomia políticaadministração, e as coloca em posição deslocada no campo da teoria clássica de tripartição de poderes do estado, sinalizando os limites legítimos de atuação política que exercem. 3. a independências das agências reguladoras e o espaço da política considera-se que o estado regulador moderno é uma criação norteamericana, seja pela precedência histórica, pela ampliação de sua atuação ao longo do tempo, pela evidência de problemas que o afligiram ou pela evidência da expansão global do seu modelo (moran, 2007). a criação de agências reguladoras independentes, nos estados unidos, teve início em 1887, com a interstate commerce commission – icc; em seguida, em 1906, a food and drug administration, em 1913, a federal reserve board, e em 1914, a fair trade commission, sendo estas as primeiras agências, estabelecidas no período conhecido como the progressive era (law & kim, 2011). a denominada era progressiva promoveu os valores e ideais de profissionalismo, especialização técnica e científica, competência administrativa, eficiência e neutralidade, tanto nos negócios quanto no governo. seu legado, no plano institucional, foi a ideia de agências administrativa especializadas onde o espírito de neutralidade e administração técnica pudessem prosperar, acima dos conflitos partidários e dos interesses setoriais (moran, 2007, p. 14). como explicou oakshott: “expert administrators required independence. they were set in executive agencies, apart from the corrosive politics and interest groups of the legislatures. each agency would preside over a narrowly delineated functional area – railroad rates, food and drugs, banking, public health, commerce” (moran, 2007)21. 21em tradução livre: “especialistas administradores exigiam independência. estavam estabelecidos em agências executivas, além da política corrosiva e dos grupos de interesses o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras... (p. 133-164) 147 gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. uma segunda fase de criação de agências reguladoras independentes surgiu com o new deal, a partir da década de 1930. o new deal estabeleceu uma forma distinta de intervenção na economia pelo governo norte-americano: a rejeição da estatização em favor da regulação do comportamento competitivo dos atores privados (moran, 2007). nessa segunda fase, o objetivo do governo foi promover um ambiente saudável para a competição empresarial, onde os negócios pudessem ocorrer de forma justa e segura. o trabalho das agências era voltado à identificação de falhas de mercado, com a finalidade de encorajar a ampliação e manutenção da competitividade no mercado. uma terceira fase do estado regulador é reconhecida a partir de 1960, quando se ingressou definitivamente na era da regulação social. essa virada social implicou na reformulação das estruturas, missões e problemas dos reguladores americanos, com a criação de agências que regulavam questões afetas a toda a economia em geral, não restritos a uma indústria ou setor em particular (moran, 2007). exemplo claro dessa época é a criação de agências para a regulação de questões ambientais e da proteção da saúde e segurança dos trabalhadores. desde sua origem, as agências reguladoras foram distintas das estruturas administrativas tradicionalmente inseridas no poder executivo – sujeitas estas ao comando do presidente da república –, sendo dotadas de atributos específicos para o atendimento de finalidades próprias, decorrentes de preocupações que foram sendo alteradas ao longo do tempo. a todo o tempo, entretanto, verificouse um cuidado em assegurar o afastamento entre as questões técnicas e as políticas, protegendo esses novos entes das demandas políticas ocasionais dos mandatários eleitos. segundo marcus andré melo, “o formato agência independente é uma inovação organizacional que resultou de ampla barganha através da qual o congresso delegava funções às agências sem que isso implicasse o fortalecimento excessivo do poder do executivo americano” (melo, 2001). entende o autor que a criação das agências independentes se inseriu em um “projeto de racionalização das burocracias”, consistindo em um processo de delegação de decisões substantivas, de modo a afastá-las da influência de fatores políticos de curto prazo. não se tratou, portanto, de mero insulamento político-administrativo, mas de uma verdadeira delegação de poder decisório pelo legislativo. embora se afirme que a ideia de ‘independência’ surgiu apenas em momento posterior22, há claramente uma preocupação, desde a primeira agência das legislaturas. cada agência presidiria uma área funcional estreitamente delineada taxas ferroviárias, alimentos e drogas, bancos, saúde pública, comércio”. 22não há unanimidade dos autores sobre a intenção de se conferir independência às primeiras agências reguladoras criadas nos estados unidos, havendo quem afirme que o debate sobre a independência desses entes como forma de limitação da ingerência 148 o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes... (p.133-164) gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. reguladora americana, de resguardar o espaço decisório dessas agências no que concerne às influências políticas externas. a preocupação com essa proteção pode ser deduzida de três garantias estabelecidas: a direção da agência por um colegiado; a escolha dos membros desse colegiado por ato conjunto do presidente da república e do senado; e a fixação de mandato de prazo fixo para os membros desse colegiado, que somente poderiam ser destituídos pelo presidente, antes desse termo, por ineficiência, negligência ou prevaricação (datla & revesz, 2013). na vasta literatura sobre a independência das agências reguladoras, diversos autores têm apontado a maior autonomia para a elaboração de políticas públicas23 como elemento diferencial dessas agências em relação às outras estruturas do poder executivo. essa autonomia é normalmente relacionada à impossibilidade de demissão dos dirigentes das agências, que somente podem ser exonerados por motivos específicos, o que lhes assegura maior liberdade de atuação. nos estados unidos, em 1933, o então presidente roosevelt requereu o pedido de exoneração de william e. humphrey do cargo de dirigente da federal trade comission, por entender que o propósito da agência poderia estar sendo realizado de forma mais eficiente do que de fato estava, ou seja, que a atuação de humphrey não era satisfatória. humphrey negou o pedido de exoneração e o presidente o demitiu do cargo. a questão foi judicializada e a suprema corte, em 1935, decidiu que os agentes nomeados a cargo de direção de agências estruturadas como a ftc (agências independentes) não poderiam ser exonerados por decisão política do presidente da república. o caso foi decidido nos seguintes termos: “1. the federal trade commission act fixes the terms of the commissioners and provides that any commissioner may be removed by the president for inefficiency, neglect of duty, or malfeasance in office. held that congress intended to restrict the power of removal to one or more of those presidencial surgiu apenas na década de 1930, e que a preocupação quando da criação das primeiras agências era garantir um processo decisório fundado em neutralidade e expertise. nesse sentido: “the debates over the structure of the icc did not mention the term "independence," and "the intent was not to make the commission independent and thereby vest it with authority to wield power outside the domain of the executive branch." the view that independent agencies could be a bulwark against the expansion of presidential power came later in the 1930s. initially, the primary goal of the independent agency structure was expert, impartial decision making” (datla & revesz, 2013). 23nesse sentido: “scholars treat independent regulatory commissions as distinctive because their structure arguably allows for more autonomous policymaking in the agency. for example, because the president cannot remove members except for neglect of duty or malfeasance in office, scholars generally view commissions as less responsive to the president than other agencies” (selin, 2015) o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras... (p. 133-164) 149 gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. causes. shurtleff v. united states, 189 u. s. 311, distinguished. pp. 295 u. s. 621, 295 u. s. 626. 2. this construction of the act is confirmed by a consideration of the character of the commission -an independent, nonpartisan body of experts, charged with duties neither political nor executive, but predominantly quasi-judicial and quasi-legislative, and by the legislative history of the act. p. 295 u. s. 624. 3. when congress provides for the appointment of officers whose functions, like those of the federal trade commissioners, are of legislative and judicial quality, rather than executive, and limits the grounds upon which they may be removed from office, the president has no constitutional power to remove them for reasons other than those so specified. myers v. united states, 272 u. s. 52, limited, and expressions in that opinion in part disapproved”. pp. 295 u. s. 626, 295 u. s. 62724. merece destaque que a decisão, proferida em 1935, reconhece expressamente a natureza da agência como independente, formada por um colegiado de especialistas não partidários, encarregados de deveres nem políticos nem executivos, mas predominantemente quasi-judiciais e quasi-legislativos. reconheceu ainda a suprema corte americana que a quando o congresso provê a nomeação de um dirigente de agência, não detém o presidente da república poderes para remover livremente esse dirigente. muitos estudos já foram e vêm sendo produzidos acerca da extensão, do significado e das implicações da independência das agências em relação ao poder executivo central, bem como sobre os limites para o exercício da função de supervisão da atividade das agências pelo presidente da república25. nos estados unidos, são evidentes as diferenças no relacionamento do poder executivo com as agências reguladoras e com as outras estruturas administrativas integrantes desse poder, o que não se verifica com suficiente clareza no brasil. 24em tradução livre: “1. a lei que criou o federal trade commission fixou os termos dos comissários e previu que qualquer comissário pode ser removido pelo presidente por ineficiência, negligência ou prevaricação no cargo. considera -se que o congresso pretendeu restringir o poder de remoção a uma ou mais dessas causas. shurtleff c. estados unidos, 189 u. s. 311, distinguido. pp. 295 u. s. 621, 295 u. s. 626; 2. esta construção da lei é confirmada pela consideração do caráter da comissão um corpo de peritos independente e não partidário, encarregado de deveres nem políticos nem executivos, mas predominantemente quasi-judicial e quasi-legislativo, e pela história legislativa da lei. p. 295 u. s. 624; 3. quando o congresso prevê a nomeação de oficiais cujas funções, como as dos comissários federais de comércio, são de qualidade legislativa e judiciária, e não executiva, e limita os motivos pelos quais podem ser removidos do cargo, o presidente não tem poderes para removê-los por razões diferentes das especificadas. myers c. estados unidos, 272 u. s. 52, limitado, e expressões nessa opinião em parte desap rovadas. p. 295 u. s. 626, 295 u. s. 627. 25nesse sentido verkuil, 1988; wood & waterman, 1991; breger & edles, 2000; robinson, 1988. https://supreme.justia.com/cases/federal/us/189/311/case.html https://supreme.justia.com/cases/federal/us/295/602/case.html#621 https://supreme.justia.com/cases/federal/us/295/602/case.html#621 https://supreme.justia.com/cases/federal/us/295/602/case.html#626 https://supreme.justia.com/cases/federal/us/295/602/case.html#624 https://supreme.justia.com/cases/federal/us/272/52/case.html https://supreme.justia.com/cases/federal/us/295/602/case.html#626 https://supreme.justia.com/cases/federal/us/295/602/case.html#626 https://supreme.justia.com/cases/federal/us/295/602/case.html#627 150 o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes... (p.133-164) gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. realizando estudo sobre o controle presidencial sobre as agências independentes nos estados unidos, coglianese identificou variações na relação entre três presidentes e as agências independentes nos estados unidos, porém revelando uma clara distinção entre as agências independentes e as agências consideradas integrantes do poder executivo: “on his very first day in office, president obama issued a presidential memorandum on transparency and open government that proved distinctive in the way that it asserted authority over independent agencies. president obama wrote that “[t]he independent agencies should comply with the open government directive,” using the same verb—“should”—that the memo used for executive branch agencies. granted, the significance of this choice of language may not be self-evident; but interestingly, previous presidents have made a point to distinguish a softer application of their presidential directives to independent agencies than to executive branch agencies. for example, president bush only “requested” independent agencies to comply with his governmental reform memorandum, and president clinton “asked,” “encouraged,” and “requested” independent agencies to comply with his directives” (coglianese, 2012)26. no brasil, a criação das agências brasileiras marcou uma redefinição dos canais de circulação do poder político, na execução de políticas econômicas de setores estratégicos, ao mesmo tempo em que passou a adotar critérios técnicos e um formato de regulação “negociado” com os mercados e com a sociedade civil (mattos, 2006). a ideia era que os órgãos reguladores provessem regras claras e estáveis para o mercado, atenuando as incertezas e estimulando a entrada de capital privado, inobstante a criação das agências não ter resultado de uma discussão prévia quanto ao modelo de regulação (peci, 2007). nesse sentido, a garantia de independência dos entes reguladores sempre ocupou, e até hoje ocupa, papel central no modelo brasileiro, diversamente do que ocorreu nos estados unidos, onde essa preocupação com a independência já foi em grande parte superada, havendo atualmente uma predominância dos debates sobre a legitimação democrática das escolhas regulatórias desses entes independentes. 26em tradução livre: “em seu primeiro dia no escritório, o presidente obama emitiu um memorando presidencial sobre transparência e abertura do governo que provou diferenciado na maneira que afirmara a autoridade sobre agências independentes. o presidente obama escreveu que "as agências independentes deveriam cumprir as diretivas abertas do governo", usando o mesmo verbo "deveria" que o memorando usado para agências do poder executivo. o significado desta escolha da língua não pode ser auto evidente; mas curiosamente, os presidentes anteriores fizeram questão de distinguir uma aplicação mais suave de suas diretrizes presidenciais às agências independentes do que a agências do executivo. por exemplo, o presidente bush apenas "pediu" que agências independentes cumprissem com seu memorando de reforma governamental e o presidente clinton "pediu", "encorajou" e "solicitou" que agências independentes cumprissem suas diretrizes”. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras... (p. 133-164) 151 gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. o desenho institucional das agências reguladoras brasileiras contemplou, em regra, as mesmas características que garantem a independência das agências reguladoras nos estados unidos, quais sejam, a previsão de sua direção por um órgão colegiado, a escolha dos integrantes desse órgão colegiado por decisão conjunta do presidente da república e do senado, e a garantia de um mandato fixo para o exercício dessas funções. por outro lado, não se identificam, no brasil, debates mais aprofundados acerca da acomodação institucional dessas agências no plano da teoria dos três poderes, adotado pela constituição federal, especificamente quanto à sua relação com o poder executivo e aos limites de intervenção e controle do presidente da república e dos ministérios setoriais. refletindo sobre as funções dessas agências e seu posicionamento na estrutura de separação tripartite dos poderes, alexandre de aragão faz as seguintes indagações: “as agências reguladoras independentes exercem concomitantemente poderes administrativos, persecutórios, jurisdicionais e legislativos? a conjunção de tantas funções acabaria por distingui-las, no seu complexo conjunto, das funções estatais até então tradicionalmente conceituadas? constituiriam as funções das agências reguladoras independentes, em sua globalidade, uma nova função estatal? (aragão, 2000)” pondera o referido autor que as complexas competências atribuídas às agências reguladoras, somadas à sua independência em relação aos segmentos políticos (especificamente dos poderes executivo e legislativo), funcionam como atenuantes à concentração de poderes na administração central, favorecendo o escopo da separação dos poderes e garantindo maior segurança jurídica e proteção da coletividade e dos indivíduos (aragão, 2000). nesse contexto, a presença de agências independentes, com delegação do congresso nacional para o exercício de complexas atividades típicas dos três poderes, constituiria um fator fundamental para a própria manutenção do equilíbrio entre esses poderes, contribuindo para a estabilização dos sistemas de freios e contrapesos. sobre a acomodação das agências reguladoras brasileiras na estrutura administrativa do estado, eduardo gomes defende que “as agências reguladoras independentes teriam então, de forma simplificada, uma conformação institucional relativamente ‘blindada’ da política e altamente especializada, em contraponto às burocracias mais generalistas dos ministérios” (gomes, 2006). embora se saiba que o modelo de agências reguladoras implantado no brasil foi inspirado no modelo americano27, essa importação não veio 27sobre o tema, gustavo binenbojm afirma que “embora o modelo da agência reguladora independente norte-americana tenha servido de inspiração ao legislador brasileiro, a sua introdução no brasil serviu a propósitos substancialmente distintos, senão opostos. de fato, 152 o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes... (p.133-164) gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. acompanhada da cultura governamental necessária à implementação efetiva da sua independência (oliveira, 2007). verifica-se no brasil uma diferente cultura, que limita o exercício dessa independência e compreende as agências como entes vinculados às decisões políticas de um ministério setorial, reduzindo, e por vezes até rejeitando a legitimidade da atuação dessas agências no campo da política28. partindo da atualmente reconhecida impossibilidade de se apartar política e administração, nos termos preconizados pelos teóricos da dicotomia apresentada em capítulo anterior desse trabalho, podemos concluir que há, no exercício das atividades regulatórias promovidas pelas agências, uma certa medida, maior ou menor, de legítima atuação política. essa política certamente não se confunde com a política partidária, tipicamente exercida por agentes públicos eleitos, mas sim com política no sentido da avaliação discricionária de escolhas, à luz de uma ponderação própria acerca do interesse público a ser atendido, com a finalidade de expressar a vontade do estado, para posteriormente a executar. a independência das agências reguladoras não lhes garante apenas discricionariedade técnica, mas também lhes assegura, por delegação do congresso nacional, a competência para a tomada de decisões de natureza política, estando legitimada, a partir de interpretação da legislação e de avaliação das circunstâncias da realidade posta, a solucionar questões que envolvam a análise de interesse público, a escolher entre alternativas disponíveis e a decidir e efetivar sua decisão. a abertura à política é consectária do reconhecimento da independência da agência reguladora, e a amplitude dessa independência e, consequentemente, da influência dos poderes da república, definirá a abrangência dessa atuação política. enquanto nos estados unidos as agências foram concebidas para propulsionar a mudança, aqui foram elas criadas para garantir a preservação do status quo; enquanto lá buscavam elas a relativização das liberdades econômicas básicas, como o direito de propriedade e a autonomia da vontade, aqui sua missão era a de assegurá -las em sua plenitude contra eventuais tentativas de mitigação por governos futuros” (binenbojm, 2005, p. 153). 28como exemplo dessa cultura restritiva, vejamos o que diz (silva, 2006): “ao assumir a natureza jurídica de autarquia, integrante da administração pública indireta, as agências reguladoras brasileiras ficam numa condição sui generis em relação as agências americanas e européias. como bem dito o pressuposto fundamental das agências reguladoras é a sua autonomia em relação ao poder executivo, podendo desta forma regular, segundo critérios técnicos, a atividade econômica sob sua competência. no entanto, no caso das agências brasileiras, ao assumirem a natureza jurídica de autarquias especiais ficam constitucionalmente subordinadas ao poder executivo, ficando vinculadas as secretarias e ministérios, nos três níveis de governo, tendo em vista que a subordinação técnica não se verifica entre entidades da administração direta e indireta. de fato, as agências reguladoras, inobstantes serem dotadas de autonomia administrativa e financeira, estão constitucionalmente sob a supervisão ministerial (c rfb, art. 87, § único, i), que devem, por sua vez, obediência ao programa de governo traçado pelo presidente da república, a quem estão hierarquicamente subordinados (crfb, art. 84, i, ii) ”. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras... (p. 133-164) 153 gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. quanto mais ampla a autonomia conferida a uma agência reguladora, maior será o espaço de exercício da política na execução de suas atividades. nesse sentido, as agências podem ser consideradas entes técnicos com delegação do congresso nacional para o exercício de parcela importante e relevante da política nacional, de forma autônoma e protegida da influência dos interesses políticos do governo central. o grau de independência de cada agência é variável e depende de decisão do congresso, como esclarecem datla & revesz (2013): “when designing an agency, congress has a set of tools it can use to make the agency more or less independent from the president. to infer an additional feature of independence from the presence of another feature of independence, one must assume that congress intended to include it, even though it did not do so explicitly. but because no one feature of independence perfectly correlates with another, there is no reason why any given statutory limitation, or set of limitations, on presidential power should generate additional limitations not provided for by statute” (datla & revesz, 2013)29. o próximo capítulo abordará a criação das agências reguladoras independentes brasileiras e modelagem institucional que lhes foi conferida, especialmente sob o prisma da independência e da atribuição de funções políticas. 4. a independência das agências reguladoras brasileiras e a inadequação do modelo de supervisão ministerial vigente a experiência brasileira com agências reguladoras independentes teve seu início em 1996, com a criação da agência nacional de energia elétrica – aneel, pela lei 9.427. foi criado, então, uma nova espécie na estrutura da administração pública brasileira, denominada “autarquia sob regime especial”, embora já no artigo 1º a lei tenha promovido sua “vinculação” ao ministério de minas e energia. alguns pontos dessa lei, que criou a primeira agência reguladora brasileira e serviu como ponto de partida para o estudo de um novo campo no direito administrativo, merecem destaque por revelar, mesmo que nem sempre diretamente, o significado do regime “especial” que lhe foi atribuído, bem como a extensão da independência que lhe foi conferida em relação às tradicionais estruturas administrativas componentes da administração central. 29em tradução livre: “ao conceber uma agência, o congresso tem um conjunto de ferramentas que pode usar para tornar a agência mais ou menos independente em relação ao presidente da república. para inferir um traço adicional de independência da presença de outro traço de independência, deve-se assumir que o congresso pretendia incluí-la, embora não o fizesse explicitamente. mas, como nenhuma característica da independência se correlaciona perfeitamente com outra, não há razão para que uma determinada limitação legal ou conjunto de limitações ao poder presidencial possa gerar limitações adicionais não previstas em lei”. 154 o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes... (p.133-164) gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. primeiro, a lei assegura à aneel as características essenciais de uma agência reguladora independente, nos moldes americanos, ao prever sua direção por um órgão colegiado formado por 5 membros, indicados pelo presidente da república e nomeado após aprovação do senado, para o exercício de mandatos não coincidentes de 4 anos. a lei não utiliza a expressão “autonomia”, ou “independência”, para se referir à nova agência, porém deixa clara a sua distinção em relação ao que denomina “poder concedente”. a esse “poder concedente” a lei atribui tarefas de caráter nitidamente político, como a elaboração do plano de outorgas para a concessão de serviços relacionados à energia elétrica, e definição das diretrizes do procedimento licitatório, limitando, assim, a atuação política da aneel. ao tratar das competências da nova agência, em algumas passagens a lei faz referência ao “governo federal” como esfera administrativa diversa, sugerindo que a aneel não seria parte dessa estrutura. o art. 2º dispõe que a aneel “tem por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal”. o mesmo se repete no art. 3º, ao dispor que compete à aneel “implementar as políticas e diretrizes do governo federal”. tais previsões demonstram que a lei criadora da aneel reduziu seu espaço para exercício da política, remetendo ao governo federal, aqui entendido como administração central, a definição das diretrizes políticas que orientarão a função regulatória da agência. a lei que criou a aneel sugere uma preocupação maior com a garantia de controle dos atos da agência, seja por meio dos contratos de gestão, servindo como “instrumento de controle da atuação administrativa da autarquia” – o que demonstra a limitação da autonomia até mesmo no nível administrativo –, seja por meio da reiteração do dever da agência de seguir as políticas e diretrizes do governo federal. se por um lado a referência à agência e ao “governo federal” como esferas distintas ressalta sua independência, seu enquadramento como autarquia e sua vinculação às políticas do “poder concedente” destacam suas limitações. em 1997, a lei 9.472 criou a agência nacional de telecomunicações – anatel, vinculada ao ministério das comunicações, com função de órgão regulador das telecomunicações. a modelagem institucional da anatel representou um importante rompimento com o modelo inaugurado pela lei de criação da aneel ao conferir, de forma expressa e reiterada, ampla independência à nova agência. sobre o contexto de elaboração da lei, nunes et al. afirma que: “destaca-se, naquele momento, o debate sobre a questão da independência política do futuro órgão regulador e a pretenção de que ele fosse desvinculado administrativamente de qualquer dos poderes da república. nesse sentido, o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras... (p. 133-164) 155 gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. havia alguns embates sobre o modelo jurídico do órgão a ser establecido, dentre os quais se destacam os limites impostos pelo direito administrativo brasileiro a inovações em matéria de órgãos da administração pública direta e indireta e a resistência do ministro sérgio motta à configuração do órgão regulador sob a forma de autarquia (nunes, ribeiro, & peixoto, 2007). percebe-se que o cenário de discussão que resultou na criação da anatel foi mais voltado à ampliação da independência desse ente, sendo cogitada até mesmo sua desvinculação de qualquer dos poderes da república. percebe-se que o traço mais marcante da lei que cria a anatel é a garantia de sua independência, tendo sido essa independência assegurada pelo texto da lei em diversas passagens. ao explicitar o que significa o termo “autarquia especial”, a lei dispôs: “a natureza de autarquia especial conferida à agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira” (art. 8º, §2º, da lei 9.472/97). a independência da nova agência foi ainda destacada em outro dispositivo, que garantiu que: “a agência atuará como autoridade administrativa independente, assegurando-se-lhe, nos termos desta lei, as prerrogativas necessárias ao exercício adequado de sua competência” (art. 9º da lei 9.472/97). por fim, outro artigo da lei ressalta que: “à agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade”. não há previsão de contrato de gestão ou qualquer outro mecanismo de controle do funcionamento administrativo da agência, ao contrário do que ocorre na lei da aneel. a criação da agência nacional do petróleo – anp, em 1997, pela lei 9.478, trouxe diversas e significativas alterações no regime jurídico como agência reguladora, em relação às leis da aneel e da anatel. duas diferenças se destacam: a lei que criou a anp, ao contrário das leis anteriores, não faz referências a um “poder concedente”, nem ao “governo federal” como esferas autônomas em relação à agência; nem há previsão de um contrato de gestão para o controle da sua administração. não há, porém, conceituação do regime autárquico especial, nem qualquer referência à independência ou autonomia da agência em sua atuação, como há na lei de criação da anatel. em seu conteúdo, porém, a lei que cria a anp parece conferir a essa agência um espaço amplo para o exercício da política, o que pode ser verificado 156 o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes... (p.133-164) gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. da leitura das competências regulatórias a ela atribuídas, por exemplo: “elaborar os editais e promover as licitações para a concessão de exploração, desenvolvimento e produção, celebrando os contratos delas decorrentes e fiscalizando a sua execução”; “regular e autorizar as atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis”; “regular e fiscalizar o acesso à capacidade dos gasodutos”, etc. verifica-se ainda um importante avanço na lei da anp, em termos de garantia de independência do ente regulador: a forma como são estabelecidas as diretrizes para a sua atuação, em contraste com a lei da aneel. na lei da aneel há repetidas referências às diretrizes estabelecidas pelo “governo federal”, ou pelo “poder concedente”, enfatizando o dever da agência de atuar “em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal” (art. 2º) e estabelecendo, como sua primeira competência, “implementar as políticas e diretrizes do governo federal” (art. 3º, i). a lei da anp utiliza outra abordagem. estabelece em seu art. 1º os princípios e objetivos da política energética nacional e atribui à anp competência para “implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de petróleo, gás natural e biocombustíveis, contida na política energética nacional” (art. 8º, i), definida no art. 1º. ao criar a anp, portanto, o congresso nacional delegou-lhe amplas funções regulatórias e estabeleceu, desde já, as diretrizes a serem seguidas, ampliando o espaço de independência da agência em relação à administração pública central, diferentemente do que ocorreu na lei da aneel. a independência da anp foi objeto de debates no congresso nacional, como destaca nunes et al.: “a estrutura, os objetivos e as competências da anp foram resumidamente apresentados pelo relator no anexo i do substitutivo ao projeto de lei do executivo e determinou que “a agência nacional do petróleo, como órgão regulador, terá independência e atribuições que lhe conferirão plena competência para a administração dos direitos relacionados com o monopólio da união e a indústria do petróleo” (nunes, ribeiro, & peixoto, 2007). o congresso nacional, ao editar as leis de criação da anatel e da anp, promoveu extensa delegação de poderes e conferiu a correspondente independência a essas agências, afastando-as da administração central. é clara a mudança ocorrida no uso da linguagem – e consequentemente no resultado normativo –, das duas leis, quando comparadas à lei que cria a aneel, a primeira das agências brasileiras. a exclusão do contrato de gestão e o reconhecimento expresso da independência, assim como a transferência de poderes regulatórios mais amplos, assegura um alargamento da margem de discricionariedade e, consequentemente, do espaço de atuação política dessas agências reguladoras. essas agências não dependem de diretrizes do poder executivo central para a edição de suas normas, devendo servir-se dos parâmetros estabelecidos pela o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras... (p. 133-164) 157 gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. própria lei que, de forma expressa, transferiu o espaço de formulação de políticas setoriais para um novo local, externo ao ambiente dos gabinetes ministeriais. nesse sentido: “a formulação de políticas setoriais, antes restrita aos gabinetes ministeriais, aos conselhos institucionalizados no interior da burocracia estatal da administração direta, às decisões políticas do presidente da república e ao jogo de barganhas políticas com o congresso, passou a adotar critérios técnicos e uma forma “negociada”, segundo procedimentos juridicamente institucionalizados, com o público afetado pelas normas editadas pelas agências. dessa forma, criou-se um novo lócus de circulação de poder político, redefinindo as relações internas ao poder executivo na regulação de setores da economia brasileira e as condições de barganha política entre este e o legislativo. ao mesmo tempo, as agências se transformaram em uma nova arena política de participação de atores da “sociedade civil” na elaboração do conteúdo da regulação (...) ao mesmo tempo, as agências se transformaram em uma nova arena política de participação de atores da ‘sociedade civil’ na elaboração do conteúdo da regulação” (mattos, 2006, p. 151). nesse ponto, importante ressaltar classificação aplicada por salgado (2003), ao diferenciar as agências de governo, que executam as diretrizes políticas do governo, e as agências de estado, dotadas de maior autonomia para implementar políticas segundo diretrizes estabelecidas na lei. na avaliação da autora, enquanto a anp, anatel e aneel são agências de estado, a ana, anvisa e ans são agências de governo: “assim, é preciso distinguir com clareza os dois tipos de agências criadas pela reforma de estado empreendida pelo governo fernando henrique: as agências de governo (também denominadas agências executivas), que executam as diretrizes de governo, das agências de estado, as quais comportam simultaneamente aspectos regulatórios — como a superação de falhas de mercado — e programáticos — amparados na experiência anglo-saxã, as quais aplicam a lei, na forma estabelecida pelo legislativo. esse tipo peculiar de agência pode ser classificado como um ente de estado, em oposição aos entes de governo, representados pelo primeiro exemplo” (salgado, 2003). vale ressaltar que outras agências criadas posteriormente, a exemplo da anac, antt e antaq, foram modeladas de forma similar à anatel e anp, com referência expressa à sua independência e delegação ampla de poderes regulatórios, normativos e executivos, segundo diretrizes de atuação estabelecidas na própria lei de criação. a modelagem institucional das agências reguladoras independentes brasileiras, considerando especificamente as denominadas agências de estado, exige uma revisão da compreensão desses entes em sua vinculação com os ministérios setoriais, implicando em uma releitura e reinterpretação do instituto da supervisão ministerial. isso porque a instituição das agências como autarquias parece atrair, a princípio, a noção de supervisão ministérial estabelecida no 158 o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes... (p.133-164) gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. decreto-lei 200/67, norma que rege as relações entre ministérios e autarquias tradicionais, desde sua edição. ocorre que o formato de supervisão ministerial estabelecido no decretolei 200/67 foi criado em momento em que não existiam agências reguladoras no brasil, as quais foram surgir quase 30 anos após a edição dessa norma. assim, a concepção de supervisão ministerial ali contida não parece se adequar à nova realidade das agências reguladoras independentes atualmente existentes, especialmente por submeter todos os entes da administração federal, de maneira uniforme, ao controle do ministério. o decreto-lei 200/67 conceitua a supervisão ministerial nos seguintes termos: “a supervisão ministerial exercer-se-á através da orientação, coordenação e contrôle das atividades dos órgãos subordinados ou vinculados ao ministério, nos têrmos desta lei” (art. 20, parágrafo único, do decreto-lei 200/67) a amplitude da supervisão ministérial como instrumento de controle das atividades dos órgãos vinculados ao ministério é incompatível com o estatuto jurídico das agências reguladoras independentes. ademais, diversas previsões contidas no decreto-lei 200/67 são claramente incompatíveis com o modelo das agências reguladoras, a exemplo da previsão, dentre os instrumentos da supervisão ministerial: da indicação ou nomeação dos dirigentes das entidades supervisionadas (art. 26, parágrafo único, ‘a’) – incompatível com o sistema de nomeação dos diretores das agências – ; da aprovação da proposta de orçamento (art. 26, parágrafo único, ‘d’) – incompatível com a autonomia financeiroorçamentária das agências; da aprovação de contas, relatórios e balanços (art. 26, parágrafo único, ‘e’) – incompatível com a independência administrativa das agências; de intervenção, em caso de interesse público (art. 26, parágrafo único, ‘i’) – também incompatível com a independência das agências, entre outros. as agências foram concebidas pelo congresso nacional como entidades independentes, tendo recebido delegação para a execução de atividades, inclusive normativas, que não estão abertas à intervenção do governo central onde não há expressa previsão legal. as diretrizes fixadas pelo governo central devem ser observadas pelas agências na medida em que as leis de criação das agências assim prevejam, não na forma ampla e irrestrita estabelecida pelo art. 26, inciso ii, do decreto-lei 200/67. as agências reguladoras são dirigidas por órgãos colegiados, compostos por dirigentes nomeados em ato conjunto do presidente da república e do senado, sendo incoerente sua submissão a controle de ministro de estado, cargo de exercício individual e de nomeação e exoneração unilateral do presidente da república. a estabilidade conferida por lei às agências, com a concessão de mandato com prazo fixo aos seus dirigentes, é igualmente incompatível com a o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras... (p. 133-164) 159 gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. submissão desses entes a controle do ministério setorial, cuja titularidade está sujeita a sucessivas alterações em curto espaço de tempo, como a experiência recente tem demonstrado. as agências reguladoras independentes foram concebidas de modo a não sofrerem com as oscilações e consecutivas substituições no comando dos ministérios setoriais, tendo-lhes sido atribuídas tarefas de maior relevância na definição de políticas nacionais. nesse sentido, o regime normativo institucional das agências garante mecanismos de bloqueio de tentativas de controle por parte dos ministérios setoriais, por meio da submissão das decisões mais relevantes à deliberação do colegiado de diretores, o que possibilita a proteção da agência contra pressões externas indevidas. conclui-se, assim, que as normas do decreto-lei 200/67 sobre supervisão ministerial não têm aplicação no regime normativo das agências reguladoras, nem na sua relação com os ministérios setoriais. possuindo status de lei ordinária, a referida norma tem sua aplicação afastada pela incidência do regime jurídico especial estabelecido pelas leis criadoras das agências, que estabelecem parâmetros próprios para as relações entre as agências e a administração central. nessa linha: “assim, todas as medidas de supervisão previstas no decreto-lei n. 200/67 que contrariarem as leis das agências reguladoras e a própria conceituação constitucional de entidade da administração indireta não lhes são aplicáveis” (aragão, 2014). 5. conclusão no mundo moderno, caracterizado por uma ampla intervenção governamental, seja diretamente ou por meio da ação regulatória, a separação tripartite dos poderes já não parece suficiente para resolver problemas de concentração de poder nem para explicar o funcionamento de novas estruturas administrativas cuja atuação exige maior independência das esferas políticas tradicionais, o que tem exigido uma reformulação teórica e prática que permita ao estado encontrar um novo equilíbrio de forças. nesse sentido, desenvolvimentos das teorias sobre as funções estatais têm buscado compreender os espaços da política e da administração na atuação do governo no estado moderno, como forma de ultrapassar as limitações impostas pela teoria tripartite30. 30as limitações da teoria tripartite para explicar as novas funções estatais são reveladas não apenas nas discussões sobre o papel das agências reguladoras independentes, que não aderem de forma perfeita a nenhum dos tradicionais poderes, surgindo também nos estudos relacionados a outras estruturas do estado, como o ministério público, o tribunal de contas da união, os conselhos nacionais de justiça e do ministério público, a defensoria pública, a advocacia pública etc. 160 o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes... (p.133-164) gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. estudos mais recentes têm refutado a ideia de separação rigorosa entre política e administração no funcionamento do governo, negando a existência dessa anteriormente consagrada dicotomia. admite-se, assim, que as funções de política e administração são exercidas de forma contínua e relacionada, em cada espaço de ação do estado. nesse contexto, a compreensão das agências reguladoras como entes independentes atrai novas reflexões acerca do espaço de exercício da política no exercício de suas funções. isso porque a esses entes, idealizados como estruturas governamentais nas quais predomina a expertise técnica e profissional, foram delegadas amplas funções reguladoras, acompanhadas de competências normativas, a serem exercidas segundo parâmetros estabelecidos pela própria lei, com significativo maior distanciamento e autonomia em relação aos órgãos do governo central, especialmente dos ministérios setoriais. a medida da independência conferida a essas agências parece ser diretamente proporcional ao espaço de exercício da política em que lhes foi autorizado atuar, assegurando legitimidade jurídica para expressarem a vontade do estado e promoverem escolhas e decisões de interesse público, sem pressões ou intervenções externas não previstas expressamente em lei. essa modelagem institucional coloca as agências em posição singular em relação às demais estruturas administrativas do governo, submetidas diretamente ao controle social, porém protegidas de ingerências do governo central em suas decisões regulatórias. a concepção das agências como autarquias especiais não permite a aplicação do modelo de supervisão ministerial estabelecido no decreto-lei 200/67, concebido especificamente para a regulação da relação entre ministério e autarquias tradicionais, onde há uma mais clara separação entre ação política e ação administrativa na atuação estatal. nesse sentido, na designação das agências como “autarquias especiais” parece ter mais relevância o termo “especiais” do que o termo “autarquias”, para se reconhecer o afastamento dessas agências da estrutura normativa do decreto-lei 200/67, incompatível com o atributo de independência que lhes foi conferido, e permitir a aplicação dos regimes especiais estabelecidos nas leis de criação de cada agência. o espaço de legítimo exercício da política no âmbito das agências reguladoras independentes brasileiras é largo, o que justifica as crescentes preocupações com as formas de controle e responsabilização, social e institucional, por suas ações. por outro lado, essa independência autoriza às agências o desenvolvimento de metodologias que permitam limitar, na prática, as tentativas de controle e pressão política exercidos por estruturas governamentais externas, especialmente por parte dos ministérios setoriais, garantindo efetiva autonomia na formulação e implantação das políticas regulatórias, segundo as diretrizes estabelecidas em lei. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras... (p. 133-164) 161 gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. referências bibliográficas appleby, p. h. (1949). policy and administration. birmingham: university of alabama press. aragão, a. s. (out/dez de 2000). o poder normativo das agências reguladoras independentes e o estado democrático de direito. revista de informação legislativa, v. 37, n. 148, (http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/646), pp. 275-299. aragão, a. s. (2014). supervisão ministerial das agências reguladoras: limites, possibilidades e o parecer agu nº ac 051. revista de direito administrativo, 245, pp. 237-262. binenbojm, g. (abr-jun de 2005). agências reguladoras independentes e democracia no brasil. revista de direito administrativo, 240, pp. 147165. breger, m. j., & edles, g. j. 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(p. 133-164) 163 gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. contemporânea 11(1). disponível em http://www.scielo.br/scielo.php?pid=s141565552007000100002&amp;script=sci_arttext, pp. 11-30. robinson, g. o. (1988). independent agencies: form and substance in executive prerogative. duke law journal. available at: http://scholarship.law.duke.edu/dlj/vol37/iss2/3, pp. 238-251. salgado, l. h. (2003). agências regulatórias na experiência brasileira: um panorama do atual desenho institucional. instituto de pesquisa econômica avançada ipea, texto para discussão n° 941. disponível em http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/pdfs/tds/td_0941.pdf. selin, j. l. (2015). what makes an agency independent? american journal of political science, 59, pp. 971–987. silva, f. t. 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(p. 31-56) 31 sánchez, pablo reja. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 31-56, maio 2016. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea economic interventionism vs. privatization in the 20th century europe: the logic of public choice in the context of the european union submetido(submitted): 10/12/2015 pablo reja sánchez* parecer(revised): 05/01/2016 aceito(accepted): 15/01/2016 resumen propósito – analizar el proceso inicial de intervencionismo económico desarrollado a lo largo y ancho del continente europeo. él se vio interrumpido a finales de los años setenta y a comienzos de los ochenta, dándose inicio a un agresivo proceso de privatizaciones, vigente en la actualidad. en ese sentido, el papel adoptado por la unión europea en los procesos de privatizaciones del viejo continente resulta muy importante para el entendimiento de dicho proceso. un proceso sui géneris, de marcado carácter político. metodología – la teoría de los public choice sirve de forma a analizar y enjuiciar, en el contexto europeo actual, una posibilidad explicativa a la realidad de privatizaciones , frente a la aparente “irracionalidad” de la misma, en consonancia con los escasos estudios que entran a analizar las motivaciones finales de las privatizaciones. hallazgos – los diferentes paradigmas de privatización funcionar an de modo a relacionar la unión europea y los public choice con objetivo de ejecutar paralelismos entre ambas realidades que sirvieron a explicar el porqué de las privatizaciones. palabras clave: intervencionismo, privatización, unión europea, public choice. abstract purpose – this article aims at analyzing the initial process of economic interventionism developed across the european continent as it was interrupted in the late seventies and early eighties, giving rise to an aggressive privatization process, effective today. in that sense, the role adopted by the european union in the process of privatization in the old continent is paramount for the understanding of this process. a peculiar process, with remarking political features. methodology/approach/design – the theory of public choice is applied to analyze and gauge, in the current european context, an explanatory possibility to the privatization *pablo reja sánchez ha cursado el máster en relaciones internacionales por la universidad estatal de paraíba, brasil. licenciado en derecho por la universidad de granada (2007-2012), españa. intercambio erasmus (2010-2011) en la universidad paris ii panthéon-assas, francia. consultor externo del cade/pnud (consejo administrativo de control de competencia), brasil (2015) . becario en servicios jurídicos centrales de la caja rural de granada (2012), españa. email: pabloreja@hotmail.es. mailto:pabloreja@hotmail.es 32 intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx ... (p. 31-56) sánchez, pablo reja. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 31-56, maio 2016. experience, against its apparent “irrationality”, in line with the limited studies analyzing the core motivations of privatizations. findings – the different paradigms of privatization were used to link the european union and public choice in order to run parallels between the two realities that serve to explain why privatizations occur. keywords: interventionism, privatization, european union, public choice. introducción “after two generations of emphasis on governmental inefficiency and the need for deregulation, we now see growing interest in the possibility of constructive governance, alongside public calls for new, smarter regulation” (ballenstein y moss, 2009). confluyen en este punto, dos elementos diametralmente opuestos, como serían la concepción de desarrollismo industrial, con soporte principalmente público, llevado a cabo en un contexto de salida de la ii guerra mundial y de notable éxito, y el proceso actual de liberalización llevado a cabo en la mayor parte de los países europeos, a partir, principalmente, de los años ochenta, bastante discutido. y entre ambos períodos, un concepto de interés público – divergente en ambos procesos – que merecerá y será objeto de un análisis detallado. en este sentido, el artículo se encuadra en la discusión de la teoría de los public choice u opción pública, la cual se destacó, a lo largo de las últimas décadas, como la principal crítica teórica de otra corriente, que fundamenta la intervención del estado en la economía, la configuración de la economía de bienestar (welfare economics). asimismo, merecerán análisis las tesis defendida por stiglitz en government failure vs. market failure: principles of regulation. en este sentido, bajo el prisma definido por stiglitz, se estudiará de qué forma influye la unión europea en este proceso privatizador, en base a qué se articulan las privatizaciones y qué papel adoptan las principales naciones europeas en dicho proceso de privatizaciones. de este modo, el primer capítulo servirá de forma a analizar el intervencionismo económico de pos guerra en el continente europeo, para situarlo en contexto y estudiar paralelismos y divergencias entre países. él servirá para contextualizar los puntos de partida para realizar la comparativa de países europeos para, posteriormente, en un segundo capítulo, estudiar cómo se desarrolla el proceso de privatizaciones a lo largo y ancho del viejo continente. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx ... (p. 31-56) 33 sánchez, pablo reja. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 31-56, maio 2016. finalmente, un tercer capítulo servirá para intentar dilucidar el conflicto desentrañado en ese proceso de privatizaciones; el carácter ideológico del mismo en consonancia con la teoría de los public choice, el peso de la unión europea en el proceso y su relevancia a la hora de fomentar e incentivar el proceso liberalizador europeo, a partir de los años ochenta, y con mayor incidencia, a partir de los años noventa del siglo pasado. 1. intervencionismo económico y desarrollismo en europa del siglo xx en un periodo inicial, pos 2ª guerra mundial, se produjo un desarrollismo de carácter keynesiano que triunfó en las décadas posteriores, en mayor o menor medida, destacando estados unidos y más aún, europa, gozando de gran reputación y vigencia en el periodo de posguerra. políticas keynesianas enfocadas en la acción e intervención del estado, con objetivo de facilitar el proceso de mercado, incentivando la actividad productiva. esto se hizo posible por medio de políticas fiscales redistributivas y aumento del gasto público, especialmente en obra pública y desarrollo industrial, así como con la implementación y fortalecimiento de tipos impositivos con carácter progresivo. se pretendía un aumento en la creación de empleo y elevar los ingresos de los trabajadores, con pretensión de incrementar la demanda efectiva y ejercer un efecto expansivo sobre la economía. de esta forma, el proceso tuvo lugar de una forma bastante similar en el continente europeo: economías de posguerra, en la que la intervención estatal, de dirigismo económico y desarrollo industrial, desempeñaron un papel clave favoreciendo el crecimiento económico y disfrutando europa de periodos de prosperidad y estabilidad sin precedentes.1 así fueron los procesos de participación estatal que dieron origen a los estados del bienestar (welfare states). en este sentido, se presenta conveniente un análisis conciso sobre los procesos, como pretende el próximo subcapítulo. el estado adoptó así una posición dirigista o neocolbertista2 económica, representando una notable presencia del estado en la reconstrucción y en el desarrollo económico nacional, llevando incluso a la nacionalización de empresas privadas. dicho proceso tuvo lugar en condiciones apropiadas y con un relativo éxito y con base en un estado intervencionista, produciéndose una etapa de crecimiento económico sin precedentes en europa. el estado no 1aquel período (1945-1973) recibió la denominación de “la edad de oro del capitalismo”, en el que el pib mundial crecía a un ritmo del 5% mundial, donde uno de los factores esenciales se debió al papel activo del estado en el desarrollo económico y la creación de empleo (barciela, 2006, p. 340-343). 2dirigismo en el sentido francés del término, en relación con el ‘dirigisme’ acuñado durante el mandato de gaulle. 34 intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx ... (p. 31-56) sánchez, pablo reja. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 31-56, maio 2016. desempeñaba un simple papel regulador en la economía, y sí un fuerte papel en el direccionamiento inversor. 1.1 experiencias intervencionistas de posguerra el análisis de las experiencias intervencionistas en varios países europeos servirá de fundamento al proceso explicitado anteriormente, de dirigismo económico keynesiano al respecto de las economías de posguerra. así pues, en francia, el general de gaulle, en un gobierno compuesto de comunistas, socialistas y demócrata-cristianos, asumió y puso en funcionamiento la idea de un estado intervencionista en la economía. nacionalizó3 los sectores claves de la economía (energía, transporte aéreo, bancos, seguros) y de grandes empresas, creando la seguridad social y los comités de empresa. de gaulle fijó, en 1946, los objetivos económicos del país a largo plazo, con el commissariat général du plan.4 bajo la dirección de jean monnet se lleva a cabo el primer “plan de modernización y equipamiento” para el período 1947-1952, en relación con las actividades de base (energía, acero, cemento, transporte, maquinaria agrícola); el ii plan (1954-1957) ampliará objetivos, previendo la construcción de viviendas, el desarrollo de la investigación científica, las industrias de procesamiento entre otros. el estado se erige igualmente en instigador de la construcción de grandes trabajos de infraestructuras y habitacionales, desarrollando, asimismo, los sistemas de red eléctrica y de carreteras así como de sistemas ferroviarios. francia, por tanto, se movió hacia un sistema de planificación coordinada con el objetivo de modernizar el aparato industrial y derrotar las tendencias de estancamiento surgidos en los años treinta, destacándose pues, entre 1947 y 1973, los elevados niveles de crecimiento de los que disfruta el país galo, un 5% de media anual, que llevaron a denominar ese periodo de “los treinta gloriosos”. en españa, desde el final de la guerra civil española (1936-1939) se dio comienzo a un proceso paulatino de intervención industrial estatal. es con la conclusión de la guerra civil, en virtud de la ley de protección y fomento de la industria nacional de 24 de octubre de 19395, que se sientan las bases de dicho proceso. bases concretadas principalmente por medio de la ley de 25 de 3empresas como renault o edf fueron nacionalizadas. asimismo, el estado se hizo con la propiedad de las principales empresas de producción aeronaútica, reagru padas en sud aviation et nord aviation. igualmente, en el marco del ‘plan calcul’ se crea, en 1960, la compagnie internationale pour l'informatique (cii) con beneficios de preferencia nacional en las empresas públicas y semi-públicas. 4planos y plazos de dicho programa: http://www.gaullisme.fr/2011/08/02/commissariatgeneral-du-plan/. último acceso en: 24/11/2015. 5ley disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=boe-a-1963-22620. último acceso en: 25/11/2015. http://www.gaullisme.fr/2011/08/02/commissariat-general-du-plan/ http://www.gaullisme.fr/2011/08/02/commissariat-general-du-plan/ https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=boe-a-1963-22620 intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx ... (p. 31-56) 35 sánchez, pablo reja. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 31-56, maio 2016. septiembre de 1941,6 por la que nace el instituto nacional de industria (ini) como entidad de derecho público surgida con objeto de fomentar el papel desarrollista del estado en áreas o sectores de interés público, donde la iniciativa privada o bien se mostraba inviable o destacaba por su complejidad. el ini se originó estructurándose con claro espejo en el iri7 – instituto per la riconstruzione industriale – italiano, concebido por mussolini, y en funcionamiento desde 1933, como centro del crecimiento económico italiano. así pues, el propio preámbulo de la ley de 25 de septiembre de 1941, por la que surge el ini, establece: la necesidad de vigorizar nuestra economía, fuertemente afectada por una balanza de pago tradicionalmente adversa, inspiró la política del estado de fomento de las industrias de interés nacional que la ley de 24 de octubre de 1939 reguló, estimulando la iniciativa particular con la concesión de importantes ventajas y garantías. sin embargo, es tan grande la cuantía de las inversiones que la fabricación de determinados productos requiere, que muchas veces rebasa el marco en que las iniciativas particulares se desenvuelven, y para otras el margen de los beneficios resulta tan moderado, que no ofrece incentivo a los organismos financieros, que hacen desviar el ahorro nacional hacia otras actividades, con perjuicio de los intereses de la patria. los imperativos de la defensa nacional exigen, por otra parte, la creación de nuevas industrias y la multiplicación de las existentes (...). no existen, además, en nuestra nación las entidades aptas para financiar estos grandes programas industriales. surge, pues, la necesidad de un organismo que, dotado de capacidad económica y personalidad jurídica, pueda dar forma y realización a los grandes programas de resurgimiento industrial de nuestra nación (...). de esta forma, la política de desarrollismo industrial se concretó en la creación de diversas industrias y conglomerados públicos nacidos al calor de dicho movimiento, y que en el año 1957 entra en un punto de inflexión con la entrada de los tecnócratas8 en el gobierno español. dicho cambio en la estructura 6artículo 1.2 ley de 25 de septiembre de 1941: “se crea el instituto nacional de industria, entidad de derecho público, que tiene por finalidad propulsar y financiar, en servicio de la nación, la creación y resurgimiento de nuestras industrias, en especial de las que se propongan como fin principal la resolución de los problemas impuestos por las exigencias de la defensa del país, o que se dirijan al desenvolvimiento de nuestra autarquía económica, ofreciendo al ahorro español una inversión segura y activa”. disponible en: http://www.historiacontemporanea.com/pages/bloque6/el-regimende-franco-i-19391959/documentos_historicos/creacion-del-instituto-nacional-deindustria-25-septiembre-1941?theme=pdf https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=boe-a-1970-1425 último acceso: 28/11/2015. 7archivo histórico, origen del iri. disponible en: http://www.archiviostoricoiri.it/index/pagina-80.html. último acceso: 26/11/2015. 8una generación de políticos más técnicos cuyo principal dogma era el crecimiento económico como forma de estabilidad social, que supliese la falta de libertades. http://www.archiviostoricoiri.it/index/pagina-80.html 36 intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx ... (p. 31-56) sánchez, pablo reja. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 31-56, maio 2016. gubernamental se produjo como consecuencia de la negativa coyuntura económica de una agotada “autarquía”9 y la presión internacional al régimen. se implantó un plan de estabilización (1959), por medio del cual se persiguió que la economía española tuviera acceso a los mercados internacionales, para de este modo favorecer un crecimiento económico estable y prolongado (varela parache, 2010, p. 9). el sector industrial se destacó como principal motor de la economía española, alcanzando tasas de crecimiento industrial anual del 10% dentro de las cifras que justifican el llamado ‘milagro español’ (1960-1973). crecimiento favorecido por el incremento de la productividad, salarios competitivos, importaciones tecnológicas e incremento inversor extranjero posibles gracias a los bajos salarios (paulatinamente incrementados10), a la importación de tecnología y a la inversión de capitales extranjeros (varela parache, 2010, p. 3). el ini se destacó muchos años como el primer grupo empresarial español y, por su dimensión, se situó entre los diez más importantes de la comunidad europea. el número de empresas en las que ha tenido una participación directa y mayoritaria a lo largo de su historia, mediante creación o adquisición, ronda las 180, con una plantilla conjunta del grupo ini que, en 1980,11 superaba las 250.000 personas12 (sepi, 2015). así pues, grandes empresas surgieron con 9según sánchez (2008): “los dirigentes del ini (…) enseguida repararon en que la autosuficiencia productiva y la independencia tecnológica eran objetivos imposibles de conseguir, al menos a corto plazo: la industria española no estaba en condiciones de producir todo lo que el país necesitaba, dado su enorme retraso tecnológico. por tanto, era necesario recurrir a la asistencia (técnica, comercial y financiera) de las empresas europeas y estadounidenses, aunque sólo fuese para evitar recurrir a ellas en un fu turo”. 10el salario real medio pagado por la empresa en españa, pasó de 9.5 mil dólares en 1965 a 17.6 mil dólares en 1975. así pues en el período 1965 -75, con incremento de 3 mil dólares en el pib real por habitante, de 9 mil dólares en la productividad media del trabajo y de 8 mil dólares en el salario medio real por trabajador asalariado. salario, empleo y productividad de la economía española en 1965-2008 (guisán, maríacarmen; aguayo, eva 2009, p. 104-106). 11en 1981, por medio de la ley 45/1981 de 28 de diciembre, se constituye el instituto nacional de hidrocarburos (inh),11 configurada, según definido en el art. 1 y 3 de la ley 45/1981, como entidad de derecho público sujeta al derecho privado, dependiente del ministerio de industria y energía con objetivo de gestionar las actividades empresariales públicas en materia de hidrocarburos integradas hasta ese momento en el ini. de este modo, con fecha 15 de junio de 1981 y en virtud del art 9 de la ley 45/1981, le son transferidas al inh sus divisiones de petróleo y petroquímica y del gas, y consiguientemente, el paquete accionarial así como los derechos de las empresas enpetrol, hispanoil, eniepsa, enagás y butano (sepi, 2015). 12representaba el 6,4 % de la población ocupada en españa en el sector industrial; el valor añadido bruto del ini en 1979 supuso el 3,4 % del pib y el 32% de la inversión industrial española (sepi, 2015). intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx ... (p. 31-56) 37 sánchez, pablo reja. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 31-56, maio 2016. base en esa política desarrollista industrial13. aunque no solo el ini controlaba la gestión pública patrimonial. muchas otras empresas actuaban en fuera del contexto ini; compañías amplia y mundialmente conocidas, como campsa, renfe, telefónica, que a pesar de actuar fuera de la gestión directa de dicha entidad, se situaban bajo control estatal por medio de otros organismos públicos. en el caso alemán, la situación posguerra se presentaba igualmente dramática, con una declarada de insolvencia financiera, así como infraestructuras e industria en completo desmantelamiento. el plan marshall ejerció un papel relevante, con 1.600 millones de dólares aportados a la reconstrucción. en 1948, el banquero alemán hermann josef abs inició la creación de una institución modelada en la cfr: el kreditanstalt für wiederaufbau (corporación crediticia de reconstrucción, kfw por sus siglas en alemán). el kfw recibió capital de las cuentas homólogas14 del pre (3.700 millones de marcos alemanes) para el financiamiento de los proyectos de reconstrucción (kruczkowski, 2010). para eso, el kfw elaboraría una lista de las inversiones más urgentes, con una perspectiva de los productos y las máquinas requeridas, y encargaría a las compañías pertinentes a producirlos.15 aquellas inversiones públicas desencadenaron una cantidad considerable de inversiones privadas, que fueron apoyadas además por el gobierno. a finales de los años 50, la situación dio un giro de 180º para tornar el país en una potencia económica mundial, el pib de alemania occidental creció en términos reales en tasas del orden de 8% durante la década de los 50, mientras que durante igual período la producción industrial lo hizo al 11%, generando una situación de pleno empleo. la tasa de desempleo, que era del 11% en 1950, disminuyó a 1,3% en 1960 (kruczkowski, 2010). en italia, destacan las medidas gubernamentales de septiembre de 1947, conocidas como la “línea de einaudi”,16 que consistieron, en primer lugar, en el establecimiento de un requisito de reserva consistente para todos los bancos 13seat, endesa, iberia, enesa, hunosa, ence, astilleros… son muchas las empresas que surgieron en ese proceso industrializador de pos guerra, c omo detalla concretamente la propia web del sepi: http://www.sepi.es/default.aspx?cmd=0004&idcontent=345&lang=&idlanguage=&idcontraste =. 14el valor equivalente de las importaciones de estados unidos fue pagado a "cuentas homólogas", en el marco del programa de recuperación europeo (pre). las autoridades estadounidenses liberaron fondos de estas cuentas para proyectos importantes en la implementación del plan marshall (kruczkowski, 2010). 15las compañías tenían que presentar una solicitud de préstamo al kfw con las propuestas correspondientes para las inversiones operacionales. pero el kfw sólo era el prestamista, si las instituciones de crédito privadas consid eraban el préstamo demasiado riesgoso. este era particularmente el caso en el carbón, gas, agua, electricidad y sectores de transporte (kruczkowski, 2010). 16informaciones detalladas sobre la “línea eunaudi” en el siguiente enlace: http://www.scuolaeconomiatorino.unito.it/profili/einaudi.pdf . http://www.sepi.es/default.aspx?cmd=0004&idcontent=345&lang=&idlanguage=&idcontraste http://www.scuolaeconomiatorino.unito.it/profili/einaudi.pdf 38 intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx ... (p. 31-56) sánchez, pablo reja. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 31-56, maio 2016. (marchionatti, 2010). se creó la tasa de descuento, y actuó en el mercado cambiario para llevar el tipo de cambio oficial, muy inferiores a los del mercado libre y en paralelo – reservado para ciertas categorías de exportadores de una decisión de 1946 – y los del mercado negro, mucho más alto (marchionatti, 2010). en esencia se trataba de una devaluación, pero controlada, que sirvió para desalentar las importaciones y alentar a los exportadores a los que, sin embargo, la fuerte demanda internacional permitió cierto margen. estos estuvieron acompañados por otras medidas de restricción17. del mismo modo, la financiación estatal a la industria después de la guerra fue de intervención en favor del ya previamente mencionado iri, cuya reconstrucción financiera fue iniciado por el aumento del fondo de dotación a marzo de 1946, de 2.000 millones hasta 12.000 millones, seguido de una serie de medidas de apoyo, especialmente en el sector mecánico (ranieri, 2005, p. 9). la participación del estado en la economía, incluido el iri fue una de las principales expresiones, teniendo lugar por varias razones, entre ellas: la necesidad de apoyar a los sectores de la economía nacional en tiempos de crisis; las necesidades de defensa del país; la política autárquica; revertir los monopolios extranjeros en el suministro de productos esenciales.18 desde el final de la ii guerra mundial, a pesar de la resistencia liberal, se formó pronto un consenso en torno a la necesidad de preservar los intereses del estado, y en ese periodo tuvo lugar el llamado “milagro italiano”, en el que la economía experimentó un superávit en su nivel de crecimiento pib del 5.8% por año entre 1951–63, y del 5.0% entre 1964-73.19 17“con el fin de seguir la reconstrucción económica italiana, debe tenerse en cuenta el programa de largo plazo, presentó la oece en parís, como documento-memorándum para la estrategia italiana en la gestión del erp programa de ayuda. fue desarrollado por el centro de estudios de técnica de planificación económica, un despacho fundado por el iri en competencia con el consejo superior de investigaciones científicas, y aprobado por el cir, el comité interministerial de reconstrucción, la cumbre de órgano político técnico. el objetivo esencial consistía en dirigir la inversión hacia la producción de bienes energéticos y de capital con el fin de aumentar la capacidad y la productividad”. (ranieri, 2005, p. 56). 18“las principales decisiones tomadas entonces fueron: a) la adopción del plan de finsider importante para la reestructuración de la industria del acero y el desarrollo de la industria del acero en la base de un ciclo de la costa; b) la construcción de nuevos buques, para restaurar vínculos nacionales e internacionales; c) el desarrollo de la industria de la telefonía y la radio; d) la reorganización y la conversión de las producciones mecánicas de la guerra a la producción civil; e) inversiones significativas en el campo eléctrico, con nuevas inversiones y adquisición de nuevas explotaciones; f) las nuevas inversiones para impulsar la industrialización del sur” (ranieri, 2005, p. 6). 19entre 1951 y 1971, el ingreso per cápita en términos reales de alcance, acompañados por una significativa mejora en las cifras de consumo y los patrones de vida y las condiciones sociales predominantes se elevaron a los niveles comunes de la europa occidental. “gracias a la potente e inusual desarrollo italia logró en pocos años para reducir la brecha con los países con el casco industrializados como inglaterra y francia. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx ... (p. 31-56) 39 sánchez, pablo reja. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 31-56, maio 2016. finalmente, en el caso británico, el gobierno del laborista attlee (19451951) se destacó como ser uno de los gobiernos británicos más sociales del siglo xx, efectuando la nacionalización de las principales industrias y empresas de servicios públicos. se desarrolló e implementó el estado de bienestar ‘cradle to grave’20 concebido por el economista william beveridge (llanos, 2012, p. 201). el gobierno laborista impulsó nacionalizaciones, destacando los sectores de aviación civil, el carbón, y los cables e inalámbricas. luego vinieron los ferrocarriles, canales, transporte por carretera y el transporte por carretera, electricidad y gas. posteriormente llegó el hierro y el acero, que era un caso especial, ya que era una industria de fabricación. igualmente, el banco de inglaterra también fue nacionalizado.21 en total, alrededor de una quinta parte de la economía fue nacionalizada (llanos, 2012, p. 201). los propietarios de su capital accionario, recibieron bonos del gobierno, y el gobierno tomó la plena propiedad de cada empresa afectada, consolidándolo en forma de monopolio nacional. los gerentes continuaban siendo los mismos, sólo que ahora se convirtieron en funcionarios que trabajan para el gobierno. el conservador churchill retornó al poder en 1951 manteniendo la mayor parte de los programas adoptados por los laboristas, conformando lo que se llamaría de “consenso de posguerra”, vigente hasta 1970. se destacó como un período de notable crecimiento económico y de buenas cifras de desempleo y de aumento de acceso de los hogares a los bienes de consumo, aunque ligeramente inferiores a las de sus pares franceses o germanos (occidentales) (llanos, 2012, p. 201). por tanto, como visto comparativamente, los procesos comparten un claro padrón de estado con un papel claramente dirigista, en el que este, en el marco europeo comparado, estableció las líneas económicas nacionales, ejerciendo un papel guía en el desarrollo económico. desempeñaron un papel la fabricación de vehículos de motor 1959-1963 se quintuplicó, pasando de 148.000 a 760.000 unidades. en este período, los refrigeradores pasaron de 370.000 a un millón y medio, los televisores, que en 1954 fueron más de 88.000, se elevaron a 643.000” (calandri, 2000). 20se traduciría en algo así como “de la cuna a la tumba”, y hace referenc ia al sistema sanitario, de carácter público, que cubriría la atención médica de los británicos desde el nacimiento hasta su muerte. informaciones más detalladas en el siguiente enlace: http://www.newstatesman.com/politics/politics/2012/11/cradle -grave. último acceso: 24/11/2015. 21el banco de inglaterra, al igual que el banco de francia y alemania, no comenzó como banco estatal ni como empresa de la corona, sino como banco privado, sino que estaban controlados, en buena medida por la dinastía banquera europea en forma de familias en inglaterra, francia, alemania, austria e italia: rotschild, khun, loeb, lehman, warburg, etc. el banco de inglaterra fue fundado en 1694, y fue nacionalizado el 1 de marzo de 1946 con posterioridad la segunda guerra mundial. es el segundo banco central creado en la historia, únicamente por detrás del banco de suecia. disponible en: http://www.bankofengland.co.uk/about/pages/default.aspx. último acceso: 29/11/2015. http://www.newstatesman.com/politics/politics/2012/11/cradle-grave http://www.bankofengland.co.uk/about/pages/default.aspx 40 intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx ... (p. 31-56) sánchez, pablo reja. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 31-56, maio 2016. activo, creando industrias nacionales, empresas públicas diversas e incluso nacionalizando grandes empresas. fueron patrones de conducta, aunque divergente en las formas, comunes en el fondo, constituyendo un modelo de conducta común en el periodo de posguerra, pero que empezó a ser puesto en cuestión en los años ochenta, en el que el proceso se invirtió, como se propone analizar el próximo capítulo. 2. privatizaciones en europa y proceso de convergencia con la unión europea a finales de los años setenta, pero principalmente a comienzos de los ochenta que comenzaron, de forma pronunciada, los procesos de privatización de empresas públicas en europa. fenómeno privatizador, sin duda favorecido por la crisis petrolera de los años setenta,22 que abrió las puertas a las ideas de tendencias neoliberales sostenidas por milton friedman y friedrich von hayek de entre otros, así como por las experiencias privatizadoras, tanto británica como estadounidense. en este sentido, definitoriamente, la privatización,23 grosso modo, podría simplificarse conceptualmente como un proceso en el que se produce la venta de empresas que han sido constituidas o, en su caso, nacionalizadas, por el estado u otro ente público a propietarios de capital privado. así, y como anteriormente expresado, desde mediados de la década de los ochenta, un gran número de países – en mayor medida los industrializados, pero también el resto24 – han llevado a cabo una política de privatizaciones con 22crisis con origen en la guerra del yom kipur en 1973. los productores de petróleo árabes cortaron las exportaciones a los ee.uu. para protestar por el apoyo militar estadounidense a israel en su guerra de 1973 con egipto y siria. esto trajo alza los precios del gas y largas colas en las estaciones de servicio, y contribuyó a una crisis económica importante en los ee.uu. el cual era fuertemente dependiente del petróleo de oriente medio, lo que llevó a los ee.uu. para centrarse en la inestabilidad en esa región, que desde entonces ha incluido múltiples guerras y otras intervenciones militares de estados unidos. (myre, 2013). disponible en: http://www.npr.org/sections/parallels/2013/10/15/234771573/the -1973-arab-oil-embargothe-old-rules-no-longer-apply. último acceso: 04/12/2015. 23existen tres tipos de privatización según sánchez carreira (2011): 1. la privatización indirecta o formal, que recoge las decisiones públicas encaminadas a la desregulación de determinados sectores de la economía pero ningún caso se produce un cambio de titularidad, 2. la privatización funcional, que aparece cuando se transfiere a un agente privado la gestión de una actividad y 3. la privatización sustancial o material supone la efectiva transferencia de una actividad económica desarrollada por los poderes públicos al sector privado. 24según un informe del banco mundial, datado en julio de 1992: “más de 8.500 empresas de propiedad estatal (epe) en más de 80 países se han privatizado en los últimos 12 años, 2.000 en los países que reciben préstamos del banco mundial. cerca de 30 grandes empresas estatales con un valor bruto de más de 19 mil millones de dólares han sido http://www.npr.org/sections/parallels/2013/10/15/234771573/the-1973-arab-oil-embargo-the-old-rules-no-longer-apply http://www.npr.org/sections/parallels/2013/10/15/234771573/the-1973-arab-oil-embargo-the-old-rules-no-longer-apply intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx ... (p. 31-56) 41 sánchez, pablo reja. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 31-56, maio 2016. resultado en que una gran parte de las empresas públicas pasasen a depender de grupos económicos o inversores privados, nacionales o extranjeros, siendo este un proceso común en la unión europea, como pretende abordar este capítulo. esta tendencia de política económica ha afectado incluso a actividades que llevaba a cabo directamente la administración y que ni siquiera constituían empresas públicas propiamente dichas como podrían destacarse servicios forestales, de limpieza, de mantenimiento y en algunos países incluso la enseñanza básica y los servicios públicos de salud. 2.1 la europa de las privatizaciones la primera privatización en la europa de posguerra, generalmente obviada, tuvo lugar en la alemania occidental, de la mano del canciller adenauer, que colocó la mayor parte de las acciones de volkswagen25 en oferta pública de venta (opv) en 1961 (ocde, 2000 p. 3). no obstante, en la mayoría de los casos, se trataba de procesos minoritarios y parciales los que sucedieron en ese período, en determinados países europeos. pero es a partir de 1979, con la llegada al poder de los conservadores en el reino unido que comienza un avanzado proceso de privatizaciones que, según parker (1998), tuvo origen sin intencionalidad política previa.26 a pesar de la discutida “falta de intencionalidad”, sin duda el proceso británico se tornó en ejemplo y punto básico referencial, conforme a su carácter innovador y cariz original, extenso como no existía precedente. el gobierno thatcher (1979-1990) llevó a cabo un proceso gradual de sustitución del estado de bienestar por un capitalismo de corte popular, con vendidos en los países en desarrollo en los últimos dos años. miles de empresas más pequeñas también están en el bloque de ventas en todo el mundo”. informe disponible en: http://www.worldbank.org/html/prddr/outreach/or3.htm. último acceso: 05/12/2015. 25“the adenauer government in the federal republic of germany launched the first large-scale, ideologically motivated "denationalization" program of the postwar era. in 1961, the german government sold a majority stake in volkswagen in a public share offering heavily weighted in favor of small investors ”. oecd, 2000, p.3) disponible en: http://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceofstate-ownedenterprises/1929649.pdf. último acceso: 03/12/2015. 26otro mito es la intencionalidad política de las privatiz aciones británicas. es un hecho, que el partido conservador británico no incluyó la privatización de empresas públicas en su programa electoral de 1979. es más, el gobierno conservador no se planteó su política privatizadora a las empresas públicas estatales como una cuestión de política general, sino de un modo un tanto oportunista, una vez comprobado el éxito inesperado de la venta de viviendas municipales (parker 1998). del mismo modo, la política de privatización perseguida por thatcher suponía una ruptura con el tradicional consenso partidario que había caracterizado a los gobiernos británicos de la posgue rra (heald 1989, hulsink 1999). http://www.worldbank.org/html/prddr/outreach/or3.htm http://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceofstate-ownedenterprises/1929649.pdf 42 intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx ... (p. 31-56) sánchez, pablo reja. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 31-56, maio 2016. políticas de reducción de la presión fiscal y del poder sindical. british petroleum, british telecom o british airways de entre otras (88 compañías públicas entre 1979 e 1996), fueron objeto de privatizaciones. según servás (2003, p.351), entre 1988 y 1996, el reino unido fue responsable por el 45% de todos los procesos de privatización realizados en el conjunto de los países industrializados. así pues, abierta la veda, el proceso privatizador avanzó inexorablemente por la europa continental, afectando tanto al reino unido, destacado previamente, como a la mayoría de países europeos. en francia se dio comienzo en 1986, durante el gobierno miterrand (1981-1995), aunque con jacques chirac como primer ministro (1986-1988), a un ambicioso proceso privatizador, tanto por el volumen vendido como por el número de empresas privatizadas.27 la vuelta de los socialistas al poder en 1988 resultó en la paralización de los procesos de privatización pretendidos, para ser retomados en 1993 pero manteniendo una fuerte participación estatal en las mismas como sucede en air france, france télécom o en gaz de france, de la que es accionista mayoritario a 2015.28 en el caso italiano, el iri y el eni privatizaron algunas compañías italianas (segnana, 1993). sin embargo, estas ventas de empresas públicas no eran fruto de un programa político de privatizaciones continuo y significativo. de hecho, hasta finales de los años 1980, el único ejemplo considerable de privatización en la ue fue gran bretaña. la política de privatización en francia29 sólo fue realmente significativa durante la década de 1990, en línea con el resto de europa. de la misma forma, a partir de la segunda mitad de los años 1980, muchos países como austria, dinamarca, holanda o suecia, comenzaron a definir sus programas y estrategias de privatización a través de la reestructuración de las entidades públicas como sociedades anónimas de propiedad pública mayoritaria. 27 la participación en el pnb de las empresas públicas ha pasado del 8,5% al 5% en quince años. entre otros, destaca el caso de privatización francés entre 1986 y 1988 y las ‘privatizations silencieuses’ llevadas a cabo posteriormente por françois mitterand. hasta el lunes negro de octubre de 1987, las privatizaciones en francia obtienen un éxito sorprendente. casi una cuarta parte de las familias francesas (23 por 100) participaron en el proceso, con una inversión global de entre 30.000 y 37.000 millones de francos (1). al final del mismo, el número de franceses propietarios de acciones en bolsa era de 7,5 millones 28 según datos del insee, a 2010, el estado francés controla mayoritariamente, de forma directa o indirecta, 867 sociedades, que emplean a casi 800.000 asalariados, representando un 3,5% del total de trabajadores franceses. 29 “el programa francés de “re-privatización”, llevado a cabo entre 1986 y 1988, no era más que una reacción contra el programa de nacionalizaciones rendido por el anterior gobierno socialista” (clifton; comín; díaz, 2006, p. 130). intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx ... (p. 31-56) 43 sánchez, pablo reja. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 31-56, maio 2016. del mismo modo, tuvo lugar una primera oleada de privatizaciones en españa, bajo el mandato del socialista felipe gonzález (1982-1996), en las cuales se produjeron más de ochenta operaciones de privatización,30 reportando estas, más de 13.200 millones de euros a las arcas públicas (sepi, 2015); privatizaciones independientes del tamaño, tanto pequeñas como grandes, sirviendo a modo de ejemplo las compañías automovilísticas seat y enasa, marsans o hytasa, en el que la mayor parte de dichas compañías pasaron al ámbito privado, en el gobierno gonzález. se inició, igualmente, un proceso de “privatizaciones parciales de empresas rentables que únicamente perseguían recaudar recursos financiero”, como en los casos de endesa, repsol, argentaria o telefónica. gestionaron dieciséis ofertas públicas de venta de acciones (opv), que permitieron la salida a bolsa de estas empresas y que produjeron unos ingresos de 10.200 millones de euros”. pero fue en el gobierno aznar (1996-2004) que se aceleró el proceso privatizador del estado español,31 completando la venta de las principales empresas estatales: repsol, telefónica, endesa o gas natural luego de alcanzar el poder.32 de esta forma, las principales compañías de electricidad, gas, petróleo, telecomunicaciones… pasaron a manos privadas, resultando en ingresos rondando los 30.000 millones de euros (sepi, 2015). el caso alemán destaca por su singularidad. en la antigua alemania federal, las privatizaciones fueron lanzadas por una coalición de demócratacristianos del cdu-csu y el liberal fdp. pero el programa nunca fue muy ambicioso ni en la teoría ni en la práctica. esser (1998) afirma que “las 30 aquí puede encontrarse la lista completa de privatizaciones l levadas a cabo en el mandato gonzález: http://www.sepi.es/default.aspx?cmd=0001&idcontainer=49&lang=&idlanguage=&idc ontraste= 31la sepi nace a través del real decreto ley 5/1995, de 16 de junio, posteriormente refrendado en la ley 5/1996, de 10 de enero de 1996, de creación de determinadas entidades de derecho público encomienda, que se da origen a la sociedad estatal de participaciones industriales y establece su estructura de funcionamiento y órganos de gestión. )”. el ámbito de actuación de sepi abarca 16 empresas participadas de forma directa y mayoritaria, que constituyen el grupo sepi, con una plantilla final de aproximadamente 73.000 personas en 2014. (sepi, 2015). 32haciendo breve mención a los gobiernos zapatero (2004-2011) y rajoy (2011-), periodo en los cuales el proceso de privatizaciones se vio ralentizado. poco restaba ya a ser privatizado aún; a fines de 2010, el ejecutivo anunció la privatización de la gestión de los aeropuertos de madrid y barcelona, así como la privatización parcial d el 30% de apuestas y loterías del estados. las previsiones no se cumplieron y fueron aplazadas dichas privatizaciones, retomadas parcialmente en el gobierno rajoy, privatizando el 49% de aeropuertos españoles y navegación aérea (aena) por medio de una oferta pública de venta (opv), manteniendo el estado el 51% de la propiedad. restan, por tanto, en poder del estado, sin privatizar: aena (51%), loterías y apuestas del estado, correos, paradores, ferrocarriles, red eléctrica (el 20%), iberia (2.4%), airbus (4 %), ebro food (10.2%), hispasat (7.4%), enagás (5%) y así como la sepi con hunosa y navantia. 44 intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx ... (p. 31-56) sánchez, pablo reja. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 31-56, maio 2016. privatizaciones en alemania fueron puramente simbólicas (‘nosotros también privatizamos’) y motivadas por consideraciones fiscales. las pocas transacciones que se realizaron estaban dirigidas a acallar las demandas del fdp”. aún hoy, muchas empresas en sectores estratégicos cuentan con el estado como mayor accionista. la energética e.on destaca como una de las mayores empresas públicas europeas, la eléctrica rwe, segunda detrás de e.on o el deustche banh, gestor de la red de ferrovías del país y la mayor de europa, de entre otras. no obstante, en el caso de alemania oriental, una vez reunificada, se llevó a cabo un proceso de privatizaciones masivo, denominado como treuhandanstalt con costes sociales y críticas que aún retumban en el corazón de europa.33 desde su creación hasta el 31 de diciembre de 1994, los contratos liquidados por esta agencia acumularon una deuda de 260 a 270 miles de millones de marcos alemanes.34 eso sí, un proceso destinado a beneficiar a los empresarios de la otra parte de alemania, quienes fueron en su mayoría (un 85%) los que adquirieron los activos empresariales del este (ferrero, 2012). así pues, huelga destaque el hecho de que alemania, junto con francia llevó a cabo procesos de privatizaciones en un grado inferior a los desarrollados en reino unido, españa o portugal y que se destaca en el porcentaje del pib ingresado como consecuencia del proceso privatizador experimentado en el continente europeo en el transcurrir de las décadas ochenta y noventa del siglo pasado, ejemplificando el gráfico abajo los argumentos arriba explicitados. 33 “el 85% de las empresas de alemania oriental en su catálogo acabaron en manos de alemanes occidentales, un 5% fue adquirida por alemanes orientales y el resto p or inversores internacionales. tras cuatro años de actividad, se clausuraron 4.000 empresas y se destruyeron dos millones y medio de puestos de trabajo. el expolio de la república democrática alemana había quedado consumado. treuhand generó una deuda al es tado de 256 mil millones de marcos, que aún hoy los contribuyentes alemanes han de pagar de sus salarios mediante el llamado impuesto de solidaridad ( solidaritätzuschlag), hicieron que la coalición entre socialdemócratas y verdes aprobase años después la a genda 2010, el mayor recorte del estado social, con el fin de solventarlos”. dirk laabs, der deutsche goldrausch die wahre geschichte der treuhand (la fiebre del oro alemana. la verdadera historia de trehuand) (ferrero, 2012). 34 “kohl introdujo la paridad 1:1 entre el deutsche mark y el marco de la rda para ahorros de 6.000 marcos (una fortuna en la rda, y dos meses de sueldo de un periodista de la rfa de entonces) y de 1-2 para patrimonios más altos. la paridad real entre las dos divisas era de cinco marcos orientales por uno occidental. esta diferencia, que hacía que un trabajador de la rda que cobrara mil marcos de la rda al mes pasara a cobrar esa misma cantidad de marcos occidentales, lo que hundió a miles de empresas del este, incapaces de poder asumir de la noche a la mañana una deuda exorbitada con la nueva moneda y viendo desaparecer la capacidad competitiva que les daba el menor valor de su moneda. esta estrategia era en cierto modo la estrategia de los empresarios de la rfa, deseosos de poder comprar a bajo precio las empresas orientales y quitarse competidores”. la república democrática alemana. un país que pudo existir de otra manera, 2014. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx ... (p. 31-56) 45 sánchez, pablo reja. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 31-56, maio 2016. fuente: privatization in western europe stylized facts, outcomes, and open issues con base en securities data corporation, world bank, 2006, p. 43. de esta forma, con los dos primeros capítulos enfocados en explicar y detallar los procesos de intervencionismo de pos-guerra y los movimientos privatizadores posteriores, el último capítulo se propone estudiar las políticas de public choice y la influencia de la unión europea en este proceso. se objetivará desentrañar la motivación y elementos explicativos al proceso de privatizaciones de finales del s.xx. las justificativas esgrimidas y motivaciones que llevaron a la transición de ese movimiento de desarrollismo de posguerra, generalmente justificado por las necesidades de reconstrucción y de garantía de provisión de servicios básicos esenciales, a una privatización generalizada, ocurrida a lo largo y ancho del mundo, pero con foco, como destacado en el artículo, en el viejo continente. en este sentido, los public choice se tornarán un importante elemento explicativo de todo este proceso. 3. public choice en el contexto de la unión europea de este modo, una pregunta se formula una vez analizado el proceso intervencionista primario de posguerra, y es el porqué de la posterior política privatizadora. ¿de dónde nace esa necesidad o urgencia privatizadora que de forma febril recorrió el mundo, pero concretamente europa, en la década de los ochenta y noventa del siglo pasado? algunos analistas hablan de “euforia privatizadora”, que en muchos casos motivada por claro interés por un interés de cierto modo directo o, a veces, indirecto en el éxito económico de las operaciones, mostrando una imagen optimista y homogénea del proceso, 46 intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx ... (p. 31-56) sánchez, pablo reja. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 31-56, maio 2016. ocultando, de esta forma, sus efectos, a la vez complejos y volubles. a día de hoy (2015), los procesos privatizadores muestran características divergentes, tanto por sectores como por países, centrándose los análisis en la cuestión financiera, obviando así las posibles afectaciones sociales que conllevan. así, incluso los defensores más firmes de la privatización no sabían cómo explicar su falta de popularidad en su lugar de origen, el reino unido, y en gran parte del resto del viejo continente.35 la privatización, pese a ser un instrumento esencial para comprender la política económica del siglo xx, no existe unanimidad a la hora de definir el porqué de este proceso. la decisión de los gobiernos de privatizar, según manzetti (1999): es producto de una combinación de “voluntad” y de “oportunidad”. la “voluntad” de privatizar está relacionada con consideraciones de tipo ideológico y pragmático. ideológicamente, el principal incentivo para privatizar es un intento de redefinir los límites de la acción del estado. pragmáticamente hablando, las motivaciones son varias, pero el objetivo de reducir los déficits fiscales a corto plazo es la razón más perentoria. la “oportunidad” pues, se relaciona con la percepción de la opinión pública sobre la privatización y la nacionalización. así pues, la “oportunidad” tiene que ver con el espacio de maniobra de que disponen los gobiernos preocupados por su reelección. tanto en américa latina como en la ocde, este balance entre ideología, pragmatismo y oportunidad muestra unas variaciones muy importantes. por ejemplo, la historia de las privatizaciones en el reino unido bajo el mandato de margaret thatcher y, en francia, bajo el mandato de jacques chirac, es una historia de ideología y oportunidad. en el caso británico, las privatizaciones se realizaron con el objetivo de hacer las nacionalizaciones sencillamente inconcebibles. las privatizaciones se diseñaron como una forma de construir coaliciones transformando al ciudadano normal en un accionista y, por tanto, en un leal votante de derecha. también en francia, los gaullistas lanzaron un programa de privatizaciones bajo la premisa de que nacionalizar la economía equivalía a privatizar. sin embargo, el carácter ideológico aisladamente, no sirve como explicación para gobiernos, tanto de un sentido político como de otro, continuaron con esa política. así pues, los teóricos de la integración europea han estudiado de forma escasa y sin profundidad la 35así pues, los conflictos se suceden actualmente en europa al hilo de las privatizaciones de empresas públicas en ciertos sectores concretos llevadas a cabo en décadas pasadas. en reino unido, la red ferroviaria, en manos privadas, cuestan dos veces más al estado que cuando eran públicos, siendo que la remuneración de los ejecutivos subió un 56% con la privatización, problemas parecidos en el caso español. en españa, la privatización petrolera y eléctrica generó oligopolios en los que, en este último sector, los consumidores españoles pagan la tercera tarifa más cara del continente europeo, acumulando déficits de tarifa de 24.000 millones de euros a 2013 (estévez, 2013). intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx ... (p. 31-56) 47 sánchez, pablo reja. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 31-56, maio 2016. privatización; sin haberla analizado mínimamente de forma comparativa con otras políticas. ello justifica que las privatizaciones no deban ser políticas impulsadas por la ue, debiendo permanecer neutrales en materia de propiedad, limitándose a garantizar una efectiva competencia entre las empresas de los diferentes países comunitarios. así pues, en este sentido, digna mención el encuadre de la teoría de los public choice u “opción pública”, que se destacó, a lo largo de las últimas décadas, como la principal crítica teórica de otra corriente, que fundamenta la intervención del estado en la economía, la configuración de la economía de bienestar (welfare economics). mientras esta última se centraba en analizar los “fracasos de mercado” que justificaban la intervención correctora del estado, la teoría de los public choice se enfocó en clarificar los “fracasos del gobierno” y los límites de intervención de ese mismo estado (pereira, 1997). los public choice fueron ideológicamente aprovechados por los neoliberales, que defendían una menor intervención del estado en la economía, no debiendo confundirse con un pensamiento neoliberal. la teoría de la opción pública destaca como programa de investigación y el neoliberalismo como una ideología (pereira, 1997). según bresser pereira (2009, p.19), “el asalto más radical al estado fue el promovido por la teoría de la opción pública o public choice, pues su propia denominación es orwelliana, ya que rechaza la propia idea de una ética pública”.36 el análisis de esta temática requiere, ergo, de un abordaje bastante amplio, aun así, en aras de ser concretos y sistémicos, se muestra conveniente y práctica la síntesis efectuada por clifton, comín y díaz (2006),37 que distinguen tres paradigmas, o modelos principales de privatización llamados: el “paradigma británico”, el enfoque de la “lógica múltiple”, y el “paradigma europeo”, y que se relacionan con los public choice en la medida en que explican de qué forma se produjeron las privatizaciones en el contexto europeo y bajo qué premisas, en una especie de “opción pública” electiva, determinando el porqué de privatizar, con que intencionalidad y si el aborrecimiento hacia la administración pública, hacia la propiedad pública empresarial, manifestado por ciertos sectores económicos está lo suficientemente justificado, tanto en términos económicos como por sus efectos de carácter social. de esta forma, el paradigma británico38, 36 en relación con la ética pública, destaca bresser-pereira que para los teóricos de los public choice, el estado no representaría apenas una organización ineficiente, mas sí una organización criminal, en la cual sus miembros, excluidos los ciudadanos, estarían apenas preocupados en practicar el esse não é apenas uma organização. e não é apenas uma organização ineficiente rent-seeking (pereira, 2009, p. 19). 37judith clifton; francisco comín y daniel díaz fuentes. la privatización de empresas públicas en la ue: ¿la vía británica o la senda europea? (ocde, 2006). 38el “paradigma británico” continúa vivo y goza de buena salud en el periodo contemporáneo1. además, este enfoque continúa caracterizando gran parte de las 48 intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx ... (p. 31-56) sánchez, pablo reja. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 31-56, maio 2016. hace hincapié en la experiencia privatizadora del reino unido, poniendo el énfasis en características específicas de la misma, resaltando el marcado carácter ideológico, rechazando frontalmente la intervención estatal, así como privilegiando las “soluciones de mercado”. el segundo paradigma es el denominado de enfoque múltiple. a partir de finales de los años ochenta, y a modo de respuesta a la diversidad y heterogeneidad de los procesos privatizadores a lo largo y ancho del viejo continente, proliferaron los estudios comparativos con fulcro en dichos procesos. la perspectiva del “paradigma británico” fue viéndose gradualmente rechazada por los investigadores que analizaban las nuevas prácticas privatizadoras. la diversidad de experiencias exigió la consideración de nuevas variables y la introducción de matices para entender las privatizaciones en la europa continental. el reino unido experimentó una privatización singular, ya que no existían modelos imitables previos. en el caso del resto de países, la base experimental británica sirvió a mejorar ciertas prácticas y evitar otras. se destacó, a modo de ejemplo, para el resto de países de lo que debía o no hacerse porque no existía ningún modelo que imitar. por el contrario, los demás países pudieron aprender de la experiencia británica, imitando algunas prácticas y corrigiendo o evitando otras. de otro lado, la ideología neoliberal que conectaba propiedad privada con optimización funcionarial de la economía, argüida y férreamente sostenida por los partidarios del “paradigma británico”, se vio seriamente cuestionada, principalmente por la metodología empleada a la hora de medir los resultados de los procesos de privatización, pues obviamente, si la medición se deriva, única y exclusivamente, de elementos financieros, el resultado se encaminará, sin dudas, a lo predispuesto por la lógica del mercado privado. stiglitz (2009), cuestiona y califica esa creencia incondicional en la bonanza de las privatizaciones de “fundamentalismo del mercado”. en el momento en que se entran a valorar otros indicadores para evaluar el rendimiento obtenido, tales como la seguridad, facilidad de acceso al servicio y otros, la premisa de los neoliberales queda en entredicho (héritier, 2002). de este modo, y según clifford, comín y díaz (2006), para contrastar la utilidad del enfoque de “lógica múltiple”: enunciaremos la hipótesis segunda, de la siguiente manera: supondremos que las motivaciones existentes detrás de la privatización en la ue son tan diversas prescripciones políticas contemporáneas del banco mundial y del fondo monetario internacional, que insisten en la superioridad de la propiedad priv ada en lo relativo a la eficiencia económica y la necesidad de evitar una “enfermedad mortal” de la propiedad pública (kikeri, nellis y shirley, 1994; shirley y walsh, 2000). la capacidad explicativa del “paradigma británico” podría caracterizarse en la hipótesis primera, enunciada así: los gobiernos tratan de emular la experiencia privatizadora británica; la privatización motivada por una preferencia ideológica por la propiedad privada, con la correspondiente desconfianza en el estado, y por la fe en que la eficiencia producirá beneficios. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx ... (p. 31-56) 49 sánchez, pablo reja. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 31-56, maio 2016. y complejas que resulta imposible identificar una o varias lógicas comunes. esta hipótesis quedará probada si resultara imposible detectar tendencias comunes, tales como las secuencias temporales nacionales, sectoriales o en los recursos financieros generados, en los distintos procesos de privatización de los distintos países de la ue. contrariamente, si se encontraran tendencias comunes la hipótesis quedaría desechada. concluyendo este segundo paradigma, procede pasar al último de los tres estudiados en este capítulo, merecedor un subcapítulo en función a la relevancia de la temática en sí, y en consonancia con el objetivo de este artículo, como especificado en la introducción, con pretensión de estudiar el proceso privatizador europeo, orígenes, desarrollo y el porqué de dicho proceso. 3.2 el paradigma europeo el tercer paradigma para explicar el proceso de privatización, según clifford, comín y díaz (2006), y que merecerá una atención específica por la relevancia de la misma, vendría a denominarse: “paradigma europeo”. se destaca, de forma patente, la existencia de un amplio consenso al afirmar que la construcción de la unión europea afectó e impulsó las reformas económicas tendentes a la desregularización y privatización de empresas públicas. parece que existe consenso a la hora de afirmar que la construcción de la europa comunitaria, ubicada en un contexto global de cambio desde la década de 1970, supuso una fuerza destacada que afectó fuertemente a las reformas políticas, incluidas la desregularización y la privatización de las empresas públicas. este paradigma añade una gran diversidad de enfoques, entre los que figuran las propuestas “neofuncionalistas” e “intergubernamentales” para la integración, así como una nueva área de estudio sobre la europeización. entre las contribuciones al “paradigma europeo” se encuentran las de aquellos que anteponen el papel de la comisión europea, que lleva a cabo reformas de mercado dentro de un contexto de cambio económico, político y tecnológico (sandholtz y zysman, 1989; sandholtz, 1993). por su parte, majone (1994, 1997) argumentó que, en europa, un “estado regulador” estaba sustituyendo la intervención tradicional del estado. pues bien, la privatización desempeñaba un papel clave dentro de este nuevo estado regulador, junto con la creación de agencias reguladoras independientes y la promulgación de nuevas normas legales que terminen con los monopolios públicos. esto conllevaba cambios en la función del estado, centrados en la corrección de los fallos de mercado y el fomento de la competencia a través de la creación de normas legales, en vez de asignaciones presupuestarias. surgió así en europa una tendencia general hacia las privatizaciones y la regulación, con variaciones transnacionales, que requeriría 50 intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx ... (p. 31-56) sánchez, pablo reja. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 31-56, maio 2016. un análisis más profundo. thatcher (2002a, 2002b) aceptó el reto de majone, redefiniendo el argumento para afirmar que estaban surgiendo varios “regímenes reguladores”, en vez de un único estado regulador, ya que los países y los sectores respondían de manera diferente a las reformas. en este momento, la atención se dirigió a explicar estas diferencias: las variables incluyen diferentes puntos de partida dentro del estado (schmidt, 2002), varios grados de presión internacional y diferentes estilos políticos (richardson, 1982) y diferencias técnicas (héritier, 2002), como ocurre con la electricidad (genoud y varone, 2002) y las telecomunicaciones (thatcher, 2000). de ese modo, este “paradigma europeo” reflejaría un proceso en el que se constatan rasgos y elementos propios en el proceso de privatización en la ue, con semejanzas que permiten establecer los vínculos hipotéticos que caracterizarían a dicho paradigma europeo, sirviendo de base argumentativa del paradigma en cuestión. en paralelo a las semejanzas, deben existir diferencias constatables con las privatizaciones llevadas a cabo en países terceros, ajenos a la ue, para descartar, de esta forma, la existencia de un proceso privatizador globalizado, que desacreditaría, argumentativamente, la existencia de un proceso europeo,39 y por consiguiente, el paradigma europeo. de este modo, se asume generalizadamente que la privatización en la ue trató de imitar el caso británico, mostrando elementos ideológicos a favor del mercado y anti estatales con pensamiento en que se conseguirían beneficios económicos para la sociedad, motivados por una mayor eficacia empresarial. según clifford, comín y díaz (2006, p. 146) esta hipótesis constituye una explicación monolítica y lineal de la privatización, expresando que: a pesar de que resulta bastante útil para entender la privatización en los años 1980, es de una utilidad mucho menor para la década de 1990. los gobiernos de la ue no se embarcaron de manera seria en la privatización de empresas públicas hasta 1993. más que imitar el modelo británico, los gobiernos europeos del continente llevaron a cabo sus programas de privatización por un conjunto de causas comunes. de la misma forma, existen diferencias con el modelo británico, tanto en términos de ingresos generados por las ventas de empresas públicas, como algunos de los gobiernos europeos se esforzaron mucho más que otros por privatizar,40 como en el ritmo de privatización, mientras que en algunos países 39en este sentido, el tratado de maastricht, firmado en 1992, por el cual se establecía un una moneda única y una consolidación del mercado único, ejerció de impulso a los procesos privatizadores europeos, principalmente a través de ofertas públicas de venta (opvs). 40“no existía un esfuerzo uniforme, sino una tendencia privatizadora general, especialmente en telecomunicaciones, transporte y servicios públicos durante los años 1990, a la luz de directivas de liberalización de los sectores y/o dados los objetivos de la intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx ... (p. 31-56) 51 sánchez, pablo reja. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 31-56, maio 2016. existían programas de privatización continuos y con objetivos a largo plazo, como en el reino unido, en otros las privatizaciones no tenían nada en común con este modelo. así, destacase que la retórica pro-mercado y antiestatal tuvo sólo una influencia irregular en la ue, siendo en algunos países simplemente irrelevante. las reacciones de los estados miembros ante la integración en la ue no fueron mecánicas sino consecuencia de factores complejos, como el tamaño de la economía y el sector, el legado histórico de la empresa pública, el sistema político (centralizado o no), el grado de presión de factores externos sobre los gobiernos, el modelo institucional y el desarrollo de los mercados de capital. asimismo, parecería equivocado atribuir, única y exclusivamente, a la ue el impulso privatizador en el viejo continente. sin duda que existe ese componente, no menor, detrás del impulso, pero otros factores externos, como resaltan levifaur (2004) y radaelli (2003) se destacan como influencia innegable a fin de ejercer presión sobre los gobiernos para privatizar durante los años noventa, como sería el proceso de fuerte mudanza tecnológica. no obstante en tesis de clifford, comín y díaz (2006, p 147): “hubo ciertas señas de identidad comunes, que definían los programas en términos de secuencia de país, beneficios, ritmo y tendencias sectoriales, que apuntan hacia importantes influencias europeas”. así, europa se destacó como fuerza significativa a la hora de dar forma al resultado de la privatización dentro de la ue, actuando tanto como un filtro, limitando el alcance de la privatización, como a modo de catalizador, dando ímpetu a los programas mientras que la construcción de sus instituciones terminaba de madurar. conclusiones a modo de conclusión, hay que resaltar la inexistencia de bases teóricas que sustenten la creencia de que los mercados sin restricciones, en general, conducirán a una sociedad de bienestar. la idea de que los mercados, por sí mismos, llevan a resultados eficientes no tiene, en fin, ninguna justificación teórica. los mercados por sí mismos no se autorregulan ni tienen por qué, necesariamente, por el hecho de aspirar al máximo beneficio posible, repercutir necesariamente al resto en forma de avances y progresos en el campo de lo social. la crisis actual financiera mundial, el resultado de la desregulación y la unión monetaria europea. un grupo importante de países actuaron de manera oportunista más que estratégica; otros privatizaron empresas públicas en sectores específicos en los años previos a los que se esperaba realizar la liberalización de los mismos. esto resulta especialmente visible para los mercados europeos de telecomunicaciones y electricidad. cuarto, la mayoría de los países no han llegado tan lejos como el reino unido en los sectores susceptibles de privatización”. (clifford, comín y díaz, 2006, p. 147). 52 intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx ... (p. 31-56) sánchez, pablo reja. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 31-56, maio 2016. no adopción de nuevas regulaciones para reflejar el cambiante panorama financiero, son mucho más grave y de mayor duración. de la misma forma, y como expresado a lo largo del trabajo, la teoría de los public choices adolece de errores de base, tanto morales como de fundamentación al expresar la inexistencia de ética profesional del funcionariado, en una especie de contexto hobbesiano de guerra de todos contra todos, u homo homini lopus, carece de estructuración lógica, así como de argumentos en materia económica que lo sustenten. el concepto de rent-seeking pasaría del ámbito público al privado, de otra forma y con otra configuración, no significando una ética mayor el sector privado respecto al público. ello se refleja claramente en la realidad europea y la inexistencia de correlación con las privatizaciones que tuvieron lugar, principalmente, a finales del siglo pasado. en el momento en que se amplía el foco analítico a elementos que afectan a cuestiones sobresaliendo la simple cuestión contable, las cuentas se tuercen y los números desencajan. por tanto, la lógica privatizadora carece de sustentación fuerte, siendo más ideológica, a modo de public choice, que lógica. referencias bibliográficas baliñas bueno, juan ramón. la privatización de empresas públicas en españa, un capitalismo mal entendido. mundiario, madrid, 2014. disponible en: http://www.mundiario.com/articulo/economia/privatizarempresas-publicas-espana-capitalismo-malentendido/20140430182859017810.html. último acceso en: 24/11/2015. barciela, carlos. la edad de oro del capitalismo (1945-1973). universidad de alicante 2006. bortolotti, bernardo; millell, valentina. privatization in western europe stylized facts, outcomes, and open issues. fondazione eni enrico mattei, 2006. bresser-pereira, luiz carlos. assalto ao estado e ao mercado, neoliberalismo e teoria econômica. estudos avançados 23, 2009. brudi ramos, artur. holdings públicas de participações estatais na itália: o caso iri. rev. adm. empres. vol.31 no.3 são paulo july/sept. 1991. calandri, lorenzo. il miracolo italiano. 2000. disponible en: http://www.storiaxxisecolo.it/larepubblica/repubblicaboom.htm. último acceso: 07/12/2015 intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx ... (p. 31-56) 53 sánchez, pablo reja. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 31-56, maio 2016. clifford; comín; díaz. la privatización de empresas públicas en la ue: ¿la vía británica o la senda europea? revista de economía mundial 15, 2006, p. 124-146. comisión nacional de los mercados y competencia. informe de la cnmc sobre las ayudas públicas en españa. 2014. disponible en: http://www.cnmc.es/portals/0/notas%20de%20prensa/informe_cnm c_%20ayudas_%20publicas_%202013-2014.pdf. último acceso: 07/12/2015. croley, stephen p. regulation and public interest. the possibility of good regulatory government. princeton, n.j. princeton university press, 2007. de la dehesa, guillermo. las privatizaciones en españa. 1993. disponible en: http://www.guillermodeladehesa.com/files/las_privatizaciones_en_espan a.pdf. último acceso: 25/11/2015. esser, joseph. germany: symbolic privatizations in a social market economy. 1998, p. 111-113. feintuck, mike. regulatory rationales beyond the economic. in search of the public interest. the oxford handbook of regulation. 2006, p. 53-55. fernández, david. privatizaciones: gonzález abrió el camino, aznar lo consolidó, zp no pudo y rajoy lo intenta. diario 20 minutos, madrid, 2014. disponible en: http://www.20minutos.es/noticia/2167021/0/privatizaciones/gobierno/aen a-loterias-paradores/#xtor=ad-15&xts=467263. último acceso: 04/12/2015. ferrero, ángel. la fiebre del oro: el expolio de la rda. sin permiso, madrid, 2012. disponible en: http://www.sinpermiso.info/textos/lafiebre-del-oro-el-expolio-de-la-rda. último acceso: 28/11/2015. guisán, maría-carmen; aguayo, eva. salario, empleo y productividad de la economía española en 1965-2008. estudios económicos de desarrollo internacional vol. 8-1, 2008, p. 104-106. guarnido, almudena; jaén, manuel; amate, ignacio. la desregulación y privatización de las empresas públicas. el caso de las telecomunicaciones en españa. ciencias económicas y jurídicas, universidad de almería, unal. 2007, p 115-119. 54 intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx ... 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(p. 31-56) 55 sánchez, pablo reja. intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx: lógica de los public choice en el contexto de la unión europea. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 31-56, maio 2016. democratica-alemana-un-pais-que-pudo-existir-de-otra-manera/. último acceso: 15/11/2015. ranieri, ruggero. lo stato italiano e la sua dirigenza económica (19441952). la ricostruzione economica italiana e il ruolo dello stato. scuola nazionale dell’amministrazione, 2005, p. 4-10. san román, elena. ejército e industria: el nacimiento del ini. crítica, barcelona, 1999, p. 247-249. sanchez carreira, maría del carmen. una visión crítica del proceso de privatizaciones en la economía española. departamento de economía aplicada. universidad de santiago de compostela, 2003, p. 3-8; 21-22. sánchez sánchez, esther. autarquía y asistencia exterior: las empresas francesas y el ini de suanzes, 1941-1963. ix congreso de la aehe sesión b14: “economía política de la inversión extranjera en españa y desde españa, siglos xix y xx” 2002, p. 4-7. sepi. conozca la sepi. entidad de derecho público. sociedad estatal de participaciones industriales, sepi. disponible en: http://www.sepi.es/default.aspx?cmd=0001&idcontainer=5&lang=&idl anguage=&idcontraste=. último acceso: 28/11/2015. sepi. ficha de historia: grupo ini. instituto nacional de industria (ini). sociedad estatal de participaciones industriales, sepi. disponible en: http://www.sepi.es/default.aspx?cmd=0004&idcontent=345&idlanguag e=. último acceso: 28/11/2015. skuola. privatizzazioni e tipologie di imprese pubbliche. 2013. disponible en: http://www.skuola.net/economia-ragioneria/privatizzazioni-impresepubbliche.html. último acceso: 06/12/2015. stiglitz, joseph government and markets: toward a new theory of regulation. eds. new york, ny: cambridge university press, forthcoming, 2009, p. 3-6. varela parache, manuel. el plan de estabilización de 1959. universidad san pablo-ceu, 2010. vergés, joaquín. privatización de empresas públicas y liberalización. universidad autónoma de barcelona, departamento de economía de empresa, 2010. 56 intervencionismo económico vs privatizaciones en la europa del siglo xx ... 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(p. 150-193) cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva cgu beyond command and control: a comparison with responsive regulation submetido(submitted): 12/05/2021 fernando roriz marques cardoso* https://orcid.org/0000-0002-8314-9622 parecer(revised): 20/05/2021 aceito(accepted): 27/05/2021 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] this article demonstrates that the work of the office of the comptroller general (cgu) transcends the classic command and control model, usually employed by the control bodies. therefore, it aligns itself with more modern theories and strategies of regulation, such as the theory of responsive regulation. [methodology/approach/design] to achieve this purpose, an investigation was carried out on the regulatory nature of the agency, a synthesis on the basic principles of command and control and the theory of responsive regulation, a legal and normative survey of the cgu's competences and, finally, a comparative analysis of these attributions with the different levels of the regulatory diamond, proposed by the evolution of responsive regulation. [findings] the verification showed that the cgu is a regulatory body for the federal public administration that adopts different regulatory mechanisms, forms, and strategies to promote compliance and the continuous search for improving public management. however, there were restrictions regarding the scalability and mobility between aspirational and enforcement measures. [practical implications] when comparing the cgu's activity with more modern regulation studies, this article allows an assessment of adjustments and improvements that can be implemented by the agency to take advantage of the benefits proposed by the regulatory doctrine. [originality/value] there are no articles or scientific papers that address the cgu's performance from the perspective of other regulatory modalities or strategies in addition to command and control. therefore, this article has an unprecedented and relevant feature when comparing the exercise of cgu with the theory of responsive regulation. keywords: office of the comptroller general. cgu. command and control. responsive regulation theory. regulatory diamond. *engenheiro eletricista formado na universidade de brasília (unb), trabalhou nas principais empresas de telecomunicações no país. ingressou no serviço público na agência nacional de telecomunicações (anatel) em 2009 e desde 2012 é auditor federal de finanças e controle na controladoria-geral da união (cgu). e-mail: fernandororiz@gmail.com. https://orcid.org/0000-0002-8314-9622 mailto:fernandororiz@gmail.com cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) 151 cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. resumo [propósito] o presente artigo demonstra que a atuação da controladoria-geral da união cgu transcende o modelo clássico de comando e controle, usualmente empregado pelos órgãos de controle. alinha-se, portanto, com teorias e estratégias mais modernas de regulação, tal como a teoria da regulação responsiva. [metodologia/abordagem/design] para o atingimento desse propósito foi realizada uma investigação sobre o caráter regulatório do órgão, uma síntese sobre os princípios básicos do comando e controle e da teoria da regulação responsiva, um levantamento legal e normativo das competências da cgu e, por fim, uma análise comparativa dessas atribuições com os diferentes níveis do diamante regulatório, proposto pela evolução da regulação responsiva. [resultados] as verificações demonstraram que a cgu é um órgão regulador da administração pública federal que adota diferentes mecanismos, formas e estratégias regulatórias para promover a conformidade e a busca contínua de melhoria da gestão pública. no entanto, observou-se restrições quanto à escalabilidade e à mobilidade entre as medidas aspiracionais e de constrangimento. [implicações práticas] ao comparar a atividade da cgu com estudos mais modernos de regulação, o presente artigo possibilita uma avaliação sobre ajustes e melhorias que podem ser realizadas pelo órgão para usufruir das vantagens propostas pela doutrina regulatória. [originalidade/relevância do texto] não há artigos ou trabalhos científicos que abordam a atuação da cgu sob o prisma de outras modalidades ou estratégias regulatórias além do comando e controle. portanto, o presente artigo tem característica inédita e relevante ao comparar o exercício da cgu com a teoria da regulação responsiva. palavras-chave: controladoria-geral da união. cgu. comando e controle. teoria da regulação responsiva. diamante regulatório. introdução segundo o seu regimento interno, aprovado pela portaria no 3.553, de 12 de novembro de 2019, a controladoria-geral da união cgu é o órgão de controle interno do governo federal, tendo como área de competência atividades relacionadas à defesa do patrimônio público, ao controle interno, à auditoria pública, à correição, à prevenção e ao combate à corrupção, às atividades de ouvidoria e ao incremento da transparência e da integridade da gestão. dessa maneira, a controladoria atua de forma interventiva nos diferentes órgãos e entidades do poder executivo federal com o intuito de auxiliar essas unidades no atingimento dos seus objetivos, com o dever precípuo de salvaguardar o interesse público e os direitos fundamentais. 152 cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. por sua vez, a regulação é entendida como a técnica exercida no âmbito de mercado para impulsioná-lo na produção eficiente de utilidades de interesse público, funcionando como elemento integrador dos sistemas econômicos e político-burocrático (lopes, 2018, p. 163). ante o paralelo da atuação da cgu e o conceito de regulação, questionase se as atividades do órgão de controle interno podem ser analisadas pelas teorias mais recentes da regulação e, ainda, se a ciência regulatória pode ser aplicada para aprimoramento da sua atuação. tradicionalmente, vincula-se a atuação dos órgãos de controle com o mecanismo de regulação chamado de comando e controle, modo clássico de atuação administrativo-jurídica, que se apoia na edição de normas para direcionar comportamentos, aplicando sanções em caso de desvios (lopes, 2018, p. 185-186). mas estudos mais modernos sobre o assunto regulatório, tal como a teoria da regulação responsiva, sustentam a possibilidade de maior aderência e maior eficiência na atuação dos agentes reguladores. gradativamente, a cgu tem aumentado o seu escopo de atuação, recebendo novas atribuições e incorporando novas técnicas de trabalho e metodologias que destoam do mecanismo regulatório tradicional de comando e controle. essa ampliação de papel “representou o rompimento com a tradicional atuação centrada nos aspectos de formalidade e legalidade” (marx, 2016, p. 354). para uma análise da cgu perante a nova doutrina regulatória, será necessário, primeiramente, abordar a adequação da cgu como órgão regulador. em seguida serão apresentados os marcos teóricos que sustentam o artigo, quais sejam, o comando e controle e a teoria da regulação responsiva. após, serão listadas as competências da cgu e, por fim, será apresentado o diamante regulatório da cgu, advindo da visão comparada da atuação do órgão com as evoluções da teoria responsiva. destarte, o presente artigo visa demonstrar que o comando e controle é limitado para descrever a atuação do órgão, sendo necessária a comparação com estudos regulatórios que comportam um arranjo mais complexo de mecanismos, formas e estratégias, tal como preconiza a teoria da regulação responsiva. a cgu como agente regulador o conceito de regulação é abrangente. pode ser considerada como um “mecanismo técnico voltado à preservação de uma constante em meio a perturbações exteriores para alcance de estabilidade” (lopes, 2018, p. 161), ou ainda, como qualquer ação, técnica ou intervenção em um sistema, seja uma cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) 153 cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. máquina, um organismo, uma associação ou um segmento, para que ele se comporte de uma maneira desejada e de forma perene. a doutrina ostentada nesse artigo aborda um tipo peculiar de regulação, qual seja, a regulação estatal socioeconômica. trata-se, portanto, da intervenção do estado no comportamento de pessoas e de agremiações de pessoas (pessoas jurídicas) e nas relações entre elas, para alcançar um bem comum imaterial: a segurança e o desenvolvimento de uma sociedade, denominado de interesse público (lopes, 2018, p. 160-170). mais especificamente, os autores que serão referenciados abordam a regulação estatal na economia, tratando as formas e maneiras de sistematização e interferência do poder público em diversos segmentos de mercado. existem, por conseguinte, duas figuras importantes para o debate regulatório: o agente regulador e os regulados. frisa-se que a atividade regulatória do estado deve ser invariavelmente orientada ao interesse público, mas sem ignorar as dinâmicas e a realidade setorial, sob pena de a regulação se tornar ineficaz e incompetente para gerar mudanças no comportamento dos agentes econômicos (trindade, 2019, p. 56) a cgu é o órgão responsável por atividades de controle interno, correição, ouvidoria e prevenção e combate a corrupção, intervindo nos outros órgãos e entidades do poder executivo federal. todavia, apesar dessas funções, é necessária uma avaliação mais detida se o órgão de controle pode ser considerado como um agente regulador preconizado pela doutrina regulatória. primeiramente, cabe destacar que o contexto de surgimento da regulação é a economia norte-americana, a partir do final do século xix, passando por fortes mudanças ao longo do século xx (lopes, 2018, p. 170), influenciando diversas nações. nesses países, é comum a figura das agências reguladoras, entes que compõem a administração pública e englobam toda forma de organização da atividade econômica pelo estado, seja a imposição de regras pela norma, a intervenção através da concessão de serviços público ou o exercício de poder de polícia (di pietro, 2012, p. 525-526). assim, grande parte das democracias ocidentais constituíram agências reguladoras como frentes do estado para regulação de um determinado segmento da economia (lopes, 2018, p. 207-208). no direito brasileiro, as agências reguladoras são criadas por lei, mas não necessariamente com essa terminologia, pois existem entidades da administração pública com função reguladora que não se denomina agência, tal como o banco central, o conselho monetário nacional, a comissão de valores mobiliários, dentre tantos outros órgãos com funções normativas e de 154 cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. fiscalização. inclusive, essas entidades reguladoras podem ter natureza de órgão da administração direta ou entidade da administração indireta (di pietro, 2012, p. 525). o histórico da cgu1, descreve o órgão como uma típica agência anticorrupção do país. todavia, se faz necessário maior detalhamento das competências da cgu para caracterizá-lo como uma espécie de agência reguladora. a lei no 13.844, de 18 de junho de 2019, integrou a cgu na estrutura ministerial do poder executivo federal, elencando competências para sua atuação, das quais se destacam: adotar as providências necessárias à defesa do patrimônio público, ao controle interno, à auditoria pública, à correição, à prevenção e ao combate à corrupção, às atividades de ouvidoria e ao incremento da transparência da gestão no âmbito da administração pública federal; proposição de medidas legislativas ou administrativas e sugestão de ações para evitar a repetição de irregularidades constatadas; e execução das atividades de controladoria no âmbito da administração pública federal. por sua vez, o inciso xiii, do art. 1º da estrutura regimental da controladoria-geral da união, aprovada pelo decreto no 9.681, de 3 de janeiro de 2019, estabelece que é competência da cgu a supervisão técnica e orientação normativa dos sistemas de controle interno, correição e ouvidoria dos órgãos da administração pública federal direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas, das sociedades de economia mista e das demais entidades controladas direta ou indiretamente pela união. verifica-se, portanto, que o órgão de controle interno possui funções características das agências reguladoras, quais sejam, normativa e fiscalizatória, estabelecendo a cgu como um típico agente regulador previsto na disciplina regulatória. apesar desse feito, resta uma análise sobre os regulados, ou seja, sobre o universo de entes que pode sofrer a intervenção da controladoria. conforme estabelece a estrutura regimental da cgu, o poder executivo federal é o seu âmbito de atuação. isso significa que as empresas públicas e as sociedades de economia mista, bem como as autarquias, as fundações e os órgãos da administração direta podem sofrer influência do órgão de controle. o primeiro grupo (empresas públicas e sociedades de economia mista) são típicos agentes regulados previstos pela doutrina regulatória econômica, pois comercializam bens e prestam serviços à sociedade em troca de ganhos financeiros ou assemelhado. 1histórico da cgu disponível em https://www.gov.br/cgu/pt-br/acesso-ainformacao/institucional/historico/historico-2 https://www.gov.br/cgu/pt-br/acesso-a-informacao/institucional/historico/historico-2 https://www.gov.br/cgu/pt-br/acesso-a-informacao/institucional/historico/historico-2 cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) 155 cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. o outro grupo, no entanto, não age motivado pelo lucro, o que pode comprometer a perspectiva regulatória de intervenção do regulador. sobre isso, é mister destacar a visão de william a. niskanen jr., citado por márcio iório (iório, 2019, p. 22-23), que em sua análise da escolha pública, se propôs a analisar a atividade econômica das repartições públicas e identificou um mercado governamental de serviços burocráticos, no qual o comportamento dos burocratas caminhariam no sentido de maximizar o orçamento total de sua repartição em troca de produtos específicos da burocracia nessa linha de pensamento, por conseguinte, pode-se entender os diferentes órgãos e entidades da administração pública como agentes de mercado, que oferecem produtos e recebem recursos orçamentários, sendo sensíveis às intervenções estatais previstas pela matéria regulatória. da exposição, depreende-se que a cgu e os entes do poder executivo federal formam uma autêntica dinâmica regulatória, tendo de um lado um típico agente regulador e do outro entes regulados que entregam produtos em troca de ganhos. dessa forma, esse arranjo pode ser analisado pela ciência regulatória, motivo pelo qual, nos tópicos seguintes serão explorados os marcos teóricos de regulação que fundamentam a exposição: o comando e controle e a teoria da regulação responsiva. o comando e controle a atuação dos órgãos de controle no brasil é vista como, predominantemente, punitiva. há percepção de que tais órgãos partem do pressuposto que todo servidor público é um criminoso em potencial e, portanto, é necessária a aplicação de rígidas penas e sanções para dissuadir tais condutas. embora essa visão não corresponda à realidade (aranha e lopes, 2019, p. 226), é necessário reconhecer a prevalência da forma ou estratégia regulatória de comando e controle na atuação de alguns desses órgãos. o comando e controle pode ser considerado como uma estratégia regulatória tradicional, envolvendo a mecânica jurídica clássica de edição de leis e normas, aplicando-se sanções nos casos de descumprimento (lopes, 2018, p. 185). em outros termos, o comando e controle parte da presunção que a imposição de regras, deveres ou obrigações é o necessário para o atingimento do comportamento desejado e a sanção seria a ferramenta retificadora para conter o transgressor e dissuadir outros agentes (aranha, 2019, p. 55). pode ser reconhecido como uma estratégia regulatória, pois envolveria a integração funcional de diversos instrumentos e técnicas regulatórias, que outrora se apresentaram de maneira inovadora para influenciar o comportamento social. mas o comando e controle também pode ser percebido 156 cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. como uma forma, modo ou modalidade regulatória, pois envolveria a compreensão do funcionamento dos mecanismos ou da engrenagem regulatória e, assim, estaria mais relacionado com a existência de uma forma de comportamento social, do que a estratégia para alterá-lo (aranha, 2019, p. 26). independente de se encarado como estratégia ou modalidade, o objetivo do comando e controle é conformar o comportamento social alicerçado pela elaboração de normas e aplicação de sanções. a adesão ao comando e controle não é característica somente dos órgãos de controle, mas de toda a administração pública, tendo origem no modelo burocrático. o conceito de burocracia remonta à época da antiguidade, mas foi a visão de max weber, economista e sociólogo alemão entre as décadas de 1860 e 1920, que o definiu como um modelo de eficiência para uma organização, pautado na racionalidade técnica. sendo assim, dentre outros fatores, havia a pretensão de que as normas e os regulamentos pudessem estabelecer a forma ótima de trabalho dos seus colaboradores. as regras seriam escritas e exaustivas, pois abrangeriam todas as áreas de uma organização e preveriam todas as ocorrências, impondo uma hierarquia disciplinada e eficiente (chiaveneto, 2020, p. 258-269). depois da identificação de limitações ao alcance dos objetivos das organizações à época, os estudiosos da década de 1940 resolveram empregar os preceitos de max weber na administração pública e vários países incorporaram esses princípios em suas realidades administrativas (chiaveneto, 2020, p. 258-269). essa força normativa da burocracia também é origem de princípios administrativos, tal como o princípio da legalidade, que estabelece que a administração pública só pode fazer o que a lei permite (di pietro, 2012, p. 64-65). ante essa característica primordial, surgem os órgãos de controle, que têm exatamente a função de fiscalizar e monitorar os descumprimentos dessas determinações. no caso de uma constatação, cabe aplicação de sanção para correção de conduta, tal como induz a modalidade de comando e controle. apesar de novos modelos de organização surgidos e incorporados à administração pública, tal como o modelo gerencial, ainda há fortes resquícios do modelo burocrático, que influenciam as atividades do estado até hoje. embora hoje exista uma acepção perniciosa, a burocracia visava dotar o estado de maior impessoalidade, racionalidade e efetividade. mas foi exatamente nos eixos de elaboração normativa e aplicação de sanções que surgiram disfunções do modelo burocrático. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) 157 cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. como visto, é comum que a modalidade regulatória de comando e controle, advinda do modelo burocrático, seja pautada por um arcabouço normativo. entretanto, a cada nova situação ou configuração não desejada encontrada no âmbito regulado, havia a necessidade de elaboração de normas mais complexas e mais extensas para retratar as condutas impróprias. aliado ao fato da dificuldade de precisão no desenho das regras e na ânsia do estado de mostrar que “algo está sendo feito”, surgiu uma massa de regras, densa, complicada, com partes desnecessárias, tendente ao crescimento e, muitas vezes, conflituosa, minando, assim, o fim pretendido de conformidade (lopes, 2018, p. 186). a segunda questão é a falta de efetividade da aplicação de sanções. quando se emprega uma metodologia regulatória baseada em penalidade, a operação do estado só se mostra na sanção. há um desejo do estado pelo descumprimento da norma, para que possa mostrar a sua atuação (aranha, 2019, p. 48). há duas consequências que surgem dessa consideração: uma sobrecarga das penalidades, que não são proporcionais aos atos cometidos, mas expressam o desejo do estado de se impor e mostrar resultados; e de banalidade, pois a quantidade de penas sofridas pelo regulado já não é mais capaz de sensibilizálo a mudar de conduta. em realidade, haverá um efeito adverso de estimular o regulado a buscar “brechas regulatórias para o cumprimento dos comandos mesmo que isso implique em não alcançar os objetivos desenhados pelo regulador” (aranha, 2019, p. 85). ademais, é necessário destacar que as abordagens regulatórias de comando e controle tendem a se concentrar sobre fatores econômicos, tendo em vista que o comportamento empresarial seria sensível a estes fatores (aranha, 2019, p. 59). cria-se, dessa forma, uma configuração prejudicial, na qual as organizações vão buscar praticar ilegalidades, mas desde que as vantagens com a atividade delituosa superem os custos da sanção sofrida, situação que não vai ao encontro dos fins pretendidos. além dessas limitações apresentadas, demonstrações empíricas têm evidenciado a baixa efetividade da atuação exclusivamente sancionatória dos órgãos reguladores no brasil. no relatório e parecer prévio sobre as contas do governo da república, referente ao exercício de 2009, elaborado pelo ministro relator raimundo carreiro do tribunal de contas da união – tcu (brasil. tribunal de contas da união, 2010, p. 100-107), é demonstrando que no período de 2005 a 2009, a média percentual entre o montante de multas arrecadadas e os valores aplicados foi de 3,7%. essa média levou em consideração as multas 158 cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. aplicadas pelas agências reguladores2, pelos órgãos reguladores3 e pelo próprio tribunal de contas. no acórdão no 1.970/2017 do plenário do tcu, de 06 de setembro de 2017, que trata do acompanhamento da arrecadação de multas aplicadas pelos entes mencionados (com exceção do ibama e tcu), foi observado um percentual médio de 6,03% entre as multas aplicadas e as multas arrecadadas, entre 2011 e 2014. de maneira semelhante, o acórdão no 729/2020 do plenário do tcu, de 1º de abril de 2020, assevera que os entes (incluindo o ibama, mas sem o tcu) apresentaram um índice de 2,37% de multas arrecadadas em relação às multas aplicadas, no período de 2015 e 2016. historicamente, os entes reguladores têm adotado a aplicação de multa como principal forma sancionatória. parte-se da premissa que, para a multa surtir os efeitos esperados de reprimir conduta, deve haver o desembolso por parte do infrator. como foi demonstrado pelo tcu, o índice de arrecadação efetiva é inferior a 5%, aproximadamente, entre 2005 e 2016. de uma forma mais simples, significa que os infratores recebem as multas, mas não as pagam. isso retrata que a principal forma de atuação sancionatória dos entes reguladores brasileiros não provocou o resultado desejado de constranger as infrações praticadas, ou ainda, de conformar o comportamento das organizações reguladas. verifica-se, portanto, um possível esgotamento da eficácia da forma ou estratégia de comando e controle, ensejando que as entidades adotem outras abordagens para incrementar os seus resultados. apesar de todas as considerações sobre o comando e controle, deve-se destacar que esta não é a forma preponderante adotada pela cgu. como será demonstrado mais à frente, as competências sancionatórias do controle interno 2agência nacional de telecomunicações anatel, agência nacional das águas ana, agência nacional de vigilância sanitária anvisa, agência nacional de transportes aquaviários antaq, agência nacional do petróleo anp, agência nacional de energia elétrica aneel, agência nacional de transportes terrestres antt, agência nacional de aviação civil anac, agência nacional de saúde suplementar ans e agência nacional do cinema – ancine. 3superintendência de seguros privados susep, conselho administrativo de defesa econômica cade, banco central do brasil bacen, comissão de valores mobiliários cvm e instituto brasileiro do meio ambiente e dos recursos naturais renováveis – ibama. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) 159 cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. são poucas e a orientação e a prescrição constituem as formas mais avolumadas e frequentes de atuação deste órgão de controle. faz-se necessário, portanto, a descrição de outras abordagens regulatórias que podem descrever melhor a atuação da cgu, como a teoria da regulação responsiva. a teoria da regulação responsiva existem dois caminhos regulatórios que se opõem ao comando e controle: a desregulação e a regulação por incentivo. a desregulação consiste em uma não intervenção do estado ou uma intervenção mínima. há uma premissa de que os agentes de mercado seriam capazes de se autorregularem para atingir eficiência econômica e a intervenção estatal seria prejudicial, pois estaria propensa à captura, à baixa atuação ou força das agências, à burocratização, a altos custos de conformidade e à inefetividade (baldwin et al., 2013, p. 64). em primeiro lugar, é necessário destacar que uma forma absoluta de desregulação não se apresentou na prática. o mercado, tal como o conhecemos hoje, é um “produto normativo, protegido por direitos de propriedade, de igualdade e de liberdade”, ou seja, os setores de atividades relevantes são um produto da regulação jurídica (aranha, 2019, p. 251). ademais, mesmos os movimentos desregulatórios que ocorreram não seriam um afastamento completo do estado, mas reformas regulatórias que, naquele arranjo temporal, optaram por uma menor intervenção e, ainda assim, apenas em determinadas frentes (baldwin et al., 2013, p. 52). em segundo, deve-se destacar que a autorregulação exclusivamente pelos agentes privados também teria suas limitações. nem todos os agentes econômicos estariam obrigados a aderir à autorregulação ou ainda poderiam precisar de incentivos custosos para participarem. ademais, grupos menos articulados, como consumidores, empresas menores ou a sociedade em geral, poderiam ficar mal protegidos ante as regras autodeterminadas pelo grupo dominante. também é verificada a dificuldade para controlar agentes dissidentes ou mal-intencionados. e por fim, também estaria sujeita a um volume de regras que nem sempre conseguiram descrever todos os casos e todas as situações (baldwin et al., 2013, p. 140-141). assim, teorias regulatórias mais recentes não propõem um relaxamento, mas uma maior inteligência regulatória, aventando, dentre diferentes correntes de pensamento, uma intervenção do estado ponderada com espaços de autonomia controlada do regulado. a regulação por incentivos seria outra modalidade regulatória, que diferente do comando e controle, não estabelece o microgerenciamento da 160 cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. atividade privada, mas tenta estabelecer um alinhamento entre os interesses do regulado e o da sociedade, a partir de opções de racionalidade do negócio regulado (aranha, 2019, p. 95). ela busca explorar os incentivos internos no ambiente regulado, tornando a atuação do estado menos invasiva e a do regulado mais cooperativa, surgindo uma responsabilidade compartilhada entre os agentes de regulação. mas, assim como a desregulação, a regulação por incentivos também tem suas limitações. atendo-se à origem do conceito, e descartando visões mais modernas, essa modalidade regulatória parte do pressuposto que os regulados reagiriam igualmente à mesma cesta de incentivos (aranha, 2019, p. 98). devido às limitações desses arranjos regulatórios de desregulação e regulação por incentivos, outras teorias e estratégias surgiram para oferecer maior efetividade da atividade regulatória. a teoria da regulação responsiva, proposta por ayres e braithwaite em livro de 1992, nasce com a intenção de transcender as visões extremadas entre uma intervenção estatal cada vez mais intensa e a desregulação. conforme autores que fundaram a teoria, o segredo do sucesso regulatório é estabelecer uma sinergia entre a punição e a persuasão (ayres e braithwaite, 1992, p. 25). os autores avaliaram que, baseado em estudos empíricos, às vezes os atores de mercado agem fortemente motivado pelo lucro e às vezes fortemente motivados por um senso de reponsabilidade social. uma estratégia baseada somente na persuasão (e autorregulação) seria alvo de exploração danosa pelos agentes motivados pelo dinheiro e uma estratégia inteiramente baseada em punição desestimularia os agentes motivados pelo senso de responsabilidade social (ayres e braithwaite, 1992, p. 24). os regulados, portanto, agem por diferentes motivações e somente uma estrutura regulatória apropriada, centrada na interdependência ente persuasão e punição e baseada em uma estratégia regulatória de retaliação equivalente, seria capaz de responder proporcionalmente às violações, mais também perdoar para reconhecer os esforços restaurativos dos regulados (aranha e lopes, 2019, p. 210). nesse desenho regulatório, a persuasão é utilizada para reforçar os efeitos da contraparte de punição e vice-versa, estabelecendo, portanto, um fluxo regulatório, uma combinação de diferentes técnicas, instrumentos, modalidade e forma regulatórias, que podem ser graduadas ou reduzidas a depender da conduta e da resposta à estímulos dos regulados. pode-se mencionar exemplos de contraparte. embora a punição tenha um efeito pujante na conformidade, ela é mais cara que a persuasão. uma estratégia exclusivamente baseada no constrangimento punitivo resultaria em mais gastos cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) 161 cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. do regulador em tribunais do que expandindo a cobertura regulatória. além disso, uma visão estritamente sancionatória ensejaria um “um jogo de gato e rato” entre os agentes da regulação, no qual o regulado tentaria de todas as formas burlar as regras impostas e o regulador aumentaria cada vez mais os normativos para amparar as brechas encontradas, duas ações que minam o objetivo de conformidade (ayres e braithwaite, 1992, p. 26). assim, ao combinar diferentes institutos, a teoria prevê um maior êxito na atividade regulatória. ademais, essa conjunção de mecanismos e estratégias poderia ser aplicada em qualquer caso, inclusive assuntos mais críticos, como a operação de usinas nucleares (braithwaite, 2006, p. 886-887). como mencionado, a regulação responsiva é baseada na reação dos regulados à intervenção, acarretando o escalonamento das medidas conforme o caso. em realidade, a responsividade depende de três fatores, são eles: a estrutura da indústria regulada, pois cada segmento de mercado precisa de um arranjo regulatório específico; as motivações, baseado na causa ou justificativa que impulsiona o regulado; e o comportamento do regulado, que representa a maneira que o ator responde ao estímulo do regulador (aranha, 2019, p. 121). além da interdependência entre persuasão e punição, a teoria da regulação responsiva busca explorar outra sinergia: a da regulação estatal e a da privada. o pressuposto central é aproveitar o espaço de interação e influência recíproca para aumento da efetividade do arranjo regulatório, estimulando o cumprimento voluntário das normas e diminuindo a resistência à conformidade (aranha, 2019, p. 116). o estado tem legitimidade para impor regras, mas não tem uma visão minuciosa e detalhada das habilidades e limitações da administração privada. portanto, as regras desenhadas pelos agentes públicos não são sempre capazes de maximizar as competências ou suprir as deficiências da gestão empresarial. o ganho da cooperação com a esfera privada é que o particular tem melhores condições de entender o que deve ser feito para alcançar o objetivo desejado, inclusive para além da conformidade. outrossim, uma vez internalizados os compromissos regulatórios, a fiscalização realizada pelo regulado seria mais ostensiva, contínua e profunda do que a realizada por agentes públicos, aumentado a efetividade da estratégia (aranha, 2019, p. 114-120) é mister acentuar, em relação aos esforços regulatórios anteriores, que a regulação responsiva não exclui o comando e controle, assimila princípios da regulação por incentivos e refuta a desregulação completa. o comando e controle ainda é parte integrante do conjunto regulatório responsivo, compondo uma parte essencial de efetividade da teoria. além disso, o estado deve-se valer de mecanismos de incentivo para ensejar a conformação voluntária pelos 162 cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. regulados. e, por último, a desregulação completa é desencorajada pela regulação responsiva, pois esta parte do princípio de que o ótimo operacional da regulação só pode ser atingido com alguma forma de intervenção estatal (aranha, 2019, p. 115). conforme exposto, a regulação responsiva se apoia no uso de diferentes atividades regulatórias interligadas, compondo um fluxo regulatório, podendo ser dispostas em uma pirâmide figurativa, na qual a base consistiria em medidas persuasivas sendo progressivamente agravadas para penas austeras no topo da pirâmide, a depender do comportamento mais ou menos virtuoso do regulado, da reação aos estímulos e do setor que está inserido (aranha, 2019, p. 110-122). a base seria mais larga para denotar o uso mais frequente e mais avolumado das medidas persuasivas, em contraponto com o topo da pirâmide, que representaria sanções escassas, custosas e severas, sendo aplicadas somente quando houver a falha da persuasão (abu-el-haj, 2020, p. 82). vale enfatizar que o trânsito deve ocorrer nos dois sentidos da pirâmide, ou seja, as medidas devem ser escalonadas ao topo quando a situação exigir, mas também deve ser descendente, quando o regulado reagir positivamente à intervenção. na obra original dos autores sobre o assunto, foi apresentado um exemplo de pirâmide de constrangimento (enforcement), que parte de medidas de persuasão até uma sanção gravosa, no caso, a revogação de licença de uma empresa para operar em um determinado setor, conforme reproduzido a seguir. figura 1 – exemplo de pirâmide de enforcement (ayres e braithwaite, 1992, p. 35) license revocation license suspension criminal penalty civil penalty warning letter persuasion cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) 163 cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. outra pirâmide apresentada por ayres e braithwaite visa arranjar diferentes esforços regulatórios em uma pirâmide de estratégias, conforme apresentada em seguida. figura 2 – exemplo de pirâmide de estratégias regulatórias (ayres e braithwaite, 1992, p. 39) na autorregulação voluntária (self-regulation), as empresas seriam as inteiras responsáveis por desenhar as normas autoimpostas (aranha e lopes, 2019, p. 12). já a autorregulação regulada (enforced self-regulation) representaria a obrigação das empresas produzirem normas em tópicos requeridos pelo regulador. esse conjunto de normas seria aprovado pelo regulador, que inclusive poderia propor aprimoramentos. em caso de violações, haveria a atuação punitiva direta do regulador. a diferença maior para a modalidade de comando e controle é que as regras, em um sentido mais geral, seriam criadas pelos próprios regulados (aranha e lopes, 2019, p. 23). os dois últimos níveis dessa pirâmide se baseariam em modalidade regulatória de comando e controle, apenas dividindo em possibilidades de sanções discricionárias, que poderiam ser modulados pelo regulador conforme o caso, e em vinculadas, cuja definição na norma não possibilita temperamento pelo aplicador. desde a apresentação da teoria original pelos autores, muitas outras melhorias e incrementos foram propostos, inclusive promovendo a construção de novas pirâmides regulatórias (aranha, 2019, p. 111). todavia, para os fins pretendidos neste artigo, deve-se tratar das versões do modelo responsivo que abordam uma camada de virtuosidade para além da command regulation with non discretionary punishment command regulation with discretionary punishment enforced self-regulation self-regulation 164 cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. norma, ou seja, frentes regulatórias que buscam estimular os regulados a atingir novos níveis de performance e qualidade, e não só de conformidade. uma perspectiva nesse sentido foi apresentada por braithwaite em 2011, adicionando uma nova pirâmide de exploração de forças (strength-based), de recompensas ou de suporte, além da pirâmide de constrangimentos (enforcement) ou sancionatória original. a representação gráfica utilizada pelo autor aborda um arranjo para uma indústria farmacêutica, conforme reproduzido na figura 3 a seguir (braithwaite, 2011, p. 480-490). figura 3 – pirâmides regulatórias de suporte e sanção (braithwaite, 2011, p. 482) a ideia apresentada por esse arranjo é que o regulador deve, primeiro, tentar explorar as próprias qualidades e forças dos agentes regulados, por meio de recompensas escalonadas, para que estes resolvam os problemas encontrados e sejam estimulados a atingir novos níveis de inovação e performance, que education and persuasion about a strength education and persuasion about a problem informal praise for progress in safe testing, safe manufacture, ethical marketing shaming for inaction prizes or grants to resource/ encourage/facilitate strength-building sanctions to deter escalated prizes or grants to resource/ encourage/facilitate strength-building escalated sanctions criminal prosecution reformed patent incentives novel prize in medicine loss of license to sell medicines pyramid of supports pyramid of sanctions cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) 165 cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. representará um novo padrão para os atores retardatários. essa abordagem é representando pela pirâmide de suportes, à esquerda da figura 3. caso haja falha para superar os problemas pela exploração de qualidades, o regulador deve fazer uso de uma escalada de sanções, cujas violações estão definidas em regras formais, partindo de uma educação ou persuasão sobre o problema até penalidades mais graves, que é a retirada do agente do mercado. essa linha de atuação é representada pela pirâmide de sanções à direita da figura 3 e é semelhante à pirâmide de constrangimento da teoria original. um aprimoramento desse arranjo foi realizado por kolieb em artigo de 2015, no qual ele sugere a integração das duas pirâmides propostas por braithwaite em um “diamante regulatório”, batizando de aspiracional o lado do desenho que busca o comprometimento dos regulados para além da norma (kolieb, 2015). o objetivo desse autor é a construção de um modelo que inspire o contínuo incremento da conduta do regulado para atender as necessidades e desejos da sociedade e não necessariamente o mero cumprimento de regras. adereça, portanto, duas críticas ao modelo original da regulação responsiva: a má definição dos padrões de conformidade (são padrões mínimos e não de excelência); e a centralidade da teoria original na conformidade, descartando esforços de melhoria para além das regras. a crítica de kolieb ao modelo de braithwaite de duas pirâmides é de que seriam descontínuas, representando duas alternativas, ao invés de estratégias complementares. além disso, os agentes virtuosos deveriam ser alçados a um patamar mais alto, para distinguir dos meros cumpridores de lei (kolieb, 2015, p. 148-159). o arranjo de kolieb, portanto, integra duas frentes de atuação, a de conformidade e a aspiracional, formando um único desenho esquemático chamado de diamante regulatório, conforme duplicado a seguir. 166 cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. figura 4 – diamante regulatório (kolieb, 2015, p. 150) o meio do diamante representa o desejo do regulador de cumprimento de padrões mínimos. caso o regulado falhe em cumprir esse nível, o escalonamento de medidas deve ocorrer no sentido descendente do diamante, tal como ocorreria na pirâmide de constrangimentos original. mas, uma vez satisfeitos os requisitos mínimos estabelecidos, o regulador deve estimular o alcance de novos padrões, caminhando com intervenções aspiracionais no sentido ascendente do diamante, oferecendo recompensas cada vez melhores (kolieb, 2015, p. 150-153) apesar das evoluções trazidas pelos modelos apresentados, ainda há comprometimento com os princípios básicos da teoria responsiva. por exemplo, deve haver a integração entre diferentes técnicas, modalidades e estratégias regulatórias estabelecendo um fluxo de atuações do regulador. isso significa que deve ocorrer a ascendência para os extremos, conforme a situação assim o exigir, e deve ocorrer a volta ao centro do diamante, dependendo de como o regulado reage aos estímulos do regulador. ademais, as medidas persuasivas perto do centro são mais baratas e devem ter sua utilização mais frequente, ensejando um maior diálogo entre regulador e regulado sobre os problemas enfrentados e os objetivos pretendidos. por sua vez, os extremos envolveriam intervenções mais custosas, sendo guardadas para as situações realmente necessárias, mas sem nenhum receio de utilizá-las quando for preciso. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) 167 cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. ante toda a apresentação teórica sobre o conceito, verifica-se que a teoria da regulação responsiva e suas evoluções constituem novo arranjo regulatório que integra diversos pressupostos, instrumentos, técnicas, modalidades, formas e estratégias para alcançar a finalidade pretendida com a regulação. exatamente por sua abrangência e dinamismo, ela constitui um ponto central de análise de contextos mais modernos de atuação dos agentes reguladores. mas para uma comparação com os preceitos da teoria responsiva, fazse necessário a verificação das competências da cgu. as competências da cgu conforme consta no histórico da cgu na internet4, o órgão foi criado pela lei no 10.683, de 23 de maio de 2003, incorporando estruturas já existentes no poder executivo federal de controle interno, ouvidoria e correição. ao longo dos anos sofreu mudanças regimentais e novas estruturas foram criadas para prevenção e combate à corrupção. em sua versão mais atual, estabelecida pelo decreto no 9.681, de 3 de janeiro de 2019, a cgu é formanda por cinco secretarias finalísticas, conforme organograma simplificado mostrado a seguir. 4disponível em https://www.gov.br/cgu/pt-br/acesso-ainformacao/institucional/historico/historico https://www.gov.br/cgu/pt-br/acesso-a-informacao/institucional/historico/historico https://www.gov.br/cgu/pt-br/acesso-a-informacao/institucional/historico/historico 168 cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. figura 5 – organograma cgu (elaboração própria) as secretarias finalísticas representam as frentes de atuação do órgão de controle, tendo suas competências específicas descritas no regimento interno da cgu, aprovado pela portaria cgu no 3.553, de 12 de novembro de 2019. a seguir, será apresentado um breve resumo das principais competências dessas unidades previstas no regimento interno. a secretaria federal de controle interno – sfc é o órgão responsável pelas atividades relacionadas a controles internos e auditoria interna. constitui o órgão central do sistema de controle interno do poder executivo federal, com funções normativas e de supervisão sobre as demais unidades do sistema. ademais, a unidade é responsável por avaliar o cumprimento das metas do plano plurianual, da execução dos orçamentos da união e dos programas de governo de qualquer órgão ou entidade que administre recursos públicos federais, inclusive repassados para as entidades privadas. o sistema de ouvidorias do poder executivo federal e a rede nacional de ouvidorias tem como órgão central a ouvidoria geral da união – ogu, com poderes normativos, de coordenação e de supervisão das unidades que compõem esses sistemas. fora atividades gerenciais, a ogu exerce funções típicas de uma ouvidoria, pois recebe e analisa denúncias, reclamações, solicitações, elogios, sugestões e pedidos de acesso à informação sobre qualquer ministro de estado (cgu) secretaria-executiva (se) secretaria de combate à corrupção (scc) secretaria federal de controle interno (sfc) corregedoria-geral da união (crg) secretaria de transparência e prevenção da corrupção (crg) ouvidoria-geral da união (ogu) cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) 169 cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. órgão ou entidade do poder executivo federal, podendo encaminhá-los ao órgão, à entidade ou à unidade da cgu competente para tratamento, conforme a matéria. nos casos referentes a serviços públicos, além das atribuições acima, a secretaria pode propor e monitorar a adoção de medidas para a correção e a prevenção de falhas e omissões na prestação desses serviços. a corregedoria-geral da união crg trata da matéria correcional, que envolve duas frentes: a apuração de faltas funcionais de servidores e empregados públicos federais, por meio de sindicância e do processo administrativo disciplinar (pad); e a apuração de atos lesivos contra o poder executivo federal praticados por entidades privadas, verificados por intermédio da investigação preliminar e do processo administrativo de responsabilização (par). sobre essas matérias a crg tem poderes amplos, podendo determinar a instauração desses processos pelos órgãos ou entidades responsáveis, fiscalizar a condução dos processos e revisar atos. além disso, pode instaurar, de ofício ou por provocação, os processos correspondentes ou, ainda, avocar processos em curso, adotando os atos consecutivos, inclusive aplicando a punição devida conforme o caso. ao longo dos anos, a cgu tem ampliado seu papel de agência anticorrupção do país. após o desenvolvimento de novas metodologias para a atuação reativa de combate à corrupção, por meio da auditoria interna, da ouvidoria e da corregedoria, foi identificada a necessidade de uma estrutura para desenvolver meios para prevenir a ocorrência de tais desvios. assim, foi criada a secretaria de transparência e prevenção da corrupção – stpc, com funções de formular, coordenar, fomentar e apoiar a implementação de planos, programas, projetos e normas voltadas à prevenção da corrupção e promoção da transparência. não existe um sistema de prevenção ou combate a corrupção, tal como nos casos das secretarias mencionadas anteriormente, mas destaca-se que a stpc tem competência para expedir normativos, de ofício ou via ministro de estado da cgu, sobre as matérias de prevenção da corrupção e transparência. a secretaria de combate à corrupção – scc é a secretaria mais recente criada na estrutura da cgu e visa consolidar e reforçar atividades que foram desenvolvidas nas outras secretarias para o enfrentamento da corrupção. a temática da unidade está dividida em três frentes: acordos de leniência, inteligência e operações especiais. a lei no 12.846, de 1o de agosto de 2013 (lei anticorrupção), estabelece os parâmetros para o acordo de leniência. trata-se de acerto consensual firmado entre o poder público e a pessoa jurídica responsável pela prática de ato lesivo ao poder executivo federal com o intuito de identificar os demais envolvidos 170 cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. na infração e obter de forma mais rápida as informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração. além da apresentação de informações, a empresa deve reparar o dano, devolvendo as quantias desviadas e deve implementar mecanismos efetivos de integridade, para evitar a recorrência dos fatos averiguados. caso as informações apresentadas realmente auxiliem a apuração dos fatos e dos envolvidos, a empresa delatora pode ter as sanções administrativas de multa e declaração de inidoneidade (proibição de controle com o poder público) atenuadas ou isentas. a área de inteligência da scc visa buscar e tratar informações estratégicas que possa auxiliar qualquer outra competência da cgu, podendo empregar o uso de recursos de tecnologia da informação e de atividades de investigação e inteligência para identificar a ocorrências de irregularidades praticadas por servidores ou empregados púbicos ou por entidade privada contra a administração pública. por sua vez, as operações especiais envolvem a articulação com outros órgãos de controle e defesa do patrimônio público para apuração de casos de desvios e irregularidades. nessas três áreas de atuação, a scc tem competência para propor ao ministro de estado a normatização, sistematização e padronização dos procedimentos e atos normativos referente às matérias. além das competências específicas mencionadas, as secretarias têm a competência em comum de realizar capacitações e treinamentos sobre as matérias de seus domínios, conforme a disponibilidade de recursos. tendo em vista a apresentação das principais competências e frentes de trabalho da cgu, procede-se com a comparação da atuação do órgão com o diamante regulatório proposto pela evolução da teoria da regulação responsiva. diamante regulatório da cgu os pressupostos básicos da teoria da regulação responsiva foram mostrados anteriormente, bem como as principais atividades da cgu. portanto, resta a análise de como a atuação do órgão de controle pode ser encaixada na teoria responsiva. já foi discutido que, segundo alguns autores, a regulação responsiva não pode ser resumida na pirâmide regulatória. no entanto, esse recurso gráfico será útil para sintetizar as suas principais premissas e permitir a comparação com o exercício da cgu. ademais, foi mencionado que a regulação responsiva passa por um processo de evolução, que visa incrementar a abrangência e efetividade do arranjo, assim como corrigir falhas das versões passadas. neste artigo optou-se cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) 171 cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. pelo uso do diamante regulatório de kolieb (kolieb, 2015), por representar um modelo regulatório que abarca um lado aspiracional, uma busca do regulador para que os agentes regulados operem de maneira ótimo, que perpassa o mero cumprimento de regras. finalmente, vale resgatar o pressuposto básico da teoria responsiva de que não há uma única estrutura ou fórmula para o desenho regulatório, não há soluções universais. cada setor ou segmento necessitará de uma forma customizada, que permita a análise das situações e dos problemas específicos e que disponha as várias técnicas, modalidades e estratégias regulatórias em um esforço inovador, para atingimento dos objetivos desejados (aranha, 2019, p. 126). a partir das contribuições de ayres, braithwaite (figura 3) e kolieb (figura 4) foi estruturado o diamante regulatório da cgu, conforme mostrado a seguir. 172 cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. figura 6 – diamante regulatório da cgu (elaboração própria) o diamante regulatório da cgu, tal como o diamante regulatório de kolieb, apresenta dois lados: o lado superior, que denota o lado aspiracional ou o motivacional para a contínua melhoria; e o lado inferior, representando a pirâmide clássica de constrangimento da regulação responsiva, mas em sentido invertido. os diferentes níveis do desenho estão dispostos em uma ordem de gradação. perto do centro do desenho estão as medidas mais brandas, mais baratas e que são utilizadas com maior frequência, escalando para as medidas nos dois extremos da figura que são mais impactantes, mais custosas e menos costumeiras. padrões mínimos educação e persuasão pelo progresso reconhecimento formal pelo progresso prêmios para melhoria da gestão educação e persuasão sobre os problemas repreensão formal sanções para dissuadir sanções definitivas irracional mínimos virtuoso cumpridor de leis cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) 173 cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. a utilização de cada medida no diamante depende da conduta do agente regulado, experimentando as medidas do lado aspiracional pelos seus esforços virtuosos ou sofrendo represálias de constrangimento a depender da sua atitude irracional. a linha tracejada na metade do diamante simboliza as regras mínimas que devem ser seguidas. um descumprimento enseja a aplicação das medidas de constrangimento no lado de baixo, mas uma vez cumprido os requisitos mínimos, o regulador deve estimular o aperfeiçoamento da gestão. cgu além do comando e controle antes da análise detida de cada um dos níveis do diamante regulatório, é necessário resgatar a afirmação de que a atuação da cgu vai além do comando e controle. o órgão de controle interno, em sua essência, foi criado para prevenir, identificar e corrigir falhas e desvios na administração pública. mas o lado de constrangimento do diamante demonstra que a controladoria conta com outros meios, além da sanção, para buscar a conformidade dos agentes regulados. a “educação e persuasão sobre os problemas” e a “repreensão formal” são duas camadas que apelam para a persuasão e diálogo com o regulado para convencê-lo a cumprir as regras impostas, absorvendo não só a natureza dos problemas enfrentados, mas também identificando as capacidades e limitações de cada agente. além disso, existe um lado motivacional nas ações da cgu que perpassam a linha de constrangimento, induzindo o regulado a atingir novos níveis de excelência. dessa forma, fica evidente que a atuação da cgu ultrapassa os pressupostos da modalidade de comando e controle, que considera a sanção como única forma de intervenção. padrões mínimos os padrões mínimos estão localizados no meio do diamante regulatório e representam as regras ou a performance mínima exigida pelo regulador em um ambiente regulado. no caso em comento, esses padrões significam todos os comandos legais e normativos aos quais os regulados estão sujeitos. no direito brasileiro, o princípio da legalidade estabelece que os entes da administração pública só podem fazer o que a lei permite (di pietro, 2012, p. 64). neste caso, o vocábulo lei tem um significado amplo, representando desde os comandos 174 cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. constitucionais até as regras contidas em leis infraconstitucionais e atos normativos infralegais. há determinações legais que permitem uma discricionariedade na atuação do regulado, mas mesmo essas têm limites que devem ser respeitados. na seção anterior foram apresentadas as competências normativas das diferentes secretarias que compõe a cgu. destarte, é importante frisar que além do arcabouço legal expedido por outras instâncias, a controladoria pode emitir orientação normativa sobre as temáticas de sua atuação, quais sejam, controles internos, auditoria pública, ouvidoria, corregedoria e providências anticorrupção. vale destacar também, conforme seu regimento interno, que a cgu tem competência, inclusive, para propor medidas legislativas e administrativas para evitar a repetição de irregularidades. ante uma violação das normas, a cgu pode valer-se das medidas de constrangimento listadas para compelir a conformação dos regulados. mas em outra frente de atuação, a cgu pode estimular todos os órgãos e entidades públicas sob sua jurisdição a alcançar novos níveis de qualidade e inovação na gestão pública, indo além da mera conformidade de normas. prêmios para melhoria da gestão com o intuito de induzir a melhoria contínua da administração pública, a cgu estabeleceu concursos de boas práticas que visam estimular e divulgar os esforços dos diversos entes do poder executivo federal para aprimoramento da gestão pública. existem três modalidades de concursos, resumidos no quadro a seguir. concurso última edição ano última edição concurso de boas práticas da cgu 4ª 2016 concurso de boas práticas da rede nacional de ouvidorias 4ª 2020 concurso de boas práticas da rede de corregedorias 1ª 2019 quadro 1 – concursos de boas práticas o concurso de boas práticas da cgu é uma premiação de caráter geral, pois visa estimular, reconhecer e premiar iniciativas no poder executivo federal que promovam o aprimoramento em qualquer faceta da gestão. a cada edição desse concurso são estabelecidos os aspectos da gestão que serão tema de premiação. na 4ª e última edição, aprovado pela portaria cgu no 1.256, de 8 de julho de 2016, foram estabelecidas as seguintes cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) 175 cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. categorias de interesse: fortalecimento dos controles internos; aprimoramento das auditorias internas; promoção da transparência ativa e/ou passiva; aprimoramento das atividades de ouvidoria; e aprimoramento das apurações disciplinares e de responsabilização de entes privados. nesse último concurso, foram premiadas as três melhores práticas em cada categoria. o prêmio tem caráter simbólico e consiste em uma placa gravada e um certificado expedido pela cgu. a entrega do prêmio foi feita em cerimônia formal realizada no dia internacional contra a corrupção (9 de dezembro) em 2016. o concurso de boas práticas da rede nacional de ouvidorias é a premiação específica para as unidades de ouvidoria que compõe a rede nacional. portanto, tem a finalidade de estimular, reconhecer e premiar iniciativas feitas pelas ouvidorias públicas em todos os níveis da federação que promovam o aprimoramento do controle social, a ampliação dos espaços e canais de participação social na gestão e a melhoria na prestação de serviços públicos. conforme regulamento do último concurso, aprovado pela resolução ogu no 26, de 30 de setembro de 2020, as categorias foram: fomento à participação e ao controle social em tempos de pandemia; desenvolvimento de capacidade institucional; melhoria da gestão e das entregas aos usuários de serviços públicos; e tecnologia, segurança da informação e proteção de dados pessoais a solenidade de premiação é realizada em encontro de ouvidorias promovido pela rede nacional, podendo as propostas ganhadoras do concurso serem publicadas e divulgadas em qualquer meio de comunicação. por último, o concurso de boas práticas da rede de corregedorias objetiva estimular, reconhecer e premiar iniciativas desenvolvidas pelas corregedorias públicas em todos os níveis da federação, que promovam o aprimoramento das apurações de responsabilidade de agentes públicos e entes privadas e a inovação processual ou tecnológica no combate à corrupção por meio das unidades correcionais. o primeiro concurso, aprovado pela portaria no 3.972, de 18 de dezembro de 2019, estabeleceu as seguintes categorias de premiação: apuração de responsabilidade de agentes públicos; apuração de responsabilidade de entes privados; e inovação. foram premiadas as três melhores práticas em cada categoria e os vencedores receberam troféus e certificados em cerimônia realizada por ocasião de encontro promovido pela rede de corregedorias. é importante frisar que esses concursos promovidos pela cgu tem o intuito de estimular a melhoria da gestão para além da conformidade de normas. 176 cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. as boas práticas sugeridas em cada concurso não visam exclusivamente estimular o desenvolvimento de mecanismos para o melhor cumprimento de normas e sim incentivar os regulados a atingirem novos níveis de qualidade e inovação. por isso, os prêmios para melhoria da gestão púbica promovidos pela cgu ocupam o ápice de recompensas do órgão de controle para os agentes regulados mais virtuosos. reconhecimento formal pelo progresso o próximo nível no lado aspiracional do diamante regulatório da cgu é o reconhecimento formal pelos esforços para melhoria da gestão pública. e isto é feito pela divulgação das boas práticas desenvolvidas pelos regulados. a auditoria é o conjunto de trabalhos realizado por uma equipe para averiguar se um determinado ato, conduta ou disposição de recursos está de acordo com a norma, com a regra ou com um padrão pré-estabelecido. caso seja realizada por um órgão interno, tal como a cgu no âmbito do poder executivo federal, pode ser classificada como auditoria interna. a auditoria interna é a principal forma de operação da secretaria federal de controle interno. o achado de auditoria é o resultado da comparação entre um critério e a condição real encontrada durante a realização dos exames e deve ser sustentado por evidências. então, o achado pode indicar conformidade ou nãoconformidade com o critério, bem como registrar oportunidades para melhorias ou boas práticas adotadas pelo auditado. é importante destacar esta última perspectiva, pois os achados da auditoria também podem indicar aspectos positivos promovidos pelos gestores públicos. por sua vez, o relatório de auditoria é o documento formal que sintetiza todos os achados de auditoria, ou seja, compila todas as verificações e análises efetuadas sobre as condições que divergiram dos padrões considerados, sejam ruins ou boas para a gestão pública. conforme o referencial técnico da atividade de auditoria interna governamental do poder executivo federal, aprovado pela instrução normativa cgu no 3, de 9 de junho de 2017, todas as unidades que compõem o sistema de controle interno do poder executivo federal, incluindo a cgu, devem divulgar na internet os resultados dos trabalhos de auditoria realizados, quando não houver comprometimento do sigilo de informações sensíveis. dessa forma, os relatórios de auditoria da cgu devem ser divulgados para comprovar sua atuação, cumprir o princípio de publicidade, promover transparência pública e fomentar o controle social. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) 177 cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. é na publicação do relatório de auditoria, quando este contém boas práticas, que há o reconhecimento dos esforços promovidos pelos gestores públicos. o portal da cgu5 na internet concatena diversas informações sobre a administração pública, tais como os gastos do governo, informações sobre servidores e empregados públicos, questões de integridade etc. constitui, por conseguinte, um importante meio de comunicação com os diversos segmentos interessados. a divulgação dos relatórios nesse portal proporciona não só o reconhecimento do empenho dos gestores, dos órgãos e das entidades públicas, mas também oportuniza a replicação das boas práticas pelos demais entes públicos. como descrito anteriormente, as boas práticas aqui tratadas não se referem exclusivamente às melhores medidas para o cumprimento de uma determinada norma, pois se assim fosse, não haveria virtuosidade na atitude dos agentes. mas se referem a qualquer conduta, rotina, projeto ou ação que alçam a qualidade e o desempenho da administração pública a um novo patamar. educação e persuasão pelo progresso e sobre os problemas essas duas camadas do diamante regulatório da cgu, uma no lado aspiracional e outra no lado do constrangimento, representam a oportunidade que a controladoria tem para dialogar e instruir os diversos entes regulados. mais do que isso, representa o momento de convencimento e aconselhamento para melhoria da gestão pública. em seção anterior foi descrita a competência de capacitação das diferentes secretarias da cgu, que abordam diversos temas: auditoria interna governamental, governança, gestão de riscos, controles internos, ouvidoria, defesa de usuários de serviços públicos, responsabilização disciplinar, responsabilização administrativa de entes privados e anticorrupção. além de promover cursos presenciais de ofício ou por requisição das instituições em qualquer lugar do país, a cgu mantém uma plataforma de ensino à distância (ead) na internet6, que agrega várias capacitações sobre as temáticas mencionadas. inclusive, a cgu elabora manuais que propendem auxiliar os gestores públicos na conformidade de regras e aperfeiçoamento da administração. como exemplo, cita-se o manual de processo administrativo disciplinar, o manual para implementação de programa de integridade e o manual de orientações 5disponível em https://www.gov.br/cgu/pt-br 6disponível em https://ead.cgu.gov.br/ https://www.gov.br/cgu/pt-br https://ead.cgu.gov.br/ 178 cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. técnicas da atividade de auditoria interna governamental do poder executivo federal. a cgu também promove e participa de eventos nacionais e internacionais sobre as matérias de interesse, tais como fóruns, conferências, workshops, seminários etc. por exemplo, a cgu promove anualmente o fórum de combate à corrupção, que visa debater a relevância do controle na melhoria da gestão pública e no combate à corrupção. também participa do fórum global anticorrupção e integridade promovido pela organização para a cooperação e desenvolvimento econômico (ocde). esses eventos constituem oportunidade para o órgão de controle interno debater sobre os tópicos de seu domínio e conscientizar os regulados sobre a necessidade de conformidade e melhoria da gestão pública, formulando um elemento de persuasão para os fins pretendidos pelo órgão. a controladoria também tem outras competências em linha com as medidas de educação e persuasão, das quais se destaca a realização de consultorias. conforme consta no manual de orientações técnicas da atividade de auditoria interna governamental do poder executivo federal, aprovado pela instrução normativa sfc no 8, de 6 de dezembro de 2017, o serviço de consultoria é uma atividade da auditoria interna governamental que consiste em assessoramento, aconselhamento e outros serviços relacionados, fornecidos à alta administração da unidade em questão com a finalidade de agregar valor à organização e melhorar os seus processos de governança, de gestão de riscos e de controles internos, de forma condizente com os valores, as estratégias e os objetivos da unidade. vale frisar que essas competências de capacitação e persuasão operam nos dois lados do diamante, pois as ações da cgu servem tanto para conscientizar sobre os problemas e soluções possíveis, quanto indicar o objetivo maior ou a conduta virtuosa que se espera dos regulados. verifica-se, portanto, que a cgu conta com uma gama ampla de medidas para educar e persuadir os regulados, tanto quanto à necessidade de conformidade, quanto o proveito pela melhoria contínua da gestão pública. repreensão formal há três formas de repreensão formal que podem ser adotadas pela cgu: a primeira alcança os diversos entes do poder executivo federal; a segunda atinge as entidades privadas que cometeram atos lesivos contra a administração pública; e a terceira afeta servidores e empregados públicos. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) 179 cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. pelo relatório de auditoria a primeira forma de repreensão formal acontece da mesma maneira que o reconhecimento formal, por intermédio da publicação do relatório de auditoria contendo as falhas verificadas na gestão da unidade auditada. conforme já explicado, a auditoria é o conjunto de exames e verificações para atestar se uma determinada situação, seja de execução de processos, alocação de recursos, administração de pessoal etc. está de acordo com um determinado padrão pré-estabelecido. caso haja divergências, surge o achado de auditoria, que pode representar um aspecto negativo ou positivo dessa divergência com o padrão. os achados de auditoria são resumidamente descritos no relatório de auditoria, que também apresenta outras informações, tais como o motivo do trabalho de auditoria, a metodologia utilizada, a explicação inicial sobre o contexto da unidade auditada e a conclusão. de acordo com o referencial técnico da atividade de auditoria interna governamental do poder executivo federal, os resultados dos trabalhos de auditoria, isto é, o relatório de auditoria, devem ser publicados na internet. a medida visa promover publicidade e transparência sobre a gestão pública além de constituir ferramenta para o controle social, sendo, inclusive, utilizada pela mídia para apontar falhas ou boas práticas dos órgãos e entidades públicas. quando o relatório contém falhas ou irregularidades na gestão, a sua divulgação, além dos aspectos citados, também irá gerar constrangimento aos líderes, gestores e demais colaboradores da unidade auditada, tendo reflexos na imagem ou na consideração que as pessoas têm sobre aquela organização. esse constrangimento é consonante com a teoria responsiva que visa utilizar todos os meios de conformação possíveis, além da persuasão ou sanção exclusiva (braithwaite, 2011, p. 482). destaca-se que a divulgação não constitui sanção, pois, apesar do constrangimento proporcionado, não reflete diretamente na gestão, como a multa ou suspensão de operação. o referencial técnico da atividade de auditoria interna estabelece que as unidades de auditorias internas devem emitir recomendações para solucionar os problemas encontradas. mas mesmo as recomendações não constituem sanções, pois não são obrigatórias. na verdade, as recomendações proporcionam um momento de diálogo com gestor, tendo em vista que o manual de orientações técnicas da atividade de auditoria interna governamental orienta para a realização de uma reunião de busca conjunta de soluções com o gestor, antes da emissão do relatório, para que as recomendações propostas sejam adequadas e exequíveis, cabendo ao 180 cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. órgão de controle o monitoramento das providências adotadas pela unidade auditada para atender a recomendação emitida. vale a pena destacar que o gestor não é obrigado a cumprir a recomendação, mas caso não o faça, deve se manifestar formalmente sobre os motivos para o não atendimento, sob pena de apuração de responsabilidade promovida pela corregedoria-geral da união. já foi informado que a auditoria, e a consequente expedição de recomendações, constituem a principal forma de atuação da secretaria federal de controle interno. por força do referencial técnico mencionado, a sfc tem a obrigação de divulgar os resultados e recomendações, desde que não atente contra questões de sigilo definidos em lei. por seu turno, a ouvidoria-geral da união e a corregedoria-geral da união também podem emitir recomendações para as unidades subordinadas, dentro da sua competência de supervisão técnica. porém, essas secretarias não estão obrigadas a divulgar essas recomendações. cabe ainda destacar um aspecto das auditorias que vai ao encontro de uma premissa da regulação responsiva. os autores originais da teoria responsiva recomendam ao regulador, dentre várias indicações, que a fiscalização regulatória seja episódica. isso significa que após uma verificação e utilização de constrangimento a atuação do regulador deve ser suspensa por um tempo. mais do que isso, se o regulado responder bem às intervenções, as fiscalizações devem ser menos frequentes (aranha, 2019, p.131; ayres e braithwaite, 1992, p.42-43). a cgu tem recursos limitados que impedem a verificação de todos e quaisquer atos de gestão de todo o universo de unidades que podem ser auditadas. por isso, conforme estabelece o referencial técnico da atividade de auditoria interna governamental, todas as unidades do sistema de controle interno devem estabelecer um plano de auditoria baseado em riscos. o plano define quais unidades e quais processos dessas unidades serão objeto de auditoria no período definido. a unidade de auditoria interna deve então adotar critérios objetivos para determinar quais unidades serão auditadas. esses critérios estão relacionados com os riscos que comprometem o alcance dos objetivos das organizações e envolvem a susceptibilidade da gestão a desvios e falhas e a reincidências de problemas observados. dessa forma, se for constada uma falha na gestão da unidade, mas ela evidenciar que está adotando providências para sanar a falha e atender a recomendação emitida, a unidade ou processo daquela unidade não será objeto de nova auditoria até o amadurecimento dos novos controles internos, o que vai ao encontro da premissa da teoria responsiva de fiscalização regulatória episódica. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) 181 cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. isto também significa que as unidades que possuem controles internos adequados, que alcançam os objetivos pretendidos e adotam medidas proativas para solução de problemas, ou seja, têm menos riscos, sofrerão auditorias com menor frequência. por sua vez, órgãos e entidades federais que não atingem os objetivos, que não possuem controles internos adequados e são reincidentes nas falhas, constarão repetidamente nos planos de auditoria da cgu. pela divulgação de extrato de condenação conforme estabelece a lei no 12.846/2013 (lei anticorrupção), os entes privados que cometerem atos lesivos contra a administração pública podem sofrer penalidades administrativas e judiciais previstas na lei. é responsabilidade da autoridade máxima, ou unidade delegada, de cada órgão e entidade onde ocorreu o fato promover a instauração de processo administrativo de responsabilização (par), podendo ensejar a aplicação de sanções administrativas pela própria entidade ou encaminhamento para a autoridade competente para aplicação das sanções administrativas e judiciais estabelecida na lei anticorrupção. apesar dessa obrigação do próprio órgão ou entidade do poder público, deve-se relembrar os poderes amplos da corregedoria-geral da união sobre a matéria. como visto, se a autoridade correspondente não instaurar o processo de responsabilização, a crg pode determinar a sua instauração. além disso, a corregedoria-geral pode fiscalizar o andamento do processo, revisar os atos e avocar os procedimentos de responsabilização já iniciados. ainda que o ente público não apure o ato lesivo, a crg tem competência para instaurar de ofício o processo de responsabilização administrativa nos casos de: omissão da autoridade original; inexistência de condições para apurar os atos lesivos pelo órgão ou entidade de origem; da complexidade, repercussão ou relevância da matéria; do valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica infratora; e envolva atos e fatos relacionados com mais de um órgão ou entidade. assim, tanto nos casos de instauração de ofício como nas situações de avocação, a própria corregedoria-geral da união pode aplicar as sanções administrativas previstas na lei. uma dessas sanções administrativas é a publicação extraordinária da decisão condenatória, conforme previsto no inciso ii do art. 6º da lei anticorrupção. essa publicação ocorre na forma de um extrato de sentença divulgado: em meios de comunicação de grande circulação; no próprio estabelecimento ou local de exercício da atividade, de modo visível ao público; e no sítio eletrônico da pessoa jurídica na internet. 182 cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. verifica-se, portanto, que a publicação visa constranger a organização privada dos atos lesivos cometidos, impelindo uma correção de conduta daquele ente privado. pela advertência em processo administrativo disciplinar a lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da união, das autarquias e das fundações públicas federais, aplicando-se subsidiariamente nas empresas públicas e sociedades de economia mista caso não tenham estatutos próprios sobre a gestão de pessoas. nesta lei estão previstas as competências para apuração e para aplicação de sanção nos casos de falhas funcionais cometidos por servidores e empregados públicos. quanto à competência para apuração, o art. 143 dessa lei estabelece que a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração. cada órgão ou entidade pode estabelecer em regimento interno a instância competente para apuração dos fatos. o manual do processo de apuração disciplinar7 ensina que a regra geral vigente na administração pública é que compete à autoridade máxima do órgão (ministro) ou entidade (presidente). em se tratando de órgãos e entidades nas quais existam unidades especializadas na matéria correcional, as denominadas “corregedorias”, o dever de apurar pode ser transferido da autoridade máxima à unidade específica de correição. a lei no 8.112/90 apresenta os tipos de penalidades disciplinares. art. 127. são penalidades disciplinares: i advertência; ii suspensão; iii demissão; iv cassação de aposentadoria ou disponibilidade; v destituição de cargo em comissão; vi destituição de função comissionada. apesar da natureza de penalidade disciplinar, a advertência tem caráter de repreensão formal, pois sua aplicação enseja apenas notificar o servidor ou empregado público da conduta inapropriada. 7disponível em https://repositorio.cgu.gov.br/bitstream/1/42052/13/manual_pad.pdf https://repositorio.cgu.gov.br/bitstream/1/42052/13/manual_pad.pdf cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) 183 cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. a advertência será aplicada por escrito nos casos de violações de proibições previstas nos incisos i a viii e xix do art. 117 da lei e vão desde ausentar-se do serviço durante o expediente sem autorização prévia até a inobservância do dever funcional, quando não justifique a imposição de penalidade mais grave. essa sanção fica armazenada nos registros funcionais do servidor ou empregado pelo período 3 anos, podendo sua reincidência acarretar a aplicação de pena de suspensão. o dever para aplicação da advertência é do chefe da repartição ou autoridade definida no regimento interno ou regulamento do órgão ou entidade. todavia, conforme já exposto, a corregedoria-geral da união pode avocar ou instaurar de ofício procedimentos correcionais para penalizar servidores ou empregados de outros entes públicos, podendo ocasionar a aplicação da advertência pela cgu. sanções para dissuadir as sanções dissuasivas são as penalidades administrativas à disposição da cgu que geram um maior impacto ou influência nos regulados do que as demais medidas mencionadas anteriormente, mas ainda têm cunho restaurativo, ou seja, apesar dos efeitos contundentes, visam a correção de conduta e a reincorporação do agente infrator nas atividades antes desempenhadas. existem três tipos de sanções dissuasivas que podem ser aplicadas pela controladoria: penalidade administrativa de suspensão, demissão temporária e destituição de cargo ou função comissionada em âmbito de processo administrativo disciplinar; multa aplicada à entidade privada por prática de atos contra a administração pública em sede de processo administrativo de responsabilização; e medidas administrativas aplicadas por descumprimento de acordo de leniência. em seguida serão verificadas cada espécie. suspensão, demissão temporária e destituição de cargo ou função temporário já foi mencionado que o pad pode ensejar as penalidades de advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo ou função comissionada para servidores ou empregados públicos. foi verificado também que a corregedoria-geral da união pode avocar ou instaurar de ofício os pad, podendo aplicar as sanções previstas na lei no 8.112/1990, conforme o caso. 184 cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. dessas penalidades, a suspensão, a demissão temporária e destituição de cargo ou função comissionada temporária não são definitivas. isto significa que o penalizado ainda terá a oportunidade de reintegração no exercício após um período definido na lei. a suspensão é a penalidade aplicada nos casos de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem a infração sujeita a penalidade de demissão. ela não poderá exceder 90 dias e pode ser convertida em multa na base de 50% por dia de vencimento ou remuneração, quando houver conveniência para o serviço. o art. 137 da lei no 8.112/1990 estabelece que a demissão ou destituição de cargo em comissão em dois casos incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal pelo prazo de 5 anos. o primeiro caso ocorre quando o servidor se vale do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública. o segundo, é quando o servidor atua como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro. no âmbito do poder executivo federal, a penalidade de demissão é aplicada pelo presidente da república. mas o decreto no 3.035, de 27 de abril de 1999, delegou essas e outras funções aos ministros de estado e ao advogadogeral da união. assim, o ministro de estado da cgu pode aplicar a sanção de demissão. vale apenas mencionar que a aplicação dessas sanções administrativas não exclui a aplicação de outras sanções civis e penais que podem ser efetuadas por outras instâncias do poder público. multa para entes privados a lei no 12.846/2013 (lei anticorrupção), estabeleceu todos os parâmetros para responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas, que ocorre de maneira assemelhada à apuração e sanção de agentes públicos explicadas anteriormente. as hipóteses de atos lesivos previstos na lei perpassam casos de corrupção ativa, delitos e atos praticados contra o bom andamento do processo licitatório e contratual. como sanção administrativa, a legislação prevê: multa e publicação de extrato de sentença. está última já foi explicada como medida de repreensão formal da cgu. a multa aplicada será no valor de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) 185 cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. excluídos os tributos. de toda sorte, o valor da multa nunca poderá ser inferior à vantagem auferida pelo ato lesivo, quando for possível sua estimação. o art. 8º da lei mencionada determina que a instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica cabem à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos poderes executivo, legislativo e judiciário que foi lesionado pelo ente privado. e poderá agir de ofício ou por provocação. assim, tal como os casos de apuração de falta funcional de servidor e empregado público, a competência precípua para tratamento da matéria é do órgão ou entidade pública nos quais ocorreram os fatos. no entanto, a cgu, por intermédio da crg, tem poderes para fiscalizar a condução dos processos, avocar os procedimentos ou instaurar, de ofício ou por provocação, processo de responsabilização de pessoa jurídica de ato lesivo em outros órgãos ou entidades, aplicando as sanções administrativas devidas conforme o caso. por fim, vale à pena mencionar que a lei anticorrupção também prevê a aplicação de sanções de cunho judicial, cabendo às autoridades competentes encaminhar os elementos comprobatórios para as advocacias públicas, ou órgãos de representação judicial, e o ministério público para ajuizamento de ação. estas penas preveem: perdimento dos bens, direitos ou valores obtidos com a atividade ilegal; suspensão ou interdição parcial de suas atividades; dissolução compulsória da pessoa jurídica; e proibição de receber qualquer recurso público federal, na forma de incentivo, subsídios, subvenção etc., pelo prazo mínimo de um e máximo de cinco anos. descumprimento de acordo de leniência a mesma lei anticorrupção que determina os parâmetros para a apuração de responsabilidade administrativa de pessoa jurídica, define as condições para a celebração do acordo de leniência. conforme definido no §10, do art. 16 da lei no 12.846/2013, a controladoria-geral da união é o órgão competente para celebrar os acordos de leniência no âmbito do poder executivo federal, bem como nos casos de atos lesivos contra a administração pública estrangeira. o acordo só poderá ser celebrado pela primeira pessoa jurídica que se manifestar sobre seu interesse em cooperar para apuração do ato ilícito. além disso, a organização deve admitir a participação no ilícito, cessar completamente o seu envolvimento na infração e deve reparar integralmente o dano causado. a colaboração deve resultar em identificação dos demais envolvidos, se houver, e obtenção célere de informações e documentos que comprovem o 186 cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. ilícito apurado, sob pena de descumprimento do acordo. caso atinja os fins pretendidos, o acordo pode isentar a aplicação de sanção administrativa de publicação de extrato de sentença condenatória e da sanção judicial de proibição de receber recursos públicos. além disso, reduzirá em dois terços o valor da multa aplicável e isentar da proibição de contratar com a administração pública. em caso de descumprimento do acordo, fora a perda dos benefícios previstos, a pessoa jurídica ficará impedida de celebrar novo acordo pelo prazo de três anos contados do conhecimento pela administração pública. os acordos são atos consensuais entre as partes e, portanto, pode haver a previsão de outras penalidades. no acordo de leniência celebrado entre cgu e agu com as empresas camargo corrêa construções e participações s.a. e subsidiárias (brasil. controladoria-geral da união, 2019), além das penalidades já mencionadas, as empresas descumpridoras ainda estão sujeitas ao pagamento do dobro da multa prevista na lei de improbidade administrativa (lei no 8.429, de 2 de junho de 1992), decretação imediata da proibição de licitar e contratar com o poder público e inclusão no cadastro nacional de empresas punidas cnep. ademais, todas as informações obtidas no acordo descumprido ainda pode configurar prova em âmbito de processos administrativos, judiciais, cíveis e criminais. sanções definitivas as sanções definitivas são as penalidades de demissão definitiva, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão definitivo. essas sanções já foram tratadas na seção anterior, pois trata-se das sanções administrativas que podem ser aplicadas pela cgu, em sede de processo correcional conduzido pela corregedoria-geral da união. a cassação de aposentadoria ou a disponibilidade alcança o inativo, quando o ato praticado na atividade for punível com demissão. e a destituição de cargo ocorre por não ocupante de cargo efetivo, quando as penalidades previstas seriam de suspensão ou demissão. portanto, essas sanções são semelhantes à demissão. a demissão definitiva e sanções assemelhadas representam então a proibição de retornar ao serviço público federal para sempre, sendo devida nos seguintes casos: crime contra a administração pública; improbidade administrativa; aplicação irregular de dinheiros públicos; lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; e corrupção. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) 187 cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. vale destacar que a demissão e sanções assemelhadas podem ser invalidadas em decisão administrativa ou judicial, reintegrado o servidor ao cargo anteriormente ocupado ou equivalente. de toda sorte, as demissões definitivas, cassações de aposentadoria ou disponibilidade e as destituições definitivas, constituem a pena mais grave que pode ser aplicada pela cgu. a demissão e sanções semelhantes foram apartadas das demais no diamante regulatório por representar o banimento definitivo do agente do “mercado” e, por isso, corresponde ao instituto da cassação de licença da pirâmide de enforcement da proposta original de teoria da regulação responsiva de ayres e braithwaite, replicado na figura 1 (ayres e braithwaite, 1992, p. 25). resta apenas destacar, que toda apuração e aplicação de sanções administrativas pela cgu tem custos elevados, devido a alocação de servidores do órgão para promover as análises necessárias, pelo emprego dos recursos que podem ser utilizados para tal tarefa e, no caso da demissão, pela perda da força de trabalho, que só poderá ser reposta na realização de um novo concurso público. outras sanções aplicadas por entidades parceiras todas as medidas interventivas mencionadas até aqui são aplicadas diretamente pela cgu. mas na análise das competências da cgu foi observado que o órgão de controle pode planejar, coordenador, supervisionar e realizar ações de controle em conjunto com outros órgãos e entidades públicas de defesa do patrimônio público. além da cooperação, qualquer irregularidade ou ilícito identificado no curso das atividades da controladoria deve ser encaminhado para as instâncias competentes promoverem a aplicação das penalidades devidas. existem muitos casos que podem ensejar a aplicação de sanções administrativas, civis e penais pelos entes parceiros. um exemplo, é o encaminhamento dos fatos e evidências coletados em ação de controle à advocacia-geral da união para que esta promova a aplicação das sanções previstas na lei de improbidade administrativa. a lei no 8.429/92 abrange os agentes públicos de qualquer natureza, inclusive dos estados, dos municípios e do distrito federal e prevê a aplicação de penas de perda bens ou valores acrescidos ilicitamente, ressarcimento integral do dano, perda da função pública, pagamento de multa e proibição de contratar ou receber recursos do poder público. 188 cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. outro caso, é a competência da cgu para recomendar a instauração de processo de tomadas de contas especial. trata-se de um processo administrativo específico, previsto na instrução normativa no 71, de 29 de novembro de 2012 do tribunal de contas da união – tcu, para apurar responsabilidade por ocorrência de dano à administração pública federal, identificando os fatos, quantificando o dano, elencando os responsáveis (pessoas físicas e jurídicas) e obtendo os ressarcimentos devidos. a tomada deve ser instaurada pelo próprio órgão ou entidade no qual ocorreu ao dano, sendo encaminhado ao tcu para decisão e aplicação das penas cabíveis. um último exemplo, são as operações especiais planejadas, coordenadas, supervisionadas e realizadas pela cgu, que em parceria com outros órgãos de controle, como o ministério público e a polícia federal, podem ensejar a abertura de processos administrativos e judiciais, que, por sua vez, podem culminar na aplicação de sanções administrativas, civis e penais em pessoas físicas ou jurídicas. conclusão o presente artigo demonstrou que a atuação da cgu vai além das premissas da modalidade de comando e controle. a aplicação de sanções representa apenas uma parte do modus operandi do órgão de controle interno, valendo-se de várias medidas educacionais, persuasivas e repreensivas para reverter as condutas discrepantes dos regulados em relação às normas vigentes. mais do que isso, foi demonstrado que a cgu possui uma vertente aspiracional para induzir e fomentar a melhoria contínua da gestão pública para além da mera conformidade de regras. como a atuação da controladoria perpassa o comando e controle, foi realizada uma comparação com uma teoria mais moderna, dinâmica e abrangente de regulação, a teoria da regulação responsiva. antes da análise detida da teoria, das competências da cgu e da comparação entre os dois, foi atestado que a atuação da controladoria com os outros órgãos e entidades do poder público federal forma uma autêntica dinâmica de regulador e regulados, facilitando a comparação com as premissas da doutrina regulatória. o cotejo das atribuições da cgu com as pirâmides regulatórias da teoria responsiva permitiu a elaboração de um diamante regulatório da cgu, que demonstra a hierarquia entre várias medidas de intervenção, tanto do lado que objetiva compelir a conformidade, quanto do lado que visa instigar os entes públicos no aperfeiçoamento da gestão pública. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) 189 cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. a análise pormenorizada de todas essas camadas permitiu uma visão do grau de impacto e do custo das atividades mais importantes do órgão de controle interno. assim, foram cumpridos alguns pressupostos da regulação responsiva, como a utilização da persuasão e da punição, medidas impactantes nos extremos da figura regulatória, a confiança em adotar as medidas mais gravosas e a proporcionalidade em relação ao contexto e à conduta do agente regulado. importante ressalvar, contudo, que não se pode afirmar que o exercício da cgu é aderente à regulação responsiva, pois não atendeu premissa básica do modelo responsivo, qual seja, a interligação das diferentes camadas do diamante regulatório, proporcionando um fluxo regulatório de escalonamento das medidas, no sentido ascendente e descendente. conforme leciona aranha: “tão importante quanto o que fazer é o que não fazer na regulação responsiva e a recomendação mais incisiva da teoria está em que o regulador não transforme a pirâmide em um retalho de medidas regulatórios independentes” (aranha, 2019, p. 135) no âmbito da cgu, principalmente entre secretarias diferentes, não há possibilidade de escalonamento das medidas. é o tipo de conduta do regulado que vai determinar qual constrangimento ou reconhecimento será empregado, com pouca discricionariedade por parte do regulador. a regulação responsiva espera que o ponto de partida e primeira forma de abordagem seja a cooperação, independente da motivação do agente regulado. além disso, espera-se que em uma modelagem regulatória responsiva haja não só a conexão, mas a sinergia entre punição e persuasão, ou seja, os benefícios esperados devem ser maiores que o somatório das vantagens em separado da punição e da persuasão. de toda sorte, foi mencionado nesse artigo a evolução histórica da cgu, demonstrando o aprimoramento que o órgão de controle interno sofreu ao longo do tempo, incorporando novas atribuições, funções e metodologias para o aprimoramento da gestão pública como um tudo. assim, foi cumprida outra premissa da teoria da regulação responsiva, a de que o regulador seja responsivo à constante transformação (aranha, 2019, p. 121). isso evidencia que a cgu tem o potencial de promover ajustes e melhorias para uma maior aderência à teoria da regulação responsiva, podendo usufruir das vantagens e proveitos propostos por esse arranjo regulatório. 190 cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. referências bibliográficas abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, n. 1, p. 68-98, abril 2020. aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 5ª ed. ed. londres: laccademia publishing, 2019. aranha, m. i.; lopes, o. d. a. estudo sobre teorias jurídicas da regulação apoiadas em incentivos. centro de políticas, direito, economia e tecnologias das comunicações da unb, brasília, 2019. ayres, i.; braithwaite, j. responsive regulation: transcending the deregulation debate. new york: oxford university press, 1992. baldwin, r.; cave, m.; lodge, m. understanding regulation: theory, strategy and practice. new yotk: oxford university press, 2013. braithwaite, j. responsive regulation and developing economies. world development, p. 884-898, 2006. braithwaite, j. the essence of responsive regulation. 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(p. 150-193) 191 cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. kolieb, j. when to punish, when to persuade and when to reward: strengthening responsive regulation with the regulatory diamond. monash university law review, p. 136-162, 2015. lopes, o. a. fundamentos da regulação. rio de janeiro: processo, 2018. marx, c. a. combate à corrupção e aprimoramento da gestão: dualidade do controle interno no brasil. revista da cgu, distrito federal, v. 8, n. 12, p. 351-371, junho 2016. trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 2, p. 53-78, setembro 2019. normas e julgados brasil, constituição federal de 1988. brasil, lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990. dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da união, das autarquias e das fundações públicas federais. brasil, lei no 8.429, de 2 de junho de 1992. dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. brasil, lei no 10.683, de 28 de maio de 2003. dispõe sobre a organização da presidência da república e dos ministérios, e dá outras providências. brasil, lei no 12.813, de 16 de maio de 2013. dispõe sobre o conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego do poder executivo federal e impedimentos posteriores ao exercício do cargo ou emprego. brasil, lei no 12.846, de 1o de agosto de 2013. dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. brasil, lei no 13.844, de 18 de junho de 2019. estabelece a organização básica dos órgãos da presidência da república e dos ministérios. brasil, decreto no 3.035, de 27 de abril de 1999. delega competência para a prática dos atos que menciona, e dá outras providências. 192 cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. brasil, decreto no 9.681, de 3 de janeiro de 2019. aprova a estrutura regimental e o quadro demonstrativo dos cargos em comissão e das funções de confiança da controladoria-geral da união. brasil, controladoria-geral da união. portaria no 1.256, de 8 de julho de 2016. estabelece o iv concurso de boas práticas da controladoria-geral da união. brasil, controladoria-geral da união. portaria no 3.553, de 12 de novembro de 2019. aprova o regimento interno e o quadro demonstrativo de cargos em comissão e das funções de confiança da controladoria-geral da união cgu e dá outras providências. brasil, controladoria-geral da união. portaria no 3.972, de 18 de dezembro de 2019. aprova a realização e o regulamento do i concurso de boas práticas da rede de corregedorias. brasil, controladoria-geral da união. instrução normativa no 3, de 9 de junho de 2017. aprova o referencial técnico da atividade de auditoria interna governamental do poder executivo federal. brasil, secretaria federal de controle interno. instrução normativa no 8, de 6 de dezembro de 2017. aprova o manual de orientações técnicas da atividade de auditoria interna governamental do poder executivo federal. brasil, tribunal de contas da união. instrução normativa tcu no 71, de 29 de novembro de 2012. dispõe sobre a instauração, a organização e o encaminhamento ao tribunal de contas da união dos processos de tomada de contas especial. brasil, ouvidoria-geral da união. resolução no 26, de 30 de setembro de 2020. aprova a realização e o regulamento do iv concurso de boas práticas da rede nacional de ouvidorias. brasil, tribunal de contas da união. acórdão no 1.970/2017 do plenário do tcu, de 06 de setembro de 2017 brasil, tribunal de contas da união. acórdão no 729/2020 do plenário do tcu, de 1º de abril de 2020 cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação... (p. 150-193) 193 cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 150-193, maio-junho 2021. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr dados da publicação editor responsável: prof. márcio iorio aranha (universidade de brasília brasil) conselho editorial: profª. ana frazão (universidade de brasília brasil), prof. andre rossi (utah valley university – estados unidos da américa), prof. andreas j. krell (universidade federal de alagoas brasil), prof. ang peng hwa (nanyang technological university cingapura), profª. carina costa de oliveira (universidade de brasília brazil), profª. clara luz alvarez (universidad panamericana méxico), prof. diego cardona (universidad de rosario colômbia), prof. francisco sierra caballero (universidad de sevilla espanha), prof. hernán galperin (university of southern california – estados unidos da américa), prof. joaquín cayón de las cuevas (universidad de cantabria espanha), prof. jorge tomillo urbina (universidad de cantabria espanha), prof. juan manuel mecinas montiel (cide méxico), profª. judith mariscal (cide méxico), profª. liliana ruiz de alonso (universidad san martín de porres perú), prof. lucas sierra (universidad de chile chile), prof. marcos paulo veríssimo (usp brasil), profª. maria célia delduque nogueira pires de sá (fiocruz brasil), profª. martha garcia-murillo (syracuse university – estados unidos da américa), prof. nicola matteucci (università politecnica delle marche itália), prof. raúl katz (columbia university – estados unidos da américa), prof. roberto muñoz (utfsm chile), profª. sandrine maljean-dubois (université d’aix-marseille frança), prof. vinícius marques de carvalho (usp brasil). issn: 2446-550x / eissn: 2446-5259 periodicidade: (mínima) semestral linha editorial: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about avaliação das submissões: método de avaliação cega por pares (duplo cego), por intermédio de submissões eletrônicas administradas no sistema seer, do ibict, no link http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/submission/wizard, em que os manuscritos são distribuídos aos avaliadores sem identificação de autoria. política de arquivamento: biblioteca do senado federal do brasil. indexação em bases de pesquisa: doaj; 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(p. 56-77) barros, c. s. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação regulatory agencies and public policies: constitutional landmark according to the social theory of regulation submetido(submitted): 13/05/2021 clinger s. barros* https://orcid.org/0000-0001-8331-9735 parecer(revised): 20/05/2021 aceito(accepted): 25/05/2021 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] to analyze the reach of the regulatory agencies role over public policies development and execution, according to enacted constitutional amendment n. 109, of march 15, 2021. [methodology/approach/design] by analyzing the constitutional and legal framework concerning brazilian public policies development and implementation, this work tried to evaluate the national regulatory agencies competency to develop and implement sectorial policies, justified by the social theory of regulation. [findings] through this work, it is intended to orderly and justifiably structure the regulatory agencies competency at the public policies development. [practical implications] the findings of this work could be utilized as control mechanisms for the regulatory agencies. [originality/value] although the concept of public policy broadly conceptualizes the act and decision-making process, mostly by the legislative and executive powers, the ruling legal framework was recently modified by the constitutional amendment n. 109, delineating the direct and indirect public administration operation , including the regulatory agencies. therefore, the relevance of studies that identify the regulatory agencies objective attributions on this theme is unequivocal. keywords: regulatory agency. public policy. legal attribution. regulator. constitutional amendment. social theory. regulation. *especialista em direito regulatório pela universidade de brasília (unb). pósgraduando ll.m. em direito de energia e negócios no setor elétrico pelo centro de estudos em direito e negócios (cedin). graduado em direito pelo centro universitário de brasília (uniceub). certificado pelo curso nacional sobre regulaçã o e fiscalização dos serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário através do consórcio internacional do projeto regulasan – ministério das cidades. e-mail: clingerbarros@outlook.com. https://orcid.org/0000-0001-8331-9735 mailto:clingerbarros@outlook.com agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) 57 barros, c. s. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. resumo [propósito] trata-se de análise do alcance da atribuição das agências reguladoras para desenvolvimento e implementação de políticas públicas, à luz do texto promulgado pela emenda constitucional nº 109, de 15 de março de 2021. [metodologia/abordagem/design] partindo-se de uma análise dos arcabouços constitucional e legal incidentes ao desenvolvimento e implementação de políticas públicas no brasil, tentou-se avaliar a competência das agências reguladoras nac ionais para desenvolver e implementar políticas setoriais, justificando-a por meio do prisma da teoria social da regulação. [resultados] com este trabalho, pretende-se estruturar de forma organizada e justificada a competência das agências reguladoras no desenvolvimento de políticas públicas. [implicações práticas] os resultados do trabalho poderão ser utilizados como mecanismos de controle da atuação das agências reguladoras . [originalidade/relevância do texto] embora o conceito de política pública se refira de forma ampla ao processo de tomada de ações e decisões pelos poderes legislativo e executivo, o arcabouço legal regente foi recentemente modificado por meio da emenda constitucional nº 109, e passou a delimitar a atuação da administração pública diret a e indireta sobre o tema, incluindo-se as agências reguladoras. portanto, a relevância de estudos que identifiquem as atribuições objetivas das agências reguladoras sobre o tema é inequívoca. palavras-chave: agência reguladora. política pública. atribuição legal. regulador. emenda constitucional. teoria social. regulação. introdução este trabalho se destina a evidenciar qual o efetivo papel das agências reguladoras no desenvolvimento e aplicação de políticas públicas, a fim de explorar o arcabouço legal regente, em especial devido à recente modificação efetuada por meio da emenda constitucional nº 109, de 15 de março de 2021 (ec 109), que delimita a atuação da administração pública sobre o tema, no intuito de melhor adequar mecanismos de controle da atuação do regulador. considerando a novidade trazida por meio da promulgação da emenda ao texto constitucional, explorando o papel dos órgãos e entidades da administração pública sobre políticas públicas, ainda não há arcabouço acadêmico sobre o texto, embora a divisão de competências dentro do poder executivo para aplicação de políticas e de regulação já tenha sido explorada, conforme será melhor apresentado no decorrer do trabalho. o presente trabalho está divido em trechos que contém, além desta breve introdução, (i) definições, com conceituações utilizadas no decorrer do trabalho que agirão de modo bussolar na compreensão alcançada, a (ii) análise constitucional de políticas públicas, em que se analisa as regras constitucionais 58 agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) barros, c. s. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. concernentes ao tema e a introdução da ec 109 ao regramento atual, a (iii) atribuição legal de políticas públicas às agências reguladoras, com fim de analisar o arcabouço legal e infraconstitucional do tema, as (iv) políticas públicas setoriais, trecho em que se realiza análise casuística por amostragem de casos concretos exemplificativos da regulação nacional, além da (v) teoria social da regulação e políticas públicas, que busca justificar os achados sob o prisma do marco teórico, ultimando em breve (vi) conclusão. o que se pretende a partir da presente pesquisa e análise é delimitar, à luz da teoria social da regulação, qual passa a ser o papel das entidades reguladoras no exercício de políticas públicas após a promulgação da ec 109, aclarando-se suas competências e limites. definições agências reguladoras inicialmente, cumpre-se definir e delimitar os conceitos e objetos que serão discutidos no corpo do trabalho, a fim de traçar com exatidão a abrangência da discussão em tela. as agências reguladoras são bem delimitadas através da doutrina e da legislação pátria, inexistindo grandes controvérsias acerca de sua natureza. conforme apresenta a doutrina, agências reguladoras são os órgãos da administração pública a quem se atribuiu “a função principal de controlar, em toda a sua extensão, a prestação dos serviços públicos e o exercício de atividades econômicas” (carvalho filho, 2012), cabendo-lhes regular e organizar seus respectivos setores e mercados, dentre outras atribuições e competências legais. ensina o professor marcio iorio aranha (aranha, 2019): por outro lado, como instituições de regulação, em regra, setorial, as agências reguladoras ou agências reguladoras e fiscalizadoras brasileiras surgiram como mecanismos reguladores normativos, que operam com poderes de supervisão, fiscalização e normatização de atividades, sendo dotadas de maior agilidade na implementação de políticas públicas em razão de sua estrutura especializada. foram um novo passo no processo descentralizador da administração pública, que se diferenciou dos anteriores pela visível postura de maior desvinculação de suas decisões frente a pressões políticas, como também à tentativa de redirecionamento da política regulatória para os interesses dos usuários dos serviços concedidos, permitidos ou simplesmente fiscalizados. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) 59 barros, c. s. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. já a lei das agências reguladoras (lar)1, que dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das entidades, arrola de forma não exaustiva os órgãos compreendidos como reguladores nacionais: art. 2º consideram-se agências reguladoras, para os fins desta lei e para os fins da lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000: i a agência nacional de energia elétrica (aneel); ii a agência nacional do petróleo, gás natural e biocombustíveis (anp); iii a agência nacional de telecomunicações (anatel); iv a agência nacional de vigilância sanitária (anvisa); v a agência nacional de saúde suplementar (ans); vi a agência nacional de águas (ana); vii a agência nacional de transportes aquaviários (antaq); viii a agência nacional de transportes terrestres (antt); ix a agência nacional do cinema (ancine); x a agência nacional de aviação civil (anac); xi a agência nacional de mineração (anm). parágrafo único. ressalvado o que dispuser a legislação específica, aplica-se o disposto nesta lei às autarquias especiais caracterizadas, nos termos desta lei, como agências reguladoras e criadas a partir de sua vigência. art. 3º a natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como pelas demais disposições constantes desta lei ou de leis específicas voltadas à sua implementação. em suma, agências reguladoras são os órgãos assim estabelecidos em lei, com competências de organização, regulação e fiscalização dos setores e mercados em que atuam, no intuito de descentralização da administração pública para maior autonomia em face das forças políticas. e, para efeitos de desenvolvimento deste trabalho e delimitação do escopo discutido, considerar-se-ão apenas as agências reguladoras nacionais arroladas, não exaustivamente, na lar. 1lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019. 60 agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) barros, c. s. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. políticas públicas o conceito de políticas públicas, por sua vez, não possui definição tão bem delimitada no arcabouço doutrinário e legal do país, como bem sumariza maria paula dallari bucci (bucci, 1997): tomando-se por base as diferentes abordagens do tema, constantes da enciclopédia saraiva do direito, nota-se a falta de consenso da doutrina brasileira sobre a forma metodológica de conceituar as políticas públicas. as definições enfocam ângulos variados, desde as noções mais gerais, como “a política é a teoria, arte e prática do governo, para a direção dos negócios públicos”, até as definições específicas, como “o conjunto de conhecimentos sobre...”; “conjunto de medidas...”, “ação de caráter oficial...”, “ciência e arte de conduzir os assuntos...”23. a definição mais rigorosa, sob esse aspecto metodológico, é a de política agrária, como “planejamento ou programa de ação governamental para o setor...”, à qual se somam as noções de “plano” e “atualização e adaptação da legislação aos planos governamentais”. há uma certa proximidade entre as noções de política pública e a de plano, embora a política possa consistir num programa de ação governamental que não se exprima, necessariamente, no instrumento jurídico do plano. lauro gurgel de brito, por sua vez, tenta assimilar diversas dessas distintas concepções de política pública em uma idealização de processo político-administrativo própria (de brito, 2017): em suma, o conceito de política pública envolve a ideia de processo político-administrativo, com fases sucessivas e interligadas (em oposição ao ato isolado), mediante o qual o estado (havendo quem admita particulares também) se propõe a solucionar um problema público (do interesse da coletividade), considerando as circunstâncias do caso (como fatores culturais e condições fiscais), os atores envolvidos (agentes públicos, privados ou outros) e as estruturas disponíveis (órgãos, normas e procedimentos). destarte, ante a dificuldade de conceituação de “política pública” em decorrência de conceitos que se sobrepõem, o presente trabalho irá considerar a definição sugerida por amauri feres saad (saad, 2015): as políticas públicas são, como dissemos ao longo deste trabalho, atividades estatais unificadas por uma finalidade de utilidade pública. tais atividades podem ser de ordem legislativa (lei em sentido formal), regulamentar e concreta (atos administrativos, infralegais) e contratual, o que, no quadro da divisão de poderes, importa em dizer que poderão contar com a participação do parlamento e do poder executivo (além de sofrerem os influxos das decisões judiciais e contarem muitas vezes com atos jurídicos e materiais praticados por particulares). partindo do pressuposto de que políticas públicas são atividades estatais com finalidade de utilidade pública, é possível passar a analisar o papel das agências reguladoras no desenvolvimento e implementação de tais atividades. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) 61 barros, c. s. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. atribuição constitucional de políticas públicas no art. 196 da cf, ao tratar do dever do estado de garantir saúde a todos, o poder constituinte o direciona para que seja feito mediante “políticas sociais e econômicas”, termo que pode ser interpretado como sinonímia de políticas públicas, contudo, enfoca exclusivamente no tema de saúde, não estabelecendo quaisquer regras gerais sobre a formulação ou execução de políticas públicas pela administração pública. art. 196. a saúde é direito de todos e dever do estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. importante ressaltar que embora a cf não tivesse apresentado originalmente atribuições gerais acerca de políticas públicas pelo estado, isso não significa que o poder originário tenha se omitido em promover diferentes políticas públicas programáticas constitucionalmente. é o caso, por exemplo, de políticas de saúde, de trabalho, e latifundiárias, todas dispostas na cf. ilustrativamente, mencione-se a instituição de um sistema único de saúde (art. 2002), a previsão de seguro-desemprego, fundo de garantia do tempo de serviço, salário mínimo, dentre outros (art. 7º3), e a desapropriação de terras por interesse social (art. 1844), todas previstas pelo poder constituinte originário. o poder constituinte derivado, por sua vez, promulgou as emendas constitucionais nº 65, de 13 de julho de 2010, e nº 71, de 29 de novembro de 2012, por meio das quais instituíram-se, respectivamente, o plano nacional de 2art. 200, caput, da cf: “ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:”. 3art. 7º, caput, da cf: “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alé m de outros que visem à melhoria de sua condição social:”. 4art. 184, caput, da cf: “compete à união desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.” 62 agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) barros, c. s. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. juventude (art. 227, §8º, ii5) e o sistema nacional de cultura (art. 216-a6). em ambos os dispositivos a cf estabelece a execução de “políticas públicas” direcionadas à juventude ou à cultura. todavia, ainda não havia uma indicação constitucional que direcionasse ou organizasse de forma geral o papel da administração pública, direta ou indireta, no estabelecimento e aplicação de políticas públicas lato sensu, verdade modificada com a promulgação da emenda constitucional nº 109, de 15 de março de 2021. o art. 37 da cf, que delimita as disposições gerais que deverão ser respeitadas e observadas pela administração pública direta e indireta, ganhou mais um parágrafo por meio da ec 109: art. 37. a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (redação dada pela emenda constitucional nº 19, de 1998) [...] § 16. os órgãos e entidades da administração pública, individual ou conjuntamente, devem realizar avaliação das políticas públicas, inclusive com divulgação do objeto a ser avaliado e dos resultados alcançados, na forma da lei. (incluído pela emenda constitucional nº 109, de 2021) não somente, foi incluído ainda outro dispositivo em referência à nova determinação do art. 37, o §16 do art. 165 da cf: art. 165. leis de iniciativa do poder executivo estabelecerão: i o plano plurianual; ii as diretrizes orçamentárias; iii os orçamentos anuais. [...] 5art. 227, § 8º, da cf: “a lei estabelecerá: [...] ii o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas. (incluído pela emenda constitucional nº 65, de 2010)”. 6art. 216-a, caput, da cf: “o sistema nacional de cultura, organizado em regime de colaboração, de forma descentralizada e participativa, institui um processo de gestão e promoção conjunta de políticas públicas de cultura, democráticas e permanentes, pactuadas entre os entes da federação e a sociedade, tendo por objetivo promover o desenvolvimento humano, social e econômico com pleno exercício dos direitos culturais. (incluído pela emenda constitucional nº 71, de 2012)”. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc19.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc19.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc109.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc109.htm#art1 agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) 63 barros, c. s. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. § 16. as leis de que trata este artigo devem observar, no que couber, os resultados do monitoramento e da avaliação das políticas públicas previstos no § 16 do art. 37 desta constituição. (incluído pela emenda constitucional nº 109, de 2021) referidas alterações no texto constitucional decorrem da proposta de emenda à constituição nº 186 de 2019 (pec 186), de iniciativa do senado federal. o intuito inicial da pec foi dispor de medidas permanentes e emergenciais de controle do crescimento das despesas obrigatórias e de reequilíbrio fiscal no âmbito dos orçamentos fiscal e da seguridade social, visando instituir mecanismos de ajuste fiscal à união, aos estados e aos municípios. no texto inicial da pec 186, originalmente submetido à apreciação do senado federal em 2019, nenhum dos dois dispositivos incluídos à cf estavam incorporados. referidos dispositivos apenas foram incluídos através de texto substitutivo submetido à voto no plenário do senado federal por meio do relatório legislativo datado de 23 de fevereiro de 2021. contudo, no documento não há elucidação dos motivos ou dos conceitos que levaram à inclusão dos §§ em tela, tampouco do uso do termo “políticas públicas”. poder-se-ia presumir que o intuito do poder constituinte derivado ao acrescer os dispositivos citados à cf visava o simples monitoramento e avaliação de políticas públicas no âmbito fiscal. mas à despeito do tema geral da ec 109, outros dispositivos constitucionais trazidos através da referida emenda utilizam o termo “políticas fiscais”7 ao tratar do tema, o que potencialmente indica que o uso do termo “políticas públicas” em dispositivos específicos tenha sido intencional. e, à luz do que dita o art. 165 da cf e sua própria ementa8, embora a ec 109 tenha como principal intuito rever aspectos correlacionados à políticas 7art. 164-a, caput, da cf: “a união, os estados, o distrito federal e os municípios devem conduzir suas políticas fiscais de forma a manter a dívida pública em níveis sustentáveis, na forma da lei complementar referida no inciso viii do caput do art. 163 desta constituição. (incluído pela emenda constitucional nº 109, de 2021) ”. 8emenda constitucional nº 109, de 15 de março de 2021: “altera os arts. 29-a, 37, 49, 84, 163, 165, 167, 168 e 169 da constituição federal e os arts . 101 e 109 do ato das disposições constitucionais transitórias; acrescenta à constituição federal os arts. 164-a, 167a, 167-b, 167-c, 167-d, 167-e, 167-f e 167-g; revoga dispositivos do ato das disposições constitucionais transitórias e institui regras transitórias sobre redução de benefícios tributários; desvincula parcialmente o superávit financeiro de fundos públicos; e suspende condicionalidades para realização de despesas com concessão de 64 agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) barros, c. s. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. fiscais, como aquelas aparelhadas através de leis que promulgam os planos plurianuais, as diretrizes orçamentarias, e os orçamentos anuais, ao incluir no §16 do art. 37 a determinação para que os órgãos administrativos avaliem políticas públicas e divulguém o objeto a ser avaliado, bem como os resultados alcançados na forma da lei, o escopo originalmente intencionado pela pec 186 foi expandido. o art. 37 dispõe sobre as obrigações gerais aplicáveis a toda a administração pública, direta ou indireta, em quaisquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios. nessa toada, ao determinar que os órgãos da administração pública direta e indireta passem a, na forma da lei, avaliar as políticas públicas, mencionadas de forma geral e abstrata, inclusive divulgando os resultados obtidos, a cf em exercício programático, dirigente, define novas tarefas e ações a serem exercidas. de um lado, o exercício da função pelos órgãos administrativos e, por outro, o exercício legislativo que deverá positivar essa forma de avaliação e divulgação desses órgãos. diante dessa nova determinação constitucional, cumpre-se avaliar as implicações decorrentes em face das agências reguladoras, parte do quadro de órgãos da administração pública direta e indireta. atribuição legal de políticas públicas às agências reguladoras competência legal para desenvolvimento de políticas setoriais para compreender o papel circunscrito às políticas públicas do país exercido pelas agências, faz-se necessário investigar, em conjunto às atribuições constitucionais, as atribuições legais já positivadas. a lar é clara no quanto dispõe sobre o dever que resguarda cada agência sobre o cumprimento de políticas públicas de seu respectivo setor. art. 15. a agência reguladora deverá elaborar relatório anual circunstanciado de suas atividades, no qual destacará o cumprimento da política do setor, definida pelos poderes legislativo e executivo, e o cumprimento dos seguintes planos: i plano estratégico vigente, previsto no art. 17 desta lei; ii plano de gestão anual, previsto no art. 18 desta lei. § 1º são objetivos dos planos referidos no caput: auxílio emergencial residual para enfrentar as consequências sociais e econômicas da pandemia da covid-19”. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) 65 barros, c. s. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. i aperfeiçoar o acompanhamento das ações da agência reguladora, inclusive de sua gestão, promovendo maior transparência e controle social; ii aperfeiçoar as relações de cooperação da agência reguladora com o poder público, em particular no cumprimento das políticas públicas definidas em lei; (destaca-se) a obrigação legal das agências é o cumprimento das políticas públicas definidas pelos poderes legislativo e executivo, de modo semelhante à ec 109 que impele sobre os órgãos administrativos a avaliação e monitoramento das políticas públicas. nenhuma dessas normas indica de forma expressa que as agências reguladoras possuam permissão para elaborar ou desenvolver políticas públicas de forma autônoma. tampouco as leis de criação das agências reguladoras nacionais aqui consideradas apontam de forma expressa o papel do regulador como mais excedente do que implementar9 ou executar10 as políticas públicas setoriais que seriam definidas pelos poderes legislativo e executivo. à exceção, a anvisa e a ans são as únicas agências que receberam competência legal por meio de suas leis de criação para efetivamente propor políticas e diretrizes junto aos respectivos setores em que atuam11. portanto, partindo da leitura simplista das leis de criação das agências reguladoras em conjunto com a lar, intui-se que apenas a anvisa e a ans possuiriam competência legal para efetivamente desenvolver políticas públicas, e não apenas implementar ou monitora-las. avaliação e divulgação das políticas públicas com o advento da ec 109, a cf passou a determinar como função geral dos órgãos da administração pública direta e indireta a avaliação e monitoramento das políticas públicas na forma da lei. no caso das agências reguladoras, a inclusão dos dispositivos na cf apenas elevou à constitucionalidade algumas obrigações legais que já 9leis nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que instituiu a aneel; nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, que instituiu a anp; nº 9.472, de 16 de julho de 1997, que criou a anatel; nº 9.984, de 17 de julho de 2000, que cria a ana; nº 10.233, de 5 de junho de 2001, que cria a antt e a antaq; nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, que criou a anac; nº 13.575, de 26 de dezembro de 2017, que criou a anm. 10medida provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, que criou a ancine. 11leis nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999, que criou a anvisa, e nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000, que criou a ans. 66 agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) barros, c. s. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. compunham o regramento legal de competência dos reguladores no acompanhamento das políticas setoriais. através do art. 15 da lar, já destacado no presente trabalho, as agências tem como obrigação elaborar relatórios anuais com análise do cumprimento das políticas públicas de seus respectivos setores. tal obrigação acaba por suprir a nova obrigação constitucional acrescida através da ec 109 para que as políticas públicas empregadas pelo governo sejam avaliadas pelos órgãos da administração pública e que os resultados decorrentes sejam divulgados na forma da lei. políticas públicas setoriais embora a competência descrita nas leis de criação da maior parte das agências reguladoras indique que a esses órgãos compita apenas implementar as políticas definidas pelos poderes legislativo e executivo, a lar determina ainda que o regulador deverá elaborar plano estratégico, plano de gestão anual e agenda regulatória. art. 17. a agência reguladora deverá elaborar, para cada período quadrienal, plano estratégico que conterá os objetivos, as metas e os resultados estratégicos esperados das ações da agência reguladora relativos a sua gestão e a suas competências regulatórias, fiscalizatórias e normativas, bem como a indicação dos fatores externos alheios ao controle da agência que poderão afetar significativamente o cumprimento do plano. art. 18. o plano de gestão anual, alinhado às diretrizes estabelecidas no plano estratégico, será o instrumento anual do planejamento consolidado da agência reguladora e contemplará ações, resultados e metas relacionados aos processos finalísticos e de gestão. art. 21. a agência reguladora implementará, no respectivo âmbito de atuação, a agenda regulatória, instrumento de planejamento da atividade normativa que conterá o conjunto dos temas prioritários a serem regulamentados pela agência durante sua vigência. a determinação às agências reguladoras para que elaborem o plano estratégico e de gestão acaba por possibilitar meio e forma para que referidos órgãos possam também criar, de forma estruturada, políticas públicas condicionadas aos seus respectivos setores. à luz da lar, os planos estratégicos das agências reguladoras, por exemplo, deverão conter “os objetivos, as metas e os resultados estratégicos esperados das ações da agência”, dando-lhes competência e condições para estruturar políticas públicas setoriais em seus respectivos âmbitos. embora a lar ressalte que os planos estratégicos deverão ser compatíveis com o disposto o plano plurianual (ppa) em vigência, agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) 67 barros, c. s. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. desenvolvido em forma de lei pelo presidente da república e congresso nacional12, isso não signfica que a agência reguladora deva refletir exclusivamente o que esteja estabelecido no ppa. desde que eventual política setorial que seja estabelecida por meio dos planos estratégicos das agências não contrarie políticas públicas dos poderes legislativo e executivo estabelecidas através do ppa ou outra forma, o regulador poderia inovar e desenvolver novas políticas setoriais a serem implementadas de forma autônoma, contanto que em observância a suas próprias competências setoriais. não somente, à luz da lar e das respectivas leis de criação de cada agência reguladora, em decorrência das competências de regulador, de organização, de controle e de fiscalização setorial, as agências exercem competência de formulação de políticas indiretamente também em seu exercício normativo. marcio aranha escreve sobre o tema (aranha, 2019): as agências reguladoras encarnam, na tradição do estado administrativo estadunidense, a afirmação de uma estrutura estatal responsável pela administração das leis como algo essencialmente distinto da formulação das leis e, por isso, definida por exclusão, ou seja, trata-se da regulação entendida como a administração das leis que não se confunde com a formulação da política pública correspondente, o que não significa dizer que a administração das leis estaria despida de conteúdo normativo. a teoria administrativista que cunhou o conceito de estado administrativo, no entanto, não vê uma diferença essencial entre política e administração. pelo contrário, são fases de um mesmo processo administrativo, que define um estado em que a separação entre política e administração obedece a uma finalidade utilitária de preservação de espaço para a especialização funcional. o estado é assim definido como um estado dotado de um processo administrativo único, que permeia todas as funções governamentais, abarcando a política e a administração propriamente dita. trata-se, portanto, de um estado que encarna como função primeira o planejamento mestre de toda a economia, presentes duas funções primordiais: a de planejamento e execução administrativa, de um lado; e a de veto político, de outro. (destaques no original) ao exercerem seu papel normativo, as agências reguladoras acabam por fomentar novas políticas em seus respectivos setores que não necessariamente tenham sido elaboradas pelos poderes legislativo ou executivo. isso ocorre pois a constituição de uma política pública não está atrelada a uma forma ou um ato exclusivo, podendo se revestir de inúmeras espécies normativas, conforme informa a doutrina (saad, 2015): uma das premissas assentadas no presente trabalho e que não é negada de modo geral pela doutrina que trata do tema consiste na variedade normativa 12art. 84, xxiii, c/c art. 165, §4º, da cf. 68 agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) barros, c. s. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. de que pode se revestir cada política pública. chamamos a esta variedade princípio da inter-definibilidade. de acordo com este princípio, as políticas públicas podem consubstanciar diversas matrizes legislativas, desde normas constitucionais até atos administrativos. apenas para ilustrar este princípio – que é estrutural, porque inerente ao próprio fenômeno, e não propriamente jurídico – convém trazes, neste ponto da exposição, alguns exemplos de matrizes normativas de políticas públicas. por exemplo, ao aprovar os regulamentos geral de direitos do consumidor de serviços de telecomunicações (rgc)13 e de qualidade dos serviços de telecomunicações (rqual)14, a anatel acaba instituindo uma série de políticas públicas setoriais, próprias aos usuários de serviços de telecomunicações no brasil, que não exatamente partiram de políticas públicas dos poderes legislativo e executivo. embora possa-se argumentar que a lei geral de telecomunicações (lgt)15 já prevesse a necessidade de observância aos direitos dos consumidores no âmbito do setor de telecomunicações e que, em consonância ao código de defesa do consumidor (cdc)16, estas sejam normas instuídas pelos poderes legislativo e executivo que pavimentam uma política pública de proteção aos consumidores no brasil, o desenvolvimento das políticas setoriais direcionadas especificamente aos usuários de telecomunicações é próprio da anatel. o estabelecimento de regras de proteção aos usuários de telecomunicações e determinação de indicadores de qualidade desses serviços obedece uma lógica única e distinta, formulada sobre conceitos técnicos consubstanciados na própria natureza do funcionamento das redes de telecomunicações, e se adequa às limitações e formas de provimento desses serviços pelas operadoras e agentes do setor. de forma análoga, as condições gerais de fornecimento de energia elétrica estabelecidas pela aneel17, que fomentam direitos, deveres e responsabilidades aos usuários e às empresas distribuidoras de energia elétrica em todo o âmbito nacional. outro exemplo a ser citado é o novo marco legal de saneamento básico18 que alterou a lei de criação da ana19, acrescentando novas atribuições à agência, que até então chamada de agência nacional de águas passou a ser denominada agência nacional de águas e saneamento básico. 13resolução anatel nº 632, de 7 de março de 2014. 14resolução anatel nº 717, de 23 de dezembro de 2019. 15lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. 16lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. 17resolução normativa aneel nº 414, de 9 de setembro de 2010. 18lei nº 14.026, de 15 de julho de 2020. 19lei nº 9.984, de 17 de julho de 2000. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) 69 barros, c. s. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. embora essa lei determine que a ana passe a emitir normas de referência sobre, por exemplo, padrões de qualidade e eficiência na prestação, na manutenção, e na operação dos sistemas de saneamento básico, ou ainda sobre a regulação tarifária desses serviços, os poderes legislativo e executivo não definiram políticas públicas de saneamento nesses temas, mas determinaram à agência reguladora que o fizesse. essas amostragens, de diferentes setores regulados e mercados, demonstram com clareza que embora a legislação indique campos a serem observados pelo regulador em seu exercício, não se pode considerar que a formulação das políticas públicas foi desenvolvida pelos poderes legislativo e executivo, à despeito do que faz crer a lar e, agora, a cf. o que se nota é que os poderes legislativo e executivo, conscientes da necessidade de formulação de políticas públicas em certos campos e temas, determina ao agente regulador que observe determinado assunto ao exercitar seus deveres regulatórios. mas não é apenas sob ensejo legal provindo dos poderes legislativo e executivo que o regulador se propõe a exercitar seu dever de políticas públicas. consciente dos interesses e movimentações dos mercados, além dos hábitos de consumo e diferentes necessidades dos usuários de serviços, o regulador tem a responsabilidade de exercitar sua competência sobre determinados assuntos, ainda que não possuam legislação própria e específica. a ancine, por exemplo, publicou sua agenda regulatória para o biênio 2019-202020 com previsão de ações sobre temas ainda não amalgamados pelo legislador. por exemplo, a instituição de regulamentação sobre os segmentos de vídeos sob demanda e de jogos eletrônicos, dois diferentes mercados com grande movimentação e aderência nacional que ainda não possuem regime legal próprio ou política pública desenvolvida pelos poderes legislativo e executivo no brasil. ao regular esses segmentos de mercado, a ancine fomentará novas políticas públicas setoriais para esses segmentos. na mesma linha, foi a atuação da anac em enfrentamente à pandemia covid-19 durante o ano de 2020, ao desenvolver diversas medidas voltadas ao setor aéreo. a agência autorizou, por exemplo, o uso de cápsulas de isolamento para transporte aéreo de pacientes com suspeita ou diagnóstico confirmado de infecção pelo novo coronavírus21 além de outras alterações em aeronaves22, visando a maior segurança dos profissionais que realizam esses serviços. 20portaria ancine n.º 107-e, de 13 de março de 2019. 21decisão anac nº 83, de 20 de abril de 2020. 22resolução anac nº 560, de 18 de maio de 2020. 70 agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) barros, c. s. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. autorizou ainda o pouso e decolagem de helicópteros em locais não cadastrados com a finalidade de auxílio ao enfrentamento da pandemia23. esses exemplos demonstram como o arcabouço técnico regulatório do setor de aviação civil foi alterado de forma excepcional em diversos temas, no intuito de melhor adequar os serviços prestados à realidade emergencial vivida pela sociedade durante o enfrentamento de crise sanitária no país. embora as condições emergenciais decorrentes da pandemia enfrentada já no início do ano de 2020 tenham afetado toda a sociedade, não houve indicação legal ou executiva das ações que deveriam ser tomadas em cada setor regulado, inclusive pela falta de tempo hábil e corpo técnico que seria necessário para realização de todos os estudos legislativos e políticos requeridos no desenvolvimento de tantas diferentes políticas públicas setoriais emergenciais em âmbito nacional. isso por que as agências possuem deferência técnica e expertise nos mercados em que atuam, consequentemente sendo referência para avaliação de benchmarking e indicadores mercadológicos diante de suas especilizações, conforme floriano de azevedo marques neto esclarece (marques neto, 2005): a terceira característica se refere à especialização. embora não seja impossível a existência de órgãos de regulação multissetoriais ou gerais, é típico da atividade regulatória que o ente regulador seja detentor de profundo conhecimento sobre o setor regulado e que, portanto, sua atuação seja focada na sua área de especialidade. neste sentido, a especialidade se presta não apenas a garantir maior eficiência regulatória, como também se põe como um instrumento para reduzir a assimatria informacional (entendida como o déficit existente entre o patamar de informações que o regulado possui sobre a atividade em relação ao arcabouço de informações acervadas pelo regulador). a especialidade, portanto, relaciona-se diretamente com a legitimação técnica dos entes reguladores. é nesse sentido que se baseia a concepção de que as entidades reguladoras são particularmente capazes, e até mesmo indicadas, a propor e desenvolver políticas públicas estruturais em seus respectivos setores ao valerem-se de suas respectivas expertises. essa conclusão tem sido vista em outros trabalhos que se debruçaram sobre a análise de setores específicos, como no caso de cássio lourenço ribeiro que analisa o setor de telecomunicações (ribeiro, 2012): a teoria subjacente ao estudo parte da compreensão de que a partilha de competências na lei geral de telecomunicações, tanto quanto a própria separação de poderes, é a garantia institucional que preserva espaços de participação individual no processo de elaboração das políticas públicas 23resolução anac nº 559, de 18 de maio de 2020. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) 71 barros, c. s. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. setoriais. sob essa perspectiva, foram analisados os planos gerais de outorga de 1998 e 2008, de competência da presidência da república, mas cuja propositura partiu da agência nacional das telecomunicações. a análise revelou que, em ambos os planos, houve o protagonismo da agência nacional de telecomunicações (e também, em menor escala, do ministério das comunicações) no processo de elaboração das políticas. a anatel, inclusive, foi a responsável pela promoção de audiências e consultas públicas para colher dos distintos interessados na formulação da política pública contribuições e expectativas que foram tidas em conta quando da elaboração da proposta final. essas audiências e consultas públicas foram, ao lado de sessões do conselho diretor da anatel e para ambos os planos gerais de outorga, os únicos espaços institucionais facultados à participação individual. para tanto, basta às agências reguladoras se utilizarem de instrumentos regulatórios como a realização de análise de impacto regulatório (air)24, consultas25 ou audiências26 públicas, conforme previstos na lar, dentre outros mecanismos legais, em obediência aos princípios do direito administrativo da motivação27 e da legalidade28, permitindo à sociedade civil e outros órgãos, como o tribunal de contas da união (tcu), o exercício de controle externo29. teoria social da regulação e políticas públicas o fenômeno regulatório pode ser apresentado sob diferentes aspectos, dentre eles as diferentes teorias jurídicas da regulação. valendo-se das premissas já apresentadas nesse trabalho, é importante apontar dentre os diferentes parâmetros teóricos da regulação, se algum, e qual deles, permite às agências reguladoras não apenas implementarem, mas, em última análise, desenvolverem políticas públicas setoriais. as teorias jurídicas da regulação se dividem em diferentes ramos, dentre eles a teoria social da regulação. teoria substantiva, material, que em geral se opõe à teoria ecônomica da regulação. conforme ensina marcio iorio aranha (aranha, 2019): a teoria social da regulação foi ambientada na crise do estado regulador dos estados unidos da américa da década de 1960, em que as pretensões regulatórias deixaram de se circunscrever ao bom funcionamento de um setor específico da economia para atingir atividades que se alastram por diversos 24art. 6º da lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019, c/c decreto nº 10.411, de 30 d e junho de 2020. 25art. 9º da lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019. 26art. 10 da lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019. 27art. 2º, da lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 28art. 37 da cf. 29art. 14 da lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019. 72 agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) barros, c. s. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. setores, tais como defesa do consumidor, meio ambiente e saúde do trabalhador. a regulação social acrescentou preocupações de direitos sociais às decisões regulatórias, qualificando, na literatura estadunidense, o chamado estado social regulador. segundo stewart, esse tipo estatal se caracteriza pela apresentação da regulação não mais como uma solução pontual de conflitos entre os atores econômicos, mas como produção de estratégias jurídicas de comando de setores regulados. em outras palavras, stewart defende a compreensão da regulação como a juridicização dos conflitos setoriais econômicos. diante desses aspectos, é possível se extrair duas correntes distintas na regulação social. de um lado, a regulação como meio de correção de deficiências econômicas e de mercado e, por outro, a regulação como forma de atingimento de resultados socialmente desejados (windholz e hodge, 2013). a primeira corrente concebe a regulação social como “parte do gerênciamento econômico, e é, na realidade, um tipo ou subconjunto da regulação econômica” (windholz e hodge, 2013). partindo de tal pressuposto, pode-se tentar justificar o desenvolvimento e implementação de políticas públicas por parte do agente regulador como um produto, ou mero efeito, da regulação econômica centrada no aprimoramento da eficiência e da concorrência do mercado. tomando esse indicador como verdadeiro, poderia-se argumentar que o desenvolvimento e implementação de políticas públicas por parte do regulador decorre de uma necessidade econômico mercadológica do setor em que atua. em outras palavras, mais do que implementar políticas públicas, a necessidade de desenvolver novas políticas setoriais seria um retrogosto da regulação ecônomica. nessa hipótese, uma vez que determinado mercado fosse regulado com fins de desenvolvimento econômico e concorrencial, a tomada de medidas sociais pelo agente regulador visaria somente equacionar os resultados socialmente inadequados decorrentes dessa própria regulação econômica. a segunda corrente, por sua vez, estabelece que a regulação social busca resultados socialmente desejados (windholz e hodge, 2013): o segundo conceito de regulação social, que se contrapõe ao primeiro, definea em termos de alcançar certos resultados socialmente desejados; de satisfazer as aspirações e os desejos coletivos, e de produzir resultados sociais deferentes e melhores do que aqueles produzidos por uma economia de mercado operando eficientemente. os resultados socialmente desejados refletem valores sociais mais amplos como justiça, equidade e razoabilidade, coesão social ou solidariedade, e reforço da confiança. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) 73 barros, c. s. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. através dessa corrente, a justificativa para o desenvolvimento e implementação de políticas públicas pelo próprio agente regulador é mais orgânica, uma vez que seus fins automaticamente justificam seus meios. considerando que nessa vertente o intuito da regulação social é alcançar resultados justos, equanimes, razoáveis, e solidários, a instituição de políticas públicas que reflitam interesses da sociedade, à despeito dos interesses exclusivamente econômicos ou de mercado, é justificada por sua própria natureza. isso não significa que toda política pública observe interesses exclusivamente sociais ou moralmente justos. considerando a definição optada neste trabalho para política pública, como um conjunto de atividades com finalidade de utilidade pública, o regulador poderia entender em caso específico que a principal utilidade pública a ser perscrutada é aquela com fim econômico ou mercadológico. contudo, como informam os exemplos mencionados neste trabalho, a instituição de políticas públicas por parte das agências reguladoras reflete anseios da sociedade civil, consideradas aqui todas as organizações que lhe estruturam, dentre elas os prestadores de serviços regulados e também os usuários de serviços regulados. nesses casos, o desenvolvimento de políticas públicas deverá sim considerar elementos de mercado e fins utilitaristas, mas também demais elementos sociais e arrazoados, à luz do que indica o princípio do interesse público no direito administrativo, nos termos ensinados por maria sylvia zanella di pietro (di pietro, 2010): na mesma obra, também realçamos que, em sua fase inicial, o interesse público a ser protegido pelo direito administrativo era aquele de feição utilitarista, inspirado nas doutrinas contratualistas liberais do século xviii e reforçadas pelas doutrinas de economistas como adam smith e stuart mill. o direito administrativo tinha que servir à finalidade de proteger as liberdades individuais como instrumento de tutela do bem-estar geral. com o estado social, o interesse público a ser alcançado pelo direito administrativo humaniza-se na medida em que passa a preocupar-se não só com os bens materiais que a liberdade de iniciativa almeja, mas com valores considerados essenciais à existência digna; quer-se liberdade com dignidade, o que exige maior intervenção do estado para diminuir as desigualdades sociais e levar a toda a coletividade o bem-estar social. o interesse público, considerado sob o aspecto jurídico, reveste-se de um aspecto ideológico e passa a confundir-se com a ideia de bem comum. a razão para isso é que não é a mera possibilidade de instrumentalização de políticas públicas que as legitima, mas uma visão coletivista que adeque projetos políticos à sociedade, e não que adeque a sociedade à projetos 74 agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) barros, c. s. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. individualistas, como bem escreve adriano cardoso henrique (henrique, 2018): uma alteração de impacto brutal na estrutura do estado não poderia ter sido levada a cabo num momento em que a própria democracia encontra-se vacilante. ainda que o direito instrumentalize tais políticas públicas, estas não se traduzem em medidas legítimas e necessárias. a ausência da inserção do tema na agenda pública, por total ausência de legitimidade dada pela sociedade, e aqui a aprovação pelo congresso nacional não necessariamente reflete uma agenda pública ou os anseios da sociedade, torna a medida autoritária e não democrática. [...] assegurar o crescimento econômico do país, mediante políticas públicas inclusivas e que objetivem a redução da desigualdade social, deve ser o objetivo de todos os políticos e elaboradores de políticas públicas. a adesão pela sociedade de um projeto individualista que somente beneficia uma minoria criará o que muito bem denominou mário eduardo martinelli (2009): o “homem supérfluo”. conclusão como qualquer órgão da administração pública, as agências reguladoras devem estar afeitas, dentre vários, aos princípios da legalidade e da moralidade, de modo que todo ato administrativo tomado deverá estar sob proteção de uma rede legal e teórica sustentada sobre motivações justas e legítimas que efetivamente fundamentem suas ações. com a promulgação da ec 109 e o novo direcionamento constitucional do papel geral dos órgãos da administração pública direta e indireta diante da aplicação de políticas públicas, até então inexistente, faz-se necessária a avaliação da legislação incidente a cada entidade administrativa, a fim de se avaliar se as competências legais postas já contemplam as novas determinações, ou se é necessária uma adequação legal. ensina amauri feres saad (saad, 2015): deve-se salientar, igualmente, que a argumentação sobre políticas públicas, por sua diferença na forma de apresentação retórica, não abdicará de ser estritamente jurídica. a questão que se colocará, para o jurista, deverá ser sempre uma questão de direito: serão legais os fins, propósitos, componentes e atividades de uma política pública na medida em que sejam capazes de desempenhar as funções que lhes cabem na estrutura. o código binário lícitoilícito, próprio do sistema social do direito, estará presente. o fundamento de sua utilização será naturalmente a incidência do regime jurídicoadministrativo, inevitável em face de nossa ordem constitucional, e particularmente dos princípios democrático, da isonomia, da transparência, da subsidiariedade, da eficiência, da razoabilidade ou proporcionalidade, da conservação, da instrumentalidade e da responsabilidade. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) 75 barros, c. s. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. neste trabalho, pretendeu-se avaliar tais impactos sobre as agências reguladoras nacionais de forma geral, conceituando os resultados da análise legal sobre os marcos teóricos próprios da regulação. e a partir da análise das leis que dispõem sobre a competência e gestão das agências reguladoras, verificou-se que o regime legal desses órgãos já prevê meios sob os quais é possível dar cumprimento à nova determinação constitucional promulgada por meio da ec 109, qual seja, avaliar e divulgar os resultados obtidos em decorrência das políticas públicas instituídas. todavia, essa competência geral aos órgãos administrativos de avaliadores e divulgadores de políticas públicas não é a única que recai especificamente sobre as agências reguladoras. conforme restou consignado neste trabalho, o regulador possui a capacidade de implementar políticas públicas setoriais de forma autônoma e independente aos poderes legislativo e executivo, o que se justifica pela própria natureza do exercício pragmático da regulação adequada às teorias sociais da regulação. isso porque na teoria substantiva social, a regulação é considerada um mecanismo de juridicização dos conflitos setoriais econômicos em busca de resultados socialmente desejáveis, de modo que o desenvolvimento e a implementação de políticas públicas setoriais é uma necessidade que decorre dos próprios interesses públicos. diante de tais achados, este trabalho propõe que o papel sistematizado a ser desempenhado pelas agências reguladoras no que concerne ao tema de políticas públicas e setoriais, ainda que posterior ao advento das novas regras impostas pela emenda constitucional nº 109, não está limitado a avaliar e divulgar o desempenho de políticas, tampouco apenas implementá-las como sugere a maior parte das leis de criação das agências nacionais e a própria lei das agências reguladoras. é direito e dever da agência reguladora, além de implementar e avaliálas, também propor e desenvolver políticas públicas setoriais próprias, de forma calcada sobre sua especialização e deferência técnica, e familiaridade e experiência junto ao mercado em que atua e respectivos interessados, de modo a endereçar o verdadeiro interesse público e setorial. 76 agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) barros, c. s. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. referências bibliográficas aranha, m. i. manual de direito regulatório. 5ª. ed. london: laccademia publishing, 2019. brasil. senado federal. proposta de emenda à constituição nº 186, de 2019. altera o texto permanente da constituição e o ato das disposições constitucionais transitórias, dispondo sobre medidas permanentes e emergenciais de controle do crescimento das despesas obrigatórias e de reequilíbrio fiscal no âmbito dos orçamentos fiscal e da seguridade social da união, e dá outras providências. brasília, df: senado federal, 2019. disponível em https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/139702. acesso em: 08 mai. 2021. bucci, m. p. d. políticas públicas e direito administrativo. revista de informação legislativa, v. 34, n. 133, p. 89-98, jan/mar 1997. carvalho filho, j. d. s. manual de direito administrativo. 25. ed. são paulo: atlas, 2012. 485 p. de brito, l. g. a relevância da participação social na formulação de políticas públicas. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, p. 95-112, outubro 2017. issn 2. di pietro, m. s. z. o princípio da supremacia do interesse público: sobrevivência diante dos ideais do neoliberalismo. in: di pietro, z. m. s. supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito administrativo. 1ª. ed. 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(p. 56-77) 77 barros, c. s. agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação . revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. saad, a. f. regime jurídico das políticas públicas. 1ª. ed. são paulo: [s.n.], 2015. 96 p. windholz, e.; hodge, g. a. conceituando regulação social e econômica: implicações para agentes reguladores e para atividade regulatória atual. revista de direito administrativo, rio de janeiro, v. 204, p. 13-50, set/dez 2013. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward regulação de concessão de rodovias e o papel do estado (p. 233-246) 233 caldeira, l. k. o. regulação de concessão de rodovias e o papel do estado . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 233-246, maio 2016. regulação de concessão de rodovias e o papel do estado road concession regulation and the role of state submetido(submitted): 09/12/2015 laís kimie oshiro caldeira * parecer(revised): 03/01/2016 aceito(accepted): 05/01/2016 resumo propósito – este artigo propõe-se a estabelecer os parâmetros para julgamento da regulação aplicada à concessões de rodovias pelo lado do cumprimento do papel do estado como segurador do interesse público. metodologia/abordagem/design – a metodologia aplicada consistiu em um levantamento bibliográfico sobre a teoria da regulação, aplicando-a ao setor das concessões de rodovias e realizando uma avaliação quanto à forma de intervenção do estado e o cumprimento de seus objetivos através dela. resultados – o resultado obtido foi a identificação de parâmetros a serem atingidos pela regulação que permitem qualificar o atuação do estado nas concessões de rodovias no brasil quanto ao cumprimento de seus objetivos. originalidade/relevância do texto – este artigo analisa de forma sistêmica a aplicação da regulação no setor rodoviário que possui características muito específicas de mercado permitindo uma avaliação da qualidade e efetividade da regulação no cum primento do papel do estado. os resultados obtidos são úteis e inovadores para uma avaliação crítica da regulação atual e de sua evolução, tanto para acadêmicos da área, quanto para especialistas que trabalham nas agências de regulação do setor. palavras-chave: regulação, concessão de rodovias, papel do estado, monopólio natural , transporte. abstract purpose – this paper seeks to establish standards for the assessment of regulation applied to highway concessions to comply with the state’s role as insurer of the public interest. methodology/approach/design – the methodology consisted of a literature review on the theory of regulation, applying them to the sector of road concessions and performing an evaluation of the form of state intervention and the fulfillment of its objectives. findings – the result was the identification of standards to be followed by regulation for that allows the qualification of the state’s role in highway concessions in brazil and the fulfillment of its objectives. originality/value – this paper analyzes systemically the application of regulation in the road sector that has very specific market characteristics allowing an evaluation of the quality and effectiveness of regulation in meeting the state’s role. the results are useful * engenheira de produção. membro do grupo de pesquisa em economia de transportes (gpet) do programa de pós-graduação em transportes da universidade de brasília. email: lais.kimie@gmail.com. mailto:lais.kimie@gmail.com 234 regulação de concessão de rodovias e o papel do estado (p. 233-246) caldeira, l. k. o. regulação de concessão de rodovias e o papel do estado . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 233-246, maio 2016. and innovative for a critical evaluation of the current regulation in brazil and its evolution, both for scholars in the field, and for specialists working in the regulatory agencies of the transport sector. keywords: regulation, highway concession, the state’s role, natural monopoly. introdução a emenda constitucional nº 90, de 15 de setembro de 2015, incluiu o transporte como um direito social garantido pela constituição federal brasileira de 1988. assim, dentre outros aspectos, passa a ser dever do estado a garantia de uma malha rodoviária em condições de rodagem que propiciem deslocamentos seguros entre municípios e estados. não apenas o transporte de pessoas, mas também de cargas depende cada vez mais deste modo de transporte (o rodoviário), e, portanto, da infraestrutura referida acima. “o setor de transporte ocupa o quito lugar no rol das atividades essenciais para o brasil, sendo responsável por cerca de 4,0% do pib produto interno bruto nacional.” (mello et al., 2010) considerando a importância do setor para a economia brasileira e sua alta demanda por investimentos, uma solução encontrada pelo estado foi a concessão de rodovias, com pagamento de pedágios pelos usuários, a fim de garantir o investimento e a manutenção constante necessários em trechos rodoviários estratégicos para o desenvolvimento da infraestrutura e econômico do país (mello et al., 2010). a concessão de rodovias federais é uma prática adotada no brasil desde a segunda metade da década de 1990. por ela se caracterizar como uma forma de transferência de um serviço de interesse público para o setor privado, o primeiro deve ser preservado. assim, a forma de regulação das concessões de rodovias deve fornecer mecanismos para que o estado garanta a prestação adequada deste serviço a um custo razoável ao usuário, bem como, deve atender às demandas e necessidades do setor privado (concessionária), mantendo assim a atratividade do negócio, garantido interessados nos processos de licitação e a permanência da concessionária durante todo o período regido em contrato, evitando prejuízos econômicos e sociais aos cidadãos e ao estado. para a identificação de uma regulação adequada neste contexto, ou seja, aquele que atende tanto ao estado, quanto ao setor privado, é necessário estabelecer parâmetros de referência para o julgamento da regulação em cada uma dessas esferas. este artigo propõe-se a estabelecer os parâmetros para regulação de concessão de rodovias e o papel do estado (p. 233-246) 235 caldeira, l. k. o. regulação de concessão de rodovias e o papel do estado . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 233-246, maio 2016. julgamento da regulação pelo lado do cumprimento do papel do estado como segurador do interesse público nas concessões de rodovias. para atingir tais fins, o artigo foi estruturado da seguinte forma: na segunda seção é introduzido o contexto das concessões das rodovias no brasil bem como a caracterização de seu mercado; a terceira seção discute o papel do estado como regulador, definido conceitos base e apresentando as justificativas, objetivos e formas de intervenção estatal; a quarta seção define, com base nas seções anteriores, os parâmetros de uma regulação adequada aplicada ao setor de concessão de rodovias no brasil; por fim, é feita uma conclusão e consolidação do exposto ao longo do artigo, bem como algumas considerações finais. a concessão de rodovias federais no brasil uma contextualização em 1944, foi instituído o plano rodoviário nacional, que iniciou o processo de expansão da malha rodoviária brasileira. o imposto sobre lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos (iuclg) destinava verbas exclusivas e suficientes à construção, conservação e melhoramento das estradas através do fundo rodoviário nacional, e foi ele o responsável por financiar o desenvolvimento rodoviário por quatro décadas no brasil (bndes, 1999). durante as décadas de 1960 e 1970, houve uma expressiva expansão da malha rodoviária nacional. entretanto, com a crise de endividamento do estado a partir de meados da década de 1970, uma parcela crescente de investimentos deixou de ser aplicada nas rodovias, dando início a um longo período de deterioração dessas (campos, 2013). com a promulgação da constituição federal de 1988, foi reestabelecida a possibilidade de empresas privadas prestarem serviço de utilidade pública, desde que se habilitassem por meio de licitação (campos, 2013). em 1993, através da portaria n.º 10/93, foi criado o programa de concessão de rodovias federais (procofe), que tinha por objetivo estudar a possibilidade da transferência de cerca de 25% das rodovias federais pavimentadas para a exploração do setor privado, bem como estabelecer os procedimentos para sua licitação (barbo et al., 2010). posteriormente, em 1995, foi promulgada a lei das concessões (lei nº 8.987) que “regulava a concessão de serviços públicos à administração privada, tais como terminais portuários, rodovias e ferrovias” (campos, 2013). dessa forma, a transferência das rodovias para gestão do setor privado por meio de concessões, tornou-se uma alternativa de solução para recuperação da infraestrutura do setor. a lei nº 9.277/96 ou lei das delegações permitiu que estados, municípios e o distrito federal solicitassem delegação de “trechos de rodovias federais, com o objetivo de integrar programas estaduais de concessão” 236 regulação de concessão de rodovias e o papel do estado (p. 233-246) caldeira, l. k. o. regulação de concessão de rodovias e o papel do estado . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 233-246, maio 2016. (bndes, 1999). dessa forma, por um período, a exploração da malha rodoviária federal podia se dar de três formas: rodovias concedidas à iniciativa privada diretamente pelo departamento nacional de estradas de rodagem (dner); rodovias delegadas aos estados, distrito federal e municípios; e rodovias que permaneceriam diretamente vinculadas ao dner (bndes, 1999). a primeira etapa de concessões de rodovias federais teve início na segunda metade da década de 1990 como consequência do procofe. ao todo foram concedidos seis trechos com uma extensão total aproximada de 1.303 quilômetros. a este ponto, o informe do bndes (1999), constata que, na época, “o número de concessões já realizadas torna urgente a definição do modelo de uma agência reguladora”. então, a lei nº 10.233 de 2001 cria a agência nacional de transportes terrestres (antt) e o departamento nacional de infraestrutura de transportes (dnit) extinguindo o dner. assim, a antt passa a exercer, entre outros, o papel de regulador dos contratos de concessão de rodovias federais. na segunda etapa de concessões (2008 e 2009) foram concedidos oito trechos com aproximadamente 3.281 quilômetros ao todo, e atualmente, o programa de concessões encontra-se na terceira etapa (iniciada em 2013 e em andamento até o momento de elaboração deste artigo), que faz parte do programa de investimento em logística (pil) do governo federal. os dados apresentados das três etapas de concessão referem-se unicamente à concessão de rodovias federais reguladas pela antt. conforme a lei nº 9.277/96 permite entender, existem trechos sob delegação dos demais entes federados, que podem executar concessões de rodovias estaduais de forma autônoma, nos conformes da lei, através suas próprias agências reguladoras. além disso, para estudar a forma de regulação no setor rodoviário, um fator relevante é o tipo de mercado em que esse se insere, que no caso do brasil, caracteriza-se por constituir um mercado de monopólio natural. o monopólio é uma falha de mercado, em que há um único produtor na respectiva atividade, e não existe outro que produza substituto próximo (samuelson e nordhaus, 1993). o caso das rodovias no brasil é enquadrado como monopólio, pois a composição da rede de transporte no país ainda impede que haja competição significativa entre os demais modos de transporte, havendo predomínio do modo rodoviário tanto no transporte de passageiros, quanto no de cargas. outros fatores que levam a esta caracterização do setor são as fontes de imperfeições de mercado apontadas por samuelson e nordhaus (1991): quando há barreiras de entrada para concorrentes no ramo; e as condições de custo são favoráveis à concorrência imperfeita (ou seja, quando existe economia de escala significativa na produção e custos decrescentes). regulação de concessão de rodovias e o papel do estado (p. 233-246) 237 caldeira, l. k. o. regulação de concessão de rodovias e o papel do estado . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 233-246, maio 2016. devido às condições de demanda e de custo do setor rodoviário no país, este se enquadra em um tipo específico de monopólio, em que uma única empresa pode arcar com toda a produção para o mercado com um custo inferior ao que existiria caso houvesse outras empresas atuando (pindyck e rubinfeld, 2010). segundo varian (2010), isso geralmente ocorre quando a operação possui custo fixo muito alto e baixo custo marginal (de operação). estas condições caracterizam o chamado monopólio natural. nesses casos, como a situação de monopólio é mais eficiente, geralmente, o governo opta por atuar ou como detentor ou como regulador do monopólio natural. o caso das concessões de rodovias no brasil se enquadra nesta segunda opção. antes de avançar para a próxima seção, garcía (2003), faz a seguinte colocação sobre a regulação dos monopólios naturais: “la intervención pública en un monopolio natural tiene como objeto, por tanto, lograr que en ese mercado actúe una sola empresa, solución que se considera como la más eficiente económicamente, pero sin que se produzcan las disfunciones que un monopolio trae habitualmente consigo.” o papel do estado como regulador a partir da contextualização exposta sobre o setor rodoviário e entendendo sua relevância na prestação do serviço de transporte, pode-se caracterizá-lo como um serviço de interesse público, conforme definido pelo sistema europeu e exposto por garcía (2003) como: “un interés diferente y superior a la mera suma de intereses particulares, por lo que sólo un ente superior (los poderes públicos) pueden definir eses interés y gestionar la actividad dirigida a su consecución.” neste contexto, a regulação como o estabelecimento de regras, suas implementações ou aplicações, a fiscalização do cumprimento delas por seus destinatários e a punição desses quando infratores constitui o instrumento de garantia e expressão do compromisso social do estado regulador (gonçalves, 2005). garcia corrobora esta função da regulação ao apresentála, no contexto de interesse público definido anteriormente, como um meio para garantir uma prestação satisfatória de alguns serviços públicos. a partir desses conceitos introdutórios e tendo em mente a característica de monopólio natural do setor rodoviário, busca-se entender a necessidade de intervenção do estado nesse setor e de que forma essa intervenção se dá. para entender a necessidade de intervenção do estado, stiglitz (2009) lista três bases lógicas sobre a qual a intervenção é justificada. elas constituem a 238 regulação de concessão de rodovias e o papel do estado (p. 233-246) caldeira, l. k. o. regulação de concessão de rodovias e o papel do estado . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 233-246, maio 2016. existência de falhas de mercado convencionais, irracionalidade e/ou justiça distributiva. quanto às falhas de mercado convencionais, parte-se da premissa de que o livre funcionamento do mercado no ótimo de pareto (situação em que não há como melhorar a situação de alguém sem que outro seja prejudicado) só pode ser atingido em condições de concorrência perfeita, em que não existem externalidades e nem bens públicos. caso contrário, "whenever information is imperfect or markets incomplete that is, always there is a presumption that markets are not (constrained) pareto efficient" (stiglitz, 2009), o que justificaria a intervenção do governo. as falhas de mercado convencionais apontadas pelo autor são três: externalidades, competição imperfeita e problemas de informação. a justificativa baseada na irracionalidade do mercado consiste na identificação de que o modelo do equilíbrio competitivo de mercado tradicional assume que todos os indivíduos são racionais. um indivíduo racional pode ser considerado como aquele que faz escolhas racionais, ou seja: “todos os indivíduos compartilham um conjunto comum de preferências; de que alternativas e suas consequências são definidas pelo meio ambiente; e de que indivíduos envolvidos em decisões têm um conhecimento perfeito dessas alternativas e de suas consequências.” (march, 2009) entretanto, no mundo real, “nem todas as alternativas são conhecidas, nem todas as consequências são consideradas e nem todas as preferências são evocadas ao mesmo tempo” (march, 2009). assim, as teorias da escolha racional vêm se adaptando à ideia de que a racionalidade é limitada. stiglitz (2009) aumenta a relevância desta deficiência constando que o mercado sofre de exaltação e pessimismo irracional. assim, a intervenção seria necessária no sentido de salvar o indivíduo (ou a própria sociedade) dele mesmo. a terceira base lógica para intervenção estatal na economia diz respeito ao fato de que o máximo que se poderia afirmar sobre o mercado é que ele atua no sentido da eficiência, entretanto, não se pode pressupor que seu produto seja distribuído de forma socialmente justa, cabendo à regulação também um objetivo distributivo. quando satisfeita uma ou mais dessas condições, ou seja, sempre (como foi citado pelo próprio stiglitz acima), se faz necessária e justificada a intervenção do estado na economia. samuelson e nordhaus (1991) caracterizam essa intervenção como "a mão visível do governo a par da mão invisível dos mercados" e apresentam três funções para ela, a se adequarem às características específicas do mercado. são elas: estimular a eficiência, promover a equidade e promover o crescimento macroeconômico e a estabilidade. regulação de concessão de rodovias e o papel do estado (p. 233-246) 239 caldeira, l. k. o. regulação de concessão de rodovias e o papel do estado . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 233-246, maio 2016. portanto, já foram expostas as bases lógicas que justificam a intervenção do estado na economia e os objetivos dessa intervenção, quando justificadas. resta expor as formas que esta intervenção pode tomar. o objeto de interesse deste artigo é a intervenção via regulação, como já mencionado. entretanto, stiglitz (2009) expõe que alguns críticos defendem que os objetivos da regulação podem ser atingidos por meios menos custosos através de intervenções baseadas no mercado, como impostos e subsídios. entretanto, o autor defende que as próprias condições que implicam no fato do livre funcionamento do mercado não levar ao ótimo de pareto, também implicam no fato de que somente intervenções de preço não são suficientes para suprir as falhas de mercado. “we noted the compelling case for regulation based on the fact that markets often fail, and that in principle there are government interventions that would be welfare enhancing; we noted too that in principle more than just price interventions are required. there is a need for regulation.” (stiglitz, 2009) dessa forma, volta-se à importância da intervenção por meio da regulação, que pode ser executada de quatro formas distintas e complementares. elas podem se dar por meio de requisição de informações, de proibições, de obrigações e de restrições para entrada no mercado (stiglitz, 2009). esta seção apresentou as condições, objetivos e formas da intervenção do estado como regulador na economia de forma genérica. a próxima seção enquadra o cenário das rodovias brasileiras quanto aos conceitos apresentados, a fim de identificar os parâmetros de regulação importantes a serem atendidos para o sucesso da regulação das concessões do setor analisado. parâmetros de regulação para a concessão de rodovias conforme já mencionado, as concessões de rodovias no brasil caracterizam-se por constituir um mercado de monopólio natural, em que, nos trechos de relevância estratégica para o desenvolvimento da infraestrutura e econômico do país, o governo optou pela concessão destes monopólios e atuação através da regulação. esta opção foi feita a fim de garantir os investimentos adequados demandados pelo setor. no âmbito federal, a agência reguladora criada para desempenhar este papel foi a antt. no âmbito estadual, cada estado possui sua própria agência para regulação das rodovias sob sua delegação. pode-se citar como exemplo a artesp (agência de transporte do estado de são paulo) e a agetransp (agência reguladora de serviços públicos concedidos de transportes aquaviários, ferroviários e metroviários e de rodovias do estado do rio de janeiro). 240 regulação de concessão de rodovias e o papel do estado (p. 233-246) caldeira, l. k. o. regulação de concessão de rodovias e o papel do estado . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 233-246, maio 2016. a intenção nesta seção é enquadrar o cenário das concessões de rodovias nacionais quanto às características apresentadas anteriormente a fim de se identificar os principais parâmetros a serem cumpridos pela regulação do setor para se garantir o atendimento dos interesses do estado com a intervenção. as falhas de mercado convencionais mencionadas anteriormente são três: externalidades, competição imperfeita e problemas de informação. as externalidades (ou efeitos para o exterior) ocorrem quando as concessões impõem custos ou benefícios para outros que se situam fora do mercado. externalidades positivas e negativas são verificadas nas concessões de rodovias. um exemplo dessas externalidades no caso das concessões de rodovias é a valorização de determinada região devido a melhora das condições de tráfego atraindo indústrias, gerando emprego e impulsionando a economia regional. ao mesmo tempo, estas indústrias, a construção da rodovia e o aumento do fluxo de veículos na região pela nova rodovia aumentam a emissão de gases poluentes na atmosfera, piorando a qualidade do ar e saúde dos moradores dos arredores. as regulamentações governamentais devem ser destinadas a controlar as externalidades, reduzindo as negativas (ou prejudiciais) e aumentando as positivas (ou benéficas). samuelson e nordhaus (1993) apresentam duas abordagens para tratamento das externalidades: uma privada, sem envolvimento direto do governo (através de negociações particulares e normas de responsabilização); e uma de programas governamentais, em que há controle direto por meio da regulação. essa regulação se dá pelas formas citadas na seção anterior de proibições e obrigações, impondo penalidades no caso do descumprimento destas normas. o que deve ser o foco das regulações neste sentido é a proporcionalidade das restrições e penalidades impostas, pois, segundo os autores, muitas vezes a punição imposta não é proporcional ao custo da externalidade, gerando assim incentivos desproporcionais ao cumprimento ou não desta norma e afetando diretamente sua eficácia. uma solução para este problema de proporcionalidade das punições impostas e sua eficácia para controle das externalidades é o conceito da pirâmide regulatória proposta por braithwaite (2006) que incorpora a ideia de que os governos devem ser responsivos à conduta dos regulados através de uma regulação gradativa, menos custosa, mais eficaz e dinâmica. a pirâmide regulatória consiste em uma estrutura cuja base contempla uma abordagem mais deliberativa em que apenas a existência da lei basta para seu cumprimento, sendo menos custosa tanto para o estado, quanto para o regulado. conforme a base da pirâmide vai se mostrando ineficiente na garantia do cumprimento da conduta desejada do regulado, sobe-se para os níveis mais próximos ao topo, que envolve cada vez mais exigências intervencionistas, como punições mais severas no caso do descumprimento da lei. ou seja, conforme se escala na regulação de concessão de rodovias e o papel do estado (p. 233-246) 241 caldeira, l. k. o. regulação de concessão de rodovias e o papel do estado . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 233-246, maio 2016. pirâmide, menos democrática e mais impositiva a regulação se torna, a fim de atingir a proporção necessária de intervenção para que esta se torne eficaz. como o autor coloca, esta ideia para regulação vem ganhando força: “(...) because it comes up with a way of reconciling the clear empirical evidence that sometimes punishment works and sometimes it backfires, and likewise with persuasion.” (braithwaite, 2006) por fim, o tratamento das externalidades por meio do instrumento da pirâmide regulatória, que aplica a regulação pelas formas de proibições ou obrigações proporcionais ao comportamento do regulado, atinge o objetivo do estado com a regulação de garantir a eficiência, e minimizar as chances de ocorrência da falha de governo. conforme já mencionado, a competição imperfeita é real e desejável no caso das concessões de rodovias no brasil, uma vez que estas se caracterizam como monopólios naturais, ou seja, situação em que um único fornecedor do serviço é economicamente mais eficiente que vários fornecedores no mercado, e, portanto, o monopólio é vantajoso para o interesse público. dessa forma, a regulação deve atuar no sentido de garantir que neste setor atue apenas uma empresa e ainda evitar as disfunções de mercado características do monopólio. estas disfunções são decorrentes do fato de que como apenas uma empresa é fornecedora para todo o mercado, “o monopolista é o mercado” (pindyck e rubinfeld, 2010), tendo o poder de controlar a quantidade, qualidade e preço do bem ofertado. a regulação ocorre então em dois sentidos através das quatro formas apresentadas anteriormente. no sentido de evitar tais comportamentos típicos de monopolistas quanto à quantidade, qualidade e preço, a regulamentação deve atuar através de proibições e obrigações a serem cumpridas pela concessionária. estas proibições e obrigações acarretam também na terceira forma de execução da regulação, que é requerer das concessionárias informações sobre sua operação, para que a regulação seja compatível com a realidade da concessionária. caso contrário, “as assimetrias de informação entre regulador e concessionária podem levar à manipulação de dados por parte desta ultima, com o objetivo de apropriação de lucros extraordinários” (pires e piccinini, 1998) em detrimento do interesse público. essa regulação atua quanto ao objetivo de equidade da intervenção governamental, evitando uma repartição dos rendimentos que não possa ser classificada como socialmente justa, e quanto ao objetivo de eficiência, buscando a prestação de um serviço apropriado. o outro sentido de atuação da regulação é o de garantir que no setor atue apenas uma empresa (por trecho concedido). no caso das concessões de rodovias, o próprio procedimento de seleção em que as empresas candidatas 242 regulação de concessão de rodovias e o papel do estado (p. 233-246) caldeira, l. k. o. regulação de concessão de rodovias e o papel do estado . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 233-246, maio 2016. competem entre si garante esse monopólio, atuando como forma de restrição para entrada no mercado, sendo um dos requisitos o mecanismo de requerimento de informações e estudos sobre a empresa e sua futura operação. como já mencionado, o caso do monopólio natural é desejável devido sua maior eficiência, portanto a regulação dele atuaria quanto a este objetivo. quanto aos problemas de informação, stiglitz (2009) aponta a importância desses para a tomada de decisão. o governo deve conhecer os riscos que está assumindo ao transferir um serviço de interesse público para o setor privado a fim de realizar uma gestão adequada da operação da concessionária. estas informações são importantes desde a seleção da concessionária vencedora até o controle de operação desta, garantindo a prevalência do interesse público sobre o privado. então, inserido nos parâmetros para avaliação de uma regulação perante as condições de concorrência imperfeita (tratado anteriormente), ela atua no sentido do objetivo de eficiência através da requisição de informações mínimas sobre a empresa, sua operação e mercado, sendo periodicamente atualizada. partindo para a justificativa da necessidade de intervenção baseada na irracionalidade do mercado, devido às características do mercado das concessões de rodovias e do serviço prestado neste setor, não se pode identificar a concretização desta justificativa, portanto, não é aplicável uma regulação neste sentido para a análise em questão. quanto à justificativa de intervenção baseada na necessidade de promoção de uma justiça distributiva, esta é uma questão crítica no caso das concessões de rodovias visto que se trata de um mercado de monopólio. as regulações que visam a eficiência, por si só, já garantem certa justiça distributiva de forma indireta. entretanto, as concessões permitem hoje formas de exploração por parte das concessionárias que não são diretamente ligadas à exploração do serviço prestado, ou seja, elas permitem exploração de receitas advindas de fontes extraordinárias (delimitadas em contrato). por sua vez, estas fontes devem ser regulamentadas no sentido de evitar um enriquecimento muito grande por parte da concessionária sem o repasse de parte desse benefício à sociedade, tendo em mente ainda que o objetivo final da concessão é a prestação de um serviço de interesse público. assim, a forma de regulação deve se dar através de proibições e obrigações, atuando quanto ao objetivo de preservação da equidade por parte do estado. por fim, é possível apontar que, quanto aos objetivos da intervenção do estado no caso das concessões de rodovias em forma de regulação, todos esses, desde a concepção da forma de transferência do serviço para o setor privado, passando por todos os aspectos já tradados, atuam indiretamente no objetivo de promoção do crescimento macroeconômico e estabilidade do país. isso pode ser regulação de concessão de rodovias e o papel do estado (p. 233-246) 243 caldeira, l. k. o. regulação de concessão de rodovias e o papel do estado . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 233-246, maio 2016. constatado uma vez que as prioridades das concessões são estabelecidas em trechos estratégicos para o desenvolvimento econômico, como corredores para escoamento de produtos e trechos entre polos econômicos. dessa forma, os três objetivos da intervenção através da regulação devem ser considerados no momento de estabelecimento da regulação das concessões rodoviárias no brasil. a tabela abaixo sintetiza os parâmetros a serem atingidos pela regulação e que permitem uma avaliação da qualidade da regulação sob o ponto de vista do cumprimento dos objetivos do estado: justificativa de intervenção objetivo da intervenção forma de intervenção parâmetros externalidades eficiência  proibições  obrigações  reduzir as externalidades negativas (ou prejudiciais)  aumentar as externalidades positivas (ou benéficas)  regulações proporcionais garantindo sua eficácia competição imperfeita equidade e eficiência  proibições  obrigações  requisição de informações  controlar quantidade, qualidade e preço do serviço ofertado eficiência  restrições para entrada no mercado  requisição de informações  garantir a atuação de uma única empresa no setor problemas de informação eficiência  requisição de informações  gerir os riscos do negócio preservando o interesse público sobre o privado irracionalidade não se aplica não se aplica não se aplica justiça distributiva equidade  proibições  obrigações  buscar uma repartição dos rendimentos socialmente justa tabela 1 parâmetros para avaliação da regulação sob o ponto de vista do estado 244 regulação de concessão de rodovias e o papel do estado (p. 233-246) caldeira, l. k. o. regulação de concessão de rodovias e o papel do estado . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 233-246, maio 2016. conclusão o estabelecimento de parâmetros para a identificação de uma regulação adequada é importante para evitar problemas associados à má estruturação dessa, capazes de gerar falhas mais graves que as existentes no caso do livre funcionamento do mercado. além disso, os parâmetros devem ser tomados como guias para estruturação das regulações, não no sentido de limitá-las, mas no sentido de garantir uma abrangência mínima de diversas possíveis situações a serem concretizadas futuramente nas concessões das rodovias. neste sentido, stiglitz (2009) afirma: “much of the theoretical literature has focused on designing a regulatory structure for a well-specified environment. part of the problem, however, is that the economic environment may change rapidly, and there may be disagreement among policymakers about the salient aspects of the economic environment (…). that is why it is important to identify robust regulatory structures, those that work well under a range of conditions.” a proposta da pirâmide regulatória no tratamento das externalidades é um fator que corrobora para a robustez da regulação adotada. além disso, a forma estruturada utilizada neste artigo para a identificação dos parâmetros a serem atendidos pode ser replicada no caso de alterações significativas no cenário econômico em que as concessões de rodovias se inserem, permitindo uma adaptação dos parâmetros a partir de uma metodologia sistêmica cujo raciocínio foi apresentado neste trabalho. quanto a real necessidade da intervenção do estado foi possível apresentar uma discussão embasada para justificativa dessa, em torno principalmente dos conceitos de interesse público e o papel do estado como regulador. pode-se concluir que o objetivo deste estudo foi atingido, permitindo a identificação de parâmetros para avaliação da regulação quanto ao cumprimento dos objetivos do estado como regulador nas concessões de rodovias e forneceu uma base objetiva para qualificação da regulação que poderá ser aplicada em trabalhos futuros a respeito da regulação no setor. assim, uma regulação adequada no sentido do cumprimento do papel do estado como regulador para as concessões de rodovias deve prever instrumentos normativos que atendam a cada um dos parâmetros identificados, ou seja, a ausência de posicionamento do regulador quanto a qualquer um dos parâmetros significaria uma regulação deficiente quanto ao cumprimento do papel do estado como segurador do interesse público. o próximo passo deste estudo consiste na avaliação de regulação de concessão de rodovias e o papel do estado (p. 233-246) 245 caldeira, l. k. o. regulação de concessão de rodovias e o papel do estado . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 233-246, maio 2016. regulações existentes em diversos países quanto ao cumprimento destes parâmetros na prática. referências bibliográficas barbo, a. r. d. c. et al. a evolução da regulação nas rodovias federais concedidas. revista antt, v. 2, n. 2, novembro 2010. issn 21776571. bndes. banco nacional do desenvolvimento. concessões rodoviárias no brasil. área de projetos de infraestrutura. rio de janeiro. 1999. (30). braithwaite, j. responsive regulation and developing economies. world development, v. 34, n. 5, p. 884-898, 2006. campos, c. concessões rodoviárias no brasil. pmo academy. project management office, 2013. disponivel em: <http://www.pmoacademy.com.br/?p=2304>. acesso em: dezembro 2015. garcía, m. á. s. regulación y servicios públicos. granada: comares, 2003. gonçalves, p. entidades privadas com poderes públicos. coimbra: almedina, 2005. march, j. g. como as decisões realmente acontecem: princípios da tomada de decisões nas organizações. 1. ed. são paulo: leopardo, 2009. mello, m. a. et al. concessão de rodovias: aspectos jurídicos e ecoômicos relevantes. são paulo: quartier latin, 2010. pindyck, r. s.; rubinfeld, d. l. microeconomia. 7. ed. são paulo: pearson, 2010. pires, j. c. l.; piccinini, m. s. mecanismos de regulação tarifária do setor elétrico: a experiência internaiconal e o caso brasileiro. bndes. rio de janeiro. 1998. samuelson, p. a.; nordhaus, w. d. economia. 14. ed. portugal: mcgraw-hill, 1993. stiglitz, j. e. government failure vs. marker failure: principles of regulation. in: balleisen, e.; moss, d. govenment and markets: toward a new theory of regulation. new york: cambridge university press, 2009. varian, h. r. intermediate microeconomics: a modern approach. 8. ed. [s.l.]: w. w. norton & company, 2010. 246 regulação de concessão de rodovias e o papel do estado (p. 233-246) caldeira, l. k. o. regulação de concessão de rodovias e o papel do estado . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 233-246, maio 2016. mobile tv: where we are and the way forward restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas (p. 39-56) 39 rodrigues, e. f. restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 39-56, outubro 2015. restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas nationalist regulatory restrictions: the airlines case submetido(submitted): 18/12/2014 eduardo frade rodrigues * parecer(revised): 14/01/2015 aceito(accepted): 25/08/2015 resumo propósito – o presente artigo busca avaliar se restrições regulatórias nacionalistas no brasil, especialmente as que limitam a participação de capital estrangeiro em companhias aéreas, estão sendo adequadamente fundamentadas, bem como analisar essas restrições sob a ótica das teorias regulatórias. metodologia/abordagem/design – o trabalho analisou normas que limitam o capital estrangeiro e literaturas que abordam investimentos estrangeiros, aviação civil e regulação, em especial teorias relacionadas à public choice. resultados – conclui-se que as restrições ao capital estrangeiro em companhias aéreas são pouco fundamentadas com base em argumentos de interesse público, encaixando -se de forma mais adequada nas teorias da public choice, e que este possivelmente é o caso de outras restrições regulatórias nacionalistas. implicações práticas – os argumentos aqui descritos podem ser aproveitados para reflexões e melhorias de regulações com restrições nacionalistas . palavras-chave: regulação, nacionalismo, capital estrangeiro, public choice, aviação civil. abstract purpose – the article analyzes whether nationalist regulatory restrictions in brazil, especially those limiting foreign investment in airlines, are being properly justified, and discusses these restrictions based on regulatory theories. methodology/approach/design – the study tackled regulations that limit foreign investment and literature related to foreign invest ments, civil aviation and regulation, especially public choice theory. findings – the article concludes that restrictions to foreign investment in airlines are poorly substantiated in terms of public interests, following more adequately the public choice approach. this is possibly the case of other nationalist regulatory restrictions as well. practical implications – these findings may be applied to reflections and improvements of regulations involving nationalist restrictions. keywords: regulation, nationalism, foreign investments, public choice, civil aviation. * especialista em defesa da concorrência pela fgv. possui graduação em direito pelo uniceub e em relações internacionais pela unb. é gestor governamental do ministério do planejamento. atualmente é superintendente-geral interino do conselho administrativo de defesa econômica (cade). e-mail: dufrade@hotmail.com. mailto:dufrade@hotmail.com 40 restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas (p. 39-56) rodrigues, e. f. restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 39-56, outubro 2015. 1. introdução quando a azul linhas aéreas entrou em atividade no brasil, em 2008, o mercado, o governo e os consumidores comemoraram. tratava-se da entrada de um novo agente relevante, que incrementaria a concorrência em um mercado concentrado, ofereceria mais opções de voos e rotas, traria maiores receitas a aeroportos e a todos os atuantes na cadeia de serviços aéreos, geraria empregos, tributos e assim por diante. ou seja, todos os benefícios atrelados à entrada de uma nova empresa em um setor relevante. a criação da nova companhia aérea, porém, também evidenciou um fato curioso: a entrada da azul no mercado doméstico de transporte de passageiros só foi possível porque, por um acaso do destino, nos idos de 1959, os pais de david neeleman, de origem holandesa e americana, passavam uma temporada trabalhando no brasil, onde vieram a ter seu filho. david neeleman nasceu em são paulo e, aos cinco anos, retornou com seus pais aos estados unidos, onde passou o restante de sua vida e onde fundou a companhia aérea jetblue. dado que a legislação brasileira proíbe que estrangeiros detenham mais de 20% do capital de companhias aéreas no brasil, o ingresso da azul no mercado só foi possível porque o seu fundador, o americano david neeleman, nasceu e passou os cinco primeiros anos de sua vida em solo brasileiro, obtendo cidadania. a pergunta evidente derivada dessa história pitoresca é: por que essa característica – ser brasileiro – seria importante para permitir o estabelecimento de uma empresa no território nacional? restrições regulatórias de cunho nacionalista no brasil têm sido efetivamente fundamentadas à luz do interesse público, ou sinalizam, muito mais, um processo histórico de captura e beneficiamento de incumbentes internos? o presente trabalho demonstrará que restrições regulatórias que proíbem ou limitam a participação de estrangeiros estão presentes não apenas no setor aéreo, mas também em outros mercados, como o hospitalar, o de armamentos, o nuclear, o rural, o de correios e telégrafos ou o de mídia. serão ilustradas as teorias regulatórias de captura e do interesse público e, em seguida, serão ponderados os argumentos potencialmente favoráveis e desfavoráveis a esse tipo de regulação, com foco especial no setor aéreo, a fim de se demonstrar que restrições dessa natureza não tem sido adequadamente fundamentadas com base em argumentos robustos de interesse público, parecendo enquadrar-se nas teorias da public choice. 2. restrições regulatórias nacionalistas no brasil alguns setores específicos no brasil possuem limitações à participação restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas (p. 39-56) 41 rodrigues, e. f. restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 39-56, outubro 2015. de capital estrangeiro. é o caso, por exemplo, de hospitais e clínicas, em que a legislação exige que a totalidade do capital das empresas estabelecidas seja brasileiro, em atendimento ao art. 199 da constituição federal e ao art. 23 da lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990 (lei orgânica da saúde). a aquisição ou arrendamento de propriedade rural por estrangeiro possui restrições previstas na lei nº 5.709, de 1971, e condiciona-se à autorização do congresso nacional, conforme previsto no art. 190 da constituição federal. também o setor de imprensa estabelece limitação de 30% à participação não-brasileira no capital das companhias. tal limitação é imposta ao capital estrangeiro na propriedade e administração de jornais, revistas e outras publicações, bem como redes de rádio e televisão, conforme o art. 222 da constituição. é vedada a participação de capital estrangeiro na exploração de serviços e instalações nucleares e na pesquisa, lavra, enriquecimento e processamento de minérios e minerais nucleares, nos termos dos arts. 21, inciso xxiii, e 177, inciso v, da constituição federal, e da lei 6.189, de 1974. o mercado de armamentos também sofre determinadas limitações de importação e de participação de capital estrangeiro, conforme preceitos trazidos pela lei nº 12.598, de 21 de março de 2012, e pelo decreto nº 3.665, de 20 de novembro de 2000. é vedada a participação, outrossim, nos serviços de correios e telégrafos, cuja exploração é monopólio da união, conforme o art. 21, x, da constituição, e a lei nº 6.538, de 22 de junho de 1978. finalmente, no setor aéreo, o atual código brasileiro de aeronáutica, instituído pela lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986, determina que pelo menos 80% do capital com direito a voto das companhias aéreas concessionárias seja pertencente a brasileiros, além de outras limitações, como a obrigação de que a direção das empresas seja confiada exclusivamente a brasileiros: código brasileiro de aeronáutica art. 180. a exploração de serviços aéreos públicos dependerá sempre da prévia concessão, quando se tratar de transporte aéreo regular, ou de autorização no caso de transporte aéreo não regular ou de serviços especializados. art. 181. a concessão somente será dada à pessoa jurídica brasileira que tiver: i sede no brasil; ii pelo menos 4/5 (quatro quintos) do capital com direito a voto, pertencente a brasileiros, prevalecendo essa limitação nos eventuais aumentos do capital social; iii direção confiada exclusivamente a brasileiros. § 1° as ações com direito a voto deverão ser nominativas se se tratar de empresa constituída sob a forma de sociedade anônima, cujos 42 restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas (p. 39-56) rodrigues, e. f. restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 39-56, outubro 2015. estatutos deverão conter expressa proibição de conversão das ações preferenciais sem direito a voto em ações com direito a voto. § 2° pode ser admitida a emissão de ações preferenciais até o limite de 2/3 (dois terços) do total das ações emitidas, não prevalecendo as restrições não previstas neste código. § 3° a transferência a estrangeiro das ações com direito a voto, que estejam incluídas na margem de 1/5 (um quinto) do capital a que se refere o item ii deste artigo, depende de aprovação da autoridade aeronáutica. § 4° desde que a soma final de ações em poder de estrangeiros não ultrapasse o limite de 1/5 (um quinto) do capital, poderão as pessoas estrangeiras, naturais ou jurídicas, adquirir ações do aumento de capital. art. 182. a autorização pode ser outorgada: i às sociedades anônimas nas condições previstas no artigo anterior; ii às demais sociedades, com sede no país, observada a maioria de sócios, o controle e a direção de brasileiros. vale frisar que as referências a tantos artigos constitucionais se deve, parcialmente, ao fato de que a emenda constitucional nº 6, de 1995, eliminou a diferenciação entre empresas nacionais e estrangeiras, revogando o art. 171, que permitia que a lei beneficiasse empresas controladas por brasileiros. nesse sentido, conforme frisado por silvio samarone silva: “é assegurado ao capital estrangeiro tratamento jurídico idêntico ao capital nacional, proibida qualquer discriminação não prevista na constituição. por isso, a revogação do art. 171 proibiu o legislador ordinário de discriminar onde a constituição não mais discrimina, isto é, o capital nacional de estrangeiro.” (silva, 2013) silva (2013) comenta, inclusive, que há “juristas que entendem ser a lei 7.565, de 1986, o código brasileiro de aeronáutica, por exemplo, inconstitucional”. é interessante notar que, de modo geral, limitações à participação de capital estrangeiro não são a regra no brasil. a tabela abaixo, formulada pelo banco mundial (2014), compara limites de participação de capital estrangeiro em diversos mercados no brasil e no mundo: sector group country score regional average global average mining, oil & gas 100.0 91.0 92.0 agriculture & forestry 100.0 96.4 95.9 light manufacturing 100.0 100.0 96.6 telecom 100.0 94.5 88.0 electricity 100.0 82.5 87.6 banking 100.0 96.4 91.0 insurance 100.0 96.4 91.2 javascript:// javascript:// javascript:// javascript:// javascript:// javascript:// javascript:// restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas (p. 39-56) 43 rodrigues, e. f. restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 39-56, outubro 2015. transport sector greenfield m&a airport operation 100 100 domestic air 20.0 20.0 international air 20.0 20.0 port operation 100.0 100.0 railway freight 100.0 100.0 68.0 80.8 78.5 media 30.0 73.1 68.0 construction, tourism & retail 100.0 100.0 98.1 health care & waste management sector greenfield m&a health care 0 0 waste management and recycling 100 100 50.0 96.4 tabela 1 investindo entre fronteiras fonte: banco mundial os 50 pontos outorgados ao setor de saúde e saneamento básico se devem ao fato de que, embora o mercado de hospitais e clínicas possua restrição de participação estrangeira de 100%, os mercados de saneamento básico e reciclagem são inteiramente abertos a essa participação. o setor de mídia, como dito, possui limitação de 30%. é interessante notar, também, que, entre todos os setores de transportes, apenas o aéreo possui restrições a capital estrangeiro. o setor aeroportuário, por outro lado, não abarca restrições a investimentos estrangeiros; pelo contrário, as recentes concessões de aeroportos no brasil contaram com a presença de vários grupos estrangeiros entre os consórcios participantes. essas assimetrias apenas aprofundam os questionamentos acerca da real fundamentação por trás dessas limitações regulatórias. é certo que cada um desses mercados individualmente considerados possuem características próprias que podem explicar de modo distinto uma eventual necessidade para restrições a participações supranacionais. é evidente que argumentos comuns de limitação de estrangeiros, como soberania e segurança nacional, são mais exacerbados e de discussão mais delicada em mercados como o de energia nuclear ou o de armamentos, assim como são complexos os debates relacionados à regulação da mídia e a uma eventual preponderância de controle estrangeiro sobre veículos de imprensa. contudo, se mesmo nesses mercados há grande espaço para dúvidas quanto à proporcionalidade das medidas limitadoras, tais questionamentos tornam-se ainda mais evidentes em outros setores. mais do que isso, não é trivial entender porque alguns desses mercados específicos sofreriam essas restrições, enquanto outros não. a fim de fornecer base a essa discussão, a seção seguinte discutirá brevemente as teorias que procuram explicar o fenômeno regulatório. javascript:// http://iab.worldbank.org/data/exploreeconomies/brazil/airportop http://iab.worldbank.org/data/exploreeconomies/brazil/domesticair http://iab.worldbank.org/data/exploreeconomies/brazil/intair http://iab.worldbank.org/data/exploreeconomies/brazil/portop http://iab.worldbank.org/data/exploreeconomies/brazil/railwayfreight javascript:// javascript:// javascript:// http://iab.worldbank.org/data/exploreeconomies/brazil/healthcare http://iab.worldbank.org/data/exploreeconomies/brazil/wastemgmt http://iab.worldbank.org/data/exploreeconomies/brazil/wastemgmt 44 restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas (p. 39-56) rodrigues, e. f. restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 39-56, outubro 2015. 3. teorias regulatórias aplicáveis sob uma perspectiva de interesse público, a regulação estatal se justifica diante da premissa de corrigir falhas de mercado, minimizando externalidades negativas, provendo bens públicos, diluindo assimetrias de informação, evitando os prejuízos decorrentes de mercados não competitivos e dispondo de ações destinadas a manter e maximizar o bem-estar econômico (ogus, 2004). comumente verifica-se, porém, que isso nem sempre ocorre. desde a década de 1970, quando já havia um crescimento relevante de sistemas regulatórios, nota-se que frequentemente a regulação não é capaz de atingir o fim ao qual se presta, ou o faz de modo ineficiente, não atingindo benefícios sociais da melhor forma possível ou fomentando problemas em outros setores da economia (ogus, 2004). um efeito negativo comum causado pela regulação relaciona-se, justamente, a restrições competitivas, que impactam os consumidores e o bem-estar econômico de forma significativa (kohl, 2001; ragazzo e rodrigues, 2012). diferentes teorias surgiram a fim de debater as razões para a formação da regulação e para o surgimento de falhas nos sistemas regulatórios. algumas filiam-se à teoria do interesse público, segundo a qual os sistemas regulatórios são honestamente concebidos com o fim de maximizar o bem-estar social e atender ao interesse da população, e para isso se prestam. as explicações para eventuais falhas regulatórias, nesse âmbito, são centradas em falhas de ordem técnica na formulação ou na implementação do aparato regulatório. os problemas regulatórios podem ser causados por uma baixa expertise do regulador, insuficiência de informações disponíveis, incapacidade de prever efeitos colaterais, má administração e outras deficiências que impediriam que o interesse público visado fosse plenamente atingido (ogus, 2004; posner, 2004). outras teorias, voltadas à ideia de captura, propugnam, basicamente, que a regulação se estabelece e que o regulador age, em grande medida, sob influência de grupos de interesse afetados pela regulação, o que acaba por comprometer a construção de um sistema regulatório voltado prioritariamente ao bem-estar público. a regulação, nesse sentido, seria operada, majoritariamente, em benefício da própria indústria incumbente que é atingida por aquela regulamentação (ogus, 2004; posner, 2004). dentre as medidas regulatórias que grupos de interesse privados podem obter do estado, em benefício próprio, estão: subvenções diretas em dinheiro; fixação artificial de preços; medidas que afetem produtos complementares e substitutos em favor da indústria beneficiada; e controle sobre a entrada de concorrentes (stigler, 2004), sendo este último o tema principal do presente estudo. restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas (p. 39-56) 45 rodrigues, e. f. restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 39-56, outubro 2015. tal linha de pensamento foi desenvolvida, especialmente, no âmbito da teoria da public choice, que busca explicar como os interesses privados afetam as decisões que tocam toda a coletividade, tomadas na esfera pública por políticos, burocratas e outros agentes. conforme ressaltado por richard a. posner (2004), a teoria da captura possui diferentes versões, que, embora coincidam na sua concepção básica, teorizam e explicam a captura de diferentes maneiras. posner separa as versões em: (i) marxistas e ativistas políticos (como ralph nader), que partem do pressuposto de que grandes negócios capitalistas controlam as instituições sociais, sendo uma delas a regulação; (ii) cientistas políticos, particularmente bentley, truman e seus seguidores, que trabalham a influência de grupos de interesses na construção das políticas, e que defendem que, com o passar do tempo, os agentes reguladores acabam por serem dominados pelos regulados (destaca-se aí um grupo de interesse em particular: as empresas reguladas); e (iii) a “teoria econômica da regulação”, proposta por george stigler, assim resumida nas palavras de posner: “à primeira vista, a teoria parece uma versão refinada da teoria da captura que acabo de discutir. ela rejeita o inexplicado, e frequentemente falso, pressuposto do propósito virtuoso e probo da legislação; admite a possibilidade de ‘captura’ por outros agentes de interesse que não as empresas reguladas; e substitui a metáfora da ‘captura’, com seu teor inapropriadamente militarista, por uma terminologia mais neutra de oferta e procura. ela insiste, todavia, juntamente com os cientistas políticos, que a regulação econômica favorece interesses privados de grupos politicamente influentes. (...) ademais, a teoria econômica da regulação em geral adota pressupostos centrais da teoria econômica, notadamente que as pessoas procuram promover seus próprios interesses e o fazem de forma racional. (...) a teoria econômica insiste para que a regulação seja explicada como um produto de forças de oferta e procura.” (posner, 2004). todas essas teorias, tanto do interesse público quanto de captura, são parcialmente falhas, e dificilmente explicam o fenômenos regulatório de forma completa e para todo e qualquer caso, tratando-se de um debate francamente aberto e contínuo. 1 robert horwitz (1989), ao analisar o processo regulatório americano, 1 vide posner (2004), que, embora enalteça avanços na teoria de stiglitz, ilustra as diversas falhas e limitações de cada teoria (tanto as do interesse público quanto as da captura). segundo o autor: “não se pode dizer que qualquer uma das teorias possui, no momento, suporte empírico significativo. na verdade, nenhuma teoria foi refinada até o ponto em que ela poderia gerar hipóteses suficientemente precisas para serem verificadas empiricamente.” 46 restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas (p. 39-56) rodrigues, e. f. restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 39-56, outubro 2015. também resume e traz reflexões interessantes sobre as principais teorias regulatórias, bem como enfatiza o caráter não-uniforme das diversas regulações. o autor enfatiza as circunstâncias históricas determinantes da regulação, bem como o contexto particular de cada uma. simone scholze (2013) sumariza bem o pensamento de horwitz: “o autor faz um empréstimo seletivo de noções do neo-marxicismo, mas também utiliza teorias neo-weberianas para analisar como a regulação atua na prática, pois uma teoria abrangente deve contar separadamente tanto com a gênese, quanto com a operacionalidade das agências. a história e a análise das decisões reais devem ser consideradas dentro do contexto da política e das condições econômicas, levando em conta não apenas as diferenças entre as agências, mas também as distinções nas condições políticas históricas. segundo a abordagem de horwitz, não há caminho infalível para predizer qual indústria deve ser regulada e qual não deve ser. não se trata de uma proposta de previsão ou uma teoria de modelagem, mas uma teoria histórica. mas ao mesmo tempo, todas as agências estão situadas dentro de uma estrutura geral de poder político e, dentro desse contexto, são compelidas pelas necessidades de acumulação do modo capitalista de produção e pelas demandas de legitimação inerentes à democracia política. devido à temporalidade e mudanças na dinâmica política, há fatores que orientam o comportamento regulatório, não havendo um padrão único.” como será visto, com relação à regulação específica ora avaliada, que diz respeito às restrições à participação de estrangeiros no capital de empresas brasileiras de transporte aéreo, entende-se que o contexto de sua gênese e operacionalização é dificilmente explicado pelas teorias do interesse público, estando enquadrado de forma perceptível nas teorias de captura. é provável, também, que seja este o caso de grande parte das restrições regulatórias de cunho nacionalista instaladas no país. 4. discussões sobre investimentos estrangeiros diretos uma primeira observação importante sobre a discussões de participação de capital estrangeiro em empresas brasileiras refere-se a esclarecer que não se trata de um debate sobre importações. não cabe adentrar nas intensas discussões sobre liberalização ou protecionismo comercial, modelos de substituições de importações e todos os debates relacionados, que questionam os benefícios e malefícios de um maior ou menor nível de importações de um país. o que se discute aqui, não são produtos e serviços ofertados por uma empresa no exterior e internalizados no brasil por meio de importações. tratase, sim, de um agente estrangeiro que se estabelece ou investe diretamente em uma empresa presente no território nacional. restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas (p. 39-56) 47 rodrigues, e. f. restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 39-56, outubro 2015. tal observação, embora simples, é importante, pois relativiza substancialmente argumentos comumente utilizados para defender restrições de cunho nacionalista, como substituição de produtos nacionais por importados, manutenção de empregos nacionais e recolhimento doméstico de tributos. ao contrário do que ocorre em um processo de mera importação, o objeto do presente trabalho consiste em negócios localizados e desenvolvidos em território brasileiro, com a diferença de que os sócios desse negócio não são inteiramente nacionais, mas estrangeiros. trata-se, portanto, de discussão mais afeita a investimentos estrangeiros diretos (ied). a confusão entre os dois conceitos, porém, não raro pode ser utilizada como embasamento para a imposição de restrições que sejam benéficas à indústria nacional incumbente. no brasil, a política de industrialização via substituição de importações preponderou entre as décadas de 1940 e 1960, ganhando nova ênfase entre 1974 e a década de 1980, com o choque do petróleo e a crise subsequente (baer, 2002). não é difícil conceber que o “sentimento nacionalista” derivado da política de substituição de importações, conjugado com fatores políticos e pressões específicas de grupos de interesse foram, em alguns casos, estendidos na forma de restrições ao capital estrangeiro, embora economicamente tratem-se de situações distintas. tal dinâmica parece encontrar um bom exemplo na limitação à participação de estrangeiros em companhias aéreas. isso porque, mesmo durante a política de substituição de importações, os incentivos a investimentos estrangeiros diretos, ao contrário, eram altamente incentivados pelo governo brasileiro (baer, 2002). no setor aéreo, não obstante, ocorreu o oposto, e a limitação foi mantida, o que indica uma situação específica de favorecimento a determinadas empresas nacionais. o objetivo do presente estudo não é revisitar a literatura ou discussões mais gerais sobre investimentos estrangeiros diretos, dado que o objeto da presente análise é mais específico. de modo geral, porém, cabe destacar que o nível de investimentos estrangeiros diretos é uma variável econômica de extrema relevância para um país, e normalmente incentivada, em razão de seus efeitos benéficos sobre o bem-estar econômico de uma nação. incentivos dessa ordem, como dito, ocorreram fortemente no brasil, intensificando-se ainda mais a partir da abertura econômica na década de 1990 (baer, 2002). são investimentos. implicam, portanto, geração de negócios, infraestruturas, empregos, tributos, maior oferta de bens e serviços, concorrência, inovações, tecnologias e assim por diante, embora, como qualquer variável econômica, impliquem consequências de outras ordens, ou não sejam capazes, por si só, de consertar problemas de outras naturezas. werner baer destaca que a industrialização no brasil, em grande medida viabilizada por capital estrangeiro e mesmo visando a uma substituição de 48 restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas (p. 39-56) rodrigues, e. f. restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 39-56, outubro 2015. importações, acabou por também gerar, ao mesmo tempo, novas importações, dada a necessidade de insumos externos para viabilizar o parque industrial (baer, 2002). não se trata, porém, de um problema que teria sido evitado caso tivesse havido restrição a investimentos estrangeiros, em benefício de investimentos brasileiros. a dependência de insumos básicos da indústria independe disso, e o fato é que a própria industrialização em si muito provavelmente não poderia ter ocorrido sem o capital estrangeiro. baer também destaca que investimentos estrangeiros diretos como os que ocorreram no brasil aumentam o grau de dependência do país em relação ao capital estrangeiro. parece inadequado, porém, que os eventuais efeitos negativos dessa dependência, se existentes, sejam vistos sob uma ótica cultural ou xenofóbica, devendo ser avaliados medindo-se os seus efeitos sob uma perspectiva de incremento do bem-estar econômico da população. ao debater os benefícios e custos de multinacionais no brasil, baer lista, entre os pontos positivos, o aporte de capital, os impactos positivos sobre o balanço de pagamentos, a transferência de tecnologias – não apenas know-how físico, mas também tecnologias organizacionais e administrativas –, criação de empregos nacionais 2 e aumento da qualidade da força de trabalho. no brasil, a presença de multinacionais também contribuiu fortemente para a diversificação e aumento das exportações. baer classifica como polêmica a literatura que trata do impacto negativo das multinacionais, e exemplifica alguns aspectos deletérios enfatizados por essas obras, como: repatriação de lucros; tecnologia inadequada às características locais e; inibição do progresso de firmas nacionais. com relação à repatriação de lucros, vale frisar que a legislação brasileira tributa pesadamente remessas acima de 12%, o que tem se mostrado efetivo. prova disso é que entre 1967 e 1992, por exemplo, a média da taxa de remessa de lucros como percentual do estoque de capital foi de 3,9% (baer, 2002). no que diz respeito à transferência tecnológica, baer argumenta não haver evidências robustas de que as tecnologias utilizadas por multinacionais no brasil sejam inferiores, e que as diferenças existentes em relação à matriz tendem a ser justificadas em razão de diferenciais de escala. também parece ser descabido deixar de reconhecer o fato evidente de que uma situação de transferência de tecnologia nula, que ocorreria caso a multinacional não se instalasse no país, seria um cenário ainda pior. finalmente, com relação à inibição ao progresso de firmas nacionais, cabe lembrar que, se uma nova firma estrangeira ou nacional entra no mercado e 2 baer (2002) destaca que “o quadro de funcionários da maioria das multinacionais no brasil é quase totalmente brasileiro”. restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas (p. 39-56) 49 rodrigues, e. f. restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 39-56, outubro 2015. passa a oferecer bens e serviços com oferta, qualidade e preços que a colocam em posição de vantagem em relação às firmas pré-existentes, a ponto de ganhar fatias de mercado relevantes, isso significa, tão somente, um incremento de concorrência, por meio da qual os consumidores são brindados com produtos mais atraentes, o que gera ganhos à empresa ofertante e, em contrapartida, incentiva os demais concorrentes a aumentarem a qualidade de seus produtos, abaixarem preços, inovarem e assim por diante. o que acaba de se descrever é o processo concorrencial básico de qualquer economia de mercado. tal processo, em regra, deve ser visto como benéfico à população, e não deletério, salvo se se estabeleça a propriedade de uma empresa por um agente nacional como um fim em si mesmo, mais importante do que os efeitos de um incremento de concorrência aos consumidores, o que não parece ser o caso. finalmente, vale recordar que a emenda constitucional nº 6, de 1995, vedou a discriminação entre capital nacional e estrangeiro não constitucionalmente prevista, o que também traz força jurídica aos argumentos econômicos aqui colocados. de modo geral, portanto, embora seja certo que cada mercado possua particularidades que eventualmente possam justificar maiores ou menores restrições e intervenções, parece evidente que, em regra, investimentos estrangeiros diretos não tendem a ser inerentemente negativos. muito pelo contrário. nesse sentido, restrições regulatórias específicas a esse tipo de investimento voltadas ao interesse público devem ser adequadamente embasadas, além de corretamente construídas de um ponto de vista jurídico. 5. histórico da regulação da participação de capital estrangeiro nas companhias aéreas brasileiras historicamente, nem sempre a regulação brasileira impôs limites ao capital estrangeiro em empresas aéreas. o “regulamento para os serviços de navegação aérea”, de 1925, não previa restrições dessa natureza. ao contrário, o nascimento do transporte aéreo de passageiros no brasil só foi possível por meio de participação estrangeira. a varig, por exemplo, criada em 1927, foi fundada por otto ernst meyer, com participação de investimentos do grupo condor syndikat, sediado na alemanha. em 1929, a americana new york, rio and buenos aires line (nyrba) também constitui uma subsidiária brasileira, em seguida adquirida pela também americana pan am, passando a ser denominada panair do brasil (espírito santo jr. e correia, 2006). o decreto-lei 483, de 8 de junho de 1938, que instituiu o código brasileiro do ar, também não previa restrição direta à participação de capital estrangeiro no brasil. exigiu-se, contudo, que a administração da companhia fosse majoritariamente delegada a brasileiros. 50 restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas (p. 39-56) rodrigues, e. f. restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 39-56, outubro 2015. o código brasileiro do ar de 1966 (decreto-lei 32, de 18 de novembro de 1966) é que estabeleceu, pela primeira vez, limite de 20% à participação de estrangeiros em concessionárias prestadoras de transporte aéreo. como visto, o atual código brasileiro de aeronáutica (lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986) manteve a regra. a lei nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, que criou a agência nacional de aviação civil (anac), trouxe uma série de medidas liberalizantes do mercado, instituindo a liberdade tarifária e maior liberdade de acesso ao mercado. não obstante, a abertura do capital das empresas aéreas a estrangeiros, contraditoriamente, não foi contemplada. ocorre, todavia, que, já há algum tempo, discute-se no congresso nacional brasileiro propostas de alteração do código brasileiro de aeronáutica com vistas a permitir o aumento da participação estrangeira em empresas aéreas brasileiras, muito embora a maior parte deles não tenha contemplado sequer a permissão de efetivo controle do capital a agentes não-nacionais. somente em 2014 foi proposto no senado federal o anteprojeto de lei nº 06/2014, que propõe a alteração do cba para eliminar por completo a limitação às restrições de capital estrangeiro nas companhias aéreas brasileiras, mantendo apenas a exigência de que a direção da empresa seja confiada a brasileiros. até a finalização deste artigo, anteprojeto encontrava-se em aberto. em sua justificativa, a proposta reconhece a necessidade de “extinguir a anacrônica imposição de limites à participação dos estrangeiros no capital das empresas aéreas”, e consigna que: “não importa se o capital é nacional ou estrangeiro, mas sim que a empresa tenha sede no brasil, gere impostos em nosso país, empregue localmente, aumente a concorrência no setor e, com isso, permita tarifas a preços mais módicos”. 6. análise das restrições regulatórias à participação de capital estrangeiro nas companhias aéreas brasileiras conforme exposto anteriormente, dada a exclusão do art. 171 da constituição pela emenda constitucional nº 6, de 1995, que vedou a diferenciação entre capital nacional e estrangeiro, ao menos aquela que não esteja prevista na própria carta constitucional, existe espaço relevante para questionamentos acerca da constitucionalidade da restrição a estrangeiros prevista no código brasileiro de aeronáutica. contudo, este ponto não será aqui aprofundado, já que, mais do que um mero questionamento constitucional formal da validade dessa limitação, busca-se investigar a sua adequada fundamentação de um ponto de vista econômico e das teorias da regulação. restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas (p. 39-56) 51 rodrigues, e. f. restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 39-56, outubro 2015. o transporte aéreo de passageiros no brasil teve um processo de desregulamentação iniciado em 2001 e intensificado em 2005, com a criação da anac, a instituição da liberdade tarifária, liberdade de oferta e o aprofundamento da política de “céus abertos”, entre outras medidas. o mercado respondeu positivamente às medidas liberalizantes. desde então, cresceram intensamente o número de passageiros-quilômetros transportados, bem como o número de assentos-quilômetros ofertados – ou seja, houve grande expansão da demanda e da oferta, conforme dados da anac e do cade. concomitantemente, houve uma redução relevante do preço médio das passagens e do yield, com queda significativa entre 2004 e 2007, e depois entre 2008 e 2011, conforme dados da anac. 3 para o presente estudo, porém, é relevante demonstrar o efeito da entrada de novas empresas no mercado. nota-se que a queda de preços iniciada em 2008 coincide com a entrada no mercado da azul, que passou a deter, em 2013, quase 20% do mercado brasileiro de transporte de passageiros (anac, 2013). notase, efetivamente, que a entrada da azul teve efeito direto sobre a redução nos preços das passagens, sobre o aumento da oferta doméstica e sobre a queda acentuada nos níveis de concentração do mercado. a atuação da azul também representou uma expansão significativa no número de voos e rotas ofertados no brasil. basta dizer que a azul, cinco anos depois de sua entrada no mercado, é a companhia aérea que atende o maior número de aeroportos no brasil, em número de 106, sem contar os aeroportos atendidos pela trip. as líderes de mercado tam e gol, por exemplo, atendem 44 e 56 aeroportos, respectivamente. não é difícil notar que dezenas de municípios brasileiros não estariam atendidos não fosse pela atuação da azul. os dados evidenciam de forma clara os efeitos da entrada de um novo agente no mercado aéreo brasileiro, na forma de maior oferta de rotas, voos e assentos, maior concorrência e diminuição de preços. por outro lado, muito embora tenha origem, factualmente, a partir de uma empresa e um executivo atuantes fora do país (david neeleman e sua jetblue), a entrada da azul, como era de se esperar, não gerou perda de empregos, insegurança nacional, perda de divisas ou outros efeitos negativos dessa ordem. pelo contrário, a criação da empresa gerou claros benefícios ao mercado e aos consumidores, gerando ainda empregos, divisas e tributos, os quais não tem qualquer relação com o fato de o empresário david neeleman ter passado seus cinco primeiros anos de vida no brasil. para que se tenha uma ideia, a azul possuía, em 2013, cerca de 8.000 empregados, e gerou receitas de voo de r$ 3,8 bilhões, não considerando sua 3 o yield corresponde ao valor médio pago por passageiro por cada quilômetro voado. 52 restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas (p. 39-56) rodrigues, e. f. restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 39-56, outubro 2015. parceira trip (anac, 2013). com relação a efeitos sobre agentes nacionais incumbentes, o que a azul significou foi um incremento saudável de maiores patamares de concorrência, sem comprometer, contudo, a posição de mercado dos líderes tam e gol (anac; 2013; cade, 2013). outros agentes se adaptaram. a webjet foi adquirida, em 2011, pela gol, e a trip, em 2012, acabou se fundindo à azul, fortalecendo a posição de mercado de ambos os agentes. conforme corretamente argumentam espírito santo jr. e correia (2006), as consequências dos problemas financeiros enfrentados nesse mercado por vasp, transbrasil e varig, que acabaram gerando a sua saída do mercado ou absorção por um agente já incumbente, poderiam ter sido diferentes e menos perniciosas caso seu capital pudesse ter sido adquirido ou financiado por sócios estrangeiros. cabe frisar, finalmente, que a expansão do mercado nacional de aviação tem um potencial de gerar benefícios propagadores para além de sua mera análise específica e estática. o incremento dessa indústria por meio da entrada de novos agentes, sejam eles de capital nacional ou estrangeiro, gera efeitos diretos não apenas sobre a cadeia produtiva diretamente relacionada, como serviços aeroportuários, venda e manutenção de aeronaves, catering, combustíveis e outros, mas também sobre grande parte da economia brasileira, na forma de facilitação e barateamento do transporte de passageiros e de carga, incremento de potenciais turísticos e desenvolvimento de economias locais atendidas por modal aéreo. de outro lado, as eventuais justificativas para manutenção das restrições são pouco palpáveis e mal fundamentadas. como se viu, os impactos negativos sobre a indústria nacional foram poucos ou nulos, e não houve perda de empregos, e sim ganhos, dado que os ativos e a atuação da empresa ocorre totalmente em solo nacional, e que a expansão das atividades de uma empresa aérea atinge vários outros setores de forma positiva. argumentos de natureza de segurança e soberania, por sua vez, são difíceis de se visualizar em um ambiente racional, embora sejam frequentes nesse mercado, e parecem dizer mais respeito a interesses de grupos de pressão do que a interesses públicos. alertam espírito santo jr. e correia (2006): “dessa forma, muitos profissionais do setor fazem uso dos argumentos da “soberania” e da “segurança nacional” (também citada por alguns como “defesa nacional”) para justificar políticas protecionistas voltadas quase que exclusivamente para o interesse das empresas aéreas”. as empresas do setor, ainda que detidas por estrangeiros, estão sujeitas a todas as leis nacionais e a forte regulação, regulação esta, aliás, altamente internacionalizada e não muito distante da praticada em outros países restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas (p. 39-56) 53 rodrigues, e. f. restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 39-56, outubro 2015. potencialmente investidores. é difícil imaginar, atualmente, a ameaça de segurança representada pelo aporte de capital estrangeiro em uma empresa aérea privada constituída conforme as leis do brasil e sujeita à regulação e fiscalização internas. o fato é que sob qualquer argumentação de interesse público, as restrições à participação de capital estrangeiro em companhias aéreas no brasil não parece se sustentar. as reais e isoladas beneficiárias da atual política regulatória são, em especial, as empresas já estabelecidas. 7. conclusões e ponderações sobre restrições regulatórias nacionalistas viu-se que restrições regulatórias nacionalistas ainda são comuns em vários setores no brasil. embora cada mercado possua particularidades próprias, é relevante esclarecer que, em vários deles, as limitações à participação de capital estrangeiro são pouco ou nada embasadas de um ponto de vista do interesse público. tomando-se como exemplo as restrições à participação de estrangeiros no capital de companhias aéreas, cuja análise muito provavelmente se aplica a diversos outros setores regulados no brasil relativamente a vedações ao capital não-nacional, nota-se que os benefícios de uma maior abertura do mercado são evidentes, na forma de maior oferta de produtos, incrementos de qualidade, inovações, maior concorrência, menores preços, geração de empregos, coleta de tributos e assim por diante, enquanto os argumentos contrários são vagos e pouco embasáveis. o fato é que exemplos como esses são enquadráveis, de modo muito mais adequado, nas teorias regulatórias da captura, que demonstram que, em vários casos, a aplicação da regulação é claramente voltada à manutenção dos interesses das empresas reguladas incumbentes, e não dos consumidores e da população em geral. no caso das empresas aéreas, as companhias brasileiras têm sido protegidas há décadas de uma maior exposição à competição externa, em benefício da manutenção de sua posição de mercado e em detrimento dos benefícios potencialmente trazidos, nacionalmente, por maiores possibilidades de parcerias e investimentos estrangeiros. alguns desses benefícios, aliás, poderiam ser colhidos pelas próprias firmas incumbentes, na forma de maior acesso a financiamentos por meio de participação de novos sócios, especialmente em momentos de crise para as empresas, e na forma de parcerias mais profundas para expansão internacional de suas atividades. 54 restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas (p. 39-56) rodrigues, e. f. restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 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(p. 21-40) 21 amorim, r. r. o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 21-40, maio 2022. o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva the water producer project in the ribeirao pipiripau hydrographic basin from the standpoint of the responsive regulation theory submetido(submitted): 13 may 2021 raquel rodrigues amorim* https://orcid.org/0000-0002-5158-0717 parecer(revised): 20 may 2021 aceito(accepted): 16 june 2021 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] the proposed article analyses the implementation of responsive regulation measures by the national water agency (ana) and the water, energy and basic sanitation regulatory agency of the federal district (adasa) in the water resources management process of the hydrographic area of ribeirão pipiripau, in the federal district, with the development of the water producer program in the pipiripau project, which aims at the conservation and efficient and rational use of water, as well as the resolution of conflicts for the use of water in the region. [methodology/approach/design] the methodology adopted will be the analysis of the text “the experience of the water producer project in the pipiripau hydrographic basin.”, which reports results of the project, accumulated over five years, and, based on the empirical data of the experience, the extent to which the regulatory instruments adopted in the project meet the regulatory parameters of the responsive regulation theory will be analyzed, especially in the light of the responsive theories of neil gunninhgham and darren sinclair (1998,1999); and john braithwaite (2006). thus, the conceptual approach on tripartism, incentives and voluntarism model, as well as aspects and concepts of the theory of intelligent regulation, will guide the hypothesis of the application of responsive theory in the case study and, in general terms, in the brazilian regulatory model. [findings] although most of the analysis and theories on regulation argue that there is a certain or total lack of implementation of an effectively responsive regulation in the brazilian experience, it is possible to identify the application of measures with responsive aspects, to a greater or lesser extent, in the results obtained by regulatory bodies in the water producer program in the pipiripau project. this time, it is possible to observe how the responsive implementation generated potentially promising results for the regulation, maintenance and recovery of water resources in the ribeirão pipiripau watershed. *bacharelado em direito pela universidade de brasília. pós-graduanda em direito administrativo. e-mail: raquelrodamorim@gmail.com. mailto:raquelrodamorim@gmail.com 22 o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão... (p. 21-40) amorim, r. r. o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 21-40, maio 2022. keywords: responsive regulation. pipiripau project. water resources. brazilian water sector. conflicts for the use of water. resumo [propósito] o artigo proposto tem por finalidade analisar o desenvolvimento do programa produtor de água no projeto pipiripau, localizado no distrito federal, e a identificação da implementação de medidas de regulação responsiva pela agência nacional de água e saneamento básico (ana) e agência reguladora de águas, energia e saneamento básico do distrito federal (adasa) no processo de gestão dos recursos hídricos da referida bacia. [metodologia/abordagem/design] a metodologia adotada será a análise do texto “a experiência do projeto produtor de água na bacia hidrográfica do pipiripau.”, o qual relata resultados do projeto, acumulados ao longo de cinco anos, e, a partir dos dados empíricos da experiência, será analisado em que medida os instrumentos regulatórios adotados no projeto atende aos parâmetros regulatórios da teoria da regulação responsiva, sobretudo à luz das teorias responsivas de neil gunninhgham e darren sinclair (1998,1999); e john braithwaite (2006). assim, o recorte conceitual sobre tripartismo, modelo de incentivos e voluntarismo, bem como aspectos e conceitos da teoria de regulação inteligente, guiarão a hipótese da aplicação da teoria responsiva no estudo de caso e, em termos gerais, no modelo regulatório brasileiro. [resultados] apesar de boa parte das análises e teorias sobre regulação argumentarem certa – ou total – ausência de implementação de uma regulação efetivamente responsiva na experiência brasileira, é possível identificar aplicação de medidas com aspectos responsivos, em maior ou menor grau, nos resultados obtidos pelos órgãos reguladores no programa produtor de água no projeto pipiripau. desta feita, é possível observar como a implementação responsiva gerou resultados potencialmente promissores para a regulação, manutenção e recuperação dos recursos hídricos na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau. palavras-chave: regulação responsiva. projeto pipiripau. recursos hídricos. setor de águas brasileiro. conflitos hídricos. introdução não se pode negar que o conflito decorrente do desequilíbrio no uso da água, seja pelo aumento da demanda econômica ou/e de sobrevivência, cada dia mais impõem uma atuação estatal capaz de estabelecer um modelo regulatório bem estruturado para o país. é preciso, pois, se atentar para a formulação de uma agenda de garantias, a partir de uma governança da água que fomente propostas de projetos e políticas públicas capazes de proteger e recuperar os aspectos ambientais e recursos hídricos brasileiros. o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau... (p. 21-40) 23 amorim, r. r. o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 21-40, maio 2022. a assembleia nacional da onu reconheceu em 28 de julho de 20101 a água como bem fundamental da humanidade, devendo ser resguardada como meio de garantia de gerações futuras. o brasil detém 12% do volume mundial de água doce, e justamente por ser abundante e imprescindível, é também um bem em disputa constante no mundo inteiro. no intuito de reverter essa realidade, foi criada, somente em 2000, a agência nacional de água e saneamento básico (ana)2, quando foi possível aperfeiçoar a política de recursos hídricos e o modelo regulatório nacional, bem como coordenar melhor a atuação em níveis distintos de competência regional, municipal, estadual, nacional e entre os próprios órgãos da administração federal, levando em conta os diferentes cenários hídricos das regiões do país. o processo de amadurecimento das políticas regulatórias do setor hídrico foi guiado por posicionamentos de inovação implementados pela ana, em parceria com órgãos gestores de recursos hídricos vinculados à administração direta, ao longo dos anos com programas que buscam uma cooperação nacional na proteção, regulação e monitoramento dos recursos hídricos. assim, ao mesmo tempo em que esse amadurecimento ocorreu no setor hídrico, a própria teoria regulatória assumiu moldes mais flexíveis que cada vez mais se afastam do modelo tradicional de comando e controle regulatório, para um modelo responsivo aos atores e adequado às características específicas de cada setor regulado. a inovação contemporânea sobre a agenda de teoria e prática regulatória também se dá na hipótese de que é possível identificar a presença de medidas compatíveis com a teoria responsiva da regulação, desenvolvida e aperfeiçoada por john braithwaite e ian ayres (1992) no caso da regulação brasileira. sem dúvida, ainda não pode ser identificada de maneira completa sua aplicação, todavia é possível apreender algumas medidas já aplicadas pelos reguladores nacionais que podem ser consideradas potencialmente responsivas ou do tipo responsivas, a exemplo, temos o sistema de incentivos criado pela ana implementado pelo denominado programa de incentivo ao produtor de água. 1resolução a/res/64/292, de 28 de julho de 2010, da assembleia geral da onu. the human right to water and sanitation. disponível em: < http://www.itamaraty.gov.br/images/ed_desenvsust/agenda2030-completo-site.pdf > 2a agência nacional de água e saneamento básico (ana) foi criada pela lei nº 9.984, de 17 de julho de 2000. em seu art. 1º dispõe: “entidade federal de implementação da política nacional de recursos hídricos, integrante do sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos (singreh) e responsável pela instituição de normas de referência para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico, e estabelece regras para sua atuação, sua estrutura administrativa e suas fontes de recursos. http://www.itamaraty.gov.br/images/ed_desenvsust/agenda2030-completo-site.pdf 24 o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão... (p. 21-40) amorim, r. r. o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 21-40, maio 2022. assim, neste artigo sustenta-se a hipótese de que o sistema de incentivos criado pela ana e implementado pelo programa de incentivo ao produtor de água apresenta medidas do tipo responsiva. desta feita, propõe-se a partir do estudo de caso do projeto produtor de águas na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau, identificar em que medida a metodologia aplicada pelo programa possuiu aspectos efetivamente responsivos. para tanto, busca-se analisar como tal projeto atende aos parâmetros regulatórios da teoria da regulação responsiva levando em conta os conceitos do tripartismo, do modelo de incentivos e voluntarismo, bem como se e em que medida a abordagem da teoria de regulação inteligente de neil gunninham e darren sinclair (1999) é aplicável ao caso. o texto foi desenvolvido em três partes em que, em um primeiro momento haverá uma empreitada em compreender quais aspectos da teoria responsiva podem ser identificadas no modelo regulatório implementado no estudo de caso, e em que medida tal modelo gera a modificação e melhoria socioambiental, levando em conta os resultados positivos na recuperação da bacia e melhoria da qualidade hídrica da região3. posteriormente será brevemente tratado o surgimento e implementação do programa de incentivo ao produtor de água pela ana. nos contornos finais, será analisado o projeto produtor de águas na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau, implementado em 2010 em parceria com a agência reguladora de águas, energia e saneamento do distrito federal (adasa). análise de aspectos responsivos no modelo regulatório do programa produtor de água na bacia hidrográfica do pipiripau no brasil, não é possível ainda afirmar que houve a implementação de um modelo de regulação efetivamente responsiva em nenhum setor regulado, mas sim a aplicação de medidas responsivas em maior ou menor grau pelas agencias e diversos órgãos reguladores, entre as quais é possível apontar a medida de incentivos por parte do regulador, bem como a participação dos regulados dentro do projeto de gerenciamento e governança do setor regulado. o programa produtor de água na bacia hidrográfica do pipiripau, ao instituir um mecanismo de pagamento de serviços ambientais (psa), garante a efetiva modificação do comportamento do regulado e qualidade do serviço, que é o objetivo principal da regulação, visto que o produtor rural consegue 3vale salientar que, agora em 2021, o projeto foi finalista, ficando na segunda colocação, da premiação water change maker awards, promovido pela parceria global pela água, que reconhece as iniciativas mundiais de promoção de mudanças socioambientais. o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau... (p. 21-40) 25 amorim, r. r. o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 21-40, maio 2022. compensação das medidas de preservação e manutenção aplicada em sua propriedade ao mesmo tempo em que garante a conservação e evita a degradação da bacia hídrica da qual depende economicamente. essas modificações garantiram ao regulador a possibilidade de aplicar medidas regulatórias mais apoiadas em incentivos intrínsecos sem que haja violação da legislação por parte do regulador, ainda muito pautada no modelo sancionatório clássico e que contornam interpretações mais restritivas, dinamizando o sistema regulatório de águas e sanando os conflitos e problemas ambientais inerentes ao uso dos recursos hídricos existentes. destaca-se como exemplo do início de tais modificações na cultura regulatória no brasil a modificação normativa realizada pela agência nacional do cinema (ancine) que prevê em sua instrução normativa nº 109/20124, artigos 102 e 103, medida que prioriza a solução do problema durante a tramitação do processo sancionador e prevê a possibilidade de aplicação de advertência antes da lavratura do auto de infração e, havendo reparação voluntária, arquivamento do processo. dessa maneira, permite-se ao regulador certa discricionariedade para a aplicação escalonada e priorizada da sanção administrativa e, principalmente, a autorização legal para a não instauração do pad sancionador, gerando um menor custo de persecução para a administração evitando-se a judicialização destas questões, agilizando a resposta do regulador na solução dos problemas e garantindo a efetiva modificação do comportamento do regulado e qualidade do serviço, que é o objetivo principal da regulação. a adoção exclusiva de ferramentas de “comando e controle” tem limitações e pode gerar problemas como: normativos demasiadamente prescritivos; elevado volume de processos sancionadores; pouca discricionariedade frente à diversidade de regulados; percepção da baixa efetividade da aplicação de sanções na mudança de comportamento dos regulados; e alto custo administrativo do processo sancionador (anac, 2020). estes posicionamentos são decorrentes dessa cultura sancionatória que deixa o agente público no exercício de seu juízo de eficiência administrativa desprotegido e à mercê de uma realidade de terror imposto por órgãos de controle, que levam o agente público preferir aplicar punições ineficientes a arriscar ser responsabilizado pelo exercício de um juízo discricionário. gera, dessa maneira, uma distorção das prioridades regulatória que devem estar pautadas na eficiência e qualidade da regulação. (aranha, 2014, p.132) 4agência nacional do cinema. instrução normativa nº 109/2012. brasília: 2012. 26 o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão... (p. 21-40) amorim, r. r. o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 21-40, maio 2022. em contraposição à tal modelo encontra-se o modelo regulatório “quase responsivo” já implementado, em certa medida, pela ana e adasa através do programa de incentivo ao produtor de água, que representa um esforço de modelagem regulatória inovadora na busca do equilíbrio entre estratégias regulatórias mais flexíveis e as finalidades da regulação, que no caso do sistema hídrico reside entre a manutenção do acesso à água como direito básico e equilíbrio ambiental. a denominada teoria da regulação responsiva, desenvolvida por john braithwaite e ian ayres em 1992, propõe um modelo regulatório mais flexível, pautado na negociação e cidadania participativa (ayres e braithwaite, 1992). este modelo regulatório tem por objetivo o comportamento cada vez mais virtuoso do regulado obtido por meio de mecanismos de persuasão, incentivos e escalonamento de sanções adequadas ao tipo de cada regulado. a teoria da regulação responsiva consiste na criação de “incentivos morais para o cumprimento da lei”, de maneira que o binômio punição-persuasão se torna pressuposto fundamental para a modificação do regulado (aranha, 2014, p. 99 104). braithwaite define como âmago da teoria responsiva da regulação no conceito de “tripartismo”: “a regulação responsiva é sobre "tripartismo" na regulação. ele destaca os limites da regulação como uma transação entre o estado e as empresas. argumenta que, a menos que haja terceiros (ou vários deles) no jogo regulatório, a regulação será capturada e corrompida pelo poder do dinheiro.” (tradução livre)5 na atividade regulatória as estratégias e escolhas são adaptáveis ao cenário regulatório do setor, sendo imprescindível que os diversos stakeholders sejam ouvidos. outro aspecto relevante é o tripartismo, que consiste na participação de agentes públicos, privados e representantes da sociedade civil na regulação, em um modelo de controle que ultrapassa o modelo de autorregulação privado do setor privado, garantia de maior discricionariedade do regulador na aplicação das normas e sanções com objetivo de eficiência da regulação (faranha, 2018). a pirâmide tradicional de braithwaite (ayres e braithwaite, 1992) é a representação gráfica do sistema regulatório, na qual uma série de 5“responsive regulation is about ‘tripartism’ in regulation. it highlights the limits of regulation as a transaction between the state and business. it argues that unless there is some third party (or a number of them) in the regulatory game, regulation will be captured and corrupted by money power”. braithwaite. in: <http://johnbraithwaite.com/responsive-regulation/ . >último acesso em: 25 de maio de 2021. http://johnbraithwaite.com/responsive-regulation/ o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau... (p. 21-40) 27 amorim, r. r. o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 21-40, maio 2022. atividades estão escalonadas em diferentes níveis. no modelo tradicional sua base mais larga abarca as atividades persuasivas da conduta do regulado e, no topo, encontram-se as sanções (aranha, 2014, p. 99). entretanto, com o desenvolvimento da teoria responsiva, a pirâmide tradicional tomou novas formas e composições, existindo múltiplos modelos, entre os quais destaco a pirâmide de recompensas, modelo que se aproxima do caso em estudo no presente artigo (aranha, lopes, 2919, p.232). o pressuposto desta teoria seria: “o pressuposto central encontra-se no fato de que seria no espaço de interação e influência recíproca entre regulação estatal e privada onde estariam as melhores oportunidades de construção de alternativas de desenho regulatório à então discussão polarizada entre regular e desregular.” (aranha, 2014, p. 99) dentro da perspectiva da regulação responsiva talvez seja possível desenhar uma pirâmide regulatória de recompensas que possa ser aplicada ao caso em estudo. nele a base da pirâmide vai se modificando de um ambiente de mais liberdade com aspectos de metaregulação com a fiscalização dos próprios usuários da bacia hidrográfica participantes do projeto, para o topo de sanções administrativas aplicadas àqueles que cometem crimes ambientais ou causem desequilíbrio no sistema de uso hídrico da região. em todos os níveis existem metas e regras a serem cumpridas. o regulador deve ser um integrador de técnicas de comando e controle, que está no topo da pirâmide regulatória e outras medidas de incentivo, como, por exemplo, o implementado por meio de psa, que garantam o comportamento do regulado e evitem a atuação do regulador de maneira desnecessária e gravosa aos cofres públicos. nesse sentido importa destacar que: “o sucesso do modelo regulatório responsivo apoia-se não só no escalonamento das intervenções regulatórias, mas também na variedade de níveis de intervenção e na maior distância possível entre o ambiente de maior liberdade do regulado e a camada da pirâmide regulatória de sanções ameaçadoras.” (aranha, lopes, 2919, p.220) o que deve ser considerado para que seja implementada uma estratégia do tipo responsiva por um órgão regulador é que ela seja adequada para cada setor, uma vez que os graus e formas regulatórias ideais são específicas para cada setor regulado, nesse diapasão, a ana vem desenvolvendo os projetos e programas com base não apenas na característica específica de cada região, mas em critérios morfológicos e ambientais obtidos pelo sistema de controle e monitoramento feito com o auxílio das comissões instauradas nos níveis municipal e regional. (aranha, 2014, p. 110) 28 o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão... (p. 21-40) amorim, r. r. o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 21-40, maio 2022. outrossim, as motivações, segundo critério definidor da teoria responsiva, dependem de cada um dos atores do setor (aranha, 2014, p. 110). no caso em tela os produtores rurais são motivados tanto pela necessidade de qualidade da água e determinada vasão mínima para manutenção de suas produções, enquanto a pulação dependente dos mesmos recursos hídricos busca a garantia de acesso aos recursos hídricos para subsistência. por fim, o terceiro pressuposto para aplicação de modelo responsivo de regulação é o comportamento do regulado (aranha, 2014, p. 110), que determina não somente a possibilidade de outorga para uso da água na bacia hídrica por parte da agência reguladora, mas também a manutenção do regulado no programa de incentivo implementado na região da bacia hidrográfica do pipiripau. não se pode olvidar em estabelecer quais os limites para a implementação do modelo regulatório responsivo no brasil, primeiramente o próprio john braithwaite em seu trabalho denominado “responsive regulation and developing economies” (braithwaite, 2016) aponta que as nações em desevolvimento possuem capacidade regulatória deficitária ao passo que possuiriam pouca organização social, menor número de organizações não governamentais capazes de desempenhar a fiscalização por terceiro interessado, menor capacidade estatal e maior índice de corrupção por parte dos regulados. posicionamento que demanda uma reflexão e análise pormenorizada. neil gunninham e darren sinclair em seu estudo denominado “regulatory pluralism: designing policy mixes for environmental protection” definem que a estratégia mais importante na proteção do meio ambiente é a regulação, todavia, o modelo tradicional possui a tendência de aplicar no modelo regulatório um instrumento único, que por muitas vezes não é capaz de tender toda a complexidade e diversidade da área, sendo fundamental que haja um pluralismo regulatório por parte dos reguladores. (gunningham, sinclair, 1999, p.1) muito embora os autores entendam que existam incompatibilidades entre os instrumentos e aspectos políticos e sociais que possam influenciar na escolha do regulador, dentro de uma perspectiva de design regulatório pautado em incentivos os instrumentos de: a) comando e controle; b) instrumentos econômicos, que consistem nas multas aplicadas a taxas de uso, taxa por poluição, limites de uso, e responsabilização legal por danos ambientais; c) autorregulação regulada; d) voluntarismo do usuário individual; e e) estratégia educacional, são passíveis de serem aplicados de maneira conjunta à um só setor regulado. (gunningham, sinclair, 1999, p. 52-54) dentro desta proposta é possível identificar no projeto produtor de àguas pelo menos quatro dos cinco aspectos apresentados pelos autores, isso o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau... (p. 21-40) 29 amorim, r. r. o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 21-40, maio 2022. porque o programa não afasta o sistema tradicional de comando e controle existente na atuação regulatória das agências, mas complementa o design regulatório introduzindo o voluntarismo aliado à educação ambiental, à governança baseada em dados coletados pelos comitês de fiscalização com participação de entes públicos e privados, bem como a aplicação de incentivos econômicos atrelados ao comportamento virtuoso dos usuários. o voluntarismo está não apenas na adesão ao programa produtor de água na bacia hidrográfica do pipiripau, decorrente da intensa mobilização dos usuários da região em conjunto com a empresa de assistência técnica e extensão rural do distrito federal (emater), que mantém cadastro atualizado dos moradores da região, o que facilita a sensibilização para a importância das questões ambientais. aliado a isso, são realizadas palestras educativas, reuniões técnicas, além de visitas técnicas realizadas nas propriedades da região para identificação de potenciais participantes (lima, ramos, 2018, p.135). a educação ambiental tem por consequência a mudança de cultura do próprio produtor rural, que passa buscar se manter dentro dos parâmetros saudáveis de uso dos recursos hídricos, mas também é incentivado a aplicar na sua propriedade técnicas ambientais bem sucedidas que geram melhora não só ao meio ambiente, mas também à própria produtividade da terra (lima, ramos, 2018, p.135). cumpre salientar que a estrutura do programa atende o modelo de incentivos ao passo que caso o participante mantenha o compromisso de preservação socioambiental e aplicação de tecnologias e métodos receberá não apenas incentivos diretos, com o pagamento pelas atividades desenvolvidas, mas também incentivos indiretos, tais como melhorias da infraestrutura da região, com a adequação ambiental de estradas rurais, a implantação de práticas que garantam a infiltração da água no solo e o controle da erosão, de maneira que tanto o produtor tenha ganhos com o aumento de produtividade agrícola decorrente do aumento do volume d’água quanto na melhoria da qualidade ambiental e aumento da produtividade da propriedade agrícola (lima, ramos, 2018, p.13). as estruturas de comando e controle e de enforcement das regras por meio de multas e sanções permanecem aplicáveis aos produtores que não atingirem metas ou não aplicarem mecanismos de preservação das matas ciliares, nascentes e córregos, bem como aqueles que praticarem crimes ambientais (lima, ramos, 2018, p.13). não se pode, porém, afastar o entendimento de que, para braithwaite, a teoria responsiva deveria se afastar da lógica de recompensa formal como mecanismo de incentivo ao regulado e recomendando o sistema de recompensas informais. para ele, tais recompensas seriam contraproducentes, pois gerariam 30 o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão... (p. 21-40) amorim, r. r. o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 21-40, maio 2022. um comportamento “meramente reativo” do regulado, não gerando uma modificação perene do setor (aranha, 2014, p. 110). muito embora a teoria clássica responsiva tenha esse posicionamento, não se pode afastar que “é da combinação entre medidas intrusivas e medidas de incentivos regulatórios que exsurge a configuração responsiva da regulação.” (aranha, 2014, p. 112). outrossim, o projeto produtor de águas na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau ao implementar o sistema de pagamento por serviços ambientais não cria um sistema de recompensa simples, como pode parecer a uma primeira vista, pois a pactuação voluntária feita pelos produtores rurais exige certo grau de comprometimento financeiro de área produtiva da propriedade, portanto, o repasse de valores ocorre dentro de um sistema de compensação pela área cedida da propriedade rural para implementação de medidas socioambientais que beneficiam toda a região. ora, em se tratando de produtores hortifrutigranjeiros e de uma região socioeconômica de extrema relevância, a compensação se dá em razão lucros cessantes gerados por tais medidas e vem e mostrando um excelente mecanismo regulatório no caso concreto não apenas com a modificação do comportamento dos participantes, mas também com o incentivo de aplicação de novas técnicas mais benéficas ao meio ambiente no próprio processo produtivo. além disso, cria-se um sistema integrado de fiscalização dos próprios produtores rurais e usuários da região para que as metas e regras sejam alcançadas, visto que a preservação da bacia hidrográfica e a melhoria da qualidade de água na região são elementos fundamentais para a própria manutenção da vida e atividade econômica da região. o programa de incentivo ao produtor de água da ana em 1997 foi instituída pela lei nº 9.4336 de junho de 1997 a política nacional de recursos hídricos, que dispõe já em seu primeiro artigo os fundamentos da gestão dos recursos hídricos do país, os quais incluem: art. 1º a política nacional de recursos hídricos baseia-se nos seguintes fundamentos: i a água é um bem de domínio público; ii a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico; iii em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais; 6a lei nº 9.433, de 8 de janeiro, de 1997, institui a política nacional de recursos hídricos brasileira e prevê a integração como uma diretriz e objetivo de gestão. o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau... (p. 21-40) 31 amorim, r. r. o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 21-40, maio 2022. iv a gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas; v a bacia hidrográfica é a unidade territorial para implementação da política nacional de recursos hídricos e atuação do sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos; vi a gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a participação do poder público, dos usuários e das comunidades. (brasil, 1997, art. 10-11) entre os objetivos dessa política estão elencados: a) assegurar às futuras gerações a disponibilidade de água de qualidade; b) gerenciamento do uso racional das águas; c) prevenção de eventos hidrológicos causados pelo uso indevido; d) promover a preservação dos recursos hídricos. para assegurar tais objetivos, a ana desenvolveu no país uma série de instrumentos regulatórios e projetos, que incentivam os consumidores e usuários dos recursos hídricos a fazerem o uso racional da água e a realizarem a preservação das bacias hidrográficas. dentre os projetos desenvolvidos destaca-se o plano nacional de recursos hídricos, instrumento da política nacional de recursos hídricos, aprovada pela resolução crnh nº 58 de 30 de janeiro de 2006, que consiste em um processo dinâmico de elaboração de projetos de gestão integrada e aproveitamento eficiente de águas capaz de estabelecer um pacto nacional com políticas públicas. nesse sentido, o projeto foi voltado para a “melhoria da oferta de água, em quantidade e qualidade, gerenciando as demandas e considerando ser a água um elemento estruturante para a implementação das políticas setoriais” (governo federal, 2021, p.1), visando sobretudo a diminuição dos conflitos e melhoria da disponibilidade e qualidade da água no país, com eixos na sustentabilidade e participação social. outro projeto de grande destaque desenvolvido pela ana é o programa de incentivo ao produtor de água, que consiste em um programa voluntário criado em 2001 com o objetivo de garantir a conservação da água e dos solos das bacias hidrográficas do brasil, em especial as que possuem escassez ou uso exacerbado e estão em zonas de conflitos hídricos, como é o caso da bacia hidrográfica de pipiripau. o programa é realizado pela adesão voluntária dos produtores rurais a medidas socioambientais em suas propriedades em troca do recebimento de psa, instrumento que garante ao produtor rural que aplique práticas de manejo conservacionista em sua propriedade e que gere diminuição e melhorias da degradação da área via compensação financeira e incentivo pecuniário. até então, notoriamente os diversos programas de reflorestamento e recuperação de nascentes e mananciais criados no brasil ao longo do tempo, muito embora obtivessem certo êxito, não foram capazes de solucionar de 32 o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão... (p. 21-40) amorim, r. r. o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 21-40, maio 2022. maneira definitiva os conflitos hídricos e não obtiveram resultados perenes e longos. isto se deu por falta de um sistema que garantisse a modificação efetiva do comportamento dos regulados em relação ao uso consciente dos recursos hídricos (ana, 2008, p. 22). exemplo disso, a cobrança pelo uso da água implementada pela política nacional de recursos hídricos, instituída pela lei nº 9.433/97, gerou preocupação para os usuários desencadeado pelo maior custo produtivo e de consumo, mas não proporcionou modificação efetiva do comportamento do regulado na conservação e proteção ambiental das bacias hidrográficas. sendo assim, a agência reguladora desenvolveu um programa baseado em pagamentos por serviços ambientais realizados tanto por agentes públicos ou privados, no qual o agente cadastrado e usuário dos recursos recebe uma compensação monetária pelos serviços executados e atividades usadas na preservação, recuperação e garantia de qualidade da água. a modificação se deu no fato de que, agora, os produtores rurais e demais usuários se tornariam os agentes principais de fiscalização, recuperação e conservação da bacia hidrográfica na qual se localizavam. outro ponto importante é a origem dos recursos de pagamento do psa, os quais vieram da própria arrecadação gerada pelo uso da água, investimentos privados, fundos estaduais de recursos hídricos, fundo nacional do meio ambiente, compensação financeira dos usuários beneficiados, entre outras fontes. (ana, 2008, p. 22). importa salientar que tais valores somente foram pagos após a certificação do cumprimento das regras e metas de cada propriedade cadastrada. a participação é voluntária e gera interesse dos principais e mais importantes usuários dos recursos hídricos, o que resulta na efetividade da regulação, uma vez que garante a ação de agentes públicos e privados em sistema de cooperação (ana, 2008, p. 22). nesse sentido: “a premissa básica para o pagamento por serviços ambientais é compensar os agentes econômicos que manejam o meio ambiente e os recursos naturais gerando bens ambientais e serviços que beneficiam não somente ele mesmo, mas principalmente a sociedade, seja a sociedade local, a sociedade regional ou mesmo a sociedade global. (ana, 2008, p. 16)” atualmente, existem 38 projetos em execução vinculado aos programas produtores de água no brasil, dentre eles o programa produtor de água na bacia hidrográfica do pipiripau, desenvolvido pela ana em cooperação com a adasa. a colaboração da ana e da asada se deram a partir da assinatura do termo de cooperação técnica nº 2/2008 voltado para ações na área de gestão de recursos hídricos no distrito federal. vale ressaltar que apenas em 2010 a resolução ana nº 77, de 22 de março de 2010, determinou a delegação à adasa da competência – não fiscalizatória para conceder outorgas o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau... (p. 21-40) 33 amorim, r. r. o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 21-40, maio 2022. em corpos hídricos de domínio federal no âmbito de brasília, que até então ainda era exercida pela ana. a introdução ao contexto de fomento e elaboração de gestão que levasse em conta a participação social, redução dos conflitos e recuperação de áreas degradadas leva à análise mais detalhada programa produtor de água focado na bacia hidrográfica do pipiripau, com sua implementação, objetivos, características e desdobramentos. o programa produtor de água na bacia hidrográfica do pipiripau em 2010 foi implementado pela ana, em parceria com mais de 16 entidades, o projeto produtor de águas na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau. a região abrangida pelo projeto é um importante centro produtor de hortigranjeiros e de captação de água do distrito federal, contudo, sofre com grave degradaçãoambiental da bacia hidrográfica e conflitos pelos recursos hídricos da região. no intuito de controlar os danos, a área foi objeto do acordo de cooperação técnica para fiscalização, estudo, manejo do solo e da água, recomposição ambiental, por meio do sistema revitalização ambiental a partir de incentivos pecuniários aos produtores rurais ali estabelecidos (lima, ramos, 2018). nos anos 60 e 80, a área da bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau foi caracterizada pela forte intervenção estatal, que fomentou a criação de núcleos rurais, visando o abastecimento da nova capital. com o desenvolvimento ao longo dos anos, o uso e captação de água na região cresceram exponencialmente. o surgimento de áreas urbanizadas como vale do amanhecer e arapoanga, do assentamento oziel alves iii, do movimento dos trabalhadores rurais sem terra (mst) em processo de regularização e, em especial, da iniciação de captação hídrica pela companhia de água e esgotos de brasília (caesb), iniciada em 2000, resultou no aumento da pressão e dos conflitos hídricos, que culminaram em mortes na região (lima, ramos, 2018). considerando a importância econômica, ambiental e de recursos hídricos da bacia do pipiripau para o distrito federal, tornou-se imprescindível que fossem implementados mecanismos de resolução de conflito e recuperação ambiental da região, marcada por ampla degradação, uso acima de sua capacidade e conflitos constantes por recursos hídricos. todavia, os mecanismos tradicionais regulatórios de comando e controle não trouxeram os resultados necessários para a preservação da bacia, uma vez que a atuação meramente punitiva dos órgãos de controle e a aplicação do princípio de usuário-pagador com a cobrança do uso da água, não eram suficientes para 34 o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão... (p. 21-40) amorim, r. r. o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 21-40, maio 2022. diminuir o déficit ambiental e social dos danos causados pelo uso ostensivo dos recursos hídrico disponíveis. somente a partir da publicação da resolução nº 250 de 11 de maio de 2004 e da resolução nº 127 de 3 de abril de 2006, que a ana deu início ao cadastro de usuários de água e definiu o marco regulatório de procedimentos e outorga do direito de uso de recursos hídricos, respectivamente. a partir da análise destes dados foi possível estabelecer estimativas de uso e necessidades hídricas, bem como estabelecer a necessidade de reestruturação do sistema de captação, já degradado e obsoleto, e elaborar, mensalmente, o boletim de monitoramento da bacia do ribeirão pipiripau. contudo, por se tratar de uma região com alto uso hídrico e do solo para produção agrícola, os ganhos com a cobrança pelo uso da água são menores que os danos causados ao meio ambiente, gerando um déficit ambiental e diminuição da capacidade de fornecimento hídrico cada vez maior. diante desse cenário, a ana propôs um modelo de incentivos para os produtores da região. o projeto preconiza a adesão voluntária, tendo como contrapartida a compensação financeira pela eventual perda de produção causada pela cessão de parte da sua propriedade, necessária à implementação do programa dos produtores rurais da região. nesse sentido, busca-se uma parceria entre sociedade civil e poder público cujos objetivos se dão na: manutenção e melhoria da qualidade da água; recuperação ambiental da região por meio de boas práticas e implementação de técnicas de preservação ambiental; recuperação das nascentes e áreas com degradação como assoreamento e erosão; etc. deste modo, “o resultado é do tipo ganha – ganha: por um lado, aumenta o volume de água disponível para abastecimento humano e dessedentação de animais; por outro, melhora a qualidade ambiental e aumenta a produtividade da propriedade agrícola.” (lima, ramos, 2018, p.13). restou estabelecido na região o psa a todos os produtores rurais que implementassem em suas propriedades medidas e técnicas agrícolas de preservação do meio ambiente e das fontes hídricas, e criou-se uma cooperação entre poder público e todos os usuários da região, que incluem os produtores rurais, usuários das zonas urbanas e da própria caesb (lima, ramos, 2018, p.83). sob um viés muito mais responsivo, a regulação dos recursos hídricos na região passou a ser desempenhada em conjunto com as empresas, produtores rurais e usuários, de maneira que a fiscalização dos participantes do projeto, que possuem metas e um marco regulatório específico a ser seguido seja feita em cooperação entre os órgão reguladores e os próprios participantes e usuários. obtém-se, dessa maneira, um sistema ganha-ganha entre os regulados, que possuem mecanismos e incentivos de um comportamento benéfico em relação o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau... (p. 21-40) 35 amorim, r. r. o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 21-40, maio 2022. ao bem público hídrico, gerando aumento da qualidade do serviço, dos recursos hídrico na região e melhoria dos aspectos sociais com a diminuição dos conflitos por água, vez que tais incentivos e comportamentos são imprescindíveis para que sejam aptos a receber o incentivo do estado (lima, ramos, 2018, p.13). o projeto somente pode ser implementado com a participação ativa de interessados que firmaram em 2017 acordo de cooperação técnica, bem como outros acordos bilaterais que foram firmados pela ana, adasa e outros órgãos e empresas participantes do projeto. foram oferecidos investimentos públicos e privados, bem como expertise de parceiros, como, por exemplo, a caesb que firmou o compromisso de repasse de 2 milhões como compensação ao psa dos produtores participantes, visto que a empresa hoje faz captação de água para distribuição no distrito federal (lima, ramos, 2018, p.98-100). a citada resolução criou comissão de acompanhamento da bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau, constituída por representantes da empresa de assistência técnica e extensão rural do distrito federal – emater-df, da secretaria de estado da agricultura, abastecimento e desenvolvimento rural – seagri-df, dos produtores rurais (um representante por núcleo rural) e da prestadora de serviço público de abastecimento de água e do cbh paranaíbadf (ana/adasa, 2019, p.11). dentre as últimas medidas, em 2020, foi elaborado o novo marco regulatório, formalizado por meio da resolução conjunta entre ana e adasa nº 30 de junho de 2020, cujo excerto destaco: art. 10 a prestadora de serviço público de abastecimento de água deverá apresentar à adasa relatórios semestrais, que demonstrem a realização de melhorias nos sistemas de distribuição abastecidos pela captação de água do ribeirão pipiripau, inclusive quanto às perdas físicas e totais apresentadas por indicadores a serem definidos pela adasa. art. 11 a associação de usuários do canal de abastecimento de água do núcleo rural santos dumont deverá promover as ações de manutenção e controle dos usos nos canais de condução desde a captação no ribeirão pipiripau até os pontos de entrega, de modo a permitir seu funcionamento mesmo no eh vermelho. (ana/adasa, 2020) observa-se, dessa maneira uma diversificação do modelo regulatório que busca complementar os sistemas tradicionais de usuário-pagador e do poluidorpagador com um novo sistema de produtor-recebedor, construindo um novo modelo de regulação com características que se afastam do modelo comandocontrole e aproximam do modelo responsivo de regulação. 36 o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão... (p. 21-40) amorim, r. r. o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 21-40, maio 2022. conclusão conforme já salientado, muito embora não se possa afirmar que existe a implementação efetiva de um modelo responsivo de regulação no país, é possível estabelecer que o sistema regulatório brasileiro vem amadurecendo ao longo do tempo a necessidade de que um novo modelo regulatório mais flexível, com valorização do diálogo e integração entre os diversos agentes do setor regulado com a aplicação escalonada de instrumentos em conformidade com as características de cada regulado, conforme a teoria da regulação responsiva propõe. já resta pacificado que a cultura sancionatória do país não traz necessariamente a mudança de comportamento perene e positiva dos regulados para a direção de um setor virtuoso e equilibrado. na verdade, os exemplos práticos mostram que a aplicação exacerbada de multas e sanções podem gerar déficits financeiros gigantescos de empresas nacionais7 sem que haja a efetiva melhora da qualidade dos serviços. diante disso, é de grande importância analisarmos as experiências bem sucedidas implementadas no brasil que se distanciam do modelo tradicional de comando e controle e se aproximam de um modelo mais adaptável ao setor regulado e muito semelhante ao modelo responsivo de regulação, como é o caso de sucesso do programa produtor de água na bacia hidrográfica do pipiripau. nele é possível observar que a participação voluntária com incentivos aos regulados tendem a trazer resultados benéficos ao setor, de imprescindível importância que é o setor hídrico. o instrumento de psa, adotado para o caso, trouxe resultados de grande valia para a preservação socioambiental e a melhoria de recursos hídricos na região, o que revela um modelo a ser implementando em muitas regiões de conflito e degradação hídrica. 7exemplo de uma política sancionatória ineficaz é o caso da grupo de telefonia oi, que acumulou multas sancionatórias que somavam mais de 14 bilhões e resultou no pedido de recuperação judicial do grupo empresarial em 2016. somente em 2020, com o acordo firmado com base na lei 13.988/2020, que permite que grandes empresas em recuperação judicial possam quitar as dívidas com a união com descontos de até 50% e parcelamento em até 84 meses, que a empresa iniciou um processo efetivo de quitação dos valores ao fundo de fiscalização das telecomunicações (fistel), cujos recursos são uma das fontes de financiamento da anatel. somente com esse acordo foi possível dar fim ao litígio que se arrastava desde 2013. disponível em: https://canaltech.com.br/governo/analtel-entra-em-acordo-com-a-oi-e-operadorapagara-multas-com-50-de-desconto-175419/ . acesso em: 27 de abril de 2021. https://canaltech.com.br/governo/analtel-entra-em-acordo-com-a-oi-e-operadora-pagara-multas-com-50-de-desconto-175419/ https://canaltech.com.br/governo/analtel-entra-em-acordo-com-a-oi-e-operadora-pagara-multas-com-50-de-desconto-175419/ o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau... (p. 21-40) 37 amorim, r. r. o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 21-40, maio 2022. referências bibliográficas agência nacional de águas – ana. the nature conservancy. empresa de assistência técnica e extensão rural do distrito federal. secretaria de estado de agricultura, pecuária e abastecimento. programa produtor de água: relatório de diagnóstico socioambiental da bacia do ribeirão pipiripau. brasília: ana/tnc/emater-df/gdf, 2010. disponível em: <http://www.emater.df.gov.br/wpcontent/uploads/2018/04/diagnostico-prod-agua-piripau.pdf> acesso em: 23 de abril de 2021. agência nacional de águas – ana. projeto produtor de águas. brasília: ana/ministério do meio ambiente, 2008. disponível em:<http://produtordeagua.ana.gov.br/portals/0/docsdnn6/documento s/folder%20-%20programa%20produtor%20de%20%c3%81gua.pdf> anac. projeto prioritário regulação responsiva. disponível em: < https://www.anac.gov.br/hotsites/regulacao-responsiva > acesso em: 5.05.2021. amorim, alcides; ribeiro, márcia; braga, cybelle. conflitos em bacias hidrográficas compartilhadas: o caso da bacia do rio piranhas-açu/pbrn. revista brasileira de recursos hídricos, v. 21, n. 1, p. 36–45, 25 fev. 2016. andrade, n. r. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 41-60, outubro, 2018. aranha, marcio iorio. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. coleford, uk: laccademia publishing, 2a ed. rev. ampl., 2014. aranha, m. i.; lopes, o. de. a. estudo sobre teorias jurídicas da regulação apoiadas em incentivos. pesquisa e inovação acadêmica em regulação apoiada em incentivos na fiscalização regulatória. projeto anatel-unb (meta 5). brasília: centro de políticas, direito, economia e tecnologias das comunicações da unb, 2019. ayres, i.; braithwaite, j. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford university press: oxford, 1992. 38 o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão... (p. 21-40) amorim, r. r. o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 21-40, maio 2022. braithwaite, j. restorative justice and responsive regulation: the question of evidence source. regnet research paper no. 2014/51, 2014. available at: https://johnbraithwaite.com/wpcontent/uploads/2016/10/ssrn_2016_braithwaitej-revised-51.pdf __________responsive regulation and developing economies. v. 34, n. 5, p. 884–898, world development, 2006. ________the essence of responsive regulation (fasken lecture). ubc law review, vancouver, v. 44, no 3, p. 475-520, mar. 2011. brasil. governo federal. participa.br. o plano nacional de recursos hídricos. disponível em: < http://www.participa.br/recursoshidricos/pnrh/o-plano-nacional-derecursos-hidricos > acesso em: 5.05.2021. farranha, a. regulação responsiva e novos modelos de acompanhamento da qualidade. in: workshop: novo modelo de qualidade dos serviços de telecomunicações. brasília: controladoria geral da união, 2018. gunningham, n.; sinclair, d. regulatory pluralism: designing policy mixes for environmental protection. law & policy, v. 21, n. 1, jan. 1999. gunningham, n. strategizing compliance and enforcement: responsive regulation and beyond. in: parker c, nielsen vl. explaining compliance: business responses to regulation. cheltenham: edward elgar publishing, 2011. lacerda, n. de m; thomas, p. t. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, outubro 2019. leme machado, p. a. recursos hídricos: direito brasileiro e internacional. são paulo: malheiros, 2002. lima, jorge enoch furquim werneck; ramos, alba evangel (org.) a experiência do projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau. brasília, df: adasa, ana, emater, wwf brasil, 2018. mascarenhas, ana cristina monteiro. conflitos e gestão de águas: o caso da bacia hidrográfica do rio são francisco. dissertação de mestrado em desenvolvimento sustentável -universidade de brasília, 2008, 240 https://johnbraithwaite.com/wp-content/uploads/2016/10/ssrn_2016_braithwaitej-revised-51.pdf https://johnbraithwaite.com/wp-content/uploads/2016/10/ssrn_2016_braithwaitej-revised-51.pdf http://www.participa.br/recursoshidricos/pnrh/o-plano-nacional-de-recursos-hidricos http://www.participa.br/recursoshidricos/pnrh/o-plano-nacional-de-recursos-hidricos o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau... (p. 21-40) 39 amorim, r. r. o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 21-40, maio 2022. p. disponível em: < http://repositorio.unb.br/handle/10482/7936?mode=full>. acesso em: 21.04.2021. paiva, j. l. b. v. b. c. de. a regulação do risco hidrológico na perspectiva da teoria processual administrativa de steven croley. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 121-150, outubro 2018. silva, a. c. m. da. participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos comitês de bacia hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. spolidorio, paulo. a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, abril 2017. normas e julgados agência nacional de águas. agência reguladora de águas e saneamento do distrito federal. nota técnica conjunta ana/adasa nº 01/2019. marco regulatório da bacia hidrográfica do rio pipiripau, localizado no estado de goiás e no distrito federal. brasília, 2019. _______ resolução conjunta ana/adasa nº 30. brasília: 2020. agência nacional de águas. resolução ana nº 250. brasília: 2004. _______ resolução ana nº 127. brasília: 2006. _______ resolução ana nº 77. brasília: 2010. agência nacional do cinema. instrução normativa nº 109/2012. brasília: 2012. brasil. lei nº 9.433, de 08 de janeiro de 1997. institui a política nacional de recursos hídricos, cria o sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos, regulamenta o inciso xix do art. 21 da constituição federal, e altera o art. 1º da lei nº 8.001, de 13 de março de 1990, que modificou a lei nº 7.990, de 28 de dezembro de 1989. diário oficial da república federativa do brasil, brasília, df, 09 jan. 1997. 40 o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão... (p. 21-40) amorim, r. r. o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 21-40, maio 2022. ______. lei n.º 13.848, de 25 de junho de 2019. dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras. diário oficial da república federativa do brasil, brasília, df, 17 jul. 2019. brasília. lei n.º 3.365, de 16 de junho de 2004. cria a agência reguladora de águas e saneamento do distrito federal adasa/df e dá outras providências. diário oficial do distrito federal, brasília, df, 16 jun. 2004. ministério do meio ambiente. conselho nacional de recursos hídricos. resolução crnh nº 58 de 30 de janeiro de 2006. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da... (p. 1-20) 1 chaves, m. c. s. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 1-20, outubro 2020. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação civil aviation council and the administrative process theory of regulation submetido(submitted): 03/12/2019 mauro césar santiago chaves* parecer(revised): 20/12/2019 aceito(accepted): 02/01/2020 abstract purpose – the article analyzes the decision-making process of the brazilian civil aviation council from the perspective of the administrative process theory of regulation. methodology/approach/design – the methodology will compare the empirical basis of brazilian civil aviation council’s regulatory action, between 2014 and 2019, and the procedural assumptions of the administrative process theory of regulation. it aims to identify the similarities, differences and omissions between practice and regulatory theory. findings – from the comparison, the model currently adopted by the brazilian civil aviation council does not meet the characteristics expected by the administrative process theory of regulation. the model has low predictability and transparency in the decision-making process, as well as little interaction and rare opportunities for criticism and adjustment of the proposal. practical implications – the regulatory process carried out by the brazilian civil aviation council should be improved to incorporate greate r objectivity, predictability and transparency, in order to provide greater publicity and efficiency, in compliance with the constitutional principles of public administration, as well as to improve the institutional environment with external control bodie s and the judiciary. originality/value – the originality of the article lies in the unprecedented analysis and comparison between the procedural-administrative theory of regulation and the regulatory practice of the brazilian civil aviation council. its relevance lies in the possibility of improving the decision-making process in the civil aviation sector based on regulatory theory. keywords: legal theories of regulation. administrative process theory of regulation. regulatory decision-making process. brazilian civil aviation council. resumo *procurador federal, professor de direito administrativo, regulatório e concorrencial no instituto brasiliense de direito público e em direito regulatório em transportes pela fundação getúlio vargas, mestre em direito pela universidade de brasília (unb), com especialização em gestão pública pela escola nacional de administração pública (enap). e-mail: mauro.chaves@icloud.com. mailto:mauro.chaves@icloud.com 2 o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da... (p. 1-20) chaves, m. c. s. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 1-20, outubro 2020. propósito – o artigo analisa a regulação realizada pelo conselho de aviação civil (conac), na perspectiva da teoria processual administrativa da regulação. metodologia/abordagem/design – a metodologia adotada será a análise comparativa entre as bases empíricas da atuação regulatória do conac, entre os anos de 2014 e 2019 , e os pressupostos da teoria processual-administrativa da regulação. buscar-se-á identificar as semelhanças, diferenças e omissões existentes entre a prática e a teoria regulatória. resultados – da comparação entre a prática regulatória e a teoria processual administrativa da regulação, constata-se que o modelo atualmente adotado pelo conac não atende aos pressupostos estabelecidos pela teoria, na medida em que possui baixas previsibilidade e transparência no processo decisório, pouca interação e raras oportunidades de críticas e ajustes às propostas regulatórias. implicações práticas – o processo regulatório realizado pelo conac deve ser aprimorado para incorporar maior objetividade, previsibilidade e transparência, de forma a conferir maior publicidade, impessoalidade e eficiência, em atendimento aos princípios constitucionais da administração pública, bem como deve aperfeiçoar o ambi ente institucional com os órgãos de controle externo e o poder judiciário. originalidade/relevância do texto – a originalidade do artigo reside na inédita análise e comparação da teoria processual-administrativa da regulação com a prática regulatória do conac e o setor de aviação civil. sua relevância reside na possibilidade de aprimorar o processo de tomada de decisão no setor de aviação civil com base em teoria regulatória. palavras-chave: teorias jurídicas da regulação. teoria processual administrativa da regulação. processo de tomada de decisão regulatória. conselho de aviação civil. introdução a regulação, como processo de produção artificial de normas por entidades estatais, deve sua existência a uma concepção moderna de direito e de instituições políticas, reforçada pela concepção de que o estado democrático de direito é uma instituição que exige procedimentos e condições comunicativas na configuração discursiva da vontade política para validar a produção de normas. nesse sentido, quanto mais se reconhece o direito como meio de regulação social e controle político de configuração social, maior é a carga de legitimação que a gênese democrática do direito tem que suportar (lopes 2018), razão pela qual o administrador deve fundamentar e justificar suas decisões. no brasil, a regulação de aviação civil, além de complexa, envolve a atuação de diferentes entes governamentais. ao contrário do que muitos podem supor, a agência nacional de aviação civil (anac) não é a única entidade responsável pela regulação da aviação civil nacional. sua atuação é o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da... (p. 1-20) 3 chaves, m. c. s. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 1-20, outubro 2020. compartilhada com diversos outros órgãos1, como o comando da aeronáutica2, o ministério da infraestrutura3, entre outros. nessa atuação, muito se discute sobre os ritos a serem adotados no processo de tomada de decisão regulatória. não por acaso, a nova lei das agências reguladoras possui um capítulo integralmente dedicado ao tema4, o que demonstra que a legitimidade de uma decisão se encontra intimamente ligada ao seu procedimento decisório (luhmann, 1980). por outro lado, até recentemente, a sistematização do procedimento decisório em setores regulados estava circunscrita ao âmbito interno das agências reguladoras, sem aprofundarse no processo regulatório que ocorre fora de tais entidades. ao longo dos últimos 30 anos, contudo, a legislação federal tem sido aprimorada no sentido de incorporar diversos procedimentos e condicionantes ao processo de tomada de decisão administrativa, seja de natureza sancionatória como também regulatória, com o fim de garantir maior integridade, transparência e melhoria ao processo decisório. o presente artigo analisa o processo regulatório relacionado ao setor de aviação civil, especialmente aquele realizado pelo conselho de aviação civil (conac), sob a perspectiva da teoria processual administrativa da regulação (croley, 2008). para isso, inicialmente, será apresentada uma síntese da mencionada teoria, descrevendo suas principais características e conceitos a serem utilizados. no tópico seguinte será feita uma descrição da estrutura do sistema de aviação civil, com ênfase nas competências regulatórias dos principais órgãos e entidades do setor, de forma a melhor compreender o papel exercido pelo conac na regulação setorial. em seguida, será feita uma comparação entre as bases empíricas da atuação regulatória do conac, entre os anos de 2014 e 2019, e os pressupostos processuais da teoria processual-administrativa da regulação. buscar-se-á identificar as semelhanças, diferenças e omissões existentes entre a prática e a teoria regulatória, com o fim de verificar se o 1importa destacar que a competência regulatória da anac é compartilhada com diversos órgãos e entidades da aviação civil, como destaca a própria lei nº 11.182/2005, em seu artigo 3º e artigo 8º, incisos xix e xxi. 2a competência regulatória do comando da aeronáutica no setor de aviação civil realiza se em diversas oportunidades, mas principalmente nos temas afetos à navegação aérea, por meio do departamento do controle do espaço aéreo (decea), bem como no caso de investigação e prevenção de acidentes aéreos, por meio do centro de investigação e prevenção de acidentes aeronáuticos (cenipa). 3a competência do ministério da infraestrutura está prevista implicitamente no artigo 3º, caput, da própria lei da anac (lei nº 11.182/2005), ao dispor que a agência deve observar e implementar as orientações, diretrizes e políticas estabelecidas pelo governo federal e, mais explicitamente, na própria lei nº 13.844/2019, em seu artigo 35. 4ver capítulo i da lei nº 13.848/2019. 4 o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da... (p. 1-20) chaves, m. c. s. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 1-20, outubro 2020. modelo atualmente adotado pelo conselho atende aos pressupostos adotados pela teoria, tais como: previsibilidade e transparência no processo decisório, interação e oportunidade de críticas e ajustes da proposta. teoria processual administrativa da regulação a regulação, como pressuposto do estado regulador, destaca o papel estatal como garante dos direitos fundamentais, dentre os quais se sobressai a igualdade de condições competitivas5. na medida em que a regulação é entendida como atividade estatal, não exclusiva do estado, mas que lhe é característica, e que se manifesta no exercício da função administrativa, como mecanismo de gerenciamento e execução das leis, a regulação corresponde a uma forma de intervenção do estado na economia com o objetivo de combater as disfuncionalidades do sistema econômico, cujo fim deve sempre impedir a ocorrência de lesões a direitos fundamentais da sociedade. na medida em que a regulação corresponde a uma atividade intrínseca ao estado, especialmente ligada à função administrativa, com a finalidade de disciplinar o mercado, reduzindo seus efeitos deletérios com o fim de proteger direitos fundamentais, torna-se fundamental questionar a forma pela qual o fenômeno regulatório pode ser considerado legítimo (medeiros, 2016, p. 382). nesse sentido, a regulação necessita de regras e práticas administrativas que se realizam a partir de processos cujo rito procedimental é determinante para a qualidade e legitimidade da manifestação do poder administrativo6. a teoria processual administrativa da regulação (administrative process theory of regulation croley, 2018, p. 72), também denominada teoria jurídico-institucional da regulação ou teoria do processo administrativo regulatório, corresponde ao estudo processual da manifestação do poder administrativo, cuja preocupação relaciona-se à dimensão processual do 5aranha (2018, p. 08), esclarece que apesar de alguns autores de direito regulatório e da regulação entenderem que o objeto da proteção da regulação ser a livre concorrência, ele entende que seu objeto seria a proteção da igualdade de condições. 6como destaca lopes (2018, p. 117): “a configuração reflexiva do direito leva a um trânsito entre direito formal, direito material e direito reflexivo. diante da insuficiência da racionalidade material e de resultados para legitimação do estado, faz -se necessária uma racionalidade discursiva, adensada por critérios normativos veiculados em procedimentos de discussão e decisão, num espaço que permita a colaboração da ciência, da política e do espaço público, em que estariam inseridos atores como associações, sindicatos e outras entidades e pessoas da sociedade civil, colocando-se como característica marcante a reflexividade. o direito deixaria de desempenhar exclusivamente o papel de meio para os objetivos do sistema político burocrático, colonizador do mundo da vida, passando a se conformar como instituição veiculadora dessa racionalidade discursiva e reflexiva”. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da... (p. 1-20) 5 chaves, m. c. s. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 1-20, outubro 2020. fenômeno regulatório, sob a perspectiva da autonomia do processo de tomada de decisões regulatórias (aranha, 2018. 40). a teoria administrativa da regulação se contrapõe à teoria da public choice, no intuito de demonstrar que a regulação pode, efetivamente, contribuir para a concretização do bem-estar da sociedade. nesse sentido, croley inicialmente descreve a teoria da public choice a partir de suas quatro principais afirmações, quais sejam: grupos de interesse não representam interesses sociais amplos; os interesses sociais amplos são desorganizados; os legisladores maximizam o apoio eleitoral e as agências reguladoras são controladas pelo legislativo (croley. 2008. pp. 50–51). na visão do autor, essa caracterização da política regulatória defendida pela teoria da public choice é inadequada e ilusória, pois grupos de interesse representam interesses nem sempre alinhados aos de seus membros. por outro lado, existem grupos representando amplos interesses difusos e os legisladores não buscam simplesmente adotar as preferências de grupos de interesses. ademais, o comportamento das agências reguladoras não está sob o controle mecanicista dos legisladores e, portanto, é capaz de servir aos interesses difusos do público. assim, as agências reguladoras seriam mais imunes a interesses restritos do que o congresso e conseguiriam ampliar o bem-estar social sob algumas circunstâncias, promovendo os interesses públicos difusos contra interesses específicos. a partir da análise de três casos emblemáticos ocorridos nos estados unidos da américa, quais sejam: a) a decisão da agência de proteção ambiental (epa) de regular de forma mais restrita as emissões de gases de ozônio; b) a decisão da agência de alimentação e remédios (fda) de regular produtos de tabaco, de 1996 e c) a decisão do serviço florestal de limitar a construção de estradas em reservas naturais, em 2001, (complementados por três outros casos envolvendo a ftc, a sec e occ)7, croley sustenta que as agências reguladoras aumentam o bem estar social pela promoção do interesse público contra os interesses de grupos específicos. segundo o autor, os casos estudados demonstram que os procedimentos administrativos adotados pelas agências inoculam tais entes reguladores contra grupos de interesse e as pressões deles decorrentes. 7quanto às siglas em inglês utilizadas no texto, importa esclarecer que elas se referem às seguintes agências reguladoras norte-americanas: • epa environmental protection agency; • fda – food and drug administration; • ftc – federal trade commission; • sec – securities and exchange commission; • occ – office of the comptroller of the currency. 6 o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da... (p. 1-20) chaves, m. c. s. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 1-20, outubro 2020. para isso, o autor detalha tais procedimentos, os quais, apesar de terem sido transcritos para o sistema jurídico-administrativo norte-americano, podem ser facilmente adaptados para o sistema jurídico nacional. ao ver do autor, o procedimento administrativo envolve alguns ritos que ele transcreve da seguinte forma (croley, 2008, p. 266): (1) notificação da proposta regulatória pela agência; (2) divulgação dos fundamentos que ensejaram a proposta regulatória da agência; (3) oportunidades de participação do público sobre a proposta regulatória da agência; (4) tomada de decisão racionalmente fundamentada pela agência; e (5) publicidade da decisão regulatória e de seus fundamentos. mas não é só, croley destaca também que, nos casos por ele analisados, as agências se envolveram no processo administrativo de maneira compromissada. mais especificamente, o autor descreve como elas atuaram, destacando as seguintes práticas: (1) publicação de diversos avisos de sua agenda regulatória, incluindo avisos prévios da regulação proposta e cronograma de atividades das futuras propostas; (2) divulgação ampla dos comitês consultivos, relatórios, avaliações de literatura, conselhos de especialistas e projetos de análise de custo-benefício e impacto ambiental subjacentes à ação proposta; (3) solicitação enfática de participação pública nas propostas regulamentares, convocação para participação em audiências públicas, facilitando e registrando comentários; (4) condução de análises de custo-benefício, baseando-se em pareceres de especialistas e análises de comitês externos e internos, registrando e respondendo a objeções às propostas da agência e modificando propostas à luz de objeções de mérito; e finalmente (5) explicações públicas dos fundamentos de suas conclusões, durante todo o processo de tomada de decisão. a partir dos procedimentos descritos pela teoria processual administrativa da regulação, croley busca refutar os pressupostos da teoria da public choice no sentido de que haveria inafastáveis incentivos à cooptação dos reguladores rumo a uma regulação de grupos de interesse. a teoria processual administrativa da regulação destaca a forma como a dimensão jurídico processual da regulação permite alcançar uma regulação de interesse público (aranha, 2008, p. 39). nesse sentido, observa-se o esforço teórico em desenvolver conceitos jurídicos, administrativos e processuais que destacam a importância do processo como um espaço republicano de interação democrática e de construção de uma regulação voltada ao interesse público. conceitos como autonomia regulatória, independência administrativa, transparência processual e processo decisório administrativo têm obtido cada vez mais relevância nesse contexto, tanto no cenário nacional quanto no internacional (rose-ackerman e lindseth, o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da... (p. 1-20) 7 chaves, m. c. s. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 1-20, outubro 2020. 2010), os quais destacam a importância dos métodos e procedimentos para o alcance de tal mister. a partir desses pressupostos, será analisado o processo decisório adotado pelo conselho de aviação civil – conac. a aviação civil e seu marco regulatório desde suas origens, no início do século 20, o transporte aéreo tem evoluído em ritmo acelerado. suas características intrínsecas de segurança, velocidade e autonomia para percorrer grandes distâncias contribuíram significativamente para sua disseminação na movimentação de cargas e pessoas, reduzindo o tempo de deslocamento e estimulando o desenvolvimento econômico das regiões integradas à sua rede de atuação. tais atributos conferem à aviação elevada capacidade de conectividade que, em uma sociedade que demanda agilidade e rapidez na condução de suas atividades, corresponde a um importante alicerce para a competitividade econômica e para o desenvolvimento regional. a partir da segunda metade do século passado, a aviação passou a ser vista como um segmento estratégico para o desenvolvimento dos países, devido à sua capacidade de estimular a integração nacional, viabilizar negócios e facilitar o deslocamento de pessoas e cargas, além de atender, de forma ágil, regiões remotas sem acesso a outros meios de transporte. no brasil, o crescimento econômico que o país experimentou a partir dos anos 2000, associado a políticas de distribuição de renda, permitiu que uma maior parcela da população obtivesse acesso ao transporte aéreo, o que ampliou expressivamente sua demanda. nesse sentido, um vigoroso crescimento no número de usuários ocorreu nas duas últimas décadas, como destaca estudo realizado pela confederação nacional dos transportes (cnt, 2015, p. 35-36). apesar dessa ampliação do transporte aéreo nacional, as perspectivas de crescimento do setor permanecem robustas para as próximas décadas. segundo o relatório de projeções de demanda para os aeroportos brasileiros 20172037, realizado pela secretaria nacional de aviação civil, em parceria com a universidade federal de santa catarina (ufsc), a demanda por transporte aéreo de passageiros deve praticamente dobrar nos próximos 20 anos, alcançando mais de 200 milhões de passageiros/ano (brasil, 2017, p. 16). esse fenômeno mundial de ampliação da demanda pelo serviço de transporte aéreo8 tem ensejado uma permanente reavaliação das estratégias a 8a associação internacional de transporte aéreo (international air transport association iata) prevê um fluxo mundial de 8,2 bilhões de passageiros aéreos em 8 o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da... (p. 1-20) chaves, m. c. s. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 1-20, outubro 2020. serem adotadas para superar não apenas os gargalos existentes na área de infraestrutura aeroportuária, como também no marco regulatório do setor. a análise dos temas afetos ao setor aéreo é geralmente tratada no âmbito dos estudos relacionados à área de transportes, a qual é descrita, em regras gerais, a partir das estruturas e tecnologias envolvidas nos modais rodoviário, ferroviário, aquaviário, aéreo e dutoviário. tradicionalmente, também se faz a distinção entre transportes de cargas e de passageiros (pinto, 2015, p. 201). cada um dos sistemas de transportes é abarcado por uma legislação específica. a constituição federal de 1988 estabeleceu alguns marcos importantes no setor de transportes, especialmente em seus artigos 21, 22, 30, 177 e 178. interessa ao presente artigo conhecer melhor a estrutura do sistema de transporte aéreo com o fim de conhecer os órgãos e entidades relacionados ao processo regulatório do setor. nesse sentido, a matéria é disciplinada, prioritariamente, pelo código brasileiro de aeronáutica (lei nº 7.565/86) a lei nº 11.182/2005, que criou a agência nacional de aviação civil (anac), a lei nº 5.862/72 que criou a infraero e a lei que estabelece a organização básica dos órgãos da presidência da república e dos ministérios (lei nº 13.844/2019) e seus decretos regulamentadores. o código brasileiro de aeronáutica (cba), aprovado pela lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986, corresponde ao marco regulatório primordial do setor. elaborado ainda na vigência da constituição federal de 1967, o código encontra-se desatualizado, especialmente ante as significativas mudanças sociais, econômicas e jurídicas ocorridas no brasil, nos últimos 30 anos. nesse período, não só o país, mas especialmente o setor aéreo passou por grandes transformações, perpassado por graves crises setoriais9. o código é omisso em relação a muitos dos principais temas regulatórios atuais. em grande medida, isso ocorre porque os desafios da aviação civil são distintos dos que existiam quando o código foi editado. na década de 80, cercada por forte atuação estatal, a aviação era considerada um dos componentes de uma estratégia de defesa militar a ser preservada, não apenas por meio da reserva de mercado, como também por rígida regulação econômica, o que tornava o serviço caro e elitizado. a atuação estatal no setor iniciou-se ainda no início do século xx. com a edição do decreto nº 16.983, de 22 de julho de 1925, ocorreu a primeira 2037. iata news nº 62. disponível em <https://www.iata.org/pressroom/pr/documents/2018-10-24-02-pt.pdf> acesso novembro de 2019. 9a crise mais memorável foi denominada de “caos aéreo”. ocorrida entre 2006 e 2007, iniciou-se com a ocorrência de dois acidentes aéreos de grandes proporções, em menos de um ano, envolvendo as duas maiores empresas do setor, o que levantou sérias dúvidas quanto à segurança da aviação nacional. https://www.iata.org/pressroom/pr/documents/2018-10-24-02-pt.pdf o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da... (p. 1-20) 9 chaves, m. c. s. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 1-20, outubro 2020. regulação da navegação aérea brasileira (davies, 1997, p. 336), sob a alçada do ministério dos transportes e obras públicas. apenas em 1941 é que a aviação passou a ser de responsabilidade dos militares, com a criação do ministério da aeronáutica, em face à edição do decreto-lei nº 2.961/41. no início da década de 70 foi criada a empresa brasileira de infraestrutura aeroportuária infraero, que tem como finalidade implantar, administrar, operar e explorar industrial e comercialmente a infraestrutura aeroportuária que lhe for atribuída pelo governo federal, conforme dispõe a lei nº 5.862, de 12 de dezembro de 1972. tal modelo de atuação direta do estado desenvolveu-se de forma estável ao longo das décadas seguintes, mas a partir do início dos anos 2000, o setor começou a passar por um processo de transformação, com a finalidade de reduzir a atuação estatal no setor. nesse período, o modelo de atuação direta estatal passou a migrar para um modelo mais voltado à atuação privada, com ampliação da regulação estatal. como exemplo das transformações pelas quais a aviação civil nacional passou nas últimas duas décadas, destaca-se a transição do modelo de gestão centralizada no antigo departamento de aviação civil (dac) do comando da aeronáutica, para um novo modelo em que apenas o controle do tráfego aéreo e a investigação de acidentes aéreos permanecem sob responsabilidade militar. a regulação setorial passou por um processo de desmilitarização. em 2005, com a edição da lei nº 11.182/2005, foi criada a agência nacional de aviação civil – anac, autarquia especial que, dentre outras competências, incorporou as do antigo departamento de aviação civil, subordinado ao comando da aeronáutica (prado, 2017, p. 81). em 2011, a competência para a formulação de políticas públicas para o setor também foi transferida do ministério da defesa para a secretaria de aviação civil (sac) da presidência da república, com a edição da lei nº 12.462/2011. posteriormente, a competência e a estrutura da sac foram transferidas para o ministério dos transportes, portos e aviação civil, com a edição da lei nº 13.341/2016. mais recentemente, com a edição da lei nº 13.844/2019, tal competência foi transferida ao ministério da infraestrutura. assim, atualmente, a formulação das políticas públicas do setor aéreo é feita pelo ministério da infraestrutura, por intermédio de seus órgãos internos, dentre os quais se destacam a secretaria nacional de aviação civil (sac), o conselho de aviação civil (conac) e a comissão nacional de autoridades aeroportuárias (conaero). já a regulação e a fiscalização dos serviços aéreos e da infraestrutura aeroportuária são realizadas pela agência nacional de aviação civil (anac). a infraero – empresa brasileira de infraestrutura aeroportuária, empresa pública federal, administra hoje 55 aeroportos federais. 10 o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da... (p. 1-20) chaves, m. c. s. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 1-20, outubro 2020. vinte e dois aeroportos já foram concedidos à iniciativa privada e ainda há 22 aeroportos em estudos para uma nova rodada de concessões10. permanece com os militares a regulação, fiscalização e operação da navegação aérea nacional, por intermédio do departamento de controle do espaço aéreo (decea), uma organização do comando da aeronáutica criada pelo decreto nº 3.954, de 5 de outubro de 2001, que tem por finalidade planejar, gerenciar e controlar as atividades relacionadas com o controle do espaço aéreo, com a proteção ao voo, com o serviço de busca e salvamento e com as telecomunicações do comando da aeronáutica. outra competência que permanece sob a alçada militar é a supervisão, o planejamento, o controle e a coordenação de atividades de investigação e prevenção de acidentes aeronáuticos, por meio do centro de investigação e prevenção de acidentes aeronáuticos (cenipa), órgão central do sistema de investigação e prevenção de acidentes aeronáuticos (sipaer). as ações do sipaer são realizadas num universo que envolve as três forças armadas (marinha, exército e força aérea brasileira), a agência nacional de aviação civil (anac), a empresa brasileira de infraestrutura aeroportuária (infraero), empresas aéreas e operadores aeroportuários. dentre os órgãos analisados, há um que merece atenção especial, em razão de sua relevante atuação regulatória ao lado daquela exercida pela anac, e que tem sido objeto de pouco estudo: o conselho de aviação civil (conac). o conselho de aviação civil conac o conselho de aviação civil conac foi criado como órgão de assessoramento do presidente da república, por meio da medida provisória nº 2.049-20, de 29 de junho de 2.000, sob a presidência do ministro da defesa, com o objetivo de propor a política relativa ao setor de aviação civil, conforme dispunha o artigo 16, § 4º da mencionada medida provisória. o conselho teve sua composição e funcionamento regulamentados com a edição do decreto nº 3.564, de 17 de agosto de 2000. com a desmilitarização do setor e a criação da secretaria de aviação civil da presidência da república, a partir da edição da lei nº 12.462/2011, o conselho teve sua presidência transferida para a estrutura daquela secretaria. posteriormente, com a extinção da secretaria de aviação civil da presidência da república, o conselho ficou sob a alçada do ministério dos transportes, portos e aviação civil, sendo que, atualmente, encontra-se vinculado ao 10ver resolução do conselho do programa de parcerias e investimentos cppi nº 52 de 08 de maio de 2019. disponível em <https://www.ppi.gov.br/resolucoes-deliberadaspelo-cppi-sao-publicadas-no-dou> acesso novembro de 2019. https://www.ppi.gov.br/resolucoes-deliberadas-pelo-cppi-sao-publicadas-no-dou https://www.ppi.gov.br/resolucoes-deliberadas-pelo-cppi-sao-publicadas-no-dou o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da... (p. 1-20) 11 chaves, m. c. s. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 1-20, outubro 2020. ministério da infraestrutura, conforme dispôs a medida provisória nº 870, de 01 de janeiro de 2019, convertida na lei nº 13.844/2019. observa-se de seu decreto regulamentador (decreto nº 3.564/2000) que o conac é um órgão colegiado composto por membros da alta cúpula do poder executivo federal. o órgão sempre foi e ainda é composto apenas por ministros de estado e o comandante da aeronáutica, como se observa do disposto em seu artigo 3º. sua competência é a mesma daquela prevista desde sua origem, conforme dispõe seu artigo 2º11. ao longo de seus quase 20 anos de criação, o conac editou 76 resoluções, sendo que a grande maioria (66 resoluções) foram editadas nos seus primeiros 10 anos de criação. após a desmilitarização do setor, em 2011 foram editadas apenas 10 resoluções, não tendo havido edição de resoluções entre os anos de 2011 e 201312. uma observação importante é que após o ano de 2014, todas as resoluções foram editadas por seu presidente, ad referendum dos demais membros do conselho13, não tendo sido posteriormente aprovadas pelo colegiado. tal situação decorre, dentre outras razões, do fato de que o conselho não se reúne desde 2010, em que pese o disposto no artigo 10 do regimento interno estabelecer que o conselho reunir-se-á ordinariamente a cada 06 meses ou extraordinariamente por convocação de seu presidente14. 11decreto nº 3.564, de 17 de agosto de 2000:art. 2o compete ao conselho: i estabelecer as diretrizes para a representação do brasil em convenções, acordos, tratados e atos de transporte aéreo internacional com outros países ou organizações internacionais de aviação civil;ii propor o modelo de concessão de infra-estrutura aeroportuária, submetendo-o ao presidente da república; iii aprovar as diretrizes de suplementação de recursos para linhas aéreas e aeroportos de interesse estratégico, econômico ou turístico; iv promover a coordenação entre as atividades de proteção de vôo e as atividades de regulação aérea; v aprovar o plano geral de outorgas de linhas aéreas; e vi estabelecer as diretrizes para a aplicabilidade do instituto da concessão ou permissão na exploração comercial de linhas aéreas. 12maiores detalhes sobre as resoluções do conac podem ser obtidas no link: http://infraestrutura.gov.br/o-que-e-rss/52-sistema-de-transportes/6488conselho-de-avia%c3%a7%c3%a3o-civil-conac.html 13decreto nº 3.564, de 17 de agosto de 2000: art. 3o são membros do conselho: i (...) § 2o o conselho deliberará mediante resoluções publicadas no diário oficial da união, por maioria de votos, cabendo ao presidente a prerrogativa de deliberar nos casos de urgência e relevante interesse, ad referendum dos demais membros. § 3o quando deliberar ad referendum do conselho, o presidente submeterá a decisão ao colegiado na primeira reunião que se seguir àquela deliberação. 14resolução conac nº 002, de 08 de julho de 2009: http://infraestrutura.gov.br/o-que-e-rss/52-sistema-de-transportes/6488-conselho-de-avia%c3%a7%c3%a3o-civil-conac.html http://infraestrutura.gov.br/o-que-e-rss/52-sistema-de-transportes/6488-conselho-de-avia%c3%a7%c3%a3o-civil-conac.html 12 o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da... (p. 1-20) chaves, m. c. s. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 1-20, outubro 2020. constata-se, assim, não apenas o descumprimento de uma determinação regimental, mas uma atuação bastante distinta ao que prevê a teoria processual administrativa da regulação (croley, 2008). o que se observa da análise dos processos que ensejaram a edição das resoluções no período de 2014 até 2019 é que pouca ou nenhuma oportunidade tem sido dada para o debate da matéria com as partes interessadas e afetadas pela edição dos atos normativos. em geral, os processos são analisados pelas áreas técnicas do ministério e, em seguida, encaminhados diretamente para a deliberação ministerial. em que pese tal procedimento cumprir o procedimento jurídico mínimo estabelecido na lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, não tem havido o cuidado de se adotar procedimentos de consultas ou audiências públicas para manifestação dos interessados, bem como não se faz uma análise de impacto regulatório das decisões, o que tem tornado as decisões mais questionáveis administrativa e judicialmente. dois casos emblemáticos nesse sentido foram as resoluções conac nº 01 e 02 de 2017. a resolução conac 01, de 11 de maio de 2017 dispunha sobre as condições de operação do aeroporto de belo horizonte/pampulha-mg carlos drummond de andrade (sbbh), tendo limitado a operação de voos regulares no mencionado aeroporto aos voos diretos com aeroportos regionais. tal decisão, além de ter sido realizada pelo presidente do conselho ad referendum dos demais membros do conac, não foi precedida de consultas ou audiências públicas para manifestação dos interessados. passados 05 meses de sua edição, a resolução 01/2017 foi revogada pela resolução conac 02, de 24 de outubro de 2017, também sem consulta aos eventuais interessados na decisão e ad referendum dos demais membros do conselho, o que ocasionou diversos questionamentos administrativos e judiciais15. um desses questionamentos, feito junto ao tribunal de contas da união (tcu) acabou por ocasionar uma decisão cautelar, proferida pelo ministro relator da representação nº 032.997/2017-5, que determinou a suspensão da resolução conac nº 02/2017 e da portaria mtpa nº 911, de 24/10/2017. concomitantemente, foram ajuizadas diversas ações civis públicas perante a justiça federal, questionando o mencionado ato. art. 10. o conac reunir-se-á ordinariamente a cada seis meses, e extraordinariamente, sempre que convocado por seu presidente. parágrafo único. os membros do conac poderão solicitar ao presidente deste conselho convocação extraordinária, observada a necessidade e relevância. 15foram identificadas ao menos 2 ações civis públicas (acps nº 101057283.2017.4.01.3800 e nº 1010857-76.2017.4.01.3800) e 2 ações populares (aps nº 1010683-67.2017.4.01.3800 e nº 1010847-32.2017.4.01.3800), em tramitação na justiça federal em minas gerais, contra a resolução conac nº 02/2017. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da... (p. 1-20) 13 chaves, m. c. s. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 1-20, outubro 2020. no caso analisado pelo tcu, a representação originou-se do senador antônio anastasia (psdb/mg) contra a resolução conac 02/2017 e a portaria mtpa nº 911/2017, do ministério dos transportes, portos e aviação civil (mtpa), a qual atribuiu à empresa brasileira de infraestrutura aeroportuária (infraero) a exploração do aeroporto de belo horizonte/pampulha-mg carlos drummond de andrade (sbbh) e revogou a portaria mtpa nº 376, de 11/05/2017. ao apreciar o pedido cautelar, o min. bruno dantas, relator do processo, dissentiu da unidade técnica ao proferir despacho determinando que o ministério dos transportes, portos e aviação civil (mtpa) suspendesse, cautelarmente, até que o tribunal decidisse sobre o mérito da matéria, os efeitos da portaria mtpa 911/2017, por entender que a referida norma fora editada de forma aparentemente açodada e sem motivação idônea e que esse ato administrativo poderia influenciar o comportamento das companhias aéreas, afetando a distribuição de itinerários e influenciando a busca do interesse público primário. a mencionada decisão foi confirmada pelo acórdão 132/2018-tcu-plenário. em 13 de março de 2019, o mencionado caso foi julgado em caráter definitivo e arquivado, por meio do acórdão plenário nº 464/2019, sendo revogada a medida cautelar confirmada pelo acórdão 132/2018 – tcu – plenário, mas com a seguinte recomendação: 9.4. recomendar ao ministério da infraestrutura que aperfeiçoe o seu processo decisório com vistas a promover as reflexões necessárias para fundamentação de suas escolhas, mitigando as incertezas características do processo de formulação de políticas públicas, nos termos do decreto 9.203/2017 e da lei de introdução às normas do direito brasileiro; o voto do ministro relator destacou ainda: de qualquer forma, levando em consideração toda essa situação que permeou a publicação da portaria 911/2017, qual seja, a edição de ato normativo de importante repercussão junto aos diversos agentes do mercado, de forma precipitada, cujo processo administrativo não contemplava todos os elementos que fundamentavam a decisão, cercado de notícias especulativas, julgo conveniente expedir recomendação ao ministério da infraestrutura com objetivo de aperfeiçoar o seu arcabouço de tomada de decisão em processos dessa natureza ou de grande repercussão junto aos diferentes agentes do mercado. observa-se que o mencionado julgamento do tcu destaca, ainda que de maneira indireta, a importância de elementos defendidos expressamente pela teoria processual administrativa da regulação (croley, 2008), no sentido de incorporar maior objetividade, previsibilidade e transparência no processo decisório, conferindo-lhe maior publicidade, impessoalidade e eficiência, em atendimento aos princípios constitucionais da administração pública. tais 14 o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da... (p. 1-20) chaves, m. c. s. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 1-20, outubro 2020. medidas certamente aprimorariam o ambiente institucional, tanto com os órgãos de controle externo, como também com o poder judiciário. não por acaso, a legislação federal tem buscado, cada vez mais, ampliar a transparência na atuação estatal, especialmente em matéria regulatória. no âmbito da união, a preocupação não é recente. desde o início da década de 1990, é possível identificar iniciativas normativas nesse sentido. um exemplo clássico foi o decreto nº 468, de 06 de março de 1992, que estabelecia regras para redação de atos normativos do poder executivo, cujo anexo já fazia menção à necessidade de preenchimento de requisitos mínimos que justificariam a edição do ato normativo. posteriormente, com a edição da lei complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998 e do decreto nº 4.176, de 28 de março de 2002, que a regulamentou, foram aprimoradas as questões que deveriam ser analisadas previamente à elaboração de atos normativos no âmbito do poder executivo. atualmente, a matéria encontra-se regulada pelo decreto nº 9.191, de 01 de novembro de 2017, que estabelece um longo rol de questões e procedimentos prévios à edição de atos normativos pelo poder executivo federal. desse modo, a preocupação não se resume apenas ao procedimento relacionado à análise de atos normativos. o decreto nº 9.203/2017, que dispõe sobre a política de governança da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, trouxe como princípios da governança pública a integridade, a confiabilidade, a melhoria regulatória, a transparência, a prestação de contas e a responsabilidade, temas de grande relevância, não apenas para evitar violação aos princípios da administração pública, como também desvios na condução de políticas públicas e, em última instância, favorecer o combate à corrupção. no mesmo sentido, também houve modificações na lei de introdução às normas do direito brasileiro-lindb (decreto-lei nº 4.657/42), especificamente no que se refere à lei nº 13.655/2018, que incluiu disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. nessa matéria, a preocupação está voltada para o campo da intepretação e aplicação de regras jurídicas. as modificações realizadas pela lei nº 13.655/2018 visam à introdução de preceitos de ordem pública que favoreçam a segurança jurídica e a qualidade das decisões públicas, o que converge com as preocupações da teoria processual administrativa da regulação, particularmente quanto à previsibilidade, transparência e eficiência das decisões administrativas (negreiros, 2019). no que concerne ao processo decisório, sem prejuízo do que já dispõe a lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, a nova lei das agências reguladoras o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da... (p. 1-20) 15 chaves, m. c. s. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 1-20, outubro 2020. (lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019), previu um capítulo específico ao tema (capítulo i – artigos 4º a 13), o que destaca a preocupação, cada vez maior, com o rito processual na qualidade e legitimidade das decisões regulatórias. a mencionada lei estabelece expressamente, dentre outras medidas, a necessidade de realização de análise de impacto regulatório (air)16 sempre que a adoção e as propostas de alteração de atos normativos afetarem interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados (art. 6º). no mesmo sentido e de forma ainda mais ampla, a lei que institui a declaração de direitos de liberdade econômica (lei nº 13.874, de 20 de setembro 2019), possui um capítulo específico sobre a análise de impacto regulatório (art. 5º). a lei exige que as propostas de edição e de alteração de atos normativos de interesse geral de agentes econômicos ou de usuários dos serviços prestados, editadas por órgão ou entidade da administração pública federal, incluídas as autarquias e as fundações públicas, serão precedidas da realização de análise de impacto regulatório, que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo para verificar a razoabilidade do seu impacto econômico. essa preocupação com a utilização da análise de impacto regulatório tem o intuito de aumentar a qualidade da análise das opções regulatórias para que as regras sejam mais bem elaboradas e não onerem de forma desnecessária ou injustificadamente aqueles que as irão cumprir. ela inclusive antecede a edição da lei nº 13.874/2019. ainda no ano de 2018, a casa civil da presidência da república já havia publicado o guia orientativo para elaboração de análise de impacto regulatório – air (brasil, 2018). nele constam orientações para a implementação prática da air por qualquer órgão da administração pública, apresentado um conjunto de padrões mínimos comuns para sua aplicação. observa-se assim que as alterações legislativas e regulamentares ocorridas nos últimos anos têm buscado aprimorar o processo decisório e, nesse sentido, dialogam com a teoria processual administrativa da regulação, na medida em que estabelecem um plexo de procedimentos e garantias que visam à promoção do interesse coletivo. 16“a análise de impacto regulatório (air) pode ser definida como um processo sistemático de análise baseado em evidências que busca avaliar, a partir da definição de um problema regulatório, os possíveis impactos das alternativas de ação disponíveis para o alcance dos objetivos pretendidos, tendo como finalidade orientar e subsidiar a tomada de decisão. como ferramenta de melhoria da qualidade regulatória, proporciona maior fundamentação técnica e analítica ao ente regulador no momento da sua tomada de decisão, especialmente quando esta significa a imposição de regras a serem cumpridas.” (brasil, 2018, p. 7) 16 o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da... (p. 1-20) chaves, m. c. s. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 1-20, outubro 2020. por outro lado, observa-se que no âmbito da administração pública federal ainda se faz necessário incorporar nos diversos órgãos e entidades reguladores ritos e procedimentos que visem ao aprimoramento da qualidade e da legitimidade das decisões regulatórias. um caso ilustrativo nesse sentido no setor de aviação civil é o conac, na medida em que se observa que as resoluções por ele adotadas nos últimos anos, particularmente de 2011 até 2019, não se encontram alinhadas com os pressupostos da teoria processualadministrativa da regulação. ao apreciar o rito adotado pelo conselho na edição de suas resoluções constatam-se diversas divergências e omissões existentes entre a prática e a teoria regulatória. o modelo procedimental atualmente adotado pelo conac não atende aos pressupostos da teoria, na medida em que possui baixas previsibilidade e transparência no processo decisório, pouca interação e raras oportunidades de críticas e ajustes da proposta. assim, seu processo regulatório deve ser aprimorado para incorporar maior objetividade, previsibilidade e transparência no processo decisório, de forma a conferir maior publicidade, impessoalidade e eficiência, em atendimento aos princípios constitucionais da administração pública, bem como aprimorar o ambiente institucional com os órgãos de controle externo e o poder judiciário. conclusão na medida em que a regulação, como atividade intrínseca ao estado, tem por finalidade disciplinar o mercado no intuito de garantir o atendimento aos direitos fundamentais de uma sociedade, torna-se necessário que a sociedade observe atentamente a forma como o estado procede em suas decisões regulatórias. ainda mais sensível é a preocupação estatal quanto à legitimidade de suas decisões. a atividade regulatória estatal necessita de regras e práticas administrativas que se realizam a partir de processos, cujo rito procedimental é determinante para a qualidade e legitimidade da decisão regulatória. a teoria processual administrativa da regulação corresponde ao estudo da manifestação estatal, a partir da dimensão processual do fenômeno regulatório, sob a perspectiva da autonomia do processo de tomada de decisões, de forma a alcançar uma regulação de interesse público. nesse sentido, observase, cada vez mais, o esforço teórico e legislativo em desenvolver conceitos jurídicos, administrativos e processuais que destacam a importância do processo regulatório como um espaço republicano de interação democrática. conceitos como autonomia regulatória, independência administrativa, transparência processual e processo decisório administrativo têm obtido cada vez mais relevância nesse contexto, tanto no cenário nacional quanto internacional. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da... (p. 1-20) 17 chaves, m. c. s. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 1-20, outubro 2020. no âmbito da aviação civil nacional, a regulação se realiza em diferentes momentos e por diversos entes e órgãos federais. um dos órgãos que exerce importante papel nessa atuação regulatória é o conselho de aviação civil (conac). em sua atuação, contudo, o conac não tem adotado as melhores práticas existentes para o processo decisório, especialmente nos últimos anos. o rito procedimental não tem tido o cuidado de seguir práticas de consultas ou audiências públicas para manifestação dos interessados, nem adotado a ferramenta de análise de impacto regulatório. tais omissões têm tornado suas decisões mais questionáveis administrativa e judicialmente. ainda mais preocupante é o fato de que, após 2014, todas as resoluções foram editadas por seu presidente, ad referendum dos demais membros do conselho, não tendo sido posteriormente aprovadas pelo colegiado. constata-se, também, que apesar das alterações legislativas e regulamentares ocorridas nos últimos anos terem buscado aprimorar o processo decisório e, nesse sentido, dialogado com a teoria processual administrativa da regulação, com o fim de promover o interesse coletivo, no setor de aviação civil as práticas regulatórias adotadas pelo conac não se encontram alinhadas com os pressupostos da teoria. o procedimento regulatório atualmente adotado pelo conac possui baixas previsibilidade e transparência no processo decisório. assim, deve ser aprimorado para conferir maior publicidade, impessoalidade e eficiência, em atendimento aos princípios constitucionais da administração pública, bem como aprimorar o ambiente institucional com os órgãos de controle externo e o poder judiciário. referências bibliográficas aranha, m. i. manual de direito regulatório. 4. ed. londres: laccademia, 2018. brasil. projeção de demanda da aviação civil. ministério dos transportes, portos e aviação civil. brasília: 2017. disponível em https://infraestrutura.gov.br/images/aeroportos/projdemandapres s.pdf. acesso em 18 nov. 2019. brasil. diretrizes gerais e guia orientativo para elaboração de análise de impacto regulatório – air. brasília. presidência da república. 2018. câmara, j. a.; sundfeld, c. a. o dever de motivação na edição de atos normativos pela administração pública. a&c – revista de direito https://infraestrutura.gov.br/images/aeroportos/projdemandapress.pdf https://infraestrutura.gov.br/images/aeroportos/projdemandapress.pdf 18 o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da... (p. 1-20) chaves, m. c. s. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 1-20, outubro 2020. administrativo & constitucional, belo horizonte, ano 11, n. 45, p. 5573, jul/set. 2011. confederação nacional do transporte (cnt). transporte e economia: transporte aéreo de passageiros. brasília. 2015. disponível em http://cms.cnt.org.br/imagens%20cnt/site%202015/pesquisas%20pd f/transporte%20e%20economia%20transporte%20a%c3%a9reo%2 0de%20passageiros.pdf acesso em 18 nov. 2019. croley, s. p. regulation and public interests: the possibility of good regulatory government. princeton: princeton university press, 2008. davies, r. e. g. airlines of latin america since 1919. reprinted. ed. mclean paladwr press. 1997. di pietro, m. s. z. limites da função reguladora das agências diante do princípio da legalidade. in: di pietro, m. s. z. 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(p. 1-20) 19 chaves, m. c. s. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 1-20, outubro 2020. sundfeld, c. a.; rosilho, a. (org.). direito da regulação e políticas públicas. são paulo: malheiros, 2014 normas e julgados: brasil. constituição federal de 1988. brasil. decreto nº 16.983, de 22 de julho de 1925. brasil. decreto nº 468, de 06 de março de 1992. brasil. decreto nº 3.564, de 17 de agosto de 2000. brasil. decreto nº 4.176, de 28 de março de 2002. brasil. decreto 9.203, de 22 de novembro de 2017. brasil. decreto nº 9.191, de 01 de novembro de 2017. brasil. decreto-lei nº 2.961, de 20 de janeiro de 1941. brasil. decreto-lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942. brasil. lei nº 5.862, de 12 de dezembro de 1972. brasil. lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986. brasil. lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. brasil. lei nº 11.182, de 27 de setembro de 2005. brasil. lei nº 12.462, de 04 de agosto de 2011. brasil. lei nº 13.341, de 29 de setembro de 2016. brasil. lei nº 13.844, de 18 de junho de 2019. brasil. lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019. brasil. lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019. brasil. lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018. brasil. lei complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998. brasil. medida provisória nº 870, de 01 de janeiro de 2019. brasil. portaria ministério dos transportes, portos e aviação civil (mtpa) nº 911, de 24 de outubro de 2017. 20 o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da... (p. 1-20) chaves, m. c. s. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 1-20, outubro 2020. brasil. resolução do conselho de aviação civil (conac) nº 01, de 11 de maio de 2017. brasil. resolução do conselho de aviação civil (conac) nº 02, de 08 de julho de 2009. brasil. resolução do conselho do programa de parceria de investimentos da presidência da república (cppi) nº 52 de 08 de maio de 2019. tribunal de contas da união (tcu). acórdão plenário nº 132, de 24 de janeiro de 2018. tribunal de contas da união (tcu). acórdão plenário nº 464, de 13 de março de 2019. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado... (p. 99-116) 99 sena, lucas. regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado empreendedor e do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 99-116, maio 2020. regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado empreendedor e do interesse público regulation of new markets and innovation: a study based on entrepreneurial state and public interest submetido(submitted): 05/12/2019 lucas sena* parecer(revised): 16/12/2019 aceito(accepted): 26/01/2020 abstract purpose – the purpose of this study is to generate contributions to the field of economic regulation, especially to bring the regulatory state closer to functions beyond the mere correction of market failures. methodology/approach/design – the starting point considers the market as a social arena whose interaction among its agents can result in the creation of new niches and specialize the economic arenas. in this sense, some concepts such as regulatory capitalism, resignified by john braithwaite, and the regulatory state and entrepreneurial state are addressed to understand how innovation can be attributed to the public interest. about the methodology and research techniques, the bibliographic review and documentary analysis are used to construct this theoretical analysis. findings – this study aims to outline a theoretical discussion on how the regulation of new markets can be influenced by approaches related to the entrepreneurial state and the notion of public interest. finally, possibilities of future paths for the continuity of this research are suggested. keywords: new markets. innovation. public interest. regulatory state. resumo propósito – o propósito deste estudo é gerar contribuições para o campo da regulação econômica, sobretudo na tentativa de aproximar o estado regulador de funções para além da mera correção de falhas do mercado. metodologia/abordagem/design – o ponto de partida considera o mercado como uma arena social cuja interação entre seus agentes pode resultar na criação de novos nichos e especializar as arenas econômicas. neste sentido, abordam-se conceitos tais quais o capitalismo regulatório, ressignificado por john braithwaite, e estado regulador e empreendedor para se compreender como a inovação pode ser atribuída ao interesse público. no que concerne à metodologia e às técnicas de pesquisa, utilizam -se a revisão bibliográfica e a análise documental para uma construção analítico-teórico deste trabalho. *mestrando em direito, estado e constituição pela faculdade de direito da unb (ppgd fd-unb). cientista político pela unb. pesquisador do geopp. e-mail: lucassena21@gmail.com. mailto:lucassena21@gmail.com 100 regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado... (p. 99-116) sena, lucas. regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado empreendedor e do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 99-116, maio 2020. resultados – este estudo objetiva traçar uma discussão teórica sobre como a regulação de novos mercados pode ser influenciada pelas abordagens relacionadas ao estado empreendedor e ao interesse público na regulação. por fim, sugerem-se possibilidades de caminhos futuros para a continuidade desta pesquisa. palavras-chave: novos mercados. inovação. interesse público. estado regulador. introdução o debate acerca da intervenção no mercado como política regulatória começou na década de 1930, nos eua, como uma estratégia de correção de falhas do mercado. em termos gerais, o objetivo era promover o bem-estar econômico da população por meio da proteção do interesse público. nesse sentido, a teoria do interesse público afirmava que, se deixados à própria sorte, os mercados eram frágeis e, portanto, precisavam da regulação governamental para sobreviverem (posner, 2004, p. 50). de certa maneira, a intervenção na economia tinha objetivos considerados nobres, tais como impedir que houvesse monopolização dos mercados, e contribuía para que regiões desfavorecidas tivessem suas economias fomentadas e estimuladas (posner, 2004). no entanto, por causa das críticas, sobretudo da escola de chicago, de que esse modelo de intervenção resultava em mais gastos do que incentivos e que essas políticas regulatórias tinham como fim não a correção de falhas do mercado, mas, de fato, a proteção de interesses da indústria, esse modelo começou a ter declínio a partir da década de 1980, sobretudo com o crescimento das políticas econômicas neoliberais (da silva, 2014; braithwaite, 2008). diante das dificuldades elencadas para se manter esse tipo de política regulatória, esse modelo passou a ser conhecido como estado regulador e sofreu algumas modificações. sendo assim, o intuito deste estudo visa abordar a função do estado regulador para o estímulo a novos mercados. para isso, utilizam-se como base teórica as discussões a respeito do interesse público, do estado empreendedor e capitalismo regulatório para se refletir acerca da inovação como elemento interligado à função de fomento do estado. para tanto, este estudo estrutura-se em cinco partes, a saber: (i) mercado, nichos e dinamicidade; (ii) regulação e interesse público; (iii) capitalismo regulatório, regulação responsiva e estado empreendedor no processo de formação de novos mercados; (iv) estado regulador e inovação como ferramenta regulatória para os novos mercados; e (v) considerações finais e perspectivas futuras. no que concerne à metodologia e às técnicas de pesquisa, regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado... (p. 99-116) 101 sena, lucas. regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado empreendedor e do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 99-116, maio 2020. utilizam-se a revisão bibliográfica e a análise documental para a construção deste estudo analítico-teórico. mercado, nichos e dinamicidade a sociologia dos mercados tende a descrevê-los como arenas sociais nas quais há diversos atores em constante interação (granovetter, 1985; beckert, 2007; fligstein, dauter, 2012). a partir desse prisma, de maneira geral, há três correntes teóricas que ajudam a entender seu surgimento. na tradição de redes, observam-se os laços tradicionais existentes entre os atores e a estrutura social. a corrente institucionalista, por outro lado, analisa as regras e contextos relacionados ao poder e às normas que contextualizam a ação dos mercados. por último, os estudos de performatividade se debruçam sobre os processos tecnológicos e artefatos da ação econômica, que são entendidos por meio de processos de cálculos. (fligstein, dauter, 2012) além dessas correntes, a economia política também se revela uma importante abordagem teórica para uma definição de mercado. por meio da economia política, os mercados são entendidos em relação aos estados, as legislações que neles operam e os sistemas de governança existentes. para a visão neoclássica, por exemplo, os mercados podem ser traduzidos em trocas passageiras de bens e serviços entre atores. a troca é determinada pela oferta e demanda do produto; assim como o preço representa o seu meio de troca. contudo, a troca já não se determina por meio do câmbio de bens equivalentes. hoje, a atividade mercantil, além de ser o meio pelo qual as trocas são realizadas, necessita de mecanismos formais e informais que garantam o funcionamento dos mercados. (fligstein, dauter, 2012) ao passo que o elo entre comprador e vendedor evolui, a competitividade entre os produtos também aumenta. para controlar e estimular a concorrência, o estado cria estratégias regulatórias que são usadas à medida que os agentes atuam. dauter e fligtein (2012) argumentam que, para impulsionar a concorrência, um dos principais mecanismos utilizados é o estímulo à competição. com ele, a capacidade de criação de novos nichos tende a se intensificar. essa interpretação diz respeito à abordagem da ecologia populacional sobre os mercados (durand, khaire, 2017). para a corrente da ecologia populacional, os mercados são produzidos como consequência direta dos efeitos da competição. no estudo where do markets come from? harrison c. white (1981) afirma que os mercados são estruturas capazes de, por meio do controle do preço e da diferenciação dos produtos, se reproduzirem. no raciocínio do autor, os arranjos econômicos podem diferenciar produtos e, por consequência, se distinguirem a tal ponto que 102 regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado... (p. 99-116) sena, lucas. regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado empreendedor e do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 99-116, maio 2020. o nicho pode ser dividido, ou resultar na criação de novos mercados. isso implica dizer que a diversificação se tornou uma estratégia não só para criar artimanhas à concorrência, mas também para gerar novos nichos. na visão de white (2002), os mercados não são apenas definidos por um conjunto de compradores ou vendedores; para ele, são estruturas sociais que agem por meio de expectativas racionais, a partir das quais as empresas observam a concorrência e o comportamento de outros atores. nesse processo de observação, as expectativas são confirmadas ou negadas e os custos para a atuação nem sempre são tangíveis, pois podem variar conforme os atributos afetam as estruturas. desse modo, white (1981, p. 521) relata que as empresas podem se diferenciar em termos de estrutura de custos e, ainda, de valorização de seus produtos pelos compradores. por conseguinte, a formação de novos nichos se explicaria pelo fato de que “firms seek niches in a market in much the same way as organisms seek niches in an ecology” (white, 1981, p. 520). a interpretação que se pode ter da afirmação anterior denota que a formação de nichos no mercado faz parte de uma ação natural para a sobrevivência das relações entre compradores exigentes e produtores dispostos a acompanhar essa exigência. o desenvolvimento do mercado, portanto, é influenciado pela construção de novos nichos, isto é, conforme os agentes econômicos buscam inovar em relação ao produto, maior se torna a segmentação do mercado. por sua vez, a segmentação e a criação de nichos são estratégias para (i) ampliar o consumo de determinados produtos em função do atendimento de demandas específicas do consumidor; (ii) atender a concorrência de um mercado específico; e (iii) eliminar o problema da informação incompleta sobre o consumidor (azevedo, 2000, p. 71). além das três estratégias citadas acima, a diferenciação e a diversificação são elementos-chave para o funcionamento do mercado e para a competitividade. a diferenciação significa o processo que busca distinguir o produto de uma empresa das demais concorrentes; já a diversificação, por seu turno, diz respeito à expansão do leque de bens ou serviços que são oferecidos pelas empresas. (azevedo, 2000, pp. 74-75) regulação e interesse público a correlação que se dá entre direito e regulação fundamenta-se à medida que o estado passa a ter como funções a mediação, o controle, a fiscalização e a regulação das relações econômicas e sociais. posto isso, a regulação é um mecanismo de controle estatal, cujo conceito é político-econômico (ogus, 2004). dessa forma, anthony ogus explica que a regulação é uma ação regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado... (p. 99-116) 103 sena, lucas. regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado empreendedor e do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 99-116, maio 2020. coercitiva do estado no sentido de prover regulação social (social regulation) e regulação econômica (economic regulation). para ogus, existe uma dicotomia entre “razões econômicas” e “razões não econômicas” para a regulação. diante disso, a regulação social refere-se a um conjunto de normas jurídicas que são formuladas para disciplinar as ações em coletividade, gerar bem-estar social e, se for o caso, distribuir renda; já a regulação econômica está relacionada ao controle e intervenção estatal na economia, de modo a determinar regras jurídicas para o funcionamento do mercado (ogus, 2004). posner (apud da silva, 2014, p. 1202) afirma que a regulação econômica ocorre também por meio de sanções econômicas, regras e controles impostos pelo estado para restringir o comportamento econômico e corrigir falhas. em certa medida, a regulação traçada pelo interesse público justifica-se pelo incentivo governamental aos serviços públicos, o que gera uma competência do estado para com a prestação desses serviços (grotti, 2002; garcia, 2003; justen filho, 2006; carvalho, 2007; feintuck, 2010; di pietro, 2010). com base nisso, carlos carvalho (2007) direciona o entendimento sobre a prestação de serviços públicos pelo poder público como um instrumento de realização da justiça social. neste seguimento, a justiça social a que se refere o interesse público trata-se da ampliação da cobertura social e da universalização dos serviços. entretanto, definir o que seria a regulação em face do interesse público tem sido uma matéria de difícil resolução. garcia, porém, (2003) utiliza o conceito de regulação como elemento que assegura a prestação de serviços essenciais. as noções de regulação são amplas e passeiam por definições que podem levar em conta a regulação civil ou institucional, a regulação social e a regulação econômica (garcia, 2003, p. 6-8). o viés institucional da regulação diz respeito ao estado prover condições necessárias para o desenvolvimento da liberdade individual. em contrapartida, o social esforça-se para conciliar o desenvolvimento da atividade individual com as exigências do interesse público. além disso, a interface econômica parte do pressuposto de que os mercados estão sujeitos a conflitos internos que demandam intervenção governamental sobre a atuação de um setor específico, seja para se fazer cumprir ou resolver problemas (garcia, 2003, p. 6-8). como consequência direta da regulação econômica, os agentes privados têm a sua atuação limitada ou restringida. o objetivo da restrição da atuação econômica nem sempre significa limitar as possibilidades de escolha de seus agentes, mas, de fato, criar condições para que a atividade econômica possa ser desenvolvida e plenamente estimulada (garcia, 2003; iório, 2018; lopes, 2018). 104 regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado... (p. 99-116) sena, lucas. regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado empreendedor e do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 99-116, maio 2020. nesse ínterim, os sistemas regulatórios podem adotar dois modelos. o primeiro trata-se de medidas estruturais que são capazes de evitar condutas indesejáveis; as medidas estruturais tendem a ser adotadas por intermédio de restrições ou barreiras específicas. o segundo, por seu turno, exibe modelos que podem determinar medidas de conduta, as quais incidem sobre a forma de se realizar determinada atividade. (garcia, 2003, pp. 8-9) contudo, a eficácia de um modelo não pode se basear apenas em restrições ou limitações para seus agentes. segundo o professor othon de azevedo lopes (2018, p. 184), a regulação proporciona um espaço compartilhado que se denomina arena regulatória. nela, atores de diferentes participações articulam-se por meio de práticas, rotinas e temas comuns para fornecer produtos. portanto, devido à complexidade organizacional do espaço regulatório, condições para a aplicação de padrões de constrangimentos coercitivos, mais conhecidos como mecanismos de enforcement, são desenhados em conjunto com o modelo regulatório (lopes, 2018, p. 184). avançando-se nesse ponto, os desenhos regulatórios dialogam com o contexto e os valores constitucionais de um país (feintuck, 2010). a busca para se correlacionar interesse público e regulação revela-se tarefa árdua para os aplicadores do direito. os aspectos econômicos e sociais presentes nas diretrizes constitucionais instauram a discussão a respeito de como seria possível encontrar uma agenda factível de interesse público. a função do direito, grosso modo, deve ser a de perquirir caminhos que garantam à sociedade operar como sociedade (feintuck, 2010). embora essa afirmação seja ampla, a regulação baseada no interesse público surge como uma perspectiva que arrisca observar elementos para além dos aspectos econômicos (cesetti, 2018). mike feintuck (2010) indica que a definição de interesse público é vista quase imediatamente em relação aos aspectos econômicos: “massive problems remain with identifying a unifying construct of public interest to inform regulation by way counterpoint to dominant accounts informed by the economics of private interest. what has been suggested, however, is that there are concepts currently in play which can be found to have strong claims of legitimacy and which pursue objectives which clearly extend beyond, and will often conflict directly with, the dominant values of the market.” (feintuck, 2010, p. 57) a divergência de significados de interesse público leva à compreensão quase essencialmente econômica dos indivíduos. segundo o autor, há conceitos em jogo que reivindicam a mesma legitimidade dos valores dominantes do mercado na construção de um desenho regulatório. nesse sentido, a construção do conceito de interesse público deve ampliar a visão sobre o cidadão para ele regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado... (p. 99-116) 105 sena, lucas. regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado empreendedor e do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 99-116, maio 2020. não seja apenas um consumidor, mas que possa ser reconhecido efetivamente como cidadão (feintuck, 2010, p. 59). diante disso, a ampliação do conceito de interesse público advém da importância de se determinar prioridades que, embora possam se chocar com interesses econômicos, devem capturar o conjunto de valores fundamentais do exercício da cidadania (feintuck, 2010). com base nessa colocação, arrisco a resumir o conceito de interesse público de feintuck (2008) na seguinte equação: interesse público = expectativas de cidadania + valores fundamentais a representação equacional acima pode ser melhor compreendida definindo-se que as expectativas de cidadania devem estar somadas aos valores para se atribuir o interesse público. logo, o interesse público seria a função que resulta do somatório entre expectativas de cidadania e valores fundamentais. no mesmo entendimento, o conjunto ideológico e político oriundo da maneira pela qual a regulação captura os interesses sociais e econômicos tem de dialogar com os valores fundamentais e democráticos, os quais não se limitam em interesses econômicos. maria sylvia zanella di pietro (2010) também crê na potencialidade de amplificação do significado do interesse público. para ela, o conceito de interesse público foi se desenvolvendo ao longo do tempo. nos primórdios do estado liberal, o direito administrativo enxergava pela ótica do individualismo. a ideia centrada no individualismo dificultava a determinação de um conceito comum para os cidadãos, pois a base individualista do estado liberal enfocava em diretrizes privadas. a inobservância das mazelas das desigualdades, no entanto, diminuiu quando do período do estado social de direito (di pietro, 2010, p. 92). é com a percepção de que as desigualdades sociais deveriam ser corrigidas que o estado social de direito foi demandado a utilizar de seu poder público para prover atividades de prestação de serviços públicos essenciais. então, o estado de natureza jurídica individualista passa a ser estado prestador de serviços e, com isso, nasce o princípio da supremacia do interesse público (di pietro, 2010, p. 92). além desse aspecto, di pietro (2010) examina uma dicotomia no nascimento do direito administrativo: proteção aos direitos individuais e satisfação de interesses públicos se contrastam. a proteção aos direitos individuais é fundamento sine qua non para o princípio da legalidade, o qual é elemento constituinte do estado de direito. por meio dele, a administração pública está sujeita a exercer a sua função somente em conformidade com a lei. 106 regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado... (p. 99-116) sena, lucas. regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado empreendedor e do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 99-116, maio 2020. não apenas a administração pública, mas todos os cidadãos devem se basear na legalidade para exercerem suas atividades da vida. nesse ponto, a liberdade do indivíduo está condicionada à conformidade com os ditames da lei. sendo assim, o poder público, ao exercer o seu poder legalmente conferido, limita e restringe as liberdades individuais. muitas vezes, essa limitação advém para a realização e satisfação de interesses públicos. (di pietro, 2010) entretanto, a ponderação de di pietro (2010) não interfere em sua colocação sobre a importância do princípio do interesse público para o nascimento de direitos sociais e econômicos. o binômio autoridade-liberdade, elemento definidor do direito administrativo, reverbera na defesa de interesses difusos do estado democrático e de direito. no que toca à regulação, a proteção do interesse público transita entre regulação econômica e social. desse modo, infere-se o interesse público não somente como a soma de vários interesses individuais, mas, de fato, como função estatal que busca, reconhece e promove proteções e garantias relacionadas aos interesses coletivos. acima disso, a própria noção de democracia está fundada na construção de preceitos baseados em interesses coletivos, os quais são representados por valores comuns (cohen, 1997; gomes, 2018). posto isso, a base do princípio do interesse público não está somente na função administrativa do poder público. na seara do direito administrativo, a supremacia desse princípio está presente na determinação do conceito de função administrativa do estado, que se desdobra no provimento de serviço público, fomento, intervenção e polícia administrativa (di pietro, 2010, p. 95). especificamente, a atividade de fomento do estado se resguarda no princípio do interesse público porque se relaciona com o atendimento às demandas coletivas (di pietro, 2010, p. 96). fomentar, subsidiar e incentivar a inciativa privada contribui não só em realizar uma função administrativa do estado, mas exerce consequência direta nas esferas social e econômica. a atividade de fomento é necessária para a consolidação de novos arranjos econômicos. para fortalecer essa afirmação, argumenta-se a seguir que o interesse público auxilia também no incentivo à inovação. os exemplos do estado empreendedor e do capitalismo regulatório são usados como mecanismos que promovem atenção regulatória no processo de formação de novos mercados. regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado... (p. 99-116) 107 sena, lucas. regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado empreendedor e do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 99-116, maio 2020. capitalismo regulatório, regulação responsiva e estado empreendedor no processo de formação de novos mercados como aponta braithwaite (2008), capitalismo regulatório não é o mesmo que apostar em aspectos neoliberais. para o professor australiano, o neoliberalismo nada em corrente contrária à regulação. em sentido explicativo, a visão neoliberal enfoca em aspectos como a privatização, a desregulação e a diminuição da esfera pública como estratégias para dinamizar a economia. desde o neoliberalismo de thatcher, em 1979, no reino unido, e de reagan, em 1980, nos eua, as políticas econômicas de vários países foram influenciadas a seguir os caminhos da desregulação, da privatização e da diminuição da presença estatal. para a corrente neoliberal, a busca pela diminuição da presença do estado se fazia necessária por causa das conjunturas política e econômica presenciadas ao longo do século xx (braithwaite, 2008). as estratégias de privatização utilizadas por thatcher e reagan em áreas específicas, tais quais as telecomunicações e o setor financeiro, deram vazão para que agências fossem criadas para traçar desenhos regulatórios para esses setores. nesse sentido, braithwaite (2008, pp. 8-12) interpreta a desregulação como um mito criado para a atuação mais facilitada das corporações em mercados internacionais, mas não para os mercados internos. a título demonstrativo, no mercado interno de pequenas empresas, nos eua da década de 1980, o governo estadunidense, por meio do small business innovation development act, criou uma série de mecanismos regulatórios para estimular que agências governamentais concedessem recursos orçamentários e financeiros para que pequenas empresas realizassem estudos e pudessem traçar vias de estabilização no mercado (mazzucato, 2008, p. 57). para braithwaite (2008), o estado regulatório está relacionado a uma interação recíproca entre regular e criar corporações. sobre essa relação, o autor aponta como exemplos a regulação antitruste e o fato de que megacorporações fomentam o capitalismo regulatório. o argumento do autor utiliza, ainda, a criação de um mercado privado de segurança, sobretudo no que concerne ao caso da privatização das prisões na austrália e nos eua, e no incentivo regulatório para que as companhias privadas ofereçam um mercado de segurança para os cidadãos. dessa forma, nos eua, no reino unido e na austrália, o aumento da privatização de alguns mercados fez com que se gerasse maior necessidade de agências reguladoras (braithwaite, 2008, p. 9). o ponto-chave da abordagem de braithwaite (2008) acerca do capitalismo regulatório debruça-se no fato de que os mercados não são naturais 108 regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado... (p. 99-116) sena, lucas. regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado empreendedor e do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 99-116, maio 2020. e demandam aspectos regulatórios para o seu pleno funcionamento. a criação de técnicas específicas que ajudem no processo regulatório é um eixo determinante. em certa medida, essa afirmação dialoga com elementos mais avançados da regulação responsiva, defendida pelo autor em obras como responsive regulation and developing countries e the essence of responsive regulation (braithwaite, 2006; 2011). por esse ângulo, a regulação responsiva tem como ideia central a noção de pirâmides de apoios e sanções que podem ser traduzidas como estratégias regulatórias cujas camadas possuem dimensões específicas a depender do contexto. as estratégias responsivas são contextuais, integradas e unidas, de modo que a sua aplicação depende de um conjunto simples de heurísticas que precisa ser considerado no decorrer do processo regulatório responsivo (braithwaite, 2011). no livro em coautoria com ian ayres, responsive regulation¸ os autores demonstraram que mercados privados totalmente desregulados tendem a apresentar menor competitividade se comparados aos mercados que possuem o estado participando estrategicamente da dinâmica econômica (braithwaite; ayres, 1992). dado isso, a teoria da regulação responsiva indica que os contextos devem ser observados para a aplicação da melhor técnica regulatória. pensar o contexto é a primeira heurística que fomenta as ideias centrais da regulação piramidal1. além dessa, existem ainda mais oito princípios auxiliadores da regulação responsiva (braithwaite, 2011). 1ao total, john braithwaite (2011) apresenta nove heurísticas que precisam ser percebidas no processo regulatório responsivo. são elas: “1. think in context; don't impose a preconceived theory. 2. listen actively; structure dialogue that: * gives voice to stakeholders; * settles agreed outcomes and how to monitor them; * builds commitment by helping actors find their own motivation to improve; * communicates firm resolve to stick with a problem until it is fixed. 3. engage those who resist with fairness; show them respect by construing their resistance as an opportunity to learn how to improve regulatory design. 4. praise those who show commitment: * support th eir innovation; * nurture motivation to continuously improve; * help leaders pull laggards up through new ceilings of excellence. 5. signal that you prefer to achieve outcomes by support and education to build capacity. 6. signal, but do not threaten, a ra nge of sanctions to which you can escalate; signal that the ultimate sanctions are formidable and are used when necessary, though only as a last resort. 7. network pyramidal governance by engaging wider networks of partners as you move up a pyramid. 8. eli cit active responsibility (responsibility for making outcomes better in the future), resorting to passive responsibility (holding actors responsible for past actions) when active responsibility fails. 9. learn; evaluate how well and at what cost outcomes h ave been achieved; communicate lessons learned” (braithwaite, 2011, p. 476). regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado... (p. 99-116) 109 sena, lucas. regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado empreendedor e do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 99-116, maio 2020. em se tratando de pensar o contexto, a regulação responsiva sugere que os reguladores não sejam dogmáticos, isto é, nenhuma teoria regulatória pode ser levada a estrito senso sem que se denote o contexto no qual a regulação será exercida. sobre isso, brathwaite relata: “in different contexts from 2008, privatizing firms or whole markets that had previously been public could be what is commended by thinking responsively about that market during that period of history. in some contexts, abolition of the entire industry is the best regulatory response, as with some large industries such as the nuclear and chemical weapons industries, the land mines industry, the gambling and casino industry, the global pedophilia trade, the market in slaves, and the market in certain illicit drugs. in other contexts, creation of an industry that did not really exist before is cleverly responsive to context, as was the case with the australian trade practices commission of the 1980s and 90s showing the lead toward creating a new corporate compliance consulting industry in australia. in some contexts, writing rules about (for example) carbon emissions may be less central as a regulatory strategy than putting a price on carbon." (braithwaite, 2011, p. 492) logo, o contexto deve ser observado a partir de elementos da história e do momento. ou seja, a regulação responsiva sugere que os reguladores utilizem como ferramenta uma espécie de “think in a stream of time”, que, em tradução literal, corresponde a “pensar em um fluxo de tempo”. diante dessa observação, questões importantes devem ser administradas para se pensar o contexto, são elas: o que, quem, como, quando, onde, por qual linha de tempo da história (braithwaite, 2011, p. 492). as perguntas citadas servem para se conhecer o contexto no qual haverá a necessidade de regulação, assim, elas são caminhos que podem ser usados para se refletir acerca da regulação de novos mercados e como seria possível traçar desenhos regulatórios para eles. no que se refere ao desenvolvimento de novos mercados, a abordagem do estado empreendedor dialoga com a heurística de se pensar o contexto. foi pensando o contexto de incentivos à inovação e à tecnologia que mariana mazzucato (2011) observou que o mercado de inovações anseia incentivos governamentais para se tornar bem-sucedido. em termos econômicos, os incentivos regulatórios envolvem financiamento e estabelecem novas possibilidades para o uso comercial das inovações. o estado empreendedor pensado por mazzucato (2011) tenta romper as barreiras dicotômicas entre quais de fato seriam os papeis público e privado na dinâmica entre desenvolvimento de novas tecnologias e governo. dessa maneira, o estado possui um caráter inovador e dinâmico que ultrapassa a função de corretor de falhas de mercado. por causa disso, apoiado no papel estimulador do estado, a intervenção na economia se amplia, se dinamiza e fundamenta o impulsionamento de novas tecnologias. em certa medida, a regulação por meio do estado empreendedor entende o estado como agente 110 regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado... (p. 99-116) sena, lucas. regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado empreendedor e do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 99-116, maio 2020. vivo, empreendedor e que assume investimentos de risco (mazzucato, 2011). por suposto, o comportamento estatal sistemático em prol do empreendedorismo estatal tende a suprir uma lacuna na inovação, na ciência e na tecnologia que os agentes privados da economia, geralmente, não estão dispostos a arcar, haja vista a existência de investimentos que não são factíveis para o ambiente privado. mazzucato (2014) identifica que, majoritariamente, os empresários não estão dispostos a lidar com os ônus dos investimentos de risco no desenvolvimento da inovação e da tecnologia. segundo a autora, “a história mostra que essas áreas do cenário de risco (dentro dos setores, em qualquer momento; e no início, quando novos setores estão surgindo), que são definidas pelo grande investimento financeiro, alto nível tecnológico e grande risco mercadológico, tendem a ser evitadas pelo setor privado e têm exigido grandes montantes de financiamento (de diferentes tipos) do setor público, assim como a visão e o espírito de liderança do setor público para decolar. o estado está por trás da maioria das revoluções tecnológicas e longos períodos de crescimento. é por isso que um “estado empreendedor” é necessário para assumir o risco e a criação de uma nova visão, em vez de apenas corrigir as falhas do mercado.” (mazzucato, 2011, pp. 25-26) os exemplos citados por mazzucato (2011) passeiam pelas indústrias farmacêutica, de computadores, da internet e de tecnologia verde em países como o brasil e os estados unidos. para ela, a presença do estado como criador de oportunidades permitiu que se formasse uma rede descentralizada de pesquisa e inovação e, em seguida, de desenvolvimento tecnológico e comercialização (mazzucato, 2011, pp. 24-25). portanto, esse seria um dos influxos que o estado empreendedor segue para fomentar a inovação e estimular a formação de novos arranjos comerciais. estado regulador e inovação como ferramenta regulatória para os novos mercados o significado etimológico de regulação, quando pensado a partir do olhar jurídico, diz respeito ao estabelecimento de regras e normas e, em outro sentido, à manutenção equilibrada do funcionamento de um sistema (oliveira, 2014, p. 1201). desses significados, extrai-se que regulação pode ser entendida por duas interpretações principais: primeiro, como um mecanismo de imposição de normas e regras, uma vez que o direito regularia a sociedade e, por conseguinte, a regulação se aproximaria de regulamentação (baldwin et al, 2012); segundo, se observada em relação ao funcionamento de um sistema, seria entendida como essencial para a sua manutenção e organização (barroso, 2014). regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado... (p. 99-116) 111 sena, lucas. regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado empreendedor e do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 99-116, maio 2020. o estado empreendedor pode ser mais bem abordado a partir do aprofundamento da compreensão de seu conceito. para isso, o exercício teórico que se faz é perquirir sua metalinguagem. a metalinguagem significa a percepção dos pontos-de-partida de uma ideia ou concepção, ainda que não presentes explicitamente no discurso (anjos, 2016, p. 298). anjos (2016) mapeou duas premissas do estado empreendedor, são elas: (i) intervencionismo do estado na economia, nos mercados, na sociedade e (ii) os mercados são compreendidos como ambientes institucionalmente criados e regulados pelo estado. a começar pela segunda premissa, a noção de se entender os mercados como não naturais também está presente nas concepções advindas do conceito de capitalismo regulatório, como abordado na seção anterior. em segundo lugar, a intervenção do estado na economia, nos ambientes comerciais e na sociedade remete ao fato de que o estado empreendedor é também dirigista (anjos, 2016). por sua vez, ser dirigista está atrelado ao estado regulador. o estado regulador define-se por meio da coordenação entre intervenção indireta e gerenciamento estatais no mercado, de modo a regular e facilitar o desenvolvimento econômico e social. o ponto diferencial era que, ao invés da interferência direta, a intervenção passou a ser indireta e a relação entre mercado e estado tornou-se interdependente (baldwin et al, 2012; d’albuquerque, 2012). é por meio do estado regulador que outros mecanismos podem ser estimulados. a complexidade do mercado, suas pressões socioeconômicas e os mecanismos jurídicos e políticos existentes exigem que a função regulatória do estado seja mais do que corrigir pequenas falhas (teubner, 1986; anjos, 2016; lopes, 2018). ao direito, como sistema regulador abrangente de toda a sociedade, referindo-se ao mundo da vida, ao sistema econômico e ao poder políticoburocrático, cabem operações reflexivas que abranjam não apenas a sua função e performance, mas também a de outros sistemas, numa configuração coordenadora para preservação da integração social. é isso que se pode chamar de estado regulador, em que o poder político-burocrático assume a configuração de um “sistema administrativo protegido diante de partidos e do público”, configurando um planejamento compreensivo e apresentando-se como “uma autoridade responsável pela expansão do horizonte de possibilidades”, em que se fundem ciência e administração e que se vale de um direito como meio sobrecarregado por estabilizações cognitivas e imperativos pragmáticos. (lopes, 2018, p. 113) justen filho (apud d’albuquerque, 2012, p. 20) relata que são três os principais elementos que destacam o estado regulador na atividade econômica: (i) a transferência para a iniciativa privada de atividades desenvolvidas pelo estado, isto é, a permissão do estado para que o mercado 112 regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado... (p. 99-116) sena, lucas. regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado empreendedor e do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 99-116, maio 2020. administre, desde que sob enfoque na racionalidade econômica, atividades que eram exclusivamente estatais e (ii) inversão da relevância do instrumento interventivo, ou seja, o estado passa a fazer parte do domínio econômico, mas não exerce diretamente as atividades; (iii) a ação regulatória do estado será de ordem política ou social e não mais para corrigir as falhas do mercado. sendo assim, é com a inserção do estado regulador que novos personagens da organização burocrática surgem, ou melhor, criam-se agências reguladoras que passam a ser responsáveis por disciplinar e regular a prestação de serviços públicos e outros serviços por particulares. no contexto brasileiro, a constituição federal de 1988 positiva o estado regulador brasileiro nos artigos 170 e 174, os quais, respectivamente, dispõem sobre os fundamentos da ordem econômica e das ações de fiscalização, incentivo, regulação e planejamento, que devem ser funções do estado. a carta política brasileira de 1988 determina que a regulação seja exercida com planejamento e gerenciamento. segundo o texto constitucional, a função do legislador, ademais de ser acompanhar continuamente os setores regulados, deve basear-se no gerenciamento normativo da realidade. a regulação do estado se explica de maneira mais fidedigna a sua intervenção na economia e nos mercados. muitas vezes, sua atuação se fundamenta em elementos de controle concorrencial (aranha, 2018). regular a concorrência requer estímulos à participação das empresas no processo de desenvolvimento dos mercados. a inovação advém, dessa forma, como um resultado que merece atenção do regulador. portanto, a infraestrutura dos mercados tem se tornado cada vez mais especializada e as preferências dos consumidores mais específicas. no méxico, o estado regulador tem operado no sentido de elaborar estratégias que promovam a equidade concorrencial entre os produtos do setor do agronegócio. no setor do agronegócio mexicano, o oferecimento de empréstimos para que os produtores de amendoim elaborem sua produção, façam estudos sobre o mercado e invistam em crescimento é uma maneira de fomentar a inovação em novos nichos de mercado (hellin et al, 2013, p. 325). conclusão o desenvolvimento econômico está atrelado à construção de novos mercados, os quais são fortemente influenciados por aspectos regulatórios que servem para estimular a ciência, a tecnologia e a inovação e fortalecer variáveis comerciais, econômicas e sociais. nesse seguimento, cada vez mais, a inovação tem sido peça fundamental para o desenvolvimento econômico (arbix et al, 2010). regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado... (p. 99-116) 113 sena, lucas. regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado empreendedor e do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 99-116, maio 2020. no cenário internacional, a inovação tem estimulado o avanço tecnológico, gerado crescimento econômico e inserido mercados de produtos na dinâmica competitiva e concorrencial, além de ter ainda elevado o nível social, pois auxilia no processo de educação dos cidadãos (abrix et al, 2010; anjos, 2016). o incentivo à inovação pode ocorrer por meio de políticas públicas que fomentem aspectos concorrenciais de determinado nicho de mercado. os incentivos regulatórios podem incorrer de políticas públicas de concessão de empréstimo para pequenos e médios empresários investirem em seus negócios e até mesmo prover a elaboração de um plano de ação para mercados empreendedores. nessa perspectiva, é possível traçar uma relação entre o interesse público e o estado empreendedor. ao passo que a função de o estado empreender as relações comerciais e a concorrência proporciona a formação de novos arranjos econômicos, o interesse público, sobretudo baseado na função de fomentar a economia e a sociedade, se realiza. estudos como a de mazzucato (2014) e braithwaite (2008) demonstram que os mercados não são arranjos naturais e, por conta disso, demandam regulações específicas para o seu pleno funcionamento. as consequências da regulação empreendedora governamental e do capitalismo regulatório vão no sentido de gerar benefícios que ultrapassam a seara privada e fazem com que a inovação se assegure como um princípio basilar do interesse público na regulação. como sugestão de pesquisa futura, pretende-se dar continuidade ao estudo aqui desenvolvido para se pensar análises empíricas, estatísticas e normativas acerca de como o estado regulador, baseado no empreendedorismo de mercado e no capitalismo regulatório, se correlaciona com a atuação altiva do poder público para fomentar a inovação e, consequentemente, efetivar aspectos do interesse público. no mesmo sentido, o estímulo à ciência, tecnologia e inovação também poderá vir a ser alvo futuro, especialmente no processo de formação de mercados especializados. referências bibliográficas anjos, edmundo berlamino ribeiro dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. 114 regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado... (p. 99-116) sena, lucas. regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado empreendedor e do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 99-116, maio 2020. aranha, m. i. manual de direito regulatório. 4. ed. londres: laccademia, 2018. arbix, g. et al (orgs). inovação: estratégia de sete países. série cadernos da indústria abdi. v. xv, brasília: agência brasileira de desenvolvimento industrial, 2010. ayres, ian; braithwaite, john. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford: oxford university press, 1992. azevedo, paulo furquim. concorrência no agribusiness. in: zylbersztajn, décio; neves, marcos fava (orgs). economia & gestão dos negócios agroalimentares. são paulo: pioneira, 2000. baldwin, robert; cave, martin; lodge, martin. understanding regulation: theory, strategy and practice. new york: oxford university, 2012. beckert, jens. the social order of markets. mpifg discussion paper 07/15. max-planck-institut für gesellschaftsforschung, köln max planck institute for the study of societies, cologne, 2007. braithwaite, jhon. regulatory capitalism: how it works, ideas for making it work better. cheltenham, edward elgar, 2008. cesetti, c. v. a aplicação da teoria do interesse público proposta por mike feintuck como uma forma de aprimoramento do cumprimento dos objetivos ambientais sobre a atividade da pesca. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 151-170, outubro 2018. cohen, j. deliberation and democratic legitimacy. in: bohman, a.; rehg, w. deliberative democracy: essays on reason and politics. cambridge: mit press, 1997. croley, steven p. regulation and public interests. princeton: princeton university press, 2008, p. 1-25; 239-257; 304-306. d’albuquerque, daniel martins. as agências reguladoras e a formulação de políticas públicas: uma abordagem a partir da universalização das telecomunicações por meio do fust. daniel martins d’albuquerque. brasília, 2012. da silva, juliano domingues. políticas públicas e teoria da regulação: ferramentas teóricas e conceituais para análise de políticas de comunicação. intercom–sociedade brasileira de estudos interdisciplinares da comunicação. xvi congresso de ciências da comunicação na região nordeste, joão pessoa, 2014. regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado... (p. 99-116) 115 sena, lucas. regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado empreendedor e do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 99-116, maio 2020. di pietro, maria sylvia zanella. o princípio da supremacia do interesse público: sobrevivência diante do ideais do neoliberalismo. in: di pietro, maria sylvia zanella & ribeiro, carlos vinicius alves. supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito administrativo. são paulo: editora atlas, 2010, p. 85-102. durand, rodolphe; khaire, mukti. where do market categories come from and how? distinguishing category creation from category emergence. journal of management. vol. 43 no. 1, january 2017, pp. 87– 110 feintuck, mike. regulatory rationales beyond the economic: in search of the public interest. in: baldwin, robert; cave, martin; lodge, martin (org.). the oxford handbook of regulation. oxford: oxford university press, 2010, p. 39-63. fligstein, neil; dauter, luke. a sociologia dos mercados. caderno crh, vol. 25, núm. 66, septiembre-diciembre, 2012, pp. 481-504 garcía, miguel ángel sendín. regulación y servicios públicos. granada: editorial comares, 2003, p. 5-37. gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v.4, n. 1,p. 79-110, maio 2018 granovetter, mark. economic action and social structure: the problem of embeddedness. american journal of sociology, vol. 91, issue 3, nov. 1985, pp. 481-510 grotti, dinorá adelaide musetti. teoria dos serviços públicos e sua transformação. in: sundfeld, carlos ari. direito administrativo econômico. são paulo: malheiros, 2002, p. 39-71. hellin, jon; keleman, alder; lópez, damaris; donnet, laura; flores, dagoberto. la importancia de los nichos de mercado. un estudio de caso del maíz azul y del pozole em méxico. rev. fitotec. méxico. vol. 36 especial 6: 315 328, 2013 justen filho, marçal. serviço público no direito brasileiro. in: cardozo, josé eduardo martins. curso de direito administrativo econômico. são paulo: malheiros, 2006, p. 375-407. lopes, othon de azevedo lopes. fundamentos da regulação. rio de janeiro: processo, 2018, p. 119-154. mazzucato, mariana. o estado empreendedor: desmascarando o mito do setor público x setor privado. são paulo: portfolio-penguin, 2014. 116 regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado... 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(p. 289-322) 289 anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 conceptual underpinnings of the entrepreneurial state in the brazilian constitution of 1988 submetido(submitted): 07/12/2015 edmundo belarmino ribeiro dos anjos * parecer(revised): 11/01/2016 aceito(accepted): 20/01/2016 resumo propósito – este artigo tem como objetivo apontar os elementos conceituais do estado empreendedor e identificá-los no texto constitucional, com o intuito de fornecer dados teóricos para uma avaliação jurídica crítica de políticas industriais e de desenvolvimento da ciência, tecnologia e inovação. metodologia/abordagem/design – o artigo aprofunda o conceito de estado empreendedor introduzido por mariana mazzucato (2014) e explora o texto constitucional brasileiro para identificar os elementos conceituais deste modelo de estado. resultados – no artigo, é sustentado que a constituição federal do brasil adotou o modelo de estado empreendedor para a regulação dos setores de ciência, tecnologia, inovação e desenvolvimento industrial, de modo que as política s públicas direcionadas a estes setores deverão ter a regulação do estado como pressuposto, com o fim de promoção do desenvolvimento nacional sustentável. implicações práticas – como principais consequências práticas do modelo de estado empreendedor, tem-se a refutação de concepções teóricas que defendem o afastamento da regulação estatal sobre os mercados e a aceitação de políticas d e desenvolvimento que valorizem as características locais do país. originalidade/relevância do texto – o artigo debate o tema atual do estado empreendedor, concebido como uma dimensão do estado regulador, sendo especialmente importante para a formulação de políticas de desenvolvimento industrial e no setor de ciência, tecnologia e inovação. palavras-chave: estado empreendedor, regulação, política industrial, ct&i, sustentabilidade. abstract purpose – this article points out the conceptual underpinnings of the entrepreneurial state and identifies them in the brazilian constitution, in order to draw a theoretical framework for a juridical and critical assessment of industrial policy and science, technology and innovation development. * bacharel em direito pela universidade federal de alagoas, pós -graduado em ciências criminais pela universidade federal de alagoas. advogado da união desde 2010, em exercício na consultoria jurídica junto ao ministério da educação desde 2013. email: ebranjos@yahoo.com.br. mailto:ebranjos@yahoo.com.br 290 pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. methodology/approach/design – the article deepens the building blocks of the concept of entrepreneurial state introduced by mariana mazzucato (2014) and explores the brazilian constitution in order to identify the conceptual element s of this model of state. findings – in this article, it is argued that the brazilian constitution has adopted the entrepreneurial state model for the regulation of the science, technology and innovation sector and industrial policy, according to which policy related with these sectors must have state regulation with the objective to promote a sustainabl e national development. practical implications – as the main practical consequences of the entrepreneurial state model, it is proposed in this article that an entrepreneurial approach is counter to theories that support the removal of state regulation on markets, while it fosters the adoption of development policies that value a country’s local features. originality/value – the article debates the entrepreneurial state conceived as a dimension of the regulatory state, especially as a framework of industrial and development policy on science, technology and innovation. keywords: entrepreneurial state, regulation, industrial policy, sti, sustainability. introdução o desenvolvimento econômico é um dos temas mais importantes da agenda política contemporânea nos âmbitos nacional e global. dele dependem questões que vão desde a qualidade de vida das populações à posição que os países ocupam na geopolítica mundial. em outras palavras, tanto a vida individual quanto a coletiva em uma nação possuem elementos importantes ligados a questões econômicas, essenciais para a fruição de direitos e o exercício de papeis políticos proeminentes nas relações internacionais. atualmente, já se tem experiência histórica suficiente para afirmar que uma economia sólida tem como um de seus pontos de apoio o nível de desenvolvimento tecnológico alcançado pelo país, seja na esfera industrial, com infraestrutura madura dos bens de produção, seja no grau de sofisticação de bens e serviços que põe no mercado. com efeito, países que hoje figuram na liderança do comércio mundial e têm mantido por décadas seguidas posição de destaque na economia devem esses resultados ao amadurecimento tecnológico de suas indústrias, que ofertam produtos e serviços de elevado nível tecnológico, com alto valor agregado e ampla procura pelos consumidores em todo o mundo. é o caso, por exemplo, dos estados unidos, alemanha e japão. mais recentemente, países emergentes que hoje possuem destaque na economia global optaram por seguir a mesma trilha do investimento em tecnologia e inovação em suas indústrias e nos produtos que oferecem, alcançando notável inserção no comércio mundial, com a consequente elevação da riqueza nacional, exemplos dos quais são coréia do sul (chang, 1993) e finlândia (arbix e varon, 2010). pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) 291 anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. este é caminho que o brasil deve seguir se pretende alcançar o mesmo nível dos países mencionados, consolidando uma economia madura e competitiva em nível global, capaz de gerar riqueza de forma sustentável e que dê suporte ao desenvolvimento econômico e social do país. para o brasil, não existe opção senão inovar, ou seja, desenvolver o nível tecnológico de sua indústria, notadamente pela inovação dos produtos que coloca no mercado, para adquirir maior competitividade no comércio internacional, estando apto a ser exportador de bens com maior valor agregado e que empreguem nível intensivo de conhecimento (arbix, 2007). é preciso desenvolver uma cultura de inovação no brasil que abranja os diversos atores da economia capazes de produzir inovação: universidades, empresas, pesquisadores, centros privados de pesquisa, estado. a experiência internacional (arbix et al, 2010) 1 demonstra que a instalação de uma ampla rede em prol da inovação promove a elevação do patamar tecnológico do país, refletindo em crescimento econômico sólido por consequência da inserção em mercados de produtos com maior valor agregado no comércio mundial, e também em elevação do nível social do país, pelo esforço que se faz na educação básica e na maior riqueza a ser distribuída. em outras palavras, o fomento a uma rede ou sistema de inovação trás, com o tempo, resultados positivos concretos em termos de desenvolvimento humano e econômico da nação. a rede de inovação deve ser difusa por todos os setores da economia, a fim de propiciar maior articulação entre os diversos atores e instituições na geração de pesquisas e tecnologias. nesse contexto entre em cena o conceito de estado empreendedor (mazzucato, 2014) como peça-chave do setor de ciência, tecnologia e inovação (ct&i), em que o estado assume papel de protagonista, em parceria com a iniciativa privada, na tarefa de alavancar o desenvolvimento tecnológico da indústria nacional e do país com um todo. o presente trabalho tem como objeto a análise dos pressupostos conceituais do estado empreendedor e sua identificação nas normas da constituição federal do brasil que tratam da política de ciência, tecnologia e inovação. em seguida será demonstrado que o estado empreendedor, segundo o 1 em 2010, a agência brasileira de desenvolvimento industrial (abdi) publicou um estudo empírico sobre os sistemas e políticas de inovação em sete países (estados unidos, frança, finlândia, irlanda, canadá, reino unido e japão), com o fim de observar o que a experiência internacional tinha a oferecer ao brasil como lições e caminhos ao desenvolvimento através da inovação. cada país ficou a cargo de um ou mais pesquisadores, que foram in loco averiguar as estratégias e políticas realizadas, entrevistar agentes públicos e demais atores nos respectivos sistemas. o resultado foi um farto conjunto de orientações que poderão ser seguidas e adaptadas às características do brasil. no estudo, a experiência internacional demonstrou que a inovação pode oferecer um caminho sólido para o desenvolvimento nacional. 292 pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. perfil que lhe é dado no texto constitucional brasileiro, deverá ter compromisso com a sustentabilidade em suas diversas dimensões. por fim, apresentaremos as conclusões sobre o tema abordado. pressupostos conceituais do estado empreendedor inovação, no mundo contemporâneo, é a peça-chave para o desenvolvimento industrial e inserção competitiva dos países do comércio internacional, o caminho mais sólido para equalizar distorções na balança comercial e gerar de riqueza de forma sustentável. na linha do manual de oslo, da organização para cooperação econômica e desenvolvimento – ocde (2004), inovação é a implantação de um produto (aqui abrangendo bem ou serviço) ou processo tecnologicamente novo ou aprimorado. por implantação se entende a efetiva colocação de um produto no mercado ou a efetiva produção de bens e serviços mediante processo novo ou aprimorado. produto tecnologicamente novo é aquele que se distingue dos demais existentes por suas características tecnológicas ou pelas aplicações que permite fazer. estas inovações podem decorrer de novas tecnologias ou da combinação de tecnologias existentes. foi o caso, por exemplo, quando do surgimento do avião, do telefone, do computador, da eletricidade, do automóvel, da televisão. produto tecnologicamente aprimorado é aquele que, após a incorporação de uma inovação tecnológica, tenha melhoria de desempenho ou de aplicação, ou ainda menor custo, seja pela utilização de novos componentes, ou materiais, ou também pela integração de subsistemas técnicos que lhe confiram tal aprimoramento, dos quais são exemplos o telefone sem fio, o smartphone, o surgimento de computadores com componentes de silício, o surgimento de automóveis com direção hidráulica, de televisores de led, ou ainda produto com design mais funcional ou mais belo. por sua vez, processo tecnologicamente novo ou aprimorado é aquele, assim como nos produtos, em que a inovação gera novo ou aprimorado processo/método de produção (mais eficiente, mais seguro, menos custoso, etc), abrangendo o processo de entrega/distribuição do produto (de forma mais rápida, mais barata, com maior conservação do produto, etc). neste caso, temos como exemplos o emprego de máquinas no processo de produção industrial, de máquinas colheitadeiras na agricultura, do emprego da tecnologia 4g para fornecimento de serviços de internet. cumpre esclarecer que para a inovação no âmbito de uma empresa ou de um país não é preciso que surja produto ou processo, novo ou aprimorado, inédito no mundo, mas sim na própria empresa ou país. em outras palavras, se a empresa ou país adquirem o conhecimento para produzir tecnologia já existente, que antes não tinham, terá promovido inovação porque elevou seu patamar tecnológico, adquirindo a capacidade de ingressar em mercados que antes não pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) 293 anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. acessava e, em termos de país, obtendo conhecimento que lhe dará independência de fornecedores externos para solução dos seus problemas e acesso a novos mercados. desenvolver inovação pressupõe um processo em que uma determinada característica se apresenta com peso decisivo: a incerteza quanto à obtenção de resultados científicos e mercadológicos. em outras palavras, o início de projeto para a criação de nova tecnologia da qual resulte novo produto ou processo é marcado pela absoluta ausência de garantias sobre o sucesso do empreendimento. não se sabe o quanto de tempo e de financiamento serão necessários para atingir o resultado pretendido, nem se tal resultado será obtido, configurando o chamado capital de risco em investimentos desta natureza. muito mais que o risco neste tipo de empreendimento – em que risco é marcado pelo conhecimento, ainda que relativo, sobre as variáveis em jogo –, há a absoluta incerteza sobre as variáveis do empreendimento, entendida a incerteza segundo a concepção de frank night (1972), como a completa ausência de conhecimento sobre as variáveis presentes em determinada atividade ou projeto, o que impede o cálculo das possibilidades para fazer qualquer espécie de prognóstico. a “incerteza knightiana” situa-se no campo do pleno desconhecimento das variáveis envolvidas no empreendimento, de modo a não permitir sequer comparação com situações passadas, ou tentativa de esboçar prognósticos a partir de dados estatísticos que apontem caminhos de sucesso. como exemplo de incerteza no processo de inovação, podemos citar o desenvolvimento de medicamento inédito para o combate a uma doença, processo em cujo início não se tem qualquer elemento concreto que permita aferir o tempo a ser empregado, os recursos a serem gastos, nem, principalmente, se será obtido qualquer fruto científico que gere medicamentos comercializáveis. esse ambiente de incertezas tende a afastar a iniciativa privada dos investimentos nas fases iniciais da pesquisa, a chamada pesquisa básica. o capital privado move-se pela lógica do lucro certo no menor espaço de tempo possível, o que faz dele avesso aos investimentos de longo prazo a fundo perdido em pesquisa e desenvolvimento de novas tecnologias sem que haja ao menos pesquisa básica já realizada (mazzucato, 2014). os investimentos privados tendem a se afastar do capital de risco. é nesse cenário que ingressa o estado, que tem condições de alocar sua estrutura institucional, formar parcerias com a iniciativa privada e simplesmente financiar as pesquisas em ambientes de incerteza em busca do desenvolvimento tecnológico nacional. o estado tem a seu favor o poder de tributar, por meio do qual forma a “poupança” permanente para o investimento em inovação, e tem como finalidade institucional o bem comum, não se move pela lógica do lucro, o que lhe permite empreender pesquisas (financiamento público) que resultem em 294 pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. novas tecnologias visando ao desenvolvimento da sociedade, do setor de saúde com novos medicamentos e técnicas, do setor produtivo doméstico através do incremento industrial, enfim do desenvolvimento nacional pelo aumento do capital tecnológico adquirido pela nação. aqui está o primeiro pressuposto conceitual do estado empreendedor: o financiamento de pesquisas quando as incertezas de resultados afastam a iniciativa privada. entretanto, o papel do estado empreendedor não se limita à mera subtração do risco do setor privado, nem à correção das falhas do mercado. o papel do estado empreendedor não é de coadjuvante, mas sim de ator protagonista do processo de desenvolvimento tecnológico. em outras palavras, cabe ao estado empreendedor conduzir e orientar os rumos do desenvolvimento tecnológico. o papel do estado é o de regular o setor da ciência, tecnologia e inovação nacionais, regular no sentido de conduzir e moldar este setor, ajustando e reajustando seus rumos segundo as necessidades de desenvolvimento nacional e para atender as demandas tecnológicas do mercado interno e da sociedade. é função do estado empreendedor, enquanto regulador do setor de pesquisa e desenvolvimento nacional, manejar seus instrumentos de fomento, financiamento e regulação para conduzir o desenvolvimento tecnológico rumo a atividades de interesse nacional, criando novas atividades econômicas no país, desenvolvendo outras ainda em estágios incipientes e de pouca competitividade internacional, gerando produtos que solucionem problemas nacionais e satisfaçam as demandas da economia doméstica, ou ainda criando capacidades tecnológicas que deem independência ao país frente a fontes externas, tais como segurança energética. o papel do estado empreendedor deve caminhar ao lado de uma política industrial permanente e em constante reavaliação para ajustes e correções de rumo, sempre com a meta do desenvolvimento tecnológico e econômico nacional. o papel do estado empreendedor como condutor do setor de pesquisa e desenvolvimento (p&d) não significa a eliminação da liberdade de iniciativa privada, nem muito menos a captura do talento e da inventividade humana pela estrutura burocrática do estado. significa que cabe ao estado detectar nichos tecnológicos deficientes e carentes de investimentos para desenvolvimento, de modo a direcionar seu financiamento para que tal setor se desenvolva. a condução feita pelo estado é no sentido de prospectar campos para onde a economia nacional possa se desenvolver, sendo as novas tecnologias oriundas das pesquisas financiadas os mecanismos pelos quais novos horizontes poderão ser abertos para o país. destarte, o segundo pressuposto do estado empreendedor é ser condutor e orientador do desenvolvimento do setor de ciência, tecnologia e inovação nacional. no setor de pesquisa e desenvolvimento é fundamental a criação de novos produtos e processos. o estado empreendedor acolhe a tese pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) 295 anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. schumpeteriana da “destruição criativa” (schumpeter, 2008), segundo a qual a inovação elimina produtos até então comercializados, tornados obsoletos diante de uma nova geração tecnológica que se apresenta ao mercado, a qual realimentará a economia através da demanda pela aquisição dos novos produtos. o capitalismo, segundo schumpeter, desenvolve-se através da criação de novos produtos que produz um novo ciclo de demanda e produção, gerando riqueza. o estado empreendedor, partir da premissa schumpeteriana, canaliza o setor de pesquisa e desenvolvimento para que a economia nacional se capacite tecnologicamente para a produção de novos produtos, processos e serviços, sejam eles inéditos no mundo ou apenas para a economia nacional, como forma de eliminação da dependência externa, adquirindo competitividade no comércio internacional. aqui, as duas características do estado empreendedor apontadas acima se articulam para a geração de novos produtos e processos na economia nacional, com a consequente abertura de horizontes mercadológicos e soluções para o país. empreender, no sentido atribuído ao estado empreendedor, não é apenas abrir um negócio, reunir os fatores de produção necessários e desenvolver atividade econômica. é, mais do que isso, ampliar horizontes mercadológicos, introduzir novos produtos e serviços para instaurar um novo mercado e alimentar o ciclo da produção econômica. empreender é produzir novos conhecimentos que criarão novos produtos e com estes construir mercados. a abertura de novos mercados para a economia nacional é o ponto fundamental em questão, pois significa a expansão da economia nacional, de um lado, e, por outro, o acesso a bens e serviços que aumentarão a qualidade de vida da população. apresenta-se aqui, portanto, o terceiro pressuposto do estado empreendedor: a orientação da política de pesquisa, desenvolvimento e inovação para a criação de novos produtos e serviços e respectivos mercados para a economia nacional. o papel desempenhado pelo estado empreendedor é de protagonismo, contudo não um protagonismo isolado, e sim articulado como o setor privado. afastam-se do funcionamento do estado empreendedor as concepções que promovem a dicotomia público-privado, estado-sociedade, estado-mercados. muito pelo contrário, o estado empreendedor reconhece a livre iniciativa como postulado fundamental, pela consciência de que as riquezas são geradas pelo empreendedorismo privado. mais ainda, o estado empreendedor reconhece que para a inovação tecnológica é preciso criatividade e inventividade humanas, as quais somente com liberdade encontram espaço para seu pleno desenvolvimento. por isso que o estado empreendedor busca viabilizar parcerias público-privadas em inovação e desenvolvimento tecnológico (sem excluir também a existência de projetos totalmente públicos) para a realização de pesquisas. o setor empresarial privado tem forte contribuição a dar na 296 pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. indicação das necessidades do setor industrial e para a canalização de pesquisas que solucionem demandas da economia nacional. o estado, por sua vez, através dos seus mecanismos de financiamento, fomento e regulação, poderá apresentar (e criar) novas perspectivas para o setor privado nacional. juntos, setor público e privado poderão se articular para o desenvolvimento tecnológico nacional. por conseguinte, o quarto pressuposto conceitual do estado empreendedor é a valorização de parcerias público-privadas para o desenvolvimento da inovação nacional. desde esses quatro pressupostos, chega-se à conclusão de que o estado empreendedor é uma dimensão do estado regulador (aranha, 2015), aquela que se refere ao setor de pesquisa e desenvolvimento. não é o caso de esmiuçar aqui o conceito de estado regulador, mas tão somente de mencionar suas características fundamentais naquilo que permitam melhor definir o conceito de estado empreendedor, revelando pontos compartilhados entre ambos. nesse rumo, estado regulador 2 é, em breve síntese, aquele que acima de tudo está comprometido com a realização plena de direitos fundamentais – inclusive econômicos e ligados à produção – através do gerenciamento permanente da realidade complexa, plural, multisetorial e em perene alteração, a qual direciona seus mecanismos de intervenção – políticas públicas principalmente para condução e direcionamento de cada setor tendo como foco realização de direitos fundamentais. a regulação, que qualifica este modelo de estado, está no permanente ajuste de seus mecanismos de intervenção na realidade – políticas públicas, instrumentos de fomento, normas em geral, fiscalização e sanções – face à conjuntura sempre em mudança da sociedade contemporânea global, na qual a velocidade das transformações decorrentes de tecnologias da informação e da comunicação aceleram a dinâmica das relações humanas. o estado regulador não é o mesmo que estado liberal, porque não visa apenas proteger as liberdades individuais; não é estado mínimo, porque enxerga o mercado como uma realidade institucional que necessita da intervenção estatal; não é estado subsidiário, porque se mostra protagonista em diversos 2 marcio iorio aranha (2015) identifica os pressupostos teóricos do estado regulador: “a) no estado garante dos direitos fundamentais, inclusive a igualdade de condições competitivas; b) no estado de intervenção permanente e simbiótica; c) no estado administrativo, por sua apresentação de agigantamento da função de planejamento e gerenciamento das leis; d) no estado legitimado na figura do administrador, do processo de gerenciamento normativo da realidade ou do espaço público regulador; e) no estado de direitos dependentes da sua conformação objetiva em ambientes regulados; f) no estado subsidiário, em sua apresentação de potencialização da iniciativa privada via funções de fomento, coordenação e fiscalização de setores relevantes; e g) no conceito de regulação como processo de realimentação contínua da decisão pelos efeitos dessa decisão, reconformando a atitude do regulador em uma cadeia infinita caracterizada pelo planejamento e gerenciamento conjuntural da realidade” (p. 33 -34). pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) 297 anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. âmbitos e não se limita a atuar apenas após a atuação privada; não é estado social dado que, embora assuma o compromisso de efetivar direitos sociais, aceita a execução indireta de serviços pela iniciativa privada, e não enxerga as pessoas como meras usuárias de serviços públicos, mas como cidadãos que, juntos com o estado, são protagonistas na efetivação de direitos fundamentais. o estado regulador tem de certa forma, em todas as suas dimensões, elementos de todos estes tipos de estado sem limitar-se a nenhum deles. toma, na verdade, o arsenal instrumental e institucional dessas diversas formas de estados para aplicá-los no gerenciamento permanente da realidade em seus múltiplos setores visando moldar comportamos em busca de realizar desenvolvimento social, econômico, político e ambiental, em outras palavras, a plena efetivação de direitos fundamentais. na busca desse desiderato pelo estado regulador há forte compromisso com a expertise técnica e administrativa, como decorrência do pressuposto de que a realidade contemporânea exige elevado grau de conhecimento sobre os setores regulados, para atingir eficiência na consecução dos seus fins. por isso que o estado regulador supera a estrutura tripartite da teoria clássica da separação dos poderes para reconhecer que, pelo menos, existe uma função a mais desempenhada pelo estado, a administrativa, que se distingue das demais legislativa, judiciária e executiva, por ser a função administrativa aquela em que o estado efetivamente gerencia no âmbito da conjuntura fática cotidiana a aplicação das leis, distinguindo-se da função executiva caracterizada pela formação da decisão política em nível macro (waldo, 2007). por operacionalizar a função administrativa, o estado regulador emprega em seu funcionamento elementos da administração privada, mais ainda, busca formar parcerias com o setor privado. o estado regulador também cria novos arranjos institucionais e orgânicos para melhor desempenhar seu papel, os quais tem nas agências reguladoras independentes seus exemplos mais emblemáticos. por tudo isso, os pressupostos conceituais do estado empreendedor, se analisados com cuidado, ajustam-se ao que é o estado regulador. chega-se à conclusão de que o estado empreendedor é na verdade o próprio estado regulador quando este se volta para o setor de ciência, tecnologia, inovação e desenvolvimento industrial, enfim, a dimensão do estado regulador que molda o setor tecnológico nacional rumo à plena maturação dos seus potenciais, dos direitos fundamentais a ele relacionados, em especial direitos de produção. a esta altura, podemos tentar conceituar o estado empreendedor, numa definição sintética, como aquele que regula (conduz e molda) o setor de ciência, tecnologia e inovação visando à efetivação de direitos fundamentais e, mais especificamente, ao desenvolvimento tecnológico da indústria e do país. num conceito mais alargado, estado empreendedor é aquele que regula o setor de ciência, tecnologia e inovação para a criação de tecnologias que 298 pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. gerem soluções diversas para o país em termos de efetivação de direitos fundamentais, direitos de produção em destaque, em especial a criação de novos produtos e processos para abertura de mercados e ganhos de competitividade, mediante a assunção de riscos de financiamento de longo prazo a pesquisas cujas incertezas afastam a iniciativa privada, visando ao desenvolvimento econômico e social do país, com ênfase em parcerias público-privadas. a metalinguagem do estado empreendedor para a compreensão mais aprofundada do estado empreendedor, para além dos pressupostos que formam seu conceito, é imprescindível mergulhar na sua metalinguagem. por metalinguagem entendemos os pontos-de-partida de uma ideia ou concepção que, embora não estejam expressos do discurso, estão por trás dele, impregnando suas formulações e os alicerces a partir dos quais o edifício teórico é erguido. a metalinguagem são os dogmas que estão implícitos em qualquer discurso que se veicula na linguagem. são as premissas das quais parte a ideia expressa numa linguagem, teoria ou, no caso aqui em análise, num determinado modelo de estado. o primeiro ponto da metalinguagem do estado empreendedor é o do intervencionismo do estado na economia, nos mercados, na sociedade. o estado empreendedor é dirigista. recusa a ideia de que os mercados devem funcionar mediante autorregulação (hayek, 1980). afasta a concepção de que ao estado cabe apenas intervir para corrigir eventuais falhas dos mercados 3 . o estado empreendedor, por ser também estado regulador, assume como sua função a intervenção no setor de ct&i para conduzir os rumos do 3 e. k. hunt, em sua história do pensamento econômico: uma perspectiva crítica (2005), aponta say, senior e bastiat como precursores da economia neoclássica. segundo hunt os economistas neoclássicos apresentam em comum três pilares ideológicos, ainda que em versões às vezes diferentes: “(...) o argumento da mão invisível, segundo a qual as trocas no livre mercado harmonizavam os interesses de todas as pessoas, determinando ‘preços racionais’ e resultavam numa eficiente alocação de recursos. (...) a fé em que o livre-mercado conduziria automaticamente ao equilíbrio de pleno emprego. (...) a convicção de que a distribuição de renda era determinada p ela produtividade marginal dos diferentes fatores de produção e que cada pessoa receberia como renda apenas o valor criado, na margem de produção, pelos fatores dessa pessoa” (p. 429430). ainda segundo hunt, os economistas neoclássicos dividem-se em duas vertentes: os conservadores, que sustentam o laissez-faire ortodoxo, sem qualquer interferência do estado que não seja a proteção de direitos de propriedade e contratos, e consideram os males dos mercados consequências da inferência do estado, vertente na qual estão milton friedman (escola de chicago), carl menger, ludwig von mises e friederich a. hayek, estes últimos da escola austríaca; os liberais, neoclássicos que afirmam a necessidade de intervenção do estado na economia para corrigir falhas ou imperfeições do mercado, através, por exemplo, de agências reguladoras e do direito antitruste, sendo paul samuelson um dos seus principais expoentes (p. 436-450). pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) 299 anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. desenvolvimento industrial e tecnológico nacional. através de mecanismos de fomento, regulamentação, financiamento e diversos outros, o estado empreendedor gerencia a conjuntura do setor de tecnologia nacional para ir moldando seu desenvolvimento de acordo com a política industrial, as necessidades de implementação de direitos fundamentais, da produção econômica e para solução de problemas nacionais. contudo, o intervencionismo do estado empreendedor não é avesso à liberdade de iniciativa, pelo contrário, defende-a como pressuposto, porque concebe a articulação entre o público e privado como fundamental para o desenvolvimento nacional. o estado empreendedor enxerga os mercados como um dos principais canais do desenvolvimento econômico e realização de direitos fundamentais. vê no empreendedorismo privado o núcleo formador da inovação e a mola propulsora do aumento dos negócios na economia. enfim, o dirigismo do estado empreendedor aceita o modo de produção capitalista, a economia de mercado, mas afasta, sim, a ideia liberal da autorregulação dos mercados. os mercados são compreendidos como ambientes institucionalmente criados e regulados pelo estado. este é o segundo ponto da metalinguagem do estado empreendedor. os mercados não são instituições que surgem naturalmente, em relação às quais o melhor que o estado poderá fazer é não interferir em seu funcionamento porque naturalmente, através do seu livre funcionamento, os mercados irão equalizar os problemas de distribuição de riqueza e fruição de direitos funcionais. o estado empreendedor rejeita esta premissa liberal. acolhe, por outro lado, a tese de karl polanyi (2012), segundo a qual os mercados são gerados pela regulação/desregulação normativa implementada pelo próprio estado. segundo polanyi, os mercados existentes na sociedade contemporânea surgiram com a regulação/desregulação jurídica promovida pelo estado inglês no século xix, que mediante a revogação de determinadas leis e a criação de outras normas jurídicas viabilizou o mercado de livre concorrência que depois se expandiu mundialmente. o mercado autorregulável, típico do liberalismo clássico (laissez-faire), não é outra coisa senão o fruto da regulação jurídica do estado, que constrói as condições sobre as quais são estabelecidos e funcionam os mercados. em outras palavras, o mercado liberal clássico que funcionaria ou deveria funcionar sem a intervenção do estado não passa de um mito sem comprovação histórica, porque seu surgimento e funcionamento dependem da forma como juridicamente é regulado, ou seja, é fruto da própria intervenção do estado sem a qual não poderia existir. realmente, os mercados como os conhecemos hoje são arquiteturas jurídicas porque seus fundamentos são jurídicos. são quatro as condições sem as quais não há mercado como existe no mundo contemporâneo: (1) propriedade privada, (2) liberdade contratual, (3) garantia de cumprimento dos contratos 300 pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. (enforcement dos contratos) e (4) a presença de um sujeito supra partes que garanta o funcionamento dos mercados e assegure direitos mínimos aos seus atores. todos estes elementos são jurídicos e ligados ao estado. (1) a propriedade privada dos meios de produção é uma construção jurídica, pois é o direito que determina sua extensão, seus limites, sua função social, a forma de aquisição e de transmissão, em outras palavras, é o direito que constitui a propriedade (kennedy, 2011). (2) da mesma forma, a liberdade contratual. só há comércio e, portanto, mercado, onde as pessoas podem fazer trocas de mercadorias. a troca é o contrato elementar dos mercados, assim como a compra e venda. não há mercado onde as pessoas, embora tenham a propriedade privada dos seus bens, não possam dispor delas, aliená-las segundo sua vontade. a liberdade contratual é um direito essencial para a constituição dos mercados porque a partir das relações de troca as operações elementares do mercado surgem e se desenvolvem progressivamente até atingirem a complexa rede global de agregados contratuais hoje existente. a liberdade de como contratar e construir obrigações contratuais entre os atores do mercado é a própria liberdade contratual que o direito forma e determina em todos os seus elementos fundamentais, assim como o faz em relação à propriedade. (3) igualmente, o cumprimento (enforcement) dos contratos assegurados pelo estado, que estabelece institucionalmente órgãos para funcionarem supra partes na resolução de conflitos e assegurar que as obrigações sejam cumpridas, mantendo o funcionamento dos mercados. a eliminação da justiça privada e sua substituição pela justiça do estado não é só uma condição essencial para a sociabilidade civilizada, mas também para a própria constituição e funcionamento pacífico e regular das relações de troca, em outras palavras, dos mercados. (4) por fim, a manutenção do funcionamento dos mercados pela assunção do dever de proteção a direitos mínimos aos seus agentes é assegurada pelo próprio estado, a instituição que mantém o respeito a direitos de convivência elementares como a integridade física do corpo e da propriedade privada, mesmo recorrendo à força se preciso. os mercados são, portanto, arquiteturas jurídicas criadas pelo estado para viabilizar e regular a atividade econômica da sociedade, sem a qual nenhuma população humana sobrevive. todos estes elementos de compreensão dos mercados estão na metalinguagem do estado empreendedor. essas percepções sobre a metalinguagem e o conceito de estado empreendedor não são meras discursões teóricas desprovidas de consequências práticas. são, na verdade, concepções de modelo de estado que impactam em políticas públicas e no potencial regulatório do estado em termos de implementação de direitos fundamentais. refiro-me aqui, em especial, que a metalinguagem do estado empreendedor afasta-se de concepções teóricas existentes que, ao relacionarem direito e economia, prescrevem como solução para o desenvolvimento o reforço a direitos de propriedade e contratuais com o pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) 301 anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. fim de fortalecer os mercados e seus atores – investidores principalmente. segundo essas teorias, para que haja desenvolvimento o direito deve proteger a propriedade e os contratos, a fim de que os mercados de capitais prosperem, pois consideram que o crescimento dos mercados de capitais conduz à melhoria econômica do país. estas são as conclusões principais da law and finance 4 (direito e finanças) (la porta et al, 1998) e da nova economia institucional 5 (north, 1991). ambas defendem a ênfase em direitos e instituições que tutelem os mercados de capitais. as boas instituições, segundo estas teorias, são aquelas que priorizam os mercados de capitais, porque estes, uma vez consolidados e maduros, conduzirão à maior riqueza do país. a consequência prática dessas teorias é a definição de um modelo uniforme de reformas institucionais e jurídicas a ser aplicado em qualquer país, tendo como referência a estrutura institucional de países onde, supostamente, os mercados de capitais são mais desenvolvidos, em geral países do sistema jurídico do common law. neste rumo, o passo seguinte destas teorias é receitar transplantes institucionais espelhados em países que adotam instituições do common law para os países em desenvolvimento, como o brasil (schapiro, 2010). o desenvolvimento somente é viável, segundo essas concepções teóricas, se o estado fortalecer direitos e contratos que favoreçam os mercados de capitais. o banco mundial, desde a década de 1980, através do programa para países em desenvolvimento denominado doing business 6 (américa latina, 4 a law and finance (lf), também chamada de teoria sobre as origens, considera que determinados modelos institucionais são mais aptos que outros para promoção do desenvolvimento econômico. a partir de uma análise empírica comparativa entre países de origem no civil law e no common law, a lf conclui que as instituições jurídicas de tradição no common law são mais aptas à promoção do desenvolvimento, porque tendem a prestigiar e fortalecer direitos de propriedade e contratos. consequentemente, a lf defende como receita de desenvolvimento o transplante de instituições do common law para todos os países, para fortalecer o mercado de capitais, por entender que tal fortalecimento é pressuposto do desenvolvimento econômico. 5 a nova economia institucional (nei), cujo principal expoente é o ganhador do nobel em economia douglas north (1991), sustenta que as instituições importam para o desenvolvimento econômico e que este é mais propício nos países cujas instituições fortalecem as trocas de mercado, oferecendo um ambiente de negócios previsível, seguro, com regras definidas e que fortaleçam direitos de propriedade e contratos. 6 o programa doing business, do banco mundial, tem por escopo medir diversos fatores relacionados ao ambiente de negócios mediante análise comparativa entre vários países. são fatores como direitos de propriedade, diminuição de custos de resolução de controvérsias, aumento da previsibilidade nas relações econômicas, medidas de proteção contratual. a partir destas comparações, busca-se identificar elementos importantes na promoção do desenvolvimento dos negócios, a partir dos quais são propostas reformas para impulsionar o desenvolvimento econômico. a metodologia comparativa demonstra sua afinidade com a law and finance, e suas propostas de reformas institucionais 302 pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. áfrica e países em transição do comunismo para o capitalismo), financiou diversas mudanças institucionais tendo inspiração nos postulados da law and finance e da nova economia institucional. no brasil, as mudanças institucionais realizadas a partir da influência do banco mundial resultaram na nova lei de falências, na nova lei das sociedades anônimas, na reforma do judiciário, em novas regras de governança corporativa, todas visando ao fortalecimento do mercado de capitais. há ainda forte influência teórica no brasil que pressiona por mudanças institucionais com foco no mercado de capitais, sustentando a inadequação do papel do estado como indutor do desenvolvimento. nilson teixeira, por exemplo, defende a redefinição do papel do banco nacional de desenvolvimento econômico e social bndes. este banco público tem sido um dos principais instrumentos da política industrial no brasil desde meados do século passado (schapiro, 2010). sustenta-se a necessidade de que o financiamento industrial no brasil dê-se via mercado de capitais, com a retirada do bndes desta função, eliminando-se como consequência os tributos que geram a fonte dos financiamentos deste banco público (teixeira, 2007). o estado empreendedor – e aqui chegamos ao terceiro ponto de sua metalinguagem rejeita os postulados da law and finance e da nova economia institucional. assim o faz não porque seja contrário ao desenvolvimento do mercado de capitais no país, mas porque parte da premissa de que as instituições que promovem o desenvolvimento devem ser formadas segundo as características próprias de cada região. a tese dos transplantes institucionais é descartada pelo estado empreendedor. como a realidade regulada é conjuntural, complexa e sempre em transformação, ela será intuitivamente diversa, rica em variedades culturais e respectivas demandas por soluções tecnológicas. neste contexto, modelos uniformes inspirados na realidade social e econômica de determinados países não servem para promover o desenvolvimento de regiões com características próprias. o estado empreendedor nega a tese da dotação (endowment) que determinados modelos institucionais (do common law) teriam em promover o desenvolvimento. acolhe, por outro lado, a tese do enraizamento (embeddness), segundo a qual os modelos de desenvolvimento devem ter raízes nas características locais. o mercado de capitais, importante para o desenvolvimento nacional, não é, contudo, sob a perspectiva do estado empreendedor, o único canal de transformação, devendo haver também instituições estatais e privadas que se articulem com os elementos típicos de cada região e suas idiossincrasias culturais. o estado empreendedor se aproxima, portanto, de concepções teóricas tendentes ao florescimento dos negócios aproxima o doing business da nova economia institucional. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) 303 anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. sobre direito e economia que reconhecem o papel do estado no desenvolvimento, a exemplo do novo direito e desenvolvimento (schapiro e trubek, 2012) e da análise jurídica da política econômica (castro, 2014). o estado empreendedor, sendo o estado regulador em atuação sobre o setor de ct&i nacional, concebe os mercados como ambientes sobre os quais necessariamente sua regulação deverá incidir, a fim de, mediante articulação com o setor privado e respeitando a liberdade deste, promover o desenvolvimento tendo como instrumentos instituições e políticas concebidas a partir de enraizamento nas peculiaridades locais. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 cumpre agora voltarmos os olhos para a constituição federal de 1988 com o objetivo de identificar elementos do estado empreendedor nas suas disposições normativas. tentaremos responder à seguinte questão: que relação existe entre os elementos conceituais do estado empreendedor e a política de ct&i brasileira pós-constituição federal de 1988? em outras palavras: a constituição federal optou pelo funcionamento do estado brasileiro, no setor de ciência, tecnologia e inovação, como estado empreendedor? nosso objetivo não é esgotar a análise do texto constitucional sobre ct&i, mas tão somente daquilo que for necessário para demonstrar que o modelo constitucional brasileiro adota o do estado empreendedor. para percorrer este caminho, procuraremos nas disposições constitucionais normas que expressem os pressupostos conceituais do estado empreendedor demonstrados acima, bem como sua metalinguagem. nossa base empírica de análise são as normas constitucionais estabelecidas no ordenamento jurídico brasileiro, não apenas aquelas do capítulo que trata da ciência, tecnologia e inovação (arts. 218 – 219-b), mas de todo o texto, naquilo que seja direta ou indiretamente ligado ao setor de ct&i, notadamente, as normas da ordem econômica. recentemente, a emenda constitucional nº 85 7 deixou ainda mais explícitos os objetivos constitucionais no setor. o ponto-de-partida está no art. 218 da constituição, que confere diversos elementos fundamentais para alcançarmos o objetivo aqui traçado. o art. 218, caput, prescreve que: o estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação. 7 de 26 de fevereiro de 2015, publicada no diário oficial da união de 27 de fevereiro de 2015. 304 pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. logo em seus parágrafos iniciais, especificamente no primeiro e no segundo parágrafos, o mesmo artigo dispõe que: a pesquisa científica básica e tecnológica receberá tratamento prioritário do estado, tendo em vista o bem público e o progresso da ciência, tecnologia e inovação. a pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. têm-se aqui, claramente, disposições constitucionais que albergam três dos pressupostos conceituais do estado empreendedor. a constituição federal atribui ao estado brasileiro o dever de promover e incentivar o desenvolvimento da ciência, tecnologia e inovação nacionais. interessa-nos aqui, mais especificamente, o dever de promoção (promover) atribuído ao estado. promover significa fornecer meios para que algo aconteça, dar impulso para a realização de alguma coisa, ser causa de algo. em outras palavras, ao estado cabe criar as condições necessárias para que haja desenvolvimento científico e tecnológico no país. ademais, como a constituição usou os verbos promover e incentivar, significa que ao estado não cabe apenas fomentar (incentivar) o desenvolvimento da ct&i, mas também adotar processos concretos diretamente em prol da realização do escopo constitucional. esta promoção deverá ser, em essência e principalmente, no financiamento de pesquisas quando as incertezas de resultados afastam a iniciativa privada (primeiro pressuposto conceitual do estado empreendedor), tendo em vista que é da pesquisa básica que surge conhecimento essencial para a pesquisa aplicada que gera as inovações em produtos e processos, e por ser da pesquisa básica que o capital privado se afasta diante do cenário de incertezas quanto ao retorno financeiro dos investimentos. além do financiamento público a pesquisas em ambientes de incerteza, a promoção do desenvolvimento da ciência e tecnologia pelo estado deve se dar também na construção de ambiente favorável às pesquisas. refiro-me aos investimentos em infraestrutrura material e humana sem os quais as pesquisas não ocorrem: laboratórios adequados e devidamente equipados, tecnologia da informação e comunicação, redes de computadores e dados, pesquisadores capacitados, universidades para formar pesquisadores, acesso a mercados que forneçam produtos e equipamentos para as pesquisas, intercâmbio com outros países e centros de pesquisa estrangeiros, pagamento de bolsas para estudos no exterior, vinda de pesquisadores de outros países, integração entre os centros de pesquisas nacionais, dentre outros. trata-se da dimensão objetiva dos direitos – no caso, um direito de produção – a qual, para além da dimensão subjetiva que analisa o titular dos direitos, preocupa-se com todos os elementos concretos – materiais e humanos – necessários para realizar determinado direito, ou seja, a pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) 305 anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. dimensão objetiva volta-se para a infraestrutura subjacente aos direitos, sendo dever típico do estado regulador orquestrar todos os elementos e diversos mercados envolvidos para tornar possível a fruição empírica de um direito assegurado juridicamente. a constituição federal, é importante frisar, adota a metalinguagem do estado regulador em matéria de ciência e tecnologia. dito de outro modo, a constituição federal rejeita percepções do determinismo tecnológico segundo as quais o desenvolvimento econômico e social virá como consequência do desenvolvimento das tecnologias, e que estas surgirão quase que espontaneamente, ou pelo atuar das forças do mercado. tais concepções tem claro viés utópico ao crerem numa espécie de salvação através da tecnologia, sem prescreverem qualquer plano concreto de atuação por meio do qual tais tecnologias surgirão. pelo prisma da constituição federal o estado deverá promover o desenvolvimento tecnológico. cabe ao estado criar as condições objetivas para que as pesquisas sejam realizadas e daí surjam as tecnologias promotoras do desenvolvimento. o progresso tecnológico pressupõe forte e ordenada atuação regulatória do estado (wilson, 2006). no papel de promotor do desenvolvimento tecnológico, o estado deverá orientar a pesquisa científica básica e tecnológica (aplicada) para o bem público e o progresso da ct&i nacional, conforme dispõe do parágrafo 1º do art. 218 da constituição, que explicitamente determina que o estado brasileiro seja condutor e orientador do desenvolvimento do setor de ciência, tecnologia e inovação nacional (segundo pressuposto conceitual do estado empreendedor). por bem público – conceito vago e indeterminado – devemos entender, utilizando aqui interpretação de cunho sistemático no texto constitucional, a realização dos objetivos fundamentais da república federativa do brasil previstos em seu art. 3º: construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. em se tratando de ciência e tecnologia, entre direitos de consumo e de produção, ambas estão mais diretamente ligadas ao segundo tipo de direitos, ou seja, direitos de produção por meio dos quais serão gerados os bens, serviços e processos que permitirão a fruição empírica de direitos pela sociedade e maior competitividade para as empresas nacionais. como já mencionado acima, na atual sociedade os mercados são instrumentos (arquiteturas) jurídicos por meio dos quais o estado regula a produção e o consumo. neste contexto, o estado, ao criar mercados e regular seu funcionamento, está indiretamente regulando e viabilizando a oferta de bens e serviços que permitirão a fruição concreta de direitos fundamentais pelas pessoas. basta mencionar, como exemplo, o mercado de medicamentos, essencial para garantia do direito fundamental à saúde. na ausência de medicamento para tratamento de doença que assola o país 306 pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. – podemos citar a dengue – o estado promoverá pesquisas para criação de medicamento preventivo ou curativo, pesquisas cujos resultados poderão colocar novo medicamento no mercado, por meio do qual a população terá acesso ao tratamento e à fruição empírica do direito à saúde. percebe-se deste modo a ligação existente entre pesquisa científica, tecnológica e de inovação, mercados, e direitos fundamentais. a realização deste ciclo atende ao bem público (bem comum), se permitir a realização plena de direitos fundamentais. para tanto, a pesquisa tem que ser dirigida pelo estado, não no sentido de controle sobre a inventividade e genialidade humanas, que não podem ser sufocadas pela burocracia administrativa, mas direção das pesquisas a fim de criarem soluções para problemas nacionais, seja para a população e seus direitos fundamentais, seja para a indústria em busca de mais competitividade internacional. o estado deve procurar nichos de desenvolvimento para ampliar a base produtiva nacional, identificar fraquezas da indústria doméstica e observar quais as demandas tecnológicas existentes para solucionar problemas, canalizando seus investimentos para direcionar as pesquisas neste sentido. aqui se faz presente a disposição do parágrafo segundo do art. 218, em que há preocupação com resolução dos problemas brasileiros e com o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. a relação entre ct&i e os mercados, notadamente o mercado nacional, fica evidente no perfil constitucional dado ao papel do estado brasileiro no art. 219, segundo o qual: o mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do país, nos termos de lei federal. fica claro o papel dado ao estado pela constituição federal de orientação da política de pesquisa, desenvolvimento e inovação para a criação de novos produtos e serviços e respectivos mercados para a economia nacional (terceiro pressuposto conceitual do estado empreendedor). em outras palavras, o estado brasileiro tem a função de promover a ct&i nacionais para desenvolver o mercado interno, de modo que seja mais competitivo no exterior, forneça os bens e serviços que gerem bem-estar à população e confira independência tecnológica ao país – energética, por exemplo. a constituição federal aceita a tese de que a inovação tecnológica abre e desenvolve mercados e que estes, por sua vez, geram riqueza e bem-estar à população, cabendo ao estado impulsionar esta relação de causalidade por meio de novas tecnologias. toda esta função atribuída ao estado brasileiro pela constituição no setor de ct&i é perpassada pela relação público-privada. o art. 219-a prescreve: a união, os estados, o distrito federal e os municípios poderão firmar instrumentos de cooperação com órgãos e entidades públicos e pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) 307 anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. com entidades privadas, inclusive para o compartilhamento de recursos humanos especializados e capacidade instalada, para a execução de projetos de pesquisa, de desenvolvimento científico e tecnológico e de inovação, mediante contrapartida financeira ou não financeira assumida pelo ente beneficiário, na forma da lei. mais que uma faculdade, a constituição toma como fundamental a formação de parcerias público-privadas em inovação, inclusive dispõe no art. 219-b que: o sistema nacional de ciência, tecnologia e inovação (sncti) será organizado em regime de colaboração entre entes, tanto públicos quanto privados, com vistas a promover o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação. aqui, tem relevo constitucional o papel das universidades públicas em realizar pesquisas e promover inovação. o art. 207 da constituição federal prevê que as universidades são regidas pelo princípio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão, e, no art. 213, §2º, que: as atividades de pesquisa, de extensão e de estímulo e fomento à inovação realizadas por universidades e/ou por instituições de educação profissional e tecnológica poderão receber apoio financeiro do poder público. neste contexto, abre-se o caminho para a interação universidadeempresa, notadamente através da rede federal de universidades espalhadas por todo o país, que tem o potencial de gerar um ecossistema de inovação integrado com o setor produtivo de todas as regiões nacionais. faz-se presente, portanto, no texto constitucional, a valorização de parcerias público-privadas para o desenvolvimento da inovação nacional (quarto pressuposto conceitual do estado empreendedor). a constituição federal, como demonstrado, reúne em suas disposições normativas todos os elementos conceituais do estado empreendedor, entendido como a dimensão do estado regulador em atuação sobre o setor de ct&i, com o fim de promover seu desenvolvimento mediante o financiamento de pesquisas cujas incertezas de resultados desestimulam a iniciativa privada, processo no qual o estado conduz e direciona o desenvolvimento tecnológico para solução dos problemas nacionais e em benefício do mercado doméstico, com a ampliação de mercados e inserção competitiva no comércio internacional mediante concorrência com produtos inovadores, sendo todo este processo construído em especial através de parcerias público-privadas em projetos de inovação. em outras palavras, pode-se afirmar que a constituição federal do brasil adotou o modelo do estado empreendedor para sua política industrial e de pesquisa, desenvolvimento e inovação. outrossim, se analisarmos com maior profundidade o modelo de estado adotado pela constituição federal e as funções que esta inseriu em tal modelo, 308 pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. veremos que também os pressupostos metalinguísticos do estado empreendedor são acolhidos no texto constitucional. para revelá-los é preciso interpretar as normas constitucionais sobre a ordem econômica, articulando-as com as que disciplinam o setor de ciência, tecnologia e inovação. isso porque ambos os capítulos do texto constitucional estão interligados, não só porque fazem parte de um mesmo sistema normativo, mas principalmente porque a realidade empírica a qual estas normas se voltam é uma só, com fenômenos que se entrelaçam. com efeito, falar de ct&i implica falar de mercados e estes são os espaços onde a atividade econômica é regulada pelo estado. consequentemente, as normas da ordem econômica refletem sobre a política de ct&i e esta sobre as atividades econômicas realizadas. forma-se um todo interligado na realidade empírica que não pode ser desprezado pelo jurista e por formuladores de políticas públicas. para compreender a metalinguagem da constituição federal, o passo inicial é observar que, em matéria de atividade econômica – entendida como a organização e execução dos recursos necessários para a produção, troca e consumo de bens e serviços – ao estado cabe tão somente realizá-la em caráter excepcional, apenas para atender imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (art. 173 da constituição federal). isso significa que a constituição considera que o espaço da atividade econômica é, em regra, reservado à sociedade civil, ao âmbito privado, não sendo assunto estatal sua exploração direta. a constituição atribuiu a titularidade dos direitos de produção aos particulares. não cabe ao estado gerar riqueza, mas ao empresariado. somente quando a iniciativa privada não se organizar para produzir bens e serviços a ponto de tal situação ameaçar a segurança nacional ou periclitar qualquer outro elemento de relevante interesse coletivo, aí sim a constituição autoriza o estado a realizar a atividade econômica, substituindo-se ao setor privado. a constituição federal, nesse ponto, ao estabelecer como princípio da ordem econômica a propriedade privada (art. 170, ii), que não é outra senão a propriedade privada dos meios de produção, optou claramente pelo sistema capitalista de produção econômica, mas não o capitalismo de estado 8 , dado que 8 o capitalismo é o sistema econômico em que os meios de produção (recursos disponíveis para a realização da atividade econômica) são privados, ou seja, não são coletivos, pertencem a um ou mais proprietários definidos que podem usar, gozar e dispor desses meios conforme suas livres vontades. no capitalismo de estado o proprietário dos meios de produção é o estado, que realiza a atividade econômica. importante ressaltar que, segundo a constituição federal do brasil, o capitalismo de estado que o art. 173 torna excepcional é o “tradicional”, que historicamente teve seu auge no século xx, definido por musacchio e lazzarini (2015) como aquele em que “os governos são proprietários e gestores de empresas estatais (soes), como extensões da burocracia pública” (p. 10). conforme os referidos autores demonstram, no século xxi t êm surgido pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) 309 anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. o estado apenas excepcionalmente explora atividade econômica. e indo mais a fundo, ao estado não apenas não cabe explorar atividade econômica, como também não cabe a ele dirigi-la, isto é, deixa-se que os particulares decidam quando, o que e de que forma produzir, reunindo sem intervenção estatal os recursos necessários para a realização da empresa, sendo este o núcleo fundamental da liberdade de iniciativa, elevada à condição de fundamento da ordem econômica na constituição do brasil. neste contexto, pergunta-se: se ao estado não cabe explorar (salvo excepcionalmente) atividade econômica, nem dirigi-la, qual o seu papel em relação à atividade econômica no país? a própria constituição federal fornece a resposta através dos fundamentos e princípios que estruturam a ordem econômica. neste rumo, embora tenha sido feita a opção pelo sistema capitalista de produção econômica, no qual a propriedade dos meios de produção é privada, e que esta atividade econômica não sofre o dirigismo estatal, ou seja, aos agentes econômicos da sociedade civil seja reconhecido o direito à liberdade de iniciativa, tais opções jurídico-econômicas não são livres em absoluto, mas encontram limites em outros princípios e fundamentos da ordem econômica. refiro-me que, embora a propriedade seja privada, ela deverá atender à sua função social (art. 170, iii); embora haja liberdade de iniciativa (liberdade de decidir o que, quando e como produzir), esta estará condicionada ao respeito ao meio ambiente (art. 170, vi) e a não vulneração dos direitos dos consumidores (art. 170, v); está limitada a que o estado lance mão de mecanismos (tributários, para citar um dos mais relevantes) que busquem a redução das desigualdades regionais e sociais (art. 170, vii), o pleno emprego (art. 170, viii), o tratamento favorecido às empresas de pequeno porte (art. 170, ix) e à valorização do trabalho humano, em atendimento aos princípios e fundamentos que devem reger as relações econômicas no brasil. o capitalismo no brasil não se dá numa ordem econômica liberal, na qual a economia se autorregula, mas sim numa ordem econômica intervencionista (grau, 2014), em que o estado atua, com autorização constitucional, para orientar a atividade econômica nos trilhos da concretização de valores fundamentais sem os quais princípios e direitos constitucionais não alcançam realização. voltando à pergunta formulada sobre o papel do estado, respondemos: cabe a ele intervir na economia para que os fundamentos e princípios da ordem econômica sejam concretizados, assegurando a propriedade privada, mas cuidando para que esta cumpra sua função social, garantindo a livre novas formas de capitalismo de estado, em que o poder público não é o proprietário da integralidade da empresa, mas atua ora como acionista majoritário, ora como minoritário, de forma conjunta com o capital privado, inclusive muitas vezes sem poder de controle sobre as empresas em que possui participações acionárias. 310 pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. concorrência e a liberdade de iniciativa, mas zelando para que não violem os direitos dos consumidores nem o meio ambiente, estimulando a economia para que haja pleno emprego, redução das desigualdades e favorecimento das pequenas empresas, mas tributando a atividade econômica para que parcela da riqueza gerada seja revertida em prol da comunidade em geral. enfim, o papel do estado é regular a economia, para que direitos liberais e sociais, direitos fundamentais em geral, sejam realizados na proporção adequada em que valores tão antagônicos possam assegurar o bem-estar da sociedade em geral. a constituição federal tem os mesmos pontos-de-partida do estado regulador e, consequentemente, do estado empreendedor, por considerar ser papel do estado a regulação da economia e dos mercados para realização de direitos fundamentais, rejeitando o dogma liberal da autorregulação dos mercados. não poderia ser de outra forma, eis que para a assegurar valores como trabalho, meio ambiente, direitos do consumidor, desenvolvimento tecnológico, proteção a micro e pequenas empresas, dentre outros, somente por meio da regulação da economia pelo estado através dos seus diversos mecanismos de intervenção. o primeiro pressuposto metalinguístico da constituição federal conduz ao segundo, dele decorrente, que considera os mercados como ambientes institucionalmente criados pelo próprio estado e passíveis de regulação. ora, se a constituição tivesse determinado que o próprio estado realizaria atividade econômica, não haveria mercado para a atividade empresarial privada. foi a opção constitucional pela não realização de atividade econômica pelo estado que gerou o âmbito da atuação privada que dá forma aos mercados. em outras palavras, de uma maneira ou de outra, os mercados são decorrentes de uma maior ou menor abertura institucional para o seu funcionamento. na linha deste argumento, compreende-se que se o próprio estado cria os mercados, pode regulá-los para buscar concretizar valores e objetivos fundamentais previstos na constituição, em outros termos, para realizar a fruição de direitos fundamentais pela população. identificam-se, assim, os pressupostos metalinguísticos da constituição federal com os do estado empreendedor. e não poderia ser diferente, porque foi a constituição que adotou o perfil de estado empreendedor ao estado brasileiro em matéria de ct&i. este modelo de estado exige uma política que não se confunde episodicamente com programas de governos, partidos políticos ou dirigentes específicos, mas que permaneça perenemente na agenda do funcionamento do estado. exige a superação de entraves patrimonialistas que ainda marcam o funcionamento da administração pública brasileira e de facções que aprisionam a articulação estatal a interesses privados ao invés de perseguir motivações estratégicas. foi consagrada no texto constitucional a postura de compromisso com o desenvolvimento econômico e tecnológico nacional mediante a regulação do estado empreendedor. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) 311 anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. a função regulatória a ser desempenhada pelo estado empreendedor na condução do processo de desenvolvimento tecnológico e de inovação no país abrange diversas medidas que podem ser inseridas como conteúdo de políticas públicas voltadas para o desenvolvimento da inovação tecnológica, cuja extensão não temos aqui a pretensão de esgotar, apenas de sintetizar seus traços mais relevantes: a) tomar a consciência de que investimentos em educação, pesquisa e inovação são fundamentais para viabilizar o desenvolvimento nacional. afasta-se aqui a visão míope de que, em nome de ajustes fiscais e metas de superávit primário, deve-se cortar investimentos em políticas estratégicas que darão suporte ao desenvolvimento nacional; b) disponibilizar amplas fontes de financiamentos a pesquisas, através de diversos órgãos e entidades governamentais e que procurem atender a pequenas e grandes empresas, em todas as regiões do país e segmentos da economia, pelo critério do fomento a atividades econômicas novas na economia nacional, regional ou local, com potencial de acesso a novos mercados; c) assumir os riscos de pesquisas cujas incertezas de resultados científicos e tecnológicos afastem a iniciativa privada, abrindo novas fronteiras tecnológicas que gerem novos produtos e criem novos mercados; d) criar um sistema nacional de inovação que articule os diversos atores públicos e privados em pesquisa e desenvolvimento (p&d), abrangente das três esferas do estado (federal, estadual e municipal), de empresas e centros públicos e privados de pesquisas, notadamente universidades; e) fomentar a interação entre empresas e universidades para a realização de projetos em p&d, bem como a formação de parcerias entre os diversos atores em inovação; f) promover a internacionalização das nossas empresas e diversos atores em p&d, com o fim de elevar o grau de conhecimento do país e estabelecer padrões internacionais de seleção de projetos para serem financiados; g) prospectar nichos com potencial de criação de novos produtos e constituição de novos mercados, canalizando os investimentos e direcionando o fomento público para estes setores estratégicos; h) identificar e definir setores estratégicos para a economia, competitividade, soberania e interesses nacionais em geral que possam ser solucionados mediante novas tecnologias e inovação; 312 pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. i) focar na diversificação da economia para que esta não fique concentrada em poucas atividades econômicas, superando, em especial, o fato de nossa balança comercial depender de produtos agrícolas em sua maior parte; j) traçar estratégias e políticas públicas correspondentes e mantê-las de forma constante, não episódica, nem limitadas a governos e a partidos políticos, a fim de atingir sólida base tecnológica para o país, no médio e longo prazos; k) submeter empresas e demais entidades privadas que recebam financiamento público em p&d à supervisão pública e a auditorias de performance periódicas; l) criar políticas direcionadas para as deficiências de cada setor, especialmente mediante oitiva e interlocução com o setor privado, em âmbito nacional, regional e local; m) rejeitar concepções de desenvolvimento centradas apenas no mercado de capitais e que sustentem a eliminação da regulação estatal sobre a economia. o estado não deve ser mínimo nem máximo, deve ter o tamanho necessário para ser capaz de regular a economia para concretizar direitos fundamentais. afastam-se, portanto, teorias do desenvolvimento que prescrevem reformas ligadas tão somente à proteção de investidores e acionistas, e sustentam o fortalecimento das instituições de mercado como as únicas viáveis (endowment), e deixam de lado reformas institucionais que prestigiem características específicas de cada local (embeddeness). estado empreendedor e sustentabilidade a análise da constituição federal de forma sistemática revela ainda outro pressuposto a ser levado em consideração em relação à ciência, tecnologia e inovação, segundo o papel que desempenham a partir das premissas constitucionais adotadas. trata-se da sustentabilidade, objetivo a ser alcançado pelo estado empreendedor e para o qual a inovação tecnológica passa a ser instrumento essencial, tendo em vista sua função de solucionar problemas nacionais e promover o desenvolvimento econômico. a partir da investigação do conteúdo normativo do texto constitucional, em especial dos objetivos fundamentais da república, chega-se à conclusão de que o estado empreendedor deve ser sustentável. o ponto-de-partida é a premissa segundo a qual, no sistema constitucional brasileiro, desenvolvimento não é outro senão o desenvolvimento sustentável. trata-se de princípio com inequívoco assento constitucional que pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) 313 anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. espalha sua influência em todo o sistema jurídico, notadamente na construção de novo papel que o estado regulador deve assumir, inclusive na dimensão que o caracteriza como estado empreendedor. por desenvolvimento sustentável, ou sustentabilidade, entende-se o princípio constitucional segundo o qual devem ser assegurados (concretizados) os direitos fundamentais para realização do bem-estar das gerações presentes, sem comprometer estes mesmos direitos e o bem-estar para as gerações futuras (freitas, 2012). a constituição brasileira, desde seu preâmbulo, deixa claro que tem por objetivo fundamental assegurar o desenvolvimento. note-se que a constituição fala em desenvolvimento com termo genérico, sem limitação provocada por qualquer adjetivo, para denotar o desenvolvimento em todos os sentidos possíveis, a fim de viabilizar todas as potencialidades individuais e coletivas do ser humano. além do mais, o termo desenvolvimento, no preâmbulo constitucional, assim como em toda a extensão da constituição, deve ser compreendido conjuntamente aos demais objetivos, ligado aos direitos individuais e sociais, ao bem-estar, à segurança, à liberdade, ao pluralismo e a todos os valores assumidos pela carta constitucional. este desenvolvimento só pode ser concebido como sustentável, ou seja, que se mantém, se sustenta, não é episódico, é duradouro, viabilizador dos direitos fundamentais, todos eles, para as gerações presentes e futuras. em outras palavras, não é o desenvolvimento que favorece apenas o presente, ou o limite temporal de um governo, ou aquele que compromete os direitos fundamentais das gerações futuras, mas o que se realiza no presente com pensamento também no futuro, prospectivamente. e para que assim o seja, o desenvolvimento sustentável tem que articular os âmbitos econômico, social e ambiental, dado que a dignidade humana somente é viabilizada quando realizada por completo. após o preâmbulo, e já entrando nos enunciados constitucionais, o art. 3º, ii arrola como objetivo fundamental da república federativa do brasil garantir o desenvolvimento nacional. aqui também o desenvolvimento não pode ser outro senão o sustentável, sendo esta a compreensão que se harmoniza com a essência de uma constituição democrática. a constituição federal tem um plano para a nação, visando colocar o país num patamar de realização de direitos fundamentais que hoje não é assegurado a todos os brasileiros. a constituição veicula valores, faz determinações, acrescenta objetivos, prescreve fundamentos e impõe a concretização de direitos para dirigir os rumos de estado, governo e sociedade com o escopo maior de reconstruir o país sob a égide dos direitos fundamentais. todo este plano constitucional somente tem razão de ser se o novo patamar de país for sustentável, se as conquistas perdurarem, ao invés de desmoronarem em pouco tempo em razão do comportamento político errático, de crises econômicas desestabilizadoras e de padrões de consumo devastadores 314 pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. da sociedade e do estado que comprometam o bem-estar das gerações futuras. em outras palavras, para realizar os demais objetivos fundamentais da república, o desenvolvimento nacional tem que ser sustentável, dado que somente com políticas duradouras e com olhar no futuro pode-se construir uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos sem qualquer forma de preconceito. tais objetivos não se alcançam de um dia para o outro, nem no limite temporal de um governo ou mandato político, mas na implementação persistente e duradoura de políticas de estado, como cumprimento das determinações constitucionais, até que, com avanços progressivos, a fruição de direitos fundamentais por todos passa a ser realidade. a sustentabilidade (ou desenvolvimento nacional sustentável) também tem o viés da economia de recursos materiais para permitir sua renovação, no sentido ambiental da compreensão, ou seja, de consumo racional dos recursos da natureza na intensidade e velocidade que permitam sua regeneração e consequente permanência, para viabilizar sua fruição material e imaterial pelas gerações futuras. realmente, os recursos da natureza estão umbilicalmente ligados a diversos direitos fundamentais, de maneira que a extração e o consumo sustentável se impõem para a preservação do bem-estar das gerações futuras. aqui a sustentabilidade está diretamente relacionada a direitos de produção e de consumo, ligada à forma como a economia é realizada, ao modo de produção de bens e serviços e ao padrão social de consumo e descarte destes bens e serviços. esta dimensão da sustentabilidade não foi deixada de fora das prescrições constitucionais. o art. 170, vi do texto constitucional é claro ao determinar que a ordem econômica tem como princípio a defesa do meio ambiente. a atividade econômica não pode ser realizada de forma que seja destruído o meio ambiente. a economia deve produzir de maneira sustentável, ou seja, sem extinguir os recursos da natureza, mas sim de modo a permitir sua regeneração, permanência, para que não se esgotem e inviabilizem o bem-estar das gerações futuras. e para completar o firme compromisso da constituição federal do brasil com a sustentabilidade, o art. 225 prescreve diretamente o direito de todos ao meio ambiente sadio e equilibrado, para preservação dos direitos das gerações presentes e futuras, sendo dever do estado e da sociedade defendê-lo. os arts. 3º, ii, 170, vi e 225, caput, da constituição federal autorizam, sem qualquer sombra de dúvida, a compreensão do desenvolvimento nacional como sendo somente o sustentável. este, por sua vez, deverá ser multidimensional (ou pluridimensional) (freitas, 2012), o que significa que o desenvolvimento nacional sustentável abrange todas as áreas possíveis da vida, por imposição direta da dignidade humana, que não pode ser realizada de forma fracionada, mas somente em plenitude. com efeito, não se pode falar em vida digna se apenas uma ou outra dimensão da vida humana tem direitos pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) 315 anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. fundamentais assegurados. seria absurdo falar de vida digna a quem, embora livre para ir e vir, não tem emprego digno, moradia salubre, assistência à saúde, direito à educação de qualidade. a dignidade humana não aceita fragmentação. tem que ser plena. assim se passa com a sustentabilidade. se esta fosse apenas unidimensional, ou bidimensional, seria insuficiente, dada a ausência de fundamentos imprescindíveis. tem que ser pluridimensional, abrangendo todas as áreas da vida, em especial a econômica, social e ambiental 9 . em sua dimensão econômica, a sustentabilidade significa, primeiramente, uma nova economia, cujo modo de produção seja racional ao ponto de não consumir os recursos naturais e esgotá-los para as gerações futuras. significa mudar as relações em torno das atividades de produção e consumo para adotar práticas sustentáveis, na qual as consequências positivas e negativas dos processos adotados sejam ponderadas, a fim de estabelecer padrões racionais de produção e consumo, negando a reificação do ser humano diante das coisas, o consumo como fim em si mesmo, o lucro como medida de tudo. a dimensão econômica da sustentabilidade também significa a regulação racional da economia para evitar a ditadura dos mercados típica do mundo globalizado contemporâneo, para que o comando seja dos direitos fundamentais, submetendo a economia aos princípios da constituição federal. a dimensão econômica da sustentabilidade significa ainda a geração de riqueza de forma estável e equilibrada, capaz de manter um padrão de bem-estar e fruição de direitos fundamentais por todos, inclusivamente, o que pressupõe uma economia mais competitiva no mercado global, com inserção em mercados de produtos mais sofisticados, capaz de manter melhores salários, empregos, distribuição de riqueza de forma permanente e não oscilante. a dimensão social da sustentabilidade significa assegurar a todos, indistintamente, o plexo de direitos sociais, culturais e econômicos. trata-se do fim da marginalização social, da erradicação da pobreza e da eliminação das desigualdades, para lembrar aqui os objetivos fundamentais da república federativa do brasil. com efeito, de nada adianta o desenvolvimento se ele não for para todos. todo cidadão tem que ter acesso livre e pleno ao trabalho, à educação, saúde, alimentação, moradia, bens e serviços, e todos os demais elementos materiais indispensáveis à vida. o desenvolvimento só é sustentável 9 juarez freitas (2012) sustenta que além das dimensões ambiental, econômica e social, a sustentabilidade tem ainda a dimensão ética e a jurídico-política. a primeira, segundo o autor, significa a adoção da “solidariedade como dever universal de deixar o legado positivo na face da terra (...)”, “com o pleno reconhecimento da dignidade intrínseca dos seres vivos em geral” (p. 60-63). a dimensão jurídico-política consiste na “tutela jurídica do direito ao futuro e, assim, apresenta-se como dever constitucional de proteger a liberdade de cada cidadão (titular de cidadania ambiental ou ecológica), nesse status, no processo de estipulação intersubjetiva do conteúdo intertemporal dos direitos e deveres fundamentais das gerações presentes e futuras, sempre que viável diretamente” (p. 67). 316 pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. se assegurar a todos, permanentemente, o acesso a este conjunto de direitos sociais, econômicos e culturais, aptos a realizar o estado de bem-estar, para as gerações presentes e futuras. são direitos sem os quais o ser humano não consegue realizar suas potencialidades em plenitude. tal reviravolta na realidade exige que o desenvolvimento condicione a economia ao humano, não o oposto, como se constata no mundo contemporâneo. por sua vez, a dimensão ambiental da sustentabilidade está ligada à relação do ser humano com a natureza e os demais seres vivos, à preservação de ambientes naturais e urbanos sadios. o comportamento humano em relação ao meio ambiente deve mudar para que a extração e o uso dos recursos naturais sejam de forma a não os esgotar, permitindo sua renovação para que haja continuidade para as gerações futuras. a ocupação de espaços naturais pelos seres humanos deve buscar o equilíbrio com os ecossistemas, para que não sejam extintos e destruídos. as externalidades do consumo e empreendimentos humanos (lixo industrial e doméstico) devem ter destinação adequada, ser reciclados para evitar a contaminação do solo, das águas e dos ambientes naturais. a poluição do ar e das águas deve ser controlada e alternativas limpas adotadas, evitando a contaminação dos recursos hídricos escassos e a poluição atmosférica que gera o aquecimento global. fontes de energias limpas devem ser adotadas, com a abolição dos combustíveis fósseis que aceleram a degradação ambiental. energias solar, eólica e hidroelétrica devem ser as alternativas principais. diante de tudo o que se colocou acima sobre a sustentabilidade, pergunta-se: qual o papel do estado empreendedor em relação à sustentabilidade? qual o papel que ciência, tecnologia e inovação possuem em relação ao desenvolvimento sustentável? como vimos, a constituição federal prescreve que a pesquisa básica buscará o bem público (art. 218, §1º) e a pesquisa tecnológica voltar-se-á para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional (art. 218, §2º). por sua vez, o mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado para viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do país (art. 219). embora o desenvolvimento mencionado no capítulo da constituição sobre ciência, tecnologia e inovação tenha os adjetivos “cultural” e “socioeconômico”, ambos em nada limitam o fato de que este desenvolvimento deve ser sustentável numa perspectiva pluridimensional, dado que o texto constitucional é um só, e como um sistema deve ser interpretado. portanto, logicamente, o conceito de desenvolvimento aqui apontado é o de desenvolvimento sustentável pleno. ciência, tecnologia e inovação são, neste contexto, concebidas nas disposições constitucionais como instrumentos a serviço do desenvolvimento nacional sustentável. exemplos pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) 317 anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. concretos de como ciência, tecnologia e inovação contribuem para todas as dimensões da sustentabilidade são vistos na saúde pública, com novos medicamentos e vacinas produzidas para a melhoria das condições de vida (dimensão social); novos materiais podem ser desenvolvidos para a construção de moradias com custo menor, reduzindo o déficit habitacional e empregando recursos menos invasivos ao meio ambiente (dimensões social e ambiental); novos produtos e serviços podem ser desenvolvidos, proporcionando maior competitividade das empresas brasileiras no comércio mundial, levando ao crescimento econômico nacional sustentável, aumentando exportações e a tributação que ajusta as contas públicas (dimensão econômica); processos de produção menos invasivos e sustentáveis podem ser criados para preservar o meio ambiente (dimensão ambiental); práticas inovadoras e sustentáveis de extração dos recursos naturais (dimensão ambiental); agricultura mais eficiente, com preservação dos solos, menos agrotóxicos, maior segurança alimentar da população e aumento nas exportações de produtos primários (dimensões social, ambiental e econômica); incremento em fontes limpas e renováveis de energia, como a eólica, a hidroelétrica, a biomassa e a solar, com pesquisas que criem formas viáveis de utilização destas alternativas energéticas em larga escala, especialmente a solar, em cada casa, em cada prédio público, cabendo aqui a forte atuação do estado no fomento mediante incentivos, especialmente tributários (dimensões ambiental e econômica). como se pode constatar, ciência, tecnologia e inovação podem gerar novos instrumentos e tornar possíveis estratégias de realização da sustentabilidade. é este o papel que a constituição lhes reserva no objetivo de realizar a desenvolvimento nacional sustentável. o estado empreendedor, por ser a dimensão do estado regulador no setor de ct&i, tem a missão de conduzir e dirigir o desenvolvimento de novas tecnologias que promovam o desenvolvimento nacional sustentável, seja no âmbito ambiental, com a introdução de fontes renováveis de energia, no econômico, com a abertura de novos mercados através da inovação, e na esfera social, solucionando por meios tecnológicos problemas da sociedade para lhe proporcionar bem-estar. no processo de regulação do setor de ct&i o estado empreendedor deverá levar em consideração o princípio constitucional da sustentabilidade para orientar suas decisões políticas sobre quais pesquisas financiar e com que objetivo. deverá investir em áreas de incerteza (que afastam o capital privado) para gerar conhecimento que abrirá novos mercados ao país, visando produzir riqueza de forma sustentável. o mercado das energias limpas – solar e eólica, em especial – talvez seja o exemplo mais claro desse papel. o estado empreendedor brasileiro tem uma larga fronteira tecnológica a explorar neste setor, em todas as dimensões da sustentabilidade aqui abordadas. o investimento em pesquisa e inovação em energias renováveis pode ampliar a inserção do país no mercado mundial que cresce a cada ano, contribuindo para o 318 pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. aumento da riqueza nacional e da balança comercial favorável (dimensão econômica). simultaneamente, confere segurança energética ao brasil que é farto em luz solar e possui regiões com abundância de ventos, sem prejudicar o meio ambiente dado o caráter renovável destas fontes (dimensão ambiental). paralelamente, por consequência do desenvolvimento nas dimensões econômica e ambiental, socialmente se alcança melhores patamares pela maior circulação de riqueza no país, o acesso mais fácil e barato à energia elétrica, o menor gasto público do estado com energia e a segurança na infraestrutura energética que é base indispensável para a fruição de diversos direitos fundamentais. recentemente, em setembro de 2015, a assembleia geral das nações unidas se reuniu e produziu a declaração sobre os novos objetivos de desenvolvimento sustentável (onu, 2015), como meta até 2030. dentre os 17 (dezessete) objetivos estabelecidos, nos quais a inovação tecnológica desempenha papel fundamental, dado o potencial de criar soluções para diversas demandas, os objetivos 8 e 9 10 estão direta e explicitamente ligados ao desenvolvimento de novas tecnologias. em outros termos, na linha do que estamos sustentando, a organização das nações unidas considera que inovação e desenvolvimento tecnológico são instrumentos para promoção do desenvolvimento sustentável em todas as suas dimensões 11 . por tudo isso o estado empreendedor deve ser também sustentável. se retornarmos ao conceito de estado empreendedor acima apresentado, deveremos inserir a sustentabilidade para que sua configuração seja plena. assim o fazendo, estado empreendedor, na definição sintética, é aquele que regula (conduz e molda) o setor de ciência, tecnologia e inovação visando efetivação de direitos fundamentais de forma sustentável. no conceito mais amplo, estado empreendedor é aquele que regula o setor de ciência, tecnologia e inovação para a criação de tecnologias que gerem soluções diversas para o país em termos de efetivação de direitos fundamentais, direitos de produção em destaque, em especial a criação de novos produtos e processos para abertura de mercados e ganhos de competitividade, mediante a 10 objetivo 8: promover o crescimento econômico sustentado, inclusivo e sustentável, emprego pleno e produtivo e trabalho decente para todos . (...) 8.2 atingir níveis mais elevados de produtividade das economias por meio da diversificação, modernização tecnológica e inovação, inclusive por meio de um foco em setores de alto valor agregado e dos setores intensivos em mão de obra. (...) objetivo 9: construir infraestruturas resilientes, promover a industrialização inclusiva e sustentável e fomentar a inovação . (...) 9.5 fortalecer a pesquisa científica, melhorar as capacidades tecnológicas de setores industriais em todos os países, particularmente os países em desenvolvimento, inclusive, até 2030, incentivando a inovação e aumentando substancialmente o número de trabalhadores de pesquisa e desenvolvimento por milhão de pessoas e os gastos público e privado em pesquisa e desenvolvimento. 11 a declaração sobre os novos objetivos de desenvolvimento sustentável (onu, 2015) menciona três dimensões da sustentabilidade: a ambiental, a econômica e a social. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) 319 anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. assunção de riscos de financiamento de longo prazo a pesquisas cujas incertezas afastam a iniciativa privada, com ênfase em parcerias público-privadas, visando ao desenvolvimento nacional sustentável. conclusão a compreensão de que a constituição federal adotou o modelo do estado empreendedor para o setor de ciência, tecnologia e inovação é fundamental para a orientação das políticas públicas e reformas institucionais que visam ao desenvolvimento nacional. significa aceitar que não é possível qualquer política pública ou qualquer reforma institucional, mas tão somente aquelas que respeitem a moldura constitucional definida e a metalinguagem da constituição federal, dentro da qual infinitas possibilidades e arranjos institucionais são viáveis. mais especificamente, significa que não poderão prosperar políticas públicas e reformas institucionais que adotem como premissa a retirada da regulação do estado sobre os diversos setores e mercados, por irem contra as premissas constitucionais adotadas. este ponto é atual e de suma importância, eis que estão em curso propostas de reformas que põem nas mãos do mercado de capitais todas as alternativas de impulsionar o desenvolvimento econômico. este pensamento, globalizado pelo neoliberalismo e financiado por organizações internacionais como o banco mundial e o fundo monetário internacional, se aplicado conforme sua ortodoxia, fere o pacto constitucional brasileiro que deposita no estado um papel relevante de condutor (nos termos acima empregado) do desenvolvimento econômico sustentável. o modelo constitucional brasileiro de estado empreendedor é institucionalista, ou seja, crê no papel fundamental das instituições do estado para a promoção do desenvolvimento. não concebe que este se dê apenas pelo fortalecimento das instituições do mercado de capitais. pelo contrário, o desenvolvimento nacional pressupõe a regulação do estado, em atuação conjunta com o setor privado, mediante instituições com estruturas que valorizem as peculiaridades nacionais e políticas públicas que visem superar deficiências do setor produtivo nacional, em especial pelo emprego da inovação. paralelamente, aflora a preocupação do estado empreendedor com a sustentabilidade, por direta imposição constitucional. na própria definição do modelo de estado ficou definido constitucionalmente que este deverá promover a sustentabilidade em suas multiplicas dimensões, para fruição estável e institucionalizada de direitos fundamentais pelas gerações do presente e as futuras. o desenvolvimento tecnológico e as inovações foram concebidos no texto constitucional como caminhos pelos quais os problemas nacionais 320 pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... (p. 289-322) anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. poderão ser solucionados, cabendo ao estado empreendedor regular o setor de ct&i para conduzir o processo de desenvolvimento em parceria com atores privados. é nesse contexto que o papel do estado empreendedor ganha relevo porque a identificação dos seus pressupostos conceituais serve de baliza para afastar políticas e reformas contrárias ao modelo constitucional brasileiro. o estado empreendedor deve regular o setor de ct&i para produzir inovações que ampliem os horizontes da economia nacional, mediante políticas públicas e reformas institucionais que, adaptadas à realidade brasileira, abram novos mercados, gerem inovações e acima de tudo permitam a fruição sustentável de direitos fundamentais pela população. referências bibliográficas aranha, m. i. manual de direito regulatório. 3ªed., london: laccademia publishing, 2015. arbix, g. inovar ou inovar. a indústria brasileira entre o passado e o presente. são paulo: papagaio, 2007. arbix, g. et al (orgs). inovação: estratégia de sete países. série cadernos da indústria abdi. v. xv, brasília: agência brasileira de desenvolvimento industrial, 2010. arbix, g.; varon, j. finlândia: o salto para uma economia baseada no conhecimento. in: arbix, g. et al (orgs). inovação: estratégia de sete países. série cadernos da indústria abdi. v. xv, brasília: agência brasileira de desenvolvimento industrial, 2010. castro, m. f. novas perspectivas jurídicas sobre a reforma de políticas públicas no brasil. revista de direito da universidade de brasília, v. 01, n. 01, p. 32-64, junho de 2014. chang, h. the political economy of industrial policy in korea. cambridge journal of economics, n. 17, p. 131-157, 1993. freitas, j. sustentabilidade. direito ao futuro. 2ªed., belo horizonte: fórum, 2012. grau, e. r. a ordem econômica na constituição de 1988. interpretação e crítica. 16ªed., são paulo: malheiros editores, 2014. hayek, f. a. the use of knowledge in society. in: individualism and economic order. chicago: the university of chicago press, 1980. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal... 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(p. 289-322) anjos, e. b. r. dos. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988 . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. de capitais e crescimento econômico, rio de janeiro / são paulo: contracapa livraria / anbid, 2007. waldo, d. the administrative state. a study of the political theory of american public administration. new brunswick (usa): transaction publishers, 2007. wilson, e. j. the information revolution and developing countries. cambridge, massachusetts: the mit press, 2006. world bank group. about doing business. disponível em: www.doingbusiness.org/about-us. acesso em: 20/11/2015. http://www.doingbusiness.org/about-us mobile tv: where we are and the way forward regulação da internet como administração da privacidade (p. 239-254) 239 dias, p. y. regulação da internet como administração da privacidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 239-254, maio de 2017. regulação da internet como administração da privacidade internet regulation as governance of privacy submetido(submitted): 13/12/2016 patricia yurie dias* parecer(revised): 14/01/2017 aceito(accepted): 21/01/2017 resumo propósito – análise dos elementos da teoria responsiva da regulação como mecanismos utilizados pelas empresas como administração do direito à privacidade na internet. metodologia/abordagem/design – estudo da teoria responsiva de regulação de ayres e braithwaite e das normas e leis relacionadas com direito à privacidade e internet. além disso, será abordado um caso jurídico e regulamentos dos estados unidos e união europeia. resultados – a auto-regulação, o diálogo, a colaboração e a responsabilidade da regulação responsiva podem contribuir para a edição de padrões mínimos a serem seguidos pelas empresas ou regulados como administração da privacidade no âmbito da internet. palavras-chave: direito à privacidade, internet, regulação, marco civil da internet e regulação responsiva. abstract purpose – analysis of the elements of responsive regulation as mechanism used by companies as a governance of the right to privacy on the internet. methodology/approach/design – study of the responsive regulation theory of ayres and braithwaite and the rules and laws related to the right to privacy on the internet. in addition, a legal case and regulations of the united states and european union will be addressed. findings – self-regulation, dialogue, collaboration and accountability of responsive regulation can contribute to the edition of minimum standards to be followed by companies or regulated as a governance of privacy on the internet. keywords: right to privacy, internet, regulation, brazilian civil rights framework for the internet, responsive regulation. introdução no brasil, o marco civil da internet (mci) ocorreu com a publicação da lei nº 12.965/2014 que estabeleceu princípios, garantias, direitos e deveres para *analista em ciência e tecnologia desde 2010 no ministério da ciência, tecnologia, inovações e comunicações (mctic). atualmente lotada na coordenação-geral de assuntos jurídicos de comunicação (cgjc) da consultoria jurídica do mctic. antes de ingressar no mctic, foi advogada na dataprev e analista na funasa. graduada em direito e relações internacionais pelo uniceub e em ciências sociais pela unb. email: patriciaydias@gmail.com. mailto:patriciaydias@gmail.com 240 regulação da internet como administração da privacidade (p. 239-254) dias, p. y. regulação da internet como administração da privacidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 239-254, maio de 2017. o uso da internet no brasil. contudo, quando ocorre uma violação ao direito à privacidade, em muitos casos a justiça brasileira encontra dificuldades em executar uma sentença judicial brasileira. isso acontece, pois na maioria das vezes, não se identifica o violador ou a jurisdição brasileira não alcança o sujeito ou a empresa localizada em outro país, como por exemplo, a google e o facebook que possuem sede nos estados unidos. este é um tema que tem sido discutido no âmbito da justiça brasileira, como pode ser visto no caso do resp nº 712.456 interposto no stj acerca da responsabilidade civil por conteúdo gerado na internet por terceiros. dessa forma, tendo em vista que a internet é um fenômeno que abarca fronteiras transnacionais, a questão da regulação da internet é importante uma vez que se buscará estabelecer normas e princípios mínimos que protejam os direitos à privacidade em âmbito mundial. o artigo utilizará a teoria responsiva de regulação de ayres e braithwaite a que sustenta que a regulação que o estado pode proporcionar é limitada, por isso, propõe-se, uma auto-regulação dos entes privados com uma cooperação com diálogo entre os regulados em conjunto com uma regulação estatal na qual o estado, por meio de leis e instrumentos normativos, estabelecerá punições casos haja transgressões legais. ainda, o estado também pode recompensar os regulados quando eles desempenharem comportamentos desejáveis. com base nesta teoria, os regulados são motivados por um senso de responsabilidade onde os agentes são aptos a cooperarem. para braithwaite, dependendo de como o sistema regulatório se comporta, ele passa o sistema de normas para dentro do sistema de negócios. a pesquisa se utilizará de normas primárias (constituição federal e leis), bem como jurisprudência e doutrina, além da coleta de materiais disponíveis em sites de órgãos públicos nacionais e internacionais. primeiro, serão abordados os principais conceitos teóricos da teoria de ayres e braithwaite e sua aplicabilidade na regulação da internet como administração da privacidade. segundo, será analisado o direito à privacidade no âmbito da internet. por fim, analisar-se-ão os instrumentos jurídicos existentes para a proteção do direito à privacidade na internet. a estrutura do artigo será composta por: 1) introdução; 2) teoria responsiva de regulação de ayres e braithwaite; 3) direito à privacidade; 4) instrumentos normativos (leis e jurisprudência) relacionados à internet; e 5) conclusão. o enunciado da hipótese de pesquisa que se pretende comprovar no artigo é que o direito à privacidade potencialmente se beneficia dos resultados positivos de comportamento desejável quando a regulação da internet adota um desenho regulatório responsivo caracterizado pelos seguintes elementos: auto-regulação, diálogo, colaboração e responsabilidade. regulação da internet como administração da privacidade (p. 239-254) 241 dias, p. y. regulação da internet como administração da privacidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 239-254, maio de 2017. teoria responsiva de regulação de ayres e braithwaite a teoria responsiva de regulação de ayres e braithwaite foi construída com base na ideia de quando se deve punir ou quando se deve persuadir os regulados de forma que eles adotem os comportamentos desejados pelos reguladores. a ideia é de que punir é caro, enquanto que a persuasão é mais barata, por isso, propõe-se a ideia de colaboração. dessa forma, os autores criaram instrumentos regulatórios com base na pirâmide regulatória na qual a conduta do regulado irá determinar: se é preciso uma regulação mais ou menos intervencionista a depender de como a entidade age, se como um ator virtuoso, racional ou irracional. ou seja, aumenta-se o grau de intervencionismo à medida que agrava as penalidades. a pirâmide regulatória é formada basicamente com os seguintes elementos: auto-regulação (privada), auto-regulação forçada, regulação de comando com punição discricionária e regulação de comando com punição não discricionária (figura 1). a auto-regulação é a base da pirâmide, ou seja, é onde está maior parte das normas regulatórias que os regulados devem seguir sem serem coagidos por meios de punições. no topo da pirâmide estão os dispositivos legais que implicam infrações e punições no caso das entidades que não respeitaram as normas estabelecidas nas esferas abaixo do topo. ayres e braithwaite explicam que a base da pirâmide é ampla, pois é mais inclusiva, colaborativa e com uma abordagem regulatória baseada no ‘diálogo’. em cada um dos sucessíveis níveis a pirâmide tem cada vez mais ‘intervenções punitivas’, ou seja, se houver transgressões às normas tem que ter punições (ayres e braithwaite, 1992, p. 39). figura 1 a ideia da pirâmide regulatória é desejável uma vez que classifica, em um primeiro momento, os regulados como sendo atores virtuosos, ou seja, eles são 242 regulação da internet como administração da privacidade (p. 239-254) dias, p. y. regulação da internet como administração da privacidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 239-254, maio de 2017. considerados atores que agem de forma colaborativa com o setor que está sendo regulado. somente se eles descumprirem as normas estabelecidas na base da pirâmide, o seu status de ator virtuoso vai sendo alterado para ator racional até ser considerado ator irracional. o modelo piramidal proposto por ayres e braithwaite busca aumentar a aderência dos regulados às regras e aos padrões mínimos, buscando favorecer o ator virtuoso, dissuadir o ator racional e incapacitar o ator irracional. dessa forma, é preciso estabelecer punições caso a entidade não colabore com todo o sistema de regulação, e quanto mais se aproxima do topo, as punições vão ficando mais severas, até a pena máxima de cassação, ou seja, retirada da licença da entidade para atuar no setor regulado (braithwaite, 2006, p. 887). assim, verifica-se que braithwaite apoia a auto-regulação, pois o melhor regulador é o próprio regulado, ou seja, é preciso proporcionar um ambiente onde os regulados atuam de forma própria. contudo, o essencial na teoria da pirâmide regulatória é que gera a responsabilidade social uma vez que se busca construir um conjunto de normas no qual o sistema de normas funcionará, buscar-se-á uma construção das normas dentro da sociedade. por isso, quando a regulação é mais legítima e justa, a aderência dos regulados à lei é maior. por exemplo, considerando o contexto da regulação da internet como administração da privacidade, percebe-se que é possível que as empresas estabeleçam padrões mínimos que cada entidade precisa seguir para evitar que a privacidade dos cidadãos seja violada. as empresas podem criar manuais de procedimentos de forma que preservem mais as informações pessoais e protejam a privacidade dos seus usuários. de acordo com a teoria responsiva de regulação de ayres e braithwaite, esses padrões mínimos seriam a auto-regulação localizada na base da pirâmide, baseada no diálogo, na cooperação e na responsabilidade. claro que, caso as empresas não adotem ou sigam tais padrões mínimos, os estados, por meio de leis e normas, podem estabelecer regras de condutas básicas a serem seguidas e, se estas leis forem violadas, serão aplicadas as punições para cada caso. no brasil, o primeiro instrumento legal específico com relação a intervenção estatal na regulação da internet foi lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014, conhecida como marco civil da internet (mci). além disso, é importante notar que, apesar de o mci ter sido a primeira lei específica sobre a rede mundial, antes já havia diversos instrumentos normativos que lidavam com o tema, a exemplo da norma 004/19951, do ministério das comunicações – aprovada pela 1norma 004/1995: “uso de meios da rede pública de telecomunicações para acesso à internet aprovada por meio da portaria mc nº 148, de 31 de maio de 1995 e publicada no diário oficial da união nº 104, seção 1, de 01/06/1995, p. 7875/7876. regulação da internet como administração da privacidade (p. 239-254) 243 dias, p. y. regulação da internet como administração da privacidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 239-254, maio de 2017. portaria nº 148 de 31/05/95 – e de regulamentos da anatel, como a resolução nº 614/20132, que aprovou o regulamento do serviço de comunicação multimídia, mais conhecido como internet fixa. a verdade é que o mci foi o primeiro a estabelecer direitos para os usuários da internet de forma clara e não esparsa, apesar de estes já terem proteção constitucional, a exemplo do direito à privacidade, neutralidade de rede – que é uma expressão do princípio da isonomia. direito à privacidade quando se trata de privacidade na internet, percebe-se que essa tecnologia tem permitido o monitoramento do comportamento das pessoas de forma contínua a um baixo custo. um desafio constante aos formadores de políticas públicas é responder qual seria a quantidade de lei e tecnologia necessária para restaurar o nível adequado de controle da privacidade uma vez que esse nível deve equilibrar os interesses privados e públicos (lessig, 2006, p. 200). a privacidade apesar de ser um conceito amplo, pode ser analisada a partir de dois aspectos, um voltado para o âmbito privado e outro para o público. no ambiente privado, a tradicional questão de “privacidade” está relacionada com o limite que a lei impõe para que uma pessoa ou governo possam invadir o espaço privado de outra; dessa forma, foram estabelecidas imposições legais como as leis e instrumentos normativos. no brasil, a constituição federal de 1988 diz ser ilegal entrar na casa de alguém sem o seu consentimento. no espaço público a privacidade é vista mais no sentido de “vigilância”, pois é o ambiente onde o indivíduo exerce relações sociais e atividades que são públicas. geralmente, nesse ambiente não se tem proteção legal com relação à privacidade, pois, ao exercer as atividades rotineiras em âmbito público como caminhar, ir ao shopping, em tese, o indivíduo está renunciando o seu direito ao sigilo, uma vez que os outros conseguem monitorar e/ou controlar suas atividades que estão sendo realizadas no espaço público (lessig, 2006, p. 201). como o direito à privacidade não é absoluto, caso uma pessoa sinta que houve a violação de algum direito é possível ajuizar ação de reparação de dano, seja no âmbito público ou privado. quando se trata de internet, percebe-se que as pessoas têm recorrido ao judiciário quando sentem que teve algum direito violado na rede, como pode ser verificado no caso do resp nº 712.456 interposto no stj, no qual o autor, sacerdote da igreja católica, foi vítima de falsário que criou email e perfil falsos no gmail e facebook e divulgou mensagens inverídicas com afirmações enganosas, inclusive sobre seu engajamento em uma associação de promoção da homossexualidade. o autor, após verificar o fato, entrou em contato 2resolução anatel nº 614/2013, publicada no diário oficial da união nº 103, seção 1, de 31/05/2013, p. 86/90. 244 regulação da internet como administração da privacidade (p. 239-254) dias, p. y. regulação da internet como administração da privacidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 239-254, maio de 2017. com as rés google e facebook para a remoção do perfil falso, contudo, não obteve êxito. dessa forma, a desídia das empresas em bloquear os perfis falsos, contribuiu para que permanecesse sendo divulgado o conteúdo jocoso e inverídico, abalando a imagem do sacerdote perante a sociedade e seus superiores eclesiásticos. na sentença, o juiz condena as rés ao pagamento de r$ 10.000,00, a título de indenização por dano moral. em que pese a justiça brasileira ter condenado a google e o facebook, a execução da sentença se torna mais difícil tendo em vista que as empresas têm nacionalidade estrangeira e, ainda, há casos em que as violações cometidas no âmbito da internet extrapolam os limites territoriais de um país, dificultando assim, a aplicação do princípio da territorialidade que dispõe ser aplicável a lei brasileira ao crime cometido no território nacional, conforme o art. 5º do código penal. dessa forma, empresas sediadas em diversos pontos do mundo têm gerado impactos sobre direitos de pessoas fora de sua jurisdição, assim, seria mais interessante que as empresas adotassem padrões mínimos de preservação da privacidade como forma de evitar futuras ações judiciais internacionais. é importante frisar que, geralmente, a privacidade tende a ser renegada frente a valores que envolvem segurança nacional, terrorrismo, eficiência ou empreendedorismo. de acordo com a teoria política liberal a privacidade é conceituada como uma forma de proteger a liberdade individual, mas para cohen essa privacidade não existe. contudo, a liberdade das práticas de vigilância pública ou privada é fundamental para a prática de informação e reflexão da cidadania. ou seja, nos dias de hoje, as tecnologias das informações têm permitido o monitoramento das atividades pessoas para que as empresas e/ou governo manipulem as informações disponíveis ao público por meio da utilização de ferramentas de pesquisas, filtros, plataformas sociais e propagandas. isto quer dizer, se a cidadania envolve votar, participar de debates públicos e opinar; estes direitos somente são exercidos de forma plena quando as informações disponíveis ao público não são manipuladas de acordo com determinado interesse público ou privado. privacidade é uma característica estrutural indispensável dos sistemas político democrático liberal. o entendimento dos propósitos de privacidade demanda uma abordagem estrutural para a regulação da privacidade. a proteção efetiva da privacidade requer uma atenção compreensiva aos atributos das práticas de vigilância privada e pública, e os caminhos que a vigilância privada e pública suplementa e reenforça uma a outra. a regulação efetiva da privacidade deve render sistemas de vigilância pública e privada significantemente transparente e responsável (cohen, 2012, p. 2). regulação da internet como administração da privacidade (p. 239-254) 245 dias, p. y. regulação da internet como administração da privacidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 239-254, maio de 2017. instrumentos normativos (leis e jurisprudência) relacionados à internet por muitos anos, os estados unidos e europa têm estudado quais são as medidas necessárias para assegurar uma proteção adequada de privacidade aos cidadãos. com base nestes estudos, por volta de 1998, o federal trade commission – ftc3, que é agência federal dos estados unidos responsável pela defesa do consumidor americano e por manter a competição do mercado, tem sido responsável pelas políticas de privacidade desde 1970. a ftc elaborou um relatório no qual estabeleceu os cinco princípios básicos para a proteção da privacidade, tais princípios ficaram conhecidos como sendo o fair information practice principles – fipps.4 enquanto o governo americano não apresenta a legislação de privacidade, o ftc urge que as indústrias adotem medidas de auto-regulação para garantir a proteção à privacidade dos consumidores. com isso, ressalta-se que em 2012, o ftc elaborou o relatório sobre “protecting consumer privacy in an era of rapid change”5 apresentando as melhores práticas para as empresas protegerem a privacidade dos consumidores americanos e darem aos consumidores o controle sobre a coleta e uso dos seus dados pessoais por meio de escolhas simples e aumento da transparência. o relatório é como se fosse um manual de boas práticas para as empresas comercias e também servirá de base para a formulação da legislação de privacidade pelo congresso americano. segundo o relatório dos fipps elaborado pela ftc, os cinco princípios básicos para a proteção da privacidade são: 1) aviso/conhecimento: conhecimento prévio das práticas utilizadas antes da coleta de qualquer informação (identificação da entidade que coleta os dados, qual será o uso dos dados, natureza dos dados, destinatário dos dados); 2) escolha/consentimento: dar ao consumidor as informações de como os dados são coletados e serão usados, mas sem se limitar, a “cláusulas de opt-in/opt-out” que são ações afirmativas realizadas pelos usuário para permitir ou para impedir o uso dos dados; 3) acesso/participação: possibilidade do consumidor ter acesso aos dados sobre ele 3federal trade commission – ftc. disponível em: https://www.ftc.gov/. acesso em: 27/11/2016. 4federal trade commission – ftc. privacy online: a report to congress – junho 1998. disponível em: https://www.ftc.gov/reports/privacy-online-reportcongress . acesso em: 27/11/2016. 5federal trade commission – ftc. protecting consumer privacy in an era of rapid change. ftc report – março 2012. disponível em: https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/federal-tradecommission-report-protecting-consumer-privacy-era-rapid-changerecommendations/120326privacyreport.pdf . acesso em: 20/11/2016. https://www.ftc.gov/ https://www.ftc.gov/reports/privacy-online-report-congress https://www.ftc.gov/reports/privacy-online-report-congress https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/federal-trade-commission-report-protecting-consumer-privacy-era-rapid-change-recommendations/120326privacyreport.pdf https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/federal-trade-commission-report-protecting-consumer-privacy-era-rapid-change-recommendations/120326privacyreport.pdf https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/federal-trade-commission-report-protecting-consumer-privacy-era-rapid-change-recommendations/120326privacyreport.pdf 246 regulação da internet como administração da privacidade (p. 239-254) dias, p. y. regulação da internet como administração da privacidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 239-254, maio de 2017. e também contestar a exatidão dos dados, a qualquer momento e sem custo; 4) integridade/segurança: assegura a integridade dos dados, bem como protege contra a perda dos dados e acesso não autorizado, destruição, uso ou divulgação dos dados, além da “anonimização”; 5) execução/reparação: mecanismos efetivos para aplicação dos fipps e também a reparação ao uso indevido dos dados (carloni, 2013). o relatório dos fipps baseou-se nos princípios defendidos em outras jurisdições, como o guidelines on the protection of privacy and transborder flows of personal data (1980)6 da organization for economic cooperation and development (oecd) e o european union directive on the protection of personal data (1995)7. a união europeia utilizou, por muitos anos, a diretiva de proteção de dados da união europeia 95/46 ec (dpd) como instrumento composto por uma série de regras que fornecem aos cidadãos europeus o controle sobre seus dados pessoais. em 2012, a comissão europeia propôs uma reforma às regras de proteção dos dados dentro da união europeia e; em 2016, a referida diretiva foi substituída pelo regulamento da união europeia 2016/679 e pela diretiva (eu) 2016/6808. enquanto o regulamento entrou em vigor em maio de 2016, somente deverá aplicado maio de 2018. a diretiva entrou em vigor em maio de 2016 e todos os estados membros da união europeia deverão adotar as regras às leis nacionais até maio de 2018. por fim, ressalta-se que a diretiva 2002/58/ce que dispõe sobre o tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no setor das comunicações eletrônicas no âmbito da união europeia terá que ser revista a fim de assegurar a coerência com o regulamento da união europeia 2016/679. os estados unidos, apesar de não ter um regime único de privacidade como o regulamento da união europeia, têm diversas leis de privacidade estabelecidas por setores como saúde, finanças, educação. essas leis setoriais são estabelecidas com base em princípios e regras do ftc. ainda, os estados têm suas próprias leis de privacidade e segurança (kalyvas, 2015, p. 34). 6organization for economic cooperation and development (oecd). disponível em: https://www.oecd.org/sti/ieconomy/2013-oecd-privacy-guidelines.pdf . acesso em: 18/01/2017. 7european commission. disponível em: http://eurlex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=celex:31995l0046:en:html . acesso em: 18/01/2017. 8european commission. disponível em: http://ec.europa.eu/justice/dataprotection/ . acesso em: 28/11/2016. https://www.oecd.org/sti/ieconomy/2013-oecd-privacy-guidelines.pdf http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=celex:31995l0046:en:html http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=celex:31995l0046:en:html http://ec.europa.eu/justice/data-protection/ http://ec.europa.eu/justice/data-protection/ regulação da internet como administração da privacidade (p. 239-254) 247 dias, p. y. regulação da internet como administração da privacidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 239-254, maio de 2017. o último relatório da ftc é sobre “protecting consumer privacy in an era of rapid change”9 e sugere que as empresas adotem as seguintes práticas, além das fipps: 1) privacidade por design: construir a privacidade em cada estado do desenvolvimento do produto. a empresa deve adotar os princípios substantivos (segurança dos dados, limites razoáveis para coleta, sons para práticas de retenção de dados, precisão nos dados) e procedimentos para implementar a proteção. 2) escolha simples: permitir que os consumidores decidam sobre o uso dos dados em qualquer tempo e contexto, incluindo o mecanismo de “não rastrear”. de acordo com o relatório, as práticas que não requerem o consentimento para coletar e usar os dados são aqueles voltados para o uso primário da transação ou requerida por lei. contudo, quando se tratar de dados utilizados para fins diferentes daqueles coletados ou coleta de dados sensíveis para certos propósitos é necessário obter o consentimento expresso e afirmativo antes da utilização. 3) transparência: práticas de coleta e uso transparentes. os avisos de privacidade devem ser claros, curtos e mais padronizados; o consumidor deve ter o acesso aos dados que as empresas mantêm, além dos esforços em educar os consumidores sobre as práticas de privacidade acerca dos dados comercializados. com relação ao brasil, a legislação dispõe sobre a proteção da privacidade de forma dispersa e não específica e pode ser encontrada nos seguintes instrumentos normativos: constituição federal; código civil; política nacional de informática e marco civil da internet. ressalta-se que, com relação aos “dados pessoais” está tramitando no congresso nacional o projeto de lei (pl) nº 5.276/201610 para regulamentar a matéria. esse pl está apensado ao pl da câmara nº 4060/2012 que dispõe sobre o tratamento de dados pessoais. além desse pl, tem o pl do senado nº 330/201311 que dispõe sobre a proteção, o tratamento e o uso dos dados pessoais. a constituição da república (cf) incluiu a privacidade no rol dos direitos fundamentais, como pode ser visto a proteção de forma direta no art. 5º, x: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.” 9federal trade commission – ftc. protecting consumer privacy in an era of rapid change. ftc report – março 2012. disponível em: https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/federal-tradecommission-report-protecting-consumer-privacy-era-rapid-changerecommendations/120326privacyreport.pdf . acesso em: 20/11/2016. 10projeto de lei nº 5.276/2016 – câmara dos deputados. disponível em: http://www.camara.gov.br/. acesso em: 17/01/2017. 11projeto de lei do senado nº 330/2013 – senado federal. disponível em: http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/113947 . acesso em: 17/01/2017. https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/federal-trade-commission-report-protecting-consumer-privacy-era-rapid-change-recommendations/120326privacyreport.pdf https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/federal-trade-commission-report-protecting-consumer-privacy-era-rapid-change-recommendations/120326privacyreport.pdf https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/federal-trade-commission-report-protecting-consumer-privacy-era-rapid-change-recommendations/120326privacyreport.pdf http://www.camara.gov.br/ http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/113947 248 regulação da internet como administração da privacidade (p. 239-254) dias, p. y. regulação da internet como administração da privacidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 239-254, maio de 2017. outros direitos a privacidade também foram garantidos de forma indireta pela cf como: proteger a inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, xi) e da correspondência e das comunicações telegráficas (artigo 5º, xii). dessa forma, verifica-se que a carta maior contém dispositivos que visam proteger a privacidade pessoal, seja da vida íntima do indivíduo ou de suas comunicações. assim, entende-se que tal entendimento deve ser estendido aos instrumentos normativos que tratem da privacidade no âmbito da internet. o código civil brasileiro menciona, ainda que de forma ampla, que a vida privada é inviolável, conforme pode ser visto no art. 21 do capítulo ii – dos direitos da personalidade: “a vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”. ressalta-se que foi ajuizada uma ação direta de inconstitucionalidade no supremo tribunal federal – stf (adi nº 4815), tendo em vista o aparente conflito entre princípios constitucionais: liberdade de expressão (art. 5º iv, iv, xiv; 220, §§ 1º e 2º) e inviolabilidade da intimidade (art. 5º, x). o stf no dia 10/06/2015 julgou procedente a adi nos seguintes termos:12 “o pedido formulado na ação direta para dar interpretação conforme à constituição aos artigos 20 e 21 do código civil, sem redução de texto, para, em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão, de criação artística, produção científica, declarar inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas).” o interessante dessa decisão do stf é que demonstra que a proteção da privacidade não é absoluta, uma vez que existem outros direitos envolvidos que podem estar sendo violados como o direito de pensamento e a liberdade de expressão. no caso citado, o stf buscou proteger o direito à liberdade de pensamento ao permitir a publicação de obras biográficas sem o consentimento da pessoa biografada. contudo, vale ressaltar que não foi excluído o direito à privacidade ou intimidade da pessoa, então, se o autor extrapolar seus limites na obra biografada e a pessoa biografada se sentir lesada, é possível buscar reparação judicial. a política nacional de informática dispôs no art. 43º que as matérias relacionadas aos direitos relativos à privacidade e direitos da personalidade serão 12adi 4815. relatora min. cármen lúcia, tribunal pleno, julgado em 10/06/2015, processo eletrônico dje-018 divulg 29-01-2016 public 01-02-2016). supremo tribunal federal. disponível em: http://www.stf.jus.br/. acesso em: 29/11/2016. http://www.stf.jus.br/ regulação da internet como administração da privacidade (p. 239-254) 249 dias, p. y. regulação da internet como administração da privacidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 239-254, maio de 2017. objeto de leis específicas, a serem aprovadas pelo congresso nacional. além disso, estabeleceu no art. 2º os seguintes princípios: art. 2º a política nacional de informática tem por objetivo a capacitação nacional nas atividades de informática, em proveito do desenvolvimento social, cultural, político, tecnológico e econômico da sociedade brasileira, atendidos os seguintes princípios: (...) viii estabelecimento de mecanismos e instrumentos legais e técnicos para a proteção do sigilo dos dados armazenados, processados e veiculados, do interesse da privacidade e de segurança das pessoas físicas e jurídicas, privadas e públicas; (...) ix estabelecimento de mecanismos e instrumentos para assegurar a todo cidadão o direito ao acesso e à retificação de informações sobre ele existentes em bases de dados públicas ou privadas; (...)” em que pese aos diversos instrumentos normativos brasileiros tratarem de forma genérica acerca dos direitos à privacidade; foi com o marco civil da internet (lei nº 12.965/2014) que esse direito foi tratado de forma um pouco mais específica no ambiente da internet. de acordo com os incisos ii do art. 3º do mci, são princípios ao uso da internet do brasil: ii proteção da privacidade, na forma da lei. assim, as inovações trazidas pelo marco civil da internet podem ser encontradas no decorrer do seu texto legal. o art. 7º da lei nº 12.965/2014, assegura aos usuários os seguintes direitos e garantias: inviolabilidade da vida privada e indenização pelo dano material ou moral; não fornecimento de dados a terceiros; informações sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção; finalidade da coleta; consentimento expresso e exclusão definitiva dos dados pessoais. além disso, o art. 8º da lei nº 12.965/2014 dispõe que a garantia da privacidade nas comunicações é condição para o pleno acesso à internet, sendo nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que violem essa regra, tais como aquelas que impliquem ofensa à inviolabilidade e ao sigilo das comunicações privadas, pela internet. a seção ii da lei nº 12.965/2014 contém os arts. 10 ao 12 que dispõem acerca da “da proteção aos registros, aos dados pessoais e às comunicações privadas”, no qual trouxe dispositivos acerca do respeito à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem na guarda e na disponibilização dos registros e de acesso; respeito aos direitos de privacidade, à proteção de dados e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros. a seção também trata das sanções cíveis, criminais ou administrativas no caso de violação das normas anteriores. 250 regulação da internet como administração da privacidade (p. 239-254) dias, p. y. regulação da internet como administração da privacidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 239-254, maio de 2017. vale frisar, que o art. 15 do mci abriu uma brecha legal para monitoramento uma vez que permite a guarda de registros de acesso e aplicações de internet pelo prazo de seis meses ou mais, podendo ser estendidos em caso de pedido judicial. para silvio rhatto, tal determinação respeita menos os limites de privacidade do que os já previstos na lei do grampo (lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996) uma vez que: “na balança dos direitos individuais ‘versus’ interesses supostamente coletivos, o ganho de agilidade em investigações civis e criminais seria muito baixo em comparação à gravidade da drástica diminuição da privacidade de toda a população do país”. para eduardo neger fixar um prazo para guarda de dados foi um avanço da legislação, pois muitos provedores guardavam logs de acesso por tempos maiores do que foi determinado pelo mci (passos, 2014). o art. 21 da lei nº 12.965/2014 dispõe sobre a responsabilidade de danos decorrentes de conteúdo que violem a intimidade; e o art. 23º aborda os casos de segredo de justiça, inclusive acerca dos pedidos de guarda de registro. dessa forma, percebe-se que o mci, se por um lado, protegeu o direito à privacidade, estabeleceu direitos aos usuários e criou regras para o acesso aos dados pessoais e registros de comunicações; por outro, estabeleceu regras que permitem o monitoramento do registro de acesso na internet. assim, de acordo com a teoria de ayres e braithwaite, essas normas poderiam ser classificadas como sendo aquelas localizadas no topo da pirâmide regulatória chamadas de comando e controle do estado. quando estas regras são descumpridas o estado aplica as sanções. tendo em vista o conhecimento dessas normas e com o objetivo de preservar a privacidade dos indivíduos, as empresas poderiam criar padrões mínimos a serem seguidos por elas, se quiserem podem até incorporar essas normas legais dentro das regras da própria empresa. se isso ocorresse, seria uma forma de auto-regulação criada a partir da colaboração e diálogo entre as empresas. por fim, verifica-se que tanto a união europeia quanto os estados unidos estão buscando formas e princípios que resguardem mais a proteção da privacidade dos cidadãos. contudo, muitas vezes, os estados, em defesa da segurança nacional (como a guerra contra o terrorismo), buscam justificar a excepcionalidade no tratamento de direitos fundamentais como a vida, a liberdade e a privacidade. o caso snowden, que envolveu o vazamento de informações acerca da espionagem global feita pela agência nacional de segurança dos estados unidos, abarca a questão dos limites à invasão da privacidade na internet (pilati e olivo, 2014, p. 282). por outro lado, o brasil, apesar de ainda não ter um documento específico para a proteção da privacidade, tem esforçado em criar instrumentos normativos regulação da internet como administração da privacidade (p. 239-254) 251 dias, p. y. regulação da internet como administração da privacidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 239-254, maio de 2017. com o objetivo de delinear os direitos e obrigações no âmbito da internet, como pode ser visto com o marco civil da internet. conclusão diante dos argumentos apresentados, após a exposição da teoria responsiva de ayres e braithwaite, do conceito de privacidade e dos instrumentos normativos, verificou-se que o direito à privacidade potencialmente se beneficia dos resultados positivos de comportamento desejável quando a regulação da internet adota um desenho regulatório responsivo caracterizado pelos seguintes elementos: auto-regulação, diálogo, colaboração e responsabilidade. a teoria responsiva de ayres e braithwaite pode ser aplicada na regulação da internet como forma de administração da privacidade por meio da autoregulação e normas de comando e controle. a auto-regulação, que é a base da pirâmide regulatória, pode ser encontrada em normas internas das empresas que visam estabelecer padrões mínimos para proteger a privacidade dos usuários. o diálogo é outra ferramenta que a empresa pode utilizar com o estado ou outros atores envolvidos com a internet, com o objetivo de se criarem ambientes mais protegidos e que garantam uma maior privacidade aos usuários da rede. a colaboração é um importante instrumento para o funcionamento da regulação da internet uma vez que os atores que colaboram sofrem menos punições do estado pelo descumprimento das leis, pois estão colaborando com todo o sistema da internet. a responsabilidade dos atores envolvidos com a proteção da privacidade no âmbito da internet leva a uma maior segurança jurídica na rede, uma vez que quando a regulação é mais legítima e justa, a aderência dos regulados à lei é maior. por fim, por outro lado, se os elementos acima não resguardarem a proteção da privacidade dos indivíduos, o estado, por meio das normas de comando e controle, também pode criar um conjunto de normas legais que estabelece condutas básicas a serem respeitadas e se elas não forem seguidas pelas empresas serão aplicadas as punições para cada caso. com relação ao direito à privacidade na internet, verificou-se que a tecnologia tem permitido o monitoramento e a vigilância das pessoas. dessa forma, tendo em vista que o direito à privacidade não é absoluto e para evitar a violação desse direito, é necessário estabelecer padrões mínimos e instrumentos legais que visem conceder uma maior proteção à privacidade. as empresas e os governos precisam atuar de forma transparente e responsável no tratamento dos assuntos relacionados com a privacidade dos indivíduos na internet. por fim, no que tange aos instrumentos normativos, verificou-se que tanto os estados unidos como a europa têm publicado relatórios, manuais de boas práticas e documentos para que as empresas observem os princípios e as regras a 252 regulação da internet como administração da privacidade (p. 239-254) dias, p. y. regulação da internet como administração da privacidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 239-254, maio de 2017. serem seguidos para proteger de forma mais efetiva questões ligadas a privacidade dos indivíduos no âmbito da internet. além disso, esses instrumentos visam conceder aos indivíduos um maior controle sobre a coleta e uso dos seus dados pessoais. o documento mais atual é o regulamento 2016/679 e a diretiva 2016/680, ambos da união europeia. com relação ao brasil, apesar de existir projetos de lei acerca da regulamentação dos dados pessoais na internet, hoje o instrumento normativo mais conhecido é a lei nº 12.965/2014 que estabeleceu o marco civil da internet e criou direitos e garantias aos usuários de internet. referências bibliográficas adi 4815. relatora: min. cármen lúcia, tribunal pleno, julgado em 10/06/2015, processo eletrônico dje-018 divulg 29-01-2016 public 01-02-2016). supremo tribunal federal. disponível em: http://www.stf.jus.br/. acesso em: 29/11/2016. ayres, ian e braithwaite, john. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford, uk: oxford university press, 1992. braithwaite, john. responsive regulation and developing countries. world development 34(5): 884-898, 2006. carloni, giovana louise bodin de saint-ange comnène. privacidade e inovação na era do big data. trabalho de conclusão de curso em direito apresentado à fgv direito rio, 2013. 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https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/federal-trade-commission-report-protecting-consumer-privacy-era-rapid-change-recommendations/120326privacyreport.pdf regulação da internet como administração da privacidade (p. 239-254) 253 dias, p. y. regulação da internet como administração da privacidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 239-254, maio de 2017. commission-report-protecting-consumer-privacy-era-rapid-changerecommendations/120326privacyreport.pdf . acesso em: 20/11/2016. fountain, jane e. building the virtual state : information technology and institutional change. the brookings institution, washington, d.c., 2001, p. 205. kalyvas, james r.; overly, michael r. big data – a business and legal guide. crc press, 2015. lessig, lawrence. code and other laws of cyberspace. basic books, 2006. passos, juliana. o que os dados podem dizer sobre nós. comciência n.158, campinas, 2014. pilati, josé isaac e olivo, mikhail vieira cancelier de. um novo olhar sobre o direito à privacidade: caso snowden e pós-modernidade jurídica. seqüência (florianópolis), n. 69, p. 281-300, dez. 2014. disponível em: http://www.scielo.br/pdf/seq/n69/12.pdf . acesso em: 19/01/2017. rubinstein, s. ira. big data: the end of privacy or a new beginning? new york university school of law, international data privacy law, 2013, working paper nº 12-56, p. 74. https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/federal-trade-commission-report-protecting-consumer-privacy-era-rapid-change-recommendations/120326privacyreport.pdf https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/federal-trade-commission-report-protecting-consumer-privacy-era-rapid-change-recommendations/120326privacyreport.pdf http://www.scielo.br/pdf/seq/n69/12.pdf 254 regulação da internet como administração da privacidade (p. 239-254) dias, p. y. regulação da internet como administração da privacidade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 239-254, maio de 2017. mobile tv: where we are and the way forward o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de... (p. 243-260) 243 lustosa, p. a. a. o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de entrada” para a regulação responsiva no setor. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 243-260, maiojunho 2021. o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de entrada” para a regulação responsiva no setor antt’s road concessions regulation as a “gateway” to introduce responsive regulation in the sector submetido(submitted): 13/05/2021 pedro aurélio azevedo lustosa* https://orcid.org/0000-0001-9284-040x parecer(revised): 17/05/2021 aceito(accepted): 27/05/2021 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] the article aims to analyze the scenario for the edition of the road concessions regulation (rcr) by antt, which seeks to introduce generic rules for road concessions, allowing greater simplification and uniformity of regulation and, in this mission, may represent a “gateway” to the responsive regulation theory in this sect or. [methodology/approach/design] based on the historical reconstruction of the highway concessions program and on the evaluation of studies on responsive regulation by antt, it was assessed how the rcr could introduce this theory in the sector. [findings] the edition of the rcr represents a key rule for the broader use of responsive regulation in the sector. [practical implications] the article has practical applicability because, when analyzing the possible use of responsive regulation in the rcr, it places itself ahead of normative production that should be extended over the next two years. [originality/value] the edition of the rcr represents regulatory normative production in full swing, so that there are few papers and texts addressing this subject. this article is intended to assess the first moments of a new regulatory model that may have a profound impact on all relations in the road sector. keywords: responsive regulation. road concession. rcr. antt. regulatory agencies. resumo [propósito] o artigo objetiva analisar o cenário de edição do regulamento de concessões rodoviárias (rcr) pela antt, o qual busca introduzir regras genéricas para as concessões rodoviárias, permitindo maior simplificação e uniformização da regulação e, nessa missão, podendo representar “porta de entrada” para a teoria da regulação responsiva nesse setor. *advogado. bacharel em direito pela universidade de brasília (unb). pesquisador do observatório do tribunal de contas da união (tcu) da fgv direito sp + sociedade brasileira de direito público (sbdp). e-mail: pedroazevedolustosa@gmail.com. https://orcid.org/0000-0001-9284-040x mailto:pedroazevedolustosa@gmail.com 244 o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de... (p. 243-260) lustosa, p. a. a. o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de entrada” para a regulação responsiva no setor. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 243-260, maiojunho 2021. [metodologia/abordagem/design] a partir de reconstrução histórica do programa de concessões rodoviárias e de avaliação dos estudos sobre regulação responsiva pela antt, avaliou-se como o rcr poderá introduzir essa teoria no setor. [resultados] a edição do rcr possivelmente representa normativo chave para utilização mais ampla da regulação responsiva no setor. [implicações práticas] o artigo tem aplicabilidade prática pois, ao analisar possível emprego da regulação responsiva no rcr, coloca-se à frente de processo de produção normativa que deve ser estender pelos próximos dois anos. [originalidade/relevância do texto] a edição do rcr representa produção normativa regulatória em plena ebulição, de forma que existem poucos trabalhos e textos abordando esse assunto. com o presente artigo, pretende-se avaliar os primeiros momentos de um novo modelo regulatório que poderá impactar as relações no setor rodoviário. palavras-chave: regulação responsiva. concessão rodoviária. rcr. antt. agências reguladoras. introdução o objeto deste trabalho é analisar o cenário de edição do regulamento de concessões rodoviárias (rcr) pela agência nacional de transportes terrestres (antt), o qual pretende introduzir, por meio de seis normativos – rcr-1 a rcr-5, sendo que o rcr-3 será dividido em dois –, regras genéricas para as concessões rodoviárias, permitindo uma maior simplificação e uniformização da regulação e, nessa missão, podendo representar “porta de entrada” para a teoria da regulação responsiva no setor. tal movimento pode representar a “porta de entrada” para que a regulação responsiva seja formalizada no âmbito do setor de concessões rodoviárias. trata-se da culminação de movimento normativo que se forma desde 2019 na agência reguladora, o qual tem como objetivo promover a atualização de seu ambiente normativo: por um lado para unificar os parâmetros e mecanismos de regulação – extremamente variados entre as etapas do programa de concessões rodoviárias (procrofe) –, e por outro para alcançar maior efetividade em seus atos, evitando situações recorrentes de judicialização de controvérsias entre regulador e regulado. para aferir essa conclusão, o artigo foi estruturado de modo a realizar breve reconstrução da evolução histórica das concessões rodoviárias, demonstrando as principais características das quatro etapas do procrofe e os problemas regulatórios que surgiram ao longo dos anos para efetiva regulação e fiscalização desses contratos de concessão. em seguida, serão introduzidas as principais inovações e disposições do rcr, algumas das quais buscam implementar aspectos e mecanismos da regulação responsiva. o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de... (p. 243-260) 245 lustosa, p. a. a. o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de entrada” para a regulação responsiva no setor. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 243-260, maiojunho 2021. isso feito, utilizar-se-á do rcr-1, já submetido a procedimentos de participação social e sujeito a adequações da antt antes de sua publicação, para identificar o primeiro passo para uma possível estruturação de pirâmide regulatória (ayres e braithwaite, 1992) e de diamante regulatório (kolieb, 2015) por meio da redação do seu art. 10, o qual diz respeito à qualificação das concessionárias e ao tratamento diferenciado a esses atores a partir de sua colocação na classificação da agência. adicionalmente, nessa seção, será invocado o exemplo do prêmio concessionária do ano da agência de transporte do estado de são paulo (artesp) para avaliar possíveis desdobramentos dessa disposição e colocá-los em perspectiva diante das contribuições já submetidas pelos agentes interessados. ademais, observando os outros cinco normativos que ainda serão elaborados pela agência reguladora, far-se-á breve destaque para as premissas que introduzirão mais dispositivos de regulação responsiva. ao final, em vista de todas essas considerações, será apresentada conclusão avaliando se o rcr realmente proporciona oportunidade de introdução de parâmetros normativos voltados à utilização mais ampla da regulação responsiva no setor de concessões rodoviárias. evolução histórica das concessões rodoviárias para lançar luz sobre o momento atual das concessões rodoviárias e de um possível ganho de espaço da regulação responsiva na edição do rcr, fazse necessário entender o percurso histórico do setor de concessões rodoviárias e quais obstáculos à regulação formaram-se ao longo dos modelos contratuais do programa de concessões de rodovias federais. no brasil, o processo de expansão da malha rodoviária nacional teve início em 1944, chegando a somar 1,5 milhão de quilômetros até 1994, dos quais apenas 157,3 mil quilômetros eram trechos federais, estaduais e municipais pavimentados (brasil, 1999). nesse contexto, em 1993, instituiu-se o procrofe, por meio da portaria nº 10/93 do ministério do transportes (brasil, 1993), com o objetivo de reduzir os custos públicos e de reduzir o papel do estado provedor por meio do repasse à iniciativa privada de trechos pavimentados da malha rodoviária federal (abcr, 2021). tal movimento foi influenciado em grande parte por um ambiente macroeconômico com alto grau de incerteza, resultante da estabilização monetária vivenciada após o processo inflacionário agudo da década de 80. assim, ao mesmo tempo em que o país se encontrava em estado de restrição fiscal, observava-se uma crescente necessidade de incremento dos investimentos na infraestrutura rodoviária nacional. dessa forma, na prática, a 246 o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de... (p. 243-260) lustosa, p. a. a. o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de entrada” para a regulação responsiva no setor. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 243-260, maiojunho 2021. única alternativa capaz de garantir os investimentos necessários para o setor rodoviário foi o envolvimento dos atores privados por meio de concessões (cni, 2018). iniciando-se em 1994, a 1ª etapa do procrofe surgiu em meio a um cenário de instabilidade econômica e antes que fosse estabelecido um marco regulatório para o setor, o qual se tornaria mais consolidado apenas com a publicação da lei de concessões (lei nº 8.987/1995) (brasil, 1995) e com a criação da antt pela lei nº 10.233/2001 (brasil, 2001). ao longo dessa primeira etapa, também houve a promulgação da lei das delegações (lei nº 9.277/1996) (brasil, 1996), permitindo a delegação de trechos rodoviários federais aos estados, municípios e distrito federal, que poderiam incluir esses segmentos em seus próprios programas de concessão. os seis contratos de concessão celebrados nessa etapa – com as concessionárias ponte rio-niterói s/a (1994), novadutra (1995), concer (1995), crt (1995), concepa (1997) e ecosul (1998) – abrangeram trechos rodoviários de menor extensão em regiões com grande demanda de tráfego, os quais ofereceram uma taxa interna de retorno (tir) consideravelmente alta – entre 17% e 24% a.a. – (simões, 2019) para atrair investimentos dos agentes econômicos. no que tange aos mecanismos de regulação, esses contratos foram marcados por indefinições na alocação de riscos que geraram poucos incentivos à eficiência das concessionárias (gonze, 2014), assim como pela utilização de modelo de regulação econômico-financeira estático, de forma que o programa de exploração rodoviária (per)1 possuía quantitativos, custos unitários e soluções técnicas previamente definidos à época do processo licitatório (gonze, 2014). sobre esse último ponto, registra-se que as alterações necessárias à adaptação do cronograma de investimentos ao longo do tempo resultaram em necessárias revisões à tarifa básica de pedágio (tbp) (barbo, correia, et al., 2010). após intervalo de mais de uma década, em 2007, foram retomadas as licitações de rodovias federais com a 2ª etapa do procrofe, a qual concretizou-se através de duas fases, com modelos contratuais distintos. de um modo geral, essa etapa focou em trechos rodoviários que interligavam as principais cidades brasileiras e eixos logísticos de grande importância, desenvolvendo-se em contexto institucional, regulatório e econômico mais 1o programa de exploração rodoviária se trata de documento responsável por especificar todas as condições necessárias à execução contratual, categorizando os serviços e obras previstos para realização pela concessionária durante a vigência da concessão, assim como indicando as diretrizes técnicas, as normas, as características geométricas, o escopo, os parâmetros de desempenho, os parâmetros técnicos e os prazos de execução que devem ser observados para os serviços e obras previstos. o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de... (p. 243-260) 247 lustosa, p. a. a. o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de entrada” para a regulação responsiva no setor. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 243-260, maiojunho 2021. estável que a 1ª etapa (simões, 2019). além disso, compreendendo que a principal reclamação dos usuários reportava-se aos altos valores de pedágio, os atores políticos à época promoveram o leilão apenas de trechos que permitiriam tarifas mais baixas e praticaram uma tir reduzida de 8,96% a.a. para esses projetos (barbo, correia, et al., 2010; cni, 2018). a primeira fase – que abarca as concessões celebradas em 2008 com a autopista fernão dias, a autopista fluminense, a autopista litoral sul, a autopista planalto sul, a autopista régis bittencourt, a transbrasiliana e a acciona – introduziu modelo contratual que visava a transferir ao parceiro privado a gestão da concessão, buscando efetivo investimento e exploração da infraestrutura rodoviária (gonze, 2014). embora não tenha trazido grandes avanços contratuais, essa fase promoveu a definição dos investimentos por meio de preços globais, a ampliação dos riscos operacionais alocados às concessionárias, a definição dos riscos pertencentes ao poder concedente – inclusive em relação a alterações unilaterais e a fato do príncipe com impacto no equilíbrio econômico-financeiro –, a diferenciação entre obras obrigatórias e não obrigatórias, a instituição de parâmetros de desempenho e a introdução do instituto da revisão quinquenal2 (barbo, correia, et al., 2010; cni, 2018; gonze, 2014). todos os fatores acima citados, aliados à centralização da regulação na antt, permitiram uma fiscalização contratual mais eficiente, baseada em critérios pré-definidos, e a realização dos investimentos de acordo com as condições da rodovia. além disso, assim como na 1ª etapa, a primeira fase da 2ª etapa previa a aplicação de multa e redução da tarifa para descumprimento da realização de obras obrigatórias pela concessionária no cronograma previsto (barbo, correia, et al., 2010). já a segunda fase – relativa apenas ao contrato celebrado com a viabahia em 2009 – ocorreu em um contexto de crise econômica mundial e, consequentemente, com baixa participação no leilão. do ponto de vista regulatório, houve mudanças significativas com a introdução de matriz de repartição explícita de riscos, assim como a implementação do mecanismo de desconto de equilíbrio3 e de fluxo de caixa marginal4 (cni, 2018; barbo, 2o instituto da revisão quinquenal consiste na realização de revisão do contrato de concessão a cada cinco anos, com o objetivo de reavaliar o per e sua adequação às reais necessidades da concessão. 3o mecanismo de desconto de reequilíbrio busca promover o reequilíbrio contratual em face de “descumprimento dos parâmetros de desempenho previstos para obras não obrigatórias” (barbo, correia, et al., 2010). 4já o fluxo de caixa marginal diz respeito a mecanismos que, por meio da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, busca evitar distorções decorrentes da inclusão de novos investimentos, isto é, por obras e serviços não previstos no per (cni, 2018; barbo, correia, et al., 2010). 248 o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de... (p. 243-260) lustosa, p. a. a. o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de entrada” para a regulação responsiva no setor. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 243-260, maiojunho 2021. correia, et al., 2010) e a inauguração do conceito de obra condicionada ao volume de tráfego5 para guiar investimentos na ampliação da capacidade da rodovia (barbo, correia, et al., 2010). ainda seguindo a diretriz para promoção de concessões com tarifas módicas, a administração pública deu início à 3ª etapa do procrofe em 2013, a qual foi dividida em três fases que, por entraves no âmbito do tribunal de contas da união (tcu), não seguiram uma ordem cronológica. isto é, essa etapa de concessões se iniciou com a segunda fase, seguida pelas duas remanescentes (cni, 2018). como resultado dos leilões empreendidos, essa etapa compreendeu seis contratos – firmados com as concessionárias mgo rodovias (2013), eco-101 (2013), cro (2014), concebra (2014), ms via (2014) e via-040 (2014) –, os quais tiveram como objeto segmentos rodoviários de maior extensão. além disso, em razão de política pública instituída pelo programa de investimentos em logística (pil), as concessionárias obrigaram-se a realizar volumosos investimentos, notadamente a duplicação na totalidade dos trechos concedidos dentro do prazo de cinco anos e a cobrança de pedágio apenas a partir da conclusão de, ao menos, 10% das obras (cni, 2018). embora a 3ª etapa tenha herdado diversos aspectos regulatórios da etapa anterior – incluindo a alocação de riscos e os parâmetros de desempenho –, houve mudanças relevantes, como a ampliação do escopo das revisões ordinárias, a redução da utilização de revisões extraordinárias (cni, 2018), a introdução dos fatores x (compartilhamento de ganhos de produtividade com os usuários), d (atraso ou antecipação da realização de investimentos), q (indicadores de qualidade do serviço/desempenho das obras) e c (iss, verbas, etc.) como redutores ou incrementadores da tbp no processo de reequilíbrio econômico-financeiro (freitas, 2017) e a adoção de uma matriz de riscos mais sistematizada. em termos gerais, considera-se que a 3ª etapa de concessões não foi bem-sucedida, pois a execução de seus contratos foi severamente afetada por crises política e econômica que atingiram o país desde 2015, culminando, inclusive, na devolução de um dos trechos concedidos (br-040, administrada pela via 040) (neto, moreira e motta, 2018). por fim, em 2018, foi lançada a 4ª etapa do procrofe, a qual compreende, até o momento, os contratos assinados com as concessionárias viasul e ecovias do cerrado em 2019 (antt, 2021b). do ponto de vista 5a partir da introdução do conceito de obras condicionadas ao volume de tráfego, tem se que o contrato passa a prever que, quando atingido determinado volume diário médio móvel no tráfego, serão realizadas obras de ampliação de capacidade do respectivo trec ho rodoviário (neto, moreira e motta, 2018). o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de... (p. 243-260) 249 lustosa, p. a. a. o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de entrada” para a regulação responsiva no setor. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 243-260, maiojunho 2021. regulatório, manteve-se matriz de repartição de riscos semelhante à etapa anterior (simões, 2019), mas houve aumento da exigência de capital social para evitar deságios maiores e garantir projetos mais sustentáveis, previsão de estoque de melhorias com fatores predefinidos para inclusão na concessão, limitação às inclusões de obras apenas por meio de revisões quinquenais e instituição de política de transações de concessionárias com partes relacionadas6 para aprimorar a governança corporativa (brasil, 2020a). a exposição desse breve histórico evidencia cenário regulatório marcado pela especificidade de contratos, o que restringe a condução das atribuições alocadas à antt por força da lei nº 10.233/2001 (brasil, 2001), uma vez que, nesse contexto, a agência tende a esbarrar em limitações contratuais para cada concessionária, impedindo que a regulação seja realizada de forma ampla e tornando-a custosa à antt. buscando contornar essas particularidades, a agência reguladora chegou a editar relevantes normas regulatórias para o setor de concessões rodoviárias, como a resolução nº 1.187/2005 (brasil, 2005) – que dispõe sobre procedimentos de execução de obras e serviços pelas concessionárias – e a resolução nº 4.071/2013 (brasil, 2013) – que estabelece as infrações sujeitas às penalidades de advertência e multa por inexecução contratual na exploração da infraestrutura rodoviária concedida. no entanto, essas iniciativas têm natureza episódica, de modo que a agência jamais produziu marco regulatório de rodovias concedidas que consolidasse disposições gerais, capazes de ditar a política regulatória para esse setor. a ausência de normativo dessa amplitude repercute em diversos obstáculos ao exercício das atribuições da antt, exigindo-se grande versatilidade e custo regulatório para a gestão dos mencionados instrumentos contratuais (antt, 2021a). identificação do problema regulatório na antt e introdução da regulação responsiva no setor de concessões rodoviárias a contextualização dos contratos celebrados ao longo das quatro etapas do programa de concessões mostra-se relevante para a compreensão do ambiente regulatório na antt e, por consequência, para identificação de eventuais obstáculos na consecução de suas competências. 6partes relacionadas são pessoas físicas ou jurídicas que possuem algum tipo de relação com a concessionária que impossibilite eventual transação em condições de independência, ao contrário do que ocorreria em transações com terceiros alheios à concessionária, seu controle gerencial e sua área de influência. 250 o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de... (p. 243-260) lustosa, p. a. a. o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de entrada” para a regulação responsiva no setor. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 243-260, maiojunho 2021. isso fica claro, por exemplo, na análise de impacto regulatório nº 5071447/2021 (antt, 2021a), que tratou da proposta do primeiro normativo a compor o rcr. nesse documento, foi identificado problema regulatório relacionado ao (i) desalinhamento entre os normativos da antt e os contratos de concessão, e à (ii) mitigada utilização de mecanismos responsivos no setor de concessões rodoviárias. o primeiro aspecto desse problema regulatório reputa-se à perspectiva estrutural da regulamentação, marcada pela especificidade dos contratos celebrados durante as quatro etapas do procrofe e, consequentemente, pela organização difusa do marco regulatório. já o segundo aspecto faz referência à incorporação de ferramentas voltadas a aperfeiçoar a atuação da antt por meio de estratégias menos dispendiosas e mais eficientes. de fato, o setor de concessões rodoviárias tem seguido tendência de regulação pautada por atos coercitivos extrínsecos, utilizando-se primariamente de sanções para alinhamento dos interesses das concessionárias de rodovia aos do poder concedente e da sociedade em geral. tal abordagem norteia-se principalmente pelo modelo de comando e controle da regulação, assumindo que o sistema jurídico se manifestaria pela incidência da coerção externa estatal sobre comportamento individual desviante (aranha e lopes, 2019). além da identidade entre regulação e normas estatais, esse modelo tende a se concentrar sobre fatores econômicos, pois seriam os “principais fatores de conformação do comportamento empresarial” (aranha, 2019, p. 59). isso em mente, tem-se que, no cenário atual da antt, a forma predominante para conformação de condutas e interesses das concessionárias se manifesta por meio de coerção externa. ou seja, a agência reguladora promove a conformação das concessionárias por intermédio da aplicação de sanções, sendo essa indispensável para a afirmação do direito em face de seu descumprimento (aranha e lopes, 2019). todavia, a utilização de incentivos econômicos não explicaria, por si só, a variedade dos comportamentos dos atores empresariais regulados (aranha, 2019). além disso, esforços baseados em coerção externa resultam em altos custos regulatórios em face dos esforços para fiscalização do território brasileiro e dos elevados índices de judicialização das sanções aplicadas às concessionárias (brasil, 2020a). justamente por isso, o modelo de comando e controle tende a não surtir os efeitos esperados no âmbito do setor de concessões rodoviárias. assim, identificando necessidade de reestruturação de seu modelo regulatório, a partir de 2019, a agência reguladora passou a promover iniciativas normativas com vistas a aproximar-se da teoria da regulação responsiva. o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de... (p. 243-260) 251 lustosa, p. a. a. o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de entrada” para a regulação responsiva no setor. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 243-260, maiojunho 2021. essa teoria foi concebida para transcender o debate entre a intensificação da regulação estatal e a desregulação (aranha e lopes, 2019), criando regras que promovam o cumprimento voluntário por parte do regulado e a instauração de ambiente de diálogo na regulação (aranha, 2019). em sua concepção mais básica, a regulação responsiva consiste na ideia de que o ente regulador deve empregar resposta mais ou menos intervencionista de acordo com conduta dos regulados (ayres e braithwaite, 1992), mantendo-se sensível à eficácia com a qual esses se autorregulam antes de escalar a intervenção (braithwaite, 2006). para ilustrar essa ideia, ayres e braithwaite (1992) empregam o desenho de uma pirâmide (enforcement pyramid) na qual a atividade do regulador deve se iniciar por técnicas persuasivas, baseadas em cooperação e conciliação, e, caso essas não surtam efeito, escalonar relutantemente até métodos cada vez mais punitivos. especificamente em relação ao setor de concessões rodoviárias, a pirâmide regulatória (ayres e braithwaite, 1992; braithwaite, 2006) coloca-se como uma possível solução para a estruturação das punições de acordo com critérios de proporcionalidade (caldeira, 2016). retornando ao ambiente regulatório da antt, registra-se que a primeira iniciativa de aproximação à regulação responsiva foi a portaria dg/antt/mi nº 130/2019 (brasil, 2019a), que constituiu grupo de trabalho para o desenvolvimento do chamado projeto de atuação responsiva (par), que consistiria em “ações relacionadas à concepção e implementação de métodos de trabalho e mecanismos de atuação com foco no conceito de responsividade, visando a modernização da regulação e fiscalização da agência” (brasil, 2019a). já em 2020, a portaria dg/antt/mi nº 34/2020 (brasil, 2020b) determinou que os servidores da agência reguladora deveriam atuar de acordo com diretrizes de atuação responsiva. esse normativo também introduziu referencial teórico desenvolvido no âmbito do par, o qual apresenta três pilares para a atuação responsiva da antt: (i) a pirâmide regulatória (ayres e braithwaite, 1992; braithwaite, 2006); (ii) o sequenciamento da escalada sancionatória para evitar o uso não planejado e ineficiente de instrumentos regulatórios; e (iii) o fato de que a utilização de estratégias de coerção externa enseja o desperdício de recursos que poderia ser aplicados em estratégias de coerção intrínseca (aranha e lopes, 2019), como iniciativas educacionais e técnicas de persuasão. é digno de nota que os trabalhos da antt também abordaram o diamante regulatório de jonathan kolieb. segundo esse autor (kolieb, 2015), o diamante seria modelo alternativo que incorpora os conceitos de regulação de 252 o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de... (p. 243-260) lustosa, p. a. a. o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de entrada” para a regulação responsiva no setor. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 243-260, maiojunho 2021. compliance7 e regulação aspiracional8 para permitir uma evolução da teoria da regulação responsiva de forma a abarcar padrões superiores aos das normas (beyond compliance). isto é, além de buscar padrões comportamentais mínimos, a regulação também deve estabelecer mecanismos que incentivem o atingimento de objetivos idealizados de conduta pelos atores regulados (silva, 2017). no desenho regulatório proposto por kolieb (2015), a linha média do diamante corresponderia às normas que firmam padrões mínimos de comportamento dos regulados (minimum standards), sendo que a parte inferior representaria a pirâmide invertida de persuasão e punição, e a parte superior indicaria os regulados virtuosos sobres os quais deve incidir a regulação aspiracional, incentivando-os a buscar melhoria contínua (santos, 2018). para além disso, o par da agência reguladora também chegou à conclusão de que, para utilização de modelo de atuação responsiva, deveriam ser observados os doze princípios pelo manual de boas práticas regulatórias da organização para a cooperação e desenvolvimento econômico ou económico (ocde) (oecd, 2014; thorstensen e júnior, 2020), quais sejam: (i) fiscalização baseada em evidências; (ii) seletividade; (iii) foco em riscos e proporcionalidade; (iv) regulação responsiva; (v) visão de longo prazo; (vi) coordenação e consolidação; (vii). governança transparente; (viii) integração de informações; (ix) processo claro e justo; (x) incentivo para conformidade (compliance); (xi) profissionalismo; e (xii) checagem da realidade. o último normativo acerca do desenvolvimento do par diz respeito à portaria dg/antt/mi nº 636/2020 (brasil, 2020c), que, dentre outras medidas, estabeleceu que o projeto teria foco em três eixos: (i) promover maior efetividade na regulação através de regulação responsiva; (ii) padronizar os modelos de tramitação processual e tornar mais célere o processo sancionador; e (iii) aperfeiçoar o modelo de processamento dos autos de infração. essa portaria indicou vários resultados que são esperados dos trabalhos desenvolvidos no âmbito do par, dentre os quais se destaca a criação de normas e manuais que refletissem os conceitos de atuação responsiva (brasil, 2020c). nessa nota, a implementação de regulamento das concessões rodoviárias surge como solução para o problema regulatório vivenciado pela antt – desalinhamento entre os normativos da agência e os contratos de concessão e mitigada utilização de mecanismos responsivos –, assim como 7a regulação de compliance diz respeito a mecanismos empregados para encorajar a adesão a certos padrões de comportamento (kolieb, 2015). 8já a regulação aspiracional versa sobre mecanismos para encorajar os regulados a melhorar seu comportamento além da mera adesão aos padrões mínimos. o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de... (p. 243-260) 253 lustosa, p. a. a. o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de entrada” para a regulação responsiva no setor. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 243-260, maiojunho 2021. possível instrumento de formalização de mecanismos desenvolvidos no âmbito do projeto de atuação responsiva. regulamento das concessões rodoviárias (rcr) o regulamento das concessões rodoviárias foi idealizado com o principal objetivo de enfrentar os atuais obstáculos regulatórios na antt. para tanto, esse normativo pretende abarcar regras genéricas e permitir simplificação regulatória no setor de concessões rodoviárias, deixando para os contratos de concessão desenvolvidos nas etapas do procrofe as questões mais específicas que são próprias de cada objeto. nesse sentido, a agência reguladora planeja balancear as particularidades decorrentes da evolução contratual ocorrida ao longo das quatro etapas do programa de concessões, pois, atualmente, a antt precisa adaptar sua atuação para gerir instrumentos contratuais com características diversas, o que exige versatilidade e resulta em alto custo regulatório (antt, 2021a). no entanto, com edição do rcr, tais questões poderão ser mitigadas por meio da padronização de regras gerais aplicáveis às concessões rodoviárias e da centralização do marco regulatório em uma única norma, que abordaria aspectos transversais a todos os contratos. dada a complexidade da atividade regulatória para materialização do novo regulamento, optou-se por sua criação em seis etapas, até o momento, que serão baseadas nas seguintes diretrizes: (i) regras gerais e direitos de usuários (rcr-1); (ii) bens, obras e serviços e adequação dos procedimentos de execução de obras e serviços (rcr-2); (iii) equilíbrio econômico-financeiro (aspectos societários, seguros, receitas e verbas contratuais) (rcr-3.1); (iv) equilíbrio econômico-financeiro (alocação de riscos contratuais, reajuste, revisão tarifária, fatores tarifários, equilíbrio econômico-financeiro e revisão contratual) (rcr3.2); (v) fiscalização e penalidades (rcr-4); e (vi) meios de encerramento contratual (rcr-5). edição do rcr-1 e operacionalização da regulação responsiva no início de 2021, a primeira dessas normas – rcr-1 – teve sua fase de estudos concluída pela antt e, logo em seguida, foi minutada e aprovada internamente pela agência reguladora. o rcr-1 agregou os temas relacionados às disposições gerais sobre concessões rodoviárias federais, como o objeto e aplicação do rcr (arts. 1º a 3º), as diretrizes de interpretação e aplicação do rcr (arts. 4º e 5º), as garantias e deveres processuais das concessionárias (arts. 6º e 7º), a contagem de prazos (art. 8º), as comunicações processuais (art. 9º), a classificação periódica de 254 o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de... (p. 243-260) lustosa, p. a. a. o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de entrada” para a regulação responsiva no setor. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 243-260, maiojunho 2021. concessionárias (art. 10), a transparência e prestação de informações na concessão (arts. 11 a 14), os direitos e obrigações dos usuários e de participação social (arts. 15 a 24), as disposições gerais dos contratos de concessão (arts. 25 a 30) e, por fim, as disposições transitórias (arts. 31 a 33). com a divulgação dessa minuta, iniciaram os procedimentos de participação popular, de forma que o normativo foi objeto de reunião participativa nº 01/2021, em 05 de março de 2021, e de audiência pública nº 02/2021, em 07 de abril de 2021. nessas ocasiões, especificamente no que tange à regulação responsiva, chamou atenção a redação do art. 10 do rcr-1, que dispõe sobre a “classificação periódica das concessionárias” e o “tratamento distinto de acordo com sua colocação”: art. 10. a antt aprovará periodicamente a classificação das concessionárias, a partir de critérios estabelecidos em regulamentação da antt. parágrafo único. às concessionárias será dispensado tratamento distinto de acordo com sua colocação na classificação, conforme previsto na regulamentação da antt. segundo a própria antt (2021a), trata-se de disposição voltada a implantar “semente”, que seria posteriormente regulada no âmbito do rcr. além disso, a classificação serviria o propósito de influenciar a tomada de decisão das concessionárias para incrementar o nível de conformidade no ambiente regulatório. retomando a teoria da regulação responsiva, tem-se que a previsão de ranqueamento das concessionárias, com oferecimento de tratamento distinto de acordo com a colocação alcançada, encontra respaldo tanto na pirâmide de ayres e braithwaite (1992) quanto no diamante regulatório de kolieb (2015) e nos princípios da oecd (2014). inicialmente, tem-se que o ranqueamento dos entes regulados pode representar uma forma de buscar autocorreção (braithwaite, 2006), permitindo melhor definição da base da pirâmide regulatória e identificando os regulados que devem receber resposta mais ou menos intervencionista (ayres e braithwaite, 1992). além do enquadramento na teoria original, esse dispositivo do rcr-1 também aproveita dos conceitos de regulação de compliance e aspiracional (kolieb, 2015), encorajando os concessionários para que se adequem a determinados padrões de comportamento, atendam exigências mínimas e almejem standards virtuosos. nesse ponto, vale mencionar o exemplo do prêmio concessionária do ano da artesp. realizado desde 2014, esse prêmio tem como objetivo o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de... (p. 243-260) 255 lustosa, p. a. a. o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de entrada” para a regulação responsiva no setor. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 243-260, maiojunho 2021. incentivar a adoção de ações pelas concessionárias de rodovias estaduais para tornar as estradas mais seguras, além de práticas para melhorar os serviços e o relacionamento com os usuários (artesp, 2021). esse tipo de iniciativa é importante e, no contexto das concessões rodoviárias federais, poderá se traduzir em relevantes benefícios ao interesse público e à relação regulatória entre o poder concedente e as concessionárias. com efeito, ao conferir tratamento diferenciado para concessionárias de acordo com as colocações obtidas na classificação prevista pelo rcr-1, a antt estaria buscando aprimorar a qualidade dos serviços prestados e, como já dito, aumentar a conformidade dos atores regulados. por outro lado, durante os procedimentos de participação popular, houve indicação de uma série de preocupações com a implementação do art. 10 do rcr-1. de forma geral, os questionamentos giraram em torno dos pontos relativos à possível imaturidade do setor para aplicação imediata da regulação responsiva, sendo necessário período de testagem, e às particularidades dos contratos celebrados ao longo das etapas do procrofe, sendo improvável que a antt estabelecesse critérios justos de comparação entre concessionárias que se encontram em momentos distintos. ainda sobre o art. 10, vale registrar que, embora a questão da classificação de concessionárias tenha sido abordada na resolução nº 5.859/2019 (brasil, 2019b), ela só possuía o intuito de estabelecer os critérios para admissão de obras novas em revisões quinquenais. ainda assim, esse normativo pode ser adotado como um ponto de partida para os critérios de ranqueamento das concessionárias (brasil, 2021). nesse cenário, entende-se que, não obstante todas as preocupações exaradas pelos regulados, a provável implementação lenta desses mecanismos de classificação das concessionárias e conferência de tratamento distinto a elas e a possibilidade de o rcr-1 ainda ser alterado até a finalização do trabalho de produção normativa atinente ao rcr, trata-se de primeiro passo importante para a formalização da regulação responsiva nos normativos do setor de concessões rodoviárias. expectativa para os rcr-2 a rcr-5 para além do que foi previsto no art. 10 do rcr-1, há expectativa de que os próximos normativos do regulamento das concessões rodoviárias introduzam dispositivos alinhados com a regulação responsiva. notadamente, destaca-se o rcr-4, que tratará dos assuntos relacionados à fiscalização e penalidades no âmbito dos contratos de concessão. através desse normativo, espera-se que seja preparado o terreno para a implementação 256 o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de... (p. 243-260) lustosa, p. a. a. o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de entrada” para a regulação responsiva no setor. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 243-260, maiojunho 2021. de fluxograma de fiscalização responsiva, com sistema detalhado e escalonado de aplicação de penalidades. é possível que, com a elaboração de uma proposta de pirâmide regulatória no rcr-4 (ayres e braithwaite, 1992), a regulação responsiva consolide-se no âmbito das concessões rodoviárias. conclusão tendo em vista o problema regulatório decorrente do desalinhamento entre os normativos da antt e os contratos de concessão, e da mitigada utilização de mecanismos responsivos no setor, é possível identificar o regulamento das concessões rodoviárias como potencial solução. afinal, através do rcr, serão introduzidas regras genéricas voltadas a simplificar a atividade regulatória, pois abordam aspectos transversais a todos os contratos de concessões e deixam apenas as questões mais específicas para esses instrumentos. adicionalmente, com a ressalva de que ainda se trata de trabalho de produção normativa em desenvolvimento, entende-se que esse regulamento também poderá representar verdadeira “porta de entrada” para a formalização da regulação responsiva na agência reguladora. os estudos para introdução dessa teoria já se desenrolam desde 2019 e, com esse novo normativo, podem ter encontrado o momento adequado para sua consolidação. exemplo de dispositivos que operam a regulação responsiva é o art. 10 do rcr-1, que promoverá a classificação das concessionárias e garantirá tratamento diferenciado de acordo com o ranqueamento alcançado. essa previsão, embora necessite de regulação mais detalhada, pode ser altamente benéfica para o interesse público e para a relação entre o poder concedente e as concessionárias. isso porque garantirá maior racionalidade nas decisões regulatórias, evitando-se penalização excessiva – quando não for o caso – e dando espaço para técnicas de persuasão e cooperação. além disso, existe forte expectativa de que os outros cinco normativos possam vir a introduzir mais disposições que fortaleçam e aprofundem os mecanismos de regulação responsiva, especialmente o rcr-4, que poderá estabelecer sistema detalhado e escalonado de fiscalização e aplicação de sanções. isto é, formando-se uma pirâmide – ou diamante – regulatório no setor de concessões rodoviárias. de todo modo, pode-se concluir que o objetivo deste artigo foi atingido, permitindo a identificação do rcr como normativo responsável pela implementação da teoria da regulação responsiva ao ambiente regulatório dos contratos de concessão rodoviária. o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de... (p. 243-260) 257 lustosa, p. a. a. o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de entrada” para a regulação responsiva no setor. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 243-260, maiojunho 2021. referências bibliográficas abcr. história. associação brasileira de concessionárias de rodovias, 2021. disponivel em: <https://abcr.org.br/setor/sobre-o-setor/historia>. acesso em: 11 maio 2021. antt. análise de impacto regulatório sei nº 5071447/2021. processo administrativo nº 50500.000991/2021-09, 2021a. antt. histórico. portal antt, 2021b. disponivel em: <https://portal.antt.gov.br/de/historico>. acesso em: 12 maio 2021. aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 5ª edição. ed. londres: laccademia publishing, 2019. aranha, m. i.; lopes, o. d. a. estudo sobre teorias jurídicas da regulação apoiadas em incentivos. universidade de brasília. brasília. 2019. artesp. concessionária do ano. artesp, 2021. disponivel em: <http://www.artesp.sp.gov.br/style%20library/extranet/novaspaginas/custompage.aspx?page=52>. acesso em: 11 maio 2021. ayres, i.; braithwaite, j. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford: oxford university press, 1992. barbo, a. r. d. c. et al. a evolução da regulação nas rodovias federais concedidas. revista antt, 2, n. 2, novembro 2010. braithwaite, j. responsive regulation and developing economies. world development, 34, n. 5, 2006. 884-898. brasil. concessões rodoviárias no brasil. banco nacional do desenvolvimento (bndes). rio de janeiro. 1999. brasil. estudo internacional de contratos de concessão rodoviária. agência nacional de transportes terrestres (antt). 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(p. 243-260) lustosa, p. a. a. o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de entrada” para a regulação responsiva no setor. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 243-260, maiojunho 2021. cni. concessões rodoviárias: experiência internacional e recomendações para o brasil. confederação nacional da indústria. brasília. 2018. freitas, r. v. d. o equilíbrio econômico-financeiro nas concessões de rodovias. revista de direito público da economia (rdpe), belo horizonte, 58, abril/junho 2017. 199-239. gonze, n. c. concessão em rodovias federais: uma análise da evolução dos modelos de regulação técnica. coppe/ufrj. rio de janeiro. 2014. kolieb, j. when to punish, when to persuade and when to reward: strenghtening responsive regulation with the regulatory diamond. monash university law review, 41, 2015. 136-162. neto, c. a. d. s. c.; moreira, s. v.; motta, l. v. modelos de concessão de rodovias no brasil, no méxico, no chile, na colômbia e nos estados unidos: evolução histórica e avanços regulatórios. instituto de pesquisa econômica aplicada. rio de janeiro. 2018. 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(p. 243-260) 259 lustosa, p. a. a. o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de entrada” para a regulação responsiva no setor. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 243-260, maiojunho 2021. normas e julgados brasil. lei nº 8.987/1995 (lei de concessões), 1995. disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987compilada.htm>. acesso em: 13 maio 2021. brasil. lei nº 9.277/1996 (lei das delegações), 1996. disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9277.htm>. acesso em: 13 maio 2021. brasil. lei nº 10.233/2001, 2001. disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10233.htm>. acesso em: 13 maio 2021. brasil. portaria nº 10/93. ministério dos transportes, 1993. brasil. resolução-antt nº 1.187/2005. agência nacional de transportes terrestres, 2005. disponivel em: <https://anttlegis.antt.gov.br/action/actiondatalegis.php?acao=detalhar ato&tipo=res&numeroato=00001187&seqato=000&valorano=200 5&orgao=dg/antt/mt&codtipo=&desitem=&desitemfim=&cod_ menu=5408&cod_modulo=161&pesquisa=true>. acesso em: 13 maio 2021. brasil. resolução-antt nº 4.071/2013. agência nacional de transportes terrestres, 2013. disponivel em: <https://anttlegis.antt.gov.br/action/actiondatalegis.php?acao=detalhar ato&tipo=res&numeroato=00004071&seqato=000&valorano=201 3&orgao=dg/antt/mt&codtipo=&desitem=&desitemfim=&cod_ menu=5408&cod_modulo=161&pesquisa=true>. acesso em: 13 maio 2021. brasil. portaria dg/antt/mi nº 130/2019. agência nacional de transportes terrestres, 2019a. disponivel em: <https://anttlegis.antt.gov.br/action/actiondatalegis.php?acao=detalhar ato&tipo=por&numeroato=00000130&seqato=att&valorano=20 19&orgao=dg/antt/mi&codtipo=&desitem=&desitemfim=&cod_ menu=5408&cod_modulo=161&pesquisa=true>. acesso em: 13 maio 2021. brasil. resolução-antt nº 5.859/2019. agência nacional de transportes terrestres, 2019b. disponivel em: <https://www.in.gov.br/web/dou//resolucao-n-5.859-de-3-de-dezembro-de-2019-231847330>. acesso em: 13 maio 2021. 260 o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de... (p. 243-260) lustosa, p. a. a. o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de entrada” para a regulação responsiva no setor. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 243-260, maiojunho 2021. brasil. portaria dg/antt/mi nº 34/2020. agência nacional de transportes terrestres, 2020b. disponivel em: <https://anttlegis.antt.gov.br/action/actiondatalegis.php?acao=detalhar ato&tipo=por&numeroato=00000034&seqato=att&valorano=20 20&orgao=dg/antt/mi&codtipo=&desitem=&desitemfim=&cod_ menu=5408&cod_modulo=161&pesquisa=true>. acesso em: 13 maio 2021. brasil. portaria dg/antt/mi nº 636/2020. agência nacional de transportes terrestres, 2020c. disponivel em: <https://anttlegis.antt.gov.br/action/actiondatalegis.php?acao=detalhar ato&tipo=por&numeroato=00000636&seqato=att&valorano=20 20&orgao=dg/antt/mi&codtipo=&desitem=&desitemfim=&cod_ menu=5408&cod_modulo=161&pesquisa=true>. acesso em: 13 maio 2021. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward 164 regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos... (p. 164-181) melo, j. g. t regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos de mancur olson e da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 164-181, maio 2020. regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos de mancur olson e da teoria processual administrativa da regulação lobby regulation in brazil: reflections from mancur olson’s group theory and administrative procedural theory of regulation submetido(submitted): 05/12/2019 juliana gonçalves melo* parecer(revised): 16/12/2019 aceito(accepted): 07/02/2020 abstract purpose – through lobbying, economic power articulates with political power, seeking to further their interests. when this articulation occurs without control and transparency, it causes distortions, subverting the democratic debate. this article aims to bring reflections on the importance of a regulatory design for lobbying in brazil, from the analysis of the us model and in light of the group theory , developed by mancur olson from the perspective of the public choice theory , and the administrative procedural theory of regulation. methodology/approach/design – a comparative study that will use as its empirical basis the us federal regulation on lobbying, as it is a globally recognized and advanced model in this area, and bill no. 1,202, pending in the brazilian national congress. notes and reflections will be made from the analysis of group theory, by olson, and the administrative procedural theory of regulation. findings – understanding the relationship between the government and private agents and analyzing the us federal regulation of lobbying will allow a reflection on the relevance of building a brazilian regulatory model for the activity, which favors transparency, without producing a barrier to legitimate action and democratic representation of interests. this reflection runs through bill no. 1,202, which has been in the house of representatives since 2007 and aims to discipline lobbying in the federal public administration. keywords: lobbying. regulation. transparency. group theory. administrative procedural theory of regulation. resumo *graduada em direito pela universidade federal de minas gerais – ufmg. especialista em direito e processo do trabalho pela puc-mg. procuradora federal, atualmente exercendo o cargo de secretária-executiva adjunta da comissão de ética pública (presidência da república). e-mail: julianagmelo@hotmail.com. mailto:julianagmelo@hotmail.com regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos... (p. 164-181) 165 melo, j. g. t regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos de mancur olson e da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 164-181, maio 2020. propósito – através do lobby, o poder econômico se articula com o poder político, buscando favorecer seus interesses. quando essa articulação ocorre sem controle e transparência, acarreta distorções, subvertendo o debate democrático. este artigo tem por objetivo trazer reflexões sobre a importância de um desenho regulatório para a atividade de lobby no brasil, a partir da análise do modelo norte-americano e à luz da teoria dos grupos, desenvolvida por mancur olson na ótica da teoria da escolha pública, e da teoria processual administrativa da regulação. metodologia/abordagem/design – estudo comparativo que utilizará como base empírica a regulação federal norte-americana sobre lobby, por se tratar de um modelo mundialmente reconhecido e avançado nessa área, e o projeto de lei nº 1.202, em tramitação no congresso nacional brasileiro. serão feitos apontamentos e reflexões a partir da análise da teoria dos grupos, de olson, e da teoria processual adminis trativa da regulação. resultados – compreender as relações entre o poder público e os agentes privados e analisar a regulação federal norte-americana do lobby possibilitará uma reflexão sobre a relevância da construção de um modelo regulatório brasileiro p ara a atividade, que favoreça a transparência, sem produzir uma barreira à atuação legítima e democrática de representação de interesses. essa reflexão perpassa pelo projeto de lei nº 1.202, que tramita na câmara dos deputados desde 2007, e visa disciplinar o lobby na administração pública federal. palavras-chave: lobby. regulação. transparência. teoria dos grupos. teoria processual administrativa da regulação. introdução a lógica do lobby e dos grupos de interesse é a de pessoas que se unem com o intuito de influenciar decisões do governo que afetam seus interesses (araujo, 2018). o lobby é uma atividade lícita, de representação de interesses junto aos órgãos do estado, e se ampara nos direitos constitucionais de petição e de associação, uma vez que todos têm o direito de defender seus pleitos e posições e apresentar informações que possam influenciar a tomada de decisões pela administração pública. nesse sentido, disciplinar a prática do lobby no brasil significa regular o exercício de direitos fundamentais de associação e de petição, previstos no inciso xvii, e na alínea “a” do inciso xxxiv do artigo 5º, da constituição1. 1conforme disposto no inciso xvii do art. 5º da constituição federal de 1988, “é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilit ar”. nos termos previstos na alínea “a” do inciso xxxiv do art. 5º da constituição, são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas, “o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”. 166 regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos... (p. 164-181) melo, j. g. t regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos de mancur olson e da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 164-181, maio 2020. a discussão sobre a importância da regulação do lobby no brasil resultou em alguns projetos de lei federais sobre o tema, dentre os quais destaca-se o pl nº 1.202, de 2007, de autoria do deputado carlos zarattini (pt/sp), ainda em tramitação na câmara dos deputados, e que “disciplina a atividade de lobby e a atuação dos grupos de pressão ou de interesses e assemelhados no âmbito dos órgãos e entidades da administração pública federal”. a análise do modelo norte-americano de regulação do lobby evidencia que a legislação que vier a tratar do tema no brasil deve ter por fulcro a transparência, uma vez que a prática do lobby sem limites enfraquece a democracia, que tem como pressuposto o acesso minimamente equitativo de todos os grupos de interesse à representação política (frazão, 2017). outrossim, o assunto merece reflexões à luz da teoria dos grupos, desenvolvida por mancur olson, que demonstra como a lógica racional da ação coletiva favorece a organização de poucos grupos dotados de recursos materiais e coercitivos em detrimento de uma maioria de interesses difusos que permanecem desorganizados, bem como de ponderações acerca de como a teoria processual administrativa da regulação pode contribuir para um desenho regulatório do lobby no brasil, visando a promoção do interesse público. a tarefa proposta no presente estudo revela-se extremamente desafiadora, por envolver tema sensível e polêmico, que afeta diversos setores da economia e da sociedade, e que traduz a forma como o poder econômico se articula com o poder político, buscando favorecer seus interesses. por tudo isso, o assunto merece ponderações sobre a relevância da adoção de uma regulação do lobby no brasil. para o fim proposto, o artigo será divido em cinco partes. o primeiro capítulo desenvolverá os contornos da teoria dos grupos, de mancur olson, dedicando especial atenção ao exercício da atividade de lobby pelos grupos de interesse. o segundo capítulo tratará da regulação federal do lobby nos estados unidos da américa, analisando seus principais mecanismos e fundamentos. o terceiro capítulo analisará o projeto de lei nº 1.202/2007, que tramita na câmara dos deputados, e visa disciplinar o lobby na administração pública federal, salientando as principais alterações à proposta original. o quarto capítulo, por sua vez, trará as principais premissas da teoria processual administrativa da regulação, analisando sua possível compatibilidade em fundamentar o desenho de uma política regulatória do lobby. ao final, pretende-se evidenciar a importância de se regular o lobby no brasil, garantindo transparência nas relações entre lobistas e agentes públicos e redução da assimetria de participação dos setores interessados no debate, extremamente prejudicial aos processos públicos de tomada de decisão. regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos... (p. 164-181) 167 melo, j. g. t regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos de mancur olson e da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 164-181, maio 2020. o lobby e a lógica da ação coletiva a teoria econômica da escolha pública (public choice theory) entende que o processo decisório da regulação é um produto necessário de troca de vantagens políticas entre representantes eleitos e grupos de interesse e agências reguladoras. afirma que os políticos "vendem" políticas públicas que agradem a estes grupos em troca de vantagens, como votos e financiamento de campanha eleitoral.2 nesse sentido, essa teoria conclui pela inadequação da regulação sobre a economia como meio de alcance do interesse público (aranha, 2019). para a compreensão da dinâmica dos grupos de interesse nas democracias liberais, mancur olson (1965) demonstra como a lógica racional da ação coletiva favorece a organização de poucos grupos dotados de recursos materiais e coercitivos em detrimento de uma maioria de interesses difusos que permanecem desorganizados. de acordo com o autor, quando uma determinada coletividade necessita empreender um esforço conjunto na produção de um bem ou vantagem que atenda ao interesse comum, na ausência de determinadas condições há grande probabilidade de fracasso da ação coletiva. na medida em que, uma vez produzido um benefício público não se pode excluir ninguém do seu consumo, o curso de ação mais racional para o indivíduo maximizador egoísta é não cooperar, fruindo gratuitamente do esforço alheio (freerider). exceto em grupos pequenos, em que os custos individuais da ação coletiva são irrisórios em relação aos benefícios, a deserção tende a ser a estratégia dominante para indivíduos racionais (olson, 1965). de acordo com a teoria desenvolvida por mancur olson, uma relevante parcela de grandes grupos que exercem a atividade de lobby somente existirá se o grupo de interesse oferecer benefícios restritos aos seus membros (benefícios seletivos) e assim os colocar à serviço do lobby. por outro lado, a teoria da ação coletiva prevê que pequenos grupos de interesse irão se unir para formar lobbies para trabalhar em seu interesse, e tenderão a controlar áreas particulares de políticas e regulação. olson defende que as ações coletivas não seguem a mesma lógica das ações individuais. os indivíduos de um grupo não agirão em prol de um objetivo comum, a menos que haja incentivos e punições individuais que os induzam a contribuir para a produção dos bens coletivos. a solução do problema da ação coletiva em grupos grandes, como sindicatos e associações profissionais, seria o uso de incentivos diferenciados para os integrantes do grupo ou da utilização de coerção. nesse sentido, o autor sugere que o tamanho do corpo de membros 2tratando dos problemas da democracia norte-americana atual, lessig sintetiza que “we have concentrated the funding of campaigns in the tiniest fraction of us, and thus made candidates for public office dependent upon this tiny fraction of us” (lessig, 20 15). 168 regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos... (p. 164-181) melo, j. g. t regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos de mancur olson e da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 164-181, maio 2020. e o poder dos grandes grupos de pressão organizados não derivariam dos êxitos obtidos pelo lobby, que seriam um subproduto de suas outras atividades – os “incentivos seletivos”. os lobbies dos grandes grupos econômicos seriam subprodutos de organizações que têm capacidade de mobilizar um grupo latente3 com incentivos seletivos. ressalta a vantagem dos pequenos grupos em organizarem interesses homogêneos de forma mais célere e fácil do que os grandes grupos, o que reduziria os custos de transação e, com a utilização de incentivos seletivos, agregaria um número maior de indivíduos à ação coletiva (olson, 1965). o que identifica o grupo é o interesse comum. esse interesse, contudo, por ser comum, pertence a cada indivíduo, isoladamente, em maior ou menor medida, sendo esse o liame que, considerada a relação custo-benefício, permitiria a ação coletiva. portanto, para que indivíduos participem da ação coletiva, faz-se necessário que os benefícios superem os custos de participação e que os organizadores dos grupos proporcionem incentivos seletivos. essas premissas variam conforme o tamanho do grupo e a homogeneidade dos interesses, mas, nos pequenos grupos, dada a interação mais frequente entre os membros, é mais fácil exercer pressão social e empregar recompensas ou incentivos positivos e negativos (santos, 2015). olson demonstra a inexistência de um mercado competitivo de grupos de interesse, pois certos grupos grandes, como de consumidores e desempregados, permaneceriam latentes ou com atividades diminutas em relação ao seu tamanho e aos eventuais ganhos globais advindos de sua ação coletiva. assim, seriam incapazes de pressionar o governo para a obtenção de políticas favoráveis aos seus membros, ao passo que outros grupos, muitas vezes de menor dimensão e que tenham obtido ganhos globais menores, seriam mais eficazes em sua organização para influenciar as políticas governamentais. como ressalta santos (2015), olson defendeu que a acumulação de grupos de interesse numa sociedade democrática leva à estagnação econômica. em uma democracia, a estabilidade política leva ao surgimento de mais grupos de interesses e, assim, as sociedades estáveis tendem a ter mais organizações voltadas à ação coletiva. as organizações de interesses especiais e coalizões reduziriam a eficiência econômica, ao tornar mais fragmentada a ação política. cada um busca aumentar a sua “parcela”, o que conduz à diminuição do produto social. segundo o autor, essas coalizões diminuem, ainda, a capacidade de a sociedade inovar, adotar novas tecnologias e realocar recursos em resposta à mudança e aumentam a complexidade da regulação, o papel do governo e a 3para olson, grupos latentes seriam aqueles em que a participação individual no provimento do benefício coletivo aparentemente não afeta a percepção do grupo e, assim, seus membros não terão razão para reagir a uma eventual não participação. regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos... (p. 164-181) 169 melo, j. g. t regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos de mancur olson e da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 164-181, maio 2020. complexidade das negociações, afetando, dessa forma, o crescimento econômico. por outro lado, a articulação entre organizações de sindicatos, empresários, comerciantes e outras (encompassing coalitions), cujos interesses coincidem com os interesses coletivos sociais mais amplos, tende a reduzir essa ineficiência, em face do seu interesse em aumentar o produto social ou reduzir os custos sociais da ação, para que haja maior crescimento econômico (santos, 2015). a teoria dos grupos desenvolvida por olson evidencia a necessidade de se implementar uma regulação da atividade de lobby, que garanta transparência e oportunidades a todos os grupos de interesses para influenciar as decisões sobre políticas públicas, traduzindo efetivamente o ideal democrático. regulação do lobby nos estados unidos da américa o lobby pode ser entendido como uma atividade inerente à democracia, possibilitando que, com transparência, os grupos de pressão e de interesse possam atuar organizadamente, e que todos os setores da sociedade possam fazer uso de estruturas destinadas a levar seus pleitos e posicionamentos aos que formulam e decidem as políticas públicas (santos, 2015)4. o que se pode considerar como regulação dos grupos de interesse nos estados unidos da américa envolve não apenas as leis de lobby (lobby laws), mas também outros tipos de legislação que interferem na atuação desses grupos e no comportamento 4nesse sentido, a organização para a cooperação e desenvolvimento econômico (ocde) recomenda a regulamentação do lobby, elencando dez princípios a serem observados para garantia da transparência e integridade dessa atividade: 1) os países devem conceder a todos os interessados acesso justo e equitativo ao desenvolvimento e implementação de políticas públicas; 2) as regras e diretrizes sobre lobby devem abordar as preocupações de governança relacionadas às práticas de lobby e respeitar os contextos sócio-políticos e administrativos; 3) as regras e diretrizes sobre lobby devem ser consistentes com as estruturas políticas e regulamentares mais amplas; 4) os países devem definir claramente os termos lobby e lobista quando consideram ou desenvolvem regras e diretrizes sobre lobby; 5) os países devem fornecer um grau adequado de transparência para garantir que funcionários públicos, cidadãos e empresas possam obter informações suficientes sobre atividades de lobby; 6) os países devem permitir que as partes interessadas incluindo organizações da sociedade civil, empresas, mídia e público em geral examinem as atividades de lobby; 7) os países devem promover uma cultura de integridade nas organizações públicas e na tomada de decisões, fornecendo regras e diretrizes claras de conduta para os funcionários públicos; 8) os lobistas devem cumprir os padrões de profissionalismo e transparência; eles compartilham a responsabilidade de promover uma cultura de transparência e integridade no lobby; 9) os países devem envolver atores-chave na implementação de um espectro coerente de estratégias e práticas para alcançar a conformidade; 10) os países devem revisar periodicamente o funcionamento de suas regras e diretrizes relacionadas ao lobby e fazer os ajustes necessários à luz da experiência. 170 regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos... (p. 164-181) melo, j. g. t regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos de mancur olson e da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 164-181, maio 2020. dos políticos e da burocracia (santos, 2015). nesse sentido, a regulação do tema nos estados unidos compreende: i) leis sobre lobby; ii) leis de prevenção de conflitos de interesses; iii) leis de divulgação das informações financeiras dos agentes públicos; iv) códigos de ética para agentes políticos e servidores públicos ligados ao trabalho parlamentar; v) vedações de acesso dessas pessoas ao trabalho em empresas de lobby logo após seu desligamento do serviço público (quarentena); vi) leis sobre financiamento de campanha eleitoral. embora todos esses tipos de normas sejam importantes na regulação e monitoramento dos grupos de interesse, este artigo concentrará sua análise nas leis federais sobre lobby, voltadas principalmente ao registro e publicização dessas atividades. embora as tentativas para regulamentar as atividades de lobby nos eua remontem ao século xix, a aprovação de uma lei de caráter geral no plano federal somente se deu em 1946, com a aprovação do federal regulation of lobbying act (flra), cujo principal objetivo foi introduzir um sistema de registro e transparência dirigido àqueles que buscassem influenciar o congresso norte-americano. contudo, o flra foi considerado uma tentativa insuficiente e mal elaborada de enfrentar o problema, sem propósitos bem definidos e se omitindo em impor qualquer restrição de ordem geral ao exercício do lobby (santos, 2015). em 1995, foi então aprovado o lobbying disclose act (lda)5, revogando o flra. a nova lei foi o resultado de diversas tentativas esboçadas nas décadas anteriores de aprimoramento do tratamento da matéria. somente depois de quase cinquenta anos de tentativas, um acordo entre democratas e republicanos, motivado por diversos escândalos envolvendo lobistas, congressistas e funcionários do governo, permitiu a aprovação da lei, que exige que as entidades, os indivíduos e as empresas declarem periodicamente informações com valores gastos, a área de atuação e o departamento alvo de interesse, os parlamentares contatados e as leis específicas objeto de discussão. o lda foi alterado pelo honest leadership and open government act de 2007, reduzindo as possibilidades de revolving doors6 para ex-parlamentares 5conforme ressalta santos (2015, p. 647), o escopo dessa lei foi criar um mecanismo eficaz de transparência do lobby, considerando que um governo representativo responsivo requer o conhecimento dos esforços dos lobistas para influenciar a tomada de decisões no poder executivo e no legislativo, e que a legislação at é então existente foi ineficaz em razão da imprecisão de linguagem, das insuficientes previsões de enforcement e da ausência de regras claras sobre quem deveria registrar -se e que informações deveriam tornar públicas. 6utiliza-se essa expressão para se referir a lobistas que se tornam políticos ou a políticos e servidores públicos que se tornam lobistas. regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos... (p. 164-181) 171 melo, j. g. t regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos de mancur olson e da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 164-181, maio 2020. e ampliando os requisitos de transparência e o enforcement do lobbying disclosure act de 1995. as principais modificações promovidas pelo honest leadership and open government act podem ser assim sintetizadas: medidas para ampliar transparência e controle das atividades de lobby: 1. relatórios de lobby deverão ser preenchidos trimestralmente, e no prazo máximo de 20 dias após o final do trimestre, e não mais semestralmente, com prazo de 45 dias. não houve alteração nas regras para a qualificação de lobistas que devem registrar-se, mas meros ajustes nos valores recebidos pelo exercício da atividade em função da alteração na periodicidade dos relatórios que devem ser apresentados; 2. relatórios de lobby deverão incluir informação se o cliente é governo estadual ou local, ou qualquer entidade controlada por um governo estadual ou local. 3. associações ou coalizões que recebam mais de us$ 5 mil por trimestre de outra associação ou coalizão para propósito de lobby devem incluir essas doações em seus relatórios ou divulgá-las em seus websites. 4. a house of representatives e o senado deverão empregar o mesmo sistema computadorizado para permitir que os formulários requeridos pelo lda sejam preenchidos através da internet. 5. o secretário do senado e o clerk da house of representatives devem divulgar obrigatoriamente os relatórios dos lobistas na internet. 6. os lobistas devem tornar público qualquer cargo que tenham ocupado no executivo nos 20 anos anteriores, em lugar dos 2 anos antes requeridos. 7. cada lobista deverá declarar semestralmente qualquer contribuição acima de us$ 200 para qualquer candidato a cargo eletivo federal, pac ou organização partidária, indicando nome do candidato ou responsável pela campanha, political action committees (pac) ou comitê̂ partidário, e de pagamentos para eventos ou entidades ligadas a oficiais governamentais, qualquer que seja o valor. a declaração deverá afirmar que o lobista tem conhecimento das regras da house e do senado e que não as violou. 8. os pacs deverão divulgar o nome das pessoas que tenham feito duas ou mais contribuições acima de us$ 15.000. 9. as informações sobre o lobby de governos estrangeiros deverão também ser divulgadas online por meio do escritório do attorney general. medidas para ampliar o enforcement e o accountability: 172 regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos... (p. 164-181) melo, j. g. t regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos de mancur olson e da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 164-181, maio 2020. 1. periodicamente, deverá ser tornado público o número de violações à lei e o attorney general do distrito de colúmbia deverá relatar ao congresso semestralmente o número de medidas adotadas para assegurar o cumprimento da lei. 2. em caso de violação a multa passa de us$ 50 mil para até us$ 200 mil, sujeitando-se a pena de prisão de até́ 5 anos. 3. anualmente o escritório do comptroller general deverá fiscalizar aleatoriamente lobistas registrados e averiguar se estão cumprindo os requerimentos legais, enviando relatório ao congresso, podendo requerer informações diretamente aos lobistas registrados. 4. o comitê̂ de ética deverá anualmente apresentar relatório ao congresso sobre as violações ao lda pelos membros e os resultados das investigações7. segundo thomas (1998), a abordagem norte-americana caracteriza-se como um sistema de “monitoramento” das atividades de lobby. visa impedir a influência indevida ou desleal por meio desta atividade. tanto o federal regulation of lobbying act de 1946 quanto o lobbying disclosure act de 1995 e o honest leadership and open government act de 2007 buscaram atender a esse princípio geral de transparência, e as restrições por eles impostas têm como principal objetivo impedir a influência indevida ou desleal dos lobbies. regulação do lobby no brasil: projeto de lei nº 1.202/2007 embora não haja uma lei geral de lobby no brasil, encontram-se em vigor, de forma esparsa e incompleta, previsões normativas com escopos específicos, que, em certa medida, buscam atender a algumas necessidades no âmbito da regulação das atividades dos grupos de interesse e do exercício de sua influência sobre as autoridades públicas, inclusive do ponto de vista da interferência do poder econômico no processo eleitoral. nesse sentido, o credenciamento de representantes de entidades privadas e órgãos governamentais para prestarem esclarecimentos específicos junto ao poder legislativo, a regulação do financiamento eleitoral, com vedação às doações de empresas8, e regras para a concessão de audiências a particulares por 7para maior detalhamento das medidas, confira santos, 2015, p. 656. 8bruno carazza ressalta a repercussão imediata que o julgamento da adi nº 4650 (sobre o financiamento de campanhas eleitorais) teve no sistema político brasileiro. poucos dias após a decisão do stf de proibir as doações de empresas, foi sancionada a lei nº 13.165, de 2015, que passou a regular o financiamento eleitoral a partir das eleições municipais de 2016. nela passaram a constar, como fontes de recursos para as campanhas, apenas os repasses do fundo partidário, as doações de pessoas físicas e o patrimônio dos próprios candidatos (carazza, 2018, p. 221). regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos... (p. 164-181) 173 melo, j. g. t regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos de mancur olson e da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 164-181, maio 2020. agentes públicos em exercício na administração pública federal, nas autarquias e fundações públicas, nos termos do art. 259 do regimento interno da câmara dos deputados, da lei nº 13.165, de 29 de setembro de 2015, e do decreto nº 4.334, de 12 de agosto de 2002, respectivamente, são exemplos dessas previsões normativas. os efeitos dessa legislação, todavia, são reduzidos, seja por não estar presente o componente monitoramento e registro das atividades de lobby, como por serem normas desarticuladas, carecedoras de uma maior sistematização e harmonização, visando superar as lacunas e deficiências no tratamento da matéria (santos, 2015). o projeto de lei nº 1.202, de 2007, que tramita na câmara dos deputados, propõe a regulação da prática do lobby, segregando um grupo específico de profissionais para atuarem em conformidade com determinadas regras, a fim de se garantir controle sobre a atividade e transparência na relação entre os setores público e privado. nota-se grande influência da lobbying disclosure act de 1995 do direito norte-americano na elaboração do referido projeto. a proposta inicial tinha por escopo disciplinar a atividade de lobby e a atuação dos grupos de pressão ou de interesse e assemelhados no âmbito dos órgãos e entidades da administração pública federal. para essa finalidade, conceituava: i) decisão administrativa, incluindo toda e qualquer deliberação de agente público que envolvesse: a) a proposição, consideração, elaboração, edição, promulgação, adoção, alteração ou rescisão de um regulamento ou norma de caráter administrativo; b) a realização de despesa pública ou a sua modificação; c) a formulação, o desenvolvimento ou a modificação de uma linha de atuação ou diretriz de política, ou a sua aprovação ou rejeição; d) a revisão, a reavaliação, a aprovação ou a rejeição de um ato administrativo; e) a aposição de veto ou sanção a projeto de lei ou a ato legislativo equivalente; e f) a indicação ou escolha ou a designação ou nomeação de um indivíduo para exercer cargo, emprego ou função pública no âmbito do respectivo órgão ou poder responsável pela decisão; ii) órgão público decisor; iii) entidade representativa de grupo de interesse; iv) recompensa; v) presente; vi) lobby ou pressão; vii) lobista ou agente de grupo de interesse; e viii) dirigente responsável. entidade representativa de grupo de interesse foi definida como toda e qualquer pessoa jurídica, constituída segundo as leis do país, qualquer que seja a sua natureza, que seja dirigida por um indivíduo ou grupo de indivíduos, subordinados ou não a instâncias colegiadas, que tenham interesse na adoção de determinada decisão administrativa. 174 regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos... (p. 164-181) melo, j. g. t regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos de mancur olson e da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 164-181, maio 2020. lobby ou pressão foi entendido como esforço deliberado para influenciar a decisão administrativa ou legislativa em determinado sentido, favorável à entidade representativa de grupo de interesse, ou de alguém atuando em defesa de interesse próprio ou de terceiros, ou em sentido contrário ao interesse de terceiros. como lobista ou agente de grupo de interesse incluiu o indivíduo, profissional liberal ou não, a empresa, a associação ou entidade não governamental de qualquer natureza que atuasse por meio de pressão dirigida a agente público, seu cônjuge ou companheiro ou sobre qualquer de seus parentes, colaterais ou afins até o segundo grau, com o objetivo de lograr a tomada de decisão administrativa ou legislativa favorável ao grupo de interesse que representa, ou contrária ao interesse de terceiros, quando conveniente ao grupo de que representa. o art. 3º previa o cadastramento obrigatório de pessoas físicas e jurídicas que exercessem, no âmbito da administração pública federal, atividades tendentes a influenciar a tomada de decisão administrativa ou legislativa. a proposta assegurava às pessoas físicas e jurídicas credenciadas para o exercício de atividades de lobby, o direito de solicitar aos órgãos da administração pública federal dos poderes legislativo, executivo e judiciário a sua participação em audiência pública, quando estivessem em fase de elaboração ou discussão de assuntos relacionados a sua área de atuação. no caso de haver defensores e opositores relativamente à matéria objeto de exame, o órgão promotor da audiência pública procederia de forma a possibilitar a audiência das diversas correntes de opinião. para propiciar a isonomia do acesso, vedava a autoridade responsável pela elaboração ou relatoria de proposta de ato legislativo ou ato normativo em curso de elaboração ou discussão em órgão do poder executivo ou legislativo apresentar relatório ou voto diante de grupo de trabalho, comissão ou em plenário sem que, tendo consultado ou atendido pessoa física ou jurídica credenciada para o exercício de atividades de lobby, houvesse propiciado igual oportunidade à parte contrária ao interesse atendido ou prejudicado pela matéria em exame. tal consulta deveria ocorrer, preferencialmente, em audiência conjunta, cabendo à autoridade responsável pela mesma definir quanto à sua conveniência e oportunidade. as pessoas credenciadas para o exercício de atividades de lobby deveriam encaminhar ao tribunal de contas da união, até o dia 31 de dezembro de cada ano, declaração discriminando suas atividades, natureza das matérias de seu interesse e quaisquer gastos realizados no último exercício relativos à sua atuação junto a órgãos da administração pública federal, em especial pagamentos a pessoas físicas ou jurídicas, a qualquer título, cujo valor ultrapassasse 1.000 unidades fiscais de referência ufir. regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos... (p. 164-181) 175 melo, j. g. t regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos de mancur olson e da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 164-181, maio 2020. em caso de omissão de informações, tentativa de omitir ou ocultar ou confundir dados poderia ser atribuída a pena de cassação do credenciamento. constatada qualquer irregularidade ou omissão nas informações prestadas, aplicar-se-ia pena de advertência e, em caso de reincidência, a cassação do credenciamento. não se aplicaria o disposto na proposta a indivíduos que atuassem sem pagamento ou remuneração por qualquer pessoa física ou jurídica e em caráter esporádico e com o propósito de influenciar o processo legislativo em seu interesse pessoal, ou que se limitassem a acompanhar sessões de discussão e deliberação no âmbito do poder legislativo, ou em órgãos colegiados do poder executivo ou judiciário, ou a quem fosse convidado, em razão de sua atuação profissional, prestígio ou notoriedade para expressar opinião ou prestar esclarecimentos em audiência pública diante de comissão ou do plenário, mediante convite público de dirigente responsável. em síntese, a redação original da proposta, a fim de garantir um controle sobre a atividade de lobby, previa: i) o credenciamento prévio de pessoas físicas e jurídicas que exercessem essa atividade no âmbito da administração pública federal; ii) o oferecimento de igualdade de condições entre partes contrárias na elaboração e tramitação de propostas normativas e em audiências públicas, evitando que o poder público decidisse apenas com base em informações prestadas por um dos setores envolvidos; e iii) a exigência de apresentação de relatório anual de atividades perante o tribunal de contas da união, discriminando matérias defendidas, reuniões e despesas com o lobby. ocorre que, na comissão de constituição e justiça e de cidadania (ccjc) e no plenário da câmara dos deputados, foram apresentadas emendas ao projeto. o substitutivo do pl nº 1.202/2007, de autoria da deputada cristiane brasil, tramita em regime de urgência na câmara dos deputados, e é alvo de críticas no sentido de esvaziamento da proposta inicial, alterando inclusive a expressão “lobby” por “atividades de relações institucionais e governamentais”. nos termos das emendas propostas, em resumo, o credenciamento prévio será facultativo, o contraditório entre interesses contrapostos afetados será mera sugestão e haverá a supressão da prestação de contas. regulação do lobby sob a ótica da teoria processual administrativa da regulação este estudo não tem por objetivo propor um desenho regulatório para o lobby no brasil, que, por sua complexidade, demandaria a indicação da integração de técnicas e mecanismos aptos a moldar o comportamento referente à atividade presente nos mais diversos setores econômicos e sociais. 176 regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos... (p. 164-181) melo, j. g. t regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos de mancur olson e da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 164-181, maio 2020. por outro lado, já apontadas as principais críticas formuladas pela teoria dos interesses específicos (public choice) e, especificamente, pela teoria dos grupos de mancur olson, revela-se pertinente, neste momento, indicar uma formulação teórica coerente de técnicas, estratégias e modalidades regulatórias apta a repercutir, ainda que parcialmente, sobre uma possível regulação da atividade de lobby. nesse contexto, serão destacados os principais aspectos da teoria processual administrativa da regulação. a teoria processual administrativa da regulação propõe que os atos regulatórios do estado podem ser percebidos como um complexo de procedimentos e garantias, cujos mecanismos são empregados para promover e realizar o interesse público (public-interest regulation). nesse sentido, a regulamentação do estado pode e contribui efetivamente para a concretização do interesse e bem-estar sociais, destacando-se que a análise dos resultados alcançados por essas atividades deve ser realizada mediante a avaliação da compatibilidade entre o procedimento ou mecanismos utilizados no processo de decisão e os objetivos por eles almejados (croley, 2008). a teoria desenvolvida por steven p. croley tenta demonstrar que a atividade regulatória, desenvolvida pelas agências reguladoras, tem grande potencial de oferecer resultados regulatórios favoráveis ao interesse público e majoritário (negreiros, 2019). a explicação é de que atuariam sob conhecidos princípios constitucionais administrativos, a exemplo da supremacia do interesse público, publicidade, moralidade, legalidade, eficiência e proporcionalidade, dentre outros, tratando a regulação sob a ótica jurídica, no lugar da ótica eminentemente econômica. nesse sentido, rejeita os pressupostos da teoria da public choice, de que haveria inafastáveis incentivos à cooptação dos reguladores rumo a uma regulação de grupos de interesse ou special interest regulation (aranha, 2019). a atividade regulatória pela ótica do processo de tomada de decisão pelos administradores permite a realização da regulação publicamente interessada e imune às pressões de grupos especiais político e economicamente influentes. assim, considerados os elementos que integram o processo de tomada de decisões, isto é, as normas justificadoras dos procedimentos adotados para exercício da regulação, assim como a motivação das decisões e o ambiente em que estas são tomadas, é possível a implementação de regulações favoráveis ao interesse público (croley, 2008). a base da teoria processual administrativa da regulação é composta, em síntese, pelas seguintes categorias conceituais: i) neutralidade do processo administrativo; ii) procedimento administrativo; iii) ambiente jurídicoinstitucional administrativo. cada um desses elementos fornece um conjunto de pressupostos tradicionais à teoria geral do direito público, que afastam ou regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos... (p. 164-181) 177 melo, j. g. t regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos de mancur olson e da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 164-181, maio 2020. constrangem a cooptação do regulador no jogo de trocas de vantagens políticas entre representantes eleitos e grupos de interesse (aranha, 2019). a neutralidade do processo administrativo apoia-se na natureza jurídicofuncional da decisão administrativa. o procedimento administrativo exterioriza o processo, garantindo transparência, publicidade, obtenção de apoio social, melhoria do conteúdo de regulamentações propostas, antecipação de críticas dos atores setoriais e oportunidades de ajuste da proposta. o ambiente institucional administrativo, por sua vez, permite a construção de propostas regulatórias via estabilidade profissional do regulador, via apoio de outras estruturas de poder à preservação da competência das agências ou órgãos reguladores ou via controle externo e interno da atividade reguladora (aranha, 2019). os teóricos da public choice sustentam que a melhor solução para contornar a captura das agências reguladoras e as consequentes falhas regulatórias seria abandonar a atividade regulatória estatal e deixar que o livre mercado se autorregule por meio de seus próprios mecanismos de equalização (croley, 2008). por sua vez, a teoria processual administrativa da regulação sustenta a diminuição da influência dos interesses específicos na regulação, atribuída pela public choice, sustentando que os procedimentos de tomada de decisão dos agentes lhes fornecem autonomia suficiente para fomentar interesses de abrangência geral. a teoria processual administrativa propõe a realização da regulação isenta de pressões de grupos especiais, valendo-se de um processo que busca minimizar os riscos de captura dos reguladores. quando se trata de lobby, as pressões fazem parte do exercício da própria atividade. assim, embora não se possa transpor integralmente a teoria processual administrativa como fundamento de um desenho regulatório do lobby – atividade complexa em que os interessados atuam nas mais diversas áreas econômicas e sociais –, essa pode auxiliar com base teórica a subsidiar as propostas regulatórias dessa atividade de atuação de grupos especiais por excelência. nesse sentido, pode-se afirmar que as previsões contidas no projeto de lei nº 1.202, de 2007, em sua versão original, de exigência de credenciamento de lobistas e de apresentação de relatório anual de atividades revelam-se razoáveis sob a ótica da teoria processual administrativa. conclusão a atividade de lobby não foi objeto de regulação no brasil, encontrando resistência por parte de alguns setores e grupos de interesse. 178 regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos... (p. 164-181) melo, j. g. t regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos de mancur olson e da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 164-181, maio 2020. o lobby é uma atividade lícita, e pode auxiliar o governo na tomada de decisões, através do fornecimento de informações relevantes por cidadãos e grupos de interesses. contudo, quando realizado em sigilo, com negociações a portas fechadas, pode subverter o debate democrático, acarretando a concorrência desleal e a captura regulatória, em detrimento do interesse público e de políticas públicas eficazes9. recentes escândalos de corrupção no país revelaram que tais práticas podem evoluir para a transformação dos poderes legislativo e executivo em verdadeiros balcões de negócios, em que leis são praticamente encomendadas pelos agentes interessados, tornando todo o sistema político refém dessa prática (frazão, 2017)10. no brasil, a discussão sobre a importância da regulação do lobby resultou em alguns projetos de lei no congresso nacional, dentre os quais o pl nº 1.202, de 2007, de autoria do deputado carlos zarattini (pt/sp). atualmente, o substitutivo ao pl nº 1.202/2007, de autoria da deputada cristiane brasil, tramita em regime de urgência na câmara dos deputados, e é alvo de críticas no sentido de esvaziamento da proposta inicial11. a ausência de um desenho regulatório sobre o tema torna oportuno o questionamento acerca de qual modelagem regulatória seria adequada para tratar do lobby no país. independentemente da resposta a ser dada à questão, o que parece claro é que a regulação do lobby precisa garantir a transparência nas relações entre lobistas e agentes públicos e reduzir a assimetria entre os setores interessados no debate, que prejudica os processos públicos de tomada de decisão. conforme destaca frazão (2017), quanto mais transparência houver nas relações entre o poder político e o poder econômico, mais se terá condições de entender os contextos e os interesses que estão em jogo. isso pode ser ao menos um primeiro passo para assegurar a efetividade do regime democrático, gerando 9nessa ótica, recursos podem ser mal alocados, favorecendo interesses das partes envolvidas, conferindo vantagens àqueles que têm os “contatos certos” (lazzarini, 2018). nas palavras críticas de lessig, “obviously, you can’t have a democracy that represents all people equally. obviously, some must be more equal than others” (lessig, 2015). 10a promiscuidade entre as esferas pública e privada no brasil é relatada por faoro, que afirma que sua origem data de tempos imemoriais: “dessa realidade se projeta, em florescimento natural, a forma de poder, institucionalizada num tipo de domínio: o patrimonialismo, cuja legitimidade assenta no tradicionalismo – assim é porque sempre foi.” (faoro, 2012, p. 819). flávia schilling ressalta que a corrupção está presente na relação entre o poder econômico e o poder decisório (schilling apud bataglia, 2017, p. 29), enquanto bataglia conclui que não se trata de exclusividade de países em desenvolvimento, tampouco possui como causa a pobreza, sendo esta mais sua consequência que seu motivo gerador (bataglia, 2017, p. 29). 11nesse sentido, confira moreira, 2018. regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos... (p. 164-181) 179 melo, j. g. t regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos de mancur olson e da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 164-181, maio 2020. uma cultura de maior controle da atividade legislativa e executiva e da atuação de seus agentes, por um lado, e dos particulares que tentam influenciá-las, por outro. a regulação a ser eventualmente adotada no brasil deve ser ajustada às possibilidades de sua implementação, às garantias constitucionais do direito de associação e de petição aos poderes públicos, e não pode se converter em uma barreira à atuação legítima de representação de interesses, que é inerente à democracia (santos, 2018). por outro lado, a simplificação das regras não deve significar em perda da essência das obrigações de transparência. nas palavras de santos (2018), erigir uma legislação equilibrada, que favoreça a transparência e integridade do lobby, amplie a igualdade de acesso e o escrutínio sobre o processo decisório governamental, é um desafio. vários países adotam regulamentações rígidas e detalhistas, das quais os estados unidos é o principal exemplo, fruto que são de contextos com elevados graus de corrupção no lobby. se o excesso de rigor pode acabar por impedir a aplicação das regras e produz soluções de contorno para a sua burla, por outro lado, uma lei frouxa e vaga pode produzir pouco ou nenhum efeito para legitimar o lobby e evitar práticas espúrias. esse foi o aprendizado que a evolução legislativa dos eua produziu até o momento (santos, 2018). a regulação do lobby pode traduzir um aumento da transparência do acesso dos grupos de interesse aos responsáveis pelas decisões das políticas públicas e dos meios e objetivos que buscam atingir por meio dessas relações. embora seja necessário implementar outras medidas de caráter legal e institucional12 para assegurar maior equilíbrio no acesso dos grupos de interesse aos representantes políticos, é inegável que a regulação do lobby seja um importante passo nesse sentido. referências bibliográficas aranha, marcio iorio. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 5ª ed. london: laccademia publishing, 2019. 12as regras do jogo não são apenas jurídicas, havendo também regras sociais e culturais, bem como os valores nelas embutidos. a mudança institucional é um processo intrincado. ao passo que as regras formais podem ser rapidamente alteradas em virtude de decisões políticas ou judiciais, as restrições informais incorporadas nos costumes, tradições e códigos de conduta são bem mais impermeáveis às políticas deliberadas (north, 2018, p. 18). 180 regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos... (p. 164-181) melo, j. g. t regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos de mancur olson e da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 164-181, maio 2020. araújo, anderson luiz alves de. a necessidade de regulação do lobby no brasil e a experiência americana: no ordenamento jurídico dos estados unidos, cada um dos seus estados possui regulamentação própria sobre o lobby. disponível em: <https://www.jota.info/coberturas-especiais/as-claras/lobby-brasilestados-unidos-19072018> acesso em: 23 out. de 2019. bataglia, m. b. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda. journal of law and regulation. brasília, v. 3, n. 2, p. 21-46, 16 out. 2017. carazza, bruno. dinheiro, eleições e poder: as engrenagens do sistema político brasileiro. 1ª ed. são paulo: companhia das letras, 2018. croley, steven p. regulation and public interests. princeton: princeton university press, 2008. faoro, raymundo. os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. 5ª ed. são paulo: globo, 2012. frazão, ana. arquitetura da corrupção e as relações de mercado: somente uma mudança institucional profunda pode gerar frutos consistentes e duradouros. disponível em: <http://anafrazao.com.br/files/downloads/arquitetura-da-corrupcao-eas-relacoes-de-mercado.pdf> acesso em: 23 out. 2019. ________. precisamos falar sobre lobby: o controle do lobby como forma de administrar a tensão entre democracia e mercado. disponível em: <http://anafrazao.com.br/files/publicacoes/20170726precisamos_falar_ sobre_lobby.pdfbr > acesso em: 23 out. 2019. lazzarini, sérgio. capitalismo de laços: os donos do brasil e suas conexões. 2ª ed. são paulo: bei comunicação, 2018. lessig, lawrence. republic, lost. the corruption of equality and the steps to end it. new york: twelve, 2015. moreira, felipe lélis. toffoli, moro e “a regulamentação do lobby: uma normatização da defesa de interesses, sem burocracia, é possível. disponível em: <https://www.jota.info/coberturas-especiais/as-claras2-0/toffoli-moro-e-a-regulamentacao-do-lobby-05122018> acesso em: 30 de nov. 2019. negreiros, h. r. l. f. v. de. a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 e as reformas regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 129-146, outubro 2019. regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos... (p. 164-181) 181 melo, j. g. t regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos de mancur olson e da teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 164-181, maio 2020. north, douglass c. instituições, mudança institucional e desempenho econômico. tradução alexandre morales. são paulo: três estrelas, 2018. ocde. the 10 principles for transparency and integrity in lobbying. disponível em <https://www.oecd.org/gov/ethics/lobbyingbrochure.pdf> acesso em: 30 de nov. 2019. olson, mancur. the logic of collective action: public goods and the theory of groups. cambridge: harvard university press, 2002. santos, luiz alberto dos. regulamentação das atividades de lobby e seu impacto sobre as relações entre políticos, burocratas e grupos de interesse no ciclo de políticas públicas: análise comparativa dos estados unidos e brasil. coleção de teses, dissertações e monografias de servidores do senado federal. brasília, 909 p., 2015. ________. regulação do lobby no contexto brasileiro: texto em vias de ser apreciado pelo plenário da câmara está muito distante de atender a requisitos da ocde. disponível em: <https://www.jota.info/coberturasespeciais/as-claras/regulamentacao-do-lobby-no-contexto-brasileiro19062018> acesso em: 26 jan. 2020. thomas, clive s. interest group regulation across the united states: rationale, development and consequences. parliamentary affairs, vol. 51, nº 4, p. 500-515, out. 1998. normas e julgados: brasil. pl nº 1.202, de 30 de maio de 2007. disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesweb/fichadetramitacao?idprop osicao=353631> acesso em: 23 de out. de 2019. mobile tv: where we are and the way forward 182 modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva... (p. 182-202) freitas, f. d. f. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 182-202, maio 2020. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado homeschooling models under the theory of regulation: a comparative study submetido(submitted): 05/12/2019 fernanda duarte f. freitas* parecer(revised): 17/12/2019 aceito(accepted): 08/02/2020 abstract purpose – the debates about the possibility of introducing homeschooling, which dat es back to the 70s in the united states of america (usa), has gained eve n more reverberation in brazil. in that context, it has become particularly appropriate to provide that discussion with the results of the previous experiences taken abroad. the present article, therefore, aims to identify the most notorious characteristics of the north american regulatory model, concerning all of the fifty states; the legal limitations that a hypothetical brazilian model would have to comply with and which would be the desirable traits for such legal framework, if seen under the perspective of the responsive theory of regulation. methodology/approach/design – the said issue will be investigated through bibliographic and documental research with a mainly qualitative, but also quan titative, approach, and comparison between legislations to assess common attributes. findings – to provide a comparative study of the regulatory model of homeschooling in the usa and, as a result, there is the intent to make up a template of what should be a hypothetical regulation of homeschooling in brazil, which must also be legally adequate, in accordance with the responsive theory of regulation. keywords: homeschooling. regulatory models. comparative law. responsive regulation. resumo propósito – os debates sobre a possibilidade de implementação do homeschooling, que remonta aos anos 1970 nos estados unidos da américa (eua), têm ganhado cada vez mais repercussão no brasil. nesse contexto, torna-se particularmente pertinente subsidiar tal discussão com os resultados das experiências prévias estrangeiras. o presente trabalho, portanto, objetiva identificar as mais notórias características do modelo regulatório norte-americano, relativo aos cinquenta estados federados; os limites jurídicos que um eventual modelo regulatório brasileiro teria que observar e quais seriam *advogada, graduada em direito pela universidade de fortaleza (unifor), pós graduanda em direito e planejameno tributário. atualmente é conselheira do conselho consultivo oab jovem da ordem dos advogados do brasil-seção do ceará, controller do escritório trevia advogados associados. e-mail: fernandaduarte.freitas@outlook.com. mailto:fernandaduarte.freitas@outlook.com modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva... (p. 182-202) 183 freitas, f. d. f. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 182-202, maio 2020. as características desejáveis para tal arcabouço normativo sob a perspectiva da teoria responsiva da regulação, de ayres e braithwaite. metodologia/abordagem/design – a problemática em alusão será investigada através de revisão bibliográfica e documental, com abordagem precipuamente qualitativa, mas também quantitativa, e comparação de normas legais para aferição de características comuns. resultados – prover um estudo comparado do modelo regulatório de educação domiciliar nos estados unidos e, como resultado disso, pretende-se formar um desenho geral do que deveria ser uma hipotética regulação do homeschooling no brasil, e juridicamente adequado, de acordo com a teoria responsiva da regulação. palavras-chave: homeschooling. modelos regulatórios. direito comparado. regulação responsiva. introdução embora seja prática frequente em outros lugares do mundo, no brasil, ainda não existe a institucionalização da prática do homeschooling1. este, contudo, é um debate que se encontra em voga atualmente, em decorrência de decisão recente do supremo tribunal federal (stf)2 e da tramitação de proposta legislativa sobre a matéria – projeto de lei n. 2.401/19. nesse contexto, em que se pretende que haja uma regulação do tema, torna-se pertinente a pesquisa para subsidiar às discussões sobre qual seria o tipo de regulação adequado ao contexto brasileiro. este trabalho se propõe a tanto, muito embora pretenda fazê-lo tão somente sob a perspectiva jurídica. em outros termos, a pesquisa tratará, tão somente, da produção de normas jurídicas adequadas para gerar o que, de acordo com a teoria responsiva da regulação, seria um modelo regulatório adequado. esse empreendimento, contudo, não se presta à proposição de regras específicas a serem legisladas ou sobre modelos educacionais em si, mas apenas sobre o tipo de regulação adequado. com efeito, para os fins deste trabalho, o que há de se entender por homeschooling é a prática que provê educação formal domiciliar, seja fornecida por pais, tutores ou professores, sem que haja qualquer vinculação com instituição de ensino (brewer; lubienski, 2017). 1embora o instituto não tenha sido regulado, muitas famílias adotam a prática. a associação nacional de ensino domiciliar (aned) aponta que, atualmente, cerca de 7.500 (sete mil e quinhentos) realizam homeschooling e que a taxa de crescimento é em torno de 55% (cinquenta e cinco por cento) ao ano. in: < https://www.aned.org.br/conheca/ed-no-brasil>. acesso em 01 dez. 2019. 2 restou estabelecido precedente obrigatório de número re n. 888815/rs, no sentido de que a prática será possível após regulação sobre o tema. 184 modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva... (p. 182-202) freitas, f. d. f. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 182-202, maio 2020. desta feita, nos três capítulos que se seguem, investigar-se-á quais as regras vigentes em outros modelos regulatórios desse objeto; em seguida, serão estabelecidas as premissas sobre quais são os limites jurídicos para uma proposta de regulação do tema no brasil; e, por fim, de acordo com as premissas da teoria responsiva da regulação proposta por ayres e braithwaite, dos subsídios das experiências estrangeiras e dos limites jurídicos pré-estabelecidos no brasil, empreenderemos uma tentativa de propor características gerais que qualquer tentativa de regulação, independentemente das escolhas pedagógicas feitas, deveria seguir. uncle sam’s house: a experiência americana com o homeschooling o homeschooling ou ensino domiciliar, é a prática de ensino no domicílio do aluno, que pode ser realizado por um familiar ou tutor – sem que haja obrigatoriedade de matrícula em instituição escolar – que acontece em oposição ao ensino em escola pública ou privada. a prática, portanto, permite aos pais e/ou familiares a responsabilização direta pela instrução formal dos infantes. contrariamente ao que se pensa, a educação domiciliar é muito antiga e pode ser remetida a até antes da grécia e roma antigas, sociedades nas quais a educação formal era orientada por tutores e/ou preceptores. essa instrução era fornecida apenas para minorias, de nobres e burgueses. a ideia de escola3, como a conhecemos hoje, é um instituto relativamente recente – data aproximadamente dos séculos xvi a xx – e foi fomentada, inicialmente, pelo luteranismo, com o fito de universalizar o ensino das religiões protestantes. nesse mesmo sentido, joão amós comênio também defendia a educação universal, mas, diferente de martinho lutero, entendia que deveriam ser ensinadas todas as coisas, não apenas as escrituras, pregando que o “tratado da arte universal de ensinar tudo a todos ou processo seguro e excelente de instituir, em todas as comunidades de qualquer reino cristão, cidades e aldeias, escolas tais que toda a juventude de um e de outro sexo, sem excetuar ninguém em siveiarte alguma, possa ser formada nos estudos, educada nos bons costumes, impregnada de piedade, e, desta maneira, possa ser, nos anos da puberdade, instruída em tudo o que diz respeito à vida presente e à futura, com economia de tempo e de fadiga, com agrado e com solidez. onde os fundamentos de todas as coisas que se aconselham são tirados da própria natureza das coisas; a sua verdade é demonstrada com exemplos paralelos das artes mecânicas; o curso dos estudos é distribuído por anos, meses, dias e horas; e, enfim, é indicado um caminho fácil e seguro de 3trazemos, também, a definição apresentada por illich que, em muito, se adequa a discussão que empregaremos, que define escola “como um processo que requer assistência de tempo integral a um currículo obrigatório, em certa idade e com a presença de um professor” (illich, 1985, p. 40). modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva... (p. 182-202) 185 freitas, f. d. f. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 182-202, maio 2020. pôr estas coisas em prática com bom resultado. a proa e a popa da nossa didática será investigar e descobrir o método segundo o qual os professores ensinem menos e os estudantes aprendam mais; nas escolas, haja menos barulho, menos enfado, menos trabalho inútil, e, ao contrário, haja mais recolhimento, mais atrativo e mais sólido progresso; na cristandade, haja menos trevas, menos confusão, menos dissídios, e mais luz, mais ordem, mais paz e mais tranqüilidade”. (comenius, 2006, p. 3) os debates iniciais sobre o reestabelecimento da educação domiciliar começaram a ocorrer nos estados unidos, por volta dos anos 1970 e 1980, sendo impulsionado por teóricos como ivan illich, john holt e raymond e dorothy moore (casal possuiu fundamental importância na criação da homeschool legal defense association – hlda –, em 1983). dentre as questões que impulsionaram as discussões estava o descontentamento dos pais com a educação formal fornecida nas escolas, sobretudo para aqueles que desejam uma educação pautada na religiosidade. nesse sentido, é possível indicar que um juízo comum entre os autores era o de que a família é a instituição mais adequada a ensinar seus filhos – seja diretamente pelos pais e responsáveis ou por professores contratados para tal fim – os únicos a adequarem o sistema de ensino com o fito de desenvolver autonomia individual. ivan illich asseverou em sua obra “sociedade sem escolas”, 1985, que o modelo educacional existente é um dos difusores de desigualdades e que, embora seja essencial que se universalize a educação, fazê-lo pelo modelo conhecido é inviável, por entender que “a dupla decepção da intensa escolaridade, como se verifica nos estados unidos — e como é prometida na américa latina — complementa-se uma à outra. os norte-americanos pobres estão sendo desmantelados pelos doze anos de escolaridade cuja falta estigmatiza os latino-americanos pobres como irremediavelmente atrasados. nem na américa do norte nem na américa latina obtêm os pobres a igualdade através da escolarização obrigatória. mas em ambas as regiões a simples existência de escolas desencoraja e incapacita os pobres de assumirem o controle da própria aprendizagem. em todo o mundo a escola tem um efeito antieducacional sobre a sociedade: reconhecese a escola como a instituição especializada em educação. os fracassos da escola são tidos, pela maioria, como prova de que a educação é tarefa muito dispendiosa, muito complexa, sempre misteriosa e muitas vezes quase impossível. a escola se apropria de dinheiro das pessoas e da boa vontade disponível, para então desencorajar outras instituições a que assumam tarefas educativas. o trabalho, o lazer, a política, a vida na cidade e mesmo a vida familiar dependem da escola, por causa dos hábitos e conhecimentos que pressupõem, em vez de converterem-se nos meios de educação. e ainda, tanto as escolas como as outras instituições que dela dependem atingem custos vultosos. [...] a escolarização obrigatória polariza inevitavelmente uma sociedade; e também hierarquiza as nações do mundo de acordo com um sistema internacional de castas. países cuja dignidade educacional é determinada pela 186 modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva... (p. 182-202) freitas, f. d. f. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 182-202, maio 2020. média de anos-aula de seus habitantes estão sendo classificados em castas, classificação que está intimamente relacionada com o produto nacional bruto e é muito mais dolorosa que esta última. o paradoxo das escolas é evidente: quanto maiores os gastos, maior sua destrutividade dentro e fora de casa. este paradoxo deve tornar-se assunto público. [...] em vez de dizer que a igualdade escolar é temporariamente impraticável, devemos reconhecer que ela é, por princípio, economicamente absurda e que tentá-la é castração intelectual, polarização e destruição da credibilidade no sistema político que a promove”. (illich, 1985, p. 22-25) assim, a necessidade latente de repensar o formato da educação existente ganhou mais força, de modo que surgiram duas novas correntes para tanto: a do homeschooling e a unschooling. a partir de tais discussões, os eua implementaram o sistema de ensino domiciliar, entretanto, diversamente do que ocorre no brasil, aquele país não possui disposição constitucional sobre o ensino, de modo que cada um dos estados federados tem a competência de disciplinar a matéria. assim sendo, atualmente, os cinquenta estados federados possuem, cada um deles, regulação própria sobre o homeschooling. desse modo, empreenderemos esforços em demonstrar, por meio de critérios preestabelecidos, como cada um dos cinquenta estados americanos se comporta frente a educação domiciliar para que com isso possamos, ao final, identificar se tais critérios observados são válidos e podem vir a ser aplicados no brasil, respeitados os limites da legislação pátria. o objetivo final, portanto – identificados os critérios norte-americanos –, é identificar um modelo possível de regulação para o homeschooling segundo a teoria responsiva de ayres e braithwaite (1992). regulação norte-americana4 os eua são uma das principais referências mundiais de modelo educacional no que concerne à educação domiciliar. entretanto, em razão da diversidade legislativa quanto ao tema, a análise dos parâmetros gerais adotados pelo país torna-se complexa. isso porque cada um dos cinquenta estados federados ostenta autonomia legislativa para regular a educação, de modo que a forma e procedimentos necessários à prática do homeschooling é própria em cada uma das unidades da federação norte-americana. 4a consulta para busca geral das normas dos estados americanos foi realizada através da plataforma da homeschool legal defense association (hslda), organização sem fins lucrativos, criada em 1983 pelos advogados mike farris e mike smith, com o intuito de prestar auxílio jurídico para famílias que optam pela educação domiciliar e que hoje reúne um grande número de famílias. é possível obter maiores informações sobre a organização através do sítio eletrônico: <https://hslda.org/content/>. acesso em 15 de nov. 2019. https://hslda.org/content/ modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva... (p. 182-202) 187 freitas, f. d. f. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 182-202, maio 2020. assim, como cada um dos cinquenta estados detém autonomia legislativa, deve-se ter em mente que se tratam, na verdade, de cinquenta diferentes tipos de regulação. desse modo, com o objetivo de apresentar uma visão holística de como os estados americanos abordam o tema, optou-se pela seleção de critérios gerais presentes nas legislações – seis no total, que serão melhor explorados na próxima seção – e ainda, para que se possa distinguir os estados, identificamos três categorias regulatórias distintas, quais sejam: estados com baixa, média e alta regulação. parâmetros regulatórios presentes nos estados americanos para que seja possível alcançar os objetivos estabelecidos no presente trabalho, foram selecionados critérios gerais universalizáveis, a partir dos quais proceder-se-á à categorização pretendida, quais sejam: a (1) necessidade de acompanhamento de grade curricular pré-definida; (2) ensino exclusivo na língua inglesa; (3) obrigatoriedade de notificação ao estado ou ao distrito escolar respectivo; (4) aplicação regular de testes padronizados; (5) exigibilidade de grau mínimo de instrução dos responsáveis pelo ensino; e (6) manutenção de registros de frequência. 1) grade-curricular pré-definida: definição estados (16) as famílias optantes pelo homeschooling devem observar e seguir disciplinas mínimas exigidas, as quais, em sua maioria, estão presentes na grade curricular básica adotada pelas escolas públicas do estado. alabama, alasca, califórnia, colorado, delaware, iowa, louisiana, maine, michigan, dakota do norte, ohio, pensilvania, carolina do sul, virginia, washington e wyoming. tabela 1 critério 1 2) ensino em inglês: definição estados (2) as aulas devem ser ministradas, exclusivamente, em inglês, independente da língua nativa da família. alabama e califórnia. tabela 2 critério 2 3) notificação: definição estados (19) necessidade de os pais ou responsáveis notificarem o estado ou o distrito escolar específico daquela família – este determinado pelo endereço domiciliar – alabama, alasca, califórnia, colorado, delaware, iowa, kansas, louisiana, 188 modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva... (p. 182-202) freitas, f. d. f. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 182-202, maio 2020. pela opção do ensino doméstico. o deferimento da solicitação depende de apreciação e resposta positiva do ente governamental, além de necessidade de prestação de informações periódicas sobre a condução do ensino. maine, maryland, carolina do norte, dakota do norte, pensilvânia, carolina do sul, tennessee, virginia, washington, west virginia e wyoming. tabela 3critério 3 4) testes padronizados: definição estados (9) os alunos educados em casa são submetidos a testes periódicos – a periodicidade varia em cada estado – com o fito de aferir a evolução dos estudantes e identificar possíveis falhas no ensino. kansas, maine, carolina do norte, dakota do norte, ohio, pensilvânia, carolina do sul, virginia e west virginia. tabela 4critério 4 5) grau de instrução dos tutores: definição estados (9) os responsáveis pela condução das aulas devem comprovar qualificação mínima, que pode se dar por meio de certificados de bacharelado ou mesmo por permissão de ensino. alguns estados excepcionam o certificado para famílias com objeções religiosas. michigan, carolina do norte, dakota do norte, ohio, pensilvania, carolina do sul, virginia, washington e west virginia. tabela 5 critério 5 6) frequência escolar mínima: definição estados (24) nesse caso é realizada comprovação de número mínimo de aulas ministradas, estas representadas por número de dias de ensino – na maioria dos casos, pelo menos, 180 (cento e oitenta) dias/aula. alabama, alasca, arkansas, california, delaware, georgia, indiana, kansas, kentucky, louisiana, montana, novo méxico, nova york, carolina do norte, dakota do norte, ohio, oklahoma, pensilvania, rhode island, dakota do sul, tennessee, washington, west virginia e wisconsin. tabela 6 critério 6 além dos parâmetros acima indicados, os estados também possuem ingerência sobre a determinação do tempo de permanência das crianças na modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva... (p. 182-202) 189 freitas, f. d. f. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 182-202, maio 2020. escola, o que também deve ser definido por cada um dos estados. desse modo, assim como as regras gerais, as famílias devem observar a idade escolar definida pelo estado no qual residem. é importante mencionar, ainda, que o cumprimento das regulações em questão se dá a partir do momento em que a criança atinge a idade mínima exigida pelo estado específico, ou seja, se um determinado estado estabelece que a idade inicial para frequência escolar é de sete anos, as famílias que optarem pela educação domiciliar deverão observar as diretrizes impostas pela legislação somente no momento em que a criança completar os referidos sete anos. por outro lado, um infante que é escolarizado a partir dos cinco anos não precisa observar tais regras até atingir a idade sobredita. isto posto, com base nos critérios apontados anteriormente, a classificação dos estados americanos como tendo baixo, médio ou alto nível regulatório pode ser apresentado da seguinte forma: categorias estados total 1) pouca regulação (de 1 a 2 requisitos) arizona, colorado, connecticut, delaware, flórida, hawaii, idaho, illinois, iowa, maryland, mississipi, missouri, nebraska, nevada, nova jersey, oklahoma, oregon, tennessee, texas, utah e wyoming. 21 estados 2) média regulação (entre 3 e 4 requisitos) alabama, alaska, arkansas, carolina do norte, dakota do sul, kansas, kentucky, louisiana, maine, massachussetts, michigan, minessota, montana, new 23 estados figura 1 faixa etária escolar obrigatória 190 modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva... (p. 182-202) freitas, f. d. f. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 182-202, maio 2020. hampshire, novo méxico, nova york, ohio, rhode island, vermont, virginia, washington, west virginia, wisconsin. 3) alta regulação (entre 5 e 6 requisitos) califórnia, carolina do sul, dakota do norte, georgia, indiana e pensilvania. 6 estados tabela 7 – categorização regulatória dos estados norte-americanos como última nota, é importante apontar que alguns estados possuem mais de um modelo regulatório – iowa, por exemplo, faculta cinco opções diversas –, o que permite que as famílias se adequem de acordo com suas necessidades individuais para educar os infantes. ao todo, 23 (vinte e três) estados oferecem mais de uma opção5. um exemplo disso é o do estado do kansas que tem duas opções legais para a prática do homeschooling: (1) como escola particular não credenciada ou (2) como uma escola satélite de uma escola particular. no primeiro caso, como escola particular não credenciada, os responsáveis legais pela criança devem realizar o registro no conselho estadual de educação como uma escola particular, indicando nome do responsável pelo ensino, endereço, devendo ainda selecionar instrutores capacitados – não há qualquer menção a quais seriam as qualificações necessárias –, apresentação de plano pedagógico (obrigatoriedade por seguir o plano básico governamental), testes periódicos e lecionar por, no mínimo, 186 (cento e oitenta e seis) dias. a outra forma, como programa satélite, funciona da seguinte forma: a família optante por essa forma deve se conveniar a uma instituição de ensino credenciada, o que resulta na vinculação da criança àquela instituição, desobrigando-a a frequência escolar e possibilita o ensino integral ou parcial em casa, de modo que a criança poderá frequentar apenas aulas específicas na escola escolhida. examinados os critérios presentes nos estados americanos, é possível que nos voltemos à finalidade deste trabalho: a de buscar uma regulação responsiva à realidade brasileira. 5são eles: alabama, alaska, califórnia, colorado, delaware, flórida, indiana, iowa, kansas, louisiana, maine, maryland, michigan, north carolina, north dakota, ohio, pennsylvania, south carolina, tennessee, virgínia, washington, west virginia e wyoming. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva... (p. 182-202) 191 freitas, f. d. f. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 182-202, maio 2020. regulação do homeschooling no brasil: limites jurídicos a partir da pormenorização dos critérios eleitos sobre a regulação norteamericana e, para que seja possível o oferecimento de um modelo regulatório, é necessário que se conheça a legislação pertinente sobre o tema, envolvendo todo o arcabouço normativo do universo que se propõe a trabalhar. portanto, é indispensável que se estabeleça a dimensão jurídica do contexto analisado para que se proponha um modelo regulatório. aranha demonstra, ainda sobre isso, que “a anatomia do modelo regulatório de um país não pode ser integralmente compreendida sem a dimensão normativa, que tem sido tomada como um dado apoiado na equivalência de nomenclatura entre institutos de diversos ordenamentos jurídicos nacionais. não obstante verossímil, a similitude dos conceitos jurídicos camufla diferenças de contexto jurídico e de prática decisória que alteram decisivamente o resultado do fenômeno regulatório. assim, o entendimento dos modelos nacionais regulatórios de comunicações em perspectiva comparada depende da comensurabilidade dos institutos jurídicos em jogo, que somente são compreendidos quando desmembrados em suas garantias institucionais e contextualizados frente às diferenças presentes nas políticas nacionais de comunicação.” (aranha, 2011, p. 2) assim, apresentaremos os limites jurídicos existentes na ordem jurídica brasileira sobre educação para que assim seja possível desenhar o molde ideal para uma legislação regulatória nacional sobre homeschooling. educação básica: regulamentação iniciaremos a explanação do presente ponto com a delimitação do tema na constituição federal de 1988 (cfrb), considerando ser esta a norma fundamental do estado (silva, 2012), ou seja, a norma que erige e positiva as normas jurídicas superiores de um estado-nação, elaboradas a partir de um processo legislativo especial (mendes; branco, 2013). em meio a isso, a cfrb elegeu a educação como sendo um direito social6 que proporciona mecanismo para o pleno desenvolvimento do exercício da cidadania. para tanto, a norma dispõe sobre princípios e regras a serem observados – pela família, estado e sociedade – no fomento do ensino7. 6 “art. 6º são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta constituição.” 7a cfrb apresenta uma série de normas programáticas com o fito de universalizar a educação básica, incluindo fomento financeiro. em razão dos objetivos deste trabalho, iremos nos ater apenas às regras com relevo para a normatização da educação domiciliar. 192 modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva... (p. 182-202) freitas, f. d. f. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 182-202, maio 2020. particularmente, os princípios a serem observados estão insculpidos no artigo 206, que prescreve: “art. 206. o ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: i igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; ii liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; iii pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino; iv gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais; v valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; vi gestão democrática do ensino público, na forma da lei; vii garantia de padrão de qualidade. viii piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal.” apurando as injunções presentes no texto, concluímos que vários deles não são minimamente aplicáveis à educação familiar, pois limitam suas hipóteses de incidência à educação escolar. no caso dos demais, que são pertinentes a esta pesquisa, podemos sintetizar os princípios como: (1) igualdade de condições; (2) liberdade; (3) pluralismo; e (4) garantia de padrão de qualidade. ora, a partir da leitura dos princípios, exatamente como dispõe o texto constitucional, identifica-se que não há qualquer impedimento para o homeschooling, muito pelo contrário, o seu estabelecimento conferiria efetividade aos princípios em questão. entretanto, conforme explicitado previamente, o texto constitucional estabelece ainda outras regras a serem obedecidas, como: (1) educação obrigatória dos quatro aos dezessete anos de idade (artigo 208, i); (2) recenseamento obrigatório (artigo 208, § 3º); (3) fixação de conteúdo mínimo, definido por lei (artigo 210 e artigo 214). a partir das regras estabelecidas na constituição, não há qualquer indicação de monopólio do ensino pelo estado, pelo contrário, resta demonstrado que o ensino é livre à iniciativa privada, desde que cumpridas as normas gerais de educação e autorizado pelo poder público (artigo 209, cfrb). no tocante as normas infraconstitucionais, devemos ressaltar a lei de diretrizes e bases da educação nacional (ldb) – lei n. 9.394 de 20 de dezembro de 1996 –; o estatuto da criança e do adolescente (eca) – lei n. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva... (p. 182-202) 193 freitas, f. d. f. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 182-202, maio 2020. 8.069 de 13 de julho de 1990 –; e o código penal (cp) – decreto-lei n. 2.848 de dezembro de 1940. a ldb é o instrumento normativo que regula o sistema nacional de educação, no que diz respeito à instrução formal. a lei segue as mesmas diretrizes impostas na cfrb e as inovações que apresenta são de cunho instrumental, organizando as bases formais para o ensino como a composição dos níveis escolares – ensino fundamental, médio e superior – e a educação profissional. no tocante à ldb não há maiores esclarecimentos sobre nosso objeto, haja vista a plena consonância com as normas constitucionais, além de não haver expressa limitação ao ensino domiciliar ou determinação de monopólio estatal. já o eca prevê, no capítulo vi, do título ii, o direito à educação e, especificamente, o dever dos pais ou responsáveis de realizar a matrícula em rede regular de ensino8 e, a partir daí, uma pergunta pode ser feita: qual a consequência prática (sanção) pelo descumprimento dessa norma? a resposta para a pergunta formulada pode ser provida a partir da leitura do artigo 246 do código penal, o qual apresenta uma tipificação penal para os casos em que fica comprovado o abandono intelectual. de fato, os pais ou responsáveis de uma criança ou adolescente, entre quatro e dezessete anos, podem vir a ser punidos no caso de abandono intelectual. esse delito pode ficar configurado, dentre outras formas, pela abnegação de matrícula em instituição de ensino. entretanto, o ensino domiciliar não pode ser tipificado, por si só, como crime de abandono intelectual, já que a prática resulta justamente no exato oposto. então, a pergunta que se faz é: diante do dispositivo legal insculpido no eca, a educação domiciliar no brasil é impraticável? em momentos anteriores a setembro de 2018, havia uma ampla discussão e até dúvidas acerca da ilegalidade da prática, contudo, após o julgamento do recurso extraordinário n. 888.815 do rio grande do sul – com repercussão geral reconhecida –, pelo supremo tribunal federal (stf), o tema foi pacificado no sentido de que o ensino domiciliar é possível, desde que seja editada uma lei federal que regule a prática, com obediência às normas constitucionais. esse provimento jurisdicional foi proferido sob os termos da ementa que consta a seguir: “constitucional. educação. direito fundamental relacionado à dignidade da pessoa humana e à efetividade da cidadania. dever solidário do estado e da família na prestação do ensino fundamental. necessidade de lei formal, editada pelo congresso 8“art. 55. os pais ou responsável têm a obrigação de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino.” 194 modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva... (p. 182-202) freitas, f. d. f. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 182-202, maio 2020. nacional, para regulamentar o ensino domiciliar. recurso desprovido. 1. a educação é um direito fundamental relacionado à dignidade da pessoa humana e à própria cidadania, pois exerce dupla função: de um lado, qualifica a comunidade como um todo, tornandoa esclarecida, politizada, desenvolvida (cidadania); de outro, dignifica o indivíduo, verdadeiro titular desse direito subjetivo fundamental (dignidade da pessoa humana). no caso da educação básica obrigatória (cf, art. 208, i), os titulares desse direito indisponível à educação são as crianças e adolescentes em idade escolar. 2. é dever da família, sociedade e estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, a educação. a constituição federal consagrou o dever de solidariedade entre a família e o estado como núcleo principal à formação educacional das crianças, jovens e adolescentes com a dupla finalidade de defesa integral dos direitos das crianças e dos adolescentes e sua formação em cidadania, para que o brasil possa vencer o grande desafio de uma educação melhor para as novas gerações, imprescindível para os países que se querem ver desenvolvidos. 3. a constituição federal não veda de forma absoluta o ensino domiciliar, mas proíbe qualquer de suas espécies que não respeite o dever de solidariedade entre a família e o estado como núcleo principal à formação educacional das crianças, jovens e adolescentes. são inconstitucionais, portanto, as espécies de unschooling radical (desescolarização radical), unschooling moderado (desescolarização moderada) e homeschooling puro, em qualquer de suas variações. 4. o ensino domiciliar não é um direito público subjetivo do aluno ou de sua família, porém não é vedada constitucionalmente sua criação por meio de lei federal, editada pelo congresso nacional, na modalidade “utilitarista” ou “por conveniência circunstancial”, desde que se cumpra a obrigatoriedade, de 4 a 17 anos, e se respeite o dever solidário família/estado, o núcleo básico de matérias acadêmicas, a supervisão, avaliação e fiscalização pelo poder público; bem como as demais previsões impostas diretamente pelo texto constitucional, inclusive no tocante às finalidades e objetivos do ensino; em especial, evitar a evasão escolar e garantir a socialização do indivíduo, por meio de ampla convivência familiar e comunitária (cf, art. 227). 5. recurso extraordinário desprovido, com a fixação da seguinte tese (tema 822): “não existe direito público subjetivo do aluno ou de sua família ao ensino domiciliar, inexistente na legislação brasileira.” ainda, em decorrência do julgamento do colegiado, foi editado o enunciado da tese do tema 8229 da repercussão geral daquela corte, cuja redação é a seguinte: “não existe direito público subjetivo do aluno ou de sua família ao ensino domiciliar, inexistente na legislação brasileira.”. isto significa, portanto, que, por ora, não existe o direito subjetivo à educação familiar, sem prejuízo de passar a existir futuramente, caso a legislação brasileira passe a acolhê-lo. 9“tema 822 possibilidade de o ensino domiciliar (homeschooling), ministrado pela família, ser considerado meio lícito de cumprimento do dever de educação, previsto no art. 205 da constituição federal. tese – não existe direito público subjetivo do aluno ou de sua família ao ensino domiciliar, inexistente na legislação brasileira.” modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva... (p. 182-202) 195 freitas, f. d. f. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 182-202, maio 2020. desse modo, a partir da decisão do stf no recurso extraordinário n. 888.815/rs, ficou assentada, por maioria, a interpretação que deve ser dada aos dispositivos dantes indicados10, de sorte que seria juridicamente possível, por lei ordinária, criar uma legislação para regular a educação domiciliar no brasil e, logo, a discussão aqui proposta é extremamente pertinente. nesse contexto, passaremos então à proposta principal do trabalho, a de apresentar um modelo possível a ser adotado pelo brasil para regular o ensino domiciliar, a partir da análise aos critérios eleitos na legislação estadunidense. educação domiciliar no brasil: uma proposta responsiva nas seções anteriores, apresentamos uma síntese dos principais critérios adotados na regulação da educação domiciliar nos eua e então cuidamos de explicitar os limites legais existentes no direito brasileiro sobre essa modalidade de educação. em posse dessas informações, a partir de então, é possível que estabeleçamos um modelo para a regulação do ensino domiciliar no brasil, sob a ótica da regulação responsiva – proposta por ayres e braithwaite (1992) –, respeitando os limites constitucionais estabelecidos. reforçamos que o intuito da proposta é puramente jurídico, de modo que quaisquer questionamentos de cunho educacional, psíquico ou orçamentário devem ser respondidos pelos agentes competentes para tal. sem prejuízo disto, é necessária a cognição de teorias, em muitos aspectos, interdisciplinares para estabelecer os requisitos pertinentes para a criação de boas normas jurídicas. a regulação responsiva de ayres e braithwaite um dos fundamentos precípuos da regulação reside na necessidade de proteção a um determinado objeto, sendo o seu cerne voltado a promover o direito à igualdade (aranha, 2015). a regulação responsiva, a partir da doutrina de ayres e braithwaite (1992), pode ser entendida como sendo um processo regulatório, no qual estão presentes ativamente regulador e regulado, e o produto dessa interação (regras) funcione de modo a incentivar o regulado a cumprir espontaneamente as normas estabelecidas. portanto, a regulação responsiva consistiria em “[...] um conjunto de atividades distribuídas em uma pirâmide em que, na base, encontram-se atividades persuasivas da conduta do regulado, enquanto, 10conforme previsão do artigo 927 do código de processo civil, os recursos extraordinários repetitivos julgados pelo stf são considerados precedentes judiciais de observância obrigatória, cuja redação é a seguinte: “art. 927. os juízes e os tribunais observarão: [...] iii os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;”. 196 modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva... (p. 182-202) freitas, f. d. f. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 182-202, maio 2020. figura 2 pirâmide da regulação responsiva no topo, um conjunto de penas draconianas de condutas indesejadas. [...] a análise mais detida da proposta de braithwaite pode divisar uma dimensão substantiva da regulação quando se identifica como seu objetivo o alcance da persuasão do regulado, apelando para o valor da responsividade como norte e razão da regulação.” (aranha, 2015) portanto, a teoria revela quatro objetivos, quais sejam: (1) a igualdade política entre regulador e regulado; (2) o equilíbrio de interesses entre os agentes, regulador e regulado; (3) a participação social ativa dos regulados no processo regulatório; e (4) o debate entre o setor concorrencial. a partir daí, observa-se uma tentativa de alteração da arquitetura regulatória, assumindo que cada mercado possui uma sistematização e peculiaridades únicas que devem ser observados para que se alcance a otimização dos recursos disponíveis e a redução de riscos do setor (ayres; braithwaite, 1992). para tanto, se oferece um modelo piramidal, desenhado da seguinte forma: a pirâmide pode ser lida da seguinte forma: na base da pirâmide “a” deve ser implementado um conjunto de ações para persuadir o regulado a cumprir as normas estabelecidas; no segundo nível, “b”, se daria a advertência e/ou outros meios não gravosos de enforcement, e, somente em último caso, “c”, a aplicação de sanção. assim, em observância às disposições gerais apresentadas acerca da teoria responsiva de ayres e braithwaite (1992), podemos apresentar o modelo regulatório proposto. regulação do homeschooling no brasil: um modelo proposto conforme assentado, o sentido primeiro da regulação responsiva é criar um arcabouço normativo para incentivar os regulados a cumprirem as regras modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva... (p. 182-202) 197 freitas, f. d. f. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 182-202, maio 2020. postas e, ao mesmo tempo, motivá-los à manutenção da boa prática para, com o tempo, criar um sistema autopoiético (aranha, 2015). portanto, para a criação de uma regulação ideal para o ensino domiciliar é fundamental que se crie um sistema do que, em teoria dos jogos, se chamaria de jogo cooperativo, ou de soma não-zero, em que não há competição entre os agentes regulador e o regulado (timm, 2009). em outros termos, para que se atinja um modelo responsivo de regulação, é necessário um sistema de incentivos suficiente para que se gere conformidade espontânea dos regulados. a desburocratização e simplificação – com consequente redução da complexidade do sistema também é essencial para a consecução do fim que se espera: cumprimento das diretrizes colocadas pelo regulador. esse processo, além de reduzir custos de conformidade e, logo, custos de transação, garante maior igualdade entre os regulados, tornando prescindível, na maioria dos casos, a contratação de outros profissionais, não diretamente ligados à educação, como advogados, consultores e despachantes, além de evitar outras despesas com provimento de documentação, taxas, deslocamentos, eventuais multas e assim por diante. logo, isto permitiria que famílias de diferentes classes sociais possam optar pela prática regulada. outra característica desejável é a de que, uma vez que seja feita a opção legislativa pela abordagem responsiva da regulação, os agentes regulados participem da formação da regulação sobre eles incidente após o início de sua vigência. é que, para a responsividade, é necessário que haja feedbacks entre os agentes reguladores e regulados de modo a tornar possível avaliar a eficácia das medidas de regulação adotadas. nessa perspectiva, a observância de alguns dos critérios da regulação nos estados unidos pode ser pertinente para que se gere esse tipo de autorregulação. por exemplo, a possibilidade de teste de diferentes currículos em concorrência mútua – com um parâmetro comum de avaliação de resultados – pode evidenciar a vantagem de um modelo que permita a pluralidade de grades curriculares ou de um modelo que adote um currículo unificado, e, ainda, qual currículo específico demonstraria melhor potencial de gerar os resultados esperados. embora tal decisão, sobre a flexibilidade do conteúdo a ser ministrado seja “de mérito”, ou seja, sobre o modelo educacional em si, e, logo, não esteja abrangida pelo objeto deste trabalho, propõe-se aqui criar um sistema com indicadores confiáveis para que, independentemente da opção inicialmente adotada pelo legislador, possa haver adaptação à resposta dos agentes regulados. com efeito, o critério da grade-curricular é mero exemplo desse mecanismo, pois o mesmo sistema de avaliação unificado há de servir para aferir se é melhor, ou não, a exigência de grau de escolaridade mínima para os instrutores, e qual seria esse grau; ou se é preferível, ou não, exigir frequência e 198 modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva... (p. 182-202) freitas, f. d. f. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 182-202, maio 2020. carga-horária mínimas, e quais, e assim por diante. em resumo, embora não se pretenda escolher, aqui, quais regras devem ser adotadas, é importante que o sistema permita ajustes para melhora de eficácia dos meios eleitos. para tanto, devem existir parâmetros objetivos de medição e possibilidade de promover alterações. nessa perspectiva, é recomendável também, como atributo em um sistema responsivo, permitir que fossem feitas alterações nas regras por meio de regulamento administrativo, a ser expedido pelo ministério da educação (mec), por força de expressa delegação legal. essa possibilidade aumenta a interatividade do sistema, que, de outro modo, se tornaria excessivamente rígido para uma responsividade eficaz. ademais, com o propósito de que se apresente um modelo regulatório que se amolde aos preceitos apontados por ayres e braithwaite, é imprescindível que se crie um sistema de incentivos naturais para o cumprimento das normas. a princípio, é presumível que as famílias optantes pela educação domiciliar queiram a evolução intelectual de seus membros infantes, pois o próprio sistema de educação familiar pressupõe isto. para essa regulação específica, há de se considerar este como o principal incentivo ínsito ao sistema. a mero título de exemplo de regra que privilegia isto, poderíamos indicar uma possibilidade de criação de uma espécie de vestibular seriado, no qual o aluno cuja família cumpre todas as regras impostas e manifesta melhor nível de aprendizado, segundo os parâmetros de avaliação comuns, possa pontuar. outra medida possível, nesse contexto, seria o aumento de margem de abatimento no imposto de renda para os gastos destinado aos materiais de ensino para famílias com melhor desempenho. esses instrumentos normativos privilegiam os incentivos naturais e permitem a concorrência entre modelos e, logo, a responsividade. uma outra opção, ainda a título exemplificativo, que poderia vir a ser adotada, como acontece nos eua, é considerar a escola domiciliar como sendo um “satélite” de uma escola pública – preferencialmente a mais próxima da residência familiar – de modo que a criança ficaria vinculada a instituição e ensino, entretanto não seria obrigada a cumprir a frequência escolar, comparecendo apenas para a realização de testes periódicos. os modelos propostos não se excluem, de modo que podem ser aplicados concorrentemente. este, em específico, teria a vantagem de aproveitar a estrutura normativa e pedagógica existente, evitando rupturas bruscas para o novo modelo. por outro lado, no caso de descumprimento das regras impostas, seria possível a realização de notificação para seu cumprimento, seguindo, naturalmente, o devido processo administrativo. se, somente se, restar modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva... (p. 182-202) 199 freitas, f. d. f. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 182-202, maio 2020. comprovado o descumprimento total das regras, aplicar-se-iam as sanções devidas, como multas, perda do poder familiar, de benefícios fiscais e de financiamentos educacionais ou a imposição até sanções penais, com a manutenção do tipo penal de abandono intelectual, na forma das normas já vigentes. portanto, embora não se tenha objetivado, nesta via, propor regras específicas para a regulação, os parâmetros gerais aqui propostos devem ser adotados caso haja pretensão de responsividade do sistema, conforme a teoria de ayres e braithwaite. conclusão este estudo objetivou apresentar uma proposta de novo modelo regulatório para a educação domiciliar, limitando-se, contudo, aos aspectos jurídicos do tema, deixando a cargo dos atores competentes a discussão acerca de aspectos educacionais. um dos motivos essenciais para a referida proposta é a discussão do tema que se faz presente em todos os setores sociais, especialmente no congresso nacional, por meio do projeto de lei n. 2.401/19. o modelo proposto foi pensado a partir do estudo comparado com a regulação aplicada nos estados unidos da américa, com a percepção de que não se trata de um modelo único, mas de 50 (cinquenta) – referente ao número de estados federados. partiu-se, então, de uma análise histórica do ensino domiciliar, passando pela eleição de critérios gerais presentes em quase todos os sistemas normativos norte-americanos. foram apresentados ainda os limites jurídicos impostos pelo ordenamento jurídico brasileiro, para só então apresentar, suscintamente, a proposta de modelo regulatório, seguindo as diretrizes da teoria da regulação responsiva de ayres e braithwaite. a proposta, portanto, seria a de observar os parâmetros legais já estabelecidos – quais sejam, : educação obrigatória dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade; recenseamento obrigatório; fixação de conteúdo mínimo, fixado por lei –, fomentando a participação ativa de todos os agentes interessados, regulador e regulado, com o oferecimento de incentivos para que o processo de autorregulação aconteça naturalmente. entendemos, desta feita, que a regulamentação do homeschooling é necessária para que se cumpram as finalidades esperadas pelo constituinte originário para a educação: (1) igualdade de condições; (2) liberdade; (3) pluralismo; e (4) garantia de padrão de qualidade. é certo que a universalização da educação é uma tarefa de difícil alcance, entretanto, vê-se na modalidade de ensino domiciliar uma das tantas possíveis formas de consecução desse objetivo, de modo que, ainda que seja editada a 200 modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva... (p. 182-202) freitas, f. d. f. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 182-202, maio 2020. regulação ideal para a prática, é fundamental que a discussões sobre novas formas de se alcançar a plena universalização desse direito social, continuem, para constante aprimoramento. referências bibliográficas alexandre, manoel morais de o. neto. quem tem medo do homeschooling?: o fenômeno no brasil e no mundo. brasília: câmara dos deputados, consultoria legislativa, 2016. aranha, márcio iorio. diálogo político-jurídico na comparação de modelos regulatórios de comunicação. in: revista brasileira de políticas de comunicação. brasília: revista brasileira de políticas de comunicação, 2011. disponível em: <https://drive.google.com/file/d/12cbyxujoqdv3qen9aowop4alxux wlagj/view>. acesso em: 1 dez. 2019. aranha, márcio iorio. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 3ª ed. rev. ampl. londres: laccademia publishing, 2015. ayres, ian; braithwaite, john. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford: oxford university press, 1995. brewer, t. jameson; lubienski, christopher. homeschooling in the united states: examining the rationales for individualizing education. pro-posições, campinas, v. 28, n. 2 (83), p. 21-38, maio/ago. 2017. cardoso, nardejane martins. o direito de optar pela educação domiciliar no brasil. orientador: antonio jorge pereira júnior. 2016. 149 f. dissertação (mestrado em direito) universidade de fortaleza, fortaleza, 2016. country note: key findings from pisa 2015 for the united states. pdf. 5. ed. frança: oecd, 2016. disponível em: http://www.oecd.org/pisa/pisa2015-united-states.pdf. acesso em: 20 nov. 2019 comênio, joão amós. didática magna. 3 ed. são paulo: martins fontes, 2006. gaither, milton. homeschooling in the united states: a review of select research topics. pro-posições, campinas, v. 28, n. 2, p. 213-241, maio/ago. 2017. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva... (p. 182-202) 201 freitas, f. d. f. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 182-202, maio 2020. illich, ivan. sociedade sem escolas. 7ª ed., petrópolis: vozes, 1985. lacerda, n. de m.; thomas, p.t. teoria da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio prado. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, out. 2017. martins, s. airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado nº 748/2015. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, out. 2017. mendes, gilmar ferreira; branco, paulo gustavo gonet. curso de direito constitucional. 8ª ed, são paulo: saraiva, 2013. oliveira, v.m.m. de. o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o ministério público: ampliando a eficácia pela regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, out. 2017. ray, brian. a review of research on homeschooling and what might educators learn?. pro-posições, campinas , v. 28, n. 2, p. 85-103, ago. 2017. ray, brian d. a systematic review of the empirical research on selected aspects of homeschooling as a school choice. journal of school choice international research and reform. vol. 11, 2017. silva, josé afonso da. curso de direito constitucional positivo. 36ª. ed. são paulo: malheiros, 2012. spolidorio, p.c.m. a alocação negociada de água como estratégia de regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, maio. 2017. timm, luciano benetti. ainda sobre a função social do direito contratual no código civil brasileiro: justiça distributiva versus eficiência econômica. revista da associação mineira de direito e economia, minas gerais, v. 2, 2009. normas e julgados: brasil. constituição da república federativa do brasil. brasília: casa civil subchefia para assuntos jurídicos, 1988. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompil ado.htm>. acesso em: 18 nov. 2019. https://www.tandfonline.com/toc/wjsc20/current https://www.tandfonline.com/toc/wjsc20/current 202 modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva... (p. 182-202) freitas, f. d. f. modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 182-202, maio 2020. brasil. decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. código penal, rio de janeiro: casa civil subchefia para assuntos jurídicos, 1940. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/del2848compilado.htm>. acesso em: 20 nov. 2019. brasil. lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. código de processo civil, brasília: casa civil subchefia para assuntos jurídicos, 2015. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20152018/2015/lei/l13105.htm>. acesso em: 20 nov. 2019. brasil. lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. estatuto da criança e do adolescente, brasília: casa civil subchefia para assuntos jurídicos, 1990. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. acesso em: 20 nov. 2019. brasil. supremo tribunal federal. recurso extraordinário nº 888815/rs. relator: ministro roberto barroso. brasília, df, 12 de setembro de 2015. diário de justiça eletrônico. brasília, 21 mar. 2019. disponível em: <http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarjurisprudencia.asp?s1=%28 re%24%2escla%2e+e+888815%2enume%2e%29+ou+%28re %2eacms%2e+adj2+888815%2eacms%2e%29&base=baseacor daos&url=http://tinyurl.com/qgofqvk>. acesso em: 01 dez. 2019. issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 1 [2015] j.l.r. issue 2 university of brasilia school of law center on law and regulation journal of law and regulation october 2015 the protection of the fundamental right to water in international and comparative perspective nationalist regulatory restrictions: the airlines case new methodological contours regarding jurimetrics: theoretical discussion and practical implications to brazilian price regulation a legal and institutional analysis of cade’s decision making process: overcoming the regulatory economic rationality the intervention of the controlling shareholder in concession contracts in the public service of electricity distribution: provisions and contractual innovations in the light of reflexive law analysis of dispute settlement at the administrative level in the brazilian transportation sector net neutrality: netflix vs. comcast's case and the brazilian internet civil mark pesticide regulation: market and government failures paradigms and pragmatisms in the rise of the brazilian regulatory state in comparison with the american model of regulation big data and modernity challenges: a required regulation? cc by 4.0 free cultural work published by university of brasilia research center on law and regulation (school of law) universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil dados internacionais de catalogação na publicação (cip) r454 revista de direito setorial e regulatório = journal of law and regulation / núcleo de direito setorial e regulatório = research center on law and regulation. v.1, n.2 (2015) brasília: universidade de brasília, 2015. v. 1 issn 2446-550x eissn 2446-5259 1. direito periódicos. 2. regulação. i. núcleo de direito setorial e regulatório. ii. título: revista de direito setorial e regulatório. cdu: 349 © the authors 2015. published by university of brasilia school of law research center on law and regulation. this is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 1 [2015] rdsr número 2 universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório revista de direito setorial e regulatório outubro de 2015 a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade: superando a racionalidade regulatória econômica a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações contratuais à luz do direito reflexivo análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor de transportes neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? iv editorial board / conselho editorial prof. márcio iorio aranha (editor-in-chief) universidade de brasília brazil prof. ana frazão universidade de brasília brazil prof. andre rossi utah valley university usa prof. ang peng hwa nanyang technological university singapore prof. carina costa de oliveira universidade de brasília brazil prof. clara luz alvarez universidad panamericana mexico prof. diego cardona universidad de rosario colombia prof. francisco sierra caballero universidad de sevilla spain prof. hernán galperin university of southern california usa prof. joaquín cayón de las cuevas universidad de cantabria spain prof. jorge tomillo urbina universidad de cantabria spain prof. judith mariscal cide mexico prof. liliana ruiz de alonso universidad san martín de porres peru prof. lucas sierra universidad de chile chile prof. maria célia delduque nogueira pires de sá fiocruz brazil prof. martha garcia-murillo syracuse university usa prof. raúl katz columbia university usa prof. roberto muñoz utfsm chile prof. sandrine maljean-dubois université d’aix-marseille france prof. vinícius marques de carvalho usp brazil e-copyeditor / editor de conteúdo eletrônico andré moura gomes peer double-blind review / avaliação cega por pares reviewers / avaliadores acácio alessandro rêgo do nascimento, ademar cypriano barbosa, alexandre pinheiro, andré moura gomes, cássio lourenço ribeiro, conrado da silveira frezza, eduardo frade rodrigues, eduardo henrique kruel rodrigues, egon cervieri guterres, felipe morelli da silva, gabriel boavista laender, guilherme cardoso leite, igor ulisses drumond coelho, jussara costa melo, kadidja barros leadebal, leopoldo faiad da cunha, marcus nylander souza oliveira, maria eduarda ribeiro cintra, maristela martins miguel, paulo firmeza soares, paulo soares sampaio, ricardo medeiros de castro, sary yoko ishii, thiago maciel costa oliveira, valéria de oliveira dias, victor epitácio cravo teixeira, victor santos rufino. v dear reader, we are pleased to introduce the second issue of first volume of the university of brasilia journal of law and regulation (jlr). during this inaugural year, the journal published a number of original articles on such topics as antitrust, labor, and tax regulation, as well as regulatory analyses on health, ict, energy, transportation, infrastructure, futures market, and microcredit. with each issue, we plan to introduce new topics to add perspective on the regulatory phenomenon. in this issue, we are delighted to include articles on water regulation, civil aviation nationalist regulatory restrictions, jurimetrics on price regulation, regulatory economic rationality in brazil’s antitrust regulation, intervention of the controlling shareholder in electricity distribution, dispute settlement on land transportation, net neutrality, national models of regulation in a comparative perspective, and big data algorithmic regulation. for future issues, we will continue to publish articles on all regulated sectors from law and interdisciplinary perspectives, not least related to advances at the intersection of law and regulatory practice. we hope you have enjoyed reading our second issue, and we look forward to a second volume to be released on may 2016. sincerely, prof. marcio iorio aranha editor-in-chief, journal of law and regulation, university of brasilia law school on behalf of the editorial board vi prezado(a) leitor(a), neste número da revista de direito setorial e regulatório (rdsr) da universidade de brasília, trazemos a público vários artigos originais. ao longo deste ano inaugural, esta revista publicou 21 artigos originais sobre diversos temas, tais como regulação antitruste, trabalhista e tributária, bem como análises regulatórias nos setores de saúde, tic, energia, transportes, infraestrutura, mercado futuro e microcrédito. a cada novo número, procurar-se-á introduzir novos temas com o objetivo de agregar olhares inovadores ao fenômeno regulatório. neste segundo número, foram inseridos artigos sobre a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada, restrições regulatórias nacionalistas na aviação civil, jurimetria e suas implicações para a regulação de preços, racionalidade regulatório econômica no processo decisório do cade, interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica, solução de controvérsias em âmbito administrativo no setor de transportes terrestres, neutralidade de rede, falhas de mercado e de governo na prática regulatório de agrotóxicos no brasil, identidade do estado regulador brasileiro e regulação algorítmica via big data colocada em perspectiva frente às modernidades tecnológica e da libertação. para os números que se seguirão, estaremos empenhados em dar continuidade à publicação de artigos sobre quaisquer setores regulados em perspectiva estritamente jurídica, como também interdisciplinar, em especial aqueles pertinentes a novas abordagens da relação entre direito e prática regulatória. esperamos que tenha apreciado a leitura de nosso segundo número, no aguardo do segundo volume da rdsr a ser publicado em maio de 2016. atenciosamente, prof. marcio iorio aranha editor, revista de direito setorial e regulatório, faculdade de direito da unb em nome do conselho editorial vii table of contents / sumário articles / artigos a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (carlos bernal pulido) 1 restrições regulatórias nacionalistas: o caso das companhias aéreas (eduardo frade rodrigues) 39 novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil (ricardo medeiros de castro) 57 uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade: superando a racionalidade regulatória econômica (eduardo h. kruel rodrigues) 103 a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações contratuais à luz do direito reflexivo (acácio alessandro rêgo do nascimento) 119 análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor de transportes (leopoldo faiad da cunha) 155 neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet (maria eduarda cintra) 171 agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo (maristela martins miguel) 199 paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação (paulo firmeza soares) 219 o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? (victor cravo) 243 viii medicamentos: o preço da saúde medicamentos: o preço da saúde (p. 269-288) 269 delgado, j. de s. medicamentos: o preço da saúde. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 269-288, maio 2015. medicamentos: o preço da saúde drugs: the health price submetido(submitted): 20/10/2015 joedson de souza delgado * parecer(revised): 16/11/2015 aceito(accepted): 27/01/2016 resumo propósito – o artigo analisa o controle governamental na estrutura dos preços dos medicamentos entre os agentes setoriais, a fim de facilitar seu alcance à população, diante de uma acirrada disputa pelo posicionamento da marca em relação aos fabricantes de genéricos produzidos e desenvolvidos no brasil. metodologia – com base em dados empíricos e utilizando-se de revisão bibliográfica, o artigo aborda o modelo de precificação máxima nas farmácias e drogarias, registra as alterações do ambiente regulatório da indústria farmacêutica nacional, descreve a política de acesso dos medicamentos de marca e discute a efetividade e eficácia desta intervenção. resultados – a ingerência estatal no mercado de medicamentos denota a busca pela contenção das disparidades econômica e social ao ampliar a oportunidade de escolha e a oferta de preços mais competitivos. mesmo assim, persistem os debates acerca do quantum a ser pago pelas medicações eficazes e inovadoras sob a proteção patentária. implicações práticas – a discussão crítica revela a necessidade de uma boa regulação setorial visando à maximização do bem-estar da sociedade e do consumidor pelo aumento da concorrência entre os laboratórios. palavras-chave: preço de medicamento, equidade no acesso, controle governamental, concorrência. abstract purpose – this paper analyzes the structure of government control in drug prices between sector agents, to facilitate its reach to the population in the face of fierce competition for brand positioning in relation to generic manufacturers produced and developed in brazil. methodology – based on empirical data and making use of a literature review, the paper discusses the model of maximum pricing in pharmacies, records the changes of the regulatory environment of the brazilian pharmaceutical industry, describes the branded drug access policy and discusses the effectiveness and efficiency of intervention . findings – the state interference in the drug market denotes the search for the containment of economic and social disparities by expanding the opportunity of choice * especialista em direito sanitário pela fundação oswaldo cruz (fiocruz) e em direito administrativo pelo instituto brasiliense de direito público (idp). admi nistrador formado pela universidade de brasília e bacharel em direito pelo centro universitário do distrito federal (udf). analista administrativo na agência nacional de vigilância sanitária (anvisa). e-mail: joedson.delgado@hotmail.com. mailto:joedson.delgado@hotmail.com 270 medicamentos: o preço da saúde (p. 269-288) delgado, j. de s. medicamentos: o preço da saúde. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 269-288, maio 2015. and the offer of prices that are more competitive. even so, there are still discussions about the quantum to be paid for effective and innovative drugs under patent protection . practical implications – the critical discussion reveals the need for good sectorial regulation in order to maximize the welfare of society and consumers by increasing competition between laboratories. keywords: drug price, equitable access, government control, competition . introdução na atual política econômica, a maioria dos países capitalistas entende que é seu dever regular a atividade econômica, dever este que se sedimentou na função do estado garantidor da liberdade de mercado (vasconcelos, 2011, p. 432). nesse cenário, para que a economia de mercado funcione de maneira eficiente, é necessário que o estado garanta certos direitos fundamentais, dentro dos quais se considera o postulado da livre competição consagrado no artigo 170, inciso iv, da carta política e amparado pela lei nº 12.529/2011, que dispõe sobre a prevenção e repressão às condutas tendentes à dominação do mercado. na defesa dos mercados e dos consumidores, a livre concorrência almeja a eficiência econômica pelo: a) crescimento da diversidade dos bens/produtos/serviços; b) qualidade em serviços pós-venda; c) conversão de benefícios aos consumidores (paciente, cliente e usuário 1 ); d) redução de preços como fator de acesso aos medicamentos considerados essenciais; e) continuidade a tratamentos de doenças crônicas, 2 como diabetes, obesidade, hipertensão, entre outras. urge, então, delinear alguns termos iniciais relativos ao mercado de medicamentos 3 para, em seguida, descortinar o que venha a ser o modelo concorrencial implantado pela câmara de regulação do mercado de medicamentos (cmed), que controla os preços, 4 precipuamente dos medicamentos de referência. 5 1 saito et al. (2013) definem “paciente” como pessoa passiva ao tratamento; “cliente” como aquele que usa um serviço ou mercadoria pela qual paga; “usuário” seria o termo mais adequado para a pessoa que utiliza os serviços hospitalares, podendo ser paciente e cliente ao mesmo tempo. 2 doença crônica, para a portaria nº 483/2014, são patologias que apresentam início gradual, com duração longa ou incerta, que, em geral, apresentam mú ltiplas causas e cujo tratamento envolva mudanças de estilo de vida, em um processo de cuidado contínuo que, usualmente, não leva à cura. 3 “medicamento”, para o fórum de competitividade da cadeia produtiva farmacêutica (2007), é descrito como o produto farmacêutico, tecnicamente obtido ou elaborado, com finalidade profilática, curativa, paliativa ou para fins de diagnóstico. 4 o método de controle de preços, segundo gaban (2004, p. 247), contempla quatro modalidades: a) preço-teto (price cap/preço cume) – tem valor máximo estipulado para medicamentos: o preço da saúde (p. 269-288) 271 delgado, j. de s. medicamentos: o preço da saúde. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 269-288, maio 2015. de maneira geral, as normas brasileiras sobre o tema encontram-se previstas na lei 10.742/2003, estando, a seguir, pormenorizadas no decreto 4.766/2003, que regula o comportamento do setor farmacêutico e cria a cmed, órgão interministerial que visa promover a assistência farmacêutica à população, por meio de mecanismos que estimulem a oferta de medicamentos e a competitividade do setor em consonância com a redução da assimetria de informação 6 ao consumidor. este estudo seguirá o esquema de, primeiro, registrar as alterações do ambiente regulatório da indústria farmacêutica nacional – assim definida pelo controle acionário integralmente brasileiro – pelo governo para que se possa descrever a política de acesso dos medicamentos de marca com preços previamente especificados, além dos seus elementos diferenciadores e casos concretos de mercado relevante, posição dominante e poder de mercado. por fim, discute-se a efetividade e eficácia desta intervenção em facilitar o acesso da mercadoria médica à coletividade de consumidores. 1. a regulação econômica do mercado farmacêutico brasileiro em geral, a regulação técnica difere da regulação econômica pelo mote de garantir a segurança, qualidade, inocuidade e substituição dos medicamentos agregada à regularidade da sua circulação e comercialização. diante disso, em áreas da economia de mercado desregulamentadas, a fixação dos parâmetros da concorrência decorre das próprias forças do mercado que atuam: no controle da entrada e saída dos agentes; nos preços de fornecimento de matérias‐primas e dos produtos finais; na oportunidade e quantidade de investimentos em pesquisa tecnológica etc. (sampaio, 2013). a ordenação econômica vem a posteriori. o governo, mediante a imposição de obrigações/regras de acesso a essential facilities 7 e do controle comercialização de produto/serviço; b) rpi–x price cap – tem o valor da tarifa corrigido por um percentual estipulado pelo governo; c) benchmark regulation – emprega-se quando a firma detém o monopólio, criando outra inexistente e virtualmente eficiente, com a qual vai ser comparada para efeito dos reajustes das tarifas; e d) padrões de desempenho (yardisck comparison) – em que o reajuste tarifário é calculado tendo como base o desempenho de outras firmas. 5 medicamento de referência, ético ou de marca é aquele prescrito por um especialista (médico ou cirurgião-dentista) que legalmente não pode ter sua divulgação voltada para a população em geral. no brasil, os de referência são controlados por tarjas vermelha e preta e, para sua aquisição, necessitam apresentação de receituário. 6 a assimetria de informação, para fagundes (2003, p. 57), gera falhas de mercado sendo um fenômeno em que dois ou mais agentes econômicos estabelecem entre si uma transação econômica com uma das partes envolvidas tendo, para tanto, informações qualitativas e/ou superiores em relação ao outro agente. 7 a teoria das essential facilities, segundo salomão filho (2013), é um tipo de comportamento anticompetitivo em que uma firma com poder de mercado utiliza u m 272 medicamentos: o preço da saúde (p. 269-288) delgado, j. de s. medicamentos: o preço da saúde. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 269-288, maio 2015. prévio de preços em mercados tendentes ao monopólio, oligopólio, escassez do produto, interferências do mercado externo, entre outros, tenciona, então, corrigir ou atenuar as falhas de mercado, 8 com o efeito de torná-lo mais eficiente ou aumentar a competição entre os atores econômicos. no setor farmacêutico, uma molécula de medicamento inovador, por ser um lançamento, tem seu preço mais elevado no seu período de vida mercadológico exatamente para financiar os investimentos iniciais do laboratório com pesquisa, marketing etc. após esse período, expira sua patente e a lei permite a inserção do seu genérico exatamente para controle de preço ao dar alternativa ao consumidor/paciente em busca do menor preço, qualidade etc. (dantas e mendonça, 2014). portanto, a interferência estatal foi fundamental para os fabricantes locais que, embora detenham tecnologia e competência para produzir a formulação dos medicamentos já disponíveis no mercado, ainda não dominam algumas das tecnologias necessárias para lançar um princípio ativo de medicamento (nova molécula) de alto impacto no mercado. em linhas gerais, domingues (2010) elenca os desafios atuais da regulação econômica: a) controle do poder do monopólio; b) controle dos lucros abusivos; c) compensação para as externalidades; 9 d) informação inadequada; e) competição excessiva; 10 f) desigualdade no poder de barganha; g) moral hazard; 11 h) paternalismo; e i) escassez. 12 por conta desses desafios, a regulação econômica consiste na elaboração e implementação de regras que garantam, de forma direta, o funcionamento equilibrado do mercado. “gargalo” em um mercado relevante (serviço essencial) ao negar o acesso de concorrentes no mercado. 8 as falhas de mercado no campo da saúde, para nishijima (2014), ocorrem por redução de informação simétrica (troca de informações) sobre os medicamentos entre os diferentes atores (paciente-consumidor, prescritores e laboratórios farmacêuticos) e o caráter inesperado da necessidade de cuidados da saúde. 9 externalidades são as diferenças entre o verdadeiro custo social e o preço não regulado denominado de “benefícios”; portanto, justifica-se a regulação em razão de o preço não regulado de um bem ou serviço não refletir o seu verdadeiro custo de produção para a sociedade. 10 competição excessiva ocorre em alguns setores da economia, a exemplo do transporte aéreo, em que os preços abaixo do custo podem causar crise ou falência das empresas no longo prazo. 11 moral hazard (em português, risco moral) é uma expressão utilizada para descrever a situação na qual alguém além do comprador paga pela compra deste. ocorre qua ndo um agente econômico, de posse de maiores informações que outro (informação assimétrica), tem a possibilidade de mudar seu comportamento de acordo com os diferentes contextos nos quais ocorre a troca comercial. 12 escassez (em inglês, scarcity) é quando, por alguma razão, produtos encontram-se em baixa oferta no mercado, sendo necessário o controle de preços ou o aporte de subsídios governamentais. medicamentos: o preço da saúde (p. 269-288) 273 delgado, j. de s. medicamentos: o preço da saúde. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 269-288, maio 2015. mencione-se que a política do primeiro governo dilma rousseff (período 2011–2014) não apresentará novidades no segundo mandato (2015– 2018), conforme se depreende da fala do ex-ministro da saúde alexandre padilha, que assim se posicionou com relação à competitividade do setor: “faz parte da política atual do complexo industrial da saúde a concessão de benefícios a empresas nacionais, de forma a (...) estimular o desenvolvimento e a produção industrial de medicamentos no país” (saúde, 2012). perante esse quadro, ainda que se favoreça a argumentação de que as indústrias de controle nacional e seus stakeholders 13 devem elaborar estratégias comerciais e de inovação/descoberta tecnológica, é relevante que a agência nacional de vigilância sanitária (anvisa) delimite novas formas regulatórias pró-competitivas, que impactam a vida do cidadão e o desenvolvimento do setor produtivo de medicamentos. 2. o price cap dos medicamentos de marca torna-se indispensável apresentar três conceitos jus-econômicos (cade, 2007, p. 23-24) aplicáveis ao mercado de medicamentos de referência. tais conceitos advêm da ferramenta do direito concorrencial denominada de price cap regulation: 14 1) mercado relevante: refere-se ao menor grupo de produtos e à menor área geográfica necessários para que um único produtor ou vendedor possa impor um pequeno, mas expressivo e duradouro, aumento no preço. 2) posição dominante: refere-se à conduta anticompetitiva cujo efeito ou intento é eliminar ou obstar que outras firmas entrem em disputa com a dominante. o controle do mercado relevante é presumido em 20%. 3) poder de mercado: refere-se a uma empresa (ou um grupo de empresas) que é capaz de manter seus preços, de forma sistemática, acima do nível competitivo de mercado, sem com isso perder sua participação no mercado. 13 stakeholder, para santos (2000), é termo que deve gerar benefício a uma p essoa ou grupo com interesse no desempenho de organização e no meio ambiente no qual opera. parte interessada ou impactada pelas ações da empresa. 14 price-cap regulation, para ragazzo (2011, p. 143), é uma ferramenta que estimula a concorrência e a produtividade dos agentes econômicos através da estipulação de um preço-teto para os seus preços médios, corrigido com a evolução de um índice de preços ao consumidor, independentemente da sua capacidade de diminuir custo. 274 medicamentos: o preço da saúde (p. 269-288) delgado, j. de s. medicamentos: o preço da saúde. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 269-288, maio 2015. estabelecidas tais definições, pontua-se que a câmara de regulação do mercado de medicamentos (cmed) foi criada em substituição à câmara setorial de medicamentos (camed), extinta em junho de 2003, objetivando a ampliação de seus poderes. a camed, até então comandada pelo ministério da justiça, se limitava a responsabilizar os laboratórios. a cmed, por sua vez, além de estabelecer critérios de regulação para o setor, dita regras e sanções à empresa que divulga ou pratica preços acima do definido pela cmed. com base na norma vigente, a cmed tem o papel de autoridade reguladora ao mitigar as imperfeições de mercado pelo prisma eminentemente normativo, fiscalizatório, sancionatório e solucionador de conflitos, podendo responsabilizar todos os agentes do setor farmacêutico (a indústria, o atacado e o varejo) com base na lei 10.742/2003. nesse caso, a competência do conselho administrativo de defesa econômica (cade) 15 de prevenir e reprimir as condutas tendentes à dominação do mercado, atualmente, encontra-se restrita a situações específicas de atos de concentração ou de condutas anticompetitivas do setor, já que os preços se encontram regulados e controlados (sampaio e guimarães, 2012, p. 293). a política de preços adotada pela cmed é de ajuste anual de preços para os medicamentos alopáticos – os fitoterápicos e os homeopáticos têm seus preços liberados –, podendo determinar que os preços baixem, para proteger os consumidores, ou que os preços aumentem, para preservar a indústria – ambos, das perdas geradas pela inflação e pela desvalorização da moeda. esta ambivalência ocorre em razão do interesse público. esta prática regulatória – indutora da atividade econômica – orienta-se pela estipulação de preço-teto após a publicação do índice nacional de preços ao consumidor amplo (ipca), separando-se os medicamentos em três faixas de ajuste, sendo que os medicamentos de maior custo e de baixa procura de mercado contemplam o índice menor de acomodação de preço. para o reajuste, também, leva-se em conta o mercado varejista, as compras públicas e as vendas hospitalares, cujo cálculo é aferido pelo índice herfindahl-hirschman (hhi). 16 a metodologia de ajuste dos preços segue critérios técnicos, delineados na lei 10.742/2003, que consideram a produtividade da indústria, a variação de custos dos insumos e o nível de competição intrassetor e entre setores, além da inflação do período. 15 ver o art. 173, § 4º, da constituição federal de 1988 e a lei n. 12.529/2011. 16 o índice herfindahl-hirschman (hhi) é um indicador que mensura a força de mercado individual ou de grupos econômicos e a concorrência entre eles. trata -se de um conceito econômico aplicado ao direito concorrencial cuja utilidade serve para de tectar os monopólios prejudicais. considera-se, para o cálculo do índice, o mercado varejista, as vendas hospitalares e as compras públicas. medicamentos: o preço da saúde (p. 269-288) 275 delgado, j. de s. medicamentos: o preço da saúde. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 269-288, maio 2015. alguns medicamentos de maior dispêndio para o setor público 17 contemplam um desconto mínimo obrigatório para as compras públicas, o qual deve ser aplicado ao preço de fábrica, deduzido de qualquer carga tributária, na composição do preço de medicamentos. cabe registrar que a oneração de impostos e o aumento da taxa cambial em dólar americano se mostram vilões dos preços dos medicamentos à população, dificultando seu acesso e desestimulando a inovação/descoberta de outras drogas. entretanto, a variação de preços também recai na escolha de cada consumidor, devido às preferências individuais por alguns medicamentos e ao hábito de pesquisar ofertas em varejistas físicos ou virtuais. nesse sentido, pereira, hilal e leal (2004, p. 131) descrevem a estratégia mercadológica para lucrar com as necessidades dos consumidores: “há empresas que se empenham mais fortemente na obtenção da fidelidade do consumidor via diferenciação de seus produtos, há outras que focam sua atuação na oferta de bens com apelo centrado em preços baixos e há aquelas que situam-se no meio termo, esforçando-se moderadamente para diferenciar seus produtos e simultaneamente adotando estratégias de preço relativamente agressivas.” pappini júnior (2012) avalia as estratégias competitivas do comércio varejista. no que se refere aos de referência e similares, prevalece a estratégia de mostrar a superioridade científica de seus medicamentos e, assim, convencer os prescritores a receitá-los através do deslocamento dos representantes farmacêuticos aos consultórios e do patrocínio a congressos com a distribuição de material publicitário vocacionado de cientificismo. já os genéricos são divulgados pelo seu princípio ativo e promovidos com descontos, bônus para balconistas e por meio da melhoria da imagem no aspecto da qualidade. nesse intento, os laboratórios de genéricos vêm conseguindo influenciar a decisão dos prescritores como opção de primeira e segunda escolha para o usuário em relação à efetividade terapêutica, conforme se verifica na tabela 1. 17 a resolução cmed nº 3/2011 estabeleceu que o coeficiente de adequação de preços – cap poderá ser aplicado ao preço dos produtos nos seguintes casos: a) medicamentos de dispensação excepcional, conforme definidos na portaria nº 2.981, de 26 de novembro de 2009; b) dst/aids; c) sangue e hemoderivados; d) antineoplásicos/adjuvantes tratamento de câncer; e) categorias i, ii e v, de acordo com o disposto na resolução nº 2, de 5 de março de 2004, desde que constem da relação de que trata o § 1º deste artigo; f) produtos comprados por ordem judicial, independentemente de estarem contemplados na lista de medicamentos destinados aos entes da administração pública direta e indireta da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios. para o § 2º dessa resolução, o rol de produtos em cujos preços deverão ser aplicados o cap é o constante do comunicado nº 10, de 30 de novembro de 2009. 276 medicamentos: o preço da saúde (p. 269-288) delgado, j. de s. medicamentos: o preço da saúde. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 269-288, maio 2015. posição medicamento classe terapêutica categoria laboratório 1º rivotril sistema nervoso, calmante e tranquilizante referência roche 2º losartana potássica pressão alta e anti-hipertensivo genérico ----- 3º glifage xr antidiabético referência merck 4º amoxicilina antibiótico genérico ----- 5º hidroclorotiazida pressão alta e diurético genérico ----- 6º cefalexina antibiótico, alergia e infecção genérico ----- 7º atenolol anti-hipertensivo genérico ----- 8º metformina antidiabético genérico ----- 9º aradois anti-hipertensivo similar internacional biolab 10º ciprofloxacino antibiótico, alergia e infecção genérico ----- tabela 1 – os dez medicamentos mais prescritos entre fevereiro de 2013 e o mesmo mês de 2014. fonte: elaboração própria, com dados da associação brasileira das indústrias de medicamentos genéricos (progenéricos) baseados em indicadores da consultoria ims health e sua categoria pesquisada no sítio eletrônico consulta remédios. a despeito do ramo de medicamentos de referência, por se tratar de mercado relevante e suscetível ao poder de mercado da indústria farmacêutica, o governo tende a propiciar ambiente favorável à rivalidade entre os fabricantes com medidas que elevem a pressão sobre os preços, em um cenário de proteção patentária a expirar e medicamentos genéricos, 18 similares 19 em competição com os de marca. 18 medicamento genérico é uma cópia substituta de seu medicamento de referência que detém eficácia e segurança comprovadas. para a lei 6.360/1976, art. 3º, xxii, é aquele que possui garantia de bioequivalência e equivalência farmacêutica em rela ção ao medicamento de referência – o mesmo princípio ativo, a mesma eficácia clínica, as mesmas contraindicações, a mesma dosagem, a mesma forma farmacêutica (drágea, líquido, pomada, injetável) e a mesma indicação terapêutica. devem ostentar o nome do princípio ativo e não ter nome comercial. 19 medicamento similar, delineado no art. 3º, xx, da lei 13.235/2015 , é aquele que contém o mesmo ou os mesmos princípios ativos, que apresenta a mesma concentração, forma farmacêutica, via de administração, posologia e indicação terapêutica e que é equivalente ao medicamento registrado no órgão federal responsável pela vigilância sanitária, podendo diferir somente em características relativas ao tamanho e forma do produto, prazo de validade, embalagem, rotulagem, excipi entes e veículos, comprovada a sua eficácia, segurança e qualidade, devendo sempre ser identificado por nome comercial ou marca. medicamentos: o preço da saúde (p. 269-288) 277 delgado, j. de s. medicamentos: o preço da saúde. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 269-288, maio 2015. 3. a intervenção no segmento de genéricos promoveu a assistência farmacêutica à população? para compensar a desaceleração da venda nos países desenvolvidos, grupos internacionais e nacionais têm optado pela aquisição e fusão de companhias locais, como parte de uma estratégia competitiva de entrada/permanência no mercado brasileiro. 20 exemplos: a) aché, que adquiriu a biosintética (scaramuzzo, 2010); b) biolab, que adquiriu a sintefina (abimaq, 2006); c) libbs, que adquiriu a mayne pharma do brasil (diário de cuiabá, 2006); d) hypermarcas, que adquiriu a neo química e a dm indústria farmacêutica (hypermarcas, 2009). do ponto de vista legal, a concorrência está associada com os direitos do competidor e do consumidor. à empresa rival é vedada a dominação sobre outras firmas por meio da tentativa de eliminar, restringir ou proibir a disputa. giambiagi e além (2011, p. 425) citam que tais problemas aparecem nas indústrias oligopolistas com a fixação de preços acima dos custos – mais comum – ou preços abaixo dos custos. a primeira situação associa-se a “ineficiência produtiva, refletida em custos mais elevados e qualidade de produtos/serviços inferior ao que resultaria da livre entrada no mercado”. a segunda deriva da utilização de mecanismos de subsídios cruzados, que “pode dificultar investimentos necessários à modernização e aumentos de eficiência da atividade, deteriorando a capacidade e o desempenho produtivo, técnico e inovativo da empresa”. nesse paradigma, o mercado doméstico é marcado por uma peculiaridade referente aos medicamentos de referência: “quando a patente expira, os concorrentes podem oferecer o mesmo medicamento, sem poderem utilizar a mesma marca. consequentemente, o titular da marca do medicamento de referência se encontra numa posição muito vantajosa, pois os pacientes/consumidores e os profissionais da saúde, provavelmente, continuarão a chamar o medicamento pelo nome da marca.” (goffic, 2014, p. 213) a assimilação do nome comercial ao princípio ativo se reflete na liderança das vendas de medicamentos em diversas classes terapêuticas, desde medicamentos de alívio da dor até drogas relacionadas com o estilo de vida. 20 a ims health, auditora do mercado farmacêutico global, posicionou o brasil, em 2013, na sexta colocação mundial no consumo de medicamentos, com previsão para atingir a quarta colocação, em 2018, atrás somente dos eua, da china e do japão. tal crescimento se deve, em grande parcela, à melhora econômica dos estratos sociais, em especial a classe baixa, e ao aumento da expectativa d e vida dos brasileiros (interfarma, 2014). 278 medicamentos: o preço da saúde (p. 269-288) delgado, j. de s. medicamentos: o preço da saúde. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 269-288, maio 2015. esse resultado pode ser verificado através da observação da amostra de mercado analisado no acumulado de 2014. 21 colocação medicamento categoria laboratório faturamento em milhões (r$) 1º dorflex referência sanofi 423,3 2º neosaldina referência takeda 235,5 3º aradois similar internacional biolab 185,2 4º selozok referência astrazeneca 172,9 5º glifage xr referência merck 165,2 6º cialis referência lilly 162 7º xarelto referência bayer pharmaceuticals 155,7 8º cicatricure -----genomma lab 155,1 9º torsilax similar internacional neo química 144,7 10º puran t4 referência sanofi 142 tabela 2 – os dez medicamentos mais vendidos por unidade no brasil em 2014. fonte: elaboração própria, com dados da associação da indústria farmacêutica de pesquisa (interfarma, 2014) baseados em indicadores da consultoria ims health (dez. 2014) e sua categoria pesquisada no sítio eletrônico consulta remédios. o governo tem orientado o mercado consumidor para a intercambialidade dos medicamentos de marca pelos genéricos. por sua vez, os fabricantes de genéricos utilizam o benchmarking 22 para imbuir os prescritores e consumidores de que existe semelhança entre esses medicamentos. consigne-se, desde já, o interesse pela captura de alguns médicos de “significativo potencial de prescrição” e de outros “formadores de opinião científica”, que são motivos de atenção ímpar pela área comercial dos laboratórios (ravelli, 2015). o objetivo dessas medidas é encorajar a população em geral a trocar o hábito de referenciar certas marcas de medicamentos líderes e inovadoras ou substituir os prescritos pelos genéricos, que detêm preços 35% inferiores 23 aos de referência, protegidos por patente. 24 21 o ranking dos medicamentos mais vendidos em 2015 não havia sido divulgado até a conclusão do presente artigo. 22 benchmarking, para oliveira (2013, p. 219), é quando uma empresa tenta identificar as melhores práticas de seus concorrentes ou das empresas reconhecidas como líderes num ramo de atividade, comparando-se a elas, entendendo, aplicando e desenvolvendo as suas melhores práticas. 23 vide resolução cmed nº 2/2004, art. 12, parágrafo único. 24 para a lei 9.279/1996, art. 40, o prazo de validade de uma patente de invenção é de vinte anos, contados da data de depósito (data de apresentação do pedido no instituto de propriedade intelectual – inpi). após este prazo, a patente é levada a domínio público e o titular perde todos os direitos de propriedade sobre a invenção. medicamentos: o preço da saúde (p. 269-288) 279 delgado, j. de s. medicamentos: o preço da saúde. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 269-288, maio 2015. aliás, trata-se de medida inócua o governante focar tão somente na vertente controle de preços, para pressionar a sua baixa, pois, para gico júnior (2007, p. 384): “o direito concorrencial não é capaz de resolver comportamentalmente os efeitos socialmente indesejados decorrentes da colusão tácita, não sendo adequado se exigir do agente econômico comportamentos irracionais ou que seja imposto o controle de preços. em substituição às alternativas comportamentais, só nos restam as estruturais e regulatórias, ambas largamente criticadas e indesejadas.” por esta razão, dantas e mendonça (2014, p. 101) concluíram que “em relação aos preços, o modelo se mostrou pouco significativo, provavelmente pela política de medicamentos genéricos ser um instrumento indireto de controle de preços”. por sua vez, giambiagi e além (2011, p. 424-425) defendem a desregulação parcial, ou seja, abrandamento ou retirada da regulação de alguns produtos como alternativa regulatória mais adequada para o setor farmacêutico, que deve elevar o nível de eficiência do mercado pela “eliminação ou atenuação das restrições à entrada, acompanhada da manutenção de um controle substancial sobre os preços”. o fórum de competitividade da cadeia produtiva farmacêutica 2003– 2006 (2007) defende que o panorama competitivo no setor de medicamentos deve contemplar, além dos preços mais baratos que os de referência (os genéricos/similares como reguladores de preços): a) a perda de patente; b) a redução de alíquotas de importação de alguns princípios ativos; c) o encorajamento dos prescritores à medicação genérica ou similar; d) a rapidez na análise de processos e petições de registro de medicamentos pela anvisa; e) ampliar e qualificar o quadro de técnicos da anvisa para execução das ações propostas; f) o acesso gratuito à população de baixa renda a medicamentos produzidos por laboratórios farmacêuticos públicos; g) a efetiva participação de multinacionais no mercado emergente brasileiro de genéricos por aquisição/fusão/incorporação de nacionais; h) maior aporte de investimentos em centros de pesquisa clínica (p&d); bem como i) a alteração da forma e do portfólio dos medicamentos no ponto de venda (farmácias e drogarias 25 ) ou de distribuição (distribuidora de medicamentos). estudos que avaliaram o conhecimento e utilização dos medicamentos genéricos em uma amostra populacional de adultos de uma cidade do sul do brasil corroboram os apontamentos acima ao asseverar que: 25 farmácia, para a lei 5.991/1973, art. 4º, x e xi, é o estabelecimento comercial que possui laboratório para manipulação de fórmulas; também podem comercializar medicamentos industrializados. drogarias são os estabelecimentos que apenas comercializam medicamentos industrializados. 280 medicamentos: o preço da saúde (p. 269-288) delgado, j. de s. medicamentos: o preço da saúde. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 269-288, maio 2015. “na situação prática de compra de medicamentos mediante receita médica, 63,0% dos indivíduos relataram comprar exatamente o produto prescrito, uma porcentagem maior do que o relatado por suas compras de medicamentos habituais (51,0%). enquanto apenas 19,0% tinham escolhido um genérico em sua última compra 35,0% relataram habitualmente fazê-lo.” (bertoldi, 2005) dantas e mendonça (2014, p. 121) sugeriram que, na política de concorrência dos preços de medicamentos, “pode estar ocorrendo uma forma de segmentação de mercado em função do aumento da distância entre os preços dos medicamentos genéricos e dos de referência”. em termos da participação de mercado (market shares), os genéricos tiveram um declínio anual nas vendas, ainda assim, distante do ponto de saturação constatado pela tabela 3, na qual se verifica a manutenção de um crescimento acima de dois dígitos. ano volume de unidades vendidas (milhões) % em valor (r$, bilhões) % crescimento do mercado 2014 871,7 16,25 10,6 2013 786, 9 13,6 15,8 2012 679,6 11,1 22 tabela 3 – participação dos genéricos no mercado farmacêutico brasileiro. fonte: elaboração própria, com dados da guia da farmácia (valécio, 2015) e da associação brasileira do comércio farmacêutico (abcfarma, 2014) baseados em dados da ims health (jan. 2015) por se tratar de mercado relevante caracterizado como oligopólio diferenciado, 26 necessário ao desenvolvimento socioeconômico previsto na carta política, os genéricos/similares podem provocar o barateamento substancial de uma gama de medicamentos de referência que se locupletam da credibilidade pela força da marca. segundo miziara (2013), os preços dos medicamentos praticados nas prateleiras são considerados elementos de competitividade empresarial, na medida em que possuem função atrativa junto aos consumidores. por esta razão, o monitoramento do pós-mercado promovido pela anvisa sobre a estrutura dos preços dos medicamentos avançaria com: a) o uso contínuo da propaganda oficial para disseminar a boa qualidade do genérico perante a classe médica e consumidores; b) diversificar, por estado, a fonte do monitoramento dos preços reais de medicamentos (praticados pelo mercado) realizados pela cmed nos pontos de venda; c) divulgação massificada da página eletrônica (link) para consulta da lista de preços de medicamentos da 26 oligopólio, para gico júnior (2007, p. 222), ocorre quando há uma quantidade de concorrentes reduzida e, por isso, cada empresa está ciente de que suas ações podem afetar o preço e, dessa forma, o lucro de seus concorrentes. a diferenciação centra -se nas políticas públicas de regulação sanitária voltadas às empresas de capital nacional que não detêm plenamente as inovações tecnológicas de mercado (p&d) em relação às multinacionais do setor farmacêutico. medicamentos: o preço da saúde (p. 269-288) 281 delgado, j. de s. medicamentos: o preço da saúde. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 269-288, maio 2015. cmed 27 pelo rádio, televisão, internet, mensagens instantâneas, no cartaz junto ao balcão da drogaria/farmácia, na própria embalagem dos medicamentos; d) aprimoramento dos critérios de composição de fatores para o ajuste de preços de medicamentos pela cmed, a exemplo de intervalos de tarifas e padrões de desempenho. 28 os estudos levados a efeito por fardelone e branchi (2006) junto à indústria farmacêutica, pós-intervenção da anvisa, apontam que as de capital nacional diminuíram sua escala de produção e investimentos em p&d, de forma que continuam importando matéria-prima e/ou medicamento acabado de baixo custo de produtores, na maioria, da china e da índia. com isso, os laboratórios nacionais se reposicionaram na inovação incremental do medicamento caracterizada pelo “estudo e o relançamento de medicamentos existentes com outras indicações ou com formulações galênicas diferenciadas” (capanema e palmeira filho, 2007, p. 170). em outra ponta, as multinacionais farmacêuticas determinam a estratégia de p&d concentrando recursos em vacinas e na terapêutica de moléstias de alta complexidade, como esclerose múltipla, fibrose cística, câncer e outras, assim obtendo maiores retornos financeiros e a liderança na inovação radical. 29 normalmente os medicamentos biológicos custam de cinquenta a mil vezes mais do que os sintéticos, portanto, a justificar proteção patentária, cujo modelo de negócios diferencia-se dos genéricos. de acordo com a interfarma (2012), a introdução de um genérico no mercado requer um desenvolvimento farmacêutico de, no máximo, um ano, e um investimento não superior a r$ 1 milhão, enquanto um biológico requer de seis a oito anos de desenvolvimento e um investimento superior a r$ 100 milhões. com esta estrutura de custeamento, a redução de preços dos medicamentos biossimilares não terá a mesma proporção observada nos casos dos genéricos, visto que o lançamento de um genérico reduz os preços na ordem de 70-80%. no caso dos biossimilares esta redução frequentemente não ultrapassa 30%. 27 atualmente as listas de preços pela anvisa são divulgadas em formato de planilha – disponível em link de endereço extenso e difícil de gravar (anvisa, 2015) –, sendo incumbência das farmácias e drogarias dispor ao consumidor final, no balcão, revistas especializadas com os preços de medicamentos. 28 padrões de desempenho (yardstick comparison), para giambiagi e além (2011, p. 422), referem-se à introdução de incentivos para maior eficiência, pela tentativa de eliminação da assimetria de informações quando há várias empresas reguladas. o desempenho é medido pela comparação de aumentos de produtividade e redução de custos praticados por outras firmas do setor. 29 inovação radical, para capanema e palmeira filho (2007), é a síntese de novas moléculas (invenção), sendo diversa da inovação incremental, já descrita, que é o progresso nas melhorias/benefícios de um medicamento (desenvolvimento). 282 medicamentos: o preço da saúde (p. 269-288) delgado, j. de s. medicamentos: o preço da saúde. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 269-288, maio 2015. de fato, o mercado de biológicos é altamente promissor. apontado por ravelli (2015) como o “boom das biotecnologias”, trata-se de uma diretriz da economia industrial capitalista desse início de século voltada ao desenvolvimento de “biotecnologias chamadas verdes (agricultura), brancas (indústria), amarelas (tratamento das poluições), azuis (a partir dos organismos marinhos) e vermelhas (medicina)”. devido à acirrada competição entre as farmacêuticas nacionais, dependentes da produção de genéricos, terão, em médio prazo, as margens de lucro achatadas em atenção ao markup 30 para a formação do preço de venda aos atacadistas e vendas diretas em farmácias/drogarias. segundo o presidente do conselho de administração do grupo ems s.a., carlos sanchez, em entrevista à revista época: “ou a empresa diversifica ou daqui a cinco ou dez anos desaparece” (vieira, 2012). em contramão aos lucros e dividendos, o combate às doenças negligenciadas 31 foi encampado pelo ministério da saúde, pela fundação oswaldo cruz (fiocruz) e pela iniciativa medicamentos para doenças negligenciadas 32 (dndi – américa latina) na colaboração em p&d sobre novos diagnósticos e terapias (dndi, 2012). feitas essas considerações, parece possível apontar que a intervenção no mercado farmacêutico simboliza a busca pelo desenvolvimento econômico, social e humano, bem como pela redução das desigualdades ao permitir o acesso a tratamentos adequados de saúde por meio do aumento da concorrência entre os laboratórios e da elevação da qualidade dos processos fabris. para a população, amplia-se a oportunidade de escolha e a oferta de preços mais competitivos, todavia, continuam as discussões acerca do valor a ser pago pelas medicações eficazes e inéditas sob a proteção patentária. 30 markup, para santos (2000, p. 219), é um critério de fixação de preço em que o valor acrescentado ao custo de um produto para determinar o preço de venda final deve cobrir as seguintes contas: impostos sobre vendas (geralmente icms, pis e cofins, ipi e iss); comissão sobre vendas; impostos sem vendas; contribuições sem vendas; taxas variáv eis sobre vendas; despesas administrativas fixas; custos indiretos de produção fixos; lucro. 31 doenças negligenciadas são enfermidades que ocorrem por agentes infecciosos ou parasitas e são consideradas endêmicas em populações de baixa renda, especialmente as da áfrica, ásia e américa latina. apresentam investimentos reduzidos em p&d de novos fármacos/medicamentos e em seu controle. são exemplos de doenças negligenciadas a malária, a doença de chagas, a doença do sono – tripanossomíase humana africana –, a leishmaniose visceral, a filariose linfática, o hiv pediátrico, a tuberculose, a dengue, a esquistossomose. 32 criada em 2003, a iniciativa medicamentos para doenças negligenciadas (dndi) é uma organização sem fins lucrativos de p&d especializada no tratament o para doenças negligenciadas. compõem a dndi: médicos sem fronteiras (msf), fiocruz, conselho indiano de pesquisa médica (icmr), instituto de pesquisa médica do quênia, ministério da saúde da malásia e instituto pasteur da frança. medicamentos: o preço da saúde (p. 269-288) 283 delgado, j. de s. medicamentos: o preço da saúde. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 269-288, maio 2015. conclusão o presente artigo buscou fazer uma breve revisão da literatura do direito concorrencial, bem como de determinados aspectos operacionais e legais no âmbito da regulação econômica dos medicamentos para descortinar as nuances do segmento farmacêutico nacional. sob esta vertente, a regulação econômica deve adotar novas estratégias para corrigir ou ajustar o custo do medicamento ao consumidor final que não tem ou tem pouco acesso a medicamentos considerados essenciais diante de um mercado em que a invenção e o desenvolvimento de novos medicamentos têm mais valia. no aspecto da regulação técnica, a anvisa tem contribuído com ações concretas para garantir e ampliar medicamentos acessíveis a todos os consumidores, perpassando por políticas de entrada, contratação e formação de preços compatíveis com os seus rendimentos. diante da interface entre a regulação técnica e a econômica, o medicamento constitui produto final (elaboração/transformação) de uma cadeia produtiva (empresa, fornecedores, distribuidores e usuários) assinalada por estágios diferentes e complexos de p&d, industrialização, distribuição, dispensação até a última compra (ou recebimento de medicamento) efetuada em mercados relevantes de varejo farmacêutico. assim, o estudo sugere que as condições da concorrência (estrutura do mercado farmacêutico) tornam desafiador o acesso a medicamentos pela população, dificultando atingir aquilo que se espera da boa regulação, ou seja, maximizar o bem-estar social e o bem-estar do consumidor, sem prejudicar a cadeia produtiva farmacêutica e vice-versa. referências agência nacional de vigilância sanitária (anvisa). listas de preços de medicamentos. atualizada em 18 dez. 2015. disponível em: <http://portal.anvisa.gov.br/wps/content/anvisa+portal/anvisa/pos++comercializacao+-+pos++uso/regulacao+de+marcado/assunto+de+interesse/mercado+de+medi camentos/listas+de+precos+de+medicamentos+03>. acesso em: 20 jan. 2016. 284 medicamentos: o preço da saúde (p. 269-288) delgado, j. de s. medicamentos: o preço da saúde. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 269-288, maio 2015. associação brasileira da indústria de máquinas e equipamentos (abimaq). bndes financia com r$ 45 milhões pesquisa de medicamentos da biolab. são paulo, 27 jan. 2006. disponível em: <http://www.abimaq.org.br/ceimaq/meta3/download/biolab.pdf>. acesso em: 30 dez. 2015. associação brasileira do comércio farmacêutico (abcfarma). vendas de medicamentos genéricos crescem 15,8% em 2013 e movimenta 13,6 bilhões de reais. 22 jan. 2014. disponível em: <http://abcfarma.org.br/midia/vendas-de-medicamentos-genericoscrescem-15-8-em-2013-e-movimenta-13-6-bilhoes-de-reais.html>. acesso em: 24 jan. 2015. associação da indústria farmacêutica de pesquisa (interfarma). entendendo os medicamentos biológicos. 2012. disponível em: <http://www.interfarma.org.br/uploads/biblioteca/34biologicos-site.pdf>. acesso em: 29 jan. 2015. associação da indústria farmacêutica de pesquisa (interfarma). guia interfarma 2014. 4. ed. disponível em: 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(p. 82-104) siqueira, p. h. b. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 82-104, maio 2022. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? monitoring the largest taxpayers: a responsive regulation case? submetido(submitted): 13 may 2021 pedro h. braz siqueira* https://orcid.org/0000-0002-9007-2352 parecer(revised): 20 may 2021 aceito(accepted): 18 july 2021 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] this article aims to examine the application of responsive regulation’s strategies by brazil’s revenue service (portuguese acronym: rfb) in monitoring the largest taxpayers. [methodology/approach/design] based on the theory of responsive regulation conceived by ian ayres and john braithwaite and the doctrinal reflections of márcio iorio aranha, the ordinance rfb nº. 4,888, of december 7, 2020, will be analyzed. [findings] the mentioned ordinance, spite creates a space for previous interaction between the rfb and major taxpayer, is characterized as a timid regulatory mechanism that can be improved, considering the experiences of states and municipalities . [practical implications] the paper serves as a parameter for discussions about the gradual implementation of regulatory strategies of other brazilian tax authorities . [originality/value] the research ascertains that the rfb has been adopting strategies in line with the good practices recommended by the organisation for economic cooperation and development (oecd) in tax regulation . keywords: tax law. responsive regulation. taxpayer. compliance. oecd. resumo [propósito] o presente artigo objetiva examinar a aplicação de estratégias regulatórias de natureza responsiva por parte secretaria da receita federal do brasil (rfb) no monitoramento dos maiores contribuintes. [metodologia/abordagem/design] a partir da teoria da regulação responsiva concebida por ian ayres e john braithwaite e das reflexões doutrinárias de márcio iorio aranha, será analisada a portaria rfb nº 4.888, de 7 de dezembro de 2020 . *especialista em direito processual civil pelo instituto brasiliense de direito público (idp/2020) e em direito tributário pelo instituto brasileiro de estudos tributários (ibet/2015). bacharel em direito pelo centro universitário de brasília (uniceub/2012). pós-graduando em direito administrativo pela faculdade de direito de ribeirão preto – usp (fdrp). advogado da confederação nacional da indústria (cni) desde 2015. e-mail: pedrosiqueir@hotmail.com. https://orcid.org/0000-0002-9007-2352 mailto:pedrosiqueir@hotmail.com o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação... (p. 82-104) 83 siqueira, p. h. b. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 82-104, maio 2022. [resultados] o diploma infralegal editado, a despeito de criar um espaço de interação prévio entre a rfb e os grandes contribuintes, caracteriza-se como um tímido mecanismo regulatório e que merece ser aprimorado, tendo em vista experiências de entes subnacionais. [implicações práticas] o trabalho serve de parâmetro para discussões acerca da melhora do ato normativo infralegal federal e da implementação gradual de estratégias regulatórias no âmbito das autoridades tributárias dos outros níveis federativos. [originalidade/relevância do texto] a pesquisa averigua que a rfb, paulatinamente, vem adotando estratégias alinhadas às boas práticas recomendadas pela organização para cooperação e desenvolvimento econômico (ocde) em matéria tributária . palavras-chave: direito tributário. regulação responsiva. contribuinte. compliance. ocde. introdução em 7 de dezembro do ano de 2020, foi publicada pelo secretário especial da receita federal do brasil a portaria nº 4.8881, por meio da qual se disciplina o monitoramento dos maiores contribuintes, cujo objetivo final é promover a conformidade (compliance), em que o comportamento do regulado visa ao cumprimento do preceito normativo (lopes, 2018, p. 200), na esfera tributária. a edição pela rfb de um diploma infralegal com este propósito, do qual se percebe que são almejados fins maiores que a própria fiscalização, arrecadação e cobrança de tributos, motiva a elaboração deste trabalho sob um enfoque regulatório, em especial para averiguar se: i) a forma escolhida pela autoridade tributária federal para acompanhar os contribuintes selecionados em razão de maior porte econômico-financeiro é adequada; e ii) existe harmonia com a teoria da regulação responsiva. uma atuação por parte do órgão arrecadador federal com caráter menos fiscalizatório e mais regulatório no que tange ao trato com os maiores contribuintes é uma postura que paulatinamente vinha sendo adotada, em especial quando observados os ato normativos pretéritos que regulamentavam o tema. frustrada a tentativa de se instituir um programa específico de estímulos à conformidade tributária, que constava da consulta pública rfb nº 04/20182, 1disponível em: <http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idato =114249>. acesso em: 27 abr. 2021. 2disponível em: <https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/acesso-ainformacao/participacao-social/consulta-publica/2018-1/portaria-que-institui-programade-estimulo-a-conformidade-tributaria-pro-conformidade-no-ambito-da-secretaria-dareceita-federal-do-brasil>. acesso em: 27 abr. 2021. 84 o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de... (p. 82-104) siqueira, p. h. b. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 82-104, maio 2022. a entrada em vigor da portaria rfb nº 4.888/2020 revela-se como uma nova tentativa de estimular os grandes contribuintes a adotarem boas práticas, com o fim de evitar desvios de conduta e de fazer cumprir a legislação tributária. na primeira parte do texto será realizada uma análise, ainda que sucinta, dos pressupostos que lastreiam o ato administrativo em questão, avaliando-se as condições legais para a edição de normas infralegais tributárias e a própria possibilidade desses instrumentos legais servirem ao objetivo de regulação comportamental. examina-se em sequência aspectos sobre a escolha do contribuinte à luz do modelo tradicional de fiscalização tributária e o contexto em que se deu a edição e os aspectos regulatórios da portaria rfb nº 4.888/2020, verificando-se a evolução da regulamentação tributária referente ao acompanhamento dos contribuintes de maior porte e a natureza indutora de alguns dos dispositivos desse diploma infralegal. em seguida, averígua-se a adequação do citado diploma infralegal aos pressupostos da teoria da regulação responsiva, dentre os quais se destacam: i) existência de um espaço de interação e de influência mútua entre regulador e regulado; ii) compreensão que medidas de persuasão e de punição são interdependentes; iii) percepção que os atores regulados possuem comportamentos contraditórios a depender da situação, ora pautados com o intuito de maximizar seus próprios benefícios, ora escolhendo agir imbuídos de valores de respeito às normas e responsabilidade nos negócios; e iv) possibilidade de o regulador, munido de uma série de instrumentos que viabilizem eventuais represálias equivalentes, proceder adequadamente caso perceba que, com o abandono pelo ator regulado de uma postura colaborativa, é recomendado adotar um comportamento mais punitivo. abordam-se no artigo, por fim, as experiências de monitoramento dos maiores contribuintes por parte de alguns entes subnacionais, bem como se analisam as diretrizes indicadas pela ocde em matéria de fiscalização tributária, com o intuito de apontar os possíveis pontos de aperfeiçoamento do normativo federal para que este funcione como um verdadeiro mecanismo regulatório. o escopo da pesquisa é demonstrar que portaria rfb nº 4.888/2020 caracteriza-se como um mecanismo regulatório que se utiliza de estratégias de natureza responsiva, mas que ainda pode ser aprimorado para possibilitar a maximização dos benefícios que podem ser alcançados, bem como o atendimento aos pressupostos da teoria da regulação responsiva. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação... (p. 82-104) 85 siqueira, p. h. b. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 82-104, maio 2022. contornos legais para normatização pela rfb em matéria tributária e econômica a constituição federal de 1988, seguindo o modelo inaugurado pelas cartas políticas de 1967 e 1969, manteve o status constitucional do sistema tributário nacional, tratando no capítulo i do seu título vi dos princípios gerais, das limitações ao poder de tributar, das competências tributárias da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios, bem como da repartição das receitas de exações. as previsões que dispõem sobre os poderes de criar tributos mantiveram o modelo federativo de repartição de competências tributárias, que é de antiga tradição no direito brasileiro, conforme se verifica da primeira carta republicana de 18913. essas previsões impuseram também que fosse conferido um poder legiferante concorrente aos entes federados em matéria tributária, a fim de possibilitar que estes pudessem se organizar de forma econômica, orçamentária e financeira e, com o exercício da atividade instrumental de cobrança de tributos (sundfeld, 2006, p. 80), manterem suas respectivas autonomias político-administrativas. dessa forma, na dicção dos arts. 24, inciso i, e 30, inciso iii, ambos da constituição federal de 1988, a cada uma das entidades políticas é permitido legislar em matéria tributária, mas sempre dentro da competência constitucionalmente reservada a cada um deles, e tendo como baliza o disposto no art. 18 da constituição vigente. atento à possibilidade de eventuais conflitos federativos no exercício das respectivas competências tributárias dos entes federados4, de avanços por parte destes em tributar fora dos limites constitucionalmente estabelecidos e de criação de regras colidentes em matérias tributárias, o constituinte reservou à lei com o quórum de aprovação mais qualificado a tarefa de servir como veículo normativo de introdução de normas de uniformização em âmbito nacional. 3conferir: arts. 7º e 9º da constituição da república de 1891. disponível em: <https://legislacao.presidencia.gov.br/atos/?tipo=cof&numero=&ano=1 891&ato=13c 0tpn1umrpxtafb>. acesso em: 2 mai. 2021. 4a questão da “guerra fiscal” tributária é um exemplo concreto desse tipo de disputa federativa, gerando tanto seus efeitos positivos, relacionados ao empenho de cada ente federado em se tornar mais atrativo para investimentos e, assim, desenvolver-se econômico e socialmente, quanto o seu lado perverso, atinente à edição de normas legais e infralegais em desacordo com os preceitos constitucionais. o tema atrai a atenção de estudos acadêmicos (v.g.: martins, i. g. da s; carvalho, paulo de barros. guerra fiscal: reflexões sobre a concessão de benefícios no âmbito do icms. são paulo: noeses, 2012) e é frequentemente objeto de exame por parte do supremo tribunal federal (v.g.: re 940769/rg, relator: ministro edson fachin, tribunal pleno, julgado em 24/04/2019, publicado em 12/09/2019; adi 4276, relator: ministro luiz fux, tribunal pleno, julgado em 20/08/2014, publicado em 18/09/2014). 86 o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de... (p. 82-104) siqueira, p. h. b. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 82-104, maio 2022. para tanto, estabeleceu-se que cabe à lei complementar aprovada nas casas congressuais e sancionada pelo presidente da república dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a união, os estados, o distrito federal e os municípios, regular as limitações constitucionais ao poder de tributar dessas pessoas jurídicas de direito público, bem como estabelecer normas gerais em matéria tributária. embora se tenha fixado uma série de temas que exigem a edição de lei complementar, como a definição de tributos e de suas espécies, os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na lei fundamental, dispositivos relacionados à obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários, e os tratamentos tributários de ato cooperativo praticado por sociedades cooperativas e das microempresas e para as empresas de pequeno porte, é certo que a inserção no sistema jurídico brasileiro de normas gerais em matéria de legislação tributária é papel da aludida espécie normativa, o que vem sendo desempenhado pelo código tributário nacional (ctn), conforme já decidido pelo supremo tribunal federal5. ao tratar da temática específica da legislação tributária, o ctn delimita que devem ser compreendidos dentro dessa expressão as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que tratem, no todo ou em parte, sobre tributos ou acerca das relações jurídicas a eles pertinentes. cada um desses instrumentos normativos possui função e nível hierárquico distintos, exercendo algumas um papel primário, pois inauguram no ordenamento jurídico regras de conduta humana, e outras uma função secundária, as quais não possuem aptidão para inovar ou modificar as relações jurídicas, porquanto apenas podem regulamentar o disposto em lei (carvalho, 2012, p. 90). como fonte primária de regras jurídicas em matéria tributária, tem-se uma lista composta pela própria carta da república de 1988, pelas emendas constitucionais promulgadas e, mais precisamente no campo de atribuição legislativa da união, pelas leis complementares, ordinárias e delegadas, pelas medidas provisórias editadas pelo presidente da república, bem como pelos 5acerca da questão, são salutares as considerações feitas pela ministra ellen gracie no voto proferido no re nº 562.276/pr, julgado sob a sistemática da repercussão geral:“(...) o código tributário nacional foi recepcionado pela constituição de 1988 com o nível de lei complementar por trazer normas que cumprem tal função. em seu li vro ii, dedicado justamente às normas gerais de direito tributário, disciplina a legislação tributária, a obrigação tributária, o crédito tributário e a administração tributária, em nada desbordando, pois, do que pretendeu o constituinte”. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação... (p. 82-104) 87 siqueira, p. h. b. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 82-104, maio 2022. decretos legislativos6 e resoluções, estas tanto do congresso nacional quanto do senado federal7. por sua vez, dentre os instrumentos tributários de natureza secundária que podem ser editados em âmbito federal, são elencáveis o decreto regulamentar, de competência exclusiva do chefe do poder executivo8, as instruções ministeriais9, além do rol previsto no art. 100 do ctn, que contém os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas tributárias, as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa às quais a lei atribua eficácia normativa, as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas e os convênios que entre si celebrem os entes federados. a função arrecadatória, no entanto, configura-se apenas como um dos possíveis propósitos que as normas tributárias possuem, pois em alguma das vezes é possível extrair um conteúdo econômico dessas regras diante da pretensão do estado de interferir nas condutas dos contribuintes. ao conferir ao sujeito passivo a possibilidade de optar pelo comportamento que irá adotar num dado contexto, e estimular que a postura entendida como a mais adequada seja a escolhida, a norma tributária passa a revelar um caráter indutor (schoueri, 2005, p. 39-40). essa função dúplice do ato normativo é legitimada pela permissão constitucional de a união legislar sobre temas de direito econômico, possibilitando assim tanto a atuação fiscal e tributária por parte da autoridade tributária federal quanto o exercício de atividade de indução de condutas reputadas como mais desejadas. ademais, é imperioso ressaltar que a rfb, em consonância com os dispositivos constitucionais10, possui competência para executar as políticas tributária e aduaneira e estudar seus efeitos sociais e 6observe-se que a ordem constitucional vigente preceitua que os tratados, acordos ou atos internacionais são internalizados no país com a aprovação de decreto legislativo, como disposto no art. 49, inciso i, da constituição federal de 1988. diante da necessidade de referendo pelo congresso nacional, a regra do art. 98 do ctn conta com uma imprecisão de ordem técnica, uma vez que é o decreto legislativo, e não o instrumento internacional incorporado ao arcabouço jurídico brasileiro, que tem o condão de revogar ou modificar a legislação tributária interna. 7conferir: art. 59 e seguintes, e art. 155, § 2º, incisos iv e v, todos da constituição federal de 1988. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. acesso em: 2 mai. 2021. 8conferir: art. 84, inciso iv, da constituição federal de 1988. 9conferir: art. 87, inciso ii, da constituição federal de 1988. 10conferir: arts. 37, inciso xxii, e 237, ambos da constituição federal de 1988. 88 o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de... (p. 82-104) siqueira, p. h. b. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 82-104, maio 2022. econômicos11, havendo incumbido vários de seus órgãos de promover a conformidade tributária12. o exercício dessa prerrogativa, ainda pouco utilizada, recomendaria a observância de certos parâmetros, como eficiência, transparência e publicidade para fins de aferição da efetividade de uma política pública e de controle dos atos normativos expedidos (leite, 2015, p. 223-227). todavia, é inegável a possibilidade de a autoridade tributária federal, ao expedir normas tributárias infralegais e atuar constantemente no cumprimento do seu dever de operar o ingresso de receitas de natureza tributária, também proceder legitimamente para estimular que os contribuintes tenham determinados comportamentos. aspectos sobre a escolha do contribuinte à luz do modelo tradicional de fiscalização tributária para o financiamento de todos os serviços públicos e governamentais, os estados necessitam de receitas, que podem ser decorrentes das mais diversas fontes13, merecendo um exame mais específico os ingressos decorrentes do pagamento de tributos. a relação jurídica entre o fisco e o contribuinte, da qual é extraída uma parcela dos recursos para custear políticas públicas e maximizar o bem-estar social (muniz, 2014, p. 215-216), serve de alicerce para uma análise que transpassa questões de legalidade e incidência atinentes ao fenômeno tributário e passa a abordar os motivos pelos quais são cumpridas as obrigações tributárias e fiscais. o exame da temática sob o enfoque da escolha racional, extraída da teoria econômica clássica, revela que cada sujeito passivo, uma vez retirado de uma situação de inércia e obrigado a adimplir com o tributo por ele devido, praticaria, a depender de suas características (v.g.: contexto em que se encontra o contribuinte, sua situação econômica no momento da cobrança e o nível de informação ao qual teve acesso), a conduta que maximize seu benefício pessoal 11conferir: art. 63, incisos vii e xiii, do decreto nº 9.745/2019. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/decreto/d9745.htm>. acesso em: 2 mai. 2021. 12conferir: arts. 66, inciso iv, 118, inciso ii, 119, inciso ii, 121, inciso ii, 133, inciso ii, 138, 141, 152, inciso ii, 153, inciso iii, 305, inciso i, 317, inciso iii, todos da portaria me nº 284/2020. disponível em: <http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idato =111265>. acesso em: 2 mai. 2021. 13alguns outros exemplos são fontes de receitas públicas: exploração pelo estado de atividades econômicas ou de seus bens (de qualquer natureza), alienação de bens móveis e imóveis, doações e herança vacantes, etc. sobre o tema: oliveira, regis fernandes de. curso de direito financeiro. 2. tir. são paulo: editora revista dos tribunais, 2007; e abraham, marcus. curso de direito financeiro brasileiro. 4. ed. rev. atual. e ampl. – rio de janeiro: forense, 2017. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação... (p. 82-104) 89 siqueira, p. h. b. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 82-104, maio 2022. (smith; kinsey, 1987, p. 644). a partir de uma reflexão pautada em garantir que seus ganhos econômicos sejam os maiores possíveis, o contribuinte, de forma praticamente binária, deve decidir se irá pagar a exação exigida pelo fisco ou se irá permanecer inadimplente com a obrigação pecuniária tributária. essa escolha seria influenciada pela percepção do contribuinte dos eventuais custos e benefícios de cada um dos comportamentos possíveis. assim, exterioridades como a aptidão do fisco de detectar que não houve o pagamento de um dado tributo, o aumento do montante a ser pago em decorrência dos juros incidentes e a aplicação de eventuais sanções em caso de descoberta da ocorrência do inadimplemento irão pautar o cálculo realizado pelo contribuinte. conforme apontando pela ocde (oecd, 2010, p. 11), esse modelo implicaria num aumento de fiscalizações tributárias por parte dos estados e na severidade das multas impostas. no entanto, esse mesmo estudo indica que o modelo teórico em questão não explicaria os níveis de aderência às normas tributárias, o que recomendaria uma análise focada em fatores sociológicos e psicológicos para que haja uma nova percepção do comportamento do contribuinte, relacionada a conceitos de responsabilidade social e moral, e consequente alteração da forma de trabalho das administrações tributárias. ao procurar entender quais eventuais motivos para os desvios de conduta na seara tributária, percebe-se que os contribuintes respondem melhor a incentivos internos, como um atendimento mais atencioso, justo e adequado ao seu contexto, que são retribuição direta de seu comportamento virtuoso (barbosa, 2017, p. 52). nesse contexto, é recomendável a adoção por parte do fisco de posturas mais eficazes, proativas e cooperativas, prévias inclusive à ocorrência do fato gerador, visando estimular, por meio de canal de comunicação aberto no qual se procura esclarecer quaisquer dúvidas, um comportamento específico a ser adotado pelo contribuinte em prol da conformidade fiscal. evolução histórica da regulamentação federal no monitoramento de maiores contribuintes o acompanhamento diferenciado de um grupo de contribuintes em razão de suas características econômico-financeiras é feito desde a edição da portaria srf nº 448, de 28 de março de 200214, a qual dispunha sobre o acompanhamento da arrecadação de tributos e contribuições federais de responsabilidade de pessoa jurídica de maior porte. 14 disponível em: <http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?vis ao=anotado&idato=27880>. acesso em: 28 abr. 2021. 90 o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de... (p. 82-104) siqueira, p. h. b. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 82-104, maio 2022. diversos atos normativos foram editados anteriormente para tratar do tema15, contudo, a despeito das mudanças trazidas a cada novo diploma infralegal, o intuito principal continuava a ser o de promover o mero aumento da arrecadação tributária. isso se percebe dos dispositivos dos regulamentos infralegais anteriores, os quais definiam, em síntese, apenas a existência de um acompanhamento diferenciado de sujeitos passivos de maior capacidade contributiva e a necessidade de uma maior fiscalização por parte da rfb em caso de diminuição dos níveis de arrecadação de tributos por partes desses contribuintes. essa postura reflete claramente a tendência da autoridade tributária federal de atuar tendo por padrão uma abordagem punitiva, controladora e coercitiva, que, embora estimule algum nível de conformidade, não gera o efeito desejado, que é fazer com que os contribuintes cumpram de maneira mais voluntária possível suas obrigações tributárias principais e acessórias, além de exigir um esforço hercúleo por parte dos servidores e órgãos da rfb (rocha, 2020, p. 68). somente com a expedição da portaria rfb nº 641, de 11 de maio de 201516, é que passou a haver um conjunto de normas que transpassasse o mero papel fiscalizador e estimulasse a boa vontade dos regulados (na hipótese, os maiores contribuintes), em proceder com o cumprimento da norma para fins de compliance tributário17. o exemplo maior extraído do referido ato normativo era a possibilidade de haver contato prévio e até reunião presencial com o contribuinte, anterior a qualquer procedimento fiscal de diligência para apuração da ocorrência do fato gerador de tributo federal, para obtenção de informações fiscais, oportunidade em que o sujeito passivo, uma vez consultado e, eventualmente, alertado da existência de irregularidade fiscal, poderia proceder com a correção e regularização por intermédio do instituto da denúncia espontânea18, afastando assim a incidência de multa ou outras infrações previstas na legislação tributária. entrementes, pontua-se que a rfb, inspirada na iniciativa do fisco estadual paulista que culminou na edição da lei de estímulo à conformidade 15na ordem: portaria srf nº 557, de 26 de maio de 2004; portaria rfb nº 11.211, de 7 de novembro de 2007; portaria rfb nº 2.356, de 14 de dezembro de 2010; e portaria rfb nº 641, de 11 de maio de 2015. 16disponível em: <http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idato =63954>. acesso em: 29 abr. 2021. 17conferir: art. 2º, inciso v, do portaria rfb nº 641, de 11 de maio de 2015. 18conferir: art. 138 do ctn. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm>. acesso em: 2 mai. 2021. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação... (p. 82-104) 91 siqueira, p. h. b. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 82-104, maio 2022. tributária pelo estado de são paulo19, ainda ensaiou criar um programa específico de estímulos à conformidade tributária, como se depreende da consulta pública rfb nº 04/2018, contudo os resultados dessa consulta não foram divulgados, não sendo possível aferir quais teriam sidos os pontos positivos e negativos indicados pelos opinantes em relação ao programa e os próximos passos para se avançar na elaboração de uma regulação geral que abarcasse todos os contribuintes. de toda sorte, em relação aos maiores contribuintes, todas as mudanças levadas a efeito aparentam não ter gerado o efeito desejado, uma vez que, segundo recente levantamento realizado pelo instituto brasileiro de planejamento e tributação (ibpt, 2020a, p. 15), do total de autos de infração lavrados pela rfb no ano de 2019, um percentual de 80% foi emitido em face dos grandes contribuintes, o que revela que o monitoramento feito com fundamento na portaria supramencionada não gerou a conformidade desejada. é exatamente nesse contexto que ocorreu a publicação da portaria rfb nº 4.888/2020, editada pelo secretário especial da receita federal do brasil no uso da atribuição conferida pelo regimento interno da referida autoridade tributária, para se caracterizar como um ato normativo que veicula comando administrativo geral e especial dado pelo chefe do órgão, com o propósito de conferir um acompanhamento tributário diferenciado aos maiores contribuintes em razão do porte econômico-financeiro destes. a despeito de se constatar a intenção de fixar uma regra-padrão de procedimento administrativo relativa a certos contribuintes com uma dada característica, de forma a uniformizar a atuação dos agentes públicos vinculados à rfb e garantir a boa execução das leis tributárias aos elementos desse grupo (mello, 2013, p. 365), é somente a partir da portaria rfb nº 4.888/2020 que se passou a dar maior foco à conformidade tributária. o novo regramento replica em boa medida o diploma infralegal pretérito, mas trouxe alguns aperfeiçoamentos, destacando-se de plano que a portaria rfb nº 4.888/2020, em seu art. 1º, indica como objetivo a promoção da conformidade tributária, e no caput de seu art. 2º, condiciona a própria atividade de monitoramento de maiores contribuintes à análise do comportamento econômico-tributário destes e à gestão do tratamento de inconformidades com o fito de evitar a formação de passivo tributário, tudo para a promoção da conformidade, o que representa uma abrupta mudança do viés meramente arrecadatório para adoção de um paradigma mais cooperativo e de criação por 19lei complementar nº 1.320/2018, que institui o programa de estímulo à conformidade tributária "nos conformes", define princípios para o relacionamento entre os contribuintes e o estado de são paulo e estabelece regras de conformidade tributária. disponível em: < https://www.al.sp.gov.br/norma/185824>. acesso em: 5 mai. 2021 92 o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de... (p. 82-104) siqueira, p. h. b. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 82-104, maio 2022. parte da rfb de estímulos comportamentais a serem adotados pelos contribuintes. dentre os meios para obtenção de informações dos contribuintes de maior porte, são previstas a consulta a fontes públicas de dados e de informações, bem como uma série de formas de interação entre a rfb e os sujeitos passivos: contato telefônico ou eletrônico pelo centro virtual de atendimento (e-cac), reunião de conformidade, na modalidade presencial ou virtual, e até um procedimento fiscal de diligência, este último com caráter voltado para coleta de elementos que possam resultar em constituição de crédito tributário ou na aplicação de sanções administrativas acessórias. nesse particular, merece ser destacado que se passou a prever a possibilidade de realização de reunião de conformidade coletiva entre servidores da rfb e os representantes legais de um grupo de grandes contribuintes, de um ou de vários setores econômicos, em que a finalidade não é apenas de viabilizar a obtenção de informações de interesse da autoridade tributária federal e de prestar orientações aos contribuintes convidados, mas possibilitar uma maior ampliação dos resultados e uma uniformização das práticas fiscais dos sujeitos passivos, sempre se atentando para a impossibilidade desse tipo de encontro tratar sobre informações sujeitas ao sigilo fiscal constitucionalmente garantido e à proteção conferida pela lei nº 13.709/2018 – lei geral de proteção de dados pessoais. a portaria rfb nº 4.888/2020 atentou-se ainda para importância de acompanhar se as ações praticadas com supedâneo nesse regulamento surtiriam os efeitos desejados, prevendo-se como atividade relacionada ao monitoramento dos maiores contribuintes a verificação da efetiva mudança de comportamento após a aplicação das medidas de conformidade. o exame do funcionamento de setores econômicos e do modo de proceder de seus principais representantes também é regulado pelo referido diploma infralegal, inclusive dispondo que deverão ser criados índices gerais e específicos para comparação dos sujeitos passivos e dos grupos econômicos que os representem. evidencia-se, portanto, que a portaria rfb nº 4.888/2020 procura incentivar que os maiores contribuintes tenham iniciativas que promovam a conformidade tributária e reduzam a evasão fiscal, priorizando ações para autorregularização, mas igualmente visa a subsidiar a própria autoridade tributária federal com as informações relativas ao comportamento tributário desse grupo de contribuintes para uma melhor compreensão do comportamento econômico-tributário desses. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação... (p. 82-104) 93 siqueira, p. h. b. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 82-104, maio 2022. a teoria da regulação responsiva e a tênue perfilhação da portaria rfb nº 4.888/2020 aos seus pressupostos o estabelecimento pela portaria rfb nº 4.888/2020 de normas procedimentais para acompanhamento dos maiores contribuintes confere um espaço de movimentação regulatória, com nível de interação entre a autoridade tributária federal (regulador) e os sujeitos passivos (regulados), a justificar um exame deste ato normativo infralegal sob a ótica da teoria da regulação responsiva, que surgiu no começo da década de 90, em meio a discussões entre os favoráveis a uma regulação estatal mais intensa e aqueles que defendiam a desregulamentação da economia. em meio a esse impasse teórico, conjecturou-se a ideia de uma regulação de natureza responsiva, na qual a própria efetividade desta encontra-se intimamente relacionada à instituição de regras próprias para cada estrutura ou setor regulado, a exigir assim variados graus e formas de regulação, e que estimulem o ator regulado a cumpri-las de forma voluntária em ambiente de franco e constante diálogo (ayres; braithwaite, j., 1992, p. 3-4), a indicar uma terceira via que concilia, assim, argumentos defendidos por ambas as correntes. para superar os debates entre uma regulação mais intensa e a desregulamentação completa, a teoria da regulação propõe que se encare a nova realidade de fluxo regulatório, em que se verifica uma alternância de momentos ou fases de maior ou menor regulação, intimamente ligada a uma maior ou menor intervenção estatal (aranha, 2019, p. 102). o pressuposto basilar da teoria reside na criação de um ambiente que possibilite o intercâmbio e influência recíproca entre a regulação produzida pelo estado e a elaborada pelas pessoas privadas, de modo a possibilitar a adaptação das estratégias regulatórias de atuação, que podem ser ora mais persuasivas, ora mais coercitivas. estabelecer um espaço que possibilite a negociação e evitar a imposição de sanções para toda e qualquer conduta violadora de regra estimularia o comportamento cooperativo por parte dos agentes regulados. além disso, existe a compreensão que medidas de persuasão e de punição são interdependentes, pois uma estratégia regulatória calcada especialmente em sanções tende a desestimular os regulados com boa vontade e a criar uma cultura empresarial que procura resistir à regulação formulada, seja pela desobediência direta ou pela busca de brechas nas prescrições regulatórias para atuar, ao passo que uma cultura baseada preponderantemente no convencimento correrá sérios riscos de sofrer abusos quando os atores forem motivados apenas pela racionalidade econômica. 94 o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de... (p. 82-104) siqueira, p. h. b. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 82-104, maio 2022. outra premissa importante da teoria é a de que os atores regulados possuem motivações e objetivos distintos conforme cada situação, ora fazendo opções para maximizar seus próprios benefícios, ora escolhendo agir imbuídos de valores moralmente mais aceitáveis. ao considerar o elemento volitivo como norteador das condutas dos atores regulados, os quais se pautam em valores de racionalidade econômica, respeito às normas e responsabilidade nos negócios, e das eventuais mudanças de comportamento daqueles a depender da ocasião a que estão sujeitos, a referida teoria rompe com a dicotomia existente entre análises de escolha racional e análises sociológicas (aranha, 2019, p. 106). diante dessa dualidade entre persuasão e punição e da verificação da existência de agentes regulados com vontades que podem ser modificadas conforme a realidade, uma abordagem regulatória baseada na teoria da regulação responsiva pressupõe que o regulador disponha de uma série de instrumentos que possibilitem eventuais represálias equivalentes, caso se perceba que, com o abandono pelo ator regulador de uma postura colaborativa, seja necessário adotar um comportamento mais sancionador. assim, a partir do tipo de conduta praticada e conforme a hipótese concreta pode-se proceder com medidas que visem a desestimular o comportamento do regulado, escalonandose, eventualmente, até a repressão por intermédio de punições extremamente severas, cuja representação mais conhecida é a figura da pirâmide reguladora (ayres; braithwaite, j., 1992, p. 4-6). essas linhas introdutórias acerca da teoria da regulação responsiva permitem que seja realizado um cotejo entre os pressupostos dessa inovadora teoria e as normas tributárias indutoras previstas na portaria rfb nº 4.888/2020, do que se percebe que, a despeito de notável evolução no tratamento conferido aos maiores contribuintes, é sutil a filiação deste ato normativo infralegal aos pressupostos da referida teoria. constata-se que a pretensão de se criar um espaço de interação entre a rfb e os maiores contribuintes possui matriz responsiva, contudo a possibilidade de influência mútua é entre a autoridade reguladora e os atores regulados é mínima, haja vista que os meios de obtenção de informações externas somente podem ser iniciados se houver o interesse da autoridade tributária federal. a impossibilidade de um contribuinte de grande porte inicializar as tratativas previstas na portaria rfb nº 4.888/2020 para buscar sanar uma inconsistência fiscal e, consequentemente, uma voluntária conformidade tributária, não leva em consideração que a rfb acabará desestimulando o uso da própria estratégia regulatória e gerando desconfiança nesse ator regulado, que eventualmente aguardará a imposição do devido constrangimento legal (enforcement) (lopes, 2018, p. 200) para se adequar ou o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação... (p. 82-104) 95 siqueira, p. h. b. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 82-104, maio 2022. até discutir administrativamente acerca de um dado fato ou questão tributária, além de forçar com que ocorra o gasto de recursos financeiros, humanos e de tempo para uma futura fiscalização. interessante notar que não se trataria de uma novidade franquear ao contribuinte o poder de dar início às tratativas com a rfb para fins de conformidade tributária, porquanto a própria legislação processual tributária prevê de longa data o instrumento da consulta sobre a aplicação da legislação tributária e aduaneira em relação a fato determinado, que pode ser de iniciativa do contribuinte, dos órgãos da administração pública ou das entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais20. também encontra guarida na teoria da regulação responsiva previsão infralegal no sentido que antes de quaisquer procedimentos fiscais tendentes a constituição do crédito de igual natureza, seja realizada tentativa de promoção da conformidade tributária. contudo, é preciso considerar que o ctn21 ceifa qualquer margem de discricionariedade que pudesse ser exercida pelos servidores da rfb durante a realização da atividade administrativa de lançamento tributário. logo, na ausência de participação ou existindo uma postura pouco cooperativa por parte de um contribuinte de maior porte econômico-financeiro, não há forma de se estabelecer uma hierarquia de estratégias regulatórias de caráter dissuasivo para desestimular quaisquer desses comportamentos, pois a autoridade tributária federal deverá, inexoravelmente, dar início ao procedimento fiscalizatório competente, em que haverá, na hipótese de se concluir pela ocorrência do fato tributário, a emissão de auto de infração em que serão cobrados o tributo, os juros e a multa pertinentes, dos quais apenas a última, juridicamente, é considera sanção (ataliba, 2013, p. 35). tão pouco existe um rol gradativo de possíveis medidas sancionatórias a serem impostas, diante da necessidade de observância aos princípios da legalidade22 e, por conseguinte, da aplicação da cominação punitiva preceituada na norma tributária, não existindo qualquer espaço para escolha de instrumento de constrangimento mais ameno. a conformidade tributária, nessa situação, será estimulada pela rfb apenas com base na legislação tributária, por intermédio da concessão de descontos no pagamento da multa tributária caso o pagamento 20conferir: arts. 46 e seguintes do decreto nº 70.235/72 (), 48 e seguintes da lei nº 9.430/96 e 88 e seguintes do decreto nº 7.574/2011. disponíveis, respectivamente, em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d70235cons.htm>, <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9430.htm> e <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/decreto/d7574.htm>. acesso em: 3 mai. 2021. 21conferir: arts. 3º e 142, parágrafo único, ambos do ctn. 22conferir: arts. 5º, inciso ii, da constituição federal de 1988, e 97, inciso v, do ctn. 96 o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de... (p. 82-104) siqueira, p. h. b. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 82-104, maio 2022. ocorra dentro de determinado prazo de tempo23. essa inafastabilidade do procedimento fiscal de lançamento fiscal que culmina, na maioria das vezes, na imposição de multa, acaba por impossibilitar um tratamento mais responsivo. não obstante, o monitoramento constante ao qual são submetidos os maiores contribuintes, independentemente do comportamento mais ou menos adequado do ato regulado, desponta com o maior problema para aderência da portaria rfb nº 4.888/2020 à teoria da regulação responsiva. com base nos dados constantes do relatório anual da fiscalização da receita federal do brasil (brasil, 2020, p. 13), compreende-se a importância do acompanhamento dos rendimentos, das receitas e do patrimônio dos grandes contribuintes, pois estes representam 79,91% das autuações realizadas no ano de 2019, envolvendo um montante total de mais de 157 bilhões de reais. todavia, nos termos previstos diploma infralegal supracitado, o tratamento isonômico conferido aos maiores contribuintes de serem monitorados constantemente pela autoridade tributária federal, configura-se um claro fator antiresponsivo, dado que a fiscalização regulatória deveria ser episódica e para tratar de um tema econômico-tributário específico, diante da maior eficácia em relação à fiscalização constante do cumprimento de toda a legislação tributária federal (aranha, 2019, p. 120), que congrega 32.104 diplomas normativos, segundo dados do instituto brasileiro de planejamento e tributação (ibpt, 2020b, p. 4). nem mesmo as previsões de acompanhamento das ações praticadas para fins de promover a conformidade tributária junto aos maiores contribuintes e ulterior conferência da geração dos efeitos ambicionados, com intuito final de averiguar uma eventual mudança de comportamento, e de elaboração de índices gerais e específicos, para comparação dos sujeitos passivos e dos grupos econômicos que os representem, geram um efeito responsivo pleno, pois os dados obtidos, ao menos nos termos atuais da portaria rfb nº 4.888/2020, não justificam um diminuição no monitoramento ou qualquer outro comportamento por parte da autoridade tributária federal que possa ser interpretado pelo ator regulado como um incentivo intrínseco. as experiências de monitoramento dos maiores contribuintes por alguns entes subnacionais o federalismo tributário plasmado na constituição federal de 1988 conferiu aos entes federados o poder de instituir os impostos de suas respectivas competências e de legislar para viabilizar as atividades administrativas de fiscalização, controle e cobrança dos créditos tributários. os 23conferir: arts. 6º da lei nº 8.218/91 e 44, § 3º, da lei nº 9.430/ o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação... (p. 82-104) 97 siqueira, p. h. b. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 82-104, maio 2022. respectivos condicionamentos normativos para realização dessas funções por algumas unidades federativas acabaram por impor o acompanhamento dos contribuintes com maior porte econômico-financeiro, tendo por exemplos os estados do maranhão e de pernambuco. em março de 2017, o coordenador da administração tributária estadual da secretaria de fazenda do estado de pernambuco expediu a instrução normativa cat nº 00624, por meio do qual foram adotadas medidas de política tributária que permitam o acompanhamento diferenciado dos maiores contribuintes. dentre os objetivos perseguidos, consta o de promover iniciativas de conformidade tributária por meio da priorização de ação para autorregularização. não obstante, o ato normativo infralegal estadual supramencionado não prevê a possibilidade de realização de reunião de conformidade, uma importante técnica regulatória prevista na portaria rfb nº 4.888/2020, além de também não se encontrar em sintonia com os pressupostos da teoria da regulação responsiva de pleno intercâmbio e influência recíproca entre regulador e regulado, possibilidade de escolha do instrumento de constrangimento a ser utilizado pelo fisco e da própria realização da fiscalização conforme necessidade e o comportamento do sujeito passivo. por sua vez, o secretário de estado da fazenda do maranhão editou, em abril de 2019, a portaria nº 20925, na qual dispõe sobre a implantação da sistemática de monitoramento fiscal dos contribuintes do icms, considerados grandes contribuintes do regime normal e da substituição tributária. o citado diploma infralegal, por ter grande similaridade com a portaria rfb nº 4.888/2020, igualmente não preenche aos preceitos da teoria responsiva da regulação. outros entes federados, como os estados do ceará e de são paulo, pautados pela ideia de que o estímulo à conformidade tributária deve ser o vetor de condução da relação entre o fisco e todo e qualquer contribuinte, optaram por estabelecer programas mais pormenorizados, nos quais efetivamente se procura estreitar essa relação e são oferecidas vantagens aos atores regulados cujo comportamento é mais adequado às normas tributárias. o estado de são paulo, com a edição da lei complementar nº 1.320/2018, instituiu condições para uma construção contínua e crescente de um ambiente de confiança recíproca entre os contribuintes e o fisco estadual, 24disponível em: <https://www.sefaz.pe.gov.br/legislacao/tributaria/documents/legislacao/instrucoes_ normativas/2017/incat2017_indice.htm>. acesso em: 5 mai. 2021. 25 disponível em: <https://sistemas1.sefaz.ma.gov.br/portalsefaz/jsp/pagina/pagina.jsf?codigo=5348 >. acesso em: 5 mai. 2021. 98 o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de... (p. 82-104) siqueira, p. h. b. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 82-104, maio 2022. norteado pelos propósitos de simplificar o sistema tributário paulista, gerar expectativa de previsibilidade e de boa-fé das condutas, e garantir segurança jurídica e coerência na aplicação da legislação tributária, bem como uma concorrência leal entre os agentes econômicos. nesse diploma legal é previsto a implementação de programa de estímulo à conformidade tributária, denominado “nos conformes” em que cada contribuinte é classificado com base em critérios objetivos que possibilitam aferir o respectivo grau de cumprimento das obrigações pecuniárias tributárias relacionadas ao icms, de aderência contábil e de confiabilidade empresarial, esta de acordo com o perfil dos parceiros comerciais igualmente submetidos ao programa. possibilita-se assim traçar um perfil de risco de cada sujeito passivo, levando-se em conta neste particular o porte da pessoa jurídica, e conferir uma categoria a cada contribuinte. a partir do enquadramento recebido, o contribuinte mais bem avaliado terá a sua disposição um número maior de vantagens e contrapartidas para continuar a se manter adimplente e responsável em relações às operações tributadas pelo icms, como a viabilidade de praticar a autorregularização antes da imposição de qualquer multa pecuniária prevista na legislação paulista do icms e de quitar débitos do imposto estadual por meio de compensação em conta gráfica, bem como de efetuar pedido de restituição por meio de procedimentos simplificados. isso tudo sem que haja qualquer tipo de concessão de benefícios tributários que implique em renúncia de receita ou em vantagem de natureza concorrencial. por outro lado, os devedores contumazes, aqui sob a ótica da relação fisco-contribuinte26, são submetidos a regime especial, em que medidas mais gravosas podem ser impostas isolada ou cumulativamente, de forma escalonada e conforme o caso concreto exige. dentre as possíveis providências, pode-se estabelecer desde o monitoramento mais constante, com a obrigação de fornecer informações periodicamente, e um maior controle de sua escrituração contábil pelo fisco, até um plantão permanente do servidor responsável pela fiscalização do icms no local onde esta deva ser exercida e a própria cassação de credenciamentos e habilitações. 26 convém destacar o caráter polissêmico da expressão "devedor contumaz". a expressão vem sendo utilizada tanto para designar aquele que se vale do inadimplemento tributário como elemento de maximização dos resultados, para designar aquele que aufere vantagem competitiva ou concorrencial em decorrência de sua desconformidade tributária e, ainda, para o "grande devedor". mais que uma expressão com diversos sentidos, são dimensões e perspectivas distintas derivadas de um núcleo comum . apenas com a positivação da norma para uma dada situação que o conceito ganha a definição mais precisa. é importante ter essas diferenças em mente, pois se na cobrança o estado não pode se valer das chamadas sanções políticas, nas questões concorrenciais as respostas do estado precisam ser mais breves, evitando lesões irreparáveis. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação... (p. 82-104) 99 siqueira, p. h. b. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 82-104, maio 2022. essa gama de previsões está em consonância com os pressupostos da teoria da regulação responsiva, como assevera maria clara cunha farias (2020, p. 117): de acordo com o próprio endereço eletrônico da secretaria de fazenda e planejamento do estado de são paulo, a classificação de contribuintes do icms “utiliza o conceito da pirâmide de risco para instituir uma nova lógica de atuação da administração tributária, buscando oferecer o tratamento tributário adequado às diferentes categorias de contribuintes”. o intuito da classificação é justamente distribuir os perfis de risco de cada contribuinte em segmentos. nessa perspectiva, resta claro que o programa incorpora elementos da pirâmide regulatória de braithwaite, pois o regulador criou uma estratégia baseada nos riscos e na reputação de cada empresa contribuinte. assim, a lógica desse modelo de regulação é responsiva ao comportamento de cada empresa e ao nível de colaboração entre a empresa e a administração pública no âmbito da plataforma digital do nos conformes. com isso, a receita estadual enfrenta menos dificuldades no momento de prever a arrecadação de cada segmento da classificação. isso facilita a estratégia de fiscalização, que deve ser mais voltada aos grupos que apresentam maior risco isto é, aos grupos com classificação “d”. em moldes semelhantes, a lei nº 17.087/201927, do estado do ceará, criou um programa de conformidade tributária, intitulado “contribuinte pai d’égua”, como diretrizes que também possuem caráter responsivo, como a criação de um campo de interação recíproca entre contribuinte e fisco estadual, classificação gradativa do sujeito passivo conforme a aderência deste às normas tributárias, o tipo de atividade desempenhada e o seu porte econômicofinanceiro. no entanto, diferentemente do disposto no programa “nos conformes”, são previstos apenas pacotes de estímulos persuasivos, dirigidos aos contribuintes mais bem classificados, o que faz com o que o programa cearense não possua a mesma eficiência responsiva. verifica-se, a partir dos exemplos estaduais, que o monitoramento dos contribuintes para fins de conformidade tributária vem sendo exercitado em diferentes níveis pelos entes políticos, porém todos partem, ainda que de maneira diminuta, das balizas estabelecidas pela teoria da regulação responsiva. o grau de influência da referida teoria regulatória é mais alto, no entanto, na legislação paulista, de modo que esta pode servir de paradigma para as alterações que são necessárias para conferir maior responsividade à portaria rfb nº 4.888/2020. 27disponível em: <https://www2.al.ce.gov.br/legislativo/legislacao5/leis2019/e2019.htm>. acesso em: 5 mai. 2021. 100 o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de... (p. 82-104) siqueira, p. h. b. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 82-104, maio 2022. as diretrizes da ocde como parâmetros de melhora da portaria rfb nº 4.888/2020 em âmbito internacional, o principal espaço de discussões sobre o aprimoramento dos serviços aos contribuintes e de compliance fiscal é o fórum sobre administração tributária (fta28), ligado à ocde e composto por comissários de 53 países, dentre eles o brasil. desde sua criação, no ano de 2002, a missão do fta é trabalhar para o aumento dos níveis de eficácia, eficiência e justiça da administração tributária, de forma a reduzir os custos de conformidade e garantir uma maior segurança jurídica nas relações entre o fisco e o contribuinte. um marco importante na modificação do paradigma existente até então, em que os países deixaram de se preocupar apenas com seus residentes para fins de política fiscal e passaram a firmar instrumentos internacionais que definem critérios para evitar dupla tributação ou para assistência administrativotributária mútua e troca de informações fiscais (almeida, 2017, p. 59-60), ocorreu em 2008, com a publicação pelo fta do seu study into the role of tax intermediaries, em que apontava a necessidade de aperfeiçoamento da relação entre os maiores contribuintes e o fisco, por intermédio da cooperação e da confiança recíproca, ou, como se definiu à época, enhanced relationship (oecd, 2008, p. 5-6). passados cinco anos, após rodadas de encontros e debates, o fta indicou em novo trabalho que o próprio desenvolvimento da relação jurídico-tributária principal deveria ser pautado na cooperação entre os sujeitos envolvidos (oecd, 2013, p. 13-14). dessa forma, o adimplemento do tributo deveria se dar na forma, tempo e quantia previstos em lei, a fim de garantir o denominado cooperative compliance (conformidade fiscal cooperativa). para tanto o fisco deve ter uma postura que gere no contribuinte uma confiança no sistema tributário e na administração fiscal de que os valores pagos ou as informações fiscais prestadas, caso sejam equivocadas, não acarretem diretamente numa punição. as negociações entre o fisco e o contribuinte que visem a conformidade tributária seriam pautadas pela transparência e ânimo em se compreender um fato e suas implicações tributárias, por meio do fornecimento de informações do ocorrido (transparency e disclosure), exigindo-se que o fisco atue ainda de maneira compreensiva, imparcial, proporcional e responsiva (oecd, 2008, p. 5-6). a aderência das diretrizes da ocde em matéria de compliance tributário aos pressupostos da teoria da regulação responsiva revela que elas podem auxiliar no aperfeiçoamento da regulação prevista na portaria rfb nº 4.888/2020, mediante o estabelecimento de uma regulação fiscal cooperativa, 28acrónimo que se refere às iniciais do nome do órgão: forum on tax administration. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação... (p. 82-104) 101 siqueira, p. h. b. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 82-104, maio 2022. que possibilita um aumento do índice de pagamento voluntário dos tributos (vitalis, a, 2019, e1904, p. 20). para se conformar às recomendações da ocde, o aludido diploma infralegal precisa abandonar ainda mais a postura fiscalista e adversarial e firmar com os maiores contribuintes uma relação mais amistosa e de confiança. não obstante, são necessárias mudanças no ctn e nas próprias leis tributárias federais para possibilitar a incorporação de estratégias responsivas ao ordenamento brasileiro, tais como instrumentos que possibilitem haver autopunição pelo contribuinte em caso de descumprimento da norma, os quais são recomendados para os países em desenvolvimento em virtude da inviabilidade de exigência de cumprimento de todas as regras (braithwaite, 2006, p. 888). somente assim poderá haver a redução dos altos encargos que envolvem a conformidade tributária e de planejamentos tributários agressivos. conclusão o presente estudo contribui para o fomento da discussão jurídica acerca da aplicação de estratégias regulatórias de natureza responsiva no monitoramento dos maiores contribuintes a partir do exame da portaria rfb nº 4.888/2020. a justificativa do trabalho decorre da alteração da postura da rfb na tratativa com os contribuintes de maior porte econômico-financeiro, responsáveis pelo recolhimento da maior parcela dos tributos com os quais são custeados os serviços públicos e governamentais, e a feição responsiva que se depreende do ato normativo infralegal editado. o exame foi debruçado na averiguação da possibilidade de normatização pela autoridade tributária federal em matéria tributária e econômica, dado o caráter indutor das normas da portaria rfb nº 4.888/2020, e da evolução histórica da regulamentação federal no acompanhamento fiscal dos grandes contribuintes, bem como foi realizado a partir do marco teórico da regulação responsiva, em que se procurou verificar se haveria características responsivas no diploma infralegal expedido. são premissas da teoria da regulação responsiva a instituição de um espaço de intercâmbio e de influência recíproca entre a autoridade reguladora e o agente regulado, no qual instrumentos de punição e de persuasão coexistentes harmonicamente são utilizados pelo regulador conforme a hipótese, que varia de acordo com o comportamento mais ou menos colaborativo do regulado. esses pressupostos são timidamente observados por algumas regras constantes do ato normativo infralegal da rfb, contudo o tratamento isonômico ao qual são submetidos os maiores contribuintes no procedimento de monitoramento possui clara natureza antiresponsiva. 102 o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de... (p. 82-104) siqueira, p. h. b. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 82-104, maio 2022. houve a confirmação, após a análise de legislações estaduais que igualmente tratam do acompanhamento de grandes contribuintes ou que, efetivamente, estabelecem programas de conformidade tributária em relação aos tributos de suas respectivas competências, que a portaria rfb nº 4.888/2020 pode ser aperfeiçoada para se conferir maior responsividade ao diploma infralegal, tendo-se por modelo a legislação estadual que estabeleceu o programa paulista de conformidade fiscal. essas modificações alinhariam o ato normativo infralegal às diretrizes e recomendações da ocde, as quais primam por uma regulação fiscal cooperativa, menos ligada a uma postura fiscalista e adversarial por parte do fisco em relação aos maiores contribuintes. referências bibliográficas almeida, c. o. f. compliance cooperativo: uma nova realidade entre administração tributária e contribuintes. revista direito tributário internacional atual, são paulo, n. 2, ibdt 2017. disponível em: <https://www.ibdt.org.br/rdtia/2/compliance-cooperativo-uma-novarealidade-entre-administracao-tributaria-e-contribuintes>. acesso em: 3 mai. 2021. aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 5ª. ed. london: laccademia publishing, 2019. ataliba, g. hipótese de incidência tributária. 6ª. ed. são paulo: malheiros, 2013. ayres, i.; john, b. responsive regulation: transcending the deregulation debate. new york: oxford university press, 1992. barbosa, j. c. m. análise da malha fiscal do distrito federal dentro do paradigma da regulação responsiva. são paulo: dissertação mestrado profissional em direito, fgv, 2017. disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/19134/>. acesso em: 3 mai. 2021. braithwaite, j. responsive regulation and developing economies. world development, v. 34, n. 5, 2006. p.884-898. brasil, ministério da economia. receita federal. plano anual de fiscalização resultados de 2019 e plano para 2020. [s.l.]. 2020. disponível em: <https://receita.economia.gov.br/dados/resultados/fiscalizacao/arquivos o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação... (p. 82-104) 103 siqueira, p. h. b. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 82-104, maio 2022. -e-imagens/plano-anual-de-fiscalizacao-resultados-de-2019-e-planopara-2020.pdf/view>. acesso em: 5 mai. 2021. carvalho, p. de b. curso de direito tributário. 24. ed. são paulo: saraiva, 2012. cunha farias, m. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva. journal of law and regulation, v. 6, n. 2, p. p. 96–128, 2020. disponível em: <https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/article/view/30220>. acesso em: 5 mai. 2021. ibpt. estudo sobre a quantidade de normas editadas no brasil desde a ultima constituição 2020. 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(p. 82-104) siqueira, p. h. b. o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 82-104, maio 2022. <https://www.oecd.org/tax/administration/46274793.pdf>. acesso em: 30 abr. 2021. oecd. co-operative compliance: a framework: from enhanced relationship to co-operative compliance. paris: oecd publishing. 2013. disponível em: <http://www.oecd-ilibrary.org/taxation/co-operative-compliance-aframework_9789264200852-en>. acesso em: 6 de maio de 2021. rocha, s. r. reconstruindo a confiança na relação fisco-contribuinte. estudos tributários e aduaneiros do v seminário carf, brasil. ministério da economia. conselho administrativo de recursos fiscais; coordenação de marcus lívio gomes, francisco marconi de oliveira e alexandre evaristo pinto. brasília: carf, p. 59-84, 2020. schoueri, l. e. normas tributárias indutoras e intervenção econômica. rio de janeiro: forense, 2005. smith, k. w.; kinsey, k. a. 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https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 5 [2019] j.l.r. issue 2 university of brasilia school of law center on law and regulation journal of law and regulation october 2019 teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018 a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 e as reformas regulatórias cc by 4.0 free cultural work the university of brasilia law school alumni donates paperback versions of this journal to law school libraries abroad permanent identifier for the web the journal and each article individually at lexml http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 volume 1, issues 1 and 2, may 2015 and october 2015 (21 double-blind peer-reviewed articles published) volume 2, issues 1 and 2, may 2016 and october 2016 (30 double-blind peer-reviewed articles published) volume 3, issues 1 and 2, may 2017 and october 2017 (26 double-blind peer-reviewed articles published) volume 4, issues 1 and 2, may 2018 and october 2018 (22 double-blind peer-reviewed articles published) volume 5, issues 1 and 2, may 2019 and october 2019 (14 double-blind peer-reviewed articles published) dados internacionais de catalogação na publicação (cip) r454 revista de direito setorial e regulatório = journal of law and regulation / núcleo de direito setorial e regulatório = research center on law and regulation. v.5, n.2 (2019) brasília: universidade de brasília, 2019. v. 5 issn 2446-550x eissn 2446-5259 1. direito periódicos. 2. regulação. i. núcleo de direito setorial e regulatório. ii. título: revista de direito setorial e regulatório. cdu: 349 anvur (agenzia nazionale di valutazione del sistema universitario e dela ricerca) area 12 scienze giuridiche : scientificità riconosciuta. © the authors 2019. published by the university of brasilia school of law research center on law and regulation. this is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 5 [2019] rdsr número 2 universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório revista de direito setorial e regulatório outubro de 2019 teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018 a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 e as reformas regulatórias iv j.l.r. masthead journal of law and regulation issn 2446-550x – eissn 2446-5259 university of brasilia center on law and regulation (school of law) universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicity the j.l.r. publishes two annual issues released on may and october uninterrupted since may 2015. mission/scope/focus/areas of expertise/emphasis the journal of law and regulation mission is to publish legal and interdisciplinary analyses on regulated sectors phenomena, such as, but not limited to, sanitation, education, health, energy, natural resources, telecommunications, land transportation, civil aviation, manufacturing, agriculture, shipping, navigation and navigable waters, trade and exchange, financial system, and so forth, emphasizing national and foreign experiences through the lenses of regulatory theories. information for authors and readers submission process and criteria for the double-blind peer review process the journal hosts only original articles and the authors are requested to submit them through the website of the university of brasilia center on law and regulation (http://www.ndsr.org/seer/index.php). the journal adopts the double-blind peer review process and each reviewer rates the article according to the article quality (10%), theoretical relevance (10%), originality (10%), adherence to the journal’s topics of interest (10%), manuscript presentation (10%), reviewer’s assessment (50%). languages the journal accepts articles in portuguese, english, spanish, french and italian. format for in-text citations and references the journal adopts the abnt nbr (brazilian association of technical standards) citation and reference format. abstract and keywords the journal adopts structured abstracts with clear indication of purpose, methodology/approach/design, findings, practical implications, and originality/value of the papers. keywords should depict the actual content of the article and be limited to five, according to the abnt nbr 6028 standard. authorship of the paper authorship should be limited to those who have made a significant contribution to the conception, design, execution, or interpretation of the reported study. all those who have made significant contributions should be listed as co-authors and their specific contribution should be listed at the end of the article after the double-blind peer review process. where there are others who have participated in certain substantive aspects of the research project, they should be acknowledged in a footnote or listed as contributors. all authors should be identified in a footnote after the review process with their academic status, institutional activities and email. copyright the journal is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. disclosure and conflicts of interest all authors should disclose in their manuscript any financial or other substantive conflict of interest that might be construed to influence the results or interpretation of their manuscript. all sources of financial support for the project should be disclosed. examples of potential conflicts of interest which should be disclosed include employment, consultan cies, stock ownership, honoraria, paid expert testimony, patent applications/registrations, and grants or other funding. potential conflicts of interest should be disclosed at the earliest stage possible. disclaimer and liability the editorial board accepts articles for educational and informational purposes only and should not be used to replace either official documents or professional advice. the information contained in this journal is not guaranteed to be up to date and does not provide legal advice. any views expressed in the published articles are exclusively of their authors and should not be construed as an endorsement by the university of brasilia or the editorial board of the article content or authors’ views. v expediente da rdsr revista de direito setorial e regulatório issn 2446-550x – eissn 2446-5259 núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicidade a rdsr publica números semestrais em maio e outubro de forma ininterrupta desde maio de 2015. missão/escopo/enfoque/temática/ênfase a revista de direito setorial e regulatório da unb tem por missão a publicação de artigos sobre fenômenos setoriais e regulatórios sob o enfoque exclusivamente jurídico ou interdisciplinar, alcançando todos os temas de interesse dos diversos setores regulados, tais como saneamento, educação, saúde, energia, recursos naturais, telecomunicações, radiodifusão, transportes terrestres, transportes marítimos, navegação de cabotagem, navegação interior, aviação civil, sistema financeiro, infraestrutura aeroportuária, produção agrícola, produção industrial, entre outros, com ênfase na análise de bases empíricas setoriais nacionais e internacionais a partir de teorias regulatórias. instruções aos autores e informações aos leitores submissão de artigos e critérios para dupla revisão cega por pares a revista de direito setorial e regulatório somente aceita artigos originais, que devem ser submetidos exclusivamente no sítio eletrônico do núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília por intermédio do sistema eletrônico de submissões (http://www.ndsr.org/seer/index.php), que adota o método de revisão duplo cego por pares, apoiados nos critérios de qualidade do conteúdo (10%), relevância teórica ou prática (10%), originalidade (10%), adequação à temática da revista (10%), apresentação do trabalho (10%), recomendação geral do especialista revisor (50%). idiomas aceitos a revista de direito setorial e regulatório aceita artigos escritos em português, inglês, espanhol, francês ou italiano. normas bibliográficas e de citações a revista adota o formato abnt nbr (associação brasileira de normas técnicas) para citações e referências bibliográficas. resumos e palavras-chave a revista adota o modelo de resumos estruturados, mediante clara indicação do propósito, metodologia/abordagem/design, resultados, implicações práticas e originalidade/relevância do artigo. as palavras-chave devem refletir o real conteúdo do artigo, limitadas a cinco descritores, e conforme norma abnt nbr 6028. autoria a autoria dos artigos submetidos à revista de direito setorial e regulatório deve estar limitada às pessoas que tenham contribuído significativamente à concepção, design, execução ou interpretação dos resultados. todos que tiverem contribuído significativamente para o trabalho devem ser listados como coautores, inserindo-se, posteriormente ao processo de revisão cega por pares, ao final do artigo, a indicação da contribuição de cada autor. quando alguém houver participado em momentos específicos e relevantes do projeto de pesquisa pertinente, a ele(a) deve-se atribuir a condição de auxílio à pesquisa e referidos em nota de rodapé de agradecimento. os autores devem estar identificados, após processo de revisão cega por pares, com sua formação pregressa e vinculação institucional, inclusive email. direitos autorais a revista de direito setorial e regulatório é de acesso aberto, nos termos da licença creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), que permite a reprodução e o compartilhamento do material licenciado, no todo ou em parte, a produção, reprodução e compartilhamento do material adaptado, condicionado a que o trabalho original não seja alterado ou transformado de qualquer modo e que o trabalho seja adequadamente citado. conflito de interesse todos os autores devem divulgar em seus artigos qualquaer conflito de interesse, seja financeiro ou de outra natureza, que possa levar a influenciar os resultados ou a interpretação dos seus artigos. todas as fontes de financiamento para o projeto de pesquisa pertinente devem ser divulgadas. exemplos de conflitos de interesse potenciais que devem ser divulgados incluem vínculos empregatícios, consultorias, participação acionária, honrarias, perícia, registro de patentes, prêmios ou outro tipo de financiamento. conflitos de interesse potenciais devem ser divulgados o quanto antes. indicação de responsabilidade a comissão editorial da revista de direito setorial e regulatório aceita artigos com a finalidade de divulgação científica, educacional ou meramente informativa. a revista não deve ser utilizada como substitutivo a pesquisa de documentos oficiais ou à consulta profissional. embora o corpo editorial da revista preze pela qualidade e precisão de todos os artigos publicados, não há garantia de que a informação nela contida esteja atualizada, bem como ela não se destina a substituir a necessária consultoria advocatícia para quem dela necessite. os dados e opiniões emitidas nos artigos publicados são de exclusiva responsabilidade dos autores correspondentes e não significam que a universidade de brasília, a comiss ão editorial ou qualquer membro do corpo editorial endossam seu conteúdo ou pontos de vista. vi editorial board / conselho editorial prof. márcio iorio aranha universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. ana frazão universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. andre rossi de oliveira utah valley university, school of business, finance and economics, orem/ut, usa prof. andreas j. krell universidade federal de alagoas, faculdade de direto de alagoas, maceió/al, brasil prof. ang peng hwa nanyang technological university, college of humanities, arts & social sciences, wee kim wee school of communication and information, singapore prof. carina costa de oliveira universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. clara luz álvarez gonzález de castilla universidad panamericana, facultad de derecho, ciudad de méxico, méxico prof. diego cardona universidad de rosario, escuela de administración, ciencias de la dirección, bogotá, colombia prof. francisco sierra caballero universidad de sevilla, facultad de comunicación, sevilla/andaluzia, españa prof. hernán galperin university of southern california, annenberg school for communication and journalism, los angeles/ca, usa prof. joaquín cayón de las cuevas universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. jorge luis tomillo urbina universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. juan manuel mecinas montiel center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. judith mariscal center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. liliana ruiz de alonso universidad san martín de porres, instituto del perú, lima, perú prof. lucas sierra universidad de chile, escuela de derecho, santiago de chile , chile prof. marcos paulo veríssimo universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito do estado, são paulo/sp, brasil prof. maria célia delduque nogueira pires de sá fundação oswaldo cruz (fiocruz), programa de direito sanitário, rio de janeiro/rj, brasil prof. martha garcia-murillo syracuse university, school of information studies, syracuse/ny, usa prof. nicola matteucci università politecnica delle marche, dipartimento di scienze economiche e sociali, platform economics, industrial organization, law and economics, ancona/marche, italia prof. raúl katz columbia university, columbia institute for tele-information, new york/ny, usa prof. roberto muñoz universidad técnica federico santa maria, departamento de industrias, valparaíso/valparaíso, chile prof. sandrine maljean-dubois université d’aix-marseille, centre d’etudes et de recherches internationales et communautaires, aix-en-provence, france prof. vinícius marques de carvalho universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito comercial, são paulo/sp, brasil double-blind peer-reviewers / avaliadores cegos por pares alethele santos, alfredo ribeiro da cunha lobo, amanda nunes lopes espiñeira lemos, ana becker salles, ana borges de oliveira, angelo prata de carvalho, camila mesquita, caio chaim, carlos prado, carlos goettenauer, carolina saito da costa, catalina maria gutierrez gongora, claudio hughet, cynthia ruas, eduarda moraes chacon, fernando barbelli feitosa, gilberto gomes, giovana vieira porto, hamanda rafaela leite ferreira vidal de negreiros, isabela maiolino, isadora frança neves, izabela patriota, joanir fernando rigo, joedson de souza delgado, josé vieira, lauro brito, juliana carvalho de paiva, laís kimie oshiro caldeira, leonardo sousa de andrade, luiz eduardo araujo, marcelo césar guimarães, marcelo de lima, maria cristine branco lindoso, maria luiza gomes, martha a. de carvalho simões de lara, mayara gasparoto tonin, mônica tiemy fujimoto, natalia lacerda, leonardo sousa de andrade, regis dudena, raianne coutinho, roberta gonçalves, tereza braga, vânia lucia ribeiro vieira. vii dear reader, we are pleased to introduce the second issue of the fifth volume of the university of brasilia journal of law and regulation (jlr). in this issue, we are delighted to include articles on responsive regulation applied to water crisis, regulation of the stock market, regulation of the mining sector in brazil, railroad regulation challenges, limits to the federal court of accounts control over independent agencies, and the application of the administrative theory of regulation in brazil. for future issues, we will continue to publish articles on all regulated sectors from law and interdisciplinary perspectives, not least related to advances at the intersection of law and regulatory practice. we hope you have enjoyed reading the first ten issues of this journal, and we look forward to a eleventh issue to be released on may 2020. sincerely, prof. marcio iorio aranha editor-in-chief, journal of law and regulation, university of brasilia law school on behalf of the editorial board viii prezado(a) leitor(a), este número da revista de direito setorial e regulatório (rdsr) da universidade de brasília traz vários artigos originais sobre diversos temas relevantes para a teoria e a prática regulatória, cumprindo com a finalidade de agregar olhares inovadores ao fenômeno regulatório. neste número, foram inseridos artigos sobre teoria responsiva em situações de crise hídrica, efeitos anticompetitivos da regulação do mercado de capitais, regulação do setor minerário brasileiro, análise do caso de autorização para a execução de obras em ferrovias, limites ao controle das agências reguladoras pelo tcu e aplicação da teoria processual administrativa da regulação à lei 13.655/2018. para os números que se seguirão, estaremos empenhados em dar continuidade à publicação de artigos sobre quaisquer setores regulados em perspectiva estritamente jurídica, como também interdisciplinar, em especial aqueles pertinentes a novas abordagens da relação entre direito e prática regulatória. esperamos que tenha apreciado a leitura dos dez primeiros números, no aguardo do décimo primeiro número da rdsr a ser publicado em maio de 2020. atenciosamente, prof. marcio iorio aranha editor, revista de direito setorial e regulatório, faculdade de direito da unb em nome do conselho editorial ix table of contents / sumário teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo (natalia de melo lacerda & patrick thadeu thomas) [responsive regulation of water crises: an analysis based on the performance of the national water agency in the pardo river crisis] 1 introdução 2 crises hídricas e garantia dos usos múltiplos em reservatórios: o papel da agência nacional de águas-ana 4 teoria responsiva da regulação 9 a gestão da crise hídrica no rio pardo 15 conclusão 21 referências bibliográficas 22 a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf (isabela maiolino) [can regulation be anticompetitive? an analysis of the stock market based on the cetip/bvmf case] 27 introdução 28 o mercado de capitais e a bolsa de valores 29 bolsa de valores e monopólio 33 regulação da bolsa de valores 33 o caso cetip/bvmf 38 bolsa de valores, regulação e estado da arte 42 conclusão 47 referências bibliográficas 49 x a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (adriano drummond cançado trindade) [the theory of economic regulation applied to the brazilian mining sector] 53 introdução 54 a teoria da regulação econômica 55 a regulação do setor mineral brasileiro à luz da teoria da regulação econômica 60 ambiente regulatório do setor mineral brasileiro 61 o regulador do setor mineral brasileiro 64 um conceito de prorrogação 53 análise empírica da regulação do setor mineral brasileiro 67 consolidação normativa 69 regulação aplicável a barragens de rejeitos 71 conclusão 74 referências bibliográficas 77 regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias (regis dudena) [regulation and its tangled expectations: the case of permit to build work on railroads] 79 introdução 80 diferenciação e fragmentação do direito como origem da regulação setorial 85 para além da distinção entre expectativas cognitivas e normativas: as expectativas híbridas 89 autorização de obras – a complexidade de uma simples obrigação 93 conclusão: regulação e seu emaranhado de expectativas 101 referências bibliográficas 104 limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018 (gilberto mendes calasans gomes) [limits to the federal court of audit control on regulatory agencies: 2018 selected cases] 109 introdução 110 agências reguladoras e seu controle 111 critérios para o estabelecimento de limites ao controle das agências 117 xi reguladoras exemplos recentes de tensão no controle das agências reguladoras 119 monitoramento suspensão de prorrogações antecipadas de contratos de arrendamentos portuários 124 conclusão 125 referências bibliográficas 126 a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 e as reformas regulatórias (hamanda rafaela. l. f. v. de negreiros) [the application of administrative theory in the law no 13655/2018 and the regulatory reforms] 129 introdução 130 a justificativa e o procedimento de alteração legislativa 131 principais aspectos da teoria processual administrativa da regulação 134 a formulação da lei nº 13.655/2018 e a teoria processual administrativa 137 poder normativo conjuntural das agências reguladoras 137 exigência de análise das consequências das decisões 140 conclusão 142 referências bibliográficas 143 journal info and manuscript submission process [dados da publicação e normas para submissão de manuscritos] 147 xii mobile tv: where we are and the way forward 60 pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais... (p. 60-81) santos, l. f. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 60-81, maio 2022. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações digital piracy: blocking audiovisual content on telecommunication networks submetido(submitted): 15 june 2021 lucirino fernandes santos* https://orcid.org/0000-0001-5417-7651 parecer(revised): 2 july 2021 aceito(accepted): 6 july 2021 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] to investigate to what extent anatel – agência nacional de telecomunicações (federal agency of telecommunications in brazil) can act in the administrative blockage of audiovisual content on the internet, illegally conveyed by means of non approved/certified terminal connections. [methodology/approach/design] hypothetical-deductive method is adopted along with qualitative and exploratory research considering a case study. a bibliographical and documentary research was carried out to collect data based on hermeneutics (grammatical, logic, teleological and systematic). [findings] the possibility of blockage of non-approved/certified telecommunications products is legitimate and within the competencies of anatel. [practical implications] the conclusions collaborate to institutional dialogues with the aim to fight against audiovisual content piracy, a damaging activity for consumers, state and service providers. [originality/value] the article fills in blanks on the limit of regulatory agencies administrative police powers, collaborating to institutional dialogues on the field of regulations over internet applications. keywords: technological blocking of terminals. clandestine activity. telecommunication services. institutional dialogues. internet applications. resumo [propósito] investigar em que medida a agência nacional de telecomunicações pode atuar no bloqueio administrativo de conteúdo audiovisual na internet, veiculado de modo ilícito, a partir da conexão de terminais não homologados/certificados. [metodologia/abordagem/design] adota-se o método hipotético-dedutivo, pesquisa qualitativa e exploratória em face de um estudo de caso. para coleta dos dados, realiza *graduado em direito. pós-graduado em direito penal. mestre em direitos huma nos, cidadania e políticas públicas pela universidade federal da paraíba. membro da comissão de justiça restaurativa da oab/pb. servidor público na agência nacional de telecomunicações. professor de direito. e-mail: lucirinofs@hotmail.com. https://orcid.org/0000-0001-5417-7651 mailto:lucirinofs@hotmail.com pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais... (p. 60-81) 61 santos, l. f. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 60-81, maio 2022. se uma pesquisa bibliográfica e documental, com análise por hermenêutica (gramatical, lógica, teleológica e sistemática). [resultados] as conclusões colaboram para diálogos institucionais no sentido de combater a pirataria de conteúdos audiovisuais, atividade que gera prejuízos para consumidores, estado e fornecedores de serviços. [originalidade/relevância do texto] o artigo preenche lacuna acerca dos limites ao poder de polícia administrativa de agências reguladoras, colaborando para diálogos institucionais no campo da regulação de aplicações de internet. palavras-chave: bloqueio tecnológico de terminais. atividade clandestina. serviços de telecomunicações. diálogos institucionais. aplicaçõ es de internet. introdução a rede mundial de terminais, popularmente conhecida como internet, conforma uma infraestrutura de bens corpóreos (torres, antenas, cabos, hardware para conexão) e bens incorpóreos (uso de radiofrequência, protocolos, software), viabilizando um ambiente digital para diversas atividades econômicas conhecidas como aplicações de internet. o direito ao acesso à internet decorreu de um processo histórico e de avanços tecnológicos, contudo, passou a gerar preocupação em face de uma variedade de atos ilícitos civis, administrativos e penais, notadamente os cibercrimes e pirataria digital. exemplo de pirataria na oferta de serviço encontra terminologias associadas à clandestinidade. portanto, “tv clandestina” informa exemplo de exploração de atividade econômica ilícita em face de violação de direitos, uso não autorizado de radiofrequência e/ou exploração clandestina de serviços de telecomunicações, requerendo respostas estatais diante de direitos subjetivos violados por criminosos. tudo converge para regulação das tecnologias de informação e comunicação (tic), em especial a internet, busca de soluções para conflitos de interesse, que “[...] tem se revelado bastante problemática porque a extraterritorialidade da rede oferece amplas possibilidades de descumprimento de normativas e levanta o questionamento entre as diferentes legislações dos países” (paesani, 2014, p. 523). considerando os esforços atuais para proteção de dados pessoais no brasil e no mundo, a regulação em comento é tarefa árdua e requer cooperação entre diversos atores: a governança de atividades desempenhadas para a proteção dos dados pessoais é bastante complexa. tem-se a intervenção de diversos agentes, de natureza pública e privada, em contexto de globalização e acelerada evolução tecnológica, com múltiplos fatores a serem observados, como a discussão 62 pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais... (p. 60-81) santos, l. f. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 60-81, maio 2022. quanto aos limites territoriais e a recontextualização do direito à privacidade em face da vigilância em massa. (garcia, 2020, p. 56) no caso da pirataria audiovisual da “tv clandestina”, também conhecida como “tv pirata”, a preocupação dos órgãos reguladores e associações como a associação brasileira de televisão por assinatura (abta) é latente: a estimativa é de que 33 milhões de internautas brasileiros com mais de 16 anos têm hábitos de consumo ilegal, o que representa 27,2% desses internautas (...). em 2020, a abta denunciou mais de 27 mil páginas na internet que davam acesso a sinais desviados de tvs por assinatura. cerca de 24 mil foram retirados do ar. de acordo com a agência nacional do cinema (ancine), o brasil está entre os países que mais consomem pirataria digital no mundo. atrás apenas da rússia e dos estados unidos (portal cnn brasil, 2021). evidenciam-se inúmeros prejuízos em termos de concorrência no setor regulado, desvio de clientela, qualidade dos dados trafegados nas redes de telecomunicações, segurança dos dados pessoais, prejuízo em termos de recolhimento de tributos a exemplo do imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (icms), entre outros aspectos, que mereceriam um estudo a parte, pois: os efeitos colaterais desse tipo de prática são diversos. hoje, os acessos ilegais à tv por assinatura representam um prejuízo de r$ 15,5 bilhões por ano, r$ 2 bilhões somente em impostos que deixam de ser arrecadados. quem assiste a um material pirateado pode não saber, mas está ajudando a diminuir a oferta de trabalho. a estimativa é de que, sem o mercado ilegal, seriam pelo menos 150 mil novos empregos gerados no país (portal cnn brasil, 2021). por outro lado, acerca da pirataria digital, microssistemas jurídicos como a lei geral de telecomunicações, o marco civil da internet e a recente lei geral de proteção de dados parecem representar legislações simbólicas para adiar resolução de conflitos para um futuro incerto ou mesmo infere-se legislação álibi para promoção de agentes políticos (neves, 2011). os modos de agir de criminosos mitigam ainda a eficácia social de todo sistema protetivo do consumidor, um direito fundamental (art. 5°, xxxii, constituição de 1988) e um princípio da ordem econômica (art. 170, constituição de 1988). compreende-se que conceitos como poder de polícia administrativa, serviços de telecomunicações, aplicações de internet, conexão à internet, entre outros, foram construídos juridicamente para colmatar lacunas normativas em um cenário de complexidade regulatória. temas como suspensão e interrupção serviços, bem como limites ao poder regulatório de autarquias especiais, como o da agência nacional de pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais... (p. 60-81) 63 santos, l. f. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 60-81, maio 2022. telecomunicações (anatel), passam por questionamentos, inclusive, de legitimidade democrática. eis o alerta: [...] das características que vêm sendo atribuídas às agências reguladoras, a que mais suscita controvérsias é a função reguladora, exatamente a que justifica o nome da agência. nos dois tipos de agências reguladoras [discorrendo sobre anatel e anvisa], a função reguladora está sendo outorgada de forma muito semelhante à delegada às agências reguladoras do direito norte-americano; por outras palavras, a elas está sendo dado o poder de ditar normas com a mesma força de lei e com base em parâmetros, conceitos indeterminados (di pietro, 2014, p. 545) a complexidade do tema decorre da própria natureza jurídica da internet, que permite de forma imbricada diversas relações e interesses jurídicos em face do tripé regulatório: consumidor-mercado-estado. é que bloqueios de aplicações de internet por decisões judiciais para fins de uma investigação criminal têm gerado reflexões acerca da capacidade de regular um fenômeno extraterritorial, ainda mais diante de prejuízo aos diversos modelos de negócios de alta penetração no tecido social, como whatsapp, instagram e facebook. diante do exposto, o presente estudo analisa a regulação das formas de bloqueio de terminais e de conteúdos veiculados nas redes de telecomunicações, partindo-se do problema: em que medida existe amparo legal para bloqueio de conteúdo audiovisual, veiculado de modo ilícito, a partir de terminais conectados às redes de telecomunicações e/ou aplicações de internet? o tema possui relevância social e jurídica, uma vez que o desenvolvimento da pirataria digital afeta direitos empresariais, recolhimento de tributos, regulação econômica responsiva e direitos dos consumidores em um cenário complexo de normas e institutos jurídicos. a hipótese é que, diante de lacunas normativas, o diálogo entre microssistemas jurídicos aduz respostas diante de autocontenção do poder legislativo ou mesmo melhor compreensão da competência de autarquia especial. então, analisa-se a regulação das formas de bloqueio de terminais e de conteúdos associados às redes de telecomunicações, tudo para fins de investigar a efetividade de políticas públicas de telecomunicações que resguardam direitos dos usuários-consumidores, fomentam competição no setor regulado e intencionam conciliar interesses empresariais. para tanto, desenvolvem-se 4 (quatro) sessões a saber: a) introdução; b) regulação dos serviços de telecomunicações, ocasião em que se aduz conceitos, competências e exercício de poder de polícia da anatel; c) o poder regulatório da anatel em face de crimes de telecomunicações que podem provocar o bloqueio indireto de aplicações de internet; d) o poder regulatório que possibilita bloqueio de conteúdo audiovisual ilícito por vedação de conexão de 64 pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais... (p. 60-81) santos, l. f. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 60-81, maio 2022. terminais não homologado/certificados às redes de telecomunicações, expondose a compreensão do tema e possibilidades legais para bloqueio de conteúdo nessa atuação à luz do princípio jurídico da neutralidade de rede. em sede de considerações finais, apresentam-se resultados e interpretações acerca do tema e problema investigado. regulação dos serviços de telecomunicações no brasil e diferenciações pertinentes a expressão “serviços de telecomunicações” se refere à competência da união para ofertar meios de (tele)comunicação, explorados diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, conforme art. 21, xi, constituição de 1988. daquele comando constitucional, editou-se a lei n° 9.472/1997, a lei geral de telecomunicações (lgt), que criou a agência nacional de telecomunicações (anatel), cuja missão é organizar a exploração dos serviços mencionados, sendo espécies de destaque o serviço móvel pessoal (internet banda larga móvel), o serviço de comunicação multimídia (a internet banda larga fixa) e o serviço de acesso condicionado (seac). compete à anatel (brasil, 1997), entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como a regulação dos recursos de órbita e espectro de radiofrequências. a lei n° 9.472/1997 conceitua “serviço de telecomunicações” como o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação (art. 60, caput, da lgt), compreendendo-se a expressão como “atividade” para transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza (brasil, 1997). ainda, a lgt estatui a necessidade de prévia autorização para exploração dos serviços (art. 131), sendo caracterizado ilícito penal o desenvolvimento clandestino da atividade (art. 183). a anatel criou modalidades de serviço definidas em função de sua finalidade (comunicação fixa ou móvel), âmbito de prestação (local, estadual, nacional), meio de transmissão (radiofrequência, satélite, cabeamento, fibra ótica, etc.), interesse de exploração (coletivo ou privado), entre outros atributos (art. 69, lgt). sendo serviço de telecomunicação gênero, cada espécie é regulada por resoluções editadas pela autarquia especial, criando-se um conjunto de conceitos, termos e expressões para fins de produção normativa e regulação de conflitos de interesses. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais... (p. 60-81) 65 santos, l. f. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 60-81, maio 2022. por exemplo, o serviço de comunicação multimídia (scm), a internet banda larga fixa, é definida como: serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado em âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, utilizando quaisquer meios, a assinantes dentro de uma área de prestação de serviço (brasil, 2013) a exploração do scm implica em oferta de informações multimídia (sinal de voz, vídeo, dados, imagens, textos), a atividade que se dá em regime privado, sem sujeição às obrigatoriedades de universalização1. diante do interesse coletivo, o prestador de scm deve atender qualquer pessoa, sem discriminação, garantindo-lhe o direito de utilizar a rede de telecomunicações (art. 73 da lgt) mediante contrato oneroso. de outra perspectiva, o prestador de scm é um fornecedor à luz do conceito preconizado no art. 3° da lei nº 8.078/1990, o código de defesa do consumidor (cdc), ou seja, incide uma relação jurídica consumerista que tutela essa coletividade em face de contratos para oferta de conexão à internet. art. 3° fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (brasil, 1990) em face da emenda constitucional n° 8/1995, o constituinte reformador brasileiro entendeu por distinguir serviços de telecomunicações de outras atividades, como no caso do serviço de radiodifusão2. evidencia-se que a radiodifusão sonora em frequência modulada, a rádio comunitária, a televisão aberta, a retransmissão de tv, entre outros serviços outorgados pelo ministério das comunicações, não se confundem com serviços de telecomunicações. 1conforme art. 63 da lei nº 9.472/1997, somente os serviços de telecomunicações em regime público, prestado mediante concessão ou permissão, possui obrigações de universalização e de continuidade. no brasil o único serviço nesse regime é o serviço telefônico fixo comutado (telefonia fixa). 2a radiodifusão é regulada no código brasileiro de telecomunicações (lei nº 4.117/1962). 66 pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais... (p. 60-81) santos, l. f. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 60-81, maio 2022. ainda, serviços de telecomunicações não se confunde com o conteúdo transportado a partir de produtos (terminais) utilizados à conexão com as redes de telecomunicações ou mesmo com aplicações de internet3, por exemplo, software e hardware que realizam o processo de habilitação do terminal (computador, smartphone, modem, aparelho de tv digital, etc.) para envio e recebimento de pacotes de dados, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço ip. com efeito, o processo de habilitação em comento pode ser feito por outro fornecedor, v.g., um provedor de acesso à internet, que desenvolve um serviço de valor adicionado (sva)4. dito de outro modo, o serviço de telecomunicações (principal) existe independentemente das aplicações de internet, ou seja, extinguindo-se o meio de comunicação não existirá possibilidade de veiculação de qualquer conteúdo, critério simples para constatar a discrepância entre os serviços. no contexto da pirataria digital de conteúdos audiovisuais, o combate é dificultado pela extraterritorialidade da internet. copetti neto e santi fischer (2014, p. 350) explicam que a internet “[...] rompe a lógica de soberania estatal, sobretudo no que concerne à limitação territorial, permitindo que qualquer usuário, em qualquer lugar do mundo, possa, virtualmente, vir a causar danos e prejuízos a outrem, ocasionando uma celeuma jurídica frente à ausência de meios jurídicos hábeis a enfrentar tais situações”. assim, importa analisar maneiras legais de atuação estatal na regulação de atos ilícitos que envolve pirataria digital. o poder regulatório em face de crimes de telecomunicações e o bloqueio indireto de aplicações de internet compreendidos os conceitos e diferenciações entre serviços, importa analisar aspectos do poder regulatório da anatel para combater ilícitos administrativos e penais, comumente exercido por meios da apreensão ou lacração de produtos utilizados na exploração clandestina dos serviços de telecomunicações. 3nos termos do art. 5°, vii, da lei n° 12.965/2014, as aplicaçõe s de internet representam o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet. 4o art. 61 da lei nº 9.472/1997 define o sva como “a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações” (brasil, 1997). pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais... (p. 60-81) 67 santos, l. f. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 60-81, maio 2022. por exemplo, no caso da “tv clandestina”, o agente fornece de forma não outorgada o serviço de telecomunicação seac e, juntamente, o conteúdo audiovisual ilícito, uma aplicação de internet. é o que se depreende da lei nº 12.485/ 2011 quando apresenta o conceito de seac. lei nº 12.485/ 2011, art. 2º para os efeitos desta lei, considera-se: [...] xxiii serviço de acesso condicionado: serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer (brasil, 2011b) o conceito do seac contempla diversas modalidades de serviços relacionados aos conteúdos audiovisuais, nos termos da resolução nº 581, de 26 de março de 2012. art. 2º o regulamento do serviço de acesso condicionado (seac) substitui o regulamento do serviço especial de televisão por assinatura, aprovado pelo decreto nº 95.744, de 23 de fevereiro de 1988, e alterado pelo decreto nº 95.815, de 10 de março de 1988; o regulamento do serviço de tv a cabo, aprovado pelo decreto nº 2.206, de 14 de abril de 1997; a norma do serviço de distribuição de sinais multiponto multicanal, aprovada pela portaria do ministério das comunicações nº 254, de 16 de abril de 1997; a norma do serviço de distribuição de sinais de televisão e de áudio por assinatura via satélite, aprovada pela portaria do ministério das comunicações nº 321, de 21 de maio de 1997; e a norma do serviço de tv a cabo, aprovada pela portaria do ministério das comunicações nº 256, de 18 de abril de 1997. (brasil, 2012a) a oferta do seac sem autorização/outorga por empresário individual, sociedade empresária ou empresário individual de responsabilidade limitada (eireli), bem como empresários de fato, ou seja, aqueles sem registro na junta comercial, configura crime previsto no tipo penal5 do art. 183 da lgt, norma penal em branco6, estando sujeitos às medidas cautelares por parte da anatel, nos termos do art. 31 da resolução nº 596/ 2012: 5o tipo penal é construção imaginária, pois, “[...] ele é um modelo abstrato de conduta, formulado através de expressões linguísticas. seu fim é individualizar as condutas que são relevantes no âmbito do direito penal, cominando à sua realização uma pena” (brandão, 2015, p. 59) 6a lei penal em branco é também denominada de cega ou aberta e pode ser definida como a espécie de lei penal cuja definição da conduta criminosa reclama complementação, seja por outra lei, seja por ato da administração pública. o seu preceito secundário é completo, o que não se verifica no tocante ao primário, carente de imple mentação (masson, 2015, p. 163). é o caso do art. 183 da lgt! http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1980-1989/d95744.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1980-1989/d95744.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1980-1989/d95815.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1997/d2206.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1997/d2206.htm https://www.anatel.gov.br/hotsites/direito_telecomunicacoes/textointegral/nor/prt/minicom_19970416_254.pdf https://www.anatel.gov.br/hotsites/direito_telecomunicacoes/textointegral/nor/prt/minicom_19970416_254.pdf https://www.anatel.gov.br/hotsites/direito_telecomunicacoes/textointegral/ane/prt/minicom_19970521_321.pdf https://www.anatel.gov.br/hotsites/direito_telecomunicacoes/textointegral/ane/prt/minicom_19970521_321.pdf 68 pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais... (p. 60-81) santos, l. f. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 60-81, maio 2022. resolução nº 596/ 2012, art. 31. a interrupção cautelar do funcionamento de estação ocorrerá ad referendum da autoridade competente, devendo ser considerados o interesse público envolvido e a razoabilidade da adoção da medida perante outras menos gravosas, se existentes, que produzam o mesmo resultado (brasil, 2012b). as medidas cautelares devem observar princípios gerais da administração pública (art. 37, constituição de 1988), como a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. ademais, o interesse público deve ser valorado na execução de medidas cautelares em razão da razoabilidade da medida, menor onerosidade e direitos humanos, tema que não é objeto da presente análise e que deve ser sempre observado conforme um dos fundamentos republicanos: a dignidade humana (art. 1°, iii, constituição de 1988) por fim, o interesse público modula limites à interrupção de serviços clandestinos, situações positivadas na lgt e delimitadas na resolução nº 596/ 2012: lei n° 9472/1997 (lgt), art. 19. à agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: [...] xv realizar busca e apreensão de bens no âmbito de sua competência (brasil, 1997) resolução nº 596/ 2012, art. 30. a interrupção cautelar do funcionamento de estação ocorrerá nos casos de: i risco à vida; ii desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicação; iii interferências prejudiciais a outras estações de radiocomunicação regularmente autorizadas; iv uso de equipamentos sem a devida certificação ou homologação; v necessidade de assegurar o planejamento, o gerenciamento e a coordenação do uso do espectro de radiofrequências. (brasil, 2012b) diante do exposto, depreende-se que o poder regulatório da anatel compreende possibilidades de interrupção cautelar do funcionamento de estação e, como consequência, de todas as aplicações de internet, informando uma espécie de bloqueio indireto, de modo reflexo, a partir da atuação na atividade clandestina, afetando todos os consumidores que contrataram o conteúdo pirata. as medidas cautelares decorrem do próprio poder de polícia administrativa e, nos casos dos agentes públicos das agências reguladoras, possui previsão na lei nº 10.871/2004. lei nº 10.871/2004, art. 3º são atribuições comuns dos cargos referidos nos incisos i a xvi, xix e xx do art. 1º desta lei: i fiscalização do cumprimento das regras pelos agentes do mercado regulado; ii orientação aos agentes do mercado regulado e ao público em geral; e iii execução de outras atividades finalísticas pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais... (p. 60-81) 69 santos, l. f. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 60-81, maio 2022. inerentes ao exercício da competência das autarquias especiais denominadas agências reguladoras de que trata esta lei. parágrafo único. no exercício das atribuições de natureza fiscal ou decorrentes do poder de polícia, são asseguradas aos ocupantes dos cargos referidos nos incisos i a xvi, xix e xx do art. 1º desta lei as prerrogativas de promover a interdição de estabelecimentos, instalações ou equipamentos, assim como a apreensão de bens ou produtos, e de requisitar, quando necessário, o auxílio de força policial federal ou estadual, em caso de desacato ou embaraço ao exercício de suas funções. até então, não há novidade na análise do poder regulatório na anatel, contudo, problema novo surge quando o serviço é legal, mas o conteúdo audiovisual é transmitido de forma ilegal por um usuário, tema da próxima sessão. bloqueio de conteúdo audiovisual ilícito por uso de produto não homologado o poder legiferante anômalo da anatel se manifesta por resoluções para fins de dar efetividade a sua missão institucional. nesse aspecto, a lei geral de telecomunicações (lgt) evidencia preocupação com uma adequada prestação de serviços em face de condutas pelos atores do setor regulado e usuáriosconsumidores, destinatários de deveres, direitos e garantias7. em relação aos deveres jurídicos, a lgt aduz de forma ampla a necessidade de colaboração dos usuários-consumidores no sentido de utilizarem adequadamente a infraestrutura de telecomunicações que lhes permite acesso à internet, bem como bens escassos, como os recursos de órbita e espectro de radiofrequências. com efeito: lei nº 9.472/1997 (lgt), art. 4° o usuário de serviços de telecomunicações tem o dever de: i utilizar adequadamente os serviços, equipamentos e redes de telecomunicações; ii respeitar os bens públicos e aqueles voltados à utilização do público em geral; iii comunicar às autoridades irregularidades ocorridas e atos ilícitos cometidos por prestadora de serviço de telecomunicações (brasil, 1997). a questão da tutela de bens jurídicos associados à organização dos serviços de telecomunicações e de controle de radiofrequência é de suma importância para o setor regulado, pois, implica segurança jurídica e viabilidade 7o art. 3° da lgt aduz tutela de direitos já consagrados na constituição (como inviolabilidade da comunicação) e direitos do consumidor como o prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço, reparação dos danos causados pela violação de seus direitos, não suspensão de serviço prestado, liberdade de escolha de prestadora e qualidade adequada (brasil, 1997). 70 pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais... (p. 60-81) santos, l. f. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 60-81, maio 2022. de modelos de negócios, mas que tem encontrado na pirataria de bens e serviços problemas e efeitos já citados. não se pode compreender como uso adequado dos serviços (seac, scm, entre outros) a realização de conduta que viole normas do sistema jurídico, em especial, direitos humanos fundamentais, revelando-se ainda mais o dever-poder estatal de agir em defesa de interesses individuais, coletivos e difusos no âmbito de sua competência, função que não se restringe ao ministério público (art. 129, iii, constituição de 1988). é direito básico do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”, possuindo legitimidade concorrente diversos atores, conforme estabelecido no código de defesa do consumidor (brasil, 1990). nesse aspecto, está inserida a anatel. as formas de agir da anatel e seu poder regulatório de polícia administrativa não se limitam às atividades ilícitas clandestinas. a própria atuação pode ser em face de um usuário-consumidor que afronte serviços regulares, ensejando medidas cautelares (apreensão e lacração de produtos), com interrupção da prática irregular ou não autorizada, nos termos legais. aparentemente, qualquer ato ilícito no sentido de uso inadequado de terminais em prejuízo aos serviços regulados pela anatel, ainda que por parte de um usuário-consumidor, enseja possibilidade de interrupção a partir da rede de telecomunicações. conceitualmente, nos termos do art. 156, § 1°, lgt, “terminal de telecomunicações é o equipamento ou aparelho que possibilita o acesso do usuário a serviço de telecomunicações, podendo incorporar estágio de transdução, estar incorporado a equipamento destinado a exercer outras funções ou, ainda, incorporar funções secundárias” (brasil, 1997). ainda, “terminal’ foi definido no art. 5°, ii, da lei n°12.965/2014, marco civil da internet (mci), como “o computador ou qualquer dispositivo que se conecte à internet” (brasil, 2014). é preciso destacar que há uma diversidade de terminais que podem ser conectados à internet, conceito de internet das coisas. segundo a evans (2011), em 2010, cerca de 12,5 bilhões de smartphones e tablets estavam conectados à internet, sendo que a população humana chegou a 6,8 bilhões, tornando o número de dispositivos conectados por pessoa superior a 1 (um) pela primeira vez na história. o avanço de coisas conectas é imprevisível, contudo, cabendo à anatel observar regularidade acerca do uso de terminais, por exemplo em termos de homologação/certificação. nesse aspecto, elucidativa é a resolução nº 715/2019 da anatel, ao estabelecer princípios e regras gerais relativos à avaliação da conformidade e à homologação de terminais (produtos para telecomunicações), regramento para pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais... (p. 60-81) 71 santos, l. f. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 60-81, maio 2022. a qualidade dos serviços, proteção e segurança dos usuários, atendimento aos requisitos de segurança, uso eficiente e racional do espectro radioelétrico, estímulo ao desenvolvimento tecnológico, entre outros aspectos (brasil, 2019). no artigo 4° do regulamento citado, define-se “homologação” como “ato privativo da anatel pelo qual [...] a agência reconhece o documento que atesta a avaliação da conformidade”. ainda, conceitua “produto para telecomunicações” como “equipamento, aparelho, dispositivo ou elemento que compõe meio necessário ou suficiente à realização de telecomunicações, seus acessórios e periféricos” (brasil, 2019). aqui importa destacar que a anatel não homologa produtos destinados à pirataria digital de serviços, como os que permitem aplicações de internet para conteúdo audiovisual ilícito. por outro lado, a homologação/certificação de terminais é pré-requisito obrigatório para a utilização por parte dos usuários (art. 55, rachpt) e sua inobservância é passível de sanção administrativa nos termos do art. 173 da lgt, sem prejuízo de sanções civil e penal, bem como medidas cautelares, conforme já exposto. as sanções estão previstas na lgt afetam usuários, com advertência ou multa. lei nº 9.472/1997 (lgt), art. 173. a infração desta lei ou das demais normas aplicáveis, bem como a inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão ou dos atos de permissão, autorização de serviço ou autorização de uso de radiofrequência, sujeitará os infratores às seguintes sanções, aplicáveis pela agência, sem prejuízo das de natureza civil e penal: i advertência; ii multa; iii suspensão temporária; iv caducidade; v declaração de inidoneidade. percebe-se a importância do tema, inclusive, na perspectiva do usuárioconsumidor, pois, o art. 156 da lgt informa que “poderá ser vedada a conexão de equipamentos terminais sem certificação” da anatel durante o processo funcionamento de redes de telecomunicações (art. 145, lgt). nota-se que, as redes de telecomunicações “[...]serão organizadas como vias integradas de livre circulação” e devem observar “cumprimento de sua função social” (art. 146, iii, da lgt). a função social da propriedade e do contrato (cabe para os serviços de telecomunicações) está regulada desde a carta magna até diplomas infraconstitucionais: constituição de 1988, art. 5º todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] xxiii a propriedade atenderá a sua função social. 72 pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais... (p. 60-81) santos, l. f. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 60-81, maio 2022. código civil de 2002, art. 421. a liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. [...] art. 2.035. a validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução. parágrafo único. nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos. a função social nos contratos de telecomunicações é princípio jurídico que possui 2 (duas) dimensões. a primeira, dada pela relação jurídica entre prestador de serviço de telecomunicações e usuário-consumidor, incidindo todos os direitos e garantia dos microssistemas do cdc, da lgt, do mci e da lgpd. já a segunda dimensão, aduz observância de efeitos da prestação do serviço ou do uso do serviço perante terceiros, no caso, os demais usuários da rede de telecomunicações, os interesses mercadológicos ou mesmo do próprio estado em termos de recolhimento de tributos, nos termos já delineados. por conseguinte, há um dever jurídico de todos os usuários usarem terminais homologados/certificados e observarem as políticas públicas de telecomunicações, em especial quando afetar direitos humanos, a exemplo dos direitos econômicos afetados pela pirataria digital. eis então mais uma hipótese para atuação da anatel no sentido de vedar/interromper conexão de terminais não homologados às redes de telecomunicações, independentemente do conteúdo lícito ou ilícito transmitido/recebido por um usuário-consumidor. o próprio regulamento geral de direitos do consumidor de serviços de telecomunicações editado pela anatel, resolução nº 632/2014, em seu art. 4º, v, aduz o dever do consumidor de utilizar equipamento com homologação/certificação, devendo ainda o usuário manter o equipamento nas condições segundo as quais este foi certificado. da dedução supramencionada, nova questão surge: a medida cautelar de bloqueio de terminais não homologados pode ser realizada mediante tratamento de dados a partir das redes de telecomunicações? a resposta parece ser positiva, sendo situação de mitigação da neutralidade de rede, nos termos do mci. segundo ramos (2014, p. 166) a neutralidade de rede pode ser entendida como um “princípio de arquitetura da internet que endereça aos provedores de acesso o dever de tratar os pacotes de dados que trafegam em https://informacoes.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/2014/750-resolucao-632#art4anexoi pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais... (p. 60-81) 73 santos, l. f. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 60-81, maio 2022. suas redes de forma isonômica, não os discriminando em razão de seu conteúdo ou origem”. estranhamente, a neutralidade de rede aparece no mci como um princípio e uma norma jurídica: art. 3º a disciplina do uso da internet no brasil tem os seguintes princípios:[...] iv preservação e garantia da neutralidade de rede; [...] art. 9º o responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação. [...] § 3º na provisão de conexão à internet, onerosa ou gratuita, bem como na transmissão, comutação ou roteamento, é vedado bloquear, monitorar, filtrar ou analisar o conteúdo dos pacotes de dados, respeitado o disposto neste artigo (brasil, 2014) não sendo objetivo desse estudo aduzir implicações acerca da teoria da norma jurídica (diferença entre regras e princípios), importa entender que a isonomia em meios digitais deve prevalecer, contudo, há possibilidade de exceções. art. 9º [...] § 1º a discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada [...] para a fiel execução desta lei, ouvidos o comitê gestor da internet e a agência nacional de telecomunicações, e somente poderá decorrer de: i requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações; e ii priorização de serviços de emergência. § 2º na hipótese de discriminação ou degradação do tráfego prevista no § 1º, o responsável mencionado no caput deve: i abster-se de causar dano aos usuários, na forma do art. 927 da lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 código civil; ii agir com proporcionalidade, transparência e isonomia; iii informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usuários sobre as práticas de gerenciamento e mitigação de tráfego adotadas, inclusive as relacionadas à segurança da rede; e iv oferecer serviços em condições comerciais não discriminatórias e abster-se de praticar condutas anticoncorrenciais (brasil, 2016) a regulamentação da neutralidade de rede se deu com a edição do decreto nº 8.771/ 2016. nele restou consignada “hipóteses admitidas de discriminação de pacotes de dados na internet e de degradação de tráfego” (brasil, 2016), depreendendo-se possível a identificação de terminais não homologados/certificados com bloqueios tecnológicos para vedar a conexão com uma rede de telecomunicações. decreto nº 8.771/ 2016, art. 5º os requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada de serviços e aplicações devem ser observados pelo responsável de atividades de transmissão, de comutação ou de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#art84iv http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#art84iv http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art927 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art927 74 pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais... (p. 60-81) santos, l. f. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 60-81, maio 2022. roteamento, no âmbito de sua respectiva rede, e têm como objetivo manter sua estabilidade, segurança, integridade e funcionalidade. § 1º os requisitos técnicos indispensáveis apontados no caput são aqueles decorrentes de: i tratamento de questões de segurança de redes, tais como restrição ao envio de mensagens em massa ( spam ) e controle de ataques de negação de serviço; e ii tratamento de situações excepcionais de congestionamento de redes, tais como rotas alternativas em casos de interrupções da rota principal e em situações de emergência. § 2º a agência nacional de telecomunicações anatel atuará na fiscalização e na apuração de infrações quanto aos requisitos técnicos elencados neste artigo, consideradas as diretrizes estabelecidas pelo comitê gestor da internet – cgibr (brasil, 2016.) o artigo art. 6º do decreto nº 8.771/ 2016 ainda deixa claro que “para a adequada prestação de serviços e aplicações na internet, é permitido o gerenciamento de redes com o objetivo de preservar sua estabilidade, segurança e funcionalidade, utilizando-se apenas de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais, desenvolvidos para o bom funcionamento da internet” (brasil, 2016), desde que tudo seja realizado de maneira adequada, transparente e legal. art. 7º o responsável pela transmissão, pela comutação ou pelo roteamento deverá adotar medidas de transparência para explicitar ao usuário os motivos do gerenciamento que implique a discriminação ou a degradação de que trata o art. 4º, tais como: i a indicação nos contratos de prestação de serviço firmado com usuários finais ou provedores de aplicação; e ii a divulgação de informações referentes às práticas de gerenciamento adotadas em seus sítios eletrônicos, por meio de linguagem de fácil compreensão. parágrafo único. as informações de que trata esse artigo deverão conter, no mínimo: i a descrição dessas práticas; ii os efeitos de sua adoção para a qualidade de experiência dos usuários; e iii os motivos e a necessidade da adoção dessas práticas (brasil, 2016) com base na fundamentação supramencionada, é possível sustentar uma atuação legal da anatel para determinar bloqueios tecnológicos, efetivando a vedação de terminais não homologados/certificados às redes de telecomunicações, tudo para promover a adequada prestação dos serviços, em especial diante de sua competência regulatória que vai desde o terminal do usuário, passando pelas estações que conforma as redes de telecomunicações até o processo de interconexão entre redes no plano interno e entre esta e as redes de outros países. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais... (p. 60-81) 75 santos, l. f. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 60-81, maio 2022. conclusão o conteúdo veiculado na internet é objeto de diversos estudos que afetam temas como neutralidade de rede, discursos de ódio, pornografia infantil, violação da intimidade, publicidade comportamental, vigilância estatal, poder de polícia, ou seja, não é possível mensurar a dimensão de relações jurídicas diante do que é produzido, tratado e veiculado em redes de telecomunicações. no presente estudo restou clara a diferença entre serviços de telecomunicações e outras atividades (radiodifusão e serviço de valor adicionado) relacionadas aos processos de comunicação em meios físicos e eletromagnéticos (uso de radiofrequência) em um cenário crescente de demanda por inclusão digital e novas aplicações de internet, razão pela qual e pirataria digital de produtos e serviços deve ser combatida diante de prejuízos em termos de concorrência no setor regulado, desvio de clientela, qualidade dos dados trafegados nas redes de telecomunicações, segurança dos dados pessoais e prejuízo em termos de recolhimento de tributos. diante do problema proposto, obteve-se como primeiro resultado que a anatel possui competência para bloquear conteúdo de pirataria digital audiovisual na situação em que o executor da atividade explora o serviço de telecomunicação de forma clandestina, situação em que ocorre o bloqueio de aplicações de internet é realizado de forma reflexa (bloqueio indireto), como nos casos conteúdos audiovisuais lícitas ou ilícitos (“tv clandestina”). um segundo resultado permite compreender que a anatel possui competência para atuar na vedação de conexão de terminal/produto não homologado/certificado às redes de telecomunicações de fornecedores outorgados. igualmente, vislumbra-se possibilidade de bloqueio de aplicações de internet que viabilizam conteúdos audiovisuais ilícitos. aqui o bloqueio se dá também de forma reflexa (bloqueio indireto) diante de inobservância de deveres jurídicos por parte dos usuários-consumidores que praticam atos ilícitos, em especial os considerados crimes. terceiro resultado decorre da forma de bloqueio. nesse aspecto, compreende-se como possível a atuação da anatel no sentido determinar bloqueios tecnológicos em sede de medida cautelar, como já ocorre em situações de interrupção de atividade ou conduta ilícita violadora das políticas públicas de telecomunicações, compreendendo-se que não há violação ao princípio da neutralidade de rede. o quarto resultado permite concluir que a natureza jurídica do executor de “tv clandestina” não necessariamente se traduz em um explorador de serviço de telecomunicações clandestino, pois, caso não oferte um meio de (tele)comunicação, será tão somente um usuário do serviço de 76 pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais... (p. 60-81) santos, l. f. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 60-81, maio 2022. telecomunicações, razão pela qual não incide atuação de normas do microssistema da lei geral de telecomunicações, salvo no aspecto de vedação de conexão de terminal não homologado/certificado, conforme exposto no presente estudo de caso. nesse aspecto, aquele que oferta conteúdo audiovisual ilícito é um empresário de fato que não observa normas empresariais, violando direitos e cometendo crimes, com destaque para direitos autorais, tema que merece pesquisa futura. o bloqueio de aplicações de internet é tema complexo justamente pelos diversos interesses afetados e pela própria natureza do fenômeno extraterritorial da rede mundial de terminais. os feitos de interrupção/suspenção de modelos de negócios por decisão judicial já revelam entraves diante de uma gama de negócios na economia digital no tocante aos direitos subjetivos dos consumidores, o poder regulatório deve observar normas jurídicas, em especial princípios como a neutralidade de rede, que pode ser mitigado, tema que também merece aprofundamento em pesquisas futuras, em especial quanto à implementação de ações pelos prestadores de serviço de telecomunicações de forma direta ou mesmo por determinação administrativa da anatel. o caminho viável para enfrentar tema complexo é árduo, porém, é necessário debate para mitigar a judicialização das políticas públicas de telecomunicações. a resposta pode ser dada pela hermenêutica de vários intérpretes no estado democrático de direito. ademais, diálogos das fontes jurídicas, bem como diálogos institucionais entre atores como anatel, ancine, ministério público, ministério de justiça, poder judiciário, prestadores de serviço de telecomunicações e provedores de acesso à internet podem construir respostas para problemas complexos, tema que merece maior aprofundamento, não sendo objeto do presente estudo. instrumentos jurídicos como acordos de cooperação, resoluções conjuntas entre reguladores, termos de ajuste de conduta, regulação responsiva, bem como regras de compliance e obrigações de due diligence pelos empresários podem conduzir às respostas possíveis em um cenário regulatório de alta complexidade e busca de combate à pirataria digital. por fim, não se quis trazer respostas definitivas acerca do tema bloqueio administrativo em face de veiculação de conteúdo audiovisual de forma ilícita, mas diminuir a complexidade do tema para pensar cenários futuros e meios adequados de resolução de conflitos. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais... (p. 60-81) 77 santos, l. f. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 60-81, maio 2022. referências bibliográficas brandão, cláudio. teoria jurídica do crime. 4. ed. são paulo: atlas, 2015. braithwaite, john. responsive regulation and developing economies (2005). geg working paper, n° 2005/15, university of oxford, global economic governance programme (geg), oxford. disponível em: <https://www.econstor.eu/bitstream/10419/196278/1/geg-wp015.pdf>. acesso em: 10 jan. 2021. cléve, clermerson; lorenzetto, bruno. diálogos institucionais: estrutura e letigimidade. revista de investigações constitucionais, v. 2, n. 3, p. 183-206, set/dez 2015. disponível em: https://revistas.ufpr.br/rinc/article/view/44534. acesso em: 11 jun. 2021. doi: http://dx.doi.org/10.5380/rinc.v2i3.44534. copetti neto, alfredo; fischer, ricardo santi. a natureza dos direitos e das garantias dos usuários de internet: uma abordagem a partir do modelo jurídico garantista. in: leite, george salomão; lemos, ronaldo (org.). marco civil da internet. são paulo: atlas, 2014. di pietro, maria sylvia zanella. direito administrativo. 27. ed. são paulo: atlas, 2014. evans, dave. a internet das coisas: como a próxima evolução da internet está mudando tudo. disponível em: https://www.cisco.com/c/dam/global/pt_br/assets/executives/pdf/intern et_of_things_iot_ibsg_0411final.pdf. acesso em: 11 jun. 2021. garcia, r. c. de c. proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei nº 13.709/2018 sob a perspectiva da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 45-58, outubro 2020. disponível em: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/article/view/28490. acesso em: 11 jun. 2021. masson, cleber. direito penal esquematizado – parte geral. – vol.1. – 9ª ed. rev., atual. e ampl. – rio de janeiro: forense; são paulo: método, 2015. neves, marcelo. a constitucionalização simbólica. 3. ed. são paulo: wmf martins fontes, 2011. paesani, liliana minard. garantia fundamenta do não fornecimento à terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de 78 pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais... (p. 60-81) santos, l. f. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 60-81, maio 2022. acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei. in: leite, george salomão; lemos, ronaldo (org.). marco civil da internet. são paulo: atlas, 2014. portal cnn brasil. pirataria digital: só as tvs por assinatura perdem mais de r$ 15 bilhões por ano. disponível em: https://www.cnnbrasil.com.br/business/2021/06/02/pirataria-digital-soas-tvs-por-assinatura-perdem-mais-de-r-15-bilhoes-por-ano. acesso em: 11 jun. 2021. ramos, pedro henrique soares. neutralidade de rede e o marco civil da internet: um guia para interpretação. in: leite, george salomão; lemos, ronaldo (org.). marco civil da internet. são paulo: atlas, 2014. tartuce, flávio. direito civil: lei de introdução e parte geral – v. 1 / flávio tartuce. – 15. ed. – rio de janeiro: forense 2019. normas e julgados brasil. decreto-lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940. código penal. disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/del2848compilado.htm. acesso em: 11 jun. 2021. brasil. 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(p. 60-81) 79 santos, l. f. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 60-81, maio 2022. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9472.htm. acesso em: 11 jun. 2021. brasil. lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9610.htm. acesso em: 11 jun. 2021. brasil. medida provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001. estabelece princípios gerais da política nacional do cinema, cria o conselho superior do cinema e a agência nacional do cinema ancine, institui o programa de apoio ao desenvolvimento do cinema nacional prodecine, autoriza a criação de fundos de financiamento da indústria cinematográfica nacional funcines, altera a legislação sobre a contribuição para o desenvolvimento da indústria cinematográfica nacional e dá outras providências. disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/mpv/2228-1.htm. acesso em: 11 jun. 2021 brasil. lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. institui o código civil. disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. acesso em: 11 jun. 2021. brasil. lei nº 10.871, de 20 de maio de 2004. dispõe sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos das autarquias especiais denominadas agências reguladoras, e dá outras providências. disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2004/lei/l10.871.htm. acesso em: 11 jun. 2021. brasil. supremo tribunal federal. habeas corpus n. 97.261/rs. rel. min. joaquim barbosa, 2ª turma, v.u., dje. 02.05.2011. disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18814808/habeas-corpus-hc97261-rs. acesso em: 11 jun. 2021. brasil. lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011b. dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado; altera a medida provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, e as leis nºs 11.437, de 28 de dezembro de 2006, 5.070, de 7 de julho de 1966, 8.977, de 6 de janeiro de 1995, e 9.472, de 16 de julho de 1997; e dá outras providências. disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20112014/2011/lei/l12485.htm. acesso em: 11 jun. 2021. 80 pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais... (p. 60-81) santos, l. f. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 60-81, maio 2022. brasil. agência nacional de telecomunicações. resolução nº 581, de 26 de março de 2012a. aprova o regulamento do serviço de acesso condicionado (seac) bem como a prestação do serviço de tv a cabo (tvc), do serviço de distribuição de sinais multiponto multicanal (mmds), do serviço de distribuição de sinais de televisão e de áudio por assinatura via satélite (dth) e do serviço especial de televisão por assinatura (tva). disponível em: https://informacoes.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/2012/139resolucao-581. acesso em: 11 jun. 2021 brasil. agência nacional de telecomunicações. resolução nº 596, de 6 de agosto de 2012b. aprova o regulamento de fiscalização. disponível em: https://informacoes.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/2012/308resolucao-596. acesso em: 11 jun. 2021 brasil. senado. projeto de lei do senado n° 186, de 2013a. altera a lei no 8.977, de 6 de janeiro de 1995, para estabelecer a sanção aplicável ao ilícito penal consistente na interceptação ou recepção não autorizada dos sinais de tv por assinatura. disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleggetter/documento?dm=3506106&ts=1593997155680&disposition=inli ne. acesso em: 16 mar. 2016. brasil. agência nacional de telecomunicações. resolução nº 614, de 28 de maio de 2013b. aprova o regulamento do serviço de comunicação multimídia e altera os anexos i e iii do regulamento de cobrança de preço público pelo direito de exploração de serviços de telecomunicações e pelo direito de exploração de satélite. disponível em: https://informacoes.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/2013/465resolucao-614. acesso em: 11 jun. 2021 brasil. agência nacional de telecomunicações. resolução nº 632, de 7 de março de 2014. aprova o regulamento geral de direitos do consumidor de serviços de telecomunicações – rgc. disponível em: https://informacoes.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/2014/750resolucao-632. acesso em: 11 jun. 2021 brasil. lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no brasil. disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20112014/2014/lei/l12965.htm. acesso em: 11 jun. 2021 brasil. decreto nº 8.771, de 11 de maio de 2016. regulamenta a lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014, para tratar das hipóteses admitidas de pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais... (p. 60-81) 81 santos, l. f. pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 60-81, maio 2022. discriminação de pacotes de dados na internet e de degradação de tráfego, indicar procedimentos para guarda e proteção de dados por provedores de conexão e de aplicações, apontar medidas de transparência na requisição de dados cadastrais pela administração pública e estabelecer parâmetros para fiscalização e apuração de infrações.. disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20152018/2016/decreto/d8771.htm. acesso em: 11 jun. 2021 brasil. agência nacional de telecomunicações. resolução nº 715, de 23 de outubro de 2019. aprova o regulamento de avaliação da conformidade e de homologação de produtos para telecomunicações. disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/resolucao-n-715-de-23-de-outubrode-2019-223850480. acesso em: 11 jun. 2021 journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward 118 implementação do sistema financeiro aberto brasileiro… (p. 118-135) goettenauer, c. implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos: estudo sobre a estratégia regulatória de open banking no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 118-135, outubro 2021. implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos: estudo sobre a estratégia regulatória de open banking no brasil brazilian open financial system implementation and incentive-based regulation: open banking regulatory strategy in brazil submetido(submitted): 13/05/21 carlos goettenauer* orcid: 0000-0003-4364-3009 parecer(revised): 20/05/21 aceito(accepted): 10/06/21 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] this study seeks to evaluate if the model of implementation of brazilian open banking suppresses traditional regulatory strategies of command-and-control and applies a regulation by incentive method, that seeks to adopt internal coercion to enforce public interests. [methodology/approach/design] we intend to do a case study, evaluating the legal dispositions regarding the open banking in brazil, edited by the national financial system authority, to identify confluences between the regulatory strategy and the regulation by incentives method. [findings] the study reveals that the regulatory strategy applied by the regulator is not limited to the command-and-control model and indicates that the regulator is searching for a regulatory approach that takes in consideration market agent’s practices. [practical implications] the work may provide support to the comprehension of the regulatory framework adopted in the implementation of the open banking, besides allowing a theoretical reading about the regulatory strategies adopted in the brazilian financial system. keywords: legal regulation. open banking. open financial system. regulation by incentives. responsive regulation. resumo [propósito] o estudo busca analisar em que medida o modelo regulatório de implementação do sistema financeiro aberto supera as estratégias tradicionais de comando e controle e utiliza mecanismos mais compatíveis com métodos de regulação *mestre e doutorando em direito pela faculdade de direito de brasília. mestrando na london school of economics. graduado em direito pela universidade federal de juiz de fora. e-mail: goette@gmail.com. mailto:goette@gmail.com implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos... (p. 118-135) 119 goettenauer, c. implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos: estudo sobre a estratégia regulatória de open banking no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 118-135, outubro 2021. por incentivo, que buscam a adoção de mecanismos de coerção interna para efetivação de preceitos de interesse público. [metodologia/abordagem/design] pretende-se realizar um estudo de caso, avaliando as disposições normativas referentes à implementação do open banking publicadas pela autoridade reguladora do sistema financeiro nacional, a fim de identificar confluências entre a estratégia regulatória adotada e o método de regulação por incentivos. [resultados] a análise revela a adoção pelo regulador de uma estratégia regulatória que supera a simples adoção de modelos de comando e controle e indica a preocupação de criação de um sistema regulatório mais próximo das práticas dos agentes de mercado. [implicações práticas] o trabalho fornece subsídios para a própria compreensão da regulação relativa à implementação do open banking, além de permitir uma leitura teórica sobre as estratégias regulatórias adotadas no sistema financeiro brasileiro. palavras-chave: regulação jurídica. sistema financeiro aberto. open banking. regulação por incentivos. regulação responsiva. introdução desde a crise financeira de 2008, o sistema financeiro passa por mudanças estruturais significativas (barberis, buckley e arner, 2017). a introdução de novos modelos de negócio, baseados em uma ideia de desintermediação da atividade financeira, executada por meio de novas empresas denominadas fintechs ganhou especial relevo no período (langley e leyshon, 2020), à medida que as instituições bancárias tradicionais viram sua credibilidade no mercado diminuir. no cenário produzido por essas mudanças, surgiu a proposta de open banking, a partir da introdução de novas regulações no sistema financeiro que garantiam o acesso padronizado por meio tecnológico às informações mantidas pelas instituições financeiras (cma, 2016). na esteira dessas mudanças, as autoridades reguladoras do sistema financeiro nacional brasileiro publicaram a resolução conjunta nº 1 de 2020, do conselho monetário nacional e do banco central do brasil, que dispõe sobre a implementação do sistema financeiro aberto no brasil, introduzindo no país o modelo de open banking, definido pela resolução, no artigo 2ª, inciso ii, como o “compartilhamento padronizados de dados e serviços por meio de abertura e integração de sistemas”. a resolução veio consolidar o primeiro passo desse esforço, que foi a publicação de uma consulta pública no ano anterior, 2019, que já direcionava os esforços regulatórios para a elaboração de uma estratégia de introdução do modelo de sistema financeiro aberto no país (bacen, 2019b). a implementação do sistema de open banking, todavia, traz desafios regulatórios particulares. para criação do sistema financeiro aberto, 120 implementação do sistema financeiro aberto brasileiro… (p. 118-135) goettenauer, c. implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos: estudo sobre a estratégia regulatória de open banking no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 118-135, outubro 2021. instituições financeiras de vários tipos devem trabalhar em conjunto para estabelecer um padrão tecnológico de compartilhamento de dados e serviços (gozman, hedman e olsen, 2018). para alcançar esse objetivo, é necessário que tanto regulador e quanto regulados trabalhem de maneira cooperativa, ainda que seus interesses por muitas vezes não sejam convergentes. as teorias regulatórias apresentam várias estratégias para situações em que há divergência de interesses entre regulador e regulados e, mais ainda, entre os próprios regulados. de modo geral, pode-se estabelecer um corte entre abordagens regulatórias que utilizam o método da coerção externa como mecanismo de efetivação de regras jurídicas e propostas que se valem de estratégias regulatórias apoiadas em incentivos internos para implementação das disposições propostas pelo regulador. o presente artigo tem, portanto, o objetivo de identificar se no caso da implementação do sistema financeiro aberto no brasil houve a adoção de uma estratégia regulatória compatível com a regulação por incentivos. para tanto, pretende-se realizar uma análise da implementação do open banking no brasil a partir dos normativos e da documentação produzida pelo regulador, a fim de identificar primeiro as técnicas regulatórias utilizadas, em seguida a estratégia regulatória adotada e seus contornos e, por fim, sua harmonia com propostas de regulação por incentivos. o estudo está, portanto, dividido em 4 tópicos. primeiro, contextualizaremos o open banking no brasil e no cenário internacional, a fim de identificar os desafios regulatórios a serem superados para a implementação desse sistema. em seguida, será realizada uma apresentação dos conceitos relacionados ao método da regulação por incentivos, a fim de definir o substrato conceitual a ser utilizado na análise. no terceiro item apresentaremos os normativos e documentos relacionados à implementação do sistema financeiro aberto no brasil, de maneira a instruir a análise do caso. no quarto tópico será identificada e analisada a principal estratégia regulatória utilizada no caso, a autorregulação regulada. por fim, o trabalho será encerrado pela apresentação das conclusões, que revelam presença de estratégias regulatórias compatíveis com o método da regulação por incentivos. open banking e o desafio de sua implementação apesar da grande difusão do termo e de seu impacto para o setor financeiro, há pouca investigação acadêmica sobre o sentido da expressão open banking (gozman, hedman e olsen, 2018). não há dúvida, todavia, que a origem do modelo de sistema financeiro aberto esteve inicialmente associada a duas intervenções regulatórias específicas (zachariadis e ozcan, 2017): a diretiva 2015/2366 da união europeia, denominada segunda diretiva implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos... (p. 118-135) 121 goettenauer, c. implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos: estudo sobre a estratégia regulatória de open banking no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 118-135, outubro 2021. do sistema de pagamentos (psd2), e a decisão da autoridade concorrencial britânica de 2016 (competition & markets authority – cma). a partir da manifestação inicial desses reguladores, o modelo de open banking passou a ser implementado em várias jurisdições. segundo levantamento realizado, pelo menos 19 autoridades financeiras já iniciaram alguma forma de regulação do tema (bis, 2020). diante do número variado de iniciativas regulatórias, é natural a existência de uma diversidade de escopos, requisitos técnicos e definições jurídicas associadas à implementação dos sistemas de open banking (bis, 2019). portanto, é improvável que se alcance uma definição única capaz de abranger o fenômeno em suas múltiplas abordagens nas várias jurisdições. em face dessa dificuldade de conceituação, um caminho possível é identificar o open banking como uma resposta regulatória apresentada em razão das modificações que o sistema financeiro vem sofrendo nos últimos anos em razão da introdução de novas tecnologias. para tanto, é necessário compreender o contexto dessas mudanças, para, em seguida, avaliar porque a implementação do sistema financeiro aberto representa um desafio particular ao regulador. a relação entre tecnologia e sistema financeiro não é nova. em verdade, os dois temas encontram vínculos desde sua origem e é possível afirmar que o sistema financeiro favorece o desenvolvimento tecnológico, à medida em que aloca recursos econômicos nesse setor, ao passo que as novas tecnologias trazem um encurtamento do tempo e das distâncias, favorecendo a aceleração e o avanço das relações financeiras (chesnais, 2016). as mudanças trazidas pela tecnologia nos últimos anos encontram-se em um contexto específico associado ao surgimento de novos agentes de mercado (barberis, buckley e arner, 2017). diferente de outros momentos recessivos anteriores, a crise de 2008 teve origem no sistema financeiro. ainda que se possa discutir as causas da crise a partir de várias abordagens, muitos atribuem o colapso financeiro de 2008 às práticas financeiras associadas aos mecanismos de especulação financeira que agiram como incentivo para a concessão de crédito em excesso (durant, 2017) ou, em outra perspectiva, a muito crédito não produtivo (turner, 2016). independente de qual tenha sido a origem da crise de 2008, o fato é que sua existência levou à perda de confiança do público nas instituições financeiras tradicionais, diretamente associadas aos equívocos que levaram à recessão (barberis, buckley e arner, 2015). a perda de credibilidade foi acrescida a um crescimento das regras impostas aos bancos tradicionais ao redor do mundo, tornadas mais rígidas para mitigar a possibilidade das mesmas falhas que levaram ao colapso econômico anterior (barth, caprio jr. e levine, 122 implementação do sistema financeiro aberto brasileiro… (p. 118-135) goettenauer, c. implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos: estudo sobre a estratégia regulatória de open banking no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 118-135, outubro 2021. 2013). em resumo, as instituições financeiras tradicionais foram ao mesmo tempo vistas com desconfiança pelo público e pelos reguladores. esses fatores combinados levaram ao surgimento de novos agentes de mercado que atuam no sistema financeiro por meio da introdução de novas tecnologias, genericamente denominados fintechs (barberis, buckley e arner, 2015). os novos atores do mercado financeiro introduziram, junto às novas tecnologias, modelos de negócio inéditos que, por vezes, podem representar um desafio ao arranjo regulatório do sistema financeiro. essa característica específica coloca algumas fintechs na definição de “empreendedores institucionais” (li, feng e jiang, 2006), ou seja, agentes de mercado que desenvolvem suas atividades enfrentando barreiras institucionalmente consolidadas. o surgimento de empreendedores institucionais desencadeia um processo de mudança. conforme os novos agentes de mercado introduzem modelos de negócios que desafiam as barreiras institucionais, causam respostas das autoridades regulatórias dos sistemas financeiros, que buscam introduzir novas normas e padrões capazes de absorver os novos cenários negociais (bis, 2020), incrementando a concorrência por meio do desenvolvimento do mercado (sena, 2020). dentro desse contexto, é possível identificar as novas práticas associadas ao modelo de open banking entre das várias mudanças introduzidas pelas fintechs. conforme se desenvolveu a tecnologia de bancos on-line e a disponibilização de informações e serviços financeiros por meio da internet, muitos clientes passaram a conceder permissão a outras empresas para acessar seus dados bancários pessoais (bis, 2019). esses novos intermediários, que por vezes não são sequer empresas alcançadas pela regulação do sistema financeiro, foram responsáveis por introduzir inovações, serviços e maiores facilidades para seus usuários (bis, 2019). contudo, o compartilhamento de dados nesses casos dava-se (ou dá-se, pois ainda subsistem empresas que adotam esse procedimento) por meio da entrega pelo usuário de suas credenciais junto à instituição bancária ao terceiro interveniente ou por meio de outras técnicas que, modo geral, fragilizavam a segurança da informação no sistema financeiro (bis, 2019). a segurança do sistema financeiro é um dos maiores focos da regulação bancária (cranston, avgouleas, et al., 2017). a utilização da infraestrutura tecnológica associada aos serviços financeiros sem a concordância das instituições bancárias, ainda que em benefício dos clientes e com seu consentimento, representa, portanto, um desafio à moldura regulatória e às instituições como um todo. como primeira resposta a essa mudança, houve a introdução do compartilhamento de dados por meio de apis (application implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos... (p. 118-135) 123 goettenauer, c. implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos: estudo sobre a estratégia regulatória de open banking no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 118-135, outubro 2021. program interfaces), ou seja, a criação de uma infraestrutura tecnológica fornecida pelas próprias instituições bancárias, que permite aos terceiros intervenientes acessarem os dados dos clientes com sua devida autorização, em conformidade com os padrões de segurança estabelecidos (bis, 2019). portanto, a implementação de apis para o compartilhamento de dados de cliente está diretamente associada à ideia de open banking e vinculada aos esforços regulatórios nesse sentido (bis, 2020). o conceito de open banking, por outro lado, pode por vezes fazer referência ao fenômeno de abertura do sistema financeiro por meio do compartilhamento de dados com uso de uma infraestrutura padronizada (goettenauer, 2018) ou à própria resposta regulatória que leva a implementação do sistema padronizado de compartilhamento de dados no sistema financeiro (bis, 2020). considerado o escopo do presente trabalho, toma-se aqui por foco o elemento regulatório do open banking ainda que se reconheça que sua natureza supera a mera resposta da autoridade reguladora à introdução de um novo modelo de negócios. no mesmo sentido, ainda que se tome como referência a resposta regulatória direcionada à implementação do modelo de open banking, que no brasil tomou forma inicial pela já citada resolução conjunta nº 1 do bcb e do cmn, é necessário reconhecer que a regulação do sistema financeiro aberto está associada a movimentos regulatórios anteriores. especificamente, as normas de proteção de dados pessoais são identificas como o alicerce sobre o qual a regulação de open banking vem se assentar (bis, 2019). não seria de se esperar outra coisa, visto que o sistema financeiro aberto tem como pressuposto o compartilhamento de dados de clientes bancários, atividade muitas vezes também albergada sob a legislação de proteção de dados. ademais, além da lei geral de proteção de dados pessoais, a introdução do open banking no brasil foi precedida pela resolução nº 4.658 que implementou a política de segurança cibernética no sistema financeiro nacional. a partir dela foi estruturada a possibilidade do processamento dados do sistema financeiro por empresas de tecnologia que prestam serviço de computação em nuvem, o que favorece a interação entre os sistemas tecnológicos dos bancos tradicionais e empresas de tecnologia (goettenauer, 2019). esse contexto normativo prévio criou o ambiente regulatório que permitiu a proposição de um novo arcabouço para a implementação do sistema financeiro aberto no brasil. todavia, a implementação do open banking representa desafios regulatórios específicos (bis, 2019), cuja inferência é possível a partir da compreensão do desafio institucional ao qual o sistema financeiro aberto vem responder. 124 implementação do sistema financeiro aberto brasileiro… (p. 118-135) goettenauer, c. implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos: estudo sobre a estratégia regulatória de open banking no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 118-135, outubro 2021. primero, deve-se ter em vista que a introdução do sistema financeiro aberto exige a criação de uma infraestrutura tecnológica interoperável por vários agentes de mercado. o esforço de desenvolvimento das próprias apis que serão utilizadas no sistema de integração financeira depende do emprego de recursos econômicos. portanto, a estratégia regulatória adotada para a implementação do open banking precisa indicar a origem dos recursos para desenvolvimento e manutenção da estrutura tecnológica do sistema aberto. ainda pensando na estrutura tecnológica, é importante entender que o open banking é um sistema integrado à internet e, de maneira mais genérica, ao ciberespaço. portanto, ao definir um padrão tecnológico de compartilhamento de dados, é necessário reconhecer que será elaborada uma regulação por tecnologia, nos moldes antecipados pelo primeiro teórico do direito cibernético (lessig, 1999), responsável por cunhar a ideia de que no ambiente digital, o código é lei. tomando em conta ainda esse elemento, é necessário, já no desenvolvimento da infraestrutura do sistema financeiro aberto, adotar uma arquitetura capaz de permitir a integração mais ampla possível de agentes que atuam no sistema financeiro. esses dois pontos, combinados, demonstram a necessidade de cooperação entre agentes de mercado. todavia, há no sistema financeiro uma grande diversidade de atores, cujos interesses diferem significativamente e são, se não conflitantes, ao menos concorrentes na grande maioria dos casos. portanto, fazer com que empresas diversas atuem de forma coordenada e convergente exige uma estratégia regulatória que favoreça a colaboração desses atores. dessa maneira, um dos objetivos do presente trabalho é exatamente identificar a estratégia regulatória utilizada pelo regulador brasileiro para vencer esses desafios na implementação do sistema financeiro aberto. antes, todavia, é necessário rever os conceitos da teoria regulatória que instruirão essa análise. regulação por incentivos e estratégia regulatória a regulação é, de maneira geral, um conceito polissêmico, de forma que, qualquer trabalho que pretenda realizar a análise de um substrato normativo a partir de teorias regulatórias deve, preliminarmente, elucidar o sentido dos conceitos a serem empregados no estudo. portanto, é necessário aqui esclarecer como as estratégias regulatórias e a regulação por incentivos se correlacionam. pode-se iniciar esse esforço a partir de uma recuperação da tradição intelectual que inspira a definição de regulação adotada no presente trabalho. inicialmente, a regulação jurídica foi identificada como um conceito derivado do pensamento jurídico anglo-americano, que associava o termo a um implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos... (p. 118-135) 125 goettenauer, c. implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos: estudo sobre a estratégia regulatória de open banking no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 118-135, outubro 2021. mecanismo externo de controle das condutas empresariais, imposto pelo governo ao mercado (aranha, 2018, p. 124). nessa visão, a atividade do estado consistiria em estabelecer mecanismos sancionatórios que visassem restabelecer uma ordem ideal a partir da punição dos comportamentos empresariais desviantes. partia-se, assim, da pressuposição de uma dicotomia entre estado e mercado, na qual esse representaria uma ordem natural que sofreria eventuais interferências daquele. o comando e controle, mecanismo regulatório desse modelo, identifica o estado como a fonte legítima da ordem jurídica, de onde emanam os predicados de ordem a serem obedecidos pelos agentes de mercado (black, 2001). a regulação, todavia, não merece ficar restrita ao mecanismo de comando e controle e à limitada percepção de um antagonismo entre mercado e estado. a própria definição do termo "regulação'' passa, aliás, por uma variedade de significados, que muitas vezes refletem a corrente ideológica dos seus autores (jordana e levi-faur, 2004). nesse sentido, pode-se afirmar que “o fenômeno regulatório detém diversas faces visíveis ou invisíveis segundo a teoria que procure explicá-lo” (aranha, 2018, p. 27). o esforço de reconhecer a regulação como um fenômeno abrangente e distribuído pela sociedade permitiu a identificação de uma definição mais ampla, aqui adotada como referência, que pode ser resumida à ideia de que “regulação é um processo que envolve a tentativa constante e concentrada de alterar o comportamento de outros com a intenção de produzir resultado ou resultados genericamente definidos” (black, 2002, p. 27). nessa proposta, a própria ideia de regulação não estaria resumida ao controle estatal das condutas dos agentes, mas à distribuição de poder entre os atores, mediante o reconhecimento da importância do ambiente regulado para o sucesso das estratégias regulatórias. assim, a sanção deixa de ser vista como único mecanismo para a condução das condutas empresariais e o incentivo interno passa a ser considerado um método regulatório mais eficiente. fica clara, nessa posição, a dicotomia entre coerção interna e coerção externa: “essa diferenciação entre coerção externa e interna dá ensejo a duas técnicas opostas de regulação: a regulação por comando-e-controle, também chamada regulação por administração ordenadora e criminalizadora, como um tipo de regulação no estado ou com enfoque no estado, representada pela identidade entre regulação e normas estatais, entendida a regulação como uma faceta pública da organização empresarial; e os tipos regulatórios apoiados em normas sociais, quais sejam, a regulação apoiada em redes, a regulação descentralizada ou as diversas manifestações da regulação apoiada na cultura de negócios do setor regulado” (aranha, 2018a, p. 442). essa distinção de abordagem do fenômeno regulatório entre duas perspectivas, a coerção interna e a coerção externa, revela-se como uma 126 implementação do sistema financeiro aberto brasileiro… (p. 118-135) goettenauer, c. implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos: estudo sobre a estratégia regulatória de open banking no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 118-135, outubro 2021. preocupação de ordem metodológica. trata-se, antes de tudo, de identificar a própria natureza do objeto pesquisado: “a regulação, como objeto metodologicamente endereçado, dirige os métodos possíveis de seu esclarecimento a partir de sua natureza; se é percebida como uma forma de afirmação da força por coerção extrínseca, ou como uma forma de diálogo e compromisso intrínseco. por isso, é fundamental compreenderse a distinção entre as percepções do direito como coerção extrínseca ou intrínseca” (aranha e lopes, 2019, p. 160). a adoção de um método de regulação por incentivos, todavia, não coincide com uma desregulação do mercado, ou seja, a extinção da regulação (aranha, 2018). em verdade, o que se passa é um reposicionamento do estado no mercado como um agente que implementa medidas voltadas a buscar o interesse público mediante o incentivo para a adoção pelas empresas de condutas específicas. para tanto, o governo usa um acervo de estratégias e técnicas regulatórias em linha com um método voltado a produzir mudanças da governança empresarial. diferentemente do que se pode pensar, a adoção de uma regulação por incentivos significa, muitas vezes, um acréscimo do envolvimento estatal na regulação (aranha e lopes, 2019). nesse ponto, é cabível recuperar distinções conceituais importantes não apenas para o campo da teoria da regulação jurídica, mas para o presente trabalho. a coerção interna e a coerção externa são aqui entendidas como métodos regulatórios diferentes, que compreendem o direito a partir de perspectivas opostas. enquanto a primeira proposta visualiza o direito como um sistema punitivo, que só se efetiva quando descumprido, a segunda ideia identifica o direito como uma ferramenta estruturante das relações sociais, entre elas as relações econômicas. modo geral, trata-se de uma proposta mais em linha com a ideia de que o direito não é um epifenômeno, ou um ente desagregado das normas de mercado, mas sim aspecto constitutivo da própria existência do mercado (lopes, 2018). os métodos regulatórios podem dar origem a técnicas regulatórias (ou instrumentos regulatórios) diferentes. essas, por sua vez, são “meios de que o estado lança mão com a finalidade de influenciar o comportamento social” (aranha e lopes, 2019, p. 180). os instrumentos são, sob a perspectiva jurídica, as próprias instituições jurídicas que podem ser articuladas pelo regulador para alcançar uma política pública. contudo, não necessariamente uma técnica regulatória poderá ser associada inquestionavelmente a um método ou outro. alguns modelos regulatórios, por exemplo, vão prever a aplicação de sanções em determinadas situações, ainda que sejam associados a métodos de coerção interna (aranha e lopes, 2019). as técnicas regulatórias, a seu tempo, podem ser combinadas e integradas em estratégias regulatórias. ao passo que os instrumentos implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos... (p. 118-135) 127 goettenauer, c. implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos: estudo sobre a estratégia regulatória de open banking no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 118-135, outubro 2021. regulatórios tomados de maneira isolada não possuem sentido sistêmico, as estratégias regulatórias avançam para indicar um esforço de modelagem em uma direção específica no trabalho de influenciar o comportamento social (aranha e lopes, 2019, p. 180). é a esse ponto em especial que o presente trabalho pretende se debruçar. pode-se ainda avançar conceitualmente para alcançar as modalidades regulatórias (ou, em outras expressões, modo, forma ou mecanismo regulatório), ou seja, mecanismos de controle aos quais se pressupõe que a conduta dos agentes deve responder (yeung e morgan, 2007). embora inexista um entendimento uniforme sobre as modalidades regulatórias, há entre as teorias da regulação a busca por uma harmonia entre as técnicas/estratégias regulatórias e os mecanismos regulatórios (aranha e lopes, 2019). embora as modalidades regulatórias não sejam o objeto direto do presente estudo, é notável que a análise, por vezes, fará referência a esse conceito. com base nas definições acima elencadas, pretende-se, na sequência, identificar a estratégia regulatória utilizada na implementação do open banking no brasil, a partir dos instrumentos jurídicos utilizados pelo regulador, a fim de identificar se houve uma abordagem associada ao método regulatório de incentivo interno. a estrutura jurídica de implementação do open banking no brasil antes de abordar a estratégia regulatória utilizada para a implementação do sistema financeiro aberto no brasil, é necessário recuperar os instrumentos jurídicos formulados nesse esforço, a fim de entender, em seguida, sua organização sistêmica e seu vínculo com o método da regulação por incentivos. o movimento para introdução da regulação do sistema financeiro aberto no brasil teve início em 24 de abril de 2019, quando o banco central do brasil divulgou o comunicado nº 35.455 (bacen, 2019a), no qual o regulador descrevia os requisitos fundamentais do futuro sistema, como seu objetivo, definição, escopo do modelo e a estratégia de regulação. já nesse documento, nota-se o plano de adoção de uma abordagem menos hierárquica na implementação do sistema, atribuindo à autoridade reguladora a função de “atuar na coordenação da autorregulação inicial, aprovar as decisões e revisões, bem como vetar, impor restrições ou regular aspectos não convencionados” (bacen, 2019a, p. 1). também nessa ocasião, houve sinalização de que caberia às instituições participantes, em autorregulação, estabelecer “a padronização tecnológica e de procedimentos operacionais, os padrões e certificados de segurança e a implementação de interfaces” (bacen, 2019a). 128 implementação do sistema financeiro aberto brasileiro… (p. 118-135) goettenauer, c. implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos: estudo sobre a estratégia regulatória de open banking no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 118-135, outubro 2021. após o comunicado, o primeiro passo efetivo para implementação do open banking no brasil foi dado com a publicação pelo banco central do brasil do edital de consulta pública 73/2019, em 28 de novembro de 2019 (bacen, 2019b). o texto trazia uma minuta de resolução, com a proposta de regras gerais do sistema, para que qualquer interessado se manifestasse até a data de 31 de janeiro de 2020, ou seja pouco mais de 2 meses após a publicação. além da prévia do texto normativo, o edital também trouxe os contornos gerais de uma provável “estrutura responsável pela governança do processo” (bacen, 2019b, p. 1) de implementação, a ser constituída pelos futuros participantes do sistema financeiro aberto. transcorrido o prazo para a manifestação da sociedade na consulta pública aberta, houve a publicação, em 4 de maio de 2020, da resolução conjunta n º1/2020 do banco central do brasil e do conselho monetário nacional, que veio confirmar os contornos gerais da proposta já estabelecida no comunicado de abril do mesmo ano, determinando a implementação do sistema financeiro aberto de maneira incremental, com divisão do processo em 4 fases. em que pese ser inviável aqui esmiuçar todos os requisitos regulatórios estabelecidos nesse documento, é importante destacar os pontos principais que influenciam diretamente a compreensão da estratégia regulatória adotada para o sistema financeiro aberto. a resolução conjunta nº 1/2020, em seu artigo 6º, definiu duas espécies de participantes do open banking no brasil, categorizadas de acordo com os serviços prestados e o porte das instituições autorizadas a funcionar pelo bacen. primeiro, os participantes obrigatórios para compartilhamento de dados, que inclui todas as instituições enquadradas nos segmentos 1 e 2 de que trata a resolução 4.553/2017, grupo que engloba as maiores instituições bancárias do país. também são obrigatórias para o compartilhamento do serviço de iniciação de pagamentos as instituições detentoras de contas e iniciadoras de pagamento. por fim, devem participar obrigatoriamente do sistema financeiro aberto, no compartilhamento de encaminhamento de proposta de crédito, as instituições financeiras que mantenham contrato de correspondente no país com esse objeto. na ausência do preenchimento de qualquer um dos requisitos descritos, todas as instituições financeiras do país podem participar como voluntárias do sistema financeiro aberto para o compartilhamento de dados. essa limitação de participantes é importante para a compreensão da estratégia regulatória por várias razões. primeiro porque demonstra o amplo escopo de participantes obrigatórios. em seguida, revela a possibilidade de existirem participantes voluntários no sistema, que vão influenciar na governança da estrutura de implementação. por fim, essa delimitação indica que há um limite à adesão ao open banking no brasil, que, apesar de bem amplo, implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos... (p. 118-135) 129 goettenauer, c. implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos: estudo sobre a estratégia regulatória de open banking no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 118-135, outubro 2021. fica circunscrito às instituições autorizadas a funcionar pelo banco central do brasil. a mesma resolução conjunta nº 1 aponta a necessidade de criação de documentos de autorregulação pelas instituições que participarem do sistema financeiro aberto. seu artigo 44 define que as instituições participantes do open banking serão responsáveis por celebrar uma convenção entre si, para definição de padrões tecnológicos, padronização de leiaute de dados, canais de encaminhamento de demandas, direitos e obrigações de participantes, entre outros pontos relevantes. após a publicação da resolução teve início os esforços da chamada estrutura inicial responsável pela implementação do open banking. nesse contexto, foi publicada a circular bacen nº 4.032, em 23 de junho de 2020, que definiu as responsabilidades e critérios de governança da estrutura inicial. de acordo com a circular bacen nº 4.032/2020, a estrutura inicial de governança, responsável pela implementação do open banking é constituída por três níveis: estratégico, administrativo e técnico. no nível estratégico está o conselho deliberativo, responsável pelas decisões da governança e constituído por 7 conselheiros, indicados por associações representativas dos participantes do sistema financeiro aberto. portanto, a instância decisória da estrutura inicial não contém representantes diretos dos participantes, mas sim seis conselheiros indicados por associações vinculadas às empresas que atuam no sistema financeiro aberto, mais um conselheiro independente. a circular também definiu o critério básico de custeio da estrutura inicial, adotando o patrimônio líquido dos participantes como o critério para cálculo dos valores devidos por cada instituição. adicionalmente, a circular bacen 4.032/2020, em seu artigo 1º-a, introduzido posteriormente na redação pela circular bacen 4.037/2020 de 15 de julho de 2020, estabeleceu que o banco central do brasil incorporará à regulamentação específica, sob sua responsabilidade, os documentos produzidos no contexto da autorregulação. nessa iniciativa de autorregulação regulada, foram aprovadas as instruções normativas nºs 34, 35, 36 e 37 do banco central do brasil, em 29 de outubro de 2020, que incorporaram os manuais com padrões técnicos relativos ao sistema financeiro aberto produzidos pelos grupos de técnicos que atuam sob a coordenação da estrutura inicial de implementação. essa breve recapitulação dos instrumentos jurídicos associados ao open banking no brasil, apresentados de maneira cronológica, ainda que não exaustiva, fornece os elementos suficientes para a análise da estratégia regulatória adotada na implementação do sistema financeiro aberto. 130 implementação do sistema financeiro aberto brasileiro… (p. 118-135) goettenauer, c. implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos: estudo sobre a estratégia regulatória de open banking no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 118-135, outubro 2021. a autorregulação e a estratégias de implementação do open banking expostos os instrumentos jurídicos mais relevantes para implementação do open banking, é agora o momento de realizar a análise da estratégia adotada pelo regulador e avaliar o enquadramento desse esforço em uma metodologia de regulação por incentivos. a análise dos normativos anteriores revela uma curiosa mudança de postura do regulador que, se reflete, inclusive, na própria nomenclatura adotada para sua estratégia regulatória. nos primeiros instrumentos regulatórios publicados, inclusive no comunicado nº 35.455/2020 (bacen, 2019a), houve por várias ocasiões a referência ao emprego do termo autorregulação. essa proposta foi mantida até mesmo no já referido artigo 44 da resolução conjunta nº 1, que indica ser de responsabilidade das instituições participantes a elaboração de convenção que aborde vários elementos regulatórios do sistema financeiro aberto. contudo, como relatado acima, na circular bacen 4037/2020, que alterou a circular bacen 4.032/2020, foi incluído um artigo que determinou a necessidade de ratificação pelo banco central do brasil dos documentos regulatórios produzidos no contexto da autorregulação. essa mudança sutil aproximou a estratégia regulatória de implementação do open banking de uma autorregulação regulada. reconhecendo-se que entre a autorregulação pura e a intervenção estatal completa há uma gama de possibilidades (ayres e braithwaite, 1992), até o momento em que o regulador permitia aos próprios participantes uma relativa autonomia nas decisões estratégicas do sistema, ainda era possível falar que existiria uma esfera de autorregulação, mesmo que ela tenha sido provocada por uma iniciativa estatal. a partir da necessidade de confirmação governamental das normas produzidas no contexto da autorregulação, os participantes deixaram de ser livres em suas propostas. embora não seja exclusiva do modelo regulatório responsivo proposto por ayres e braithwaite (1992), a autorregulação regulada surgiu, nesse contexto, a partir de uma descrença em propostas de autorregulação voluntária e em contraste com o modelo de corregulação. enquanto na corregulação a produção de normas e os meios para sua execução encontra-se integralmente nos próprios agentes de mercado, cabendo ao estado estabelecer as próprias regras das organizações, no modelo de autorregulação regulada, há uma espécie de concessão regulatória aos agentes de mercado, sem afastar de todas as funções regulatórias e mantendo a possibilidade de o governo conformar a regulação aos interesses públicos (ayres e braithwaite, 1992). na implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos... (p. 118-135) 131 goettenauer, c. implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos: estudo sobre a estratégia regulatória de open banking no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 118-135, outubro 2021. estratégia de autorregulação regulada, parte-se do pressuposto de que os agentes privados têm melhor capacidade para regular suas próprias atividades, mas não necessariamente seriam propensos a voluntariamente adotar as medidas de interesse público contrárias aos seus próprios interesses. assim, o estado mantém para si algumas das funções regulatórias, como, por exemplo, o poder de enforcement, e delega aos particulares a produção normativa, em todo ou em parte. o enquadramento da estrutura de implementação do open banking na estratégia de autorregulação regulada permite indicar uma proximidade dessa proposta com o modelo de regulação responsiva e, mais ainda, com uma metodologia de regulação por incentivos. essa percepção ainda é corroborada pela presença de outras características identificáveis na iniciativa proposta pelo regulador. primeiro, a criação de uma estrutura de implementação, com a participação de associações empresariais que representam interesses específicos, vincula a estratégia a uma proposta de regulação descentralizada (black, 2001). nessa proposta, o estado perde centralidade na regulação, sem que, todavia, o poder regulatório seja simplesmente delegado aos particulares. há a “fragmentação do exercício do poder” e do controle do ambiente regulatório (black, 2001, p. 108). a descentralização, portanto, pressupõe a necessidade de uma atuação cooperativa entre os vários agentes, a fim de alcançar um ponto de equilíbrio na construção do cenário regulatório e no exercício de poder. essa mesma cooperação, característica fundamental de uma estratégia regulatória baseada em incentivos internos (aranha e lopes, 2019), também está presente desde o início da implementação do sistema financeiro aberto. como descrito, houve a prévia consulta pública, com oportunidade de manifestação de todos os agentes da iniciativa privada. é verdade que o simples fato de existir uma consulta pública não significa, necessariamente, que o regulador tenha sido permeável às propostas apresentadas. contudo, outros elementos da iniciativa regulatória, como possibilidade de construção dos padrões tecnológicos pelos próprios participantes do sistema, indicam essa ênfase na cooperação. por fim, um ponto não pode ser afastado. para a implementação do sistema financeiro aberto não foram estabelecidas a previsão especial de qualquer sanção por descumprimento da regulação. a estratégia regulatória mantém assim, a opção de “manter a punição em segundo plano”. (ayres e braithwaite, 1992, p. 47). embora as punições sejam aplicáveis, o foco da regulação se mantém na constituição de um espaço de colaboração entre os agentes e de participação das próprias empresas na construção do sistema. 132 implementação do sistema financeiro aberto brasileiro… (p. 118-135) goettenauer, c. implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos: estudo sobre a estratégia regulatória de open banking no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 118-135, outubro 2021. recorre-se, nesse caso de forma clara, à ideia de incentivos internos, mantida a coerção como uma lembrança distante para os regulados. com esse último elemento, fica claro que a estratégia regulatória adotada está muito mais próxima de uma regulação por incentivos do que de uma regulação por coerção externa. conclusão o presente trabalho teve por objetivo avaliar em que medida a estratégia de implementação do sistema financeiro aberto pode ser compreendida como uma proposta de regulação por incentivos. buscou-se, assim, compreender os desafios regulatórios representados pelo open banking. em seguida, após a delimitação de conceitos da teoria regulatória necessários à análise, passou-se ao exame dos instrumentos jurídicos associados ao tema e, em seguida, à avaliação da estratégia regulatória compreendeu-se que a estratégia adotada pelo regulador para a implementação do open banking foi a autorregulação regulada, uma proposta associada normalmente ao modelo de regulação responsiva. identificados os contornos do trabalho aqui colocado, é importante também apontar suas limitações. antes de mais nada, embora se tenha reconhecido a proximidade da estratégia regulatória do modelo responsivo proposto na teoria, não se pretendeu aqui indicar que há vínculo entre a iniciativa regulatória e a teoria da regulação responsiva. essa seria uma proposta de pesquisa viável, mas que escapa ao escopo do presente trabalho. uma avaliação preliminar, todavia, indica que, por faltar estágio de livre autorregulação e a presença de poderes de enforcement nas mãos dos regulados, não há na regulação do open banking algo similar a pirâmide de enforcement, continuamente indicada como um dos elementos mais distintivos da regulação responsiva. tampouco se pretendeu aqui, ao se concluir pela proximidade da estratégia regulatória com a proposta de regulação por incentivos, constatar que a iniciativa regulatória tenha sido bem-sucedida ou não. o sistema financeiro aberto, no momento da redação desse artigo, ainda se encontra em implementação. o sucesso da iniciativa só será medido posteriormente. por fim, dada a limitação da pesquisa ao substrato empírico diretamente ligado às publicações feitas pelo próprio banco central do brasil, não se abordou aqui as possíveis dinâmicas entre os regulados e entre outros agentes. como no ponto acima, a pesquisa realizada é feita a partir de elementos estáticos. portanto, muito pode ser revelado sobre a cooperação entre os agentes a partir da pesquisa dos eventuais diálogos regulatórios que tenham sido implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos... (p. 118-135) 133 goettenauer, c. implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos: estudo sobre a estratégia regulatória de open banking no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 118-135, outubro 2021. travados, tanto na consulta pública quanto dentro da estrutura de implementação. esses e outros pontos podem ser levantados por outros trabalhos que venham suceder ao presente. referências bibliográficas aranha, m. i. manual de direito regulatório. 4ª. ed. coleford: laccademia publishing, 2018. aranha, m. i. compliance, governança e regulação. in: frazão, a.; cueva, r. v. b. compliance: perspectivas e desafios dos programas de conformidade. belo horizonte: fórum, 2018a. aranha, m. i.; lopes, o. estudo sobre teorias jurídicas da regulação apoiadas em incentivos. projeto anatel-unb (meta 5). centro de políticas, direito, economia e tecnologias de comunicação da unb. brasília. 2019. ayres, i.; braithwaite, j. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford: oxford university press, 1992. 205 p. bacen. comunicado nº 35.455, de 24 de abril de 2019. banco central do brasil. brasília. 2019a. bacen. edital de consulta pública 73/2019, de 28 de novembro de 2019. banco central do brasil. brasília. 2019b. barberis, j. n.; buckley, r. p.; arner, d. w. the evolution of fintech: a new post-crisis paradigm? university of hong kong faculty of law research paper no. 2015/047, 20 out. 2015. disponivel em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2676553>. acesso em: 10 nov. 2018. barberis, j. n.; buckley, r. p.; arner, d. w. fintech, regtech, and the reconceptualization of financial regulation. northwestern journal of international law & business, v. 37, n. 3, 2017. barth, j. r.; caprio jr., g.; levine, r. bank regulation and supervision in 180 countries from 1999 to 2011. journal of financial economic policy, v. 5, n. 2, 2013. 134 implementação do sistema financeiro aberto brasileiro… (p. 118-135) goettenauer, c. implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos: estudo sobre a estratégia regulatória de open banking no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 118-135, outubro 2021. bis. report on open banking and application programming interfaces. bank for international settlements basel committee on banking supervision. basileia. 2019. bis. policty responses to fintech: a cross-country overview. bank for international settlements financial stability institute. basileia. 2020. 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(p. 118-135) 135 goettenauer, c. implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos: estudo sobre a estratégia regulatória de open banking no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 118-135, outubro 2021. lessig, l. code and other laws of cyberspace. nova york: basic books, 1999. li, d. d.; feng, j.; jiang, h. institutional entrepreneurs. american economic review, v. 96, n. 2, p. 358-362, 2006. lopes, o. d. a. fundamentos da regulação. rio de janeiro: editora processo, 2018. sena, l. regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado empreendedor e do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, 2020. turner, a. between debt and the devil: money, credit, and fixing global finance. new jersey: princeton university press, 2016. yeung, k.; morgan, b. an introduction to law and regulation. cambridge: cambridge university press, 2007. zachariadis, m.; ozcan, p. the api economy and digital transformation in financial services: the case of open banking. swift institute working paper, n. 2016-001, jun. 2017. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação... (p. 1-23) 1 trindade, a. d. c. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 1-23, outubro 2021. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público mining dams safety: an assessment based on the public interest theory of regulation submetido(submitted): 14/05/2021 adriano drummond cançado trindade* orcid: 0000-0003-0490-4069 parecer(revised): 20/05/2021 aceito(accepted): 28/05/2021 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] the accidents involving the mining tailings dams in mariana and brumadinho, respectively in 2015 and 2019, were landmark events for the mining sector and the brazilian recent history. it is therefore unsurprising that, following those events, there were significant changes in legislation and regulation applicable to mining taili ngs dams. this article will undertake an assessment of such regulatory changes that took place in the last five years with the purpose of assessing whether it is possible to determine that such changes represented prevailing public interests, or if such ch anges were limited to providing a regulatory response to social pressures arising from the accidents of mariana and brumadinho. the goal is to offer the reader a new approach on regulation applicable to tailings dam safety and its recent changes. the asses sment to be made herein will not have a prescriptive nature, but will rather seek to identify values that represent public interests as a reason to explain the regulatory changes that took place in the past years, more likely as a reaction to essentially e conomic interests. [methodology/approach/design] the approach to be adopted will be based mostly on the public interest regulation, with the objective of determining which are the values that are set at a higher level under applicable regulation. this will be made based on the work of mike feintuck and, to a certain extent, tony prosser (which emphasizes the rights-based approach). the assessment herein will also rely incidentally on steven croley and his procedural-administrative method for reviewing how such values that represent public interest were dealt with in the course of the processes that led to regulatory changes. [findings] the review provided herein was able to evidence that, in recent developments of regulation applicable to the safety of mining tailings dams, not only economic values *doutorando em direito pela universidade de brasília (unb); mestre (distinction) em direito e política dos recursos naturais pelo centro de direito e política energética, mineral e do petróleo (cepmlp), da universidade de dundee, reino unido; professor voluntário da faculdade de direito da unb. é, ainda, advogado em brasília com atuação destacada em recursos minerais e direito administrativo. e-mail: adrianodctrindade@gmail.com. mailto:adrianodctrindade@gmail.com 2 segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da... (p. 1-23) trindade, a. d. c. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 1-23, outubro 2021. inherent to markets were considered, but also those values that represent the so -called public interest which have a component of social value. keywords: regulation. public interest. mining. dam safety. resumo [propósito] os acidentes envolvendo barragens de rejeitos de mineração em mariana e brumadinho, ocorridos respectivamente em 2015 e 2019, marcaram o setor mineral e a história recente do país como um todo. não é de se surpreender que, na esteira dos acontecimentos, tenham sido conduzidas mudanças significativas na regulação aplicável a barragens de rejeitos de mineração. este artigo realizará uma análise des sas mudanças regulatórias, ocorridas ao longo dos últimos cinco anos, com o propósito de verificar se é possível afirmar que tais alterações representaram a prevalência de interesses considerados públicos, ou se se limitaram a modificações realizadas com o propósito de apresentar uma resposta regulatória a pressões sociais decorrentes dos acidentes de mariana e brumadinho. o objetivo, portanto, é oferecer ao leitor uma nova abordagem sobre a regulação aplicável a segurança de barragens de mineração e suas m udanças recentes. a análise proposta evita uma abordagem prescritiva. ao contrário, busca identificar valores representativos de interesses públicos como fundamento para explicar as mudanças regulatórias ocorridas nos últimos anos, possivelmente em contrap osição a interesses essencialmente econômicos. [metodologia/abordagem/design] a abordagem do tema estará apoiada sobretudo na teoria da regulação pelo interesse público, a fim de se caracterizar os valores privilegiados pela regulação aplicável ao tema, seguindo a abordagem proposta por mike feintuck e, em certa medida, por tony prosser (que se concentra na concretização de direitos fundamentais). o exercício também se valerá, em caráter incidental, do método processual-administrativo desenvolvido por steven crowley na análise da forma como valores representativos de interesse público foram tratados ao longo dos processos de alteração da regulação. [resultados] o exame conduzido neste artigo foi capaz de demonstrar que, nos desenvolvimentos recentes da regulação aplicável à segurança de barragens de mineração, foram considerados não só valores econômicos inerentes à dinâmica de mercado, como também valores representativos de interesses ditos públicos e que encerram um conteúdo social. palavras-chave: regulação. interesse público. mineração. segurança de barragens. introdução as cenas dos danos causados pelo rompimento da barragem de rejeitos de mineração em mariana, em 2015, ainda não haviam sido totalmente absorvidas por muitos brasileiros quando, menos de quatro anos depois, um novo rompimento de barragem – desta vez em brumadinho – apresentou-nos segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação... (p. 1-23) 3 trindade, a. d. c. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 1-23, outubro 2021. novas cenas de mortes e destruição. ocorrências como essas marcam a história de um país, marcam um setor econômico e trazem reflexos para a regulação setorial. ao analisar a regulação aplicável às barragens de rejeitos de mineração, o propósito deste artigo é discutir uma abordagem que não se limite a aspectos econômicos. busca-se, antes, verificar se há aspectos que representem valores sociais na regulação setorial e se esses mesmos aspectos se concretizam na implementação da regulação. para auxiliar no exercício aqui proposto, o conteúdo social da regulação será discutido à luz da teoria do interesse público, tal como proposta por feintuck. sua visão será reforçada, em alguma medida, por prosser e sua abordagem centrada na concretização de direitos. somente após a compreensão adequada da teoria do interesse público que se passará para sua análise prática. para essa etapa, a abordagem processual-administrativa de croley será implementada, de maneira a se verificar se as condições necessárias para a incorporação do interesse público na atividade regulatória estão presentes. essa análise será feita com contornos concretos considerando-se a regulação aplicável à segurança de barragens de rejeitos. a estrutura do exercício a ser conduzido, portanto, envolverá uma discussão inicial da teoria do interesse público e sua matriz anglo-saxã. como se perceberá, a concepção do termo, para a doutrina a ser examinada, é bem distinta daquilo que se entende por interesse público no brasil. por isso é que, no tópico seguinte, uma revisão conceitual de interesse público para o direito brasileiro será empreendida, seja para identificar o seu caráter institucional, seja para traçar um paralelo com a sua origem na razão de estado. uma vez definido o interesse público de que se está a falar, passar-se-á para a discussão da estratégia de abordagem e como o método proposto por croley pode ser empregado. por fim, ao se examinar a regulação setorial aplicável a barragens, buscar-se-á identificar elementos na norma e no procedimento de sua feitura que evidenciem a participação ou mesmo a oportunidade de envolvimento de grupos de interesses distintos, criando ambiente propício para a incorporação de valores sociais na regulação. ao fim e ao cabo, a hipótese que se busca aqui demonstrar é se a regulação das barragens de rejeitos de mineração – atualmente associada a desastres recentes – pode ser explicada pela teoria do interesse público. revisão conceitual da teoria da regulação pelo interesse público ao tratar do interesse público e sua relação com a regulação estatal, autores britânicos e norte-americanos identificam o que chamam de “interesse 4 segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da... (p. 1-23) trindade, a. d. c. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 1-23, outubro 2021. público” como valores sociais que, em certa medida, entremeariam a atividade regulatória de matriz essencialmente econômica. a construção teórica sobre o que vem a ser o “interesse público” ampara-se na noção de valores que transcendem o mero funcionamento dos mercados e que buscam reafirmar aspectos relevantes na dinâmica de uma sociedade, como o direito à saúde, a proteção ambiental e mesmo o direito à informação e à participação pública1. em comum, em todos esses casos, o fato de que os proponentes dessas teorias constroem seu entendimento a partir da constatação de que determinados interesses que não necessariamente exprimem um conteúdo econômico, mas sim um conteúdo de natureza social, tenham influenciado a regulação setorial. segundo a proposição, esses mesmos interesses, que podem representar a concretização de direitos fundamentais ou sintetizar valores de natureza coletiva, seriam preponderantes a ponto de orientar o desenvolvimento da regulação de um determinado setor econômico, a despeito do fato de que seria de se esperar que interesses econômicos prevalecessem em outro sentido – muito embora também seja verdade admitir-se que a própria existência e a manutenção de um mercado também representaria um interesse público por si só. essa proposição pode soar demasiadamente teórica, por estar supostamente alicerçada em valores idealistas, com pouca concretude e cuja materialização seria mais recorrente em debates acadêmicos do que na realidade da atuação de agentes econômicos sob a égide de um conjunto de normas setoriais. ogus ressalta que, muito embora a regulação possa almejar também objetivos não econômicos, não seriam estes a principal justificativa da regulação. ao abordar o que chamou de objetivos regulatórios não econômicos, o autor menciona que a regulação pode se orientar por primados de justiça distributiva e da busca pela equidade amparada em valores comunitários ou sociais, assumindo mesmo ares de “paternalismo”. em termos de fundamentação teórica, ainda que sem mencionar o “interesse público” textualmente, ogus conclui que a construção de uma teoria direcionada à regulação orientada por objetivos não econômicos seria no mínimo controvertida2. a crítica de ogus tem a sua razão de ser. escrevendo originalmente no início da década de 1990, o contexto histórico britânico revelava um novo modelo de estado decorrente das transformações econômicas promovidas pelo governo thatcher, resultado de um programa amplo de desestatizações e da consagração do modelo de mercado em que se buscava assegurar a competição 1feintuck, 2004; feintuck, 2010; croley, 2008; prosser, 1997; prosser, 1999; windholz e hodge, 2013. 2ogus, 2004, p. 46-54. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação... (p. 1-23) 5 trindade, a. d. c. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 1-23, outubro 2021. e o livre funcionamento de setores econômicos. a eficiência regulatória, nesse contexto, passava pela eficiência econômica. não é de se estranhar que a doutrina – sobretudo aquela que aborda a regulação como um fenômeno essencialmente econômico – concentre-se no funcionamento dos mercados e não atribua um papel determinante a valores que transcendam essa perspectiva econômica. a abordagem de ogus acerca dos objetivos da regulação não passou despercebida por feintuck. precisamente com a intenção de ressaltar que a regulação não só poderia, como efetivamente em alguns casos está alicerçada em valores sociais, feintuck afasta as proposições preponderantemente econômicas de ogus para apresentar evidências de que, sob determinadas circunstâncias, a regulação só poderia ser compreendida pela importância dada a certos valores de natureza social. para o autor, a abordagem teórica da regulação apresenta resultados diferentes se considerada a partir de interesses privados, quando comparada à abordagem a partir da orientação de interesses públicos. mais ainda, a abordagem centrada apenas em interesses privados seria insuficiente justamente por lhe escaparem certos valores para os quais uma visão mercadológica seria insuficiente3. este é o cerne da teoria da regulação pelo interesse público tal como atualmente considerada. seja segundo o modelo britânico, seja o norte-americano, a concepção original da regulação estava direcionada a assegurar o funcionamento dos mercados. para tanto, as preocupações do regulador estariam direcionadas à eliminação das barreiras de entrada, a fatores concorrenciais com a eliminação de monopólios e a própria liberdade de iniciativa e de empreendedorismo dos participantes desse mesmo mercado. windholz e hodge sintetizam esse modelo de regulação econômica ao pontuar que “adota uma abordagem utilitarista e presume que o que é bom para a sociedade é a agregação de preferências individuais como revelado no comportamento de mercado”4. essa abordagem essencialmente econômica ajustava-se ao modelo de estado liberal prevalecente nos estados unidos e, em certa medida, no reino unido. por mais que houvesse outros fatores a serem considerados pela regulação, seu propósito último era assegurar o funcionamento de mercados e eliminar obstáculos que colocassem em risco esse mesmo mercado. essa visão estava sobretudo amparada na propriedade privada e na liberdade de iniciativa, sem que necessariamente houvesse conexões com valores sociais. essa preocupação caberia a outros setores da sociedade. daí a observação de feintuck no sentido de que a regulação, assim considerada, partia de uma concepção individual, e não coletiva. sua crítica está 3feintuck, 2010, p. 40-41. 4windholz e hodge, 2013, p. 27. 6 segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da... (p. 1-23) trindade, a. d. c. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 1-23, outubro 2021. direcionada ao fato de que, ao privilegiar a regulação econômica, o estado em certa medida poderia posicionar a garantia à propriedade privada em um patamar acima de outros valores democráticos constitucionalmente garantidos e que necessariamente deveriam ser considerados pela regulação. para o autor, não haveria uma razão clara para o estado desenvolver a regulação alicerçada na propriedade privada e no funcionamento de mercados sem considerar valores sociais5. a crítica de feintuck não é isolada. outras vozes na doutrina anglo-saxã também se fazem ouvir ao questionar a regulação essencialmente econômica. prosser chama a atenção para o fato de que a regulação tem uma dimensão social que é impossível de ser desconsiderada na prática. a própria garantia de universalidade de serviços à população, como no caso de telecomunicações e energia, revela esse componente social. esses serviços não poderiam ser considerados como commodities sujeitas apenas à dinâmica de mercado, até mesmo pelo papel determinante que têm no que o autor chama de “coesão social”6. a consequência disso é a constatação de que os objetivos do regulador em sua atividade são naturalmente ampliados, que passa a ter que considerar também aqueles objetivos não econômicos a que ogus alude e que seriam indissociáveis da própria atividade regulatória. ao se aprofundarem no que tratam por “regulação social”, windholz e hodge assinalam que, afastando-se de uma abordagem essencialmente concentrada no funcionamento de mercados, a regulação pode ser concebida para corrigir efeitos prejudiciais do próprio mercado ou mesmo externalidades que atingiriam a coletividade. exemplos dessas externalidades seriam a deterioração ambiental ou das condições de trabalho, ou assimetrias de informação ou mesmo o comprometimento de bens públicos7. por essa abordagem, o que se constata é a regulação social baseada em instrumentos econômicos, ou seja, não dissociada da lógica de mercado, ainda que almeje objetivos que ultrapassam o simples funcionamento desse mesmo mercado. uma outra visão também explorada por windholz e hodge é a da regulação social orientada para a produção de resultados desejados socialmente, que seriam resultados diferentes daqueles que surgiriam da livre operação do mercado. esses resultados refletiriam “valores sociais mais amplos como justiça, equidade e razoabilidade, coesão social ou solidariedade, e reforço da confiança”8. os próprios autores atentam para a singularidade dessa concepção, que se distancia da ideia de um produto da dinâmica mercadológica apresentada 5feintuck, 2004, p. 17. 6prosser, 1999, p. 198. 7windholz e hodge, 2013, p. 28. 8windholz e hodge, 2013, p. 30. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação... (p. 1-23) 7 trindade, a. d. c. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 1-23, outubro 2021. na abordagem anterior, para se apresentar como o verdadeiro contexto no qual os mercados devem ser construídos e operados. em outras palavras, esses valores sociais precedem o mercado e o influenciam, em vez de serem vistos como o produto do mercado. essa concepção parece se alinhar à observação de feintuck de que a regulação, por conseguinte, deve ser analisada sob a lente de interesses públicos representados por valores sociais. o problema é que, seja pela regulação econômica, seja pela regulação social orientada pela primeira ou pela segunda definição, a atividade regulatória não se explica em sua completude. abordagens apoiadas isoladamente em uma ou outra visão revelam-se insuficientes. a regulação nem pode ser avaliada sob uma ótica essencialmente econômica utilitarista, concentrada apenas no funcionamento de mercados (e suas externalidades), nem pode ignorar por completo esses mesmos mercados a ponto de traçar valores sociais que não encontrem conexões e sejam mesmo incompatíveis com o mercado. prosser chama atenção para essa complexidade da atividade regulatória e ressalta que se trata de um processo amplo e aberto, que não deveria ser reduzida ou limitada a uma lógica em particular, seja econômica, seja de outra natureza9. a correta compreensão da teoria da regulação pelo interesse público parece se aproximar desse entendimento. ao indicar o interesse público como norte regulatório, não se pretende abandonar por completo a dinâmica econômica que orienta os mercados, mas sim acrescentar uma categoria de valores que devem compor a equação traduzida na regulação setorial. em outras palavras, não se trata de desenvolver uma regulação unicamente social ou que vise corrigir efeitos prejudiciais da operação dos mercados. trata-se, na realidade, de incluir componentes que ultrapassam a lógica econômica para que – junto dos tópicos econômicos – sejam considerados pelo regulador na concepção e aplicação da regulação. a presença desses valores sociais não afasta a lógica econômica por completo, mas também não pode ser ignorada sob pena de se comprometer esses mesmos valores cujo desenvolvimento foi tão caro para a coletividade. ao analisarem três exemplos de regulação setorial na austrália, windholz e hodge reafirmam as complexidades da atividade regulatória – corroborando prosser – pela própria constatação de que a regulação pode ter objetivos diversos. a visão da regulação como instrumento para garantir apenas o funcionamento adequado de mercados é claramente ultrapassada e insuficiente à luz das complexidades da sociedade atual. não se trata, portanto, de definir um conjunto de valores que prevalecerão em detrimento outros, mas de desenvolver a regulação de maneira a se promover a coexistência desses mesmos valores – até porque não seria 9prosser, 1999, p. 217. 8 segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da... (p. 1-23) trindade, a. d. c. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 1-23, outubro 2021. possível hierarquizar valores. a atividade regulatória passa, portanto, a ser vista como uma maneira de se promover e reavaliar constantemente o equilíbrio entre valores distintos que devem ser igualmente contemplados e promovidos10. a visão atual do interesse público na regulação amolda-se a essa conclusão. a regulação deve incorporar o interesse público, mas sem que isso represente o abandono por completo da dinâmica econômica que permeia aquele mesmo setor a ser regulado. por essa mesma razão, o interesse público deve estar muito bem delineado na situação específica que se busca regular, sob pena de ser descaracterizado. o próprio feintuck reconhece as limitações do interesse público. segundo o autor, para que se possa teorizar a respeito, a própria concepção de interesse público tem que estar delimitada. o interesse público não deve ser considerado uma “panaceia” ou empregado indistintamente a toda e qualquer situação sem rigor metodológico. por essa razão é que, mais importante do que a definição de o que vem a ser interesse público, é estabelecer o que representa o interesse público em situações concretas, de forma a viabilizar o seu uso quando apropriado11. feintuck chega ao ponto de afirmar que, nas situações em que não há uma clara orientação quanto ao interesse público em questão – ou seja, o valor social que se busca proteger – talvez a opção mais sensata fosse abandonar a aplicação do conceito naquela situação12. a percepção adequada da teoria da regulação pelo interesse público, na forma proposta por feintuck e avaliada acima, afasta as limitações costumeiramente impostas à teoria devido à própria fluidez do conceito de interesse público. mas, para o exame aqui proposto, há dois outros pontos a serem considerados: a aplicação da teoria no contexto brasileiro e sua avaliação em termos práticos. esses pontos são analisados a seguir. teoria da regulação pelo interesse público no contexto brasileiro a teoria da regulação pelo interesse público apresentada acima tem sua matriz no direito anglo-saxão. como visto anteriormente, o interesse público aludido na teoria regulatória foi interpretado pelos diversos autores examinados como um sinônimo de valores sociais ou mesmo como interesse coletivo. não 10windholz e hodge, 2013, p. 44-47. 11para um exercício análogo aplicado à atividade de pesca e a maneira de instrumentalizar o interesse público, vide cesetti, 2018, p. 158. 12feintuck, 2004, p. 24. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação... (p. 1-23) 9 trindade, a. d. c. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 1-23, outubro 2021. há no direito anglo-saxão a acepção de interesse público projetada ao estado, como conceito jurídico indeterminado, tal como nos é comum no brasil13. nesse particular, há duas diferenças marcantes que devem ser levadas em consideração para a adequada análise da teoria da regulação pelo interesse público no contexto brasileiro. a primeira, de natureza política e econômica, está relacionada às bases de desenvolvimento da economia brasileira nas últimas décadas e a participação do estado. a segunda, de natureza jurídica, diz respeito às acepções reconhecidas pelo direito brasileiro a esse conceito jurídico indeterminado. afastando-se do modelo clássico de estado liberal, o brasil tem suas fundações econômicas em uma política econômica desenvolvimentista, em que o estado assumia maior protagonismo na ordem econômica. construído sobre a necessidade da superação do subdesenvolvimento, que combinava o crescimento econômico com o desenvolvimento social, o estado brasileiro deveria transformar suas estruturas socioeconômicas e institucionais14. sob esse modelo, o estado brasileiro efetivamente atuava no domínio econômico por intermédio de empresas estatais, muitas vezes sob a proteção de monopólios legais. o interesse público, nesses casos, confundia-se com o próprio interesse do estado, na medida em que a atuação do estado em tese direcionava-se a objetivos de natureza pública. o desenvolvimento nacional, em última instância, era o interesse a ser considerado e viabilizado pelo estado, ainda que para tanto devesse participar ativamente dos mercados e atuar diretamente na ordem econômica. já sob a perspectiva jurídica, deve-se pontuar que o direito público brasileiro decorre em larga medida do direito francês. instituições consagradas no direito francês como o instituto do serviço público encontram congêneres no direito brasileiro. assim sendo, não é de se estranhar que a derivação do intérêt public tenha tamanha relevância no nosso direito administrativo. mas, de outro lado, não se deve perder de vista seu nascedouro. o que hoje é amplamente reconhecido como “interesse público” resulta da evolução do que muito comumente se tratava, no absolutismo, como a raison d’état. a razão de estado, por sua vez, era uma síntese da racionalidade do monarca agindo supostamente em prol de um bem comum, mas sem que necessariamente precisasse exprimilo. o cardeal richelieu, figura forte do absolutismo na corte de luís xiii, sublinhou que o interesse público seria o único fim do príncipe, para tanto advertindo-o acerca do “mal que advém a um estado quando se preferem os 13em alguns casos no reino unido, por exemplo, a definição do interesse público em casos concretos envolveria a análise de fatores representativos de interesse público em uma lista prevista na legislação. craig, 2016, p. 304. 14bercovici, 2006, p. 29. 10 segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da... (p. 1-23) trindade, a. d. c. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 1-23, outubro 2021. interesses particulares aos públicos, estes últimos sendo regulados pelos outros”15. em termos práticos, a razão do monarca era efetivamente a “razão do estado”, bastando que fosse por ele proclamada para que prevalecesse sobre interesses que pudessem ser-lhe antagônicos, sem que houvesse a necessidade de uma justificativa ou demonstração de racionalidade16. se a superação da razão de estado pelo interesse público buscava justamente dissociá-lo do absolutismo e amoldá-lo aos limites do estado democrático de direito, suas distorções ainda assim podem dar ensejo a medidas autoritárias e desvirtuamentos. é bem possível que não se trate de um problema conceitual, senão de aplicação prática,17 mas situações que envolvam iniciativas autoritárias supostamente amparadas pelo bem comum – tal qual a raison d’état – não foram ignoradas pela doutrina, nem restaram imunes a críticas.18 seja como for, o interesse público assumiu um papel de verdadeiro cânone no direito administrativo brasileiro, influenciando-o de forma determinante. para alguns, essa visão do interesse público denotava um “caráter impositivo, autoritário, unilateral, decorrente do fato de ser o espaço público o primado da autoridade, do poder soberano, que como tal só faz sentido se sobreposto aos interesses dos indivíduos”,19 em clara alusão à razão de estado. na mesma linha, surgiram também críticas à concepção apriorística de que o interesse público teria supremacia em relação ao interesse particular20. para outros, contudo, o interesse público é precisamente o que legitima a atuação estatal, que muitas vezes impõe sacrifícios a interesses particulares sem que, com isso, se torne uma atuação antijurídica21. como se percebe, grande dificuldade existente na transposição da teoria da regulação pelo interesse público explorada sobretudo na doutrina anglo-saxã para a realidade brasileira é a abrangência do interesse público. no contexto brasileiro, interesse público ultrapassa a concepção de valores sociais e adquire um significado mais institucional, seja por sua projeção estatal devido à sua carga político-econômica, seja por se revelar como fundamento jurídico para a atuação administrativa. a advertência que deve ser feita, portanto, é no sentido de que o interesse público a ser considerado como teoria regulatória é aquele que representa a 15richelieu, 1996, p. 205. 16bobbio et al, 1988, p. 972. 17borges, 2003, p. 95. 18haeberlin, 2017, p. 66-67. 19marques neto, 2002, p. 72. 20sarmento, 2010. 21mello, 2008, p. 55 et seq; pietro, 2010. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação... (p. 1-23) 11 trindade, a. d. c. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 1-23, outubro 2021. dimensão coletiva comum de interesses de indivíduos em uma coletividade. qualquer outro conteúdo que possa influenciar a atividade regulatória do estado e que tenha um fundamento institucional deve buscar amparo e ser discutido sob outra teoria regulatória. esse ajuste de perspectivas é fundamental para que uma teoria de matriz anglo-saxã possa ser aplicada no brasil de forma coerente com a sua concepção. a avaliação do interesse público na regulação se a regulação pelo interesse público pode ser admitida ao menos em uma base teórica, a sua avaliação na prática revela-se muito mais difícil. croley debruçou-se sobre a questão diante da constatação de que a capacidade de a teoria explicar e mesmo antecipar comportamentos seria limitada se considerados apenas os objetivos regulatórios traçados e os resultados concretos da política regulatória22. de fato, se essa proposição for aplicada à situação específica que aqui se pretende avaliar – a segurança de barragens de rejeitos de mineração – uma avaliação específica da regulação seria bastante limitada ou mesmo subjetiva. a lei nº 12.334, de 20 de setembro de 2010,23 estabeleceu a política nacional de segurança de barragens (pnsb) tendo por objeto as barragens em geral, incluindo-se não apenas as de rejeitos de mineração, como as de rejeitos industriais e as de água. além de instituir a pnsb, a referida lei também criou o sistema nacional de informações sobre segurança de barragens (snisb). os objetivos traçados pela lei – e que, portanto, seriam integrados na regulação – eram (i) a observância a padrões de segurança para reduzir a possibilidade de acidentes envolvendo barragens, (ii) a definição de ações de segurança a serem adotadas durante todo o ciclo de vida da barragem, ou seja, desde o planejamento, projeto e construção, passando pela operação, até a desativação e usos futuros da instalação, (iii) o monitoramento, o controle e a gestão de riscos24. esses objetivos delineados na lei ajustam-se ao pressuposto sugerido por feintuck de que o interesse público deve estar claramente estabelecido para se evitar critérios arbitrários que levariam ao que chamou de panaceia. a lei definiu, ainda, como ente fiscalizador, no caso de barragens para a disposição de rejeitos de mineração, a entidade que fiscaliza as atividades minerárias. atualmente, essa entidade é a agência nacional de mineração 22croley, 2008, p. 13. 23publicada no diário oficial da união de 21 de setembro de 2010. 24artigo 3º. 12 segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da... (p. 1-23) trindade, a. d. c. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 1-23, outubro 2021. (anm), que substituiu o departamento nacional de produção mineral (dnpm) em dezembro de 201825. a regulação editada para implementar esses objetivos – que substancialmente envolvem segurança, prevenção e monitoramento – foi consubstanciada na portaria dnpm nº 416, de 3 de setembro de 2012, e na portaria dnpm nº 526, de 9 de dezembro de 2013. pois bem. a portaria nº 416/2012 criou um cadastro nacional de barragens de mineração, instituiu o conteúdo do plano de segurança de barragem (psb) e a periodicidade de sua atualização, definiu as revisões periódicas de segurança de barragens de mineração conforme o seu risco (intrínseco) e o dano potencial associado (extrínseco), além de determinar os procedimentos das inspeções de segurança. já a portaria dnpm nº 526/2013 disciplinou detalhes relacionados ao plano de ação de emergência de segurança de barragens (paebm), que é um elemento adicional que integra o psb de barragens de rejeitos de mineração de dano potencial alto. a simples descrição das normas não chega a permitir uma análise qualitativa da regulação ou de seu resultado26. uma leitura inicial do texto das duas portarias parece alinhá-las aos objetivos traçados pela lei nº 12.334/2010, pois evidencia instrumentos relacionados a segurança, monitoramento, controle e gestão. ainda assim, poderiam surgir críticas no sentido de que essas medidas – ou ao menos a sua efetividade – não foram suficientes para evitar o rompimento da barragem de rejeitos da samarco mineração s.a., em mariana, estado de minas gerais, em novembro de 2015. para situações como essa, diante da subjetividade e da ausência de rigor científico para se aferir o interesse público, a proposta de croley ampara-se no método processual-administrativo de forma a criar um ambiente com maior transparência e gerar oportunidades para a participação do maior número de grupos de interesse possível, e não apenas grupos de interesse específicos identificados com agentes setoriais ou elementos econômicos. essa proposição 25para análises sobre as transformações em termos de cultura regulatória que podem advir da nova roupagem da agência reguladora setorial, vide trindade, 2019, bem como maldonado e oliveira, 2020. para uma visão da anm em um contexto de regulação responsiva e redes de governança aplicadas à segurança de barragens, vide abu-el-haj, 2020. 26essa dificuldade em se analisar qualitativamente o sucesso ou fracasso de uma norma não passou despercebida pelo legislador. recentemente foi promulgada a emenda constitucional 109, que inseriu o novo parágrafo 16 ao artigo 37 da constituição federal. o novo dispositivo determina aos órgãos e entidades da administração pública que procedam à avaliação de políticas públicas, especialmente com o objetivo de avaliar os resultados alcançados, o que denota a imprescindibilidade da avaliação inclusive da atividade regulatória por meio da qual são implementadas políticas públicas. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação... (p. 1-23) 13 trindade, a. d. c. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 1-23, outubro 2021. representa uma reação à visão tradicional da teoria dos interesses específicos (public choice, também traduzida como escolhas públicas), que tende a explicar a regulação como um produto de forças políticas e econômicas engajadas na produção de normas que estejam alinhadas a seus interesses econômicos27. ao assegurar essas condições, ainda que não seja determinante que a regulação daí resultante represente a preponderância de valores sociais, ao menos estar-se-á criando um ambiente para que o seu oposto – a regulação baseada em interesses específicos explicada pela public choice – se torne mais difícil de se realizar. aplicando essa metodologia, croley analisou o processo de elaboração de determinadas normas e identificou que, em todos os casos por ele considerados, as propostas alinhadas à public choice não prevaleceram28. o modelo proposto por croley apresenta algumas limitações. para se viabilizar um procedimento que assegure oportunidades de participação de grupos diversos, perde-se em dinamismo. além disso, dar oportunidades não é uma garantia de participação de grupos interessados, assim como não é possível determinar quais e em que medida esses grupos participariam. o resultado seria questionamentos envolvendo a própria legitimidade da regulação resultante desse processo29. independentemente das limitações, o modelo apresenta o mérito de conferir maior abertura para a participação pública e maior transparência. nisso, apesar dos questionamentos apresentados pelo próprio prosser, alinha-se ao que o autor chama de abordagem centrada em direitos30. para além da legitimidade e da transparência, a participação pública e a transparência também demandam maior comprometimento do regulador com a própria atividade regulatória, sua qualidade e um resultado que considere os direitos envolvidos ou afetados pela situação objeto da regulação. nesses casos, a tendência é a de que interesses específicos na regulação deem lugar ao interesse público.31 quanto a esse último aspecto, a evolução recente da regulação aplicável a barragens de rejeitos de mineração pode representar um exercício oportuno para a avaliação da teoria da regulação do interesse público valendo-se do modelo processual-administrativo de croley. é o que se faz a seguir. 27croley, 2008, p. 243. 28croley, 2008, p. 249. 29prosser, 1999, p. 209-213. 30prosser, 1999, p. 214. 31croley, 2008, p. 302. 14 segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da... (p. 1-23) trindade, a. d. c. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 1-23, outubro 2021. a regulação das barragens de rejeitos de mineração mudanças na regulação setorial podem ser motivadas por diversos fatores: a constatação de falhas de mercado, a necessidade de se disciplinar novas situações ou tecnologias, a definição de novos objetivos da regulação, entre outros. nesse rol, não é incomum se deparar com mudanças legislativas e regulatórias causadas por eventos específicos e suficientemente marcantes para se alterar o paradigma de uma atividade ou setor. é exatamente o caso das barragens de rejeitos de mineração. no tópico anterior, mencionamos brevemente a edição da lei nº 12.334/2010, que instituiu uma política para barragens em geral centrada na segurança, prevenção e monitoramento, assim como a regulação editada pelo então dnpm na forma de duas portarias. esse era o cenário normativo quando do rompimento da barragem de rejeitos operada pela samarco mineração s.a., em mariana, em 2015. nas palavras de machado e figuerôa, o acontecimento “iria modificar completamente a imagem da mineração perante o brasil e o mundo”32. além da perda de vidas e dos danos causados, os rejeitos liberados pela estrutura percorreram 679 quilômetros, atingindo 46 municípios e dois estados, atingindo o oceano atlântico, o que dá a dimensão das consequências ambientais do evento33. para além das investigações e atribuições de responsabilidades decorrentes do evento, sob a perspectiva regulatória, surgiram questionamentos envolvendo possíveis lacunas normativas envolvendo a ausência de monitoramento automatizado de barragens e a falta de sirenes na zona de autossalvamento, que é a área imediatamente atingida pelos rejeitos no caso de rompimento de barragem. o episódio também deu margem a questionamentos sobre a efetiva segurança de barragens alteadas pelo método a montante,34 além de evidenciar as limitações administrativas do então dnpm, que não dispunha de um corpo técnico em número suficiente para realizar as atividades de fiscalização de barragens a contento. no âmbito normativo, a consequência do evento foi a edição de nova regulação aplicável a barragens de rejeitos pelo dnpm. a portaria nº 70.389, de 17 de maio de 2017,35 trouxe novos parâmetros e instrumentos aplicáveis ao tema, como a criação do sistema integrado de gestão de segurança de 32machado e figuerôa, 2020, p. 457. 33machado e figuerôa, 2020, p. 457. 34machado e figuerôa, 2020, p. 457-459. 35publicada no diário oficial da união de 19 de maio de 2017. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação... (p. 1-23) 15 trindade, a. d. c. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 1-23, outubro 2021. barragens de mineração (sigbm), com vistas a um monitoramento mais efetivo. além disso, a portaria trouxe critérios mais objetivos e específicos para a definição das zonas de autossalvamento, bem como a obrigação de instalação de sirenes nessas áreas. os relatórios de inspeção de segurança de barragens tiveram a sua periodicidade alterada de anual pra semestral, assim como a exigência de apresentação de declarações de condição de estabilidade no mesmo período. tal como no caso dos normativos examinados anteriormente, a simples análise do texto da portaria pode apontar para um nível maior de exigência aos operadores de barragens, o que se alinharia aos objetivos de segurança, prevenção e monitoramento estabelecidos na lei nº 12.334/2010. ainda assim, esse exame transmitiria uma mera percepção, que somente poderia ser confirmada diante da análise do procedimento que resultou na portaria. o conteúdo e demais detalhes desse procedimento, no entanto, não estão disponíveis para análise pública. como pontuado acima, não há dúvida de que as mudanças regulatórias de 2017 aumentaram o nível de exigências relacionadas a barragens de rejeitos de mineração. ainda assim, sobreveio novo episódio de rompimento de barragem em janeiro de 2019. desta vez, a barragem era operada pela vale s.a. e localizava-se em brumadinho, também no estado de minas gerais. machado e figuerôa assinalam que, “diferentemente do desastre de mariana, este aqui foi uma tragédia humana e ambiental, por vitimar um número próximo de três centenas de pessoas de todas as idades”36. do ponto de vista regulatório, o ocorrido em brumadinho também deu ensejo a questionamentos. tal como havia ocorrido em mariana, uma vez mais a segurança das barragens de rejeitos alteadas sob o método a montante foi colocada em dúvida. além disso, a presença de instalações administrativas da própria empresa na zona de autossalvamento foi criticada. a localização e o acionamento manual de sirenes também foram observadas. a resposta do regulador foi mais efetiva. ainda que a anm tivesse sido instalada pouco mais de um mês antes do ocorrido, apressou-se em editar a resolução nº 4, de 15 de fevereiro de 2019. poucas semanas depois do rompimento, um novo diploma regulatório já se encontrava vigente e surtindo seus efeitos, demonstrando uma resposta regulatória mais efetiva. o conteúdo da resolução anm nº 4 reforça a percepção de maior efetividade, já que medidas incisivas foram implementadas como a proibição de novos alteamentos a montante das barragens de rejeito e o estabelecimento de cronogramas para a remoção de instalações administrativas localizadas na zona de autossalvamento 36machado e figuerôa, 2020, p. 503. 16 segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da... (p. 1-23) trindade, a. d. c. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 1-23, outubro 2021. das barragens e para o descomissionamento de barragens alteadas a montante em todo o território nacional. devido à situação excepcional e à necessidade de uma pronta resposta do regulador, naturalmente a resolução anm nº 4 não passou por nenhum processo regulatório que garantisse a participação de grupos de interesses diversos. ainda assim, a anm simultaneamente colocou a resolução anm nº 4 em consulta pública, já prevendo que uma nova versão do normativo seria editada algum tempo depois. o resultado foi a edição, meses depois, da resolução anm nº 13, em 8 de agosto de 201937. aqui é possível empreender um exercício semelhante ao de croley. ao longo do processo de consulta pública, foram feitas 281 contribuições específicas à anm, das quais 12% foram integralmente aceitas e 27% foram aceitas em parte. outras 79 contribuições mais genéricas foram apresentadas e consideradas pela agência38. além da consulta pública, outra oportunidade de participação de interessados no processo regulatório foi um workshop conduzido no ministério de minas e energia com a presença de representantes de empresas do setor mineral, associações, universidades e consultores, com o objetivo de colher subsídios para a nova norma. a análise do mérito dessas contribuições revela o nível de diálogo da anm com os grupos de interesse no setor mineral e qual a lógica do regulador ao aceitar, no todo ou em parte, algumas das contribuições. para esse exercício, procuraremos nos concentrar nos dispositivos mais controvertidos e que receberam maior quantidade de contribuições. o primeiro deles é o artigo 3º da resolução anm nº 4, que tratava da proibição de instalações na zona de autossalvamento39. de um total de 22 sugestões apresentadas, duas foram integralmente acolhidas e outras 15 foram acatadas em parte. o perfil daqueles que se pronunciaram sobre o dispositivo era predominantemente de empresas e associações de empresas, mas havia ainda profissionais independentes e trabalhadores. no mérito, a maior parte das 37publicada no diário oficial da união de 12 de agosto de 2019. 38brasil, anm, 2019. 39“art. 3º ficam os empreendedores responsáveis por barragens de mineração inseridas na pnsb, independentemente do método construtivo adotado, proibidos de manter ou construir, na zona de autossalvamento zas: i qualquer instalação, obra ou serviço, permanente ou temporário, que inclua presença humana, tais como aqueles destinados a finalidades de vivência, de alimentação, de saúde ou de recreação; e ii barramento para armazenamento de efluente líquido imediatamente a jusante de barragem de mineração, onde aquele tenha potencial de interferir na segurança da barragem ou possa submergir os drenos de fundo ou outro sistema de extravasão ou de segurança da barragem de mineração à montante desta.” segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação... (p. 1-23) 17 trindade, a. d. c. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 1-23, outubro 2021. sugestões buscava excepcionar da proibição de existência na zona de autossalvamento apenas instalações que essenciais à própria operação, o que parece se alinhar aos objetivos de segurança da proposta. por outro lado, contribuições que buscassem reduzir a zona de autossalvamento – e consequentemente a abrangência de maior proteção – foram rejeitadas. outro dispositivo bastante questionado da resolução anm nº 4 foi o artigo 4º,40 que estabelecia um cronograma para a desativação e remoção das instalações localizadas na zona de autossalvamento. aqui, nenhuma das 14 sugestões foi integralmente aceita e apenas três delas foram acolhidas em parte. mais uma vez, o perfil dos contribuintes era principalmente de empresas, ainda que houvesse também associações de empresas e consultores. o mérito das contribuições era majoritariamente a definição de prazos dilatados, o que foi recusado pela agência no caso de instalações, mas acolhido no caso do descomissionamento de barramentos devido à própria natureza da instalação demandar por estudos e licenças mesmo para o seu descomissionamento. cabe também tratar das contribuições feitas ao artigo 8º, que estabeleceu um cronograma de descomissionamento para todas as barragens alteadas pelo método a montante41. foram 27 contribuições recebidas, das quais 11 acolhidas parcialmente e quatro integralmente. aqui houve uma participação mais preponderante de consultores e de associações de empresas de mineração. no mérito, o descomissionamento das barragens alteadas a montante não foi questionado. houve sugestões de mudanças de prazo, em grande medida rejeitadas pela anm, que estabeleceu novo cronograma mais alongado a 40“art. 4º as instalações, obras, serviços e barragens a que se referem o art. 3º desta resolução deverão ser definitivamente desativados e descomissionados ou descaracterizados, conforme o seguinte cronograma: i até 15 de agosto de 2019, para as instalações, obras e serviços; e ii até 15 de agosto de 2020, para os barramentos.” 41“art. 8º com vistas a reduzir ou eliminar o risco de rompimento, em especial por liquefação, das barragens construídas ou alteadas pelo método a montante ou por método declarado como desconhecido, o empreendedor deverá, nos prazos fixados abaixo: i até 15 de agosto de 2019, concluir a elaboração de projeto técnico de descomissionamento ou descaracterização da estrutura, que deverá contemplar, no mínimo, obras de reforço da barragem à jusante ou a construção de nova estrutura de contenção à jusante, com vistas a reduzir ou eliminar o risco de liquefação e o dano potencial associado, obedecendo a todos os critérios de segurança; ii até 15 de fevereiro de 2020, concluir as obras de reforço da barragem à jusante ou a construção de nova estrutura de contenção à jusante, conforme estiver previsto no projeto técnico; e iii até 15 de agosto de 2021, concluir o descomissionamento ou a descaracterização da barragem.” 18 segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da... (p. 1-23) trindade, a. d. c. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 1-23, outubro 2021. depender da dimensão da barragem, o que parece decorrer de uma circunstância técnica. por fim, os artigos 12 e 1342 estabeleciam um cronograma para que as empresas desenvolvessem soluções para se evitar ou reduzir o aporte de água operacional e da bacia de contribuição para a barragem. mais uma vez, a maioria das 27 contribuições foi feita por empresas e associações, sendo que boa parte das contribuições sugeria prazos mais extensos. esses prazos foram, de fato, aumentados na versão final da resolução, ainda que não nos termos das contribuições. algumas delas sugeriam a supressão da obrigação ou supressão do prazo, o que foi rejeitado pela anm. como resultado do processo de consulta pública, a resolução anm nº 13 foi editada em 8 de agosto de 2019 e revogou a resolução anm nº 4. ao longo dos quase seis meses entre um normativo e outro, a anm teve a oportunidade de reavaliar a norma e aprimorá-la, não apenas como um exercício interno, mas como um processo aberto à participação de grupos de interesse variados e com alguma transparência. o breve apanhado realizado acima revela que não só foi dada a oportunidade de participação ao público e grupos de interesse, mas que essa participação foi efetiva. a preponderância de agentes econômicos e associações setoriais não desnatura o processo, nem induz a prevalência da public choice. tanto assim é que muitas sugestões de empresas ou associações relacionadas a prazos mais longos e obrigações menos incisivas foram rejeitadas pela anm. por outro lado, medidas muito significativas como a proibição e o descomissionamento de barragens alteadas a montante não chegaram a ser questionadas por agentes econômicos, o que pode revelar, em certa medida, a incorporação do interesse público na atuação desses mesmos agentes. dessa forma, seja pela teoria de regulação pelo interesse público defendida por feituck – e que se materializa no caso concreto pela presença de obrigações que se ajustam aos primados de segurança, prevenção e monitoramento da lei nº 12.334/2010 – seja pelo método processual 42“art. 12. os empreendedores com barragens de mineração para disposição de rejeitos, em operação, independentemente do método construtivo, deverão, até 15 de agosto de 2019, concluir estudos voltados à identificação e implementação de soluções voltados à redução do aporte de água nas barragens. parágrafo único. as soluções identificadas pelo empreendedor deverão ser executadas imediatamente após 15 de agosto de 2019. art. 13. as barragens de mineração construídas ou alteadas pelo método a montante, em operação ou inativas, deverão ser, até 15 de agosto de 2019, adequadas de forma a evitar o aporte de água da bacia de contribuição, devendo para tal instalar canais laterais ou outra solução técnica adequada que minimize a descarga de água de outra origem no reservatório.” segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação... (p. 1-23) 19 trindade, a. d. c. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 1-23, outubro 2021. administrativo de croley – que busca assegurar oportunidades para o envolvimento de grupos distintos e com transparência – é possível reconhecer a presença de valores coletivos na regulação aplicável a barragens de rejeitos43. como notas finais, valem três observações. a primeira é a de que, muito embora a resolução anm nº 13 tenha alongado alguns dos prazos discutidos acima para descomissionamento ou desativação de estruturas e instalações, essa mesma resolução impôs ao executivo de nível mais elevado na hierarquia da empresa a incumbência de assinar declarações de estabilidade de barragem44. com isso, haverá o necessário envolvimento de dirigentes nos níveis mais elevados da estrutura da empresa em temas envolvendo barragens de rejeitos. a segunda constatação é a de que a regulação de barragens de rejeitos de mineração vem se revelando um processo em constante construção e aprimoramento, devido à sua complexidade e aos riscos envolvidos. a própria resolução anm nº 13 já foi alterada pontualmente pela resolução anm nº 32, de 11 de maio de 2020, o que ressalta o caráter dinâmico da regulação. a terceira e mais significativa observação é a de que a lei nº 12.334/2010 sofreu alterações recentes pela lei nº 14.066, de 30 de setembro de 202045. pela teoria da public choice, interesses econômicos poderiam buscar se valer de influências políticas para, diante da dificuldade de alterar a regulação setorial, promover alterações na esfera legal via legislativo. porém, não foi o que se viu no caso. em muitos aspectos, a nova lei elevou, do patamar infralegal para o patamar legal, muitas das obrigações que tinham já sido instituídas pela regulação, como a proibição e a necessidade de descaracterização de barragens alteadas pelo método a montante. em certos casos – como na definição de prazo para a descaracterização dessas barragens – o legislador foi até mais rigoroso do que o regulador46. esse fenômeno, além de aparentemente desautorizar a public choice no caso concreto, pode representar o reconhecimento pelo legislador dos próprios valores sociais que também permeiam a regulação. 43nesse mesmo sentido, em análise anterior mais limitada a uma abordagem econômica, também havíamos concluído pela ausência de elementos que evidenciassem a prevalência de interesses de agentes econômicos nessa regulação (que, à época, ainda se encontrava em construção). trindade, 2019, p. 73. 44“a dce da barragem deverá ser assinada pelo responsável técnico por sua elaboração e pela pessoa física de maior autoridade na hierarquia da empresa responsável pela direção, controle ou administração no âmbito da organização interna da citada empresa.” 45publicada no diário oficial da união de 1º de outubro de 2020. 46a resolução anm nº 13 previa um cronograma de descaracterização que variava de 2022 a 2027 conforme as dimensões de cada barragem (artigo 8º, inciso iii). já a lei nº 14.066/2020 estabeleceu o prazo máximo de 25 de fevereiro de 2022, independentemente das dimensões da barragem (artigo 3º, que introduziu o artigo 2º-a à lei nº 12.334/2020). 20 segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da... (p. 1-23) trindade, a. d. c. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 1-23, outubro 2021. conclusão a proposição central deste artigo era a análise da regulação setorial de barragens de rejeitos de mineração a partir da teoria regulatória do interesse público. para que esse exercício pudesse ser realizado a contento, no entanto, era preciso ressignificar o interesse público em seu contexto regulatório. a necessidade dessa releitura ficou bem clara devido à distinção entre o que doutrinadores de origem anglo-saxão entendem por interesse público, que quase pode ser intercambiável com valores sociais, e o que o direito brasileiro consagrou como interesse público, com seu peso institucional e suas raízes na própria razão de estado. essas diferentes concepções do interesse público poderiam, em certa medida, representar um obstáculo para o exame que se propunha que fosse feito neste artigo, daí a necessidade de discorrer a esse respeito. outra contribuição do estudo conduzido nestas páginas foi o posicionamento da teoria da regulação pelo interesse público diante de outras teorias. sua percepção atual, como uma espécie de reação à public choice, não pode estar dissociada de outros instrumentos que lhe sejam essenciais. feintuck só concebe o interesse público se este estiver minimamente evidenciado entre os objetivos da regulação. prosser afasta-se do que se costuma chamar de interesse público, mas propõe uma abordagem alicerçada em direitos fundamentais, o que dialoga com os valores sociais que devem ser considerados pelo interesse público. windholz e hodge até admitem a aplicação da teoria do interesse público, mas sem que tal fato impossibilite também a aplicação de teorias econômicas. na realidade, o que os autores propõem é a combinação de elementos dessas duas teorias, que na verdade seriam indissociáveis. todas essas opiniões abalizadas apontam para a difícil realidade da atividade regulatória que necessariamente deve incorporar valores sociais. faltaria, contudo, uma metodologia que permitisse uma avaliação consistente do fenômeno regulatório nesse particular. o método proposto por croley e aqui empregado busca justamente promover, por meio de uma avaliação procedimental, uma análise quanto à existência de um terreno fértil para que a regulação seja considerada à luz do interesse público. esse terreno fértil seria a caracterização de oportunidades para a participação das partes interessadas. aplicando-se esse método de croley à regulação de segurança de barragens, o processo regulatório demonstrou abertura suficiente para a participação de interessados e com transparência. nisso, o exercício aqui realizado dá margem à incorporação, na regulação, de valores que transcendem a lógica econômica. em termos materiais, os primados de segurança, prevenção segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação... (p. 1-23) 21 trindade, a. d. c. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 1-23, outubro 2021. e monitoramento, que se revelariam fatores de interesse público segundo feintuck, corroboram o modelo regulatório. naturalmente, nenhuma dessas conclusões propõe que haja o abandono da lógica econômica da regulação. ao contrário, o que se espera ter demonstrado é a possibilidade de sobreposição de teorias com a incorporação de valores sociais na regulação econômica. referências bibliográficas abu-el-haj, g.f. aplicação da regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, n. 1, p. 68-98, maio 2020. baldwin, r.; cave, m.; lodge, m. 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(p. 1-23) trindade, a. d. c. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 1-23, outubro 2021. feintuck, m. regulatory rationales beyond the economic: in search of the public interest. in: baldwin, r.; cave, m.; lodge, m. the oxford handbook of regulation. oxford: oxdford university press, 2010. p. 39-63. haeberlin, m. uma teoria do interesse público: fundamentos do estado meritocrático de direito. porto alegre: livraria do advogado, 2017. levi-faur, d. 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(p. 1-23) 23 trindade, a. d. c. segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 1-23, outubro 2021. trindade, a.d.c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. windholz, e.; hodge, g. conceituando a regulação social e econômica: implicações para agentes reguladores e para a atividade regulatória atual. revista de direito administrativo, v. 264, p. 13-56, set./dez. 2013. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência... (p. 131-148) 131 carneiro, l. a. a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 131-148, maio 2022. a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil the quest for responsiveness: the regulatory design of the coexistence tests of telecommunications services in brazil submetido(submitted): 16 may 2021 leandro alves carneiro* https://orcid.org/0000-0003-0507-0836 parecer(revised): 20 may 2021 aceito(accepted): 23 september 2021 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] in 2014 and 2019, anatel, together with several actors, promoted coexistence tests between telecommunications services for the introduction of 4g and 5g mobile communication technologies in radio frequencies already used by other applications. in this article, these cases are described and analyzed using the responsive regulation theory. [methodology/approach/design] for the analysis, the case study method was adopted. [findings] several characteristics of responsive regulation could be perceived, such as tripartite interaction, nodal governance, and responsiveness to industry’s structure. [practical implications] these characteristics opened possibilities for regulatory innovations and can be adapted to other situations in telecommunications and in other sectors. [originality/value] the study demonstrates opportunities for the responsive regulation theory beyond the pursuit of compliance, the most common application of the theory. besides, the article indicates an intertwining between regulatory policy and technological development policy, highlighting the importance of non-regulated actors with in-depth technical knowledge, usually neglected in institutional analyses. keywords: responsive regulation. tripartite regulation. nodal governance. technological development. telecommunications. resumo [propósito] em 2014 e em 2019, a anatel, em conjunto com diversos atores, promoveu testes de convivência entre serviços de telecomunicações para a introdução das *consultor legislativo na câmara dos deputados na área de ciência, tecnologia, comunicação, informática e sistema postal. engenheiro eletrônico pelo instituto tecnológico de aeronáutica – ita (2004). mestre (2016) e doutorando em ciência política na universidade de brasília – unb. e-mail: leandro.a.carneiro@gmail.com. https://orcid.org/0000-0003-0507-0836 mailto:leandro.a.carneiro@gmail.com 132 a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de... (p. 131-148) carneiro, l. a. a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 131-148, maio 2022. tecnologias 4g e 5g de comunicação móvel em faixas d e radiofrequências já ocupadas por outras aplicações. neste artigo, esses casos são descritos e analisados à luz da teoria da regulação responsiva. [metodologia/abordagem/design] para a análise, foi adotado o método de estudo de caso. [resultados] nos casos descritos, puderam ser percebidas diversas características da regulação responsiva, como a atuação tripartite, governança nodal e responsividade à estrutura da indústria regulada. [implicações práticas] essas características abriram possibilidades de inovações regulatórias e possivelmente poderão ser adaptadas para outras situações-problema no setor de telecomunicações e em outros. [originalidade/relevância do texto] o estudo evidencia oportunidades para a teoria da regulação responsiva para além da busca pela conformidade, a aplicação mais comum da teoria. além disso, o artigo indica um entrelaçamento entre política regulatória e política de desenvolvimento tecnológico, destacando a importância de atores não r egulados com conhecimento técnico aprofundado, geralmente negligenciados nas análises institucionais. palavras-chave: regulação responsiva. regulação tripartite. governança nodal. desenvolvimento tecnológico. telecomunicações. introdução o presente trabalho tem por objetivo estudar dois casos de resolução de problemas regulatórios no setor de telecomunicações. nesses casos, houve a necessidade de criação de espaços de diálogo, por meio de testes de laboratoriais e de campo, com a participação de diversas partes interessadas. esse ambiente para testagem e construção de soluções foi necessário para eliminar dúvidas sobre a viabilidade e a efetividade das soluções propostas até então. a criação desses espaços de diálogo, muito característica da regulação responsiva, pode ser observada com algumas nuances que revelam a importância de certos atores para a inovação regulatória. com a participação de diversos atores, sob a liderança da agência reguladora setorial, foram discutidas alternativas para convivência de serviços regulados, evidenciando-se a importância do conhecimento tecnológico para superação de déficit de capacidade da agência reguladora. o tema reveste-se de importância singular, uma vez que propicia um ecossistema regulatório mais plural, com especializações que acabam por tonar as discussões mais profundas e possibilitam o desenvolvimento de soluções inovadoras e adequadas para os problemas regulatórios enfrentados. a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência... (p. 131-148) 133 carneiro, l. a. a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 131-148, maio 2022. para isso, o presente trabalho apresenta uma contextualização do tema por meio desta introdução e pelo resgate de alguns elementos da teoria da regulação responsiva que será a guia teórica aplicada aos casos empíricos. posteriormente os casos estudados são descritos e a partir deles são coletadas evidências à luz da teoria de referência. por fim, são apresentadas as conclusões, principais achados e possíveis desdobramentos para o desenho de experiências regulatórias futuras. adiantando-se parcialmente os resultados, pode-se perceber um ecossistema variado no setor de telecomunicações no brasil, mas ainda com algumas lacunas. destaca-se ainda a participação de entes não regulados, como desenvolvedores de tecnologia, universidades e institutos de pesquisa, revelando um entrelaçamento entre políticas regulatórias e políticas de desenvolvimento tecnológico. regulação responsiva: aspectos relevantes para os casos estudados a teoria da regulação responsiva pressupõe um “espaço de interação e influência recíproca entre regulação estatal e privada onde estariam as melhores oportunidades de construção de alternativas de desenho regulatório” (aranha e lopes, 2019, p. 206). à luz desse pressuposto, pode-se dizer que o objetivo da regulação responsiva é dotar o regulador de maiores possibilidades que visem à conformidade dos regulados. com isso, são desenvolvidas diversas pirâmides de estratégias regulatórias (braithwaite, 1985; ayres e braithwaite, 1992), medidas de constrangimento (ayres e braithwaite, 1992), adequadas dependendo do perfil e comportamento dos regulados (braithwaite, 2011), de suas motivações, bem como da estrutura da indústria regulada (aranha e lopes, 2019, p. 213). alternativas estratégicas podem envolver ainda o uso de recompensas (braithwaite, makkai e braithwaite, 2007), gerando diamantes com enfoques em regulação de conformidade e em regulação aspiracional (kolieb, 2015), bem como diversos outros tipos de pirâmides regulatórias (aranha e lopes, 2019, p. 240). por esse motivo, é muito importante conhecer a estrutura da indústria regulada para utilização de recompensas que incentivem os regulados e outros atores a participarem do processo regulatório. esse conjunto de estratégias leva à incorporação e à aproximação de atores variados no processo regulatório. essa maior proximidade dos atores levou a preocupações com a captura, o que pode ser contrabalanceado pela inserção de atores não regulados, formando um tripartismo regulatório (ayres e braithwaite, 1992). 134 a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de... (p. 131-148) carneiro, l. a. a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 131-148, maio 2022. essa percepção leva a reflexões sobre o desenho do arranjo para a construção regulatória, o qual pode se beneficiar de estratégias de governança nodal, a qual assim define os nós numa rede de governança (drahos, 2004, p. 404): “nodes are either actors within a network or the organizational product of two or more networks which are tied together for a common purpose. this latter type of node (termed a “super-structural” node) does not integrate networks, but rather is a structure that brings together actors who represent networks in order to concentrate resources and technologies for the purpose of achieving a common goal. super-structural nodes are the command centers of networked governance.” essa incorporação de atores advindos de diversas redes no processo regulatório impactou na evolução da teoria da regulação responsiva, surgindo então a “regulação inteligente” que “propõe um modelo expandido da pirâmide regulatória, ou regulação tridimensional em que a escalada de constrangimentos ocorre nos três níveis: governamental; de negócios regulados; e de terceiros interessados” (aranha e lopes, 2019, p. 259). dois dos eixos fundamentais dessa vertente dos estudos sobre regulação responsiva e relevantes para o presente trabalho são o republicanismo regulatório e pluralismo jurídico, descritos por gunningham e grabosky (1998) em sua obra referência sobre o tema. a incorporação de agentes não-regulados tem como objetivo também mitigar possíveis déficits de capacidades dos reguladores. as agências reguladoras são entidades públicas com conhecimento técnico especializado e desde weber (1982, p. 231) já se reconhece a importância da capacitação com uma das características da burocracia moderna. esse conhecimento é ainda mais relevante num contexto de governança de rede, já que, segundo drahos (2004, p. 405), governança requer informação e a informação pode ser entendida como a base do conhecimento. nesse sentido, uma das dimensões desse conhecimento para as agências reguladoras se refere às tecnologias utilizadas pelos regulados. esse aspecto se reflete na dinâmica e em outras características setoriais, cuja compreensão é indispensável ao regulador. com isso, reconhece-se que a presença de conhecimento tecnológico no ecossistema regulatório importa para uma boa regulação. no entanto, o desenvolvimento de novas tecnologias não cabe ao regulador e é produzido, em grande medida, por agentes não-regulados. reconhece-se, então, como corolário da importância do conhecimento tecnológico, a necessidade de se incorporar esses atores não-regulados no processo regulatório por meio de arranjos de governança nodal. a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência... (p. 131-148) 135 carneiro, l. a. a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 131-148, maio 2022. descrição dos casos estudados os casos utilizados neste estudo diferenciam-se dos casos usualmente tratados no contexto de regulação responsiva, os quais buscam a conformidade regulatória. os casos ora apresentados situam-se num contexto distinto, o de construção de regulamentação para introdução de novos serviços com o mínimo de conflitos com serviços legados. para a resolução desses eventuais conflitos, há uma variedade de alternativas, como a realocação de serviços legados, construção de bandas de guarda, introdução filtros nos equipamentos receptores, dentre outras (oecd, 2014, p.33). para se garantir a viabilidade e a possibilidade de comparação entre as soluções, muitas vezes há a necessidade da realização de testes, o que, de fato, aconteceu nos casos estudados. para coleta de evidências, são estudados dois conjuntos de testes de convivência entre serviços de telecomunicações. o primeiro deles refere-se à limpeza da faixa de 700 mhz, processo que gera o chamado “dividendo digital”, o qual proporcionou a introdução de tecnologias 4g no referido espectro. o segundo caso trata-se da limpeza da faixa de 3,5 ghz, ocupada por transmissões de tv aberta via satélite (tvro – television receive-only), para introdução da tecnologia 5g nessa banda de frequências. caso 1: introdução do 4g na faixa de 700 mhz a introdução da tv digital propicia com que um mesmo número de canais de tv possa ser transmitido num espectro mais restrito, uma vez que a tecnologia digital é mais eficiente na transmissão de informações. com isso, há a possibilidade de liberação de mais radiofrequências tanto para novos canais de tv, quanto para outras aplicações. essa possibilidade ficou conhecida como “dividendo digital”, pois há um ganho espectral advindo da digitalização de transmissões analógicas de tv (itu, 2010, p. 75). a introdução de novos serviços, no entanto, tem que ser feita com cautela para se evitar tanto interferências dos novos sistemas sobre canais de tv, quanto de canais de tv sobre os novos serviços. no caso brasileiro, os novos serviços planejados para o dividendo digital foram os de banda larga móvel, notadamente a tecnologia 4g (lte – long term evolution), que precisavam então conviver harmonicamente com as transmissões de radiodifusão terrestre. para as transmissões de tv digital brasileira, utilizou-se o padrão isdbt (integrated services digital broadcasting terrestrial), padrão desenvolvido no japão, com adaptações para o caso brasileiro. essas adaptações geraram um novo padrão internacional (isdb-tb) com características técnicas diferentes do caso japonês (pisciotta, 2010). essas diferenças fizeram o caso brasileiro único à época, o que poderia levar a interferências e problemas de convivência 136 a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de... (p. 131-148) carneiro, l. a. a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 131-148, maio 2022. entre os serviços de banda larga móvel e os de radiodifusão terrestre de sons e imagens. assim, houve a necessidade de se avaliar como esses serviços iriam se comportar na prática, considerando características reais tanto dos equipamentos de tv residenciais, quanto dos transmissores das emissoras de tv, da infraestrutura de 4g e de seus terminais. isso tudo deveria ainda ser combinado com condições populacionais, geográficas e socioeconômicas do país. essas avaliações, feitas a partir de testes de convivência desenvolvidos por um conjunto de atores sob a coordenação da anatel, envolveram tanto testes laboratoriais (anatel, 2014a), quanto testes de campo (anatel, 2014b). os testes apontaram medidas que viabilizaram a licitação da faixa de 700 mhz para banda larga móvel (anatel, 2014c), caracterizando-se como uma medida exitosa e que forneceu a base para a construção, no edital de licitação da faixa, soluções inovadoras, como a ead (entidade administradora do processo de redistribuição e digitalização dos canais de tv e rtv) e o gired (grupo de implantação do processo de redistribuição e digitalização de canais de tv e rtv). a ead era uma entidade formada pelos vencedores do edital de licitação da faixa de 700 mhz e promoveu, sob a supervisão do gired, diversas atividades operacionais para garantir a convivência entre os serviços (anatel, 2014d). caso 2: introdução do 5g na faixa de 3,5 ghz em 2019, novo arranjo para realização de testes foi necessário. trata-se da introdução de sistemas de banda larga móvel com tecnologia 5g na faixa de 3,5 ghz, faixa em que há transmissões de radiodifusão aberta por satélite. internacionalmente, essa faixa é utilizada pelo serviço fixo por satélite, que têm condições de operação distintas dessa aplicação no brasil (itu, 2020, p.124)1. desta forma, assim como no caso da faixa de 700 mhz já descrito, há peculiaridades do caso brasileiro que dificultaram o uso de resultados internacionais para a implantação dos novos serviços. com isso, houve a necessidade novamente da realização de testes laboratoriais e de campo (anatel, 2019), só que agora com atores distintos, já que a situação-problema envolvia outros serviços de telecomunicações e outras tecnologias. 1na tabela de alocação da região 2, que corresponde às américas, a referida faixa de frequências está alocada para o fss (fixed satellite service), enquanto que no brasil o uso tem características de bss (broadcast satellite service). a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência... (p. 131-148) 137 carneiro, l. a. a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 131-148, maio 2022. análise dos casos entidades participantes com base nos relatórios dos testes anteriormente citados, pode-se perceber a participação das seguintes entidades, classificadas de acordo com seu perfil: 138 a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de... (p. 131-148) carneiro, l. a. a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 131-148, maio 2022. somente caso 1 somente caso 2 casos 1 e 2 regulador/órgão público ministério das comunicações ipqm (marinha) anatel regulado/presta dor gsma rede vida sindisat bandeirantes abert abratel claro oi globo record sinditelebrasil telefonica-vivo tim desenvolvedor de tecnologia e equipamentos hitachi-kokusai linear jdsu maxlinear screen service bedinsat brasilsat century eldtec elsys embrasat ericsson greatek rohde & schwarz viavi visiontec cpqd huawei proeletronic qualcomm laboratório de certificação certlab associação técnica set terceiro setor instituto avanzi universidade/ce ntro de pesquisa inatel unb mackenzie não identificado aeromax tabela 1: entidades participantes dos casos estudados. como se percebe, há uma grande variedade de tipos de entidades. para algumas, há certa dificuldade de classificação e outras categorizações poderiam ser imaginadas, dependendo do critério adotado. esses atores vêm de diversas redes de conhecimento, caracterizando o ambiente dos testes como uma espécie de nó superestrutural (drahos, 2004), mesmo que sua mobilização tenha sido temporária. com isso reconhece-se que os recursos informacionais e até mesmo materiais, como estrutura laboratorial e a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência... (p. 131-148) 139 carneiro, l. a. a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 131-148, maio 2022. de equipamentos, estão dispersos numa multiplicidade de atores, exigindo estratégias de governança nodal. diferenças e similaridades entre os casos a lista das entidades participantes dos dois casos revela algumas similaridades. a primeira delas é a participação das reguladas interessadas, que, nesse caso, são tanto empresas de telefonia móvel, como emissoras de tv. cabe destacar que nesse rol aparecem também as associações desses regulados, revelando um grau de organização para defesa de interesses coletivos. destaca-se também a presença de desenvolvedores de tecnologia e fabricantes de equipamentos, tanto brasileiros, quanto estrangeiros. aparecem em ambos os casos, associações técnicas, como a abinee e a set, em que pese a primeira também poder ser classificada na categoria “desenvolvedor de tecnologia e equipamentos”, já que se trata de associação de empresas dessa natureza. outro destaque também é a participação do cpqd (fundação centro de pesquisa e desenvolvimento em telecomunicações). essa fundação era o centro de pesquisas do sistema telebrás antes da privatização do setor de telecomunicações no país na década de 1990, constituindo-se importante centro de pesquisa e desenvolvimento. há que se destacar ainda o número de entidades participantes dos testes, em torno de 30 para ambas as situações. quanto às diferenças, percebe-se que o caso dos 700 mhz teve uma participação mais intensa do setor acadêmico e de laboratórios de certificação. no segundo caso, entretanto, um dos laboratórios utilizados para os testes foi o do centro de pesquisa da marinha do brasil, o que não aconteceu no primeiro caso2. pode-se supor que a maior participação do setor acadêmico nos testes envolvendo a radiodifusão terrestre decorreu do importante papel que esse setor exerceu no debate sobre implantação da tv digital no país. esse debate criou competências e uma comunidade de desenvolvimento em torno do tema. no primeiro caso, houve a participação de entidades do terceiro setor, o que não aconteceu no segundo caso, o que poderia trazer olhares diferenciados para o processo. essa constatação corrobora com o previsto por braithwaite (2006) ao apontar uma menor participação de ongs no processo regulatório em países em desenvolvimento do que em países desenvolvidos que, supostamente, têm um terceiro setor mais proeminente. 2no primeiro caso, houve testes posteriores que usaram infraestrutura do ccomgex (comando de comunicações e guerra eletrônica do exército). fonte: http://www19.senado.gov.br/sdleg-getter/documento/download/d88a373c-3b12-4515b70c-8ad496c760d1 (acesso em 23/09/2021). http://www19.senado.gov.br/sdleg-getter/documento/download/d88a373c-3b12-4515-b70c-8ad496c760d1 http://www19.senado.gov.br/sdleg-getter/documento/download/d88a373c-3b12-4515-b70c-8ad496c760d1 140 a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de... (p. 131-148) carneiro, l. a. a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 131-148, maio 2022. papel de atores não regulados ambos os casos lidaram com o estado da arte da tecnologia a ser implementada nas redes brasileiras. esse fato combinado com a convivência dessas tecnologias com tecnologias legadas necessitou também de um sólido conhecimento das últimas e de peculiaridades do ambiente regulatório brasileiro. com isso, foi praticamente mandatório que o país desenvolvesse soluções próprias, dadas as características únicas da combinação de tecnologias novas com serviços legados específicos. para a viabilidade dos testes, foi então preciso a participação de outras entidades que não os próprios operadores de redes outorgados à prestação de serviços de telecomunicações ou radiodifusão (regulados). a participação desses atores não-regulados, como laboratórios de certificação, fabricantes de equipamentos, universidades e centros de pesquisa trouxe conhecimento tecnológico, estrutura, equipamentos, bem como a visão de uma terceira parte, mitigando-se eventuais conflitos de interesse. o envolvimento desses atores robusteceu os testes e favoreceu o desenvolvimento de soluções adequadas às realidades do país e às suas idiossincrasias regulatórias, geográficas e socioeconômicas. com base nesse conhecimento e na maior imparcialidade desses atores, a agência reguladora teve melhores condições de embasar suas decisões e atenuar visões divergentes advindas de regulados com interesses conflitantes. com essa atuação em rede, percebe-se a lógica do tripartismo, evitando-se medidas regulatórias discricionárias unilaterais, ou até mesmo riscos de captura pela proximidade de reguladores e regulados (ayres e braithwaite, 1992, p. 54-100). esses atores não-regulados, mas com conhecimento minucioso e detalhista, podem mergulhar mais profundamente nas questões técnicoregulatórias, detectando problemas e dificuldades que, sem eles, não poderiam ser antecipadas. esses benefícios são relativamente análogos aos benefícios da fiscalização privada no caso da busca por conformidade, a qual pode ser mais ostensiva, com profissionais especializados (braithwaite, 1982, p. 1468). de maneira análoga, as soluções advindas dos testes podem ser internalizadas e operacionalizadas com maior segurança, já que envolvem atores internos dos regulados e dos fornecedores de insumos. com isso, há maiores garantias de que as soluções desenvolvidas serão adequadas, quando implementadas em escala, do que soluções baseadas exclusivamente em avaliações extrínsecas do regulador. de maneira geral, as regulamentações são construídas unilateralmente pelo regulador baseado em informações advindas de consultas públicas e outras maneiras de interação com os regulados e outros atores. de outra parte, existem padronizações advindas de arranjos quase que exclusivamente privados, como a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência... (p. 131-148) 141 carneiro, l. a. a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 131-148, maio 2022. 3gpp, ieee, dentre outros. o que a experiência dos casos descritos revela é que existem práticas que podem combinar elementos desses dois “tipos ideais” de regulamentação, aproveitando-se de maiores pontos de interação e interlocução do que momentos isolados, como consultas públicas. o arranjo dos testes de convivência utilizou, assim, um desenho regulatório típico de uma regulação inteligente, resumida em quatro sugestões de howlett e rayner (2004, p. 173): a) instrumentos regulatórios que possibilitem interações positivas entre os atores e que respondam à estrutura da indústria regulada e ao contexto; b) considerar todos os instrumentos regulatórios disponíveis e sem se vincular à dicotomia entre regulação e mercado; c) num contexto de pressão sobre governos para “fazer mais com menos”, favorecer técnicas baseadas em incentivos, autorregulação e envolvimento de terceiros; d) procura por novos instrumentos regulatórios para atender aos desafios de governança. nesse contexto, técnicas de gerenciamento de rede são particularmente importantes para se chegar a resultados virtuosos. para isso, deve-se compreender a lógica que rege a participação dos entes não-regulados a fim de se verificar a quais estímulos esses atores respondem. no caso do setor acadêmico, a valorização de atividades de extensão com maior ponderação nas avaliações da capes poderia ser um diferencial. para os fabricantes, a visualização de possibilidades de desenvolvimento de produtos inovadores e de novos mercados para soluções advindas dos testes parece ser também um grande motivador. a compreensão apurada desses fatores tende a levar a um arranjo institucional que incentive a participação desses agentes, a qual se dá em bases essencialmente voluntárias. atores financiados e não financiados pelo funttel cabe destacar ainda que o brasil possui políticas de desenvolvimento tecnológico para o setor de telecomunicações, especialmente por meio do funttel (fundo para o desenvolvimento tecnológico das telecomunicações). esse fundo, regido pela lei nº 10.052, de 28 de novembro de 2000, já foi utilizado para o financiamento de diversas iniciativas, conforme demonstram resultados apresentados (brasil, 2020). ao longo de sua existência, o fundo realizou aportes de cerca de r$ 1,5 bilhão, dos quais destacam-se os valores destinados ao cpqd para continuidade de pesquisas e desenvolvimentos que datavam de antes da privatização do sistema telebrás. a tabela abaixo compila as entidades beneficiadas pelo funttel e que participaram de algum dos dois testes descritos: entidade valores 142 a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de... (p. 131-148) carneiro, l. a. a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 131-148, maio 2022. brasilsat harald r$ 6.056.046,43 fundação cpqd r$ 661.801.009,18 hitachi kokusai linear equipamentos eletrônicos 3 r$ 6.901.884,58 inatel 4 r$ 39.583.960,33 instituto presbiteriano mackenzie r$ 3.670.491,30 tabela 2 – entidades participantes dos testes e patrocinadas pelo funttel. como se percebe, há a participação de entidades financiadas pelo funttel em processos regulatórios, evidenciando um entrelaçamento entre a regulação setorial e políticas de desenvolvimento tecnológico para o mesmo setor. esse entrelaçamento no setor de telecomunicações já era perceptível na gestão do funttel, uma vez que a anatel participa do conselho gestor do fundo (inciso iv do §1º do art. 2º da lei nº 10.052/2000). no entanto, não se percebe uma institucionalização da participação específica de universidades, centros de pesquisa e desenvolvedores de tecnologia nas instâncias participativas da agência. o próprio conselho consultivo da anatel, estabelecido em sua lei de criação, não previu a participação desse tipo de ator no fórum (art. 34 da lei nº 9.472/1997). conforme apontaram os dados, o funttel auxiliou na construção de um ecossistema regulatório mais completo e foi importante na viabilização dos testes de convivência e na elaboração de alternativas regulatórias. com isso, percebe-se que os recursos desse fundo apresentam externalidades positivas que vão além do desenvolvimento tecnológico em si. com a compreensão do entrelaçamento entre as políticas, pode-se imaginar a possibilidade de que o funttel e outros fundos congêneres possam aprovar projetos, testes ou outros tipos de arranjos para resolução de situaçõesproblema advindas de demandas regulatórias específicas. a própria constituição federal já aponta para a importância do desenvolvimento tecnológico para o sistema produtivo, especialmente após as alterações promovidas pela emenda constitucional nº 85/2015: art. 218. o estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação. § 1º a pesquisa científica básica e tecnológica receberá tratamento prioritário do estado, tendo em vista o bem público e o progresso da ciência, tecnologia e inovação. 3soma das entidades “hitachi kokusai linear equipamentos eletrônicos”, “hitachi kokusai” e “linear equipamentos eletrônicos”. 4soma referente aos valores das entidades “inatel” e “fundação instituto nacional de telecomunicações”. a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência... (p. 131-148) 143 carneiro, l. a. a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 131-148, maio 2022. § 2º a pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. § 3º o estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa, tecnologia e inovação, inclusive por meio do apoio às atividades de extensão tecnológica, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho. § 4º a lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao país, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho. § 5º é facultado aos estados e ao distrito federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica. § 6º o estado, na execução das atividades previstas no caput, estimulará a articulação entre entes, tanto públicos quanto privados, nas diversas esferas de governo. § 7º o estado promoverá e incentivará a atuação no exterior das instituições públicas de ciência, tecnologia e inovação, com vistas à execução das atividades previstas no caput. (grifos nossos) apesar da importância do desenvolvimento científico e tecnológico para o ambiente econômico ser muito reconhecida, sua aplicação ao ambiente regulatório, que pode ser entendido como parte do ambiente econômico, é raramente destacada. espera-se que, com o detalhamento desses casos à luz da teoria da regulação responsiva, a importância do desenvolvimento tecnológico sobre a regulação possa ser melhor compreendida. ambiente dos testes o ambiente de discussão criado pelos testes é algo bastante interessante de se observar. nesse mesmo ambiente laboratorial colaboraram pessoas com diversas experiências e distintas visões sobre o setor de telecomunicações. longe de se fazer uma análise antropológica do ambiente laboratorial, como fizeram latour e woolgar (1988), o ambiente dos testes foi muito diferente do ambiente regulatório tradicional, marcado por reuniões formais, geralmente em escritórios em brasília, conflitos de interesse, interações pontuais e com muitas barreiras à interação franca e virtuosa. o ambiente dos testes foi mais informal e relaxado, como se percebe pelas fotos presentes nos relatórios. nesse ambiente, as relações transpassam vínculos institucionais e passam a ser mais pessoais, a ponto de os colaboradores apontarem as amizades como legados do projeto (anatel, 2014c, p.84). esses vínculos e relações informais certamente são ativos setoriais que podem ser mobilizados em outras situações, algo essencial num setor com rápidas e constantes evoluções tecnológicas, como o setor de telecomunicações. 144 a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de... (p. 131-148) carneiro, l. a. a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 131-148, maio 2022. o clima propiciado por interações mais longas e contínuas gerou uma atmosfera de colaboração típica de equipes laboratoriais. um laboratório existe justamente para que diversas tentativas não exitosas possam ser experimentadas antes de que um sucesso seja alcançado. a pressão por resultados e a expectativa dos novos serviços também colaboraram para o uso de estratégias do tipo “falhe rápido, aprenda rápido, ajuste rápido” e “experimente, aprenda, aprimore, repita”, já destacada por braithwaite (2014, p. 22). essa responsividade é advinda da própria dinâmica da indústria de telecomunicações, com rápidas e intensas mudanças tecnológicas. assim, os testes criaram experiências para o desenho e introdução de experiências futuras utilizando-se conceitos como o sandbox regulatório e laboratórios de inovação, por exemplo. esses conceitos já aparecem na legislação e em experiências de alguns setores brasileiros. a lei de governo digital (lei nº 14.129/2021) traz um capítulo inteiro sobre laboratórios de inovação e a lei complementar nº 182/2021, conhecida como marco legal das startups, traz também um capítulo inteiro sobre sandbox regulatório. por fim, o banco central do brasil pode ser apontado como um exemplo de implementação dos dois conceitos5, que guardam algumas similaridades com os casos estudados neste trabalho. os próprios debates sobre o openran no brasil e em outros países poderiam se beneficiar enormemente de arranjos de testes laboratoriais e de abordagens da regulação responsiva na construção de “pirâmides de regulamentação”6 adequadas à dinâmica do setor de comunicações móveis. conclusão é importante que o artigo seja escrito para uma grande audiência. este modelo está voltado a uniformizar os requisitos formais de submissão de artigo à revista. ao aderir ao que consta deste modelo, os requisitos formais de artigo científico exigidos pela revista terão sido cumpridos. os casos estudados são inovações regulatórias que provavelmente não encontrariam soluções adequadas para as situações-problema se não fosse o envolvimento de um conjunto de atores estatais, não-estatais, de entidades reguladas e não-reguladas. 5https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/sandbox (acesso em 23/09/2021).https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/lift (acesso em 23/09/2021). 6poderia se pensar em uma “pirâmide de regulamentação” aplicada exclusivamente ao processo de construção de normas técnicas, em e não no processo regulatório mais amplo, que envolve também os diversos mecanismos para a busca da conformidade. https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/sandbox https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/lift a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência... (p. 131-148) 145 carneiro, l. a. a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 131-148, maio 2022. a participação de atores não regulados, como laboratórios de certificação, desenvolvedores de tecnologia, universidades e institutos de pesquisa foram essenciais no desenvolvimento de soluções regulatórias. reconhece-se então a contribuição que esses atores podem trazer para o ecossistema regulatório. por outro lado, a participação de organizações não governamentais foi bastante reduzida em que pese o caráter eminentemente técnico dos testes. com o desenvolvimento de testes e soluções com a participação de diversos atores e partes interessadas, houve diversas externalidades positivas, tais como maior conhecimento do regulador sobre as tecnologias da indústria regulada; construção de relações de confiança entre as partes interessadas; maiores possibilidades de interação e construção de soluções dialogadas; e oportunidades de inovação regulatória apoiadas em conhecimento técnico. esses benefícios dotaram o ecossistema setorial de maior maturidade, podendo desenvolver soluções exitosas como a ead no edital do 4g e com grande potencial de êxito, como a eaf no edital do 5g. a construção dessas soluções regulatórias baseadas em testes de laboratório e de campo possibilitam, assim, a pavimentação de um caminho de menor resistência (braithwaite, 1985, p. 126). essa atuação em rede incorpora visões, capacidades e competências distintas, o que amplia as possibilidades de atuação, abrindo margem para inovações regulatórias e também tecnológicas. esse arranjo com uma multiplicidade de atores, especialmente estatais, não estatais e do meio acadêmico não deixa de lembrar a estrutura de hélice tripla, tão celebrada como mecanismo para geração de inovações (etzkowitz e leydesdorff, 2000). além disso, a incorporação de atores não regulados pode ser entendida como uma estratégia de regulação responsiva, pois fornece a lógica de atuação tripartite (ayres e braithwaite, 1992). num contexto de um setor com rápida dinâmica tecnológica, como o de telecomunicações, a inserção de atores com conhecimento tecnológico responde a características específicas da indústria regulada (aranha e lopes, 2019, p. 213). extrai-se, portanto, das experiências com os testes de convivência, que a teoria da regulação responsiva pode ser utilizada em outros contextos, não só na busca pela conformidade, como já acontece em algumas situações no setor de telecomunicações brasileiro (aranha, 2016). percebe-se que o desenvolvimento de regulamentações adequadas à realidade se robustece com a utilização de princípios da regulação responsiva, atendendo às crescentes expectativas sobre a atuação das agências reguladoras. 146 a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de... (p. 131-148) carneiro, l. a. a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 131-148, maio 2022. a estratégia de governança em rede adotada e a participação de atores não regulados com conhecimento técnico colaborou na elaboração das alternativas à atuação estatal, descartando aquelas inviáveis, bem como propondo soluções que dificilmente poderiam ser encontradas pelo regulador ou por qualquer dos atores privados individualmente. ressalva-se que o arranjo para realização dos testes só foi implementado devido a peculiaridades do caso concreto em que o uso de abordagens inovadoras de atuação em rede foram praticamente obrigatórias. essa atuação em rede é uma estratégia que ainda não está sedimentada na cultura regulatória setorial e seria interessante que arranjos com a participação de desenvolvedores de tecnologia fossem propiciados em outros contextos menos extremos, o que possivelmente resultaria no desenvolvimento de soluções mais virtuosas. vale mencionar que o uso de arranjos como os estudados dependem da existência de fabricantes de equipamentos e de desenvolvedores de tecnologia. por esse motivo, percebe-se a existência de um entrelaçamento entre políticas de desenvolvimento tecnológico e políticas regulatórias, bem como demonstra a existência de externalidades positivas do desenvolvimento tecnológico sobre a regulação setorial. a participação desses atores ocorreu, em grande medida, porque o brasil é um país com um grande mercado de telecomunicações e com políticas de desenvolvimento tecnológico longevas. essas condições propiciaram a existência de uma comunidade de entidades com relativo domínio tecnológico. isso se reflete nos casos estudados, uma vez que entidades financiadas por políticas de desenvolvimento tecnológico, como o funttel, estavam presentes e foram essenciais na realização dos testes. a ausência ou a participação mais tímida desses atores certamente teria trazido prejuízos para a pluralidade de visões e para o aprofundamento de discussões técnicas e do desenvolvimento de arranjos institucionais que levaram à realização dos testes reportados neste estudo. essa relevância deixa claro o impacto de políticas de desenvolvimento tecnológico sobre a qualidade da regulação. por fim, espera-se que experiências como as relatadas possam servir de inspiração para outras situações e na incorporação de agentes regulados e não regulados dotados de capacidade técnica na busca por soluções responsivas e adequadas às peculiaridades de cada caso. referências bibliográficas anatel, agência nacional de telecomunicações. relatório de teste laboratorial de interferência do lte na faixa de 700 mhz no isdbt. brasília, 2014a. a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência... (p. 131-148) 147 carneiro, l. a. a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 131-148, maio 2022. anatel, agência nacional de telecomunicações. relatório do teste em campo sobre a convivência do lte na faixa de 700 mhz no isdb-t. brasília, 2014b. anatel, agência nacional de telecomunicações. testes de convivência lte x tvd: laboratório e campo. brasília, 2014c. anatel, agência nacional de telecomunicações. edital de licitação nº 2/2014. brasília, 2014d. anatel, agência nacional de telecomunicações. relatório dos testes de convivência entre o imt operando na faixa de 3,5 ghz e sistemas satelitais operando em faixa adjacente. brasília, 2019. aranha, m. i. telecommunications regulatory design in brazil: networking around state capacity deficits. economia pubblica, v. 25, n. 2, p. 83-105, 2016. aranha, m. i.; lopes, o. de. a. estudo sobre teorias jurídicas da regulação apoiadas em incentivos. pesquisa e inovação acadêmica em regulação apoiada em incentivos na fiscalização regulatória. projeto anatel-unb (meta 5). brasília: centro de políticas, direito, economia e tecnologias das comunicações da unb, 2019, p. 202-249. ayres, i.; braithwaite, j. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford: oxford university press, 1992. baldwin, r.; cave, m.; lodge, m. 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(p. 131-148) carneiro, l. a. a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 131-148, maio 2022. etzkowitz, h.; leydesdorff, l. the dynamics of innovation: from national systems and “mode 2” to a triple helix of university–industry– government relations. research policy, v. 29, n. 2, p. 109-123, 2000. itu, international telecommunications union. guidelines for the transition from analogue to digital broadcasting. geneva, 2010. itu, international telecommunications union. radio regulations. geneva, 2020. gunningham, n.; grabosky, p. smart regulation: designing environmental policy. new york: oxford university press, 1998. howlett, m.; rayner, j. 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(p. 24-51) anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária the regulatory design of the new legal framework for basic sanitation in brazil and the apparent dichotomy between contractual and discretionary regulation submetido(submitted): 13/05/2021 alexandre anderáos* orcid: 0000-0003-0457-9921 parecer(revised): 20/05/2021 aceito(accepted): 28/05/2021 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] to present the main points of the new legal framework for water and sanitation services (wss) in brazil, shedding light on the frequent and not very wellstructured discussion about an apparent dichotomy between a model of discretionary regulation and a model of contractual regulation (or regulation by contract). [methodology/approach/design] the apparent dichotomy between discretionary and contractual regulation is addressed, which is very much in the agenda with the approval of the new legal framework for wss, seeking to identify where on the curve the brazilian wss sector is located. [findings] the brazilian wss adopts a hybrid model (contractual and discretionary regulation), however, as the new legal framework, it starts to lean towards contractual regulation. the calibration of the balance will depend, to a large extent, on the standard guidelines to be written by ana and on its adherence by subnational agencies. [practical implications] the ideas brought up in this article may guide new research regarding the changes brought about by the new wss legal framework, such as the new ana attributions of oversight regulation of a sector whose ownership is not of the union. in addition, it sheds some light on the apparent dichotomy between discretionary and contractual regulation. *engenheiro civil pelo instituto mauá de tecnologia (2000); mestre em saúde segurança e meio ambientessma pelo centro universitário senac (2005); especialista em administração de empresas pela fundação getúlio vargas (eaesp fgv) (2006); graduado em direito pelo instituto brasilense de direito público idp (2020). já atuou na área de desenvolvimento urbano na iniciativa privada. é especialista em recursos hídricos e saneamento básico na agência nacional de águas e saneamento básicoana, desde 2010, atuando, atualmente, no grupo de trabalho de saneamento básico da ana, desde junho de 2020, depois de 9 anos na co ordenação de serviços públicos e segurança de barragens da superintendência de regulação sre da ana. e-mail: aleanderaos@gmail.com. mailto:aleanderaos@gmail.com o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) 25 anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. [originality/value] the paper brings insights, still not very debated in the academic environment, about the changes in the new legal framework of wss and opens up possibilities for more in-depth investigations. keywords: water and sanitation. water and sanitation regulation. oversight regulation. contractual regulation. discretionary regulation. resumo [propósito] apresentar os principais pontos do novo marco legal do saneamento básico no brasil, jogando luz à frequente discussão, não muito bem estruturada, sobre uma aparente dicotomia existente entre um modelo de regulação discricionário e um modelo de regulação contratual. [metodologia/abordagem/design] aborda-se a aparente dicotomia existente entre regulação discricionária e contratual, muito em pauta com a aprovação do novo marco legal do saneamento básico, buscando identificar em que ponto da curva o setor do saneamento brasileiro se encontra. [resultados] o setor de saneamento brasileiro adota um modelo híbrido (regulação contratual e discricionária), porém, com o novo marco legal, passa a pender mais para o lado da regulação contratual. a calibração da balança dependerá, em grande medida, das normas de referência a serem elaboradas pela ana e da adesão pelas agências infranacionais. [implicações práticas] as reflexões trazidas neste artigo poderão balizar novas pesquisas jurídicas a respeito das mudanças trazidas pelo novo marco legal do setor de saneamento, a exemplo das novas atribuições da ana de supervisão regulatória de um setor cuja titularidade não é da união. ademais, jogam um pouco de luz sobre a aparente dicotomia entre regulação discricionária e contratual. [originalidade/relevância do texto] o artigo traz pontos, ainda pouco debatidos no meio acadêmico, sobre as mudanças no novo marco legal do sane amento e abre possibilidades para investigações mais aprofundadas. palavras-chave: saneamento básico. regulação do saneamento. supervisão regulatória. regulação contratual. regulação discricionária. introdução o objetivo desse trabalho é apresentar os principais pontos do novo marco legal do saneamento básico no brasil, setor da infraestrutura que, indiscutivelmente, estará em evidência nos próximos anos, jogando luz à frequente discussão não muito bem estruturada sobre uma aparente dicotomia existente entre um modelo de regulação discricionário e um modelo de regulação contratual. a falta de saneamento básico é um dos grandes problemas brasileiros com impactos na saúde pública, no meio ambiente, no turismo e na qualidade 26 o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. de vida da população, especialmente nos grandes centros urbanos, afetando milhares de pessoas em todas as regiões do país. o brasil ainda se encontra distante da universalização do saneamento básico, especialmente em relação ao fornecimento de água tratada e tratamento de esgoto. de acordo com os dados recentes do sistema nacional de informações sobre saneamento snis (brasil, 2020), 83,7% da população conta com atendimento dos serviços de abastecimento de água, sendo que as regiões sudeste, sul e centro-oeste superam ou estão próximas a superar o índice de 90%; já as regiões norte e nordeste apresentam atendimentos de 57,5% e 73,9%, respectivamente. já a situação de atendimento com rede coletora de esgoto é bastante precária, atingindo 54,1% da população. muitos esforços foram empreendidos nas últimas décadas visando à universalização desse serviço público tão essencial, com destaque ao plano nacional de saneamentoplanasa e à lei federal 11.445/2007, também chamada de lei de diretrizes gerais do saneamento básico (ldnsb), que estabeleceu o marco regulatório vigente até 2020. alguns dos grandes desafios do setor, que advêm principalmente do arcabouço jurídico e institucional, são a falta de padronização e efetividade regulatória, falta de concorrência e de atratividade para o setor privado e, consequentemente, a falta de investimentos. diante desse quadro, visando aprimorar as condições estruturais do saneamento básico no país, e depois de muitas discussões no parlamento com duas medidas provisórias perdendo a eficácia, em julho de 2020 houve a promulgação da lei 14.026/2020, inaugurando um novo marco para o setor de saneamento no brasil. alguns dos principais pilares do novo marco são: incentivo à competição por novos contratos; estabelecimento de metas de universalização dos serviços (água e esgoto); o incentivo à prestação regionalizada; a uniformidade regulatória, com as novas atribuições da agência nacional de águas (e “saneamento básico”, com o advento do novo marco) ana, com destaque à elaboração de normas de referência para o setor. dentre as futuras normas de referência a serem estabelecidas pela agência federal, destacam-se vários elementos relacionados aos contratos a serem firmados entre os titulares do serviço e os prestadores de serviço. por conta dessa padronização dos instrumentos negociais a cargo da ana, somada à impossibilidade de novos contratos de programa (sem licitação), muito tem se falado que o setor migrou de um modelo de regulação discricionária, ou por agência, para um modelo de regulação contratual, em alusão à uma aparente dicotomia existente entre os estes modelos. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) 27 anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. entende-se que esses modelos não são mutuamente excludentes, mas existe um pêndulo que, a depender das particularidades de cada país ou setor econômico, pode se mover para um lado ou para o outro. no momento atual do setor, com o advento do novo marco legal, está pendendo para o lado da regulação contratual, sem eliminar, contudo, a regulação discricionária. embora o saneamento básico compreenda os serviços de fornecimento de água e tratamento de esgoto, resíduos sólidos urbanos e drenagem urbana, o presente trabalho foca nos serviços de água e esgoto, ainda que, em certa medida, as análises possam ser extrapoladas para os componentes do saneamento. faz-se, inicialmente, um breve histórico do arcabouço legal do saneamento básico no país, a fim de se verificar a conformação do marco normativo com o desenvolvimento do modelo regulatório, culminando na ldnsb, de 5 de janeiro de 2007. após, são tratados os principais pontos do novo marco legal, enfatizando as novas competências da ana de elaborar normas de referência para o setor e os impactos no modelo regulatório. por fim, é feita uma contextualização da aparente dicotomia existente entre regulação discricionária e contratual, buscando identificar em que ponto da curva o setor do saneamento brasileiro se encontra. breve diagnóstico do setor de saneamento básico no brasil houve vários esforços nas últimas décadas no sentido de mitigar as mazelas relativas à falta saneamento básico como detalhou lobo (2016), passando pelo programa de ação econômicapaeg, entre 1964 e 1968, expandindo os serviços de água e esgoto; pela instituição do plano nacional de saneamentoplanasa, em 1967, com financiamento do banco nacional de habitação; passando também pelo decreto lei 200, de fevereiro de 1967, que reformou a estrutura institucional da administração pública federal, lançando as bases para a descentralização dos serviços públicos, pavimentando o processo de concessões municipais dos serviços de saneamento para as empresas públicas estaduais. o planasa foi idealizado como uma política de envergadura nacional e visava oferecer serviços de saneamento em grande escala no país, a partir de uma estrutura administrativa e financeira centralizada no banco nacional de habitaçãobnh. criou-se um sistema de financiamento centralizado, fomentando a criação de empresas estatais de saneamento. ferreira (2005) observa que a adesão por parte dos municípios ao plano não foi total e muitos mantiveram prestação própria de serviços de água e esgoto, principalmente no estado de são paulo. oportuno observar, ainda nos 28 o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. dias atuais, a predominância da prestação por empresas estatais, herança do planasa, e pelas municipalidades, a partir de autarquias e até mesmo pela administração direta. o plano se desenvolveu bem até meados da década de 1980, principalmente em relação ao abastecimento de água; já com relação à coleta e tratamento de esgoto, os avanços foram tímidos. a extinção do banco nacional de habitaçãobnh, em 1985, em um contexto de crise fiscal, marcou a estagnação das políticas de saneamento básico do brasil. após essa época, as atribuições relativas ao financiamento do saneamento passaram à caixa econômica federal (lobo, 2016). na visão de turolla (1999), o modelo implementado pelo planasa funcionou razoavelmente bem enquanto as fontes de financiamento da expansão dos sistemas geravam um fluxo líquido positivo. o esgotamento do plano veio quando o fluxo de novos recursos se reduziu consideravelmente. o vazio institucional com o fim do plano só foi efetivamente rompido em 2007, com a publicação da ldnsb, que instituiu um marco regulatório dos serviços de saneamento no país, se tornando um grande divisor de águas para a prestação deste serviço público. oportuno observar que a influência do modelo instaurado pelo planasa perdura, em certa medida, até os dias atuais, com grande participação de empresas estatais monopolistas. além disso, o novo marco, de 2020, traz novamente o protagonismo da união para o setor. no contexto do planasa, oportuno citar a lei nº 6.528, de 11 de maio de 1978 (regulamentada pelo decreto 82.587, de 6 de novembro de 1978), que dispôs sobre as tarifas dos serviços públicos de saneamento básico, a cargo do ministério do interior. esta lei estabeleceu que as tarifas deveriam obedecer ao regime do serviço pelo custo, garantindo ao responsável pela execução dos serviços a remuneração de até 12% (doze por cento) ao ano sobre o investimento reconhecido. observe que se tratava de uma regulação por custo do serviço, se aproximando de um modelo de regulação discricionária em que todos os custos incorridos na prestação são repassados para tarifa. acrescente-se que nesse período, ainda, não havia a regulação por agências autônomas independentes, que só ocorreria a partir do plano diretor da reforma do estado, da década de 1990, mas pode-se dizer que função regulatória era exercida pelo mistério do interior1, conforme o decreto 82.587, de 6 de novembro de 1978. 1(decreto 82.587, de 6 de novembro de 1978) art. 6º compete ao ministério do interior: a) expedir normas gerais sobre a fixação de tarifas e o exercício da sua aplicação e fiscalização; b) autorizar o reajustamento de tarifas, após sua aprovação o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) 29 anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. ressalte-se que o setor de saneamento não foi atingido de forma drástica pelas reformas sofridas na década de 1990, como outros setores de infraestrutura durante o governo fhc, não passando pela onda de privatizações (ferreira, 2005), ainda que tenha havido algumas concessões em municípios em que a prestação era feita pelo próprio município. o desenvolvimento do setor, a partir do planasa, foi delineando um modelo de regulação semelhante ao dos atuais contratos de programa, em que a maior parte das regras é definida não a priori, no contrato, mas, a posteriori, seja pelo próprio ente estatal, em um período anterior à 2005, ou por uma agência reguladora infranacional, a partir da lei 11.107/2005 e, principalmente, da ldnsb, de 2007. antes de tratar das mudanças decorrentes da ldnsb, oportuno fazer um sobrevoo nos regramentos trazidos pela constituição da república federativa do brasilcrfb/1988 sobre o tema. o art. 21, xx, atribuiu à união a competência legislativa de instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, entre as quais se situam as normas gerais dos serviços de saneamento básico2. o art. 23, ix, estabeleceu a competência comum dos entes federados para promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico. já o art. 200, iv, trata do papel do sus na execução de ações relacionadas ao saneamento básico. e, finalmente, o art. 30, v, prevê cláusula genérica segundo a qual compete ao município prestar os serviços de interesse local. é justamente este artigo que fundamenta a competência municipal para a prestação do serviço básico, devido à predominância do interesse local. trata-se do denominado princípio da subsidiariedade, segundo o qual todos os serviços de interesse tipicamente local, isto é, que possam ser prestados adequadamente pelo município e se relacionem com sua realidade de forma específica, estejam no âmbito de competência desse nível federativo (barroso, 2007). acrescente-se que o art. 25, §3º, da crfb, também de suma importância para a política de saneamento, estabelece a questão da instituição de regiões metropolitanas pelos estados, mediante lei complementar. observa-se que apesar da titularidade do serviço ser municipal, é comum a infraestrutura de pelo conselho interministerial de preços (cip); c) propor ou destinar recursos a fundo perdido para investimentos na área do planasa; d) estabelecer, na forma da lei, as penalidades e sanções a serem aplicadas em decorrência de eventuais irregularidades constatadas pela fiscalização. 2é justamente o art.21, xx, da crfb que fundamenta a lei 11.445/ 2007, a lei de diretrizes nacional do saneamento básicoldnsb. 30 o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. saneamento ocupar vários municípios contíguos em regiões metropolitanas, gerando desafios para sua gestão. durante alguns anos houve uma dúvida de quem seria a titularidade do serviço cuja prestação extravase, pela sua própria natureza, os limites territoriais do município. a questão foi aparentemente dirimida na ação direta de inconstitucionalidade nº 1842-r.j, que tinha como objeto a inconstitucionalidade da lei complementar n° 87/1997, da lei n° 2.869/1997 e do decreto n° 24.631/1998 (ambos do estado do rios de janeiro), que instituíram a região metropolitana do rio de janeiro e a microrregião dos lagos. sedimentou-se a tese de que os municípios e o distrito federal possuem a titularidade dos serviços públicos de saneamento básico; porém, nas situações que caracterizem o interesse comum, o exercício da titularidade será realizado por meio de colegiado interfederativo, formado a partir da instituição de região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião, conforme o disposto na lei 13.089/2015 (estatuto da metrópole). destaca-se também a adin 2.077/ba, segundo a qual o estado da bahia atribuiu a si próprio a titularidade do serviço de saneamento, quando sua prestação utilizasse recursos ou infraestrutura fora do território municipal. em 6 de março de 2013, o stf suspendeu cautelarmente a eficácia do art.59, v, da constituição estadual da bahia, sob o argumento de que o referido dispositivo estaria por transferir dos municípios ao estado a competência para regular o saneamento básico. já no plano infraconstitucional, ressalta-se a promulgação da lei n° 9.433, de 8 de janeiro de 1997, que instituiu a política nacional de recursos hídricospnrh, criou o sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e regulamentou o inciso xix do art. 21 da constituição federal. digno de nota também foi a criação da ana, autarquia federal criada pela lei n° 9.984, de julho de 2000. é provável que a política nacional de recursos hídricos tenha lançado as bases para o arcabouço regulatório atual do saneamento (ou vigente até 2020, se preferirem), que seria aprovado dez anos depois. no brasil, à época da criação da ana, a visão era que o setor de saneamento básico seria um dos usuários dos recursos hídricos, como irrigação, indústrias, e hidroeletricidade e, como tal, deveria ser tratado da mesma forma, daí por que a lei de criação da ana não lhe atribuiu funções relacionadas à regulação da prestação do serviço de saneamento básico. observa-se que as prestadoras de serviço de saneamento estão submetidas ao regime jurídico da outorga de uso de recursos hídricos pela ana, o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) 31 anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. no caso de rios de domínio da união, ou pelo órgão gestor de recursos hídricos estadual, no caso de rios de domínio do respectivo estado. isso se deve ao regime da dupla dominialidade estabelecido pela constituição federal de 1988, à exceção das águas subterrâneas, cuja titularidade é sempre do estado. no que tange a ldnsb, que estabeleceu o marco regulatório de saneamento, posteriormente regulamentada pelo decreto n° 7.217/2010, em síntese estabeleceu: definição de conceitos dos serviços abrangidos pelo saneamento3 e dos seus princípios fundamentais; o reconhecimento sobre a possibilidade de delegar a organização, a regulação, a fiscalização e a prestação dos serviços4, o estabelecimento dos conteúdos mínimos para a formulação de políticas pelos titulares; a estipulação da obrigatoriedade de celebração de instrumento contratual quando o prestador não integre a administração do titular; a fixação de requisitos para a validade dos contratos; regramentos sobre planos de saneamento básico; a formulação de normas sobre regulação, inclusive sobre os aspectos técnicos, econômicos e sociais da prestação dos serviços. vale destacar as atividades ou fases no ciclo de gestão do saneamento que são: a titularidade5; a prestação do serviço, que pode ser realizada diretamente pelo titular ou delegada; ainda, há a regulação do serviço, que pode ser realizada sob diversas configurações ou arranjos regulatórios (agências municipais, intermunicipais ou estaduais); e, finalmente, o planejamento que, como visto, é competência do titular do serviço. um dos grandes avanços trazidos pela ldnsb foi a clara separação entre os diferentes papéis exercidos pelos diversos atores do saneamento: atividades de planejamento, regulação e prestação dos serviços. visando à delegação da prestação do serviço de saneamento, e seguindo lógica semelhante à do planasa, os municípios passaram a celebrar convênios de cooperação com os estados, possibilitando assim que as empresas estatais de 3oportuno delimitar o conceito de saneamento básico em consonância com a lei 11.445 (lei de diretrizes nacionais para o saneamento básicoldnsb), de 5 de janeiro de 2007: a atividade compreende os serviços de abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo dos resíduos sólidos, drenagem e manejo de águas pluviais urbanas. 4observa-se que o planejamento é indelegável, devendo ser realizado pelo mun icípio. nada obstante, com o novo marco legal de 2020 o planejamento pode ser realizado por um conjunto de municípios regionalizados, por meio de um plano regional de saneamento básico. 5em regra, a titularidade é do município à exceção das regiões metropo litanas devidamente estabelecidas por lei pelos estados da federação, conforme a adi nº 1.842/rj, ou pelas novas formas de regionalização trazidas pelo novo marco legal do saneamento básico de 2020. 32 o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. saneamento firmassem contratos de programa6 (sem um processo licitatório) com os municípios, substituindo os contratos de concessão anteriormente ajustados, em consonância ao disposto no art. 137 da lei nº 11.107/05. ressalta-se que o marco legal de 2007 segue a lógica do planasa no que tange o protagonismo das empresas estatais, mas sem o papel central da união na condução da política, que retorna agora com o marco de 2020. a despeito dos avanços trazidos pelo regramento de 2007, passada mais de uma década, o país convive com um arranjo institucional muito fragmentado. segundo estudos recentes da ana (não publicado), há mais de 80 agências infranacionais de saneamento básico, entre estaduais, inter-municipais e municipais. como consequência desse arranjo institucional, decorrente do arcabouço jurídico, em particular da titularidade do serviço, verifica-se uma falta de padronização regulatória e custos de transação relevantes aos prestadores públicos e privados, que são regulados, muitas vezes, por diferentes entidades, em diferentes localidades, devendo se adaptar a regras regulatórias potencialmente muito diferentes na prestação de um mesmo serviço. o contexto regulatório atual do setor se caracteriza por alta assimetria procedimental, material e organizacional, já que os agentes econômicos interessados em transitar por diferentes municípios devem realizar investimentos significativos para compreender e dominar tecnicamente o arcabouço regulatório aplicável ao mesmo serviço nas diferentes localidades (marrara, 2020). para marques (2020), a situação atual em que cada regulador infranacional estabelece os seus normativos (ou muitas vezes não estabelece), não promove a coesão e a qualidade da regulação no país e não é sustentável a longo prazo. ademais, em várias questões essenciais da prestação do serviço não se justifica ter dispositivos distintos no país. 6conforme inciso xvi do decreto nº 6.017/07: xvi contrato de programa: instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa (...). 7art. 13. deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da federação constituir para com outro ente da federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos (...). o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) 33 anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. a exposição de motivos interministerial (emi) da mp 844/188 (sem efeito) assinada pelos ministros das cidades, do meio ambiente e do planejamento, desenvolvimento e gestão apresentou um diagnostico apontando que a despeito dos avanços da lei nº 11.445/2007, a população brasileira ainda enfrenta graves problemas de acesso aos serviços públicos de saneamento básico. destacou que, ao longo dos últimos anos, a grande variabilidade de regras regulatórias se consolidou como um obstáculo ao desenvolvimento do setor e à universalização dos serviços. e ainda, reguladores do serviço de saneamento com baixa capacidade regulatória somado à falta de padronização regulatória entre os diversos reguladores infranacionais vêm gerando custos de transação relevantes aos prestadores, públicos e privados, que prestam serviço para diferentes titulares e são regulados por diferentes entidades. emergem, portanto, grandes desafios relacionados à regulação do saneamento. diferente dos avanços que houve no setor elétrico e de telecomunicações − ambos setores com marco regulatório dos anos 1990, serviços públicos de titularidade da união, regulados por agências reguladoras nacionais (aneel e anatel) − o serviço público de saneamento básico não teve o mesmo passo. nota-se que a questão da titularidade municipal e a multiplicidade de arranjos possíveis para a prestação e a regulação do serviço acarretam uma complexidade que não se verifica em outros setores da infraestrutura. há casos, por exemplo, em que a prestação do serviço é realizada pelo serviço autônomo de água e esgoto (saae), que geralmente é uma autarquia municipal; outros, por um departamento de águas e esgoto-dae, órgão da administração direta; há casos em que o serviço é prestado por uma empresa estatal do estado, por meio de contrato de programa, ou até mesmo do município; e ainda, pode ocorrer a concessão do serviço público para um prestador privado. ressalte-se que o setor de saneamento no brasil é altamente monopolizado, o que é natural pelas suas características e da infraestrutura necessária ao serviço, sendo que as estatais, como herança do planasa, têm forte predomínio na prestação dos serviços (emi nº 00017, 2018). conforme dados do snis (2018). 8em 6 de julho de 2018, o governo federal editou a medida provisória 844, que pretendeu atualizar o atual marco regulatório e garantir maior segurança jurídica aos investimentos no setor de saneamento básico. a referida proposta, que ficou conhecida como a “mp da privatização”, sofreu grande resistência de setores da sociedade e não chegou a ser votada. 34 o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. regiã o compa nhia estadual serviço municipal companhia privada t otal norte 225 56 77 3 58 norde ste 1488 304 4 1 796 sudes te 1066 669 50 1 785 sul 857 318 12 1 187 centr o-oeste 294 92 37 4 23 total 3930 1439 180 5 549 tabela 1 prestação de serviço de água e esgoto por número de municípios servidos observe-se que a participação privada no setor é ínfima, dificultando um fluxo de capital privado para investimento nesse setor da infraestrutura. outra consequência da prestação majoritariamente pública, como será abordado mais a frente, é o modelo de regulação, que tem sido predominantemente discricionário. a despeito dos avanços promovidos pela ldnsb, a população brasileira ainda enfrenta sérios problemas de acesso aos serviços públicos de saneamento básico. quando se analisa o serviço de forma regionalizada, a situação é ainda mais preocupante. a região norte possui um déficit de 89,5% de coleta de esgoto e 44,6% de água tratada; já o sudeste, apesar de ser a região com os melhores níveis de atendimento, ainda possui um déficit de 21,4% de coleta de esgoto e 8,8% da população não é atendida com água tratada (instituto trata brasil, 2019). o centro de estudo em regulação e infraestruturaceri/fgv (dutra, 2019, p.14) faz o seguinte diagnóstico do setor: i. a titularidade municipal e a consequente pulverização da regulação são encaradas como um obstáculo à promoção da necessária estabilidade regulatória no setor de saneamento e, consequentemente, um inibidor da atração de investimentos; ii. a arquitetura institucional fragmentada e concentrada em entes subnacionais aumenta potencialmente os riscos do setor, uma vez que estes entes muitas vezes apresentam problemas relacionados à governança assim como carecem de capacidade técnica e institucional; o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) 35 anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. iii. a baixa concorrência existente no setor limita o incentivo à eficiência na prestação do serviço, já que há incentivo para que os titulares firmem contratos com entidades públicas. araujo e bertussi (2018) apontam que a falta de investimentos está relacionada, em certa medida, à falta de uma regulação efetiva, permitindo práticas tarifárias que deixam as principais empresas de saneamento em situação deficitária, e mesmo quando superavitária, com baixa capacidade para realização de investimentos. nota-se, portanto, que o arcabouço jurídico vigente até julho de 2020, apesar dos avanços, não deu passos firmes rumo à universalização do acesso ao saneamento básico. além da falta de recursos para investimento e a ínfima participação privada, há um problema estrutural de pulverização da regulação e ausência de diretrizes claras para o setor, perpetuando um ciclo vicioso de baixo investimento, dependente quase que exclusivamente de recursos públicos. e justamente para reverter esse quadro que o poder legislativo vem debatendo, já há algum tempo, um novo marco legal para o setor, tendo sido aprovado em julho de 2020 com a promessa de mudar o cenário atual a avançar rumo a universalização. o novo marco e o papel da agência nacional de águas e saneamento básico (ana) pretende-se destacar os principais pontos do novo marco, sem, contudo, exauri-lo, trazendo alguns aspectos dos impactos no modelo regulatório do setor. seus grandes pilares são: incentivo à competição por novos contratos com a impossibilidade, doravante, de se firmar contratos de programa; estabelecimento de metas de universalização dos serviços (água e esgoto); o incentivo à prestação regionalizada; a uniformidade regulatória, com as novas atribuições da ana, com destaque à elaboração de normas de referência para o setor. a vedação de se firmar novos contratos de programa teve como principal objetivo estimular a competição e a entrada de prestadores privados no setor. este ponto foi, provavelmente, um dos que recebeu mais resistência de determinados setores da sociedade na aprovação novo marco, sob o argumento de que com fim dos contratos de programa9, a iniciativa privada se interessaria apenas por grandes municípios, com infraestrutura instalada e maior capacidade 9os contratos de programa em vigor poderão ser mantidos até à data do seu término, desde que as empresas estaduais consigam assegurar a capacidade econômica e financeira necessária para atingir as metas de universalização e de qualidade de serviço, adaptando-os em conformidade. 36 o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. de pagamento de tarifas por parte dos usuários, afetando a política de subsídios cruzados10 dita como essencial ao setor. o fim dos contratos de programa e a competição pelo mercado têm um impacto importante no modelo de regulação, pois as regras deixam de ser estabelecidas predominantemente a posteriori pelos entes reguladores para ser estabelecida a priori, já na fase de modelagem das concessões. há potenciais mudanças na própria regulação tarifária, como por exemplo nas revisões tarifárias periódicas-rtp, que deixam de existir ou terão, provavelmente, um escopo mais reduzido. camacho e rodrigues (2014), por exemplo, sustentam que em um modelo regulatório contratual não haveria, por exemplo, a rtp. não obstante, se observarmos as recentes modelagens do bndes, em alagoas e rio de janeiro, há a previsão de rtp´s, porém com um escopo bem mais reduzido do que ocorre, geralmente, nos contratos de programa. possivelmente não haverá uma regulação por incentivo com preço teto (price cap), porquanto, no leilão, o preço apresentado, em tese, já leva em conta o ganho de produtividade projetado para o período contratual. no que tange às metas de universalização, o novo marco estabeleceu 99% de cobertura de abastecimento de água e 90% de cobertura de saneamento até o ano de 2033 e, excepcionalmente, 1º de janeiro de 2040, se preenchidos alguns critérios, dentre eles: se os estudos para a licitação da prestação regionalizada apontarem para a inviabilidade econômico-financeira da universalização até 2033. acrescente-se que os contratos existentes poderão11 ter as novas metas incorporadas até o final de março de 2022 e, com isso, passarão provavelmente por um processo de reequilíbrio econômico-financeiro. com relação à prestação regionalizada, o novo regramento incentiva a prestação regionalizada e inova ao tratar sobre a formação de blocos para prestação regional. isso porque setor de saneamento, em especial água e esgoto, requer grandes investimentos e se beneficia de ganho de economia de escala, daí a importância da regionalização da prestação com vistas a universalização. há no brasil muitos pequenos municípios sem qualquer capacidade financeira, técnica e operacional para viabilizar uma prestação adequada dos serviços. alguns dos incentivos dados à regionalização são a prioridade por parte dos municípios que aderirem a estas regiões para o recebimento de recursos 10o subsídio cruzado se caracteriza por um excedente econômico dos sistemas superavitários financiando os sistemas deficitários. 11é dito que “poderão”, pois o poder concedente tem a opção de escolher outros caminhos, como fazer uma nova contratação para uma área não abrangida pelos atuais contratos, como, por exemplo, áreas de habitações subnormais; ou até mesmo partir para um processo de encampação. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) 37 anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. públicos da união e a possibilidade de ampliação de prazo para atingimento das metas de universalização como visto acima. além disso, o novo marco estabelece que as normas de referência a serem elaboradas pela ana deverão incentivar a regionalização da prestação dos serviços, de modo a contribuir para a viabilidade técnica e econômicofinanceira, a criação de ganhos de escala e de eficiência e a universalização dos serviços. provavelmente, a maior inovação trazida pelo novo marco seja o novo papel da ana de supervisão regulatória no setor de saneamento, com vistas a trazer um direcionamento regulatório para um setor que, como visto, é composto por dezenas entidades reguladoras infranacionais. a inovação pretende dirimir a grande variabilidade e baixa qualidade regulatória. destaca-se um estudo feito por ribeiro (2016), para o ministério das cidades, em que ele diz que apesar de a união não poder invadir a esfera de competência municipal para regular diretamente os serviços de saneamento básico, ante o cenário de baixa qualidade da atividade regulatória, seria necessário que o governo federal tomasse providências e mantivesse um acompanhamento mais próximo das entidades reguladoras, no sentido de acompanhar e apoiar suas atuações. em artigo da revista de direito setorial e regulatório, andrade (2018) defendeu a atribuição da ana no saneamento, sustentado que autarquia já possui know-how na regulação de recursos hídricos, além de capilaridade e relacionamento no setor, em função da atuação nos recursos hídricos e em conselhos participativos relacionados ao setor de águas. asseverou, ainda, que isso poderia permitir avaliações integradas para a formulação de políticas públicas que consideram o saneamento no planejamento de investimentos de infraestrutura hídrica, bem como estabelecer mecanismos de regulação técnica do setor de modo integrado com a dimensão de recursos hídricos por meio do estabelecimento de indicadores que considerem o impacto de um no outro. a ideia central por trás da lei 14.026/2020, ao criar o instituto das normas de referência, não é propriamente a de fazer que a ana substitua as agências infranacionais, mas sim a de edificar um mosaico regulatório, ou seja, um bloco de peças diferentes, mas alinhadas sob uma lógica única, nacional (marrara, 2020). as normas de referência da ana balizarão os regulamentos das agências infranacionais e os contratos a serem firmados entre os titulares e os prestadores do serviço. essas novas funções da agência se coadunam com um modelo de regulação mais contratual, uma vez que tendem a mitigar a incompletude dos contratos existentes e, consequentemente, diminuem a discricionariedade das agências infranacionais, que serão vinculadas, também, aos contratos. 38 o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. segundo duarte (2019) com a uniformização de regras regulatórias de saneamento em todo país e consequente melhoria da segurança jurídica e estabilidade do setor, estariam criadas as condições de estímulo e incremento de investimentos públicos e privados para a universalização dos serviços. para o autor, a dupla função da ana em relação à gestão dos recursos hídricos e à coordenação regulatória do setor de saneamento, com a articulação entre o plano nacional de recursos hídricos (pnrh), o plano nacional de resíduos sólidos (pnrs) e o plano nacional de saneamento básico (plansab), poderá resultar em maior integração entre essas políticas públicas e seus gestores, com ganhos sociais e econômicos ainda não alcançados. para dutra ( 2019, p.18): as alterações propostas contribuem para aumentar a uniformidade e transparência do processo regulatório do setor. o desafio posto com relação a este tema é a operacionalização por parte da ana desta nova competência (supervisão regulatória dos serviços de saneamento) (...) as principais funções atribuídas à ana podem ser agrupadas em três funções principais: (i) elaboração diretrizes regulatórias para o setor, inclusive sobre governança regulatória; (ii) fortalecimento da regulação infranacional, por meio de treinamentos e elaboração de manuais; (iii) mediação e arbitramento de conflitos envolvendo concessionárias de água, municípios e agências reguladoras. oportuno observar que não há que se falar em esvaziamento nem submissão da competência executiva ou regulatória dos municípios, uma vez que as normas serão referenciais, ainda que seu atendimento condicione o recebimento de recursos públicos federais, pelo chamado “spending power” da união. é notório, contudo, que para muitos municípios, a baixa capacidade de investimento e os precários índices de cobertura de rede de água e esgoto fazem com que necessitem de recursos da união, sejam onerosos ou não onerosos, daí o incentivo trazido pelo novo marco para a observância das normas de referências a serem elaboradas pela ana. o curioso nesse ponto é que os destinatários diretos das normas de referência são as agências infranacionais, que terão que transpor as diretrizes para suas respectivas normas. sendo que a não observância penalizará o poder concedente, impedindo que recebam recursos da união. de qualquer forma, está ao alcance dos poderes concedentes delegarem a regulação para outras entidades se acharem conveniente. sobre as normas de referência, a linha que as separa – enquanto diretriz – e o poder normativo conferido ao regulador infranacional, segundo oliveira o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) 39 anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. (2020), é tênue e deve prestigiar o nível de tecnicidade e as características locais e regionais. com relação ao conteúdo das normas, destacam-se vários elementos relacionado aos contratos, começando pela padronização de instrumentos negociais, matriz de risco, regras para o reequilíbrio econômico-financeiro, reajustes e revisões tarifárias, metodologia de indenização de ativos não amortizados quando da extinção do contrato, metas de universalização, indicadores de desempenho, infrações e penalidades, parâmetros para caducidade etc. por conta desses aspectos somados à impossibilidade de novos contratos de programa (sem licitação), muito tem se falado de que seria o fim da regulação discricionária no saneamento básico no brasil e uma nova era para um modelo de regulação contratual, em alusão a uma aparente dicotomia existente entre os modelos de regulação contratual e discricionária. o novo marco e a aparente dicotomia entre regulação contratual e discricionária? antes de adentrar na análise específica do setor de saneamento e tecer algumas reflexões sobre o modelo regulatório, oportuno buscar compreender o que seria uma regulação contratual e uma regulação discricionária. para isso é oportuno entender que o tema do modelo de regulação apresenta intima ligação com a função da regulação econômica, traduzida como uma espécie de emulação de pressões que ocorreriam em mercados concorrenciais, com o intuito de estabelecer, alterar, monitorar tarifas e padrões aceitáveis de serviços (ehrhardt, d. et al; 2007), sendo que esses mecanismos podem estar definidos, a priori, em contrato, ou podem ser definidos pela entidade reguladora ao longo do tempo. outro aspecto relevante é que os contratos, para além de simples instrumentos regentes de operações econômicas específicas, podem também servir como verdadeiros ordenamentos privados, capazes de reger conjunturalmente uma operação econômica complexa e diferida no tempo (carvalho, 2019) como é o caso das concessões de serviço público. eberhard (2007) diz que a experiência internacional indica que a maioria dos modelos regulatórios empregados se enquadra em quatro categorias amplas: regulação pelo próprio governo, regulação por uma entidade com autonomia, regulação por contrato e terceirização de funções regulatórias a terceiros, incluindo painéis de especialistas. segundo o autor o maior grau de discricionariedade estaria na regulação realizada pelo governo; já o maior grau de discricionariedade regulatória é associado à regulação por regulador 40 o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. independente, que é responsável pelo estabelecimento de tarifas e padrões de serviço. em sentido semelhante, jensen e wu (2017) explicam que os dois principais modelos de regulação adotados são a regulação contratual e a discricionária, também chamada de regulação por agência. os países com laços coloniais com a grã-bretanha, geralmente mais associados ao common law, adotam um modelo mais próximo de uma regulação discricionária com agências independentes, no qual as decisões tarifárias são feitas a critério dos reguladores para equilibrar os interesses dos prestadores de serviços, consumidores, governos e outras partes interessadas. já os países em desenvolvimento com histórias coloniais ligadas à europa continental, frança e espanha, por exemplo, tendem adotar um modelo de regulação por contratos, com regimes de fixação de tarifas pré-estabelecidos, administrados dentro de uma tradição da civil law (eberhard, 2007). dutra e loureiro (2021) lembram que o suposto embate entre esses modelos de regulação não é novo. nos estados unidos, uma versão dele tomou conta das primeiras décadas do século xx, em que se contrapunha a regulation by (municipal) franchise à regulation by commissions. já no brasil a dicotomia foi particularmente intensa no setor elétrico, a partir de meados dos anos 30 do século passado, quando a união resolveu regular as empresas, a despeito dos contratos que elas tinham celebrado com os municípios ainda nos primórdios do século xx. os referidos autores conceituam em matéria recente: (...) “regulação contratual” como a disciplina normativa que, versando sobre um tópico específico do serviço, encontra-se positivada no instrumento formalizador da concessão (“o contrato”) e que, além disso, cobre todos os elementos mais relevantes do tópico em questão, por meio de textos que coíbem a formulação de interpretações muito discrepantes entre si. (...) (...) já “regulação discricionária” haverá quando estivermos diante de um sujeito especificamente dotado de competências para disciplinar o serviço, competências essas estabelecidas em normas superiores (leis) as quais lhe estabelecem parâmetros materiais e procedimentais para o exercício das atividades de regulação e fiscalização do serviço público que foi concedido por meio de um instrumento contratual. nada obstante os dois modelos regulatórios apresentados, é preciso compreender que são tipos ideais de regulação e dificilmente um modelo regulatório será totalmente discricionário ou totalmente contratual, mas uma combinação de ambos em variados arranjos. além disso, um modelo discricionário puro pode parecer irrealista, pois os investidores exigem maior segurança contra decisões discricionárias ou arbitrárias. já um modelo contratual puro, por outro lado, apresenta riscos significativos de comportamento oportunista pelas partes contratantes, e o o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) 41 anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. descaso de outras considerações importantes para além dos interesses imediatos e diretos dessas partes. (jensen; wu, 2017). na visão de ibáñes (2003) a regulação por contrato seria mais clara e específica, fazendo uso de competição pelo mercado para determinar custos. por outro lado, a discricionária seria mais flexível a mudanças e a trazer respostas para circunstâncias imprevistas. além disso, a regulação contratual pode ser mais sustentável quando é acompanhada por entidades reguladoras independentes (eberhard, 2007). acrescente-se que a construção de uma noção de função regulatória dos contratos se faz necessária a partir do momento em que os instrumentos contratuais se colocam como os regulamentos primordiais para disciplinar a atividade dos agentes econômicos em relações de longo prazo, inclusive acompanhando mudanças conjunturais e prevendo mecanismos de adequação de comportamento (carvalho, 2019). ehrhardt et al. (2007) sustentam que regras com baixa discricionariedade podem fornecer maior segurança institucional, tornando os resultados das decisões regulatórias mais claros e previsíveis e têm o condão de aumentar a transparência na forma como os reguladores ou formuladores de políticas tomam decisões, além de diminuir o risco de que pressões externas influenciem essas decisões ao longo do tempo. e que à medida que a competência organizacional e a experiência aumentem, é possível permitir um maior grau de discricionariedade. no entanto, dutra e engel (2020) observam uma dificuldade com relação à regulação por contrato, que é a incompletude contratual inerente a contratos de longo prazo, em que a necessidade das partes é incerta e complexa. já a regulação discricionária enfrenta a dificuldade de inferir custos e o risco de pressões externas, ou seja, o risco de captura. para gomes (2018), enquanto na regulação típica, a agência busca o interesse público e se adapta às suas mudanças ao longo do tempo, por meio da simples atualização das normas regulatórias, na regulação contratual essa atualização sofre limitações do próprio contrato, cujas condições iniciais devem ser preservadas de forma definitiva. o autor coloca a seguinte questão: “como alterar/atualizar um contrato público de longo prazo diante de mudanças na configuração do interesse público no longo prazo?”. entende-se que a resposta a este questionamento vai no sentido de que alguma discricionariedade deve ser deixada ao regulador para atualizações futuras não captadas no momento da modelagem da concessão. de qualquer forma, sob condições institucionais adequadas, com uma boa governança regulatória, qualquer um dos modelos pode contribuir para a realização dos principais objetivos perseguidos, como equilibrar os interesses 42 o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. do consumidor e da empresa, fornecer incentivos para a melhoria da eficiência e garantir a sustentabilidade financeira (jensen; wu, 2017). a predominância de um mecanismo de regulação sobre o outro em um contexto de um modelo regulatório híbrido pode variar ao longo do tempo a depender do contexto, como por exemplo, assimetrias de informação e capacidade regulatória. não obstante, para jensen e wu (2017), a agência que atua em um modelo híbrido enfrenta um conflito irreconciliável entre seus papéis em manter e fazer cumprir o contrato, por um lado, e defender o interesse público, por outro. diante da visão desses autores, pode-se perguntar se cumprir os contratos não iriam também ao encontro do interesse público? mesmo porque o próprio contrato, principalmente os administrativos, devem ser desenhados sem perder de vista o interesse público e a função social dos contratos. com relação aos desenhos institucionais possíveis de regulação contratual, eberhard (2007) observa que há três arranjos: auto-regulação das partes (contratante e contratado); um terceiro contratado para exercer a função de regulador, como por exemplo um painel de especialistas; e, por fim, com uma entidade reguladora independente. o autor observa, ainda, que o modelo de regulação contratual é geralmente construído no contexto da participação do setor privado. e é justamente por este processo que o setor de saneamento no brasil está passando com o novo marco, com o fim dos contratos de programa e com uma maior participação do setor privado, a exemplo dos recentes processos de concessão conduzidos pelo bndes em alagoas e no rio de janeiro. somam-se a isso os comandos no novo marco sobre a padronização dos instrumentos negociais, mediante, principalmente, as normas de referência a serem elaboradas pela ana. ribeiro (2020) apresenta uma relação lógica existente entre os contratos de programa e a regulação discricionária. diz que nos contratos de programa o objetivo de ambas as partes contratantes é atender ao interesse público, alcançando as mestas almejadas por um determinado programa executado de forma intergovernamental, não havendo propriamente um sinalagma e que, a princípio, uma parte não tem o direito de ser remunerada em razão do que fez no interesse da outra parte, justamente porque os interesses são comuns. razão por que a remuneração está, geralmente, fora do contrato, reservada à atividade regulatória (lato sensu). com isso, na visão do autor, não haveria que se falar em regulação contratual, mas tão somente, em regulação discricionária. dutra e loureiro (2021), com uma visão ligeiramente diferente, alertam que a dicotomia “regulação discricionária” e “regulação contratual” não se confunde com outros pares e classificações com os quais costumeiramente são o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) 43 anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. associados. sustentam que há espaço para implementar diferentes arranjos econômicos de prestação de serviço e construção de tarifas – pricecap, custo do serviço, yardstick regulation, etc– em qualquer dos casos. e também não se confunde com a classificação que trata das diferentes formas de prestação do serviço, se por concessão comum, por ppp, por contrato de programa ou mesmo por prestação direta. nada obstante à visão dos autores (e também concordando!), no brasil, por exemplo, a regulação por pricecap ou por custos do serviço tem sido utilizadas no setor de saneamento em um contexto de regulação mais discricionária, pelos motivos já explicitados, em particular, em virtude dos contratos de programa e da ausência de competição pelo mercado, fazendo com que o regulador tenha estabelecer os custos eficientes, investimentos prudentes, chancelar a base de ativos regulatória e estabelecer, periodicamente, a tarifa. pelo fato de nos contratos de programa não ter havido um processo licitatório, estabelecendo uma equação econômico-financeira, na qual os competidores apresentam as projeções de ganhos de eficiência no período contratual, a regulação discricionária se faz necessária para que o regulador emule os custos eficientes e o nível tarifário do prestador periodicamente. e práticas tarifárias como o price cap em um contexto de regulação por incentivo, sem fazem necessárias para criar incentivos para ganhos de eficiência. por outro lado, a aparente dicotomia entre os dois modelos de regulação é limitada pela incapacidade do processo licitatório de prover todos os elementos necessários para a adequada provisão dos serviços por todo o período de vigência contratual, deixando, assim (na regulação contratual) uma margem para uma regulação discricionária (dutra, engel, 2020). ou seja, pela incompletude e mutabilidade dos contratos, ao longo dos anos, sempre haverá decisões regulatórias, não previstas, a serem tomadas. de qualquer forma, contratos mais completos e detalhados podem proporcionar conforto aos investidores, mas podem ter que ser renegociados posteriormente. aumentar a discricionariedade nos sistemas regulatórios pode facilitar o ajuste a novos eventos proporcionando mais flexibilidade, mas expõe os investidores a riscos políticos e regulatórios. no final, haverá uma necessidade inevitável de alguma forma de discricionariedade (eberhard, 2007). marque (2020) observa que um dos grandes desafios para a regulação no brasil está associada ao fato de o modelo de regulação de saneamento do brasil ser híbrido, onde a regulação por agência ou discricionária convive com a regulação contratual. esta circunstância tanto pode levar ao melhor ou ao pior de dois mundos (exclusiva regulação por contrato, como acontece em espanha ou frança ou exclusiva da regulação por agência como são os casos dos eua ou do reino unido). 44 o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. prossegue o professor português observando que melhor de dois mundos ocorrerá se os modelos forem complementares e a regulação por contrato mitigue a discricionariedade da regulação por agência e, por conseguinte, do risco regulatório, e esta, também, minimize a imperfeição e incompletude dos contratos, típicos da regulação contratual. observa que até aos dias de hoje este problema não tem sido muito relevante, porque a presença do setor privado (ou publico através de contratos de concessão) no setor de saneamento brasileiro era reduzida, mas com a perspectiva de crescimento exponencial, o paradigma muda e esta compatibilização entre os dois mundos referidos precisa de ser bem efetuada. não há, rigorosamente, um embate entre regulação contratual de um lado e regulação discricionária de outro, mas sim um continuum que vai da “regulação (preponderantemente) contratual” até “regulação (preponderantemente) discricionária”, com incontáveis situações intermediárias que desafiam a angústia classificatória e a obsessão pela nomenclatura miúda (dutra; loureiro, 2021). o cenário brasileiro do setor de saneamento, no qual há inúmeras agências infranacionais, em virtude do arcabouço jurídico, muitas com baixa capacidade técnico-operacional, somando-se a influências políticas nessas entidades, muitas delas municipais, além do risco de captura regulatória, sugere que uma regulação menos discricionária seja salutar para o setor, e essa foi a intenção do legislador com o novo marco legal. ao mesmo tempo, a mudança legislativa traz também um fortalecimento da capacidade regulatória, por exemplo, com as novas funções da ana de promover a capacitação de recursos humanos para a regulação adequada e eficiente do setor de saneamento básico. além disso, uma das normas de referência a serem elaboradas pela ana é sobre governança regulatória das agências infranacionais. podese prever também que com a inevitável tendência de regionalização da prestação do serviço, por consequência, ocorrerá uma regionalização da regulação, ou seja, um ganho de escala na regulação também, sendo que, possivelmente, algumas agências infranacionais deixem de existir. além, é claro, dos incentivos aos municípios que ainda não delegaram a regulação de fazerem para não ficarem impedidos de receber recursos da públicos federais. com isso, se por um lado o novo marco busca estabelecer uma regulação mais contratual; por outro há um fortalecimento da regulação infranacional, o que leva a crer que a regulação por agência, ou discricionária, coexistirá com a regulação contratual, enfraquecendo a tese da dicotomia existente entre os dois modelos. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) 45 anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. com o novo marco legal e com as novas atribuições da ana, com o fim dos contratos de programa, pode-se dizer que o setor de saneamento no brasil passa a pender mais para uma regulação contratual, porém sem eliminar a regulação discricionária. com o fortalecimento das agências infranacionais, futuramente, o pêndulo pode voltar em direção a uma regulação mais discricionária. é preciso que a transição dos modelos ocorra sem criar insegurança jurídica e que as diretrizes da ana respaldem o processo de transição. conclusão apesar dos avanços nas últimas décadas, o setor de saneamento básico é um dos últimos grandes setores de infraestrutura brasileiro que não foi universalizado no brasil, ao contrário de outros setores como energia e telecomunicações. um marco importante de desenvolvimento do setor foi o planasa, estimulando que cada estado brasileiro tivesse sua própria companhia de água e esgoto. o plano também criou uma estrutura administrativa e financeira centralizada no banco nacional da habitação bnh, que era responsável pela fixação das tarifas das empresas. porém, com a dissolução do bnh, em 1985, no contexto da crise fiscal do país naquela década, o setor passou por uma estagnação de décadas, só rompida com a lei 11.445 / 2007 (ldnsb), que instituiu o marco legal do saneamento vigente até julho de 2020. a ldnsb trouxe avanços importantes, como a separação clara dos diferentes papéis desempenhados pelos diversos atores: planejamento, regulação e atividades de prestação de serviços. no entanto, os números de cobertura de atendimento dos serviços permaneceram longe do ideal. além disso, o país tem tido que lidar com um arranjo institucional muito fragmentado, em virtude, principalmente, da titularidade do serviço, além da dispersão regulatória, situação que tem criado entraves à promoção da necessária estabilidade setorial. outro grande obstáculo tem sido a possibilidade (até o novo marco) dos municípios firmarem contratos de programa com as empresas estatais sem um processo competitivo, criando uma barreira à entrada do setor privado. esse processo foi importante durante um período, mas se esgotou com a falta de capacidade financeira dos governos estaduais e municipais de investirem em infraestrutura visando ampliar a cobertura. nesse sentido, a lei 14.026/2020, que instituiu um novo marco legal para o setor, pretende mitigar a dispersão regulatória, incentivar a regionalização e a concorrência no setor, além de trazer diretrizes para uma padronização dos instrumentos negociais. 46 o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. por isso, muito tem se falado que o setor estaria migrando de um modelo de regulação discricionária para um de regulação contratual. o diagnóstico é que o setor continuará com modelo regulatório híbrido, porém pendendo para o lado da regulação contratual. a calibração da balança dependerá, em grande medida, das normas de referência a serem elaboradas pela ana, da adesão pelas agências infranacionais e do fortalecimento da capacidade regulatória do setor. referências bibliográficas andrade, n. r. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p. 41-60, outubro 2018. araujo, f. c. de; bertussi, g. l. saneamento básico no brasil: estrutura tarifária e regulação. revista planejamento e políticas públicas. n. 51.jul/dez. 2018. p. 198. barroso, luís roberto. saneamento básico: competências constitucionais da união, estados e municípios. revista eletrônica de direito administrativo e econômico (redae). salvador, instituto brasileiro de direito público, n. 11, agosto/setembro/outubro, 2007. disponível em: < http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. acesso em: fez. 2021. brasil. ministério do desenvolvimento regional. secretaria nacional de saneamento – sns. sistema nacional de informações sobre saneamento: 24º diagnóstico dos serviços de água e esgotos – 2019. brasília: sns/mdr, 2020. carvalho, a. g. p. de. a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada na organização do poder econômico. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 91-114, maio 2019. duarte, stênio. ambiente regulatório do setor de saneamento no brasil: limites e possibilidades de atuação da agência nacional de águas junto aos entes federados subnacionais. 2019. 27 f. monografia (especialização) curso de políticas de infraestrutura, escola nacional de administração pública (enap), brasília, 2019. dutra, joisa et al. 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(p. 24-51) 47 anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. em regulação e infraestrutura). disponível: https://ceri.fgv.br/sites/default/files/publicacoes/201906/reformulação%20do%20marco%20legal%20do%20saneamento% 20no%20brasil.pdf. acessado em: março de 2021. dutra, joisa; engel, pedro. regulação no amanhecer da reforma. revista conjuntura econômica, v. 74, n. 8, p. 51-53, 2020. dutra, joisa; loureiro, gustavo kaercher. regulação contratual ou discricionária no saneamento. jota (online). disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/regulacao-contratualou-discricionaria-no-saneamento-05042021>. acesso em abr.2021. eberhard, anton. infrastructure regulation in developing countries: an exploration of hybrid and transitional models. in: african forum of utility regulators 3rd annual conference. 2007. ehrhardt, d. et al. economic regulation of urban water and sanitation services: some practical lessons. world bank water sector board. discussion paper no. 9. 2007. ferreira, fernanda meirelles. regulação por contrato no setor de saneamento: o caso de ribeirão preto. 2005. 129 f. dissertação apresentada à escola de administração de empresas de são paulo da fundação getúlio vargas como requisito para obtenção do titulo de mestre em administração pública e governo. gomes, m. c. regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo prazo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v.4, n. 1,p. 79-110, maio 2018. instituto trata brasil (2017). benefícios econômicos e sociais da expansão do saneamento no brasil. disponível em: < http://tratabrasil.org.br/datafiles/estudos/beneficios-ecosocio/relatoriocompleto.pdf>. acesso em: abr. 2021. jensen, olivia; wu, xun. the hybrid model for economic regulation of water utilities: mission impossible? utilities policy, v. 48, p. 122-131, 2017. lobo, rodrigo luiz nascimento. o saneamento básico no brasil: um estudo sobre a distribuição de investimentos públicos federais nas cidades médias entre 2004 e 2013. 2016.172 f. dissertação (mestrado em planejamento urbano e regional) universidade federal do rio de janeiro, rio de janeiro, 2016. https://ceri.fgv.br/sites/default/files/publicacoes/2019-06/reformulação%20do%20marco%20legal%20do%20saneamento%20no%20brasil.pdf https://ceri.fgv.br/sites/default/files/publicacoes/2019-06/reformulação%20do%20marco%20legal%20do%20saneamento%20no%20brasil.pdf https://ceri.fgv.br/sites/default/files/publicacoes/2019-06/reformulação%20do%20marco%20legal%20do%20saneamento%20no%20brasil.pdf http://tratabrasil.org.br/datafiles/estudos/beneficios-ecosocio/relatorio-completo.pdf http://tratabrasil.org.br/datafiles/estudos/beneficios-ecosocio/relatorio-completo.pdf 48 o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. marques, rui cunha. a reforma do setor de saneamento no brasil: o reforço da regulação e do papel da ana. in granziera, maria; oliveira, carlos (coord). novo marco do saneamento básico no brasil. editora foco: indaiatuba, 2020, p. 37–56. marrara, thiago. 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(p. 24-51) 49 anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. /124417-portuguese-bri-public-nt-urbano-final-a4.pdf> . acesso em: abr. 2021. brasil. decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. dispõe sobre a organização da administração federal, estabelece diretrizes para a reforma administrativa e dá outras providências. diário oficial da república federativa do brasil, brasília, df, 27 de fevereiro de 1967. brasil. lei nº 6.528, de 11 de maio de 1978, dispõe sobre as tarifas dos serviços públicos de saneamento básico, e dá outras providências. brasil. decreto nº 82.587, de 6 de novembro de 1978. dispõe sobre as tarifas dos serviços públicos de saneamento e dá outras providências. brasil. lei nº 9.433, de 8 de janeiro de 1997. institui a política nacional de recursos hídricos, cria o sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos, regulamenta o inciso xix do art. 21 da constituição federal, e altera o art. 1º da lei nº 8.001, de 13 de março de 1990, que modificou a lei nº 7.990, de 28 de dezembro de 1989. brasil. lei nº 9.984, de 17 de julho de 2000. dispõe sobre a criação da agência nacional de águas ana. brasil. lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005. dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos e dá outras providências. brasil. lei nº 11.445, de 05 de janeiro de 2007. estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico e dá outras providências. brasil. decreto nº 6.017. de 17 de janeiro de 2007. regulamenta a lei no 11.107, de 6 de abril de 2005, que dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos. brasil. decreto nº 7.217, de 21 de junho de 2011. regulamenta a lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, e dá outras providências. brasil. supremo tribunal federal. ação direta de inconstitucionalidade. instituição de região metropolitana e competência para saneamento básico. adi 1842/rj. relator: ministro luis fux. 06 de março de 2013. diário de justiça eletrônico. publicado em 16 de setembro de 2013. brasil. supremo tribunal federal. medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade nº 2.077/ ba. diário da justiça eletrônico, brasília, n. 197, 9 out. 2014. http://documents.worldbank.org/curated/pt/750841521485336025/pdf/124417-portuguese-bri-public-nt-urbano-final-a4.pdf http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6528.htm 50 o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. brasil. lei nº 13.089. institui o estatuto da metrópole, altera a lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, e dá outras providências. brasília: diário oficial da união, brasília, df, 24 mar.2015. brasil. medida provisória nº 844, de 06 de julho de 2018 (sem efeito). atualiza o marco legal do saneamento básico e altera a lei no 9.984, de 17 de julho de 2000, para atribuir à agência nacional de águas competência para editar normas de referência nacionais sobre o serviço de saneamento, e dá outras providências. emi nº 00006/2018 mcidades mma mp, de 06 de julho de 2018. exposição de motivos de medida provisória mp 844/2018. emi nº 00017/2018 mcidades mma mp, de 17 de dezembro de 2018. exposição de motivos de medida provisória mp 868/2018. rio de janeiro (estado). lei complementar nº 87, de 16 de dezembro de 1997. dispõe sobre a região metropolitana do rio de janeiro, sua composição, organização e gestão, e sobre a microrregião dos lagos, define as funções públicas e serviços de interesse comum e dá outras providências. rio de janeiro (estado). lei nº 2.869, de 19 de dezembro de 1997. dispõe sobre o regime de prestação do serviço público de transporte ferroviário e metroviário de passageiros no estado do rio de janeiro e sobre o serviço público de saneamento básico no estado do rio de janeiro e dá outras providências. rio de janeiro (estado). decreto nº 24.631, de 3 de setembro de 1998. aprova as condições de alienação das ações representativas do capital social da companhia estadual de águas e esgotos -cedae, de propriedade do estado do rio de janeiro, e de outorga da concessão dos serviços públicos de saneamento básico na região metropolitana do rio de janeiro. supremo tribunal federal. ação direta de inconstitucionalidade. instituição de região metropolitana e competência para saneamento básico. adi 1842/rj. relator: ministro luis fux. 06 de março de 2013. diário de justiça eletrônico. publicado em 16 de setembro de 2013. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil... (p. 24-51) 51 anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 24-51, outubro 2021. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr reg de riscos e prot infraestruturas críticas regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 107 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório risk regulation and critical infrastructure protection: the new winds of the regulatory phenomenon submetido(submitted): 15/12/2014 egon c. guterres * parecer(revised): 13/01/2015 aceito(accepted): 15/02/2016 resumo propósito – este artigo analisa as origens da regulação de riscos e dos programas de proteção de infraestruturas críticas e explica a sua contribuição para a experiência regulatória brasileira. metodologia/abordagem/design – por meio de muitos exemplos, este estudo explicita derivações do fenômeno regulatório que emergiram como resposta a eventos de grande impacto na sociedade. resultados – o modo singular como os programas de proteção de infraestruturas críticas se desenvolveram no brasil decorre em grande parte das demandas originadas de compromissos assumidos para a realização de grandes eventos desportivos internacionais. palavras-chave: sociedade de risco, regulação, infraestrutura crítica, proteção e defesa civil, grandes eventos desportivos internacionais. abstract purpose – this article analyzes the origins of the risk regulation theory and critical infrastructure protection programs, and shows their contribution to the brazilian regulatory experience. methodology/approach/design – through several examples, this study presents regulatory policies that emerged as responses to events that caused a significant impact on society. findings – the unique way that the critical infrastructure protection programs evolved within the brazilian regulatory experience is greatly attributable to demands of major international sporting events. keywords: risk society, regulation, critical infrastructure, civil defense and protection, major international sporting events. * graduado em engenharia mecatrônica e direito pela universidade de brasília e membro pesquisador do grupo de estudos em direito das telecomunicações (getel) do núcleo de direito setorial e regulatório (ndsr) da faculdade de direito (fd/unb), desde 2008. atua como especialista em regulação de serviços públicos de telecomunicações da agência nacional de telecomunicações (anatel) desde 2007. e-mail: egon@anatel.gov.br. mailto:egon@anatel.gov.br 108 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. 1. introdução a crescente preocupação da sociedade moderna com a sua segurança e a minimização dos riscos e das incertezas futuras – preocupação essa em grande parte causada e robustecida pelos ininterruptos avanços científicos, tecnológicos e econômicos alcançados por essa mesma sociedade – foi um dos substratos para o surgimento da chamada “sociedade de risco”, estudada por pesquisadores como o sociólogo alemão ulrich beck e o filósofo social britânico anthony giddens. uma das características mais marcantes dessa nova sociedade, que reflexivamente se questiona e reinventa, está no fato de a gestão dos riscos sociais, econômicos e políticos, concebidos a partir de interpretações causais dos acontecimentos, extrapolar as instituições de proteção e controle da sociedade industrial clássica. nesse contexto, aflições e temores diversos tais como o acúmulo de resíduos industriais perigosos, alterações climáticas globais, turbulências financeiras, novas pragas e patógenos, ataques terroristas e cibernéticos e a tensão geopolítica de modo geral, apenas para citar alguns, produziram um novo fenômeno regulatório, a “regulação de riscos”, de duas facetas que se complementam: a avaliação (dimensão científica) e a gestão do risco (política pública). tal fenômeno encontrou um solo bastante fértil nos programas de proteção de infraestruturas críticas (cip, do inglês, critical infrastructure protection), adotados como políticas públicas de gestão de riscos em diversos países mundo afora. considerando que muitas das infraestruturas essenciais, como a de geração e distribuição de energia elétrica e as redes de telecomunicações, primeiro, não pertencem ou, se pertencem, não são diretamente exploradas pela administração pública, e, segundo, por questões práticas e econômicas, nem todos os ativos críticos gozam dos mesmos níveis de segurança e monitoramento, os programas de gestão de riscos focam no compartilhamento de informações e na cooperação de esforços entre autoridades públicas e operadores/prestadores na identificação de vulnerabilidades, no acompanhamento dos ativos mais sensíveis e no pronto restabelecimento das condições normais de operação em casos de crise. no brasil, esse novo fenômeno regulatório começou a ganhar corpo na década passada, com a revisão orgânico-estrutural do sistema nacional de defesa civil (sindec) e, posteriormente, atingiu novos patamares com a instituição da política nacional de proteção e defesa civil (pnpdec), impulsionada pela perspectiva da realização dos grandes eventos desportivos internacionais no país. como resultado disso e sob a forte influência dos programas de cip de outros países, setores regulados da nossa economia notoriamente estratégicos, de intensivo investimento de capital e relevantes para regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 109 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. a estabilidade da ordem pública receberam especial atenção na nova cultura de gestão de riscos da administração pública que se formou, altamente vetorizada ao monitoramento do desempenho das infraestruturas desses setores. tendo como fundamentos jurídicos um epicentro constitucional e legal bastante concentrado, o poder de polícia da administração pública e o aparentemente indiscutível direito do usuário/consumidor/cidadão à vida, à segurança e à integridade física, recaiu sobre os setores regulados afetos a uma série de regras e obrigações sem precedentes, de identidade e limites ainda pouco explorados. isso porque, por meio de políticas e programas do governo central, apoiadas por instrumentos normativos expedidos pelos órgãos de regulação setorial, coube-lhes parte considerável do ônus de mapeamento das vulnerabilidades das redes de infraestrutura e de diagnóstico e compartilhamento de informações de desempenho dos ativos considerados críticos, além da adoção de medidas de preparação e de resposta para desastres e situações de emergência. para apresentar esses “novos ventos do fenômeno regulatório” – das suas origens aos efeitos e aplicações mais notórios –, serão trabalhados nesta pesquisa os seguintes elementos: como se formou no plano internacional e como foi incorporada à experiência regulatória brasileira a regulação de riscos? o que há em comum e quais são as suas particularidades? como ela afeta os diversos setores regulados, em especial os que envolvem infraestruturas consideradas essenciais? parte-se da hipótese de que, no que concerne aos programas de cip, a incorporação de políticas focadas na regulação de riscos e a adoção de processos de gestão de riscos no arcabouço regulatório nacional ocorreu de modo muito, muito singular. ao contrário de outras experiências internacionais, como no exemplo europeu e no estadunidense, nos quais claramente se verifica um processo evolutivo conflituoso e estruturado, aqui a regulação de riscos já nasceu “crescida”, no bojo de programas de proteção e defesa civil, e recebeu um colossal impulso das demandas advindas dos compromissos assumidos pelo país para sediar os grandes eventos desportivos internacionais – jogos panamericanos, copa do mundo de futebol e olimpíadas. inicialmente, o artigo resgata algumas tragédias que afetaram o curso da história recente e as utiliza como base para apresentar os pressupostos teóricos utilizados, com enfoque em pesquisadores que trabalham os conceitos de sensibilização reflexiva e sociedade de risco. depois, são feitas algumas considerações acerca da formação das políticas de cip europeia e estadunidense, destacando suas características mais marcantes e a dinâmica de sua evolução. por fim, parte da apresentação dos atuais contornos da política brasileira de proteção e defesa civil para então explorar a gestão dos riscos das infraestruturas 110 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. críticas de setores econômicos regulados como política pública e a sua relação com os grandes eventos desportivos internacionais. segue, ao final, um pequeno conjunto de questões, considerações e expectativas para o que virá, bem como as referências bibliográficas e normativas utilizadas na elaboração deste trabalho. 2. núcleo atômico instável na manhã do dia 28 de abril de 1986, inspeções rotineiras indicaram níveis anormalmente elevados de resíduos de partículas radioativas nas roupas dos trabalhadores da usina nuclear de forsmark, localizada no vilarejo de mesmo nome, a pouco mais de 100 km de estocolmo, capital da suécia. a usina foi colocada em alerta e evacuada, dando-se início a procedimentos especiais de emergência para localizar a origem da contaminação. após uma minuciosa procura, nenhum vazamento foi encontrado. o problema estava no ar. ao buscar pela origem daquele material radioativo – isótopos de iodo e cobalto, principalmente – as autoridades suecas se depararam com os primeiros indícios de que um sério acidente havia ocorrido (mould, 2000, p. 47-48). níveis elevados de partículas radioativas também foram registrados na finlândia, na noruega (o dobro do usual) e na dinamarca (cinco vezes maior) (mould, 2000, p. 49). na noite daquele mesmo dia, às 23h, um centro de pesquisa dinamarquês elucidaria o mistério, que estamparia as manchetes dos jornais do dia seguinte, 29 de abril: chernobyl, a maior catástrofe nuclear da história. diante da detecção dos vestígios radioativos na atmosfera em quase toda a europa, e pressionado pelas embaixadas em moscou, rússia, o governo central soviético não teve outra escolha senão trazer à tona a tragédia da cidade de pryp’yat’, ao nordeste da ucrânia, então membro da união das repúblicas socialistas soviéticas (urss). no começo da madrugada, entre os dias 25 e 26 de abril, sábado, durante a realização de testes para mensurar a potência de saída da quarta unidade da central elétrica nuclear de chernobyl, que seria desligada para manutenção periódica, um surto inesperado de potência elevou drasticamente a temperatura do reator com urânio enriquecido refrigerado à água-vapor. isso causou uma violenta explosão de vapor pressurizado, que rompeu os dutos e expôs o núcleo, seguida de várias outras, que deslocaram e destruíram a placa de cobertura de mais de mil toneladas da unidade, 1 incendiaram as instalações e levaram ao 1 segundo apurado, as explosões teriam levantado a gigantesca placa de concreto por 14 metros de altura e espalhado centelhas e material incandescente por um raio de 2 km (wna, 2014). regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 111 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. derretimento das hastes de controle feitas de grafite, lançando cinzas radioativas (“nuclear fallout”) diretamente na atmosfera (wna, 2014; iaea, 1997). a grafite queimaria ainda por dez dias, liberando 400 vezes mais material radioativo que a bomba nuclear de hiroshima (iaea, 1997), e causando uma tragédia humana e ambiental sem precedentes: “ecosystems affected by chernobyl have been studied and monitored extensively for the past two decades. major releases of radionuclides continued for ten days and contaminated more than 200,000 square kilometers of europe. the extent of deposition varied depending on whether it was raining when contaminated air masses passed. most of the strontium and plutonium isotopes were deposited within 100 kilometers of the damaged reactor. radioactive iodine, of great concern after the accident, has a short half-life, and has now decayed away. strontium and cesium, with a longer half-life of 30 years, persist and will remain a concern for decades to come. although plutonium isotopes and americium 241 will persist perhaps for thousands of years, their contribution to human exposure is low. (…) open surfaces, such as roads, lawns and roofs, were most heavily contaminated. residents of pryp’yat, the city nearest to chernobyl, were quickly evacuated, reducing their potential exposure to radioactive materials. wind, rain and human activity has reduced surface contamination, but led to secondary contamination of sewage and sludge systems. radiation in air above settled areas returned to background levels, though levels remain higher where soils have remained undisturbed.” (who, 2011) o planeta ficou estarrecido. o reator chernobyl-4, representação simbólica da subjugação da força destrutiva mais medonha da natureza, a energia nuclear, finalmente utilizada para fins pacíficos e seguros, mostrou-se uma ameaça desconhecida, inesperada e mundial. nos dias que se seguiram, os europeus prenderam a respiração para assistir às previsões do tempo. na suécia e na dinamarca, o fallout que se espalhou com os fortes ventos colidiu com frentes frias, causando chuvas contaminadas. nos alpes e em outras regiões frias e elevadas, como as da escócia e do país de gales, também houve concentração de resíduos (gould, 1990, p. 44-46). no quinto dia, resquícios do acidente nuclear seriam detectados nos estados unidos; no oitavo, no japão (gould, 1990, p. 78). nas imediações das instalações da central elétrica nuclear, a cidade onde viviam os trabalhadores, pryp’yat’, então com 45 mil residentes, foi evacuada na tarde de 27 de abril, 36 horas após o acidente. até 14 de maio, cerca de 116 mil pessoas que viviam dentro de um raio de 30 km da usina (região que ficaria conhecida como “zona de exclusão”) foram evacuadas e realocadas (wna, 2014). enquanto isso, uma grande operação era executada para conter o incêndio 112 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. e a fuga de material radioativo, a um grande custo humano. as pessoas envolvidas nessa operação ficariam conhecidas como “liquidators”: “about 200,000 people ('liquidators') from all over the soviet union were involved in the recovery and clean-up during 1986 and 1987. they received high doses of radiation, averaging around 100 millisieverts. some 20,000 of them received about 250 msv and a few received 500 msv. later, the number of liquidators swelled to over 600,000 but most of these received only low radiation doses. the highest doses were received by about 1000 emergency workers and on-site personnel during the first day of the accident.” (wna, 2014) 2 de acordo com o volumoso relatório publicado no vigésimo aniversário do acidente, chernobyl’s legacy: health, environmental and socio-economic impacts (un, 2006), produzido por oito agências especializadas da united nations (un) – dentre elas a international atomic energy agency (iaea), a world health organization (who) e a united nations environment programme (unep) –, além do banco mundial e dos governos da rússia, da ucrânia e da bielorrúsia, o prognóstico para a saúde desses trabalhadores é desanimador: “an estimated 2200 radiation-caused deaths can be expected during their lifetime” (un, 2006). ademais, incluindo a população das áreas diretamente afetadas, in verbis: “the total number of deaths already attributable to chernobyl or expected in the future over the lifetime of emergency workers and local residents in the most contaminated areas is estimated to be about 4000. this includes some 50 emergency workers who died of acute radiation syndrome and nine children who died of thyroid cancer, and an estimated total of 3940 deaths from radiation-induced cancer and leukemia among the 200,000 emergency workers from 1986-1987, 116 000 evacuees and 270,000 residents of the most contaminated areas (total about 600 000). these three major cohorts were subjected to higher doses of radiation amongst all the people exposed to chernobyl radiation.” (who, 2011) o envolvimento dos “liquidators” foi crucial. eles construíram, às pressas, o sarcófago emergencial que contém as ruínas e a cratera radioativa deixada pelo chernobyl-4 e participaram da limpeza dos resíduos radioativos e da evacuação da população da região afetada. 2 nota sobre o msv (milésimos de sievert): o sievert é a unidade do sistema internacional de unidades (siu) empregada para medir o impacto efetivo da radiação ionizante absorvida pelo corpo humano. para maiores informações, recomenda -se consultar o verbete correspondente na (wikipedia, 2014b). regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 113 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. como precisou ser construído rapidamente (ficou pronto em dezembro de 1986), o sarcófago emergencial utilizou como fundação as ruínas da instalação que abrigava o chernobyl-4, severamente danificada com as explosões e com as estruturas de apoio pouco estáveis. além disso, partes da armação provisória sofreram corrosão nas últimas décadas e podem desabar, liberando poeira contaminada na atmosfera (who, 2011) ou, ainda pior, permitindo o contato da água da chuva com toneladas de lava solidificada de combustível nuclear altamente radioativo (wna, 2014). um novo sarcófago, batizado como new safe confinement (nsc), está sendo construído por um consórcio internacional próximo ao local. ele deve ficar pronto em 2017, quando será então “deslizado” sobre a proteção emergencial, cobrindo-a – trata-se da maior estrutura móvel já construída pelo homem, com 108 metros de altura, 150 de largura e 257 de comprimento (wna, 2014). além da zona de exclusão – onde, obviamente, a contaminação foi máxima e direta –, grandes áreas do norte da ucrânia e dos dois países vizinhos mais próximos, rússia e bielorrússia, também receberam uma elevada carga de material radioativo. o mais afetado foi este último, acoimado com 60% do fallout. 3 afinal, chernobyl-4 fica a menos de 20 km da fronteira entre a ucrânia e a bielorrússia, 4 formada naturalmente pelo curso do rio pryp’yat’, enquanto que é de mais de 130 km a distância até kiev, capital e cidade mais populosa da ucrânia. os custos de descontaminação têm sido elevados para os três países e ainda resta um longo caminho a ser percorrido para que se restaurem os campos, florestas e depósitos aquíferos e a experiência profundamente traumática possa ser superada (un, 2006). todavia, a repercussão do acidente nuclear, inquestionavelmente, foi muito além do desastre ecológico, da perda de vidas humanas e dos maciços custos de descontaminação e recuperação das regiões afetadas. gorbachev teria admitido que ele foi um fator mais relevante para o fim da união soviética que o seu programa de reformas liberais, a perestroika (wna, 2014). chernobyl colocou em movimento as engrenagens da história, e o fez porque questionou os matizes da sociedade moderna. publicado no auge do caos e da inquietação que se espalhou naqueles meses de 1986, o livro do sociólogo alemão ulrich beck, risikogesellschaft – 3 os índices de contaminação por 137 cs divulgados pela iaea são contestados no relatório de ian fairlie e david summer (2006), produzido a pedido do partido verde europeu (european greens). segundo o the other report on chernobyl, pelo menos metade dos materiais voláteis radioativos teria se depositado fora da bielorrússia, da ucrânia e da rússia. 4 o rio pryp’yat’ é afluente pela margem direita do rio dnieper, este de aproximadamente 2.200 km de extensão, com foz no mar negro e um dos mais importantes rios navegáveis da porção oeste do continente asiático (wikipedia, 2014 a). 114 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. auf dem weg in eine andere moderne, ou sociedade de risco – rumo a uma outra modernidade (2011), 5 não poderia ter surgido em um momento mais propício. 3. sociedade de risco antes de enviar o material para publicação, beck acrescentou ao livro uma pequena nota introdutória, de poucas páginas, intitulada “a propósito da obra”. o seguinte excerto dessa nota, assinada em maio de 1986, mês seguinte ao do fatídico desastre, bem representa o estupor e a sensação de desamparo daquele momento: “longe daqui, no oeste da união soviética, ou seja, de agora em diante, em nosso entorno próximo, aconteceu um acidente – nada deliberado ou agressivo, na verdade algo que de fato deveria ter sido evitado, mas que, por seu caráter excepcional, também é normal, ou mais, é humano mesmo. não é a falha que produz a catástrofe, mas os sistemas que transformam a humanidade do erro em inconcebíveis forças destrutivas. para a avaliação dos perigos, todos dependem de instrumentos de medição, de teorias e, sobretudo: de seu desconhecimento – inclusive os especialistas que ainda há pouco haviam anunciado o império de 10 mil anos de segurança probabilística atômica e que agora enfatizam, com uma segurança renovada de tirar o fôlego, que o perigo jamais seria agudo. em tudo isso, destaca-se o peculiar amálgama de natureza e sociedade por meio do qual o perigo passa por cima de tudo o que lhe poderia opor resistência. de saída, o híbrido da “nuvem atômica” – essa força da civilização invertida e convertida em força da natureza, na qual história e fenômeno atmosférico entram numa comunhão tão paradoxal quanto avassaladora. todo o mundo conectado eletronicamente acompanha estarrecido seu curso. a “esperança residual” por um vento favorável (os pobres suecos!) revela então, mais do que muitas palavras, a inteira medida do desamparo de um mundo altamente civilizado, que havia erguido muros e arame farpado, mobilizado exército e polícia, tudo para proteger suas fronteiras. uma virada “desfavorável” do vento, e ainda por cima chuva – que azar! –, e já se revela a futilidade de tentar proteger a sociedade da natureza contaminada e jogar o perigo nuclear para o “outro” do “meio ambiente”. (beck, 2011, p. 8-9) (itálicos no original) nessa emblemática obra, beck apresenta e discute a ruptura que teria ocorrido no interior da modernidade, destacando-a das premissas da sociedade 5 nota do autor: a segunda edição brasileira, utilizada como referência na presente pesquisa, foi publicada pela editora 34 (são paulo), em 2011, e reimpressa em 2013. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 115 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. industrial clássica, produzindo uma nova conformação para a sociedade moderna: “a ideia-mestra teórica, a ser elaborada com este propósito, pode ser mais facilmente exposta em uma analogia histórica: assim como no século xix a modernização dissolveu a esclerosada sociedade agrária estamental e, ao depurá-la, extraiu a imagem da sociedade industrial, hoje a modernização dissolve os contornos da sociedade industrial e, na continuidade da modernidade, surge uma outra configuração social.” (beck, 2011, p. 12-13) (itálicos no original) conforme exposto por beck em termos mais elaborados no decorrer dessa obra e aprofundado em trabalhos colaborativos posteriores, 6 a modernização da tradição (ou modernização simples, ou, ainda, modernização ortodoxa), desencadeada pela incipiente sociedade industrial do século xix, pôs em xeque as estruturas e práticas sociais da organização agrária, desincorporando e, num segundo momento, reincorporando as formas sociais tradicionais pelas formas sociais industriais (beck, 2011, p. 12-13; beck, giddens et al., 1997, p. 12-15). já a modernização reflexiva (ou modernização autorreferencial, ou, ainda, modernização da sociedade industrial), por sua vez, tendo como combustível não a oposição entre distintas formas de organização social como ocorreu no século xix, mas o próprio sucesso e progresso da modernização da tradição, hoje promove a desincorporação e reincorporação das formas sociais industriais por outra configuração, que ele chama de “sociedade (industrial) de risco” (beck, 2011, p. 12-13; beck, giddens et al., 1997, p. 12-15). tratase da “possibilidade de uma (auto)destruição criativa” da vitoriosa sociedade industrial ocidental (beck, giddens et al., 1997, p. 12). nessa nova fase de desenvolvimento da sociedade moderna, na qual se destaca a silenciosa e não planejada sensibilização reflexiva do processo de modernização, i. e., ela se torna um tema e um problema para ela própria (beck, giddens et al., 1997, p. 19), a progressiva preocupação da sociedade moderna com a sua segurança e a minimização dos riscos e das incertezas futuras – preocupação essa em grande parte causada e robustecida pelos 6 vários dos temas tratados por beck em sociedade de risco foram revisitados e aprofundados em trabalhos posteriores. especificamente quanto às modernizações da tradição e reflexiva, convém consultar a obra que escreveu em conjunto com o filósofo social britânico anthony giddens e o sociólogo estadunidense scott lash, modernização reflexiva – política, tradição e estética na ordem social moderna (beck, giddens et al., 1997), particularmente as p. 12-23, 74-85, 208-209 e 219-221. 116 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. ininterruptos avanços científicos, tecnológicos e econômicos por ela alcançados – proveu o substrato para a nova configuração social que emergiu. beck explora o tema em três grandes linhas argumentativas, as quais compõem, cada uma, o núcleo das três partes de sociedade de risco. simplificadamente, essas linhas abordam: (1) a lógica da distribuição do risco, (2) o teorema da individualização e (3) a generalização da ciência e da política. em apertada síntese, no que concerne à primeira linha, destaca beck que a lógica da produção e distribuição da riqueza da sociedade industrial, que se polariza entre “possuir” e “não possuir” propriedade, não se replica do mesmo modo na distribuição dos riscos, vez que eles a afetam indistintamente (beck, 2011, p. 27-28). a dualidade da luta de classes da sociedade industrial, que pressupõe a existência da categoria dos excluídos, ou, em um contexto mais amplo, da categoria dos “outros”, a quem se reserva a miséria e o distanciamento, já não faz mais tanto sentido. é certo, para beck, que os riscos podem produzir situações de perigo social que afetam de modo mais gravoso os socialmente menos favorecidos. todavia, diferentemente da lógica de distribuição de riqueza, os riscos também podem impactar de forma direta os que deles se beneficiam – é o que o autor chama de “efeito bumerangue” (beck, 2011, p. 44-45). ou, como ele bem coloca na já mencionada nota de abertura da obra, “a miséria pode ser segregada, mas não os perigos da era nuclear” (beck, 2011, p. 7). a análise não se resume, no entanto, à oposição entre as “lógicas”. o ponto realmente importante é a ruptura gerada pela destradicionalização dos fundamentos da sociedade industrial na relação de domínio entre elas, resultando na inversão da posição das duas lógicas que coexistem e concorrem entre si. ou, é preciso considerar não apenas a lógica de produção e distribuição de “bens”, mas também a sua relação de interdependências e incompatibilidades com a de “males” (riscos): “a diferença entre sociedade industrial e sociedade do risco não coincide portanto com a diferença entre a “lógica” da produção e distribuição de riqueza e a “lógica” da produção e distribuição de riscos, resultando antes do fato de que a relação de prioridade se inverte. o conceito de sociedade industrial pressupõe o predomínio da “lógica da riqueza” e sustenta a compatibilidade da distribuição de riscos, enquanto o conceito da sociedade de risco sustenta a incompatibilidade da distribuição de riqueza e de risco e a concorrência entre suas “lógicas”. (beck, 2011, p. 232) (itálicos no original) além disso, como efeito da sensibilização reflexiva do processo de modernização sobre as forças produtivas da sociedade industrial clássica, os avanços tecnológicos e econômicos perdem a sua “inocência” e são cada vez mais obscurecidos pelos riscos que produzem – as potenciais ameaças ao meio regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 117 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. ambiente, à vida e à integridade das pessoas que o “progresso” traz –, que podem não se limitar geograficamente nem incidir sobre grupos específicos. em razão da própria dinâmica social e política, surgem ameaças globais supranacionais e independentes de classe (beck, 2011, p. 43 e 47-49). a segunda parte do livro pertinente à segunda linha argumentativa trata do processo de individualização como produto da reflexividade. se anteriormente o lugar então ocupado pelas estruturas e práticas pré-industriais foi tomado pela própria “tradição” da sociedade industrial, que dissolveu a forma de vida e trabalho, os privilégios estamentais e as imagens religiosas do mundo, e criou a “lenda segundo a qual a sociedade industrial, em seu esquematismo de trabalho e vida, seria uma sociedade moderna” (beck, 2011, p. 231), algo análogo ocorre hoje em decorrência do processo de modernização destradicionalizador assegurado pelo estado de bem-estar social, libertando as pessoas das “evidências aparentemente ditadas pela natureza da sociedade industrial” (beck, 2011, p. 140-142). é a transformação dos fundamentos da transformação. beck aqui procura demonstrar como elementos constitutivos tidos como “eixos centrais” da configuração sócio-industrial – como os papeis reservados às classes sociais, ao trabalho assalariado e ao núcleo familiar – são reescritos no contexto reflexivo, alterando o lugar e o papel do indivíduo (“modelos biográficos”), que passa a ser a unidade de referência social. questões como trabalho, gênero, sexualidade e política agora são escolhas, abertas para a sociedade mundial, e trazem riscos consigo (beck, 2011, p. 194-198). uma situação diferente, que o indivíduo, per se, é empurrado a enfrentar: “a diferença está no fato de que atualmente as pessoas não estão sendo “libertadas” das certezas feudais e religiosas-transcendentais para o mundo da sociedade industrial, mas sim da sociedade industrial para a turbulência da sociedade de riscos globais. espera-se que elas convivam com uma ampla variedade de riscos globais e pessoais diferentes e mutuamente contraditórios. (beck, giddens et al., 1997, p. 18) por fim, a terceira linha argumentativa discute a especialidade – aqui entendida em um contexto de monopolização do conhecimento científico – que se expressa principalmente por meio de sistemas e instituições especificamente constituídos para essa finalidade, os sistemas “político” e “científico” (beck, 2011, p. 233). na sociedade reflexivamente concebida, a consciência do risco pressupõe um processo social de reconhecimento e legitimação que é desempenhado por uma nova “ciência”, universalizada e desmistificada, que trabalha a partir de interpretações causais dos acontecimentos e atua conforme expectativas sociais e horizontes axiológicos. ocorre, consequentemente, uma indistinção entre os sistemas. 118 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. como essa é a parte mais densa do livro, que se esfrega e contorciona libertinamente com as duas anteriores, bem merece uma explicação mais elaborada. beck inicia pelo resgate de uma discussão semeada na primeira linha argumentativa, momento no qual tratou das racionalidades científica e social: ao se admitir o risco na equação, quebra-se o monopólio de racionalidade das ciências. na configuração sócio-industrial clássica, a ciência é institucionalizada, juntamente com a dúvida metódica (ceticismo), esta limitada, pelo menos inicialmente, à dimensão externa ao sistema. isto é, o objeto da investigação científica (externo) está sujeito à dúvida, ao questionamento, enquanto que os elementos internos – os fundamentos e pressupostos científicos e, mais importante, seus resultados, leia-se, implementação prática dos resultados científicos (beck, 2011, p. 246) – estão blindados a críticas que não venham do próprio sistema científico, ou seja, não se questiona a ciência, senão de dentro da área restrita aos próprios especialistas (beck, 2011, p. 34-36 e 235-239). já na sociedade de risco há um desencantamento com a compreensão da ciência e da tecnologia. a ciência passa a ser um recurso universalizado e desmistificado, além de gerador de riscos externos. deve (expectativa), por conta disto, ser acessível, ter responsabilidade social e autocontrolar as próprias ameaças que produz: “o fator decisivo na questão sobre se ciência pode contribuir nessa medida para o autocontrole de seus riscos práticos não é tanto se ela avançará para além da sua própria esfera de influência e esforçar-se-á para ser levada em conta na aplicação de seus resultados. o fundamental é antes de mais nada: que tipo de ciência já vem sendo praticada no que diz respeito à previsibilidade de seus efeitos colaterais supostamente imprevisíveis. o fiel da balança nesse contexto é saber: se persistirá a superespecialização que produz efeitos colaterais a partir de si mesma e que parece, com isto, confirmar sempre de novo sua inevitabilidade, ou se será possível reencontrar e desenvolver a força necessária para uma especialização voltada para o contexto; se a capacidade de aprendizado no relacionamento com efeitos práticos será recuperada ou se, em vista dos efeitos práticos, serão geradas irreversibilidades que se baseiam na suposição da infalibilidade e que tornam, já de saída, impossível o aprendizado a partir dos erros práticos; em que medida, justamente ao lidar com os riscos da modernização, é possível substituir o tratamento dos sintomas por uma eliminação das causas; em que medidas as variáveis e causas apontadas fazem com que os tabus práticos em torno dos riscos “autoinfligidos em termos civilizatórios” sejam cientificamente e objetivamente reproduzidos ou rompidos; enfim, se riscos e amaças serão metódica e objetivamente interpretados a contento ou serão cientificamente multiplicados, menosprezados ou encobertos. (beck, 2011, p. 238-239) (itálicos no original) regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 119 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. os riscos, como dito alhures, são distribuídos de forma não excludente. todos estão solidariamente sujeitos, em alguma medida, às mesmas ameaças desconhecidas, imprevisíveis e que não respeitam fronteiras, que somente o saber técnico-científico é capaz de identificar e interpretar. para a construção da consciência do risco, consoante à configuração social autorreferenciada, todavia, é preciso uma reestruturação da divisão do trabalho na relação entre a ciência (cientifização reflexiva), a prática (eficácia e aplicação) e o espaço público (sistema político e subpolítica) (beck, 2011, p. 241-243). a primazia das esferas econômica, científica e tecnológica sobre o “progresso”, até então blindadas à crítica pública, se liquefaz, enquanto que surge uma “autocontradição” no desenvolvimento científico: a crítica pública ao desenvolvimento até o momento converte-se no motor do seu avanço ulterior (beck, 2011, p. 243). outrossim, “essa é a lógica evolutiva na qual os riscos da modernização se constituem socialmente como uma interação tensa entre ciência, prática e opinião pública e em seguida são refletidos de volta sobre as ciências, desencadeando “crises identitárias”, novas formas de organização e de trabalho, novos fundamentos teóricos, novos avanços metodológicos etc. o processamento de erros e riscos será, portanto, por assim dizer, acoplado ao circuito de discussões que envolvem toda a sociedade, produzindo-se também no confronto e na fusão com movimentos sociais de crítica à ciência e à modernização. não devemos nos iludir a respeito disso: atravessando todas as contradições, seguiu-se aqui um caminho de expansão científica (ou seja, de continuidade do já existente sob uma forma alterada). o debate público sobre riscos da modernização é a via de conversão de erros em oportunidades de expansão sob condições de cientifização reflexiva.” (beck, 2011, p. 243) (itálicos no original) e, finalmente, a cereja: a incapacidade institucional das esferas e instituições tradicionais de controle e proteção da sociedade industrial em lidar com os riscos – podem mitigar e até eliminar alguns, mas jamais todos, além de sua agora questionável falibilidade –, associada à solidariedade decorrente da exposição ao risco comum que une os indivíduos promovidos à unidade de referência social e forçados à internalizar os medos e angústias das ameaças globais, fazem com que o vazio político seja preenchido, transformando em subpolíticas as esferas até então consideradas apolíticas. a “democracia altamente desenvolvida” e a “cientifização consumada” se miscigenam e dissolvem-se as fronteiras, alterando-se conceitos, lugares e meios da “política”, que transborda do estado para outras esferas (beck, 2011, p. 276-280). mesmo a esfera privada ganha potencial político: 120 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. “o desenvolvimento técnico-econômico fica assim entre as categorias de política e não política. consiste num terceiro polo, adquire precário status híbrido de uma subpolítica, na qual o alcance das mudanças sociais desencadeadas estão relacionadas [sic] à sua legitimação de modo inversamente proporcional. com o aumento dos riscos, os locais, condições e meios de sua geração e interpretação são despidos de suas constrições objetivas técnico-econômicas. as instâncias de controle juridicamente competentes e a esfera pública sensível aos riscos começam a ganhar acesso e controle à “esfera íntima” do gerenciamento empresarial e científico. a direção de desenvolvimento e resultados da mudança tecnológica passam a ser passíveis de submissão ao discurso e à legitimação. assim, a atuação empresarial e científico-tecnológica adquire uma nova dimensão política e moral, que até então parecia estranha ao âmbito de ação econômico-técnica. se quiséssemos, poderíamos dizer que o demônio da economia tem que se aspergir com a água benta da moral pública e se coroar com um halo de solicitude para com a natureza e a sociedade.” (beck, 2011, p. 279) (grifei) o que tudo isso significa para o estado que há pouco libertou o mercado sem, contudo, deixar de exercer vigilância e controle sobre ele? 4. fenômeno regulatório na sociedade de risco a introdução dos riscos na agenda sociopolítica, de fato, teve um substancial impacto no fenômeno regulatório. nesse novo paradigma, os governantes veem-se agora obrigados a fundamentar suas decisões em um complexo de estruturas e agentes de controle muito mais amplo, e a negociar os resultados almejados e meios de ação com os governados. a politização dos riscos põe à mesa, de modo agudo, a organização e o funcionamento dos mecanismos e processos decisórios (gonçalves, 2007, p. 2). as ameaças se apresentam com uma enorme diversidade, sejam naturais ou artificialmente fabricadas, e impressionante capacidade de escapulir da habilidade perceptiva humana. desde a consciência do risco até o evento catastrófico em si, que esperamos nunca acontecer, reside um potencial político intenso, capaz inclusive de desencadear a reorganização das formas e estruturas de poder e autoridade. no centro desse turbilhão, está o indivíduo, forçado a perceber o risco (socialmente) que foi cientificamente revelado pelos especialistas, enquanto submerso em alienação e obscurantismo, totalmente dependente de instituições e atores que ele não sabe se pode confiar. a palavra-chave aqui é credibilidade, que ocupa a posição central nesse quebra-cabeça multidimensional. é a quintessência da nova regulação que se propõe a livrar-nos das ameaças. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 121 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. lembremos da há pouco mencionada autocontradição do desenvolvimento científico: a crítica social presente propele o desenvolvimento futuro. no que concerne ao fenômeno regulatório, o recorrente e autorreferenciado processo de reconhecimento da inadequação dos mecanismos e instituições da sociedade industrial em identificar, avaliar e atuar na gestão dos riscos serviu, nas últimas décadas, como um verdadeiro motor para o crescimento do estado regulador e a criação de novas instâncias de governança (gonçalves, 2008, p. 2). esse crescimento e inovação teve como um de seus principais vetores o movimento de adaptação de instituições e procedimentos no sentido de assegurar ou recuperar a confiança neles depositada, contudo “sem questionar fundamentalmente as formas de poder e de controle social envolvidos” (rangel, 2007, p. 1377). o que é preciso para se construir essa “credibilidade”? veremos, na próxima seção, três elementos considerados essenciais para dar solidez às manifestações do fenômeno regulatório na sociedade de risco. são três novas peças para o nosso quebra-cabeça, que se encaixam na peça central: a) a presença de conhecimento especializado e independente no processo regulatório; b) colaboração, comunicação e distribuição de responsabilidades; e c) transparência e participação ativa e efetiva, na gestão dos riscos, dos diretamente afetados, da sociedade civil e, em muitos casos, de organismos internacionais. depois, na seção seguinte, trataremos de uma vertente teórica importante – a regulação de riscos, ou, mais especificamente, a conformação que ela inicialmente tomou quando veio à tona e seu desenvolvimento posterior – em perspectiva comparada entre união europeia e estados unidos da américa, antes e depois dos ataques terroristas – world trade center e pentágono (2001), madrid (2004) e londres (2005). consolidada essa fase, na terceira e última seção deste tópico, a regulação de riscos chega a um novo estágio evolutivo, o all-hazards approach, sem um polo temático específico predefinido. duas novas peças do quebra-cabeça se revelam – interdependência e resiliência – e as infraestruturas críticas se destacam sob as luzes da ribalta. 5. construção da credibilidade quais foram as causas da tragédia do chernobyl-4? essa pergunta levou muitos anos para ser respondida. inicialmente, a culpa recaiu exclusivamente sobre os operadores, que teriam agido de modo negligente e careceriam das qualificações necessárias para trabalhar na usina nuclear. a primeira teoria, publicada como resultado das investigações preliminares, ressaltou que mecanismos automáticos de salvaguarda foram 122 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. intencionalmente desabilitados para a realização dos testes daquela noite e a unidade submetida a condições operacionais não previstas (o sistema de circulação foi desligado para os testes em potência reduzida) e contrárias aos parâmetros mínimos de segurança estabelecidos nos guias de operação do reator modelo rbmk 1000. nos testes, foram utilizadas somente oito hastes de controle, enquanto que o manual previa que o reator deveria operar com, no mínimo, quinze hastes no núcleo. anatoli dyatlov, engenheiro-chefe geral que supervisionou os testes, tinha pouca experiência com reatores nucleares, enquanto que o engenheiro-chefe diretamente envolvido, nikolai fomin, e o diretor de operações, viktor bryukhanov, tinham somente treinamento e experiência com usinas convencionais a carvão. de modo semelhante, a maior parte do resto da equipe não tinha capacitação em física nuclear e engenharia de reatores, nem treinamento para operar o rbmk 1000 (iaea, 1986). uma segunda teoria, todavia, publicada em 1991 (iaea, 1991), atribuiu a maior parte da responsabilidade pelo incidente a falhas de projeto e documentação do modelo rbmk 1000, que, quando não tomadas as devidas precauções, fazem da operação em potência reduzida instável e perigosa. o defeito de projeto mais significativo, aponta o relatório, seria as pontas de grafite e os extensores ocos das hastes de controle que, ao serem inseridas, deslocavam o resfriador, aumentando contraintuitivamente a taxa de fissão nuclear. essa teria sido a provável causa do inesperado surto de potência que desencadeou o acidente. é certo que os operadores violaram os procedimentos de segurança. todavia, é bem possível que o desconhecimento das peculiaridades do projeto do reator por parte deles tenha desempenhado um papel crucial nos eventos daquela noite. a teoria atualmente aceita é uma conjunção de ambas: a falha constitutiva do modelo rbmk 1000 foi potencializada pela negligência e falta de capacitação dos seus operadores (wna, 2014). outrossim, é de se destacar que muito contribuíram para o trágico resultado a comunicação ineficiente e demasiadamente burocrática dos responsáveis locais pela central energética com os escritórios de segurança da capital e a demora na mobilização das equipes de resposta e na evacuação de pryp’yat’, cuja população, alheia ao grave acidente e ao risco que corria, recebeu altas doses de radiação por inaceitáveis 36 horas. para a opinião pública europeia, todos os terríveis ladrilhos que poderiam pavimentar o caminho à desgraça estavam presentes. muito precisaria mudar para que tragédias como essa não se repetissem. de alguma forma, aquilo que faltou em chernobyl – conhecimento dos riscos e potenciais consequências, visão estratégica, eficiência comunicativa, transparência e comprometimento das autoridades, bem como participação ativa e efetiva da sociedade nos processos de tomada de decisão – teria que entrar na equação. além disso, sendo os riscos regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 123 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. transnacionais, alguma forma de integração, coordenação e colaboração entre os países deveria existir. havia um pequeno detalhe, no entanto: a ucrânia ficava no bloco socialista, não na europa. tão perto, mas, ao mesmo tempo, tão longe. a opinião pública precisaria descontar sua energia transformadora em ebulição, com o perdão do trocadilho, em outro lugar. 5.1 neurose alimentar gonçalves, em obra dedicada à evolução da regulação dos transgênicos (2008), destaca a marcante participação que a associação da encefalopatia bovina espongiforme (ou bovine spongiform encephalophaty, bse), doença surgida na década de 80 no gado bovino que recebeu a chamativa alcunha de “doença da vaca louca”, e a nova variante da doença de creutzfeld-jakob (ou, variant creutzfeldt-jakob disease, vcjd), no homem, teve na regulação da segurança alimentar: “a regulação europeia do risco ficou marcada, nos anos 90, pela crise da doença das “vacas loucas”. o surto da bse despoletou uma polémica de significativas ramificações políticas quer na comunidade europeia, quer em vários dos seus estados-membros. esta ficaria associada à percepção dos efeitos perversos da falta de dissociação clara da missão de peritos (investigadores e conselheiros científicos) e de decisores políticos: manifestamente, os políticos manipularam o parecer científico e usaram-no como argumento para adiarem o reconhecimento do perigo da doença e consequentemente da tomada das medidas de luta contra o seu alastramento.” (gonçalves, 2008, p. 3) 7 a bse é uma doença neurodegenerativa que tem como agente patogênico provável uma forma especial de proteína, o “príon” (da concatenação das palavras proteinaceous e infection), extremamente resistente ao calor (continua estável acima de 600° c) e a produtos químicos (uk, 2000). de acordo com o bse inquiry report, publicado em outubro de 2000 (uk, 2000), no reino unido, onde a epidemia começou, os primeiros casos teriam sido notificados à vigilância sanitária por veterinários clínicos em abril de 1985. as pesquisas sobre a estranha doença fatal, cujos sintomas incluíam a alteração do estado mental do animal (irritação, ansiedade) e severas limitações motoras, foram iniciadas em 1986, quando já eram registrados oito novos casos por mês. em outubro de 1987, a doença foi relatada na revista científica da associação britânica de médicos veterinários. nesse momento, a incidência ultrapassava 70 novos casos por mês. em novembro desse ano, o ministério da agricultura 7 nota do autor: artigo escrito com o português de portugal. 124 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. britânico finalmente reconheceria a epidemia, que cresceria em razão exponencial até seu apogeu, entre julho de 1991 e dezembro de 1993, quando em duas ocasiões chegou a atingir mais de 3.500 novos casos por mês (willesmith, 1998). as primeiras medidas de controle foram tomadas em junho de 1988. além da notificação compulsória das autoridades, foi estabelecido o “fed ban”, proibição de que o gado bovino fosse alimentado com meat and bone meal (mbm), uma farinha que resulta do processamento industrial da carne e dos ossos de animais considerados impróprios para o consumo humano, como os incapacitados (que não conseguem se levantar inclusive, um dos sintomas da bse), com moléstias diversas ou que morreram em outros lugares que não os abatedouros controlados. o uso desse material, associado ao longo período de incubação da bse (cerca de quatro anos), permitiu o rápido alastramento da doença, visto que os restos dos animais contaminados foram utilizados para a alimentação dos sadios no reino unido e em vários outros países europeus que importavam o mbm lá produzido (willesmith, 1998). tendo em vista a detecção da possibilidade de contaminação de outros mamíferos com a doença (em gatos domésticos e outros ruminantes, inicialmente), e para proteger a saúde humana, teve início, em agosto de 1988, um agressivo programa de erradicação que levaria ao sacrifício de cerca de 4,4 milhões de cabeças de gado. além disso, em novembro de 1989, foi proibido o uso dos specified bovine offals (sbo) – cérebro, olhos, amídalas, espinha, vértebras e outros materiais – na cadeia de alimentação humana, classificados como specified risk material (srm). a desconfiança da população, no entanto, apenas aumentaria. diante das notícias da possibilidade de transmissão da doença aos seres humanos, que geraram pânico na população, o ministro da agricultura 8 britânico ofereceu, diante das câmeras de tv, um hambúrguer de carne bovina a sua filha de cinco anos, com a intenção de demostrar o quanto a carne era segura (diehl, 2010, p. 3). pobre menina: “em [maio de] 1995, stephen churchill, de 19 anos, torna-se a primeira vítima humana da nova variante da enfermidade de creutzfeldt-jakob (vcjd), a versão humana da doença da “vaca louca” e, em dezembro de 1995, já havia, no reino unido, 155.000 casos de vacas enfermas e 55 pessoas infectadas pela variante humana. em 1996, um secretário de saúde do governo britânico confirmou que todos os casos conhecidos de morte por vcjd estavam relacionados com o consumo de carne de vaca contaminada. 8 o curioso episódio pode ser visto no excelente mad cow disease and food safety news programme, da british broadcasting corporation (bbc, 2008) – certamente um dos melhores documentários sobre o tema. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 125 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. na época da crise da eeb [encefalopatia bovina espongiforme] a união europeia gastou aproximadamente us$ 2,5 bilhões apenas para destruir a ração com produtos de origem animal, além dos gastos com o abate de milhares de bovinos. graves problemas sociais também ocorreram, principalmente para os pecuaristas europeus que tiveram grandes prejuízos econômicos, mas o prejuízo não se restringiu somente ao setor primário, a indústria e o comércio também foram afetados pela diminuição do consumo de carne bovina.” (diehl, 2010, p. 3) como se diz, o tiro saiu pela culatra. as ações governamentais de resposta ao problema, em especial as iniciais – que, ao invés de concentrar esforços para identificar e controlar a epidemia, buscaram, antes de qualquer coisa, proteger a imagem da instituição pública e assegurar a continuidade das exportações de carne bovina – criaram decepção, desconfiança e revolta na população. e agora, como (re)adquirir credibilidade frente à opinião pública? a resposta pode até parecer bem óbvia: é preciso eficientemente controlar a proliferação do agente patogênico (associado ao mbm) e impedir o consumo de carne contaminada, bem como criar uma cultura de segurança alimentar. ou seja, é importante que o processo todo seja supervisionado, de modo integrado, colaborativo e redundante, que inclua todos os componentes da cadeia e privilegie a comunicação entre os agentes, além de possuir uma distribuição clara de papeis e responsabilidades bem definidas. 5.2 a cultura de gestão de riscos com o desenvolvimento de conceitos, ferramentas e técnicas, a adição de tal mecanismo de controle na cadeia de um processo, que progressivamente se concentrou em (1) analisar riscos e ameaças, (2) mitigar vulnerabilidades e (3) minimizar as consequências adversas potenciais, passou a ser conhecida como adoção de processos de gestão de risco. a gestão de riscos varia bastante em termos de conceitos e metodologias entre as diversas áreas e setores. há desde a vertente administrativa-gerencial/empresarial até a coordenação internacional de processos econômicos e sociais sensíveis à segurança dos estados. mas existem também, inquestionavelmente, muitos aspectos em comum. de acordo com um estudo sobre a gestão de riscos para a cip de tecnologias da informação e comunicação (tic), a gestão de riscos (em inglês, risk management) consiste em: “risk management is the practice of measuring and evaluating the degree of risk assigned to the normal operation of any process and usually consists of three major steps: risk analysis, assessment, and evaluation […] risks in the operation of a critical infrastructure can arise from many different sources 126 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. (have various causes). these causes can be due to natural disaster, human error, terrorist act, and/or the complexity of the operating system […] to analyze the risk of a system, the risks assigned to its constituent components (operations and resources) should be analyzed. the most important concern here is to identify the sources of a risk, its associated consequences and allow for the recognition of proper mitigation strategies. risk management techniques mostly integrate into the techniques that elicit system organization, and based on that information, identify threats and vulnerabilities. these techniques should be able to provide the means for risk identification, ranking, mitigation and filtering.” (bagheri e ghorbani, 2008, p. 16) embora os termos e estágios de avaliação não sejam exatamente os mesmos, é fácil encontrar os paralelos com a vertente administrativa-gerencial da gestão de riscos. conforme a norma nbr iso 31000:2009 (abnt, 2009), intitulada gestão de riscos – princípios e diretrizes (do original, em inglês, risk management – principles and guidelines), orientada ao desenvolvimento de políticas de gestão de riscos no âmbito empresarial/organizacional e ao gerenciamento de eventos adversos, o processo de gestão de riscos é composto por diversas etapas que objetivam identificar, avaliar e tratar os riscos, auxiliadas por componentes que fornecem o substrato para a concepção, a implementação e o monitoramento das políticas de gestão de riscos nas empresas. além disso, traz orientações também para a comunicação e a disseminação de informações, bem como o monitoramento e a análise crítica do processo, com fins de sua melhoria contínua. em se tratando de gestão de riscos no bojo de programas de proteção e defesa civil, nosso marco é dado pela lei n° 12.608, de 2012, que veremos em detalhes mais adiante. por ora, basta conhecer a divisão que ela utiliza para as diversas categorias de ações envolvidas na gestão de riscos: de prevenção, de mitigação, de preparação, de resposta e de recuperação (art. 3°). embora essa lei seja bastante focada em desastres naturais – foi uma resposta às enxurradas na região do vale do itajaí, em 2008, e em alagoas e pernambuco, em 2010, e às enxurradas e movimentos de massa na região serrana do rio de janeiro, em 2011 (suassuna, shadeck et al., 2013, p. 4) –, a terminologia e a lógica que ela adota é essencial para adequadamente compreender a regulação de riscos em qualquer contexto. as ações de prevenção abrangem a avaliação do risco e a redução do risco. por avaliação, entenda-se o “conhecimento” do risco: é produzir uma estimativa do risco potencial, baseado em precedentes e registros históricos, que reflete (1) a ameaça de ocorrência de um evento adverso específico (desastre) em um determinado período e/ou local; (2) o grau de vulnerabilidade dos sistemas sensíveis; e (3) a magnitude ou impacto esperado. o risco é, neste contexto, definido como uma expressão da “medida probabilística da regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 127 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. possibilidade de ocorrência de desastre, associado a alguma magnitude de dano ou prejuízo potencial previsível” (suassuna, shadeck et al., 2013, p. 6). dito de outra forma, desastre é a combinação de ameaça e vulnerabilidade, enquanto que risco, a medida probabilística que essa combinação se concretize. a partir do estudo dos riscos, são elaborados bancos de dados e mapas de susceptibilidade, que serão as principais ferramentas utilizadas para a redução de riscos (ações de prevenção), bem como servirão como elementos de referência para as ações de mitigação e de preparação. a segunda espécie das ações de prevenção, que trata da redução do risco, engloba, por sua vez, medidas estruturais (em geral, obras de engenharia) e medidas não estruturais. estas últimas incluem não apenas medidas de planejamento e remanejamento das áreas suscetíveis, mas também o aperfeiçoamento das normas e regulamentos, os programas de conscientização e a adoção da cultura do risco (suassuna, shadeck et al., 2013, p. 7). quando falamos em regulação de riscos em setores regulados da economia, não é incomum que as medidas não estruturais – orientadas pelos interesses da administração pública na preservação e incolumidade dos cidadãos, do estado e da ordem social – figurem como os elementos capitais e norteadores do processo. após a redução dos riscos (leia-se, redução do potencial de vulnerabilidade), o risco residual (nem sempre é possível eliminar o risco; ou o custo de fazê-lo é proibitivo) é objeto das ações de mitigação, que buscam monitorar os sistemas sensíveis e minimizar o impacto de eventos externos, não previstos ou difíceis de quantificar. esta é outra categoria nevrálgica para a regulação de riscos, como se pode verificar a partir da recente proliferação de ações que objetivam monitorar o desempenho de diversas infraestruturas essenciais. as ações de preparação têm como finalidade preservar vidas e minimizar os eventuais danos e prejuízos. envolvem planejamento operacional, comunicação estratégica, articulação, conscientização e mobilização de agentes e recursos. em alguns casos, podem ser criados grupos e forças-tarefa para acompanhar a evolução dos riscos e até mesmo envolver a realização de exercícios simulados. essas ações são muito íntimas das de mitigação e no caso dos setores regulados estão diretamente relacionadas aos sistemas de monitoramento. quanto às ações de resposta aos eventos adversos, temos atividades que envolvem principalmente o apoio logístico e assistencial, em graus de magnitude e abrangência (local, regional) a depender da intensidade do desastre. por fim, as ações de recuperação compreendem a reabilitação (como a desobstrução dos espaços, a remoção de escombros, a limpeza e a restauração emergencial de serviços e sistemas) e a reconstrução. esta, além de almejar ao 128 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. retorno à normalidade, envolve a modernização de instalações, o reforço de estruturas e fundações e a adoção de técnicas de redução e mitigação de vulnerabilidades, para a eventualidade da ocorrência de novos eventos adversos (suassuna, shadeck et al., 2013, p. 11). não há como negar que os princípios, diretrizes e modelos de atuação soam bastante robustos, prometem uma avaliação penetrante e responsável dos riscos e, na medida do possível, buscam garantir a preparação necessária para reagir ao sinistro. por essas razões, foram muito bem recebidos e, como consequência, a difusão de todo esse arcabouço conceitual-terminológico e a adesão dos agentes públicos e privados fez com que a adoção de processos de gestão de risco consolidasse seu papel como um elemento essencial da regulação de riscos na sua busca por credibilidade. 5.3 autonomia, transparência e participação da sociedade civil foi anteriormente mencionado que a construção da credibilidade tem três elementos essenciais. o primeiro deles diz respeito à autonomia do processo de avaliação dos riscos fundado no conhecimento técnico-científico especializado em relação à decisão política-administrativa de seu gerenciamento, como a aplicação de normas. ou ainda, da separação entre as atividades de fiscalização e controle de um dado setor regulado e as políticas de fomento e desenvolvimento desse mesmo setor. já os outros dois são, na realidade, facetas que se complementam. a uma, trata-se da transparência em relação à avaliação e ao tratamento dos riscos. a duas, da participação ativa e efetiva, na gestão dos riscos, das partes interessadas e da sociedade civil. ademais, considerando que os riscos incidem de modo difuso, sem respeitar fronteiras, carregados pela mobilidade das pessoas, produtos e tecnologias, uma coordenação entre os estados e a participação de organizações internacionais mostra-se imperativa para controlar as ameaças e minimizar o impacto adverso. no caso da bse, todos esses elementos estão bem unidos. irlanda do norte, frança e portugal tiveram várias centenas de casos da doença registrados (willesmith, 1998). a variante humana, vcjd, também foi identificada nesses países. a (indesejada) “solidarização” dos riscos levou a regulamentação do tema para o fórum deliberativo europeu. de acordo com gonçalves (2008) a reforma dos procedimentos de regulação do risco alimentar no âmbito da união europeia foi profundamente marcada pela preocupação de garantir uma maior independência do sistema de aconselhamento científico em relação ao sistema deliberativo: “a reforma europeia das estruturas de regulação do risco alimentar envolveu, além disso, uma revisão profunda dos órgãos de aconselhamento científico e regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 129 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. técnico das instituições europeias, a adoção pela administração comunitária de uma maior transparência de actuação e a criação de uma entidade de características inovadoras, a autoridade europeia de segurança alimentar. há quem fale a este respeito de um verdadeiro modelo europeu de governação do risco, que tem situado a eu numa posição pioneira à escala mundial.” (gonçalves, 2008, p. 4) aliás, tais iniciativas de regulação (de riscos) deram significativo vigor ao movimento de integração positiva dos estados-membros nas últimas décadas. isto é, a ue, ao progressivamente estender sua competência regulatória e aplicar políticas próprias de gestão de riscos – no caso dos organismos geneticamente modificados (ogm), ou ainda “transgênicos”, isso é notório –, não apenas na esfera econômica-monetária (moeda comum e recuperação de crises financeiras), mas também nas esferas guiadas por valores não monetizáveis (defesa do consumidor, proteção do meio ambiente e segurança alimentar), reanalisa o mindset que originalmente orientou o objetivo de construção de um mercado comum de fatores de produção liberalizados (integração negativa). o autor alerta, no entanto: o tomador da decisão político-administrativa, que se vê forçado a agir diante do risco, quando analisa a proposta de autorização de um produto ou de uma tecnologia, o faz apoiado por um conhecimento científico que pode ser insuficiente ou incerto. o debate acaba por priorizar a análise do risco tecnicamente definido (provas e verdades científicas disponíveis), enquanto que outras questões (valores éticos e sociais e outros interesses legítimos) são negligenciadas. tem-se, com isso, a subversão da própria lógica do sistema (gonçalves, 2008, p. 16), um paradoxo: “em suma, não obstante a partição estruturante do sistema de regulação entre a avaliação (científica) do risco e a decisão (política) de autorizar (ou não) os ogm, esta última é sustentada de modo dominante por aquela. a informação e argumentos de ordem científica dominam o procedimento de regulação do momento da notificação ao da decisão e acompanham a “vida” dos ogm, das culturas e dos produtos que os utilizam. deparamos aqui com um aparente paradoxo do regime: se, por um lado, ele assenta num princípio regulador, a precaução, que reconhece a inexistência de evidência ou prova conclusiva dos danos susceptíveis de serem causados pelo cultivo ou utilização do ogm, quer dizer, da incerteza científica, por outro lado, estrutura todo o sistema de avaliação e de gestão no recurso à ciência e ao parecer científico.” (gonçalves, 2008, p. 16) (itálicos no original) 130 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. quanto ao princípio da precaução, que contrasta, no ambiente regulatório, com o princípio da prevenção, o seguinte trecho é particularmente esclarecedor: “contrariamente à ênfase tradicional na compensação de danos após a sua ocorrência, a precaução procura antecipar os perigos susceptíveis de comportar consequências nocivas ou irreversíveis para o ambiente, a saúde ou de um modo geral a segurança humana. o princípio da precaução encoraja, em consequência, o desenvolvimento de procedimentos que permitam enquadrar e regular o risco. contrasta, portanto, com o princípio da prevenção, prevalecente até aos anos 90. este pressupõe o conhecimento prévio dos impactes de produtos ou actividades sobre o ambiente; assenta em certezas e provas, enquanto o princípio da precaução implica a tomada de decisão ainda que subsistam incertezas acerca daqueles impactos.” (gonçalves, 2008, p. 14) antes de dar continuidade à discussão sobre a ciência especializada da sociedade de risco, regressemos aos pressupostos teóricos. giddens, em modernização reflexiva (1997), procura atualizar, para o contexto autorreferenciado, a distinção entre tradição e especialidade proposta por max weber em economia e sociedade (1999), i. e., entre os guardiões (que interpretam) e os governantes/funcionários (que dão ordens). nas sociedades tradicionais, a autoridade, em seu sentido mais genérico, cabe aos guardiões, “em razão do seu acesso especial aos poderes causais da verdade formular” (beck, giddens et al., 1997, p. 104). as formas mais modernas, por outro lado, concentram-se em torno da autoridade racional-legal, na dominação dos especialistas – o funcionário burocrático, cuja autoridade apoia-se em “uma crença na legalidade das normas em vigor e no direito daqueles que foram alçados à autoridade, sob essas normas, para formular as ordens” (weber apud beck, giddens et al., 1997, p. 104). no entanto, segundo giddens, na ordem social moderna, a especialização é um fenômeno mais penetrante que o do funcionalismo. ele aponta, então, cinco distinções entre tradição e especialização. primeiro, a especialização é desincorporadora, descentralizada e não possui local determinado. segundo, a especialização está ligada à crença na possibilidade de correção do conhecimento, dependente do ceticismo metódico, e não à verdade formular. terceiro, o acúmulo de conhecimento especializado envolve processos intrínsecos de especialização, enquanto que, quarto, a confiança nos sistemas especialistas não pode ser construída por meio de sabedoria esotérica. finalmente, quinto, “a especialização interage com a reflexividade institucional crescente, de tal forma que ocorrem processos regulares de perda e regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 131 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. reapropriação de habilidades e conhecimento do dia-a-dia” (beck, giddens et al., 1997, p. 105) dito de outra forma, o “conhecimento local” é a recombinação local de conhecimento derivado de outros lugares, sob um processo “desincorporado”, baseado em princípios impessoais e sistemas abstratos, independente de contextos. os “centros de autoridade” (como as associações profissionais e a academia) passam a proteger a própria imparcialidade e universalidade do conhecimento codificado, aberto a qualquer pessoa, em qualquer lugar, que tenha tempo, recursos e talento para captá-los (beck, giddens et al., 1997, p. 105-106). a disputa entre diferentes interpretações, nesse paradigma, é distinta das disputas dogmáticas dos símbolos e práticas tradicionais, que era baseada na deferência. os modos modernos de investigação apoiam-se, ao contrário, sobre o ceticismo e o universalismo; a crítica, nesse contexto, “não é apenas estimulada, mas solicitada, esperada e respondida” (beck, giddens et al., 1997, p. 107), enquanto que “a prevalência da reflexividade institucional significa que há uma contínua triagem de teorias, conceitos e achados especializados em relação à população leiga” (beck, giddens et al., 1997, p. 113). considerando agora o fenômeno da subpolitização indicado por beck, que anteriormente discutimos, voltemos ao estudo científico do risco, o qual, espera-se, seja realizado sob os auspícios de uma investigação sistemática, completa e independente. tal estudo, porém, encontra, na prática, constrangimentos de tempo, recursos e resultados; pode ser necessário sigilo (segredo industrial, segurança nacional etc.) e o trabalho estar sob a mira atenta de diversos interesses conflitantes, além da já mencionada inafastável presença da margem de incerteza científica. ou seja, há algo de diferente nessa “ciência”. cabe, assim, distinguir a ciência investigativa (research science) da ciência usada para fins de regulação (regulatory science): “enquanto a investigação em laboratório goza, em princípio, de autonomia na identificação dos seus objectivos e procedimentos, a ciência de regulação desenvolve-se em vista a auxiliar a decisão legislativa ou regulamentar, privilegiando a síntese e a predição. por seu turno, o aconselhamento científico consiste na emissão de opiniões apoiadas em conhecimentos fornecidos por especialistas em resposta a solicitações do poder político ou das empresas. obedece a imperativos políticos e a constrangimentos de tempo, sendo as exigências de prova mais flexíveis. o papel do perito é híbrido: apoiando-se no conhecimento científico, dificilmente deixa de introduzir juízos de natureza sociopolítica na sua avaliação.” (gonçalves, 2008, p. 19) 132 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. já no quesito participação ativa e efetiva, o ponto principal é repensar o papel do cidadão e da sociedade civil na gestão dos novos riscos, tendo a “transparência” como palavra de ordem. esse foi o recado, aliás, dado pela iaea no relatório de 20 anos do acidente nuclear de chernobyl, conforme se observa no trecho abaixo colacionado, extraído das recomendações ao final do estudo: “members of the general public should be informed, along with the authorities, about existing radiation risk factors and the technological possibilities to reduce them in the long term via remediation and countermeasures, and be involved in discussions and decision making.” (iaea, 2006, p. 8) convergem aqui diferentes linhas argumentativas, embasadas tanto na principiologia democrática (mindset kantiano) quanto no pragmatismo (discussão da aceitabilidade social dos riscos e efetividade participativa nos processos deliberativos). gonçalves, nesse ponto, menciona os trabalhos de henry rothstein, da agência de pesquisa britânica economic and social research council (ersc), quem assevera que a participação pública nos processos de regulação tem recebido novos contornos, sustentados pelos seguintes argumentos: “— um argumento normativo: a regulação não é um empreendimento valorativamente neutral e exige por isso a participação do público por motivos morais e ideológicos; — um argumento epistêmico: a tarefa do regulador é dificultada por incertezas e assimetrias de informação, tornando-se necessário apoiá-la em fontes de conhecimento exteriores às estruturas reguladoras tradicionais de modo a reduzir a margem de erro; — um argumento instrumental: a participação constitui uma condição indispensável da viabilidade dos processos de regulação devido aos níveis decrescentes de confiança dos cidadãos nas instituições políticas e administrativas.” (gonçalves, 2008, p. 21) a democracia participativa, no entanto, ainda é simplória e incipiente, especialmente no contexto regulatório. a bem da verdade, tanto as limitações impostas aos estudos (científicos) de avaliação quanto os gargalos de participação na gestão do risco (políticas) decorrem da autoproclamada retórica no sentido de se adotar um processo regulatório melhor e mais célere, bem como das vantagens (oportunidades) em se agilizar a deliberação política. a própria tomada de consciência pública afeta o processo, quando questiona as incertezas da ciência e as divergências entre os peritos, fazendo que, por conta da desculpa de ser “eficiente”, o processo decisório se apegue às velhas noções de verdade regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 133 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. e prova, ignorando todas as demais questões envolvidas, como os valores éticos e sociais e outros interesses legítimos. nem por isso, todavia, a presença do conhecimento especializado independente e autônomo no processo regulatório, assim como a possibilidade de participação, na gestão dos riscos, dos interessados e da sociedade civil, deixam de ocupar uma posição central no discurso da credibilidade. são, aliás, núcleos essenciais do discurso justificador da atuação regulatória (ainda que muitas vezes pouco mais façam do que figurar no papel) não apenas da regulação de riscos, mas também prestam essa função para outras teorias da regulação. com isso, a regulação de riscos acabou assumindo um lugar todo especial no fundo do peito da metalinguagem regulatória neste novo começo de século, miscigenando-se às demais teorias que procuram identificar, modelar e explicar o fenômeno regulatório. isso porque ela é capaz de fornecer argumentos legitimadores complementares às demais teorias da regulação, enquanto, primeiro, não apenas sobrevive, mas se fortalece em meio às exigências da opinião pública – com a qual é especialmente apta a lidar – e, segundo, responde aos anseios e preocupações dos agentes e afetados, sem, contudo, questionar fundamentalmente as formas de poder e de controle envolvidos. 6. evolução do processo de regulação de riscos vimos como o fenômeno regulatório se comporta na sociedade de risco, construindo credibilidade junto à opinião pública por meio de processos que procuram identificar e administrar os riscos. isso, no entanto, ainda não é uma teoria de regulação, mas apenas fornece pressupostos de delineamento. o que realmente define a regulação de riscos é o tratamento dado aos grandes temas que preocupam a sociedade – como esses “temas” são escolhidos e abordados, os princípios e as diretrizes a eles aplicados, como são distribuídas as competências e responsabilidades e como os agentes, os afetados e a opinião pública em geral participam e interagem com o processo. para melhor compreensão de todos esses componentes, é oportuno iniciar pela dinâmica que produziu e estruturou a regulação de riscos como ela é hoje, o que abordaremos com a ajuda dos estudos do professor david vogel, da universidade da califórnia-berkeley, eua, e professor visitante do institut européen d'administration des affaires (isead), frança, que produziu uma interessante pesquisa comparativa, ships passing in the night: gmos and the politics of risk regulations in europe and the united states (2001). 134 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. o título da pesquisa, “os navios que se cruzam na noite”, 9 em tradução livre, é uma referência a um famoso trabalho do poeta estadunidense henry longfellow, que utiliza a expressão como uma alusão aos encontros transitórios, incidentais, sem significação duradoura. para vogel (2001), tal é o caso da regulação estadunidense e europeia que, embora em dado momento se cruzaram, permanecem divergentes. “an important key to understanding why europe and the united states have chosen to regulate identical technologies in such a dissimilar fashion has to do with recent changes in politics of risk regulation in europe. from the 1960s through the mid-1980s, the regulation of health, safety and environmental risks was generally stricter in the united states than in europe. since the mid-1980s, the obverse has often been the case: a wide array of european consumer and environmental regulations, including those governing gmos, are now more restrictive than in the united states. in a number of important respects, european regulatory politics and policies over the last fifteen years resemble those of the united states between the late 1960s and the mid-1980s. they are often politicized, highly contentious and characterized by a suspicion of science and a mistrust of both government and industry. by contrast, the us regulation of gmos resembles the european regulatory style of the 1970s: regulations have worked cooperatively with industry and been supportive of technological innovation, while nongovernmental organizations (ngos) have enjoyed little access to the policy process.” (vogel, 2001, p. 1) antes de adentrarmos o trabalho de vogel, é preciso fazer uma pequena ressalva temporal: seu estudo data de junho de 2001, anterior, portanto, aos atentados terroristas de setembro subsequente, que tiveram uma ampla e profunda repercussão na regulação de riscos estadunidense, que trataremos com detalhes mais adiante. para explicar porque a política regulatória europeia, de modo geral, foi ficando progressivamente mais avessa aos riscos, vogel trabalha ao longo do artigo com três elementos. primeiro, a maior preocupação da opinião pública com questões relacionadas à saúde e ao meio ambiente, notavelmente no reino unido, na bélgica, na frança e na itália. segundo, o crescimento da competência regulatória da ue, o que criou maior espaço para a representação de interesses sociais. e, terceiro, certas falhas de regulação de grande visibilidade minaram a confiança pública na tecnologia, na expertise científica e 9 tales of a wayside inn (1874), parte 3, seção 4 (longfellow, 2014): “ships that pass in the night, and speak each other in passing, / only a signal shown and a distant voice in the darkness; / so on the ocean of life we pass and speak one another, / only a look and a voice, then darkness again and a silence ”. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 135 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. nas autoridades regulatórias. todos esses elementos já foram de alguma forma abordados nas seções anteriores, de modo que não despenderemos mais linhas com eles. os eua, por outro lado, fizeram um caminho diverso. ao mesmo passo em que algumas políticas regulatórias construídas na década de 70 foram suavizadas, a quantidade de iniciativas para a elaboração de novas políticas foi menor nos eua do que na europa. além disso, as áreas em que as políticas regulatórias são mais avessas aos riscos são diferentes nos dois casos. até a década de 80, a política regulatória estadunidense, de maneira geral, tinha uma propensão a ser mais contenciosa. a confiança nos funcionários do governo era menor, enquanto que a opinião pública era mais cética quanto aos benefícios prometidos pelas novas tecnologias. o processo regulatório era mais legalista e formal, além de mais aberto, tendo as ong considerável acesso e influência. as decisões dos órgãos de regulação tinham maior visibilidade política e estavam mais sujeitas ao controle público. a indústria era costumeiramente vista com desconfiança e ocupava uma postura mais defensiva (vogel, 2001, p. 1-2). nesse mesmo período, na europa, as decisões ficavam reservadas aos burocratas e suas redes de aconselhamento. as ongs tinham acesso limitado ao processo, enquanto que os funcionários governamentais trabalhavam bem próximos ao mercado e à indústria. ou, de outra forma, nos eua “regulatory politics were often informed by competing representations of risk among ngos, industry and regulator, while in europe policy-making was more likely to reflect a scientific consensus between business and government experts” (vogel, 2001, p. 2). o princípio da precaução desempenhou um importante papel nesse período nos eua, embora tenha sido utilizado muitas vezes de forma inconsistente, apenas para conseguir a atenção e o favor da opinião e da pressão pública. para o autor, isso é uma decorrência direta do contexto político em que o processo de elaboração de políticas regulatórias se inseria, que fazia com que, em consequência, “the more the american public has tended to worry about a particular risk, the more strictly american policy-makers are likely to regulate it” (vogel, 2001, p.3). nas décadas seguintes, os dois lados do atlântico experimentaram uma acentuada queda da confiança pública na regulação produzida pelo governo devido à percepção de sua ineficiência em vários casos icônicos – na metáfora, é quando os “navios” se encontram. nessa toada, vogel destaca, no lado 136 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. americano, a primavera silenciosa, 10 o unsafe at any speed, 11 o canal do amor 12 e o derramamento de petróleo do exxon valdez, 13 como contrapartes, no lado europeu, da doença da vaca louca, da contaminação de alimentos por dioxina 14 e do sangue contaminado utilizado nos produtos para hemofílicos. 15 mas o que teria feito com que a regulação estadunidense se tornasse menos avessa aos riscos, enquanto que a europeia, sujeita a estímulos semelhantes, recrudescesse? para o professor, alguns pontos podem ajudar a elucidar a questão. primeiro, temas como as políticas consumeristas e ambientais foram perdendo espaço na agenda política norte americana e tornaram-se mais esporádicas e episódicas. segundo, ao contrário da europa, onde os movimentos sociais cresceram em força política, nos eua ela diminuiu, em grande medida por conta da inversão dos partidos no poder. a ascensão de reagan (1981-1988) e a maioria republicana no congresso a partir de 1994 fez com que as ongs focassem seus esforços em manter as conquistas da década de 70. elas até tiveram relativo sucesso, porém, em contrapartida, sua agenda regulatória deixou de se expandir. por conta de todos esses fatores, enquanto que na europa as políticas de regulação de riscos se intensificaram, nos eua elas se mantiveram de certa forma estabilizadas (vogel, 2001, p. 25-29). 10 silent spring, ou primavera silenciosa, é um livro escrito por rachel carson, publicado originalmente em 1962 (carson, 2002), que relata os efeitos do ddt (dicloro-difeniltricloroetano) no meio ambiente, inseticida até então largamente utilizado que contamina lençóis freáticos, rios e mares e se acumula nas cadeias alimentares . foi um dos responsáveis pelo início do movimento ambientalista. 11 unsafe at any speed: the designed-in dangers of the american automobile é um livro escrito por ralph nader, publicado originalmente em 1965 (nader, 1973), que relata a resistência da indústria automobilística em introduzir itens básicos de segurança, como os cintos de segurança, e em investir, de modo geral, para melhorar os veículos nesse quesito. 12 love canal, ou canal do amor, era o nome de um pequeno assentamento habitacional, de aproximadamente 100 residências e uma escola, próximo às cataratas do niágara, no norte do estado de nova iorque. em 1978, após fortes chuvas, os moradores descobriram que estavam morando sobre um depósito de 21 mil toneladas de lixo químico industrial. devido à forte contaminação do meio ambiente, o local teve que ser evacuado às pressas (wikipedia, 2014c). 13 em março de 1989, o navio exxon valdez derramou dezenas de milhões de barris de petróleo cru no mar do alaska (wikipedia, 2014d). 14 as dioxinas são um grupo de compostos químicos altamente tóxicos, que se acumulam nos tecidos adiposos. são poluentes ambientais persistentes e são muito nocivos à saúde humana: danificam o sistema imunológico, interferem com a regulação hormonal e são cancerígenos. vários casos de contaminação foram identificados na europa, em ovos, frangos, porcos etc. (wikipedia, 2014e). 15 a falta de controle do sangue utilizado nos produtos coagulantes fez com que um grande número de hemofílicos fosse contaminado com doenças como aids e hepatite c entre o final da década de 70 e meados da década seguinte (wikipedia, 2014f). regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 137 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. por fim, no que diz respeito aos temas em que cada lado do atlântico é mais avesso aos riscos regulatórios, vogel reporta dois exemplos particularmente interessantes. o primeiro é o dos produtos cancerígenos. enquanto que nos eua eles recebem um tratamento apartado, mais rígido (procedimentos específicos de controle, inclusive), na europa eles são nivelados com os demais riscos à saúde humana. para os transgênicos, é o oposto: enquanto que nos eua eles recebem o mesmo tratamento que qualquer outra tecnologia de produção de alimentos, na europa eles são tratados com regras e procedimentos diferenciados e mais rigorosos (vogel, 2001, p. 30-31). os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001 em nova iorque (world trade center) e na virgínia (pentágono), de 11 de março de 2004 em madrid (quatro comboios ferroviários), e em 7 de julho de 2005 em londres (três vagões de metrô e um ônibus de dois andares), todavia, trouxeram um tsunami sobre os pacatos e poéticos navios, que muito rodopiaram e acabaram atracados na mesma baía. surgem então, em decorrência, novas políticas de regulação de riscos para responder às ações terroristas que, a uma, embora os graus de controle e ingerência sobre a sociedade civil tenham eventualmente intensidades distintas, possuem um propósito comum (universal) e ações consonantes, compatíveis. a duas, num momento posterior, é a partir delas que a regulação de riscos das infraestruturas ditas críticas ganha uma nova roupagem, trazendo consigo uma nova abordagem sem tema focal pré-definido para o fenômeno regulatório, o allhazards approach. 7. proteção de infraestruturas críticas os eua têm no national insfrastructure protection plan seu marco legal para os programas de proteção de infraestruturas críticas (cip, do inglês, critical infrastructure protencion). a primeira versão do plano foi editada em 1998 (eua, 1998), embora caiba mencionar que já existia bem antes disso fortemente enraizada no país uma cultura de proteção de facilidades e utilidades sensíveis à defesa e segurança nacional, como comunicações, transporte e energia, originada, principalmente, da tensão geopolítica global que sucedeu o fim da segunda guerra mundial. basta lembrar que data do começo da década de 60 a proposta de paul baran de criar uma rede de telecomunicações distribuída para impedir a paralisação do serviço caso um alvo crítico fosse comprometido com um ataque inimigo. ele visionou uma rede formada por nós que, sem operação humana, funcionariam como chaves e roteariam ligações e acessos com seus vizinhos até que fosse possível estabelecer a comunicação entre dois pontos quaisquer da rede. ele também teve a ideia de dividir a mensagem a ser transmitida em 138 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. diferentes “blocos de mensagem” (“pacotes”, na terminologia do britânico donald davies, que acabou “pegando”), que poderiam transitar de modo independente pela rede, até serem reunidos no ponto de destino. tal proposta de baran, implementada experimentalmente por acadêmicos e militares na califórnia, daria origem décadas depois à internet que temos hoje (rand, 2014). esses setores, então considerados críticos para a segurança nacional e, justamente por tal razão, explorados por empresas públicas, passaram com o decorrer dos anos e a evolução socioeconômica a paulatinamente serem vistos como utilidades públicas que deveriam ser exploradas pelos entes privados e ficar submetidas ao regime de concorrência de mercado. os ataques terroristas, no entanto, fizeram que os países reconsiderassem a importância estratégica dessas e outras infraestruturas, e de processos econômicos e sociais de modo geral, cuja falha, interrupção ou degradação pudesse ameaçar a segurança e a integridade das pessoas e do patrimônio, ou mesmo da sociedade e do próprio estado. como resultado, a infraestrutura funcional de setores regulados da economia notoriamente estratégicos, de intensivo investimento de capital e relevantes para a estabilidade da ordem pública – como, por excelência, dos setores de telecomunicações, energia, transportes, saneamento e financeiro/monetário – passaram a ser objeto de programas e políticas regulatórias de mitigação de vulnerabilidades e de preparação e resposta para eventuais crises (como os ataques terroristas). o plan de 1998 dos eua foi substancialmente reestruturado pelo u.s.a. p.a.t.r.i.o.t. act (eua, 2001), editado pouco depois dos ataques de 11 de setembro. de modo muito semelhante, o programa de cip europeu – european programme for critical infrastructure protection (ue, 2006) e o council directive 2008/114/ec (ue, 2008), do conselho da união europeia, que o implementa – decorre diretamente do conjunto de medidas coletivamente conhecidas como fight against terrorism, que incluem a “prevention, preparedness and response to terrorist attacks” e a “eu solidarity programme on the consequences of terrorist threats and attacks”, sendo que ambas tiveram suas conclusões aprovadas e foram endossadas pelo conselho em 2004, pouco após os ataques de madrid. as infraestruturas críticas (iec), que devem ser protegidas contra falhas e ameaças, não se restringem a estruturas físicas, mas englobam serviços, sistemas e bens cujo comprometimento, ainda que parcial, poderá desencadear repercussões negativas e prejuízos ao próprio setor ou setores interdependentes. a importância das iec, para horwitz (1989), decorre, in verbis: regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 139 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. “telecommunications constitutes one of the four essential modes or channels that permit trade and discourse among members of a society, the other three being transportations, energy utilities, and the system of currency exchange, or money. transportation, energy, and telecommunications industries provide the services upon which all economic activity (beyond the level of self-sufficiency) depends. money, at bottom a representation of value and the means of exchange of value, also is crucial for economic intercourse beyond the level of barter. these services are “connective” institutions. they are channels for trade and discourse which bind together a community, society, or nation. they are central to the circulation of capital and literally constitute both the foundations and the limit for the overall economic functioning of a society. this is way transportation, energy, telecommunications, and currency systems are called infrastructures. they are the structure below or underneath.” (horwitz, 1989, p. 11-12) além das utilidades e facilidades públicas essenciais – que seriam as infraestruturas na sua concepção mais usual, conforme visto acima – algumas obras públicas, símbolos nacionais, prédios governamentais e locais de eventos desportivos e culturais também costumam ser considerados nos programas nacionais e transnacionais de cip em razão de sua essencialidade e/ou relevância econômica, social e até mesmo moral. em vista disso, os programas de proteção desses elementos críticos têm como objetivo fazer com que qualquer interrupção ou degradação do seu funcionamento, independente da causa (i. e., natural ou provocada pelo homem), seja, na máxima medida do possível, breve, infrequente, contornável, geograficamente limitada e minimamente prejudicial (hammerli e renda, 2010, p. 3). considerando que muitas das infraestruturas essenciais, como as redes de energia elétrica e as redes de telecomunicações, primeiro, hoje não pertencem ou, se pertencem, não são diretamente exploradas pela administração pública, e, segundo, por questões práticas e econômicas, nem todos os ativos críticos gozam dos mesmos níveis de segurança e monitoramento, os programas de gestão de riscos focam no compartilhamento de informações e na cooperação de esforços entre autoridades públicas e operadores/prestadores na identificação de vulnerabilidades, no acompanhamento dos ativos mais sensíveis e no pronto restabelecimento das condições normais de operação em casos de crise. ou ainda: “in particular situations when it comes to certain infrastructure such as electricity grid networks and information networks it would be unrealistic (from a practical and financial point of view) to expect the owners and operators to provide equal levels of security to all their assets. in such cases, it is suggested that the owners and operators could, together with the relevant 140 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. authorities identify the critical points (nodes) of a physical or information network on which security protective measures could be concentrated.” (ue, 2005, p. 12) o envolvimento e cooperação dos stakeholders (i. e., agentes, interessados e afetados) é um dos princípios estruturantes da implementação das cip. outros princípios normalmente incluídos junto ao da participação são o da proporcionalidade (as medidas devem ser compatíveis com o nível do risco e o tipo de ameaça envolvida) e da abordagem setorizada (ue, 2006, p. 3). este último se deve à necessidade de que a política regulatória, para que produza os melhores resultados, seja orientada à observância das melhores práticas e à aplicação de conhecimentos, habilidades e técnicas de reconhecida eficiência e qualidade – o que é inerente a cada setor. embora a abordagem seja setorizada, um elemento fundamental para completar a equação é a interdependência. veremos a seguir dois exemplos de interdependência. o primeiro, além de destacar claramente a interdependência das redes de diferentes utilidades, demonstra exemplarmente o porquê de a regulação de riscos, a partir das políticas de combate ao terrorismo e regulação correlata (para fins puramente didáticos, podemos considerá-las como abordagem temática ou focal, assim como foram as relacionadas à segurança alimentar e à segurança ambiental que as precederam), ter concentrado seus esforços na mitigação e controle dos riscos e ameaças às infraestruturas críticas, progressivamente adotando uma abordagem contra todas as espécies de riscos. o trecho abaixo comenta sobre a repercussão do ataque às torres gêmeas sobre as infraestruturas críticas: “after the second plane crashed into the south tower at 9:02 am, telephone calls increased up to ten times the normal traffic volume – so much congestion that only a handful could get through. major news web sites – cnn, the bbc, the new york times and others – were so clogged with traffic they became temporarily unreachable. by 9:39 am many radio stations in the city went dark (most broadcasters had transmitters on the towers). when the first tower collapsed at 10:05 am, and then the second at 10:28 am, they destroyed a vast amount of telecom infrastructure in the vicinity, complicating communications even more. to be sure, in many instances the systems proved resilient. for instance, network technicians struggling to repair systems coordinated their activities using mobile text messages since their cell phones couldn’t handle calls. and as many noted afterwards, the internet worked when the phone system didn’t. indeed, at 9:54 pm the federal emergency management agency alerted all stations to prepare in case primary communications methods failed – and did this, ironically, by email. but here is the nub: as bad as all this sounds, the actual event did not do too much damage to the information infrastructure – yet subsequent problems regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 141 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. with other networks began to cause havoc. for instance, a fire at a building on the periphery of the world trade center knocked out a power station upon which telecoms equipment elsewhere depended. a falling beam from an unstable building in the vicinity crashed into an operator’s central switching office, damaging the machines. by late evening, systems that had survived went down simply because they overheated. and telecom services were disrupted when backup generators ran out of fuel because trucks carrying new provisions were blocked from entering lower manhattan. in short, the incident highlights both the vulnerability and resilience of information infrastructure – and importantly, its interdependence with other infrastructures. for instance, the communications network is dependent on the electrical grid; the back-up generators are dependent on the roadway network. and of course, it bears noting that the target of the attack in new york was not communications infrastructure at all, but two office buildings. what might have been the consequences if critical information infrastructure had been targeted as well?” (cukier, mayer-schoenberger et al. apud hämmerli e renda, 2010, p. 12) o segundo exemplo relata um caso de interdependência dentro do próprio setor, porém com repercussões transnacionais. em 2006, falhas na rede elétrica de um estado-membro da ue causaram apagões em diversos outros: “suffice it to recall the recent failures of the electricity grids in november 2006 in western europe, when a shutdown of a high-voltage line in germany resulted in massive power failures in france and italy, as well as in parts of spain, portugal, the netherlands, belgium and austria, even extending as far as morocco and affecting ten million customers in total. in addition, some of these infrastructures can also trigger cross-border effects, due to their inherently regional or global nature (as in the case of energy sources or the internet). this means that for some modern infrastructures, the failure to reach sufficient resilience standards in one country can have a detrimental effect on many others.” (hämmerli e renda, 2010, p. 3) ao final do trecho acima transcrito é mencionado outro conceito importante – resiliência – o último termo da equação. a resiliência indica a capacidade dos sistemas, serviços e processos de retomarem a normalidade de suas operações com o menor tempo/custo de restauração (demeterco, 2014), ou ainda, “o poder de recuperação ou capacidade de uma organização resistir aos efeitos de um desastre” (brasil, 2009). assim, obter, a partir de um planejamento estratégico que considere as interdependências internas e intersistêmicas, sob o envolvimento e comprometimento de todos os stakeholders, níveis adequados de resiliência nos elementos críticos das redes das utilidades, constitui a essência dos programas de cip. 142 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. 8. a experiência brasileira com a regulação de riscos deu-se de uma forma bastante peculiar o reconhecimento e a adoção das premissas, conceitos, fundamentos e técnicas associados à regulação de riscos no arcabouço regulatório nacional. não porque fomos indiferentes às experiências europeia e norte-americana – pelo contrário, as abocanhamos. nem por falta de desgraças capazes de comover a opinião pública. temos no nosso currículo, aliás, tragédias de todos os tipos: contaminação com material radiológico, epidemias e endemias, adulteração de alimentos e envenenamento por agrotóxicos, além de queimadas e desmatamentos que ameaçam o equilíbrio de todo o ecossistema global, só para citar algumas dentro de tantas passíveis de menção. o grande diferencial é que, aqui, a regulação de riscos, associada aos programas de cip, já nasce “crescida”, independente. não há uma lógica de estabelecimento de estágios e progressão como nos outros países. e ela já vem ao mundo integrada à perspectiva do all-hazards approach e fortemente ligada aos programas de proteção e defesa civil, ou, ao menos, visivelmente escorada no mesmo conjunto de princípios, razões e fundamentos que esses programas adotam. além disso, o processo foi intensamente impulsionado por uma demanda muito específica: o atendimento de compromissos assumidos pelo país para sediar os grandes eventos desportivos internacionais. é importante que fique claro, no entanto, que embora possam ser encontrados diversos traços comuns, não há uniformidade de tratamento e atuação, encontrando-se a regulação de riscos dos diversos setores regulados no brasil nos mais variados estágios e com as mais diferentes formatações. para melhor exemplificar essa politonia e assincronia, antes de adentrarmos na discussão relacionada às cip propriamente ditas, passaremos por alguns rápidos comentários sobre duas experiências da regulação de riscos no brasil: a regulação nacional do setor nuclear e a regulação dos ogm, destacando a sua disparidade. 8.1 regulação do setor nuclear no brasil a regulação do setor nuclear no brasil demonstra um caso de regulação de riscos que, na melhor das hipóteses, ficou no meio do caminho entre os mecanismos clássicos de controle da sociedade industrial e a conformação assumida pelo fenômeno regulatório na sociedade de risco, mesmo tendo um fortíssimo estímulo (par e passo com o europeu) e a comoção da opinião pública a lhe dar vigor. lembremos do acidente radiológico com 137 cs ocorrido em goiânia, em setembro de 1987, que resultou em várias mortes e na contaminação de muitos quarteirões de três diferentes bairros da cidade. nos dias que se seguiram ao regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 143 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. evento, cerca de 112.800 pessoas foram examinadas no estádio olímpico de goiânia, tendo sido detectados traços de contaminação significativa em 249 delas. na limpeza dos sítios afetados, objetos foram recolhidos, casas demolidas e, junto com a camada mais superficial do solo, tudo (aproximadamente 3.500 m³ de lixo radioativo) foi confinado em uma área isolada especialmente construída, debaixo de uma camada de um metro de concreto e chumbo (iaea, 1988, p. 1-7). esse foi o maior acidente com uma fonte radioativa já ocorrido fora de uma usina nuclear, sendo classificado como um evento de nível 5 na escala internacional de acidentes nucleares [e radiológicos] (ou international nuclear event scale, ines), que varia do 0 ao 7, conforme a gravidade do evento (iaea, 1988). só dois acidentes têm classificação superior na tabela, chernobyl e fukushima, ambos classificados como de nível 7. o que aconteceu se resumiria ao seguinte: dois jovens catadores de material reciclável teriam furtado no dia 13 de setembro de 1987 um aparelho de radioterapia abandonado de um prédio em ruínas na região central de goiânia/go, anteriormente ocupado pelo instituto goiano de radioterapia. pensando em retirar o aço e o chumbo para vendê-los, eles carregaram o equipamento para casa e começaram a desmontá-lo, ignorando que continha uma cápsula com cloreto de césio altamente radioativa em seu interior. logo no primeiro dia eles já teriam sentido os primeiros sintomas de envenenamento radioativo (náuseas e vômitos), mas associaram o mal-estar a questões alimentares. cinco dias depois o equipamento foi vendido para um ferro-velho localizado no setor aeroporto da capital goiana, onde a cápsula foi aberta e o pó azulado encontrado dentro dela, que cintilava suavemente no escuro, despertou grande curiosidade dos familiares e vizinhos do dono do ferro-velho. diante do constante mal-estar e das doenças de pele que acometiam aqueles que tinham contato com material, duas das vítimas desconfiaram do perigo mortal que corriam. no dia 28 de setembro, elas levaram a cápsula em um ônibus de transporte coletivo para um prédio da vigilância sanitária, onde permaneceu em quarentena. no dia seguinte, 29, um físico que passava as férias em goiânia, conhecido do médico que assistiu a família, conseguiu um contador de radioatividade emprestado e constatou os elevados níveis de contaminação. as autoridades responsáveis, em especial a comissão nacional de energia nuclear (cnen), foram então alertadas (iaea, 1988) (carvalho, 2012). ressalvadas as devidas particularidades, é possível traçar vários paralelos com os desastres de chernobyl-4 e da bse, como o desconhecimento do perigo, o despreparo institucional em lidar com a ameaça e, particularmente, a demora das autoridades em assumir a gravidade do problema e transmitir à população afetada informações importantes que poderiam garantir a sua segurança e inibir o alastramento do incidente. goiânia sediava à época o grande prêmio 144 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. internacional de motovelocidade. para preservar a imagem da cidade e do país diante dos estrangeiros e evitar que o pânico se espalhasse, os governantes informaram à população (que deveria, aliás, apresentar-se para uma triagem no estádio olímpico pedro ludovico teixeira) que se tratava apenas um “vazamento de gás” (iaea, 1988). o incidente certamente repercutiu profundamente na estrutura, na atribuição de responsabilidades e nos procedimentos adotados pelas instituições de segurança e controle do setor nuclear, principalmente o cnen, autarquia especial criada ainda no primeiro ano do governo kubistchek, por meio do decreto nº 40.110, de 1956, e “recriada” mediante a lei nº 4.118, de 1962, para exercer, entre outras coisas, a função de órgão regulador setorial. sob influência do acidente de goiânia, novas normas mais criteriosas foram produzidas, tratando da extração e manipulação de minerais radioativos, seu transporte, refino, armazenamento e descarte; dos limites de exposição humana e condições de trabalho dos operadores; e do licenciamento das estações que utilizam tais materiais, além de outros temas inerentes ao trato com material radioativo e radiológico. há, hoje, normas estabelecendo medidas de resposta e recuperação a serem adotadas no caso de acidentes (compostas por três fases: inicial, controle e pós-emergencial), trazendo disposições específicas sobre a notificação de incidentes às autoridades; alertas e comunicação ao público; isolamento, blindagem e evacuação de áreas; e descontaminação de pessoas e lugares (cnen, 2014). todavia, o cnen, vinculado ao ministério da ciência, tecnologia e inovação (mcti) desde 1999, não é responsável somente pela regulação e fiscalização do setor nuclear, mas também atua como órgão político de fomento e promoção da indústria nuclear nacional. 16 isso, aliás, é expressamente vedado pela convenção sobre segurança nuclear, de 1994, da qual o brasil é signatário (decreto nº 2.648, de 1998): artigo 8 órgão regulatório 1. cada parte contratante estabelecerá ou designará um órgão regulatório, encarregado da implementação do arcabouço legislativo 16 de acordo com as atribuições constantes das leis n° 6.189, de 1974, e n° 7.781, de 1989, e do anexo i do decreto n° 5.667, de 2006, o cnen tem as seguintes finalidades institucionais: i colaborar na formulação da política nacional de energia nuclear; ii executar ações de pesquisa, desenvolvimento, promoção e prestação de serviços na área de tecnologia nuclear e suas aplicações para fins pacíficos conforme disposto na lei nº 7.781, de 27 de junho de 1989; e iii regular, licenciar, autorizar, controlar e fiscalizar essa utilização. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 145 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. e regulatório referido no artigo 7, e dotado de autoridade adequada, competência e recursos financeiros e humanos para desincumbir-se das responsabilidades a ele atribuídas. 2. cada parte contratante tomará as medidas apropriadas para assegurar uma efetiva separação entre as funções do órgão regulatório e aquelas de qualquer outro órgão ou organização relacionado com a promoção ou utilização da energia nuclear. (grifei) ora, como vimos, o primeiro elemento essencial da regulação de riscos no contexto de uma sociedade fruto da modernização reflexiva é justamente a garantia de independência do processo de avaliação do risco, fundado no conhecimento científico especializado, em relação ao processo de decisão político-administrativa. depois do acidente nuclear de fukushima-i, em 2011, no japão, em que a reunião das duas atividades foi duramente criticada, discutese, no brasil, a sua separação com a criação de uma “agência nuclear brasileira”: “desde o início do ano [2013], a casa civil analisa a proposta de criação de uma agência reguladora para o setor nuclear. o projeto segue determinação da agência internacional de energia atômica (aiea) que sugere uma separação entre os setores de fomento à pesquisa nuclear e licenciamento e segurança de atividades. agência nuclear brasileira ficaria responsável apenas pelo licenciamento e controle de atividades nucleares como a montagem das varetas com o combustível nuclear. de acordo com o diretor de radioproteção e segurança nuclear da comissão nacional de energia nuclear (cnen), ivan salati, a independência dos setores é inevitável. “mais cedo ou mais tarde essa separação vai ocorrer. depois do acidente na usina de fukushima, no japão, diversos órgãos internacionais que não haviam separado essas funções passaram a fazê-la. o brasil começa a atingir uma complexidade na área que merece separar a regulação, o licenciamento e o controle das atividades nucleares do fomento à pesquisa”, afirmou em entrevista exclusiva à agência gestão ct&i.” (c&t inovação, 2013) assim, nesse tópico, ainda há um bom percurso a ser percorrido antes que se possa falar em verdadeira regulação de riscos no caso do setor nuclear brasileiro, tal como há hoje em outros países. além disso, melhor sorte não lhe cabe no quesito transparência, tema ainda muito dominado pela doutrina da segurança nacional, inacessível à sociedade civil. vale a leitura do relatório do grupo de trabalho fiscalização e segurança nuclear, produzido pela comissão de meio ambiente e desenvolvimento sustentável da câmara dos deputados (brasil, 2007), que aponta, entre outros problemas: 146 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016.  “o estudo que analisamos, sobre os arranjos institucionais na área de fiscalização nuclear, concluiu que a estrutura atual da área de fiscalização da radioproteção e segurança nuclear no brasil apresenta riscos inerentes para a população e o meio ambiente em função da ausência de segregação das funções de regulação, definição de política nuclear e condução das atividades operacionais. (...)  em função desta estrutura que a faz “fiscal de si mesma” a grande maioria das instalações nucleares e radioativas da própria cnen não estão licenciadas ou certificadas e apresentam-se fragilmente fiscalizadas, incluindo-se aí as indústrias nucleares do brasil – inb, que pertence à cnen, e realiza a mineração, beneficiamento e enriquecimento do urânio (...)  o arcabouço legal das atividades de regulação e fiscalização da área nuclear é praticamente inexistente, não apresentando um instrumental mínimo para a formalização de uma atividade de fiscalização eficiente e capaz de assegurar o devido controle sobre o setor, que é altamente sensível.  o órgão regulador da área nuclear não sabe qual é o limite de suas atribuições, o que vem gerando conflito de competência com a anvisa, ibama e até mesmo, como relatado, com a fiscalização do ministério do trabalho.” (brasil, 2007, p. 223-225) 8.2 regulação dos ogm no brasil em relação à regulação dos organismos geneticamente modificados no brasil, o marco civil é constituído pela lei de biossegurança, lei nº 11.105, de 2005, e pelo decreto nº 5.591, do mesmo ano, que estabelecem regras de segurança, registro e mecanismos de fiscalização das atividades usando transgênicos e derivados, além de um curioso “plus”: regras para pesquisas com células-tronco e embriões humanos. digno de menção, a lei nº 11.105, de 2005, cria o conselho nacional de biossegurança (cnbs) e reestrutura a comissão técnica nacional de biossegurança (ctnbio), além de dispor sobre a política nacional de biossegurança (pnb). observa-se nela uma grande preocupação na separação de papeis e na identificação e controle dos riscos – inegavelmente, foi bastante influenciada pela regulação de riscos alimentares e ambientais adotada na europa. ademais, cumpre destacar que ela observa os tratados e acordos internacionais sobre o tema, em especial o protocolo de cartagena sobre biossegurança e as normas do codex alimentarius (brasil, 2010, p. 9-11). nossa nova lei, aprovada há uma década, não é mera atualização baseada na experiência internacional e/ou compatibilização com acordos e tratados. ela surgiu, na realidade, para pacificar conflitos havidos entre a primeira tentativa de regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 147 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. normatização, criada pela lei nº 8.974, de 1995, e a legislação ambiental, tendo em vista que aquela não previa, quando da aprovação de solicitações pelo ctnbio, a elaboração de relatório de impacto ambiental, demandado por esta (brasil, 2010, p. 9-10). além disso, outro tema, a bioética das pesquisas com material genético humano, aproveitou a oportunidade do momento e veio de carona. quase não deu certo: as regras em relação às pesquisas com célulastronco tiveram a sua constitucionalidade frente ao princípio de proteção à vida e dignidade humana questionada no supremo tribunal federal. julgado em 2008, restou decidido pela constitucionalidade do art. 5º da lei nº 11.105, de 2005 (brasil, 2010, p. 10). observa-se, então, que a inovação teve o intento de endereçar outras preocupações e foi guiada por interesses políticos diversos, extrapolando o objetivo de atualizar os instrumentos de gestão de bioameaças. mesmo assim, todavia, destaca-se neste caso um grande contraste com o anterior, haja vista a adoção de mecanismos formais de separação das instâncias técnico-científica e político-decisória, além de a estrutura adotada possibilitar maior transparência e oportunidade de participação da sociedade civil. é esse tipo de disparidade – a opção de abordagem da qual todo o resto do processo de regulação é consequência – quem melhor ilustra a passagem do modelo. 9. defesa civil e bola na rede a constituição do império do brasil, de 1824, já falava, em seu art. 179, em “garantir os socorros públicos”. em todas as cartas magnas de 1824 até 1937 são abordados temas como socorro público, calamidade, efeitos da seca, desastres e perigo iminente, mas até a década de 40 o governo não tinha sentido a necessidade de ter um órgão especificamente voltado para o atendimento da população em situação de desastre (brasil, 2014a, p. 11). depois de declarar guerra ao eixo na segunda guerra mundial, em 1942, o governo criou um serviço de defesa civil, mas ele foi desativado com o fim do conflito, por ser considerado desnecessário. uma década e meia depois, em razão de uma seca particularmente severa na região nordeste, a lei nº 3.742, de 1960, voltaria a atenção da defesa civil, que até então estava focada nas ameaças externas, para os desastres naturais. em 1966, foi a vez da região sudeste ser castigada, com violentas enchentes, que motivaram a organização das primeiras entidades estaduais de defesa civil (brasil, 2014a, p. 12). a reestruturação administrativa do final da década de 60, promovida pelo decreto-lei nº 200, de 1967, criaria o ministério do interior e lhe atribuiria a competência de assistir as populações atingidas por calamidade pública. até esse momento, a motivação principal das medidas adotadas era amealhar recursos para as ações de resposta e recuperação. a partir da década seguinte, no 148 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. entanto, isso mudaria de figura. ao assistencialismo se somaria a iniciativa de consolidação institucional-organizacional da defesa civil, com a criação de um grupo especial, depois transformado em secretaria especial, subordinada ao ministério do interior, para tratar do tema em todo o território nacional (brasil, 2014a, p. 13). a constituição federal de 1988, em seu art. 21, inciso xviii, incumbiu à união a responsabilidade de planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações. regulando o citado dispositivo, o decreto nº 97.274, de 1988, organizou o sistema nacional de defesa civil (sindec) como proposta de uma instituição estratégica de análise e redução de riscos de desastres. datam dessa época as primeiras iniciativas de gestão de riscos. o sistema e seus órgãos passariam por reestruturações em 2004, 2005 e 2010. finalmente, a lei nº 12.608, de 2012, instituiu a política nacional de proteção e defesa civil (pnpdec), dispôs sobre o sistema nacional de proteção e defesa civil (sinpdec) e o conselho nacional de proteção e defesa civil (conpdec) e autorizou a criação de sistema de informações e monitoramento de desastres. é o atual marco legal da área de defesa civil, que, conforme já mencionado no subcapítulo 5.2 deste artigo, surgiu como resposta a uma série de desastres recentes envolvendo enxurradas e movimentos de massa (deslizamentos de terra). com essa lei, passamos a ter uma sistematização da gestão de risco e de desastres no brasil, operada pelo centro nacional de gerenciamento de riscos e desastres (cenad), criado ainda em 2005 pelo decreto nº 5.376, sob a coordenação da secretaria nacional de proteção e defesa civil do ministério da integração nacional. 9.1 compromissos e monitoramento de iec nossa política de proteção e defesa civil foi progressivamente incorporando e se adaptando às técnicas de gestão de riscos enquanto que, ao mesmo tempo, o conceito de infraestrutura crítica foi se expandindo e a abordagem do tipo proteção “contra todos os riscos” (all-hazards approach) ganhando fôlego no cenário internacional. se, por um lado, o texto constitucional expressamente destaca as secas e inundações como preocupações primárias da defesa contra calamidades, por outro, as redes das infraestruturas críticas representam elementos essenciais dos sistemas de preparação, monitoramento, alerta, alarme, resposta e recuperação contra tais calamidades, ou, mais ainda, mostram-se como vias para impedir que eventos adversos efetivamente se transformem em calamidades. desse modo, a resiliência dessas infraestruturas é indispensável não só para a rápida retomada da situação de normalidade, mas também para impedir regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 149 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. que a calamidade ganhe substância – por exemplo, avisando, mediante a disseminação de alertas e alarmes eletrônicos, a população de uma zona de risco da ameaça que se avizinha. não há, portanto, como considerar um sem o outro. paralelamente, o brasil firmou vários compromissos para receber os jogos pan-americanos e parapan-americanos, de 2007, a copa das confederações de futebol fifa, de 2013, a copa do mundo de futebol fifa, de 2014, e os jogos olímpicos e paraolímpicos de 2016. os eventos desportivos internacionais abrem uma nova dimensão em termos de proteção de infraestruturas críticas, afinal os estádios, rotas de acesso, meios de transporte e tudo o mais que seja indispensável para a realização do evento devem ser analisados sob a ótica da gestão de riscos. para se ter uma pequena ideia do que isso significa em termos de infraestrutura, somente para a copa do mundo foram contratados r$ 27,1 bilhões em obras compreendendo investimentos em estádios, portos, aeroportos, mobilidade urbana, segurança pública, telecomunicações e turismo (brasil, 2015, p. 227). ao observar os anexos da matriz de responsabilidades das copas das confederações e do mundo de futebol (brasil, 2014b), facilmente se destacam as medidas que afetam os setores de transportes (mobilidade urbana e as reformas nos portos e aeroportos, no anexo c) e de telecomunicações (anexo e, sob o compromisso de “modernização da infraestrutura e serviços e suporte às competições”). nem todas as implicações da assunção de tais compromissos são tão visíveis e diretas, todavia. diante dessas urgentes demandas, o gabinete de segurança institucional da presidência da república (gsi/pr), no uso de suas atribuições e competências como órgão de assistência direta e imediata da presidência da república (que é quem assina os termos de compromisso e matrizes de responsabilidades) passou a demandar e a estimular as iniciativas de gestão de riscos das infraestruturas críticas em áreas consideradas prioritárias. em 2009, o gsi/pr institucionalizou tal estímulo com a criação de cinco grupos técnicos temáticos (leia-se setorizados): energia, transporte, água, telecomunicações e finanças (art. 3º da portaria nº 02, de 2009, do gsi/pr). em razão da forte interdependência de todas as infraestruturas essenciais, as iniciativas que a princípio produziriam efeitos pontuais e localizados nas “áreas prioritárias” em razão dos “grandes eventos” acabaram se generalizando e ainda se alastraram e influenciaram outros setores regulados – indo muito além do inicialmente imaginado, ao ponto de amalgamar-se à lógica do all-hazards approach com toda a bagagem relacionada à proteção e defesa civil. isso se deve em grande parte à potência do argumento virtualmente incontestável sobre o qual se apoia – o direito do usuário/cidadão/consumidor à 150 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. vida, à segurança e à integridade física –, catalizada pela urgência do atendimento aos compromissos assumidos pelo país. como consequência, recaiu sobre os agentes econômicos dos setores regulados afetos uma série de regras e obrigações sem precedentes, de identidade e limites ainda pouco explorados. por meio de políticas e programas do governo central, apoiadas por instrumentos normativos expedidos pelos órgãos de regulação setorial, coube aos agentes do mercado regulado parte considerável do ônus de mapeamento das vulnerabilidades das redes de infraestrutura, e de diagnóstico e compartilhamento de informações de desempenho dos ativos considerados críticos, além da adoção de medidas de preparação e de resposta para desastres e situações de emergência. no embalo da experiência vivenciada por esses setores, os sistemas de gestão e monitoramento de riscos se alastraram por outras áreas, criando novas estruturas ou atualizando as existentes com as novas técnicas de acompanhamento remoto ou até automatizado que hoje são possíveis graças à significativa evolução das tecnologias da informação e comunicação dos últimos anos. vejamos alguns exemplos desse processo. no que concerne ao setor de telecomunicações, nos jogos pan-americanos e parapan-americanos, de 2007, a agência nacional de telecomunicações (anatel) elaborou em conjunto com o centro de pesquisa e desenvolvimento em telecomunicações (cpqd) um projeto piloto para o mapeamento de riscos e vulnerabilidades das redes de telecomunicações do município do rio de janeiro, conhecido como proteção da infraestrutura crítica de telecomunicações (pict) (cpqd, 2014). para a copa das confederações e a copa do mundo fifa, já sob a égide do grupo técnico de telecomunicações (sgtsic-telecom), criado pelo gsi/pr mediante a portaria nº 05, de 2009, do gsi/pr, a anatel implantou o programa de ações para os grandes eventos internacionais para monitorar o desempenho das redes da telefonia móvel nas proximidades dos estádios de futebol. o mesmo programa será empregado para as olimpíadas e paraolimpíadas de 2016, porém para todos os serviços de telecomunicações de interesse coletivo (brasil, 2015). esses dois programas deram luz ao regulamento sobre gestão de riscos das redes de telecomunicações e uso de serviços de telecomunicações em desastres, situações de emergência e estado de calamidade pública, aprovado pela resolução anatel nº 656, de 2015. em apertada síntese, esse regulamento trata de dois grandes assuntos. em primeiro lugar, busca mapear, avaliar e dar tratamento aos riscos associados às ic das redes dos serviços de telecomunicações de interesse coletivo (i. e., telefonia móvel, telefonia fixa, internet e televisão por assinatura) mediante a adoção de procedimentos e mecanismos de gestão de riscos e de um sistema integrado de regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 151 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. acompanhamento (ou “monitoramento”) do desempenho dos ativos críticos dessas redes. o segundo tema abordado diz respeito às ações de preparação e de resposta que deverão ser adotadas pelas prestadoras de serviços de telecomunicações em eventuais desastres e calamidades, incluindo obrigações de disseminação de alertas e alarmes e atuação coordenada com os órgãos de segurança pública e de proteção e defesa civil, entre outras coisas. em outras palavras, ao mesmo passo em que cabe ao regulado adotar medidas de resiliência e preparar-se para efetivamente atuar nas eventuais calamidades, deve ele integrar-se a um “sistema” que irá “acompanhar” o desempenho dos elementos identificados como críticos em sua rede. as informações são enviadas ao centro de monitoramento de redes de telecomunicações, que a anatel colocou em operação em 2014 e que acompanha questões como capacidade, tráfego, indicadores de qualidade dos serviços e interrupções na prestação (brasil, 2015, p. 309). o ônus decorrente da adoção dessas medidas fica a cargo do setor, desnecessário mencionar. no campo dos transportes, em cada uma das doze cidades-sedes do mundial, foram criados planos operacionais de mobilidade que, entre outras coisas, acompanharam em tempo real a movimentação nos terminais rodoviários. no nível nacional, coube a um grupo especial de acompanhamento, a comissão nacional das autoridades aeroportuárias (conaero), o monitoramento do desempenho dos aeroportos (brasil, 2015. p. 228). essas experiências na área de transportes resultaram em alguns legados diretos nas políticas de pic atual. após uma breve gestação, a agência nacional de transportes terrestres (antt) começou a ensaiar a implantação do sistema de monitoramento do transporte rodoviário interestadual e internacional coletivo de passageiros (monitriip), que essencialmente consiste na instalação de vários pontos de monitoramento inteligentes, tanto embarcados como não embarcados, que possibilitam o acompanhamento remoto de dados relativos à prestação dos serviços de transporte, tais como número de passageiros, tarifas cobradas, itinerário e cumprimento de horários. obviamente, cabe à empresa de transporte arcar com o ônus decorrente da aquisição, instalação, operação e manutenção dos equipamentos, além de ser responsável pela coleta, armazenamento, disponibilização e envio dos dados ao sistema mantido pela antt, o que deve ser feito por uma conexão 3g, de acordo com o que estabelece a resolução antt nº 4.499, de 2014. para o transporte aéreo, em termos de programas de cip, embora se tenha de longa data o sistema de gerenciamento da segurança operacional (sgso) e os sistemas de resposta à emergência aeroportuária (srea), ambos obedecendo a padrões internacionais e às normas e regulamentos expedidos pela agência nacional de aviação civil (anac), destaca-se a criação da conaero, por meio do decreto nº 7.554, de 2011, como grande 152 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. inovação em termos de gestão da infraestrutura do setor. trata-se de um fórum consultivo e deliberativo que atua diretamente na gestão dos aeroportos do país, inclusive com poderes para monitorar e estabelecer padrões de desempenho. a linguagem da gestão de riscos e de proteção dessa infraestrutura essencial está bastante enraizada e serve de baliza para muitas das decisões da comissão. em observância à matriz de responsabilidades, na área portuária alguns terminais iniciaram a implantação de um avançado sistema de monitoração ativa do tráfego aquaviário, o sistema de gerenciamento e informação do tráfego de embarcações (vtmis, do inglês vessel traffic management information system), semelhante ao que utilizam os maiores e mais avançados terminais portuários do mundo. esse sistema possibilita o monitoramento e controle, em tempo real, do fluxo de embarcações na área do terminal e suas imediações a partir de dados coletados das embarcações e de pontos específicos de monitoramento. tal projeto está sendo diretamente conduzido pela secretaria de portos da presidência da república (sep/pr) (brasil, 2015). quanto à energia elétrica, na copa do mundo o acompanhamento do desempenho foi realizado por um robustecido comitê de monitoramento do setor elétrico, sob coordenação do operador nacional do sistema (ons), que por sua vez age sob fiscalização e regulação da agência nacional de energia elétrica (aneel). o monitoramento dos sistemas de geração e distribuição de energia elétrica que compõem o sistema interligado nacional (sin) certamente não é novidade, porém os mecanismos de monitoração dos riscos hidrológicos foram bastante aprimorados nos últimos anos. além da preocupação com a geração de energia elétrica, os níveis das bacias e dos sistemas de reservatórios foram ocupando posições cada vez mais importantes no bojo do monitoramento de riscos de desastres naturais, tais como inundações graduais, inundações bruscas e enxurradas e, no polo oposto, secas e estiagens. nesse sentido, a agência nacional de águas (ana), em colaboração com órgãos e agentes de defesa civil, tem desenvolvido e incorporado novas funcionalidades a sua “sala de situação”, destacando-se os trabalhos com o sistema de informações hidrológicas (hidroweb), elemento essencial do sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos (singreh), que busca (finalmente) realizar o comando do art. 4º da lei que criou essa agência reguladora, a lei nº 9.984, de 2000: “planejar e promover ações destinadas a prevenir e minimizar os efeitos de secas e inundações (...)”. a centelha dos programas de cip caiu nas graças da administração pública e também deixou suas marcas em outros setores. no setor de vigilância sanitária, como iniciativa de monitoramento dos produtos de origem animal, está sob avaliação a edição de um novo regulamento da inspeção industrial e sanitária de produtos de origem animal (riispoa), em substituição ao regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 153 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. aprovado pelo decreto nº 30.691, de 1952, modernizado e com o apoio do sistema brasileiro de inspeção de produtos de origem animal (sisbi-poa), parte do sistema unificado de atenção à sanidade agropecuária (suasa) (brasil, 2015, p. 63-64). no âmbito da agência nacional de vigilância sanitária, merece destaque o sistema nacional de notificações para a vigilância sanitária (notivisa), já em operação. quanto ao saneamento básico, os indicadores de abastecimento de água e esgoto sanitário e de manejo de resíduos sólidos urbanos são coletados pelo sistema nacional de informações sobre saneamento básico (snis), também em constante atualização (brasil, 2015, p. 313). dentro dessa iniciativa integrada de gestão de saneamento, coordenada pelo ministério das cidades, cabe mencionar que o sistema integrado de gestão de serviços de saneamento (interáguas) é alimentado remotamente pelas prestadoras de serviço e pelos órgãos gestores dos municípios. por fim, sem querer delongar em detalhes, a área de finanças é um ambiente intrinsecamente propício à gestão de riscos e controles, que permeiam o sistema financeiro nacional, o mercado de seguro e resseguro e o mercado de valores mobiliários. mais especificamente, veja-se, por exemplo, o comitê permanente de prevenção à lavagem de dinheiro e coibição ao financiamento do terrorismo nos mercados de seguro, resseguros, capitalização e previdência privada (cpld). 10. para onde o barco vai? algumas considerações e expectativas compreender o fenômeno regulatório nessa nova configuração é reconhecer uma série de padrões e comportamentos que se repetem e se reforçam recursivamente. as premissas e métodos de análise, assim como a aplicação de processos e procedimentos e a escolha de modelos e ferramentas de regulação refletem os valores da sociedade de risco na qual se inserem. além disso, a inesgotável interdependência entre sistemas e setores e os constantes avanços tecnológicos revolucionam, todos os dias, as possibilidades e desafios. a lógica de adoção de processos de gestão de riscos apoiados em sistemas de monitoramento remoto, integrado e, na medida do possível, alimentados de modo automatizado e em tempo real, constitui o substrato instrumental mais maduro e atual das políticas de cip. os sistemas são as principais ferramentas de mapeamento de vulnerabilidades e de monitoração de desempenho das iec, enquanto que o trabalho dos especialistas e agentes setoriais orbita em torno da atualização e análise dos dados coletados e da sua evolução histórica, concomitantemente com a elaboração de planos de resposta, recuperação e aperfeiçoamento da condição de resiliência dessas infraestruturas e suas interdependências intra e intersetoriais. 154 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. a rápida evolução das tic está estabelecendo um novo paradigma no tratamento dos riscos. se considerarmos a revolução que internet das coisas deve provocar nos próximos anos, é inquestionável que essa abordagem se consolidará ainda mais no centro do desenvolvimento e aplicação de políticas e programas de controle e aprimoramento dos processos de regulação setorial e gestão das iec. as ações de resposta do governo e do estado brasileiro em atendimento às demandas oriundas dos compromissos assumidos ante a realização dos grandes eventos desportivos, que fomentaram a aplicação de modelos e ferramentas de gestão de riscos e controle de setores de iec, rapidamente se difundiram na administração pública como um luminoso norte e repercutiram em vários outros setores regulados. e essa centelha não irá se apagar. embora os eventos desportivos ainda sejam um combustível vital para as ações dirigidas a muitos dos setores, o fenômeno deve continuar firme e forte, nutrido pela inquieta sociedade de risco e guiado pelas preocupações e anseios nacionais e globais que ela inventa e reinventa constantemente. no cenário internacional, a repercussão do ataque terrorista à sede da revista charlie hebdo, em paris, frança, em janeiro de 2015, e dos ataques coordenados em novembro de 2015 nos arredores da capital francesa ainda está para ser sentida na regulação de riscos europeia. ou ainda do ataque à maratona de boston, eua, em abril de 2013, na política antiterrorista deste país. no brasil, os abalos de confiança causados pela catástrofe provocada pelo rompimento da barragem de fundão, em mariana/mg, em novembro de 2015, e o pavor generalizado diante da recente epidemia do zika vírus e sua possível relação com o aumento de casos de microcefalia, o que atingiu proporções de emergência internacional aos olhos da who, também não passarão desapercebidos e influenciarão na adoção de medidas mais eficientes e eficazes de gestão de riscos. a propósito, cabe uma breve referência, que não poderia faltar: a notificação das suspeitas de microcefalia ou gestante com exantema é centralizada no registro de eventos em saúde pública, do ministério da saúde, um sistema eletrônico de monitoração remota que se insere na lógica aqui discutida. para concluir, seguem algumas recomendações para aqueles que desejarem aprofundar seu conhecimento sobre os temas aqui tratados. quanto às premissas teóricas, são imprescindíveis os trabalhos de ulrich beck e antony giddens sobre a sociedade do risco. embora não haja muitos livros de outros autores sobre o tema, há uma farta produção de artigos acadêmicos nas áreas das ciências sociais que podem ser facilmente encontrados em meio digital nos melhores repositórios acadêmicos. para as políticas de cip, recomenda-se começar pelo framework regulatório europeu, cujas referências estão na seção 7 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) 155 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. deste texto, enquanto que para as políticas de proteção e defesa civil no brasil, os marcos legais mencionados na seção 9 são uma boa pedida para iniciar os estudos. agora, caso o interesse seja no fenômeno regulatório da gestão de riscos da administração pública, isto é, tendo a própria gestão pública como objeto e vista de uma perspectiva interna – e este é um tema excelente para pesquisas, em razão do seu potencial de repercutir sobre os setores regulados – as experiências canadense, britânica e estadunidense são as mais relevantes. elas estão didaticamente sumarizadas em um curioso relatório de levantamento produzido em 2012 pelo tribunal de contas da união (tcu), aprovado mediante o acórdão nº 2.467/2013-tcu-plenário. esse relatório buscou avaliar o “grau de maturidade” dos órgãos e entidades públicas federais quanto ao gerenciamento dos riscos. tendo em vista o elevado grau de deferimento conferido pela equipe técnica do tribunal ao modelo adotado pelo governo do reino unido, não seria de se estranhar se em um futuro próximo esse modelo acabasse por influenciar de modo decisivo o programa nacional de gestão pública e desburocratização – gespública do poder executivo federal. referências bibliográficas associação brasileira de normas técnicas (abnt). nbr iso 31000:2009 gestão de riscos princípios e diretrizes. são paulo: abnt, 2009. bagheri, e.; ghorbani, a. the state of the art in critical infrastructure protection: a framework for convergence. in: international journal of critical infrastructures, v. 4. n. 3, p. 1-36, 2007. disponível em: http://ebagheri.athabascau.ca/papers/cipframework.pdf. acesso em: 18 nov. 2014. beck, u. sociedade de risco rumo a uma outra modernidade. são paulo: editora 34, 2011. brasil. relatório do grupo de trabalho fiscalização e segurança nuclear. comissão de meio e desenvolvimento sustentável. brasília: câmara dos deputados, 2007. disponível em: http://bd.camara.gov.br/bd/ bitstream/handle/bdcamara/3743/relatorio_grupo_trabalho.pdf?sequence =5. acesso em: 16 nov. 2014. ___. glossário de defesa civil, estudos de riscos e medicina de desastres. 5a ed. brasília: secretaria nacional de defesa civil, 2009. ___. marco legal brasileiro sobre organismos geneticamente modificados. organização pan-americana da saúde. brasília: ministério da saúde, 2010. disponível em: 156 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. http://www2.fcfar.unesp.br/home/cibio/marcolegalbras.pdf. acesso em: 16 nov. 2014. ___. capacitação básica em defesa civil. brasília: ministério da integração nacional, 2014a. disponível em: http://www.mi.gov.br/c/ document_library/get_file?uuid=7414b05c-790e-455c-9ae6029e1a2173c7&gro upid=10157. acesso em: 11 nov. 2014. ___. matriz de responsabilidades. portal da copa. governo federal brasileiro. 2014b. disponível em: http://www.copa2014.gov.br/ptbr/brasilecopa /sobreacopa/matriz-responsabilidades. acesso em: 02 nov. 2014. ___. presidência da república. mensagem ao congresso nacional, 2015: 1ª sessão legislativa ordinária da 55ª legislatura. brasília: presidência da república, 2015. british broadcasting corporation (bbc). mad cow disease and food safety news programme, 2008. disponível em: https://www. youtube .com/watch?v=majtr6nxxa0. acesso em : 03 nov. 2014. c&t inovação. proposta de criação de agência reguladora para energia nuclear está na casa civil. agência gestão ct&i. disponível em: http://www.agenciacti.com.br/index.php?option=com_content&view=arti cle&id=3815:proposta-de-criacao-de-agencia-reguladora-para-energianuclear-esta-na-casa-civil&catid=3:newsflash. acesso em: 22 nov. 2014. carson, r. silent spring. boston, eua: houghton mifflin, 2002. carvalho, v. maior acidente radiológico do mundo completa 25 anos nesta semana. portal g1 globo.com, 2012. disponível em: http://g1.globo.com/goias/noticia/2012/09/maior-acidente-radiologicodo-mundo-completa-25-anos-nesta-semana.html. acesso em: 13 nov. 2014. centro de pesquisa e desenvolvimento em telecomunicações (cpqd). infraestrutura crítica. campinas: cpqd, 2014. disponível em: http://www.cpqd.com.br/tags/infraestruturacritica. acesso em: 22 out. 2014. centro nacional de energia nuclear (cnen). princípios básicos de proteção e segurança radiológica. 4a ed. brasília: cnen, 2014. demeterco, f. segurança das infraestruturas críticas. x ciclo de estudos estratégicos do gsi/pr. escola de comando e estado-maior do exército. rio de janeiro. maio, 2014. disponível em: http://www.eceme. ensino.eb.br/meiramattos/index.php/rmm/article/viewfile/197/166. acesso em: 12 nov. 2014. diehl, g. prevenção da encefalopatia espongiforme bovina (eeb) no brasil. informativo técnico dpa, n. 10, p. 1-5, 2010. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... 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(p. 107-160) 159 guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos vent os do fenômeno regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. leis, normas e julgados brasil. lei nº 3.742, de 04 de abril de 1960. dispõe sobre o auxílio federal em casos de prejuízos causados por fatores naturais. diário oficial [da] república federativa do brasil, brasília, df. ___. lei nº 4.118, de 27 de agosto de 1962. dispõe sobre a política nacional de energia nuclear, cria a comissão nacional de energia nuclear, e dá outras providências. diário oficial [da] república federativa do brasil, brasília, df. ___. lei nº 9.984, de 17 de julho de 2000. dispõe sobre a criação da agência nacional de águas ana, entidade federal de implementação da política nacional de recursos hídricos e de coordenação do sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos, e dá outras providências. diário oficial [da] república federativa do brasil, brasília, df. ___. lei nº 11.105, de 24 de março de 2005. [lei de biosegurança]. diário oficial [da] república federativa do brasil, brasília, df. ___. lei nº 12.608, de 10 de abril de 2012. [institui a política nacional de proteção e defesa civil pnpdec e dá outras providências]. diário oficial [da] república federativa do brasil, brasília, df. ___. presidência da república. decreto nº 30.691, de 29 de março de 1952. aprova o novo regulamento da inspeção industrial e sanitária de produtos de origem animal. diário oficial [da] república federativa do brasil, brasília, df. ___. presidência da república. decreto nº 40.110, de 10 de outubro de 1956. cria a comissão nacional de energia nuclear, e dá outras providências. diário oficial [da] república federativa do brasil, brasília, df. ___. presidência da república. decreto nº 97.274, de 16 de outubro de 1988. dispõe sobre a organização do sistema nacional da defesa civil sindec e dá outras providências. diário oficial [da] república federativa do brasil, brasília, df. ___. presidência da república. decreto nº 2.648, de 1º de julho de 1998. promulga o protocolo da convenção de segurança nuclear, assinada em viena, em 20 de setembro de 1994. diário oficial [da] república federativa do brasil, brasília, df. ___. presidência da república. decreto nº 5.591, de 22 de novembro de 2005. [regulamenta dispositivos da lei de biosegurança]. diário oficial [da] república federativa do brasil, brasília, df. ___. presidência da república. decreto nº 7.554, de 15 de agosto de 2011. dispõe sobre a coordenação das atividades públicas nos aeroportos, institui a comissão nacional de autoridades aeroportuárias 160 regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas... (p. 107-160) guterres, e. c. regulação de riscos e proteção de infraestruturas críticas: os novos ventos do fenômeno regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 107-160, maio 2016. conaero e as autoridades aeroportuárias. diário oficial [da] república federativa do brasil, brasília, df. ___. presidência da república. gabinete de segurança institucional. portaria nº 02, de 2009. diário oficial [da] república federativa do brasil, brasília, df. ___. presidência da república. gabinete de segurança institucional. portaria nº 05, de 2009. diário oficial [da] república federativa do brasil, brasília, df. ___. agência nacional de transportes terrestres (antt). resolução nº 4.499, de 28 de novembro de 2014. diário oficial [da] república federativa do brasil, brasília, df. ___. agência nacional de telecomunicações (anatel). resolução nº 656, de 17 de agosto de 2015. diário oficial [da] república federativa do brasil, brasília, df. ___. tribunal de contas da união. acórdão nº 2.467/2013-tcu-plenário. processo tc 011.745/2012-6. julgado em: 11 set. 2013. brasília, df. estados unidos da américa. department of homeland security. national infrastructure protection plan. presidential decision directive-63, de 22 de maio de 1998.washington, dc. ___. usa patriot act. public law 107-56, de 26 de outubro de 2001. washington, dc. união europeia. comissão das comunidades europeias. european programme for critical infrastructure protection. com(2006) 786, bruxelas, 2006. ___. conselho da união europeia. council directive 2008/114/ec, de 08 de dezembro de 2008. diário oficial da união europeia. bruxelas. mobile tv: where we are and the way forward a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada... (p. 91-114) 91 carvalho, a. g. p. de. a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada na organização do poder econômico. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 91-114, maio 2019. a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada na organização do poder econômico the regulatory function of contracts: regulation and private autonomy in the organization of economic power submetido(submitted): 19/12/2018 angelo gamba prata de carvalho* parecer(revised): 07/01/2019 aceito(accepted): 10/01/2019 resumo propósito – o objetivo da pesquisa ora empreendida é o de caracterizar, nos contratos de longo prazo, a sua função regulatória, tendo em vista a interpenetração de elementos de regulação e teoria contratual metodologia/abordagem/design – o presente trabalho parte de revisão bibliográfica e tem como pano de fundo principal as percepções da nova economia institucional, especialmente a partir dos escritos de coase (1988) e williamson (1979). no campo das teorias regulatórias, pretende-se utilizar os pressupostos da chamada management-based regulation, partindo-se principalmente dos trabalhos de cary coglianese (2003), a serem analisados em paralelo ao estado da arte da teoria contratual. resultados – o papel dos contratos na regência das relações privadas vai muito além da mera normatização de trocas econômicas pontuais, sendo imprescindível para a sua compreensão o estudo de sua função regulatória, sem a qual a análise da governança de relações de longo prazo fica relegada a uma dogmática jurídica antiquada e inadequada às demandas dos agentes econômicos. originalidade/relevância do texto – o presente trabalho sugere que a função regulatória pode ser um meio relevante para a compreensão de vínculos contratuais de longo prazo, que, muito mais do que reger uma troca econômica específica, realizam verdadeira normatização de uma relação jurídica complexa e que faz jus a seu próprio ordenamento. palavras-chave: contratos; função regulatória; contratos híbridos; contratos relacionais. abstract purpose – this paper identifies, amongst long-term contracts, its regulatory function, by way of applying a twofold interpenetration based on regulation and the theory of contracts. *advogado integrante do escritório gustavo tepedino advogados. bacharel e mestrando em direito na universidade de brasília. professor voluntário da faculdade de direito da universidade de brasília. membro do grupo de estudos constituição, empresa e mercado (gecem/unb). membro das comissões de direito empresarial e de direito do agronegócio da ordem dos advogados do brasil, seção do distrito federal. membro do comitê de brasília do instituto brasileiro de estudos de concorrência, consumo e comércio internacional (ibrac). e-mail: angelogpc@gmail.com. mailto:angelogpc@gmail.com 92 a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada... (p. 91-114) carvalho, a. g. p. de. a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada na organização do poder econômico. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 91-114, maio 2019. methodology/approach/design – this paper consists in a literature review having as a background the perceptions of the new institutional economics, especially the works of coase (1988) and williamson (1979). in the field of the theories of regulation, the paper features cary coglianese’s (2003) work on management-based regulation, to be compared with the state of the art of the theory of contracts. findings – the role of contracts on the governance of private relations goes far beyond the mere regulation of specific exchanges. the regulatory function of contracts, hence, is a powerful way to analyze long-term relations in order to overcome old and inadequate dogmatics. originality/value – this paper suggests the regulatory function of contracts – i.e., the role of contracts on structuring long-term relations – is a fundamental asset on contractual analysis, since these agreements establish a truly new private ordering around legal obligations. keywords: contracts; regulatory function; hybrid contracts; relational contracts. introdução: da regulação por contrato à função regulatória dos contratos o paulatino reconhecimento de novas categorias jurídicas de direito contratual destinadas a reger relações de longo prazo – contratos relacionais, contratos híbridos, contratos associativos, dentre outros – reflete a necessidade de modernização das teorias clássicas para abarcar a complexidade do contexto atual (grundmann, 2010). tal atualização é necessária pelo fato de a concepção segundo a qual contratos servem tão somente à transmissão da propriedade e à gestão de direitos de crédito não mais corresponder aos objetivos das relações celebradas no mercado. é necessário, pois, que, para além da regulação estatal, os agentes econômicos sejam capazes de criar verdadeiros mecanismos de acompanhamento conjuntural de sua atuação (aranha, 2014), de maneira a ressaltar as melhores práticas e finalidades do mercado em que atuam. isso significa que, para além de uma comunhão de interesses econômicos, o contrato adquire características institucionais, à medida que que passa a objetivar a garantia de estabilidade e continuidade das relações econômicas, ao mesmo tempo assegurando o dinamismo que é ínsito à economia de mercado. não é por outra razão que diversos autores têm aproximado a teoria contratual à regulação estatal, sugerindo que a regulação consistiria em um verdadeiro contrato entre reguladores e regulados com o objetivo de desenvolver relação em constante aperfeiçoamento (sidak; spulber, 1996). a orientação dos comportamentos dos agentes econômicos a partir de diretrizes contratuais decorre da própria natureza do direito dos contratos. contudo, para além de simples instrumentos regentes de operações econômicas a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada... (p. 91-114) 93 carvalho, a. g. p. de. a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada na organização do poder econômico. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 91-114, maio 2019. específicas, contratos podem também servir como verdadeiros ordenamentos privados, capazes de reger conjunturalmente uma operação econômica complexa e diferida no tempo. daí o motivo pelo qual recentes desenvolvimentos da teoria dos contratos administrativos têm contribuído para o fortalecimento da “regulação por contrato”, uma vez que diversos objetivos e interesses setoriais do poder público passam a se inserir nos próprios instrumentos firmados com agentes privados, e não somente em atos normativos gerais e abstratos (estorninho, 1996). ocorre que a função regulatória dos contratos não é corolário exclusivo dos contratos administrativos, na medida em que contratos privados também podem ter o condão de orientar comportamentos de maneira conjuntural. considerando o verdadeiro pluralismo normativo que permeia os contratos empresariais, regidos não somente pelo direito positivo, mas também pelas práticas consolidadas de mercado, por aspectos reputacionais, por padrões estabelecidos pela indústria, dentre outros conjuntos de normas, é certo não apenas que a noção de liberdade de contratar é hoje entendida de maneira peculiar, mas também que o campo privado se mostra extremamente prolífico para a difusão de mecanismos regulatórios (braucher, 1990). assim, instrumentos contratuais passam a ser as fontes regulatórias por excelência de relações de longo prazo e mesmo de cadeias de produção como um todo, uma vez que deixam de ser meros instrumentos tutelares de trocas econômicas pontuais para estruturarem verdadeiros ordenamentos privados, prevendo inclusive mecanismos de revisão e reestruturação do quadro normativo aplicável às partes afetadas. nesse sentido, o presente trabalho pretende, por intermédio do estudo dos contratos relacionais ou híbridos, demonstrar de que maneira se pode retirar de tais instrumentos contratuais uma função regulatória e quais são suas eventuais consequências, seja sobre a compreensão do programa contratual para o aperfeiçoamento de sua execução, seja quanto à apreensão da verdadeira função econômica desses instrumentos. o paradigma dos contratos relacionais ou híbridos a definição do alcance das atividades de determinado agente econômico tradicionalmente envolve a decisão entre “produzir ou comprar” (make or buy), o que determinará os limites da forma organizacional adotada, na medida em que uma dada transação será realizada internamente sempre que seu custo for inferior ao da aquisição da mercadoria em questão no mercado (buckley; michie, 1999, p. 2). entretanto, a constatação de que tais opções nem sempre levarão a arranjos organizacionais adequados (frazão, 2017, p. 203) justifica a criação de novas formas de organização da atividade econômica 94 a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada... (p. 91-114) carvalho, a. g. p. de. a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada na organização do poder econômico. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 91-114, maio 2019. que sejam capazes de dar vazão à demanda pela redução de custos de transação (zylberstajn, 2005). tal desafio ocorre em grande medida pelo fato de a organização da atividade econômica por meio de estruturas hierárquicas como a forma empresarial e contratação em mercados constituírem polos diametralmente opostos, cada qual oferecendo vantagens específicas aos agentes. basta notar que mercados são espaços que proporcionam aos agentes alto grau de adaptabilidade em razão de enfatizar a sua autonomia, de modo a permitir seu livre reposicionamento de acordo com os incentivos e sinais captados do ambiente (williamson, 1991, p. 279). de outro lado, hierarquias permitem a adaptação dos agentes às mudanças do mercado em razão da coordenação de suas atividades, centralizando e canalizando incentivos de maneira mais eficiente, porém sacrificando a autonomia dos sujeitos (williamson, 1991, p. 279). é nesse sentido que, além da hierarquia e do mercado, a atividade econômica se organiza por uma terceira via: a das formas híbridas, que se localizam entre a empresa e o mercado, unindo fatores de um e de outro para endereçar mais adequadamente formas peculiares de contratação como, por exemplo, contratos a longo prazo e que envolvam intercâmbio recíproco de informações e bens, congregando aspectos de cooperação e competição, como é o caso da franquia e da transferência de tecnologia (williamson, 1991, p. 280; ménard; nunes; silva, 2014, p. 19). no entanto, formas híbridas não consistem tão somente em combinações de outras formas, mas contêm características próprias que permitem diferenciálas das formas polares: (i) os híbridos envolvem coordenação explícita, já que têm por objetivo gerar sinergias a partir da cooperação de parceiros comerciais que, apesar disso, têm seus riscos segregados e independentes; (ii) os híbridos dispõem de mecanismos de adaptação que se distinguem do papel dos preços nos mercados ou da hierarquia nas organizações integradas, contando com estruturas específicas de regulação da cooperação entre as partes contratantes; (iii) por mais que os híbridos constituam forma de exploração da atividade econômica, os agentes envolvidos “permanecem legalmente distintos e autônomos organizacionalmente, competindo em diferentes graus” (ménard; nunes; silva, 2014, p. 20). as formas híbridas de contratação, assim, fornecem categoria na qual podem ser incluídas práticas comerciais que apenas paradoxalmente poderiam ser consideradas empresa ou mercado. nesse sentido, afirma teubner (1996) que arranjos híbridos desempenham importante papel de dissolução desses paradoxos ao traduzir aparentes contradições que seriam achatadas pelas estruturas inadequadas das formas tradicionais. assim, segundo williamson (1991, p. 280), as formas híbridas elidem tais contradições, já que, ao operar por contratos de longo prazo, preservam a autonomia das partes, de modo a permitir a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada... (p. 91-114) 95 carvalho, a. g. p. de. a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada na organização do poder econômico. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 91-114, maio 2019. seu reposicionamento, porém contam com salvaguardas ao cumprimento das avenças que vinculam o comportamento dos envolvidos. observe-se, com isso, que híbridos não são meros intermediários entre contratos e organizações, mas consistem em arranjos contratuais que ressaltam simultaneamente comportamentos de indivíduos e de empresas (teubner; hutter, 1993, p. 707). tratam-se, por conseguinte, de arranjos que não se coadunam com os parâmetros ora estabelecidos pela dogmática jurídica estabelecida sob a égide da economia neoclássica. o contrato da economia neoclássica é, conforme notado por macneil (1981, p. 1019-1020), mero sistema de distribuição de risco em situações pontuais, com partes que interagem e trocam informações na exata medida do que requer a racionalidade maximizadora de riquezas. nesse modelo, o comportamento das partes pode ser previsto tão somente com a análise da racionalidade do homo oeconomicus, isto é, a partir de critério de eficiência alocativa. em outras palavras, ensina ruy rosado de aguiar jr. (2011, p. 97) que “o direito obrigacional foi construído a partir da ideia do contrato instantâneo, como se a manifestação da vontade e a sua execução se dessem de uma só vez, tudo explicado pelas circunstâncias presentes no momento da celebração”. a partir das transformações verificadas nas demandas dos agentes econômicos, a teoria contratual passa a se preocupar não apenas com trocas pontuais ocorridas no mercado, de maneira que os contratos deixam de prever tão somente as condições para a realização de trocas para servir como instrumentos de planejamento de relações de longo prazo (macaulay, 2000, p. 778). nesse sentido, levando-se em consideração a impraticabilidade de se considerar o contrato como acontecimento isolado e descontínuo (macneil, 1985, p. 487), impõe-se a formulação de novo paradigma jurídico que compreenda contratos que, por seu próprio objeto, devem deixar indeterminadas várias de suas cláusulas, a serem colmatadas ou renegociadas ao longo de espaço do tempo no qual agem em grande medida a boa-fé objetiva, a equidade e o fim social do contrato (aguiar jr., 2011, p. 98; lorenzetti, 1999, v. 1, p. 50). o contrato relacional, segundo ricardo lorenzetti (1999, v. 1, p. 51), apresenta objeto vazio, pois trata, na verdade, de procedimentos de atuação das partes e de regras que servirão para coordenar o comportamento desses sujeitos de maneira a especificar as prestações do negócio ao longo de seu cumprimento. assim, as prestações contratuais têm caráter processual, de sorte que não se perfarão em um dar ou fazer determinado, mas determinável ao longo do tempo (lorenzetti, 1999, v. 1, p. 51). com isso, tem-se que a relação obrigacional travada entre as partes adquire sentido dinâmico, sendo dotada de diversas fases interdependentes que concorrem para o sucesso da operação econômica 96 a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada... (p. 91-114) carvalho, a. g. p. de. a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada na organização do poder econômico. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 91-114, maio 2019. subjacente (couto e silva, 2006, p. 20). em síntese, no dizer de fernando araújo (2007, p. 395), o contrato relacional é aquele que se distingue do contrato discreto ou pontual, isto é, “do contrato suficientemente coeso e breve para não suscitar importantes problemas de <<governo>> ex post”. nesse sentido, a teoria dos contratos relacionais desenvolvida pelo direito anglo-saxão procura compreender a natureza do comportamento das partes submetidas a vínculos jurídicos de longo prazo, caracterizados pela enfática incidência de solidariedade, cooperação e confiança (leib, 2009, p. 653; doralt, 2018). a abordagem relacional advém da observação empírica do fenômeno contratual (macaulay, 2000, p. 779), que evidencia o papel desempenhado pelas normas sociais – a exemplo da cooperação – na definição do comportamento das partes. tanto é assim que, para alguns autores, todo contrato seria relacional, na medida em que todo liame contratual contará com uma dimensão de entendimentos implícitos que motivará a tomada de decisão das partes antes mesmo de terem seus comportamentos constrangidos por normas jurídicas (leib, 2009, p. 655). nesse sentido, os contratos relacionais se caracterizam sobretudo por exigirem das partes “comportamento adequado a cada nova situação” (aguiar jr., 2011, p. 99) surgida ao longo de seu vínculo de longo prazo, o que necessariamente requer o redimensionamento do formalismo interpretativo que caracteriza a teoria contratual clássica (aguiar jr., 2011, p. 99). não é estranha, portanto, a aproximação entre contratos de longo prazo e a atividade regulatória, que pretende realizar acompanhamento conjuntural da atividade econômica para seu constante aprimoramento. ganha relevância, nessa linha, a corrente conhecida como “regulação baseada em gestão” (management-based regulation), que, em lugar de prever normas de execução instantânea, especifica diretrizes a serem seguidas pelos agentes econômicos na formulação de seus planos de ação, que necessariamente deverão contar com mecanismos para a identificação de riscos, monitoramento e avaliação de estratégias e mesmo de reformulação da atividade da organização, passando aos entes privados a atividade de normatização concreta de suas relações (coglianese; lazer, 2003). assim, faz-se necessário o estudo do caráter normatizante dos contratos relacionais, para que, então, seja possível cogitar sobre o desenvolvimento da noção de função regulatória dos contratos. contratos relacionais ou híbridos como ordenamentos privados a sociedade capitalista é marcada pela escassez de recursos, de sorte que a organização da atividade econômica em firmas é decisão advinda do imperativo pela redução de custos de transação (coase, 1988). com isso, tema função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada... (p. 91-114) 97 carvalho, a. g. p. de. a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada na organização do poder econômico. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 91-114, maio 2019. se que a cooperação entre indivíduos especializados tende a produzir maiores ganhos em eficiência, razão pela qual tais sujeitos se unem sob uma autoridade comum e passam a integrar firmas (alchian; demsetz, 1972, p. 777). no entanto, pode ser equivocado o ponto de vista segundo o qual a cooperação entre sujeitos se dá tão somente no âmbito interno das organizações, já que relações cooperativas são também uma constante nas relações entre empresas. por mais que possa parecer temerário entender que agentes econômicos maximizadores que concorrem pela obtenção de maiores lucros possam perceber como mais vantajosa a adoção de fórmula cooperativa, é importante que, conforme notou williamson (1975, p. 45-49), se tenham em vista dois pressupostos essenciais: (i) a racionalidade limitada; e (ii) a existência de comportamentos oportunistas. a racionalidade limitada é característica intrínseca do comportamento humano, visto que este, por mais que se pretenda racional, jamais poderá alcançar grau perfeito de racionalidade. o reconhecimento do fato de os agentes econômicos agirem segundo critérios de racionalidade limitada representa superação de importantes pressupostos da economia neoclássica e, por conseguinte, permite análises mais realistas do comportamento desses agentes em mercados (williamson, 1975, p. 21-22). é justamente a racionalidade que justifica a busca por formas de organização da atividade econômica que potencializem as capacidades informacionais dos agentes de mercado que, ainda que conservem interesses contrapostos, procurarão aliar-se estrategicamente para gerar novas eficiências. acrescente-se, contudo, que a racionalidade limitada jamais deixou de ser considerada pelo direito privado, em virtude da existência de ferramentas capazes de endereçar eventuais problemas advindos da finitude da cognição humana e da necessária incompletude das relações econômicas, como é o caso das cláusulas gerais (forgioni, 2011, p. 66-69) e, como se estudará com maior profundidade no presente trabalho, do “poder regulatório” oriundo da autonomia privada. o oportunismo, por sua vez, consiste no reconhecimento de que agentes econômicos são guiados por autointeresse e, portanto, agem estrategicamente (williamson, 1975, p. 26). agentes oportunistas não se satisfazem com meras promessas – que não são suficientes para vincular seus interlocutores – e partem da premissa de que seus parceiros poderão adotar estratagemas dos mais variados tipos para alcançar seus objetivos (williamson, 1975, p. 26-27). é por esse motivo que as relações interempresariais não se resumem à confiança – ainda que esta seja central para a celebração desse vínculos –, mas envolvem amarras jurídicas coercitivas sobre o comportamento das partes envolvidas, que se abrigam sob o princípio pacta 98 a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada... (p. 91-114) carvalho, a. g. p. de. a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada na organização do poder econômico. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 91-114, maio 2019. sunt servanda com vistas a coibir comportamentos oportunistas e, assim, garantir o regular transcorrer da relação (forgioni, 2011, p. 66). no entanto, na medida em que as relações contratuais se estendem por alongados períodos de tempo, para além das cláusulas que vinculam as partes, a confiança exerce importante papel para a gestão dos interesses e para a garantia do cumprimento das obrigações assumidas pelas partes. a possibilidade de uma parte prever determinada atitude de seu parceiro comercial pode, nesse sentido, servir de importante mecanismo de redução de custos de transação (forgioni, 2011, p. 95), assim entendidos como os custos (das mais variadas espécies) para a operação do sistema econômico (coase, 1937; arrow, 1969; williamson, 1985). observe-se, porém, que não se está aqui falando em confiança pessoal, mas no que williamson (1993, p. 485-486) denominou “confiança institucional”. ou seja, a confiança terá papel decisivo para orientar relações mais eficientes à medida que se referir ao respeito às normas previstas pelos agentes no negócio celebrado e à experiência em sua aplicação. é claro, assim, que contratos com essas características deverão conter cláusulas especiais para a governança dessas relações, instaurando não somente meios de controle da observância às normas de conduta prescritas (brousseau, 1996), como também a criação de normas aptas a fornecer soluções conjunturais aos impasses encontrados ao longo da execução do programa contratual. a incompletude e a longa duração dos contratos acirram em grande medida os laços de confiança estabelecidos entre as partes, que orientarão seus comportamentos de maneira cooperativa com vistas a reduzir custos de transação por intermédio da coibição do oportunismo e da mitigação das barreiras informacionais decorrentes da racionalidade limitada dos agentes de mercado (doralt, 2018). os instrumentos contratuais regentes dessas operações, assim, deixam de ser meras questões de escolha de agentes maximizadores para passarem a ser lidos como estruturas complexas por meio das quais são estabelecidas as regras do jogo, isto é, as amarras institucionais que conformarão o comportamento das partes envolvidas (williamson, 2002, p. 438). nesse sentido, williamson (2002, p. 438) sustenta serem os contratos de longo prazo ordenamentos privados criados pelas partes para realinhar incentivos e estruturar transações por intermédio de estruturas de governança mais protetivas do que aquelas fornecidas pela regulação estatal (braithwaite; coglianese; levi-faur, 2007) tendo por objetivo mitigar os problemas contratuais que emergiriam habitualmente. macaulay (2003), na mesma linha, assinala que estruturas contratuais podem desenvolver mecanismos de controle social poderosos de tal maneira a constituir verdadeiros a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada... (p. 91-114) 99 carvalho, a. g. p. de. a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada na organização do poder econômico. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 91-114, maio 2019. “governos privados”, dispondo de regras advindas de autorregulação que adquirem força cogente no interior das organizações. importa perceber que não se está defendendo, aqui, que as partes poderão regular completamente as suas relações e ignorar peremptoriamente a regulação estatal. pelo contrário, a criação de espaços de autonomia privada como o acima narrado somente se faz possível quando respeitadas as diversas áreas de regulação cogente, a exemplo do direito do trabalho, do direito do consumidor e do direito da concorrência, que contam com mecanismos de responsabilização capazes de desconsiderar tais estruturas e de fazer a realidade prevalecer sobre a forma. tampouco se está a defender que o estado deverá fornecer arcabouço extensivo de normas que deem conta dos contratos de longo prazo como um todo, o que seria impraticável tendo em vista a plasticidade de atividade econômica e as infinitas possibilidades de organização do poder econômico entre empresa e mercado, apresentando inclusive peculiaridades setoriais. o que se deve fomentar, na verdade, é o acompanhamento conjuntural dessas relações contratuais pelas instâncias de controle e aplicação das normas jurídicas cogentes que possam ser infringidas nesse contexto (aranha, 2014), de modo a não tolher a organização privada redutora de custos de transação e, também, a garantir que tal economia seja legítima. o estudo dos contratos híbridos pode ser enfatizado também pelo fato de contratos como ordenamentos privados poderem se inserir no contexto de grandes cadeias de produção, garantindo que os parâmetros estabelecidos no contrato celebrado na ponta inicial da cadeia sejam mantidos até a entrega do produto ao consumidor final. isso ocorre em razão da adoção de parâmetros de controle diversos do mecanismo de preços, de maneira a reduzir o oportunismo. tal fenômeno pode ser verificado, por exemplo, nas cadeias de produção agroindustriais (zylberstajn, 2005), que adotam um sistema complexo de coordenação tanto vertical quanto horizontal baseado em padrões de qualidade, especialização da produção, processos produtivos padronizados, padronização da infraestrutura tecnológica (künneke; groenewegen; ménard, 2010), dentre outros fatores (ménard; klein, 2004; ménard, 2004). é necessário lembrar que, nas cadeias de produção agroindustriais, os contratos muitas vezes são celebrados informalmente, porém isso não significa que são menos complexos, pois são garantidos por fortes laços sociais de dependência econômica recíproca. exemplo interessante – e mais familiar à economia urbana – pode também ser percebido no caso das franquias, arranjos contratuais já consagrados na literatura sobre contratos híbridos pelo fato de, por definição, coletivizarem a ação dos agentes sem socializar a responsabilidade (teubner, 1991). tendo em vista que franqueador e franqueados respondem a incentivos econômicos diversos, a performance das partes poderá ser modulada por termos contratuais 100 a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada... (p. 91-114) carvalho, a. g. p. de. a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada na organização do poder econômico. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 91-114, maio 2019. que estabeleçam, dentre outros fatores, a padronização de processos produtivos, a definição dos critérios de uso dos ativos intelectuais do franqueador, critérios equitativos para a apropriação de “quase-rendas” – isto é, de comissões sobre o lucro dos franqueados – e cláusulas de exclusividade (klein, 1995). as franquias são locais importantes de discussão sobre os contratos híbridos por notoriamente apresentarem uma série de dificuldades no que diz respeito ao atendimento de normas imperativas, muitas vezes servindo de veículo para o cometimento de infrações relacionadas ao abuso de poder econômico (comparato, 1975) e à precarização das relações de trabalho. compreender os contratos híbridos como ordenamentos privados significa que consistem em conjuntos de normas de conduta e de estrutura que prescrevem comportamentos bem como condições e procedimentos por meio dos quais certos atos serão considerados válidos de acordo com parâmetros préestabelecidos (bobbio, 1995). a regulação da conduta das partes de um contrato a longo prazo, por conseguinte, fornecerá as bases procedimentais para a própria execução do contrato, por mais que não tenha conteúdo patrimonial explícito. nesse sentido, o contrato deixa de ser compreendido como mero instrumento de operacionalização de trocas para ser regulamento de situações futuras. é o que procura explicitar a noção de contrato normativo, que adquire feições legislativas ao regular relações jurídicas futuras mediante normas gerais e abstratas, servindo o negócio como meio de persecução de interesses coletivos (galgano, 2011, p. 25-26). da mesma maneira, à noção de contrato normativo desenvolvida pela doutrina italiana pode ser congregada a ideia francesa de contrato-quadro, que, em dimensão diversa, estabelece linhas gerais de interpretação de negócios incompletos destinados a reger relações a longo prazo. contratos-quadro, de acordo com jacques ghestin (1996), são contratos nos quais os objetivos são definidos de maneira geral, sem que os termos essenciais da operação sejam determinados ou mesmo determináveis por simples referência a suas estipulações. nos contratos-quadro, assim, se estabelece uma “moldura” dentro da qual se desenrolarão as relações futuras entre as partes, possibilitando a salvaguarda da estabilidade da relação e a gestão do risco representado pela ausência de vínculo contratual (forgioni, 2008, p. 78). nesse sentido, os contratos-quadro terão a aptidão de gerir relações cuja execução se estenderá por tempo e forma indeterminados. o que interessa afirmar é que os contratos-quadro, da mesma forma que os contratos normativos – que, como se pode notar, são bastante próximos conceitualmente –, se apresentam como categorias dogmáticas importantes para a compreensão do modus operandi da instituição de ordenamentos privados por a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada... (p. 91-114) 101 carvalho, a. g. p. de. a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada na organização do poder econômico. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 91-114, maio 2019. contratos híbridos. é nesses regulamentos que poderão ser insertas cláusulas gerais de governança da relação de longo prazo entre as partes e, em suma, normas procedimentais claras e transparentes sobre o desenrolar dessa relação, inclusive para fins de compliance com a regulação imperativa. as obrigações gerais ali estabelecidas, desse modo, podem servir de chaves interpretativas e operativas para o esclarecimento da natureza da relação entre as partes, com vistas até a legitimar eventual vínculo de dependência econômica (collins, 2006). conteúdo e finalidades da função regulatória dos contratos o reconhecimento de novas categorias jurídicas de direito contratual reflete a necessidade de modernização das teorias clássicas com vistas não a inserir mecanismos inovadores descolados da prática, mas a manter a economia de mercado funcionando normalmente, garantindo-se o fluxo normal da circulação de riquezas (grau, 2001, p. 230). tal atualização é necessária pelo fato de a concepção de que contratos servem tão somente à transmissão da propriedade e à gestão de direitos de crédito não mais corresponder aos objetivos das relações celebradas no mercado. os agentes econômicos passam a exigir, conforme defende galgano (2011, p. 25), que contratos detenham enfática função regulatória (funzione regolatrice), de maneira a endereçar interesses de ordem geral das partes e mesmo o estado futuro das relações jurídicas por elas estabelecidas. segundo bellantuono (2010, p. 119), a perspectiva regulatória do direito contratual demonstra que a dimensão interna dos negócios jurídicos – isto é, os interesses das partes contratantes – e a sua dimensão externa – ou seja, a dinâmica competitiva dos mercados em que as partes operam – são interdependentes. significa que, para além de disciplinar hipóteses pontuais de aplicação do direito privado, o contrato pode também servir para traçar o quadro normativo a ser observado pelas partes ao longo de relação duradoura. nesse sentido, pontua enzo roppo (2009, p. 305) que o contrato não esgota sua função na constituição e regulação de relações jurídicas patrimoniais, mas a partir da evolução da vida social e das trocas econômicas passa a “dar vida directamente a uma complexa organização de homens e meios, que adquire objectividade autónoma em relação ao contrato e às relações contratuais de que emerge, e que, por assim dizer, transcende”. isso significa que, para além de uma comunhão de interesses econômicos, o contrato adquire características institucionais na medida em que passa a objetivar a garantia de estabilidade e continuidade das relações econômicas, ao mesmo tempo assegurando o dinamismo que é ínsito à economia de mercado (roppo, 2009, p. 305-309). 102 a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada... (p. 91-114) carvalho, a. g. p. de. a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada na organização do poder econômico. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 91-114, maio 2019. embora seja tarefa árdua, a dogmática jurídica deve estar atenta às diversas reconstruções às quais seus conceitos são submetidos ao longo das décadas (pereira, 2013, p. 535), sobretudo no que diz respeito a noções como a de contrato, sujeitas à flexibilidade e ao dinamismo de ambientes institucionais em constante e veloz transformação como ocorre no sistema econômico (vékás, 1996). tanto é assim que, de acordo com hugh collins (2003, p. 3035), o direito contratual paulatinamente deve ser reinterpretado e reconstruído para dar conta das mudanças sociais, especialmente no que toca à percepção de falhas de mercado a serem mitigadas por estruturas jurídicas. observe-se, nesse ponto, que não se trata de dizer que contratos estão sujeitos à regulação e que o direito privado deve promover determinados objetivos previstos pela ordem constitucional (tepedino, 2003-2004; negreiros, 2006). na verdade, pretende-se elucidar de que maneira a teoria contratual dialoga com as teorias da regulação para a compreensão da função regulatória dos contratos na estruturação das relações jurídicas de longo prazo e, por conseguinte, na organização empresarial. naturalmente que a abordagem ora adotada não descarta tais perspectivas, uma vez que se pretende, antes de tudo, repensar a dogmática jurídica de direito privado a partir das teorias da regulação no intuito de trazer de volta à discussão as verdadeiras necessidades econômicas e sociais das partes, de maneira a mitigar o alto grau de abstração das noções jusprivatistas e buscar na regulação ferramentas de efetivo acompanhamento conjuntural das relações contratuais (roppo, 2009, p. 305; wilhelmsson, 1992, p. 12-13). pelo contrário, qualquer análise do direito privado contemporâneo não pode deixar de levar em conta a sua paulatina publicização (estorninho, 1996, p. 154), seja no que se refere à introdução de preocupações de ordem pública nos negócios entre particulares, seja na reformulação das instituições privadas para adotar estruturas organizacionais que se assemelham a verdadeiros ordenamentos privados, como se pretende estudar no presente trabalho. a transformação esperada do direito, assim, corresponde à reformulação dos princípios aplicados aos contratos na medida em que emergem questões atinentes a seu escopo, à cooperação entre as partes, ao seu dever de cuidado e responsabilidade, entre outros fatores (collins, 2003, p. 30-35). em suma, defende collins que o direito contratual deve ter por objetivo regular mercados, práticas comerciais e práticas sociais de contratação, de modo a ressaltar os valores fundantes do ordenamento e, ao mesmo tempo, proteger as esferas de autorregulação estruturadas pelas partes no âmbito de sua autonomia privada (collins, 2003, p. 35). daí defender teresa negreiros (2006, p. 300) que o contrato não pode estar submetido a uma teoria geral que o considere fenômeno monolítico. segundo negreiros, o direito, como fenômeno social que é, não pode ser a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada... (p. 91-114) 103 carvalho, a. g. p. de. a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada na organização do poder econômico. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 91-114, maio 2019. subsumido a encadeamentos conceituais abstratos, sendo necessário que esteja aberto ao aperfeiçoamento de seu saber teórico, de modo que as classificações que adota para suas categorias – por mais que lhes sejam necessários os atributos de segurança e previsibilidade – sejam apenas aparentemente estáticas (negreiros, 2006, p. 348). é claro que, em direito, “é próprio das classificações que a sua validade seja aferida em função de sua relevância prática” (negreiros, 2006, p. 350). significa que as classificações propostas pelo direito e para o direito são diuturnamente modificadas em razão de mutações ocorridas no mundo dos fatos, agregando valores e necessidades com vistas a produzir novo modelo interpretativo e operativo das relações firmadas entre agentes econômicos. se, por um lado, é necessário formular critérios de diferenciação dos contratos com vistas a dar conta da complexidade das sociedades contemporâneas (negreiros, 2006, p. 305), por outro é necessário recordar que a adoção de determinada forma organizacional ou de outra será condicionada pela aptidão dessa estrutura para reduzir os custos de transação da atividade econômica. nesse sentido, tem-se que o direito privado reduz custos de transação ao fornecer figuras jurídicas a serem adotadas pelas organizações, tanto no âmbito interno – ao fornecer mecanismos de equilíbrio do poder dos integrantes de uma organização – quanto no âmbito externo – ao delinear as estruturas de ação econômica autônoma a serem encontradas no mercado (druey, 2009, p. 98). contudo, muito embora se possam esperar do direito respostas ágeis a problemas emergentes da prática econômica, não se pode atribuir às regras jurídicas toda a responsabilidade pela tradução de fatos em normas (druey, 2009, p. 94). na verdade, o tratamento jurídico de determinada questão fática depende de conceituação teórica prévia, tendo em conta que, conforme pontuou druey, o direito se posiciona entre a vontade das partes envolvidas e a vontade política de regular tal relação (druey, 2009, p. 94). desse modo, não se pode querer atribuir ao direito uma elasticidade que seus conceitos jamais terão (druey, 2009, p. 94): pode haver casos nos quais contratos de intercâmbio e contratos de sociedade, por mais ampla que seja a lente pela qual se lhes analisa, não correspondam aos reais desejos e necessidades da vida econômica. daí a dificuldade da limitação da análise contratual aos contratos típicos, que, por sua própria natureza, pretendem simplificar a contratação, fornecendo às partes modelos equilibrados de contratos mais importantes ou frequentes, integrando as estipulações das partes da maneira pela qual o contrato é usualmente celebrado (vasconcelos, 1999, p. 90). importa notar, nesse sentido, que contratos típicos e atípicos são categorias separadas apenas em divagações teóricas. no meio social, é justamente o entrelaçamento de elementos típicos e atípicos que desafia os intérpretes, sobretudo aqueles 104 a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada... (p. 91-114) carvalho, a. g. p. de. a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada na organização do poder econômico. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 91-114, maio 2019. encarregados de aplicar normas de regulação cogente que, de alguma maneira, limitam a liberdade contratual (azevedo, 2004, p. 148). por esse motivo, sustenta álvaro villaça azevedo (2004, p. 148) que a legislação deve fixar moldes gerais para os contratos típicos, de maneira a garantir tanto que a liberdade privada não vá além dos seus limites como que a liberdade condicionada não se torne escravidão. aqui, pode-se acrescentar que, em contratos complexos como os contratos híbridos, dificilmente se poderá alcançar estado de tipificação completa de suas cláusulas, motivo que confirma a importância de o legislador deixar espaço para o desenvolvimento da autonomia privada mesmo quando decide pela nominação. aqui, pode-se rememorar a lição de teubner (1993, p. 216-220) sobre a flexibilidade dos contratos híbridos, que pode não passar de um eufemismo para a evasão à regulação imperativa. no entanto, a potencialidade de uso estratégico dos contratos híbridos não pode servir de pretexto para a imposição de normas legais restritivas e demasiadamente dirigistas sobre seu conteúdo. pelo contrário, é importante que o ordenamento forneça um quadro regulatório capaz de incentivar a liberdade contratual e a autonomia privada e que, ao mesmo tempo, atenda aos imperativos das normas cogentes, especialmente as protetivas de interesses difusos. assim, novamente de acordo com teubner (1993, p. 220223), as economias de custos de transação estarão sujeitas ao escrutínio do direito, que distinguirá as legítimas das ilegítimas e, em decorrência disso, deverá contar com mecanismos eficazes de responsabilização equitativa dos copartícipes de negócios que, sob a penumbra da atipicidade, procurem burlar a lei. dessa maneira, a gestão de relações contratuais de longo prazo fica relegada a escassas disposições normativas, o que motiva em grande medida a construção de estruturas contratuais hígidas e capazes de normatizar vínculos complexos cuja natureza impede a sua subsunção a tipos ou conceitos conhecidos. as semelhanças entre a teoria da regulação e a teoria contratual ficam mais claras, à medida que a perspectiva contratual clássica passa a ser afastada em homenagem à abordagem relacional, que adota conceito muito mais amplo de contrato que, em lugar de concentrar-se no acordo de vontades legalmente vinculante entre as partes (negreiros, 2006, p. 24-29), passa a visualizar o contrato como regulamento de uma relação de longo prazo que tem por intuito munir as partes de instrumental adequado a gerir as contingências que surjam durante a execução do programa contratual (bandeira, 2015), produzindo verdadeira “legislação negociada” (coglianese, 1997). de acordo com norbert reich (2005, p. 588), a função regulatória sempre esteve presente na teoria contratual por intermédio de cláusulas gerais como as da “moral e bons costumes” e da “ordem pública”. posteriormente, assevera o autor que a função regulatória dos contratos passa a ser verificada na a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada... (p. 91-114) 105 carvalho, a. g. p. de. a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada na organização do poder econômico. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 91-114, maio 2019. medida em que se faz imperiosa a constante fiscalização da execução de contratos com vulneráveis que requeiram adaptações e revisões, bem como em que ganha força a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais (reich, 2005, p. 588). daí a relevante aproximação entre os elementos caracterizadores dos contratos relacionais – necessariamente voltados à gestão de uma relação de longo prazo – e a regulação, nomeadamente a regulação baseada em gestão, já que as normas contratualmente previstas buscam não somente tutelar os interesses das partes, mas antes de tudo assegurar um arcabouço normativo de cooperação e proteção mútua de determinados princípios estruturados pelas partes na elaboração dos termos contratuais (diathesopoulos, 2010; davidson, 2006). nesse sentido, estratégias contratuais baseadas na gestão de uma relação de longo prazo – da mesma maneira que estratégias regulatórias baseadas em gestão – são capazes não somente de proporcionar uma administração mais equilibrada do programa contratual, como também torna possível a identificação e avaliação de novos riscos que possam vir a surgir ao longo da relação, de maneira a aperfeiçoar o desenrolar do contrato e, ainda, a mitigar riscos de oportunismo (sidak; spulber, 1996, p. 879-890). nesse sentido, a função regulatória do direito contratual é, em última análise, a de manter as partes vinculadas à relação, seja pela execução dos termos originalmente pactuados, seja pela alteração do contrato mediante a aplicação de remédios que permitam prolongar a relação ou mesmo encerrá-la (brownsword; van gestel; micklitz, 2017, p. 8), porém de maneira eficiente (pela, 2016). não obstante, por mais claras que sejam as bases a partir das quais se pretende sustentar que o contrato desempenha função regulatória, o ordenamento jurídico ainda parece indiferente à forma pela qual as partes ordenam suas relações, desde que observem os limites à autonomia privada impostos pelo direito em normas imperativas (bianca, 1977, p. 88-90). o que se sustenta, porém, é que a esfera de autonomia privada atribuída às partes do contrato consiste em verdadeiro poder regulatório, nomeadamente quando se converte em ferramenta de governança e acompanhamento conjuntural de uma relação contratual de longo prazo, que obtém legitimidade justamente em virtude da intermediação do ordenamento (grondona, 2018, p. 16). o conteúdo do poder privado consubstanciado na função regulatória, dessa maneira, se desvencilha da função tutelar do ordenamento jurídico geral para passar a construir reflexivamente o direito aplicável àquela relação específica (femia, 2017, p. 27). significa que, ressalvadas as normas imperativas, a autonomia privada autoriza, por intermédio de normas dispositivas e permissivas, a construção de alternativas ao próprio direito oficial, 106 a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada... (p. 91-114) carvalho, a. g. p. de. a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada na organização do poder econômico. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 91-114, maio 2019. produzindo “direitos privados paralelos” em constante tensão entre liberdade contratual e normas cogentes (bachmann, 2008). tais circunstâncias ficam ainda mais claras quando se abstrai o contrato individual para que sejam vislumbradas operações econômicas complexas ou, ainda, cadeias de produção, cuja normatização é ainda mais escassa do que os contratos atípicos e, consequentemente, consistem no exemplo por excelência de manifestação da função regulatória dos contratos, que passam a ser os diplomas normativos mais centrais para a maximização da eficiência e a obtenção dos demais objetivos da cadeia, sejam eles o alcance, a qualidade dos produtos, a efetividade da logística, dentre outros (cafaggi, 2013). em síntese, o papel dos contratos na regência das relações privadas vai muito além da mera normatização de trocas econômicas pontuais, sendo imprescindível para a sua compreensão o estudo de sua função regulatória, sem a qual a análise da governança de relações de longo prazo fica relegada a uma dogmática jurídica antiquada e inadequada às demandas dos agentes econômicos. assim, a autonomia privada se torna um campo fértil para o desenvolvimento de estruturas de acompanhamento estrutural da atividade das partes, com notáveis semelhanças com relação à regulação. não obstante, diferentemente do que ocorre com o estado, cuja posição é naturalmente de autoridade com relação aos regulados, a regulação privada deve ser observada com algumas reservas, já que não pode converter-se em puro e simples controle de um ente privado sobre o outro, sob pena de desnaturar-se a própria relação contratual. considerações finais: a função regulatória dos contratos e suas consequências já ensinava cesare massimo bianca que o direito privado também conhece o fenômeno da autoridade, sendo esta uma das principais razões pelas quais a distinção entre direito público e direito privado se encontra em crise (bianca, 1977, p. 83). nesse sentido, as bases fundamentais da teoria das organizações indicam que a apreensão adequada das múltiplas dimensões do comportamento organizacional exige tanto a análise de estruturas formais como elementos não racionais, a exemplo de aspectos reputacionais e relacionais que permeiam grande parte das relações empresariais (selznick, 1948; cyert, march, 1963). além disso, é necessário que se verifique um sistema minimamente estável de coordenação – e, adicione-se, de cooperação (williamson, 1993, p. 485486) – que forneça, de um lado, um sistema de ação estruturado – isto é, uma estrutura mais ou menos formal de delegação e controle que delineie os próprios contornos da estrutura social e econômica em questão, de modo a garantir a sua a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada... (p. 91-114) 107 carvalho, a. g. p. de. a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada na organização do poder econômico. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 91-114, maio 2019. interação com o mercado e seus agentes – e um sistema formal que abarque a organização em questão, fornecendo o ambiente institucional que indicará as normas e pressões que constrangerão o comportamento dos sujeitos (selznick, 1948; coglianese, nash, olmstead, 2003). a construção de uma noção de função regulatória dos contratos se faz necessária a partir do momento em que os instrumentos contratuais se colocam como os regulamentos primordiais para disciplinar a atividade dos agentes econômicos em relações de longo prazo, inclusive acompanhando mudanças conjunturais e prevendo mecanismos de adequação de comportamento. é necessário, portanto, que se construa o arcabouço teórico capaz de motivar a estruturação desse conceito e, por óbvio, delinear as suas consequências práticas sobre a execução contratual, desempenhando importante papel no âmbito da interpretação contratual e em juízos relacionados ao equilíbrio econômico dos contratos. é imprescindível, assim, que o estudo da organização da atividade econômica e da regulação privada por meio de contratos esteja atento não somente às formas jurídicas empregadas pelos agentes econômicos, mas antes de tudo pelos arranjos de poder que têm lugar nesses espaços, sob pena de se autorizar a instalação de verdadeira “irresponsabilidade organizada” (teubner, 2006). vale notar que a autoridade – presente em diversas espécies de contratos híbridos – é mecanismo de governança distinto da hierarquia, que qualifica os contratos de sociedade. segundo ménard (1977, p. 743-748), a relação hierárquica é fundada em assimetrias não negociáveis e na capacidade de comandar sujeitos subordinados. a autoridade, por outro lado, consiste na delegação, por entidades juridicamente distintas, do poder de decisão sobre uma classe de ações que lhes caberiam. a autoridade, assim, constitui mecanismo central de adaptação das formas híbridas ao possibilitar a alocação dinâmica de centros de poder de decisão ao longo da relação cooperativa duradoura. é a autoridade que, congregando confiança e liderança, será capaz de instaurar a ordem privada que regulará a relação entre as entidades autônomas. é claro que tal interferência será graduada, podendo partir desde a inserção de cláusulas puramente potestativas até a instituição de controle externo. dessa forma, por mais relevante que possa ser o reconhecimento de uma função regulatória dos contratos com vistas a lançar luz sobre a normatização de relações de longo prazo, é imprescindível que tal análise seja realizada com os devidos cuidados, na medida em que o acompanhamento conjuntural promovido pela função regulatória não pode decorrer simplesmente da vontade unilateral de uma das partes, sob pena de desnaturar-se o próprio vínculo. por certo, o presente trabalho não teve por objetivo construir dogmática e meticulosamente os elementos que compõem a função regulatória dos 108 a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada... (p. 91-114) carvalho, a. g. p. de. a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada na organização do poder econômico. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 91-114, maio 2019. contratos, mas sim o de sugerir que a função regulatória pode ser um meio relevante para a compreensão de vínculos contratuais de longo prazo, que, muito mais do que reger uma troca econômica específica, realizam verdadeira normatização de uma relação jurídica complexa e que faz jus a seu próprio ordenamento. referências bibliográficas aguiar jr., ruy rosado. contratos relacionais, existenciais e de lucro. revista trimestral de direito civil. v. 12, n. 45, p. 91-110, jan./mar. 2011. alchian, armen; demsetz, harold. production, information costs, and economic organization. the american economic review. v. 62, n. 5, p. 777-795, dez. 1972. aranha, marcio iorio. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 2.ed. coleford: laccademia publishing, 2014. araújo, fernando. teoria económica do contrato. coimbra: almedina, 2007. arrow, kenneth. the organization of economic activity: issues pertinent to the choice of market versus non-market allocation. the analysis and evaluation of public expenditures. v. 91, n. 1, 1969. azevedo, álvaro villaça. teoria geral dos contratos típicos e atípicos. 2.ed. são paulo: atlas, 2004. bachman, gregor. optionsmodelle im privatrecht. juristenzeitung. v. 63, n. 1, p. 11-20, jan. 2008. bandeira, paula greco. contrato incompleto. são paulo: atlas, 2015. bellantuono, giuseppe. the limits of contract law in the regulatory state. european review of contract law. v. 6, n. 2, p. 115-142, 2010. bianca, cesare massimo. le autorità private. nápoles: cedam, 1977. bobbio, norberto. teoria do ordenamento jurídico. 6.ed. brasília: unb, 1995. braithwaite, john; coglianese, cary; levi-faur, david. can regulation and governance make a difference? regulation & governance. v. 1, n. 1, p. 1-7, mar. 2007. braucher, jean. contract versus contractarianism: the regulatory role of contract law. washington & lee law review. v. 47, 1990. a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada... 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(p. 122-149) casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil infrastructure regulation tailor-made for you: incentives and regulatory responsiveness on the shared usage of power poles by telecommunications providers in brazil submetido(submitted): 13/05/2021 fábio casotti* https://orcid.org/0000-0003-2641-4570 parecer(revised): 19/05/2021 aceito(accepted): 27/05/2021 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] this paper identifies a locus of improvement of the regulatory strategy for the use of power poles by telecommunications service providers in brazil. [methodology/approach/design] based on a literature review of the responsive theory, an exploratory analysis is carried out over the brazilian history in power poles sharing since the late 1990s. then, an evaluation of the applicability of the responsive approach takes place for the current environment. [findings] the access and compliance problems related to powe r poles sharing have proved to be resistant to the sequential regulations, despite the growing interventionism. based on the developments and analysis carried out, it is understood that there are institutional maturity and evidence that support a change in the current strategy. from the prevailing command and control approach towards a regulatory technology that is more responsive to sectoral conjunctures, aiming at the effectiveness of state intervention, under an environment of a greater convergence betwe en public and private interests. [practical implications] these findings can support the ongoing regulatory review process and even influence the regime of access to other relevant infrastructures. [originality/value] the paper fits into a gap of discussions on responsiveness applied to the coexistence of interdependent infrastructure sectors. keywords: telecommunications. power poles. responsive regulation. sharing. infrastructure. *pós-graduado em planejamento e estratégias de desenvolvimento (enap/2018), especializado em regulação econômica (inatel/2011), engenheiro de telecomunicações (uni-bh/2006) e técnico em eletrônica (cefet-mg/1999). servidor público da agência nacional de telecomunicações – anatel desde 2005. email: fcasotti@gmail.com. aviso de responsabilidade: as visões e opiniões expressas neste artigo são de inteira responsabilidade acadêmica do autor e não vinculam posições oficiais de qualquer instituição ou organização com a qual tenha vínculo. https://orcid.org/0000-0003-2641-4570 mailto:fcasotti@gmail.com uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... (p. 122-149) 123 casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. resumo [propósito] o artigo identifica um espaço de aperfeiçoamento da estratégia regulatória de uso de postes de energia por prestadores de telecomunicações no brasil. [metodologia/abordagem/design] a partir da revisão bibliográfica da teoria responsiva, realiza-se uma análise exploratória dos incentivos presentes na trajetória brasileira de uso compartilhado de postes desde o final dos anos 1990. em seguida, é avaliada a aplicabilidade das propostas responsivas à conjuntura atual. [resultados] os problemas de acesso e conformidade no compartilhamento de postes têm se mostrado resistentes às sucessivas intervenções normativas, apesar do crescente dirigismo. com base nas análises e construções realizadas, entende-se que há maturidade institucional e evidências que suportam uma mudança de estratégia. da abordagem comando-e-controle prevalecente para uma tecnologia regulatória mais responsiva às conjunturas setoriais, visando à efetividade da intervenção estatal, sob um ambiente de maior convergência entre interesses públicos e privados. [implicações práticas] essas percepções podem subsidiar o movimento de revisão normativa em curso e influenciar o regime de acesso a outras infraestruturas relevantes. [originalidade/relevância do texto] o estudo se insere em uma lacuna de discussões sobre responsividade aplicada à convivência de setores de infraestrutura interdependentes. palavras-chave: telecomunicações. postes. regulação responsiva. compartilhamento. infraestrutura. introdução a chamada economia do compartilhamento ganhou muita notoriedade nos tempos atuais, na tentativa de explicar mudanças no padrão de consumo da sociedade contemporânea. isto é, a reorientação de preferências entre o comprar bens e produtos para o adquirir a experiência de acesso temporário. apesar de alguma controvérsia taxonômica, plataformas como uber, airbnb, zipcar, estante virtual, dentre outras, são geralmente utilizadas para ilustrar esse fenômeno (gerhard, silva júnior e câmara, 2019, p. 796). mas apesar dessa popularidade recente, as práticas relacionadas ao acesso e ao uso partilhado de bens e produtos são seculares. no setor de telecomunicações, em particular, a utilização de infraestruturas de suporte sempre foi aspecto crítico ao desenvolvimento da indústria, inclusive o acesso àquelas controladas por outros serviços públicos. as primeiras experiências remontam ao século xix, quando da construção das primeiras redes telegráficas e telefônicas às margens de ferrovias e rodovias. hoje, ilustrações já clássicas do uso do aparato público para a instalação de redes e equipamentos de telecomunicações compreendem, além 124 uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... (p. 122-149) casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. do direito de passagem em rodovias e ferrovias, dutos de transporte de petróleo e derivados, linhas de transmissão de energia elétrica, diferentes naturezas de espaços urbanos e, particularmente, postes de distribuição de energia (world bank, 2017, p. 13-16). e para um futuro não muito distante, a incursão tecnológica pela quinta geração de comunicações móveis (5g) irá requerer uma capilaridade e uma densidade sem precedentes para as infraestruturas de suporte, habilitando o uso de vários elementos integrantes do mobiliário urbano (abrintel, 2019, p. 8; bcg, 2018, p. 23; fcc, 2018, p. 2). inclusive, em recomendação muito recente, a comissão europeia (2020, p. 35-39) reconheceu a essencialidade das telecomunicações no enfrentamento da crise da covid-19 e encorajou os estados-membros a adotarem boas práticas de acesso a infraestruturas físicas, de modo a reduzir custos e facilitar a implantação de redes no contexto de recuperação econômica do bloco. o presente estudo se situa em um universo muito particular de infraestruturas, os postes, cujo emprego primário é a sustentação aérea de redes de distribuição de energia elétrica, mas que igualmente se prestam ao suporte de cabos e equipamentos das redes de telecomunicações. de jurisdição partilhada entre a agência nacional de energia elétrica (aneel) e a agência nacional de telecomunicações (anatel), o assunto oferece questões complexas e problemas persistentes às subsequentes intervenções normativas (aneel; anatel, 2018, p. 10). a proposta fundamental desta investigação é identificar um espaço de aperfeiçoamento da regulação de compartilhamento de postes, por meio de uma reorientação estratégica à luz da teoria da regulação responsiva. com esse objetivo, além desta breve introdução, o texto segue organizado da seguinte forma. de início, é feita uma construção sobre ao tratamento regulatório histórico do tema no brasil, seguida por uma apresentação do diagnóstico regulatório vigente. ato contínuo, é feita uma exposição contextual da teoria da regulação responsiva, para então se desenvolver uma reflexão aplicada à regulação do compartilhamento de postes. pretende-se ao final evidenciar que há espaços de aprimoramento da efetividade regulatória do compartilhamento por meio de uma abordagem mais responsiva aos incentivos, sob um ambiente de maior confiança e colaboração entre os reguladores e os regulados. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... (p. 122-149) 125 casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. a caminhada regulatória do compartilhamento de postes no brasil a começar pela dimensão legislativa, não por acidente, a lei quadro de desestatização do sistema e organização do setor de telecomunicações no brasil (lei nº 9.472/1997) já previa ainda nos idos anos 1990 o direito de prestadoras de serviços de telecomunicações utilizarem postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por outros serviços de interesse público: art. 73. as prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis. parágrafo único. caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput. a utilização racional e eficiente das infraestruturas de diferentes serviços públicos é de fácil justificativa e compreensão. em rápida ilustração, tem-se que até 80% do aporte necessário à construção de uma nova rede de telecomunicações corresponde à infraestrutura passiva ou às obras civis associadas (world bank, 2017, p. 37) e, de tamanha participação, surgem várias oportunidades de sinergia e redução de custos. para além da perspectiva econômica, eminentemente privada, há questões de interesse da coletividade ao se evitar a duplicação desnecessária de infraestruturas, a exemplo de questões arquitetônicas e de qualificação do espaço urbano, ou mesmo a possibilidade de ampliação da oferta de serviços com a redução sistêmica de custos e a diluição dos encargos entre os múltiplos usos. contudo, embora a compreensão mais agregada desse conceito seja bastante intuitiva, os desafios residem mesmo é na sua operacionalização. no passado, a utilização compartilhada de equipamentos públicos se resumia a uma decisão político-governamental do estado, enquanto titular dos serviços públicos e controlador da maioria desses ativos (sundfeld, 2006, p. 2). a partir dos anos 1990, com a habilitação da iniciativa privada a explorar no brasil vários desses bens, surgiram então múltiplas questões e nuances que eram até então irrelevantes, no contexto do controle por um único ente estatal. prosseguindo na lição de sundfeld (2006, p. 3), dada a essencialidade do acesso a esses bens para a prestação de serviços públicos, não se está a falar da transferência aos particulares da disciplina do compartilhamento, mas sim, da redefinição de papéis. antes gestor direto desses ativos, o estado foi então alçado à condição de regulador da política pública de compartilhamento de infraestruturas. 126 uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... (p. 122-149) casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. importa dizer que essa reconfiguração de papéis não pode ser confundida com qualquer distanciamento da utilidade pública no acesso eficiente e racional a essas infraestruturas, pois, conforme adverte aranha (2019, p. 60): “o fato do estado não mais intervir sob o ponto de vista operacional – de não mais prestar diretamente uma utilidade à população – não significa que ele esteja intervindo menos.” [destaques no original] no tocante à disciplina de acesso a infraestruturas de suporte às telecomunicações, essa prerrogativa tem sido exercida pelo poder executivo, mesmo sem considerar por ora a arena normativa das agências reguladoras 1. no entanto, não se está diante de um caminho livre de percalços, pelo contrário, o que se mostra é uma trajetória complexa e errática, com avanços e retrocessos, alternando momentos de atrito e conformação. em dois rápidos exemplos, temse a miríade de conflitos que gravitam a instalação de sistemas irradiantes celulares (veronese, 2013) e, mais recentemente, o julgado plenário do supremo tribunal federal sobre a gratuidade do direito de passagem em vias públicas, faixas de domínio e outros bens públicos de uso comum do povo2. trazendo a infraestrutura objeto deste estudo ao centro do palco, os postes representam a face mais pronunciada da convivência entre os setores de energia elétrica e telecomunicações. não há dúvidas sobre a existência de outras possibilidades de compartilhamento, a exemplo de linhas de transmissão com capacidade opgw (optical ground wire), bem como uma infinidade de novas oportunidades de gestão automatizada, geração distribuída, cidades e redes inteligentes, a serem exploradas no contexto da internet das coisas. mas, hoje, por representarem essa área de contato mais frequente entre os dois setores, os postes também refletem os pontos de fricção entre dois modelos regulatórios distintos, ainda em busca de uma conformação entre interesses e incentivos. 1 lei nº 11.934, de 5 de maio de 2009 dispõe sobre limites à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos e outras providências. lei nº 13.116, de 20 de abril de 2015 estabelece normas gerais para implantação e compartilhamento da infraestrutura de telecomunicações e outras disposições. decreto nº 10.480, de 1º de setembro de 2020 dispõe sobre medidas para estimular o desenvolvimento da infraestrutura de redes de telecomunicações. 2o procurador-geral da república ajuizou no stf uma ação direta de inconstitucionalidade (adi nº 6482/2020) contra dispositivo da lei 13.116/2015 que proibiu aos estados, ao distrito federal e aos municípios a cobrança de contraprestação pelo direito de passagem em vias públicas, faixas de domínio e outros bens públicos de uso comum do povo para instalação de redes e equipamentos de telecomunicações. por decisão majoritária do plenário, o stf julgou improcedente a adi, reconhecendo o inequívoco interesse público geral, a competência privativa da união para legislar sobre o tema e a constitucionalidade da política pública federal que isenta cobrança do direito de passagem (supremo tribunal federal, 2021). uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... (p. 122-149) 127 casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. da utilidade do uso compartilhado construídos para suportar primariamente as redes de distribuição de energia elétrica e financiados por suas tarifas, os postes prontamente se mostraram úteis também à sustentação aérea de cabos e equipamentos de telecomunicações, de início relativos apenas às redes de cobre do serviço de telefonia fixa. mas com o desenvolvimento tecnológico das redes e políticas públicas de universalização e ampliação do acesso, os postes serviram também de suporte às novas tecnologias, passando pelas redes coaxiais da televisão por assinatura e redes de acesso em fibras ópticas. esta última onda tecnológica, em particular, foi catalisada pela redução histórica dos custos da fibra óptica, políticas de competição e superação de barreiras à entrada, acesso a linhas de crédito e a profusão dos chamados provedores regionais, em sua valorosa contribuição à inclusão digital da sociedade brasileira (bndes, 2018, p. 240). em trajetória ampliada, os incentivos intrínsecos e extrínsecos à diferenciação competitiva baseada em rede própria, o paradigma da escada do investimento (cave, 2006), imprimiram sobre os postes grandes desafios de conformidade e equidade no acesso, pressionando a disputa por esse espaço físico, naturalmente finito3. do tratamento normativo pelas agências reguladoras na pavimentação infraegal do tema, o assunto já foi contemplado em três intervenções normativas conjuntas, além de uma específica da aneel. a pioneira foi editada em 1999 pelas primeiras agências de infraestrutura brasileiras (aneel, anatel e anp), que estabeleceram a disciplina quadro4 do uso partilhado de infraestruturas controladas por seus agentes regulados. não demoraria muito até que a conformação de interesses privados administrando bens de natureza pública pressionasse o frágil quadro regulatório vigente e evidenciasse o tensionamento existente. com os primeiros focos de atrito, restou clara a necessidade de um regime para a solução administrativa de conflitos entre os setores, regra editada em 20015, prevendo em seu bojo inclusive uma comissão interagências, composta por representantes designados de aneel, anatel e anp. 3a normatização técnica internalizada pelas distribuidoras de energia prevê espaços de 50 cm reservados à fixação de cabos/cordoalhas de telecomunicações e até 120 cm para a instalação de equipamentos (abnt, 2006). 4resolução conjunta nº 1, de 24 de novembro de 1999 (aneel, anatel e anp) . 5resolução conjunta nº 2, de 27 de março de 2001 (aneel, anatel e anp) . 128 uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... (p. 122-149) casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. naturalmente, como a maior interface entre energia elétrica e telecomunicações, os postes dominaram também a dimensão conflituosa entre as duas indústrias. conforme evidencia bandos (2008, p. 118), o regime de livre negociação sob um contexto de informações assimétricas e custos transacionais gerou grandes discrepâncias entre as condições de acesso, produziu contratos incompletos e favoreceu o surgimento de conflitos. neste ponto, sobre a equidade das condições de acesso aos postes, cumpre destacar “o direito à igualdade de condições concorrenciais” como o “verdadeiro protagonista do cenário regulatório” e um dos pressupostos da própria existência do estado regulador (aranha, 2019, p. 19). retomando o diagnóstico realizado por bandos (2008, p. 119), apesar da existência de um arranjo formal (resolução conjunta nº 2/2001), as divergências de visões entre os dois reguladores setoriais (aneel e anatel) comprometiam, à época, a eficácia do modelo regulatório-administrativo para solução de conflitos, restando ao poder judiciário dirimir a maior parte desses litígios. na visão da pesquisadora, uma metodologia de precificação poderia suprir essa deficiência, conferindo aos reguladores um parâmetro objetivo para a solução de controvérsias, notadamente a questão comercial. as discrepâncias de preços entre distribuidoras e entre ocupantes de uma mesma infraestrura constituem um intrincado problema histórico. além dos desafios inerentes à convergência entre modelos regulatórios e pressupostos distintos, os ensaios de parametrização comercial do acesso aos postes enfrentaram resistências no debate acadêmico, desde o questionamento da jurisdição regulatória sobre o preço (sundfeld, 2006, p. 9), até mesmo a tentativa de refutar a aplicação da teoria de essential falicities (wohlers et al., 2001, p. 38). em que se pondere o contexto fático-temporal dessas visões e o dinamismo industrial dos dois setores envolvidos, cabe aqui um rapidíssimo paralelo internacional. mesmo nos estados unidos, país de manifesta tradição econômica liberal e prestígio à livre iniciativa empresarial, também o berço da chamada doutrina de essential falicities, o acesso aos postes já é regulado há algum tempo. a dimensão preço, inclusive, é definida conjuntamente pelo regulador federal de telecomunicações e pelas autoridades estaduais de utilities (federal communications commission, 2011, p. 3). a procuradoria federal da aneel enfrentou essa discussão no brasil e atestou a competência legal do regulador para disciplinar os preços de uso compartilhado das infraestrutras de transmissão e distribuição de energia, bem como a possibilidade de exercê-la em conjunto com o regulador de telecomunicações (procuradoria federal aneel, 2009, p. 22). uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... (p. 122-149) 129 casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. com a superação desse impasse, as discussões normativas inauguradas com a audiência pública aneel nº 007/2007 e consulta pública anatel nº 776/2007 evoluíram e ganharam então a companhia de uma problemática tão severa e complexa quanto a equidade das condições de acesso. os problemas de não conformidade técnica na ocupação ganhavam corpo e rapidamente se agravaram. sete anos depois das primeiras discussões, foi então aprovada a resolução conjunta nº 4, de 16 de dezembro de 2014 (aneel e anatel), buscando tratar as duas grandes aflições das indústrias. aprovou-se um preço de referência a ser utilizado em processos de resolução de conflitos, como uma tentativa de superar as assimetrias negociais existentes. e na vertente da conformidade da ocupação, a aposta foi a elaboração de planos de ocupação e cronogramas negociados entre distribuidoras e ocupantes, com um passo de regularização limitado a 2.100 postes por ano. em 2017, a aneel ainda editou uma norma própria6 oferecendo ajustes pontuais aos procedimentos de compartilhamento das distribuidoras de energia. com a apresentação da trajetória setorial e do entorno regulatório, seguese uma avalição diganóstica do contexto atual. o diagnóstico regulatório da condição atual seguindo recomendações de boas práticas normativas, a resolução conjunta nº 4/2014 já previa em um prazo de cinco anos para revisão ordinária da regra, de modo a perceber os efeitos da norma e identificar eventuais oportunidades de aprimoramento. no entanto, mesmo no início do processo de avalição normativa, a percepção conjunta de aneel e anatel (2018, p. 10) é de que, mesmo com o advento da resolução conjunta nº 4/2014, houve tímida evolução no período analisado para os dois grandes conjuntos de problemas, a equidade no acesso aos postes e a conformidade na sua ocupação. em análise de resultado regulatório, araújo (2019, p. 17) sustenta que os esforços de regularização compreendem hoje o maior desafio regulatório conjunto para as indústrias. prossegue dizendo que a resolução conjunta nº 4/2014 teria não apenas sido frustrada em seus objetivos, como teria contribuído com o agravamento de conflitos, incentivando litígios comerciais pelo preço de referência. de fato, as regiões de alta densidade e grande demanda por serviços de telecomunicações apresentam situações de muitas dificuldades técnicas na ocupação de postes, aliadas a uma gestão inadequada dessa infraestrutura. em 6resolução normativa nº 797, de 12 de dezembro de 2017 . 130 uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... (p. 122-149) casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. uma breve alegoria sobre essa disfunção, tem-se que a situação das redes áreas em alguns corredores urbanos brasileiros remete à icônica torre de telefonia da suécia do fim do século xix, quando limitações tecnológicas do período levavam à concentração aérea de todas as linhas telefônicas de estocolmo nessa infraestrutura. figura 1 – telefontornet, tekniska museet (1890)7 figura 2 – ilustração de ocupação de poste, folha de s. paulo (2016)8 do total aproximado de 46 milhões de postes no brasil, estima-se que 9 milhões estariam expostos a não conformidades na ocupação e seriam, portanto, elegíveis a um esforço estruturado de regularização (aneel; anatel, 2018, p. 17). a complexidade de alguns cenários fica evidenciada na ocorrência de 7tekniska museet. telefontornet album. disponível em: https://www.flickr.com/photos/tekniskamuseet/albums/72157629589461917. 8fios 'mortos' se amontoam em postes de sp e podem causar acidentes . folha de s. paulo. 16 nov. 2016. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... (p. 122-149) 131 casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. sinistros, redundando na exposição a riscos, destruição de patrimônio, transtornos diversos e repercussão midiática negativa9,10. retomando a perspectiva da equidade das condições de acesso aos postes, os termos e os preços cobrados por aluguel de postes seguem apresentando grandes dissonâncias, produzindo distorções concorrenciais nada trivias no acesso a essa infraestrutura essencial à indústria de telecomunicações. o processamento de uma base de dados de abril de 2009 (aneel, 2013) dava conta de um preço médio devido pela fixação de cabos e cordoalhas de telecomunicações em postes de r$ 2,44 mensais, com máximo registrado em r$ 10,57 e o mínimo em r$ 0,30. além disso, a regulação econômica endógena ao setor elétrico introduz uma variável adicional de incentivos nessa equação. atualmente, 60% dos valores brutos arrecadados com o aluguel de postes são empregados na redução das tarifas de energia elétrica, sob o regime de contribuição das receitas acessórias à modicidade das tarifas do mercado cativo de energia. após a incidência de tributos sobre os 40% remanescentes, uma parcela ainda menor dos valores fica então conferida às administradoras dessa infraestrutura (aneel; anatel, 2018, p. 39). com essa dinâmica, o tema ganha um apelo social e uma irresistível tentação a visões confinadas a um único setor. vide a oportunidade indicada por araújo (2019, p. 18) de se potencializar o alívio das tarifas de energia com a receita acessória de compartilhamento de postes, dos atuais 0,4% até um patamar estimado de 1,2% de redução. santiago e lucatelli (2019, p. 5-8, 52-54) apontam que, somados, a negligência das distribuidoras na gestão do ativo e o comportamento abusivo das prestadoras na ocupação da infraestrutura (clandestina inclusive) constituem o quadro de ocupação desordenada. mas argumentam, por outro lado, que é justamente a abordagem tarifária, em especial a captura em favor da modicidade tarifária, o fato gerador de incentivos distorcidos capaz de explicar o desinteresse das distribuidoras na exploração adequada do compartilhamento, conduzindo a ineficiências de um equilíbrio econômico não satisfatório. das alternativas disponíveis diante de visões tão antagônicas, recorre-se à inspiração oferecida por ayres e braithwaite (1992) na tentativa de igualmente transcender esta 9fiação de poste pega fogo e complica trânsito no bairro navegantes, em porto alegre. g1 rs. 25 jul. 2019. 10incêndio em fios em poste interdita trânsito na marginal pinheiros. g1 sp tv globo redação veja. 28 fev. 2020. 132 uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... (p. 122-149) casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. dicotomia e buscar então uma compreensão mais holística do arranjo, da motivação dos agentes e então buscar respostas regulatórias que se mostrem mais responsivas à conformação estrutural das duas indústrias. no setor de telecomunicações, a proposta responsiva tem sido muito celebrada. os preceitos da teoria já foram aplicados em diferentes soluções estruturantes como a portabilidade numérica, o plano geral de promoção da competição e a licitação do espectro de 700 mhz (aranha, 2016). além desses projetos, houve ainda iniciativas de reorientação da gestão da qualidade na prestação de serviços (silva, 2017) e a introdução de obrigações de fazer no arsenal regulatório da agência (freitas et al., 2019). em estudo sobre a reforma do modelo de fiscalização do setor elétrico, fernandes (2018, p. 28-29) reconhece que a aneel também já teria identificado o esgotamento das abordagens tradicionais de gestão da conformidade, pelo que cobranças internas e externas levaram o órgão a inovar e reformar seu modo de agir. dessa forma, o regulador teria então assimilado conceitos da regulação responsiva e introduzido uma nova cultura de fiscalização, orientada a resultados e aparamentada por ferramentas de persuasão e dissuasão. assim, diante da persistência dos desafios enfrentados no compartilhamento de postes, a experiência positiva já acumulada pelas próprias agências reguladoras envolvidas em outros processos regulatórios e ainda o otimismo de outros reguladores com a adoção da proposta responsiva (aranha, 2019), propõe-se uma reflexão aplicada dessa teoria ao caso concreto. a próxima parte dedica-se então à apresentação das mais difundidas tecnologias de regulação responsiva e como elas podem se amoldar ao aprimoramento regulatório do compartilhamento da infraestrutura de postes. a teoria da regulação responsiva de início, partindo da já clássica publicação de ayres e braithwaite (1992), a teoria da regulação responsiva surgiu como uma tentativa de superar o maniqueísmo entre posições extremadas da época entre regular ou desregular. os autores defendem como a regulação deve ser capaz de responder às diferentes estruturas da indústria, à motivação e ao comportamento dos agentes regulados. não poderia haver enunciado mais ajustado ao presente contexto, onde duas indústrias diferentes (apesar das similaridades) se tocam e configuram uma miríade complexa de relações bastante heterogêneas. no lado da oferta do mercado de compartilhamento de postes estão as distribuidoras de energia, titulares primárias da exploração dessa infraestrutura uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... (p. 122-149) 133 casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. na prestação do serviço público concedido sob um monopólio natural de distribuição de energia e, portanto, sujeitas a intensa regulação da aneel, inclusive o controle tarifas. aqui, brevíssimos parênteses sobre a microeconomia do monopólio, condição recorrente em redes de infraestrutura, que permite a esses agentes a condição de formadores de preços e, portanto, são merecedores de especial atenção do regulador setorial (oliveira, 2018). uma centena de distribuidoras constituem esse grupo, de grandes conglomerados internacionais verticalizados em outros elos da cadeia produtiva de energia, passando por empresas públicas estaduais, até pequenas cooperativas de eletrificação rural (aneel; anatel, 2018, p. 9). no lado da demanda, registra-se uma diversidade ainda mais pronunciada. sob um regime de concorrência orientado à diferenciação por rede própria, contabiliza-se um número superior a cinco mil agentes prestando serviços fixos de telecomunicações em redes confinadas. nos extremos, tem-se desde conglomerados internacionais de alto poder econômico a empresas de pequeno porte, de capital e operação familiares, disputando a preferência do consumidor e o espaço em poste (aneel; anatel, 2018, p. 9). a resultante desses arranjos oferece então duas facetas, a perspectiva mais explícita evidencia uma não conformidade endêmica na ocupação dessa infraestrutura, ao passo que sua face mais sutil esconde distorções na precificação e discriminação no acesso a esse insumo essencial. diante desse desafio, uma abordagem capaz de dialogar com as diferentes realidades se revela promissora. inclusive, é muito interessante notar como ayres e braithwaite (1992, p. 19,34) são contundentes em modelar os agentes regulados não como estruturas monolíticas e alinhadas, mas sim, agrupamentos de vários compromissos contraditórios de valores, de racionalidade econômica, de conformidade regulatória e de responsabilidade corporativa. os autores enaltecem os atributos de proporcionalidade, flexibilidade e adaptação que uma boa regulação deve dispor para lidar com diferentes estratégias, medidas ou perfis de agentes regulados. assim, no trabalho seminal de ayres e braithwaite (1992), o ideal de responsividade foi sistematizado didaticamente sob a forma das chamadas pirâmides regulatórias. mas desde então, a teoria vem ganhando mais adeptos e diferentes contribuições acadêmicas, a exemplo da proposta de regulação inteligente (gunningham e grabosky, 1998), a contribuição aplicada a economias em desenvolvimento (braithwaite, 2006), a compreensão prática dos pressupostos teóricos (braithwaite, 2011) e a estrutura do diamante regulatório (kolieb, 2015). começando pela chamada pirâmide do constrangimento, possivelmente a mais clássica delas, a ideia básica remete à busca da conformidade dos agentes 134 uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... (p. 122-149) casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. regulados por meio da escalabilidade de medidas regulatórias. a proposta consiste em iniciar por ações mais brandas de diálogo e persuasão governamental, na base da pirâmide, evoluindo, em caso de ausência de respostas satisfatórias do regulado, para medidas dissuasórias progressivamente mais severas até o topo do sólido geométrico (ayres e braithwaite, 1992, p. 35-38). na visão dos autores, quando comparado a um sistema de uma única opção coercitiva, uma estrutura escalável com uma pirâmide do constrangimento explícita torna a cooperação muito mais provável. isso seria particularmente verdadeiro quando a única opção de dissuasão detida pelo regulador é extrema, de máxima potência, aquela que corresponderia à manobra militar de “queimar as pontes” com o regulado, a exemplo da suspensão ou mesmo a cassação definitiva de licenças. quanto mais drástica é a sanção, maior é o desafio de legitimidade política e moral do regulador poder efetivamente aplicá-la. dessa forma, em um cenário binário e radical, torna-se pouco crível o apelo implícito dos reguladores no sentido de “coopere ou então...” (ayres e braithwaite, 1992, p. 36-38). por intermédio da comunicação explícita de um arsenal regulatório mais amplo e sofisticado, o regulador terá sucesso em alcançar a conformidade empregando majoritariamente a persuasão, mantendo em segundo plano um conjunto robusto de possibilidades sancionatórias. em constatação sobre a eficiência, ayres e braithwaite (1992, p. 35) reconhecem como “a punição é cara; a persuasão é barata” e uma estratégia baseada principalmente em punições, além de minar a cooperação de agentes virtuosos e acionais, tende a consumir um volume não desprezível de recursos em litígios administrativos e judiciais. assim, sem qualquer pretensão reducionista da teoria, recorre-se à já consolidada ilustração piramidal. conforme advertem aranha e lopes (2019, p. 229), a literatura responsiva geralmente evita o preenchimento das pirâmides com medidas específicas e, inclusive, o apego à forma pode desviar a visão de aspectos importantes da teoria. mas com o propósito elucidativo, apresenta-se uma ilustração de pirâmide de constrangimento. o gradiente de temperatura representando a severidade das medidas a serem comunicadas (empregadas em caso de necessidade) e uma estrutura bastante alongada no topo da estrutura, de modo a refletir que o maior volume esforço deve ser desprendido na base, ao passo que a menor recorrência deve se dar em medidas previstas na parte superior, a mais drástica e distante da base possível. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... (p. 122-149) 135 casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. figura 3 – pirâmide de constrangimento adaptada de ayres e braithwaite (1992) não se trata de classificar os descumprimentos menores na base da pirâmide e posicionar as falhas mais graves no topo. mesmo para descumprimento mais severos, o pressuposto é sempre começar com abordagens dialogadas previstas na base da pirâmide (braithwaite, 2011, p. 483). há inclusive recomendações práticas ao regulador no sentido de desenvolver uma boa capacidade de escuta ativa, com o objetivo de entender a indústria regulada, o ambiente regulatório e assim habilitar relacionamentos de qualidade (braithwaite, 2011, p. 494). para além do aspecto da proporcionalidade, princípio já consagrado na doutrina administrativista, especial destaque é conferido ao aspecto dinâmico da abordagem responsiva. o regulador deve evitar dogmas, mantendo-se flexível e atento ao contexto, aproveitando as possibilidades de ação ao longo da linha temporal e ainda reconhecendo as oportunidades de aprendizado, de melhorias contínuas e de obtenção de resultados regulatórios cada vez melhores (braithwaite, 2011, p. 490, 492, 502). nesse modelo, as medidas mais custosas devem ser reservadas para situações em que a persuasão falhar. então a escalada de penalidades mais onerosas irá imprimir sobre o regulado a necessidade constante de fazer cálculos a cada progressão, até o limiar onde a conformidade se torne a decisão mais adequada a ser tomada pelo agente racional (braithwaite, 2011, p. 484). neste ponto, é importante revelar como a abordagem responsiva oferece oportunidades de conformação regulatória ao menor custo aplicável a cada perfil de agente regulado. com isso, braithwaite (2011, p. 486) ilustra a adequação entre os perfis dos regulados e as finalidades regulatórias. 136 uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... (p. 122-149) casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. figura 4 – assunção de perfis dos regulados e as finalidades regulatórias braithwaite (2011) desse modo, é de se esperar que tentativas de justiça restaurativa11 encontrem eco nos regulados de conduta virtuosa, sensíveis a dimensões de responsabilidade social e corporativa. já para aqueles em que persuasão não for suficiente, escala-se aos níveis sancionatórios, na expectativa de dissuadir os agentes racionais daquela não conformidade. no limite da severidade das medidas sancionatórias, pode-se chegar a agentes que simplesmente não dispõem das competências necessárias à conformidade, pelo que a alternativa passa a ser uma ação drástica voltada à incapacitação. mais do que uma solução orientada à eficiência sistêmica das medidas de conformidade, a proposta responsiva é também meio de legitimação da atuação regulatória, inclusive das formas mais severas de controle social, adotadas em caso de necessidade e exauridas as tentativas menos onerosas (braithwaite, 2011, p. 486). do caso concreto voltando à situação concreta do compartilhamento de postes, apesar da existência de uma regulamentação quadro, como também de um regime voltado à solução administrativa de litígios e ainda de esforços normativos específicos (resolução conjunta nº 4/2014 e resolução aneel nº 797/2017), percebe-se baixa responsividade regulatória, isto é, uma reduzida capacidade de resposta à heterogeneidade dos arranjos conformados pelas indústrias, tampouco às diferentes condutas e perfis dos agentes regulados de ambas. partindo, por exemplo, da perspectiva operacional, parece haver pouco espaço para inovação ou mesmo para adequação às distintas realidades técnicas existentes. ainda que sob o manto da legítima e desejável preocupação com a segurança mecânicaelétrica, a adesão induzida ou voluntária das distribuidoras 11a justiça restaurativa de braithwaite almeja a cura e a reparação de danos, mediante o reconhecimento da responsabilidade passiva por erros cometidos no passado e a assunção de responsabilidade ativa com o futuro (http://johnbraithwaite.com/restorative-justice/). uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... (p. 122-149) 137 casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. a um único padrão de ocupação (abnt, 2006) evidencia um elevado dirigismo técnico, estanque e desatualizado. e afaste-se qualquer sombra de antagonismo equivocado entre segurança e responsividade. não há a menor possibilidade de falso dilema neste tema. em verdade, uma abordagem responsiva traz consigo uma proposta de escuta, diálogo e entendimento capaz de pavimentar uma relação de qualidade e confiança entre o regulador e um regulado emancipado, consciente de suas reponsabilidades. em contextos tão heterogêneos de distribuição de energia no brasil, há de se questionar os reais motivos para a aparente ausência de interesse das distribuidoras em customizarem e ampliarem a oferta de compartilhamento de suas infraestruturas, de forma ajustada ao contexto técnico de cada distribuidora, sem prejuízo de suas competências na gestão de riscos mecânicos e elétricos das instalações. difícil crer que a padronização construída no âmbito da abnt em 2005, atualizada em 2006, seja a única e a mais eficiente conformação técnica de uso compartilhado dessa infraestrutura, tendo em vista o elevado grau de dinamismo das indústrias envolvidas e a iminente incursão tecnológica do 5g. nesse sentido, parece válido questionar se os sinais regulatórios presentes se conectam com as motivações das distribuidoras e se são capazes de conduzir esses agentes a algum protagonismo nessa questão, quando menos, a um engajamento em soluções de uso mais racional, eficiente e justo dessas infraestruturas por seus ocupantes. nesse ponto, a discussão comercial do aluguel de espaços em postes ganha especial relevância, pois, além da remuneração considerada justa pela atividade de compartilhamento, tem-se ainda o fator de compartilhamento em prol da modicidade de tarifas de energia. ainda que se discuta o quantum dessa política tarifária e toda a dinâmica quantitativa de efeitos, não se pode negar, em perspectiva qualitativa mais agregada, que o aumento da receita acessória com o aluguel postes tem o potencial de pressionar as receitas e, em alguma medida, o retorno da atividade principal de distribuição de energia. por outro lado, na perspectiva da demanda, são identificados sinais tão ou mais dissonantes. não se extrai da regulamentação vigente mensagens nítidas e críveis sobre as consequências da não conformidade na ocupação dessa infraestrutura. em verdade, a falta de uma visão mais assertiva de punibilidade dos diferentes perfis de agentes regulados induz a uma diluição uniforme de responsabilidades entre os ocupantes, em detrimento dos regulados virtuosos e em favor de ocupantes em não conformidade contínua e deliberada, que se beneficiam da condição de anonimato. 138 uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... (p. 122-149) casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. um primeiro ensaio de aprimoramento nessa visão foi dado pela aneel por meio da resolução normativa aneel nº 797/2017, ao diferenciar a ocupação clandestina, sem respaldo contratual, daquela ocorrida em descompasso com a aprovação de projetos pela distribuidora. no entanto, a resolução conjunta nº 4/2014, na busca por soluções para os dramas de acesso e não conformidade, trilhou um caminho longe das recomendações de flexibilidade, dinamismo e capacidade de resposta às estruturas, perfis e condutas dos regulados. para um país de dimensões continentais, heterogêneo em aspectos sociais, econômicos e territoriais, onde toda essa diversidade se reflete nas redes de energia e telecomunicações ocupantes dos postes, ofereceu alternativas demasiadamente simplistas e uniformizadas. o estabelecimento de um único preço de referência a ser utilizado na resolução de conflitos, apesar da simplicidade e da objetividade da medida, implica um reducionismo muito forte da diversidade e amplitude das variáveis formadoras desse preço em todo o país. por outro lado, a dinâmica de regularização pretendida de até 2.100 postes por distribuidora por ano padece igualmente de questões severas. é um passo reconhecidamente tímido diante da magnitude do problema já instalado, isto é, a estimativa de 9 milhões de postes expostos a não conformidades na ocupação (aneel; anatel, 2018, p. 17). além disso, um olhar regionalizado confere um destaque ainda maior para a inadequação desse número, pois, as unidades da federação (divisão geográfica recorrente para as concessões de distribuição de energia) apresentam demandas muito díspares por regularização. nos extremos da necessidade de cada estado, estima-se entre 20 mil postes e até 3 milhões de infraestruturas merecedoras de esforços de regularização (aneel; anatel, 2018, p. 17). do exposto, mesmo que o exaurimento de soluções e alternativas extrapole os propósitos do presente estudo, fica demonstrada a existência de muito espaço para uma maior responsividade na regulação do compartilhamento de postes. e diante da persistência dos problemas identificados, não se vislumbra que a manutenção da abordagem comando-e-controle estrita vá produzir resultados melhores do que aqueles já colhidos. por outro prisma, vislumbra-se com otimismo a reorientação a uma dinâmica mais direcionada a incentivos, em sintonia com a teoria responsiva e os resultados positivos já percebidos em outros processos regulatórios. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... (p. 122-149) 139 casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. a responsividade aplicável ao compartilhamento de postes uma reorientação de estratégia que se pretenda bem-sucedida não pode negligenciar o tamanho da inflexão que a proposta responsiva oferece para as culturas de fiscalização arraigadas nas agências reguladoras. deve-se ainda reconhecer como as abordagens regulatórias de orientação comando-e-controle buscaram em seus primórdios um papel de afirmação dos reguladores e legitimação da própria autoridade regulatória. tome-se um primeiro exemplo da aneel, onde a abordagem comando e controle moldou a construção de métodos e ferramentas de trabalho de fiscalização e se cristalizou na cultura do órgão. isso teria inclusive dificultado no início a criação de laços de confiança e cooperação entre o regulador e os regulados (fernandes, 2018, p. 8). na anatel não poderia ter sido diferente, a reorientação da gestão da qualidade tem implicado em mudanças profundas. uma transformação a partir do regime de coleta e acompanhamento detalhado de indicadores técnicosoperacionais para a aferição da qualidade percebida, em aderência às expectativas da sociedade e adaptável às mudanças setoriais (silva, 2017, p. 18-19). a experiência da agência nacional de aviação civil (anac) é também muito reveladora. aquela agência modificou seus processos de fiscalização, suprimindo a obrigatoriedade de instauração de processos punitivos para cada irregularidade e aplicando uma abordagem de providências administrativas preventivas. esse esforço de desenho de uma nova estratégia de enforcement foi combatido, inclusive por vozes internas ao próprio órgão, recebendo a denominação pejorativa de “enfraquecement” (aranha, 2019, p. 59). conforme reconhece aranha (2019, p. 59), a piada é sim muito boa. e a irreverência desse neologismo traz à tona o desafio que a adesão a tecnologias regulatórias responsiva encontra em matéria de comunicação, reorientação cultural e alinhamento organizacional. isso posto, considerar e discutir a existência de um possível ceticismo com a aplicação da proposta responsiva é, na verdade, favorecer as chances de aderência e penetração dessa abordagem no regime de compartilhamento de postes, antecipando desafios de comunicação e resistências organizacionais. retomando os desafios específicos que orbitam o tema, a condição endêmica de não conformidade é possivelmente uma das principais dimensões de reserva quanto a uma abordagem responsiva. nesse prisma, gunningham (2015, p. 12) faz um alerta para situações de riscos ou pressões que possam pressionar a credibilidade da abordagem 140 uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... (p. 122-149) casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. responsiva. reconhece como o regulador precisa se manter atento à legitimidade, não apenas perante os seus regulados, mas também perante a sociedade como um todo. ademais, o próprio braithwaite (2006, p. 885-886) reconhece como o atributo da responsividade é favorecido por sociedades com o estado forte, mercados fortes e uma sociedade civil forte, onde a força de cada instituição habilita as capacidades de governança das outras instituições. no entanto, economias em desenvolvimento não partilham do mesmo grau de maturidade e capacidade institucional, o que constitui um desafio adicional de adesão à teoria responsiva e à experimentação de seus ganhos. com o objetivo de fortalecer a credibilidade da proposta responsiva e superar as debilidades inerentes a economias em desenvolvimento, é imperativo afastar qualquer visão equivocada que confira à proposta responsiva a pecha de leniência ou abandono das opções sancionatórias. na verdade, a teoria responsiva reconhece a via sancionatória como essencial. ayres e braithwaite (1992, p. 19) sustentam que uma estratégia unicamente baseada em persuasão pode ser facilmente capturada por regulados racionais e gunningham (2015, p. 3) projeta que dispor apenas dessa abordagem produziria resultados desastrosos com aqueles que não dispostos à colaboração voluntária, difundindo uma sensação generalizada de impunidade. ayres e braithwaite (1992, p. 40) são ainda muito contundentes na imagem do regulador como uma grande arma benigna, capaz de exercer sua autoridade falando suavemente enquanto ostenta um “porrete” descomunal, a ser utilizado em caso de necessidade. nesses termos, é importante compreender a natureza paradoxal dessa situação, pois, é justamente a credibilidade de que, em caso de necessidade, serão escaladas as medidas progressivamente mais severas que faz com que os últimos níveis da pirâmide regulatória não precisem ser quase nunca acessados (braithwaite, 2011, p. 489). além dos desafios culturais e desse paradoxo, a orientação responsiva apresenta uma demanda por interações frequentes do regulador com seus regulados. em um contexto aplicado, notadamente o de economias em desenvolvimento, os reguladores lidam com desafios alocativos de recursos limitados no enfrentamento de questões cada vez mais complexas. obviamente, o estado não é onisciente, tampouco onipotente (gunningham e grabosky, 1998, p. 156). dessa forma, uma estratégia interessante para superar essas dificuldades intrínsecas é a atuação em rede. ponderando as limitações práticas de poderes, legitimidade ou de recursos, é interessante considerar que, às vezes, os reguladores não estão sozinhos na defesa de preceitos mais amplos, como o bem-estar de consumidores, a preservação do meio ambiente ou o combate à uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... (p. 122-149) 141 casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. corrupção, o que pode oferecer oportunidades de alianças estratégicas de pressão à conformidade sobre os regulados (braithwaite, 2011, p. 507). em contribuição sobre a regulação inteligente, gunningham e grabosky (1998, p. 9, 18) argumentam que um arranjo de atores implementando políticas públicas complementares é a combinação capaz de produzir resultados mais efetivos e eficientes, com destaque ao papel de agentes delegados ou quasereguladores. assim, a habilitação de parceiros, terceiros e agentes sub-rogados surge então como uma oportunidade de alocação inteligente de recursos escassos, em benefício da credibilidade e potência do esforço de conformidade regulatória (gunningham, 2015, p. 4,10). buscando a aplicação concreta das ideias da regulação inteligente e dos arranjos em rede aos desafios de compartilhamento de postes, algumas instituições e parcerias se apresentam como candidatas naturais ao enfrentamento das questões aqui discutidas. para a dinâmica da não conformidade na ocupação, as atividades de investigação sobre ações e/ou omissões dos regulados constituiriam um volume de esforço nada desprezível, tendo em vista a abrangência geográfica e a capilaridade das redes de energia e de telecomunicações. apesar da existência de unidades de presença regional da anatel e dos acordos de cooperação local firmados pela aneel, esforços nesse sentido pressionariam ainda mais a capacidade de fiscalização instalada de ambas as agências, ponderando que os recursos humanos e materiais disponíveis já estão alocados em outras demandas de interesse da sociedade. nessa perspectiva de habilitar novas capacidades institucionais, a própria lei nº 13.116, de 20 de abril de 2015, que trata de condições gerais para implantação e compartilhamento da infraestrutura de telecomunicações, já ofereceu oportunidades de engajamento e mobilização de representantes locais da sociedade civil: art. 24. em municípios com população superior a 300.000 (trezentos mil) habitantes, o poder público municipal deverá instituir comissão de natureza consultiva, que contará com a participação de representantes da sociedade civil e de prestadoras de serviços de telecomunicações, cuja finalidade é contribuir para a implementação do disposto nesta lei no âmbito local. à luz da teoria responsiva e da regulação inteligente, a emancipação desses arranjos locais da sociedade civil organizada permite que, por meio da persuasão ou da dissuasão leve, sejam oferecidas respostas práticas, rápidas e de baixo custo regulatório, ajustadas inclusive às especificidades do território. naturalmente, dado o avançar e a complexidade dos problemas aqui apontados, a adoção unicamente de medidas persuasivas não seria suficiente, 142 uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... (p. 122-149) casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. pelo que se mantém a necessidade de medidas regulatórias escaláveis, aptas a dissuadir regulados racionais e, no limite da progressão, incapacitar aqueles regulados que se revelem inaptos. migrando para a dimensão da equidade, isto é, condições justas e razoáveis de acesso a essa infraestrutura, essencial à indústria de telecomunicações, aqui também reside uma oportunidade de arranjo colaborativo. evoluindo na lição de preocupações agregadas e comuns a diferentes instituições (braithwaite, 2011, p. 507), tem-se o sistema brasileiro de defesa da concorrência – sbdc, estruturado na lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2012, a qual dispôs também sobre a prevenção a infrações contra a ordem econômica. dessa sorte, eventuais disfunções concorrenciais que escapem às jurisdições regulatórias de aneel e anatel podem ser enfrentadas no âmbito do sbdc, pelo conselho administrativo de defesa econômica cade e pela secretaria de promoção da produtividade e advocacia da concorrência, enquanto sucessora da secretaria de acompanhamento econômico. para não ficar apenas na perspectiva do constrangimento, cabe destacar que a teoria responsiva recebeu também muitos aprimoramentos na dimensão dos incentivos e do reforço positivo. para além de estratégias de persuasão, dissuasão e sancionamento, o reconhecimento do desempenho excepcional de regulados encoraja a replicação de condutas virtuosas e evidencia a reputação negativa dos retardatários (gunningham, 2015, p. 3,8). assim, kolieb (2015, p. 137) se propõe a atualizar a abordagem piramidal, trazendo o que considerou uma evolução natural, o chamado diamante regulatório. defende que a regulação não deveria ser sinônimo de constrangimento à conformidade, mas sim, deveria contemplar métodos e alavancas para encorajar os regulados a irem além de limiares mínimos. o próprio autor reconhece que não está negando os princípios originais da teoria, mas buscando aprimoramentos e atualizações por meio do oferecimento de uma nova dimensão, a da recompensa. a conformidade passa a não ser a linha de chegada, mas sim, um meio, um caminho para um comportamento regulatório aprimorado e virtuoso, conforme ilustração a seguir (kolieb, 2015, p. 130, 158, 162). uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... (p. 122-149) 143 casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. figura 5 – diamante regulatório (kolieb, 2015) assim, mais do que a imagem de uma pirâmide refletida, o diamante regulatório habilita duas dimensões de esforços regulatórios. a primeira, a regulação da conformidade, contempla mecanismos de aderência a padrões mínimos de comportamento e a outra, a regulação aspiracional, prevê mecanismos de encorajamento para que os regulados aprimorem seu comportamento para além da conformidade (kolieb, 2015, p. 151), induzindo condutas cada vez mais positivas e produtivas (kolieb, 2015, p. 137). retomando à aplicabilidade concreta à regulação do compartilhamento de postes, à primeira vista, esse conceito aspiracional pode soar um tanto utópico, inalcançável, a julgar pelo impacto de situações de não conformidade flagrantes e de maior repercussão. contudo, recorre-se novamente ao preceito, segundo o qual, uma boa regulação deve ser capaz de responder a diferentes estruturas e contextos regulados (ayres e braithwaite, 1992, p. 4). isto é, em que pese a existência de cenários complexos e críticos que afastem no tempo essa dimensão aspiracional, em um universo tão diverso de 5.570 municípios, há situações bem menos desafiadoras que permitem exercitar em curto prazo alguma condição de excelência, além da conformidade. nesse sentido, a partir dessa compreensão, entende-se que há ambiente para a experimentação do diamante regulatório e sua dimensão de regulação aspiracional, mesmo que inicialmente em ambientes mais controlados. imaginase que essa pode ser uma sinalização interessante do caminho a ser percorrido, ainda que iluminando um horizonte distante de recompensas. nos termos das lições de kolieb (2015, p. 151), o objetivo da regulação deve ser o aprimoramento contínuo de longo prazo e de braithwaite (2011, p. 501-504), o 144 uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... (p. 122-149) casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. engajamento, a inovação e o aprendizado devem ser elogiados e encorajados, o difícil mesmo é lidar com a inépcia, a falta de engajamento do regulado. em uma primeira reflexão, podem ser experimentadas no compartilhamento de postes algumas alavancas reputacionais, com rankings de desempenho, premiações ou divulgações positivas para aqueles que tiverem um desempenho diferenciado. na perspectiva financeira, o fator de contribuição à modicidade de tarifas de energia pode ser também uma variável de incentivos a ser excursionada em prestígio daquelas distribuidoras que apresentarem algum desempenho excepcional. logicamente, a correta modulação quantitativa desse incentivo deve requerer avaliações econométricas mais rebuscadas, que escapam aos propósitos da presente contribuição, de cunho mais qualitativo. mas buscando uma reflexão holística sobre o tema, e não confinada a um setor ou outro, parece oportuno revisitar a dinâmica de incentivos presentes e considerar opções inovadoras e inteligentes de regulação, em alternativa aos esforços meramente de comando-e-controle. inspirados pela contribuição das teorias da regulação responsiva e inteligente, pode-se considerar a indução de novas estruturas de mercado direcionadas à racionalidade na exploração eficiente e segura dessa infraestrutura, tão importante para ambos os setores. com os sinais regulatórios corretos, presume-se que é possível conferir ao compartilhamento de postes os melhores atributos de um bom ambiente de negócios. assim, com a adequada ponderação de incentivos, ter-se-á as condições habilitadoras ao surgimento de agentes, modelos de negócio e soluções de mercado aptas a navegar em um ambiente de convergência de interesses públicos e privados, em benefício de todos. ainda conforme adverte gunningham (2015, p. 10), é improvável o surgimento espontâneo de tais arranjos, pelo que compete ao estado a missão de desenhar estratégias governamentais nesse sentido. assim, tendo desenvolvido sobre a aplicabilidade da teoria responsiva ao contexto regulatório do compartilhamento de postes, passa-se à conclusão. conclusão diante do que foi exposto, resta demonstrado o baixo grau de responsividade da regulação atual sobre o uso compartilhado de postes de distribuição de energia na prestação de serviços de telecomunicações. as abordagens prevalecentes têm se orientado por um modelo comando-e-controle, com soluções uniformes e padronizadas, de limitada capacidade de resposta às estruturas das indústrias, à motivação e ao perfil dos agentes regulados. nesse sentido, identificou-se a oportunidade de emprego de tecnologias responsivas, em benefício da efetividade regulatória, ou seja, do alcance de uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... (p. 122-149) 145 casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. resultados e dos impactos pretendidos pela regulação. a partir das formulações teóricas e das evidências empíricas aqui desenvolvidas, a proposta responsiva se revela não apenas factível, como também aderente e promissora para o caso concreto. a regulação responsiva tem sido progressivamente adotada por agências reguladoras no brasil, com relatos e experiências muito positivas já colhidas em diferentes setores e outros processos regulatórios (aranha, 2019). no mundo e no caso específico de telecomunicações, é curioso mencionar que a própria união internacional de telecomunicações (uit)12, em recente relatório global de tendências regulatórias, elegeu a “regulação colaborativa” como o mote do documento e a chave para a efetiva transformação digital dos países. defende um pacto global de abordagens regulatórias que permitam o compartilhamento de perspectivas e responsabilidades, o engajamento amplo e diverso de agentes na definição de regras e na tomada de decisões, que sejam baseadas em informações e evidências (international telecommunications union, 2020, p. 1). assim, levando em conta que o assunto se encontra hoje em revisão normativa, os reguladores têm então a oportunidade de conduzir esse processo sob a luz de conceitos mais responsivos. e para além da acepção mais clássica da pirâmide do constrangimento, há a chance de apropriação dos últimos desenvolvimentos teóricos e das mais modernas tecnologias da proposta responsiva, como a regulação inteligente e o diamante regulatório. presume-se que, com os sinais e incentivos adequados, os reguladores têm a chance de reorientar a motivação dos regulados e com isso vislumbrar o surgimento de arranjos mais colaborativos de utilização racional e eficiente de postes. finalmente, diante da diversidade de estruturas dos mercados, de ambientes e contextos sociais locais, não há como generalizar e eleger uma única estratégia vencedora. mas reguladores que almejem uma atuação de excelência, como notadamente é o caso de aneel e anatel, devem se aventurar no exercício contínuo de compreensão dos porquês dos comportamentos de seus regulados e assim se engajarem no aprender adaptativo e colaborativo de execução de políticas públicas (gunningham, 2015, p. 3,6,11). 12a união internacional de telecomunicações é agência especializada da organização das nações unidas (onu) para tecnologias da informação e comunicação (tics). fundada em 1865 para facilitar a conectividade internacional de redes de comunicação, a uit reúne hoje 193 estados membros, promovendo a alocação global de espectro e órbita, o desenvolvimento de padrões para a indústria e o acesso às tics para as regiões mais carentes no mundo (https://www.itu.int/en/about/pages/default.aspx). 146 uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... (p. 122-149) casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. referências bibliográficas abrintel. brasil, é possível ter banda larga para todos? licenciamento e regularização de antenas nas cidades brasileiras: realidades e desafios. são paulo: abrintel, 2019. agência nacional de energia elétrica. resolução normativa aneel nº 797, de 12 de dezembro de 2017. brasília: aneel, 2007. agência nacional de energia elétrica. proposta de reabertura da audiência pública 7/2007. brasília: aneel, 2013. agência nacional de energia elétrica; agência nacional de telecomunicações (brasil). tomada de subsídios para análise de impacto regulatório da revisão da regulamentação de compartilhamento de postes de energia elétrica por prestadoras de serviços de telecomunicações. brasília: aneel e anatel, 2018. agência nacional de energia elétrica; agência nacional de telecomunicações; agência nacional do petróleo, gás natural e biocombustíveis (brasil). resolução conjunta nº 1, de 24 de novembro de 1999. brasília: aneel, anatel e anp, 1999. agência nacional de energia elétrica; agência nacional de telecomunicações; agência nacional do petróleo, gás natural e biocombustíveis (brasil). resolução conjunta nº 2, de 27 de março de 2001. brasília: aneel, anatel e anp, 2001. agência nacional de energia elétrica; agência nacional de telecomunicações; agência nacional do petróleo, gás natural e biocombustíveis (brasil). resolução conjunta nº 4, de 16 de dezembro de 2014. brasília: aneel e anatel, 2014. aranha, m. i. telecommunications regulatory design in brazil: networking around state capacity deficits. economia pubblica, v. 27, p. 83-105, 2016. aranha, m. i. manual de direito regulatório. 5. ed. londres: laccademia, 2019. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... 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(p. 122-149) casotti, f. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. fernandes, c. d. a. g. a reforma do modelo de fiscalização do setor elétrico brasileiro. brasília: enap, 2018. freitas, l. c. et al. obrigação de fazer em sanções regulatórias no brasil: aplicação ao setor de telecomunicações. revista de direito, estado e telecomunicações, brasília, v. 11, n. 2, p. 71-86, set. 2019. gerhard, f.; silva júnior, j. t.; câmara, s. f. tipificando a economia do compartilhamento e a economia do acesso. organ. soc., salvador, v. 26, n. 91, p. 795-814, dez. 2019. gunningham, n. compliance, enforcement and regulatory excellence. philadelphia: pennlaw, 2015. gunningham, n.; grabosky, p. smart regulation: designing environmental policy. oxford: claredon press, 1998. international telecommunications union. global ict regulatory outlook 2020: pointing the way forward to collaborative regulation. genebra: itu, 2020. kolieb, j. when to punish, when to persuade and when to reward: strengthening responsive regulation with regulatory diamond. monash law review, melbourne, n. 41(1), p. 136-162, dez. 2015. oliveira, g. desafios da infraestrutura no brasil. são paulo: trevisan, 2018. procuradoria federal aneel. parecer nº 244/2009-pf/aneel. brasília: aneel, 2009. santiago, d. c.; lucatelli, h. d. a. regulação distorciva de preços: modicidade tarifária no brasil. brasília: prêmio secap de energia, 2019. silva, j. m. a. m. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 255-280, mai 2017. sundfeld, c. a. estudo jurídico sobre o preço de compartilhamento de infraestrutura de energia elétrica. revista eletrônica de direito administrativo econômico, salvador, n. 4, jan 2006. supremo tribunal federal. gratuidade do direito de passagem de infraestrutura de telecomunicações é constitucional. notícias stf, brasília, fev. 2021. uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e... 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ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 1 [2015] j.l.r. issue 1 university of brasilia school of law center on law and regulation journal of law and regulation may 2015 the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. preponderant agent, what is that? analysis of brazil’s leniency program regulation in light of game theory net neutrality: goal, efficacy, effectiveness and efficiency regulating the right to be forgotten in cyberspace: heterogeneity of loyalties within the regulatory environment the essential content of the fundamental right to psychological integrity in the workplace the essential content of the right to a healthy job and the free enterprise limits: the case of cigarette tasters in the tobacco industry administrative state, legislative power and the review of the principle of separation of power public service concession model and the new regulatory framework of ports tax regulatory process in brazil as public policy intervention tool: its mechanisms and impacts speculation in the agricultural commodities futures market and the role played by government regulation and bm&fbovespa self-regulation cc by 4.0 free cultural work published by university of brasilia research center on law and regulation (school of law) universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil dados internacionais de catalogação na publicação (cip) r454 revista de direito setorial e regulatório = journal of law and regulation / núcleo de direito setorial e regulatório = research center on law and regulation. v.1, n.1 (2015) brasília: universidade de brasília, 2015. v. 1 issn 2446-550x eissn 2446-5259 1. direito periódicos. 2. regulação. i. núcleo de direito setorial e regulatório. ii. título: revista de direito setorial e regulatório. cdu: 349 © the authors 2015. published by university of brasilia school of law research center on law and regulation. this is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 1 [2015] rdsr número 1 universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório revista de direito setorial e regulatório maio de 2015 a batalha por recursos críticos da internet: américa do sul versus amazon.com, inc. o significado do agente econômico preponderante análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro à luz da teoria dos jogos neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&fbovespa iv editorial board / conselho editorial prof. márcio iorio aranha (editor-in-chief) universidade de brasília brazil prof. andre rossi utah valley university usa prof. ang peng hwa nanyang technological university singapore prof. carina costa de oliveira universidade de brasília brazil prof. clara luz alvarez universidad panamericana mexico prof. diego cardona universidad de rosario colombia prof. francisco sierra caballero universidad de sevilla spain prof. hernán galperin universidad de san andrés argentina prof. joaquín cayón de las cuevas universidad de cantabria spain prof. jorge tomillo urbina universidad de cantabria spain prof. judith mariscal cide mexico prof. liliana ruiz de alonso universidad san martín de porres peru prof. lucas sierra universidad de chile chile prof. maria célia delduque nogueira pires de sá fiocruz brazil prof. martha garcia-murillo syracuse university usa prof. raúl katz columbia university usa prof. roberto muñoz utfsm chile prof. sandrine maljean-dubois université d’aix-marseille france e-copyeditor / editor de conteúdo eletrônico andré moura gomes peer double-blind review / avaliação cega por pares reviewers / avaliadores acácio alessandro rêgo do nascimento, ademar cypriano barbosa, alexandre pinheiro, andré moura gomes, cássio lourenço ribeiro, conrado da silveira frezza, eduardo frade rodrigues, eduardo henrique kruel rodrigues, egon cervieri guterres, felipe morelli da silva, gabriel boavista laender, guilherme cardoso leite, igor ulisses drumond coelho, jussara costa melo, kadidja barros leadebal, leopoldo faiad da cunha, marcus nylander souza oliveira, maria eduarda ribeiro cintra, maristela martins miguel, paulo firmeza soares, paulo soares sampaio, ricardo medeiros de castro, sary yoko ishii, thiago maciel costa oliveira, valéria de oliveira dias, victor epitácio cravo teixeira, victor santos rufino. v dear reader, we are pleased to introduce the first issue of volume 1 of the university of brasilia journal of law and regulation (jlr). during this inaugural year, the journal will publish a number of original articles on such topics as antitrust, labor, and tax regulation, as well as regulatory analyses on health, ict, energy, transportation, infrastructure, futures market, and microcredit. with each issue, we plan to introduce new topics to add perspective on the regulatory phenomenon. in this issue the journal publishes a number of original articles. we are delighted to include articles on generic top-level domain disputes, broadcast preponderant agent regulation, leniency antitrust program regulation, net neutrality, right to be forgotten in cyberspace, right to psychological integrity in workplace, cigarette tasters regulation, theory of regulation v. separation of powers, port concession regulatory model, tax regulatory process, and regulation of agricultural commodities futures market. for future issues, we will continue to publish articles on all regulated sectors from law and interdisciplinary perspectives, especially related to advances at the intersection of law and regulatory practice. we hope you have enjoyed reading our first issue, and we look forward to a second issue to be released on october. sincerely, prof. marcio iorio aranha editor-in-chief, journal of law and regulation, university of brasilia law school on behalf of the editorial board vi prezado(a) leitor(a), neste número da revista de direito setorial e regulatório (rdsr) da universidade de brasília, trazemos a público vários artigos originais. ao longo deste ano inaugural, esta revista publicará um conjunto de artigos originais sobre diversos temas, tais como regulação antitruste, trabalhista e tributária, bem como análises regulatórias nos setores de saúde, tic, energia, transportes, infraestrutura, mercado futuro e microcrédito. a cada novo número, procurar-se-á introduzir novos temas com o objetivo de agregar olhares inovadores ao fenômeno regulatório. neste primeiro número, foram inseridos artigos sobre o conceito jurídico do agente preponderante de radiodifusão no méxico, a disputa sobre domínios genéricos de alto nível na internet com enfoque no caso “.amazon”, a regulação do programa de leniência do cade, a neutralidade de rede, o direito ao esquecimento no ciberespaço, o direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho, a regulação da atividade de provadores de cigarros, a teoria da regulação versus separação dos poderes, o modelo regulatório de concessões de portos, o processo regulatório tributário, e a regulação de mercado futuro de commodities agrícolas. para os números que se seguirão, estaremos empenhados em dar continuidade à publicação de artigos sobre quaisquer setores regulados em perspectiva estritamente jurídica, como também interdisciplinar, em especial aqueles pertinentes a novas abordagens da relação entre direito e prática regulatória. esperamos que tenha apreciado a leitura de nosso primeiro número, no aguardo do segundo número deste ano a ser publicado em outubro. atenciosamente, prof. marcio iorio aranha editor, revista de direito setorial e regulatório, faculdade de direito da unb em nome do conselho editorial vii table of contents / sumário articles / artigos the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. (patricia vargas-leon, andreas kuehn) 1 preponderant agent, what is that? (clara luz álvarez) 23 análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro à luz da teoria dos jogos (victor santos rufino) 47 neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (igor drummond) 65 regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos (jussara costa melo) 93 o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional (valéria de oliveira dias) 117 o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco (sary yoko ishii) 143 estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes (ademar cypriano barbosa) 163 modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário (conrado da silveira frezza) 187 o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos (guilherme cardoso leite) 211 especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&fbovespa (felipe morelli da silva) 239 viii mobile tv: where we are and the way forward regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal... (p. 117-143) 117 viana de oliveira, v. g. r. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 117-143, maio 2020. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? the management-based regulation of the integrity program in the federal district: has the constitutional duty of morality been assigned to the private economic agent? submetido(submitted): 18/11/2019 victor gabriel rodrigues viana de oliveira* parecer(revised): 14/01/2020 aceito(accepted): 26/01/2020 abstract purpose – to analyze the presuppositions of the regulation established by the district law no. 6,308 / 2019 and to discuss the critique addressed to the legislation concerning the alleged transfer of the constitutionally delimited duty of morality, from the public administration to the private economic agent. methodology/approach/design – the research makes a bibliographical analysis of the roles of the state and the private agent within the integrity program, under the focus of the defense of administrative morality, having as guidelines the management -based regulation to explain the regulatory modeling of the legislation , to be implemented in 2020, and confirm its lessons as solutions found by the federal district in the new anticorruption conjuncture. findings – the regulatory design built in the context of the law fosters a sharing of social obligations for fairness, transparency and especially morality in the public contracts, giving the private agent a more active role in this scenario, but without excluding th e state from the constitutional duty of protecting the public interest against possible attacks on administrative probity. originality/value – at the district level, the regulation on the integrity program innovated in the brazilian legal system by focusing on the management of the private economic agent and not on the public sectors, as decree no. 9,203 / 2017 at the federal level, thus raising debates concerning of the state in the administration of companies and a possible assignment of constitutional duties imposed on the public administration for the private agent. keywords: integrity. regulation. management. contract. morality. *assessor da casa militar do governo do distrito federal. oficial da polícia militar do distrito federal. bacharel em direito. graduado em ciências policiais. especialista em direito público com ênfase em licitações e contratos. especialista em segurança pú blica. exerce a função de piloto de helicóptero do governador do distrito federal. e -mail: victorgrvo@gmail.com. 118 regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito... (p. 117-143) viana de oliveira, v. g. r. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 117-143, maio 2020. resumo propósito – analisar os pressupostos da regulação instituída pela lei distrital nº 6.308/2019 e discutir a crítica à legislação sobre a alegada transferência do dever de moralidade, constitucionalmente delimitado, da administração pública ao agente econômico privado. metodologia/abordagem/design – a pesquisa faz uma análise bibliográfica dos papéis do estado e do agente privado no âmbito do programa de integridade, sob o enfoque da defesa da moralidade administrativa, tendo como linha estruturante a regulação baseada em gestão para explicar a modelagem regulatória da legislação, a ser implementada em 2020, e confirmar suas lições como soluções encontradas pelo distrito federal na nova conjuntura de combate à corrupção. resultados – o desenho regulatório construído no contexto da citada lei fomenta um compartilhamento das responsabilidades sociais em prol da lisura, da transparência e sobretudo da moralidade nos contratos públicos, dando ao agente privado um papel mais ativo nesse panorama, porém sem excluir o estado do dever constitucional de proteger o interesse público contra eventuais atentados à probidade administrativa. originalidade/relevância do texto – na esfera distrital, a regulação acerca do programa de integridade inovou no ordenamento jurídico brasileiro ao incidir sobre a gestão do agente econômico privado e não sobre os setores públicos, como fez o decreto nº 9.203/ 2017 em âmbito federal, suscitando assim debates concernentes à intervenção do estado na administração das empresas e uma eventual cessão de deveres constitucionais impostos à administração pública para o particular. palavras-chave: integridade. regulação. gestão. contrato. moralidade. introdução em contrapartida à eclosão dos inúmeros casos de corrução na esfera pública brasileira, bem como para dar resposta aos movimentos sociais que exigem do poder público instrumentos e estratégias capazes de frear esses exemplos de atentados à probidade administrativa com danos consideráveis ao erário e, por conseguinte ao interesse coletivo, o distrito federal editou a lei nº 6.308, de 13 de junho de 2019. a citada legislação dispõe sobre a obrigatoriedade da implantação do programa de integridade em pessoas jurídicas que firmem relação contratual de qualquer natureza com a administração pública do distrito federal, em todas as esferas de poder, nas hipóteses onde o valor global da avença é igual ou superior a r$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais). ocorre que o programa de integridade, no contexto do distrito federal, já foi objeto de anterior normatização por intermédio da lei distrital nº 6.112, regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal... (p. 117-143) 119 viana de oliveira, v. g. r. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 117-143, maio 2020. de 02 de fevereiro de 2018, cuja implementação tem sido constantemente prorrogada, seja através da lei distrital nº 6.176, de 16 de julho de 2018, da legislação em epígrafe do novo governo e, mais recente, do decreto no 40.388 de 14 de janeiro de 2020. desde então tem sido alvo de insistentes debates, sobretudo para diminuir o grau de abrangência da obrigatoriedade1, uma vez que a regra em comento impõe um significativo custo de efetivação. e é nesse diapasão que exsurge o presente artigo cujo objetivo é demonstrar a legitimidade dessa injunção administrativa, sob o aspecto das prescrições constitucionais, do atual cenário social e político brasileiro e, em especial, de como o desenho regulatório proposto, com uma abordagem baseada em gestão, arquiteta o perfil de um estado frugal e meta-gestor em um sistema de deveres compartilhados. nesse sistema, garante-se maior flexibilidade ao ator privado, lidimando, por fim, o impacto das novas regras sob a égide do interesse público. o texto é então dividido em três partes. na parte preliminar, serão apresentados o conceito e os pressupostos da regulação baseada em gestão. nessa abordagem, o regulador intervém na fase de planejamento e de gerenciamento das empresas, tal como na legislação em estudo, de maneira que as ações internas conduzidas pela norma regulatória direcionem a uma melhor gestão privada, cujos reflexos interferem em questões com ramificações sociais (bennear, 2010; coglianese e lazer, 2003), e ao distanciamento das anormalidades (lopes, 2018), tais como eventuais atentados à probidade administrativa. em seguida, será delimitado o programa de integridade no contexto do normativo editado no distrito federal, a vigorar a partir de 1o de janeiro 2020, restringindo-se por hora aos contratos administrativos, e identificando também os seus impactos no âmbito das empresas, principalmente na manutenção do interesse em contratar com o poder público. por fim, na terceira parte, serão delimitados os papéis dos atores envolvidos nesse panorama regulatório, quais as suas respectivas relações na garantia da moralidade administrativa, principal paradigma da controvérsia em lide, e como a escolha regulatória baseada em gestão se configura como estratégia estatal de ordenação eficiente do ambiente regulado e de resgate da 1na sanção em 02 fevereiro de 2018, o programa de integridade seria exigido para os contratos cujos valores fossem iguais ou superiores aos da licitação na modalidade tomada de preço, estimados entre r$ 80.000,00 e r$ 650.000,00. atualmente, com a modificação da lei distrital nº 6.308, de 13 de junho de 2019, a obrigatoriedade atinge somente os contratos valor global é igual ou superior a r$ 5.000.000,00. ademais, as microempresas e as empresas de pequeno porte foram liberadas de alguns dos requisitos de avaliação do programa, conforme dispõe o artigo 5 o do decreto no 40.388/2020, garantindo o tratamento favorecido já intensificado nas licitações. 120 regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito... (p. 117-143) viana de oliveira, v. g. r. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 117-143, maio 2020. ordem (aranha, 2018). abre-se, assim, o caminho para um juízo de compartilhamento de responsabilidades sociais e de integridades recíprocas2 extraídas da teoria. regulação baseada em gestão: o estado intervindo indiretamente dentro da empresa na atual concepção de mercado como produto do direito e da dinâmica regulatória cuja finalidade preeminente é a proteção dos direitos fundamentais, exsurge o papel do estado regulador, como principal criador de lógicas e soluções frente às aflições sociais, em um contexto de contínuas decodificações e adaptações, sobretudo no bojo de uma sociedade fortemente politizada. e esse papel de regulador pode se concretizar de diversas formas, como no fomento, na regulamentação, no monitoramento, na mediação, na fiscalização, no planejamento e ordenação da economia, no gerenciamento de conflitos, dentre outros. aranha (2018) define essas formas de regulação como “atividades de índoles normativas e administrativas úteis e necessárias ao acompanhamento e redirecionamento de atividades econômicas em sentido amplo” (aranha, 2018, p.128). a regulação se configura então como uma irrupção de poderes para a satisfação de imperativos preliminarmente econômicos, mas com produção de utilidades de interesse público ainda mais abrangentes, onde o direito assume a importante função instrumental de coordenação e reflexão dos ditames regulatórios (lopes, 2018). nessa competência reflexiva, os institutos jurídicos instrumentalizam um plano maior de administração das leis capazes de fornecer soluções complexas a fenômenos complexos (lopes, 2018; teubner, 1989), tal como se mostra a moléstia da corrupção na esfera pública, sobretudo no seio dos contratos administrativos. diante disso, coglianese e lazer (2003) ensinam que o objetivo final de toda regulação é mudar a produção de “outputs” sociais, aqui entendidas como as disfuncionalidades3 ou desordens sociais atacadas pela intervenção normativa, protegendo a sociedade e garantindo, por fim, a manutenção dos princípios fundamentais. 2“a integridade infunde às circunstâncias públicas e privadas o espírito de uma e de outra, interpenetrando-as para o benefício de ambas” (dworkin, 2007, p. 230). 3“a regulação, portanto, é uma força de coerência sistêmica – de resgate da ordem – quando as contradições internas em determinado sistema social revelam uma disfuncionalidade” (aranha, 2018, p. 31). regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal... (p. 117-143) 121 viana de oliveira, v. g. r. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 117-143, maio 2020. dada essa importância, a regulação pode então atingir uma (ou mais) das três etapas das atividades de uma empresa: no planejamento, na tecnologia ou na performance, conforme intervenha na gestão interna da regulada, na sua atuação ou no seu desempenho, respectivamente. dentre essas escolhas regulatórias, percebe-se uma preferência do regulador nas ações baseadas em tecnologias ou em desempenho, as quais coglianese e lazer (2003) classificam como escolhas tradicionais, onde se criam regras impositivas para tecnologias, meios ou comportamentos específicos (regulação baseada na tecnologia ou design) ou exigem que certos resultados sejam alcançados ou evitados (regulação baseada no desempenho). contudo, essas escolhas não são totalmente eficazes em um ambiente diversificado, tendo em vista que podem obrigar investimentos excessivos ou insuficientes para o alcance dos fins esperados, uma vez que não se consideram as especificidades de cada regulado e a complexidade do sistema de mercado, a qual impossibilita em alguns aspectos uma uniformização regulatória, especialmente do ponto de vista dos custos de transação e da gama de possibilidades contratuais. na regulação baseada em gestão4, por sua vez, o regulador se envolve na administração e na elaboração das regras internas dos regulados, cujos esforços estão voltados à consecução de objetivos públicos5. em outra ótica, pode-se explicar a regulação gerencial, como também é chamada, como um melhoramento da administração de uma empresa, promovendo objetivos privados com consequências reflexas no atingimento de um objetivo público. o conceito subjacente dessa abordagem é alavancar no setor privado o autoconhecimento sobre suas circunstâncias particulares e envolver as empresas no desenvolvimento de procedimentos internos e práticas de monitoramento que respondam aos riscos, agregando em contrapartida valor à sociedade (coglianese, 2010; carvalho, 2019)6. desta maneira, as abordagens baseadas no gerenciamento, por intervirem no estágio de planejamento das empresas, obrigando-as a melhorar sua gestão interna de modo a aumentar o alcance das metas públicas, propiciam também certa flexibilidade ao regulado que pode, analisando suas limitações e 4“em diferentes jurisdições e em várias áreas da política, a regulação baseada em gestão recebe outros nomes, incluindo regulação de processo, regulação baseada em sistemas, regulação safety-case e auto-regulação forçada” (coglianese, 2010, p.159). 5“a sociedade como um todo pode se beneficiar desses mecanismos de incentivo se a regulamentação privada contribuir para a consecução dos objetivos públicos” (saurwein, 2011, p.342). 6“evidências empíricas indicam que a regulação com base na gestão pode levar as empresas a fazer mudanças comportamentais relacionadas ao risco e induzir mudança comportamental positiva na indústria” (coglianese, 2010, p.159). 122 regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito... (p. 117-143) viana de oliveira, v. g. r. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 117-143, maio 2020. particularidades, desenhar uma resposta própria à regulação, como se depreende de coglianese (2010, p.160): “ao cobrar das empresas a responsabilidade de desenvolver suas próprias respostas a problemas públicos, a regulação baseada em gestão tira proveito do superior conhecimento sobre os riscos que elas geram e os métodos potenciais para reduzi-los. como tal, os meios adotados pelas empresas em resposta aos mandatos baseados na gestão devem ser presumivelmente menos dispendiosos e mais eficazes do que os meios selecionados por um governo central regulador.” também na visão de ayres e braithwaite (1992), as ações promovidas pelas empresas sob uma abordagem gerencial podem revelar custos menores se comparados aos padrões impostos pelo governo, uma vez que o regulado possui melhor capacidade de colher e organizar as informações, promovendo a estratégia mais conveniente às condições financeiras7. parece um oximoro falar em regulação com flexibilidade8, mas adotar abordagens alternativas e flexíveis, na visão de bennear e coglianese (2012), pode ser eficaz, minimizar custos e preservar a liberdade aspirada pelos agentes privados. entretanto essa flexibilidade, embora mensure interesses privados9, deve estar adstrita ao atingimento da meta pública motivadora da regulação, conforme prelecionam coglianese e lazer (2003, p.694): “sob as estratégias reguladoras baseadas na gestão, espera-se que as empresas produzam planos que atendam aos critérios gerais projetados para promover a meta social almejada. critérios regulatórios para o planejamento da gestão especificam elementos que cada plano deve ter, tais como identificação de perigos, ações de mitigação de riscos, procedimentos para monitoramento e correção de problemas, políticas de treinamento de funcionários e medidas para avaliar e refinar a gestão da firma com respeito ao objetivo social declarado.” outra vantagem que alavanca a atração pela regulação baseada em gestão é a heterogeneidade do ambiente regulado, uma vez que quanto maior a dessemelhança na população de regulados, maior o grau desejado de não 7“(...) a delegação ou subcontratação de funções reguladoras às empresas reguladas é mais barato e mais eficaz do que as formas mais tradicionais de regulação pública “integrada”. auto-regulação forçada ou não (...) é uma alternativa atraente à regulamentação governamental direta, porque o estado simplesmente não pode se dar ao luxo de fazer um trabalho adequado por si só (...)” (ayres e braithwaite, 1992, p.103). 8“o termo regulação ‘flexível’ tem sido usado para descrever situações em que um regulamento permite que as entidades reguladas alterem seu comportamento para atingir a meta em face de novas informações” (bennear e wiener, 2019, p.10). 9“(...) se o regulador for bem-sucedido em forçar a empresa a estudar o problema, a empresa então “auto-regula”, implementando o plano porque seus interesses coincidem suficientemente com os do público” (coglianese e lazer, 2003, p.709). regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal... (p. 117-143) 123 viana de oliveira, v. g. r. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 117-143, maio 2020. uniformidade na regulamentação (bennear, 2010; coglianese, 2010; gunningham e sinclair, 2017). embora esse tipo de regulação represente uma intervenção dentro da organização da empresa, atingindo etapas de planejamento empresarial, o que pode aparentar uma invasão do estado na gestão da empresa, adotar essa metodologia colaborativa causa menores impactos financeiros, respeita particularidades e permite, em regra, que o próprio regulado atualize sua metodologia sem formalismos10 ou outras burocracias engessadas pelas abordagens tradicionais. saurwein (2011) aborda esse tema tratando dos novos modos de governança, onde prevalece um método aberto de coordenação, baseado em estruturas de incentivo, método de aprendizagem mútua, argumentação e marcada, sobretudo pelo envolvimento de atores não-governamentais nas alternativas de regulação. neste foco, em se tratando da implementação de um programa de integridade como uma estratégia regulatória do distrito federal para proteger o erário e a boa-fé pública, conferir autonomia às empresas para promover suas próprias ações de prevenção e articular seus regulamentos para atender ao dispositivo legal minimiza custos e favorece a aceitação das novas regras, além de fortalecer a prestação de contas e a transparência (cafaggi, 2004). por vezes, alguns autores denominam essa abordagem também de “autoregulação forçada” (braithwaite,1982)11, em face de alguns meios específicos que são mandatórios no âmbito da gestão do regulado, equiparando essa abordagem como uma forma de subcontratação de funções reguladoras para atores privados: “(...) analisamos a auto-regulação forçada como uma forma de subcontratação das funções reguladoras para atores privados. em particular, a auto-regulação forçada afirma que, em contextos específicos, será mais eficaz para as empresas reguladas assumir algumas ou todas as funções regulatórias legislativas, executivas e judiciais.” (ayres e braithwaite, 1992, p. 103). 10ressalvada a hipótese de envolvimento do governo na fase de planejamento, exigindo uma autorização prévia: “o regulador revisa todos os planos de gestão antecipadamente e a empresa regulada deve receber pré-aprovação de seu plano antes de implementá-lo” (coglianese e lazer, 2003, p.716). 11“como auto-regulação, a regulação baseada em gestão oferece às empresas muita flexibilidade para selecionar as estratégias econômicas e inovadoras para redução de riscos (unnevehr e jensen, 1999). mas ao contrário da auto-regulação propriamente dita, a regulação baseada na gestão pode ser e é imposta pelo governo (...). por esse motivo, alguns estudiosos a chamam por vezes de ‘auto-regulação obrigatória’ (bardach e kagan, 1982; rees, 1988) ou ‘auto-regulação forçada’ (braithwaite, 1982) para distingui-la da pura auto-regulação” (coglianese, 2010, p.166). 124 regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito... (p. 117-143) viana de oliveira, v. g. r. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 117-143, maio 2020. a analogia referente à subcontratação decorre da transferência ao regulado de poderes originários do regulador, cujo posicionamento traz em debate uma relevante questão na abordagem baseada em gestão: o papel coadjuvante do regulador (ou do estado). diferentemente da regulação por excelência, hipótese onde a fórmula para se alcançar resultados é trazida pronta pelo estado, em um contexto compartilhado e de meta-regulação12, as empresas ganham maior espaço de atuação e, em contrapartida, maior responsabilidade no conjunto normativo (cafaggi, 2004; coglianese, 2010). o regulador, por sua vez, passa a atuar de maneira menos incisiva perpetuando um cenário de descentralização regulatória, de natureza frugal13, respeitando deste modo a ordem e as leis naturais que regem o ambiente de mercado ou, nas palavras de foucault (2008), a veridição de mercado. essa razão governamental (ou arte de governar), assinalada na concepção foucaultiana fulcrada na liberdade de mercado, aponta a vigilância como único modo de governo legítimo, estabelecendo assim uma regulação interna da racionalidade governamental (foucault, 2008). isso significa que o regulador transmuta seus deveres de inscrição regulatória para o mercado, mantendo diretrizes menores pautadas em mínimos legais14, incumbindo-lhe residualmente a tarefa de fiscalizar (vigiar) o regulado, tal como ensina foucault (2008, p.91): “(...) no fundo, o que deve fazer um governo? ele deve, é claro, dar espaço a tudo o que pode ser a mecânica natural tanto dos comportamentos como da produção (...) e não deve ter sobre eles nenhuma outra forma de intervenção, pelo menos em primeira instância, a não ser a de vigilância.” o cenário de descentralização supracitado surge porque determinada atividade regulatória é exercida por pessoas distintas do estado, o qual passa a atuar indiretamente no contexto administrativo (mello, 2010), demonstrando uma sutil retração da atuação estatal (schirato, 2017). 12aranha (2018) ensina a meta-regulação como uma tecnologia de governo de sistemas sociais sediada “em mecanismos internos de controle empresarial (...), em que o estado audita os regimes de controle interno das empresas” (aranha, 2018, p.34-35). 13“alguém falou, no fim do século xviii, claro, de um ‘governo frugal’. pois bem, creio que, de fato, entra-se nesse momento numa época que poderíamos chamar de época do governo frugal (...) e de que sem dúvida ainda não saímos, que vemos desenvolver -se toda uma prática governamental, ao mesmo tempo extensiva e intensiva, com os efeitos negativos, com as resistências, as revoltas, etc. que se sabe, precisamente contra essas invasões de um governo que no entanto se diz e se pretende frugal” (foucault, 2008, p.40). 14“na verdade, o ‘mercado livre’, isento de qualquer influência governamental, não existe. todos os mercados legais são estruturados com regr as estabelecidas pelos governos” (osborne e gaebler, 1998, p.309). regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal... (p. 117-143) 125 viana de oliveira, v. g. r. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 117-143, maio 2020. uma administração participativa por meio da descentralização, além de ter mais condições de enfrentar os desafios da reflexividade da vida social (guerra, 2011), fortalece um equilíbrio de interesses, reinventando um governo não pelo que ele faz simplesmente, mas como ele funciona (osborne e gaebler, 1998). evidências da escolha regulatória diante das conjecturas apresentadas, é possível apontar três evidências principais que justificam o desenho da legislação em estudo na escolha regulatória baseada em gestão: 1) a atuação no estágio de planejamento da organização; 2) a relativa flexibilidade na construção do plano e; 3) o comportamento frugal do regulador. a primeira evidência é a atuação da lei na etapa de planejamento das contratadas com a administração pública, constituindo-se em uma regulação no seio da gestão da regulada, conforme descreve a lei nº 6.308/2019: art. 1º fica estabelecida a obrigatoriedade de implementação do programa de integridade em todas as pessoas jurídicas que celebrem contrato (...) com a administração pública direta ou indireta do distrito federal em todas as esferas de poder, com valor global igual ou superior a r$ 5.000.000,00. para coglianese e nash (2004), uma estratégia baseada em gestão é usada por pessoas de fora de uma organização (estado) quando querem alterar práticas e comportamentos de gestão daqueles que estão por dentro (empresa), corroborando assim a afirmativa da primeira evidência. já a segunda evidência revela que a legislação oportuniza flexibilidade ao regulado no momento em que este se envolve no desenvolvimento de regras e iniciativas internas compatíveis com a consecução dos objetivos regulatórios e na determinação dos meios menos onerosos para atingir esses fins: art. 4º (...) § 2º o programa de integridade deve ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as características e os riscos atuais das atividades da pessoa jurídica, cabendo a esta garantir o constante aprimoramento e adaptação do programa visando à garantia da sua efetividade. a multiplicidade de atores envolvidos no processo, bem como a expansão do poder do regulado dentro do espaço regulatório representa uma mudança de paradigma na governança de riscos (roane e schiffino, 126 regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito... (p. 117-143) viana de oliveira, v. g. r. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 117-143, maio 2020. 2015)15 e, ao transformar a regulação estática em adaptativa, o estado oportuniza a flexibilidade com respostas sociais baratas e por vezes mais efetivas. já a terceira evidência demonstra uma retração do regulador, que passa a atuar como fiscal do objetivo regulatório16, assegurando o cumprimento das prescrições mínimas definidas na lei: art. 13. cabe ao órgão ou entidade fiscalizadora definida em ato do chefe de poder respectivo: i fiscalizar o programa de integridade quanto à sua implementação tempestiva, efetividade e conformidade legal; essa característica pode ser explicada pela nova concepção de governança e de administração pública gerencial17, que se pauta por uma gestão mais eficiente com a diminuição do tamanho do estado18, uma vez que fornece formas flexíveis de gestão e confere autonomia aos governados. nota-se que ao adotar esse comportamento, a autoridade reguladora direciona sua atenção não aos resultados concretos, mas em verificar se o programa construído consegue estabelecer um sistema que realmente detecta não-conformidades e as corrige19. muito embora conhecer o papel do estado como principal regulador da sociedade e do mercado nesse panorama gerencial seja importante, sobressai no desenho regulatório a necessidade de se implementar políticas eficazes, justas, racionais e socialmente legítimas, sob pena de instituir legalismos inócuos, plenos de resistência ou meros programas de fachada (frazão e medeiros, 2018). 15roane, julien; schiffino, nathalie. l’hybridité au coeur de la gouvernance contemporaine du risque. l’exemple de la sécurité de la chaîne alimentaire en belgique. revue internationale des sciences administratives, v. 81, p. 193-210, jan. 2015. 16com o advento do decreto no 40.388 de 14 de janeiro de 2020, a controladoria-geral do distrito federal (cgdf) ganha papel de destaque na análise do programa. 17coelho, daniela. elementos essenciais ao conceito de administração gerencial. revista de informação legislativa, brasília, a. 37 n. 147, p. 257-262, jul./set. 2000 e moreira neto, diogo f. administração pública gerencial. rev. direito, rio de janeiro, v.2, n. 4, jul./dez. 1998. 18movimento acompanhado em todo o mundo (kettl, donald f. a revolução global: reforma da administração do setor público. in pereira, luiz c. bresser; spink, peter k. reforma do estado e administração pública gerencial. 7 ed. rio de janeiro: fgv, 2015). 19e essa tarefa estatal de fiscalização, embora semelhe coadjuvante, está diretamente relacionada ao sucesso da regulação baseada na gestão, visto que essa abordagem depende substancialmente da capacidade do governo em aumentar a probabilidade de detectar não-conformidades ou conceder caráter persuasivo às consequências adversas para a não-conformidade (coglianese, 2003). regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal... (p. 117-143) 127 viana de oliveira, v. g. r. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 117-143, maio 2020. moore (1995) afirma que os cidadãos querem de seus governos arranjos públicos que sejam eficientes e eficazes para alcançar resultados sociais desejados, concebendo uma definição de valor público20 abrangendo a entrada, o processo, mas também a saída e as medidas de resultado. ora, mas como implementar uma regulação baseada em gestão, onde não se direciona tecnicamente ao resultado21, e atingir objetivos sociais legitimamente esperados? pode-se esperar que a regulação baseada em gestão funcione para resolver problemas como a corrupção? para coglianese e lazer (2003), a intervenção regulatória, independente do estágio a qual se dirige, seja na gestão, na tecnologia ou no desempenho, afetará potencialmente os produtos, pois no escopo de toda regulação há um bem jurídico tutelado ou um fim público perseguido. embora a regulação baseada em gestão não exija um nível especificado de resultado, às vezes “desfila sob a bandeira da regulação baseada em desempenho” (coglianese, 2017, p.535), fazendo dessa abordagem um meio-padrão com sutil repercussão nas saídas. logo, nesse raciocínio, é possível exigir das contratadas com a administração pública a preservação da moralidade e da lisura nos contratos administrativos, como resultados sociais, concedendo-as flexibilidade na construção de mecanismos de compliance próprios por meio da regulação baseada em gestão. por outro lado, essa assunção do papel protagonista pelo regulado, dada a inovação oportunizada nessa abordagem regulatória, vem também acompanhada de um acréscimo aos custos administrativos e de transação22 decorrentes da nova situação, uma vez que estabelece prerrogativas outrora atinentes ao regulador. diante disso, surgem duas perguntas centrais para legitimar a regulação baseada em gestão nessa perspectiva: por que as empresas investiriam nos 20de maneira simplista, a definição de valor público, como objetivo do trabalho gerencial no setor público, perpassa pelas respostas efetivas às necessidades ou demandas coletivas que sejam politicamente desejadas (legitimidade), cujos resultados modifiquem aspectos anômalos da sociedade (moore, 1995). 21a regulação baseada em gestão não exige que as entidades reguladas efetivamente aprimorem seus resultados. em vez disso, exige que elas se envolvam na análise, planejamento e criação de processos internos. 22por custos de transação entende-se os todos os custos envolvidos na seleção e implementação de uma regra regulatória eficaz, como os relativos à pesquisa, análise, monitoramento e fiscalização (coglianese e lazer, 2003). e como todo projeto a ser implementado no âmbito de uma pessoa jurídica, a análise dos custos, sejam eles de transação ou de punição, perpassa pelo jogo onde sujeitos racionais maximizadores de utilidade selecionam as melhores alternativas no cálculo de efi ciência do mercado (lopes, 2018). 128 regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito... (p. 117-143) viana de oliveira, v. g. r. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 117-143, maio 2020. custos adicionais para a implementação de diretrizes de integridade? é uma mudança social positiva condizente com o comportamento econômico racional? esses questionamentos conduzem o estudo para uma segunda etapa da análise da inovação legislativa impulsionada no distrito federal, que versa sobre os incentivos de cada ator no ambiente em comento e como a eventual sobreposição de interesses públicos e privados pode ser amenizada através da estratégia regulatória escolhida (saurwein, 2011), sem, no entanto, desestimular certames licitatórios ou afetar o interesse do agente privado em contratar com a administração pública. entretanto, é preciso definir preliminarmente o programa de integridade e delimitar algumas características instituídas no ordenamento regulatório para então se avaliar a legitimidade da lei, contrabalanceando os custos prescritos e os resultados esperados com a abordagem gerencial. entendendo o programa de integridade da lei nº 6.112/ 2018, alterada pela lei nº 6.308/2019 inicialmente, é importante esclarecer que a integridade não é outro nome para definir honestidade ou se trata de um mero traço de personalidade, seu conceito, segundo becker (1998), diz respeito à lealdade aos valores racionais, praticados a despeito de pressões sociais e emocionais que tentam constranger o agente à violação de um dever. já para erhard e jensen (2014) o conceito traz à luz o sentido de “honrar a palavra”, que em um segmento empresarial, soaria como um grau de adesão à atitude de agir racionalmente de acordo com a própria identidade, valores ou cultura organizacional. no presente contexto, essa “honra” se personificaria no princípio da moralidade e da ética nos mercados, além de um forte sentimento anticorrupção e de justiça desprendidos nos diversos subsetores da sociedade, sobretudo no âmbito dos contratos do poder público. um programa de integridade, por sua vez, reúne um conjunto de mecanismos e procedimentos internos alinhados em conformidades legais, éticas e outras próprias dos valores institucionais. estabelece-se assim uma estreita ligação entre integridade e conformidade (ou compliance), que nas palavras de stigler (1974, p.56), é a “regra de comportamento prescrito (ou proscrito) que a sociedade acredita que pode pagar”23, e que exige um constrangimento regulatório (ou enforcement) para persuadi-la à execução. 23lopes (2018, p.197) traduz esse conceito como sendo as regras “que a sociedade acredita ser proporcional [eficiente]”. regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal... (p. 117-143) 129 viana de oliveira, v. g. r. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 117-143, maio 2020. do ponto de vista público, a integridade é entendida como o conjunto de “arranjos institucionais que visam a fazer com que a administração pública não se desvie de seu objetivo precípuo: entregar os resultados esperados pela população de forma adequada, imparcial e eficiente” (cgu, 2015, p.5). já do ponto de vista das empresas, a integridade é a atuação dentro da legalidade, pautadas por valores e princípios éticos, “buscando sempre defender a honestidade e impedir a ocorrência de irregularidades em seus negócios” (sebrae, 2017, p.11). a organização para a cooperação e desenvolvimento econômico ensina que a integridade é a “pedra fundamental da boa governança” (ocde, 2018, p.5), considerando-a essencial não apenas para preservar a credibilidade das instituições públicas em suas decisões, mas também para assegurar um campo propício para os negócios privados. na busca por uma sociedade melhor, a integridade, em seu sentido amplo e puro24, constitui-se em uma importante ferramenta visto que ela “protege contra a parcialidade, a fraude e outras formas de corrupção oficial” (dworkin, 2007, p.227). para a transparência internacional francesa, o combate à corrupção não pode ser conduzido sem a participação das empresas, as quais precisam se engajar e promover políticas de tolerância zero em face da responsabilidade social corporativa que detém (france, 2017). nesse sentido, carvalho (2015) reconhece que o combate à corrupção é eficaz quando a promoção de mecanismos de integridade é favorecida pela autorregulamentação das empresas: “(...) que empresas adotem programas de compliance, que deverão ter seu conteúdo criado e avaliado pelo próprio ente regulado. com isso, pretendese aliar o rigor da intervenção estatal aos benefícios da autorregulamentação. e (...), reconhecem que as próprias empresas têm expertise necessária para impor condutas internas de forma mais eficaz” (carvalho, 2015, p.40). e essa vocação das empresas para o combate à corrupção25 não surgiu agora com o conteúdo legislativo em análise. para muitas, o programa de integridade já é um velho conhecido, uma vez que as regras anticorrupção estão disseminadas no contexto internacional desde a convenção interamericana 24a virtude da integridade na leitura de dworkin (2007) corresponde a um compromisso de agir coerente e fundamentado em princípios, na busca de valores como justiça, equidade e (acrescenta-se) segurança jurídica. 25para rose-ackermann (1975) existem dois tipos de corrupção: a corrupção política ou de grande porte, relacionada à adoção de leis e decisões polít icas; e a corrupção burocrática, relacionada à sua aplicação. e é nessa segunda vertente que o presente estudo se dedica, uma vez que diz respeito ao abuso de poder por parte dos funcionários responsáveis pela aplicação de regulamentos e políticas públicas e encontra no campo da execução contratual um de seus principais eixos. 130 regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito... (p. 117-143) viana de oliveira, v. g. r. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 117-143, maio 2020. contra a corrupção, da organização dos estados americanos (oea), em 199626. ressalta-se, ainda, que desde 1863 diplomas norte-americanos, a saber the false claims act (fca)27, o foreign corrupt pratices act (fcpa), em 1977, e a lei sarbanes-oxley, em 2002, já criminalizavam atos atentatórios à probidade, os quais inspiraram essa internacionalização de medidas e princípios anticorrupção, além da importância do engajamento das empresas na integridade do mercado público. contudo, a palavra integridade só passou a frequentar os textos jurídicos brasileiros após a edição da lei no 12.846, de 1º de agosto de 2013, conhecida como lei anticorrupção, que disciplina a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública. observa-se que o destinatário direto dessa lei não é o poder público, mas as pessoas jurídicas que com ele se relacionam, aparecendo os procedimentos internos de integridade como atenuantes em uma eventual responsabilização (cf. art. 7o, inc. viii) 28. constrói-se aqui uma ideia de “apólice de seguro” para as empresas, onde o agente privado adota sistemas de gestão, pautados em ditames de integridade, a fim de evitar serem “atingidos” por responsabilizações governamentais (coglianese e nash, 2004). posteriormente, com a edição do decreto nº 9.203, de 22 de novembro de 2017, o programa de integridade ingressou a esfera pública, restringindo-se, nesse momento, aos órgãos e as entidades da administração direta, autárquica e fundacional federal, com o objetivo de promover a adoção de medidas e ações institucionais destinadas à prevenção, à detecção, à punição e à remediação de fraudes e atos de corrupção. expandindo o ambiente de atuação, o programa de integridade passa a ter um conceito mais solidário, definido nesse normativo como sendo um conjunto estruturado de medidas institucionais de caráter preventivo e 26ratificada pelo brasil em 07 de outubro de 2002. 27também chamada de lei lincoln, foi promulgada em 1863 cujo objetivo era responsabilizar aqueles que se utilizem de informações fraudulentas (§3279.a.1.b.), entreguem declarações falsas ao governo (§3279.a.e.) ou façam uso de registros falsos para assim diminuir ou evitar obrigações a serem pagas ou enviadas ao governo (§3279.a.1.g). 28“art. 7º serão levados em consideração na aplicação das sanções: (...)viii a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”. regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal... (p. 117-143) 131 viana de oliveira, v. g. r. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 117-143, maio 2020. repressivo aos atentados à moral administrativa, “em apoio à boa governança” (cf. art. 2o, inciso i da portaria nº 1.089, de 25 de abril de 2018)29. o programa de integridade, neste diploma30, possui quatro eixos, todos voltados para a administração pública, a saber:1) o comprometimento e apoio da alta direção; 2) a instância responsável pelo plano; 3) a análise de riscos e; 4) o monitoramento contínuo (cgu, 2017). acompanhando a mesma tendência de normatização do programa, porém com um foco inverso, o distrito federal editou a lei nº 6.112, de 02 de fevereiro de 2018, alterada posteriormente pela lei nº 6.308, de 13 de junho de 2019, compactando alguns instrumentos e políticas de integridade, como a análise periódica de riscos, a adoção de procedimentos que assegurem a pronta interrupção das irregularidades, a criação de canais de denúncia, dentre outros. o foco foi invertido porque, no distrito federal (df), o programa será implementado no bojo das empresas e não nos órgãos ou entidades do poder executivo, trazendo desta feita o agente econômico privado para o papel protagonista na preservação da lisura nos acordos administrativos. surge, portanto, a necessidade de entender o porquê dessa inversão de alvos regulatórios no distrito federal, quando na esfera federal a mesma tarefa se concentra no poder público, fomentando um engajamento natural das empresas na adoção de programas de compliance como estratégia empresarial de ganhos sociais não-prescritivos31. assim, o que era uma recomendação de boa governança transmutou em uma obrigatoriedade legal para as empresas no âmbito do distrito federal, gerando uma série de debates, sobretudo no tocante aos custos de transação32 29“art. 2º para os efeitos do disposto nesta portaria, considera-se: i – programa de integridade: conjunto estruturado de medidas institucionais voltadas para a prevenção, detecção, punição e remediação de fraudes e atos de corrupção, em apoio à boa governança”. 30além disso, o programa reúne a promoção da ética e de regras de conduta, a promoção da transparência ativa e dos acessos à informação, o tratamento de conflitos de interesse e nepotismo, o tratamento de denúncias, o funcionamento do controle interno e a implementação de procedimentos de responsabilização do servidor público. 31sob o ponto de vista de que o funcionamento de um programa de integridade nas empresas representa uma atenuante em hipótese de responsabilização, além de cooperar para a celebração de um acordo de leniência, conforme alude a lei anticorrupção , é compreensível admitir que há uma parcial distribuição dinâmica do ônus da regulação também no âmbito da união. 32terminologia desenvolvida por coase em 1937, e posteriormente por williamsom, em 1979 e 1985, são todos aqueles gerados pela coordenação entre os agentes e pode incluir custos de pesquisa e prospecção para reunir comprador e vendedor, custos de informações e auditoria, custos de negociação, custos de execução e custos de redação. no presente contexto, definem-se como aqueles “derivados da necessidade de se adaptar, de renegociar e de fiscalizar os contratos por meio do monitoramento das cláusulas 132 regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito... (p. 117-143) viana de oliveira, v. g. r. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 117-143, maio 2020. impostos, já que a implementação de um programa de integridade acarreta um relevante impacto financeiro, haja vista inserir despesas de manutenção, de nãoconformidade e de supervisão na gestão de gastos das contratadas. segundo ralph (2014) os custos de transação podem incluir impactos de diversas ordens nas contratações públicas, a incluir a integridade: “o custo de transação comumente reconhecido inclui (...) a imposição da conformidade com os contratos (...) e a observação, quantificação e processamento das informações necessárias para executar essas atividades. (...) os custos de transação podem incluir os impactos em qualquer um dos vários objetivos de compras do governo: (...) (2) integridade.” em outras palavras, enquanto não era uma imposição legal, mas se consubstanciava em boas práticas empresariais, o papel do regulado era passivo e focado em metas privadas33. já agora, com o advento dessa regulação distrital, a contratada passa a adotar práticas de gestão diretamente responsáveis no alcance de interesses públicos, acarretando uma inversão de papéis, questionada inclusive sob os preceitos constitucionais. mesquita (2019) entende que um programa de integridade criado no ambiente interno de uma empresa se difere do criado num órgão público em seu conteúdo, abrangência (eficácia), objetivos e em resultados. mas com o advento da nova regulação, o programa ganha uma nova dimensão, já que seu conteúdo é escrito pelo próprio regulado, porém obedecidas linhas dirigidas e prémoldadas pelo regulador, configurando assim um programa de criações compartilhadas. outrossim, insta esclarecer que a proposta apresentada pela lei distrital no 6.112/2018 não se define como um compliance público-privado (mesquita, 2019), pois a inter-relação não se estabelece no mesmo grau de incidência e complexidade, pelo contrário, há uma maior participação do agente privado e uma retração do estado na concepção dos conteúdos regulatórios, uma vez que a legislação veda “a interferência direta na gestão e a ingerência nas competências das pessoas jurídicas” (cf. art.13, §3o)34. estabelecidas” (nunes, paula m. s. estratégias de relacionamento com stakeholders e seus impactos sobre os custos de transação: um estudo de caso da aracruz celulose. responsabilidade social nas empresas: a contribuição das universidades. instituto ethos de empresas e responsabilidade social, uniethos, valor econômico. são paulo: peirópolis, 2008, p.264). 33destaca-se no compliance privado ou empresarial que a “opção de elaboração, implementação e execução dos programas internos é da própria empresa privada, por isso a controladoria-geral da união marca bem o caráter não normativo ou vinculante das suas diretrizes e firma a autonomia privada na constituição da conformidade no ambiente interno da empresa” (mesquita, 2019, p.163). 34“art.13(...). §3º o órgão ou entidade fiscalizadora deve se ater, em relação ao programa de integridade, ao cumprimento do disposto nesta lei, vedada nessa hipótese a interferência direta na gestão e a ingerência nas competências das pessoas jurídicas”. regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal... (p. 117-143) 133 viana de oliveira, v. g. r. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 117-143, maio 2020. observa-se, em contraponto, uma resistência muito grande do mercado com essa inversão, motivo pelo qual a implementação do programa de integridade no distrito federal se prolonga há dois anos, tendo sido alvo de diversos adiamentos, restando, por último, à controladoria-geral do distrito federal a publicação dos procedimentos e diretrizes de avaliação quanto à aplicação e efetividade do programa até julho de 2020. inúmeras são as razões que militam contra a regulação, dentre as quais se destacam as fundadas em um possível aumento de preços e a consequente quebra do princípio da vantajosidade; no desinteresse das empresas em contratar com o poder público ante ao ônus imposto; na falta de estrutura nos órgãos e entidades do distrito federal para promover uma fiscalização eficiente; na colaboração de retornos supercompetitivos35 os quais elevam ainda mais o custo regulatório atribuído à sociedade em geral (andrade, 2017); ou ainda, na desconsideração da vontade do constituinte no tocante à defesa da moralidade imposta à administração pública e não ao agente privado, em dissonância com o caput do artigo 37 da atual constituição federal, in verbis: art. 37. a administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade (...). entretanto, é importante conhecer a lógica e os significados da estratégia regulatória36 adotada pelo estado para conhecer verdadeiramente os objetivos públicos almejados, os interesses envolvidos e, quem sabe, legitimar a sua intervenção no bojo do mercado. tutelando a moralidade no ambiente regulatório a partir da leitura do artigo 3o da lei distrital no 6.112/1837, é possível compreender que ao buscar proteger a administração pública, provendo maior 35incentivo aos “agentes de mercado a buscar rendas extraordinárias, geralmente por meio de condutas ilícitas” (andrade, 2017, p.139). 36na mesma linha, edelman (1971) afirma que, por possuir um conteúdo semântico e utilitarista, a análise dos significados é o caminho para decifrar o objetivo de u m regulamento. 37“art. 3º o programa de integridade tem por objetivos: i proteger a administração pública distrital dos atos lesivos que resultem em prejuízos materiais ou financeiros causados por irregularidades, desvios de ética e de conduta e fraudes contratuais; ii garantir a execução dos contratos e demais instrumentos em conformidade com a lei e regulamentos pertinentes a cada atividade contratada; iii reduzir os riscos inerentes aos contratos e demais instrumentos, provendo maior segurança e transparência em sua consecução; iv obter melhores desempenhos e garantir a qualidade nas relações contratuais”. 134 regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito... (p. 117-143) viana de oliveira, v. g. r. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 117-143, maio 2020. segurança e transparência, além de obter melhores desempenhos nas relações contratuais, o programa de integridade se consolida como supedâneo do bem jurídico tutelado na legislação: a moralidade administrativa. o princípio da moralidade está previsto em diversos dispositivos normativos, em especial na constituição federal e na lei que rege os contratos administrativos38, e segundo di pietro (2017), consubstancia-se na conformidade do conteúdo legal, moral, nos bons costumes, nas regras da boa administração, nos princípios de justiça e de equidade e na ideia comum de honestidade, exigido sobretudo dos administradores. ademais, na construção de uma lei de conformidade, o regulador e o regulado assumem papéis distintos, mas ao mesmo tempo é possível observar um movimento no ambiente regulatório, onde a empresa é forçada a sair de sua passividade para ser um personagem ativo no panorama da conformidade e o regulador, por sua vez, move-se inversamente, pois como meta-gestor39 e “delimitador”40, é quem faz penetrar as regras confiadas à custódia das empresas (coglianese e lazer, 2003; frison-roche, 2018). e esse balanço, sobre o prisma regulatório, é essencialmente pertinente porque diante da norma, o regulado tende a avaliar a vantajosidade do fiel cumprimento do preceito e da assunção do novo papel, aferindo os custos e as consequências de uma eventual desobediência, efetuando, por fim, uma matematização do comportamento em vistas aos interesses empresariais. de acordo com becker (1998), na determinação de preferências, o agente econômico reflete sobre a melhor decisão levando em consideração informações disponíveis, probabilidades de eventos e potenciais custos e benefícios da escolha racionalizada, para então, agir consistentemente a ela de modo a maximizar sua felicidade ou utilidade. e isso não significa que a empresa é descompromissada com valores éticos e morais, ou ainda é indiferente aos atos de corrupção ou outras irregularidades no trato com agentes públicos no bojo de um contrato administrativo, por exemplo, mas que o regramento de estruturas e procedimentos, em face do encargo contíguo, pode desestimular o alcance do objetivo almejado na legislação. 38art. 3o. (...) será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993). 39“com a regulação baseada na gestão, o governo assume o papel do que pode ser considerado um ‘meta-gestor’, buscando orientar e motivar as empresas a ordenar sua própria atividade econômica de maneira mais alinhada com os interesses sociais” (coglianese e lazer, 2003, p.713). 40“(...) os reguladores públicos definem as finalidades e os reguladores privados os meios” (cafaggi, 2004, p.28). regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal... (p. 117-143) 135 viana de oliveira, v. g. r. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 117-143, maio 2020. não obstante, se a legislação regulatória for vista pelo caráter estritamente prescritivo, diversas razões surgirão para turvar a implementação das novas regras, mas se, do contrário, forem compreendidas através do movimento social e institucional41 contra a corrupção, vivenciado no atual panorama político-econômico brasileiro, podem impulsionar o mercado, quebrando paradigmas no campo econômico-social. por detrás de uma norma de compliance, em especial a voltada ao combate à corrupção, encontram-se valores éticos necessários à formação de uma sociedade íntegra, despontando o princípio da moralidade como uma espécie de deontologia exigida dos agentes públicos, porém extensível também a quaisquer indivíduos que se relacionem com a gestão da coisa pública (moreira neto, 1992). e este compromisso em atuar de forma socialmente responsável e ética das contratadas não está vinculado a uma estratégia de posicionamento empresarial e de imagem simplesmente, mas, de forma intrínseca, à sua responsabilidade como participante de recursos públicos, comprometida também com os princípios da administração pública. muito embora os custos da implementação de sistemas de gestão não devam ser negligenciados (coglianese e nash, 2004), resta ao agente econômico privado se perguntar: “a integridade é atraente?” (dworkin, 2007, p.226). estudos comprovam que a adoção de um programa específico de compliance, acarreta custos e prejuízos inferiores se comparados aos danos à reputação empresarial, às potenciais perdas de crédito e outras consequências de difícil mensuração financeira impulsionados pelos eventuais atos de corrupção (candeloro et al., 2012)42. assim, a integridade não é simplesmente uma questão financeira, mas uma questão de princípios, que, nesse viés, age no fortalecimento da imagem do organismo institucional no panorama social e de mercado e para tanto, não deve ser estritamente sopesado pelo dispêndio financeiro. por outro lado, na regulação o conhecimento recíproco desponta como atributo essencial para que a estratégia e os fins almejados abracem todo o ambiente regulado. assim, no agir de vigilância, o estado deve compreender 41social ante as constantes manifestações desencadeadas desde a eclosão da operação lava-jato (março de 2014) e institucional, haja vista a elaboração de planos como as “10 medidas contra a corrupção” do ministério público federal e outras em nível de corporações engajadas em promover a lisura no ambiente público -político brasileiro. 42para cada u$ 1,00 gasto, são economizados u$ 5,00 com a mitigação de processos legais, danos à reputação e perda de produtividade (coimbra, marcelo de aguiar; manzi, vanessa alessi (coord.). manual de compliance: preservando a boa governança e a integridade das organizações. são paulo: atlas, 2010 ). 136 regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito... (p. 117-143) viana de oliveira, v. g. r. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 117-143, maio 2020. também o caráter econométrico das empresas e perpetuar escalas de medições racionais, sinérgicas e que oportunizem um equilíbrio econômico-financeiro nos contratos, observando também as normas sociais gestadas no ambiente a ser regulado (mesquita, 2019), sob pena de contrariar a essência da cultura de negócios. celso bandeira de mello (2010) ensina que há duas ordens de interesses que devem ser consideradas na relação em apreço: o interesse público, curado pela administração, o qual pleiteia flexibilidade suficiente para atendimento das vicissitudes e variações a que está sujeito; e o interesse particular que, por sua vez, postula por uma legítima pretensão ao lucro. parafraseando lopes (2018), o estado, em sua feição regulatória, arquiteta complexos empreendimentos dentro da lógica capitalista em busca de utilidades de interesse público, caracterizando no cenário um embate entre o sistema econômico e o sistema formado pelo poder político. o desafio da norma reguladora é então harmonizar esses dois interesses e, superando o método impositivo, estabelecer uma cooperação entre os atores no ambiente regulatório, com fulcro na integridade dos mercados e na solidez do sistema. para mesquita (2019, p.164) a dicotomia sistêmica entre interesses públicos e privados e a existência de normas centrais e sociais, justificam a necessidade de uma “coparticipação público-privada setorial de direcionamento normativo e medida de conformidade externa à esfera pública”, estabelecendo uma “comunicação conformadora”43. sabe-se que quando o regulado participa da construção das regras regulatórias, embora a afirmativa não seja absoluta, decresce o nível de divergência entre interesses públicos e corporativos, fomentando um ambiente de protocooperação, onde atores públicos e privados colaboram na formulação de políticas, “em vez de simplesmente brigarem entre si” (saurwein, 2011, p.349). para selznick (1992) a capacidade de resposta aos desafios da sociedade inicia-se com o estabelecimento de um alcance e de empoderamento, tal como fomentou a abordagem baseada em gestão instituída na lei em epígrafe, ampliando a tutoria da moralidade administrativa que, embora exigida literalmente da administração pública, encontra na flexibilidade da auto 43aproveita-se dessa preleção de uma comunicação conformadora entre o campo de interesse público e o de interesse privado em um setor econômico, muito embora a autora enfoque essa perspectiva no segmento público, diferentemente do contexto exposto no presente estudo, onde o programa se insere no bojo das empresas. regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal... (p. 117-143) 137 viana de oliveira, v. g. r. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 117-143, maio 2020. regulação dirigida44 e no acesso privilegiado às informações que detém as empresas contratadas com ela45, melhores e mais efetivas ferramentas de assistência, investindo de poder o mercado e seus atores privados. nesse diapasão, a moralidade administrativa, como requisito da boa governança, “deve ser observado não apenas pelo administrador, mas também pelo particular que se relaciona com a administração pública” (di pietro, 2017, p.149). logo, ela não é exigida unilateralmente do poder público por força da expressividade constitucional46, mas, alcançada sobre a ótica sistêmica de um contrato administrativo, investe também sobre a contratada cujo alcance pode ser mais efetivo na defesa de valores de probidade, razoabilidade e cooperação (marrara, 2016). com efeito, a constituição de um estado pluriclasse, muitas vezes dividido na satisfação de interesses múltiplos, deve sustentar condutas pautadas no bem-estar coletivo, observando disciplinas que preservem e garantam a destinação finalística estabelecida na lei que erigiu, seja qual for o regime ou o interesse em jogo (moreira neto, 1992; ocde, 2017). portanto, é possível determinar que embora as empresas tenham recebido um custo adicional ao negociar com o estado (no âmbito do distrito federal), o desenho regulatório proposto se legitima ao passo que concede flexibilidade aos agentes privados, programados para a atenção dos interesses empresariais, apesar de pautados por diretrizes de interesse público, repercutindo por fim em um combate compartilhado em face das disfuncionalidades da corrupção tanto no ambiente público quanto no privado. conclusão a lei como um instrumento regulatório deve se vestir como uma "constituição" que permite (e não coloniza) o mundo da vida, apresentando soluções deliberadamente mais efetivas a problemas que respondem às necessidades dos cidadãos (braithwaite, 2006). 44diz-se auto-regulação dirigida aquela onde ocorre uma troca entre o estado e grupos privados, os quais aceitam limitar sua liberdade de ação sob dupla condição: a não imposição autoritária e a autonomia para fixar normas para si próprios (medauar, odete. regulação e auto-regulação. revista de direito administrativo, v. 228, p.123128, abr. 2002). 45“(...) a empresa está em posição de ter informações que os outros não têm, por exemplo, sobre lavagem de dinheiro” (frison-roche, 2018, p.4). 46para vieira (2017, p.115), “a norma constitucional está subordinada às condições naturais, técnicas, econômicas e sociais do ambiente que ela se propõe a regular”, contextualizada ainda pelas condições históricas mais influentes , e portanto, não tem existência autônoma em face da realidade. 138 regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito... (p. 117-143) viana de oliveira, v. g. r. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 117-143, maio 2020. e nesse sentido, carrega sua infinidade de regras acompanhadas de princípios os quais promovem a circulação de conteúdos morais, econômicos e políticos (lopes, 2018), sem, no entanto, parecer indiferente ao contexto dos direitos sociais circundantes (aranha, 2018). portanto, a mobilização dos agentes privados para preservar a integridade do contrato, provocando responsabilidade ativa para melhorar resultados no futuro47, representa extrair ao máximo a capacidade regulatória no afã de prevenir e combater a corrupção, que tem alcance destrutivo em toda a sociedade, por representar um vilão do interesse público48. e um desenho de meta-regulação que concede flexibilidade ao regulado e que, ao mesmo tempo, amplia o nível de fiscalização das anormalidades, intensificando a autonomia e a diminuição do elemento burocrático estatal, encontra melhor guarida em comparação com abordagens tradicionais de regulação. ao aplicar o programa de integridade no bojo das empresas, a lei distrital nº 6.308/2019, inscrita sob o esqueleto da regulação baseada em gestão, inovou no sistema regulatório ao pretender expandir a responsabilidade social de proteção à lisura administrativa ao agente privado, oportunizando teoricamente, dessa maneira, maior eficiência e produtividade em comparação à implementação ocorrida singularmente na administração pública. incumbe ao poder público, no entanto, desenvolver estratégias de gestão razoáveis e proporcionais, dentro do seu papel mediador, para não turvar o equilíbrio econômico dos contratos e desestimular o mercado de contratar com o estado, sem contudo deixar de lado os fundamentos maiores da indisponibilidade do interesse público e do fortalecimento dos valores de integridade pública. referências bibliográficas andrade, ricardo barretto de. a regulação do mercado de compras públicas no brasil: a procedimentalização administrativa e a construção do conceito de interesse público. 227 f. tese (doutorado em direito)—universidade de brasília, brasília, 2017. 47heurística de ayres e braithwaite (1992). 48para rose-ackerman e palifka (2016), a corrupção é o abuso de um poder confiado para ganhos privados, desrespeitando o interesse coletivo. regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal... (p. 117-143) 139 viana de oliveira, v. g. r. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 117-143, maio 2020. ayres, ian, braithwaite, john. responsive regulation: transcending the deregulation debate. new york: oxford, 1992. aranha, márcio ioro. manual de direito regulatório. 4 ed. ver. ampl. londres: laccademia publishing, 2018. becker, t. e. integrity in organizations: beyond honesty and conscientiousness. the academy of management review, v. 23, n. 1, 1998. bennear, lori snyder. evaluating management-based regulation: a valuable tool in the regulatory tool box? in coglianese, cary; nash, jennifer. leveraging the private sector: management-based strategies for improving environmental performance. washington d.c.: resources for the future press, 2010. bennear, lori s. coglianese, cary. flexible approaches to environmental regulation. in: the oxford handbook of u.s. environmental policy. oxford, u.k.: oxford university press oxford university press, 2012. bennear, lori s. wiener, jonathan. adaptive regulation: instrument choice for policy learning over time. durham, n.c: draft working paper, 2019. braithwaite, john. enforced self-regulation: a new strategy for corporate crime control. michigan law review, n. 80, pp. 1466-1507, 1982. braithwaite, john. responsive regulation and developing economies. world development, v. 34, n. 5, p. 884-898, 2006. braithwaite, john; coglianese, cary; levi-faur, david. can regulation and governance make a difference? regulation & governance. v. 1, n. 1, p. 1-7, mar. 2007. cafaggi, fabrizio. le rôle des acteurs privés dans les processus de régulation : participation, autorégulation et régulation privée. revue française d'administration publique, n.109, p. 23 -35, jan. 2004. candeloro, a. p. p.; rizzo, m. b. m. de; pinho, v. compliance 360º: riscos, estratégias, conflitos e vaidades no mundo corporativo. são paulo: trevisan editora universitária, 2012. 140 regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito... 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(p. 117-143) 143 viana de oliveira, v. g. r. a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 117-143, maio 2020. normas e julgados brasil. congresso nacional. lei de licitações. lei n° 8.666 de 21 de junho de 1993. regulamenta o art. 37, inciso xxi, da constituição federal, institui normas para licitações e contratos da administração pública e dá outras providências. diário oficial da união, brasília, df, 22 jun. 1993. brasil. congresso nacional. lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. diário oficial da união, brasília, df, 02 ago. 2013. distrito federal. decreto n° 40.388, de 14 de janeiro de 2020. dispõe sobre a avaliação de programas de integridade de pessoas jurídicas que celebrem contratos, consórcios, convênios, concessões ou parcerias público-privadas com a administração pública direta ou indireta do distrito federal, de acordo com a lei nº 6.112, de 02 de fevereiro de 2018. diário oficial do distrito federal, brasília, df, 15 jan. 2020. distrito federal. lei n° 6.112, de 02 de fevereiro de 2018. dispõe sobre a obrigatoriedade da implantação do programa de integridade nas empresas que contratarem com a administração pública do distrito federal, em todas esferas de poder, e dá outras providências. diário oficial do distrito federal, brasília, df, 06 fev. 2018. distrito federal. lei no 6.308 de 13 de junho de 2019. dispõe sobre a implementação de programa de integridade em pessoas jurídicas que firmem relação contratual de qualquer natureza com a administração pública do distrito federal em todas as esferas de poder e dá outras providências. diário oficial do distrito federal, brasília, df, 14 jun. 2019. mobile tv: where we are and the way forward as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva (p. 149-162) 149 santos, i. m. r. as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 149-162, maio 2022. as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva the forms of self-regulation in the lgpd from the perspective of responsive regulation submetido(submitted): 13 may 2021 isabela maria rosal santos* https://orcid.org/0000-0003-1604-7105 parecer(revised): 20 may 2021 aceito(accepted): 1st october 2021 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] to evaluate the role of codes of conduct and rules of good practice provided by the general data protection law (lgpd law no. 13,709/2018), from the perspective of theory of responsive regulation, focused on the work developed by ian ayres and john braithwaite, understanding their roles in the development of the regulatory system of personal data. [methodology/approach/design] bibliographic survey on the theory of responsive regulation and on the use of codes of conduct and guidelines of good practices in the governance of personal data. based on this, verify whether this form of self-regulation meets the criteria and principles of the responsive model. [findings] based on the approach adopted, it was possible to identify that the adoption of codes of conduct and rules of good practice by the regulated parties and the approval of these documents by the national data protection authority are in accordance with the responsive model. keywords: codes of conduct. guidelines of best practice. lgpd. self-regulation. responsive regulation. resumo [propósito] avaliar o papel dos códigos de conduta e regras de boas práticas previstos na lei geral de proteção de dados (lgpd – lei nº 13.709/2018), a partir da teoria da regulação responsiva, a partir da obra de ian ayres e john braithwaite, compreendendo seus papéis no desenvolvimento do sistema regulatório de dados pessoais. *isabela maria rosal santos é mestranda em direito pela universidade de brasília, graduada em direito pela mesma instituição. é advogada especialista em privacidade e atua como coordenadora de projetos do centro de direito, internet e sociedade (cedis idp). foi assessora no tribunal do conselho administrativo de defesa econômica (cade) e coordenadora da área de governança de dados e economia digital do laboratório de políticas públicas e internet (lapin). e-mail: isabelamrosal@gmail.com. mailto:isabelamrosal@gmail.com 150 as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação... (p. 149-162) santos, i. m. r. as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 149-162, maio 2022. [metodologia/abordagem/design] levantamento bibliográfico sobre a teoria da regulação responsiva e sobre o uso de códigos de conduta e guias de boas práticas na governança de dados pessoais. a partir disso, verificar se essa forma de autorregulação atende aos critérios e princípios do modelo responsivo. [resultados] a partir da abordagem adotada, restou confirmada que a adoção de códigos de conduta e regras de boas práticas por parte dos regulad os e a homologação desses documentos pela autoridade nacional de proteção de dados estão de acordo com o modelo responsivo. palavras-chave: códigos de conduta. guias de boas práticas. lgpd. autorregulação. regulação responsiva. introdução a lei geral de proteção de dados pessoais (lei nº 13.709/2018 – lgpd) foi promulgada após mais de oito anos de debates e duas audiências públicas (mendes; doneda, 2018a) e surge em um contexto de sociedade movida a dados (zuboff, 2019), em que o tratamento dessas informações é essencial ao desenvolvimento econômico e das atividades públicas (rodotà, 2008). por isso, foi adotado esse modelo generalista, aplicável tanto ao setor público quanto ao privado para garantir maior controle dos indivíduos sobre os seus dados, segurança da informação e a não discriminação (mendes, 2019). a regulação se assemelha bastante a outros modelos internacionais adotados, inclusive na busca por participação da sociedade no processo de regulação. por essa razão a lei tem caráter bastante principiológico (bennett; raab, 2018) e voltado para a adequação e boas práticas, fugindo do modelo tradicional de regulação de comando e controle. por isso, é possível falar que a lgpd adotou formatos coerentes à teoria da regulação responsiva, nos moldes apresentados por ayres e braithwaite. diante disso, a primeira parte do trabalho buscará apresentar essas características responsivas adotadas pela norma, demonstrando como as boas práticas e a governança são a base da pirâmide regulatória criada para o ecossistema de proteção de dados. em seguida, passaremos à análise dos códigos de conduta e de boas práticas1, mecanismos de autorregulação adotados pela lgpd. esse momento exploratório buscará identificar as diferenças do modelo brasileiro para o europeu, que adota formato de corregulação, e apresentar as características que 1ao longo do texto, código, código de conduta e código de boas práticas serão utilizados como sinônimos, abarcando todas essas variações do instrumento regulatório. as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva (p. 149-162) 151 santos, i. m. r. as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 149-162, maio 2022. comprovam que esse instrumento é um dos elementos responsivos adotados pela norma geral brasileira. a teoria da regulação responsiva adotada pela lgpd a teoria da regulação responsiva surge como desenvolvimento do padrão tradicional regulatório de comando e controle entre o estado e o administrado, creditando maior efetividade a mecanismos de autorregulação. esses instrumentos devem ser compreendidos e analisados a partir da ideia de que as organizações privadas irão explorar os privilégios da possibilidade da criação das suas próprias normas regulatórias, então o escalonamento regulatório deve compreender essa tática industrial, apresentando formas de intervenção estatal nas camadas mais rígidas das estratégias regulatórias (ayres; braithwaite, 1992). para tanto, é proposto o modelo escalonado de regulações, representado por uma pirâmide, que pode apresentar diversos recortes. existe certa discricionariedade na definição das camadas da pirâmide regulatória. utilizamos, no presente trabalho, para ilustrar o papel dos códigos de conduta previstos na lgpd, a pirâmide de estratégias apresentada por ayres e braithwaite em sua obra paradigmática sobre o tema, reponsive regulation: transcending the deregulation debate. essa dá protagonismo à forma passiva de autorregulação, com a adoção de formas autorregulatórias com sanções na camada superior, seguida por comandos regulatórios com sanções discricionárias e por fim, em situações excepcionais, no topo da pirâmide, a utilização de sanções tradicionais não-discricionárias (ayres; braithwaite, 1992). esse modelo regulatório pode ser ainda mais efetivo em situações em que há a conjugação de organizações para a criação de uma norma autorregulatória, dando mais poder e significância a esse instrumento, indo além da lógica de uma única organização se gerindo (ayres; braithwaite, 1992). dessa forma, percebe-se que a teoria responsiva se preocupa em dar voz ativa ao próprio sujeito objeto da regulação. e essa foi uma movimentação adotada ao longo de todo o processo da criação da lgpd, que contou com a participação de diversos atores na definição das regras dessa arquitetura de proteção de dados desde a discussão do anteprojeto de lei que deu origem ao marco legal. o papel dos agentes não-estatais foi tão relevante, que impactou definições essenciais da lgpd, inclusive as bases legais adotadas (internetlab, 2016). 152 as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação... (p. 149-162) santos, i. m. r. as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 149-162, maio 2022. esses mecanismos participativos continuam após a entrada em vigor da lgpd, com a autoridade nacional de proteção de dados anpd2 abrindo espaços de diálogo e contribuição da sociedade para as normas complementares que serão criadas por ela e com a divulgação da agenda regulatória dos próximos anos adotada pela autoridade3. as características responsivas também são observadas em vários pontos ao longo do próprio texto da lgpd. destaca-se a previsão escalonada das sanções aplicáveis pelo descumprimento da lei, indo de advertência até multa de até 2% (dois por cento) do faturamento da empresa, limitada a r$50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais). mas o modelo responsivo é adotado em momentos anteriores ao sancionatório, pensando na adequação à lgpd, inclusive na necessidade da indicação de encarregado (data protection officer – dpo)4 e na possibilidade de adoção de regras de boas práticas e de governança, que será melhor explorado a seguir (garcia, 2020). as atribuições do encarregado demonstram uma atividade direta do regulado frente ao órgão regulatório, uma vez que as próprias atribuições do cargo demonstram a participação efetiva no controle e fiscalização da lgpd (cedis-idp; cipl, 2021) as medidas responsivas podem ser o modelo mais efetivo e adequado para a regulação do sistema de proteção de dados brasileiro. isso porque é necessário que o regulado cumpra as regras de proteção de dados de forma voluntária (filho, 2020), a fim de evitar qualquer incidente de segurança, porque, uma vez existente tal incidente, é muito difícil mitigar os danos do evento, havendo comparações com os acidentes ambientais. inclusive, um dos 2a própria estrutura da anpd corrobora esse modelo responsivo. o ecossistema de proteção de dados brasileiro contará com o conselho naciona l de proteção de dados pessoais, composto por representantes de diversas áreas do governo, da sociedade civil, da indústria, da academia e de entidades representativas. esse órgão atuará ao lado da anpd, propondo diretrizes e ações além de disseminar o conhecimento sobre a proteção de dados pessoais, conforme os artigos 58-a e 58-b da lgpd. 3até o presente momento, setembro de 2021, foram abertas duas tomadas de subsídio pela anpd: uma sobre o tratamento diferenciado para agentes de tratamento de pequeno porte e outra sobre notificação de incidentes de segurança. também foram abertas audiências públicas para debater a proposta de norma de aplicação da lpd para microempresas e empresas de pequeno porte e sobre a norma de fiscalização e aplicação de sanção. a agenda regulatória disponibilizada trata dos tópicos a serem explorados pela anpd no biênio 2021-2022, conforme a portaria nº 11, de 27 de janeiro de 2021, publicada no diário oficial da união em 28/01/2021, edição 19, seção 1, página 3. 4art. 5º, viii, da lgpd: encarregado: pessoa indicada pelo controlador e operador para atuar como canal de comunicação entre o controlador, os titulares dos dados e a autoridade nacional de proteção de dados (anpd). as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva (p. 149-162) 153 santos, i. m. r. as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 149-162, maio 2022. princípios gerais trazidos pela lgpd é justamente a prevenção5, que garante essa ideia de se buscar o não acontecimento de qualquer incidente (carvalho; mattiuzzo; ponce, 2021). essas previsões dão grande autonomia às empresas, prezando pela construção de modelos de governança empresariais, que exige a internalização de custos de fiscalização, conscientização e adequação às normas impostas. isso exige várias atividades de prevenção por parte das organizações, que acabam adotando sistemas de governança internos cada dia mais complexos e burocráticos a fim de tentar estabelecer controle sobre toda a sua organização (dowbor, 2018). para efetivar tal modelo preventivo que depende da atuação dos regulados, a lgpd propõe várias medidas de autorregulação para os agentes de tratamento de dados, com a possível aplicação de sanções somente em momento posterior. iramina apresenta a pirâmide de constrangimento da lgpd, que apresenta como base de todo o modelo regulatório as boas práticas e mecanismos de governança (iramina, 2020): figura 1 – pirâmide de constrangimento da lgpd (iramina, 2020) 5art. 6º, viii, da lgpd: prevenção: adoção de medidas para prevenir a ocorrência de danos em virtude do tratamento de dados pessoais. 154 as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação... (p. 149-162) santos, i. m. r. as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 149-162, maio 2022. então, a base de toda a lógica de proteção de dados criada pela lgpd é justamente a adoção de regras de boas práticas e de governança, instrumento principal de modelo de autorregulação na lgpd. esses mecanismos são muito importantes para setores tecnológicos movidos a dados, uma vez que existe uma dificuldade em atualizar as regulações aplicáveis à realidade do setor. assim, modelos de autorregulação são fundamentais na sociedade da informação, em que a coleta e o tratamento de dados criam novas formas de poder (rodotà, 2008). a partir disso, a lei apresenta mecanismos para garantir o efetivo compliance, adequação às regras impostas, com o escalonamento de sanções. os códigos de boas práticas na legislação de proteção de dados pessoais a lgpd foi criada com grande influência do regulamento geral de proteção de dados (rgpd), norma europeia sobre o tema. isso fica explicitado a partir do modelo de proibição ex ante do tratamento de dados, em que o processamento de informações só poderá ser realizado se justificado a partir de alguma das bases legais previstas (mendes; doneda, 2018b) ou pelo caráter principiológico da lei (bennett; raab, 2018). mas a influência europeia não se esgota nesse ponto, a previsão de autoridade especializada também tem influência da experiência europeia, assim como a adoção de guias de boas práticas e de condutas. as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva (p. 149-162) 155 santos, i. m. r. as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 149-162, maio 2022. o rgpd traz previsões sobre os códigos de conduta em seus artigos 406 e 417. esse traz regras específicas sobre o monitoramento de códigos de 6art. 40 (1) os estados-membros, as autoridades de controlo, o comité e a comissão promovem a elaboração de códigos de conduta destinados a contribuir para a correta aplicação do presente regulamento, tendo em conta as características dos diferentes setores de tratamento e as necessidades específicas das micro, pequenas e médias empresas. (2) as associações e outros organismos representantes de categorias de responsáveis pelo tratamento ou de subcontratantes podem elaborar códigos de conduta, alterar ou aditar a esses códigos, a fim de especificar a aplicação do presente regulamento, como por exemplo (...) (3) além dos responsáveis pelo tratamento ou dos subcontratantes sujeitos ao presente regulamento, também os responsáveis pelo tratamento ou subcontratantes que não estão sujeitos ao presente regulamento por força do artigo 3º podem cumprir códigos de conduta aprovados em conformidade com o nº 5 do presente artigo e de aplicabilidade geral por força do nº 9 do presente artigo, de modo a fornecer garantias apropriadas no quadro das transferências dos dados pessoais para países terceiros ou organizações internacionais nos termos referidos no artigo 46, nº 2, alínea e). os responsáveis pelo tratamento ou os subcontratantes assumem compromissos vinculativos e com força executiva, por meio de instrumentos contratuais ou de outros instrumentos juridicamente vinculativos, no sentido de aplicar as garantias apropriadas, inclusivamente em relação aos direitos dos titulares dos dados. (4) os códigos de conduta referidos no nº 2 do presente artigo devem prever procedimentos que permitam ao organismo referido no artigo 41.o, no 1, efetuar a supervisão obrigatória do cumprimento das suas disposições por parte dos responsáveis pelo tratamento ou subcontratantes que se comprometam a aplicá-lo, sem prejuízo das funções e competências das autoridades de controlo competentes por força do artigo 55 ou 56. (5) as associações e outros organismos a que se refere o no 2 do presente artigo que tencionem elaborar um código de conduta, ou alterar ou aditar a um código existente, apresentam o projeto de código, a alteração ou o aditamento à autoridade de controlo que é competente por força do artigo 55.o. a autoridade de controlo emite um parecer sobre a conformidade do projeto de código de conduta ou da alteração ou do aditamento com o presente regulamento e aprova este projeto, esta alteração ou este aditamento se determinar que são previstas garantias apropriadas suficientes. (6) se o código de conduta, ou a alteração ou o aditamento for aprovado nos termos do no 5, e se o código de conduta em causa não estiver relacionado com atividades de tratamento realizadas em vários estados-membros, a autoridade de controlo regista e publica o código. (7) se o projeto do código de conduta estiver relacionado com atividades de tratamento realizadas em vários estados-membros, a autoridade de controlo competente nos termos do artigo 55.o, antes da aprovação, apresenta o projeto do código, a alteração ou o aditamento, pelo procedimento referido no artigo 63.o, ao comité, que emite um parecer sobre a conformidade do projeto de código de conduta, ou da alteração ou do aditamento, com o presente regulamento, ou, na situação referida no no 3 do presente artigo, sobre a previsão de garantias adequadas; (8) se o parecer a que se refere o no 7 confirmar que o projeto do código de conduta, ou a alteração ou o aditamento, está conforme com o presente regulamento ou, na situação 156 as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação... (p. 149-162) santos, i. m. r. as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 149-162, maio 2022. conduta aprovados, que pode ser feito por entidade com apropriado nível de expertise em relação à matéria tratada; esse procedimento pode ser atribuído, inclusive, a organizações privadas, o que demonstra o profundo relacionamento referida no no 3, prevê garantias adequadas, o comité apresenta o seu parecer à comissão. (9) a comissão pode, através de atos de execução, decidir que os códigos de conduta aprovados, bem como as alterações ou os aditamentos, que lhe sejam apresentados nos termos do no 8 do presente artigo, são de aplicabilidade geral na união. os referidos atos de execução são adotados pelo procedimento de exame a que se refere o artigo 93.o, no 2. (10) a comissão assegura a publicidade adequada dos códigos aprovados que declarou, mediante decisão, serem de aplicabilidade geral em conformidade com o no 9. (11) o comité recolhe todos os códigos de conduta aprovados, respetivas alterações e respetivos aditamentos num registo e disponibiliza -os ao público pelos meios adequados. 7art. 40 (1) sem prejuízo das funções e competências da autoridade de controlo competente ao abrigo dos artigos 57 e 58, a supervisão de conformidade com um código de conduta nos termos do artigo 40 pode ser efetuada por um organismo que tenha um nível adequado de competência relativamente ao objeto do código e esteja acreditado para o efeito pela autoridade de controlo competente. (2) o organismo a que se refere o no 1 pode ser acreditado para supervisão de conformidade com um código de conduta, se: a) tiver demonstrado que goza de independência e dispõe dos conhecimentos necessários em relação ao objeto do código, de forma satisfatória para a autoridade de controlo competente; b) tiver estabelecido procedimentos que lhe permitam avaliar a elegibilidade dos responsáveis pelo tratamento e dos subcontratantes em questão para aplicar o código, verificar se estes respeitam as disposições do mesmo e rever periodicamente o seu funcionamento; c) tiver estabelecido procedimentos e estruturas para tratar reclamações relativas a violações do código ou à forma como o código tenha sido ou esteja a ser aplicado pelo responsável pelo tratamento ou subcontratante, e para tornar estes procedimentos e estruturas transparentes para os titulares dos dados e o público; e d) demonstrar, de forma satisfatória para a autoridade de controlo competente, que as suas funções e atribuições não implicam um conflito de interesses. (3) a autoridade de controlo competente apresenta os projetos de critérios para a acreditação do organismo referido no nº 1 do presente artigo ao comité, de acordo com o procedimento de controlo da coerência referido no artigo 63. (4) sem prejuízo das funções e competências da autoridade de controlo competente e do disposto no capítulo viii, o organismo a que se refere o no 1 do presente artigo toma, sob reserva das garantias adequadas, as medidas que forem adequadas em caso de violações do código por um responsável pelo tratamento ou por um subcontratante, incluindo a suspensão ou exclusão desse responsável ou subcontratante do código. o referido organismo informa a autoridade de controlo competente dessas medidas e dos motivos que levaram à sua tomada. (5) a autoridade de controlo competente revoga a acreditação do organismo a que se refere o nº 1 se as condições para a acreditação não estiverem ou tiverem deixado de estar reunidas, ou se as medidas tomadas pelo organismo violarem o presente regulamento. (6) o presente artigo não se aplica ao tratamento realizado por autoridades e organismos públicos. as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva (p. 149-162) 157 santos, i. m. r. as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 149-162, maio 2022. entre o público e o privado. além disso, fica clara a possibilidade dos próprios autores do código já estabelecerem previsões sobre a forma de monitoramento, desde que seja respeitada a autonomia deste órgão (maelen, 2020). já aquele fala sobre as regras de produção de um código de conduta, tratando os assuntos que podem ser abordados e quem pode elaborar tal documento: associações e outras entidades representantes de categorias de controladores ou operadores. para terem a validade comprovada, esses instrumentos devem ser aprovados pela autoridade competente, que avaliará se existem mecanismos suficientes para garantir a proteção dos direitos e liberdades do titular considerando 100 e artigo 40(5), do rgpd (carvalho; mattiuzzo; ponce, 2021; maelen, 2020). essas salvaguardas devem ter efeito vinculante sobre os agentes que serão objeto do código, através de contratos ou outros instrumentos legais, garantindo o enforcement das regras ali estabelecidas – artigo 40(3), do rgpd. ainda, a adoção de códigos de conduta pode possibilitar a transferência internacional de dados para regiões, países ou organizações que ainda não tiveram o nível de adequação aprovado pelas autoridades competentes. para tal fim, esses instrumentos podem ser conjugados a outros mecanismos de comprovação de cumprimento das regras de proteção de dados, como selos ou certificados também regularmente emitidos (kaminski, 2019). o modelo adotado pelo regulamento europeu se aproxima de uma forma de corregulação, devido à obrigatoriedade do papel das autoridades públicas responsáveis, ou seja, do estado (kaminski, 2019). bennet e raab afirmam, inclusive, que a tendência do tema de proteção de dados é a aproximação ao modelo de corregulação, trazendo maior conectividade para os instrumentos regulatórios criados (bennett; raab, 2018). a realidade brasileira, apesar das semelhanças com o modelo europeu, adota modelo mais próximo da autorregulação oferecendo maior liberdade aos agentes regulados8. a seção ii, do capítulo vii da lgpd trata justamente sobre as boas práticas e governança, trazendo, em seu art. 50, a previsão de que os agentes de tratamento “poderão formular regras de boas práticas e de governança”. esse mesmo dispositivo dispõe sobre as amplas possibilidades dentro dessas regras, abrangendo desde ações educativas até padrões técnicos de segurança, oferecendo abertura a outras medidas a serem adotadas pelos agentes de tratamento. entre essas outras formas de adoção de boas práticas estão os códigos de conduta e boas práticas. 8bennet e raab argumentam que a autorregulação é vista no modelo estadunidense de proteção de dados pessoais, em que o foco das leis é voltado para a atividade estatal, enquanto os agentes privados adotam formas de autorregulação (bennett; raab, 2018). 158 as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação... (p. 149-162) santos, i. m. r. as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 149-162, maio 2022. ressalta-se que esses mecanismos de boas práticas podem ser adotados através de associações ou individualmente por algum agente de tratamento de dados. os programas individuais assumem forma de compliance empresarial, e são de extrema relevância para agentes com atividades muito específicas. já os mecanismos de boas práticas adotados por associações ou outras entidades representativas assumem formato de autorregulação (carvalho; mattiuzzo; ponce, 2021). como mencionado, conforme a teoria de regulação responsiva, a organização conjunta de agentes com atividades similares dá maior relevância aos produtos regulatórios criados (ayres; braithwaite, 1992). diferentemente do rgpd, a norma brasileira não traz definições sobre quem essas associações poderão representar. mas, parece certo uma abertura normativa para adoção de tais mecanismos por qualquer agente de tratamento: controlador, operador e até aqueles com regras diferenciadas (pequenas e micro empresas, startups, empresas de inovação). contudo, ainda se mostra necessária maior regulamentação do tema, principalmente sobre âmbito de aplicação territorial de tais regras ou códigos e representação mínima para um código ser válido, adotando distinções mencionadas entre os mecanismos de autorregulação e programas de compliance. além disso, o texto do art. 32 da lgpd prevê a possibilidade de a anpd sugerir adoção de padrões e de boas práticas para agentes do setor público, relacionando tais mecanismos com a ideia de responsabilidade por inobservância da lei pela administração pública. o formato de tais normas de boas práticas não deverá seguir o modelo de código de boas práticas ou de conduta, devido às normas aplicáveis ao setor público; contudo, os regulamentos, portarias, decretos ou outros instrumentos poderão servir como guias para os códigos criados no setor privado. diante disso, já temos alguns recortes em relação à adoção de códigos de conduta: (i) eles podem ser elaborados individualmente ou através de entidades representativas, desde que haja uma relevância em sua adoção (seja por parcela de mercado ou por especificidade de atividades, por exemplo); (ii) esse modelo não é completamente compatível com o setor público, apesar de a lgpd ser aplicável às entidades estatais, mas outros instrumentos congêneres podem ser adotados; (iii) são necessárias regras complementares por parte da anpd sobre territorialidade e representatividade mínima de tais códigos. de qualquer forma, todo o processo de adoção de códigos de conduta auxilia a comprovação da observância dos princípios de segurança (art. 6º, vii, lgpd), prevenção (art. 6º, viii, lgpd), responsabilização e prestação de contas (art. 6º, x, lgpd), criando maior confiança nas organizações que têm esse comportamento ativo de adequação às normas de privacidade, as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva (p. 149-162) 159 santos, i. m. r. as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 149-162, maio 2022. principalmente considerando o caráter voluntário da criação de tais instrumentos. para assegurar a confiança também no código, são necessários mecanismos de acompanhamento da aplicação e observância das regras por parte dos signatários (ico, 2021). a obrigação de demonstrar a observância das boas práticas adotadas em códigos passa para o âmbito individual organizacional, fazendo parte do programa de governança (ou compliance) adotado pela empresa, conforme o art. 50, §2º, i, b, da lgpd. esses mecanismos já podem estar previstos no próprio código, facilitando a relação desses instrumentos com a anpd e as organizações vinculadas. assim, os códigos cumprem o papel pretendido de governança colaborativa com delegação de responsabilidades para o setor privado (kaminski, 2019). mas, seguindo a ideia de autorregulação, a lgpd não prevê a obrigatoriedade de homologação dos códigos de conduta e boas práticas. diferentemente do modelo de corregulação europeu, o §3º do art. 50 da lgpd prevê um dever de publicidade e atualização das regras de boas práticas e de governança, o que já garante a vinculação de tais normas com os titulares dos dados. o reconhecimento e divulgação pela autoridade nacional é processo adicional. então, a não homologação da anpd não retira a validade de eventual código de conduta, sendo preservados, inclusive, os efeitos relacionados. entre os efeitos positivos da adoção está a consideração de políticas de boas práticas e governança como parâmetro e critério para definição da sanção (art. 52, §1º, ix, da lgpd). isso é prova da adoção de critérios responsivos na criação da lgpd, inclusive em relação aos instrumentos de autorregulação, uma vez que a base da implementação da lgpd é baseada em boas práticas e essas ainda influem nas sanções quando existe um descumprimento da lei. ou seja, empresas terão penas mais brandas quando comprovarem preocupação e adoção de medidas de boas práticas (iramina, 2020). dessa forma, a própria legislação cria incentivos para a adoção de mecanismos de autorregulação (ico, 2021). então, aproveitando da pirâmide de constrangimento apresentada por iramina e adotada nesse trabalho (figura 1), entende-se que os códigos de boas práticas fazem parte da base do sistema regulatório responsivo adotado pela lgpd, sendo eles um mecanismo de autorregulação, devido à independência e liberdade oferecida às organizações empresariais na adoção de tais instrumentos. esses ainda continuam impactando as outras camadas da pirâmide ao passo que podem justificar sanções mais brandas se houver a comprovação de observância e adoção de tais normas de conduta e governança, justificando um modelo que se preocupa mais na criação de um sistema de prevenção de incidentes do que um modelo puramente sancionatório. 160 as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação... (p. 149-162) santos, i. m. r. as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 149-162, maio 2022. conclusão após um processo exploratório de revisão bibliográfica, restou clara a adoção da teoria da regulação responsiva na construção da arquitetura regulatória proposta pela lgpd. essa escolha esteve presente desde o início da construção do texto normativo, contando com a participação de diversos agentes ao longo do desenvolvimento do marco legal. a consideração dos regulados ainda está presente nos processos de normatização complementares conduzidos pela anpd. mas, além da lei, o ecossistema de proteção de dados brasileiro ainda conta com formas de autorregulação responsiva, a partir do incentivo à adoção de sistemas de compliance e governança empresariais. esses processos podem ser feitos individualmente ou em conjunto, havendo maior força dos instrumentos criados a partir da representatividade de entidades conjuntas, pela maior representação. contudo, não se afasta a relevância dos modelos individuais, principalmente considerando a existência de modelos de negócio únicos ou de mercados altamente concentrados, podendo esses instrumentos autorregulatórios servirem como base para uma dificuldade de respostas regulatórias encontrada para as gigantes de tecnologia (rodotà, 2008; zuboff, 2019). um dos instrumentos que podem ser adotados para comprovar tal processo de compliance são os códigos de boas práticas e de conduta. esses documentos, também previstos no rgpd, possibilitam uma publicidade da forma regulatória, o que possibilita maior controle social e estatal do modelo de governança adotado. o modelo europeu se diferencia do brasileiro ao passo em que é obrigatória a homologação por parte de autoridade competente, enquanto o nacional independe da participação estatal para gerar os efeitos positivos da sua adoção, principalmente a minimização das sanções cabíveis para o descumprimento da lei. justamente por essa independência dada para os agentes na elaboração de tais códigos, foi possível compreender tais instrumentos como autorregulatórios que fazem parte da estrutura responsiva da lgpd. apesar de serem necessárias normativas complementares sobre o tema a serem criadas pela anpd, já é possível a elaboração de tais documentos por empresas ou associações representativas. o código poderá prever formas de monitoramento, mas a comprovação do cumprimento das regras estabelecidas no documento dependerá de atividades internas da própria empresa, fazendo parte do compliance individual. as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva (p. 149-162) 161 santos, i. m. r. as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 149-162, maio 2022. referências bibliográficas ayres, i.; braithwaite, j. responsive regulation: transcending the deregulation debate. nova iorque: oxford university press, 1992. bennett, c. j.; raab, c. d. revisiting “the governance of privacy”: contemporary policy instruments in global perspective. revised version forthcoming in “regulation and governance”, 2018. carvalho, v. m. de; mattiuzzo, m.; ponce, p. p. boas práticas e governança na lgpd. in: doneda, d. et al. 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(p. 149-162) santos, i. m. r. as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 149-162, maio 2022. kaminski, m. e. binary governance: lessons from the gdpr’s approach to algorithmic accountability. southern california law review, v. 92, n. 6, p. 1529–1616, 2019. maelen, c. vander. codes of (mis)conduct? an appraisal of articles 4041 gdpr in view of the 1995 data protection directive and its shortcomings. european data protection law review, v. 6, n. 2, p. 231–242, 2020. mendes, l. s. a lei geral de proteção de dados: um modelo de aplicação em três níveis. caderno especial lgpd, v. 1, n. 81, p. 35–56, 2019. mendes, l. s.; doneda, d. comentário á nova lei de proteção de dados (lei 13.709/2018): o novo paradigma da proteção de dados no brasil. revista de direito do consumidor, v. 120, p. 555–587, 2018a. mendes, l. s.; doneda, d. reflexões iniciais sobre a nova lei geral de proteção de dados. revista de direito do consumidor, v. 120, p. 469– 483, 2018b. rodotà, s. a vida na sociedade da vigilância a privacidade hoje. 1. ed. rio de janeiro: renovar, 2008. zuboff, s. the age of surveillance capitalism. [s.l: s.n.], 2019. v. 53. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) 39 nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre the concept of contract extension applicable to concessions of land transport infrastructure submetido(submitted): 25/08/2018 carlos fernando do nascimento* parecer(revised): 08/10/2018 aceito(accepted): 15/10/2018 resumo propósito – o artigo analisa a prorrogação aplicável aos contratos de concessão de infraestrutura de transporte terrestre para estabelecer um conceito, diferenciando -a de outras alterações contratuais, considerando que o termo não tem uma definição legal uniforme e é mal interpretado e equivocadamente aplicado ou indevidamente rechaçado pelos reguladores e pelos órgãos de controle. metodologia/abordagem/design – as conclusões estão apoiadas em uma pesquisa explicativa doutrinária, normativa e jurisprudencial do termo “prorrogação”, analisadas pelo método dedutivo. resultados – a imprecisão conceitual de fato permeia a jurisprudência e a doutrina e contribui para a inadequada aplicação aos casos concretos. além disso, patrocina a elaboração de textos normativos equivocados para solucionar problemas inexistentes, advindos de uma identificação desatenta das finalidades e dos motivos que lastreiam a prorrogação. não obstante, foi possível estabelecer uma tipol ogia clara para as alterações contratuais dos contratos de concessão de infraestruturas de transportes terrestres e indicar subespécies com suas características e aplicações. palavras-chave: contrato, prorrogação, concessão, ferrovia, rodovia. abstract purpose – the article analyses the contract extension applicable to land transport infrastructure concession to establish an adequate concept, differentiating it from other alterations of contract, whereas that the term has no uniform legal defini tion and is misinterpreted and mistakenly applied or wrongly rejected by both regulators and control bodies. methodology/approach/design – the conclusions are supported by an explanatory research of the doctrinal, normative and adjudication approaches related to contractual extension, analysed by the deductive method. *mestrando da faculdade de direito da universidade de lisboa. especialista em direito administrativo e processo administrativo pela universidade candido mendes, e em regulação de transportes terrestres pela escola politécnica da ufrj. advogado, é ex diretor e especialista em regulação da agência nacional de transportes terrestres. e mail: cfnascimento@campus.ul.pt. mailto:cfnascimento@campus.ul.pt 40 o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. findings – conceptual imprecision is indeed present in judicial decisions and doctrine and contributes to the inadequate application of the contract extension to real cases. moreover, it inspired erroneous normative texts to solve non -existent problems, produced from a perfunctory identification of the objectives and reasons tha t requires the contract extension. however, it was possible to establish a clear typology for contractual changes in concessions of land transport infrastructure and to indicate subspecies and their respective characteristics and applications. keywords: contract, extension, concession, railroad, highway. introdução a prorrogação, espécie da família das alterações contratuais aplicáveis às concessões de ferrovias e rodovias, é injusta e constantemente demonizada na prática regulatória e no controle daquelas concessões. adotando a ideia de que os conceitos jurídicos são importantes para permitir e viabilizar a aplicação das normas jurídicas aos casos concretos, se mostra necessário promover à existência um conceito jurídico subjacente ao termo prorrogação, bem como uma definição para o termo e, ainda, suas subespécies e características juridicamente relevantes para a gestão dos contratos de concessão de infraestruturas de transporte terrestre. a despeito das diversas contribuições da doutrina jurídica e das tentativas normativas para delimitar o termo “prorrogação”, não existe um conceito legal geral aplicável que positive a separação das hipóteses de alteração do prazo contratual, especialmente a similar à prorrogação, que será nominada aqui de aditamento de prazo, pois também adiciona prazo ao contrato, mas tem como finalidade a reposição do equilíbrio contratual. esta diferenciação é imprescindível porque o aditamento está vocacionado para a solução de um estado de desequilíbrio da concessão identificado objetivamente durante a execução contratual, enquanto a prorrogação está ligada diretamente a um interesse público qualificado por condições específicas previamente contratualizadas ou em uma situação na qual, pela ótica da continuidade do serviço, é temporariamente mais vantajoso prorrogar o contrato do que licitar, sempre considerando critérios técnicocientíficos. não é a pretensão deste artigo estabelecer a validade ou a invalidade de outros conceitos elaborados pela doutrina, nem se debruçar sobre a repactuação, a reposição do equilíbrio contratual ou os limites à alteração dos contratos de concessão, sobre os quais serão apenas apresentados comentários úteis ao objetivo inicial. para delimitar a prorrogação procurei diferenciá-la de outros termos e tratar especificamente das concessões federais para a exploração de o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) 41 nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. infraestrutura de transporte ferroviário – associada ou não à prestação do serviço de transporte – e de rodovias. inicialmente, a par do imenso rol de características dos contratos de concessão de infraestruturas de transportes, será apresentada uma classificação das alterações contratuais possíveis à luz da lei nº 10.233/2001, identificando gêneros e espécies, progredindo até o detalhamento da prorrogação, indicando suas subespécies e aplicações. a família das alterações dos contratos de concessão a alteração dos contratos de concessão de serviços públicos foi e continua sendo objeto de certa rejeição por parte dos adeptos da concorrência como panaceia universal para as ineficiências dos serviços públicos regulados. no caso das concessões de infraestruturas de transportes terrestres, temos uma família de alterações contratuais possíveis, guiadas pela lei nº 10.233/2001, cujos gêneros e as espécies são os seguintes: a. alterações no prazo da outorga, cujas espécies são: o aditamento e a supressão de prazo, a encampação e a prorrogação; b. alterações nas condições econômico-financeiras da outorga, cujas espécies são: o reajuste da tarifa, a revisão da tarifa e a revisão de parâmetros e obrigações econômico-financeiros; e c. alterações nas condições de execução do objeto, cujas espécies são: a revisão de direitos e a revisão de obrigações. esta taxonomia tem como parâmetro principal de distinção a similitude de suas espécies, agrupadas considerando as cláusulas essenciais do contrato indicadas no art. 35 da lei nº 10.233/2001 e o item ou itens do contrato sobre os quais incidirá o comando administrativo. as espécies de alteração no prazo da outorga têm a diferenciação fundada na avaliação do motivo e da finalidade da ação administrativa diante do caso concreto. esta distinção é fundamental para alocar a decisão de alteração de prazo dentro do regime jurídico adequado. a análise prévia destes dois pressupostos do ato administrativo definirá o rol de espécies aplicáveis e garantirá sua validade jurídica. neste contexto, tenho como motivo o pressuposto fático que autoriza ou exige a prática do ato, conforme conceitua bandeira de mello (2013, p. 401). é a situação concreta enquadrável na previsão abstratamente estabelecida pela norma e que reclama por uma manifestação do concedente. em paralelo, adoto a mesma doutrina de bandeira de mello para firmar que a finalidade é “o bem jurídico objetivado pelo ato. vale dizer, é o resultado previsto legalmente como o correspondente à tipologia do ato administrativo”. daí decorre que “não se pode buscar através de um dado ato a proteção de um 42 o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. bem jurídico cuja satisfação deveria ser, em face da lei, obtida por outro tipo ou categoria de ato” (mello, 2013, p. 409). observando o motivo e a finalidade é possível afirmar que as alterações nas condições de execução do objeto – previstas nos incisos iii e iv do art. 35 da lei nº 10.233/2001 – têm como finalidade principal garantir o exercício adequado da exploração da infraestrutura e da prestação do serviço, sob a ótica da eficiência, da segurança e da atualidade do serviço público. outrossim, se apresentam como ferramentas apropriadas para a reposição do equilíbrio contratual as alterações nas condições econômicofinanceiras da outorga – incisos v, vi, vii, viii, ix e xi do art. 35 da lei nº 10.233/2001 – que de forma geral se relacionam com garantia da modicidade tarifária. contudo, respeitando o foco deste artigo, adiante vou tratar das alterações no prazo da outorga, detalhando a prorrogação para demonstrar sua aplicação específica. antes disto, importante pontuar rapidamente a repactuação, prevista no art. 50 da lei nº 10.233/2001 e aplicável às outorgas vigentes na data de instalação das agências reguladoras de transportes terrestres e aquaviários que passaram a ser por elas reguladas. é possível considerar a repactuação como uma alteração contratual lato sensu, mas ponderando as restrições a sua utilização, sua abrangência e a possibilidade de apenas um evento por contrato, entendo que ela não deve figurar como membro da família das alterações contratuais aqui proposta. é certo que o dispositivo obriga a ratificação dos direitos pré-existentes e a conformação do objeto delegado ao tipo de outorga definida pela lei: por exemplo, se há uma autorização para exploração de infraestrutura ferroviária, ela deve ser convertida em concessão porque a lei vinculou aquele objeto a este tipo de outorga. porém, também determina que todos os contratos vigentes sejam adequados às normas gerais estabelecidas nas subseções i, ii, iii e iv da lei, ou seja, o novo contrato deve ser confeccionado com todos os elementos essenciais indicados no art. 35, o que, na maioria dos casos abarcados, encaminha para um outro cenário contratual, devidamente atualizado. de qualquer modo, o art. 50 só sustenta um evento de repactuação por outorga, pois se, pela repactuação ou por qualquer outro ato, o contrato for ratificado ou adaptado à nova realidade regulatória, desaparece a finalidade do artigo. sob outro ângulo, um ponto que se aproveita deste dispositivo é a clareza ao balizar os limites à alteração contratual. a amplitude das mudanças determinadas pelo dispositivo contraria a tese da rigidez contratual defendida por parte da doutrina, além de servir de rol exemplificativo das alterações o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) 43 nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. possíveis caso se mostrem necessárias ao longo da execução contratual, independente da sua admissibilidade. o art. 50 protege o objeto – isolado no inciso i do art. 35 da lei – e franqueia a modificação das demais cláusulas essenciais do contrato, constituindo um ótimo indicativo do que seria legítimo, a priori, em termos de modificação contratual, durante a execução do contrato de concessão, sem ofensa ao princípio da concorrência, ainda que algumas modificações possam ser objeto de restrição específica. justificada a não inclusão da repactuação na família das alterações contratuais, passo adiante. as alterações no prazo da outorga mesmo pertencendo ao gênero das alterações no prazo da outorga, existem claras diferenças entre o aditamento de prazo, a supressão de prazo, a encampação e a prorrogação. como já afirmado, ainda que outras características possam ser utilizadas para distinguir cada espécie, é suficiente para a classificação aqui proposta um primeiro olhar sobre o motivo e a finalidade. neste rastilho, a desordem na construção lógico-racional que leva o concedente a intervir no contrato contribui para a confusão entre os conceitos subjacente aos termos. antes de tudo, é necessário estabelecer o elemento, de fato ou de direito, que se mostra relevante na ótica do interesse público e, por isto, motiva a ação do poder concedente com uma determinada finalidade. aditamento e supressão de prazo: equilíbrio contratual primordialmente, tanto o aditamento quanto a supressão de prazo servem para garantir o equilíbrio contratual. em verdade, este direito ao equilíbrio econômico-financeiro não nasce do contrato de concessão: ele nasce com o contrato. e, no caso de serviços públicos, não diz respeito à defesa do contratado ou do contrato em si, mas do serviço público como atividade econômica complexa, incompletamente retratada no texto contratual. o equilíbrio contratual enquadra-se em um dilema comum do gerenciamento de projetos: a interdependência entre prazo, escopo (qualidade) e custo. cabe ao regulador tentar balancear estas variáveis de forma que o resultado seja o mais próximo do interesse público vigente. ademais, sendo função das diversas variáveis do empreendimento, tanto o desequilíbrio quanto o reequilíbrio podem resultar de alterações, combinadas ou isoladas, nas condições econômico-financeiras da outorga, nas condições de execução do objeto ou no prazo. 44 o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. assim, o interesse público na manutenção do equilíbrio da concessão determina que o concedente atue e a alteração do prazo do contrato é apenas um modo possível para a manutenção do contrato equilibrado. serve bem à reposição do equilíbrio, especialmente nas infraestruturas de transporte terrestre, que tendem ao monopólio natural. a simplicidade relativa demandada para obtenção do resultado compensatório decorrente de uma alteração do prazo da outorga, ceteris paribus, advoga ao seu favor como primeira alternativa para a reposição do equilíbrio contratual. além disso, e principalmente, a alteração de prazo não tem afetação direta no custo do usuário ou da administração e também não requer do concedente uma complexa análise do conjunto das variáveis do empreendimento ou uma discussão sobre a eficácia compensatória de cada medida reequilibradora. neste sentido, bandeira de mello (2009, p. 58) argumenta que a alteração do prazo é “um expediente utilizável para evitar agravar os usuários com o aumento das tarifas”. privilegiando a modicidade tarifária, seria uma: “fórmula concebida para, ao atender um dever jurídico inelutável – o de promover o reajuste tarifário necessário para manter o equilíbrio financeiro do contrato – evitar sua repercussão sobre os usuários do serviço.” ora, como as medidas corretoras não estão tipificadas em rol taxativo, é ampla a possibilidade de escolher uma ou outra, ou mesmo uma combinação de medidas, desde que seja garantido como resultado o equilíbrio dos parâmetros originais do contrato. é preciso ter em mente que o aditamento e a supressão são aplicáveis quando verificado um estado de desequilíbrio contratual cuja causa obrigue o concedente a reequilibrar o contrato. em ambos os casos, o quantum temporal é determinado pelo desequilíbrio. ainda que seja possível ao legislador estabelecer que os desequilíbrios contratuais sejam resolvidos sempre com um aditamento de prazo, tal evento não pode ser entendido como uma prorrogação. da mesma forma, uma encampação não pode ser confundida com uma supressão de prazo. isto porque, a encampação e a prorrogação estão diretamente ligadas ao interesse público de adiar ou antecipar a extinção do contrato visando a continuidade da prestação do serviço dentro do melhor interesse público e são delimitados por outros parâmetros, como será visto adiante. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) 45 nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. encampação e prorrogação: interesse público a encampação e a prorrogação são figuras previstas nas leis nº 8.987/1995 e nº 10.233/2001 e pertencem ao rol das disposições essenciais dos contratos de concessão. a primeira tem o interesse público estampado diretamente no seu conceito legal, vide art. 37 da lei nº 8.987/1995: a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público. em outras palavras, é o ato que antecipa a extinção da outorga, motivado por um interesse público identificado no curso da execução contratual. este conceito legal denota a contraposição entre os dois eventos contratuais legalmente previstos, pois se de um lado a prorrogação adia a extinção do contrato por interesse público, a encampação antecipa-a em relação à data original pelo mesmo motivo. esta relação de oposição entre encampação e prorrogação é um tanto óbvia e esclarecedora, mas foi pouco explorada pela doutrina. estes dois atos do concedente diferem dos dois primeiros pertencentes ao mesmo gênero no que toca o motivo e a finalidade. encampação e prorrogação são as duas espécies de alteração no prazo da outorga cuja finalidade direta e imediata é a alteração do prazo contratual motivada por um interesse público que não deriva do contrato, ainda que possa estar nele retratado. esta similaridade entre estas duas espécies de alteração de prazo também afasta a alegação da aplicação somente por expressa previsão contratual, pois entender que o poder concedente somente pode se valer da prorrogação quando constar do contrato é também vincular a possibilidade de encampação à expressa previsão contratual. neste passo é importante lembrar que o legislador estabeleceu um rito rigoroso para o rompimento do contrato pela via da encampação, inclusive com a necessidade de autorização legislativa, mas deixou a prorrogação na esfera decisória do concedente, o que indica a deferência à continuidade do serviço público delegado, ao contrato assinado e à capacidade técnica especializada do concedente para identificar a melhor opção ao fim do contrato. passemos então à prorrogação aplicável aos contratos de concessão de infraestruturas de transportes terrestres. o que é prorrogação? infelizmente, a realidade do conceito de prorrogação no ordenamento jurídico brasileiro e na doutrina não é favorável à imediata identificação dos seus fundamentos e à análise simplista. as duas subseções que seguem vão 46 o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. apresentar um quadro que serve de exemplo do uso intercambiável do termo “prorrogação” que acarreta a confusão e a aplicação equivocada. a prorrogação nas normas aplicáveis as concessões de serviços públicos aparecem no topo das normas: no inciso i do parágrafo único do art. 175 da constituição federal, que atribuiu à lei a tarefa de dispor, no caso de concessões e permissões, sobre “o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação”. o texto constitucional foi regulamentado de forma geral pela lei nº 8.987, de 1995, sem prejuízo das disposições previstas em leis aplicáveis à serviços públicos específicos, e conceitua a “concessão de serviço público” e a “concessão de serviço público precedida da execução de obra pública”. a lei nº 10.233, de 2001, não inova nestes conceitos. ao que aparenta, as leis citadas não vedaram nem deixaram a possibilidade de prorrogação ao arbítrio do concedente: ficou consignada como essencial a contratualização de regras que conduziriam à prorrogação, garantindo ao licitante a ciência antecipada das condições que chancelariam a ampliação do prazo, sem vedar o seu uso em outras situações, mesmo que o interesse público se manifeste neste sentido somente durante a execução contratual. isto também se extrai do debate legislativo do projeto de lei do senado nº 179/1990. a redação primitiva deste projeto estabelecia a prorrogação como cláusula essencial do contrato somente se prevista no edital e na lei que autorizasse a concessão. entretanto, durante a tramitação o texto foi alterado e o inciso xii do art. 23 passou à forma vigente, tornando essencial a definição das condições que vinculam o concedente à prorrogação. no caso específico aqui tratado, a redação aprovada no legislativo foi sancionada como a lei nº 10.233/2001, com vetos que têm especial importância para este trabalho: à alínea a do inciso ii do art. 28; e também aos seus artigos 36 e 40. as razões do veto indicavam que propiciar a renovação dos contratos de concessão teria se revelado, na prática, contrário ao interesse público porque diante da complexidade de um processo licitatório e da relativa facilidade da renovação, o concedente decidiria por renovar o contrato, burlando a regra da licitação. é bem verdade que o artigo vetado estabelecia pseudocondições para a renovação do contrato, pois pré-satisfeitas: bastaria ter prestado o serviço adequado (um requisito próprio da concessão) e haver interesse da administração na prestação daquele serviço público nos termos do contrato vigente (um motivo para a licitação). o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) 47 nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. então a falha não estava propriamente na renovação ou na prorrogação, mas no desvio operado pelo concedente para afastar a obrigatoriedade de licitação. como o veto deveria abranger o texto integral do dispositivo, a prorrogação foi retirada, retornando pouco mais de um mês adiante, com a medida provisória nº 2.201-1, de 2001, que incluiu o art. 34-a na lei. a rejeição explícita à renovação com a subsequente inclusão de dispositivo obrigando a consignação de condições para a prorrogação no contrato reforçou a sua legalidade, sob condições e estabelecida previamente. a lei não determinou a prorrogação do contrato, todavia garantiu a antecipação, em cláusula essencial, de condições que abonariam este direito do concessionário, tornando ilegal a sua imprevisão. adicionalmente, em novembro de 2016 foi editada a medida provisória nº 752 – substituída posteriormente pela lei nº 13.448/2017 – que estreou diretrizes gerais específicas para a prorrogação de um grupo determinado de contratos 1 : aqueles incluídos no programa de parcerias de investimentos, conforme expressamente definido no art. 2º da lei nº 13.334/2016. ocorre que o poder executivo não enxergou a obrigação de repactuar imposta à antt pelo art. 50 da lei nº 10.233/2001, já comentada, e acabou por editar tal medida provisória, buscando a prorrogação dos contratos para a inclusão de novos investimentos necessários e as modernizações regulatórias desejadas. pelo texto, a medida provisória estabeleceu dois conceitos jurídicos de prorrogação que foram reprisados, sem alterações relevantes, na lei substituta: art. 4º para os fins desta lei, considera-se: i prorrogação contratual: alteração do prazo de vigência do contrato de parceria, expressamente admitida no respectivo edital ou no instrumento contratual original, realizada a critério do órgão ou da entidade competente e de comum acordo com o contratado, em razão do término da vigência do ajuste; ii prorrogação antecipada: alteração do prazo de vigência do contrato de parceria, quando expressamente admitida a prorrogação contratual no respectivo edital ou no instrumento contratual original, realizada a critério do órgão ou da entidade competente e de comum acordo com o contratado, produzindo efeitos antes do término da vigência do ajuste; analisando os dispositivos, os dois conceitos se assemelham: a prorrogação foi “admitida no respectivo edital ou no instrumento contratual original”, ou seja, a possibilidade de prorrogação contratual é pretérita à licitação e seria, supostamente por isso, juridicamente viável; e será “realizada a critério do órgão ou da entidade competente e de comum acordo com o contratado”. 1importante salientar que a lei nº 13.448/2017 não alterou as disposições gerais sobre a prorrogação, nem as especiais previstas em outros normativos ou contratos. 48 o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. nas duas hipóteses, o concedente deve garantir a incorporação de novas tecnologias e serviços, bem como a adoção contratual das melhores práticas regulatórias e inserir novos investimentos, conforme o caso. aparentemente as diferenças seriam: no inciso i, a prorrogação ocorre “em razão do término da vigência do ajuste”; e no inciso ii, a prorrogação produz efeitos “antes do término da vigência do ajuste”. no entanto, se de um lado o “término da vigência do ajuste” não é razão jurídica suficiente para suprimir a obrigatoriedade de licitação; do outro, é evidente que a prorrogação deve produzir seus efeitos “antes do término da vigência do ajuste”, pois não se prorroga um contrato extinto. embora a diferença entre “incluir novos investimentos” e “incorporar novas tecnologias e serviços” não seja aparente, vou assumir que a chamada “prorrogação antecipada” foi qualificada pelo art. 6º com um atributo especial – a necessidade de inclusão de investimentos não previstos no instrumento contratual vigente – e isto garantiria a existência de duas hipóteses de prorrogação no art. 4º. assim, a “prorrogação antecipada” do art. 4º, ii, nasceria juridicamente com a decisão cuja finalidade seria adiar a extinção do contrato, desde que cumpridos os requisitos indicados nos parágrafos do art. 6º. o desequilíbrio causado pela prorrogação seria compensado obrigatoriamente por investimentos novos (alterações nas condições de execução do objeto). nada a aperfeiçoar. se demonstrado no estudo prévio exigido que, comparada à licitação, a prorrogação é a melhor decisão para o interesse público, motivada estará a decisão. seria a hipótese de prorrogação ordinária, como veremos adiante, cujo desequilíbrio contratual seria ajustado por uma forma legalmente definida: a inclusão de novos investimentos. ex positis, os contratos incluídos no programa de parcerias de investimentos submeter-se-iam, adicionalmente, aos três conceitos jurídicos de prorrogação indicados na lei nº 13.448/2017: a. art. 4º, i, c/c arts. 3º e 8º: “alteração do prazo de vigência do contrato de parceria, expressamente admitida no respectivo edital ou no instrumento contratual original, realizada (...) de comum acordo com o contratado” e motivada em “estudo técnico prévio que fundamente a vantagem da prorrogação do contrato de parceria em relação à realização de nova licitação para o empreendimento”, incorporando novas tecnologias e serviços e adotando as melhores práticas regulatórias no contrato prorrogado; b. art. 4º, ii, c/c arts. 3º, 6º e 8º: “alteração do prazo de vigência do contrato de parceria, quando expressamente admitida no respectivo edital ou no instrumento contratual original, realizada (...) de comum acordo com o contratado” e motivada em “estudo técnico prévio que o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) 49 nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. fundamente a vantagem da prorrogação do contrato de parceria em relação à realização de nova licitação para o empreendimento”, incorporando novas tecnologias e serviços e adotando as melhores práticas regulatórias no contrato prorrogado, desde que cumpridos os requisitos dos §§ 1º e 2º do art. 6, conforme a infraestrutura concedida; e c. art. 32 : “nos casos em que houver estudo ou licitação em andamento para substituição de contrato em vigor e não haja tempo hábil para que o vencedor do certame assuma o objeto do contrato, o órgão ou a entidade competente fica autorizado a estender o prazo do contrato, justificadamente, por até 24 (vinte e quatro) meses, a fim de que não haja descontinuidade na prestação do serviço.” no entanto, a exposição de motivos interministerial que encaminhou a medida provisória nº 752/2016 expõem uma diferença entre o que desejava o propositor e o que foi positivado na norma: 5. é essencial a existência de uma lei específica para dar segurança jurídica para incluir novos investimentos em concessões existentes quando for justificadamente necessário. hoje o poder concedente tem se deparado com alguns questionamentos quanto à possibilidade de alteração contratual das concessões públicas. (...) 6. a proposição estabelece que, desde que originalmente admitida a prorrogação nos contratos de parceria nos setores rodoviário e ferroviário, o poder público poderá determinar a realização de investimentos não previstos inicialmente nos contratos, estando assegurado o equilíbrio da equação econômico-financeira para as partes. (brasil, 2016) incluir novos investimentos em concessões existentes quando for justificadamente necessário nada mais é do que alterar as condições de execução do objeto. ainda que não possa ser exercida de forma irrestrita, sempre foi uma prerrogativa do poder concedente amparada pelo direito administrativo brasileiro, na doutrina e na jurisprudência, e a sua segurança jurídica será proporcional à solidez das justificativas. de jure, a necessidade de novos investimentos nas concessões existentes não é motivo suficiente para a prorrogação do art. 4º, ii, da lei nº 13.448/2017, porque sua finalidade é adiar a extinção da outorga por conta da sua vantagem em relação à licitação, cuja demonstração é mandatória ainda que evidenciada a premência dos investimentos não previstos, que é exigência de segunda ordem para uma das modalidades prevista naquela lei. de fato, quanto maior for o prazo restante do contrato, mais racional e juridicamente seguro será atender ao propósito indicado na exposição de 50 o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. motivos com um ato de império, unilateral, pela via da alteração das condições de execução e, eventualmente, também das condições econômico-financeiras da outorga, ainda que adotando o aditamento de prazo para compensar o desequilíbrio. será muito mais fácil quantificar e comparar os efeitos da antecipação de investimentos vis-a-vis uma encampação com todos os seus desdobramentos e, se for o caso, aditar o prazo, do que projetar um cenário licitatório futuro2 e presumir um comportamento concorrencial para dele extrair um resultado minimamente adequado para afirmar se uma licitação anos adiante será melhor ou pior do que prorrogar hoje. esta desconexão entre a exposição de motivos e a finalidade da prorrogação que consta do respectivo diploma legal não invalida a decisão de ampliar o prazo do contrato, desde que demonstrado claramente o interesse público que sustentará o ato administrativo. se for não pela vantagem daquela prorrogação sobre a licitação, será pelo maior benefício causado pela antecipação de novos investimentos. contudo, a falta de articulação serve como arquétipo da confusão normativa entre a prorrogação e o aditamento, já que, alheia à exposição de motivos, a prorrogação como redigida na lei 13.448/2017 não aparenta estar orientada à satisfação da necessidade dos investimentos e das modernizações ventilados, mas à adoção de uma alternativa contratual mais vantajosa que a licitação, já que esta é sua condição sine qua non em todos os casos. registradas estas observações, o arcabouço brasileiro vigente, no caso da prorrogação de contratos de concessão de infraestruturas de transporte terrestre, possibilita três variantes: a. vinculada aos prazos e à avaliação de condições estabelecidas em prol do interesse público, durante a execução contratual; b. admitida no curso de estudo ou licitação para nova outorga, quando o prazo restante da outorga vigente for insuficiente para a transferência da concessão para o novo concessionário sem prejuízo para o serviço público; ou c. vinculada às exigências obrigatoriamente estabelecidas no edital e no contrato original. 2a concorrência projetada deve considerar uma licitação contemporânea ao t érmino contratual inicialmente avençado, pois da leitura do art. 8º da lei 13.448/2017 não se presume que uma encampação antecederá a “realização de nova licitação para o empreendimento” e, se for o caso, como este evento de extinção contratual tem motivo, finalidade e procedimento legalmente especificados, os riscos e prazos inerentes também devem ser minuciados e ponderados. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) 51 nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. as duas primeiras dependeriam da ponderação do resultado estimado de todas as opções disponíveis no momento próximo à extinção do contrato, para definir concretamente se a prorrogação traria melhores resultados, dado o interesse público contemporâneo. já na última, há necessidade de escolher, antes da licitação original, o elenco de condições que, se cumpridas no futuro e de acordo com o contrato, atenderão ao interesse público presente no momento da elaboração do contrato, garantindo a prorrogação ao concessionário. não obstante a modesta análise da legislação aplicável à prorrogação de contratos de concessão de infraestrutura de transportes terrestres feita até este ponto, é imperativo considerar alguma literatura jurídica sobre a matéria para avaliar se a prorrogação guiada pela interpretação doutrinária evitará a aplicação distorcida. a doutrina jurídica da prorrogação inicio por lucas furtado, que sustenta que a prorrogação deve ser considerada possível se prevista e nos termos da previsão editalícia e contratual, para assegurar ao concessionário a prorrogação: “como forma de obter retorno de seus investimentos caso isto não tenha sido possível ao longo da vigência inicial da concessão por razões alheias à vontade do concessionário ou em outras hipóteses previstas no contrato.” (furtado, 2013, p. 480) a hipótese indicada pelo autor aparenta ser apenas o manejo do prazo para a reposição do equilíbrio contratual, ou seja, um aditamento. já para garcia o “conceito tradicional de prorrogação nos contratos administrativos pressupõe a extensão do prazo de vigência de um contrato originariamente fixado pelas partes por um determinado período” (garcia, 2014, p. 590). este autor sugere que uma flexibilização do termo original também surge como resposta a um maior dinamismo do interesse público e das contribuições da análise econômica do direito, especialmente no que diz respeito à incompletude do contrato (garcia, 2014, p. 592), e afirma que: “[ter um] prazo inflexível e, portanto, improrrogável é uma opção posta à disposição do legislador ou mesmo do gestor público quando conforma a relação contratual. contudo, no tocante a contratos de infraestrutura duradouros, a improrrogabilidade – embora lícita – pode causar dificuldades e transtornos durante a execução contratual.” (garcia, 2014, p. 593) assim como outros autores que visualizam a relação dicotômica entre prorrogação e concorrência, garcia alerta que este conflito impõe ao gestor 52 o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. público o dever de demonstrar, de forma sólida, que há razões de interesse público que, ponderadas diante do caso concreto, justificam a ampliação do prazo contratual, mas considera que “a omissão do instrumento convocatório da licitação e nas cláusulas do contrato administrativo sobre o tema da prorrogação implica em uma vedação à sua admissão” (garcia, 2014, p. 595). embora considere que o direito brasileiro impõe a existência de condições para a prorrogação no contrato, garcia (2014, p. 596) conclui que o contrato de concessão pode simplesmente proibi-la, situação que considero ilegal nas concessões em estudo porque se a presença das condições é obrigatória por lei, está implícita a existência e a factibilidade do que por elas está condicionado. neste sentido, garcia aceita a possibilidade de que leis setoriais estipulem de forma diversa e que: “se o contratado comprovar o atendimento de todas as condições contratuais para receber o prêmio (no caso a extensão do prazo), não pode o ente público simplesmente deixar de prorrogar o contrato. caso o faça, sem justo motivo, o contratado deverá ser indenizado.” (garcia, 2014, p. 598) por esta estrada já caminhavam sampaio ferraz e juliano maranhão: “uma vez prevista no contrato e especificadas suas condições, a prorrogação vincula a administração, que somente poderá recusá-la em caso de falta do concessionário ou se necessário para atender ao interesse público.” (ferraz junior e maranhão, 2004, p. 221). também arnold wald, há tempo foi peremptório ao dizer que cumpridas as condicionantes à prorrogação: “esta deixa de ser uma simples faculdade da administração para transformarse num direito adquirido do concessionário, que somente pode ser afastado quando há interesse público em sentido contrário, caso no qual deverá ser paga a justa indenização.” (wald, 1999, p. 505) alexandre santos de aragão também alertava que “o que não se admite é uma autorização contratual vazia à prorrogação”, asseverando que: “o contrato originário já deve prever as condições em que a prorrogação poderá ser efetivada, inclusive uma estimativa do montante dos novos investimentos a serem efetivados nessa nova fase contratual, valor da tarifa e pagamento eventual de nova outorga.” (aragão, 2012, p. 407) o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) 53 nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. marçal reconheceu a previsão constitucional e passou a afirmar que o edital deve disciplinar as condições para a prorrogação, caracterizando um direito do concessionário. também reconheceu a utilização de alteração de prazo como um instrumento cabível para equilibrar a equação contratual, destacando que a jurisprudência do superior tribunal de justiça seria contrária à prorrogação, mas lembrando que aquele tribunal ainda não havia se posicionado sob o enfoque da intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato (justen filho, 2014, p. 819). paralelamente, bandeira de mello alertou, em relação à prorrogação por simples interesse administrativo, para a necessidade de permissivo legal, sob pena de burla ao princípio da licitação. situação diversa da que ocorre quando é utilizada uma prorrogação com o objetivo de garantir o direito do concessionário frente a um desequilíbrio econômico-financeiro fora dos riscos assumidos (2009, p. 57). noutro giro, em recente publicação, pinheiro e ribeiro indicaram a existência de três espécies de prorrogação: a premial, que teria suas condições especificadas no contrato; a “extensão do prazo contratual, para fins de reequilíbrio”; e a prorrogação antecipada, mediante contrapartida (pinheiro e ribeiro, 2017, p. 144). em resumo, considerando a doutrina sobre a prorrogação apresentada acima, já é possível perceber a existência de diversas interpretações, sem unicidade, apesar de não ter identificado uma voz doutrinária completamente dissonante. há um rol de características alocadas em termos não uniformes conforme a visão de cada autor, patrocinando não desprezível confusão entre a prorrogação e o aditamento. um conceito de prorrogação até este ponto já parece claro que a prorrogação de um contrato de concessão não deve ser confundida com qualquer acréscimo ao prazo original do contrato, assim como não pode ser firmada se, analisando os impactos da extinção contratual, a prestação direta for possível e mais vantajosa ou a licitação sugerir resultado igual ou superior, ressalvado o caso da prorrogação condicionada, como veremos adiante. obviamente, a prorrogação deve respeitar todos os requisitos de um ato administrativo, especialmente para garantir a sindicância de seus pressupostos, sendo fundamental ter em mente, repriso, que a finalidade da prorrogação é especificamente adiar a extinção da concessão, motivada por razões de um interesse público atual ligado à continuidade do serviço público ou pelo dever de vinculação a um interesse público previamente consubstanciado no contrato. 54 o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. classificá-la será útil para afastar outros conceitos e para aplicar o regime jurídico adequado, por isto proponho a separação em subespécies, valendo apresentar algumas considerações gerais. sobre a discricionariedade, meu juízo é de que ela está subordinada em todos os casos ao resultado de uma análise técnico-científica que dará substância ao “critério do poder concedente”, definindo o motivo para adotar a prorrogação e assinalando, no momento oportuno, as condicionantes ou as opções para o concedente, pois é exigível que “a decisão discricionária seja o resultado lógico de um conjunto de motivos justificados racionalmente” (justen filho, 2014, p. 444). outrossim, há de se considerar que boa conduta do concessionário não pode ser condição para a prorrogação, mas o contrato deve estabelecer requisitos objetivos para qualificá-la como requisito para este efeito, relativizando a gravidade das falhas para distinguir a que impede a prorrogação daquela que motiva a caducidade 3 . além disso, os maus antecedentes em relação ao cumprimento dos deveres contratuais devem ser sopesados observando o contexto de cada atividade regulada e o impacto real da descontinuidade da prestação do serviço. quanto ao momento oportuno para a análise visando decidir sobre a extinção ou a prorrogação, creio que, ressalvado o periculum in mora, o mais razoável é executá-la próximo ao fim do contrato para capturar as condições econômicas e concorrenciais contemporâneas ao evento, mas com antecedência suficiente para elaboração de estudo com tamanha complexidade, assim como para a organização de eventual licitação. este estudo técnico-científico é justamente o procedimento de levantamento e avaliação a que se refere o art. 35, § 4º, da lei nº 8.987/1995. o prazo da prorrogação pode ou não estar predefinido, a depender da subespécie, mas sempre será limitado pela lei, pelo edital ou pelo contrato, sendo este o critério jurídico indicado em obra bastante completa de felipe guimarães, na qual aquele autor esclarece que devem ser levados em conta dois critérios para a definição do prazo: o jurídico e o econômico-financeiro (guimarães, 2018, p. 255). o segundo critério virá da análise que deve preceder a prorrogação: “desse modo, se um estudo de viabilidade econômico-financeira da concessão conclui que determinado contrato de concessão deve ser prorrogado por 20 (vinte) anos, o poder concedente não deve estendê-lo, nem por 10 (dez) anos, nem por 30 (trinta), por exemplo: no primeiro caso, porque, 3os reguladores devem prever mecanismos de monitoramento constante, contingência e transferência para evitar tornarem-se reféns de contratos de concessões too big to break, situação que limitará as opções regulatórias. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) 55 nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. mesmo que decidisse se aventurar por um novo prazo contratual, a concessionária não conseguiria auferidas receitas necessárias para prestar o serviço público adequado aos usuários; no segundo, porque a concessionária obteria uma margem de lucro exorbitante – tudo em prejuízo do interesse público.” (guimarães, 2018, p. 256) já em relação ao equilíbrio contratual, a interdependência entre o prazo, as condições de execução do contrato e o modelo econômico-financeiro, possibilitam afirmar que a prorrogação sempre implicará em desequilíbrio, que pode ser contido por mecanismo contratual previamente estabelecido (prorrogação condicionada) ou por ato do concedente. vale ressaltar que, considerando a primazia do interesse público, mesmo no caso de a prorrogação estar predefinida no contrato, o concedente sempre pode rejeitar a regra contratual e extinguir o contrato no prazo original (ou mesmo antes dele), se demonstrar ser a melhor solução. subespécies de prorrogação prorrogação ordinária de pronto é possível afirmar que a prorrogação ordinária tem lugar quando, com alguma confiabilidade, analisadas as opções disponíveis, adiar temporariamente a extinção contratual atende melhor ao interesse público do que licitar. das três subespécies, é a prorrogação ordinária que está mais sujeita ao questionamento e deve ser guarnecida com elementos robustos para demonstrar o alinhamento ao interesse público, já que a dúvida razoável deve ser resolvida em favor da licitação. para a prorrogação ordinária a conduta no cumprimento contratual deve ser avaliada conforme definir o contrato para este efeito. se o contrato silenciar sobre a forma de avaliação, presume-se a possibilidade de prorrogar se estiver presente o interesse público neste sentido. além disto, podem ser estabelecidas outras condições de admissibilidade, como foi feito pelo art. 6º da lei nº 13.448/2017, desde que finalidade do ato do concedente não seja impor o cumprimento das condições, mas adiar a extinção por ser melhor que licitar. o prazo da prorrogação ordinária tem delimitação endoprocedimental: caso ela tenha sido identificada como a melhor opção, o estudo técnicocientífico indicará o prazo, que deve respeitar a racionalidade econômicofinanceira da atividade e ser suficiente para a formação de um novo contexto para a análise. sem um indicativo, ainda que teórico, de que o valor, o impacto ou as próprias variáveis analisadas mudarão dentro do prazo, o resultado já estará dado. 56 o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. nada impede que a análise de um novo contexto resulte em nova prorrogação ordinária, mas creio que deve haver certa cautela em relação às prorrogações sucessivas. a realização de uma licitação antes de reprisar a prorrogação poderia ser mesmo útil para testar a aderência da análise técnicocientífica ao mundo real e ao interesse público. por outro lado, um efeito colateral do adiamento da extinção é a geração de receita adicional não prevista, o que reclama uma reposição do equilíbrio contratual em desfavor do concessionário, inescusável e concomitante4. como a prorrogação ordinária pressupõe o interesse da administração em realizar nova licitação, pode ser desejável antecipar algumas obrigações planejadas para o futuro contrato. todavia, isto deve ser objeto de outro procedimento, ainda que em paralelo, sendo importante ressaltar que a prorrogação e a imposição de obrigações não previstas têm lógicas processuais e jurídicas próprias e não devem ser confundidas. se a antecipação de alguma das condições de execução que serão requeridas do futuro concessionário, quando a licitação se mostrar factível, resultar em um contrato razoavelmente diferente ou se as condições forem a própria motivação do ato, não será o caso de prorrogação, mas de alteração nas condições de execução do objeto. por fim, já que no momento da licitação é incerta a ocorrência de uma prorrogação ordinária e imprevisível seu impacto, ela não pode ser exigida do concedente, não sendo devida qualquer indenização pela sua não ocorrência. como regra, também não pode ser imposta ao concessionário, que deve concordar com os seus termos, exceto se o contrato dispuser de forma diferente. de todo o exposto temos a subespécie prorrogação ordinária definida pelas seguintes características: a. é motivada e limitada pelo resultado da análise das alternativas disponíveis para o concedente, efetuada no curso da execução contratual; b. o comportamento pretérito do concessionário é requisito de admissibilidade da prorrogação ordinária e deve ser aferido pelos critérios objetivos indicados no contrato original, se existirem; c. prazo indefinido a priori, limitado pela lei e pelo contrato, e determinado pelo estudo técnico-científico; d. não constitui um direito, nem um dever do concessionário, logo não cabe indenização nem, via de regra, imposição pelo concedente, salvo disposição contratual; e 4 vide art. 9º, §4º, da lei nº 8.987, de 1995. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) 57 nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. e. não admite outras alterações no contrato. aquelas necessárias para compensar o desequilíbrio em favor do concessionário decorrente da ampliação do prazo devem ser apuradas e determinadas em procedimento concomitante de reposição do equilíbrio contratual. a prorrogação ordinária independe de permissão no contrato original, pois deve haver uma avaliação sobre os rumos do serviço público concedido, sob a ótica do interesse público, antes da extinção contratual, para avaliar qual ação deverá ser adotada pelo concedente. prorrogação extraordinária enquadram-se nesta espécie as prorrogações estabelecidas a bem do interesse público para garantir a continuidade dos serviços em situações excepcionais, nas quais exista prejuízo relevante na descontinuidade e o serviço não possa ser assumido imediatamente pela administração, ainda que de forma temporária. com isso, o comportamento pretérito do concessionário não é relevante para a prorrogação extraordinária, por se tratar de situação transitória de curto prazo, mas é importante avaliar o prejuízo ocasionado pela falta do serviço considerando o modo como o serviço é de fato prestado. isto porque, no caso de concessões nas quais já não há o cumprimento adequado das obrigações, como a descontinuidade deve revelar prejuízo ao serviço público e ao usuário para justificar uma prorrogação extraordinária, é importante ponderar sobre a realidade da prestação, para que seja possível aferir se o prejuízo real da descontinuidade autoriza o seu prolongamento. não devem ser promovidas alterações no contrato: a prorrogação extraordinária não objetiva atualizar ou solucionar problemas do serviço ou alterar o status da sua execução. cuida apenas de preservar o serviço público e evitar os prejuízos advindos da paralisação temporária da atividade. em geral, o prazo deve ser o estritamente necessário para a assunção do serviço público pelo licitante vencedor ou pela administração pública. noutro giro, há de se ter em conta que contratos geralmente não se extinguem sem aviso. desta forma, a utilização da prorrogação extraordinária deve ser justificada e, a depender dos motivos, devem ser apuradas as responsabilidades pela demora na transição. destarte, uma vez que o concessionário deve se submeter aos princípios do serviço público, dentre eles o da continuidade, a prorrogação extraordinária mantém por tempo determinado as obrigações contratuais, sem que delas ele possa se esquivar. porém, é certo que a liberdade de contratar também deve ser preservada, já que em condições normais o particular não pode ser compelido a contratar 58 o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. com a administração. logo, para evitar questionamentos, é melhor que a prorrogação extraordinária esteja expressamente prevista no contrato. por fim, após o tempo determinado legalmente ou no contrato, a administração não poderá mais manter o particular na prestação do serviço, salvo convertendo a prorrogação extraordinária em prorrogação ordinária. assim sendo, a prorrogação extraordinária tem as seguintes características: a. permitida em situações excepcionais, especialmente na transição entre duas concessões ou na transferência para prestação direta, quando a descontinuidade causar prejuízo ao serviço público ou aos usuários; b. o comportamento pretérito é, a princípio, irrelevante para a sua adoção, mas pode servir de justificativa para não prorrogar se o serviço público não estiver sendo prestado de forma adequada e a descontinuidade da prestação privada não acarretar prejuízos maiores do que a má prestação; c. não admite outras alterações no contrato. aquelas necessárias para compensar o desequilíbrio em favor do concessionário em razão da ampliação do prazo devem ser apuradas em procedimento paralelo de reposição do equilíbrio contratual; d. prazo definido a priori, limitado pela lei, cabendo apurar a responsabilidade pelo atraso na substituição do concessionário ou na transferência do serviço para a administração; e e. constitui um dever do concessionário, mas é recomendável a previsão contratual para evitar ofensa à liberdade de contratar, já que a imposição pela administração pode se mostrar, de jure et de facto, limitada. embora exista dispositivo expresso para a prorrogação extraordinária daqueles contratos que forem abarcados pela lei nº 13.448/2017 – artigo 32 – não há uma disposição geral objetiva que proteja a continuidade do serviço público ao fim de um contrato de concessão para a exploração da infraestrutura ferroviária ou rodoviária. excepcionalmente, no caso da concessão para a prestação de serviço de transporte ferroviário associado à exploração da infraestrutura é possível aplicar o artigo 49 da lei nº 10.233/2001, editando-se uma autorização que perdurará durante o período de transição. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) 59 nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. prorrogação condicionada a prorrogação neste caso se assemelha a um incentivo conferido ao concessionário pelo cumprimento de condições previamente estabelecidas em contrato, que materializam um interesse público vislumbrado à época da licitação, mas diferentes daquelas que compõem suas obrigações de execução comuns, relacionadas à prestação de serviço adequado. na prorrogação condicionada o concedente deve antever determinada situação, possível, mas incerta, ou projetar no contrato condições relevantes, mas não essenciais, para o futuro das obrigações contratuais. é este indicativo de um interesse público premeditado que norteará o estabelecimento das condições. como restarão estabelecidas desde o início, não há espaço para reclamar ofensa à concorrência. a análise técnico-científica prévia à elaboração do contrato da pretendida licitação já deve contemplar a análise das condições para esta prorrogação, já que faz parte das disposições essenciais do contrato. quando o requisito da prorrogação condicionada consistir na alteração das condições de execução do objeto ou em evento que desequilibre temporariamente o contrato, o concedente deve garantir que este desequilíbrio seja contido pela própria prorrogação. destarte, é importante que o contrato estime o tempo de prorrogação e esclareça a sua metodologia de cálculo, de forma que eventual desequilíbrio seja integral e automaticamente ajustado pelo adiamento da extinção contratual previsto. sob qualquer ângulo, para a concretização do direito é imperativo que as condições sejam satisfeitas antecipadamente. cumpridas as condições, a prorrogação se consolida líquida e certa e, para romper o contrato, o concedente deverá seguir o rito da encampação. o contrato deve antever se o direito à prorrogação passa também a constituir um dever após atendidas as condições, o que tem vantagens e desvantagens que dependem do caso concreto e devem ser avaliadas considerando o planejamento estatal e o ratchet effect. assim, a prorrogação condicionada tem as seguintes características: a. vinculada e limitada pelas condições estabelecidas em atenção ao interesse público contemporâneo à elaboração do contrato original e nele fixadas; b. o comportamento pretérito em relação ao serviço adequado não pode ser condição, mas deve ser requisito de admissibilidade da prorrogação condicionada, independente do cumprimento das condições específicas; 60 o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. c. não admite alterações no contrato, exceto aquelas anteriormente previstas no texto original; d. prazo definido a priori, determinado na forma contratual; e e. constitui um direito do concessionário e o descumprimento da cláusula de prorrogação condicionada pelo concedente caracteriza encampação. a responsabilidade do concessionário pelo não exercício de seu direito deve ser avaliada à luz do contrato. só para reforçar, a concordância do concedente não pode ser condição, assim como o simples atendimento daquilo que foi estabelecido de forma trivial no contrato não motivará a prorrogação condicionada. ademais, as condições para o prorrogação condicionada devem ser de tal modo que seja superado em larga escala o serviço adequado, conforme definido no contrato, ou atendido um interesse relevante para o serviço público delegado, previsível e desejável, mas não essencial no momento da licitação ao ponto de configurar uma obrigação contratual. é importante que as condições não tenham relação imediata com o serviço adequado, nem consistam em condutas que seriam racionalmente esperadas do concessionário no curso normal da atividade, como expandir a oferta do serviço para atender de forma economicamente viável uma demanda identificada. ad exemplus, a prorrogação condicionada pode ser especialmente interessante em contratos de longo prazo em mercados nos quais o atendimento a uma demanda adicional requeira um investimento inicial desproporcionalmente maior que o acréscimo inicial de receita, como nas infraestruturas ferroviárias, e o comportamento da demanda seja incerto. neste caso, poderiam envolver não só a expansão da malha ferroviária, mas também a implantação de terminais intermodais. seria possível nestes casos compartilhar o risco da demanda incentivando o concessionário a investir na expansão da oferta, conforme o interesse público, com esforço próprio, mas com a garantia do equilíbrio contratual caso o aumento da receita fosse insuficiente. vale ressaltar que não basta o firme compromisso: o concessionário deve suportar o esforço adicional inicial e cumprir as condições antes de fazer jus à prorrogação condicionada. em resumo, para o concessionário a prorrogação condicionada e o prévio conhecimento das suas condições são direitos. para o poder concedente o estabelecimento das condições para esta subespécie de prorrogação é um dever e a ausência de previsão é um defeito grave do contrato. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) 61 nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. (in)determinismo contratual acima de tudo, é preciso aceitar como postulado que, ao fim do contrato, tanto a prorrogação quanto a licitação são concretizações de um mesmo interesse público que não tem preferência por uma ou por outra, desde que, com um método transparente e verificável, seja possível analisar as opções e, com alguma confiabilidade, antecipar e comparar os resultados de uma e de outra para decidir qual o melhor caminho: extinguir ou prorrogar o contrato. fixado isto e respeitados os limites legais e contratuais predefinidos para a prorrogação, é importante revisitar os dogmas e as restrições impostas indevidamente, frutos da insuficiente avaliação dos motivos e das finalidades daquele ato. o principal questionamento contrário à prorrogação tem origem na ideia de contraposição ao princípio da concorrência e à obrigatoriedade de licitação, e surge em dois momentos. o primeiro momento é a fase interna da licitação: a argumentação contrária ataca as condições para a prorrogação condicionada que devem figurar no contrato original para que a sua validade seja plena. no segundo momento, o combate foca nas duas espécies de prorrogação que podem ser especificadas e adotadas durante a fase de execução contratual: a prorrogação ordinária e a prorrogação extraordinária. no caso da prorrogação condicionada, a despeito das vozes contrárias, é importante notar que a concorrência fica assegurada no procedimento que leva à contratação, garantindo igualdade de acesso e de tratamento aos concorrentes frente à administração, notadamente no que diz respeito às regras de acesso ao contrato e a sua execução (neste caso, às condições que garantem a prorrogação). portanto, não haveria o que falar sobre uma afronta à concorrência ou desrespeito à licitação: o conjunto de regras está posto desde o início para todos os interessados e está clara a viabilidade da prorrogação condicionada, exposta para a sindicância dos licitantes. em verdade, condições bem construídas podem potencializar a concorrência. assim, os alertas sobre a importância de a prorrogação figurar no contrato original para evitar alterações substanciais que seriam capazes de motivar a concorrência no momento da licitação só se aplicam à prorrogação condicionada descrita neste texto. já contra as prorrogações ordinária e extraordinária são levantadas as mesmas acusações, evidenciadas em duas frentes: uma retrospectiva e outra prospectiva. a retrospectiva afirma estas subespécies de prorrogação como disposições que, se tivessem figurado no anúncio do concurso público, teriam permitido aos proponentes a apresentação de propostas substancialmente diferentes, com potencial para alterar o resultado da licitação. 62 o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. porém, ainda que fosse válida, a força desta afirmação seria inversamente proporcional ao prazo do contrato, porque quanto mais longo o contrato, maior deverá ser o tempo decorrido até que estas subespécies de prorrogação se tornem oportunas e mais difícil será afirmar categoricamente que a classificação das propostas seria outra, dada a desconexão temporal. de outro ângulo, esta suposição retrospectiva é ilegítima para impedir as prorrogações porque elas devem ter sempre alicerce no interesse público 5 , algo supracontratual. se este o atendimento àquele interesse se mostrar claramente incompatível com a licitação ou com a prestação direta, a prorrogação se impõe independentemente de previsão contratual. pois bem, é pressuposto que o concedente administrará o contrato de concessão para promover o interesse público e disto decorre a sua competência implícita para a prorrogação. isto também indica a irrelevância da previsão contratual da prorrogação (ordinária ou extraordinária) em razão de um evento que torne a extinção contratual inadequada e contrária ao interesse público. ademais, em relação aos licitantes, a decisão de concorrer por um contrato de concessão de serviço público presume o conhecimento prévio das características gerais que regulam a relação com o concedente, ainda que não escritas no contrato, se legalmente indicadas, e a das suas peculiaridades, especialmente aquelas relativas à continuidade do serviço público e ao atendimento ao interesse público. ora, o ordenamento jurídico reservou várias hipóteses de intervenção do concedente no contrato, sobre as quais o particular não pode alegar desconhecimento nem olvidar. o fato de o contrato, por hipótese, não discorrer expressamente sobre o princípio da continuidade do serviço público não impede a administração de impor ao concessionário medidas para evitar a descontinuidade. seguindo o embate, na frente prospectiva reina a presunção de que o prolongamento do contrato impede uma nova disputa pública cujo resultado futuro será a contratação de um parceiro privado que terá desempenho melhor do que o do atual concessionário – seja na prestação ou cobrança pelo serviço público concedido. por isto, supõe que licitar atenderia indubitavelmente ao interesse público. 5da mesma forma, também é verdade que havendo avaliação idônea que indique que determinado contrato não deve permanecer vigente, por não se amoldar mais ao interesse público, e sendo a extinção a decisão de melhor aderência àquele interesse – considerada em todas as suas consequências – não haveria qualquer impedimento à encampação da concessão, mesmo antes de seu fim ou contrariando a cláusula de prorrogação condicionada. isto resguarda o interesse público sem prejuízo ao legítimo interesse do parceiro privado. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) 63 nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. porém, esta presunção é relativa e deve ser validada por estudo técnicocientífico que sinalize o caminho que deve ser trilhado pelo concedente, independente de uma mera cláusula contratual. não é plausível admitir que uma disposição contratual (ou a falta dela) possa fazer falecer a vontade coletiva e seria um paradoxo aceitar que um contrato que deve servir ao interesse público possa ser empecilho a sua concretização. igualmente, não é possível afirmar que existe evento imprevisível ou interesse público absoluto que justifique o adiamento da licitação ad aeternum. como já apresentado, devem ser estabelecidos indicativos do que seria um prazo razoável em cada subespécie de prorrogação, caso a caso. de qualquer modo, a jurisprudência das cortes superiores sobre a querela da prorrogação de contratos de concessão de infraestrutura é escassa. a maioria versa sobre delegações para o transporte rodoviário de passageiros anteriores à lei nº 8.987/1995 ou à constituição de 1988, cuja prorrogação é expressamente ilegal, e não pode ser vista como referência para as delegações de infraestrutura de transportes terrestres. todavia as decisões recentes dão pistas sobre o entendimento: o voto do relator ministro dias toffoli, aprovado à unanimidade, esclareceu que há possibilidade de prorrogação quanto às concessões e permissões devidamente precedidas de licitação (brasil, 2015). no mesmo sentido é o acórdão unânime da 21ª câmara cível do tribunal de justiça do rio grande do sul: “a lei não vedou expressamente a prorrogação dos contratos de concessão precedidos de regular processo licitatório, celebrados após a vigência da constituição de 1988; pois tanto esta como a própria lei autorizam a prorrogação.” (brasil, 2007) não obstante, na jurisdição administrativa os motivos apontados pelos órgãos de controle para reprimir os atos do concedente objetivando a prorrogação muitas vezes se baseiam na ausência de expressa autorização no instrumento convocatório e no contrato de concessão original, tanto para o aditamento de prazo quanto para a prorrogação. ora, o aditamento de prazo é apenas o meio possível para o concedente cumprir seu dever de manter o contrato equilibrado. por isto, as alterações no prazo para a reposição do equilíbrio contratual prescindem de autorização editalícia ou contratual, pois o interesse protegido é o equilíbrio econômicofinanceiro da concessão. do outro lado, ao se vincular as prorrogações ordinária e extraordinária a uma estipulação prévia se perde justamente a avaliação do contexto contemporâneo à decisão, ignorando que: 64 o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. “a noção de interesse público é uma noção de conteúdo variável: o que ontem foi considerado conforme ao interesse público pode hoje ser-lhe contrário, e o que hoje é tido por inconveniente pode amanhã ser considerado vantajoso.” (amaral, 2011, p. 45) em verdade, a elaboração de um contrato que abarque completamente o serviço adequado presente e futuro, imutável durante todo o percurso contratual, e anteveja todas as consequências contratuais de eventos vindouros, esbarra na própria limitação preditiva do ser humano e na mutabilidade do chamado interesse público. já é muito exigir a definição dos parâmetros da prorrogação condicionada, como ordena a lei. conclusão como vimos, partindo da lei nº 10.233/2001 foi possível identificar uma família de alterações possíveis nos contratos de concessões de infraestruturas de transportes terrestres e dividi-la em três gêneros distintos: alterações no prazo da outorga, alterações nas condições econômico-financeiras da outorga e alterações nas condições de execução do objeto. o gênero das alterações no prazo da outorga pode ser classificado em quatro espécies – aditamento de prazo, supressão de prazo, encampação e prorrogação – diferenciáveis aos pares pelo efeito no prazo do contrato e, enquanto atos administrativos, por seu motivo e sua finalidade. a supressão de prazo e a encampação têm como efeito prático a diminuição, em sentido oposto ao aditamento e à prorrogação, que aumentam o prazo da concessão. contudo, juridicamente, a relação de verso e anverso se estabelece nos pares aditamento e supressão, e encampação e prorrogação. neste cenário, confirmou-se a inexistência de conceitos uniformes, especialmente para o aditamento de prazo e para a prorrogação, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. de fato, a utilização indistinta do termo “prorrogação” para nominar qualquer ampliação do prazo do contrato dificulta a identificação instantânea da hipótese de aplicação, facilitando o equívoco na sua subsunção ao direito e eventualmente desrespeitando a necessária amarração lógico-racional que alicerça o ato administrativo. ocorre que, se por um lado o aditamento de prazo e a prorrogação são idênticos no efeito de aumentar o prazo, diferem no motivo e na finalidade: o primeiro objetiva precípua e comumente equilibrar um contrato desequilibrado; e a segunda visa adiar a extinção contratual por este adiamento temporário ser provavelmente mais vantajoso, do ponto de vista do interesse público, que realizar uma licitação. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) 65 nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. o aditamento de prazo é remédio para os efeitos colaterais de um evento anterior ou concomitante que desequilibrou o contrato. por exemplo, determinar a realização de investimentos não previstos inicialmente nos contratos altera as condições de execução do objeto e eleva o dispêndio do concessionário, o que reclama uma compensação. porém, a escolha da forma como ela se dará cabe ao concedente e é inerentemente discricionária porque o resultado de qualquer ação deve ser o mesmo: levar o contrato ao status quo ante sem alterar de forma provável e significativa o resultado geral para as partes e para a sociedade. como não altera diretamente a esfera econômico-financeira da administração nem do usuário e, em geral, sua efetivação é relativamente simples, o aditamento de prazo geralmente é visto com predileção pelo concedente para a reposição do equilíbrio contratual. por outro lado, uma decisão de prorrogação impõe o dever de justificar o porquê da postergação da extinção contratual em um interesse público que abone a continuidade da prestação delegada do serviço público, aliado a um contexto que afaste temporariamente a imposição constitucional da licitação por ser ela, no momento da extinção contratual, manifestamente desvantajosa. demonstrar esta desvantagem é, porém, tarefa de extrema complexidade e será tão imprecisa quanto maior for o tempo que restar de contrato. um grande lapso temporal pode tornar a análise técnico-científica extremamente frágil. daí que é mais adequado somente cotejar a prorrogação próximo ao termo contratual. dito isto, a prorrogação pode ser conceituada como o ato do poder concedente que tem a finalidade de adiar a extinção contratual, motivada pela materialização de um interesse público indicado previamente no contrato ou que torne a licitação temporariamente desvantajosa, e tem como subespécies a prorrogação ordinária, a extraordinária, e a condicionada, cabendo a cada uma características definidas e aplicações específicas. a prorrogação ordinária é o adiamento da extinção contratual pelo poder concedente, motivado pela coexistência transitória de um interesse público direcionado à continuidade da prestação, por delegação, do serviço público e de um contexto que evidencie ser manifestamente desvantajosa a licitação. já a prorrogação extraordinária é o adiamento da extinção contratual pelo poder concedente, motivado no interesse público direcionado à continuidade da prestação do serviço público por um terceiro durante o período necessário à transferência para um novo concessionário ou para a administração. por fim, a prorrogação condicionada é o adiamento da extinção contratual pelo poder concedente, motivado pelo cumprimento das condições 66 o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. constituídas para o concessionário nos respectivos edital e contrato originais, pelo prazo e na forma das suas disposições. por outro lado, há quem advogue que a falta de previsão deslegitima as alterações no prazo da outorga. data venia, defender que a ausência de previsão contratual inviabiliza tais alterações – para reposição do equilíbrio ou para atender a outro motivo de interesse público – denota a presunção absoluta do alinhamento atemporal entre a licitação e o interesse público, o que não parece razoável. seria aceitável uma vedação à prorrogação com base no silêncio contratual se fosse possível acreditar que o concedente, no momento da elaboração do contrato, conhecia completamente o estado contemporâneo das coisas e o comportamento futuro de todas as variáveis que poderiam impactar direta ou indiretamente na concessão e, por isso saberia se, durante o prazo do contrato ou ao seu término, haveria ou não interesse público alteração de seu prazo que justificasse ou não a sua inscrição no contrato de concessão. seria o próprio demônio de laplace. ademais, a simpatia pela teoria do caos me faz acreditar que nem a doutrina contratual mais otimista é capaz de imaginar ou defender a factibilidade de contratos imutáveis, elaborados sob informação perfeita e previsibilidade absoluta. de todo modo, este trabalho constitui apenas um esforço para colaborar com um conjunto de conceitos válidos dentro de sua própria lógica, aplicáveis às concessões de ferrovias e rodovias, e para afirmar a necessidade de uma conceituação clara e estável dos termos juridicamente úteis, porque a imprecisão prejudica a interpretação do direito, a identificação do regime jurídico aplicável e a solidez das normas e dos contratos e, em última análise, o próprio interesse público. na prática, sempre é mais útil um claro, uníssono e estável casamento entre um conceito e um termo, do que a instabilidade da definição casuística ou a busca infinita por um conceito universal. referências bibliográficas amaral, diogo freitas do. curso de direito administrativo. 2. ed. coimbra: almedina, v. ii, 2011. aragão, alexandre santos de. curso de direito administrativo. rio de janeiro: forense, 2012. ferraz junior, tércio sampaio; maranhão, juliano souza de albuquerque. separação estrutural entre serviços de telefonia e limites o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) 67 nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. ao poder das agências para alteração de contratos de concessão. revista de direito público da economia, n. 8, p. 197-227, out./dez. 2004. furtado, lucas rocha. curso de direito administrativo. belo horizonte: fórum, 2013. garcia, flávio amaral. as parcerias público-privadas: prazo e prorrogação. in: justen filho, marçal; schwind, rafael wallbach (org.). parcerias público-privadas: reflexões sobre os 10 anos da lei 11.079/2004. são paulo: revista dos tribunais, 2014. p. 579-608. guimarães, felipe monteiro viviani. prorrogação por interesse público das concessões de serviço público. são paulo: quartier latin, 2018. justen filho, marçal. curso de direito administrativo. 10ª ed. rev. atual. e ampl. ed. são paulo: revista dos tribunais, 2014. mello, celso antônio bandeira de. parecer quanto à prorrogação do prazo da concessão para fins de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. in: carvalho, andré castro (org.). contratos de concessão de rodovias: artigos, decisões e pareceres jurídicos. são paulo: mp, 2009. p. 51-63. ______. curso de direito administrativo. 30ª ed. são paulo: malheiros, 2013. pinheiro, armando castelar; ribeiro, leonardo coelho. regulação das ferrovias. rio de janeiro: fgv, 2017. wald, arnoldo. da necessidade legal e econômica de prefixação das condições financeiras da prorrogação do prazo das concessões do serviço móvel celular. boletim de direito administrativo, v. 15, n. 8, p. 501515, ago. 1999. normas e julgados brasil. tribunal de justiça do estado do rio grande do sul. apelação cível, processo nº 0054531-67.2003.8.21.0035. relator: desembargador genaro josé baroni borges. disponível em: http://www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/download/exibe_documento.ph p?numero_processo=70019193937&ano=2007&codigo=1199487. acesso em: 2 set. 2017. ______. supremo tribunal federal. agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nº 724.396/rs. relator: ministro dias toffoli. disponível em: 68 o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de... (p. 39-68) nascimento, c. f. do. o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 39-68, maio 2019. http://www.stf.jus.br/portal/processo/verprocessopeca.asp?id=3078001 04&tipoapp=.pdf. acesso em: 2 set. 2017. ______. exposição de motivos interministerial nº 306/2016 mp mtpa. disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20152018/2016/exm/exm-mp-752-16.pdf. acesso em: 26 jun. 2017. mobile tv: where we are and the way forward 96 o combate à sonegação do icms à luz da economia... (p. 96-128) farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva reducing tax evasion through behavioral economics and responsive regulation submetido(submitted): 25/03/2020 maria clara cunha farias* parecer(revised): 05/05/2020 aceito(accepted): 28/05/2020 abstract purpose – this article aims to analyze cases in which the public administration applied principles of behavioral economics and responsive regulation to policies that fight tax evasion. methodology/approach/design – the article studies public policies designed to fight fraud that uses behavioral economics in the states of pernambuco, são paulo, and the federal district based on incentives for the proper payment of taxes. these specific cases were chosen because they are the pioneers within brazilian states and, consequently, more empirical data was gathered on them. to test responsive regulation in state programs against fiscal fraud, this article analyzes programs from the states of espirito santo and sao paulo. these two cases are the only ones that apply responsive regulation to the fight against icms fraud. findings – policies that use electronic invoices as a method of control rely upon behavioral economics and demonstrate positive results in increasing tax collection. in a similar manner, “nos conformes” (sao paulo) and the fiscal cooperation project (es) apply enforced self-regulation and were successful in increasing state revenue. regulation that is not based purely on the criminalization of tax evasion is efficient because it is able to produce positive results without the need for large investments from the state. practical implications – responsive regulation and behavioral economics do not endorse the holding of the supreme court (rhc 163.334) because both theories are not purely based on harsh sanctions, such as criminalization of icms evasion. it is important to include other incentives when regulating taxpayers. originality/value – this research analyses how behavioral economics and responsive regulation relate to one another when applied to the enforcement of tax law. the comparison between the two theories has never been done. furthermore, the state policies that are analyzed demonstrate an unprecedented application o f behavioral economics and responsive regulation. keywords: tax law. responsive regulation. behavioral economics. tax evasion. incentives. *mestranda em direito no idp. pesquisadora do núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da unb. e-mail: macala96@gmail.com. orcid: 0000-00020933-1047. mailto:macala96@gmail.com o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental... (p. 96-128) 97 farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. resumo propósito – este artigo tem por objetivo a análise de casos em que a administração pública aplicou os princípios da economia comportamental e da regulação responsiva a políticas públicas de combate à evasão do icms. metodologia/abordagem/design – foram analisadas políticas públicas destinadas ao combate da fraude fiscal que utilizam a economia comportamental em pernambuco, são paulo e no distrito federal. a escolha desses casos foi feita porque são os mais antigos e os que apresentam mais dados sobre o seu funcionamento. em relação à regulação responsiva, o artigo estuda programas do estado de espírito sant o e são paulo. esses dois casos são os únicos que aplicam a regulação responsiva no âmbito do combate à fraude do icms. resultados – políticas públicas que utilizam a nota fiscal como método de controle se apoiam nos princípios da economia comportamental e apresentaram resultados positivos no aumento da arrecadação fiscal. de maneira semelhante, o “nos conformes” (são paulo) e o projeto de cooperação fiscal (espírito santo) alcançaram resultados positivos por meio da aplicação da autorregulação regulada. a regulação que não envolve necessariamente a criminalização da evasão fiscal, por meio da aplicação da economia comportamental e regulação responsiva, é eficiente porque é capaz de produzir resultados positivos sem a necessidade de grandes investimentos estatais. implicações práticas – a regulação responsiva e a economia comportamental não endossam o entendimento firmado pelo supremo tribunal federal no julgamento do rhc 163.334 porque ambas as teorias não são baseadas somente em sanções severas, tais quais a criminalização da evasão do icms. é importante incluir outros incentivos na regulação do comportamento dos contribuintes. originalidade/relevância do texto – a pesquisa conduzida estuda como a economia comportamental e a regulação responsiva se relaciona m no que diz respeito à aplicação de normas tributárias. a comparação entre as duas teorias ainda não foi feita pela literatura. além disso, as políticas públicas estatais que são analisadas demonstram de uma forma inusitada a aplicação da economia comportamental e da regulação responsiva. palavras-chave: direito tributário. regulação responsiva. economia comportamental. evasão fiscal. incentivos. introdução recentemente o supremo tribunal federal decidiu, nos autos do rhc n. 163.3341, que o não recolhimento de valores apurados e declarados pelo contribuinte de icms se enquadra no tipo penal do art. 2°, inc. ii, da lei 8.137/1990.2 por maioria, o plenário fixou a seguinte tese: o contribuinte que, de 1rhc 163.334, rel. min. roberto barroso, dj 12.12.2019. 2art. 1° constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas (...) 98 o combate à sonegação do icms à luz da economia... (p. 96-128) farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o icms cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, ii, da lei nº 8.137/1990. o caso traz à tona um tema controverso, que afeta os contribuintes de todo o país. por isso, torna-se relevante a investigação acerca de quais alternativas existem para a prevenção da sonegação do icms. de fato, em 2018 a soma da arrecadação do icms em todos os estados do brasil chegou a 465 bilhões de reais.3 é importante aumentar esse número porque quanto mais sonegação de icms houver, menor será a capacidade financeira dos estados para assegurar investimento em serviços públicos.4 portanto, é preciso estudar outras formas de lutar contra a evasão fiscal. a criminalização da conduta é uma opção de política pública que se baseia na economia clássica, com ênfase na expectativa de que o contribuinte faça um simples cálculo de custo e benefício para tomar a decisão de não pagar o valor devido a título de imposto.5 por outro lado, a economia comportamental e a regulação responsiva se baseiam em outros fundamentos que incorporam elementos além da racionalidade. na primeira parte deste texto será feita uma análise dos principais pontos da economia comportamental e de como a teoria se aplica a políticas de combate à evasão fiscal. a economia comportamental é um ramo da economia que busca corrigir as insuficiências da economia clássica por meio da análise de como agentes no mercado tomam decisões baseadas não só em critérios racionais como também em outros fatores, tais como as emoções e a pressão social. políticas públicas baseadas nessas premissas têm sido utilizadas para estimular o comportamento desejado do indivíduo.6 o direito tributário utiliza a economia comportamental para o desenvolvimento de incentivos fiscais que incorporam fatores psicológicos no desenho de políticas públicas. assim, distancia-se da ideia de que os contribuintes decidem sonegar com base unicamente em um cálculo racional de custo e benefício. pelo contrário, conforme será demonstrado nesta pesquisa, incentivos comportamentais podem ser uma forma eficiente e menos custosa para desestimular o não pagamento do icms. 3ministério da economia. boletim de arrecadação 2018. disponível em: https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/boletim-do-icms. acesso em: 23.08.2019. 4christensen, john. paraísos fiscais e corrupção uma luta global. instituto brasileiro de análises sociais e econômicas. observatório da cidadania: relatório, p. 39-43, 2007. 5hörnle, tatjana. theories of criminalization. in: duuber, markus; hörnle, tatjana. the oxford handbook of criminal law. oxford: oxford handbooks, 2014. 6behavioural insights team. fraud, error and debt: behavioral insights team paper, 2012. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental... (p. 96-128) 99 farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. em seguida, estuda-se a regulação responsiva, explorando as suas principais características: a responsividade às motivações do regulado, a ênfase na solução de problemas, o modelo escalonado de intervenção estatal e a possibilidade de o contribuinte exercer a autorregulação. aplica-se a responsividade às políticas públicas de combate à sonegação do icms, as quais têm como ponto central a cooperação entre a autoridade fiscal e o contribuinte. por fim, é feita uma breve discussão sobre o julgamento do rhc 163.334, que criminaliza o não pagamento do icms declarado, analisando como essa estratégia se afasta dos fundamentos da teoria da regulação responsiva. a presente pesquisa busca responder à pergunta como a economia comportamental e a regulação responsiva se relacionam a programas de combate à sonegação do icms implementados após a promulgação da emenda constitucional n. 42/2003? a delimitação temporal se justifica em razão de a atual constituição ter previsto a definição do icms como tributo estatal. com a superveniência da emenda constitucional n. 42, foi realizada uma reforma tributária que teve como inspiração a carta de brasília, firmada em 23 de fevereiro de 2003, a qual trouxe a seguinte diretiva:7 “7) todas as unidades federadas deverão promover um esforço e trabalho integrados com vistas à educação tributária e ao combate à sonegação” a hipótese que será testada é a de que a aplicação da regulação responsiva e a aplicação da economia comportamental ao problema da sonegação do icms apontam para a mesma solução: os programas de combate à evasão fiscal baseados puramente na expectativa de que o contribuinte fará uma análise racional de custos e benefícios não têm resultados tão positivos quanto os programas que incorporam incentivos. a economia comportamental e programas de combate à sonegação a teoria clássica da economia parte do pressuposto de que o indivíduo é racional e tem como preocupação principal a maximização da riqueza. essa análise foi útil para ajudar economistas em diversas áreas, como, por exemplo, na organização de estruturas empresariais, poupanças e diferentes empreendimentos. no entanto, a economia comportamental é capaz de oferecer uma percepção diferente para tributaristas, pois incorpora fatores sociais ao 7art. 155. compete aos estados e ao distrito federal instituir impostos sobre: ii operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 100 o combate à sonegação do icms à luz da economia... (p. 96-128) farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. exame de decisões feitas pelo contribuinte. com efeito, principalmente na área de combate à sonegação, a teoria da economia comportamental tem contribuído de maneira significativa para a compreensão do comportamento adotado pelos contribuintes e tem oferecido soluções interessantes para estratégias de conformidade fiscal.8 em 1972, os autores alinham e sandmo constataram que existe uma correlação muito forte entre a tributação e a assunção de riscos. para os autores, a decisão de sonegar tomada pelo contribuinte é feita com base no grau de certeza de ganhos econômicos. o contribuinte tem que escolher entre duas opções: declarar o valor correto do imposto devido e pagá-lo ou declarar menos que o devido/não declarar nada. se ele escolher a última opção, a recompensa financeira dependerá da habilidade da fiscalização tributária para detectar a sonegação. caso ele seja fiscalizado e multado, a sonegação não terá sido economicamente proveitosa.9 se, por outro lado, ele não for pego, terá uma vantagem em relação à situação em que o tributo teria sido declarado e pago corretamente. portanto, esse modelo parte da premissa de que o indivíduo segue um cálculo matemático para definir o grau de certeza de que a sua infração não será detectada pelas autoridades e, se o resultado desse cálculo conferir uma segurança que ele considera suficiente, irá sonegar.10 por outro lado, a economia comportamental considera que esse cálculo racional é muito simplista. existe outra abordagem possível para entender e evitar o comportamento desonesto, a qual questiona o caminho tradicionalmente escolhido. esse percurso alternativo foca em estudos empíricos desenvolvidos na psicologia e na neurociência que dizem que, além da percepção racional de custo-benefício, os indivíduos respondem também a incentivos internos de retribuição pelo comportamento virtuoso.11 além de sugerir que os seres humanos não se limitam a cálculos racionais na hora de decidir como agir, a vertente mais conhecida da economia comportamental também sugere que a intervenção estatal ideal seria o 8james, simon. taxation and the contribution of behavioral economics. in: altman, morris. handbook of contemporary behavioral economics: foundation and developments. routledge, 2015, p; 589-600, p. 590. 9allingham, michael g, sandmo, agnar. income tax evasion: a theoretical analysis, journal of public economics, v. 1, 1972, p. 323-228, p. 323. 10ibid., p. 324. 11ariely, dan, mazar, nina. dishonesty in everyday life and its policy implications, journal of public policy & marketing, v. 25, n. 1, p. 117 -126, 2006, p. 120123. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental... (p. 96-128) 101 farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. “paternalismo libertário”12. nesse modelo, o papel do estado, ao elaborar políticas públicas, seria o de ajudar as pessoas a aprimorar a qualidade de suas escolhas, sem que isso implique perda de autonomia. nessa perspectiva, a teoria do paternalismo libertário parte da premissa de que agentes no mercado às vezes não fazem escolhas que estão alinhadas com o seu melhor interesse e, por isso, políticas públicas deveriam educar os cidadãos a agir de maneira que os favoreça, de maneira análoga a uma figura paternal.13 a teoria do paternalismo libertário entende que as pessoas não exibem sempre uma racionalidade perfeita. na verdade, em várias situações os indivíduos acabam fazendo escolhas que vão na contramão de seus interesses devido à falta de informação ou a uma visão limitada da situação que não os permite enxergar todos os fatores em jogo. em outros casos, pode ser que as pessoas saibam qual é a melhor conduta a ser tomada, mas não consigam agir assim por causa de uma falta de recursos. para a economia comportamental, essas falhas no processo de decisão do ser humano justificam o paternalismo estatal, pois somente assim as políticas públicas podem guiar o comportamento do agente econômico para mais perto das decisões que favorecem o seu interesse.14 a economia comportamental aplicada ao combate à sonegação do icms no brasil, o maior exemplo da aplicação da teoria da economia comportamental a políticas públicas no âmbito específico do combate à sonegação são os programas estaduais de nota fiscal. por meio desses programas, os governos estaduais têm estimulado o comportamento que desejam dos indivíduos. neste item, analisar-se-á como esse tipo de programa, que concede benefícios aos contribuintes que pedem a emissão da nota fiscal, ilustra a eficácia da criação de incentivos comportamentais no aumento da arrecadação de impostos. a estratégia baseada no documento fiscal eletrônico tem sido utilizada na última década em diversos países da américa latina, em uma tentativa de modernizar a fiscalização tributária. com o uso crescente de smartphones e da 12 sunstein, cass; thaler, richard. libertarian paternalism. american economic review, v. 175, 2003. kapeliushnikov, rostislav. behavioral economics and th e ‘new’ parternalism, russian journal of economics, v. 1, n. 1, 2015, p. 81 -107. 13 muramatsu, roberta; fonseca, patrícia. freedom of choice and bounded rationality: a brief appraisal of behavioral economists’ plea for light paternalism, brazilian journal of political economy, v. 32, n. 3, 2012, p. 2. 14 loewenstein, george; haisly, emily celia. the economist as therapist: methodological ramifications of ‘light’ paternalism, 2007. disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=962472. ace sso em: 16 de janeiro de 2020. 102 o combate à sonegação do icms à luz da economia... (p. 96-128) farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. internet, a relação entre os estabelecimentos contribuintes do icms e os consumidores tem passado por diversas modificações, como se nota, por exemplo, no comércio eletrônico. por isso, diversas autoridades fiscais adotaram o modelo do documento eletrônico, buscando um maior controle sobre operações comerciais.15 os programas de nota fiscal que serão examinados a seguir utilizam o incentivo comportamental de maneira simples, porém muito eficiente. a lógica opera da seguinte maneira: quando empresas declaram suas vendas por meio da emissão da nota fiscal, aumenta-se consideravelmente a chance de o não pagamento do valor correto do icms ser detectado pela administração, pois é muito maior a probabilidade de o estado notar a incongruência entre o pagamento de tributos e uma declaração fraudulenta de quantidade de vendas. assim, os entes da federação encontraram uma forma de incentivar a emissão do documento fiscal a partir da economia comportamental e, com isso, combater a sonegação, promovendo mudanças de comportamento tanto nos consumidores quanto nas empresas. os programas escolhidos para análise são os pioneiros no brasil. por isso, existem mais estudos empíricos a respeito do funcionamento desses programas. em primeiro lugar, o estado de pernambuco instituiu a campanha todos com a nota (tcn) em 2007. embora o programa tenha sido suspenso em 2015, durante a sua vigência foi possível notar importantes lições sobre a aplicação da economia comportamental a políticas públicas. o todos com a nota atua em dois polos diferentes: por um lado, influencia o comportamento do cidadão consumidor (contribuinte de fato do icms), e, por outro, também influi no comportamento do comerciante (contribuinte de direito). o programa conscientiza o contribuinte sobre a necessidade de obter os cupons fiscais dos produtos que adquire, o que é direito seu. a importância de pedir a nota fiscal para o combate à sonegação do icms se baseia no fato de se tratar de imposto indireto, ou seja, onera o consumidor final de um determinado produto ou serviço. a nota fiscal registra o valor da operação e, com isso, permite o cálculo do valor do icms que é devido.16 a lei n. 10.259/89, que instituiu o icms no estado de pernambuco dispõe que o sujeito passivo da obrigação tributária, isto é, o estabelecimento 15mello, newton oller et al. the evolution of the electronic tax documents in latin america. proceedings of the 8th wseas international conference on system science and simulation in engineering, 2009. 16silva, robson de abreu. políticas públicas em cidadania fiscal: análise do comportamento do cidadão usuário do programa todos com a nota, do governo do estado de pernambuco. orientador: prof. dr. carlos pereira. 2012. 127 p. dissertação administração público, fundação getúlio vargas, rj, 2012, p. 120-127 o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental... (p. 96-128) 103 farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. comercial, fica obrigado a “emitir nota fiscal, para o fim de acompanhar o trânsito da mercadoria e servir de base para o respectivo lançamento nos livros fiscais.”17 nesse sentido, a nota fiscal registra a circulação de mercadorias ou a prestação de serviços de transporte estadual, intermunicipal e de comunicação, o que enseja a cobrança do icms.18 além disso, outra característica do icms é que o seu lançamento é feito por homologação, o que significa que o sujeito passivo da obrigação tributária tem o dever de antecipar o pagamento sem que haja prévio exame da autoridade administrativa. a autoridade, ao tomar conhecimento da atividade exercida pelo contribuinte, expressamente a homologa.19 desse modo, cabe ao contribuinte do icms apurar o valor devido e recolher o tributo, sem que a autoridade fiscal tome qualquer iniciativa. por isso é tão importante para o poder público agilizar a arrecadação do icms com base em incentivos comportamentais: na apuração do valor devido a título de icms ou seja, no lançamento por homologação, é muito fácil que eventuais incongruências passem despercebidas. portanto, a administração tributária deve focar na prevenção da sonegação, pois uma vez que ela já ocorreu é mais difícil recuperar a perda de arrecadação. o tcn criou um maior incentivo para o consumidor exigir a sua nota fiscal: os documentos fiscais poderiam servir de ingressos em eventos esportivos, em eventos culturais e em programas de premiações junto a escolas públicas estaduais e a instituições nas áreas de saúde e assistência social. portanto, a campanha criou duas vertentes: o módulo esportivo e o módulo solidário.20 o módulo esportivo teve início em 2007 e possibilitou o fornecimento de ingressos para jogos do campeonato brasileiro e do campeonato pernambucano de futebol profissional, desde que fossem realizados no estado de pernambuco e houvesse clubes pernambucanos participando. os ingressos para os jogos eram trocados por cupons fiscais. o módulo solidário, por sua vez, teve início em 2008 e buscou incentivar atividades sociais e assistenciais por meio de premiações às instituições não-governamentais sem fins 17estado de pernambuco. lei 10.259/89, art. 64, ii. 18silva, robson de abreu. políticas públicas em cidadania fiscal: análise do comportamento do cidadão usuário do programa todos com a nota, do governo do estado de pernambuco. orientador: prof. dr. carlos pereira. 2012. 127 p. dissertação administração público, fundação getúlio vargas, rj, 2012, p. 28. 19brasil. código tributário nacional, art. 150. 20op. cit., p. 57. 104 o combate à sonegação do icms à luz da economia... (p. 96-128) farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. lucrativos.21 a tabela a seguir demonstra a evolução dos módulos na coleta de notas fiscais no varejo22: ano 2007 2008 2009 2010 2011 2012 quantidade de docs. fiscais recolhidos 2.500.000 10.000.000 18.000.000 21.000.000 24.000.000 29.000.000 tabela 1 total de documentos fiscais recolhidos entre 2007 e 2012 (tcn).23 uma pesquisa realizada por silva24 constatou que, antes da campanha tcn, 43,5% dos respondentes sempre pediam a nota fiscal. após a campanha, 67,8% das respostas confirmaram que sempre pedem a nota fiscal. dessa maneira, percebe-se que a campanha aumentou o número de respondentes que pedem nota fiscal.25 com relação aos motivos elencados pelos usuários do programa que os levam a pedir o documento fiscal, 40,7% disseram que sempre pedem porque é importante para a sociedade. por outro lado, 52,5% afirmaram que sempre pedem a nota fiscal para poder adquirir ingresso para os jogos futebol. por fim, 44,9% disseram que sempre pedem o cupom fiscal porque é importante para a arrecadação de impostos.26 nota-se que o fator que mais influencia a atitude de pedir o documento fiscal é o fato de poder trocá-lo por ingressos para os jogos de futebol. isso confirma a tese de que incentivos que garantem retribuição por um comportamento desejado são eficientes e capazes de estimular o comportamento desejado. apesar de serem menos eficazes que a recompensa imediata, valores sociais também podem ser utilizados para estimular o contribuinte a agir da maneira desejada e surtem efeito. assim como o estado de pernambuco, o estado de são paulo também criou um programa que se baseia em incentivos comportamentais para combater a sonegação do icms. em são paulo, o programa nota fiscal paulista foi criado 21ibid., p. 61. 22ibid., p. 63. 23silva, robson de abreu. políticas públicas em cidadania fiscal: análise do comportamento do cidadão usuário do programa todos com a nota, do governo do estado de pernambuco. orientador: prof. dr. carlos pereira. 2012. 127 p. dissertação administração público, fundação getúlio vargas, rj, 2012, p. 8. 24ibid., p. 78. 25ibid. 26ibid., p. 86-94. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental... (p. 96-128) 105 farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. em 2007 com o objetivo de motivar os cidadãos consumidores a exigir o documento fiscal. a lógica do programa tcn se repete aqui: a probabilidade de sonegar o icms diminui com a emissão do documento fiscal, pois a fiscalização é facilitada.27 a política pública “nota fiscal paulista” também estimula a cidadania fiscal. no site do programa, há um dispositivo destinado a ouvir denúncias dos cidadãos sobre estabelecimentos comerciais que se recusaram a emitir o documento fiscal. se um estabelecimento receber denúncias repetidas, o fisco pode tomar providências contra esse estabelecimento.28 caso o consumidor perceba que alguma nota fiscal referente a uma compra em que forneceu o seu cpf ou cnpj não esteja aparecendo na sua conta no portal do nfp, ele poderá denunciar isso no próprio portal ou pessoalmente na agência do procon.29 o nota fiscal paulista determina que os consumidores de mercadorias, bens e serviços façam o seu cadastro no site do programa. a partir de então, após cada compra, o contribuinte informa o número de sua inscrição no cadastro de pessoa física (cpf) ou no cadastro nacional de pessoa jurídica (cnpj) para que conste no documento fiscal. no momento em que realiza a compra, o consumidor ainda não sabe o valor exato que irá receber em créditos. esse valor é disponibilizado no sistema do programa aproximadamente um mês após a compra. posteriormente, o consumidor pode escolher a maneira em que quer utilizar os seus créditos: por meio do abatimento de carga tributária, depósito em conta corrente ou conta poupança ou doação.30 há, além disso, uma quarta opção: participar do sorteio realizado pelo governo. o consumidor recebe os créditos que podem ser destinados à opção de sua escolha, mas, além disso, a cada r$ 100,00 em compras com emissão de nota fiscal, o cidadão recebe um cupom para participar do sorteio eletrônico feito pela secretaria da fazenda.31 para concorrer no sorteio de prêmios mensais, basta o contribuinte acessar o sistema do nota fiscal paulista e aderir ao regulamento. os prêmios do sorteio variam entre r$ 1 mil a r$ 1 milhão, 27santos, peter felipe dos et al. o impacto do programa nota fiscal paulista na expansão das receitas tributárias do estado, revista espacios, v. 36, n. 17, 2013, p. 3. 28ibid., p. 4-5. 29ibid., p. 6. 30moraes, gustavo hermínio salati marcondes de. adoção de governo eletrônico no brasil: a perspectiva do usuário do programa nota fiscal paulista. orientador: fernando de souza meirelles. tese de doutorado em administração de empresas – fgv, são paulo, 2005, p. 68-72. 31ibid. 106 o combate à sonegação do icms à luz da economia... (p. 96-128) farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. exceto no mês de dezembro, em que o prêmio pode chegar a até r$ 2 milhões. o sorteado pode solicitar o depósito do prêmio em instituição bancária.32 a criação dos sorteios aumentou o número de usuários do programa, pois despertou uma curiosidade no cidadão contribuinte sobre como funciona a política pública e, além disso, conferiu um aspecto lúdico à participação no nota fiscal paulista.33 esses sorteios também são um estímulo para o consumidor pois criam uma outra possibilidade para que o consumidor participe do programa: mesmo que o valor de seus gastos não seja muito alto, o que leva ao não recebimento de crédito que efetivamente faça uma diferença para as suas finanças, o consumidor tem também a motivação de possivelmente receber um prêmio maior no sorteio.34 em julho de 2019, ocorreu o 128º sorteio do nota fiscal paulista. uma moradora do bairro vila maria, na zona norte da capital do estado, foi sorteada. de acordo com uma reportagem publicada no sítio eletrônico da secretaria de fazenda do estado de são paulo, a consumidora vencedora concorreu com 40 bilhetes de nota fiscal (o que equivale a r$ 4 mil) e recebeu o prêmio de r$ 1 milhão. outros quatro participantes receberam r$ 500 mil cada.35 é possível que a chance de receber um prêmio tão alto simplesmente por exigir o recebimento de nota fiscal e se cadastrar no portal seja um grande estímulo para o consumidor, ainda mais quando é feita a divulgação do valor dos prêmios. outra estratégia desenvolvida pelo nfp é a previsão, adicionada em 2010 à lei que criou o programa (lei 12.685/07), de que o estabelecimento fornecedor precisa avisar o consumidor sobre a possibilidade de exigir a inscrição de seu cpf ou cnpj no documento fiscal relativo à operação.36 na prática, essa norma foi efetivada. hoje, quase todos os estabelecimentos de 32governo do estado de são paulo secretaria da fazenda. sorteio de prêmios da nota fiscal paulista. disponível em: http://www.nfp.fazenda.sp.gov.br/nfo/sorteio/default.asp. acesso em: 17 de janeiro de 2020. 33paschoal, bruno vinícius luchi. punição, recompensa, persuasão e ajuda: estratégias regulatórias a partir do caso nota fiscal paulista. orientadora: maíra rocha machado. 2012. dissertação mestrado em direito, fgv, são paulo, 2012, p. 65. 34paschoal, bruno vinícius luchi. punição, recompensa, persuasão e ajuda: estratégias regulatórias a partir do caso nota fiscal paulista. orientadora: maíra rocha machado. 2012. dissertação mestrado em direito, fgv, são paulo, 2012, p 66-70. 35governo de são paulo secretaria da fazenda e planejamento. prêmio de r$ 1 milhão da nota fiscal paulista sai para moradora da capital. disponível em: https://portal.fazenda.sp.gov.br/noticias/paginas/pr%c3%aamio-de-r$-1milh%c3%a3o-da-nota-fiscalpaulista-sai-para-moradora-da-capital-.aspx. acesso em: 17 de janeiro de 2020. 36artigo 6b o estabelecimento fornecedor deverá informar ao consumidor a possibilidade de solicitar a indicação do número de seu cadastro de pessoas físicas cpf ou cadastro nacional da pessoa jurídica cnpj no documento fiscal relativo à operação. (nr) o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental... (p. 96-128) 107 farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. varejo em são paulo perguntam, quando o consumidor vai pagar no caixa: “cpf na nota?”. por fim, o nota fiscal paulista também avisa à empresa contribuinte sobre a existência de irregularidades, por meio do programa “aviso fiscal”. a secretaria da fazenda cruza informações que estão presentes em seu banco de dados e verifica indícios de um comportamento incongruente com as normas do programa, como, por exemplo, a não emissão de documento fiscal. a partir de então, começa a correr para o contribuinte um prazo para consertar o erro e, se ele nada fizer, abre-se um processo de fiscalização.37 de acordo com a secretaria de fazenda de sp, em agosto de 2019, havia um total de 20.638.377 usuários cadastrados no nota fiscal paulista, sendo que 20.346.060 são pessoas físicas e 291.417, pessoas jurídicas. em 2007, o número total de cadastrados era equivalente a 275.577. ou seja, em 12 anos, o programa apresentou um incremento de 74% no número de cadastros no portal. em agosto de 2019, 70.593.630.174 documentos fiscais foram processados pelo sistema. desse número, 22.228.296.055 continham o cpf ou cnpj do consumidor, o que equivale a 31,49% do total de notas fiscais. de acordo com as estatísticas apresentadas pela secretaria da fazenda, essa porcentagem está aumentando de maneira gradual. em janeiro 2008, apenas 13,13% dos documentos fiscais processados continham o cpf/cnpj do consumidor.38 de acordo com um estudo desenvolvido em 2015 por santos e outros, 12,3% da média do valor real arrecadado pelo estado de são paulo no período de 2010 a 2014 foi devido ao programa nota fiscal paulista, o que afirma a capacidade da política pública de aumentar a arrecadação do icms.39 em conclusão, o nota fiscal paulista criou incentivos comportamentais e financeiros para o consumidor. a educação sobre cidadania fiscal apela às normas interiores dos cidadãos, enquanto os incentivos financeiros, como depósito do crédito em conta corrente, criam um retorno imediato que incentiva a participação no programa por meio do pedido de emissão da nota fiscal. os sorteios trazem um elemento lúdico para o consumidor, o que atrai curiosidade para o programa. de acordo com diversos estudos realizados, o programa foi capaz de aumentar a arrecadação do icms para o estado de são paulo. um programa muito semelhante ao nota fiscal paulista foi implementado no distrito federal. lei n. 14.159 de junho de 2008 instituiu o 37paschoal, bruno vinícius luchi. punição, recompensa, persuasão e ajuda: estratégias regulatórias a partir do caso nota fiscal paulista. orientadora: maíra rocha machado. 2012. dissertação mestrado em direito, fgv, são paulo, 2012, p. 174. 38governo do estado de são paulo secretaria da fazenda. detalhes do placar nota fiscal paulista. disponível em: http://nfp.fazenda.sp.gov.br/nfo/sorteio/relacao.asp. acesso em: 17 de janeiro de 2020. 39santos, peter felipe dos et al. o impacto do programa nota fiscal paulista na expansão das receitas tributárias do estado, revista espacios, v. 36, n. 17, 2013, p. 2. 108 o combate à sonegação do icms à luz da economia... (p. 96-128) farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. programa nota legal no distrito federal, o qual foi regulamentado pelo decreto n. 29.396/2008. assim como os outros dois programas analisados acima, o nota legal busca aumentar a arrecadação estadual do icms e do iss, incentivando a emissão de notas fiscais. ao adquirir uma mercadoria ou serviço, os consumidores pessoa física ou optante pelo simples nacional podem receber créditos correspondentes a até 30% do icms ou iss recolhido pelo fornecedor ou prestador de serviço. esses créditos podem ser resgatados em dinheiro, por meio de depósito em conta corrente ou poupança, bem como utilizados no abatimento do valor do iptu e do ipva.40 o programa nota legal permite que o consumidor que exerce os seus direitos, ao exigir o documento fiscal e registrar o seu cpf ou cnpj, possa obter os benefícios. as empresas participantes devem encaminhar o livro fiscal eletrônico todo mês para a secretaria de economia do distrito federal. o cadastro dos beneficiários ocorre de maneira automática a partir do primeiro registro de aquisição feita pelo consumidor em um livro fiscal eletrônico de uma empresa participante. para consultar, acompanhar e utilizar os créditos, o consumidor deve fazer o seu registro no portal do programa nota legal. a utilização dos créditos do programa na forma de abatimento do valor do iptu e do ipva requer que o beneficiário não tenha débitos com a secretaria da economia pendentes de pagamento relativos aos imóveis e veículos indicados.41 desse modo, conclui-se que os programas de notas fiscais eletrônicas analisados neste capítulo aplicam a lógica da economia comportamental ao combate à sonegação. a teoria da economia comportamental aplicada a esses programas se baseia na noção do paternalismo libertário de que o consumidor precisa de um empurrão do estado (nudge) para realizar o comportamento desejado, sem que seja prejudicada a liberdade de escolha do consumidor. por outro lado, conforme se expõe a seguir, a regulação responsiva se apoia na transparência da estratégia governamental para os regulados, e não em uma “manipulação” por parte do estado. no caso das políticas públicas analisadas neste capítulo, o “empurrão” é justamente o cadastro no portal do programa estadual para que, após efetuar uma compra e pedir a emissão da nota fiscal, o cidadão possa receber os benefícios do programa. com isso, cria-se um incentivo financeiro para o consumidor participar do programa. além disso, os programas cumprem a função de aumentar a cidadania fiscal, pois tornam o contribuinte um participante do processo de fiscalização 40governo do distrito federal secretaria de economia. nota legal. disponível em: https://www.notalegal.df.gov.br/area.cfm?id_area=772. acesso em: 20 de janeiro de 2020. 41ibid. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental... (p. 96-128) 109 farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. tributária. ao fornecer mais informações ao governo sobre valores exatos de compras realizadas, torna-se mais fácil a verificação entre os números declarados pelos estabelecimentos e os dados contidos nos documentos fiscais, os quais são enviados ao fisco estadual. todos os três programas analisados neste capítulo surtiram efeitos positivos no aumento de arrecadação estadual e no aumento de número de usuários do programa. nesse sentido, a conclusão parcial é de que a economia comportamental aplicada a políticas públicas de combate à sonegação é capaz de desenvolver os hábitos desejados tanto no consumidor quanto nas empresas. a regulação responsiva e programas de combate à sonegação fiscal a economia comportamental possui elementos que justificam políticas públicas baseadas em incentivos comportamentais. por sua vez, a teoria da regulação responsiva também sugere a incorporação de incentivos para o combate à sonegação fiscal, mas com base em outros fundamentos. neste item, analisar-se-ão as principais características da regulação responsiva, a fim de demonstrar como a teoria pode ser aplicada a programas de combate à sonegação. uma boa análise de políticas públicas não precisa se limitar à escolha entre o livre mercado ou a intervenção estatal. pelo contrário, o desenho de políticas públicas precisa compreender como a regulação é influenciada por outros fatores que vão além das forças do mercado ou da ingerência de normas estatais. a regulação responsiva afirma que outros fatores, que não a presença ou ausência do estado, podem influenciar a atuação dos regulados: a consciência individual, a cultura do local de trabalho e normas sociais, por exemplo.42 a regulação responsiva não ignora esses outros quesitos e como eles estão relacionados à aplicação de políticas estatais. nesses moldes, a regulação privada pode ser misturada com a regulação estatal e, assim, possibilitar a implementação de políticas públicas que funcionam na intersecção entre o público e o privado.43 a regulação responsiva busca ser realista sobre as dificuldades diárias enfrentadas pelos regulados que muitas vezes são ignoradas pelos reguladores. todavia, também leva em conta a responsabilidade do estado com a proteção 42ayres, ian; braithwaite, john. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford: oxford socio-legal studies, 1995, p. 3. 43ibid. 110 o combate à sonegação do icms à luz da economia... (p. 96-128) farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. do interesse público. nesse sentido, por ser complexa e abrangente, a regulação responsiva pode ser implementada em diversas áreas do direito.44 interessa notar que a teoria da regulação responsiva é prescritiva é dizer, a teoria pretende determinar aquilo que deveria ocorrer. nesse sentido, a teoria parte do pressuposto de que as relações sociais que a sustentam oportunidades iguais para a livre deliberação na sociedade já existem. a teoria da regulação responsiva assume que já existe um número significativo de reguladores, empresas reguladas e terceiros que estão muito dedicados ao interesse público e, por isso, têm vontade de se comunicar para resolver problemas regulatórios de forma conjunta.45assim, a regulação responsiva difere da economia comportamental, que tem como objetivo principal descrever fenômenos econômicos, sem pressupor que o agentes têm um interesse altruísta. além disso, a regulação responsiva difere da economia comportamental em outras duas maneiras: (i) no gatilho que determina a resposta regulatória, e (ii) na própria resposta regulatória. é que a regulação responsiva determina que a estrutura do mercado regulado (gatilho) poderá conduzir a diferentes formas de regulação (resposta regulatória). portanto, o que define uma regulação eficiente é justamente o objetivo e a motivação das empresas e dos indivíduos que trabalham nessas empresas.46 nesse cenário, a regulação responsiva oferece um amplo leque de alternativas de políticas públicas, de acordo com as características de cada setor específico. por outro lado, a economia comportamental, conforme vimos acima, sugere uma única solução para a regulação atingir seu máximo potencial: a criação de instrumentos para reestruturar o processo de tomada de decisões dos regulados, reduzindo o poder de vieses cognitivos.47 dentro da teoria da regulação responsiva, não há que se falar em uma solução ótima ou ideal. existem apenas soluções que conseguem melhor atender as configurações específicas do mercado regulado. na economia comportamental, não se discute o mérito da intervenção estatal e da regulação privada. o economista comportamental não quer saber se a política pública é oriunda do estado ou do agente particular, desde que ela propositalmente se esforce para incentivar os regulados a agirem de maneira que 44parker, christine. twenty years of responsive regulation: an appreciation and appraisal, regulation & governance, v. 7, n. 1, 2013. 45ibid. 46ayres, ian; braithwaite, john. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford: oxford socio-legal studies, 1995, p. 4-5. 47xie, zhoudan. bounded rationality in the rulemaking process, george washington university, regulatory studies center, 2019. disponível em :https://regulatorystudies.columbian.gwu.edu/bounded-rationalityrulemaking-process. acesso em: 21 de janeiro de 2020. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental... (p. 96-128) 111 farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. irá promover o bem-estar.48 a regulação responsiva, por outro lado, preocupase em incorporar elementos da regulação privada dentro da estrutura das empresas à regulação estatal. apesar de divergirem em alguns aspectos, ambas as teorias possuem muito em comum. assim como a economia comportamental, a regulação responsiva se interessa pela oposição entre uma análise estritamente racional, de maximização de ganhos, e uma análise fundada em outros fatores. a diferença é que a regulação responsiva não se restringe a argumentos baseados em vieses cognitivos, senão incorpora um discurso sociológico para rejeitar as suposições feitas pelo modelo de escolha racional.49 a regulação responsiva propõe a tese de que a regulação é mais eficaz quando existem “benign big guns”, ou seja, armas supostamente benignas (que, em regra, não serão utilizadas) mas que são muito potentes. portanto, quanto mais as sanções aplicáveis puderem ser mantidas discretas e no pano de fundo, mais a regulação poderá ser feita por meio da persuasão moral. essa ideia busca contrariar o pressuposto de que o comportamento das empresas reguladas será sempre único e voltado à maximização do lucro.50 por fim, a teoria da regulação responsiva é moldada por meio de uma estratégia piramidal de aplicação de sanções. resumidamente, isso significa que a lei deve ser moldada de modo a prevenir que agentes irracionais causem danos à sociedade, por meio da imposição de sanções duras a esses agentes. no entanto, a lei também deve servir como instrumento de persuasão para os agentes racionais obedecerem às normas.51 a teoria da regulação responsiva defende que é mais provável que os regulados cumpram as regras quando a regulação é explicitamente feita em forma piramidal, de modo que a maior parte da interação entre o regulador e os regulados ocorre na base da pirâmide onde o cumprimento da lei é tentado por meio da persuasão. se e somente se os incentivos persuasivos implementados na base da pirâmide não surtirem efeito escala-se para os níveis de sanções mais graves: primeiro as sanções civis, depois as criminais e, por fim, a suspensão ou revogação da licença da empresa para funcionar.52 por derradeiro, a regulação responsava incentiva a autorregulação regulada. em suma, a autorregulação regulada exige a integração entre o estado e os particulares, a fim de abrir um espaço para negociações sobre o que 48thaler, richard; sunstein, cass. libertarian paternalism in not an oxymoron, the university of chicago law review, 2003, p. 1160. 49ayres, ian; braithwaite, john. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford: oxford socio-legal studies, 1995, p. 19-25. 50ibid. 51ibid., p. 4-5. 52ibid., p. 6-10. 112 o combate à sonegação do icms à luz da economia... (p. 96-128) farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. funciona para aquele setor. primeiramente, cada empresa deve propor os seus próprios padrões regulatórios para evitar sanções mais graves. em segundo lugar, o estado ratifica essa regulação, analisando se atende ao interesse público. por fim, o estado executa as regras regulatórias, aplicando-as ao setor específico e assegurando o seu cumprimento.53 a regulação responsiva aplicada ao combate à sonegação do icms a estratégia tradicionalmente dominante no direito tributário é a dissuasão a aplicação de sanções para aqueles que não cumprem os preceitos legais. este capítulo demonstra que a abordagem da dissuasão também chamada de “comando e controle” parte do pressuposto de que os contribuintes são sempre agentes preocupados com os seus interesses e tiram proveito de qualquer oportunidade de maximizar o seu lucro. no entanto, essas premissas nem sempre se sustentam, pois trata-se de uma solução única que não se adapta a todas as situações.54 recentemente, o supremo tribunal federal decidiu que é possível criminalizar o não recolhimento do icms devidamente declarado. o recurso julgado, de relatoria do min. luís roberto barroso55, impugna decisão do superior tribunal de justiça em que a terceira seção da corte denegou habeas corpus para afirmar que o não recolhimento de icms por parte do réu configura apropriação indébita tributária.56 percebe-se que, ao fazer isso, o regulador não diferencia os perfis de cada empresa e não reconhece que os regulados não estão buscando apenas a maximização do lucro, senão que existem outros fatores que influenciam de maneira mais significativa o não adimplemento como, por exemplo, crises econômicas ou simplesmente a falta de informação. a seguir, veremos dois exemplos de como a regulação responsiva pode ser utilizada como alternativa ao método da criminalização (comando e controle). em janeiro de 2018, a secretaria da fazenda do estado do espírito santo iniciou um projeto para estabelecer um meio de comunicação simplificado com 53ibid, p. 27. 54job, jenny; stout, andrew; smith, rachel. culture change in three taxation administrations: from command-and-control to responsive regulation, law & policy, v. 29, n. 1, 2001, p. 86. 55 supremo tribunal federal. rhc 163.334. rel. min. roberto barroso. dj 12.12.2019. 56art. 1° constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...) art. 2° constitui crime da mesma natureza: ii deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos(…) o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental... (p. 96-128) 113 farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. os contribuintes. de acordo com o site da sefaz do espírito santo,57 o projeto de cooperação fiscal é parte de um conjunto de iniciativas do governo estadual para melhorar o ambiente de negócios. a atualização da lei de penalidades tributárias58 passou a prever algumas situações em que o sujeito passivo da obrigação tributária poderá sanar irregularidade, e, com isso, obter uma conversão de multas de caráter punitivo em medida de ajuste de conduta. a multa poderá deixar de ser exigida se o valor pendente do icms for pago.59 como consequência da nova legislação, o governo criou uma plataforma para fazer a autorregularização de inconsistências que forem identificadas pela receita estadual. em um primeiro momento, o programa focou nas omissões de escrituração fiscal digital (efd). o projeto foi aplicado a 25 contabilistas, selecionados de maneira aleatória, e aplicado a uma amostra de seus clientes. a partir do momento em que os contabilistas selecionados receberam informações sobre as pendências, tiveram o prazo de 30 dias para regularizá-las, por meio da plataforma da agência virtual. dessa maneira, não precisaram ir até à sefaz ou a uma agência da receita.60 o caso é emblemático por ter pensado em um novo método para a cooperação entre a receita e os contribuintes. antes da implementação do projeto, as empresas só seriam notificadas das irregularidades durante uma auditoria. com as informações já disponíveis em uma plataforma digital, a empresa é avisada antecipadamente para fazer a autorregularização.61 em novembro de 2018, onze meses após a implementação do projeto piloto, a cooperação fiscal implantou novas funcionalidades. nesse segundo momento, os contribuintes que possuem alguma divergência entre o icms declarado na escrituração fiscal digital e o não recolhido ou recolhido a menor recebem uma notificação por meio da agência virtual. com isso, podem autorregularizar o pagamento. o próprio programa apresenta a data de vencimento para a autorregularização. portanto, criou-se uma alternativa à criminalização, discutida no item anterior. 57samora, loureta. sefaz inicia projeto piloto para autorregularização de pendências com a receita. governo do estado do espírito santo secretaria da fazenda, 17 de janeiro de 2018. disponível em: https://internet.sefaz.es.gov.br/informacao/noticias.php?id=2067. acesso em: 23 de janeiro de 2020. 58estado do espírito santo. lei n. 10.647 de 5 de maio de 2017. 59art. 132, § 2º da lei n. 10.647. 60samora, loureta. sefaz inicia projeto piloto para autorregularização de pendências com a receita. governo do estado do espírito santo secretaria da fazenda, 17 de janeiro de 2018. disponível em: https://internet.sefaz.es.gov.br/informacao/noticias.php?id=2067. acesso em: 23 de janeiro de 2020. 61ibid. 114 o combate à sonegação do icms à luz da economia... (p. 96-128) farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. além disso, é possível uma integração entre o contribuinte e o fisco: o contribuinte pode enviar documentos pelo sistema e, por sua vez, o fisco faz a detecção automática da correção das inconsistências. caso o contribuinte não envie o arquivo requisitado dentro do prazo (como o comprovante do recolhimento do icms, por exemplo), a sefaz automaticamente bloqueia a emissão e recepção de documentos fiscais até que a pendência seja sanada.62 desse modo, verifica-se que o programa de cooperação fiscal cria uma via de comunicação entre o fisco e o contribuinte. assim, é possível que o fisco, antes de aplicar qualquer sanção, forneça uma oportunidade para o regulado sanar eventuais incongruências, voluntárias ou não. se isso não for feito dentro do prazo estipulado, escala-se a pirâmide de sanções isto é, o regulador retira a possibilidade de comunicação, por meio do bloqueio da emissão e recepção de documentos fiscais. com efeito, o programa de cooperação fiscal aplica a regulação responsiva em diversos aspectos. primeiramente, cria uma política pública dinâmica, a qual deixa mais fluida a barreira entre o público e o privado, pois permite que o próprio cidadão faça uma parte da regulação por meio da autorregularização de irregularidades fiscais. em segundo lugar, o programa de cooperação fiscal faz com que a receita estadual utilize a pirâmide de estratégias de execução pois, apenas após conceder uma chance ao contribuinte de pagar o que era devido a título de icms, começa a sancionar a empresa. ademais, o programa não presume que todos os contribuintes que estão inadimplentes estão buscando a maximização do lucro, senão entende que é provável que muitas irregularidades não sejam propositais. além disso, o programa de cooperação fiscal possui elementos que o caracterizam como um mecanismo de autorregulação regulada. isso pois a política pública criada pela receita estadual cria uma abordagem em que se exige que as empresas acessem os dados disponibilizados e façam o acompanhamento da sua adimplência. no entanto, esses requisitos são impostos pela administração de acordo com normas que possibilitam que, caso não sejam cumpridos espontaneamente pelas empresas, o estado aplique medidas mais graves de comando e controle, como multas. é mais provável que as empresas cumpram suas obrigações antes que seja tomada qualquer medida sancionatória pelo estado, pois têm acesso aos dados e podem monitorar a regularização de inconsistências. caso isso não ocorra, o estado sai do âmbito da abordagem de 62ibid. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental... (p. 96-128) 115 farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. cooperação e educação para aplicar sanções, executando, portanto, a autorregulação que deveria ter sido feita pelas empresas.63 a iniciativa do governo do estado do espírito santo que projeta um modelo alternativo à criminalização já demonstrou resultados positivos. em setembro de 2019, isto é, dezoito meses após a implementação do programa e apenas oito meses após a inclusão da funcionalidade que diz respeito ao icms declarado e não pago ou declarado e pago a menor, o programa atingiu uma arrecadação de r$ 108.182.928,00 (cento e oito milhões cento e oitenta e dois mil novecentos e vinte e oito reais).64 o poder público gastou pouco, utilizando uma plataforma digital, e arrecadou muito em troca. no mesmo sentido do programa de cooperação fiscal, o estado de são paulo recentemente aprovou a lei de estímulo à conformidade tributária (lei complementar n. 1.320/2018) para estabelecer um relacionamento sólido entre os contribuintes do estado de são paulo e a receita estadual. a lei determina, no seu art. 1º, os princípios orientadores das medidas tomadas no âmbito da conformidade tributária: (i) simplificação do sistema tributário estadual; (ii) boa-fé e previsibilidade de condutas; (iii) segurança jurídica pela objetividade e coerência na aplicação da legislação tributária; (iv) publicidade e transparência na divulgação de dados e informações; (v) concorrência leal entre os agentes econômicos.65 em relação ao programa de cooperação fiscal do estado do espírito santo, o “nos conformes” deu um passo além na colaboração entre a receita e as empresas. o “nos conformes” não só permite a autorregularização como também utiliza um sistema de classificação de contribuintes do icms. o decreto n. 64.453/2019 regulamenta a classificação dos contribuintes do icms, que está prevista no art. 5º ao art. 9º da lei complementar n.1.320/2018. o decreto entrou em vigor a partir de 01.09.2019; a implantação do programa, no entanto, será gradual. até o presente momento, todos os contribuintes do icms do regime periódico de apuração (rpa) já foram classificados. ainda não foram classificados os contribuintes do simples nacional, mei e produtores 63fairman, robyn; charlotte, yapp. enforced self-regulation, prescription, and conceptions of compliance within small businesses: the impact of enforcement, law & policy, v. 27, n. 4, 2005, p. 492. 64ouvidoria da secretaria da fazenda do estado do espírito santo. manifestação respondida no sistema. mensagem recebida em 26 de setembro de 2019. 65estado de são paulo. lei complementar nº 1.320, de 6 de abril de 2018. institui o programa de estímulo à conformidade tributária "nos conformes", define princípios para o relacionamento entre os contribuintes e o estado de são paulo e estabelece regras de conformidade tributária. 116 o combate à sonegação do icms à luz da economia... (p. 96-128) farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. rurais. a partir de 21.08.2019, já estava disponível o acesso ao sistema aos contribuintes e seus contabilistas.66 o regime periódico de apuração (rpa) classifica as empresas de acordo com três critérios. a primeira classificação é feita de acordo com o critério de adimplência. para tanto, a administração utiliza o critério do tempo de atraso na entrega da guias de informação e apuração do icms (gia), a qual é o instrumento por meio do qual o contribuinte do icms resume as suas informações econômico-fiscais e apura o valor do imposto que é devido. a empresa será classificada como “adimplência d” se não tiver entregado todas as gias do período avaliado. se desde a última classificação a empresa tiver entregado alguma gia do período avaliado, com atraso superior a 7 (sete) dias, também terá classificação de adimplência “d”. uma vez que a declaração for feita, a classificação de adimplência dependerá da faixa na qual se encontra o máximo de dias de atraso em que a empresa efetuou o pagamento ou parcelamento dos débitos de icms, de acordo com uma tabela elaborada pela secretaria de fazenda e planejamento que classifica os contribuintes em uma sequência de “a+ a d”.67 a empresa também é classificada de acordo com o critério de aderência, que se baseia na entrega da escrituração fiscal digital (efd).68 segundo esse critério, a empresa com pelo menos uma efd não entregue no período avaliado terá percentual de aderência = 0% e classificação de aderência “d”. do mesmo modo, a empresa que entregou alguma efd do período avaliado com atraso superior a 7 (sete) dias terá percentual de aderência = 0% e classificação de aderência “d”. também terá classificação de aderência “d” a empresa com efd entregue sem a escrituração de qualquer um dos livros fiscais obrigatórios. para as empresas que não se enquadrarem em algum desses critérios, a classificação de aderência depende da faixa na qual o percentual de aderência da empresa se encontra.69 66governo do estado de são paulo secretaria da fazenda e planejamento. implantação gradual de classificação dos contribuintes do icms. disponível em: https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/nosconformes/paginas/implanta%c3 %a7%c3%a3o-gradual.aspx. acesso em: 23 de janeiro de 2020. 67governo do estado de são paulo secretaria de fazenda e planejamento. classificação de contribuintes do programa nos conformes. disponível em: https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/nosconformes/paginas/classifica%c3%a7%c 3%a3o-decontribuinte.aspx. acesso em 23 de janeiro de 2020. 68arquivo digital que reúne um conjunto de documentos fiscais e de outras informações de interesse dos fiscos das unidades federadas e da secretaria da receita federal do brasil, bem como registros de apuração de impostos referente s às operações e prestações praticadas pelo contribuinte. 69ibid. https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/nosconformes/paginas/implanta%c3%a7%c3%a3o-gradual.aspx https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/nosconformes/paginas/implanta%c3%a7%c3%a3o-gradual.aspx o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental... (p. 96-128) 117 farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. por fim, a classificação geral das empresas enquadra a empresa em cinco grupos distintos. no grupo 1, são classificadas as empresas com menos de 5 (cinco) meses de atividade no último dia do período avaliado. essa empresa terá classificação geral “nc” (não classificada). no grupo 2, enquadra-se a empresa que possuir algum estabelecimento na situação “nulo” ou “inapto” cujo ato de ofício tenha sido realizado há menos de 5 anos (contados até o último dia do mês anterior ao mês da classificação). essas empresas terão classificação geral “e". o grupo 3 é composto pelas empresas que possuem algum estabelecimento na situação “suspenso” em consequência de ação fiscal, exigência documental, falta de informação cadastral ou preventivamente por não localização há mais de 1 (um) mês (contado até o último dia do mês anterior ao mês da classificação). essas empresas têm classificação geral “e". o grupo 4 reúne as empresas com classificação de adimplência “d” e terá no máximo a classificação geral “d”. por fim, o grupo 5 atribui classificação geral às empresas de acordo com a média das classificações de adimplência e aderência, exceto se empresa receber outra classificação devida às outras regras gerais.70 de acordo com o próprio endereço eletrônico da secretaria de fazenda e planejamento do estado de são paulo, a classificação de contribuintes do icms “utiliza o conceito da pirâmide de risco para instituir uma nova lógica de atuação da administração tributária, buscando oferecer o tratamento tributário adequado às diferentes categorias de contribuintes”.71 o intuito da classificação é justamente distribuir os perfis de risco de cada contribuinte em segmentos. nessa perspectiva, resta claro que o programa incorpora elementos da pirâmide regulatória de braithwaite72, pois o regulador criou uma estratégia baseada nos riscos e na reputação de cada empresa contribuinte. assim, a lógica desse modelo de regulação é responsiva ao comportamento de cada empresa e ao nível de colaboração entre a empresa e a administração pública no âmbito da plataforma digital do nos conformes.73 com isso, a receita estadual enfrenta menos dificuldades no momento de prever a arrecadação de cada segmento da classificação. isso facilita a estratégia de fiscalização, que deve ser mais voltada aos grupos que apresentam maior risco isto é, aos grupos com classificação “d”. assim como o programa de cooperação fiscal, do espírito santo, o “nos conformes” paulista é baseado nos princípios da autorregulação regulada. 70ibid. 71ibid. 72ayres, ian; braithwaite, john. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford: oxford socio-legal studies, 1995, p. 3. 73black, julia; baldwin, robert. really responsive risk-based regulation, law & policy, v. 32, n. 2, 2010, p. 183. 118 o combate à sonegação do icms à luz da economia... (p. 96-128) farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. o fisco disponibiliza orientações às empresas e as auxilia na autorregularização de eventuais incongruências. caso uma empresa não utilize os benefícios providenciados pela cooperação, o fisco “não deixa de aplicar a força da lei”.74 ou seja, as empresas serão punidas caso não façam a própria regularização. o art. 14 da lei complementar n. 1.320/2018 prevê a autorregularização como mecanismo de incentivo aos contribuintes.75 de acordo com a legislação, o contribuinte fará jus a contrapartidas de acordo com a classificação que lhe for atribuída. por exemplo, os contribuintes classificados na categoria “a+” terão acesso ao procedimento de análise fiscal prévia, que consiste na realização de trabalhos analíticos ou de campo pelo agente fiscal, sem objetivo de lavratura de auto de infração e imposição de multa. além disso, poderão observar procedimentos fiscais simplificados, dentre outros benefícios. as contrapartidas são oferecidas aos contribuintes classificados até a categoria “c”. os contribuintes da categoria “d” em diante não recebem nenhum tipo de contrapartida.76 74ibid. 75artigo 14 a secretaria da fazenda incentivará os contribuintes do icms a se autorregularizarem por meio dos seguintes procedimentos, sem prejuízo de outras formas previstas na legislação: (...) 76artigo 16 de acordo com a classificação atribuída nos termos do artigo 5º desta lei complementar, o contribuinte fará jus às seguintes contrapartidas, na forma e condições estabelecidas em regulamento: i categoria “a+”: a) acesso ao procedimento de análise fiscal prévia, referido no artigo 14 desta lei complementar; b) autorização para apropriação de crédito acumulado, observando -se procedimentos simplificados, na forma e condições estabelecidas em regulamento; c) efetivação da restituição de que trata o artigo 66-b da lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, observando-se procedimentos simplificados, na forma e condições estabelecidas em regulamento; d) autorização para pagamento do icms relativo à substituição tribu tária de mercadoria oriunda de outra unidade federada, cujo valor do imposto não tenha sido anteriormente retido, mediante compensação em conta gráfica, ou recolhimento por guia especial até o dia 15 do mês subsequente; e) autorização para pagamento do icms relativo à importação de mercadoria oriunda do exterior, mediante compensação em conta gráfica; f) renovação de regimes especiais concedidos com fundamento no artigo 71 da lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, observando-se procedimentos simplificados, na forma e condições estabelecidas em regulamento; g) inscrição de novos estabelecimentos do mesmo titular no cadastro de contribuintes de que trata o artigo 16 da lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, observando -se procedimentos simplificados, na forma e condições estabelecidas em regulamento; h) transferência de crédito acumulado para empresa não interdependente, observando -se procedimentos simplificados, na forma e condições estabelecidas em regulamento, desde que gerado em período de competência posterior à publicação desta lei complementar, respeitado o limite anual previsto em regulamento; o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental... (p. 96-128) 119 farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. por fim, apesar de ser recente, alguns dados já foram levantados sobre os resultados do “nos conformes”. de acordo com a fazenda do estado de são ii categoria “a”: a) acesso ao procedimento de análise fiscal prévia, referido no artigo 14 desta lei complementar; b) autorização para apropriação de crédito acumulado, observando-se procedimentos simplificados, na forma e condições estabelecidas em regulamento; c) efetivação da restituição de que trata o artigo 66-b da lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, observando-se procedimentos simplificados, na forma e condições estabelecidas em regulamento; d) autorização para pagamento do icms relativo à substituição tributária de mercadoria oriunda de outra unidade federada, cujo valor do imposto não tenha sido anteriormente retido, mediante compensação em conta gráfica, ou recolhimento por guia especial até o dia 15 do mês subsequente; e) autorização para pagamento do icms relativo à importação de mercadoria oriunda do exterior, mediante compensação em conta gráfica; f) renovação de regimes especiais concedidos com fundamento no artigo 71 da lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, observando-se procedimentos simplificados, na forma e condições estabelecidas em regulamento; g) inscrição de novos estabelecimentos do mesmo titular no cadastro de contribuintes de que trata o artigo 16 da lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, observando -se procedimentos simplificados, na forma e condições estabelecidas em regulamento; iii categoria “b”: a) autorização para apropriação de até 50% (cinquenta por cento) do crédito acumulado, observando-se procedimentos simplificados, na forma e condições estabelecidas em regulamento; b) autorização para pagamento do icms relativo à importação de mercadoria oriunda do exterior, mediante compensação em conta gráfica; c) inscrição de novos estabelecimentos do mesmo titular no cadastro de contribuintes de que trata o artigo 16 da lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, observando-se procedimentos simplificados, na forma e condições estabelecidas em regulamento; iv categoria “c”: inscrição de novos estabelecimentos do mesmo titular no cadastro de contribuintes de que trata o artigo 16 da lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, observando-se procedimentos simplificados, na forma e condições estabelecidas em regulamento. lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, observando-se procedimentos simplificados, na forma e condições estabelecidas em regulamento; iii categoria “b”: a) autorização para apropriação de até 50% (cinquenta por cento) do crédito acumulado, observando-se procedimentos simplificados, na forma e condições estabelecidas em regulamento; b) autorização para pagamento do icms relativo à importação de mercadoria oriunda do exterior, mediante compensação em conta gráfica; c) inscrição de novos estabelecimentos do mesmo titular no cadastro de contribuintes de que trata o artigo 16 da lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, observando-se procedimentos simplificados, na forma e condições estabelecidas em regulamento; iv categoria “c”: inscrição de novos estabelecimentos do mesmo titular no cadastro de contribuintes de que trata o artigo 16 da lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, observando-se procedimentos simplificados, na forma e condições estabelecidas em regulamento. 120 o combate à sonegação do icms à luz da economia... (p. 96-128) farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. paulo, 1.523 agentes fiscais de rendas do estado de são paulo (fiscais do icms de sp) participaram do programa em maio de 2019. foram realizados, entre maio de 2018 e maio de 2019, 13.646 atendimentos de orientação em postos fiscais. um total de 59.537 dados cadastrais foram atualizados. quanto à autorregularização, 6.869 avisos foram emitidos.77 a aplicação da teoria da regulação responsiva às duas abordagens de combate à sonegação do icms analisadas traz conclusões que confirmam a hipótese de que programas baseados em incentivos são eficientes e geram resultados positivos. o programa de cooperação fiscal, do estado do espírito santo, e o programa “nos conformes”, do estado de são paulo, utilizam uma estratégia responsiva e apresentaram consequências relevantes em termos de arrecadação. a criminalização não aplica a pirâmide de execução de sanções, pois escala diretamente para o nível máximo de intervenção estatal: a aplicação de uma sanção criminal. nesse sentido, os resultados para a arrecadação, embora ainda não possam ser mensurados, tendem a ser contraproducentes. isso porque, ao invés de declarar o valor devido a título de icms, as empresas podem burlar as regras e simplesmente não entregar a declaração, a fim de fugir do risco de incorrer em uma sanção criminal. se isso ocorrer, o estado arrecada menos recursos e, portanto, os serviços públicos podem ser prejudicados. por outro lado, os programas “cooperação fiscal” e “nos conformes” são fiéis à origem da regulação responsiva, pois providenciam uma terceira via entre a intervenção estatal total e a regulação privada. os dois programas permitem a realização da autorregulação regulada, em que as empresas podem fiscalizar as suas próprias incongruências fiscais e corrigi-las antes que o estado tome qualquer medida sancionadora. caso as empresas não tomem a iniciativa de regularizar as pendências fiscais, a administração pública faz valer a lei por meio de sanções. em um primeiro momento, o poder público mostra ao contribuinte que vale a pena cooperar, persuadindo o contribuinte para o caminho do adimplemento. no entanto, se isso não for efetivado, a dissuasão começa a ser aplicada. no programa de cooperação fiscal isso ocorre por meio da aplicação de multas e, no “nos conformes”, por meio da figura do devedor contumaz. 77governo do estado de são paulo secretaria de fazenda e planejamento. resultados do programa “nos conformes” no 1º ano de implantação. disponível em: https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/nosconformes/paginas/resultadosprograma.aspx. acesso em: 23 de janeiro de 2020. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental... (p. 96-128) 121 farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. conclusão este estudo contribui para o debate sobre a relação entre programas estaduais para o combate à sonegação e estratégias que aplicam as prescrições de economia comportamental e de regulação responsiva. foram aplicadas duas teorias à análise de estratégias que almejam dar uma solução ao problema da elaboração de políticas públicas eficazes contra a sonegação fiscal: a economia comportamental e a regulação responsiva. a pergunta que se buscou responder é: “como a economia comportamental e a regulação responsiva se relacionam aos programas para combate à sonegação do icms implementados após a promulgação da emenda constitucional n. 42/2003?” a hipótese testada é de que as aplicações da economia comportamental e da regulação responsiva à questão da sonegação do icms apontam para solução semelhante, qual seja: os programas de combate à evasão fiscal baseados em incentivos apresentam bons resultados quando comparados com aqueles que se fundamentam tão somente na expectativa de que os indivíduos façam cálculos racionais de custos e benefícios na hora de decidir se irão sonegar ou não. a teoria da economia comportamental parte da premissa de que é preciso corrigir aspectos insatisfatórios da economia clássica, tal como a previsão de que os agentes do mercado tomam suas decisões com base exclusivamente em análises racionais, por meio de cálculos sobre a probabilidade de punição. a economia comportamental sugere que políticas públicas que incorporam a premiação pela adoção do comportamento desejado e/ou fazem um apelo aos valores que são caros à sociedade são mais eficientes do que técnicas de dissuasão. as três políticas públicas de nota fiscal eletrônica analisadas criam diferentes incentivos para o consumidor de bens, mercadorias e serviços pedirem a emissão da nota fiscal. com isso, a secretaria da fazenda estadual tem mais informações para promover a fiscalização do pagamento dos valores corretos do icms, já que pode comparar os valores das vendas, registrados no documento fiscal, com os valores declarados pelos estabelecimentos. restou comprovado que todos os três programas tiveram resultados positivos na arrecadação do icms. o “todos com a nota”, que vigorou em pernambuco entre 2007 e 2015, instituiu duas vertentes de funcionamento: o módulo esportivo e o módulo solidário. no módulo esportivo, o consumidor que pede a emissão da nota fiscal é premiado com ingressos para jogos de futebol. por outro lado, o módulo solidário cria um incentivo para a promoção de ações de responsabilidade social, pois concede prêmios a instituições governamentais sem fins lucrativos. as instituições recebem doações de cupons fiscais de outros consumidores e, com isso, podem receber ajuda governamental 122 o combate à sonegação do icms à luz da economia... (p. 96-128) farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. na proporção desses cupons. o “todos com a nota” surtiu mais efeitos no módulo esportivo. de fato, 52,5% dos entrevistados na pesquisa feita por silva192 afirmaram pedir a nota fiscal para poder adquirir ingresso para jogos de futebol. ou seja, o incentivo ao consumidor aumentou a emissão de documentos fiscais recolhidos, auxiliando o estado na fiscalização tributária, pois a secretaria da fazenda dispõe de informações mais acertadas sobre a quantidade e os valores de venda sendo realizados.78 entre 2010 e 2014, o valor arrecadado pelo estado de são paulo a título de icms aumentou em média 12,3%, devido ao nota fiscal paulista. além disso, o número de usuário do programa aumentou consideravelmente desde o seu início em 2007 quando havia 275.577 cadastrados. em 2019, o número de cadastrados atingiu mais de 20 milhões. em conclusão, o nfp apresentou resultados positivos na arrecadação do icms.79 o nota legal, do distrito federal, que foi inspirado no nota fiscal paulista, permite que os créditos obtidos por meio do pedido do documento fiscal sejam resgatados em dinheiro, por meio de depósito em conta corrente ou poupança ou utilizados no abatimento do valor do iptu e do ipva. o nota legal, nos mesmos moldes do nota fiscal paulista, também realiza sorteios. entre 2003 e 2013, a quantidade de documentos fiscais declarados aumentou consideravelmente. além disso, por mês, em média, o programa trouxe um aumento de r$ 1.170.167,00 na arrecadação do icms, entre 2008 e 2013. nesse sentido, a exemplo dos programas mencionados anteriormente, o nota legal também apresentou resultados relevantes na arrecadação do fisco estadual.80 por sua vez, a regulação responsiva sugere que a cooperação entre o estado e agentes privados é uma maneira eficiente de criar estratégias regulatórias. além disso, o estado deve buscar atender às diferentes demandas dos perfis específicos de cada regulado, compreendendo que nem todos os contribuintes de icms possuem as mesmas motivações para sonegar. o modelo piramidal de sanções proposto pela regulação responsiva cria a possibilidade de diálogo com o infrator antes de serem aplicadas sanções mais severas. os resultados obtidos a partir da análise de dois programas que incorporam a regulação responsiva demonstram que existe uma correlação entre 78silva, robson martins de abreu. políticas públicas em cidadania fiscal: análise do comportamento do cidadão usuário do programa todos com a nota, do governo do estado de pernambuco. orientador: prof. dr. carlos pereira. 2012. 127 p. mestrado fundação getúlio vargas, rio de janeiro, p. 85, 2012. 79santos, peter felipe dos et al. o impacto do programa nota fiscal paulista na expansão das receitas tributárias do estado, revista espacios, v. 36, n. 17, 2013. 80rocha, anderson silva. programas de incentivo fiscal: o impacto do programa nota legal na arrecadação de icms do setor terciário. orientador: marcelo driemeyer wilbert.. 2013. monografia ciências contábeis, universidade de brasília, brasília. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental... (p. 96-128) 123 farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. esse tipo de programa e o aumento de arrecadação estatal. por isso, confirma-se a hipótese de que a aplicação da economia comportamental e da regulação responsiva resulta em políticas eficientes que são capazes de reduzir a sonegação fiscal. projeto de cooperação fiscal, do estado do espírito santo, faz parte de um conjunto de iniciativas do governo estadual para melhorar o ambiente de negócios. o projeto atualiza a lei de penalidades tributárias para dar uma oportunidade ao sujeito passivo da obrigação tributária de sanar eventuais irregularidades. com isso, o governo permite que os contribuintes façam uma espécie de autorregulação de inconsistências identificadas pela receita estadual. caso o contribuinte não regularize a sua situação, terá que arcar com uma multa fiscal e não receberá documentos fiscais até que a inconsistência seja sanada. em setembro de 2019, isto é, dezoito meses após a implementação do programa e apenas oito meses após a inclusão da funcionalidade que diz respeito ao icms declarado e não pago ou declarado e pago a menor, o programa atingiu uma arrecadação de r$ 108.182.928,00 (cento e oito milhões cento e oitenta e dois mil novecentos e vinte e oito reais). no mesmo sentido, a lei “nos conformes”, do estado de são paulo, também confere uma oportunidade ao contribuinte para realizar a autorregulação. o fisco orienta o contribuinte a espontaneamente regularizar as suas obrigações tributárias antes de que qualquer ação fiscal seja iniciada. se a irregularidade é corrigida, não se aplica nenhuma penalidade. além disso, o programa criou uma classificação para as empresas contribuintes em diferentes perfis de risco. por fim, a análise do rhc 163.334, que discute a criminalização do não recolhimento de icms regularmente escriturado e declarado pelo contribuinte, demonstra que existe também uma tendência de aplicação da técnica de comando e controle, a qual parte da premissa de que os contribuintes estão sempre preocupados com a maximização do lucro.81 de acordo com essa hipótese, faria sentido criminalizar a conduta, pois uma punição mais rigorosa levaria à dissuasão, reduzindo a probabilidade de o agente sonegar o icms. não foi possível constatar os efeitos produzidos pela criminalização, pois até a conclusão deste trabalho o acórdão não tinha sido publicado. o presente estudo também constatou que a economia comportamental e a regulação responsiva possuem alguns pontos em comum no que diz respeito à elaboração de políticas públicas. em primeiro lugar, ambas as teorias valorizam a constante avaliação empírica de programas implementados, a fim de 81marius, aalders; wilthagen, ton. moving beyond command-and-control: reflexivity in the regulation of occupational safety and health and the environment. law & policy, v. 19, 2002. 124 o combate à sonegação do icms à luz da economia... (p. 96-128) farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. questionar se o modelo atual está em conformidade com as motivações do contribuinte, que podem mudar com o tempo. além disso, os dois métodos encorajam a cooperação e a troca de informações entre o contribuinte e o regulador. por outro lado, as duas teorias apresentam algumas divergências. em primeiro lugar, a intervenção estatal em cada linha de pensamento é diferente. a vertente da economia comportamental analisada defende que a intervenção estatal ideal é aquela baseada no “paternalismo libertário”, em que o estado, por meio de incentivos, ajuda os cidadãos a tomarem a melhor decisão, sem que isso leve a uma perda de liberdade de escolha. por outro lado, a regulação responsiva não cria uma única diretriz para a intervenção estatal. pelo contrário, a teoria sustenta que, dependendo da situação, será necessário mais ingerência estatal; no entanto, existem casos em que a autorregulação já alcança os resultados desejados. por outro lado, quando a empresa recusa a cooperar com o regulador, ela perde completamente a sua liberdade de escolha (de sugerir modelos de regulação) e terá que seguir todos os parâmetros estabelecidos pelo estado. portanto, é preciso buscar um equilíbrio na interação entre agentes públicos e privados. ademais, a regulação responsiva se preocupa com a aplicação de sanções quando uma empresa não cumpre as normas estabelecidas. para casos mais triviais, aplica-se uma sanção leve; para casos mais graves, uma mais pesada. pelo contrário, a economia comportamental se atém tão somente aos incentivos para que o cidadão cumpra as regras, mas não diz nada sobre a gradação de sanções. nesse ponto, a regulação responsiva complementa a economia comportamental. em suma, esta pesquisa confirmou a hipótese de que políticas públicas que incorporam os fundamentos tanto da economia comportamental quanto da regulação responsiva são capazes de aumentar a receita obtida por meio da cobrança do icms. não foi possível observar quais resultados traria a criminalização da sonegação do icms, na hipótese em que declarado, mas pago a menor, pois ainda não existem estudos sobre o cenário após o julgamento do rhc 163.334, em que o stf criminalizou o não pagamento de icms declarado. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental... (p. 96-128) 125 farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. referências bibliográficas allingham, michael g, sandmo, agnar. income tax evasion: a theoretical analysis, journal of public economics, v. 1, 1972. ariely, dan, mazar, nina. dishonesty in everyday life and its policy implications, journal of public policy & marketing, v. 25, n. 1, p. 117126, 2006. ayres, ian; braithwaite, john. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford: oxford socio-legal studies, 1995. behavioural insights team. fraud, error and debt: behavioral insights team paper, 2012. black, julia; baldwin, robert. really responsive risk-based regulation, law & policy, v. 32, n. 2, 2010. christensen, john. paraísos fiscais e corrupção uma lumarita global. instituto brasileiro de análises sociais e econômicas. observatório da cidadania: relatório, p. 39-43, 2007. estado de são paulo. lei complementar nº 1.320, de 6 de abril de 2018. institui o programa de estímulo à conformidade tributária "nos conformes", define princípios para o relacionamento entre os contribuintes e o estado de são paulo e estabelece regras de conformidade tributária. estado de pernambuco. lei. 10.259/89, art. 64, ii. institui o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação icms e dá outras providências. fairman, robyn; charlotte, yapp. enforced self-regulation, prescription, and conceptions of compliance within small businesses: the impact of enforcement, law & policy, v.27, n. 4, 2005. governo do distrito federal secretaria de economia. nota legal. disponível em: https://www.notalegal.df.gov.br/area.cfm?id_area=772. acesso em: 20 de janeiro de 2020. governo do estado de são paulo secretaria de fazenda e planejamento. classificação de contribuintes do programa nos conformes. disponível em:https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/nosconformes/paginas/clas 126 o combate à sonegação do icms à luz da economia... (p. 96-128) farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. sifica%c3%a7%c3%a3o-decontribuinte.aspx. acesso em 23 de janeiro de 2020. governo do estado de são paulo secretaria de fazenda e planejamento. resultados do programa “nos conformes” no 1º ano de implantação. disponível em: https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/nosconformes/paginas/resulta dos-programa.aspx. acesso em: 23 de janeiro de 2020. hörnle, tatjana. theories of criminalization. in: duber, markus; hörnle, tatjana. the oxford handbook criminal law. oxford: oxford handbooks, 2014. james, simon. taxation and the contribution of behavioral economics. in: altman, morris. handbook of contemporary behavioral economics: foundation and developments. routledge, 2015. job, jenny; stout, andrew; smith, rachel. culture change in three taxation administrations: from command-and-control to responsive regulation, law & policy, v. 29, n. 1, 2001. kapeliushnikov, rostislav. behavioral economics and the ‘new’ parternalism, russian journal of economics, v. 1, n. 1, 2015. loewenstein, george; haisly, emily celia. the economist as therapist: methodological ramifications of ‘light’ paternalism, 2007. disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=962472. acesso em: 16 de janeiro de 2020. marius, aalders; wilthagen, ton. moving beyond command-andcontrol: reflexivity in the regulation of occupational safety and health and the environment. law & policy, v. 19, 2002. moraes, gustavo hermínio salati marcondes de. adoção de governo eletrônico no brasil: a perspectiva do usuário do programa nota fiscal paulista. orientador: fernando de souza meirelles. tese de doutorado em administração de empresas – fgv, são paulo, 2005. parker, christine. twenty years of responsive regulation: an appreciation and appraisal, regulation & governance, v. 7, n. 1, 2013. rose-ackerman, s.; lindseth, p. l. 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(p. 96-128) 127 farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. samora, loureta. sefaz inicia projeto piloto para autorregularização de pendências com a receta. governo do estado do espírito santo secretaria da fazenda, 17 de janeiro de 2018. disponível em: https://internet.sefaz.es.gov.br/informacao/noticias.php?id=2067. acesso em: 23 de janeiro de 2020. santos, peter felipe dos et al. o impacto do programa nota fiscal paulista na expansão das receitas tributárias do estado, revista espacios, v. 36, n. 17, 2013. silva, robson de abreu. políticas públicas em cidadania fiscal: análise do comportamento do cidadão usuário do programa todos com a nota, do governo do estado de pernambuco. orientador: prof. dr. carlos pereira. 2012. 127 p. dissertação administração público, fundação getúlio vargas, rj, 2012, p. 120-127. sunstein, cass; thaler, richard. libertarian paternalism. american economic review, v. 175, 2003. supremo tribunal federal. rhc 163.334, rel. min. roberto barroso, dj 12.12.2019. mello, newton oller et al. the evolution of the electronic tax documents in latin america. proceedings of the 8th wseas international conference on system science and simulation in engineering, 2009. ministério da economia. boletim de arrecadação 2018. disponível em: https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/boletim-do-icms. acesso em: 23.08.2019. muramatsu, roberta; fonseca, patrícia. freedom of choice and bounded rationality: a brief appraisal of behavioral economists’ plea for light paternalism, brazilian journal of political economy, v. 32, n. 3, 2012, p. 2. paschoal, bruno vinícius luchi. punição, recompensa, persuasão e ajuda: estratégias regulatórias a partir do caso nota fiscal paulista. orientadora: maíra rocha machado. 2012. dissertação mestrado em direito, fgv, são paulo, 2012. ouvidoria da secretaria da fazenda do estado do espírito santo. manifestação respondida no sistema. mensagem recebida em 26 de setembro de 2019. thaler, richard; sunstein, cass. libertarian paternalism in not an oxymoron, the university of chicago law review, 2003. 128 o combate à sonegação do icms à luz da economia... (p. 96-128) farias, m. c. c. o combate à sonegação do icms à luz da economia comportamental e da regulação responsiva . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 96-128, outubro 2020. xie, zhoudan. bounded rationality in the rulemaking process. george washington university, regulatory studies center, 2019. disponível em :https://regulatorystudies.columbian.gwu.edu/boundedrationalityrulemaking-process. acesso em: 21 de janeiro de 2020. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras... (p. 157-174) 157 alegretti, s. a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras com base na doutrina da multi-level governance. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 157-174, outubro 2021. a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras com base na doutrina da multi-level governance the legality of the ddi due diligence of integrity of petrobras based on multi-level governance submetido(submitted): 13/05/21 silvia alegretti* orcid: 0000-0002-7483-6455 parecer(revised): 20/05/21 aceito(accepted): 09/06/21 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] the work aims to investigate the fundamentals of the due diligence of integrity of petróleo brasileiro s.a. petrobras, as well as to analyze the judiciary decisions about its application and to examine the legality of the procedure based on the doctrine of multi-level governance. [methodology/approach/design] bibliographic review of the mentioned theorists and jurisprudential research. [findings] the present work intends to justify the legality of the integrity due diligence of petrobras by the regulatory competence conferred by the anti-corruption legislation and, later, by the state-owned companies law, from the perspective of multilevel governance. [practical implications] the conclusion can be applied to the governance practices of public companies and mixed-capital companies, which are subjected to the principle of legality. keywords: regulation. petrobras. legality. multi-level. governance. resumo [propósito] o trabalho tem como objetivo investigar os fundamentos do due diligence de integridade da petróleo brasileiro s.a. – petrobras, analisar as decisões do judiciário quando questionado sobre sua aplicação e examinar a legalidade do procedimento com base na doutrina da multi-level governance. [metodologia/abordagem/design] revisão bibliográfica dos teóricos mencionados e pesquisa jurisprudencial. *advogada. mba em direito empresarial pela fundação getúlio vargas fgv. bacharel em direito pela universidade católica de brasília. e-mail: silviaalegretti@hotmail.com. mailto:silviaalegretti@hotmail.com 158 a legalidade do ddi da petrobras… (p. 157-174) alegretti, s. a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras com base na doutrina da multi-level governance. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 157-174, outubro 2021. [resultados] o presente trabalho justifica a legalidade do due diligence de integridade da petrobras pela competência regulatória conferida pela legislação anticorrupção e, posteriormente, pela lei das estatais, sob a perspectiva da multi-level governance. [implicações práticas] as conclusões podem ser aplicadas nas práticas de governança de empresas públicas e sociedades de economia mista, as quais se submetem ao princípio da legalidade. palavras-chave: regulação. petrobras. legalidade. multinível. governança. introdução a petróleo brasileiro s.a. – petrobras é uma sociedade de economia mista constituída em 1953 para exploração, produção e comercialização do petróleo e seus derivados. a estatal exerceu suas atividades sob o regime de monopólio até o ano de 1997, com a promulgação da lei nº 9.478/1997 que transferiu a execução do monopólio do petróleo à anp – agência nacional do petróleo e estabeleceu o regime de concessão. o processo de desregulamentação da indústria de petróleo, deflagrado com a lei nº 9.478/1997 e o início da abertura da venda das ações da petrobras no exterior, iniciado em 2000 com a negociação de papéis na bolsa de nova york, foram fatores cruciais para o modelo atual de governança corporativa da estatal (silva et al., 2009, p. 54). ao longo desses anos foram criadas diversas leis nacionais e internacionais no combate à corrupção às quais a petrobras se sujeita dependendo do país de constituição de suas ações societárias ou do local de realização de suas operações no brasil e no exterior – destacando-se: a lei anticorrupção (lei n.º 12.846/2013), a “convenção sobre o combate da corrupção de funcionários públicos estrangeiros em transações comerciais internacionais” da organização para a cooperação e desenvolvimento econômico – ocde , a foreign corrupt pratice act – fcpa, lei americana de 1977 que fornece um conjunto de disposições anticorrupção, com extensas exigências contábeis e o united kingdom bribery act, que entrou em vigor em julho de 2011 e atualmente é uma das legislações anticorrupção mais rígidas do mundo. até então, a estrutura organizacional da petrobras não contemplava uma área específica de governança, que se situava dentro da área corporativa e de serviços, que possuía uma subárea de “organização, gestão e governança”. (petrobras, 2013, p. 11). ocorre que, em março de 2014, a operação lava-jato, uma operação conjunta da polícia federal e do ministério público federal iniciada em 2009, revelou um dos maiores esquemas de corrupção do país com o objetivo de a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras... (p. 157-174) 159 alegretti, s. a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras com base na doutrina da multi-level governance. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 157-174, outubro 2021. desviar recursos da petrobras por meio de diversas fraudes em seus procedimentos licitatórios. falcão (2017) assim descreve o esquema estabelecido: “de acordo com as informações obtidas no citado acordo de leniência, confirmadas por meio das colaborações premiadas e demais investigações, a partir de 2003-2004 um grupo de 9 empresas formou o chamado “clube as 9”, o qual foi ampliado, posteriormente, para 16 empresas (“clube das 16”), que, juntamente com funcionários da petrobras e grupos políticos, se reuniam e definiam qual empresa venceria determinado procedimento licitatório da petrobras e qual valor seria praticado por todos os licitantes. ainda conforme o referido acordo, por volta de 2008/2009, foi criado o denominado “clube vip”, formado por 5 empresas que, considerando o seu grande porte, exigiam a primazia para as grandes obras de montagem industrial “onshore”, ou seja, localizadas em terra (tcu, acórdão 1583-2016plenário, 2016).” (falcão, 2017, p. 169). a companhia foi oficialmente reconhecida como “vítima” das irregularidades cometidas pelas empreiteiras e fornecedoras integrantes do cartel. no entanto, os acontecimentos revelaram a necessidade de a estatal aprimorar seu programa de integridade e compliance. assim, em 25 de novembro de 2014, a petrobras criou a diretoria de governança, risco e conformidade. além disso, diversas mudanças ocorreram em sua estrutura, tais como: reforma do estatuto social da companhia com inclusão dos comitês de auditoria, remuneração e sucessão, estratégico e financeiro; implantação de tomada de decisões por no mínimo dois gestores, a depender do limite da contratação; reestruturação da ouvidoriageral e a implantação do programa de prevenção da corrupção (pppc) (petrobras, 2014, p. 179). o pppc foi lançado em dezembro de 2014 e estabelece mecanismos de prevenção, detecção e correção de atos não condizentes com as condutas estabelecidas pela companhia, sendo aplicável a todo e qualquer relacionamento da empresa. dentre esses mecanismos, foi criado o processo de due diligence de integridade, cujo objetivo é avaliar os riscos de integridade inerentes aos relacionamentos comerciais, com avaliação de perfil, histórico, reputação e práticas de combate à corrupção de fornecedores e investidores da empresa. como entidade integrante da administração indireta e sujeita aos princípios constitucionais aplicáveis à administração pública, a companhia é frequentemente questionada judicialmente sobre a legalidade do ddi. surge aí a problemática do tema escolhido, quando o judiciário é instado a se manifestar sobre a legalidade do programa de integridade da companhia. o presente trabalho pretende justificar a legalidade do due diligence de integridade da petrobras pela competência regulatória conferida pela 160 a legalidade do ddi da petrobras… (p. 157-174) alegretti, s. a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras com base na doutrina da multi-level governance. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 157-174, outubro 2021. legislação anticorrupção e, posteriormente, pela lei das estatais, sob a perspectiva da multi-level governance. para o fim proposto o artigo será desenvolvido em quatro partes. o primeiro capítulo apresentará os fundamentos legais do due diligence de integridade no relacionamento com terceiros. no segundo capítulo, descreverá detalhadamente o procedimento interno do ddi, no qual o objetivo é o de obtenção de um grau de risco de integridade, o gri. no terceiro capítulo será feita uma breve análise da jurisprudência. o quarto capítulo abordará a legalidade sob o ponto de vista da multi-level governance. o due diligence de integridade o due diligence de integridade ddi tem por objetivo a prevenção, detectação ou mitigação de riscos em relacionamentos com terceiros. para elaboração do programa, a empresa criou um procedimento de análise de riscos baseado nas diretrizes das três principais legislações anticorrupção às quais se submete: a lei anticorrupção brasileira (lei n.º 12.846/2013), o fcpa norteamericano, e o uk bribery act. (petrobras, 2019, p. 37). tanto a lei nº 12.846/2013, o fcpa e o uk bribery act responsabilizam as empresas por atos de corrupção praticados por terceiros em seu interesse ou benefício, algumas vezes sem distinção entre as atividades praticadas pela própria empresa ou por alguém agindo em seu nome. nesse ponto, moreira neto e freitas afirmam que a lei anticorrupção brasileira conferiu eficácia exógena ao princípio da moralidade administrativa, para regular também a atuação de pessoas jurídicas com a administração pública, que embora não estejam expressamente compreendidos no princípio da legalidade, se sujeitam ao princípio da moralidade administrativa. (moreira neto; freitas, 2014, p. 5) a responsabilização por atos de terceiros na legislação brasileira decorre da interpretação do art. 5º, i, da lei nº 12.846/2013, segundo o qual constituem atos lesivos à administração pública “prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada”. na lição de zimmer (2013): o dispositivo também emprega a expressão “direta ou indiretamente”, de modo que caberá a responsabilização da pessoa jurídica mesmo quando a conduta descrita seja praticada por terceira pessoa, em favor da pessoa jurídica, ou quando terceiros sejam utilizados como intermediários para recebimento de vantagens cujos destinatários finais sejam agentes públicos. na esfera penal, tal menção seria desnecessária, já que o art. 29 do código penal brasileiro estende a responsabilidade penal ao coautor ou partícipe. (zimmer, 2013, p. 125) a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras... (p. 157-174) 161 alegretti, s. a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras com base na doutrina da multi-level governance. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 157-174, outubro 2021. com efeito, a normatização anticorrupção nacional e internacional construiu uma estrutura de responsabilização por corrupção em que se torna imprescindível que as pessoas jurídicas adotem programas de integridade que contenham mecanismos de prevenção e controle de crimes de responsabilidade contra a administração pública praticados por terceira pessoa com as quais elas se relacionam. inclusive, a adoção efetiva desses programas é levada em consideração na dosimetria ou até na isenção da responsabilização, na forma do art. 7º, inciso viii da lei nº 12.846/2013: “art. 7º serão levados em consideração na aplicação das sanções: (...) viii a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica.” na mesma linha, item 2 da seção 7 do uk bribery act, segundo o qual as empresas podem ser responsabilizadas pela conduta de suas empresas associadas, a menos que possam demonstrar que possuíam mecanismos adequados em vigor para prevenir tais condutas: “but it is a defence for c to prove that c had in place adequate procedures designed to prevent persons associated with c from undertaking such conduct”1. por sua vez, o art. 41 do decreto nº 8.420/2015 define o conceito de programa de integridade: “art. 41. para fins do disposto neste decreto, programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira. parágrafo único. o programa de integridade deve ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica, a qual por sua vez deve garantir o constante aprimoramento e adaptação do referido programa, visando garantir sua efetividade.” a controladoria geral da união, em seu guia de implantação de programa de integridade nas empresas estatais (cgu, 2015, p. 61), elaborado a partir dos parâmetros estabelecidos na lei nº 12.846/2013, no decreto nº 1em tradução livre: mas é uma defesa para c provar que c tinha em vigor procedimentos adequados concebidos para impedir que as pessoas associadas a c realizassem tal conduta. 162 a legalidade do ddi da petrobras… (p. 157-174) alegretti, s. a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras com base na doutrina da multi-level governance. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 157-174, outubro 2021. 8.420/2015 e na portaria cgu nº 909/2015, orienta às estatais na adoção de programas de integridade em seus relacionamentos com terceiros: “nesse contexto, as empresas estatais devem adotar verificações prévias (due diligence) à contratação e medidas visando a supervisão de terceiros contratados, principalmente em situações de elevado perfil de risco à integridade. essas medidas devem possibilitar, à estatal, reunir informações sobre a empresa que pretende ser contratada, bem como sobre seus representantes, incluindo sócios e administradores, de modo a certificar-se de que não há situações impeditivas à contratação, bem como a determinar o grau de risco do contrato, como veremos adiante, para realizar a supervisão adequada”. nesse sentido, o guia prático do fcpa (2020, p. 23) destaca o ddi como uma das principais ferramentas para a redução de riscos de corrupção: “businesses may reduce the fcpa risks associated with third-party agents by implementing an effective compliance program, which includes due diligence of any prospective agents.”2 o bribery act adequate procedures se refere a adoção prévia e periódica de mecanismos de due diligence pelas pessoas jurídicas através de pesquisa, investigação, avaliação e monitoramento, com intuito de verificar a capacidade e efetividade dos programas de integridade das empresas com as quais se pretende estabelecer relações comerciais (transparency internacional uk, 2010, p. 66). assim, a responsabilização por atos de terceiros e a previsão de atenuantes legais em razão de constituição de programa de integridade, levaram a petrobras a efetivar seu programa de compliance adotando os parâmetros de ddi com base nas referidas legislações, que eram as principais referências no momento de sua implantação, em agosto de 2015. no entanto, a legislação anticorrupção nacional e internacional estabeleceu apenas parâmetros de ddi, a exemplo do art. 42 do decreto nº 8.420/20153, que elenca os requisitos necessários para que um programa de integridade de uma pessoa jurídica seja considerado eficaz. 2em tradução livre: as empresas podem reduzir os riscos da fcpa associados a agentes terceirizados implementando um programa de conformidade eficaz, que inclui a devida diligência de quaisquer agentes em potencial. 3“art. 42. para fins do disposto no § 4º do art. 5º, o programa de integridade será avaliado, quanto a sua existência e aplicação, de acordo com os seguintes parâmetros: i comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluídos os conselhos, evidenciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa; a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras... (p. 157-174) 163 alegretti, s. a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras com base na doutrina da multi-level governance. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 157-174, outubro 2021. o procedimento de due diligence de integridade ddi e o grau de risco de integridade – gri o procedimento consiste na análise dos riscos de integridade aos quais a companhia pode ser exposta quando do relacionamento com terceiros, no qual o resultado é a atribuição de um grau de risco de integridade – o gri, sendo ele: alto, médio ou baixo. sua execução é de competência da gerência executiva de conformidade da petrobras, que na estrutura organizacional da companhia está subordinado à diretoria de governança e conformidade (dgc), sem vinculação hierárquica ou administrativa com a área de suprimento de bens e serviços, responsável pelos procedimentos licitatórios. ii padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade, aplicáveis a todos os empregados e administradores, independentemente de cargo ou função exercidos; iii padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas, quando necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados; iv treinamentos periódicos sobre o programa de integridade; v análise periódica de riscos para realizar adaptações necessárias ao programa de integridade; vi registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica; vii controles internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiros da pessoa jurídica; viii procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros, tal co mo pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações, ou obtenção de autorizações, licenças, permissões e certidões; ix independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pela aplicação do programa de integridade e fiscalização de seu cumprimento; x canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros, e de mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa fé; xi medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade; xii procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados; xiii diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados; xiv verificação, durante os processos de fusões, aquisições e reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas; xv monitoramento contínuo do programa de integridade visando seu aperfeiçoamento na prevenção, detecção e combate à ocorrência dos atos lesivos previstos no art. 5º da lei nº 12.846, de 2013 ; e xvi transparência da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e partidos políticos.” http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm#art5 164 a legalidade do ddi da petrobras… (p. 157-174) alegretti, s. a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras com base na doutrina da multi-level governance. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 157-174, outubro 2021. o procedimento é baseado nas seguintes etapas: (i) etapa 1 aplicação do questionário de due diligence de integridade com o objetivo de coletar informações relacionadas ao perfil da empresa; (ii) etapa 2 realização de pesquisas a fontes abertas a pesquisa a fontes abertas visa identificar informações relevantes não coletadas ou confirmar informações prestadas na aplicação do questionário de ddi, e (iii) etapa 3 avaliação do grau de risco de integridade (gri) os fatores de riscos eventualmente identificados com base na análise das informações coletadas nas etapas 1 e 2 são confrontados com as evidências documentais de existência e aplicação de mecanismos e procedimentos de integridade, a fim de avaliar a efetividade das medidas de prevenção e remediação mantidas pela empresa. os fatores de risco levados em consideração na etapa 3 estão relacionados a critérios estabelecidos de acordo com o decreto nº 8.420/2015, que regulamenta a lei anticorrupção e na portaria cgu nª 909/2015, que dispõe sobre a avaliação dos programas de integridade de pessoas jurídicas. os mecanismos de avaliação levam em consideração a existência e aplicação de mecanismos de prevenção, detecção e correção de irregularidades de atos de corrupção, compatíveis ao porte da empresa. essa verificação é feita através da análise de código de conduta, programas de treinamento, existência de canais de comunicação para recebimento de denúncias e avaliação de programas de integridade. os graus de integridade levam em consideração a avaliação conjunta das etapas 1, 2 e 3 e serão atribuídos de acordo com a existência ou não de fatores de risco nas etapas 1 e 2 pela análise das evidências documentais sobre mecanismos de prevenção, detecção e correção de irregularidades, levando em consideração sua existência e aplicação, a seguir. a primeira hipótese ocorre quando identificado algum fator de risco na etapa 3, sem nenhuma intercorrência nas etapas 1 e 2, onde teremos: (i) gri baixo para empresas que comprovem efetiva existência e aplicação de mecanismos; (ii) gri baixo ou médio, a depender do perfil, para empresas que comprovem a existência, porém a não aplicação de mecanismos e (iii) gri médio para empresas que não apresentem nenhuma evidência. a segunda hipótese se dá quando identificado algum fator de risco nas etapas 1 e 2, onde teremos: (i) gri médio para empresas que comprovem efetiva existência e aplicação de mecanismos; (ii) gri médio ou alto, a depender da quantidade e natureza dos riscos, para empresas que comprovem a existência, porém a não aplicação de mecanismos e (iii) gri alto para empresas que não apresentem nenhuma evidência. o art. 4, §4º do regulamento de licitações e contratos da petrobras – rlcp dispõe que “as partes interessadas às quais seja atribuído grau de risco a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras... (p. 157-174) 165 alegretti, s. a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras com base na doutrina da multi-level governance. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 157-174, outubro 2021. de integridade alto não poderão participar de procedimentos de contratação com a petrobras, salvo exceções previstas em normas internas da companhia”. (petrobras, 2020, p. 5). o conteúdo do edital, divulgado no site da companhia voltado a seus fornecedores, indica que as exceções são aquelas previstas em lei para os casos de inaplicabilidade, dispensa ou inviabilidade de competição, além dos casos de licitações para alienação de bens4. como se pode notar, o ddi é uma forma de atuação essencialmente preventiva e não visa sancionar ou punir empresas, existindo, para tal fim, procedimentos específicos, como o processo administrativo de responsabilização (par) também previsto na lei nº 12.846/2013. posteriormente, a lei nº 13.303/2016 corroborou as práticas preventivas de mitigação de riscos adotadas pelo gri em seu art. 64: art. 64. considera-se pré-qualificação permanente o procedimento anterior à licitação destinado a identificar: i fornecedores que reúnam condições de habilitação exigidas para o fornecimento de bem ou a execução de serviço ou obra nos prazos, locais e condições previamente estabelecidos; ii bens que atendam às exigências técnicas e de qualidade da administração pública. § 1º o procedimento de pré-qualificação será público e permanentemente aberto à inscrição de qualquer interessado. § 2º a empresa pública e a sociedade de economia mista poderão restringir a participação em suas licitações a fornecedores ou produtos pré-qualificados, nas condições estabelecidas em regulamento. os questionamentos judiciais sobre a legalidade do ddi desde a sua implantação, o ddi foi objeto de questionamento no judiciário, onde, em geral, é questionada a sua aplicação com base no princípio da legalidade, onde nos termos do artigo 5º, inciso ii da constituição federal 4“conforme descrito no art 4º, § 3º do rlcp, as empresas com gri alto não poderão participar de procedimentos de contratação, salvo nos seguintes casos de exceção: i inaplicabilidade de licitação, prevista no art. 28, § 3º da lei nº 13.303/2016; ii dispensa de licitação, nas hipóteses descritas no art. 29, v, viii, x, xi, xiii, xv, xvi, xvii, e xviii da lei nº 13.303/2016; iii inviabilidade de competição, devidamente demonstrada, nos termos da lei e do regulamento; iv licitações para alienação de bens”. divulgado em https://canalfornecedor.petrobras.com.br/pt/o-funcionamento-de-umalicitacao/conteudo-do-edital/#ddi. https://canalfornecedor.petrobras.com.br/pt/o-funcionamento-de-uma-licitacao/conteudo-do-edital/#ddi https://canalfornecedor.petrobras.com.br/pt/o-funcionamento-de-uma-licitacao/conteudo-do-edital/#ddi 166 a legalidade do ddi da petrobras… (p. 157-174) alegretti, s. a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras com base na doutrina da multi-level governance. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 157-174, outubro 2021. de 1988: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. o objetivo do presente capítulo é entender como o poder judiciário se comporta quando é provocado a se manifestar sobre sua legalidade, e, ao mesmo tempo, se a política de integridade da companhia é vista como uma ferramenta de regulação válida e eficaz. foi feito levantamento feito por meio da seção de jurisprudência do site oficial do tribunal regional federal da 2ª região. a escolha pelo trf 2 foi em razão deste abranger o território da sede da petrobras, no estado do rio de janeiro, onde se concentram o maior número de licitações. a pesquisa foi feita no mês de maio de 2021, utilizando-se do termo de busca “gri e petrobras”, sem filtro temporal das decisões. dentre os 11 (onze) julgados obtidos como resultado, foram selecionados apenas aqueles em que foi efetivamente analisada a aplicação do gri, excluindo-se aqueles que tratavam de questões de conhecimento do recurso, os quais analisamos detalhadamente abaixo: 1 apelação cível nº 0035486-47.2018.4.02.5101/rj: no caso foi dado provimento à apelação da petrobras, reconhecendo-se a legalidade do critério de integridade com base na lei nº 13.303/2016, na lei nº 12.846/2013, no decreto nº 8.420/2015 e no rlcp (regulamento de licitações e contratos da petrobras). 2 apelação cível nº 5066469-07.2019.4.02.5101/rj: foi mantida sentença que reconheceu a legalidade do critério de integridade com base na lei nº 13.303/2016, na lei nº 12.846/2013, no decreto nº 8.420/2015 e no rlcp (regulamento de licitações e contratos da petrobras). 3 apelação cível nº 5026062-56.2019.4.02.5101/rj: o recurso manteve a sentença que reconheceu a legalidade aplicando o precedente da 8ª turma especializada do trf 2 no julgamento do 0035486-47.2018.4.02.5101. 4 – remessa necessária cível nº 0059651-61.2018.4.02.5101/rj: tratase de remessa necessária na qual foi mantida decisão que concedeu a ordem requerida em mandado de segurança impetrado em desfavor da petrobras para assegurar a participação de empresa em processo de contratação na modalidade carta-convite, do qual não havia recebido convite para participação em razão de seu gri alto. no entanto, a decisão reconhece expressamente a validade do gri com base no precedente a 8ª turma especializada do trf 2ª região no julgamento do 0035486-47.2018.4.02.5101, mas concede a ordem em razão da ausência de uma delimitação de prazo, por parte da petrobras, para análise do requerimento do impetrante. a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras... (p. 157-174) 167 alegretti, s. a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras com base na doutrina da multi-level governance. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 157-174, outubro 2021. da análise dos casos, verifica-se que o tribunal reconhece a legalidade do gri em todas as suas decisões que analisaram o mérito. exceto por uma, todas as decisões confirmaram o posicionamento adotado na sentença, somente na apelação cível nº 0035486-47.2018.4.02.5101 o tribunal deu provimento ao recurso para reformar a decisão de 1ª instância, e esse foi um dos casos mais emblemáticos em razão da repercussão na imprensa. a empresa impetrante do mandado de segurança, a convida refeições, estava sendo investigada há época por suposta participação no esquema da “máfia da merenda”. a petrobras havia classificado o gri da empresa como alto, fundamentando que: a carteira de clientes da convida estava concentrada no poder público, não houve comprovação da empresa com relação a procedimentos internos de apuração nos casos de fraude objeto de investigação da polícia federal e quanto à de existência de programa de integridade no relacionamento com terceiros. o mandado de segurança foi impetrado pela convida objetivando a participação em licitação da petrobras para fornecimento de alimentação em plataformas de petróleo. em 05 de abril de 2018, o juiz da 2ª vara federal do rio de janeiro concedeu a liminar entendendo que ainda que se reconheça como benéfica e positivas a adoção de mecanismos de compliance pela companhia, o ordenamento jurídico brasileiro não proibia a participação em licitações de empresas que não adotassem tais medidas. posteriormente, o juiz confirmou a liminar na sentença, consignando que: “no ponto, é irrelevante o fato de o gri da sociedade ser alto. tal requisito não consta no rol taxativo do art. 38 da lei n.° 13.303/2006 como um dos impeditivos de participar de licitações e/ou de contratar com as entidades estatais. sem que a petrobras tenha apresentado prova concreta a indicar a presença do nome da impetrante no ceis cadastro nacional de empresas inidôneas e suspensas ou no cnep cadastro nacional de empresas punidas (art. 43 e 45 do decreto n° 8.420/2015), revela-se arbitrária a conduta de impedir a última de participar da licitação em questão, estando cumpridos os requisitos estipulados na regra do art. 22, §3°, da lei n.° 8.666/93. correta, portanto, a tese da demandante nessa parte.” a decisão claramente não reconheceu a legalidade do programa de integridade com base em due diligence da companhia, entendendo que ela não poderia impedir a contratação de terceiros com base em adoção de programas de compliance por estes, em razão de ausência de previsão nas leis nº 13.303/2016 e 8.666/1993. não obstante o fato de que a lei nº 8.666/1993 não se aplicava à petrobras, que antes da lei nº 13.303/2016 tinha suas contratações regidas 168 a legalidade do ddi da petrobras… (p. 157-174) alegretti, s. a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras com base na doutrina da multi-level governance. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 157-174, outubro 2021. pelo decreto nº 2.745/1998, observa-se que a decisão não analisou a legalidade do ponto de vista da legislação anticorrupção – lei nº 12.846/2013. em apelação, o trf da 4 região reformou a sentença. em um primeiro momento, o acórdão analisa o fundamento da sentença com relação a aplicação do art. 38 da lei nº 13.303/2016, reconhecendo que seu enunciado não abrange, efetivamente, a possibilidade de se exigir um programa de integridade por parte da candidata na forma descrita no decreto nº 8.420/2015: “o art. 38 da lei 13.303, de 30.06.2016 lei das estatais, marco regulatório que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da união, dos estados, do df e dos municípios veda expressamente a participação da empresa pública ou sociedade de economia mista em licitações e contratações em diversas hipóteses, dentre as quais a hipótese de haver a interessada sido "suspensa pela empresa pública ou sociedade de economia mista" (inciso ii) ou quando houver sido ela "declarada inidônea pela união, por estado, pelo distrito federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção". o dispositivo não contempla, de fato, a hipótese em que se verifique, nas políticas e normativos internos da interessada, a ausência de um programa de integridade nos moldes previstos no art. 41 do decreto 8.420/15, com foco em prevenção, detecção e correição de atos de fraude e/ou corrupção. tampouco foi contemplada nas disposições expressas do dispositivo a hipótese na qual esteja sendo alvo de investigações o envolvimento da interessada em esquema criminoso, como no caso sob exame.” em segundo, o acórdão salienta que a lei das estatais e a lei anticorrupção fundamentam o regulamento de licitações e contratos da petrobras – rlcp, na parte em que institui o due diligence e restringe a participação de terceiros em procedimentos licitatórios apoiadas em verificações de grau de risco de integridade: “não resta dúvida, assim, que as disposições da atual lei das estatais, editada em harmonia com os ditames da lei 12.846/2013 ("lei anticorrupção"), em especial os seus artigos 63 a 65, embasam e respaldam as normas do regulamento de licitações e contratos da petrobrás (rlcp) que prevêem a atribuição de um grau de risco de integridade (gri) aos fornecedores da petrobrás como uma das etapas da chamada due diligence de integridade (ddi), "procedimento que visa a conhecer e avaliar os riscos de integridade aos quais a petrobrás pode estar exposta, nos seus relacionamentos comerciais, com base na avaliação do perfil, do histórico, da reputação e das práticas de combate à corrupção dos nossos fornecedores" com a finalidade de compor critérios de seleção de fornecedores a serem convidados para participar de licitações na petrobrás, no bojo das ações contínuas de prevenção, detecção e correção de atos de fraude e corrupção contempladas no programa petrobrás de prevenção à corrupção (pppc) a que se refere o art. 41 do decreto 8.420/15, que regulamentou a "lei anticorrupção".” a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras... (p. 157-174) 169 alegretti, s. a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras com base na doutrina da multi-level governance. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 157-174, outubro 2021. note-se que o trf da 2ª região não reconhece a legalidade do ddi a partir do campo da legalidade estrita, mas sim a partir da delegação da regulamentação dos programas de integridade das estatais conferida pelas leis nº 13.303/2016 e 12.846/2013, nos moldes estabelecidos pelo art. 41 do decreto nº 8.420/2015. esse aspecto da delegação da competência normativa para o ente regulado, reconhecendo-o como partícipe na formulação das políticas públicas, é um dos pontos da teoria da multi-level governance, que abordaremos a seguir ao analisar a legalidade do ddi sob a perspectiva dessa teoria. a legalidade do due diligence de integridade sob a ótica da multi-level governance o conceito surgiu nos estudos de integração europeia e relações internacionais e parte da ideia de que sistemas de multi-level governance são caracterizados por relações multiníveis, verticais e horizontais com a participação de atores governamentais ou não-governamentais, públicos e privados, individuais ou coletivos na participação da elaboração de políticas. (hassel, 2010, p. 153) os atores privados participam da formulação das políticas, assumindo o papel de especialistas, facilitadores de bens públicos e reguladores privados. essa é a razão da mudança de enfoque passar do “governo” para a “governança”. (hassel, 2010, p. 153) assim, a multi-level governance refere-se tanto ao aumento da interdependência entre os governos, operando em diferentes níveis territoriais, quanto à crescente interdependência entre governos e atores não governamentais em vários níveis territoriais, com um comportamento mais autônomo e menos hierarquizado dos atores, passando ao largo do modelo de comando e controle. (king, 2007, p. 19). bindilatti (2020) defende a aplicação da multi-level governance aos programas de integridade pública: “a despeito de todas as incertezas e dificuldades, não deixa de ser uma vertente da governança pública que chama especial atenção no campo das políticas públicas. o seu estabelecimento em multiníveis poderia promover uma maior segurança nas decisões, que estaria consubstanciada na especialização e no refinamento estratégico. a sua arquitetura poderia, inclusive, ser desenvolvida dentro dos programas de integridade pública, utilizando-se de todo o instrumental institucional já existente, mas organizando a gestão pública a partir de uma governança de multinível, ou, ao menos, apresentando diretrizes para que órgãos e instituições o façam dentro de cada realidade setorial específica. com isso, além das questões já abordadas, uma arquitetura jurídica dos programas de integridade pública fundamentada no multi-level governance 170 a legalidade do ddi da petrobras… (p. 157-174) alegretti, s. a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras com base na doutrina da multi-level governance. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 157-174, outubro 2021. ou governança de multiníveis traria ao compliance público uma justificação no campo democrático fundamentada na eficiência. sim, porque, a coparticipação é instrumento de uma democracia dialética que busca o consenso e o “entendimento” para produção do enforcement no campo jurídico (habermas, 2012), bem como a especialização e o amadurecimento de decisões fundamentais no plano das políticas públicas. nessa linha, o compliance público, arquitetando a governança de multiníveis, teria um vasto campo de atuação e justificação. quer concedendo diretrizes, quer estabelecendo a própria estrutura funcional, a flexibilidade do instituto do multi-level governance e a dialeticidade do compliance público permitiriam um diálogo substancial entre os dois institutos.” (bindilatti, 2020, p. 16). no caso, a petrobras é uma sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica, integrante da administração pública indireta, cujo regime jurídico pode ser considerado como híbrido, pois a companhia é pessoa jurídica de direito privado e se sujeita aos princípios e regras constitucionais a ela aplicáveis. essa pluralidade de regimes – público e privado, governamental e não governamental, encontra na multi-level governance uma abordagem de regulação mais moderna e adaptada a realidade de mercado globalizada da companhia, reforçando a “especialização” e o “refinamento estratégico” citados por bindilatti (2020, p. 16). as obrigações de compliance as quais a petrobras se submete são dinâmicas, estão em constante evolução, razão pela qual sua política de integridade deve estar sendo constantemente revista e atualizada, devendo ser reconhecido o papel da companhia em conceber e implementar políticas públicas para combater a corrupção. mas o papel de ente regulador da companhia não se resume a sua política de integridade, pois todos os seus mecanismos de produção e aplicação de políticas públicas. tais como diretrizes, códigos e regulamentos internos são formas de regulação, como por exemplo: seu código de ética, o código de boas práticas, o regulamento de licitações e contratos da petrobras – rlcp e o guia de conduta ética para fornecedores. podemos afirmar, inclusive, que no exercício da regulação, a companhia exerce a atividade de enforcement, que se daria, por exemplo, no caso de uma instauração de par – processo administrativo de responsabilização. no caso, a lei nº 12.846/2013, em seu artigo 8º, conferiu competência administrativa aos órgãos ou entidades do poder executivo, legislativo e judiciário, neles incluindo-se as sociedades de economia mista, para instauração, julgamento e aplicação de sanção pela prática de atos contra a administração pública. por outro lado, podemos identificar características da teoria da multilevel governance na legislação quando observamos a delegação da atividade regulatória, em especial no tocante à adoção de programas de integridade, como a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras... (p. 157-174) 171 alegretti, s. a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras com base na doutrina da multi-level governance. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 157-174, outubro 2021. observamos no parágrafo único do art. 41 do decreto nº 8.420/2015 que dispõe que: “parágrafo único. o programa de integridade deve ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica, a qual por sua vez deve garantir o constante aprimoramento e adaptação do referido programa, visando garantir sua efetividade.” do mesmo modo, a lei nº 13.303/2016 também delega função normativa reguladora em seu art. 9º, ao instituir que “a empresa pública e a sociedade de economia mista adotarão regras de estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno”. ao nos depararmos com essa autorização legal da transferência da competência reguladora, podemos afirmar que o judiciário não pode se limitar a analisar a governança regulatória no campo da legalidade estrita. nesse sentido, o entendimento do professor márcio iório aranha sobre a legalidade no contexto da regulação: “no contexto da regulação, o respeito à legalidade apresenta dois sentidos: a) submissão do órgão ou ente da administração responsável pela emissão de regulamentos setoriais à correspondente lei definidora de competências; b) respeito aos dispositivos emanados de normas legais ou regulamentares. este último entendimento ameniza a enraizada polêmica da existência de conflito entre a legalidade e o poder regulamentar, viabilizando o modelo atual de escala industrial de produção de regulamentos por órgãos reguladores. note-se que não há aqui apologia à produção em escala de regulamentos, mas justificação do modelo de regulação instaurado no brasil perante o art. 5o, ii, da constituição federal de 1988[503]: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. o termo lei aqui referido não pode ser compreendido no seu sentido mais estrito e isso não é nenhuma novidade ou argumentação puramente doutrinária: é a própria prática do sistema constitucional brasileiro aplicada pelo supremo tribunal federal.” (aranha, 2018, p. 234) reconhecida a legalidade do due diligence de integridade da petrobras, podemos concluir que, apesar de não ter sido expressamente adotada pela lei das estatais e pela lei anticorrupção e seu decreto regulamentador, podemos encontrar traços da multi-level governance em ambos. sem dúvidas, a teoria acompanha a dinamicidade da economia e do saber técnico-científico que impõem uma readequação do princípio da legalidade. (othon, 2018, p. 228). 172 a legalidade do ddi da petrobras… (p. 157-174) alegretti, s. a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras com base na doutrina da multi-level governance. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 157-174, outubro 2021. conclusão a pesquisa jurisprudencial demonstrou que a maioria das decisões entende pela legalidade da política de due diligence de integridade da companhia. no entanto, as decisões não abordam a legalidade do ponto de vista da teoria jurídica da regulação, razão pela qual a pesquisa traz uma reflexão sobre a legitimidade da petrobras como agente regulador sob o paradigma da multi-level governance. levando em consideração a pesquisa realizada, tem-se que a legalidade da política de compliance da companhia, em especial do ddi, encontra guarida na teoria da multi-level governance, onde se busca maior reconhecimento e flexibilidade dos atores participantes da construção das políticas públicas. o estudo não esgota o assunto, pois a análise pode ser estendida para toda governança regulatória no âmbito da administração direta e indireta e sob a perspectiva de outras teorias da regulação, bem como da nova lei de licitações, a lei nº 14.133/2021. referências bibliográficas aranha, m. i. manual de direito regulatório. 4. ed. londres: laccademia, 2018. bindilatti carli de mesquita, c. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1089 (25 de abril de 2018) da controlaria-geral da união (cgu). journal of law and regulation, [s. l.], v. 5, n. 1, p. 147–182, 2019 controladoria-geral da união. implantação de programas de integridade nas empresas estatais: orientações para a gestão da integridade nas empresas estatais federais. 2015. falcão, f. a. da s. análise dos casos de corrupção na petrobras sob a ótica dos princípios regulatórios propostos por joseph stiglitz. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n.1, p. 165-182, maio de 2017. fcpa, a resource guide to the u.s. foreign corrupt practices act. second edition. julho/2020 hassel, anke. multilevel governance and organized interests 1. handbook on multi-level governance. janeiro. 2010. a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras... (p. 157-174) 173 alegretti, s. a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras com base na doutrina da multi-level governance. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 157-174, outubro 2021. king, roger. the regulatory state in an age of governance: soft words and big sticks. houndsmills, basingstoke, hampshire, uk: palgrave macmillan, 2007. lopes, othon azevedo. fundamentos da regulação. rio de janeiro: editora processo, 2018. moreira neto, diogo de figueiredo; freitas, rafael véras de. a juridicidade da lei anticorrupção: reflexões e interpretações prospectivas. revista fórum administrativo, belo horizonte, ano 12, n.156, p. 0920, fev. 2014 petrobras. relatório de sustentabilidade. 2013. disponível em: <https://www.investidorpetrobras.com.br/apresentacoes-relatorios-eeventos/relatorios-anuais/>. acesso em 15 abril 2021. petrobras. formulário 20-f. 2014. disponível em: <https://www.investidorpetrobras.com.br/apresentacoes-relatorios-eeventos/relatorios-anuais/>.acesso em 15 abril 2021. petrobras. carta anual de políticas públicas e de governança corporativa. 2019. disponível em: <https://mz-prodcvm.s3.amazonaws.com/9512/ipe/2020/17c21894-ce94-49e7-bb77c624d9478984/20200828234941070546_9512_789225.pdf>. acesso em 31 maio de 2021. petrobras. regulamento de licitações e contratos da petrobras. 2020. disponível em: <https://canalfornecedor.petrobras.com.br/media/filer_public/ab/66/ab6 6eb44-7cb9-4e0f-89b3-778e8ca5dd54/rlcp_rev_3_portugues.pdf>. acesso em 31 maio de 2021. silva, karina lima da; oliveira, marcelle colares; de, marcia martins mendes; araújo, osório cavalcanti. a implementação dos controles internos e do comitê de auditoria segundo a lei sox: o caso petrobras. revista contabilidade vista &revista, belo horizonte, v. 20, n.3, p. 39-63, jul/set 2009. transparency internacional uk. the 2010 uk bribery act adequate procedures. disponível em: < https://www.transparency.org.uk/sites/default/files/pdf/publications/ad equate_procedures_-_guidance_to_the_uk_bribery_act_2010.pdf> acesso em 15 abril de 2021. 174 a legalidade do ddi da petrobras… (p. 157-174) alegretti, s. a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras com base na doutrina da multi-level governance. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 157-174, outubro 2021. zimmer, aloísio. lei anticorrupção – lei 12.846/2013. são paulo: revista dos tribunais, 2013. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da ... (p. 163-186) 163 barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes administrative state, legislative power and the review of the principle of separation of power submetido(submitted): 15/12/2014 ademar cypriano barbosa * parecer(revised): 06/01/2015 aceito(accepted): 17/01/2015 resumo propósito – o trabalho visa a sistematizar pontos de vista a respeito do princípio da separação de poderes, harmonizando a atuação do estado administrativo com o poder legislativo. metodologia/abordagem/design – analisa-se e reexamina-se a clássica teoria da separação de poderes, sobretudo a de montesquieu, de matiz liberal, no contexto do estado social e do exercício da função regulamentar – administração da lei – das agências reguladoras para compatibilizá-la na estrutura estatal hodierna. resultados – o estado administrativo, exercente de função normativa regulamentar, não fere o princípio da separação de poderes nem invade atribuições do poder legislativo, dado que atua exatamente sob as metas e objetivos das políticas públicas traçadas pelo legislador. implicações práticas – afastada a alegação corriqueira de que o estado administrativo viola o princípio da separação de poderes ao invadir âmbito de atuação do poder legislativo, as agências reguladoras fortalecem-se e ganham legitimidade no exercício de suas funções estatais. originalidade/relevância do texto – o trabalho encontra pontos de interseção entre diferentes releituras do princípio da separação de poderes, unindo-as no propósito de harmonizar a atuação do estado administrativo com o poder legislativo. palavras-chave: separação de poderes, estado liberal, estado social, estado administrativo, função regulamentar. abstract purpose – this paper aims to systematize points of view concerning the principle of separation of power, harmonizing the outcomes of the administrative state with the legislative power. methodology/approach/design – it analyzes and re-examines the classical theory of separation of powers, especially montesquieu’s, liberal hue, in the context of the welfare state and the exercise of regulatory function – administration of law – from the independent establishments to adjust it in today’s state structure. * mestrando em direito pela universidade de brasília (2014-2015). integra o grupo de estudos em direito processual civil da (gepro/unb). advogado, sócio-fundador do escritório cypriano & rufino advogados. e-mail: ademarcb@gmail.com. mailto:ademarcb@gmail.com 164 estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da... (p. 163-186) barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. findings – the administrative state, responsible for the regulatory function, does not violate the principle of separation of powers nor invade the attributions of the legislative power, given that they operate exactly under the of publ ic policy goals set forth by the legislator. practical implications – away form the common claim that the administrative state violates the principle of separation of powers by invading the legislative power competencies, independent establishments are strengthened and gain legitimacy in the exercise of their objectives. originality/value – this paper has focuses on points of intersection between different views of the principle of separation of powers, uniting them on the purpose of harmonizing the outcomes of the administrative state with legislative power competencies. keywords: separation of powers, liberal state, social state, administrative state, regulatory function. introdução não se desatualizam os dizeres a respeito da incapacidade de a produção legislativa acompanhar a velocidade dos avanços sociais e a necessidade de regramento das cada vez mais complexas e específicas relações que se formam em sociedade. se já causa debates quando essa incapacidade afeta direitos privados – casamento entre pessoas do mesmo sexo, aborto de feto anencefálico, entre outros –, com mais força os tremores são percebidos quando a questão atrasada, legislativamente considerando, disser respeito à estrutura estatal, envolver temas políticos, que lidem com a conformação atual do cenário institucional. trata-se, aqui, especificamente do princípio da separação de poderes, especialmente no contexto tripartite em que a constituição federal brasileira estatui, no seu artigo 2º, que “[s]ão poderes da união, independentes e harmônicos entre si, o legislativo, o executivo e o judiciário”. desde há muito, essa clássica separação de poderes, que a constituição insere em seu núcleo duro (art. 60, § 4º, da carta), vem sendo testada doutrinariamente, devido aos avanços sociais dos últimos séculos e, consequentemente, via necessária atualização das funções desempenhadas pelo estado. no brasil, já em 1977, relativamente ao poder judiciário e ao papel desempenhado pelo supremo tribunal federal, dallari (1977, p. 161-162) escreve: “o supremo tribunal federal exerce, por força da organização federativa e da divisão de poderes, dois papéis relevantes e absolutamente distintos: é o órgão de cúpula do poder judiciário federal e é guarda da constituição. (...) mas estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da ... (p. 163-186) 165 barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. quanto à função de guarda da constituição, devendo então controlar as decisões dos próprios tribunais superiores federais, o supremo tribunal federal continua gozando de uma situação excepcional, podendo-se afirmar que, no desempenho dessa atribuição, ele se coloca acima dos três poderes, só encontrando limites na própria constituição.” embora dallari se equivoque na colocação da premissa de “controlar as decisões dos próprios tribunais superiores” 1 , a percepção de que a corte exerce função que “se coloca acima dos três poderes” é verdadeira e pode ser sentida desde a emenda constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, que previu, pela vez primeira, o poder de controlar a constitucionalidade de normas in abstracto. ainda sobre o poder judiciário, vale lembrar souza júnior (2002, p. 111), na passagem em que diz que “só um tribunal constitucional, como órgão de poder independente, tem condições de jurisdicionalmente garantir o pluralismo político e, ao mesmo tempo, delinear seus limites legítimos diante dos valores do regime democrático.” os questionamentos não se limitam ao poder judiciário. na verdade, tema ainda mais discutido no brasil, que envolve suposto conflito entre poderes, tem relação com a atuação das agências reguladoras e o exercício desses entes estatais, vinculados ao poder executivo, no campo da produção normativa. não faltam entendimentos, no âmbito político-institucional e acadêmico, apontando a interferência indevida do poder executivo no campo de competência funcional estrita do poder legislativo, o que estaria em desacordo com o princípio da separação de poderes. outros, por outro lado, fazem a contextualização do mister desempenhado pelas agências reguladoras, no ordenamento jurídico pátrio, apontando, especialmente, a distinção entre a função legislativa e a função normativa estatal. este, pois, o objeto do presente trabalho: a harmonização da atuação do estado administrativo, cuja função de administração da lei é exercida, não exclusivamente, no brasil, pelas agências reguladoras, atreladas ao poder executivo, e a releitura do princípio da separação de poderes para afastar alegações de violação e de invasão ao âmbito de atuação do poder legislativo. para se alcançar esse propósito, o trabalho abordará o tema a partir da estrutura a seguir. 1 quando o supremo tribunal federal brasileiro controla a constitucionalidade de decisões de tribunais superiores, pela via do controle difuso e incidental, nada mais faz do que puro exercício da função jurisdicional, de natureza constitucional – aplicação do direito constitucional ao caso concreto –, própria, na separação de poderes clássica, do poder judiciário. 166 estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da... (p. 163-186) barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. na primeira parte, este estudo analisará os postulados clássicos do princípio da separação de poderes, abordando as teorias apresentadas por john locke e montesquieu, na europa, contra os estados absolutistas de então, e james madison, nos estados unidos, que logo incorporaram a separação de poderes de forma tripartite à sua constituição. na segunda parte, abordará as principais características do estado moderno, em sua feição liberal, que se formou com fundamento também na teoria de separação de locke e de montesquieu, atendendo às pretensões da burguesia, que se afigurava fortalecida e descontente com a tirania dos monarcas absolutistas. ainda na segunda parte, será examinada a mudança de paradigma no estado moderno, passando do liberal para o social, decorrente da insatisfação da sociedade com o estado mínimo e com a desatenção com as demandas da população alijada do ambiente mercantilista da época. a respeito do estado social, destacar-se-á a estrutura do estado a partir de constituições que, além de limitação e organização dos poderes estatais e da garantia da liberdade individual, tutelavam direitos e garantias fundamentais da sociedade. da segunda parte caminhando para a terceira, será demonstrada a crise do estado social e o consequente afastamento de determinadas frentes de atuação. será percebido, todavia, que, inobstante a diminuição da atuação operacional no âmbito econômico, o estado mantém e até intensifica a sua atuação normativa sobre esse ambiente por meio das agências reguladoras. por fim, serão examinados pontos de vista diferentes acerca do princípio da separação de poderes, com os olhos sempre voltados à harmonização da atuação dessas agências, como representantes do estado administrativo na administração da lei, em relação à atual estrutura estatal. dessas releituras do princípio da separação de poderes, então, será alcançada a conclusão no sentido de que a atuação das agências reguladoras não interferem de maneira nenhuma no mister legiferante próprio do poder legislativo. clássica teoria da separação de poderes é clássica e perdura por alguns séculos a divisão formal tripartite das funções do estado soberano em executiva, legislativa e jurisdicional, como prevista na vigente constituição brasileira. embora receba contestações no campo doutrinário, como será visto, a teoria continua a ser entendida, institucionalmente, na maioria dos estados contemporâneos que a adotam, na forma original de sua estrutura do século xviii. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da ... (p. 163-186) 167 barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. há quem considere (bastos e brito, 2006, p. 235) que as primeiras linhas acerca da separação funcional estatal 2 podem ser lidas em aristóteles, a política, quando ele descreve, no contexto das cidades-estado gregas, sobretudo em atenas, a necessidade de divisão das funções desempenhadas pelo “governo” da seguinte maneira: “em todo governo, existem três poderes essenciais, cada um dos quais o legislador prudente deve acomodar da maneira mais conveniente. quando estas três partes estão bem acomodadas, necessariamente o governo vai bem, e é das diferenças entre estas partes que provêm as suas.” (p. 127) para aristóteles, os poderes essenciais existentes em todo governo seriam o poder deliberativo 3 , o poder executivo 4 e o poder judiciário 5 . os que rechaçam o entendimento de que aristóteles seria o precursor da teoria da separação de poderes o fazem, especialmente, com base na incipiência das cidades-estado daquele momento histórica em relação ao desenvolvimento institucional e político do que nós atualmente entendemos como estado. para os que negam o surgimento da teoria da separação de poderes 6 em aristóteles, teria ela exsurgido concomitantemente à formação do estado moderno. não por coincidência, juntamente com o estado moderno e com a divisão dos poderes do estado, emergiu também o constitucionalismo. esses temas serão mais bem abordados adiante. exemplo claro da influência mútua dessas instituições é a colocação, pelos primeiros juristas da revolução francesa, no artigo 16 da declaração dos direitos do homem e do cidadão, que “[t]oda sociedade na qual não esteja assegurada a garantia dos direitos do homem nem determinada a separação de 2 cabe o esclarecimento de que “o estado na antiguidade é a cidade (...). da cidade se irradiam as dominações, as formas expansivas de poder e força”. (bonavides, 2008, p. 31) 3 “no que se chama democracia, principalmente na de hoje, em que o povo é s enhor de tudo, até das leis, seria bom, para se conseguirem boas deliberações, que as assembléias fossem ordenadas e regulamentadas como os tribunais das oligarquias, ou ainda melhor, se possível. (...) ora, delibera-se melhor quando todos deliberam em comum, o povo com os nobres e os nobres com a multidão.” (bastos e brito, 2006, p. 130) 4 o poder executivo “compreende todas as magistraturas ou poderes constituídos, isto é, aqueles de que o estado precisa para agir, suas atribuições e a maneira de satisfaz ê-las.” (bastos e brito, 2006, p. 127) 5 o poder judiciário “abrange os cargos da jurisdição”. ( bastos e brito, 2006, p. 127) 6 carl schmitt (s.d.) cita cromwell (1653) e harrington como autores das primeiras tentativas de sistematização de uma divisão de poderes estatais e de um sistema de freios e de controle recíproco entre eles. ele atribui a bolingbroke, todavia, a autoria efetiva da doutrina teorético-constitucional do equilíbrio entre os poderes e do controle recíproco entre eles (p. 245-246). segundo schmitt (p. 247), “[b]ajo el influjo de bolingbroke ha desarrollado montesquieu, en el célebre capítulo vi del libro xi de su esprit des lois (1748), un cuadro ideal de la constitución inglesa.” (p. 247) 168 estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da... (p. 163-186) barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. poderes não possui constituição.” anos depois, os preceitos foram ensartados na primeira constituição francesa. os autores mais destacados a respeito da formulação da teoria são john locke e montesquieu, dois clássicos combatentes do estado absolutista do século xviii, que contribuíram sobremaneira para a transição desse para o estado constitucional liberal. do outro lado do atlântico, sob a influência de montesquieu, james madison, em os federalistas, e a própria constituição dos estados unidos consagram o princípio da separação de poderes no âmbito estatal, de forma tripartite, que devem coexistir harmonicamente, inobstante controlando-se reciprocamente. com as bases francesa e estadunidense, o princípio espraiou-se para um sem número de estados constitucionais, notadamente da américa latina, entre eles o brasil, com a constituição republicana de 1891. vale examinar a contribuição desses autores para a construção da doutrina. na inglaterra, john locke (2014, p. 108) dá início à sistematização do princípio. após propor que o “legislativo é o poder supremo em cada comunidade civil”, ressalta que, em uma sociedade civil bem organizada, que seja orientada para a observância em primeiro lugar do bem-estar de todos, não há que ser reunido em um mesmo ente a função legislativa e a função executiva dos preceitos legais. para locke (2014, p. 115): “pode ser uma tentação enorme à fragilidade humana, sempre desejosa por poder, que as mesmas pessoas que têm o encargo de criar leis, também tenham, em suas mãos, o poder de executá-las; pois tais leis poderiam ser usadas por essas pessoas em benefício próprio, tanto em relação a sua criação quanto a sua execução; e com interesses diferentes daqueles do resto da comunidade, ou seja, contrários ao propósito da sociedade e do governo.” das palavras do filósofo inglês percebe-se claramente a teorização da separação dos poderes com o fito precípuo de impedir a prática absolutista de se concentrar na mão de um só as funções de produzir e ao mesmo tempo aplicar as leis regentes no âmbito estatal. nesse sentido, deve haver, paralelamente, em uma mesma comunidade civil, o poder legislativo, para exercício da função de criação das leis regentes da sociedade, e o poder executivo, para cuidar da aplicação dessas leis. ambas as funções hão de ser exercidas por agentes necessariamente distintos, evitandoestado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da ... (p. 163-186) 169 barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. se que o responsável pela criação de leis seja também o executor dos preceitos, o que levaria, segundo locke, à tirania. 7 de se destacar que as colocações de locke confundem-se com a primeira enunciação da rule of law inglesa (quintas, 2007, p. 152) e retratam um período revolucionário na inglaterra, de intensas mudanças políticas, que conduziram à expatriação de um rei e a queda de uma dinastia (bonavides, 2008, p. 241), em claro processo de declínio do absolutismo e de ascensão do estado moderno. quintas (2007, p. 153) traça bem essa linha coincidente entre a doutrina lockeana e os termos da rule of law, que surgiu exatamente para impor limites ao estado e para a defesa de direitos individuais, em excerto que merece referência: “da necessidade de impedir que o legislativo execute as leis que faz, extrai-se a concepção da separação de poderes em locke: exigência de separação (orgânica-pessoal) entre poder legislativo e poder executivo. percebe-se, ainda, que, em locke, a separação de poderes é um pressuposto para a rule of law, a qual expressa o modelo de estado defendido pelo autor.” além desses dois poderes, locke (2014, p. 116) aponta a existência de um terceiro, o poder federativo, cuja função é atrelada às relações exteriores da comunidade civil, à “administração da segurança e do interesse do povo e de todos aqueles que podem trazer benefícios ou prejuízos à sociedade”. no que respeita ao exercício do poder federativo, locke sugere, muito ao revés do que faz em relação ao poder legislativo, que caminhe junto com o poder executivo, unidos em um mesmo ente comunitário. para ele, embora sejam distintas as funções, ambas necessitam da força do povo para serem bem exercidas e, dessa maneira, colocá-las em mãos distintas resultaria, provavelmente, em desordem e ruína. a estrutura orgânico-estatal lockeana, portanto, seria dualmente dividida: de um lado, o exercente da função legislativa; do outro, a aglutinação em um mesmo ente das funções executiva e federativa. na visão de locke, bastaria a separação dos poderes e o exercício diferenciado pessoalmente para se afastar a tirania. esse, basicamente, o fundamento de sua teoria. de sua vez, montesquieu, com os olhos voltados supostamente 8 à constituição inglesa, formula a sua teoria de separação de poderes, distinguindo 7 “devemos entendê-la [a separação de poderes], pois, como arma de que se valeu a doutrina para combater sistemas tradicionais de opressão política.” (b onavides, 2013, p. 72) 8 como aponta bonavides (2008, p. 267), montesquieu foi bastante criticado em sua formulação, não pela elaboração teórica em si, mas pelo fato de que na inglaterra, realidade que supostamente retratava, não “existia, com o regime parlamentar já 170 estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da... (p. 163-186) barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. três funções exercidas por três poderes estatais: legislativo, de elaboração das leis; executivo das coisas que dependem do direito das gentes, ou poder executivo; e executivo das coisas que dependem do direito civil, ou poder de julgar. (montesquieu 2007, p. 165-166) descrevendo a função de cada um dos três poderes estatais que aponta, montesquieu formula a sua teoria, no livro xi do espírito das leis, que muitos consideram a verdadeira genitora do princípio da separação de poderes 9 , na busca de apontar a estrutura de um estado que garanta aos seus cidadãos o que ele considera como “liberdade política” 10 . em seus termos, a liberdade política nem sempre é encontrada nos estados moderados, uma vez que ela somente existe naqueles em que não haja abuso de poder, em que os exercentes dos poderes estatais encontrem limites institucionais que impeçam que assumam posições tirânicas contra os cidadãos e contra o próprio estado 11 . para tanto, o filósofo francês enfatiza que, para se alcançar a liberdade e evitar a tirania, é fundamental que os três poderes sejam exercidos por pessoas ou por “corpo de magistrados” distintos. como exemplo que não deveria ser seguido, cita a veneza de seu tempo, em que, embora existissem três órgãos estatais distintos para o exercício do poder legislativo (grande conselho), poder executivo (pregadi) e poder de julgar (quaranties), os integrantes eram todos de um mesmo grupo, “fato que faz com que não componham senão um mesmo poder.” (montesquieu 2007, 167). mister anotar que montesquieu não estabeleceu categorias funcionais estanques, mas, sim, poderes estatais que exercem precipuamente determinada função e que, em possíveis excessos do outro, têm a capacidade de intervir, limitando-o e evitando abusos que poderiam levar à tirania. importante passagem do “espírito das leis”, especialmente para a intepretação atual do princípio da separação de poderes, como se verá adiante, diz respeito à atribuição ao poder executivo de cuidar das ações instantâneas: consolidado pela omissão dos primeiros reis da dinastia imperante, uma separação de poderes que o autor do espírito das leis descrevia e teorizava”. 9 “a doutrina do capítulo vi do espírito das leis, inferida por montesquieu de um juízo acerca da constituição da inglaterra, criou o princípio da separação dos poderes.” (bonavides 2008, p. 43) 10 “é verdade que, nas democracias, o povo parece fazer aquilo que quer; mas a liberdade política não consiste em se fazer aquilo que se quer. em um estado, isto é, em uma sociedade onde existem leis, a liberdade não pode consistir senão em poder fazer o que se deve querer, e em não ser constrangido a fazer o que nã o se deve desejar.” (montesquieu 2007, p. 164) 11 nas palavras de montesquieu (2007, p. 164-165): “[p]ara que não se possa abusar do poder, é preciso que, pela disposição das coisas, o poder contenha o poder.” estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da ... (p. 163-186) 171 barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. “o poder executivo deve permanecer nas mãos de um monarca, porque essa parte do governo, que quase sempre tem necessidade de uma ação instantânea, é mais bem administrada por um só do que por vários; enquanto o que depende do poder legislativo é, não raro, mais bem ordenada por muitos do que por um só.” (montesquieu, 2007, p. 170) nesse aspecto, grau (2005, p. 230) ressalta que, o “que importa verificar, inicialmente, na construção de montesquieu, é o fato de que não cogita de uma efetiva separação de poderes, mas sim de uma distinção entre eles, que, não obstante, devem atuar em clima de equilíbrio”. postas todas essas bases, montesquieu (2007, p. 173), em conclusão, descreve “a constituição fundamental” do estado que respeita a liberdade política: “eis, portanto, a constituição fundamental do governo do qual falamos. o corpo legislativo sendo composto de duas partes, uma paralisará a outra por sua mútua faculdade de impedir. ambas ficarão sujeitas pelo poder executivo, o qual, por sua vez, será também paralisado pelo poder legislativo. esses três poderes deveriam formar um repouso ou uma inação. mas como, em virtude do movimento necessário das coisas, eles são obrigados a caminhar, serão também forçados a caminhar de acordo.” essa, pois, a constituição estatal fundamental pensada por montesquieu, que, na mesma linha de locke, lutava contra o absolutismo monárquico de seu tempo, que reunia, no rei, todo o poder estatal de criar e de executar as leis, além de julgar as infrações a elas. indo um pouco mais adiante, o autor francês previu não somente a separação de poderes, mas a necessidade de haver uma forma de controle de um poder sobre o outro. inexistente, em verdade, na inglaterra, essa estrutura estatal tripartida em poder legislativo, poder executivo e poder judiciário, com sistema de controle entre eles, foi inaugurada nos estados unidos. de fato, em janeiro de 1788, quando james madison escreveu o “the federalist no. 47” (hamilton, jay e madison, 2000), após um preâmbulo de explanação acerca da teoria da separação de poderes de montesquieu e a sua busca por um padrão que garantisse a liberdade política aos cidadãos 12 , descreve uma série de constituições estaduais norte-americanas que previam expressamente a separação de poderes e a distinção “orgânica-pessoal” do exercente de cada um deles. 12 “in order to form correct ideas on this important subject, it will be proper to investigate the sense in which the preservation of liberty requires that the three great departments of power should be separate and distinct.” (hamilton, jay e madison, 2000, p. 308) 172 estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da... (p. 163-186) barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. entre esses vários exemplos constitucionais, madison destaca o fato de que, nos estados unidos, os poderes também não eram estanques, herméticos, embora fossem separados organicamente e exercidos por pessoas distintas. 13 ao revés, madison cita, por exemplo, a constituição do estado de massachusetts para dizer que, embora previsse expressamente os preceitos da doutrina, com separação e distinção das funções estatais, a carta permitia, também, uma parcial interferência de um poder sobre o outro, tal qual previu montesquieu, no veto executivo a determinada legislação advinda do respectivo poder (hamilton, jay e madison, 2000, p. 311). assim foi estruturada a teoria clássica de separação de poderes, que continua influenciando a orientação político-institucional de inúmeros estados constitucionais contemporâneos, estampada nas cartas políticas vigentes. estado moderno como introduzido no tópico anterior, contra as monarquias absolutistas europeias do século xviii 14 , iniciou-se movimento, liderado sobretudo pela burguesia local, que se afigurava fortalecida com as transações mercantis marítimas da época, visando à imposição de limites ao poder estatal. a pretensão burguesa era a de reduzir o âmbito de atuação estatal quase que exclusivamente às funções de proteção contra ameaças externas, de garantia das liberdades fundamentais universais do homem, notadamente as liberdades de exercício profissional e as de livre comercialização interna e externamente, de proteção contra agressões ilegais perpetradas por outros cidadãos ou pelo próprio estado – proteção da propriedade contra ataques de não proprietários (grau, 2005, p. 119) – e de criação de determinadas instituições que não poderiam ser delegadas à esfera privada (quintas, 2007, p. 59). essas eram as bases do estado moderno, de feição liberal, pretendido e conquistado pela burguesia europeia. nasce, com o movimento burguês, como um dos pilares do estado moderno, a era do constitucionalismo. na concepção liberal, a constituição 13 “if we look into the constitutions of the several states, we find that, notwithstanding the emphatical and, in some instances, the unqualified terms in which this axiom has been laid down, there is not a single instance in which the several departments of power have been kept absolutely separate and distinct.” (hamilton, jay e madison, 2000, p. 310) 14 “com efeito, hobbes entra em cena e escreve o leviatã, a obra clássica do absolutismo, o mais engenhoso tratado de justificação dos poderes extremos, servidos de uma lógica perversa, em que a segurança sacrifica a liberdade e a lei aliena a justiça, contanto que a conservação social de que é fiador o monarca seja mantida a qualquer preço.” (bonavides, 2008, p. 36). estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da ... (p. 163-186) 173 barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. nada mais era do que uma carta de direitos que impõe ao estado delimitação precisa da sua estruturação e na forma de atuação e respeito às liberdades do indivíduo. sobre o ponto, vale voltar às lições de quintas (2007, p. 60): “dessa forma, as constituições, como balizadoras de espaço estatal que eram, e essa era a natureza inconspurcável das constituições de então, revelavam esse denodo ao cuidarem de forma exaustiva o modo pelo qual o estado deveria se organizar e ao placitarem a liberdade do cidadão perante o estado e a igualdade formal entre os particulares.” examinando, pois, os pressupostos das mudanças institucionais pretendidas pela burguesia, que se concretizaram, tendo como marco a revolução francesa, especialmente a queda da bastilha 15 , percebe-se claramente dois elementos fundamentais à constituição estatal, além da redução do seu âmbito de atuação: respeito às leis e à separação e diferenciação dos poderes estatais. consequentemente, dois princípios basilares exsurgem como estruturantes do estado moderno pós-absolutismo: o da legalidade e o da separação de poderes. a respeito do princípio da separação de poderes, bem se viu anteriormente que, como pilar do estado moderno, impunha limites ao exercício dos governantes, especialmente ao poder executivo, que não tinha a função de produção legislativa, mas, tão somente, de aplicação da lei na forma advinda do respectivo poder. mais do que isso, o princípio criado por montesquieu contribui sobremaneira para a estruturação do estado liberal também na medida em que um poder pode/deve intervir sobre o ato do outro para coibir abusos e para que se evite a volta às práticas tirânicas. é nesse contexto, também, que se afigura de extrema importância o princípio da legalidade. a respeito dele, bonavides (2008, p. 41) bem o apresenta como a “premissa capital do estado moderno”: “verifica-se, portanto, que a premissa capital do estado moderno é a conversão do estado absoluto em estado constitucional; o poder já não é de pessoas, mas de leis. são as leis, e não as personalidades, que governam o 15 “a queda da bastilha simbolizava, por conseguinte, o fim imediato de uma era, o colapso da velha ordem moral e social erguida sobre a injustiça, a desigualdade e o privilégio, debaixo da égide do absolutismo; simbolizava também o começo da redenção das classes sociais em termos de emancipação política e civil, bem como o momento em que a burguesia, sentindo-se oprimida, desfaz os laços de submissão passiva ao monarca absoluto e se inclina ao elemento popular numa aliança selada com as armas e o pensamento da revolução; simboliza, por derradeiro, a ocasião única em que nasce o poder do povo e da nação em sua legitimidade incontrastável”. (bonavides, 2008, p. 40). 174 estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da... (p. 163-186) barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. ordenamento social e político. a legalidade é a máxima de valor supremo e se traduz com toda energia no texto dos códigos e das constituições.” o princípio da legalidade apresentava-se com duas funções absolutamente claras: fortalecer a posição do legislativo, que, nos termos lockeanos, era o poder supremo das comunidades civis; e condicionar as ações estatais e dos cidadãos à observância estrita da lei, o que trazia proteção aos contratos e à propriedade privada. 16 montesquieu (2007, p. 167-168), a propósito da força do princípio da legalidade, quando cuida do poder estatal de julgar, confere ao juiz o reduzido mister de aplicar as leis literalmente, sem conferir nenhuma liberdade interpretativa ao julgador. somada aos princípios da igualdade formal e da liberdade, lemas da revolução francesa, a legalidade estrita trazia à burguesia a estabilidade e previsibilidade pretendida contra desmandos estatais e contra ataques possíveis dos próprios cidadãos. relativamente a essa estabilidade e previsibilidade, kelsen (2003, p. 344) bem descreve o direito de propriedade existente no seio do estado liberal: “o direito de propriedade de um indivíduo sobre uma coisa consiste em que todos os outros indivíduos são obrigados a suportar o exercício do poder de disposição que este indivíduo tem sobre a coisa, o seu uso, o seu não-uso e até a sua destruição, e que o indivíduo em face do qual existe o dever de tolerância de todos os outros tem o poder jurídico, tanto de dispor da coisa através de negócio jurídico, como de fazer valer, através de ação judicial, o não-cumprimento do dever de tolerância por parte daqueles outros indivíduos.” o estado mínimo, que muito pouco interferia nas relações sociais e, especialmente, nas relações mercadológicas, a proteção absoluta à propriedade e aos contratos, a liberdade e a igualdade, nos seus aspectos formais, atendiam bem aos anseios mercantis da burguesia, mas deixavam os demais integrantes da sociedade – trabalhadores, consumidores – descobertos de proteção, agora, contra os desmandos e abusos da própria burguesia. a parcela da sociedade insatisfeita com a pouca atenção que recebia do estado e da legislação liberal inicia conflitos sociais na busca por maior e mais efetiva proteção. o recrudescimento desses conflitos desestabilizou a ordem liberal, trazendo alterações substanciais à atuação estatal. 16 “o direito do modo de produção capitalista é um universo no qual se movimentam sujeitos jurídicos dotados de igualdade (perante a lei), na prática da liberdade de contratar. a norma jurídica que compõe esse direito, por isso mesmo, é abstrata e geral. esse mesmo direito, assim, em um primeiro momento, viabiliza a fluência das relações de mercado.” (grau, 2005, p. 124) estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da ... (p. 163-186) 175 barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. inicia-se, a partir daí, a transição paradigmática do estado liberal para o estado social, em que, da mínima intervenção que beirava ao absenteísmo, o estado passa a oferecer prestações positivas aos cidadãos – saúde, educação, seguridade social, direitos trabalhistas – e a intervir fortemente no mercado (quintas, 2007, p. 64) para que direitos sociais basilares fossem respeitados. “as amplas funções do estado social importaram na regulação minuciosa da vida social. houve, por isso, na esfera jurídica, uma multiplicação de normas, com o objetivo de submeter a vida social ‘aos ditames do direito positivo’. significa dizer que as condições político-sociais do estado social exigiram maior atuação do estado, o que repercutiu na intensa edição de normas.” percebe-se de pronto, no contexto da mudança de paradigma, o exsurgimento dos ideais de justiça e a separação do princípio da legalidade e o princípio da legitimidade, passando a importar mais a matéria, se legítima ou não segundo os novos direitos orientadores, do que a forma, isto é, a legalidade estrita. bonavides (2008, p. 47), nesse sentido, aponta que: “a passagem do antigo ao novo estado marcava, por igual, o começo de uma época constitucional, derivada da ruptura dos princípios da legalidade e da legitimidade que andavam conjuntos numa bem-sucedida linha de harmonia e equilíbrio enquanto o estado liberal pôde manter incontrastável a hegemonia do ascendente burguês no seio da sociedade de classes.” o publicista brasileiro destaca que “o novo estado constitucional (...) é conspicuamente marcado de preocupação distintas, volvidas, agora, menos para a liberdade do que para a justiça”. segundo aponta, “a justiça, como anseio e valor social superior, estava ainda longe de alcançar o mesmo grau de inserção, positividade e concreção” que se percebia em relação à liberdade (bonavides, 2008, p. 46). a preocupação de se ter uma atuação legítima, não mais apenas legal, tem respaldo na gama de direitos fundamentais hauridos das lutas sociais de então. com o advento do estado social e da nova ordem jurídica que lhe dá sustentação, surgem os parâmetros do direito constitucional contemporâneo, tendo os preceitos da constituição como estruturantes do ordenamento jurídico, cujas normas (ou princípios, nos termos de bonavides), colocadas em patamar superior, balizam e limitam toda a atuação legiferante estatal. de se notar que a produção legislativa, dada a expansão do controle estatal sobre as relações sociais, intensificou-se sobremaneira. mais que isso, a diversificação e a complexidade cada vez maior das relações sociais, a internacionalização dessas relações, o desenvolvimento tecnológico, entre outros elementos contemporâneos, demandaram do estado uma presença regulatória mais efetiva e uma maior especialização dos temas objeto dos regulamentos (quintas, 2007, p. 66). 176 estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da... (p. 163-186) barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. moncada (1988, p. 63) assevera que, no campo econômico, a nova estrutura estatal: “é uma organização pluralista ou mista, contando com a presença, cada vez mais acentuada, de órgãos técnicos de composição variada, que se veem assim associados ao desempenho das tarefas que se propõe a moderna administração, ao mesmo tempo que lhe conferem a legitimidade e a eficácia do seu saber especializado.” de tudo isso, não é difícil perceber que o estado social, em verdade, cresce demasiadamente ao tentar agir em todas as frentes, notadamente na promoção de crescimento econômico e na promoção de bem-estar social. na seara econômica, o repertório estatal, sob o matiz social/desenvolvimentista, é limitado e, com o tempo, passa a não mais responder às demandas. no campo social, as políticas assistencialistas cresceram sem que fossem acompanhadas pelos movimentos sociais de reinvidicação ou de proteção, contrapondo elevado custo econômico e baixo resultado político (quintas, 2007, p. 67). a situação é ainda pior em estados periféricos, como o brasil, em que os baixos resultados sociais, econômicos e políticos, que põem em crise a legitimidade do paradigma, aliam-se a limitações orçamentário-financeiras. surgem, então, pressões para que se faça equilíbrio fiscal, isto é, redução dos gastos públicos com as práticas promotoras do bem-estar social. nessa esteira, não se pode dizer que tenha havido uma reformulação completa das bases do estado moderno, como existiu da passagem do liberal para o social, mas ocorreu sim uma reforma do tamanho do estado, diminuindoo, passando para a iniciativa privada aquilo que não fosse estratégico, que não fosse do interesse público ser executado pelo próprio estado. no brasil, por exemplo, o estado reduziu sua participação como agente direto ou a eliminou completamente em determinados ambientes econômicos. essa redução operacional, todavia, não se deu no âmbito da regulação desses mesmos setores econômico. ao revés, nos últimos anos percebeu-se, na verdade, um recrudescimento desse papel regulamentar com o advento das agências reguladoras. fora da operação econômica, o estado brasileiro passa, por meio das agências, a regular o mercado setorialmente, tendo por base os direitos fundamentais postos na constituição na implementação de políticas públicas. sobre o ponto, são precisas as colocações de aranha (2002, p. 135): “a razão de se estar ressuscitando a temática do poder normativo encontra-se na mudança de perspectiva de política pública do estado brasileiro, que, paulatinamente, nos diversos setores da economia, a partir de meados da década de 1990, intensificou a transferência da prestação de serviços públicos para as mãos particulares, reservando para si o controle normativo. em outras estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da ... (p. 163-186) 177 barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. palavras, o estado brasileiro, desde então, vem consolidando um modelo descentralizado de regulação operacional associado a uma regulação normativa centralizada em superestruturas tecno-administrativas autônomas chamadas agências reguladoras. a política pública setorial deixou de concentrar no estado a operacionalização dos serviços, mas, em troca, incrementou a normatização dos setores de atividades relevantes.” a respeito do papel do direito, nesse contexto, grau, citando norbert reich, bem explicita que: “o direito, por um lado, organiza os processos que fluem segundo as regras de economia de mercado, colocando à sua disposição normas e instruções (em especial o contrato, a propriedade privada, o direito de propriedade industrial etc.), e, por outro, converte-se em instrumento de que lança mão o estado para influir em tais processos e, a um tempo só, obter a consecução de determinados objetivos de política social – instrumento destinado ao desenvolvimento de políticas públicas, como se vê.” (grau, 2005, p. 126-127) ocorre que, no estado moderno hodierno, ao influir em tais processos para atingir determinados objetivos de política social, atua-se no campo da produção normativa e o poder estatal atuante, no caso brasileiro, não é o legislativo, mas, no mais das vezes, o executivo. haveria, nesses termos, conflito dessa atuação com o princípio da separação de poderes? releituras do princípio da separação de poderes, função regulamentar e estado administrativo o princípio da separação de poderes, nos moldes indicados por locke e ultimados por montesquieu, foi fundamental, ao lado do da legalidade, para a estruturação do estado liberal, em seus fins de fortalecimento do poder legislativo e de limitação os abusos advindos dos monarcas absolutistas. com o advento do estado social, e a primazia da constituição calcada em direitos fundamentais, perdem lugar os princípios da legalidade e da separação de poderes, em seus aspectos formais postos sob a ordem liberal, como estruturante da ordem estatal. a legalidade vê-se substituída pela legitimidade da atuação estatal, respaldada nos direitos fundamentais. quanto à separação de poderes, alguns consideram-na superada e incompatível com os novos fins sociais do estado, como se vê no trecho a seguir: “chegamos, de nossa parte, a essa conclusão: a teoria da divisão de poderes foi, em outros tempos, arma necessária da liberdade e afirmação da personalidade humana (séculos xviii e xix). em nossos dias, é um princípio decadente na técnica do constitucionalismo. decadente em virtude das contradições e da incompatibilidade em que se acha perante a dilatação dos 178 estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da... (p. 163-186) barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. fins reconhecidos ao estado e da posição em que se deve colocar o estado para proteger eficazmente a liberdade do indivíduo e sua personalidade.” (bonavides, 2013, p. 86) outros autores, todavia, propõem, ao invés d o afastamento do princípio, reconhecendo a defasagem dos postulados clássicos da teoria, a sua releitura segundo os padrões de exigências e necessidades do estado moderno pósliberalismo. 17 a propósito da alegada incompatibilidade do princípio com as demandas estatais hodiernos, quintas (2007, p. 162) enxerga de maneira diversa, apontando que, a dimensão negativa da separação de poderes estaria superada e atravancaria a atual do estado. a positiva, todavia, “consistente no dever constitucional de organizar-se de forma ótima as funções estatais”, traria, na verdade, o caminho interpretativo do princípio para os casos em que existissem conflitos institucionais. nesse mesmo sentido, canotilho (2003, p. 250) afirma que: “o princípio da separação na qualidade de princípio positivo assegura uma justa e adequada ordenação de funções do estado e, consequentemente, intervém como esquema relacional de competências, tarefas, funções e responsabilidades dos órgãos constitucionais de soberania.” dessa maneira, uma releitura possível do princípio da separação de poderes seria exatamente a de que o estado deve organizar de forma ótima, dentre seus órgãos constitucionais de soberania, as funções que lhe são próprias. na esteira dessa feição positiva da separação de poderes – organização estatal de forma ótima –, analisando a questão sob o enfoque regulatório estadunidense, ackerman (2009) propõe uma releitura do princípio, com enfoque menos nos poderes envolvidos e mais nas especializações das funções estatais desempenhadas. a proposta de ackerman (2009, p. 66-71) é que a sua “teoria de especialização funcional” seja examinada sob três aspectos: (i) o despreparo do poder legislativo, atécnico, para tratar de assuntos específicos, demandando tempo demasiado e atrapalhando a produção legislativa regular; (ii) o preparo e o talento das pessoas – “recursos culturais e humanos” – que prestarão serviços ao estado de forma especializada; e (iii) a necessidade de se levar à sério o “estado burocrático”. 17 ackerman (2009, p. 113), ao analisar a separação de poderes no ordenamento estadunidense, assevera: “este é um ensaio explicativo sobre uma grande matéria e cumprirá o seu objetivo se nos empurrar para além dos encantamentos ritualistas de madison e montesquieu. a separação dos poderes é uma boa id eia, mas não há nenhuma razão para supor que os escritores clássicos esgotaram a sua excelência.” estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da ... (p. 163-186) 179 barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. nesse diapasão, considerando os elementos da teoria de especialização funcional, ackerman (2009, p. 75) aponta para o fato de que para questões muito técnicas, como a proteção ao meio ambiente, o poder legislativo “não tem tempo, tampouco perícia para analisar os dados científicos, em constante evolução, à procura de soluções responsáveis”. e arremata ser necessário um novo desenho constitucional que assimilasse a necessidade de elaboração suplementar de normas voltadas ao empreendimento regulatório. para o autor norte-americano, a separação de poderes na forma clássica tripartite “mina a boa forma de separação de poderes, que pretende explorar a lógica da especialização funcional. antes de estimular um arranjo constitucional criativo, que conjugue responsabilidade política e perícia técnica, ela hipertrofia a politização da administração pública e corrói o estado de direito.” (ackerman, 2009, p. 96) ao final de seu trabalho, ackerman (2009, p. 114) enxerga, na linha de sua especialização funcional estatal, a existência de cinco instâncias no sistema norte-americano, dentre elas as agências independentes, tais como o federal reserve board. noutra vertente de reanálise do princípio, grau aponta que, na teoria elaborada por montesquieu, não se cogitava de separação efetiva de poderes, mas de uma distinção com atuação em clima de equilíbrio entre eles. essa leitura seria possível, aponta grau (2005, p. 230), a partir do excerto em que montesquieu afirma que o “poder executivo deve permanecer nas mãos de um monarca porque esta parte do governo, que quase sempre tem necessidade de uma ação momentânea, é mais bem administrada por um do que por muitos”. o trecho retirado de montesquieu faz rememorar o parágrafo introdutório deste trabalho: não ficam velhos os dizeres no sentido da incapacidade de a produção legislativa acompanhar a velocidade dos avanços sociais e a necessidade de regramento das cada vez mais complexas e específicas relações que se formam em sociedade. pois bem, grau (2005, p. 231), a partir do escrito de montesquieu, conclui que não é incompatível o exercício de função normativa pelo executivo no exercício de sua capacidade normativa de conjuntura. dito de outra forma, grau afirma inexistir incompatibilidade entre o princípio da separação de poderes, nos moldes colocados por montesquieu, e a atuação do poder executivo em sua capacidade normativa de conjuntura. a propósito do que seria capacidade normativa de conjuntura, são precisas as palavras colocadas por quintas (2007, p. 175): “conjuntura contrapõe-se a estrutura. como conjuntura entenda-se aquela situação nascida de um encontro de determinadas circunstâncias (momentâneas), geralmente referentes a variações de curso prazo. capacidade conjuntural, desse modo, vincula-se a um contexto momentâneo. 180 estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da... (p. 163-186) barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. por meio da capacidade conjuntural não é possível alterar metas e objetivos. ao revés, ela apenas viabiliza a conformação da atividade ao momento presente no intuito de garantir que as metas e os objetivos préestabelecidos sejam cumpridos. já a fixação/alteração de metas e objetivos exige a capacidade estrutural.” dessa forma, teria o poder executivo capacidade normativa sobre situações momentâneas, mas a capacidade encontra limites nas metas e objetivos – políticas públicas – previamente estabelecidos por quem tem capacidade estrutural – o poder legislativo, naturalmente. nas palavras de grau (2005, p. 232): “à potestade normativa através da qual essas normas são geradas, dentro de padrões de dinamismo e flexibilidade adequada à realidade, é que denomino capacidade normativa de conjuntura. cuida-se – repita-se – de dever-poder, de órgãos e entidades da administração, que envolve, entre outros aspectos, a definição de condições operacionais e negociais, em determinados setores dos mercados. evidente que esse dever-poder há de ser ativado em coerência não apenas com as linhas fundamentais e objetivas determinados no nível constitucional, mas também com o que dispuser, a propósito do seu desempenho, a lei.” o segundo parágrafo do excerto transcrito de quintas e a última parte da citação anterior apresentam discussão muito bem elaborada e concluída por grau, com base nas lições de renato alessi, qual seja, a distinção entre função legislativa e função normativa. 18 função legislativa, para grau (2005, p. 240), em uma perspectiva subjetiva decorrente da teoria da separação de poderes, seria o mister confiado “a determinados órgãos, (...) a tarefa suprema de constituir (integrar) o ordenamento jurídico” por meio de “estatuições primárias, isto é, que valem por força própria.” no jargão aqui utilizado, a função legislativa é a confiada ao poder legislativo, detentor da capacidade estrutural de integrar o ordenamento jurídico, pré-estabelecendo metas e objetivos – políticas públicas – sob a forma de lei. de sua vez, a função normativa é a exercida em virtude de “atribuição de potestade normativa material, de parte do legislativo, ao executivo.” por meio dessa função, pois, o executivo elabora estatuições primárias derivadas, isto é, preceitos normativos “que devem fundar-se sobre uma atribuição de poder 18 cabe anotar que grau (2005, p. 236) utiliza o vocábulo função “no sentido que lhe atribui renato alessi (1978), a partir da noção de poder estatal: este, enquanto preordenado às finalidades de interesse coletivo e enquanto objeto de um dever jurídico, constitui uma função estatal.” estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da ... (p. 163-186) 181 barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. normativo contida explícita ou implicitamente na constituição ou em uma lei formal.” (grau 2005, 243) a respeito da função normativa, aranha (2002) vai além: “a função normativa está assentada na primariedade do enunciado normativo: ela se impõe por força própria, podendo existir em decorrência do exercício do poder originário – legislativo (em sentido subjetivo) – ou em decorrência de poder derivado – executivo (em sentido subjetivo). o conceito de função normativa, portanto, abarca a função legislativa, a função regulamentar e a função regimental.” em outra frente, grau arremata a sua releitura do princípio da separação de poderes legitimando o exercício da função regulamentar pelo executivo – emissão de estatuições primárias derivadas, submetidas a metas e a objetivos pré-estabelecidos em lei ou na constituição –, afirmando não haver nenhuma infração ao princípio, em vista da preservação da função legislativa do poder legislativo, enquanto estatuições primárias originárias, estabelecedoras de metas e de objetivos. as justificativas e conclusões aqui examinadas relativamente à compatibilização do exercício normativo por parte do poder executivo com o princípio da separação de poderes, ou seja, a necessidade de se organizarem de forma ótima as funções estatais, a teoria da especialização das funções e a capacidade normativa de conjuntura, exercida por meio da função regulamentar, de certa maneira, são aglutinadas e servem de base para a formulação do estado administrativo de dwight waldo (2007). a respeito da conceituação de estado administrativo, aranha (2014, p. 13-14) sintetiza-o da seguinte forma: “sob o enfoque do estado administrativo, a percepção de alastramento das funções entre os poderes estatais implica também a compreensão da função administrativa como uma realidade equidistante das clássicas funções estatais. trata-se, portanto, da progressiva institucionalização da administração como algo ligeiramente distinto das funções executivas, legislativas e jurisdicionais. a grande novidade da teoria administrativa do século xx está justamente na identificação da administração estatal como algo distinto das funções executivas presidenciais de comando supremo das forças armadas e aplicação das leis. o estado administrativo expressa uma função separada das demais – a administração das leis – como uma atividade intermediária entre as funções clássicas executivas, legislativas e jurisdicionais: um “reino de expertise” imune à influência política direta.” waldo (2007, p. 91) destaca que se encontra intrínseco aos pressupostos do estado administrativo o ideal de expertise na função administrativa, cuja atividade há que se praticar de forma permanente, treinada e especializada. 182 estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da... (p. 163-186) barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. segundo waldo (2007, p. 99), a função estatal há que ser atribuída a um profissional com conhecimento na área das políticas públicas que atua: “in recent years – say since the first great war – there has emerged from the general notion of permanence, capacity, and expertise in government service a concept of a distinct and definable function of “general administration”, not merely a skill in the employment of government, but a skill in or of government; a function necessary to be performed well, given modern conditions, if government is to realize desirable objectives, and a function requiring great capacity and special training for its most successful performance.” (waldo, 2007, p. 92) a “administração das leis” (waldo, 2007, p.111-112), como exercida pelas agências reguladoras norte-americanas, é a função desempenhada pelo estado administrativo e, embora tenha conteúdo normativo, não tem o condão de formular políticas públicas, mas de administrá-las, no âmbito econômico, na forma advinda do poder legislativo. 19 há linhas coincidentes entre a administração das leis do estado administrativo e a função regulamentar trazida por grau: ambas podem ser consideradas espécies do gênero função normativa, que tem também como espécie a função legislativa, exercida pelo poder legislativo, de onde emanam as metas e objetivos estatais respeitantes a políticas públicas, que devem ser seguidas estritamente pelos agentes de regulação. outro não foi o entendimento do supremo tribunal federal brasileiro. o stf, ao examinar pleito acautelatório, pela via da ação direta de inconstitucionalidade (adi 1.668-5/df) em face da lei 9.472, de 16 de julho de 1997, mesmo em juízo de delibação, os ministros aprofundaram o tema a respeito da atuação estatal das agências reguladoras e deixaram muito clara a limitação da função regulamentar da respectiva agência às normas regularmente advindas de atos parlamentares. a título de exemplo, a medida cautelar deferida pelo stf conferiu interpretação conforme a constituição federal aos incisos iv e x do artigo 19 da lei, sem redução de texto, para: “(...) fixar exegese segundo a qual a competência de agência nacional de telecomunicações para expedir normas subordinadas aos preceitos legais e 19 “as agências reguladoras encarnam, na tradição do estado administrativo estadunidense, a afirmação de que uma estrutura estatal responsável pela administração das leis é algo essencialmente distinto da formulação das leis e, por isso, definida por exclusão, ou seja, trata-se da regulação entendida como a administração das leis que não se confunde com a formulação da política pública correspondente, o que não significa dizer que a administração das leis seria despida de conteúdo normativo.” (aranha, 2014, p. 14) estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da ... (p. 163-186) 183 barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. regulamentares que regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado” (adi 1.668-5/df, p. 128) nessa mesma linha, o inciso ii do artigo 22 e o artigo 59 da lei referida foi declarado inconstitucional, sem redução de texto, para dar-lhes interpretação conforme à constituição, submetendo a agência reguladora, e todos os seus órgãos, “às normas gerais e específicas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de regência” e fixando “a exegese segundo a qual a contratação há de reger-se pela lei nº 8.666, de 21 de junho de 1992” (adi 1.668-3/df, p. 128). dessa maneira, portanto, a doutrina e a jurisdição constitucional brasileira dirimem o possível conflito da atuação das agências reguladoras com o poder legislativo a partir do entendimento de que a capacidade regulamentar de conjuntura das agências reguladoras encontra-se limitada à administração das leis postas pelo próprio legislador, na forma como postas por ele, respeitando as metas e os objetivos preestabelecidos. parafrasendo-se grau, sem o tiro inicial e sem a autorização para agir legislativa, o corredor não inicia a prova e o estado administrativo não pode agir. conclusão locke e montesquieu, quando formularam as respectivas teorias da separação dos poderes estatais, tinham objetivos bastante precisos no sentido de impor limites ao absolutismo monárquico prevalecente da época. aliado ao princípio da liberdade, a doutrina europeia foi fundamental para a implantação da primeira versão do estado moderno, de matiz liberal. quando o estado moderno sofre uma mudança de paradigma, por insatisfações da sociedade, e a feição liberal transmuta-se em social, o estado mínimo dá lugar ao estado interventor, que atua tanto na operação quanto na regulação do ambiente econômico. a crise desse estado social, de dimensões amazônicas, não tarda em chegar e provoca alterações em determinados níveis e ambientes de sua atuação, mas, no que diz respeito ao campo da regulação econômica, em determinados aspectos, a atuação estatal se intensificou por meio do fortalecimento e da criação de agências reguladoras. no seio do estado, as agências reguladoras, que exercem função regulamentar de administradoras da lei e são vinculadas ao poder executivo, recebem acusações de que são violadoras do princípio da separação de poderes, dada a intromissão de seu mister no âmbito de atuação própria e exclusiva do poder legislativo. autores como bonavides, defendem a superação do princípio estatuído por montesquieu, apontando a incompatibilidade dele com a nova realidade 184 estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da... (p. 163-186) barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. estatal. outros, ao contrário, embora enxerguem limitações à aplicação atual da teoria clássica da separação de poderes, propõem uma releitura do princípio, de maneira que se permita, dentro da mesma estrutura estatal, a convivência dos novos institutos demandados pelo estado contemporâneo. em consonância com essas novas leituras do princípio – especialmente a necessidade de organizarem-se de forma ótima as funções estatais, a teoria da especialização das funções e a capacidade normativa de conjuntura, exercida por meio da função regulamentar – possibilitam a estruturação do que waldo (2007) denominou estado administrativo, que, por meio das agências reguladoras, passa a atuar na “administração de lei” regente de determinados setores econômicos. a atuação do estado administrativo de waldo não contrasta, pois, com o princípio da separação de poderes, notadamente no que respeita à não interferência das agências reguladoras, como “administradoras de lei”, no âmbito de atuação do poder legislativo, uma vez que aquelas atuam sob o controle desse, respeitando as metas e objetivos das políticas públicas estatuídas pelo legislador. referências bibliográficas ackerman, bruce. a nova separação de poderes. trad. isabelle maria campos vasconcelos e eliana valadares santos. rio de janeiro: lumen juris, 2009. aranha, márcio iorio. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 2ª ed., coleford, uk: laccademia publishing, 2014. _____. poder normativo do executivo e teoria da regulação. notícia do direito brasileiro 9, p. 135-154, 2002. bastos, celso ribeiro; brito, carlos ayres. interpretação e aplicação das normas constitucionais. são paulo: malheiros, 2006. bonavides, paulo. do estado liberal ao estado social. 11ª ed., são paulo: malheiro editores, 2013. _____. teoria do estado. 7ª ed., são paulo: malheiros editores, 2008. canotilho, j. j. gomes. direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed., coimbra: almedina, 2003. dallari, dalmo de abreu. o controle de constitucionalidade pelo supremo tribunal federal. in: silveira, apílio et al. o poder judiciário e a constituição. porto alegre: ajuris, 1977, p. 151-183. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da ... (p. 163-186) 185 barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. grau, eros roberto. a ordem econômica na constituição de 1988: interpretação e crítica. 10ª ed., são paulo: malheiros editores, 2005a. _____. o direito posto e o direito pressuposto. 6ª ed., são paulo: malheiros, 2005. hamilton, alexander; jay, john jay; madison, james. the federalist: a commentary on the constitution of the united states. new york: the modern library, 2001. kelsen, hans. teoria pura do direito. trad. joão baptista machado. são paulo: martins fontes, 2003. locke, john. segundo tratado sobre o governo civil. trad. marsely de marco dantas. são paulo: edipro, 2014. moncada, luís s. cabral de. direito económico. 2ª ed., coimbra: coimbra editora, 1988. montesquieu. do espírito das leis. são paulo: editora martin claret, 2007. quintas, fábio lima. direito e economia: o poder normativo da administração pública na gestão da política econômica. porto alegre: sergio antonio fabris, 2007. schmitt, carl. teoría de la constitución. buenos aires: struhart & cia., s.d. souza júnior, cezar saldanha. o tribunal constitucional como poder: uma nova teoria da divisão de poderes. são paulo: memória jurídica editora, 2002. stf. ação direta de inconstitucionalidade nº 1.668-5/df. diário de justiça de 16 de abril de 2004, j. 20 de agosto de 1998. waldo, dwight. the administrative state: a study of the political theory of american public administration. new brunswick: transaction publishers, 2007. 186 estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da... (p. 163-186) barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 163-186, maio 2015. mobile tv: where we are and the way forward proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei 13.709... (p. 45-58) 45 garcia, r. c. de c. proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei nº 13.709/2018 sob a perspectiva da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 45-58, outubro 2020. proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei nº 13.709/2018 sob a perspectiva da teoria da regulação responsiva personal data protection in brazil: an analysis of law no. 13,709/2018 from the perspective of the responsive regulation theory submetido(submitted): 05/12/2019 renata cavalcanti de carvalho garcia* parecer(revised): 17/12/2019 aceito(accepted): 09/04/2020 abstract purpose – to evaluate the personal data protection regulation, disciplined in the data protection law (lgpd), no. 13,709/2018, august 14, 2018, from the perspective of responsive regulation theory, developed by ian ayres e john braithwaite, aiming at identifying the existence of responsive elements. methodology/approach/design – search for related studies and the theoretical framework on responsive regulation theory. next, the data protection law (lgpd), no. 13,709/2018, which will come into force in august 2020, will be evaluated, highlighting the convergent and divergent elements to the theoretical principles of the responsive model. findings – from the evaluation of the data protection law (lgpd), no. 13,709/2018, and based on the scientific literature, it will be possible to identify to what extent the new brazilian data protection model adheres to the responsive regulation theory. keywords: personal data protection. lgpd. law no. 13,709/2018. regulation. responsive regulation. resumo propósito – avaliar a regulação da proteção dos dados pessoais, disciplinada na lei geral de proteção de dados (lgpd), nº 13.709/2018, de 14 de agosto de 2018, sob a perspectiva da teoria da regulação responsiva, desenvolvida por ian ayres e john braithwaite, objetivando a identificação da existência de elementos de responsividade. metodologia/abordagem/design – levantamento de estudos relacionados e do referencial teórico sobre a teoria da regulação responsiva. em seguida, será avaliada a lei geral de proteção de dados (lgpd), nº 13.709/2018, que entrará em vigor em agosto de 2020, com apontamento dos elementos convergentes e divergentes aos princípios teóricos do modelo responsivo. *graduada em direito pela universidade federal de pernambuco ufpe. atua como advogada na área de direito do consumidor e de direito digital. membro da comissão de direito digital, tecnologias disruptivas e startups da oab – df. e-mail: reccarvalhogarcia@gmail.com. mailto:reccarvalhogarcia@gmail.com 46 proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei 13.709... (p. 45-58) garcia, r. c. de c. proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei nº 13.709/2018 sob a perspectiva da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 45-58, outubro 2020. resultados – a partir da avaliação da lei nº 13.709/2018, e com base na literatura científica, espera-se identificar em que medida o novo modelo de proteção de dados brasileiro adere à teoria da regulação responsiva. palavras-chave: proteção de dados pessoais. lgpd. lei no. 13,709/2018. regulação. regulação responsiva. introdução até meados de agosto de 2018, o brasil era um dos poucos países entre as principais economias mundiais a não ter um marco regulatório de proteção de dados pessoais. diante do cenário atual de vigilância eletrônica em massa, com transferência de expressiva quantidade de dados pessoais, sem plena consciência, conhecimento e consentimento dos titulares; considerando ainda os casos frequentes de vazamentos de dados e os problemas relacionados à mercantilização, com consequências e prejuízos diversos, fez-se necessária uma regulação específica para proteger os direitos à privacidade e à liberdade, atualmente compreendidos sob a perspectiva das inovações tecnológicas. assim, a regulação da proteção de dados pessoais deve funcionar, simultaneamente, como um mecanismo capaz de resguardar direitos e facilitar atividades, além de empoderar os indivíduos e nortear as condutas dos agentes de mercado. no contexto nacional, a lei geral de proteção de dados pessoais (lgpd)1, publicada em 15 de agosto de 2018, veio para consolidar novos movimentos regulatórios, iniciados com o marco civil da internet lei nº 12.965, de 23 de abril de 20142, no tocante ao tratamento de informações relacionadas à pessoa natural, identificada ou identificável. reconhecendo a novidade do tema no brasil e a ausência de experiências práticas, visto que a lei nº 13.709/2018 só entrará em vigor em agosto de 2020 (caso não seja prorrogada sua vigência, conforme projeto de lei do deputado carlos bezerra, mdb/mt, em trâmite na câmara dos deputados)3, o estado da 1lei nº 13.709/2018: lei geral de proteção de dados pessoais (lgpd), de 14 de agosto de 2018, publicada no diário oficial da união nº 157, seção 1, página 59, em 15 de agosto de 2018. 2lei nº 12.965/2014: estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no brasil, de 23 de abril de 2014, publicada no diário oficial da união nº 77, seção 1, página 1, em 24 de abril de 2018. 3pl nº 5762/2019, do deputado federal carlos bezerra: altera a le i nº 13.709/2018, prorrogando a data da entrada em vigor de dispositivos da lei geral de proteção de dados pessoais – lgpd – para 15 de agosto de 2022. proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei 13.709... (p. 45-58) 47 garcia, r. c. de c. proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei nº 13.709/2018 sob a perspectiva da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 45-58, outubro 2020. arte encontra-se apoiado em estudos empíricos sobre a regulação responsiva no âmbito da internet (dias, 2017); da segurança cibernética do sistema financeiro nacional (goettnauer, 2019); além de outros mercados regulados (aranha, 2019). no exterior, as pesquisas foram mais amplas, demonstrando o uso da regulação responsiva em setores diversos, desde a atividade da administração regulatória, passando por saúde pública, meio-ambiente, transportes e comunicações (aranha, 2019). considerando que o foco do presente artigo está nas obras de ian ayres e john braithwaite, que propõem um modelo de regulação responsiva com estratégias múltiplas, adequadas ao contexto, à cultura regulatória e à história de cada mercado (ayres e braithwaite, 1992), a abordagem regulatória da proteção dos dados pessoais merecerá novas pesquisas, num enfoque ainda mais analítico, a partir da concreta implementação da lgpd, vista a necessidade de conhecer a real estrutura do setor regulado. no momento atual, a partir do prisma jurídico-teórico, que ora se propõe analisar, busca-se identificar a presença ou ausência de características de responsividade no esquema regulatório. a pesquisa é dividida nas seguintes partes: a primeira apresenta os principais pressupostos da teoria da regulação responsiva, de ayres e braithwaite, assim como as críticas e as alternativas surgidas. a segunda parte traz a contextualização da regulação de proteção dos dados pessoais no brasil, sob a influência da legislação europeia general data protection regulation – gdpr4, envolvendo uma mudança conceitual do direito à privacidade, em face do cenário de constantes inovações tecnológicas. por fim, serão analisadas as disposições e as ferramentas regulatórias descritas na lei nº 13.709/2018, conhecida como lgpd, para verificar os pontos de contato, se existentes, com a regulação responsiva. o enunciado da hipótese de pesquisa que se pretende comprovar no presente trabalho é que a proteção dos dados pessoais, com tutela do direito à privacidade, potencialmente se beneficiará dos resultados positivos do comportamento desejável dos regulados, a partir de elementos de autorregulação (ainda que forçada), de diálogo, de colaboração e de responsabilidade. 4a união europeia utilizou, por muitos anos, a diretiva de proteção de dados 95/46. a general data protection regulation (gdpr) foi implementada em 25 de maio de 2018, sendo aplicável a todos os indivíduos na união europeia. 48 proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei 13.709... (p. 45-58) garcia, r. c. de c. proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei nº 13.709/2018 sob a perspectiva da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 45-58, outubro 2020. teoria da regulação responsiva a teoria da regulação responsiva foi concebida para escapar da dicotomia entre a intensificação da intervenção estatal e a desregulação, a partir de uma maior interação entre o regulador e os regulados. apresentada no início dos anos 90, a obra inaugural responsive regulation – transcending the deregulation debate, de ian ayres e john braithwaite (ayres e braithwaite, 1992), busca convergir ideias de incentivo regulatório por punição e por persuasão, possibilitando o estabelecimento de formas de regulação adaptativas, compatíveis com o contexto do mercado regulado, o comportamento dos seus agentes e os objetivos buscados. ao longo do tempo, surgiram vários artigos científicos e livros sobre o assunto, e com propostas de melhoria teórica. cite-se, como exemplo: i) o diamante regulatório, de jonathan kolieb (kolieb, 2015); ii) a governança nodal, do próprio john braithwaite, de expansão do campo de aplicação da teoria para os países em desenvolvimento (braithwaite, 2006); iii) os avanços para o campo dos princípios regulatórios, que servem de guia para a composição de um mistura de técnicas regulatórias, conforme regulação inteligente de neil gunningham e peter grabosky (gunningham e grabosky, 1998). considerando que a teoria da regulação responsiva é uma criação coletiva, resultante da contribuição de diversos autores, e com estratégias variadas, resta indispensável o recorte da análise teórica desta pesquisa, para recolher suas características essenciais. no caso, propõe-se o esquema regulatório responsivo a partir da visão de ayres e braithwaite, mais especificamente a ideia da pirâmide escalonada. os autores ayres e braithwaite apontam duas ideias fundamentais à regulação responsiva: (i) a cooperação entre os regulados e o regulador, favorecendo a formulação de normas de cumprimento mais efetivo; e (ii) o modelo de pirâmide escalonada de regulação, que prevê medidas crescentes de intervenção estatal, a depender do comportamento dos regulados, como um ator virtuoso, racional ou irracional (ayres e braithwaite, 1992). neste sentido, descreve márcio iório aranha: “na tentativa de ultrapassar o debate entre regular e desregular, braithwaite propõe a chamada regulação responsiva, segunda a qual a efetividade da regulação depende da criação de regras que incentivem o regulado a voluntariamente cumprí-las, mediante um ambiente regulatório de constante diálogo entre regulador e regulado. a regulação, para braithwaite, consiste em um conjunto de atividades distribuídas em uma pirâmide em que, a base, encontram-se atividades persuasivas da conduta do regulado, enquanto, no topo, um conjunto de penas draconianas de condutas indesejadas” (aranha, 2019, p. 99). proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei 13.709... (p. 45-58) 49 garcia, r. c. de c. proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei nº 13.709/2018 sob a perspectiva da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 45-58, outubro 2020. busca-se uma regulação cooperativa entre os agentes envolvidos, na tentativa de provocar maior aderência dos regulados às regras, com ideias de incentivo por punição e por persuasão, conforme pirâmide escalonada de regimes de intervenção. na base da pirâmide, está a autorregulação, um regime de liberdade de ação, capaz de impulsionar a aderência dos regulados às regras e aos padrões mínimos. a partir daí, ocorrerá uma intervenção regulatória gradativa, a depender do comportamento do regulado, com aplicação de medidas punitivas, das mais brandas às mais drásticas (ayres e braithwaite, 1992). figura 1 – elementos da pirâmide regulatória o modelo piramidal proposto por ayres e braithwaite busca favorecer o ator virtuoso, dissuadir o ator irracional e punir o ator irracional (dias, 2017), gerando responsabilidade social. para tanto, são desenhados e utilizados comandos legais apropriados, que normalmente demandam a inclusão de técnicas de enforcement, quais sejam: a punição e a persuasão. a primeira é uma técnica de confronto, muito utilizada na regulação brasileira, aplicada em decorrência de infrações às regras. utiliza-se a premissa de que os regulados são atores racionais, que somente respondem à incentivos econômicos, devendo ser aplicadas punições severas para dissuadi-los. a outra técnica, conhecida por persuasão ou aconselhamento, enfatiza a cooperação e a conciliação, buscando prevenir prejuízos. o foco é alcançar o objetivo da norma, e não simplesmente punir os infratores após o descumprimento. no caso, permanece a ameaça de punição, mas num plano secundário, que só será utilizada quando todo o resto falhar e o regulado continuar não cooperando. seguindo a ideia da pirâmide regulatória, os reguladores sempre devem iniciar pela técnica localizada na base. assim, sendo identificado o cometimento command regulation with nondiscretionary punishment command regulation with discretionary punishment enforced self-regulation self-regulation 50 proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei 13.709... (p. 45-58) garcia, r. c. de c. proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei nº 13.709/2018 sob a perspectiva da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 45-58, outubro 2020. de infração por um agente regulado, o regulador deverá, num primeiro momento, adverti-lo. se esta primeira resposta regulatória não surtir o efeito desejado, a pirâmide será escalada e outras técnicas mais intervencionistas serão aplicadas, em caráter punitivo crescente, até incapacitar o agente. de igual modo, caso seja constatado que medidas tomadas pelo regulador resultaram em mudanças positivas no comportamento do regulado, ocorrerá o caminho oposto, ou seja, as próximas medidas a serem tomadas terão caráter punitivo e intervencionista inferior àquelas utilizadas previamente. figura 2 – pirâmide regulatória deste modo, diante da inexistência de métodos ótimos regulatórios, aplicáveis em toda e qualquer situação, a pirâmide regulatória tenta criar uma estrutura dinâmica, na qual o comportamento dos regulados irá determinar a necessidade de uma resposta mais ou menos intervencionista e punitiva. segundo os autores, a conduta da maioria dos regulados é contraditória e, a depender do contexto, pode estar comprometida com a busca de valores econômicos, com o cumprimento da lei ou com a responsabilidade social do negócio. e, em face da fluidez de comportamento dos regulados, a pirâmide busca modular respostas apropriadas para cada situação. do mesmo modo, os agentes reguladores também possuem diferentes perfis, e os desastres regulatórios ocorrem quando a personalidade do regulador exigente e não profissional se encontra com a personalidade irresponsável do regulado (ayres e braithwaite, 1992). a utilização da pirâmide regulatória, prevendo medidas persuasivas em sua base, busca exatamente evitar tais falhas, possibilitando que personalidades cooperativas se sobressaiam e que o cumprimento das regras ocorra da maneira menos custosa para os envolvidos. license revocation license suspension criminal penalty civil penalty warning letter persuasion proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei 13.709... (p. 45-58) 51 garcia, r. c. de c. proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei nº 13.709/2018 sob a perspectiva da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 45-58, outubro 2020. não obstante tais considerações, são diversas as críticas e as propostas de aprimoramento à teoria original, de modo que o próprio braithwaite introduziu novas ideias em obras mais recentes (braithwaite, 2011). dentre as críticas apontadas, vale destacar aquelas relacionadas aos aspectos operacionais envolvidos com a subida ou a descida das camadas da pirâmide. questiona-se a adequação da escalada passo a passo em situações de riscos elevados, em que a utilização de técnicas de persuasão pode não ser a estratégia mais indicada. de modo equivalente, quando se reconhece o perfil de comportamento indesejado dos regulados, seria mais apropriado partir diretamente para medidas mais duras, situadas em níveis superiores da pirâmide regulatória, sem percorrer os níveis inferiores. citem-se também as fragilidades relacionadas às situações de ausência ou insuficiência de interação entre reguladores e regulados, tornando difícil ou mesmo inviável a regulação responsiva. existem ainda as deficiências relacionadas à legalidade da abordagem responsiva, visto o entendimento de que as normas estipulam previamente uma punição a determinada conduta. logo, qualquer tipo de tratamento diverso pode ser considerado ilegal e inviabilizar a utilização das medidas alternativas. de maneira semelhante, a utilização de respostas individualizadas e adaptadas para cada ator carrega um elevado nível de discricionariedade, o que pode ser interpretado como atuação pouco transparente, parcial e benéfica a determinados atores em detrimento de outros. por fim, nem sempre estão disponíveis as medidas ou sanções necessárias para que a escalada da pirâmide seja aplicável, já que a regulação responsiva requer um número relevante para que seus efeitos sejam percebidos. como solução a tais questionamentos, são apresentadas alternativas e evoluções à regulação responsiva de ayres e braithwaite, apenas citadas neste artigo, que vão desde pequenos ajustes que possibilitariam contornar as deficiências detectadas, como a smart regulation e o diamante regulatório, até uma significativa reformulação da ideia, como a problem-centered regulation ou a meta regulation. em trabalhos mais recentes, braithwaite (braithwaite, 2011) introduziu o conceito de pyramid of supports, paralela à pirâmide de sanções original, elencando uma série de recompensas aos regulados que superarem os níveis estabelecidos. concluída a pesquisa sobre os princípios teóricos da regulação responsiva, faz-se, agora, uma análise da lei geral de proteção de dados pessoais (lgpd), visando a identificação de possíveis pontos de contato, divergências e/ou ausências com modelo proposto por ayres e braithwaite. 52 proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei 13.709... (p. 45-58) garcia, r. c. de c. proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei nº 13.709/2018 sob a perspectiva da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 45-58, outubro 2020. o sistema da proteção de dados pessoais no brasil no estágio atual, com a evolução do big data5, da internet das coisas e da inteligência artificial, a sociedade está marcada por uma nova forma de organização, em que a informação é o elemento principal para o desenvolvimento da economia. conforme famosa frase, creditada ao matemático britânico clive humby6, os dados são o novo petróleo. essa moderna organização social foi sedimentada em razão da evolução tecnológica, que criou mecanismos capazes de processar e transmitir informações em quantidade e velocidade absurdas. os relacionamentos sociais foram energizados por um fluxo informacional que não encontra mais obstáculos físicos distanciais (bioni, 2019). ainda que essa nova forma não se resuma ao meio ambiente virtual, a internet é considerada uma ferramenta de destaque desse processo. é uma realidade a questão da vigilância em massa dos cidadãos, via dados disponíveis na internet, tornando-os cada vez mais transparentes. neste cenário, o conceito de privacidade teve que ser reinventado, para atender novas demandas por liberdade, autonomia, inovação, valores democráticos e quebras de paradigmas convencionais do mundo físico (sombra, 2019). diante do pluralismo jurídico global e da recontextualização do direito à privacidade, considerando ainda que os dados pessoais passaram a ditar uma lógica de acumulação de capital para geração de riquezas, e em face dos problemas decorrentes do tratamento inadequado e das distorções, nasceu a necessidade da regulação do setor. em diversos ordenamentos jurídicos, surgiram leis para o tratamento e a proteção dos dados pessoais dos indivíduos, de forma autônoma, destacando-se, dentre outros aspectos importantes: i) a previsão de uma finalidade específica para o colhimento das informações; ii) o consentimento livre e informado do titular dos dados; iii) o direito de acesso aos dados e a retirada do consentimento pelo titular; e iv) a responsabilidade das empresas sobre a segurança das informações armazenadas. 5big data é a área do conhecimento que estuda como tratar, analisar e obter informações a partir de conjuntos de dados grandes demais para serem analisados por sistemas tradicionais. 6clive robert humby é um matemático e empresário britânico, no campo da ciência de dados. em 2006, humby cunhou a frase “data is the new oil”, e apontou que a maior riqueza não está na massa de dados em si, mas na inteligência capaz de organizá -los, e a partir disto extrair descobertas que possibilitarão transformar a realidade das empresas de modo geral. https://pt.wikipedia.org/wiki/conjunto_de_dados proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei 13.709... (p. 45-58) 53 garcia, r. c. de c. proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei nº 13.709/2018 sob a perspectiva da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 45-58, outubro 2020. segundo tais regramentos, dado pessoal é entendido como a informação relacionada à uma pessoa natural identificada ou identificável (quando identificada, direta ou indiretamente, por referência a um identificador). a título de exemplo, menciona-se que se uma informação de geolocalização, em conjunto com outras informações suplementares, for capaz de identificar um indivíduo, será considerada, neste contexto, como dado pessoal. depois da general data protection regulation (gdpr), que trata da proteção de dados pessoais nos estados-membros da união europeia, o brasil passou a ter a sua própria legislação sobre o assunto, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural. foram quase oito anos de tramitação do projeto de lei no congresso nacional, para a promulgação e a publicação da lei nº 13.709, em 15 de agosto de 2018. em princípio, a lei geral de proteção de dados pessoais (lgpd) entrará em vigor em agosto de 2020, e as empresas que realizam quaisquer operações de tratamento de dados pessoais (coleta, armazenamento, uso e transferência), inclusive nos meios digitais, no território nacional, deverão se adequar às suas disposições. antes da lei nº 13.709/2018, a tutela da privacidade e proteção dos dados pessoais encontrava respaldo no código de defesa do consumidor7 (lei nº 8.078/90) e no marco civil da internet (lei nº 12.965/14). relativamente à proteção dos dados pessoais do consumidor, preconizada no cdc, e que inspirou a modernização da legislação civil pátria, laura schertel mendes aponta: “o direito básico do consumidor à proteção de dados pessoais envolve uma dupla dimensão: (i) a tutela da personalidade do consumidor contra os riscos que ameaçam a sua personalidade em face da coleta, processamento, utilização e circulação dos dados pessoais e (ii) a atribuição ao consumidor da garantia de controlar o fluxo de seus dados na sociedade” (mendes, 2016). com o mundo conectado em rede, surgiu, no país, o marco civil da internet, que passou a declarar a proteção de dados pessoais como fundamento para uso da internet. a propósito, cite-se o disposto no artigo 11 da mencionada lei, que estabelece que qualquer tratamento de dados pessoais que seja processado no brasil, ainda que parcialmente, ou cujos dados sejam meramente coletados por meio de um terminal localizado dentro do território, deve obrigatoriamente se submeter à legislação brasileira: 7lei nº 8.078/1990 – código de defesa do consumidor, de 11 de setembro de 1990, publicada no diário oficial da união, seção 1, em 12 de agosto de 1990. 54 proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei 13.709... (p. 45-58) garcia, r. c. de c. proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei nº 13.709/2018 sob a perspectiva da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 45-58, outubro 2020. “em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros”. bruno bioni afirma que, historicamente, a proteção de dados pessoais tem sido compreendida como o direito de o indivíduo autodeterminar as suas informações pessoais, fazendo com que, por meio do consentimento, o cidadão emita autorizações sobre o fluxo dos seus dados pessoais, controlando-os (bioni, 2019). lei nº 13.709/2018 sob a ótica da regulação responsiva conforme apresentado em tópico acima, um dos objetivos da teoria da regulação responsiva é fugir do dilema entre a intensificação da regulação e a ausência da regulação, partindo para um processo de cooperação entre regulador e regulado, no qual o diálogo entre as partes contribui efetivamente para a aderência às normas. a teoria responsiva propõe envolver diversos grupos de interesse, que devem ser trazidos para o jogo da decisão regulatória. e, de certa forma, isso ocorreu já na fase do anteprojeto brasileiro de proteção de dados, com a realização de consultas públicas pelo ministério da justiça8, que permitiram uma discussão ampla e a colaboração de vários atores interessados na sua regulamentação. e na abordagem da legislação da proteção dos dados pessoais, verificamse também algumas disposições neste sentido, de diálogo e cooperação entre as partes, como, por exemplo, a previsão contida no artigo 5º, que dispõe sobre o encarregado ou data protection officer (dpo), que será o canal de comunicação entre o controlador, os titulares dos dados e a autoridade nacional de proteção de dados (anpd).de igual forma, o artigo 50 da lei nº 13.709/2018 prevê: “os controladores e operadores, no âmbito de suas competências, pelo tratamento de dados pessoais, individualmente ou por meio de associações, poderão formular regras de boas práticas e de governança que estabeleçam as condições de organização, o regime de funcionamento, os procedimentos, incluindo reclamações e petições de titulares, as normas de segurança, os padrões técnicos, as obrigações específicas para os diversos envolvidos no tratamento, as ações educativas, os mecanismos internos de supervisão e de 8o debate buscou promover a participação da sociedade brasileira na elaboração do anteprojeto de lei para proteção de dados pessoais, por meio da formulação de comentários e sugestões sobre o texto proposto. proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei 13.709... (p. 45-58) 55 garcia, r. c. de c. proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei nº 13.709/2018 sob a perspectiva da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 45-58, outubro 2020. mitigação de riscos e outros aspectos relacionados ao tratamento de dados pessoais.” neste contexto, algumas empresas brasileiras, antes mesmo da vigência da lei nº 13.709/2018, já criaram, voluntariamente, manuais de procedimentos internos, de boas práticas e governança, objetivando a implementação da cultura de preservação dos dados pessoais e de proteção da privacidade dos seus usuários. os agentes regulados também têm buscado a capacitação de profissionais para o tratamento dos dados pessoais e o investimento em soluções tecnológicas para a segurança da informação. são estratégias que indicam elementos de responsividade na regulação da proteção da privacidade e do tratamento dos dados pessoais, com foco na adequação à lei geral de proteção de dados pessoais (lgpd). não obstante, e a título de mera informação, uma pesquisa recente, lançada pelo serasa experian9, aponta que 85% das empresas brasileiras ainda não estão preparadas para garantir os direitos e deveres em relação ao tratamento de dados pessoais exigidos pela lei geral de proteção de dados. o segundo ponto destacado como essencial à regulação responsiva é a presença de uma pirâmide regulatória escalonada. e a lei nº 13.709/2018 favorece um ambiente de autorregulação imposta, cumulada com a obediência de normas específicas de natureza compulsória, a demonstrar uma aproximação com o modelo piramidal proposto por ayres e braithwaite. a escalada da intervenção regulatória vai depender do comportamento do regulado e dos resultados obtidos. propõe-se, em primeiro lugar, a aplicação de medidas de persuasão, apelando-se para as dissuasórias apenas subsidiariamente e quando a resposta do regulado não for suficiente para o alcance do resultado regulatório pretendido. ou seja, a interação entre o ente estatal e as empresas irá determinar o tipo de ação a ser tomada, baseando-se no custo, no risco e no comportamento do regulado, refletindo responsividade. não se pode ignorar que a não obediência das normas, por parte dos regulados, pode levar a um escalonamento de sanções, da advertência até a multa de até 2% do faturamento da pessoa jurídica de direito privado, limitada a r$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais). cite-se que a lgpd também apresenta afastamentos do modelo teórico da regulação responsiva, especialmente na ausência de um regime sem interferência estatal. pela cultura regulatória brasileira de proteção de dados, em fase de amadurecimento mas sob forte influência do regime europeu, o direito 9pesquisa publicada em 08 de agosto de 2019, em www.serasaexperian.com.br http://www.serasaexperian.com.br/ 56 proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei 13.709... (p. 45-58) garcia, r. c. de c. proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei nº 13.709/2018 sob a perspectiva da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 45-58, outubro 2020. fundamental à privacidade e à proteção dos dados pessoais revela-se protegido por meio de legislação e de fiscalização abrangentes. conclusão a governança de atividades desempenhadas para a proteção dos dados pessoais é bastante complexa. tem-se a intervenção de diversos agentes, de natureza pública e privada, em contexto de globalização e acelerada evolução tecnológica, com múltiplos fatores a serem observados, como a discussão quanto aos limites territoriais e a recontextualização do direito à privacidade em face da vigilância em massa. não considerar tais aspectos pode sugerir uma desconexão da proposta regulatória com o cenário abordado, com possível impacto na efetividade e na aderência da regulação. a estratégia regulatória brasileira para o tratamento e a proteção dos dados pessoais e da privacidade revela alguns aspectos teóricos de regulação responsiva, na visão da pirâmide escalonada de ayres e braithwaite (1992), aqui tratada. valendo-se de uma análise inicial do mercado, mesmo em fase embrionária, é possível identificar possíveis elementos de autorregulação (forçada), diálogo, colaboração e responsabilidade dos agentes, em conformidade com os objetivos da regulação estatal. por exemplo, algumas empresas brasileiras, antes mesmo da vigência da lei nº 13.709/2018, mas sob a influência da implementação da general data protection regulation (gdpr) na união europeia, além do receio sancionatório de pesadas multas por descumprimento, criaram manuais de procedimentos internos, de boas práticas e governança, objetivando a implementação da cultura de preservação dos dados pessoais e de proteção da privacidade dos seus usuários. de igual forma, parte dos agentes regulados têm buscado: i) a capacitação de profissionais para o tratamento dos dados pessoais, como é o caso do encarregado ou data protection officer, nos termos do artigo 5º da lgpd, que será o canal de comunicação entre o controlador, os titulares dos dados e a autoridade nacional de proteção de dados; e também ii) o investimento em soluções tecnológicas diversas para a segurança da informação. obviamente que a lei geral de proteção de dados pessoais também apresenta afastamentos do modelo da regulação responsiva, especialmente na ausência de um regime sem interferência do estado. de fato, no contexto atual, os padrões mínimos para a proteção da privacidade e do tratamento dos dados pessoais dos usuários resultam de proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei 13.709... (p. 45-58) 57 garcia, r. c. de c. proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei nº 13.709/2018 sob a perspectiva da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 45-58, outubro 2020. ingerência regulatória estatal, por meio de normas de comando e controle, com aplicação de punições em caso de transgressão. se o modelo brasileiro, ainda não concretizado, terá condições de compreender a policontextualidade do processo regulatório e realmente admitirá manifestações espontâneas do direito para além da regulação estatal, é algo que demandará tempo e experiências práticas. por enquanto, tem-se apenas evidências empíricas em outros setores regulados, e ferramentas características da regulação responsiva na legislação da proteção dos dados pessoais. é necessário continuar avançando, por meio do emprego de outras estratégias de responsividade, a fim de se obter um aprimoramento da atuação regulatória no país. referências bibliográficas andrade, natália resende. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro. journal of law and regulation, v. 4, n. 2, p. 41-60, 2018. aranha, márcio iorio. manual de direito regulatório. londres: laccademia, 5ª ed, 2019. ayres, ian; braithwaite, john. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford university press, usa, 1992. baldwin, robert; black, julia. really responsive regulation. the modern law review, v. 71, n. 1, p. 59-94, 2008. bioni, bruno ricardo. proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento. forense, 2019. braithwaite, john. the essence of responsive regulation. ubc law review, vancouver, v. 44, p. 475 520, 2011. braithwaite, john. responsive regulation and developing economies. world development, v. 34, n. 5, p. 884 – 898, 2006. dias, patricia yurie. regulação da internet como administração da privacidade. journal of law and regulation, v. 3, n. 1, p. 239-254, 2017. doneda, danilo. da privacidade à proteção de dados pessoais. rio de janeiro: renovar, 2006. 58 proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei 13.709... (p. 45-58) garcia, r. c. de c. proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei nº 13.709/2018 sob a perspectiva da teoria da regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 45-58, outubro 2020. gunningham, neil; grabosky, peter. smart regulation: designing environmental policy. oxford: clarendon press, 1998. kolieb, jonathan. when to punish, when to persuade and when to reward: strengthening responsive regulation with the regulatory diamond. monash university law review, v. 41, n. 1, p. 136-162, 2015. mendes, laura schertel. o diálogo entre o marco civil da internet e o código de defesa do consumidor. revista de direito do consumidor, 105, 130, 2016. mendes, laura schertel. o direito fundamental à proteção de dados pessoais. revista de direito do consumidor, 79, 45-81, 2011. mendes, laura schertel. privacidade, proteção de dados e defesa do consumidor: linhas gerais de um novo direito fundamental. são paulo: saraiva, 2014. silva, joão marcelo azevedo marques mello da. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito, estado e telecomunicações, v. 9, n. 1, 2017. sombra, thiago luís santos. fundamentos da regulação da privacidade e proteção de dados pessoais: pluralismo jurídico e transparência em perspectiva. são paulo: thomson reuters brasil, 2019. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. (p. 1-22) 1 vargas-leon, p.; kuehn, a. the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 1-22, may 2015. the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. submitted: 14/01/2015 patricia vargas-leon * andreas kuehn ** revised: 04/02/2015 accepted: 21/04/2015 abstract purpose – to analyze the controversy about the allocation of critical internet resources generated by icann's new gtld program with a particular focus on the .amazon tld. methodology/approach/design – this article presents an exploratory case study about the .amazon controversy. the initial analysis of this ongoing research is based on data collected from various reports and media coverage on icann's new gtld policy. the article draws from political economy theory to analyze disputes about critical internet resources. findings – this article discusses preliminary findings of the .amazon case, a contested prime example in icann's efforts to extend the internet's domain name space. practical implications – the findings may inform related controversies in the gtld program and contribute to a differentiated understanding of cir allocation in internet governance, and respective policy-making. originality/value – the value of this article is the specific discussion of the .amazon case in the larger context of icann's new gtld program, and its analysis that describes the controversy from a property rights perspective. keywords: icann, gtld, amazon.com, .amazon, critical internet resources (cir), internet governance, property rights. introduction contentions about critical internet resources (cir) have been major forces in the formation and institutionalization of internet governance. the internet governance regime has evolved from these still ongoing debates and has received much attention in scholarly studies. as mueller (2010) points out, internet name and number resources represent a very important element within the technical internet infrastructure over which governments have only limited control. the internet corporation for assigned names and numbers (icann) is a private non-profit organization, and has been under contract with the u.s. department of commerce to oversee and administer the internet assigned * syracuse university school of information studies. e-mail: pavargas@syr.edu. ** syracuse university school of information studies. e-mail: ankuhn@syr.edu. mailto:pavargas@syr.edu mailto:ankuhn@syr.edu 2 the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc.... (p. 1-22) vargas-leon, p.; kuehn, a. the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 1-22, may 2015. numbers authority (iana) functions, including the management of the domain name system (dns) (mathiason, 2009; raja, 2013). icann operates at the top of the dns hierarchy, the “root zone” (zhu, 2012). those unique names and numbers associated with the root zone, including domain names, ip addresses, and as numbers, are referred to as critical internet resources (e.g., igf, 2010; mueller, 2010). the new generic top-level domain (gtld) program, which provides the context for this article, is a recent icann program that will lead to major changes in the internet's address space and affect the allocation of critical internet resources. the program has raised a new round of debates on the allocation of internet top-level domain names, such as .wine and .book, and has led to numerous filed objections against some applications in which various third parties saw their interests or material rights threatened or violated. this article addresses the political economy of critical internet resources, particularly in regard to the creation of new gtlds and the controversy that followed. for this purpose, we focus on the .amazon case, which received considerable attention. the u.s. internet retail giant amazon.com, inc. filed an application for the new gtld .amazon. this application has been disputed in a concerted effort by multiple south american governments who have territorial interests in the amazon region. at the core of this controversy is a clash of interests between a private u.s. corporation to assert the brand that it built and has used over the last 19 years, and the governments of multiple south american nationstates, representing the interests of the south american people to preserve a name that reinforces the preservation of the amazon region, and which has been used for the last 500 years (de carbaxal, 1501). the purpose of this article is to analyze the controversy over the .amazon gtld. the article draws from earlier work in internet governance that applied political economy theory to examine the internet's domain name space. it examines the .amazon case with regard to the implications of assigning a tld to a private corporation with a particular focus on geographical names, and draws insights from this controversy on dispute mechanisms and dynamics. this article reports on an ongoing research effort to study the .amazon case; as such the analysis and findings stated here should be considered as preliminary. the analysis is based on data collected from gac reports, icann policy reports, news articles, and relevant policy websites, and blogs, covering icann's new gtld policy. the structure of the article is as follows: it first introduces some key internet governance entities and concepts to set the stage for discussing the new gtld program and the .amazon case. section 2 provides a brief overview of political economy as a theoretical lens to examine resource allocation in internet the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. (p. 1-22) 3 vargas-leon, p.; kuehn, a. the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 1-22, may 2015. governance. sections 3 and 4 discuss the new gtld program and provide an analytical narrative of the .amazon controversy. the article ends with concluding thoughts. 1. background this section presents an overview of icann's role as the administrator of the dns root zone, and short descriptions of relevant entities and terms. it further includes a brief outline of icann's mechanisms for solving legal disputes related to domain names. icann and the gac the internet corporation for assigned names and numbers (icann) was created in 1998 as a private non-profit organization under the laws of the state of california (take, 2012). its multi-stakeholder governance model involves governments, the private sector, and civil society. as a matter of fact, the creation of icann was the result of negotiations between different stakeholders, including the technical community, u.s. government agencies, intellectual property rights holders, and private sector corporations (mathiason, 2009). as stipulated in its bylaws, icann's board of directors has no representation of national governments or intergovernmental entities. the government advisory committee (gac), representing governments and a few international governmental organizations, can advise icann's board of directors on public policy issues. its advice, however, is nonbinding (icann, 2013a). even though the board of directors is the highest authority, governments have the opportunity to influence icann's decision-making through the gac, but only if icann's board of directors seeks comments from the gac on a particular policy issue. the gac only acts in matters where icann's policies, laws, and international agreements need to be “harmonized” or when icann's policies may affect public policy issues (take, 2012). today, icann works as a global multi-stakeholder organization, whose function is to oversee a number of internet-related functions, such as the domain name registration procedure (raja, 2013). the iana contract grants icann the authority to create policies to regulate the dns root zone and keep track of the top-level domains (tld), the subordinate level of name space within the root (zhu, 2012). in this condition, icann was charged by the u.s. department of commerce to address the problem of the scarcity of domain names since domain names are limited, contrary to popular believes (mathiason, 2009). 4 the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc.... (p. 1-22) vargas-leon, p.; kuehn, a. the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 1-22, may 2015. critical internet resources (cir) icann operates at the top of the dns hierarchy, the root zone (mathiason, 2009; mueller, 2002) which is a key area for internet governance and critical internet resources (cir) (igf, 2010). during the 2007 internet governance forum in rio de janeiro, the term “critical internet resources” dominated a significant part of the discussion. in the internet policy realm, this term refers to the governance debate about icann's role and the administration of the internet's naming and addressing domains (huston, 2007). according to the working group of internet governance (wgig), cir refers to the: “… administration of the domain name system and internet protocol addresses (ip addresses), administration of the root server system, technical standards, peering and interconnection, telecommunications infrastructure, including innovative and convergent technologies, as well as multilingualization. these issues are matters of direct relevance to internet governance and fall within the ambit of existing organizations with responsibility for these matters.” (wgig, 2005) in this scenario, the term “critical internet resources” refers to specific issues, such as the “governance of internet standards, domain names, and ip addresses, and to the interconnection and routing arrangements among internet service providers” (mueller, 2010, p. 215). as it can be inferred from the wgig statement above, this is the reason why the role of icann has become so important: icann is the entity that controls these valuable resources. domain name system (dns) the internet is considered the biggest directory service, and in that way, each point in the network needs a name (mathiason, 2009). in the internet infrastructure, that name is called a “domain name”, and it is identified by a textbased url, known as a “host name”, such as www.syr.edu, to visit the website of syracuse university in the united states (mathiason, 2009; mueller, 2002). every domain name is associated with a number, an “internet protocol (ip) address”, and the whole picture is known as the “domain name system (dns)”. the dns is called an “association number”, it translates host names, such as www.syr.edu, into an ip addresses, such as 123.4567.891.011 (wang, 2003). top-level domains (tlds) multiple activities on the internet, like email or the world wide web (www), use domain names instead of internet protocol (ip) numbers as addresses. when internet packets flow across the network, the domain names are the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. (p. 1-22) 5 vargas-leon, p.; kuehn, a. the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 1-22, may 2015. translated into ip addresses. both kinds of addresses – domain names and ip numbers – are valuable resources, “a kind of virtual real estate that can be bought and sold” (mueller, 2002, p.6). top-level domains (tlds) are part of an internet address; they (were originally intended to) tell internet users what sort of site they are visiting, such as “.com” for a commercial or business website (lipton & wong, 2012). by june 2012, there were about 250 country code top-level domains (cctlds), which represent the identity of each nation-state on the internet, such as .ch (for switzerland) and .pe (for peru). there were also 21 generic top-level domains (gtlds), such as .com, .org, or .edu. the only entity that can create new tlds is icann. only icann has the authority to make changes in the root zone. 1 from a technical point of view, the root zone can be defined as the computer file that authorizes tlds, but the root zone is more than that (arthur, 2012). as mueller (2002) explains, the root zone is the point of centralization in the internet's decentralized architecture and “stands at the top of the hierarchical distribution of responsibility that makes the internet work”. it further represents the start point in a “long chain of contracts and cooperation” between internet service providers and users who use theses addresses and names to surf the web and for data packets to arrive at their correct destinations (mueller, 2002). uniform domain name resolution policy (udrp) in 1999, icann created the uniform domain name resolution policy (udrp) to address problems related to cybersquatting and protect intellectual property rights. according to the udrp policy, a domain name held by a domainer 2 will be transferred, deleted, or modified in the following circumstances (icann, 1999): 1) the domain name is identical or confusingly similar to a trademark or service mark in which the complainant has rights. 2) the domainer does not have rights or legitimate interests in respect of the domain name. 3) the domain name in question has been registered and is being used in bad faith. 1 the root zone is the most authoritative telephone directory for the internet . if a top-level domain is not in the directory, it does not exist. 2 a domainer is a person or an entity that buys or sells domain names for the purpose of generating profits through speculation or advertising related to popular or sought -after domain names. 6 the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc.... (p. 1-22) vargas-leon, p.; kuehn, a. the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 1-22, may 2015. 2. political economy of domain names the battle between south america and amazon.com, inc. for the .amazon gtld can be described by using property rights, a common concept in political economy. for gilpin (1987) the term ‘political economy’ is constructed through the parallel existence of and the interaction between the ‘state’ and the ‘market’: “(…) almost all political economists assume that markets are embedded in larger sociopolitical structures that determine to a considerable extent the role and functioning of markets in social and political affairs and that the social, political, and cultural environment significantly influences the purpose of economic activities and determines the boundaries within which markets necessarily must function (gilpin, 1987, p.74).” the modern definition of the term includes the relationship between economics and politics in nation-states and across different nation-states; depending upon the case, private and public institutions may be included (timimi, 2010). as a theory, political economy focuses on the explanation of how political institutions, the political environment, and the economic system influence each other (e.g., weingast & wittman, 2008). this is important because the analysis of the interaction between political economy forces and the potential outcome can generate a set of policies to help policy makers find an equilibrium while addressing concrete problems (hoekman & kostecki, 2009). the academic literature covers a variety of meanings for the term ‘political economy’. in this article, we refer to it as the application of an economic rationale to explain the contentions over the assignment and allocation of resources in the new gtld program, which constitutes an extension of the domain name space. mueller (2002) pioneered the use of political economy in internet governance. in his book “ruling the root – internet governance and taming of cyberspace”, he draws from institutional economic theory to analyze the institutionalization of internet governance, which culminated in the formation of a new governance regime. the internet's infrastructure is beyond the control of a single entity. its ability to connect information and people all over the world transformed the political economy of communication and information (mueller, 2010). in a similar vein, park (2008) analyzed the political economy of country code top-level domains (cctlds) using regime theory. in the internet, “names and numbers” are scarce, valuable resources. while the internet's domain space provides, in theory, superabundant combinations for names, in practice, it is a the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. (p. 1-22) 7 vargas-leon, p.; kuehn, a. the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 1-22, may 2015. particular instance of a name, such as www.syr.edu, that is a rivalrous and excludable resource. the development of internet governance is closely intertwined with the battle over the appropriation of these resources and the institutionalization of norms, rules, and regimes to govern them (e.g., the uniform domain-name dispute-resolution policy to resolve trademark conflicts related to domain names). property rights provide a tool to conceptualize the conflict over the allocation of resources, such as domain names. mueller (2002, p. 60) defines property rights as rights that “… assign decision-making authority over resources to individuals or groups. they are defined by formal laws and regulations as well as by informal customs and norms that affect the way the formal specifications are put into practice”. property rights provide the authority to use, sell or transfer a resource or allow others to use or exclude others from using it. in practice, however, property rights do not provide absolute control, but may be restricted, for instance, through contractual agreements. with regard to the new gtld program as described in the following section, it extends the domain space and generates conflicts around competing applications, interests and objections. from a property rights perspective, acquiring a tld under this program does not establish “ownership” over a particular gtld. the agreement between icann and the registrar gives the latter the right to use the gtld, but the property rights are limited (e.g., see 7.11 ‘ownership rights’ in draft for a new gtld registry agreement (icann, 2012a)). further, the registrar is contractually bound not to transfer the tld to others and needs to follow certain policies that restrict names and character strings used in domains (e.g., see 2.6 ‘reserved names’ in draft for a new gtld registry agreement (icann, 2012a)). while the gtld program builds upon existing regimes, the adaption of existing institutions to establish the gtld program was significant and required considerable efforts. 3. the new gtld program the new generic top-level domain (gtld) program was launched in june 2011. however, preparatory steps for the new program, informed by previous experiences with introducing new tlds, go back further. from 2005 to 2007 icann's generic names supporting organization (gnso) conducted a policy development process, assessing the creation of the new gtld program. during its 32 nd international public meeting, held in paris in 2008, the icann board passed 19 policy recommendations concerning new gtlds. the purpose of the new gtld program is to extend the domain name space and to enhance competition, increase innovation, and widen the choice in internet domain names (icann, 2013b). the domain name space has been extended in previous 8 the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc.... (p. 1-22) vargas-leon, p.; kuehn, a. the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 1-22, may 2015. years, to include top-level domains such as .aero, .biz, .coop, .info, .museum, .name, and .pro in 2000; and .asia, .cat, .jobs, .mobi, .post, .tel, .xxx, and .travel in 2004. these extensions were not free of controversies either. the .xxx gtld, designating adult content, for instance, led to particular sharp debates about moral and content regulation, delaying approval and actual operation until spring 2011. thus, it is not astonishing that experts foresaw that the new gtld program would cause trademark issues and litigations (schonfeld, 2011). icann has to evaluate the questions of when, how, and under what circumstances new gtlds would be added, since only icann is responsible for this particular function under the current regime (weinberg, 2002). the new gtld program was open to anybody with sufficient financial means to file an application for a new gtld from january to may 2012. at the beginning of the 2012 expansion, icann declared that it was not possible to estimate how many applications would be received, but initial expectations from 2011 estimated between 300 and 1,000 new gtlds (warren, 2011). however, by june 13, 2012, icann had received 1,930 gtld applications, the most popular being .app, .home, .inc, and .art. (icann, 2012d; inta, 2012). out of the submissions received within the 2012 application window, 230 are directly contested strings with more than one applicant (e.g., .app submitted by 13 separate entities; .home, applied for by 11 different parties) (icann, 2012d). the gtld .amazon was one of the applications that icann received. the resolution process proposed by icann to address multiple registrations for the same gtld was through an auction mechanism. applicants would resolve the conflict themselves, and the new gtld would go to the highest bidder (nazzaro, 2014; warren, 2011). as of april 3, 2015, from the 1,930 applications, 583 applications completed the gtld registration, 482 were withdrawn, 65 were not approved and 800 were still being processed. (icann, 2015). registering a new gtld comes with significantly high costs, and the commitment lasts for a ten-year period. the initial registration costs approximately usd 185,000 with an estimated cost, including operational costs and legal fees, over a one to two year time period of up to usd 2 million (angeles, bagley, müller, pinaire, & vayra, 2010). organizations that can afford the usd 185,000 registration fee and further costs will be able to register a new gtld. table 1 breaks down the various fees, payable to icann. the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. (p. 1-22) 9 vargas-leon, p.; kuehn, a. the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 1-22, may 2015. fee description initial registration fee: usd 185,000 per initial registration fixed fee: usd 6,250 per calendar quarter registry-level transaction fee: usd 0.25 per domain name and year after 50,000 domain names have been registered source: instar corporation, 2014 table 1 – gtld fees according to esther dyson, founding chairwoman of icann, the new icann program allows the creation of new domains for almost any word or brand someone wants to register. successful registrants can use the whole new gtld just for themselves in a closed model. alternatively, they can open it up to others who can then register a domain under the new tld. for dyson, this is a “way for registries and registrars to make money” and recoup their costs (schonfeld, 2011). disputes, legal controversies, and grounds for objection if an applicant has the technical, financial, and operational capacity to become the operator of a new gtld, then the applicant will be granted the registration for that new gtld, consisting of a string of alpha-numeric characters (lipton & wong, 2012). the applicant then becomes the registrar, a single authority, who is responsible for keeping order in that portion of the internet's domain name space, including solving controversies about ownership and making sure that sites are visible to the rest of the internet users (arthur, 2012). however, after a new gtld is approved and its management delegated to the registrar, it is unclear what kinds of rules should be adopted to ensure appropriate balancing of trademark rights and other interests within that newly created space (mahler, 2014). according to lipton and wong (2012), empirical evidence shows that “the areas of dispute resolution in the existing domain space have involved: 1) disputes where free expression is heavily implicated (…); and 2) disputes that do not involve trademark interests”. although in the past, icann tried to resolve these disputes in the domain space, some scholars argue that mechanisms implemented for that purpose, such as udrp, are “too heavily weighted” in favor of protecting the interests of trademark holders. however, other important interests are not equally considered. reasons for this high protection lie in “the power international trademark lobby wielded in the development process” (lipton & wong, 2012). icann has established a procedure to object gtld applications. table 2 lists four grounds upon which an individual or entity may file a formal objection regarding a new gtld application (icann, 2012a). 10 the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc.... (p. 1-22) vargas-leon, p.; kuehn, a. the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 1-22, may 2015. objection ground description string confusion objection the applied-for gtld string is confusingly similar to an existing tld or to another applied-for gtld string in the same round of applications. legal rights objection the applied-for gtld string infringes the existing legal rights of the objector. limited public interest objection (formerly the morality and public order objection) the applied-for gtld string is contrary to generally accepted legal norms of morality and public order that are recognized under principles of international law. community objections there is substantial opposition to the gtld application from a significant portion of the community to which the gtld string may be explicitly or implicitly targeted. source: instar corporation, 2014 table 2 – objection grounds according to mahler (2014), legal rights objections are most directly relevant to brand owners. we must remember, however, that in an international context and also in the internet domain name space, there is no universal legal or economic definition of ‘property right’ across all legal systems. although labeled as covering generic “legal rights”, icann's definition of the grounds for objection makes clear that protecting trademark rights is icann's central concern. this is the reason why conflicts within the new gtld program exist. as currently implemented, the new program leans heavily toward protecting trademark over other interests. the legal rights objection procedure can be based on common law trademark rights. it involves an assessment of eight factors similar to the “polaroid factors” 3 (raja, 2013). objectors and respondents base their pleadings on module 3 of icann's applicant guidebook, and they have objections resolved by a panel of one to three experts appointed by the united nations' world intellectual property organization (wipo) (stanford, 2013). critiques to the icann policy and the gtld program 3 when determining the likelihood of confusion over a trademar k, courts apply the “polaroid factors”; these are used as guidelines, but not all factors may be considered in a given case. the factors are derived from and named after the 1961 case polaroid corp. v. polarad elecs. corp. the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. (p. 1-22) 11 vargas-leon, p.; kuehn, a. the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 1-22, may 2015. the new gtld program has led to considerable disputes within icann's multistakeholder community. major actors and their positions against the program include: (froomkin, 2011): 1.intellectual property rights-holders, who are concerned that the new gtlds will increase trademark infringement opportunities and monitoring costs. 2.governments, which argue about the semantic content of potential new gtlds on public order grounds. 3.non-governmental actors, who expressed technical or aesthetic objections to the program itself. icann was criticized by some stakeholders for “policy mistakes” within the new program. main issues included: 1. allowing new gtlds to be run as a “closed registry”: this means that one company, the applicant and registrar in this case (if the gtld is granted) keeps the benefit of using the gtld on a closed basis for its own and sole benefit. this means that, for instance, if google is granted the tlds .earth, or .car, no one other than google is entitled to register domains, such as something.earth or something.car (alleman, 2014b). on this matter, it is important to remember the provisions of icann's applicant guidebook which states that the “beneficiary to whom the new gtld is reserved is the only one permitted to exploit, or to authorize others to exploit, worldwide the domain names associated with the applicants suffix consisting of this gtld” (passa, 2014, p.1). 2. icann did not limit the number of applications per company: part of the civil society showed concerns because icann did not limit the number of applications per company. reasons for this lie in the fact that one company and its partners would be able to apply, and eventually control, a substantial part of the market (berkens, 2012). 3. unclear icann policy on similar strings: one of the main problems is that if a similar string for a new gtld is chosen by multiple applicants, this may lead to confusion. on this matter, 12 the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc.... (p. 1-22) vargas-leon, p.; kuehn, a. the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 1-22, may 2015. icann's applicant guidebook established a string contention procedure (icann, 2012a): “module 4 string contention procedures this module describes situations in which contention over appliedfor gtld strings occurs, and the methods available to applicants for resolving such contention cases. 4.1 string contention string contention occurs when either: 1. two or more applicants for an identical gtld string successfully complete all previous stages of the evaluation and dispute resolution processes; or 2. two or more applicants for similar gtld strings successfully complete all previous stages of the evaluation and dispute resolution processes, and the similarity of the strings is identified as creating a probability of user confusion if more than one of the strings is delegated. icann will not approve applications for proposed gtld strings that are identical or that would result in user confusion, called contending strings. (…)” to resolve the matter of string contention, icann applies an algorithm to compare gtld strings in order to test for “similarity”. eventually, however, human judgment will make the final call (berkens, 2012). for instance, how confusing can .ngo, .ng (nigeria's cctld), and .no (norway's cctld) be? the critics of the program argue that icann lacks detailed standards for the examiners to decide about confusingly similar strings (berkens, 2012). 4. the .amazon controversy in early 2012, the private company amazon eu s.à r.l. applied for 76 top-level domains, and the cost of those applications was around usd 14 million. among the applications, there were 11 internationalized domain names, which include brand-related terms like .audible, .kindle, and the controversial .amazon. other applications include generic terms, such as .wow, .game, .free, .like, .shop, and .mail. in the case of .amazon, the company's purpose was to exclusively use the top-level domain for its various online services (watts, 2013). according to the registration rules, the board of icann should evaluate the multiple requests of amazon eu s.à r.l. and grant or deny the registration (icann, 2012c). according to the applicant guidebook, a company can reserve its own name, its trademark, or one of its the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. (p. 1-22) 13 vargas-leon, p.; kuehn, a. the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 1-22, may 2015. trademarks as a new gtld. on this subject, geographical names and purely generic product or service names can also be reserved (passa, 2014). despite the gtld rules, observers argued that if amazon eu s.à r.l. succeeds with its registration, the world of internet commerce would be significantly reshaped (nazzaro, 2014). with similar intentions, google applied for 101 gtlds, including 23 strings similar to amazon's applications, a situation that led to a direct conflict between these two large internet corporations (nazzaro, 2014; sloan, 2012). at the same time, a group of businesses and organizations, such as nokia, microsoft, oracle, expedia, tripadvisor, hotwire, and kayak, lobbied against google's and amazon's gtld applications (alleman, 2014b). as established by the applicant guidebook, the registry operator of a new string (the beneficiary of a new gtld reservation) is legally entitled to run a gtld as a “closed registry”. the registry operator has two options: 1) to keep the new gtld for its own use, or 2) to open its gtld and allow third parties to reserve domain names associated with this string, which are known as secondlevel registrations in this gtld. in the second case, the applicant becomes the registrar of these third-party domain names and is entitled to set its naming conventions and create the conditions under which third parties can reserve these domain names (passa, 2014). in the specific case of .amazon, amazon eu s.à. r.l. chose the first option and decided to keep a closed registry policy (alleman, 2014a). the company did not plan to offer any second-level domain registrations to the public. that is, for every gtld amazon is awarded, only this company and its partners could register domains, such as something.amazon or something.kindle (alleman, 2014a, 2014b). after the .amazon filing took place, the governments of eight south american nation-states, led by brazil and peru 4 , which share sovereignty over the geographical amazon region, raised objections to the .amazon gtld application (rpp, 2013). it is crucial to understand that the south american governments are not claiming a .amazon gtld in any form. they claim that the words “amazon”, “amazonas”, “amazonia”, and “amazonía” (with accent mark) and their variants refer to a geographic region that covers several nationstates in south america. peru's minister for foreign affairs, mr. miguel palomino, stated that the south american governments do not question the brand, but he pointed out that “a geographic name that is the heritage of the amazonian countries cannot be an object of an internet domain” (mitnick, 2013). 4 several latin american nation-states protested against the amazon eu s.à r.l. application, including brazil and peru. the amazon river flows through the territories of those two nation-states, and it covers 2/3 of the river's 5.5 million km 2 plain, known as amazonia (passa, 2014). 14 the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc.... (p. 1-22) vargas-leon, p.; kuehn, a. the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 1-22, may 2015. the main concern of south american governments is based on the fact that where a name or cultural indicator is protected as a trademark, the holder of the rights in the market could take full advantage of all of the protections granted by the trademark-focused domain name regulations (lipton & wong, 2012). as a result, the shared perspective of the south american governments is that the u.s. internet retail company should not obtain, appropriate, or commercialize the .amazon gtld. the south american governments base their objections on the need to protect and create awareness about one of the largest bio-systems on the planet (watts, 2013). on december 17, 2012, amazon eu s.à. r.l. communicated to the brazilian and peruvian governments that the company was not going to withdraw its application for the new .amazon tld (rpp, 2013). shortly before that, the latin american governments tried to change the company's mind. they used a procedure known as “early warning” to present an objection to icann's governmental advisory committee (gac) (icann, 2012b). the gac advises icann, but its conclusions are not binding (icann, 2013a). in its advisory opinion, the gac favored the south american governments' position and advised against the registration of .amazon (icann, 2012b). the early warning recommends that the applicant withdraw its application because the string also refers to an important region of south america, part of the sovereign space of eight nation-states and also coincides with the name of an international organization, the “amazon cooperation treaty organization”, from which many of these nation-states are members (icann, 2013c). the gac members brazil and peru provided the following rationales in the early warning: “the amazon region constitutes an important part of the territory of bolivia, brazil, colombia, ecuador, guyana, peru, suriname and venezuela, due to its extensive biodiversity and incalculable natural resources. granting exclusive rights to this specific gtld to a private company would prevent the use of this domain for purposes of public interest related to the protection, promotion and awareness rising on issues related to the amazon biome. it would also hinder the possibility of use of this domain to congregate web pages related to the population inhabiting that geographical region.” (icann, 2012b) observers speculated that the u.s. government may lobby in favor of amazon eu s.à. r.l. (mitnick, 2013). as a matter of fact, initially, the u.s. government opposed the gac objection to geographic strings, such as .amazon. however, on july 5, 2013, the national telecommunications & information administration (ntia), the u.s. government's representative to the gac, announced that the u.s. government would remain neutral in the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. (p. 1-22) 15 vargas-leon, p.; kuehn, a. the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 1-22, may 2015. controversies related to specific geographic strings, such as .shenzen (idn in chinese), .persiangulf,.guangzhou (idn in chinese), .amazon (and idns in japanese and chinese), .patagonia, .yun, and .thai (ntia, 2013). nevertheless, the u.s. government position was that “sovereignty” is not a valid argument for objecting to the use of terms because there is no “international consensus that recognizes inherent governmental rights in geographic terms” (ntia, 2013). finally, the u.s. government clarified that its position in reference to these specific gtld applications “does not prejudice future united states positions within the icann model or beyond” (ntia, 2013). after the u.s. government declared itself neutral, the gac presented a consensus objection regarding the .amazon string and all its internationalized domain names in various scripts (murphy, 2013). from that moment, the controversy was limited to two positions: “whether the rules and principles cited in support of these objections and reiterated in the unfavourable advice issued by the gac are of such nature as to oblige icann to reject the application filed by amazon (a) or, to the contrary, whether the rules and principles cited by amazon in its response of 23 august 2013 to the gac's advice oblige it to reserve the new gtld ‘.amazon’ (b) (passa, 2014, p.3)”. the legal issue to resolve was whether a geographical name not recognized by any statute or by registration should have some level of legal protection, when the products from the geographical area in question are known to have special characteristics or qualities. facing this problem, at the beginning of 2014, icann commissioned an independent, third party expert to provide additional advice on the specific legal issues, focusing on legal norms or treaty conventions with regards to the .amazon case (icann, 2014b). in march 2014, during its singapore meeting, the gac encouraged icann's board to make a decision about this subject because of the long time that had passed since the early warning was issued (icann, 2014a). by may 2014, icann rejected the .amazon application, including the chinese and japanese translation of the name: “resolved (2014.05.14.ng03), the ngpc accepts the gac advice identified in the gac register of advice as 2013-07-18-obj-amazon, and directs the president and ceo, or his designee, that the applications for .amazon (application number 1-1315-58086) and related idns in japanese (application number 1-1318-83995) and chinese (application number 1-13185581) filed by amazon eu s.à r.l. should not proceed. by adopting the gac advice, the ngpc notes that the decision is without prejudice to the continuing efforts by amazon eu s.à r.l. and members of the gac to pursue 16 the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc.... (p. 1-22) vargas-leon, p.; kuehn, a. the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 1-22, may 2015. dialogue on the relevant issues. (as cited by murphy, 2014, para.4)” (griswold, 2014) the three applications, in english, chinese, and japanese, to register the gtld .amazon would remain “frozen” until amazon.com, inc. withdraws them (murphy, 2014) or until it manages to break the arbitration agreement and find a way to appeal icann's decision. the timeline in figure 1 summarizes major events of the .amazon controversy. figure 1 – timeline new gtld program and the .amazon controversy 5. concluding thoughts the gtld program, conceptualized as an extension of the existing namespace within the domain name system, can be analyzed from a property rights perspective, including the conflicts that arose from competing applications for a particular gtld. from an economic perspective, applicants likely consider the gtld as a significant investment in an internet-related asset. an application for a gtld is very costly, but if successful, the gtld will offer a potentially valuable advantage to private companies who are willing to invest in the visibility of their brand names. the gtld provides them with property rights the registrar did not have before. although there is not a universal understanding of the concept of property rights, it helps to solve conflicts over the allocation of ‘names and numbers’ in the internet namespace. property rights provide an individual or groups the authority over an asset. however, the control over the property rights also has limits. in the particular case of the new gtld program, it does not establish ‘ownership’ over a particular gtld. as mentioned above, 2008 june 2011 jan-may 2012 early 2012 june 2012 november 2012 january 2013 july 2013 august 2013 march 2014 may 2014 . icann 32nd internacional public meeting, new gtld program created . the application process for the new gtld took place . existing tlds: 250 cctlds, 21 'traditional' gtlds amazon.com denied to withdraw its application . new gtld failed to meet initial implementatio n deadline . u.s. government announced plans to give up control over iana functions . icann rejected .amazon application . new gtld program launched . .amazon application submitted by amazon.com, inc. . icann received 1,930 new gtld applications peru and brazil issued gac early warning . icann commissioned a third-party expert as an objector to provide additional advice . u.s. government declared itself neutral on geographic names applications the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. (p. 1-22) 17 vargas-leon, p.; kuehn, a. the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 1-22, may 2015. the contractual relationship between icann and the registrar is not legally clear (mahler, 2014). the gtld agreement gives the registrar the right to use the gtld, but at the same time requires the registrar to fulfill icann's technical and legal requirements (icann, 2014c). it makes clear that the registrar does not have the capacity to dispose of the gtld as a property owner could. the .amazon case reveals that the u.s. online retailer's commercial interests in the gtld are further grounded in an increased level of brand protection. the south american governments, on the other hand, do not want to have .amazon registered or even used for any kind of purposes. their interest is to keep a .amazon gtld non-existent. the analysis of the .amazon controversy provides insights into how the processes around the new gtld program unfolded, which took considerable effort in its institutional preparation. further, it makes visible the underlying competing values and interests that various stakeholders bring to the internet governance discussion. while .amazon is one of the most prominent controversies about the new gtld program, many other debates are currently being played out, including .home, .app, .art, .blog, and .llc (holly, 2013). the preliminary findings presented in this article may help to inform other controversies related to the new gtld program and cir more broadly. references alleman, a. 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(p. 1-22) vargas-leon, p.; kuehn, a. the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 1-22, may 2015. http://www.thedomains.com/2012/07/24/the-top-policy-mistakes-icannmade-in-the-new-gtld-program/ de carbaxal, g. (1501). descubrimiento del río de las amazonas título relación del descubrimiento del famoso río grande que, desde su nacimiento hasta el mar, descubrió el capitán orellana en unión de 56 hombres tipo de documento manuscrito materia orellana, francisco de amaz. froomkin, a. m. (2011). almost free: an analysis of icann's “affirmation of commitments.” retrieved from http://papers.ssrn.com/abstract=1744086 gilpin, r. (1987). the political economy of international relations. princeton university press. weingast, b. r., & wittman, d. a. (eds.) (2008). the oxford handbook of political economy. oxford university press, united kingdom. griswold, a. 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(p. 1-22) 19 vargas-leon, p.; kuehn, a. the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 1-22, may 2015. icann. (2012c). new gtld application submitted to icann by: amazon eu s.ar.l. icann. retrieved from https://community.icann.org/download/attachments/35520774/icann+ new+gtld+application++amazon.pdf?version=1&modificationdate=1343595148000 icann. (2012d). at a glance by the numbers icann new gtlds. retrieved from http://newgtlds.icann.org/en/programstatus/statistics/applications-quick-facts-13jun12-en.pdf icann. (2013a). about the gac gac website (main). retrieved from https://gacweb.icann.org/display/gacweb/about+the+gac icann. (2013b). internet domain name expansion now underway. retrieved from http://www.icann.org/en/news/press/releases/release-23oct13-en icann. (2013c). gac communique. durban, south africa. icann. (2014a). gac communique. singapore. icann. 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(p. 1-22) vargas-leon, p.; kuehn, a. the battle for critical internet resources: south america vs. amazon.com, inc. journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 1-22, may 2015. azerbaijan. retrieved from http://giga-net.org/page/2012-annualsymposium http://giga-net.org/page/2012-annual-symposium http://giga-net.org/page/2012-annual-symposium sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no neo-institucionalismo (p. 375-402) 375 lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo-institucionalismo systematizing regulations: an approach focused on neo-institutionalism submetido(submitted): 17/12/2015 joão alberto de oliveira lima * parecer(revised): 06/01/2016 aceito(accepted): 15/01/2016 resumo propósito – propor uma abordagem baseada no neo-institucionalismo para auxiliar a atividade de sistematização de normas regulatórias. metodologia/abordagem/design – pesquisa bibliográfica interdisciplinar nas áreas de filosofia da linguagem, ciência da informação e direito. resultados – o neo-institucionalismo, principalmente da forma proposta por dick ruiter, oferece um arcabouço conceitual que pode auxiliar na atividade de sistematização de normas jurídicas. implicações práticas – a presente pesquisa propõe uma abordagem para a atividade de sistematização de normas que, apesar da sua importância para a simplificação do ordenamento jurídico e para a segurança jurídica, não tem sido exercida como requerida em lei. originalidade/relevância do texto – a originalidade da proposta reside na combinação de conceitos e teorias provenientes da filosofia da linguagem, da ciência da informação e do direito como forma de tratar o problema de sistematização de normas. palavras-chave: sistematização de normas jurídicas, consolidação, neo-institucionalismo, direito regulatório. abstract purpose – this paper proposes an approach based on neo-institutionalism to assist regulations systematization activity. methodology/approach/design – interdisciplinary bibliographic research in philosophy of language, information science and law. findings – the neo-institutionalism, mainly in the form proposed by dick ruiter, offers a conceptual framework that can assist in systematizing regulations. practical implications – this article proposes an approach to the systematization of regulations that, despite its importance to the simplification of the legal system and to the legal certainty, has not been executed as required by law. * graduado e mestre em ciência da computação, é doutor em ciência da informação pela universidade de brasília, com estágio na universidade de bolonha. desde 1995, trabalha como analista de informática legislativa no prodasen/senado federal onde lidera a implementação do projeto lexml (www.lexml.gov.br). é membro da câmara técnica de documentos eletrônico do conselho nacional de arquivo desde 2007. também edita em co-autoria a coleção de normas e julgados em direito das telecomunicações . email: joaolima@senado.gov.br. mailto:joaolima@senado.gov.br 376 sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no... (p. 375-402) lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. originality/value – the originality of the proposed approach lies in the combination of concepts and theories from philosophy of language, information science and law, as a way to deal with the problem of regulations systematization. keywords: regulations systematization, consolidation, neo-institutionalism, regulatory law. introdução a expressão linguística da norma jurídica existe há milênios. do código de hamurabi (ca. 1700 a.c.) à norma mais recentemente publicada, o direito se faz tangível pelo texto promulgado, agregando, pela forma escrita, em certa medida, estabilidade às proposições normativas. essa estabilidade, no entanto, é momentânea: a necessidade de novas normas é uma constante social e o ambiente fomentado pelo arcabouço conceitual trazido em meio à definição de um estado regulador (croley, 2008; rose-ackerman e lindseth, 2010; baldwin, cave e lodge, 2010; aranha, 2014) reforçou a produção normativa especializada na administração das leis de setores relevantes da economia. além disso, a profusão de agentes legiferantes justificados por uma produção regulatória alinhada às teorias do estado administrativo de meados do século xx (waldo 2007), mas ainda influentes na justificação de produção normativa secundária em ambientes regulados, acrescenta diuturnamente complexidade ao ordenamento jurídico. como forma de simplificar o ordenamento jurídico, são criadas sistematizações de normas pela via da codificação ou da consolidação, em níveis de legislação primária ou secundária. a constituição de 1988, de forma inovadora, previu, no seu art. 59, parágrafo único, uma lei complementar para dispor “sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis”. essa previsão constitucional foi atendida pela lei complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, alterada pela lei complementar nº 107, de 26 de abril de 2001. nesse diploma, o art. 13 determina a reunião das leis federais em codificações e consolidações, “integradas por volumes contendo matérias conexas ou afins, constituindo em seu todo a consolidação da legislação federal”. a “consolidação de outros atos normativos” é tratada em seção específica do “capítulo iii – da consolidação das leis e outros atos normativos”. infelizmente, pouco se evoluiu no sentido da “consolidação da legislação federal” ou da consolidação no nível da legislação secundária. na maioria das vezes, as discussões sobre sistematização de normas jurídicas se desenvolvem em torno da questão da codificação no direito civil, como ocorre, por exemplo, na abordagem da obra “pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito” (canaris, 1996). salta aos olhos sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no neo-institucionalismo (p. 375-402) 377 lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. a ausência de desenvolvimento capaz de dar enquadramento teórico adequado à sistematização de normas jurídicas aplicável aos ramos de direito setorial e regulatório em face de sua importância atual e de sua afirmação como espaços privilegiados de estudo de manifestações econômicas. as inovações tecnológicas, a globalização e a modernização (beck, giddens e lash, 1995; trubek e santos, 2006) influenciaram a ossatura do direito administrativo, que alocou maior poder normativo às instituições reguladoras, criando um ambiente em que a atuação do estado regulador gerou um corpus de normas significativo e dinâmico. além dessa dinamicidade, os textos normativos emanados por agências reguladoras se caracterizam pelo uso abundante de terminologia própria da área regulada e, não raramente, resoluções trazem definições diferentes para um mesmo termo técnico. a simplificação de um ordenamento jurídico, seja pela codificação ou consolidação de normas, é de fundamental importância para uma sociedade. ao defender o pensamento sistemático, canaris (1996, p. 22) justifica a ideia e atualidade do sistema jurídico pelos princípios da segurança jurídica e da justiça e suas concretizações no princípio da igualdade e na tendência para a generalização. o presente trabalho se propõe a apontar um caminho para a atividade de sistematização de normas regulatórias por consolidação, utilizando uma abordagem neo-institucionalista. para isso, inicialmente, apresenta a teoria geral de fatos institucionais do filósofo john searle, bem como um resumo do institucionalismo clássico. na parte final, apresenta conceitos do neoinstitucionalismo, com ênfase na contribuição de dick ruiter, e indica como esse arcabouço conceitual pode servir de via para realização da tarefa de sistematização de normas jurídicas. a ontologia social de john searle vivemos imersos em um mundo repleto de objetos e fatos sociais. de acordo com john searle, a existência desses objetos e fatos se dá graças à concordância entre os seres humanos. dinheiro, propriedade privada, estado e casamentos são exemplos de coisas que existem no mundo social e “são fatos objetivos no sentido de que eles não dependem da minha ou da sua preferência” (searle, 1995, p. 1). os fatos que dependem da concordância humana são denominados “fatos institucionais”, em oposição aos “fatos brutos”, que independem dessa concordância. a existência de um elétron no átomo de hidrogênio ou de neve no 378 sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no... (p. 375-402) lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. topo do monte evereste são exemplos de “fatos brutos”, 1 pois não requerem instituições humanas. ao passo que, para um pedaço de papel ser uma cédula de 5 dólares, é necessária a instituição humana do dinheiro (searle, 1995, p. 2). a linguagem é a mais fundamental das instituições, pois todas as outras dependem dela. é possível a existência de uma sociedade que possua a instituição linguagem, mas não tenha propriedade privada, estado e dinheiro. no entanto, não existe uma sociedade que possua as instituições estado, dinheiro ou propriedade privada, mas não tenha a linguagem (searle, 2009, p. 62-63). o caminho que nos leva do uso da linguagem aos objetos sociais, passando pela concordância entre os seres humanos, é resumido da seguinte forma por searle (2009, p. 228): “language is itself an institutional structure because it involves the imposition of a special kind of function on brute physical entities that have no natural relation to that function. certain sorts of sounds or marks count as words and sentences, and certain sorts of utterances count as speech acts. the agentive function is that of representing, in one or other of the possible speech act modes, objects and states of affairs in the world. agents who can do this collectively have the fundamental precondition of all other institutional structures: money, property, marriage, government, and universities all exist by forms of human agreement that essentially involve the capacity to symbolize .” a análise dos usos da linguagem é o fio condutor que permeia grande parte da obra de john searle. a teoria dos atos de fala, publicada originalmente na obra “speech acts: an essay on philosophy of language” (searle, 1969), mostra como o uso da linguagem permite realizar atos de várias naturezas, tais como, descrição, comando, pedido, declaração, entre outros. john searle possui uma obra extensa, iniciada na filosofia da linguagem, com desdobramentos em várias outras áreas do conhecimento. para fotion (2000, p. 1), a obra de john searle transcendeu a filosofia analítica, pois tratou de uma variedade de tópicos de diversas áreas, tais como filosofia da linguagem, filosofia da mente, natureza e a estrutura das instituições sociais, ontologia, ciência e causalidade. o que ele escreve sobre linguagem interessa não só aos filósofos, mas também aos linguistas; os escritos sobre a mente interessam não só aos filósofos, mas também aos psicólogos; a sua visão da construção da realidade social interessa não só aos filósofos, mas também aos cientistas sociais (fotion, 2000, p. 2). 1 searle (1995, p. 2) esclarece que precisamos da linguagem para declarar um “fato bruto”, mas o fato declarado não pode ser confundido com a declaração dele. sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no neo-institucionalismo (p. 375-402) 379 lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. teoria geral dos fatos institucionais antecedentes históricos para barry smith (2003, p. 4), os créditos dos primeiros esforços do desenvolvimento da teoria dos usos da linguagem devem ser dados aos filósofos thomas reid (1710-1796) e adolf reinach (1883-1917). thomas reid denominou os usos da linguagem de “operações sociais” e, algumas vezes, de “atos sociais” ou de “atos solitários”. enquanto que a performance de “atos solitários” não pressupõe a interação com outra pessoa. o “ato social”, por ser direcionado a alguma outra pessoa, constitui uma miniatura de uma “sociedade civil” (smith, 2003, p. 5). por sua vez, adolf reinach, membro da escola de fenomenologia de munique, apresentou suas ideias sobre “atos sociais” na monografia “the a priori foundations of the civil law”, em 1913. de acordo com smith (2003, p. 5), reinach concentrou-se especialmente no “ato de promessa”, aplicando o seu método também para a análise do fenômeno jurídico de contratos e legislação, e descreveu a sua teoria como uma contribuição para a ontologia geral de interação social. de acordo com larenz 2 (1997, p. 153), reinach foi o primeiro a aplicar o método fenomenológico aos objetos do direito. além desses dois precursores, é fundamental destacar a influência de j. l. austin (1911-1960) no aluno john searle. a obra “how to do things with words” (austin, 1962), publicada postumamente a partir das notas de aula na universidade de harvard em 1955 (smith, 2003, p. 7), apresentou a ideia dos “enunciados performativos” (performative utterances) que, posteriormente, passou a ser denominada de “atos de fala” (speech acts). essa “continuidade” da 2 larenz (1997, p. 153-154) resume a visão de reinach sobre a relação entre objetos do mundo e o direito posto nos seguintes termos: “segundo reinach, as figuras jurídicas (por exemplo, as pretensões, as obrigações, a propriedade e os demais direitos) têm, «tal como os números, as árvores ou as casas», um ser. este ser é «independente de que haja ou não quem o apreenda», e em especial independente de todo o direito positivo. o direito positivo «não produz em nada» os conceitos jurídicos a que dá acolhimento: depara com eles (pág. 14). esses conceitos têm uma estrutura própria, sobre a qual podemos enunciar proposições apriorísticas; e se o direito positivo é livre de «os acolher na sua esfera ou deles divergir», todavia não consegue «afectar a sua existência específica» (pág. 17). pelo contrário, a «estrutura do direito positivo só se torna inteligível através da estrutura da esfera exterior ao direito positivo» (pág. 19). encontramos nessa esfera objectos específicos, que «não pertencem à natureza em sentido próprio, que não são físicos nem psíquicos, e que igualmente se distinguem, pela sua temporalidade, de todos os objectos ideais». co m efeito, «as pretensões e as obrigações nascem, duram algum tempo e depois desaparecem de novo» (pág. 22). (...) ao lado de uma teoria estrutural das figuras jurídicas (relações jurídicas), encontramos assim em reinach também a proposta de uma teoria estrutural dos actos jurídicos, que é de fundamental importância, sobretudo para a compreensão da declaração de vontade jurídico-negocial, e para a interpretação das proposições jurídicas, enquanto «proposições dispositivas».” 380 sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no... (p. 375-402) lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. obra de austin por searle pode ser claramente percebida no relato de fotion (2000, p. 36): “towards the end of ‘how to do things with words’ austin attempts to classify the almost indefinite number of speech acts that he had identified into a few basic types. he felt that there must be some sort of order present in our natural language, and that it was his job to find it. however, he realized that all he had provided his readers was a preliminary version of a classification system, and that much more work needed to be done on it. unfortunately, because of his early death, austin never got the chance to do the work of refining his classification system. others would have to finish the job for him. in one of his most interesting and important articles in his career, titled ‘a taxonomy of illocutionary acts’ searle takes up that task.” taxonomia dos atos ilocucionários o ato ilocucionário é a unidade mínima e completa da comunicação linguística humana (searle, 1999, p. 136). o conceito de ato ilocucionário se torna mais claro à luz da classificação dos atos envolvidos no uso da linguagem criada por austin (1962, p. 101-103): • ato locucionário: é a fala em si, manifestada pelo som emitido ou na forma escrita. por exemplo, dizer: “atire nele!”; • ato ilocucionário: é o que se realiza ao se manifestar por um ato de fala. 3 utilizando o mesmo exemplo, “dar o comando para atirar em alguém”; e • ato perlocucionário: é o resultado produzido pelo ato na outra pessoa. ainda no mesmo exemplo, “ter sido obrigado a atirar em alguém”. o ato ilocucionário foi caracterizado por searle (1969, p. 31) como tendo uma força ilocucionária f e um conteúdo proposicional p, possuindo a seguinte forma geral: f(p). como veremos, essa distinção é importante para os atos normativos pois, tradicionalmente, a força ilocucionária do ato normativo é expressa no preâmbulo, enquanto que o seu conteúdo proposicional é veiculado na parte articulada. ao considerarmos um nível de granularidade menor, veremos ainda que as disposições constantes da parte articulada terão, de forma 3 o contraste entre o ato locucionário e o ilocucionário pode ser percebido nessa passagem de (cunha, 1990, p. 73): “quando alguém diz “retiro o que disse ontem”, o que está retirando não é a dicção materialmente considerada; esta existiu, e não pode ser apagada. o que se retira é a adesão intelectual ao conteúdo daquela afirmação, que lhe dá sentido, num contexto significativo”. sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no neo-institucionalismo (p. 375-402) 381 lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. semelhante, uma força ilocucionária própria bem como um conteúdo proposicional. antes de analisarmos a classificação proposta por searle para os atos ilocucionários, faz-se necessária uma explanação sobre o conceito de direção de ajuste. esse conceito refere-se à correspondência no propósito ilocucionário em relação ao conteúdo proposicional e ao mundo. 4 a direção de ajuste pode: a) ocorrer no sentido palavra-mundo, quando se pretende modificar o mundo pela palavra; b) ocorrer no sentido mundo-palavra, quando se pretende descrever, com a palavra, o mundo; e c) ter uma direção nula, quando, pelo ato de fala, não se pretende descrever ou modificar o mundo. em relação aos atos ilocucionários, austin (1962, p. 150) identificou cinco subclasses: vereditivos, exercitivos, compromissivos, expositivos, comportativos. a classificação dos atos ilocucionários foi objeto de revisão realizada por john searle na obra “a taxonomy of illocutionary acts” (searle, 1985, p. 1-29), que estabeleceu a seguinte classificação: • assertivos: o propósito é o de comprometer o falante com uma descrição do mundo. possui a direção de ajuste “palavra-mundo” e pode ser avaliado como “verdadeiro” ou “falso”; 4 searle (2002, p. 5-6) transcreve um exemplo elucidativo criado pela filósofa elizabeth anscombe (1957) sobre o conceito “direção de ajuste”: “suponhamos que um h omem vá ao supermercado com uma lista de compras feita por sua esposa, onde estão escritas as palavras: “feijão, manteiga, toucinho e pão”. suponhamos que, enquanto anda pelo supermercado com seu carrinho, selecionando esses itens, seja seguido por um dete tive, que anota tudo que ele pega. ao saírem da loja, comprador e detetive terão listas idênticas. no entanto, a função das duas listas será bem diferente. no caso do comprador, o propósito da lista é, por assim dizer, levar o mundo a corresponder às palav ras; ele deve fazer com suas ações se ajustem à lista. no caso do detetive, o propósito da lista é fazer com que as palavras se ajustem ao mundo; ele deve fazer com que a lista se ajuste às ações do comprador. isso também pode ser demonstrado através da ob servação do papel do “erro” nos dois casos. se o detetive chegar em casa e de repente se der conta de que o homem comprou costeletas de porco em vez de toucinho, poderá simplesmente apagar a palavra “toucinho” e escrever “costeletas de porco”. entretanto, se o comprador chegar em casa e a esposa chamar-lhe a atenção para o fato de ter comprado costeletas de porco em vez de toucinho, ele não poderá corrigir o erro apagando “toucinho” da lista e nela escrevendo ”costeletas de porco”. nesses exemplos, a lista provê o conteúdo proposicional da elocução e a força ilocucionária determina como esse conteúdo há de se relacionar com o mundo. essa diferença, proponho chamá-la uma diferença quanto à direção do ajuste. a lista do detetive tem a direção de ajuste palavra -mundo (como os enunciados, descrições, asserções e explicações); a lista do comprador tem a direção do ajuste mundo-palavra (como os pedidos, comandos, juramentos, promessas). (...) a direção do ajuste é sempre uma consequência do propósito ilocucionário” . 382 sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no... (p. 375-402) lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. • diretivos: o propósito é o de tentar levar o ouvinte a fazer algo determinado pelo falante. possui a direção de ajuste “mundopalavra”; • compromissivos: o propósito é o de comprometer o falante com alguma ação futura. também possui a direção de ajuste “mundopalavra”; • expressivos: o propósito é o de expressar um estado psicológico a respeito de um estado de coisas. não possui direção de ajuste, pois o falante “nem está tentando fazer com que o mundo corresponda às palavras, nem está tentando fazer com que as palavras correspondam ao mundo; pelo contrário, a verdade da proposição expressa é pressuposta” (searle, 2002, p. 23); e • declarações: o propósito é mudar o mundo pela declaração de um estado de coisas, e, sendo bem-sucedido, trazer esse estado de coisas à existência. devido a essa ambivalência, possui a direção de ajuste tanto “palavra-mundo” como “mundo-palavra”. searle (2002, p. 43) demonstra que apenas o verbo empregado não define a espécie de ato ilocucionário. em alguns casos, o verbo marca o grau de intensidade do propósito ilocucionário (exemplo: insistir, sugerir), e, em outros, pode marcar o estilo ou modo de realização (exemplo: anunciar, insinuar, confidenciar). por exemplo, insistir ou sugerir numa ida ao cinema são exemplos de atos diretivos, pois tenta levar o ouvinte a realizar uma ação que modifica o mundo; já, insistir ou sugerir que a resposta correta está à página 16, são exemplos de atos assertivos, pois descreve apenas um possível estado das coisas, em graus de intensidade diferente. searle (2002, p. 44-46) mostra ainda que alguns poucos verbos podem marcar mais de um propósito ilocucionário, dando o exemplo do caso de promulgação de uma lei. nesse caso, há “tanto o propósito declaracional (o conteúdo proposicional torna-se lei) quanto um estatuto diretivo (a lei é diretiva em sua intenção)”. e, por fim, referenciando wittgenstein 5 , conclui: “a conclusão mais importante a ser tirada dessa discussão é a seguinte. não há, como wittgenstein (numa interpretação possível) e muitos outros alegaram, um número infinito ou indefinido de jogos de linguagem ou usos da linguagem. pelo contrário, a ilusão d e que 5 em entrevista concedida à lash (2015, p. 137), john searle afirma que a sua filosofia de linguagem é profundamente anti-wittgensteiniana e, reconhecendo a influência do filósofo austríaco no seu trabalho, afirma: “there is a sense in which all my work on language is a response to wittgenstein. he keeps saying that it’s impossible to have a general theory of language, and my response is that it is possible to have such a theory and i try to produce one”. sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no neo-institucionalismo (p. 375-402) 383 lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. os usos da linguagem são ilimitados é gerada por uma enorme falta de clareza sobre o que sejam os critérios que permitem distinguir um jogo de linguagem do outro, um uso da linguagem do outro. se adotarmos o propósito ilocucionário como noção básica para a classificação dos usos da linguagem, há então um número bem limitado de coisas básicas que fazemos com a linguagem: dizemos às pessoas como as coisas são, tentamos levá-las a fazer coisas, comprometemo-nos a fazer coisas, expressamos nossos sentimentos e atitudes, e produzimos mudanças por meio de nossas emissões. frequentemente, fazemos mais que uma dessas coisas de uma só vez, com a mesma emissão. a realidade social segundo john searle os elementos essenciais para explicar a realidade social são três: a atribuição de função; a intencionalidade coletiva; e as regras constitutivas e regulativas (searle, 1995, p. 13). as próximas subseções trazem explicações e exemplos sobre cada um desses elementos, essenciais ao entendimento da teoria geral dos fatos institucionais. a atribuição de função usando um exemplo didático, searle (1995, p. 5) torna evidente como a complexa estrutura da realidade social é leve e invisível: “the child is brought up in a culture where he or she simply takes social reality for granted. we learn to perceive and use cars, bathtubs, houses, money, restaurants, and schools without reflecting on the special features of their ontology and without being aware that they have a special ontology. they seem as natural to us as stones and water and trees. indeed, if anything, in most cases it is harder to see objects as just natural phenomena, stripped of their functional roles, than it is to see our surroundings in terms of their socially defined functions. so children learn to see moving c ars, dollar bills, and full bathtubs; and it is only by force of abstraction that they can see these as masses of metal in linear trajectories, cellulose fibers with green and gray stains, or enamel-covered iron concavities containing water.” a atribuição (ou imposição) de função aos fenômenos e aos objetos, sejam os naturais ou os criados especificamente para desempenhar uma função, é característica da intencionalidade do sujeito. as funções são sempre relativas ao observador e nunca ligadas de forma intrínseca às propriedades físicas de um fenômeno (searle, 1995, p. 14). john searle classifica as funções em agentivas ou não agentivas. as funções não agentivas ocorrem naturalmente, como, por exemplo, “a função do 384 sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no... (p. 375-402) lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. coração é bombear sangue”. searle observa que, nesse caso, situamos os fatos num sistema de valores que nós criamos (relativo ao observador) e, por isso, podemos dizer que alguém possui uma doença cardíaca ou um funcionamento anormal do coração. já no outro caso, a função agentiva depende do uso que o agente faz do objeto, como, por exemplo, “a função das banheiras é tomar banhos nela”. uma categoria especial das funções agentivas é a relacionada às entidades cuja função seja simbolizar, representar ou significar uma coisa ou outra (searle, 1995, p. 23). a intencionalidade coletiva segundo searle (1995, p. 23), várias espécies de animais têm a capacidade de agir com intencionalidade coletiva, compartilhando estados como crenças, desejos e intenções. além da intencionalidade individual, como, por exemplo, a performance de um violinista numa orquestra, existe a intencionalidade coletiva: a performance da orquestra. as intencionalidades individuais e coletivas não se confundem, mas são interligadas: “the individual intentionality that each person has is derived from the collective intentionality that they share” (searle, 1995, p. 25). ao fato envolvendo intencionalidade coletiva, searle (1995, p. 26) dá-lhe o nome de “fato social”. se o “fato social” envolver instituições humanas, configura-se, aí, um caso mais específico, denominado “fato institucional”. as regras constitutivas e regulativas para explicar o que é uma “instituição humana”, searle (1995, p. 27) introduz os conceitos de “regras constitutivas” e de “regras regulativas”. searle afirma que as regras do jogo de xadrez são constitutivas na medida em que definem todas as possibilidades do jogo (searle, 1995, p. 28). se duas pessoas decidem modificar alguma regra constitutiva do xadrez para um determinado jogo, esse jogo será outro tipo de jogo, derivado do jogo de xadrez (searle, 1995, p. 28). os fatos institucionais existem apenas dentro de sistemas de regras constitutivas, que criam as possibilidades da ocorrência de fatos desse tipo. searle (1995, p. 27) exemplifica, mostrando que os fatos de “clinton ter sido presidente dos estados unidos” ou de “ele ter ganho uma partida de xadrez” foram criados pela aplicação de regras específicas, isto é, pela aplicação de regras que definem a situação de xeque mate em um jogo de xadrez e de regras que definem o processo de eleição e posse de presidente dos estados unidos. ele enfatiza ainda que as regras são diferentes de convenções. as regras não trazem o senso de arbitrariedade existente nas convenções. é uma regra do sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no neo-institucionalismo (p. 375-402) 385 lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. xadrez que se ganha um jogo pelo xeque mate e é uma convenção que a peça que representa o rei seja maior que a que representa o peão. as regras constitutivas possuem a seguinte forma lógica: “x conta como y no contexto c”. por exemplo, no contexto do jogo de xadrez, mover uma peça que possui um determinado formato de uma certa maneira conta como um movimento do cavalo; determinada configuração de peças, conta como um xeque mate (searle, 1999, p. 123-124). as regras constitutivas podem ser definidas de forma recursiva, isto é, a definição da regra em um nível utiliza-se de outra regra em um nível inferior. searle (1999, p. 129) apresenta um exemplo elucidativo onde, partindo de ruídos feitos pela boca, após alguns níveis, chega-se ao estado de casado, conforme podemos constatar na tabela 1. (algo) x (conta como) y (no contexto) c ruídos feitos pela boca fala no idioma inglês falante dirigindo-se a outro falante. fala no idioma inglês fazer uma promessa determinadas intenções fazer uma promessa estabelecer um contrato determinadas circunstâncias estabelecer um contrato casar-se determinadas circunstâncias tabela 1 correlação entre termos x e y de forma semelhante, em sociedades complexas, o contexto – termo c da forma lógica geral da regra constitutiva – refere-se tipicamente a um termo y em um nível inferior, como no exemplo em que searle (1999, p. 130) mostra que o casamento no estado da califórnia nos estados unidos deve ocorrer na presença de um oficial qualificado. (algo) x (conta como) y (no contexto) c estabelecer um contrato casar-se presença de um oficial qualificado uma pessoa oficial qualificado processo de qualificação tabela 2 correlação entre termos c e y searle (1995, p. 97) esclarece que, na fórmula “x conta como y em c”, o termo y pode ser de várias naturezas, tais como, pessoas (noivas, padres, professores), objetos (sentenças, notas de cinco dólares, certidão de nascimento, carteira de motorista); e eventos (eleições, casamento, festas, guerras). essas entidades se integram em relacionamentos sistemáticos (governos, casamentos, empresas, universidades, igrejas). frequentemente, o conjunto de relações préinstitucionais entre pessoas e grupos de pessoas é o que ocasiona a imposição da função de status y por ocorrência do fato institucional. 386 sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no... (p. 375-402) lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. já em relação à forma das regras regulativas, searle (2005, p. 9) afirma que essas regras possuem tipicamente o formato: “faça x”. de forma diferente da regra constitutiva, a regra regulativa não cria um novo tipo de fato institucional, apenas define como algo deve ser feito. searle (1995, p. 50) mostra como a norma penal, de caráter regulativo, gera regras constitutivas: “the whole point of the criminal law is regulative, not constitutive. the point is to forbid, for example, certain antecedently existing forms of behavior such as killing. but to make the regulations work, there must be sanctions, and that requires the imposition of a new status on the person who violates the law. thus the person who kills another (x term), under certain circumstances (c term), and is found guilty of so doing is now assigned the status of “convicted murderer” (y term, and hence, institutional fact); and with that new status come the appropriate punishments. thus the regulative “thou shalt not kill” generates the appropriate constitutive “killing, under certain circumstances, counts as murder, and murder counts as a crime punishable by death or imprisonment”. instituição e fatos institucionais uma instituição “é um sistema de regras constitutivas, e tal sistema cria automaticamente a possibilidade de fatos institucionais” (searle, 2009, p. 10). ganhar um jogo de xadrez, ser eleito presidente de uma país e possuir habilitação para dirigir automóveis são todos fatos institucionais, pois existem dentro dos respectivos sistemas de regras constitutivas. searle (1995, p. 34) afirma que os fatos institucionais, na sua quase totalidade, são criados 6 por atos ilocucionários do tipo “declaração”, que, sendo bem-sucedidos, trazem à existência o conteúdo proposicional. os fatos institucionais não existem de forma isolada, mas relacionam-se com outros fatos. por exemplo, de acordo com searle (1995, p. 35), para existir casamento, é necessária a existência de relações contratuais, que implicam na existência de coisas como promessas e obrigações. a existência do fato institucional “casamento”, após a bem-sucedida performance dos atos de fala 6 um exemplo no domínio jurídico, apresentado em cunha (1990, p. 74), torna claro esse momento de criação do fato institucional: “se um camelô diz a um casal de namorados, na rua, “declaro-vos marido e mulher”, existe um ato de linguagem, independentemente de que o casal, em virtude dessa declaração, se tenha ou não tornado marido e mulher. (...) contudo, se o juiz de paz, ao cabo de um regular processo de habilitação, diz ao casal: “declaro-vos marido e mulher”, a realidade se altera. existe não apenas uma declaração, mas também um casamento, como efeito dessa declaração. a declaração “a partir deste momento sois marido e mulher” opera uma mudança na realidade, correspondente ao seu conteúdo”. sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no neo-institucionalismo (p. 375-402) 387 lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. durante a cerimônia, impõe funções de estado aos protagonistas, marcados pelos termos “marido” e “esposa” (searle, 1995, p. 82). a existência de alguns fatos institucionais pode ser representada por “indicadores de estado” (status indicators). carteira de motorista, passaporte e certidão de casamento são exemplos desses indicadores. eles indicam, respectivamente, o estado do portador como alguém que possui permissão legal para dirigir, para viajar a um estado estrangeiro e que é membro de uma união matrimonial (searle, 1995, p. 119). também se configuram como “indicadores de estado” o uniforme utilizado por policiais e os aneis de casamento (searle, 2005, p. 1). o indicador de estado mais comum é a assinatura em um documento que tem a função de persistir a evidência do fato institucional no tempo, de uma maneira tal que não seria possível apenas pela performance do ato de fala na forma falada. searle (2009, p. 120) ressalta que os indicadores de estado têm sempre uma função epistêmica e que é necessário distinguir o papel da linguagem na constituição do fato institucional e na identificação de que algo foi constituído (indicador de estado), mesmo que as mesmas palavras e símbolos tenham servido para ambos. a representação dos fatos institucionais em documentos desempenha uma importante função na sociedade. a necessidade do uso da linguagem na criação e manutenção dos fatos institucionais se faz evidente ao se considerar os seguintes aspectos elicitados por searle (1995, p. 76-78): • a linguagem é epistemologicamente indispensável para representação dos fatos institucionais; • a necessidade de comunicação dos fatos institucionais, por serem inerentemente sociais; • fatos complexos necessitam de uma representação da informação dessa complexidade, o que é provido pela linguagem; e • a persistência dos fatos institucionais durante o tempo, de forma independente do estado mental dos participantes que o instituíram. por sua vez, o fenômeno da linguagem, como um fato institucional, é uma exceção em relação ao requisito do uso da linguagem para criar as declarações de funções de estado pois o conteúdo semântico da linguagem, por si só, é suficiente para criar enunciados, promessas, pedidos e perguntas (searle, 2009, p. 14). a codificação de regras em leis é um teste da presença genuína de fatos institucionais. propriedade, matrimônio e dinheiro são instituições codificadas em normas jurídicas (searle, 1995, p. 88). 388 sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no... (p. 375-402) lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. searle (2009, p. 8) afirma que, sem exceção, todas as funções de estado carregam poderes deônticos. de forma didática, searle (2009, p. 9) mostra a importância dos poderes deônticos na construção da realidade social: “deontic powers have a unique trait, again, i think, uncommon and perhaps unknown in the animal kingdom: once recognized, they provide us with reasons for acting that are independent of our inclinations and desires. if i recognize an object as “your property”, for example, then i recognize that i am under an obligation not to take it or use it without your permission. even if i am a thief, i recognize that i am violating your rights when i appropriate your property. indeed, the profession of being a thief would be meaningless without the belief in the institution of private property, because what the thief hopes to do is to take somebody else’s private property and make it his own, thus reinforcing his commitment and the society’s commitment to the institution of private property. so status functions are the glue that holds society together. they are created by collective intentionality and they function by carrying deontic powers.” em outro exemplo didático, searle afirma que as razões para agir, conferidas pelas funções de status, são determinantes para a motivação dos agentes: caso uma pessoa seja obrigada a trabalhar a partir das 7h00, por conta de um contrato de trabalho, ela terá uma razão para fazê-lo, mesmo que não tenha vontade (searle, 2007, p. 93). o raciocínio humano lida com conteúdo proposicional, ao invés de lidar com objetos isolados. por esse motivo, searle (2014, p.19-20) considera que os fatos institucionais têm uma predominância sobre os objetos ao se descrever a realidade social. por exemplo, pensando sobre o que uma pessoa pode fazer, ele pergunta: “considere-me como uma pessoa, eu sou um objeto social?”. e responde: “eu não sei nem como responder a essa pergunta sob essa descrição”. mas, ao considerarmos que “eu sou um professor, eu sou um cidadão americano e que eu sou um motorista no estado da califórnia” estamos raciocinando com proposições que representam fatos verdadeiros e que descrevem de forma mais precisa o que uma pessoa pode fazer. dessa forma, os objetos que participam de fatos institucionais marcam tipicamente posições na proposição para padrões de atividades, como professor, cidadão e motorista norma jurídica como fato institucional do institucionalismo clássico ao neo-institucionalismo versões clássicas do institucionalismo no direito foram desenvolvidas na frança, por m. hauriou (1856-1929) e g. renard (1876-1943), na itália, por sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no neo-institucionalismo (p. 375-402) 389 lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. santi romano (1875-1947) e w. cesarini sforza (1886-1965), e, na alemanha, por c. schmitt (1888-1985). não obstante o uso compartilhado do termo, croce (2012, p. 113) afirma que existem importantes diferenças no significado atribuído ao termo “instituição” por esses autores. apesar de serem comuns expressões como “instituições religiosas” e “instituições políticas” no vocabulário extrajurídico, na terminologia técnica do direito, o termo “instituição” denotava apenas uma espécie do gênero “pessoa jurídica”, e, só recentemente, 7 foi ampliado e valorizado (romano, 2008, p. 78-79). santi romano (2008, p.78-79) define instituição como “todo ente ou corpo social” caracterizado da seguinte forma: • deve ter uma existência objetiva e concreta, e, por ser imaterial, sua individualidade deve ser exterior e visível; 8 • é uma manifestação da natureza social e não puramente individual do homem; • é um ente fechado que pode ser examinado em si e por si, justamente porque tem uma individualidade própria; e • é uma unidade fechada e permanente 9 que não perde a sua identidade devido a alterações dos indivíduos que são seus elementos, das pessoas que dela fazem parte, do seu patrimônio, dos seus meios, dos seus interesses, dos seus destinatários, das suas normas e assim por diante. ela pode se renovar conservando de modo imodificado a sua própria individualidade. 7 essa afirmação é originalmente da obra “o ordenamento jurídico” de santi romano publicada em 1917. o texto da segunda edição, publicado em 1945, não foi alterado, sendo incluído apenas novas notas ou adendos às notas existentes marcados por colchetes. quase cem anos após a publicação original, a afirmação continua válida, ainda mais se considerarmos os desdobramentos que ocorreram na segunda metade do século passado. segundo romano (2008, p. 81), o principal mérito de hauriou foi o de ter “colocado em primeira linha a ideia de reconduzir ao mundo jurídico o conceito de instituição entendido de um modo amplo, do qual até agora tínhamos somente traços” . 8 na nota 29ter, romano (2008, p. 84) desconsidera organizações “muito rústicas”, como no caso de uma “união de pessoas em fila para chegar a um guichê”. na teoria dos fatos institucionais de searle, esse caso se caracteriza como um fato social e não como um fato institucional. é interessante notar ainda que a “fila de pessoas” foi um dos exemplos utilizados pelo neo-institucionalista neil maccormick para mostrar como um evento social primitivo foi institucionalizado ao se criarem regras que determinam como algumas filas devem operar, tais como: preferências para determinadas classes de indivíduos, uso de senhas etc. 9 ensina romano (2008, p. 89): “o direito não consagra somente o princípio da coexistência dos indivíduos, mas se propõe sobretudo a vencer a fraqueza e a limitação de suas forças, a ultrapassar a sua breve existência, a perpetuar certos desígnios além da sua vida natural, criando entes sociais mais poderosos e mais duradour os que os indivíduos”. 390 sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no... (p. 375-402) lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. para romano (2008, p. 76), o conceito “ordenamento jurídico” não deve ser reduzido à ideia de regras e normas. a ordem social posta pelo direito não exclui as normas, “mas se serve delas e as integra na sua órbita, sendo que, concomitantemente, vai além delas, superando-as” (romano, 2008, p. 78). e, conclui: “todo ordenamento jurídico é uma instituição e, vice-versa, toda instituição é um ordenamento jurídico” (romano, 2008, p. 78). ainda sobre a delimitação romaniana do conceito de instituição e sua identidade com o conceito de ordenamento jurídico, cabe destacar que, na nota 47quarter, romano (2008, p. 109) corrige seu texto original que declarava: “enquanto a instituição, como ente jurídico, é um ordenamento, a relação não o é”. a nova posição, sobre a natureza dos negócios jurídicos, afirma que esses geram não somente relações, mas também “normas que regulam estas relações e são jurídicas, ou seja, institucionais, enquanto a autonomia sobre a qual se fundamentam advém do estado e pelo estado são protegidas”. de forma similar à teoria dos fatos institucionais de john searle, onde a “instituição” precede os “fatos institucionais”, também em santi romano (2008, p. 106) observa-se a mesma configuração entre “instituição” e “relações jurídicas”: “a instituição (...) é direito objetivo justamente por ser uma entidade , um corpo social que possui, no mundo jurídico, uma existência efetiva, concreta, objetiva. ela implica em relações, mas não se esgota nelas, ou melhor, é pré-ordenada em relação às mesmas, no sentido de que ela consiste na organização ou estrutura que é necessária para que as relações — se e quando se realizam na sua órbita — possam ser qualificadas como jurídicas. santi romano considera o estado como a principal das instituições (romano, 2008, p. 89). o estado é compreendido em uma instituição ainda mais ampla, a comunidade internacional, e, ao mesmo tempo, compreende outras instituições (romano, 2008, p. 86). atualmente, o termo “institucionalismo” no direito é usualmente relacionado às obras de neil maccormick, ota weinberger, dick ruiter e outros teóricos que foram influenciados pela visão institucionalista de john searle (croce, 2012, p. 113). essa abordagem é geralmente denominada de “novo institucionalismo” ou “neo-institucionalismo”. o neo-institucionalismo na introdução da obra “an institutional theory of law: new approaches to legal positivism”, maccormick e weinberger (1986, p. xi), professores da universidade de edimburgo (reino unido) e da universidade karl-frazens (graz, áustria) respectivamente, afirmam que a mesma ideia (institutional legal sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no neo-institucionalismo (p. 375-402) 391 lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. positivism) foi desenvolvida de forma simultânea, 10 compartilhando um fundamento comum, sendo ambos influenciados pela teoria dos atos de fala de john searle. o alinhamento com a teoria de searle pode ser percebido em vários escritos de ambos os autores, como, por exemplo, de forma clara, nesse trecho da aula inaugural de maccormick (1986, p. 51): “possibly some people on any bus know or believe that they have made a contract on entering and paying their fare to the driver; almost certainly some do not know it; and quite plausibly on some buses nobody at all knows or believes it. but the knowledge or opinion of particular passengers and drivers is totally immaterial to the proposition that there exist as many contracts as passengers. how then do i know what some of the persons affected don’t know, namely that a contract exists as between them and the corporation? the answer is as obvious as it is simple; i know the law and am concerned to perceive the relationship between bus operator and bus passenger in legal terms. (...) and as professor searle tells us, a proposition whose truth depends not merely upon the occurrence of acts or events in the world, but also upon the application of rules to such acts or events, is a proposition of institutional fact. so the existence of a contract is in a philosophical sense, a matter of institutional fact.” em outra passagem da aula inaugural, maccormick faz alusão à alegoria da caverna de platão e alerta para a diferença entre a instituição como um conceito jurídico, posição que defende, e a instituição como um conjunto de regras, conforme definido por searle (maccormick, 1986, p. 51): “lurking in some platonic cave behind the institutional fact lies the institution itself. searle tells us that institutions are systems of ru les, indeed, in his very own words “system of constitutive rules”. but that will hardly do for in terms of our present example, that would simply involve an obvious confusion between the law of contract and the legal institution ‘contract’ itself which is regulated by that branch of law. institutions (and institutional facts) in the philosophical sense obviously have something to do with rules, but are not identical with them.” ainda na citada aula inaugural, maccormick (1986, p. 51,53) trata do papel das “instituições” na análise de sistemas legais e da sua capacidade 10 a precedência é assim explicada: “if maccormick was the first to put forward a proposal explicitly for an ‘institutional’ version at legal positivism in his inaugural lecture ‘law as institutional fact’ (1973), yet weinberger had already expressed essentially the same idea in his essay ‘the norm as tho ught and as reality’ (1969) and arrived later, still unaware of maccormick‘s work, at exactly the same terminology in the essay ‘facts and fact-descriptions’ (1979)”. 392 sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no... (p. 375-402) lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. sistematizadora, aspecto de fundamental importância para o presente trabalho. como veremos, nas palavras de maccormick, as instituições e não, diretamente, as regras, são essenciais para a análise de um sistema legal. “to this class of what i shall call ‘institutions of the law’ (or ‘legal institutions’) contract certainly belongs. so also do such other important legal concepts as ownership, trust, testation, rights of intestate succession, incorporation, personality, obligations of reparation, real security (including heritable security in english ‘mort-gage’ and pledge), marriage, adjudication and a host of others. in current legal philosophy and jurisprudence all t hese terms tend to be thrown into a sort of dustbin labelled ‘legal concepts’ whence they are from time to time extracted for teaching or examination purposes and subjected to more or less perfunctory scrutiny. the action and excitement are elsewhere, conc entrating on the structure of legal systems and their division into types of rule, primary and secondary, duty-imposing and power-conferring. but in fact, as i will show, concepts such as those i have listed are essential to the enterprise of analysing legal system into coherent sets of interrelated rules. understanding them is one of the keys which unlock the problems of legal theory. (...) the whole point of postulating the existence of such concepts is that it enables us to achieve two potentially conflicting goals in the exposition of law. on the one hand, we can break down complex bodies of legal material into comparatively simple sets of interrelated rules; and yet on the other hand we can treat large bodies of law in an organised and generalised way, not just as a mass of bits and pieces.” (grifo nosso) maccormick (1986, p. 52-53) classifica as regras componentes de uma instituição em três tipos: • regras institutivas: trazem à existência uma instância específica de uma instituição, por meio de um ato ou evento, como, por exemplo, a assinatura de um contrato; • regras consequenciais: decorrem da existência temporal de uma instituição na forma de direitos e poderes ou obrigações e responsabilidades, como, por exemplo, o pagamento de parcelas feitas pelo devedor ao credor no contexto de um contrato de financiamento; • regras teminativas: definem quando uma instituição deixa de existir, como, por exemplo, quando do pagamento da última parcela de um contrato de financiamento. utilizando essa classificação, maccormick (1986, p. 53), finalmente, define “instituição jurídica” como “conceito jurídico regulado por conjuntos de sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no neo-institucionalismo (p. 375-402) 393 lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. regras institutivas, consequenciais e terminativas”. as instâncias desse conceito existem num período de tempo, da ocorrência de um ato ou evento institutivo até a ocorrência de um fato ou evento terminativo. por sua vez, ota weinberger (1991, p. 20) define “instituição” nos seguintes termos: “institutions are framework-systems of human action. they have a core of practical informations. in the sense that they consist of an ordered system of practical informations which is effective in conjunction with psychological and social facts and events they are always complex objects.” o autor austríaco reconhece a importância das normas sociais, a que ele chama de “instituições reais” em complemento às “instituições normativas” formalmente estabelecidas. as normas e instituições jurídicas constituem apenas um quadro de referência (framework) para as ações de uma pessoa e as “informações práticas” são constituídas de regras de três tipos (weinberger, 1991, p. 22-23): • regras de comportamento: definem o que pode ou deve ser feito; • regras de empoderamento: determinam posições, papéis e competências dentro do quadro de referência do sistema; • regras constitutivas: possuem um caráter de definição da instituição. mais recentemente, a corrente neo-institucionalista do direito tem sido desenvolvida por pesquisadores que deram continuidade aos trabalhos de neil maccormick e ota weinberger, ambos falecidos em 2009, tais como dick ruiter (holanda, universidade de twente) e massimo la torre (itália, universidade de catazaro). o professor dick ruiter, em obra publicada em 1993, constata que a teoria dos atos de fala de john searle pode oferecer mais do que já havia sido apropriado pela teoria do direito (ruiter, 1993, p. 37). segundo o mesmo autor, tal situação decorre da relutância dos acadêmicos do direito em se engajarem nas análises técnicas envolvendo a teoria dos atos de fala (ruiter, 1993, p. 38). o desenvolvimento da pesquisa de ruiter levou à publicação de uma segunda obra denominada “legal institutions” (ruiter, 2001), onde o autor apresenta um novo arcabouço conceitual para a visão institucional do direito. os próximos parágrafos resumem alguns aspectos das obras de ruiter relevantes para o presente artigo. baseado na taxonomia dos atos de fala de john searle, dick ruiter oferece uma tipologia de atos de fala no direito, composta pela seguinte classificação (ruiter, 1993, p. 90): 394 sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no... (p. 375-402) lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. • ato de fala jurídico declarativo (declarative acts-in-thelaw): a performance bem-sucedida de um ato de fala jurídico declarativo produz uma apresentação juridicamente válida de um estado de coisas; • ato de fala jurídico exortatório (hortatory acts-in-the-law): a performance bem-sucedida de um ato de fala jurídico exortatório produz uma apresentação juridicamente válida de um incentivo para que o ouvinte realize alguma ação futura; • ato de fala jurídico imperativo (imperative acts-in-the-law): a performance bem-sucedida de um ato de fala jurídico imperativo produz uma apresentação juridicamente válida de um comando para que o ouvinte realize alguma ação futura; • ato de fala jurídico compromissivo (purposive acts-in-thelaw): a performance bem-sucedida de um ato de fala jurídico compromissivo produz uma apresentação juridicamente válida de um compromisso do falante com a realização de alguma ação futura; • ato de fala jurídico comissivo (comissive acts-in-the-law): a performance bem-sucedida de um ato de fala jurídico comissivo produz uma apresentação juridicamente válida de um comando para que o falante realize alguma ação futura; • ato de fala jurídico assertivo (assertive acts-in-the-law): a performance bem-sucedida de um ato de fala jurídico assertivo produz uma representação juridicamente válida de um estado de coisas; • ato de fala jurídico expressivo (expressive acts-in-the-law): a performance bem-sucedida de um ato de fala jurídico expressivo produz uma apresentação juridicamente válida de uma atitude sobre um estado de coisas. o ato de fala jurídico declarativo é um dos mais importantes pois, a partir dele, a realidade jurídica é alterada pela criação de novas instituições. por exemplo, na assinatura de um contrato de concessão de prestação de um determinado serviço público, cria-se um fato institucional previsto pela instituição “concessão”. a partir da sua criação, a instituição (instituída) é submetida tanto às normas gerais do ordenamento jurídico que preveem, por exemplo, casos em que poderá ocorrer a extinção 11 ou anulação 12 da concessão, como também às normas específicas constantes do contrato de concessão. 11 na terminologia de neil maccorkmick, esses são exemplos de “regras terminativas” e, em relação ao exemplo em tela, englobariam casos de reversão, encampação, caducidade e rescisão do contrato de concessão. sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no neo-institucionalismo (p. 375-402) 395 lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. os critérios de perfeição de um ato de fala jurídico se baseiam nas regras de competência de poder, que são divididas em três categorias (ruiter, 2001, p. 16): • competência do sujeito: refere-se à capacidade dos sujeitos; • competência procedimental: refere-se ao correto procedimento para elaboração das normas jurídicas; • competência material: refere-se à capacidade para expressar normas jurídicas sobre determinada matéria. dick ruiter oferece uma interessante classificação para as instituições jurídicas baseada na dicotomia de sujeitos (entidades capazes de realizar atos) e objetos e no reconhecimento da existência de entidades que possuem propriedades e relações com outras entidades. utilizando esses eixos, ruiter (2001, p. 98) nomeia e descreve sua taxonomia de instituições jurídicas da seguinte forma: • pessoa jurídica (legal person): regime jurídico com a forma de uma entidade que pode agir como um agente simples. essa categoria inclui, por exemplo, os países, os organismos internacionais, os órgãos públicos, as empresas e as associações; • objeto jurídico (legal object): regime jurídico com a forma de uma entidade que pode servir como objeto de transações. o “espectro de radiofrequências” 13 é um exemplo de instituição dessa categoria; • qualidade jurídica (legal quality): regime jurídico com a forma de uma propriedade de um sujeito. nessa categoria se enquadram, por exemplo, as concessionárias de telecomunicações, 14 os assinantes, 15 os distribuidores; 16 12 dick ruiter (2001, p. 94) propõe uma alteração na taxonomia de regras de neil maccormick com a inclusão das regras de invalidação (invalidating rules) em complemento às regras institutivas, consequenciais e terminativas. 13 “bem público, de fruição limitada, cujo uso é administrado pela agência, que corresponde a uma parte do espectro eletromagnético abaixo de 3000 ghz, que se propaga no espaço sem guia artificial e que é, do ponto de vista do conhecimento tecnológico atual, passível de uso por sistemas de radiocomunicação. [anexo à resolução da anatel nº 259, de 19/04/2001]” (aranha; lima; quelho, 2014, p. 104). 14 “empresa que detém concessão para prestação dos serviços de telecomunicações em uma determinada região. [lei 8.977, de 6/01/1995]” (aranha; lima; quelho, 2014, p. 69). 15 “pessoa natural ou jurídica que firma contrato com a prestadora, para a fruição do serviço. [anexo à resolução da anatel nº 166, de 28/09/1999]” (aranha; lima; quelho, 2014, p. 26). 396 sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no... (p. 375-402) lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. • status jurídico (legal status): regime jurídico com a forma de uma propriedade de um objeto. exemplo: estado resultante da atividade de lacração 17 em um bem, produto ou serviço; • relação jurídica entre sujeitos (personal legal connections): regime jurídico com a forma de uma relação entre sujeitos. essa categoria inclui, por exemplo, todos os contratos entre pessoas naturais e jurídicas; • configuração jurídica (legal configurations): regime jurídico com a forma de uma relação entre objetos. a “servidão administrativa”, instituída por acordo administrativo ou sentença judicial, é um exemplo dessa categoria; • relação jurídica entre sujeito e objeto (objective legal connections): regime jurídico com a forma de uma relação entre o sujeito e o objeto. a propriedade é o exemplo mais comum dessa categoria. um determinado fato institucional como, por exemplo, a compra de um bem pela internet no brasil, constitui, de forma simultânea, várias instâncias de instituições segundo a classificação oferecida por dick ruiter. inicialmente, podemos identificar uma instância de “relação jurídica entre sujeitos” que envolve os agentes da relação de consumo. essa relação é a base para as demais instâncias de instituições, a saber: uma instância do tipo “objeto jurídico” referente ao bem comercializado; uma instância do tipo “qualidade jurídica” para cada agente (consumidor, comerciante, fabricante etc.); uma instância do tipo “status jurídico” para cada característica jurídica inerente ao objeto comercializado, como, por exemplo, a garantia. cada instituição elencada possui um regime próprio, um evento de início que a fundamenta, previsto na regra institutiva, e um de fim, definido na regra terminativa. exemplos de regras terminativas são o exaurimento da garantia do bem no prazo previsto e o encerramento do prazo de exercer o direito de arrependimento após o sétimo dia da entrega do produto. por sua vez, a nota fiscal é um ato de fala jurídico do tipo assertivo e declarativo, que registra e representa a relação de consumo. 16 “agente titular de concessão ou permissão federal para prestar o serviço público de distribuição de energia elétrica. [resolução normativa da aneel n º 375, de 25/08/2009]” (aranha; lima; quelho, 2014, p. 90). 17 “ato em que o agente de fiscalização impede ou cessa o uso ou a comercialização de bens, produtos e serviços, apondo lacre” [resolução da anatel n º 596, de 06/08/2012]” (aranha; lima; quelho, 2014, p. 148). sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no neo-institucionalismo (p. 375-402) 397 lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. norma jurídica como fato institucional a norma jurídica promulgada é um fato institucional criado por meio de um ato ilocucionário do tipo declaratório (ruiter, 2003, p. 2). a representação do ato original se dá pela aposição da assinatura do agente encarregado da sua promulgação no documento denominado autógrafo, que é a fonte autêntica para a publicação da norma em periódico oficial. como apresentado, um ato ilocucionário possui a forma: “f(p)”, onde f é a força ilocucionária e p é o conteúdo proposicional. a força ilocucionária de uma norma é expressa no preâmbulo e o seu conteúdo proposicional é veiculado na parte articulada do texto. além da norma no todo, cada dispositivo constante da norma também representa um ato ilocucionário com força e conteúdo proposicional próprios. exemplos de preâmbulos de algumas normas do nosso ordenamento jurídico são apresentados a seguir: • emenda constitucional nº 23, de 2 de setembro de 1999: “as mesas da câmara dos deputados e do senado federal, nos termos do § 3º do art. 60 da constituição federal, promulgam a seguinte emenda ao texto constitucional: ”; • lei nº 12.188, de 11 de janeiro de 2011: “o presidente da república faço saber que o congresso nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: ”; • medida provisória nº 480, de 26 de janeiro de 2010: “o presidente da república, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62, combinado com o § 3º do art. 167, da constituição, adota a seguinte medida provisória com força de lei: ”; • resolução nº 590, de 150 de maio de 2012: “o conselho diretor da agência nacional de telecomunicações, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do regulamento da agência nacional de telecomunicações, aprovado pelo decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997; considerando... resolve: ” norma jurídica como fonte de criação de instituições normativas além de ser um fato institucional, a norma jurídica, mediante declarações, pode definir novos tipos de instituições, que moldam o convívio social pela definição de padrões de comportamento. por exemplo, a instituição trust, onde o outorgante (settlor) transfere a propriedade de bens e direitos a terceiros (trustee) para que estes sejam administrados em favor de beneficiários, tem previsão legal nos estados unidos, e, dessa forma, essas regras criam as possibilidades de instâncias da instituição trust naquele território. 398 sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no... (p. 375-402) lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. instituições como unidade para consolidação de normas jurídicas ao considerarmos a instituição como uma unidade componente de um ordenamento jurídico, percebemos que surge uma nova entidade posicionada entre os textos das disposições e as normas jurídicas propriamente ditas. essa entidade, a instituição, como ensinado por maccormick, tem capacidade sistematizadora dupla: tanto permite lidar com a complexidade como também com a extensão de um determinado ordenamento. essas características são determinantes para o processo de sistematização por consolidação. ao utilizar a abordagem baseada na visão institucionalista, o autor de um projeto de consolidação, tomando para si a tarefa de sistematizar uma determinada matéria dispersa em diversos diplomas, não mais irá tratar as disposições normativas como apenas um conjunto de regras a sistematizar. ao invés disso, deverá identificar, inicialmente, as instituições que fazem parte do domínio tratado e, em seguida, para cada instituição, considerando o seu tipo, deverá agrupar essas regras nas categorias institutivas, consequenciais e terminativas. dessa forma, o autor distribui o conjunto de regras relacionadas a cada instituição em conjuntos menores de regras, dividindo, assim, o problema maior em unidades menores e mais gerenciáveis. os procedimentos para tratar cada regra individualmente deverão levar em conta vários outros conceitos não abordados neste artigo. a abordagem neo-institucionalista pode oferecer aos entes reguladores um critério para definir a compartimentalização das regras setoriais. é importante ressaltar que não se defende aqui que cada instituição gere um diploma, pois isso poderia piorar ainda mais o quadro. instituições do tipo legal quality (ex: consumidor, fornecedor) comumente são declaradas no contexto de uma instituição do tipo personal legal connections (ex: relação de consumo), e, por isso, devem ser sistematizadas em conjunto. também não se defende o oposto, isto é, que todas as instituições devam ser sistematizadas em um único diploma, pois a sua extensão traria dificuldades, ainda mais se considerarmos a dinâmica própria do nível regulatório, influenciada pelos rápidos avanços da ciência e tecnologia. considerações finais entre as áreas influenciadas pela teoria dos atos de fala de john searle, o direito é, ou, pelo menos, deveria ser, uma das áreas que encontra aplicabilidade direta dessa teoria, ao considerarmos que filósofos da linguagem encontraram no mundo jurídico “um domínio particularmente adequado para ilustrar e testar suas ideias” (amselek, 1988). é tanto que, como vimos, os exemplos mais citados por john searle são de instituições do mundo jurídico. sistematização de normas regulatórias: abordagem baseada no neo-institucionalismo (p. 375-402) 399 lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. contudo, como constatado por dick ruiter (1993, p. 37), a teoria dos atos de fala e, seguramente, podemos acrescentar, o seu desdobramento na teoria geral dos fatos institucionais, não foram devidamente apropriadas ao mundo jurídico. o retorno do institucionalismo se observa não apenas no direito, como também em outras ciências sociais, tais como economia, ciência política e sociologia (ruiter, 1998, p. 215). as instituições, como padrões de comportamento social regulado, desempenham um importante papel na vida em sociedade, e podem ser descritas tanto na perspectiva social (instituição real) quanto jurídica (instituição normativa). o presente trabalho apresentou a teoria geral de fatos institucionais de john searle e conceitos do institucionalismo clássico e do neo-institucionalismo, como forma de apontar um caminho para a tarefa de sistematização de normas jurídicas do direito regulatório e setorial. referências amselek, p. the philosophy of law and the theory of speech acts. ratio juris, v. 1, p. 187–223, 1988. anscombe, g. e. m. intention. cambridge: harvard university press, 1957. aranha, marcio iorio. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. coleford, uk: laccademia, 2014. aranha, m. i.; 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(p. 375-402) lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. croce, m. classic institutionalism: jural reality and legal selection. in: selfsufficiency of law: a critical-institutional theory of social order. dordrecht: springer, 2012, (law and philosophy library, v. 99). cap. 7, p. 113–145. croley, s. regulation and public interests. princeton: princeton university press, 2008. cunha, s. eficácia do enunciado performativo. revista dos tribunais, v. 79, n. 658, p. 73–78, ago 1990. fotion, n. john searle. durham: acumen, 2000. gunderson, k. language, mind, and knowledge. minneapolis: university of minnesota press, 1975. v. 7. larenz, k. metodologia da ciência do direito. 3ª ed. lisboa: fundação calouste gulbenkian, 1997. 321 p. lash, s. performativity or discourse? an interview with john searle. theory, culture & society, sage publications, p. 135–147, 2015. maccormick, n. law as institutional fact. in: maccormick, n.; weinberger, o. 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(p. 375-402) lima, j. a. de o. sistematização de normas regulatórias: uma abordagem baseada no neo -institucionalismo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 375-402, maio 2016. weinberger, o. law, institution and legal politics: fundamental problems of legal theory and social philosophy. dordrecht: kluwer academic publishers, 1991. mobile tv: where we are and the way forward 50 judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? (p. 50-67) bentemuller, r. p. p. judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 50-67, maio 2020. judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? judiciary and administrative state – is the american experience applicable to brazil? submetido(submitted): 04/12/2019 rodrigo parente paiva bentemuller* parecer(revised): 13/12/2019 aceito(accepted): 30/12/2019 abstract purpose – the unites states of america has presented for decades an administrative state culture, in which agencies display normative e judicial functions beyond regular executive tasks. in this scenery, the american judiciary grants positions of judicial deference (not without questionings) towards normative acts of these agencies, as seen in the paradigmatic chevron case, decided by the supreme court. for adrian vermeule, a true law’s abnegation exists as a natural process alongside the evolving complexity of modern society and its reflexes on administrative state. the purpose of this article is to evaluate the american experience in judicial deference and its applicability in the brazilian law system. methodology/approach/design – the article is based on the studies of the american administrative state being aligned to the brazilian regulatory state, in a judiciary point of view, exposing a necessary law’s abnegation in detriment of the law’s empire, under the optic of judicial deference, in certain cases. findings – in the end, it demonstrates the necessary abstention, regarding certain subjects and circumstances, of the judiciary towards the regulatory agencies. practical implications – the article’s purpose is the enhancement of the judicial practice, aligned with the new ages of a regulatory state. keywords: administrative state. judiciary. law’s abnegation. regulatory state. judicial deference. resumo propósito – os estados unidos da américa apresentam de longa data uma cultura de estado administrativo, em que as agencies ostentam funções, além de propriamente executoras dos comandos legislativos, normativas e judiciais. nesse contexto, o judiciário americano assume posições de deferência judicial (não sem contestação) quanto aos atos normativos expedidos por essas agência s reguladoras, como possível observar no paradigmático caso chevron, decidido pela supreme court. para adrian *graduado em direito pela universidade federal do ceará. defensor público no estado do ceará nos anos de 2012-2013. juiz federal substituto desde 2013. e-mail: rodrigoppb@gmail.com. judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? (p. 50-67) 51 bentemuller, r. p. p. judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 50-67, maio 2020. vermeule, ocorre verdadeira abnegação do direito como processo natural da evolução da complexidade da sociedade moderna e seus reflexos no estado administrativo. a intenção do artigo é avaliar a experiência americana em deferência judicial e sua aplicabilidade no direito brasileiro. metodologia/abordagem/design – o artigo baseia-se nos estudos acerca do estado administrativo norte-americano em sintonia com o estado regulador do brasil, em uma visão voltada ao poder judiciário, expondo uma necessária abnegação do direito em detrimento do império do direito, sob a ótica da deferência judicial, em determinados casos. resultados – ao final, demonstra-se a necessária abstenção, em determinados assuntos e circunstâncias, da intervenção do judiciário no âmbito das agências reguladoras. implicações práticas – a intenção do artigo é o aprimoramento da prática judiciária, alinhada aos novos tempos de estado regulador. palavras-chave: estado administrativo. judiciário. abnegação do direito. estado regulador. deferência judicial. introdução o século xx viu emergir o estado democrático de direito, visando aplacar as inconsistências oriundas do estado do bem-estar social, representando não uma ruptura, mas um avanço deste sistema, consubstanciando-se em uma “transição reflexiva entre esses dois pontos de referência [estado liberal e o estado do bem-estar social], como forma de construção de uma autonomia bipartida como privada e pública” (lopes, 2018, p. 106). em um plano econômico, surge a figura do estado regulador, em que o estado aparece como figura ora interventora ora absenteísta como forma de reger a atividade econômica privada, “como garantia de preservação das prestações materiais essenciais à fruição dos direitos fundamentais” (aranha, 2018, p. 11). nesse contexto, de intervenção na atividade econômica, aliada à rápida evolução inerente aos mercados, amplia-se a participação de um corpo técnicoburocrático estatal capaz de fazer frente à dinâmica econômica, com poderes quase legislativos (normativos) e judicantes, com o fito de regular tal atividade exatamente para garantir, como dito acima, o gozo dos direitos fundamentais dos cidadãos. tal modelo de estado, todavia, impõe uma revisão da clássica separação de poderes, como previstos por locke e montesquieu (em oposição a um regime absolutista), tendo em vista essa nova concepção do poder executivo, ancorado por agências independentes, revelando um estado administrativo, em que a função administrativa predomina, esta entendida, no que aponta waldo (2007), 52 judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? (p. 50-67) bentemuller, r. p. p. judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 50-67, maio 2020. reportando a henry walker, como a função necessária para execução das políticas de governo traçadas pela função legislativa, organizada basicamente pela experiência técnica de especialistas integrantes do corpo burocrático para elaboração de textos normativos. no âmbito brasileiro, a burocracia administrativa caminha para a existência de um estado regulador em que esse corpo de experts assume preponderância na atividade regulatória, impondo deveres e obrigações aos particulares, sejam eles agentes econômicos, sejam consumidores ou até mesmo a administração pública. o poder judiciário, no âmbito da clássica separação dos poderes, assume uma posição central na resolução de conflitos de interesses surgidos nos setores regulados, pois é portador da palavra final sobre questões jurídicas. entretanto, na seara de um estado administrativo, tal posição deve ser revista, ante as decisões de caráter eminentemente técnico dos entes reguladores, havendo uma necessária deferência judicial1 ou até mesmo uma abnegação, utilizando os termos de adrian vermeule (2016). nesse contexto, o presente artigo busca traçar um panorama acerca da posição do judiciário no âmbito do estado administrativo estadunidense e sua possível aplicabilidade no sistema brasileiro, passando por uma breve explanação acerca da mudança de paradigma culminante na própria concepção de estado administrativo e estado regulador. estado administrativo nos estados unidos da américa e poder judiciário antes de ingressar na relação entre poder judiciário e estado administrativo norte-americano, curial traçar algumas linhas acerca do próprio conceito de estado administrativo e sua importância para o âmbito das agências reguladoras. ainda no início do século xx, como referenciado por waldo (2007), goodnow e willoughby já apresentavam uma necessária releitura da clássica separação de poderes, traçando a distinção entre função executiva, engajada no estabelecimento de políticas públicas, e função administrativa, desenhada para execução destas, sendo enaltecida, nesse ponto, a figura dos experts, sendo a 1neste artigo, opta-se pelo termo deferência judicial alinhando-se à expressão já consolidada no direito norte-americano (judicial deference), apesar de outros autores, inclusive em artigo de nossa autoria, preferirem utilizar o termo deferência administrativa. judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? (p. 50-67) 53 bentemuller, r. p. p. judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 50-67, maio 2020. tecnicidade fator importante para fazer frente às demandas cada vez mais pulsantes (e imprevisíveis) da sociedade. como apontado por medeiros (2016), utilizando os estudos de waldo, muda-se o eixo da legitimação da produção normativa, deixando de ser monopólio do poder legislativo, escolhido através de sufrágio, para a própria função administrativa, regida pelas “habilidades, competências e especialidades que o novo corpo burocrático deve possuir” (p. 390), à parte, assim, dos dissabores e variações inerentes à própria atividade política e alternância governamental. em barbosa (2015), cotejando o trabalho de bruce ackerman, resta explanado que, para questões de alto grau de tecnicidade, o legislativo não é capaz de dar respostas rápidas e acuradas para os problemas cada vez mais complexos advindos da sociedade (pós-)moderna, em questões envolvendo, por exemplo, proteção ao meio ambiente e energia nuclear. como conclui gomes (2017, p. 145): “os debates sobre as relações entre política e administração parecem ter substituído, em grande medida, as discussões sobre a separação dos poderes, no campo da administração pública. a preocupação que deu origem à dicotomia política-administração permanece válida e existente, qual seja, a necessidade de implementação de um estado administrativo, voltado à gestão eficiente de recursos e maximização do bem-estar social por meio da aplicação de uma ciência própria da administração pública.” assim, a figura do estado administrativo promove uma reformulação da divisão dos poderes, acarretando em um acúmulo de poderes pelo poder executivo, pois responsável pela execução dos comandos legislativos gerais, tanto através da fiscalização e punição das atividades regulamentadas como pela própria existência de poder normativo, este entendido como a possibilidade de produção de normas capazes de interferir no domínio econômico dentro de um quadro legislativo pré-ordenado. vale salientar que, nos estados unidos da américa, as agências reguladoras vieram em um processo histórico de intervencionismo do mercado, em que a liberdade de contratos e propriedades, dentro de um contexto liberal, deveriam ser limitados, em oposição ao modelo europeu (e ainda o brasileiro) em que, oriundos de um estado de bem-estar social e aderentes a um modelo neoliberal, passaram a reger a atividade econômica, por meio de agências independentes, como disciplinadora e fomentadora dos novos mercados. no âmbito estadunidense, apesar de claramente reconhecida a existência de um estado administrativo, há questionamentos acerca de sua constitucionalidade, tendo como expoentes mais modernos, referenciados por vermeule (2016), gary lawson e philip hamburguer, em que defendem que o sistema normativo previsto na constituição (lawson) ou na tradição jurídica 54 judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? (p. 50-67) bentemuller, r. p. p. judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 50-67, maio 2020. anglo-saxã (hamburguer) não ampara o “inchaço” do poder executivo e suas funções quase legislativas e quase judiciais. tais questionamentos acerca do desequilíbrio dos freios e contrapesos da separação de poderes2 também se encontram presentes em sustein e vermeule (2015). vermeule (2016), em contraponto, defende que o estado administrativo é uma evolução natural do próprio estado e amparado em autorizações legislativas, sendo respeitados, pois, os contornos oferecidos pelo próprio poder legislativo, exercendo, assim, propriamente atividades executivas. em suas palavras (p. 53): “to be clear, the official theory of delegation in american administrative law is not a view that i agree with. the better theory, and indeed the one with better founding-era credentials, is that so long as an agency acts within the boundaries of the statutory authorization, obeying the youngstown3 constraint, the agency is necessarily exercising executive rather than legislative power, intelligible principle or no”4. a alteração do panorama da divisão de poderes afeta não somente o poder legislativo, mas igualmente o poder judiciário, pois este assume nova posição no novel quadro normativo experenciado pela administração pública, passando a avaliar não só a constitucionalidade/legalidade de atos propriamente legislativos, mas a própria conformidade entre os comandos oriundos do poder normativo do executivo e, em especial, das agências reguladoras e a constituição e as leis. restou explanado, em bentemuller (2018), que o poder judiciário pode assumir duas posições: uma primeira interventora, em que se passa à análise da conformidade legislativa em sentido amplo, ingressando no próprio mérito do ato normativo da agência reguladora; ou então, em uma outra abordagem, uma posição deferencial, avaliando-se a formalidade procedimental para elaboração do texto normativo e ainda evitando decisões fora do contorno legislativo em deveriam ter sido criadas as normas das agências independentes. 2citado desequilíbrio nos freios e contrapesos decorre da ideia de que cada poder deve evitar a hipertrofia ou a superioridade de um deles perante os demais, devendo os poderes serem independentes e harmônicos entre si. 3youngstown sheet & tube co. v. sawyer, 343 u.s. 579 (1952). restou decidido, nesse caso, que o presidente não poderia realizar a tomada de controle de propriedade privada sem que houvesse expressa autorização do congresso. a constrição de youngstown citada por vermeule vai exatamente limitar os poderes executivos quando não houver autorização legislativa. 4em tradução livre: “para ser claro, a teoria oficial de delegação no direito administrativo não é uma visão com a qual concordo. a melhor teoria, e, de fato, aquela com melhor credenciais da era de criação do estado americano, é que, enquanto a agência agir dentro dos contornos da autorização legal, obedecendo as limitações de youngstown, a agência está necessariamente exercendo função executiva em vez de legislativo, princípio inteligível ou não”. judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? (p. 50-67) 55 bentemuller, r. p. p. judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 50-67, maio 2020. em que pese terem sido abordados alhures os casos chevron e auer como paradigmáticos para a deferência judicial (2018), vermeule (2016) retrocede ainda mais no tempo, estabelecendo como marco inicial para a tentativa de mediação do conflito entre direito (aqui entendido como revisão judicial) e estado administrativo o caso crowell v. benson, decidido pela supreme court of usa, em 1932. trata-se de um caso relativo à constitucionalidade de tribunais administrativos julgarem pedidos de compensação de trabalhadores ocorridos em águas navegáveis, em que restou estabelecido, em linhas gerais, que, em “private rights” (envolvendo relação entre cidadãos), poderia o judiciário realizar deferência aos julgados administrativos, em certos casos, como também exposto por ernst (2014), mencionando a importante figura do chief justice hughes na elaboração dessa decisão, tentando sopesar a figura do administrador e do judiciário, apesar de haver contestação (p. 76-77): “two groups threatened this entente between the courts and the agencies. first, members of a legal profession that closely identified with courts would have to be convinced that administrative discretion would not threaten their own interests and ideals. second, the professional politicians who still dominated the nation’s legislatures had to be persuaded that the new agencies would not provide governors and presidents with an independent source of political power”5. tal decisão influencia na elaboração do administrative procedure act (apa) de 1946, que, além de trazer regras acerca do processo administrativo para elaboração de normas regulatórias, estabelece contornos para a avaliação judicial de atos administrativos regulatórios. sob tal legislação, estabelece-se a denominada “hard look review”, em que o judiciário pode intervir de duas formas: uma primeira relacionada ao próprio procedimento de elaboração de decisões e uma segunda em que o judiciário deve intervir em normas regulatórias tidas como arbitrárias ou caprichosas (arbitrary or capricious). entretanto, restou definido em vermont yankee nuclear power corp. v. natural resources defense council, inc. (1978), um caso no qual se discutia a possibilidade de o judiciário impor novas exigências no processo administrativo para a elaboração de normas pelas agências reguladoras, além do exigido pelo apa. 5em tradução livre: dois grupos ameaçaram esse acordo entre cortes e agências. primeiro, membros de uma profissão legal que se identificavam proximamente com cortes teriam que ser convencidos que a discricionariedade administrativa não iria ameaçar seus próprios interesses e ideais. em segundo lugar, políticos profissionais que ainda dominavam a legislatura da nação teriam que ser persuadidos de que as novas agências não iriam providenciar governantes e presidentes com uma fonte independente de poder político. 56 judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? (p. 50-67) bentemuller, r. p. p. judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 50-67, maio 2020. a suprema corte norte-americana, reformando decisão do d.c. circuit court of appeals, definiu que obrigações procedimentais devem ser ancoradas no administrative procedure act e não pode o judiciário impor novas obrigações procedimentais, ficando a cargo da agência reguladora o estabelecimento do procedimento mais adequado para a tomada de decisões. avançando no tempo, sem esgotar o assunto, surge a denominada doutrina chevron (chevron u.s.a., inc. vs. natural resources defense council, inc.), julgado em 1984, também pela supreme court. como relatado por ventura rodriguéz (2010) e explanado em artigo de nossa autoria (2018), discutia-se a alteração da interpretação dada pela environmental protection agency (epa) sobre fontes estacionárias de poluição previstas no clean air act, pós-emendas de 1977, sendo questionada a decisão regulatória pela natural resources defense council, inc. após decisão favorável na us court of appeals for the district of columbia circuit, a suprema corte dos eua, como apontado por scalia (1989, p. 511-512), justice paul stephens assim sintetizou a referida doutrina: “first, always, is the question whether congress has directly spoken to the precise question at issue. if the intent of congress is clear, that is the end of the matter; for the court, as well as the agency, must give effect to the unambiguously expressed intent of congress. if, however, the court determines that congress has not directly addressed the precise question at issue, the court does not simply impose its own construction on the statute, as would be necessary in the absence of an administrative interpretation. rather, if the statute is silent or ambiguous with respect to the specific issue, the question for the court is whether the agency's answer is based on a permissible construction of the statute”6. em avanço, o julgado auer v. robbins (1997) aprofunda a deferência judicial, pois na inexistência de norma legislativa congressual, a agência pode interpretar seus próprios comandos regulatórios, desde que baseada em construção interpretativa válida do estatuto, tal como explicitado em bentemuller (2018 p. 33): “assim, a doutrina auer vai além da doutrina chevron, pois nesta o órgão regulador dava interpretação válida ao comando legislativo, enquanto naquela foi permitida que o próprio órgão regulador desse interpretação de 6 em tradução livre: “primeiro, sempre, é a questão se o congresso diretamente manifestou-se sobre a exata questão sob análise. se a intenção do congresso é clara, é o fim do assunto; a corte, e assim também a agência, devem dar efeito à intenção expressa e clara do congresso. se, entretanto, a corte determina que o congresso não se manifestou diretamente sobre a exata questão sob análise, a corte não impõe simplesmente sua própria interpretação acerca do estatuto, como seria necessária na ausência de interpretação administrativa. mais além, se o estatuto é silente ou ambíguo em relação ao assunto específico, a questão para a corte é se a resposta da agência é baseada em uma interpretação admissível do estatuto.” judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? (p. 50-67) 57 bentemuller, r. p. p. judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 50-67, maio 2020. previsões regulatórias, no caso de elas serem vagas ou imprecisas, o que expande a deferência administrativa então disposta pelo caso chevron, evitando assim que o judiciário interfira nas decisões das agências reguladoras, desde que possíveis dentro do arcabouço interpretativo, resguardando a discricionariedade interna do ente regulador”. apesar de ainda válida perante a supreme court, tal deferência não é imune de críticas, sendo inclusive sua abrangência restringida por decisão no âmbito da kisor v. wilkie de 2019, em que foram estabelecidos alguns critérios para que as cortes promovam deferência ou não aos comandos regulatórios interpretativos. para vermeule (2016), tais decisões conformam o que ele denomina de abnegação do direito, em que, como evolução natural do estado administrativo, o judiciário deve guardar deferência às agências reguladoras, sob certas circunstâncias, tendo em vista a necessidade de respostas tempestivas às demandas cada vez mais rápidas e complexas surgidas na sociedade (pós)moderna, bem como a expertise dos técnicos burocratas das agências reguladoras. sem intenção de esgotar o tema perante a suprema corte dos estados unidos da américa, nem abordando as tentativas legislativas para aplacar tais decisões acima referenciadas, restou estabelecido, nesse momento, um panorama acerca da deferência judicial no âmbito estadunidense, sendo fixado como paradigma para a avaliação do sistema brasileiro, abordado a seguir. estado regulador no direito brasileiro e poder judiciário antes, contudo, de averiguar o estágio da deferência judicial no âmbito brasileiro, importante estabelecer os contornos do estado regulador no brasil, em que se parte de uma concepção liberal, passando pelo estado de bem-estar social, até chegar no início de um estado regulador, tendo em mente que a regulação não é exclusiva desta modalidade estatal. primeiramente, o estado liberal é caracterizado, na relação estadomercado, sob a ótica do liberalismo clássico, em uma abstenção estatal quanto à efetivação de direitos sociais, limitando-se à proteção das tidas liberdades individuais, englobando a liberdade de propriedade e de contrato. nessa sistemática liberal, atividade estatal fora dos limites das garantias necessárias ao cumprimento da proteção de liberdades individuais era vista como abusiva, resquício do sistema absolutista que então vigia, sendo incipiente a atividade regulatória estatal, dado que delegada ao próprio mercado sua autorregulação. 58 judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? (p. 50-67) bentemuller, r. p. p. judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 50-67, maio 2020. por seu turno, o estado de bem-estar social veio suprir a exigência por prestações positivas do estado, como “estratégia compensatória das situações de debilidade social” (lopes, 2018, p. 98). e ainda na lição de othon de azevedo lopes (2018, p. 98): “o direito apresentou-se como um meio, instrumento, para que a política conduzisse o processo social, definindo objetivos, escolhendo os meios normativos e ordenando condutas concretas, de acordo com programas finalísticos. no estado de bem-estar social, imperava a preocupação com justiça distributiva, em torno do problema da partição de utilidades fruíveis socialmente produzidas, encerrando-se a questão da liberdade dentro de um tratamento do tipo assistencial e reduzindo-a ao distanciá-la de preocupações mais amplas vinculadas à emancipação e à dignidade da pessoa humana.” a regulação, nesse âmbito, dá-se de forma centralizadora e diretiva, tendo em vista que o estado deve distribuir entre os cidadãos a fruição das utilidades produzidas pelo mercado, assumindo, portanto, uma feição intervencionista. o estado regulador veio a surgir como uma insuficiência do estado provedor, ante a diversidade das necessidades, cada vez mais crescentes e complexas, dos cidadãos, gerando, inclusive, um âmbito de incerteza quanto ao que deve ser concedido via estatal. na visão de lopes (2018, p. 110): “a partir dessa problematização, o modelo ingênuo do estado de bem-estar social a quem se atribui um largo espaço de ação para imposição dirigista de sua vontade sobre a sociedade deve ser substituído por um mais realista que o concebe como um sistema entre outros que, dentro de um espaço de ação mais restrito, limita-se a impulsos controladores indiretos.” este novel estado figura, no espectro da regulação, em uma visão hegeliana, como uma síntese evolutiva das figuras do estado liberal e do de bem-estar social, havendo uma ressignificação do mercado, não sendo mais adequada a figura do laissez-faire, nem uma planificação da economia, mas sim um programa gerencial coordenado para garantir a fruição de direitos fundamentais, sendo então representado por um “menor intervencionismo direto e maior intervencionismo indireto” (aranha, 2018, p. 136). márcio iorio aranha (2018, p. 36) assim traça os pressupostos do estado regulador: “o certo é que o conceito de regulação é um pressuposto do estado regulador, que, sinteticamente se apoia a) no estado garante dos direitos fundamentais, inclusive a igualdade de condições competitivas; b) no estado de intervenção permanente e simbiótica; c) no estado administrativo, por sua apresentação de agigantamento da função de planejamento e gerenciamento das leis; d) no estado legitimado na figura do administrador, do processo de gerenciamento normativo da realidade ou do espaço público regulador; e) no estado de direitos dependentes de sua conformação objetiva em ambientes regulados; f) no estado subsidiário, em sua apresentação de potencialização da iniciativa privada via funções de fomento, coordenação e fiscalização de setores relevantes; e g) no conceito de regulação como processo de judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? (p. 50-67) 59 bentemuller, r. p. p. judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 50-67, maio 2020. realimentação contínua da decisão pelos efeitos dessa decisão, reconformando a atitude do regulador em uma cadeia infinita caracterizada pelo planejamento e gerenciamento conjuntural da realidade.” vale frisar, como exposto acima, que o fenômeno da regulação é plurívoco, não sendo exclusivo do estado regulador, mas, para fins de delimitação e como pressuposto do estado regulador, adota-se sua concepção mais moderna, em que se realiza um ciclo infinito de construção e reconstrução, não se vislumbrando a atividade regulatória como delimitadora da natureza, mas sim como regente do artifício (arte) e do acaso (matéria)7. da mesma forma que houve uma evolução dos estados, especialmente os europeus (europa ocidental), indo desde um estado puramente liberal, passando pelo estado de bem-estar social, para chegar em um estado regulador, tal passagem também pode ser observada no brasil, com algumas devidas ressalvas, pelo fato de não terem existido tais concepções estatais de forma pura, sendo melhor definidas as fases da regulação no brasil, nos ensinamentos de aranha (2018), em patrimonialista (brasil colônia ao primeiro império), desconcentrada (segundo império até os anos 30 do século xx), concentrada (dos anos 30 até final dos anos 80 do século xx) e a fase atual, mais condizente com o estado regulador, em que a administração pública assume uma feição gerencial. tal sistema brasileiro mais recente veio amparado em um processo de privatizações (desestatização), apesar de a existência de agências reguladoras não ser relacionada exclusivamente com privatizações, como sói acontecer nos estados unidos da américa, em que as utilidades públicas são de titularidade privada e somente depois o estado procura intervir regulando o setor. aqui cabe um parêntese. as agências reguladoras brasileiras, apesar de espalhadas no modelo norte-americano de independent agencies, como aponta binenbojm (2005), o contexto é diverso, pois, nos eua, as agências foram concebidas para alavancar mudanças e evitar deturpações do sistema capitalista; no brasil, por seu turno, as agências aqui tem como propósito, pelo menos inicial, de assegurar estabilidade nas relações entre poder público e particular, no processo de desestatização, evitando ficarem os contratos, as concessões, permissões e/ou autorizações sujeitos a dissabores dos governantes de ocasião. semelhantes, contudo, as agências brasileiras e estadunidenses estão em relação a seu poder normativo, retomando aqui a ideia de estado administrativo já exposta, sendo, nas lições de aranha (2018, p. 107), “uma função normativa conjuntural destinada a acompanhar o setor no seu dinamismo, mas dentro da 7conceitos de natureza, acaso e artifício desenvolvidos, entre outros, por rosset, clément. a antinatureza: elementos para uma filosofia trágica. trad.: getulio puell. rio de janeiro: espaço e tempo, 1989. 60 judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? (p. 50-67) bentemuller, r. p. p. judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 50-67, maio 2020. legalidade”, devendo resguardar, como acontece naquele país, respeito aos comandos legislativos, sendo suas balizas estabelecidas por tais preceitos primários. dentro desse contexto, como ocorre no âmbito da apa, o brasil estabeleceu, em 2019, normas acerca do processo decisório das agências reguladoras, consolidando esta autarquia de natureza especial como palco adequado para discussões e deliberações entre os atores do esquema regulatório (regulador, regulado e consumidor)8, sendo a análise de impacto regulatório instrumento eficiente e democrático para edição ou alteração de atos normativos setoriais exercidos dentro do poder regulatório de cada agência. assim, o paradigma de controle judicial, aqui como alhures, é exatamente o contorno legislativo esquadrinhado pelo legislador, seja do ponto de vista formal ou material, estabelecendo qual o âmbito do já vastamente citado poder normativo. nesse ponto, entendemos como importante marco para avaliação da deferência judicial no âmbito brasileiro o julgamento realizado pelo supremo tribunal federal, pelo tribunal pleno, em 1º/02/2018, no âmbito da adi 4874, tendo como relatora a ministra rosa weber, com acórdão publicado após um ano, em 1º de fevereiro de 2019, cuja ementa restou assim redigida: ementa ação direta de inconstitucionalidade. pedido de interpretação conforme a constituição. art. 7º, iii e xv, in fine, da lei nº 9.782/1999. resolução da diretoria colegiada (rdc) da anvisa nº 14/2002. proibição da importação e da comercialização de produtos fumígenos derivados do tabaco contendo aditivos. agência nacional de vigilância sanitária. regulação setorial. função normativa das agência reguladoras. princípio da legalidade. cláusulas constitucionais da liberdade de iniciativa e do direito à saúde. produtos que envolvem risco à saúde. competência específica e qualificada da anvisa. art. 8º, § 1º, x, da lei nº 9.782/1999. jurisdição constitucional. deferência administrativa. razoabilidade. convenção-quadro sobre controle do uso do tabaco – cqct. improcedência. 1. ao instituir o sistema nacional de vigilância sanitária, a lei nº 9.782/1999 delineia o regime jurídico e dimensiona as competências da agência nacional de vigilância sanitária – anvisa, autarquia especial. 2. a função normativa das agências reguladoras não se confunde com a a função regulamentadora da administração (art. 84, iv, da lei maior), tampouco com a figura do regulamento autônomo (arts. 84, vi, 103-b, § 4º, i, e 237 da cf). 8lei federal nº 13.848, de 25 de junho de 2019. judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? (p. 50-67) 61 bentemuller, r. p. p. judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 50-67, maio 2020. 3. a competência para editar atos normativos visando à organização e à fiscalização das atividades reguladas insere-se no poder geral de polícia da administração sanitária. qualifica-se, a competência normativa da anvisa, pela edição, no exercício da regulação setorial sanitária, de atos: (i) gerais e abstratos, (ii) de caráter técnico, (iii) necessários à implementação da política nacional de vigilância sanitária e (iv) subordinados à observância dos parâmetros fixados na ordem constitucional e na legislação setorial. precedentes: adi 1668/df-mc, relator ministro marco aurélio, tribunal pleno, dj 16.4.2004; rms 28487/df, relator ministro dias toffoli, 1ª turma, dje 14.3.2013; adi 4954/ac, relator ministro marco aurélio, tribunal pleno, dje 30.10.2014; adi 4949/rj, relator ministro ricardo lewandowski, tribunal pleno, dje 03.10.2014; adi 4951/pi, relator ministro teori zavascki, dje 26.11.2014; adi 4.093/sp, relatora ministra rosa weber, tribunal pleno, dje 30.10.2014. 4. improcedência do pedido de interpretação conforme a constituição do art. 7º, xv, parte final, da lei nº 9.782/1999, cujo texto unívoco em absoluto atribui competência normativa para a proibição de produtos ou insumos em caráter geral e primário. improcedência também do pedido alternativo de interpretação conforme a constituição do art. 7º, iii, da lei nº 9.782/1999, que confere à anvisa competência normativa condicionada à observância da legislação vigente. 5. credencia-se à tutela de constitucionalidade in abstracto o ato normativo qualificado por abstração, generalidade, autonomia e imperatividade. cognoscibilidade do pedido sucessivo de declaração de inconstitucionalidade da resolução da diretoria colegiada (rdc) nº 14/2012 da agência nacional de vigilância sanitária – anvisa. 6. proibição da fabricação, importação e comercialização, no país, de produtos fumígenos derivados do tabaco que contenham as substâncias ou compostos que define como aditivos: compostos e substâncias que aumentam a sua atratividade e a capacidade de causar dependência química. conformação aos limites fixados na lei e na constituição da república para o exercício legítimo pela anvisa da sua competência normativa. 7. a liberdade de iniciativa (arts. 1º, iv, e 170, caput, da lei maior) não impede a imposição, pelo estado, de condições e limites para a exploração de atividades privadas tendo em vista sua compatibilização com os demais princípios, garantias, direitos fundamentais e proteções constitucionais, individuais ou sociais, destacando-se, no caso do controle do tabaco, a proteção da saúde e o direito à informação. o risco associado ao consumo do tabaco justifica a sujeição do seu mercado a intensa regulação sanitária, tendo em vista o interesse público na proteção e na promoção da saúde. 8. o art. 8º, caput e § 1º, x, da lei nº 9.782/1999 submete os produtos fumígenos, derivados ou não do tabaco, a regime diferenciado específico de regulamentação, controle e fiscalização pela anvisa, por se tratar de produtos que envolvem risco à saúde pública. a competência específica da anvisa para regulamentar os produtos que envolvam risco à saúde (art. 8º, § 1º, x, da lei nº 9.782/1999) necessariamente inclui a competência para definir, por meio de critérios técnicos e de segurança, os ingredientes que podem e não podem ser usados na fabricação de tais produtos. daí o suporte legal à rdc nº 14/2012, no que proíbe a adição, nos produtos fumígenos derivados do tabaco, de compostos ou substâncias destinados a aumentar a 62 judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? (p. 50-67) bentemuller, r. p. p. judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 50-67, maio 2020. sua atratividade. de matiz eminentemente técnica, a disciplina da forma de apresentação (composição, características etc.) de produto destinado ao consumo, não traduz restrição sobre a sua natureza. 9. definidos na legislação de regência as políticas a serem perseguidas, os objetivos a serem implementados e os objetos de tutela, ainda que ausente pronunciamento direto, preciso e não ambíguo do legislador sobre as medidas específicas a adotar, não cabe ao poder judiciário, no exercício do controle jurisdicional da exegese conferida por uma agência ao seu próprio estatuto legal, simplesmente substituí-la pela sua própria interpretação da lei. deferência da jurisdição constitucional à interpretação empreendida pelo ente administrativo acerca do diploma definidor das suas próprias competências e atribuições, desde que a solução a que chegou a agência seja devidamente fundamentada e tenha lastro em uma interpretação da lei razoável e compatível com a constituição. aplicação da doutrina da deferência administrativa (chevron u.s.a. v. natural res. def. council). 10. a incorporação da cqct ao direito interno, embora não vinculante, fornece um standard de razoabilidade para aferição dos parâmetros adotados na rdc nº 14/2012 pela anvisa, com base na competência atribuída pelos arts. 7º, iii, e 8º, § 1º, x, da lei nº 9.782/1999. 11. ao editar a resolução da diretoria colegiada – rdc nº 14/2012, definindo normas e padrões técnicos sobre limites máximos de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono nos cigarros e restringindo o uso dos denominados aditivos nos produtos fumígenos derivados do tabaco, sem alterar a sua natureza ou redefinir características elementares da sua identidade, a anvisa atuou em conformidade com os lindes constitucionais e legais das suas prerrogativas, observados a cláusula constitucional do direito à saúde, o marco legal vigente e a estrita competência normativa que lhe outorgam os arts. 7º, iii, e 8º, § 1º, x, da lei nº 9.782/1999. improcedência do pedido sucessivo. 12. quórum de julgamento constituído por dez ministros, considerado um impedimento. nove votos pela improcedência do pedido principal de interpretação conforme a constituição, sem redução de texto, do art. 7º, iii e xv, in fine, da lei nº 9.782/1999. cinco votos pela improcedência e cinco pela procedência do pedido sucessivo, não atingido o quórum de seis votos (art. 23 da lei nº 9.868/1999) – maioria absoluta (art. 97 da constituição da república) – para declaração da inconstitucionalidade da rdc nº 14/2012 da anvisa, a destituir de eficácia vinculante o julgado, no ponto. 13. ação direta de inconstitucionalidade conhecida, e, no mérito julgados improcedentes os pedidos principais e o pedido sucessivo. julgamento destituído de efeito vinculante apenas quanto ao pedido sucessivo, porquanto não atingido o quórum para a declaração da constitucionalidade da resolução da diretoria colegiada nº 14/2012 da anvisa. (adi 4874, relator(a): min. rosa weber, tribunal pleno, julgado em 01/02/2018, processo eletrônico dje-019 divulg 31-01-2019 public 01-02-2019) segundo relato realizado pela ministra relatora, a ação direta de inconstitucionalidade em referência discute, como questão central, a “definição judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? (p. 50-67) 63 bentemuller, r. p. p. judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 50-67, maio 2020. dos contornos e limites da função normativa exercida pelas chamadas agências reguladoras”, in casu, pela agência nacional de vigilância sanitária (anvisa). o pano de fundo da discussão, ainda segundo a ministra rosa weber, é a iniciativa da anvisa de proibir a importação e a comercialização no país de produtos fumígenos derivados do tabaco que contenham as substâncias ou compostos que se definem como aditivos, veiculada por meio da resolução da diretoria colegiada (rdc) nº 14/2012 expedida pela anvisa. em um pedido sucessivo, questiona-se a própria validade da norma regulatória, de caráter primário, em seu confronto com a constituição, ou seja, avaliando a própria compatibilidade de seu texto com as normas constitucionais. no julgamento do mérito do pedido, por 9 votos pela improcedência do pedido principal e 1 voto em sentido contrário, restou assentada a função normativa da anvisa, entendida como diversa do poder regulamentar. nos termos do voto da ministra relatora: “diferentemente, as funções regulatórias desempenhadas pela anvisa destinam-se, em grande medida, à disciplina de atividades exercidas em caráter eminentemente privado, não titularizadas pelo estado, malgrado sua relevância do ponto de vista do interesse público. não adstrita à regulação concorrencial, tampouco à regulação de serviços públicos, sobressaem, na vocação dessa agência, senão inteiramente, pelo menos com preponderância, os contornos de típico exercício do poder de polícia da administração, no caso, a sanitária. o poder de polícia da administração, no entanto, manifesta-se tanto pela prática de atos específicos de efeitos concretos quanto pela edição de atos normativos abstratos e de alcance generalizado. não se mostra estranha ao poder geral de polícia da administração, portanto, a competência das agências reguladoras para editar atos normativos visando à organização e à fiscalização das atividades por elas reguladas. expressa o poder de polícia, todavia, um poder-dever de agir nos limites da lei. no desempenho de função tipicamente de polícia, conforma-se a atuação da administração à imposição de “restrições e condicionamentos legalmente instituídos sobre o exercício das liberdades e dos direitos fundamentais, com a finalidade de possibilitar uma convivência harmoniosa e produtiva em termos de segurança, salubridade, decoro e estética”. (...) a função normativa das agências reguladoras, notadamente quando atinge direitos e deveres dos administrados ligados ao estado tão somente por vínculo de sujeição geral, subordina-se necessariamente ao direito posto, à lei, que deverá “definir as metas principais a serem perseguidas, os princípios a serem observados, os limites de atuação, os contornos das atividades das agências reguladoras, as finalidades a que foram instituídas, conceituandolhes sua margem de atuação”. não é por outra razão que, embora dotadas de considerável autonomia, a medida da competência normativa em que são investidas as agências reguladoras será aquela perfeitamente especificada nas leis – atos do parlamento – pelas quais são criadas.” 64 judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? (p. 50-67) bentemuller, r. p. p. judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 50-67, maio 2020. assim, restou plenamente definido no ordenamento jurídico brasileiro, na seara judicial, com efeito vinculante próprio dos julgamentos em sede de controle concentrado de constitucionalidade, a existência de poder normativo das agências reguladoras, como já explicitado acima. entretanto, quando na análise do mérito do pedido sucessivo, acerca da constitucionalidade da rdc nº 14/2012, houve divisão na corte, em que 5 ministros julgaram pela improcedência do pedido, enquanto outros 5 foram pela procedência da demanda. a ministra relatora assentou, em seu voto, a possibilidade de deferência judicial, citando expressamente a doutrina chevron, que foi abordada em linhas gerais neste presente artigo. cumpre transcrever novamente parte do voto para ilustrar a referência ao paradigmático julgado americano: “a doutrina da deferência administrativa, conhecida como chevron deference porque sistematizada pela suprema corte dos eua no julgamento do caso chevron u.s.a., inc. v. natural resources defense council, inc., de 1984, orienta que, uma vez claramente definidos, na lei de regência, as políticas a serem perseguidas, os objetivos a serem implementados e os objetos específicos de tutela, ainda que ausente pronunciamento direto, preciso e não ambíguo do legislador sobre as medidas específicas a adotar, não cabe ao poder judiciário, no exercício do controle jurisdicional da exegese conferida por uma agência ao seu próprio estatuto legal, simplesmente substituí-la pela sua própria interpretação da lei. sendo a lei ambígua com relação à questão específica, a questão a ser decidida pela corte é se, ao acomodar interesses contrapostos, a solução a que chegou a agência foi devidamente fundamentada e se tem lastro em uma interpretação da lei razoável e compatível com a constituição. esse é o ponto.” entretanto, os demais ministros não fizeram referência à deferência judicial, à exceção do ministro fux, mas que a fez no sentido da avaliação do próprio mérito da norma regulatória, em matérias sensíveis: noutro giro, apesar de a regra circunscrever-se à deferência quanto às manifestações das agências reguladoras, o controle judicial, também, tem o seu lugar, especialmente quando, verbi gratia, as normas extrapolarem sua competência, existir a necessidade de tutela efetiva de direitos fundamentais e, também, quando o tema afetar solução técnica que possa ser equacionada de várias maneiras possíveis e proporcionais, o que impõe a manifestação de quem possui legitimidade democrática para tanto. (...) em arremate, cumpre destacar que o poder judiciário deve, como regra geral e em razão do que já exposto anteriormente, observar o princípio da deferência em relação aos atos das agências reguladoras. os atos administrativos das agências, que resultam de escolhas técnicas tomadas por meio de uma deliberação colegiada e imparcial, devem ser respeitados pelos seus órgãos de controle, e nisso devemos incluir o poder judiciário. contudo, em relação a “temas juridicamente sensíveis”, e aqui fazemos uso de expressão utilizada por eduardo jordão em sua obra controle judicial de uma judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? (p. 50-67) 65 bentemuller, r. p. p. judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 50-67, maio 2020. administração pública complexa. a experiência estrangeira na adaptação da intensidade do controle. (são paulo: malheiros, 2016), o parâmetro da não deferência se impõe como método de controle. assim, a referida decisão marca importante avanço no estudo da deferência judicial, sendo pontapé inicial e paradigma para essa forma de avaliação pelos demais órgãos do poder judiciário. conclusão os contornos iniciais do estado regulador estão ancorados nas premissas, dentre outras, do estado administrativo, em que são delegadas ao poder executivo funções quase legislativas e quase judiciais, inerentes ao seu poder normativo, figura estatal que ainda sofre contestações. nos estados unidos da américa, país de tradição na figura robustecida do executivo, fator relevante (ou até mesmo inerente) ao estado administrativo, legislativo e judiciário tentam limitar tais poderes tidos como exorbitantes das independent agencies. no âmbito judicial norte-americano, há uma jurisprudência de longa data no sentido de guardar deferência judicial às determinações administrativas no âmbito regulatório, variando desde interpretações razoáveis dentro dos contornos legislativos (chevron deference) até mesmo interpretações razoáveis de normas regulatórias dúbias (auer deference), também sem sair ileso às críticas, e evoluindo para uma possível abnegação do direito, no defender de vermeule (2016), em que a deferência ganha amplitude cada vez maior. no âmbito brasileiro, as discussões acerca da interferência ou abstenção do judiciário no cerne das decisões regulatórias ainda são tímidas, oscilando entre esses dois extremos, o que gera incerteza para os players de cada setor regulado, pois, ao ser editada determinada regulamentação, não se antevê qual posicionamento o judiciário irá tomar, desestabilizando assim as relações entre reguladores, regulados e consumidores. a adi 4874, julgada pelo supremo tribunal federal, lança luzes sobre o tema, utilizando inclusive como argumento decisório a doutrina chevron da u. s. supreme court, mas ainda resta aquém quanto à sua aplicação, pois somente dois ministros se manifestaram quanto a uma possível deferência, não tendo sido discutida com maior vigor pelos demais ministros. é necessário ir adiante. com a complexidade e avanços cada vez maiores da sociedade (pós) moderna, o judiciário, agindo no seu próprio tempo, termina por inibir/conter as atividades econômica e regulatória, tão vitais ao desenvolvimento do país. 66 judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? (p. 50-67) bentemuller, r. p. p. judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 50-67, maio 2020. assim, é curial que sejam dados os marcos para avaliação das normas regulatórias, seja pela deferência judicial (ou talvez abnegação do direito) seja pelo controle maior da discricionariedade administrativa. a experiência do direito comparado é importante nessa avaliação e seu estudo precisa ser melhor desenvolvido pelas doutrina e jurisprudência nacionais, para dar maior segurança jurídica. referências bibliográficas aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 4ªed. rev. ampl., london: laccademia publishing, 2018. barbosa, a. c. estado administrativo, poder legislativo e a releitura do princípio da separação de poderes. journal of law and regulation, v. 1, n. 1, p. 163-186, 18 maio 2015. bentemuller, r. p. p. poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf. journal of law and regulation, v. 4, n. 1, p. 21-38, 15 maio 2018. binenbojm, g. agências reguladoras independentes e democracia no brasil. revista de direito administrativo, v. 240, p. 147-167, 2005. ernst, d. r. tocqueville’s nightmare: the administrative state emergence in america. oxford university press: oxford, 2014. gomes, m. c. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio de 2017. lopes, o. de a. fundamentos da regulação. rio de janeiro: processo, 2018. medeiros. g. j. m. de. o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política e o governo dos técnicos. journal of law and regulation, v. 2, n. 2, p. 381-393, 17 out. 2016. rosset, c. a antinatureza: elementos para uma filosofia trágica. trad.: getulio puell. rio de janeiro: espaço e tempo, 1989. scalia, a. judicial deference to administrative interpretations of law. duke law journal, v. 1989, n. 3, 1989. judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? (p. 50-67) 67 bentemuller, r. p. p. judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 50-67, maio 2020. sunstein, cass r.; vermeule, adrian. the new coke: on the plural aims of administrative law. the supreme court review, v. 2015(1), p. 41-88, 16 jul. 2015. ventura rodriguéz. m. e.. deferencia y discrecionalidad, control judicial y el debilitamiento del poder ejecutivo en el derecho administrativo. 2005. 295 f. tese (doutorado) – universidad carlos iii, madrid. 2005. vermeule, a. law’s abnegation: from law’s empire to the administrative state. cambridge massachusets: harvard university press, 2016. waldo, d. the administrative state: a study of the political theory of american public administration. new brunswick, new jersey: transaction publishers, 2007. subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa... (p. 323-342) 323 garcia, b. p. subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 323-342, maio 2016. subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet reflexive sub-politics in the context of globalization of information and the internet supranational regulation submetido(submitted): 13/12/2015 bruna pinotti garcia * parecer(revised): 09/01/2016 aceito(accepted): 15/01/2016 resumo proposta – a rede mundial de computadores desponta não somente como um meio de comunicação, mas confere o caráter instrumental ao exercício de direitos, inclusive o de participação na subpolítica, de modo que passa a ser de interesse do indivíduo colocar -se como ator participativo no processo de discussão sobre a sua regulação. nestes moldes, propõe-se a seguinte pergunta de pesquisa: é possível identificar no cenário comparativo da atuação de múltiplos atores na regulação da internet traços de uma subpolítica reflexiva? metodologia/abordagem/design – mostra-se relevante compreender a posição dos múltiplos atores no cenário de discussão sobre a regulação da internet, o que somente é possível mediante o estudo de direito supranacional comparado contextualizado no que tange à subpolítica. a base empírica repousa em consultas sobre conferências da organização das nações unidas, da organização dos estados americanos, da união europeia e do conselho europeu. já a base teórica concentra-se em ulrich beck e anthony giddens e o conceito de modernidade reflexiva associado à política, conformando o que se denomina subpolítica reflexiva. associando tais bases empíricas e teóricas apresenta-se uma pesquisa exploratória e qualitativa desenvolvida pelo método hipotético-dedutivo. resultados – concluiu-se provada a hipótese de que, quanto à regulação da internet, percebe-se a emergência de agendas sobre a sua regulação que cada vez menos se restringem aos tradicionais atores regulamentares, permitindo uma maior participação do indivíduo nesse processo, com a verificação do delineamento da subpolítica em um conceito mais simplificado de mundialização, distanciado porém do que idealmente seria a subpolítica reflexiva. implicações práticas – o artigo fornece à comunidade científica e à sociedade fundamentos cognitivos necessários para a sua inserção como atores sociais em espaços virtuais no campo da regulação supranacional das novas tecnologias da informação, apresentando um panorama teórico-fático desses processos de interação subjetiva. originalidade/relevância – os termos globalização e mundialização possuem múltiplos significados, o que não diminui a importância de compreendê -los cientificamente. por seu *professora universitária e advogada. mestre-bolsista (capes/prosup modalidade 1) em direito pelo centro universitário “eurípides soares da rocha” – univem. professora de curso preparatório para concursos nas disciplinas ética profissional, filosofia, direitos humanos e direito constitucional. professora universitária e coordenadora do núcleo de estudos e pesquisa em direito – nuped na faculdade do noroeste de minas – finom. email: professorabrunapinottigarcia@gmail.com. mailto:professorabrunapinottigarcia@gmail.com 324 subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa... (p. 323-342) garcia, b. p. subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 323-342, maio 2016. turno, evidencia-se que o fenômeno da mundialização impõe o reconhecimento de que não cabe falar na política – e na atividade de regulação – como algo restrito aos estados. a relevância do tema a ser pesquisado não é acompanhada de uma produção científica suficiente na área, eis que raríssimas são as abordagens sobre a governança digital na regulação da rede em âmbito supranacional. palavras-chave: governança digital, direito global, regulação da internet, mundialização informativa, subpolítica reflexiva. abstract purpose – the world wide web is emerging not only as a mean of communication but serves as instrumental to the exercise of rights, including participation in sub -politics, so that becomes the interest of the individual put up as participatory actor in the process of discussion of its regulation. in this way, this paper addresses the following research question: can reflective sub-politics be identified in the comparative scenario of multiple players acting in the regulation of internet features? methodology/approach/design – from the outset, the paper earmarks as relevant the understanding of the position of multiple players in the scenario of internet regulation, which is possible only by supranational law comparative study contextualized with regard to sub-politics. the empirical basis of this paper lies in conferences of the united nations, the organization of american states, the european union and the european council. its theoretical basis is focused on ulrich beck and anthony giddens and the concept of reflexive modernity associated with the policy, forming what is called refle xive sub-politics. findings – the paper has proved the hypothesis that, regarding regulation of internet, agendas emerge about internet regulation that are every step less restricted to the traditional regulatory actors, allowing a greater participation of the individual in this process, with the possibility of designing sub-politics in a more simplified concept of globalization. practical implications – the article provides to the scientific community and the society cognitive foundations necessary for inclusion of social actors in virtual spaces in the field of supranational regulation of new information technologies. originality/value – the terms globalization and mundialization have multiple meanings, which does not diminish the importance of understanding them scientifically. it is clear that the phenomenon of mundialization requires the recognition that it should not be perceived as something restricted to the states. the relevance of the subject has not been accompanied by sufficient scientific production in the field . keywords: digital governance, global law, internet regulation, globalization of information, reflexive sub-politics. introdução o fenômeno da mundialização impõe o reconhecimento de que não cabe falar na política – e na atividade de regulação – como algo restrito aos estados, subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa... (p. 323-342) 325 garcia, b. p. subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 323-342, maio 2016. até mesmo porque enquanto este se restringe às limitações impostas pela soberania, a mundialização coloca novos atores contextualizados social, econômica, cultural e politicamente para atuarem além dessas fronteiras. compreendido o fenômeno da mundialização como multifacetado, desponta o aspecto da mundialização informativa como um dos que merece maior destaque, dado o intenso impacto que as tecnologias da informação e da comunicação, especialmente a internet, geraram na sociedade. com efeito, por mundialização informativa entende-se a emergência de uma rede global de informação na qual interagem diversos atores políticos, percebendo-se a quebra de um monopólio dos fluxos informativos pelos estados. tal seria um dos mais notáveis aspectos da mundialização compreendida sob uma perspectiva crítica, evidenciando-se que o rompimento de fronteiras com a mutação do conceito de soberania estatal devido à desterritorialização informacional. neste viés, a rede mundial de computadores desponta não somente como um meio de comunicação, mas confere o caráter instrumental ao exercício de direitos, inclusive o de participação na subpolítica, de modo que passa a ser de interesse de múltiplos atores – indivíduo, sociedade, comunidade acadêmica, mercado – colocarem-se como participativos no processo de discussão sobre a sua regulação. logo, quando se fala em subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet pretende-se efetuar um estudo sobre a participação destes atores no cenário político da regulação supranacional – seja no âmbito da organização das nações unidas, seja no âmbito de organizações regionais – no que se refere às discussões sobre os rumos da regulação da rede mundial de computadores. além da base empírica consistente em normas, regulamentos e anais de conferências da organização das nações unidas, da organização dos estados americanos, da união europeia e do conselho europeu, e legislação nacional reguladora do comitê gestor da internet, o estudo é feito sob o marco teórico de ulrich beck e anthony giddens e o conceito de modernidade reflexiva associado à política, conformando o que se denomina subpolítica reflexiva. coloca-se a seguinte pergunta de pesquisa: é possível identificar no cenário comparativo da atuação de múltiplos atores na regulação da internet traços de uma subpolítica reflexiva? com utilização do método hipotéticodedutivo em pesquisa exploratória e analítica coloca-se como resposta provisória a hipótese de pesquisa de que em relação à regulação da internet percebe-se a emergência de agendas sobre a sua regulação que cada vez menos se restringem aos tradicionais atores regulamentares, permitindo uma maior participação do indivíduo neste processo, verificando-se o delineamento da subpolítica num conceito mais simplificado de mundialização, distanciado do que idealmente seria a subpolítica reflexiva. 326 subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa... (p. 323-342) garcia, b. p. subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 323-342, maio 2016. 1 – mundialização e regulação supranacional conceituar globalização e mundialização não é algo simplório, eis que inúmeras são as correntes de pensamento jurídicas, sociológicas e econômicas que pretendem fazê-lo. para os propósitos do presente artigo, cabe expor as principais destas linhas teóricas para compreendê-las no cenário da regulação, traçando a ligação entre mundialização e regulação supranacional. a expressão globalização, mais popular, emerge conceitualmente como um exclusivo processo econômico de rompimento de fronteiras dando origem a um mercado global sobreposto à intervenção política estatal. segundo beck (1999), o conceito clássico de globalização exterioriza na verdade o globalismo, ao qual o autor é um crítico ferrenho e que designa um processo de politização dos mercados, retirando as empresas das amarras impostas pelo estado democrático de bem-estar social capitalista cujo poder soberano encontra limites territoriais avessos ao processo de globalização. beck (1999, p. 27) afirma que o globalismo “designa a concepção de que o mercado mundial bane ou substitui, ele mesmo, a ação política”, procedimento monocausal restrito ao aspecto econômico de origem conceitual neoliberalista. desmistificando o conceito globalista de globalização, beck (1999) afirma que a globalidade reconhece que já se vive há tempos numa sociedade mundial, ao menos se pensado que a ideia de espaços isolados se tornou fictícia – não é de hoje que os países interagem econômica, social e politicamente. globalização significa, diante deste quadro, os processos, em cujo andamento os estados nacionais veem a sua soberania, sua identidade, suas redes de comunicação, suas chances de poder e suas orientações sofrerem a interferência cruzada de atores transnacionais. (beck, 1999, p. 30) aranha (2006) isola duas correntes de pensamento, uma unívoca que se aproxima mais do clássico conceito de globalização denominada mundialização econômica, outra multiteórica que representa o reconhecimento das sociedades de conhecimento e de informação. o primeiro tipo conceitual se concentra em quatro significados: forma de aceleração da mobilidade social como decorrência do declínio do estado de bem-estar social; política de mundialização numa postura disseminada nos estados nacionais de submissão aos desígnios de um mercado transnacional; autogestão da atividade econômica com a subsequente possibilidade de imposição pelo mercado dos rumos da atividade política e do estabelecimento de limites aos estados que não se aliarem ao padrão de demandas econômicas; e submissão da política estatal aos desígnios do mercado mundial e a mundialização como subpolítica – o denominado globalismo (aranha, 2006). o segundo tipo conceitual se situa na era da pós-política internacional, caracterizada por presença de múltiplos atores, como organizações subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa... (p. 323-342) 327 garcia, b. p. subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 323-342, maio 2016. internacionais, companhias transnacionais, movimentos políticos e sociais transnacionais. a mundialização significaria um movimento convergente e dialético entre o global e o local em uma contraposição receptiva entre estes aspectos pertencente ao campo temático da sociologia da mundialização, defendendo-se que a ideia de espaços isolados seria fictícia, assegurando, com isso, a transcendência das fronteiras agora não sobre o enfoque econômico, mas como convivência cultural, econômica, política e social. (aranha, 2006). este segundo tipo conceitual é apontado por aranha (2006) como o sentido viável à interferência política, por retirar do centro da discussão política a lógica do globalismo que é a questão econômica. com efeito, a mundialização assim concebida abre espaço para a atuação de múltiplos atores na sociedade mundial, interferindo nas decisões políticas tomadas e exercendo o poder regulatório. dentro da ligação proposta entre o tema mundialização e a regulação supranacional percebe-se que o fenômeno da mundialização demanda pela atividade regulatória para além das fronteiras nacionais de modo a equilibrar as forças de poder entre mercado, indivíduo, sociedade e estado. os termos mundialização e globalização possuem significados plurais e longe de serem unívocos. contudo, a ruptura das fronteiras dos estados nacionais, além da negativa de que se vive e se interage dentro dos espaços fechados e mutuamente delimitados destes estados, são constantes verificáveis nos diversos tipos conceituais sintetizados anteriormente (aranha, 2006). neste viés, pode-se afirmar que a regulação é importante para garantir os melhores rumos do processo de mundialização sem o predomínio de nenhum dos atores, bem como que a regulação há muito deixou de ser uma atividade restrita aos estados nos limites de suas soberanias. neste campo, fundam-se áreas do direito como o direito internacional, o direito comunitário e os direitos humanos, emergindo-se a regulação como uma prática supranacional. há que se frisar, por outro lado, que o sistema jurídico que emerge neste âmbito foge da típica estrutura formal a ele conferida. a teoria do direito, de diferentes perspectivas, sempre entendeu a ordem jurídica como um sistema. a globalização econômica relativiza essa ideia? depende muito do que se considere sistema – unicidade, estatalidade das fontes, hierarquia das normas, completude do ordenamento, coerência – muito provavelmente a globalização desfigura completamente a noção de sistema jurídico. o direito da sociedade global expande-se num ambiente de crescente complexidade. (...) os modos de produção do direito mundial são difusos, policêntricos, autorregulativos. (...) não seria pela eventual nova configuração dos espaços do direito – descentralizados, paralelos ao estado, informais, nãohierarquizados – que o sistema jurídico estaria se descaracterizando. há que se perguntar, isto sim, se as novas formas jurídicas continuam operando como programas condicionais, garantindo expectativas normativas, atuando como ordem coercitiva e, principalmente, diferenciando-se do ambiente externo com 328 subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa... (p. 323-342) garcia, b. p. subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 323-342, maio 2016. base no seu código particular (direito/não-direito). (campilongo, 1999, p. 80-82) pela própria natureza descentralizada e pluralista do sistema jurídico supranacional, a regulação não se deve restringir apenas aos estados, mas abrirse num processo democrático a todos os atores envolvidos. quanto às fontes deste direito e o ambiente de sua produção, explica sundfeld (1999, p. 157): o direito global extrapola largamente as fronteiras do estado nacional para buscar suas fontes também fora dele: desde os tratados multilaterais (como os que decidem integrações dos tipos mercosul ou união europeia, as convenções de direitos humanos, etc.) até as normas emanadas dos organismos internacionais (a onu, a organização mundial do comércio, o conselho da europa, etc.), passando pela rica jurisprudência dos entes jurisdicionais internacionais (corte internacional de justiça, corte interamericana de direitos humanos, e por aí vai). a necessidade de regular pode se justificar por diversas razões, mas uma boa regulação não existe apenas em quantidade, é preciso medir ferramentas, instituições e políticas, notadamente por parâmetros como legitimidade, responsabilidade, devido processo, especialização e eficiência. toda solução regulatória deve passar por um exame de riscos (potenciais efeitos causados pela regulação) e pela verificação da participação no processo de tomada da decisão (baldwin; cave; lodge, 2013). o estudo do fenômeno regulatório não merece se restringir apenas ao que é regulado, mas também deve envolver a análise de por quem é desempenhada a atividade regulatória. a evolução do entendimento sobre a regulação passa por três teorias centrais: teorias do interesse público, pela qual os interesses privados tendem a prejudicar os demais interesses; teorias do interesse privado, nas quais o papel do estado é relacionado ora com o conceito de arena disputada pela formação de regimes normativos, ora com o de um ator diretamente envolvido no regime formado; e teorias institucionalistas, que conferem relevância às estruturas supraindividuais em vez do papel majorado que é atribuído pelos dois conjuntos precedentes aos indivíduos (veronese, 2011). a concepção da regulação como uma atividade eminentemente estatal é rompida pela evolução teórica. o estado regulador contribui para o reposicionamento da questão da legitimidade democrática ao reconhecer no regulado não mais um ser subserviente alheio ou utente de serviços, mas verdadeiro partícipe necessário da decisão política. por regulado, deve-se entender todo player do ambiente regulatório, independentemente das fronteiras nacionais. por regulador, devese entender a instituição regulatória, como ambiente de manifestação dos poderes regulatórios de administração das leis. (aranha, 2015) com efeito, a regulação multissetorial envolve atores humanos e não humanos para além das fronteiras nacionais, do que se extrai que o estado está subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa... (p. 323-342) 329 garcia, b. p. subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 323-342, maio 2016. longe de ser o único agente envolvido na cadeira regulamentar e que a própria noção de estado nacional – soberano que regulamenta plenamente em seu território – é relativizada pela ação de atores supranacionais num contexto de mundialização, o que se denomina subpolítica. 2 – mundialização, modernização reflexiva e subpolítica a intensificação do fenômeno da mundialização transformou a sociedade moderna e influenciou no confronto com o próprio conceito de modernidade e com os modelos estatais e mercadológicos previamente fixados. beck e giddens abordam a modernização reflexiva como um resultado deste processo. giddens (1995) afirma que a fase da modernização reflexiva, marcada pelos processos concomitantes da globalização e da busca de contextos de ação mais tradicionais, altera o equilíbrio entre tradição e modernidade. aprofundando, giddens (1995, p. 112) entende que nas sociedades modernas as escolhas de estilo de vida são concomitantemente constitutivas da vida cotidiana e ligadas a sistemas abstratos, denotando-se uma percepção fundamental de que “o aparato institucional total da modernidade, uma vez afastada da tradição, depende de mecanismos potencialmente voláteis da confiança”. à primeira vista, a globalização parece um fenômeno “externo”, mas aos poucos se delineia como um fenômeno “intrínseco” e “exponencial”. a tradição está ligada ao ritual e tem suas conexões com a solidariedade social, mas não é a continuidade mecânica de preceitos que é aceita de modo inquestionável. ela está ligada à memória coletiva, repetindo-se no tempo; envolve ritual, mediante a repetição de práticas; está ligada ao que se denomina de noção formular de verdade; possui “guardiães” e não especialistas; e, ao contrário do costume, tem uma força de união que combina conteúdo moral e emocional. tradição diz respeito à organização de tempo e, portanto, também de espaço. também a globalização se refere à organização espaço-temporal, exceto pelo fato de que uma corre em sentido contrário à outra. enquanto a tradição controla o espaço mediante seu controle de tempo, com a globalização o que acontece é outra coisa – o controle do tempo e das perspectivas tradicionais pelo (des)controle do espaço. a globalização é, essencialmente, a “ação à distância”; a ausência predomina sobre a presença, não na sedimentação do tempo, mas graças à reestruturação do espaço. logo, a sociedade pós-tradicional foi a primeira sociedade global que emergiu (giddens, 1995). beck (1995, p. 12) está de acordo com a concepção de giddens e entende que a modernização reflexiva abre a possibilidade de uma (auto)destruição criativa para toda uma era, aquela da sociedade industrial: “esse novo estágio, em que o progresso pode se transformar em autodestruição, em que um tipo de modernização destrói outro e o modifica, é o que eu chamo de etapa da 330 subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa... (p. 323-342) garcia, b. p. subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 323-342, maio 2016. modernização reflexiva”. a modernização pode ser colocada como um processo de inovação autônoma, o que evidencia que a sociedade industrial está obsoleta, emergindo a sociedade de risco. com efeito, o conceito modernidade reflexiva implica em se falar numa modernidade que se autoconfronta. no cenário da modernização reflexiva, segundo beck (1995), conceitos éticos e legais tradicionalmente transmitidos – como responsabilidade, culpa e procedimentos de decisão política – estão falhando diante da vastidão e ambivalência dos fatos apresentados e considerados. na teoria da modernização reflexiva não se busca fixar uma causa determinada para que isso ocorra, mas defende-se o acolhimento de uma base autônoma indeterminada, aceitando-se que a incerteza prolifera por toda a parte. com efeito, não cabe atribuir à globalização econômica o ônus de ter feito emergir a sociedade de risco, nem a nenhum outro fator unívoco. o que se pode fazer é aceitar a nova configuração social e as exigências político-estruturais por ela demandadas. enquanto que beck e giddens não enxergam a globalização nem a emergência da sociedade de risco como fenômenos que necessariamente geram um impacto negativo, notadamente se prevalecer a subpolítica reflexiva, bauman (1999) coloca em contraponto que a globalização nada mais é do que o processo de desordem da economia e das relações sociais cujo controle parece distante daqueles menos favorecidos na ordem global numa espécie de imobilidade e polarização dos miseráveis, que ainda sofrem com a imposição de um modelo de mercado, trabalho e consumo que é inatingível e se tornam meros espectadores da realidade e não atores envolvidos no processo de tomada de decisões políticas e jurídicas – é a denominada modernidade líquida. modernidade líquida e modernidade reflexiva são conceitos que se confrontam, sendo que apenas o segundo aponta para uma direção na qual será possível reduzir os impactos negativos causados pelo processo de globalização, notadamente, o firmamento da subpolítica reflexiva. surge o conceito de subpolítica que se associa à emergência de atores políticos no cenário da sociedade de risco que deu lugar à sociedade moderna e constituiu novas perspectivas de responsabilidade individual e legitimação política e jurídica. o conceito de subpolítica se associa diretamente ao de individualização, que beck (1995, p. 24) define como “a reincorporação dos modos de vida da sociedade industrial por outros modos novos, em que os indivíduos devem produzir, representar e acomodar suas próprias biografias”. individualização seria assim a desintegração das certezas da sociedade industrial, o que significa não só inventar novas certezas para si, mas também criar novas interdependências, inclusive globais – individualização e globalização são dois lados da modernização reflexiva (beck, 1995). eis o que se denomina mundialização das biografias, fazendo com que as pessoas invoquem a individualização e seus efeitos no topo da poligamia subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa... (p. 323-342) 331 garcia, b. p. subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 323-342, maio 2016. transnacional, isto é, deslocando as pessoas para o eixo global-local. entre outras maneiras, destaca-se a possibilidade de que os indivíduos no exercício da liberdade de reunião forcem os governantes a mudar a agenda de discussão política e a recuar e ceder (aranha, 2006). as pessoas esperam encontrar a política apenas nas arenas a ela designadas e executada apenas por agentes autorizados, mas política não se confunde com estado. afinal, as tradicionais áreas de tomada de decisão estão sendo aprisionadas nas tempestades dos conflitos políticos da modernidade reflexiva. o político invade e irrompe além das responsabilidades e hierarquias formais (beck, 1995). subpolítica, então, significa moldar a sociedade de baixo para cima. visto de cima, isto resulta na perda do poder de implementação, no encolhimento e na minimização da política. no despertar da subpolitização há oportunidades crescentes de se ter uma voz e uma participação no arranjo da sociedade para grupos que até então não estavam envolvidos na tecnificação essencial e no processo de industrialização: os cidadãos, a esfera pública, os movimentos sociais, os grupos especializados, os trabalhadores no local de trabalho. (...) estas são condições em que os vários grupos e níveis de tomada de decisão e participação mobilizam uns contra os outros os recursos do estado constitucional. (beck, 1995, p. 35) este modelo político que deve vigorar na sociedade de risco, denominado subpolítica reflexiva, deve se caracterizar por: 1) desmonopolização da especialização – os especialistas nem sempre sabem o que é certo e bom para todos; 2) informalização da jurisdição – círculos de grupos com permissão para participar não podem continuar fechados e devem se abrir conforme padrões sociais de importância; 3) abertura da estrutura de tomada da decisão – consciência geral de que as decisões ainda não foram tomadas e serão implementadas agora externamente; 4) criação de caráter público parcial – excluindo as negociações às portas fechadas entre especialistas e tomadores das decisões e ampliando o diálogo a outros agentes; 5) autolegislação e autoobrigação – normas para este processo desenvolvidas em comum acordo e sancionadas (beck, 1995). evidencia-se que a proposta de beck (1995, p. 51) se distancia da tradicional subpolítica, que pode ser resumida na abertura do processo político tradicional a atores múltiplos, e aproxima-se de um modelo reinventado que recria as regras do jogo: 332 subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa... (p. 323-342) garcia, b. p. subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 323-342, maio 2016. local e tipo do político qualidade ou período do político simples (orientado por regras) reflexivo (que altera as regras) política do sistema político política simbólica, crescimento, amplo emprego, progresso técnico e social reativação econômica ou metamorfose do estado sub(sistema) político racionalidade especializada simples, domínio da ação tecnocrática e burocrática, esfera privada reforma da racionalidade, empresários políticos, a vocação como ação política condições da politização greves, maioria parlamentar, iniciativa governamental, soluções coletivas individualistas (por exemplo, seguro de automóvel) congestionamento, bloqueio e, como uma variante, a luta pelo consenso e a reforma das modernizações dentro e fora do sistema político tabela 1 – distinção entre subpolítica e subpolítica reflexiva (beck, 1995, p. 51) na opinião de beck (1995), a tendência atual é a retirada do foco nos políticos e a concentração na auto-organização, que é a subpolitização reflexiva da sociedade, enquanto reunificação de forças livres na camada mais profunda da sociedade. não significa a morte do estado, mas seu enfraquecimento, o que não é necessariamente ruim. entre outros aspectos que podem ser conduzidos, além da auto-organização, tem-se o da construção de uma ordem supranacional ou idealmente global. 3 – mundialização informativa, internet e subpolítica a partir dos enfoques do segundo tipo conceitual de mundialização, pluralista e multicausal, a mundialização potencializaria a diversidade, mas necessariamente qualificada por conexões. o que se encontra fora do espaço nacional deixa de ser do outro e passa a ser de todos, direitos difusos que não podem ser apropriados por um só particular ou protegidos por um só estado ou espaço territorial. seria necessário o redirecionamento de cidadãos para o eixo global-local, que inova em três aspectos: espacial (ultrapassagem de fronteiras), temporal (aceleração do tempo) e de densidade social (redes de comunicação, que se tornam mais reais a cada manifestação informativa e coloca em posição de interesse diversos acontecimentos do globo) (aranha, 2006). segundo beck (1999), um dos fatores que torna a globalidade irreversível é a ininterrupta revolução dos meios tecnológicos de informação e comunicação. em verdade, a desterritorialização, eliminando o tradicional conceito de espaço-tempo se associa diretamente aos impactos na densidade social causados subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa... (p. 323-342) 333 garcia, b. p. subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 323-342, maio 2016. pelas redes de comunicação, justamente porque estas favorecem aquela. se a questão é o rompimento de barreiras em tempo e espaço, com o ciberespaço o processo de globalização deu um grande passo, afinal, uma das características atribuídas ao ambiente virtual é justamente a sua desterritorialização (lévy, 2005). neste sentido, o aspecto tecnológico da sociedade mundial é traduzido pelo termo mundialização informativa como rede global de informação, representado pela perda da soberania dos estados nacionais quanto às informações e pela derrubada da possibilidade de monopólio dos fluxos informativos devido à simultaneidade destes (aranha, 2006). bauman (1999) enxerga consequências humanas nem sempre positivas neste processo ao afirmar que este encurtamento das distâncias e término da geografia é um efeito da velocidade das informações e dos meios de comunicação, assim como um crescente desenvolvimento de novas tecnologias, que ao invés de diminuir os espaços das diferenças homogeneizando-as, ele as tornou polarizadas. segundo bauman (1999), a informação que antes precisava de um mensageiro, alguém que levasse fisicamente, passou por um processo de desenvolvimento de meios técnicos que permitiu que o conteúdo viajasse independente dos portadores físicos e do que se tratava. no caso da rede de computadores, detectou-se um aumento crescente da velocidade de transmissão da informação, eliminando a noção de viagem e distância a ser percorrida. contudo, para bauman (1999), a comunicação barata inunda e sufoca a memória, em vez de alimentá-la e estabilizá-la. independentemente da perspectiva adotada tem-se que a mundialização informativa é um fenômeno irreversível e que altera as perspectivas acerca da globalização e de como a atividade regulatória se dará na sociedade global. notadamente, a internet abre perspectivas em relação à participação popular na tomada de decisões políticas, retirando a atividade regulatória das mãos do estado e colocando-a como uma ação de múltiplos atores, na denominada governança digital. “a internet – refiro-me à internet e a uma série de tecnologias afins da informação –, sendo uma tecnologia revolucionária, detém o potencial tecnológico para influenciar tanto a estrutura do estado como a relação entre este e o cidadão” (fountain, 2005). a governança refere-se aos esforços dos estados e das estruturas políticas, mas não apenas a isto, pois os atores envolvidos na governança não são apenas os estatais. quando se fala em governança digital se está diante de um instrumento que viabiliza a interação não estatal no processo de governança. de maneira mais específica, o tema governança na internet refere-se às questões políticas e técnicas coordenadas que possuem relação com a troca de informações pela rede mundial de computadores (denardis, 2013). 334 subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa... (p. 323-342) garcia, b. p. subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 323-342, maio 2016. frisa-se que nas atividades de governança digital a participação no poder regulamentar não se restringe às opiniões sobre a regulação dos fluxos de informação, de modo que a rede é um instrumento para a participação popular em qualquer decisão regulamentar ou executiva, a exemplo da escolha de políticas públicas. tal é o caráter instrumental da internet em prol do exercício de direitos. se o acesso livre à rede é mais que um direito civil coligado às dimensões da liberdade e desponta como instrumento ao exercício de direitos políticos, evidentemente que surge por parte dos atores que são atingidos pela majoração ou afetação de direitos o interesse de participar na tomada de decisões sobre a sua regulação – eis a subpolítica. no mais, por conta da desterritorialização do ciberespaço, tal regulação não se restringe à jurisdição estatal, cabendo voltar os olhares para a regulação supranacional da internet. por isso, parte-se ao estudo da subpolítica na regulação supranacional da internet. 4 – diagnóstico da subpolítica na regulação supranacional da internet tomadas as bases teóricas necessárias, coloca-se a seguinte pergunta de pesquisa: é possível identificar no cenário comparativo da atuação de múltiplos atores na regulação da internet traços de uma subpolítica reflexiva? os objetivos específicos para alcançar a resposta ao questionamento são: 1 – delimitar o cenário supranacional de regulação, notadamente pela definição de quais órgãos atuam neste; 2 – identificar as ações de regulação da internet em cada qual destes órgãos, especialmente apontando os atores integrados no processo; 3 – verificar nos relatos de atuação de múltiplos atores se há predominância de uma subpolítica comum ou reflexiva. no âmbito internacional o papel de proteção e regulação de direitos se dá no âmbito da organização das nações unidas, estruturada num modelo clássico do direito internacional no qual estados-membros se concentram perante a organização, sendo eventual a abertura para agentes externos em eventos específicos. em outras palavras, atores não típicos, como a sociedade, o indivíduo e o mercado, são usualmente excluídos do processo de participação no sistema (annoni, 2004; comparato, 2004; garcia; lazari, 2015; mello, 2000). arendt (2007) afirma que o processo de alienação do mundo gerou consequências e, em seu último estágio, esta seria a formação de uma sociedade global na qual o cidadão-mundo assume uma posição paritária com os estados; ainda assim, a formação do conceito de cidadão-mundo e a abertura do sistema internacional ao indivíduo ainda é um processo em formação, de modo que a maior parte das iniciativas de abertura são isoladas, mas muitas delas ocorrem no tema regulação do ciberespaço. subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa... (p. 323-342) 335 garcia, b. p. subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 323-342, maio 2016. neste sentido, são promovidos diversos eventos na temática direitos humanos no ciberespaço pelas nações unidas (2015), por exemplo:  conferência sobre o ciberespaço, que conta com representantes da sociedade civil nas delegações dos países. entretanto, o espaço para discussão nas três edições que ocorreram – londres, budapeste e seul – acaba se concentrando na intervenção de chanceleres e governantes, nada se encontrando de relatos de membros da sociedade civil cuja opinião tenha sido considerada e cooptada para a definição dos rumos da regulação da rede.  evento especial de cibersegurança e desenvolvimento de 2011, restrito a membros do conselho econômico, social e cultural. logo, o evento foi eminentemente estatal.  fórum sobre governança na internet – igf, evento que reúne estados, organismos internacionais, sociedade civil, técnicos em informação e representantes de empresas. no último encontro, ocorrido no brasil em novembro de 2015, 44% dos presentes pertenciam à sociedade civil, 22% aos governos, 4% a organizações intergovernamentais, 12% ao setor privado, 10% da comunidade técnica e 8% da mídia. cerca de 49% dos presentes pertenciam ao brasil, seguido de 26% da europa ocidental e outros. em um dos grupos de discussões no igf mais recentes admitiu-se que usualmente quando se fala em gestão por múltiplos atores se trabalha no campo meramente teórico, motivo pelo qual se tem trabalhado num documento específico sobre a matéria que se concentra nas variações no conceito de democracia e na abertura do processo político. tal grupo foi mediado por um membro da internet corporation for assigned names and numbers – icann e nele predominou a atuação de membros da sociedade civil. as nações unidas adotam um modelo que de uma maneira geral é pouco participativo, mas indicia uma maior abertura aos atores não estatais quando o assunto é a proteção de direitos no ciberespaço, como se observa pela estrutura de composição de eventos como o igf. a preocupação com a abertura do processo democrático se consubstancia pela criação de iniciativa específica voltada à promoção da governança digital nos países, denominada united nations e-government development database (unegovdd), que analisa o índice de governança digital nos países vinculados à organização, mas não aborda a participação nos processos decisórios supranacionais (onu, 2014). quanto à atuação das agências especializadas, destaca-se a atuação da união internacional das telecomunicações voltada exclusivamente às tecnologias da informação e telecomunicação e comprometida com a conexão em nível global, adotando como áreas de atuação: acessibilidade, banda larga, diagnóstico de mudanças climáticas, cibersegurança, dívida digital, 336 subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa... (p. 323-342) garcia, b. p. subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 323-342, maio 2016. telecomunicações de emergência, política e governança digital na internet, igualdade de gênero e promoção da juventude e da educação (uit, 2015). consoante a característica da complementaridade do sistema internacional de proteção dos direitos humanos, de modo que a atuação da organização das nações unidas deve ser complementada por uma atuação regional de âmbito continental que atenda às peculiaridades regionais em prol de efetividade, também atuam no campo da regulação supranacional dos direitos humanos na internet organismos como a união europeia, o conselho da europa e a organização dos estados americanos. contudo, tal atuação complementar não necessariamente se dá num diálogo tranquilo, como se percebe pela postura europeia de preocupação quanto às nações unidas assumirem a regulação da rede (el parlamento..., 2012). no âmbito europeu, dois organismos se destacam no campo do direito internacional dos direitos humanos, o conselho da europa e a união europeia. ambos os organismos são essencialmente estatais, ou seja, são compostos por estados-membros reunidos perante a organização, mas eventos específicos e órgãos internos se abrem ao acesso externo. quanto a movimentos e eventos específicos, o conselho da europa é bastante ativo, notadamente na conferência global sobre ciberespaço e no fórum da governança digital – igf. especificamente na área da governança digital desenvolve o eurodig – diálogo europeu sobre governança digital, que reúne governos, organizações internacionais, setor privado, sociedade civil, usuários, academia e técnicos da rede para discutir os últimos desenvolvimentos e desafios em governança digital, destacando-se a constância de tópicos que abordam a discussão do modelo de múltiplos atores para a tomada de decisões políticas sobre a regulação da rede (conselho da europa, 2015). a união europeia denota uma preocupação em regular a internet e em discutir sobre tal regulação, possuindo uma agenda digital que mede o progresso da economia digital, notadamente em conectividade, capital humano, uso da rede, integração da tecnologia digital e serviços públicos digitais. abre-se a possibilidade de participação na agenda digital europeia a partir de manifestação em sítio na rede e em eventos específicos (união europeia, 2015). diversamente do cenário regional europeu, no âmbito interamericano não se faz presente um debate contundente sobre os direitos humanos no ciberespaço, tanto que no final do ano passado foi realizada pela primeira vez uma audiência pública sobre o impacto da rede na defesa e no exercício dos direitos humanos perante a corte interamericana de direitos humanos, quando se chamou atenção ao fato de que a organização das nações unidas e a organização regional europeia já estavam tomando providências em aprofundar o debate na temática enquanto que perante a organização americana o debate permanecia restrito a temas correlatos à liberdade de expressão e ao combate ao subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa... (p. 323-342) 337 garcia, b. p. subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 323-342, maio 2016. terrorismo, nada se aprofundando em termos de proteção de outros bens jurídicos na era digital (bertoni, 2015). em destaque, as relatorias para a liberdade de expressão no âmbito interamericano promovem um debate mais consistente sobre direitos humanos na rede, ainda que se restringindo a uma categoria de direitos. em documento que sintetiza os trabalhos desenvolvidos pelas relatorias, já em estágio bastante avançado, aborda-se como diretiva a participação multissetorial (oea, 2013). especificamente quanto à última diretiva, a relatoria considera sobre a importância da governança da internet de forma democrática e multissetorial com prevalência do princípio da cooperação, cabendo aos estados “garantir a participação equitativa de todos os atores relevantes para a governança da internet, fomentando a cooperação reforçada entre autoridades, academia, sociedade civil, comunidade técnica e setor privado, entre outros atores, tanto a nível internacional como nacional” (oea, 2013). em que pese a defesa do princípio, não há relatos de abertura de agenda no âmbito interamericano. numa visão inicial, aparenta o brasil estar atendendo em boa parte as diretivas da organização das nações unidas e da organização dos estados americanos. em termos estruturais, destacam-se iniciativas como o portal edemocracia, no qual são abertas comunidades legislativas, eventos interativos e espaços livres para a participação popular no processo legislativo (brasil, 2015a), embora nem sempre as opiniões ali levantadas sejam levadas em conta no processo final de aprovação do texto da lei e a transparência destes portais seja questionável (prado; ribeiro; diniz, 2012). ainda, tem-se o comitê gestor da internet no brasil, que foi criado em 1995 pela portaria interministerial n. 147, alterada pelo decreto n. 4829/03, o qual visa tornar efetiva a participação da sociedade civil (segmento acadêmico, empresarial e terceiro setor) nas decisões envolvendo a implantação, administração e uso da internet, sendo que o modelo multissetorial do órgão tem sido considerado um parâmetro de referência em termos de governança digital (brasil, 2015b). cabe analisar se neste modelo de interação subjetiva na regulação supranacional da rede se detectam traços da subpolítica reflexiva idealizada em beck e giddens (1995), notadamente: desmonopolização da especialização, informalização da jurisdição, abertura da estrutura de tomada da decisão, criação de caráter público parcial, autolegislação e auto-obrigação. contrariamente, no modelo simples de subpolítica ocorreria apenas uma adaptação do modelo existente, isto é, as regras do jogo não seriam alteradas, mas apenas adaptadas para buscar promover uma maior inclusão no típico processo de tomada de decisão política centrada em estados. o fato da abertura à discussão para membros da sociedade civil e não apenas à comunidade técnica, especialmente no igf, denota a perda de monopólio da especialização. este parece ser o único traço que se identifica 338 subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa... (p. 323-342) garcia, b. p. subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 323-342, maio 2016. razoavelmente com o modelo da subpolítica reflexiva. no entanto, tal perda, não parece tão significativa eis que usualmente a opinião técnica é tomada em detrimento da opinião geral ao final do processo de tomada da decisão, afastando-se o caráter público parcial que caracterizaria a subpolítica reflexiva. por sua vez, em que pese o maior grau de abertura nas discussões sobre a regulação da internet, todas as abordagens parecem ocorrer num modelo bottomtop (de baixo para cima), isto é, discussões entre múltiplos atores para promoverem a tomada da decisão política final no âmbito da atuação dos estados-membros nas organizações internacionais. quanto à informalização da jurisdição, não se percebe uma efetiva abertura no poder de dizer o direito abstrata ou concretamente no que tange às decisões sobre os rumos da regulação supranacional da rede. permanece o modelo que se concentra, na jurisdição internacional, em órgãos e agências vinculados às organizações internacionais ou regionais; e, na jurisdição interna, ao exercício do poder regulamentar pelo poder legislativo e do poder decisório pelo poder judiciário. a abertura à tomada de decisão é questionável, eis que parece emergir teoricamente, mas não na prática. em outras palavras, reunir membros da sociedade civil e do setor privado em eventos sobre os rumos da regulação da rede não significa levar em conta a opinião destes atores quando da tomada da decisão política. no final das contas, o poder permanece centrado nas mãos dos estados que têm o livre arbítrio de tomar ou não aquelas opiniões em conta quando da elaboração da norma regulamentar. logo, não há uma real autolegislação ou auto-obrigação, pois as normas para este processo podem até estar sendo desenvolvidas em comum acordo, mas no momento da formalização e sanção há uma seletividade pelos estados quanto ao conteúdo que será transformado em direito. com efeito, a subpolítica pode até despontar como um traço marcante da mundialização informativa, mas o faz de maneira muito afastada do que idealmente deveria ser, pois poucos são os traços de subpolítica reflexiva que podem ser identificados no cenário atual da regulação supranacional da rede. evidentemente, há um avanço crescente nas práticas de inclusão de atores no processo de discussão política, mas tal avanço não se estende na tomada das decisões políticas finais, o que faz questionar se a interação subjetiva no campo da regulação da rede não seria falaciosa. conclusão globalização e modernidade reflexiva são fenômenos coligados que impactam na atividade regulatória, formando um direito global. contudo, este não pode ser uma mera releitura do tradicional direito doméstico, mas deve subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa... (p. 323-342) 339 garcia, b. p. subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 323-342, maio 2016. tomar novos rumos que permitam identificar um razoável grau de abertura democrática do sistema. neste sentido, beck e giddens apontaram como solução o modelo da subpolítica reflexiva, no qual a abertura democrática do sistema internacional de proteção não seria meramente teórica, mas real. daí o objetivo do presente de delimitar se este modelo tem ou não despontado e, em caso negativo, se não se está rumando ao lado negativo da sociedade de risco. entre os meios que poderiam viabilizar o modelo da subpolítica reflexiva está a rede mundial de computadores, cujo caráter instrumental ao exercício de direitos civis e políticos é evidente. neste sentido, fala-se em mundialização informativa como um dos principais traços do modelo de globalização definido num tipo conceitual pluralista e multicausal. por tal motivo, optou-se pelo estudo da subpolítica reflexiva no tema regulação supranacional da internet, eis que uma regulação salutar deverá proteger as amplas possibilidades de atuação política que emergem da estrutura da rede. concluiu-se provada a hipótese de que quanto à regulação da internet percebe-se a emergência de agendas sobre a sua regulação que cada vez menos se restringem aos tradicionais atores regulamentares, permitindo uma maior participação do indivíduo neste processo, com a verificação do delineamento da subpolítica num conceito mais simplificado de mundialização, distanciado, porém, do que idealmente seria a subpolítica reflexiva. a inclusão de múltiplos atores no cenário de discussão acerca da regulação da internet é real e pode ser percebida na composição e nos relatos dos eventos acerca do tema, destacando-se a preocupação com a abertura à sociedade civil dos debates. no entanto, os traços da subpolítica reflexiva – desmonopolização da especialização, informalização da jurisdição, abertura da estrutura de tomada da decisão, criação de caráter público parcial e autolegislação e auto-obrigação – não se fazem presentes substancialmente. existe, assim, uma subpolítica que emerge na regulação supranacional da rede, mas esta se estrutura como uma adaptação das estruturas políticas tradicionais e não como uma reconstrução destas, o que a põe em questionamento. referências annoni, danielle. direitos humanos & acesso à justiça no direito internacional. curitiba: juruá, 2004. aranha, marcio iorio. manual de direito regulatório. 3. ed. londres: laccademia publishing, 2015. 340 subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa... (p. 323-342) garcia, b. p. subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 323-342, maio 2016. ______. mundialización informativa, informacional y cultural. política y cultura, distrito federal, méxico, n. 26, 2006. arendt, hannah. a condição humana. 10. ed. tradução roberto raposo. rio de janeiro: forense, 2007. baldwin, robert; cave, martin; lodge, martin. understanding regulation: theory, strategy, and practice. 2. ed. oxford: oxford university press, 2013. bauman, zygmunt. globalização: as consequências humanas. tradução marcus penchel. rio de janeiro: jorge zahar ed., 1999. beck, ulrich. o que é globalização? equívocos do globalismo, respostas à globalização. são paulo: paz e terra, 1999. ______. a reinvenção da política: rumo a uma teoria da modernização reflexiva. in: beck, ulrich; giddens, anthony; lash, scott. modernização reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. trad. magda lopes. são paulo: editora unesp, 1995. p. 11-72. bertoni, eduardo. a cidh ouviu em audiência o impacto da internet na defesa e no exercício dos direitos humanos. digital rights, n. 24, ano 3, jun./2015. disponível em: <http://www.digitalrightslac.net/pt/la-cidhescucho-en-audiencia-el-impacto-de-internet-en-la-defensa-y-elejercicio-de-los-derechos-humanos/>. acesso em: 06 ago. 2015. brasil. câmara dos deputados. e-democracia. disponível em: <http://edemocracia.camara.gov.br/>. acesso em: 06 ago. 2015a. ______. comitê gestor da internet no brasil. disponível em: <http://www.cgi.br/>. acesso em: 06 ago. 2015b. campilongo, celso fernandes. teoria do direito e globalização econômica. in: sundfeld, carlos ari; vieira, oscar vilhena. direito global. são paulo: max limonad, 1999. p. 77-92. comparato, fábio konder. a afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. são paulo: saraiva, 2004. conselho da europa. busca de notícias e documentos (palavra-chave: “internet”). disponível em: <https://publicsearch.coe.int/pages/results.aspx?k=internet#k=internet#s= 91>. acesso em: 05 ago. 2015. subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa... (p. 323-342) 341 garcia, b. p. subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 323-342, maio 2016. denardis, laura. the emerging field of internet governance. in.: dutton, william h. the oxford handbook of internet studies. oxford: oxford university press, 2013. p. 555-575. el parlamento europeo alerta contra la posibilidad de que la onu “controle” internet. elmundo.es, 23 nov. 2012. disponível em: <http://www.elmundo.es/elmundo/2012/11/23/navegante/1353657275.ht ml>. acesso em: 06 ago. 2015. fountain, jane. construindo um estado virtual. brasília: enap, 2005. garcia, bruna pinotti; lazari, rafael de. manual de direitos humanos. 2. ed. salvador: juspodivm, 2015. giddens, anthony. a vida em uma sociedade pós-tradicional. in: beck, ulrich; giddens, anthony; lash, scott. modernização reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. trad. magda lopes. são paulo: editora unesp, 1995. p. 73-134. itu – união internacional das telecomunicações. key areas of action. disponível em: <http://www.itu.int/en/action/pages/default.aspx>. acesso em: 06 ago. 2015. lévy, pierre. o que é virtual? tradução paulo neves. são paulo: editora 34, 2005. mello, celso de albuquerque. curso de direito internacional público. 14. ed. são paulo: saraiva, 2000. oea – organização dos estados americanos. comissão interamericana de direitos humanos. relatoria especial para a liberdade de expressão. liberdade de expressão e internet. washington/eua: oea, 2013. onu – organização das nações unidas. busca de notícias e documentos (palavras-chave: “internet” e “ciberespaço”). disponível em: <http://search.un.org/>. acesso em: 06 ago. 2015. ______. united nations e-government survey 2014: e-government for the future we want. nova york: united nations, 2014. onu: um grande passo para a privacidade na internet. human rights watch, 26 mar. 2015. disponível em: <https://www.hrw.org/pt/news/2015/03/26/267606>. acesso em: 06 ago. 2015. 342 subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa... (p. 323-342) garcia, b. p. subpolítica reflexiva no contexto da mundialização informativa aplicada à regulação supranacional da internet. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 323-342, maio 2016. prado, otávio; ribeiro, manuela maia; diniz, eduardo. governo eletrônico e transparência: olhar crítico sobre os portais do governo federal brasileiro. in: pinho, josé antonio gomes de (org.). estado, sociedade e interações digitais: expectativas democráticas. salvador: edufba, 2012. p. 13-42. sundfeld, carlos ari. a administração pública na era do direito global. in: sundfeld, carlos ari; vieira, oscar vilhena. direito global. são paulo: max limonad, 1999. p. 158-168. união europeia. agenda digital. disponível em: <http://ec.europa.eu/digital-agenda/telecoms-and-internet/#article>. acesso em: 05 ago. 2015. veronese, alexandre kehrig. a judicialização de políticas públicas de telecomunicações e as demandas dos consumidores: o impacto da ação judicial. 2011. 386 f. tese (doutorado em sociologia) – universidade do estado do rio de janeiro, rio de janeiro, 2011. mobile tv: where we are and the way forward 72 a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico... (p. 72-85) taketomi, t. p. a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico e tecnológico. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 72-85, outubro 2021. a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico e tecnológico the state standing on regulation focused on scientific and technological development submetido(submitted): 13/05/2021 túlio picanço taketomi* orcid: 0000-0002-4892-1525 parecer(revised): 20/05/2021 aceito(accepted): 29/05/2021 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] the present study intends to focus on the science, technology and innovation sector, presenting some difficulties faced and the recent interventionist and developmental state actions, addressing the state's attitude towards the regulatio n of the various economic sectors, in search of promoting an enabling environment scientific and technological development. [methodology/approach/design] this is a qualitative, basic, descriptive, and bibliographic research, seeking essentially to review the literature that addresses the proposed theme. this article will introduce the theme from a brief analysis of the brazilian background in education, scientific production, and the transformation of scientific knowledge into innovative products and processes. then, the state norms focused on science, technology and innovation will be analyzed, presenting some more recent examples of direct state intervention, in addition to addressing other regulatory instruments and techniques used to create an environmen t conducive to national scientific and technological development. the conclusion will seek to synthesize the central ideas developed in the text, concluding by the need to theorize regulation, in order to promote balance and prescribe the most appropriate dosage of regulatory instruments and techniques, within a well-articulated, intelligent and orderly strategy. [findings] at the end of the present study, without discarding the interventionist and entrepreneurial role of the developmentalist state, nor disregarding the importance of state incentives for the creation of a competitive environment that stimulates scientific and technological innovation, it will be sustained that the theory of regulation should promote balance and prescribe the most appropriate dosage of regulatory instruments and techniques within a well-articulated, intelligent and orderly strategy, which knows the mechanism of operation of the main sectors that contribute to scientific and technological development. *graduado em direito pela universidade do estado do amazonas. pós-graduação lato sensu em direito público (2013), em direito administrativo (2018), em direito militar (2019) e em direito processual civil (2020). advogado da união. e -mail: tptaketomi@gmail.com. mailto:tptaketomi@gmail.com a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico... (p. 72-85) 73 taketomi, t. p. a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico e tecnológico. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 72-85, outubro 2021. keywords: state regulation. developmental state. regulatory state. scientific and technological innovation. resumo [propósito] o presente estudo pretende se debruçar sobre o setor de ciência, tecnologia e inovação, apresentando algumas dificuldades enfrentadas e as recentes atuações estatais intervencionistas e desenvolvimentistas, abordando a postura do estado frente à regulação dos diversos setores econômicos, em busca da promoção de um ambiente propício ao desenvolvimento científico e tecnológico. [metodologia/abordagem/design] quanto à metodologia, a pesquisa será do tipo qualitativa, básica, descritiva e bibliográfica, buscando-se, essencialmente, a revisão de literatura que aborde a temática proposta. o presente artigo introduzirá o tema a partir de uma breve análise do retrospecto brasileiro na educação, na produção científica e na transformação do conhecimento científico em produtos e processos inovadores. em seguida, serão analisadas as normas estatais voltadas à ciência, tecnologia e inovação, apresentados alguns exemplos mais recentes de intervenção direta do estado, além da abordagem de outros instrumentos e técnicas regulatórias utilizadas para criar um ambiente propício ao desenvolvimento científico e tecnológico nacional. a conclusão buscará sintetizar as ideias centrais desenvolvidas no texto, concluindo pela necessidade de teorizar a regulação, de modo a promover o equilíbrio e prescrever a dosagem mais adequada de instrumentos e técnicas regulatórias, dentro de uma estratégia bem articulada, inteligente e ordenada. [resultados] ao final do presente estudo, sem descartar a atuação intervencionista e empreendedora do estado desenvolvimentista, nem desprezar a importância dos incentivos estatais para a criação de um ambiente competitivo que estimule a inovação científica e tecnológica, defende-se a ideia de que caberá à teoria da regulação promover o equilíbrio e prescrever a dosagem mais adequada de instrumentos e técnicas regulatórias, dentro de uma estratégia bem articulada, inteligente e ordenada, que conheça o mecanismo de funcionamento dos principais setores que contribuem ao desenvolvimento científico e tecnológico. palavras-chave: regulação estatal. estado desenvolvimentista. estado regulador. inovação científica e tecnológica. introdução o estado brasileiro demonstra baixo rendimento e aproveitamento quando o assunto é educação, ocupando o 34º lugar entre os 38 países avaliados na pesquisa desenvolvida pela organização para a cooperação e 74 a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico... (p. 72-85) taketomi, t. p. a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico e tecnológico. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 72-85, outubro 2021. desenvolvimento econômico ocde1. o descaso com a educação fica ainda mais claro quando se observa a falta de apoio aos pesquisadores e cientistas nacionais, que não conseguem encontrar o ambiente adequado para desenvolver seus trabalhos. apesar de todos estes entraves, a produção científica brasileira cresceu consideravelmente nas últimas décadas. para nascimento (2018), a produtividade científica nacional está acima da média global, quando se utiliza como parâmetro o número de artigos por milhão de habitantes. ademais, a participação nacional na produção científica internacional cresceu de 0,7%, em 1991, para quase 3%, em 2013. não obstante, o crescimento observado na participação brasileira no cenário mundial de pesquisa científica não foi acompanhado do correspondente desenvolvimento da capacidade de inovar2, o que fica claro quando se verifica o decréscimo de aproximadamente 20%, nos últimos cinco anos, no número de pedidos de registro de patentes no instituto nacional da propriedade industrial – inpi3. o baixo desempenho do brasil, quando se trata de inovação, tem grande parcela de responsabilidade do próprio estado. por um lado, pode ser citada a ausência de incentivo para formação de novos cientistas, matéria prima básica para a inovação tecnológica. por outro lado, não há uma política pública destinada à criação de um ambiente de competitividade empresarial que force a busca pela inovação como mecanismo de sobrevivência. a criação de procedimentos cada vez mais burocráticos, os quais subjugam o inovador e dificultam a transferência de conhecimento científico para o setor produtivo, também pode ser um fator negativo ao desenvolvimento de novas tecnologias. da mesma forma, a atuação administrativa “desconcertada”4 e a falta de planejamento a longo prazo de programas e 1conforme dados obtidos pela ocde, os brasileiros têm expectativa de 15,9 anos de estudo entre os 05 e os 39 anos de idade, enquanto a média dos demais países é de 17 anos. o percentual de brasileiros na idade adulta, entre 25 e 64 anos, que completaram o ensino médio é de 49%, enquanto a média da ocde é de 78%. a nota dos estudantes brasileiros em leitura, matemática e ciências é de 395, também abaixo da média da ocde de 486 pontos. disponível em: http://www.oecdbetterlifeindex.org/topics/education/. acesso em: 13/05/2021. 2“inovação é a criação de novos produtos ou processos de produção ou o aprimoramento significativo de produtos e processos já existentes”. (de negri, 2018, p. 22). 3o número caiu de 34.050 pedidos de patente em 2013 para 27.551 em 2018. disponível em: https://www.gov.br/inpi/pt-br/acesso-a-informacao/dadosabertos/arquivos/documentos/boletim-mensal-de-propriedade-industrial/bmpi-nov2019.pdf. acesso em: 13/05/2021. 4“(…) podemos conceber o que seria a atuação desconcertada da administração pública como a ausência de uma lógica de coordenação, informando o funcionamento de cada a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico... (p. 72-85) 75 taketomi, t. p. a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico e tecnológico. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 72-85, outubro 2021. projetos na área de pesquisa e desenvolvimento podem trazer enorme insegurança para pesquisadores, cientistas e empresas. a lei nº 10.793/2004 estabeleceu as medidas de incentivo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo. a introdução do parágrafo único ao artigo 1º operada pela lei nº 13.243/2016 estabeleceu, como princípios a serem observados pelas medidas de incentivo, dentre outros, a promoção das atividades científicas e tecnológicas como estratégicas para o desenvolvimento econômico e social; a promoção e continuidade dos processos de desenvolvimento científico, tecnológico e de inovação, assegurados os recursos humanos, econômicos e financeiros para tal finalidade; a promoção da cooperação e interação entre os entes públicos, entre os setores público e privado e entre empresas; o incentivo à constituição de ambientes favoráveis à inovação e às atividades de transferência de tecnologia. mais recentemente, o decreto nº 9.283, de 07 de fevereiro de 2018, ao regulamentar a lei nº 10.973/2004, deu concretude aos mecanismos de incentivo à ciência, à tecnologia e à inovação. referido ato normativo passou a prever instrumentos de estímulo à construção de ambientes especializados e cooperativos de inovação (capítulo ii), de incentivo à participação da instituição científica, tecnológica e de inovação no processo de inovação (capítulo iii) e de estímulo à inovação nas empresas (capítulo iv), dentre os quais, talvez um dos mais instigadores, seja a encomenda tecnológica. ocorre que a identificação, a adoção e a aplicação de uma teoria da regulação, com a articulação ordenada e inteligente de técnicas e de instrumentos regulatórios, organizados em uma estratégia regulatória que conheça o mecanismo do setor regulado, estão intrinsecamente conectadas com a própria postura do estado frente aos desafios da regulação voltada ao desenvolvimento científico e tecnológico. sendo assim, o presente estudo pretende se debruçar sobre as atividades de ciência, tecnologia e inovação, apresentando algumas dificuldades enfrentadas e as recentes atuações estatais intervencionistas e desenvolvimentistas, abordando a postura do estado frente aos desafios de uma regulação capaz de criar um ambiente propício ao desenvolvimento científico e tecnológico nacional. para tanto, este estudo estará estruturado em um capítulo único, que abordará a postura estatal frente ao desafio de buscar uma regulação voltada à constituição de ambientes favoráveis à inovação e às atividades de transferência de tecnologia. unidade, e do sistema como um todo, no exercício da função executiva do estado pelos inúmeros órgãos e entidades que compõem a estrutura da administração pública” (volotão, 2016, p. 68). 76 a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico... (p. 72-85) taketomi, t. p. a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico e tecnológico. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 72-85, outubro 2021. a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico e tecnológico o forte crescimento econômico entre 2002 e 2008, com o aumento do pib em 27% e a elevação dos investimentos em pesquisa e desenvolvimento, no mesmo período, de us$ 17,3 bilhões, em 2002, para us$ 23 bilhões, em 2008, podem ser fatores que influenciaram o desempenho positivo da produção científica nacional, fazendo o brasil figurar no 13º lugar entre os maiores produtores de ciência do mundo (brito cruz; chaimovich, 2010). apesar dos avanços na produção científica, não houve resultados palpáveis em inovação, tendo o brasil figurado apenas em 64º lugar entre os 126 países analisados (brant , 2018). o relatório unesco sobre ciência do ano de 2010, apesar de destacar a presença de um ambiente propício à pesquisa e à inovação, apresentou como barreiras ao desenvolvimento do setor a dificuldade de acesso ao capital, os problemas de logística e o sistema educacional inadequado, que prejudica o desenvolvimento social e torna escassa a mão de obra qualificada, especialmente aquela ligada à engenharia (brito cruz; ; chaimovich, 2010). em novo relatório sobre o assunto, publicado em 2015, a unesco destacou que a recessão econômica poderia pôr em risco os ganhos recentes em ciência, tecnologia e inovação. o estudo também demonstra um declínio no investimento empresarial em pesquisa e desenvolvimento, cujas principais razões seriam o “baixo nível de competências científicas e técnicas da população em geral e a falta de incentivos para as empresas desenvolverem novas tecnologias, novos produtos e novos processos” (pedrosa; ; chaimovich, 2015). a criação de um ambiente propício ao desenvolvimento científico e tecnológico brasileiro passa, necessariamente, pelo incremento qualitativo5 na educação, capaz de produzir mão de obra qualificada, destinada, especialmente, aos setores mais envolvidos no processo de inovação. além disso, o estímulo à 5“um estudo recente que usou avaliações de resultados de aprendizagem internacionais e dados econômicos de grande amostra de países ao longo de quatro décadas (196 0-2000) concluiu que não é o número de anos de educação formal que importa para o crescimen to econômico, mas o grau em que aquela educação desenvolveu as habilidades necessárias (hanushek; woessmann, 2012)”. (pedrosa; chaimovich, 2015). a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico... (p. 72-85) 77 taketomi, t. p. a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico e tecnológico. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 72-85, outubro 2021. competitividade empresarial é essencial para que o setor privado sinta a necessidade de inovar para permanecer no mercado6. nesse cenário, a política de regulação estatal, nos mais diversos segmentos do mercado, pode exercer forte influência sobre a produção científica e tecnológica. uma regulação responsiva7 e inteligente8, atenta aos processos regulatórios mundiais, focada no ganho de eficiência do setor, permeada pela consensualidade e pela atuação concertada e consensual dos diversos centros de poder independentes (volotão, 2016, p. 68), com um sistema fluido o suficiente para propiciar a transferência de conhecimento científico para o setor produtivo, mas com as garantias legais de proteção à propriedade intelectual (de negri, 2018, p. 14), é essencial para a constituição de ambientes favoráveis à inovação e às atividades de transferência de tecnologia. a qualidade da regulação estatal depende do conhecimento das especificidades de cada setor regulado, bem como da sintonia com a “linguagem falada no setor, ou seja, com a conformação e dinâmica setorial” (aranha, 2018, p. 1179). para tanto, o estado deve estimular a cooperação social, mediante incentivo à coparticipação daqueles que serão diretamente afetados pelas políticas regulatórias. dessa forma, além da liberação de recursos financeiros e dos investimentos em infraestrutura, a criação de um ambiente propício ao incremento das atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação passa, necessariamente, por uma regulação desburocratizada, eficiente, planejada, 6“na nossa perspectiva, a política industrial brasileira de proteger os mercados internos de bens produzidos localmente (de várias formas) tem desempenhado um papel central nesse processo. só agora estamos começando a perceber como essa política de substituição de importações pode ser destrutiva para o desenvolvimento de um ambiente inovador (só agora? no mínimo o governo de fernando collor já tomou iniciativas para afastar essa política de substituições). por que uma empresa local investiria pesadamente em p&d se só está competindo com empresas não inovadoras similares que operam dentro do mesmo sistema protecionista? a consequência dessa política tem sido um gradual declínio da participação do brasil no comércio mundial nas últimas décadas, especialmente no que diz respeito a exportações de bens industriais, uma tendência que tem até se acelerado nos últimos anos (pedrosa; queiroz, 2013)”. (pedrosa; chaimovich, 2015). 7“braithwaite propõe a chamada regulação responsiva (responsive regulation), segundo a qual a efetividade da criação de regras que incentivem o regulado a voluntariamente cumpri-las, mediante um ambiente regulatório de constante diálogo entre regulador e regulado”. (aranha, 2018, p. 988). 8“regulação inteligente (smart regulation) de gunningham, segundo o qual o momento de se abandonar a regulação ordenadora em prol de métodos regulatórios mais sutis estaria na detecção de uma ‘comunidade de ensino partilhado’ ( community of shared fate), quando a performance negativa de um de seus membros prejudica a todos, o que promoveria um incentivo processual a que todos os atores setoriais, inclusive competidores, seapoiassem para evitarem efeitos perniciosos do mau desempenho de um sobre todos”. (ibid. p. 989). 78 a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico... (p. 72-85) taketomi, t. p. a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico e tecnológico. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 72-85, outubro 2021. consensual e concertada. a estratégia nacional de inovação, além de perene, deve buscar a aproximação entre a academia e o mercado, como forma de propiciar que o conhecimento científico seja convertido em produtos inovadores. além disso, o ambiente econômico e político deve ser propício ao nascimento e desenvolvimento de startups, com o estímulo ao mercado de venture capital, que demonstra ser um dos principais mecanismos de financiamento da inovação tecnológica, além da criação de mecanismos de coinvestimento público (de negri, 2018, p. 150/151). contudo, a prática brasileira parece caminhar a um estado volátil e indefinido, aproximando-se, por vezes, do modelo de bem-estar social (artigo 170 da cf/88), com programas compensatórios e redistributivos, e, por outras, do estado regulador (artigo 37, §16 e artigo 174 da cf/88), apresentando-se como instrumento de integração sistêmica, articulada e reflexiva, entre o sistema econômico e o político-burocrático. bercovici (2006), ao identificar o caráter periférico9 do estado latinoamericano, a partir de estudos da comissão econômica para a américa latina e o caribe – cepal, e rechaçar a concepção evolucionista de desenvolvimento, defende a necessidade de fortalecimento do estado, a partir da presença mais ativa e coordenadora, a fim de se alcançar o desenvolvimento, que não pode ser confundido com a mera noção de crescimento econômico. no decorrer de seu estudo, bercovici (2006) destaca a falta de consenso em torno da própria constituição federal de 1988, cujos discursos políticos são articulados em torno das reformas constitucionais, deixando de lado a implementação e concretização dos objetivos, metas e prioridades apresentados pelo constituinte originário. a política atual de governo não destoa das precedentes, mantendo o enfoque nas reformas administrativas, tributárias e constitucionais, pregando a figura do estado neoliberal e regulador, mas adotando postura intervencionista e, inclusive, desenvolvimentista. sem desprezar o importante papel desempenhado pelo empreendedorismo estatal, a realidade brasileira parece voltar ao modelo de 9“a principal peculiaridade do estado latino-americano é, para a cepal, seu caráter periférico. o capitalismo periférico – segundo raúl prebisch – é fundado na desigualdade, que tem sua origem na apropriação do excedente econômico pelos detentores da maior parte dos meios de produção. sua especificidade deve -se ao transplante de padrões de consumo, técnicas, ideologias, cultura e instituições dos centros para uma estrutura social totalmente diferente. o caráter periférico do estado latino americano implica, ainda, o fato de este estado estar submetido a fatores ‘externos’ que afetam sua atuação, com a presença de importantes núcleos de poder internos cujas decisões estão orientadas para o exterior. a tarefa do estado latino -americano é, para a cepal, superar esta condição periférica” (bercovici, 2006, p. 27). a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico... (p. 72-85) 79 taketomi, t. p. a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico e tecnológico. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 72-85, outubro 2021. desenvolvimentismo, marcante da era vargas, cujo estado novo capitaneou a industrialização, sem a acumulação de capital na iniciativa privada (lopes, 2018). a título exemplificativo, a lei nº 13.903, de 2019, na contramão da livre iniciativa10, autorizou a criação da empresa pública nav brasil serviços de navegação aérea s.a., a partir da cisão parcial da empresa brasileira de infraestrutura aeroportuária (infraero), vinculada ao ministério da defesa, cujo objeto será a exploração industrial e comercial da infraestrutura aeronáutica destinada à prestação de serviços de navegação aérea. o edital nº 7/2021 de chamamento público apresentado pela agência espacial brasileira – aeb11, por sua vez, apresenta o estado brasileiro em sua atuação mais desenvolvimentista. o instrumento convocatório apresentado pela autarquia especial, vinculada ao ministério da ciência, tecnologia e inovações, deixa claro seu objetivo de atrair empresas privadas “que tenham interesse em realizar operações de lançamento orbital de veículos espaciais, empregando o centro espacial de alcântara (cea)”, disponibilizando “bens e serviços da união para operacionalização do lançamento orbital de veículos espaciais não militares”. o centro espacial de alcântara, por sua vez, é organização militar subordinada ao departamento de ciência e tecnologia aeroespacial, órgão que integra a estrutura do comando da aeronáutica (artigo 4º, inciso iv, alínea “g” do decreto nº 6.834, de 2009). nesse contexto, o estado se apresenta como agente intervencionista direto no domínio econômico, ao tomar as rédeas do desenvolvimento e veicular processo de seleção para atrair agentes econômicos interessados em se instalar no território nacional, com vistas a promover o desenvolvimento científico e tecnológico no setor aeroespacial. na busca do desenvolvimento econômico e social a partir da promoção de atividades científicas e tecnológicas e a criação de ambientes favoráveis à inovação, princípios expressos na lei nº 10.973, de 2004, com redação dada pela lei nº 13.243, de 2016, o estado vai além de suas funções de agente indutor 10“toda intervenção direta, vale dizer, a intervenção material (execução ‘pelas próprias mãos’), do estado, quanto à atividade econômica, é assumida, constitucionalmente, como uma exceção ao princípio já analisado da livre iniciativa, princípio fundamental de toda a ordem econômica, de acordo com os termos expressos da constituição vigente, bem como à economia de mercado. é o que se deve compreender a partir da leitura conjugada do art. 170 com o art. 173, ora objeto de análise. admite-se a intervenção direta, mas não se pode conduzi-la ao ponto de equivaler ou sobrepor-se à atuação propriamente dos particulares”. (tavares in: cardozo et alii, 2006, p. 210-211). 11brasil (2021). acesso em: 12/05/2021. disponível em: https://www.gov.br/aeb/ptbr/programa-espacial-brasileiro/chamamento-publico-public-call/chamamento-publico1/chamamento-publico-2.pdf. 80 a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico... (p. 72-85) taketomi, t. p. a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico e tecnológico. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 72-85, outubro 2021. e regulador do sistema econômico, passando a atuar diretamente na criação, na implantação e na consolidação de ambientes promotores da inovação. ao tratar sobre o direito regulatório, santos (2018) ressalta que o estado atua no ambiente regulatório na condição de agente coordenador, com a função de conciliar e mediar os interesses contrapostos dos diferentes atores, assemelhando-se à figura de um conciliador. em suas reflexões sobre as contratações públicas e o direito regulatório, santos (2018) conclui pela necessidade de renovação do atual modelo de contratações públicas – o que acabou de ser atendido pela lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 –, com especial destaque à “função normalizadora” do poder executivo no ambiente regulatório12. apesar de a lei nº 14.133, de 2021, não ter relação direta com o desenvolvimento científico e tecnológico, o poder aquisitivo estatal e, especialmente, as contratações públicas, reguladas por esta norma, são instrumentos amplamente utilizados para incentivar o desenvolvimento de técnicas ou processos e de produtos inovadores. nesse sentido, o artigo 6º, inciso xxvii, alíneas “a” e “b”, da lei nº 14.133, de 2021, apresenta interessante ferramenta relacionada à matriz de risco da contratação, possibilitando, nas obrigações de resultado, o “estabelecimento das frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico”. outro interessante instrumento está previsto no artigo 26, §2º da lei nº 14.133, de 2021, que estabelece uma margem de preferência de até 20% para os bens, produtos e serviços nacionais “resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica no país”. no mesmo dispositivo, o §7º prevê a possibilidade de licitações relativas a contratações estratégicas “estarem “restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país”. 12ainda nesta linha de sinalizar novos estudos, é possível vislumbrar outras contribuições do direito regulatório para a neutralização ou amenização dos problemas presentes no cenário das contratações públicas apontadas neste artigo. uma delas diz respeito à função normalizadora do poder executivo no ambiente regulatório. é que a complexidade, a tecnicidade e especialização dos setores regulados e as decorrentes incertezas da modernidade reflexiva39, exigem, como afirma aranha (2015, p. 51), “regramentos viáveis” capazes de acompanhar a velocidade do setor regulado, o que só é institucionalmente alcançável por meio do exercício normativo do poder executivo. neste cenário, afirma aranha (2015, p. 81), a funçã o regulamentar do executivo não afasta a do legislativo, pois deve se subordinar às leis, produzindo normas de natureza conjuntural, papel, aliás, já desenhado por montesquieu (2000) e referendado pela constituição brasileira de 1988. a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico... (p. 72-85) 81 taketomi, t. p. a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico e tecnológico. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 72-85, outubro 2021. sem pretender esgotar o tema, mas apresentando um último destaque da lei nº 14.133, de 2021, chama-se atenção para a nova modalidade licitatória denominada “diálogo competitivo”, prevista no artigo 32, cujo objeto deve estar relacionado a “inovação tecnológica ou técnica”. a concretização dos instrumentos previstos na novel legislação dependerão de uma atuação expressiva do poder executivo, tanto por meio de seu poder regulamentar, necessário ao preenchimento dos espaços deixado pela legislação, quanto na execução das atividades e das políticas públicas, devendo se valer das contratações públicas como instrumento de atingimento do interesse público primário. sena (2020), apoiado no pensamento de anthony ogus, afirma que “a regulação é uma ação coercitiva do estado no sentido de prover regulação social (social regulation) e regulação econômica (economic regulation)”, sendo esta última diretamente relacionada à determinação das regras jurídicas para o funcionamento do mercado. em estudo sobre a regulação de novos mercados e inovação, sena (2020) discorre sobre as premissas do estado empreendedor e sobre a intervenção na economia e nos ambientes comerciais para ressaltar o dirigismo estatal e sua aproximação ao estado regulador, cujo elemento característico é a “coordenação entre intervenção indireta e gerenciamento estatais no mercado, de modo a regular e facilitar o desenvolvimento econômico e social”. assim, defende a ideia de que o estado regulador não pode resumir sua estratégia regulatória a corrigir as falhas do mercado, pois a complexidade do mercado, as pressões socioeconômicas e os mecanismos políticos e jurídicos existentes exigem uma postura mais proativa. por entender que o processo de inovação está diretamente relacionado à estratégia de regulação setorial, sena (2020) defende que a regulação da concorrência “requer estímulos à participação das empresas no processo de desenvolvimento dos mercados”. ao concluir, sena (2020) ressalta que o desenvolvimento econômico está intrinsecamente ligado à construção de novos mercados, sendo que estes são produto da estratégia regulatória que devem servir para estimular a produção científica e tecnológica. entende, portanto, que a atividade regulatória estatal deve estar voltada a instrumentos que “fomentem aspectos concorrenciais de determinado nicho de mercado”, sem descartar a importância do estado empreendedor, que seria capaz de gerar “benefícios que ultrapassam a seara privada e fazem com que a inovação se assegure como um princípio basilar do interesse público na regulação”. 82 a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico... (p. 72-85) taketomi, t. p. a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico e tecnológico. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 72-85, outubro 2021. não se olvida que o instrumento ou técnica regulatória13 utilizado e a estratégia regulatória14 eleita estão intrinsecamente relacionadas ao funcionamento do mecanismo ou engrenagem regulatória15, mas deve ser objeto de questionamento a postura estatal – equidistante e conciliadora ou dirigista, intervencionista e desenvolvimentista – frente aos desafios na regulação de relevantes setores do mercado, com vistas ao desenvolvimento de processos e produtos inovadores. apesar de louvável a iniciativa de atração dos grandes atores do setor aeroespacial para o território nacional, a regulação estatal deve sempre buscar o “ajuste fino entre técnicas/estratégias regulatórias e modalidade/mecanismo regulatório”, tido como o dilema central das teorias mais avançadas sobre a regulação (aranha, 2018). conclusão os estudos e os dados mais recentes demonstram, claramente, que, mesmo no auge do crescimento econômico brasileiro, quando o aumento no investimento em ciência, tecnologia e inovação se refletiu no incremento da atividade de pesquisa científica, não houve reflexo significativo na criação de produtos e processos inovadores. esses dados levam a questionar a eficiência da política regulatória, que mescla instrumentos de cunho normativo, buscando apresentar e manter regras atualizadas, simplificadas, claras e atrativas à comunidade científica – lei nº 10.973, de 2004, alterada pela lei nº 13.243, de 2016, decreto nº 9.283, de 2018, e lei nº 14.133, de 2021 –, com técnicas puramente intervencionistas, a partir da criação de empresas estatais, a exemplo da nav brasil s.a., ou do 13instrumentos ou técnicas regulatórias são meios de que o estado lança mão com a finalidade de influenciar o comportamento social para alcance dos objetivos inscritos em políticas públicas. tais meios, sob o enfoque jurídico, configuram-se em instituições de direito público e institutos de direito privado, enquanto cristalizações de cultura jurídica estabilizadas no ordenamento jurídico e na prática institucional de um país. uma concessão, por exemplo, é uma técnica contratual e estatutária de prestação de serviços públicos.” (aranha, 2018, p. 68). 14estratégias regulatórias dão um passo além, pois gravadas pela característica funcional de integração de instrumentos/técnicas regulatórias à procura de influenciar o comportamento social. enquanto os instrumentos/técnicas regulatórias podem ser concebidos como despidos de direção sistêmica, as estratégias regulatórias representam um esforço de modelagem, mediante integração de instrumentos e técnicas em uma apresentação inovadora” (ibid., p. 68). 15“coisa distinta é a forma, modo ou modalidade regulatória. a forma/modo/modalidade regulatória envolve, necessariamente, a compreensão do funcionamento do mecanismo ou engrenagem regulatória, o que leva a uma opção sobre a natureza do sistema controlado.” (ibid., p. 70). a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico... (p. 72-85) 83 taketomi, t. p. a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico e tecnológico. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 72-85, outubro 2021. oferecimento de bens e serviços destinados a atrair grandes atores do setor aeroespacial, como se observa no edital nº 7/2021 de chamamento público. no decorrer do presente estudo foi possível observar que a criação de um ambiente favorável ao desenvolvimento científico e tecnológico passa, necessariamente, pelo fortalecimento da concorrência empresarial, independentemente da postura adotada pelo estado no exercício de sua estratégia regulatória – equidistante e conciliadora ou dirigista, intervencionista e desenvolvimentista. concorda-se com sena (2019) quando afirma que o estado empreendedor e a estratégia regulatória devem ir além do mero crescimento econômico e, com esse objetivo, precisam assegurar à inovação científica e tecnológica, vetor do desenvolvimento econômico, a posição de “princípio basilar do interesse público na regulação”. para tanto, caberá à teoria da regulação promover o equilíbrio e prescrever a dosagem mais adequada de instrumentos e técnicas regulatórias, dentro de uma estratégia bem articulada, inteligente e ordenada, que conheça o mecanismo de funcionamento dos principais setores que contribuem ao desenvolvimento científico e tecnológico. referências bibliográficas aranha, marcio iorio. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 4ª ed. rev. ampl. – london: laccademia publishing, 2018. e-book. bercovici, gilberto. desenvolvimento, estado e administração pública. in: cardozo, josé eduardo martins et alii. curso de direito administrativo econômico. v. ii. são paulo: malheiros, 2006. brant, danielle. conexão fraca entre academia e mercado prejudica brasil em ranking de inovação. são paulo: folha de são paulo, 2018. disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/seminariosfolha/2018/08/conexao-fracaentre-academia-e-mercado-prejudica-brasil-em-ranking-deinovacao.shtml. acesso em: 13/05/2021. brasil. instituto nacional de propriedade industrial. boletim mensal de propriedade industrial – estatísticas preliminares. rio de janeiro: inpi, 2019. disponível em: https://www.gov.br/inpi/pt-br/acesso-a84 a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico... (p. 72-85) taketomi, t. p. a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico e tecnológico. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 72-85, outubro 2021. informacao/dados-abertos/arquivos/documentos/boletim-mensal-depropriedade-industrial/bmpi-nov-2019.pdf. acesso em: 13/05/2021. brito cruz, carlos henrique de; e chaimovich, hernan. relatório unesco sobre ciência 2010. o atual status da ciência em torno do mundo. disponível em: http://unesdoc.unesco.org/images/0018/001898/189883por.pdf. acesso em: 13/05/2021. de negri, fernanda. novos caminhos para a inovação no brasil. washington, dc: wilson center, 2018. lopes, othon de azevedo lopes. fundamentos da regulação. rio de janeiro: processo, 2018. nascimento, paulo augusto meyer mattos. áreas de maior especialização científica do brasil e identificação de suas atuais instituições líderes. disponível em: https://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/pdfs/livros/livros/livro_ sistemas_setoriais.pdf. acesso em: 13/05/2021. organização para a cooperação e desenvolvimento econômico – ocde. educação. disponível em: http://www.oecdbetterlifeindex.org/topics/education/. acesso em: 13/05/2021. pedrosa, renato hyuda de luna; e chaimovich, hernan. relatório de ciência da unesco. rumo a 2030. disponível em: http://unesdoc.unesco.org/images/0023/002354/235407por.pdf. acesso em: 13/05/2021. santos, c. r. l. dos. as contratações públicas e o direito regulatório. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 2, p.97-120, outubro 2018. sena, lucas. regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado empreendedor e do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 99-116, maio 2020. volotão, romilson de almeida. direito regulatório, governança e licenciamento ambiental: soluções para o aperfeiçoamento do licenciamento ambiental brasileiro. curitiba: juruá, 2016. a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico... (p. 72-85) 85 taketomi, t. p. a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico e tecnológico. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 72-85, outubro 2021. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro... (p. 47-64) 47 rufino, v. s. análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro à luz da teoria dos jogos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 47-64, maio 2015. análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro à luz da teoria dos jogos analysis of brazil’s leniency program regulation in light of game theory submetido(submitted): 22/12/2014 victor santos rufino * parecer(revised): 14/01/2015 aceito(accepted): 13/02/2015 resumo propósito – avaliar, à luz de prescrições da teoria dos jogos codificadas no dilema do prisioneiro, se o regulamento do programa de leniência brasileiro é coerente com a intenção de obter um maior número de confissões. metodologia/abordagem/design – a abordagem do artigo consistiu em fazer uma análise crítica da literatura sobre o tema, estabelecer as principais recomendações para um desenho de programa de leniência que incremente o número de confissões e comparar cada recomendação com o programa brasileiro para verificar se elas estão nele incorporadas. resultados – foi verificado que o programa de leniência brasileiro possui alto grau de aderência com recomendações básicas da teoria dos jogos. implicações práticas – as conclusões alcançadas abrem caminho para uma possível segunda avaliação, voltada a avaliar os resultados empíricos da aplicação da prática do programa de leniência na última década e podem servir de referência à regulamentação de programas similares em áreas distintas do direito antitruste. originalidade/relevância do texto – o texto é uma tentativa de analisar mais detalhadamente uma ferramenta de investigação que tem sido fundamental para a implementação da política de defesa da concorrência no país, além de ser assemelhada a outros instrumentos recentemente introduzidos na legislação nacional. palavras-chave: programa de leniência, teoria dos jogos, dilema do prisioneiro, regulamentação brasileira, aderência. abstract purpose – this paper purpose is to evaluate, in the light of prescriptions of the game theory codified in the prisoner’s dilemma, if the regulation of the brazilian leniency program is coherent with the intention of obtaining a greater number of confessions. methodology/approach/design – the approach of the article consists in performing a critical analysis of the literature about the aforementioned topic, by establishing recommendations for the design of a program of leniency that increases number of * procurador-chefe do cade desde janeiro de 2014. graduado em direito pela universidade federal do piauí, é especialista em direito conco rrencial pela fundação getúlio vargas. integra a procuradoria federal especializada junto ao cade desde janeiro de 2008, tendo ocupado os cargos de coordenador do contencioso e procurador -chefe adjunto. foi professor de direito econômico do curso de gradua ção do iesb/df, entre os anos de 2010 e 2013. e-mail: vsrufino@hotmail.com. mailto:vsrufino@hotmail.com 48 análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro... (p. 47-64) rufino, v. s. análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro à luz da teoria dos jogos . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 47-64, maio 2015. confessions. it also compares each recommendation with the brazilian program in order to verify if they are incorporated in it. findings – it was found that the brazilian leniency program has a high degree of adherence with the basic recommendations of game theory. practical implications – the article leads to further steps on the evaluation of the empirical results of the practical application of the leniency program in the last decade and may serve as reference to similar regulation programs in other areas besides antitrust. originality/value – the text is an attempt to analyze more minutely a tool of investigation that has been essential to shield competition in brazil. furthermore, findings on this investigative procedure add perspective to similar tools recently introduced in brazil’s legal framework. keywords: leniency program, game theory, prisoner’s dilemma, brazil’s regulation, benchmarking. introdução eventos dramáticos ainda em curso estão a expor ao país, de maneira crua, o potencial que a colaboração de investigados com investigadores pode apresentar para o entendimento e persecução de esquemas criminosos organizados, que envolvem uma multiplicidade de atores. as sucessivas delações que são relatadas diuturnamente pela mídia na cobertura jornalística da cognominada operação lava-jato 1 se dão através de mecanismo jurídico de introdução recentíssima na legislação nacional, especificamente na lei 12.850, de 2 de agosto de 2013, chamada lei das organizações criminosas. através desses depoimentos, normativamente chamados colaboração premiada, detalhes do funcionamento interno de esquemas criminosos sofisticados estão sendo conhecidos pelas autoridades e pelo público em geral, e o veículo para tanto tem sido a descrição fornecida por peças-chave do ilícito. os delatores, por sua vez, estão se comprometendo a devolver ao estado quantias vultosas comparadas às que historicamente se recuperou em combate a ilícitos similares, apontando outros corresponsáveis e obtendo em troca relaxamento de condições de punições severas. a persecução estatal aos demais partícipes do suposto esquema criminoso que não estão cooperando com as investigações segue em passo acelerado para os padrões nacionais. 1 investigação da polícia federal brasileira sobre esquemas de corrupção na petrobrás. análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro... (p. 47-64) 49 rufino, v. s. análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro à luz da teoria dos jogos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 47-64, maio 2015. paralelamente, outros órgãos com competências investigatórias distintas para os ilícitos em questão, como a controladoria-geral da união (cgu) e o conselho administrativo de defesa econômica (cade), já iniciaram investigações próprias e estão explicitamente negociando acordos de leniência com empresas investigadas. os acordos de leniência previstos na recente lei 12.846, de 1º de agosto de 2013 – não coincidentemente promulgada apenas um dia antes da lei 12.850/2013 – e na lei 12.529, de 30 de novembro de 2011, também observam lógica similar à colaboração premiada prevista na lei 12.850/2013: o investigado coopera com o investigador na identificação do ilícito e seus demais praticantes em troca de benefícios relacionados à isenção ou redução de penalidades potencialmente aplicáveis. todos pertencem à antiga linhagem da delação premiada, presente no direito brasileiro, segundo damásio de jesus (2005), desde as ordenações filipinas, passando pelas leis 8.072/90 e 9.269/96, § 2º, do art. 24, da lei 7.492/86, acrescentado pela lei 9.080/95, parágrafo único do art. 16, da lei 8.137/90, acrescentado pela lei 9.080/95, art. 6º, da lei 9.034/95, § 5º, do art. 1º, da lei 9.613/98, e § 4º, do art. 159, do código penal (boldt, 2005, p. 3). o que os distingue como espécie particular do gênero delação premiada são dois fatores: (i) a sua relação comum, expressa na identidade da conformação dos dispositivos legais que os instituem (art. 4º da lei 12.850/2013, art. 16 da lei 12.846/2013 e art. 85 da lei 12.529); (ii) a sua inserção em normas voltadas, fundamentalmente, ao combate de práticas ilícitas de alto grau de sofisticação, cujo benefício pretendido pelos infratores é de natureza eminentemente econômica. pode-se convencionar, assim, que a colaboração premiada da lei 12.850/2013 e os acordos de leniência da lei 12.846/2013 e da lei 12.529/2011, pertencem a uma espécie moderna do gênero delação premiada no direito brasileiro. subitamente, a arraigada percepção de impunidade existente na sociedade brasileira parece ser questionada em sua base, e ferramentas significativas antes não intensamente exploradas na teoria e na prática jurídica nacional passam a demandar melhor explicação. dos três exemplos acima mencionados, o mais antigo – embora ainda assim jovem – é o acordo de leniência, atualmente previsto na lei 12.529/2011, mas que foi introduzido no brasil pela lei 10.149, de 21 de dezembro de 2000, que alterou a atualmente revogada lei 8.884, de 11 de junho de 1994. a sua inserção na legislação nacional deu-se paralelamente à disseminação de sua utilização em diversos países, iniciada após a reformulação do programa de leniência do department of justice (doj) dos estados unidos da américa em 1993 (spagnolo, 2005a, p. 2). desde esse período, a 50 análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro... (p. 47-64) rufino, v. s. análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro à luz da teoria dos jogos . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 47-64, maio 2015. quantidade de confissões apresentadas ao governo americano se multiplicou 20 vezes (hammond, 2009, p. 2), encorajando outras jurisdições a também adotarem o instrumento. tal movimento visou incrementar a política de combate a cartéis – acordos entre concorrentes amplamente compreendidos como nocivos ao bem estar econômico – através do aumento da capacidade de detecção pelas autoridades investigatórias oriundo de confissões obtidas de participantes (martinez, 2013, p. 259). a teoria dos jogos, do matemático ganhador do prêmio nobel, john nash, fornece um importante instrumental para a compreensão da estrutura de incentivos existente para que determinado agente racional opte pela decisão de confessar sua participação em um determinado ilícito. há diversos trabalhos analisando a influência que a conformação normativa de um programa de leniência tem para reforçar a quantidade e a qualidade de confissões de participações em cartéis (harrington, 2005, p. 1). o objetivo do presente texto é promover uma análise crítica de trabalhos dessa natureza e comparar em que medida a conformação normativa atual do programa de leniência brasileiro é compatível com este quadro de referência. para tanto, este estudo explicará os mecanismos básicos de funcionamento dos cartéis e definirá as principais razões de política pública que justificam a sua persecução. posteriormente, apresentará o dilema do prisioneiro em sua estrutura clássica, para demonstrar a utilidade da teoria dos jogos para explicar o fenômeno da delação em ilícitos dessa natureza. a partir dessas premissas, serão apresentadas e discutidas as adaptações do professor christopher leslie (leslie, 2006) ao dilema do prisioneiro especificamente para o problema antitruste e suas recomendações para um programa de leniência que maximize a quantidade de confissões obtidas. essas recomendações serão cotejadas com o regulamento do programa de leniência brasileiro, para observar sua aderência a elas. naturalmente, não serão debatidas aqui válidas e profundas questões relacionadas à dimensão ética da adoção de um programa de leniência ou mesmo a sabedoria de se buscar um maior número de confissões por esse instrumento. o que se tentará demonstrar é que, de acordo com o objetivo de obter um maior número de confissões e segundo o que é postulado pela teoria dos jogos, o programa de leniência brasileiro largamente se adéqua ao que usualmente é prescrevido na literatura internacional sobre o tema, assemelhando-se, neste sentido, a outros programas de leniência de jurisdições antitruste. o programa de leniência brasileiro está sendo aplicado há mais de uma década, com aproximadamente 40 acordos de leniência já assinados e contando análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro... (p. 47-64) 51 rufino, v. s. análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro à luz da teoria dos jogos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 47-64, maio 2015. com regulamentação infralegal, ao contrário das outras duas modernas delações premiadas do direito brasileiro. assim, sua análise, sob o ângulo da teoria dos jogos, poderá, adicionalmente, fornecer indicações de eventuais desenvolvimentos futuros de outros programas nacionais. característica dos cartéis embora eventualmente se afirme que, em determinadas circunstâncias, cartéis podem ser benéficos aos consumidores, é amplo o consenso de que tal ilícito, especialmente quando praticado com alto grau de estruturação (cartel hard core), quase sempre representa pesados custos sociais, consistentes, basicamente, no excedente de preço que os cartéis cobram ao consumidor, em relação ao preço que seria praticado em regime de concorrência (hovenkamp, 2011, p. 158-182). apenas para se ter uma dimensão da natureza do problema, uma análise de preços da chamada “operação 274”, que consistiu em operação de busca e apreensão para investigar cartelização no mercado de combustíveis da cidade de joão pessoa, estado da paraíba, detectou uma queda de preços significativa nos preços praticados nos meses seguintes à deflagração da busca e apreensão (cade e seae, 2009). por este motivo, a detecção e punição de cartéis é uma das grandes prioridades de autoridades antitruste, em geral, e do cade, em particular. as formas de operação tradicional de um cartel são a fixação de preços, a divisão de mercado, geográfica ou por produtos, e o controle da oferta. todas resultam em algum nível de aumento de preços e, mais importante, têm como pré-requisito a cooperação continuada dos agentes em um período razoável de tempo. spagnolo (2005b, p. 2) associa a prática de cartel a outros tipos de condutas ilícitas coordenadas, como corrupção, cooperação entre reguladores e regulados ou auditores e auditados, para diferenciá-las de atividades criminosas padrão, quando atos ilícitos se exaurem em único ato de indivíduos isolados. ao fazer a distinção, o autor extrai três principais características de práticas colusivas que se protraem no tempo: (i) a cooperação é necessária para o sucesso da prática, pois existem incentivos diversos para a adoção de condutas oportunistas e, ao mesmo tempo, não existem mecanismos explícitos de governança, como cláusulas contratuais mandatórias para garantir o enforcement das regras dos cartéis, embora exista exemplo folclórico no brasil onde um acordo de preços, intitulado de “convenção” foi registrado em cartório por empresas que comercializavam extintores de incêndio no distrito federal (cade, 2014a); (ii) como decorrência da primeira característica, cartéis se desenvolvem através de uma dinâmica que tem que apresentar certa 52 análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro... (p. 47-64) rufino, v. s. análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro à luz da teoria dos jogos . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 47-64, maio 2015. permanência no tempo, pois, ausentes mecanismos de enforcement exógenos, os próprios integrantes do cartel devem garantir o seu funcionamento e o fazer através da instituição de mecanismos internos – e ilícitos – de governança, como no caso brasileiro do “cartel das britas”, onde se verificou a presença de “auditores” do cartel, autorizados a analisar a atividade interna de todos os integrantes, para identificar e punir comportamentos indesejáveis, como vendas a clientes alocadas para parceiros no conluio (cade, 2005); (iii) como consequência das duas características acima, cartéis e demais organizações ilícitas, diferentemente de ilícitos praticados isoladamente, se desenrolam com cada infrator conhecendo e, possivelmente, detendo provas, da participação dos demais. cartéis são, paradoxalmente, estáveis e instáveis ao mesmo tempo. sua estabilidade deriva, principalmente, dos significativos ganhos decorrentes da prática. no recente caso do cartel do cimento, julgado pelo cade em 2014 (cade, 2014b), há evidências de existência da colusão já nos anos 90. nos eua, há cartel identificado no setor de alcalinos que se estendeu por quase cinco décadas (leslie, 2006, p. 478). sua instabilidade, por outro lado, é consequência das dificuldades inerentes à manutenção prolongada de esquemas ilícitos com participação coletiva e, sobretudo, dos ganhos inerentes às quebras pontuais e traições secretas: se existente o acordo ilícito e, por exemplo, um dos participantes oferece o bem a eventuais consumidores por valor inferior ao acertado pelo cartel, este pode aumentar seus ganhos substancialmente, acima mesmo daqueles obtidos no âmago do acordo (gaban e domingues, 2012, p. 166). estes dois fatores, em conjunto, representam a grande dificuldade e as possibilidades que se abrem ao acordo de leniência. para se obter confissões, é necessário então que se crie um complexo de incentivos que torne mais atraente ao infrator optar por confessar e deixar de auferir os ganhos que vinha obtendo através da prática da infração. a teoria dos jogos oferece o chamado dilema do prisioneiro, como uma alegoria explicativa das variáveis chave que definirão o comportamento de um agente racional na presença dos incentivos básicos propostos por um programa de leniência. o dilema do prisioneiro elaborado pelo matemático albert tucker para tornar intuitiva a uma turma de psicologia a teoria dos jogos em um experimento realizado por pesquisadores na rand corporation (spagnolo, 2005b, p. 6), o dilema do prisioneiro é uma explicação simples e poderosa para a mecânica de cooperação ou não-cooperação entre indivíduos racionais. spagnolo (2005b, p. 6) nota que análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro... (p. 47-64) 53 rufino, v. s. análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro à luz da teoria dos jogos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 47-64, maio 2015. não é acidental que a forma utilizada para tornar o exemplo mais atraente tenha sido associá-lo a um esquema de delação, considerados os precedentes históricos de utilização deste tipo de mecanismo. na sua postulação clássica, dois indivíduos estão sendo interrogados pela polícia, que possui evidências para condenar ambos a um crime mais leve, e suspeita que tenham praticado um delito mais grave, porém sem dispor de provas suficientes em relação a este. o crime mais leve do qual se detém a prova é punível com pena de prisão de 1 ano e o crime mais grave, com pena de prisão de 3 anos. para a polícia, é interessante condenar ao menos um dos suspeitos pelo delito mais grave mas, preferencialmente, condenar os dois. como não há meios de se obter a prova do delito mais grave de forma independente, a solução é oferecer uma barganha. a polícia apresenta a cada um dos suspeitos, informando que a oferta é simultânea ao outro e haverá incomunicabilidade, as seguintes opções: a) se o indivíduo confessar o delito mais grave, estará integralmente livre da prisão, caso seu comparsa não confesse, enquanto este ficará preso por três anos; b) se confessar e seu comparsa fizer o mesmo, ambos ficarão dois anos na cadeia pelo delito mais grave; c) se não confessar e seu comparsa fizer o mesmo, ambos ficarão presos apenas o período de 1 ano relativo ao delito já comprovado; d) se não confessar e seu comparsa confessar, ficará três anos na cadeia e o outro estará integralmente livre. o dilema básico é representado na seguinte matriz: prisioneiro "b" confessa prisioneiro "b" não confessa prisioneiro "a" confessa ambos serão condenados por 2 anos “b” será condenado por 3 anos e “a” estará integralmente livre prisioneiro "a" não confessa “a” será condenado por 3 anos e “b” estará integralmente livre ambos serão condenados a 1 ano fonte: elaboração própria a partir de (leslie, 2006) tabela 1 dilema do prisioneiro (versão original) o que a tabela 1 demonstra é que, da perspectiva de cada um dos prisioneiros, o dilema é o seguinte: se o seu comparsa confessa, então é melhor confessar e diminuir de 3 para 2 anos seu tempo de prisão. se o seu comparsa não confessa, continua sendo melhor confessar e evitar o 1 ano de prisão que já está previsto. isso torna a estratégia de confessar dominante para ambas as partes, pois torna a escolha mais atrativa independentemente da conduta da sua contraparte. 54 análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro... (p. 47-64) rufino, v. s. análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro à luz da teoria dos jogos . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 47-64, maio 2015. o paradoxo, para os prisioneiros – não para a polícia, que propositalmente desenhou a oferta – é que ambos estariam em melhor posição se abandonassem a sua estratégia dominante, pois, na ausência de confissão, ficariam restritos ao período de 1 ano pelo delito já comprovado. naturalmente, o dilema em análise ignora, na sua simplificação, diversas nuances próprias da complexidade do mundo real, tais como inclinações por intangíveis como reputação, altruísmo etc. não obstante, a alegoria é altamente instrutiva e, embora seja utilizada como referência em inúmeros campos da atividade humana, é particularmente útil, pela sua própria origem, na explicação da dinâmica de um programa de leniência. as adaptações de christopher leslie do dilema do prisioneiro à leniência no direito antitruste em um alentado estudo sobre a influência da teoria dos jogos na modelagem de um programa de leniência, que servirá de elemento guia para análise do presente texto, o professor americano christopher leslie (2006) faz importantes adaptações do dilema do prisioneiro, para melhor refletir a realidade antitruste. a primeira delas é relacionada ao fato de que, numa investigação de cartel, inexiste, em regra, um elemento essencial da versão clássica do dilema: os investigadores, geralmente, não possuem um delito comprovado que assegure ao investigado a certeza de que sofrerá algum tipo de punição. ausente a ameaça, o dilema reduz-se aos seguintes termos: a) se o indivíduo confessar o delito, continuará livre, caso seu comparsa não confesse, enquanto este ficará preso por 3 anos; b) se confessar e seu comparsa fizer o mesmo, ambos ficarão 2 anos na cadeia; c) se não confessar e seu comparsa fizer o mesmo, ambos continuarão livres; d) se não confessar e seu comparsa confessar, ficará 3 anos na cadeia e ele continuará livre. a tabela seguinte reflete a adaptação prisioneiro "b" confessa prisioneiro "b" não confessa prisioneiro "a" confessa ambos serão condenados por 2 anos “b” será condenado por 3 anos e “a” estará integralmente livre prisioneiro "a" não confessa “a” será condenado por 3 anos e “b” estará integralmente livre ambos continuarão livres fonte: elaboração própria a partir de (leslie, 2006) tabela 1 dilema do prisioneiro aplicado ao direito antitruste (versão original) análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro... (p. 47-64) 55 rufino, v. s. análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro à luz da teoria dos jogos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 47-64, maio 2015. na situação em que não há uma ameaça concreta, não há estratégia dominante. ao contrário da versão clássica, a estratégia de confessar não é melhor independentemente da estratégia do comparsa, pois, na hipótese de ele não confessar, o indivíduo não estará evitando nenhum tempo de cadeia confessando. leslie (2006, p. 457-458) acrescenta uma dimensão própria do cartel. ao decidir se confessa, a variável chave do agente não é apenas evitar o tempo de prisão, mas, também, maximizar os seus lucros. ao confessar o cartel e, portanto, desmantelá-lo, o participante: (i) renuncia a todos os benefícios colhidos pela prática, tais como os lucros advindos do sobrepreço, (ii) diminui a possibilidade de participar de arranjos ilícitos futuros, devido à perda de confiança de potenciais parceiros; (iii) se expõe a indenizações cíveis pelos danos causados a particulares com a prática; (iv) se expõe a persecuções estatais diversas por ilícitos associados e que não estejam cobertos pela imunidade adquirida na confissão; (v) se o cartel tiver caráter internacional, se expõe à persecução em outras jurisdições; (vi) terá de arcar com os custos de uma investigação demorada, em que será compelido a adotar comportamento cooperativo; (vii) arcará com os danos reputacionais oriundos da investigação. todos estes fatores concorrem para retirar a atratividade da opção confessar e, ao mesmo tempo, aumentar a atratividade da opção não confessar. deve-se ter em consideração, sempre, que o dilema pressupõe que as partes reconhecem, mutuamente, sua estrutura de incentivos. assim, embora o pior cenário continue sendo não confessar enquanto o seu comparsa confessa, as perdas oriundas da opção que previne esse cenário, que é confessar, são tais, que o dilema é de resolução razoavelmente fácil para as partes envolvidas. a versão estilizada do dilema do prisioneiro não dá margem, ou mesmo veda, que os prisioneiros adotem estratégias tendentes a reforçar a hipótese de um cenário cooperativo. a realidade, obviamente, é mais nuançada. as opções de reforço da cooperação em um ambiente de ilicitude são, essencialmente, o uso da violência, suave ou áspera, ou a construção de confiança. aplicações suaves de violência são comumente identificadas em investigações de cartéis, como no caso dos auditores já mencionado. expressões mais violentas são raras em casos de cartéis, embora existentes, como ocorrido no âmbito do processo administrativo nº 08012.001003/2000-41, que investigou a prática de cartel por postos de combustíveis localizados na cidade de londrina/pr, no bojo do qual se identificou a existência de 5 (cinco) líderes do cartel que se utilizavam, inclusive, de ameaças de morte voltadas a intimidar 56 análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro... (p. 47-64) rufino, v. s. análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro à luz da teoria dos jogos . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 47-64, maio 2015. e influenciar os outros postos a participarem do ilícito (cade, 2013a). no caso de outros tipos de organizações criminais, são inclusive bastante conhecidas. contudo, é interessante notar que o elemento confiança é prevalente. é conhecida, pelo cade, por meio de provas documentais, como a confiança é importante como elo mantenedor do ilícito, fato soberbamente demonstrado no já citado “cartel das britas” (cade 2005). de forma semelhante, em caso envolvendo o mercado de prestação de serviços de manutenção e calibração de instrumentos de medição na região de são josé dos campos/sp, investigado no âmbito do processo administrativo nº 08012.007356/2010-27, as empresas representadas chegaram a afirmar à superintendência-geral do cade, como tese de defesa, a existência de um simples acordo de cavalheiros, e não propriamente um cartel, ao argumento de que esse “acordo” impediria o nivelamento por baixo dos preços do mercado (cade, 2013b). leslie (2006, p. 462) refere vários estudos de teoria dos jogos que apontam na direção de que esquemas cooperativos são mais prováveis quando as interações são repetidas a longo prazo (situação comum em cartéis) e que o dilema do prisioneiro, em suas versões mais rudimentares, coloca demasiada ênfase no elemento racional. fehr e fischbacher (2003) chegam a apontar tendências evolucionárias influenciando a adoção prioritária, por indivíduos, de estratégias cooperativas mesmo diante da necessidade de assunção de riscos e posições de vulnerabilidade. para leslie (2006, p. 463), conquanto a adoção da estratégia superior, do ponto de vista do infrator, requer que ambas as partes adotem comportamento (não confessar) que em última análise as põe em posição de vulnerabilidade em relação à outra – que pode confessar e criar o pior cenário do jogo –, a construção da confiança é condição necessária para a própria instalação e manutenção do cartel. obviamente, os lucros obtidos com o esquema criminoso representam um importante cimento para este edifício. isso torna a tarefa dos investigadores ainda mais complexa, pois, para evitar que o dilema do prisioneiro seja solucionado pelos infratores no sentido de não confessar, leslie (2006, p. 465) propõe ser necessário: (i) tornar a opção por confessar dominante, ou seja, confessar é a melhor opção para determinada parte independentemente da opção adotada por seu comparsa; (ii) impossível a última hipótese, aumentar a atratividade da opção confessar; (iii) dificultar a construção de confiança entre os membros do cartel. a partir destas premissas, o referido autor faz uma análise do programa de leniência norte-americano, instalado em 1978 e revisado em 1993, para verificar se são coerentes com o objetivo de obter um maior número de confissões e propor algumas modificações. análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro... (p. 47-64) 57 rufino, v. s. análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro à luz da teoria dos jogos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 47-64, maio 2015. no próximo item, este artigo exporá as razões de cada uma das propostas do citado autor e as comparará com o quadro normativo do programa de leniência brasileiro, expresso nos arts. 85 e 86 da lei 12.529/2011 e nos arts. 197 a 210 do regimento interno do cade, e demais normas que nele interferem diretamente. propostas de fortalecimento e o programa de leniência brasileiro a primeira modificação do programa de leniência norte-americano avaliada, e elogiada, por leslie (2006, p. 466), é a garantia de imunidade automática para a parte que confessar o cartel. no programa de leniência pré-1993, o candidato à obtenção da imunidade era obrigado a confessar antes que as autoridades tivessem iniciado qualquer investigação, mas o auferimento do benefício era condicionado à discrição dos investigadores. após a revisão, a imunidade passou a ser automática e possível de ser concedida, sob condições menos favoráveis, mesmo após uma investigação já iniciada (hammond, 2009). o simples aumento da certeza sobre a obtenção do benefício pretendido torna a opção por confessar, em algum grau, mais atraente. no brasil, o assunto é regulado pelo caput do art. 86 e pelo art. 87 da lei 12.529/2011, que estabelecem que a assinatura do acordo de leniência assegura a imunidade em relação às penalidades administrativas – ou as reduzem, em caso de investigação já iniciada – e impedem o oferecimento da denúncia em relação ao crime de cartel e delitos associados e, após a homologação do acordo pelo cade quando do julgamento do processo administrativo, extinguem a punibilidade dos referidos crimes. o programa de leniência brasileiro, pois, é integralmente alinhado a esta proposta. a segunda proposta diz respeito a estabelecer um elemento temporal incidente ao jogo. embora seja certo que a confissão se torna extremamente atraente, quase inevitável, se outra parte já confessou, a opção por não confessar, quando o cartel ainda não foi detectado e ninguém confessou, conforme analisado no item anterior, apresenta vantagens substanciais. leslie (2006, p. 467-473) postula que, ao contrário de um dilema do prisioneiro teórico, a tomada de decisão pelos participantes do conluio dá-se em um ambiente dinâmico, onde as partes podem avaliar o comportamento uma das outras. com o oferecimento de recompensas significativas apenas ao primeiro agente que confessar, a autoridade dificulta a abordagem de esperar para ver o comportamento do comparsa. harrington (2005) e spagnolo (2005a) também chegam a conclusões semelhantes. se o programa estabelece, em sequência, 58 análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro... (p. 47-64) rufino, v. s. análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro à luz da teoria dos jogos . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 47-64, maio 2015. benefícios reduzidos, mas ainda assim atrativos, ao segundo, terceiro etc., que procurem a solução de confessar, o incremento é ainda mais significativo. um escalonamento de benefícios estabelecidos de acordo com a ordem de chegada tem o potencial de gerar uma maior instabilidade nos vínculos de confiança que tornam a opção de não confessar mais atrativa. adicionalmente, tal modelagem pode deflagrar uma corrida para a confissão, como tem se verificado tanto na prática americana (spratling, 1999, p. 3) quanto na brasileira, como será demonstrado adiante. embora seja contraintuitivo imaginar que determinado agente tenha receio de que um comparsa esteja prestes a confessar, de forma a deflagrar uma corrida, leslie (2006, p. 472-473) aponta pelo menos cinco razões para tanto: (i) infratores que participem de mais de um cartel podem estar dispostos a confessar se um dos conluios já tiver sido descoberto; (ii) pode haver a suspeita que algum dos membros do cartel, por razões internas, desistiu de participar do esquema; (iii) pode haver a avaliação de que um dos membros está de tal forma assustado com a possibilidade de descoberta que esteja inclinado a confessar; (iv) pode haver uma má interpretação de algum motivo dos demais que faça um dos infratores acreditar que algum comparsa já delatou ou está prestes a delatar; (v) por todas as razões acima delineadas, pode haver uma confissão com propósitos puramente preventivos. no brasil, o assunto é regulado pelo art. 86, § 1º, i, da lei 12.529/2011, que estabelece como requisito para obtenção dos benefícios do programa de leniência que a parte seja a primeira a se qualificar com relação à infração denunciada. já quanto aos benefícios em sequência, o art. 187 do regimento interno do cade cria faixas de redução da multa a ser paga pelos infratores que firmarem um termo de compromisso de cessação de prática (tccs), acordo complementar e menos atrativo que a leniência, mas que pode servir como via de acesso a uma solução negociada quando outro partícipe já tiver se qualificado para receber a imunidade total. também em relação a esta recomendação, como se percebe, a regulação brasileira está coerente com a experiência internacional. é interessante observar que, recentemente, o cade homologou tccs, com benefícios concedidos em sequência, nos quais as datas de requerimento, que determinam o nível de concessões obtidas pelo infrator, são bastante aproximadas. com efeito, no inquérito administrativo nº 08700.003018/2014-91, que apura cartel nos mercados de resinas para revestimentos e para compósitos, foram assinados 3 (três) tccs pelo tribunal administrativo (requerimentos nº 08700.004496/2014-19, 08700.004627/2014-68 e 08700.005159/2014-49). nos casos, os descontos relativos às contribuições pecuniárias fixadas incidiram à razão de 30% (trinta por cento) a 50% (cinquenta por cento), de forma análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro... (p. 47-64) 59 rufino, v. s. análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro à luz da teoria dos jogos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 47-64, maio 2015. progressiva, em consonância com a ordem cronológica dos requerimentos de acordo formulados pelas partes interessadas. a terceira recomendação extraída por leslie (2006, p. 473-477), consiste em ampliar os custos de ser traído ao adotar a opção por não confessar. a lógica subjacente consiste no reconhecimento de que todas as partes envolvidas sabem que as demais sabem que cada um pode obter diversas recompensas pela adesão ao programa de leniência. isto torna cada um menos confiável aos olhos dos comparsas, criando um ciclo, vicioso ou virtuoso, a depender da perspectiva, de desconfiança. se, ao mesmo tempo, existir a percepção de que a traição fará a parte que não confessa sofrer penas severas, então o receio de permanecer na estratégia de não confessar será ainda maior. no brasil, como também nos estados unidos da américa, um participante de um cartel está sujeito a sanções criminais previstas na lei 8.137/90, a multas administrativas e proibições diversas de contratar com o poder público, previstas na lei 12.529/2011, além de reparação civil por danos causados. martinez (2013, p. 222) aponta apenas 6 sentenças definitivas condenatórias pela prática de cartel, o que representa um número obviamente baixo. a reparação cível, por sua vez, ainda está em fase embrionária no país, não se tendo notícia de sentença definitiva condenando e liquidando o valor da reparação. as penas administrativas, contudo, são aplicadas com frequência. apenas em 2014, o cade condenou 14 (catorze) cartéis, tendo a condenação do chamado “cartel do cimento” atingido valores de aproximadamente três bilhões de reais (cade, 2014b). portanto, apesar de ainda serem necessários diversos aperfeiçoamentos na efetividade das sanções aplicadas pela prática de cartel no país, especialmente nas searas penal e cível, é certo que, de um ponto de vista normativo, a legislação brasileira também é coerente com esta terceira recomendação. as três primeiras recomendações acima comentadas são avaliações positivas do programa de leniência americano. leslie (2006, p. 478-488) prossegue com propostas para elementos que considera equivocados na modelagem lá vigente. a quarta recomendação, nessa linha, diz respeito à proibição vigente, nos eua, de se firmar um acordo de leniência com o líder do cartel. para leslie (2006, p. 478-481), a exigência é contraproducente, basicamente, por duas razões: (i) aumenta a confiabilidade do líder do cartel em relação aos demais, já que todos sabem que a opção confessar é a este indisponível e, como visto, o elemento confiança é fundamental para a manutenção do cartel; (ii) diminui a previsibilidade do programa em relação a todos os participantes, uma vez que a definição ex ante do que seria exatamente o exercício de liderança é complexa e 60 análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro... (p. 47-64) rufino, v. s. análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro à luz da teoria dos jogos . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 47-64, maio 2015. pode suscitar dúvidas, tanto para o potencial delator quanto para a autoridade, sobre a elegibilidade para o recebimento do benefício. o autor afirma que a melhor maneira de contrabalançar a influência do líder do cartel é assinalar penas maiores a estes infratores e oferecer também o benefício da imunidade, pois, além de eliminar os dois efeitos acima elencados, traria ainda o benefício adicional de tornar a sua essencial função ainda mais difícil de ser exercida, pois os demais comparsas saberiam que seus incentivos para confessar seriam ainda maiores. bos e wandschneider (2012) apresentam opinião mais nuançada, contudo contrária à exclusão na maioria das situações. no brasil, a introdução do acordo de leniência na legislação nacional através da lei 10.149/2000, previu a impossibilidade de se conceder a leniência ao líder do cartel. a lei 12.529/2011, contudo eliminou esta exigência, tornando o programa de leniência brasileiro totalmente coerente com esta recomendação. é importante ressaltar que o cade tem o padrão de assinalar penas mais severas às partes que exerceram função de liderança ou proeminência no cartel, como nos já citados casos do “cartel das britas” (cade, 2005) e no “cartel do cimento” (cade, 2014). a quinta recomendação diz respeito à eliminação da regra que impede a concessão da imunidade se os investigadores já dispõem de evidência suficiente para condenar o cartel. leslie (2006, p. 481-485) defende a exclusão da exigência por quatro razões: (i) aumentar a certeza sobre o aumento do benefício é sempre positivo para o incremento da opção confessar, e os infratores nunca terão certeza sob qual nível de prova dispõem os investigadores e podem, portanto, recuar de um potencial acordo; (ii) a regra aumenta o grau de discrição dos investigadores para a concessão do benefício, pois estes terão que determinar se o seu conjunto probatório é suficiente ou não para a condenação, quando o objetivo do programa deve ser automatizá-lo o mais possível; (iii) mesmo que uma investigação já esteja em estágio relativamente avançado, a confissão pode ser a diferença entre o sucesso e o fracasso da persecução estatal, além de aumentar a probabilidade de ocorrência de novas confissões no mesmo caso; (iv) o efeito desestabilizador do receio de que uma confissão esteja para acontecer diminui, pois o agente terá que levar em consideração que a investigação pode ser avançada o suficiente para impedir a obtenção do benefício, para si ou seus comparsas. o autor argumenta ainda que o principal fator para a existência da regra, que seria a desnecessidade de conferir tratamento leniente quando supostamente desnecessário, ignora os ganhos elencados acima e fortalece exatamente os cartéis mais longevos e danosos, cujos membros teriam mais razões para acreditar que não seriam elegíveis para o benefício. análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro... (p. 47-64) 61 rufino, v. s. análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro à luz da teoria dos jogos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 47-64, maio 2015. no brasil, o art. 86, §1º, iii, da lei 12.529/2011, estabelece como requisito para a obtenção do benefício que os investigadores não disponham de provas suficientes para a condenação do potencial beneficiário. está em desacordo, portanto, com a recomendação proposta. a sexta e última recomendação é voltada à eliminação de regra do programa de leniência norte-americano que determina que a empresa apenas será elegível para receber a imunidade se cessar seu envolvimento na infração e confessar às autoridades imediatamente após tomar conhecimento da prática. leslie (2006, p. 485-487) argumenta que a regra introduz incerteza ao programa, pois é difícil definir ex ante, primeiro, o que consistiria a tomada de conhecimento da prática e, segundo, o que representaria uma ação imediata no sentido de confessar. além disso, a regra tem o potencial de estabilizar o cartel, ao tornar possível, teoricamente, que todos os seus membros sejam inelegíveis para o recebimento da imunidade, se não encontrados um dos dois requisitos. tal efeito seria particularmente perverso em casos de cartéis duráveis. o principal benefício advindo da regra, por sua vez, que seria gerar uma corrida pela confissão, após a tomada de conhecimento da existência da infração pela empresa, se daria em curto espaço de tempo, e, se não obtido, solidificaria crescentemente o vínculo entre os infratores. no brasil, o requisito constante do art. 86, § 1º, ii, da lei 12.529/2011 se refere apenas a que a parte que busca o benefício cesse o seu envolvimento na infração imediatamente após a propositura do acordo. portanto, não exige como requisito que a comunicação seja feita imediatamente após a tomada de conhecimento da prática e está, desta maneira, em coerência com a recomendação. conclusão as recomendações acima analisadas não necessariamente representam a única via de sucesso ou mesmo estão imunes a qualquer tipo de crítica. entretanto, estão firmemente calcadas nos pressupostos elementares do dilema do prisioneiro e muitas, como visto, são fortemente sustentadas por eventos já verificados empiricamente em investigações de cartel. para além das complexas e válidas discussões dos objetivos da política antitruste em geral, e de combate a cartéis em particular, além das notáveis implicações éticas da utilização da delação como ferramenta de promoção do bem comum, é certo que, uma vez definida a utilidade de seu uso, é necessário que sejam adotadas medidas para estabelecer as condições em que será aplicada. o dilema do prisioneiro, tal como aqui apresentado e analisado, contém uma receita que busca aumentar o número de delações, o que é um objetivo intuitivo a ser perseguido quando se dispõe, em tese, deste método. o programa 62 análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro... (p. 47-64) rufino, v. s. análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro à luz da teoria dos jogos . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 47-64, maio 2015. de leniência brasileiro, como visto, está, em alto grau, ao menos na sua dimensão normativa, coerente com as recomendações de leslie (2006) explicitamente transmitidas com este propósito. a compreensão desta realidade abre, especialmente ao estudioso brasileiro, diversos caminhos para explorar no escrutínio do acordo leniência, tais como projetar novas modificações, indagar sobre o uso de outras abordagens teóricas para explicar os mecanismos utilizados para a obtenção de delações, empreender diferentes interpretações da própria teoria dos jogos para os mesmos problemas etc. a proximidade do acordo de leniência previsto na legislação de defesa da concorrência com o acordo de leniência da lei 12.846/2013 e com a colaboração premiada da lei 12.850/2013, além do substrato semelhante dos ilícitos combatidos, permite utilizar algumas das informações acima debatidas para desenvolver novas ideias também no que concerne a estas esferas de atuação do estado. referências bibliográficas boldt, raphael. delação premiada: o dilema ético. jus navigandi, ano 9, n. 783, 25 de agosto de 2005. bos, iwan; wandschneider, frederik. cartel ringleaders and the corporate leniency program. optimal corporate leniency program. ccp working paper 11-13. disponível em: http://ssrn.com/abstract=1910000. acesso em: dezembro de 2014. fehr, ernst; fischbacher, urs. the nature of human altruism. nature, zurique, v. 425, p.785-791, 23 de outubro de 2003. gaban, eduardo m.; domingues, juliana o. direito antitruste. 3ª ed. são paulo: saraiva, 2012. hammond, scott d. cornerstones of an effective leniency program. chile: santiago, 9 set. 2009. apresentado por ocasião do “chilean competition day”. harrington, joseph e.. optimal corporate leniency program. working papers, the johns hopkins university, department of economics, n. 527, 2005. hovenkamp, herbert. federal antitrust policy – the law of competition and its practice. 4ª ed. st. paul, mn: thomson reuters, 2011. análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro... (p. 47-64) 63 rufino, v. s. análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro à luz da teoria dos jogos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 47-64, maio 2015. jesus, damásio e. de. estágio atual da “delação premiada” no direito penal brasileiro. jus navigandi, ano 10, n. 854, 4 de novembro de 2005. leslie, cristopher r. antitrust amnesty, game theory, and cartel stability. journal of corporation law, vol. 31, p. 453-488, 2006. martinez, ana p. repressão a cartéis – interface entre direito administrativo e direito penal. são paulo: singular, 2013. spagnolo, giancarlo. divide et impera: optimal leniency programs. suécia: stocolmo, 12 de janeiro de 2005. stockholm school of economics consio spa, and c.e.p.r. _____. leniency and whistleblowers in antitrust. itália: roma, 23 de junho de 2005. preparado para a conferência lear “advances in the economics of competition law”. disponível em: http://ssrn.com/abstract=936400. acesso em: dezembro de 2014. spratling, gary r. making companies an offer they shouldn’t refuse. washington, d.c., 16 de fevereiro de 1999. apresentado no 35º simpósio sobre antitruste da american bar association. documentos e julgados conselho administrativo de defesa econômica; secretaria de direito econômico. combate a cartéis e programa de leniência, coleção cade/sde n. 01. brasília, imprensa oficial, 2009. conselho administrativo de defesa econômica. processo administrativo 08012.002127/2002-14. plenário. relator: luiz carlos tadeu delorme prado, 2005. _____. processo administrativo 08012.007356/2010-27. superintência-geral do cade, 2013a. _____. processo administrativo 08012.001003/2000-41. plenário. relator: ana de oliveira frazão, 2013b. _____. processo administrativo 08012.001794/2004-33. plenário. relator: ricardo machado ruiz, 2014a. _____. processo administrativo 08012.011142/2006-79. plenário. relator: alessandro octaviani luis, 2014b. 64 análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro... (p. 47-64) rufino, v. s. análise da conformação normativa do programa de leniência brasileiro à luz da teoria dos jogos . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 47-64, maio 2015. la protección del derecho fundamental al agua en perspectiva internacional y comparada a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) 1 pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada the protection of the fundamental right to water in international and comparative perspective submetido(submitted): 25/08/2015 carlos bernal pulido * parecer(revised): 09/09/2015 aceito(accepted): 11/09/2015 resumo propósito – análise da aplicação judicial do direito fundamental à água e suas implicações teóricas e práticas em direito comparado. metodologia/abordagem/design – análise teórica e jurisprudencial dos critérios argumentativos utilizados em cortes de diferentes países para apli cação do direito fundamental à água. resultados – vantagens e desvantagens da utilização do princípio da razoabilidade, do mínimo vital e da proporcionalidade como parâmetros para julgamentos envolvendo o direito constitucional à água. implicações práticas – o artigo demonstra que o princípio da proporcionalidade detém vantagens comparativas no que toca a julgamentos envolvendo o direito fundamental à água. originalidade/relevância do texto – o artigo supre uma lacuna de estudos sobre o tema, especialmente diante dos problemas decorrentes de crises hídricas localizadas ou disputas econômicas, sociais ou jurídicas pelo uso da água em cenários de escassez do bem. palavras-chave: direito fundamental à água, direito comparado, princípio da razoabilidade, mínimo vital, princípio da proporcionalidade. abstract purpose – analyzing the adjudication of the constitutional right to water in comparative law and its theoretical and practical implications. methodology/approach/design – a theoretical and jurisprudential analysis of the standards of reasonableness, the minimum core and proportionality, used in different jurisdictions for adjudicating claims grounded in the constitutional right to water. findings – the advantages and disadvantages of reasonableness, the minimum core and proportionality as standards for adjudicating the constitutional right to water. * professor associado da macquarie law school (sydney, austrália). bacharel em direito pela universidad externado de colombia. doutor em direito pela universidad de salamanca, com mestrado e doutorado em filosofia pela universidad de la florida. email: carlos.bernal-pulido@mq.edu.au. tradução para a língua portuguesa de graça maria borges de freitas, juíza do trabalho em minas gerais -brasil, mestre em direito constitucional pela ufmg, master em argumentação jurídica pela universidad de alicante, doutoranda em direito pela universidad externado de colombia, em cotutela com a ufmg. agradeço a hubed bedoya por seus valiosos comentários e sugestões ao esboço deste texto. mailto:carlos.bernal-pulido@mq.edu.au 2 a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. practical implications – the article shows that the adjudication of the employment of the principle of proportionality is the best comparative pr actice concerning the adjudication of the constitutional right to water. originality/value – the text fills a gap on the topic, especially in light of the problems arising out of localized water crises or economic, social or legal disputes over water use in scenarios of scarcity. keywords: constitutional right to water, comparative law, reasonableness, minimum core, proportionality. introdução os direitos sociais são uma das grandes inovações do constitucionalismo contemporâneo. ao longo do último século, sua aplicação transformou radicalmente as práticas constitucionais, sobretudo, no, assim chamado, sul global. desde a constituição mexicana de querétaro, de 1917, e a constituição de weimar, de 1919, numerosos instrumentos internacionais e constituições nacionais estabeleceram, respectivamente, direitos humanos e direitos fundamentais com conteúdo social. esta se converteu em uma estratégia usual para fazer frente à pobreza, às necessidades básicas insatisfeitas, à falta de recursos para uma vida digna e para o exercício das liberdades e dos direitos políticos e para minorar a distribuição desigual de oportunidades e da riqueza. além disso, instituições internacionais de direitos humanos e cortes constitucionais e supremas de países, tais como áfrica do sul, colômbia, costa rica, argentina, méxico, brasil, índia e alemanha, aplicaram esses direitos mediante inovadoras técnicas de argumentação judicial e se atreveram a emitir ordens dirigidas a poderes públicos e privados, sem precedentes no direito constitucional. 1 estas cortes aplicaram diretamente as disposições constitucionais que estabelecem os direitos fundamentais à saúde, à água, à nutrição, à moradia, à proteção trabalhista e à educação. do mesmo modo, exortaram e obrigaram autoridades políticas, empresas e indivíduos particulares a adotar medidas jurídicas, financeiras e administrativas, a fim de assegurar o cumprimento dos deveres que ditas disposições estabelecem. nada obstante, a aplicação judicial dos direitos sociais suscitou agudas objeções. elas se manifestam ao longo de um espectro variado. este espectro 1 sobre as novidades na aplicação dos direitos sociais no direito comparado e os desafios aos quais estas dão lugar, conferir: varun gauri e daniel m. brinks, “introduction: the elements of legalization and the triangular shape of social and economic rights”, in varun gauri e daniel m. brinks (coord.), courting social justice: judicial enforcement of social and economic rights in the developing world (cambridge: cambridge university press, 2008) 2 s. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) 3 pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. compreende, desde os reparos filosófico-políticos à tipificação constitucional dos direitos sociais, 2 até críticas institucionais relativas à capacidade dos tribunais de aplicar esses direitos e à aparente incompatibilidade entre, por um lado, sua aplicação judicial, e, por outro, os princípios do estado de direito e da separação de poderes e os fundamentos da democracia representativa. a isso se soma a discussão sobre a efetividade da inclusão dos direitos sociais na constituição para alcançar os fins redistributivos antes mencionados. existe evidência de que, pelo menos em certas regiões da américa latina, a aplicação constitucional desses direitos não beneficiou os mais pobres, senão a cidadãos de classe média que, de uma maneira ou de outra, têm a capacidade de satisfazer suas necessidades básicas mediante estratégias ordinárias do mercado. 3 algumas dessas objeções levaram diversos autores a proclamar o declive da proteção dos direitos sociais. 4 a razão desse declive residiria em que a globalização dos princípios do livre mercado se havia imposto sobre o imperativo de proteger tais direitos em países do sul global durante as últimas décadas. ocorre, entretanto, que uma análise detalhada do reconhecimento e da aplicação do direito à água, como direito fundamental a nível constitucional, e como direito humano a nível internacional, mostraria que, ao menos no que concerne a este direito social, não existiu nenhuma míngua em sua proteção. ocorreu justamente o contrário. como em seguida se demonstrará, sua proteção se intensificou tanto a nível internacional como nacional. contudo, essa proteção 2 sobre este aspecto, duas das mais influentes teorias dos direitos fundamentais catalogam como fundamentais somente as liberdades e deixam de fora os direitos sociais. conferir: john rawls, political liberalism (new york, n. y.: columbia university press, 1993) 338 e jürgen habermas, between facts and norms. contributions to discourse theory of law and democracy (cambridge, mass.: the mit press, 1996) 83. uma crítica desta visão reducionista se encontra em: rodolfo arango, “basic social rights, constitutional justice, and democracy”, 16 (2) ratio juris (2003) 143. uma interessante discussão e defesa da inclusão dos direitos fundamentais na constituição, pelo menos de países com condições políticas estáveis, se encontra em: jeff king, judging social rights (cambridge: cambridge university press, 2012) 3 s. (sobre a discussão), e 17 s. (s obre a defesa). uma análise dos mais importantes argumentos filosófico -políticos a favor da tipificação (e interpretação) constitucional dos direitos sociais se encontra em: katherine young, constituting economic and social rights (oxford: oxford university press, 2012) 34 s. 3 david landau, “the reality of social rights enforcement”, 53 harvard international law journal (2012) 190-247. 4 paul o’connell, “the death of socio-economic rights”, 74 (4) modern law review (2011) 532-554. 4 a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. suscita interessantes perguntas teóricas e práticas. * uma das perguntas mais relevantes, tanto de uma perspectiva teórica, como do ponto de vista prático, é de qual critério jurisprudencial seria o mais apropriado para o reconhecimento judicial do direito à água. no direito colombiano, comparado e internacional, existem três critérios que podem ser utilizados para este fim: o critério da razoabilidade; o critério do mínimo vital; e o princípio de proporcionalidade. este artigo pretende mostrar que, entre tais critérios, o mais apropriado é o princípio de proporcionalidade, tendo em vista a indeterminação das disposições internacionais e constitucionais que protegem o direito à água e considerando que sua garantia efetiva ocorre, em geral, no livre mercado dos serviços públicos, no qual participam agentes públicos e privados sujeitos à regime de competição (capítulo 1). sem embargo, de antemão é necessário explicar a maneira em que este direito foi reconhecido como direito humano no direito internacional (capítulo 2) ou como direito fundamental nas constituições de certos países emblemáticos (capítulo 3). ademais, é necessário expor a estrutura do direito à água, sua indeterminação e as dificuldades interpretativas que dela derivam (capítulo 4). após isso, o artigo mostrará e avaliará a forma pela qual a jurisprudência constitucional dos países mais relevantes se utilizou dos critérios de razoabilidade e do mínimo vital (capítulo 5) e as primeiras experiências de emprego do princípio de proporcionalidade com este fim (capítulo 6). 1. a proteção do direito humano à água no direito internacional 1.1. o direito à água nos tratados de direito internacional dos direitos humanos não existe um reconhecimento expresso do direito à água nos principais tratados internacionais sobre direitos humanos. esse direito não aparece reconhecido como direito humano na declaração universal de direitos humanos, no pacto internacional de direitos civis e políticos, nem no pacto * nota do tradutor 1. no brasil, embora haja uma orientação no sentido de que o direito à água deve privilegiar o consumo humano em relação às atividades econômicas, essa discussão ainda é pouco desenvolvida do ponto de vista normativo, especialmente quando ocorre a escassez do bem. em são paulo, uma das maiores cidades do mundo, com grande densidade populacional e forte industrialização, por exemplo, a distribuição da água durante a crise hídrica atual é uma questão ainda não resolvida adequadamente, seja em relação à natureza do consumidor, seja em relação aos estratos sociais atendidos, motivo pelo qual a discussão presente neste texto é de grande relevância. tal discussão é histórica nas regiões do semi-árido brasileiro. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) 5 pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. internacional de direitos econômicos, sociais e culturais. sem embargo, a convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher se refere à água como objeto de um direito humano, em seu artigo 14.2.h, nos seguintes termos: “os estados-partes adotarão todas as medias apropriadas para eliminar a discriminação contra a mulher nas zonas rurais a fim de assegurar, em condições de igualdade entre homens e mulheres, que elas participem no desenvolvimento rural e dele se beneficiem, e em particular assegurar-lhes-ão o direito a: h. gozar de condições de vida adequadas, particularmente nas esferas da habitação, dos serviços sanitários, da eletricidade e do abastecimento de água, do transporte e das comunicações.” 5 contudo, nesse contexto, se trata de um direito conexo à igualdade, atinente somente à proibição de discriminação das mulheres que vivem em áreas rurais, a fim de evitar que não desfrutem de condições de vida adequadas. outra referência à água como objeto de um direito humano se encontra na convenção sobre os direitos da criança. seu artigo 24.2.c atribui ao estado a obrigação de assegurar o direito à saúde das crianças e de adotar as medidas apropriadas para: “c. combater as doenças e a desnutrição dentro do contexto dos cuidados básicos de saúde mediante, inter alia, a aplicação de tecnologia disponível e o fornecimento de alimentos nutritivos e de água potável, tendo em vista os perigos e riscos da poluição ambiental;” 6 dita referência ao direito à água também é dependente de outro direito humano: o da saúde. além disso, o âmbito de seus titulares se circunscreve somente às crianças. algo similar ocorre com a referência ao direito à água no artigo 28.2 da convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência, de 2006. esse artigo define o direito das pessoas com deficiência a um nível de vida adequado para elas e suas famílias. em particular, reconhece o direito das pessoas com deficiência “à proteção social e ao exercício desse direito sem discriminação baseada na deficiência”. ademais, torna explícito o compromisso dos estados 5 organização das nações unidas, convenção sobre a eliminaç ão de todas as formas de discriminação contra a mulher. disponível em: <http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/text/sconvention.htm > (acesso em 10 de outubro de 2013). no brasil, ver decreto 4.337 de 13 de setembro de 2002. disponível em: <http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:federal:decreto:2002 -08-16;4337>. acesso em 20.08.15. 6 organização das nações unidas, convenção sobre os direitos da criança. disponível em: <http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm> (acesso em 10 de outubro de 2013). no brasil, ver decreto 99.710, de 21 de novembro de 1990: <http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:federal:decreto:1990 -11-21;99710>. acesso em 20.08.15. http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/text/sconvention.htm http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:federal:decreto:2002-08-16;4337 http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:federal:decreto:1990-11-21;99710 6 a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. signatários de adotar as medidas pertinentes para proteger e promover o exercício desse direito, entre outras coisas, no que tange a “assegurar o acesso em condições de igualdade das pessoas com deficiência a serviços de água potável e seu acesso a serviços, dispositivos e assistência de outra índole adequados a preços acessíveis para atender as necessidades relacionadas com sua deficiência”. 7 1.2. o direito humano à água no comentário geral número 15 do comitê de direitos econômicos, sociais e culturais das nações unidas o reconhecimento do direito à água como um direito humano autônomo deriva do comentário geral nº 15 emitido, em 2002, pelo comitê de direitos econômicos, sociais e culturais das nações unidas. nesse comentário, dito comitê define o direito à água como um “direito humano” “de todos a dispor de água suficiente, potável, aceitável, acessível e disponível para o uso pessoal e doméstico”. 8 o comitê o considera como um direito adstrito aos direitos humanos a “um nível de vida adequado” e à “saúde física”, 9 protegidos pelos artigos 11.1 e 12.1 do pacto internacional de direitos econômicos, sociais e culturais. 10 em concreto, o comitê sustentou que a garantia do direito à água é 7 organização das nações unidas, convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência. disponível em: <http://www.un.org/spanish/disabilities/default.asp?navid=13&pid=497> acesso em 10 de outubro de 2013. no brasil, vide decreto 6.949, de 25 de agosto de 2009. disponível em: <http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:federal:decreto:2009 -08-25;6949>. acesso em 20.08.15. no decreto mencionado, o mesmo dispositivo faz menção a “saneamento básico”, que engloba água potável e esgoto, nos seguintes termos: “assegurar igual acesso de pessoas com deficiência a serviços de saneamento básico e assegurar o acesso aos serviços, dispositivos e outros atendimentos apropriados para as necessidades relacionadas com a deficiência”. 8 comitê de direitos econômicos, sociais e culturais: comentário geral nº 15, § 2. disponível: <http://conf-dts1.unog.ch/1%20spa/tradutek/derechos_hum_base/cescr/00_1_obs_grales_cte%20dchos%20ec%20soc%20cult.html >. acesso em 25 de setembro de 2013. 9 conferir, sobre o conceito de direito adstrito: carlos bernal pulido, el principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales (madrid, centro de estudios políticos y constitucionales, 3ª edición, 2007), capítulo 1. 10 ditos artigos estabelecem o seguinte. artigo 11.1. “1. os estados partes no presente pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si e sua família, inclusive alimentação, vestuário e moradia adequados, e a uma melhoria contínua das condições de existência”. artigo 12.1. “os estados partes, no presente pacto, reconhecem o direito de toda pessoa ao desfrute do mais alto nível possível de saúde física e mental”. conferir: organização das nações unidas, pacto internacional de direitos econômicos, sociais e culturais. disponível em: <http://www2.ohchr.org/spanish/law/cescr.htm>. acesso em 10 de outubro de 2013. http://www.un.org/spanish/disabilities/default.asp?navid=13&pid=497 http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:federal:decreto:2009-08-25;6949 http://conf-dts1.unog.ch/1%20spa/tradutek/derechos_hum_base/cescr/00_1_obs_grales_cte%20dchos%20ec%20soc%20cult.html http://www2.ohchr.org/spanish/law/cescr.htm a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) 7 pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. indispensável para assegurar um nível de vida adequado, dado que dispor de água é uma “condição fundamental para a sobrevivência”. 11 particularmente relevante para o objetivo deste artigo é a definição que o comitê de direitos econômicos, sociais e culturais faz acerca da estrutura do direito humano à água. de acordo com o comentário geral nº 15, o estado tem o dever de “respeitar”, “proteger” e “cumprir” ou “fazer efetivo” o direito à água. o dever de respeitar o direito à água, não implica, em sentido estrito, que o estado deva levar a cabo ações positivas. ao contrário, este dever exige ao estado abster-se de “praticar ingerência direta ou indiretamente no exercício do direito à água”. 12 os deveres do estado que implicam ações positivas são os de proteger e cumprir ou fazer efetivo o direito à água. o dever de proteger “exige que os estados partes impeçam a terceiros de prejudicar de qualquer modo o desfrute do direito à água”. esse dever compreende, entre outras coisas, o dever de adotar “medidas legislativas ou de outra índole que sejam necessárias e efetivas para impedir, por exemplo, que terceiros deneguem o acesso à água potável em condições de igualdade e contaminem ou explorem, de forma não equitativa, os recursos de água, inclusive as fontes naturais, os poços e outros sistemas de distribuição de água”. 13 do mesmo modo, quando os serviços de fornecimento de água sejam explorados ou estejam controlados por terceiros, o estado deve “impedi-los de prejudicar o acesso físico em condições de igualdade e a um custo razoável a recursos de água suficientes, potáveis e aceitáveis”. 14 finalmente, o dever de cumprir implica os deveres de “facilitar, promover e garantir”. 15 o dever de facilitar impõe ao estado a adoção de “medidas positivas que permitam e ajudem aos particulares e às comunidades a exercer o direito” à água. 16 o dever de promover exige do estado “a adoção de 11 comitê de direitos econômicos, sociais e culturais: comentário geral nº 15, § 3 e s. 12 comitê de direitos econômicos, sociais e culturais: comentário geral nº 15, § 21. o comitê aclara que o objeto deste compreende, entre outras coisas: “abster -se de toda prática ou atividade que denegue ou restrinja o acesso à água potável em condições de igualdade, de imiscuir-se arbitrariamente nos sistemas consuetudinários ou tradicionais de distribuição de água, de reduzir ou contaminar ilicitamente a água, por exemplo, com resíduos procedentes de instalações pertencentes ao estado ou mediante o emprego e os testes de armas, e de limitar o acesso aos serviços e infraestruturas de fornecimento de água ou destruí-los como medida punitiva, por exemplo, durante conflitos armados, em violação ao direito internacional humanitário”. 13 comitê de direitos econômicos, sociais e culturais: comentário geral nº 15, § 23. 14 comitê de direitos econômicos, sociais e culturais: comentário geral nº 15, parágrafo 24. 15 comitê de direitos econômicos, sociais e culturais: comentário geral no.15, parágrafo 25. 16 comitê de direitos econômicos, sociais e culturais: comentário geral nº 15, § 25. 8 a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. medidas para que se difunda informação adequada acerca do uso higiênico da água, a proteção das fontes de água e os métodos para reduzir os desperdícios de água”. 17 o dever de garantir implica que o estado deve fazer efetivo o direito à água quando, por razões alheias à sua vontade, certos indivíduos ou grupos não possam “exercer por si mesmos esse direito com os meios à sua disposição .”18 esses deveres do estado são correlatos a certos direitos específicos do indivíduo. no comentário geral nº 15, o comitê de direitos econômicos, sociais e culturais estabeleceu que o indivíduo tem direito a ter acesso a uma “quantidade essencial mínima de água que seja suficiente e apta para o uso pessoal e doméstico e prevenir as enfermidades”. 19 além disso, a água que lhe seja proporcionada deve cumprir com certas especificações mínimas de qualidade. o direito à água, então, se concretiza em poderes jurídicos específicos atinentes à disponibilidade, qualidade e acessibilidade da água. a disponibilidade denota a quantidade mínima de água para os usos pessoais e domésticos – bebida, cozimento de alimentos, limpeza e saneamento – que uma pessoa necessita. 20 segundo o comitê, “a quantidade de água disponível para cada pessoa deveria corresponder às diretrizes da organização mundial da saúde (oms)”. 21 de acordo com a oms, a quantidade necessária para este fim é de “50 litros por pessoa ao dia”. 22 a disponibilidade também guarda relação com o fato “[d]a periodicidade do fornecimento de água [ser] suficiente para os usos pessoais e domésticos”. 23 esta propriedade do direito à água leva consigo vários deveres correlatos a cargo do estado. trata-se de um dever de abstenção – abster-se de interromper ou desconectar de maneira arbitrária ou injustificada os serviços ou instalações de água – e de quatro deveres de prestação: regular e controlar eficazmente os serviços de fornecimento de água; garantir que os estabelecimentos penitenciários e os serviços de saúde contem com água limpa e potável e condições sanitárias adequadas; assegurar a prestação eficiente do serviço público de água a todos os 17 comitê de direitos econômicos, sociais e culturais: comentário geral nº 15, § 25. 18 comitê de direitos econômicos, sociais e culturais: comentário geral nº 15, § 25. 19 comitê de direitos econômicos, sociais e culturais: comentário geral nº 15, § 37. 20 comitê de direitos econômicos, sociais e culturais: comentário geral nº 15, § 12. 21 comitê de direitos econômicos, sociais e culturais: comentário geral nº 15, § 12. 22 organização mundial da saúde (oms), relatório sobre a quantidade de água domiciliar, o nível do serviço e a saúde e onu/wwap (nações unidas/programa mundial de avaliação dos recursos hídricos), 2003. ainda, 1 o relatório das nações unidas sobre o desenvolvimento dos recursos hídricos no mundo: água para todos, água para a vida. paris, nova york e oxford. unesco (organização das nações unidas para a educação, a ciência e a cultura) e berghahn books. disponível em : <http://www.who.int/water_sanitation_health/diseases/wsh03.02.pdf>. acesso em 11 de outubro de 2013. 23 comitê de direitos econômicos, sociais e culturais: comentário geral nº 15, § 12. http://www.who.int/water_sanitation_health/diseases/wsh03.02.pdf a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) 9 pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. habitantes do território do estado; e garantir a sustentabilidade dos recursos hídricos. o atributo da qualidade implica que a água necessária para uso pessoal ou doméstico deve ser potável. isso quer dizer que não pode conter microorganismos ou sustâncias químicas ou radioativas que possam constituir uma ameaça para a saúde das pessoas. além disso, a água deve ter uma cor, um odor e um sabor aceitáveis para cada uso pessoal ou doméstico. 24 este atributo também implica que o direito fundamental à água seja correlato a vários deveres concretos a cargo do estado. os mais importantes consistem em que o estado se abstenha de eliminar ou contaminar a água; adote medidas para impedir que terceiros contaminem ou explorem de forma indevida os recursos hídricos; proteja os sistemas de distribuição de água da ingerência indevida, de dano e a destruição; adote medidas para prevenir, tratar e controlar as enfermidades associadas à água; e vele pelo fornecimento adequado de água limpa potável e pela criação de condições sanitárias básicas como componente da higiene ambiental e industrial. por último, a acessibilidade significa que “a água e as instalações e serviços de água devem ser acessíveis para todos, sem discriminação alguma, dentro da jurisdição do estado.” 25 a acessibilidade apresenta quatro dimensões: acessibilidade física (a água e as instalações de água devem estar ao alcance físico de todos os setores da população); acessibilidade econômica (a água e os serviços e instalações devem estar ao alcance econômico de todos os indivíduos); a proibição de discriminação (consiste em que a água e os serviços e instalações de água devem ser acessíveis a todos os indivíduos, inclusive aos setores mais vulneráveis e marginalizados da população, sem discriminação alguma por qualquer dos motivos proibidos internacionalmente); e o acesso à informação (que compreende o direito de solicitar, receber e difundir informação sobre assuntos relacionados à água). 26 1.3. o direito humano à água na resolução 64/292 da assembleia geral das nações unidas, de 28 de julho de 2010 mediante 122 votos a favor, nenhum contra e 41 abstenções, em 28 de julho de 2010, a assembleia geral da organização das nações unidas adotou a resolução 64/292. essa resolução declarou o acesso à água potável como um direito humano, e instou os estados a garanti-lo. a resolução reconhece o “direito à água potável e ao saneamento” como “um direito humano essencial 24 comitê de direitos econômicos, sociais e culturais: comentário geral nº 15, § 12. 25 comitê de direitos econômicos, sociais e culturais: comentário geral nº 15, § 12. 26 comitê de direitos econômicos, sociais e culturais, comentário geral nº 15, § 12. 10 a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. para o pleno desfrute da vida e de todos os direitos humanos”. 27 a mesma resolução reconheceu o direito dos habitantes do mundo ao saneamento ambiental. por último, instou todos os países e organizações internacionais a aportar recursos financeiros e tecnologia para lograr um acesso universal e de baixo custo à água potável e ao saneamento. 1.4. o direito humano à água na resolução 15/9, de setembro de 2010, do conselho de direitos humanos após a resolução 62/292, da assembleia geral das nações unidas, em setembro de 2010, o conselho de direitos humanos da organização das nações unidas expediu a resolução 15/9. em tal resolução, o conselho assinalou que o direito humano à água e ao saneamento é parte integral do direito internacional vigente. igualmente, reiterou que os deveres que derivam deste direito são juridicamente vinculantes para os estados. além disso, exortou aos estados a que, entre outras coisas: “elaborem instrumentos e mecanismos adequados (...) para alcançar paulatinamente a plena realização das obrigações de direitos humanos referentes ao acesso à água potável segura e aos serviços de saneamento”; “velem pela total transparência do processo de planificação e execução no fornecimento de água potável segura e serviços de saneamento e a participação ativa, livre e autêntica das comunidades locais afetadas e dos interessados pertinentes”; “prestem especial atenção às pessoas que pertencem a grupos vulneráveis e marginalizados, especialmente respeitando os princípios da não discriminação e da igualdade entre os gêneros”; “integrem os direitos humanos nas avaliações de impacto ao longo de todo o processo voltado a garantir a prestação dos serviços, segundo seja necessário”; “aprovem e apliquem marcos reguladores eficazes para todos os provedores de serviços conforme as obrigações dos estados em matéria de direitos humanos, e permitam que as instituições reguladoras públicas com capacidade suficiente se ocupem de vigiar e fazer cumprir essa regulamentação”; e “garantam a existência de remédios eficazes para as violações de direitos humanos, estabelecendo mecanismos de prestação de contas acessíveis e em nível adequado”. enfim, a resolução recordou que os estados devem assegurar que os provedores não estatais do serviço de água “cumpram com suas responsabilidades em matéria de direitos humanos em todos seus processos de trabalho, em especial dedicando-se ativamente, junto com o estado e outros interessados, a detectar possíveis abusos contra os direitos humanos e encontrar 27 organização das nações unidas, resolução 64/292, da assembleia geral das nações unidas, de 28 de julho de 2010. disponível em: <http://daccess-dds-ny.un.org/doc/undoc/gen/n09/479/38/pdf/n0947938.pdf?openelement >. acesso em 15 de setembro de 2013. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/undoc/gen/n09/479/38/pdf/n0947938.pdf?openelement a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) 11 pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. soluções para corrigi-los”; “contribuam a prover um fornecimento constante de água potável segura, aceitável, acessível fisicamente e disponível e serviços de saneamento de boa qualidade e em quantidade suficiente”; “integrem os direitos humanos nas avaliações de impacto quando seja pertinente, a fim de determinar os desafios em matéria de direitos humanos e contribuir para superá-los”; e “elaborem mecanismos eficazes de reclamação para os usuários e se abstenham de impedir o acesso aos mecanismos de prestação de contas de base estatal”. 28 2. a proteção do direito fundamental à água no direito constitucional comparado 2.1. disposições constitucionais sobre o direito à água a proteção do direito à água no direito internacional dos direitos humanos influiu de maneira notável para seu reconhecimento a nível constitucional, como direito fundamental, em vários países. é assim que a constituição do uruguai de 1967, reformada em 1989, 1994, 1996 e 2004, no art. 47, inc. 2º, dispõe que a “água é um recurso natural essencial para a vida” e, no inc. 3º do mesmo artigo, estabelece que o “acesso à água potável e o acesso ao saneamento, constituem direitos humanos fundamentais”. 29 além disso, a seção 27 da constituição da áfrica do sul de 1996, estabelece, em seu inciso (1), que “todos gozam do direito de ter acesso a […] (b) suficiente alimento e água”. por sua parte, o art. 12 da constituição da república do equador, de 2008, assinala que “o direito humano à água é fundamental e irrenunciável. a água constitui patrimônio nacional estratégico de uso público, inalienável, imprescritível, impenhorável e essencial à vida”. 30 nesse mesmo sentido, o art. 16 da constituição do estado plurinacional da bolívia, de 2009, dispõe que “[t]oda pessoa tem direito à água e à alimentação”. e seu art. 20, reconhece que “[t]oda pessoa tem direito ao acesso universal e equitativo aos serviços básicos de água potável, esgoto, eletricidade, gás domiciliar, serviço postal e de telecomunicações”, assim como que “o acesso à água e esgoto constituem 28 organização das nações unidas, resolução 15/9, de setembro de 2010, do conselho de direitos humanos. disponível em: <http://daccess-ddsny.un.org/doc/undoc/gen/g10/166/36/pdf/g1016636.pdf?openelement>. acesso em 25 de setembro de 2013. 29 constituição da república oriental do uruguay. disponível em: <http://www.rau.edu.uy/uruguay/const97-1.6.htm>. acesso em 12 de outubro de 2013. 30 constituição da república da áfrica do sul. disponível em: <http://www.southafrica.org.ar/pdf/constituci%f3n.pdf>. acesso em 12 de outubro de 2013. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/undoc/gen/g10/166/36/pdf/g1016636.pdf?openelement http://daccess-dds-ny.un.org/doc/undoc/gen/g10/166/36/pdf/g1016636.pdf?openelement http://www.rau.edu.uy/uruguay/const97-1.6.htm http://www.southafrica.org.ar/pdf/constituci%f3n.pdf 12 a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. direitos humanos, não são objeto de concessão nem privatização e estão sujeitos a regime de licenças e registros, conforme a lei”. 31 2.2. o direito à água como direito fundamental implícito em outros países, o direito à água é reconhecido como um direito fundamental implícito. o exemplo mais emblemático a esse respeito é o da colômbia. na sentença t-740, de 2011, dos argumentos da corte constitucional pode ser deduzido que, apesar da constituição política de 1991 não incluir o direito à água na lista de direitos fundamentais, este é um direito fundamental implícito. de acordo com a corte constitucional, o direito à água é fundamental por sua conexão com o direito à vida e com a dignidade humana. 32 como a corte constitucional sustentou em uma jurisprudência cada vez mais depurada e consistente, a água, e portanto o acesso a esta, é indispensável para a existência do ser humano, 33 e para que este tenha uma vida digna. 34 do mesmo modo, o direito à água é fundamental em virtude de seu reconhecimento internacional. como estabelece o art. 93 da constituição política da colômbia, nesse país o direito internacional dos direitos humanos não só representa uma fonte de direitos fundamentais senão também um conjunto de pautas para a interpretação de tais direitos. dentro desse amplo corpo normativo, ademais das fontes antes mencionadas, são relevantes as sentenças da corte interamericana de direitos humanos nos casos das comunidades indígenas yakye axa, de 31 constituição do estado plurinacional de bolívia. disponível em: <http://bolivia.infoleyes.com/shownorm.php?id=469>. acesso em 12 de outubro de 2013. 32 a tese segundo a qual o direito à água tem um caráter fundamental por sua conexidade com outros direitos havia sido proclamada previamente pela corte constitucional da colômbia. a esse respeito, é de particular importância a sentença t-616, de 2010, magistrado relator luis ernesto vargas silva. 33 conferir: corte constitucional da colômbia, sentenças t-578, de 1992, magistrado relator alejandro martínez caballero, t-140, de 1994, magistrado relator vladimiro naranjo mesa, e t-207, de 1995, magistrado relator alejandro martínez caballero, bem como a própria t-740, de 2011, magistrado relator humberto antonio sierra porto. 34 cfr. corte constitucional da colômbia, sentenças t-1104 de 2005, magistrado relator jaime araújo rentería; t-539 de 1993, magistrado relator carlos gaviria díaz; t-244 de 1994, magistrado relator hernando herrera vergara; t-523 de 1994, magistrado relator alejandro martínez caballero; t-092 de 1995, magistrado relator hernando herrera vergara; t-379 de 1995, magistrado relator antonio barrera carbonell; t -413 de 1995, magistrado relator alejandro martínez caballero; t -410 de 2003, magistrado relator jaime córdoba triviño; t-1104 de 2005, magistrado relator jaime araújo rentería; t-270 de 2007, magistrado relator jaime araújo rentería; t-022 de 2008, magistrado relator nilson pinilla pinilla; t-888 de 2008, magistrado relator marco gerardo monroy cabra, e t-381 de 2009, magistrado relator jorge ignacio pretelt chaljub. http://bolivia.infoleyes.com/shownorm.php?id=469 a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) 13 pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. 2005, e sawhoyamaxa, de 2006, contra o paraguai. em tais sentenças, a corte interamericana protegeu o direito à água e ordenou o fornecimento imediato e periódico de uma quantidade suficiente de água potável para os membros dessas comunidades indígenas. israel é outro país no qual o direito à água tem o status de direito fundamental implícito. da mesma forma que em outras jurisdições herdeiras da tradição do common law, israel não tem uma constituição escrita. sem embargo, em israel existem certas leis fundamentais. uma delas é a lei fundamental sobre a dignidade humana e liberdade, de 1992. essa lei fundamental tem uma hierarquia superior às leis ordinárias e força constitucional. no caso 9535/06 abadallah abu massad and others v water commissioner and israel lands administration (2011), 35 a corte suprema de israel estabeleceu que o direito à água era um direito implícito dentro do marco da lei fundamental sobre a dignidade humana e liberdade. a corte suprema apoiou este direito na dignidade humana, que em tal lei fundamental se menciona em enunciados como “não haverá violações da vida, da integridade o da dignidade de nenhuma pessoa” ou “todas as pessoas têm direito à proteção de sua vida, sua integridade e sua dignidade”. 36 em algumas decisões anteriores, a corte suprema havia aclarado que “a dignidade de uma pessoa, como direito subjetivo, também inclui o direito a um mínimo vital, quanto à moradia, alimentação e acesso aos serviços de saúde”. 37 com base nisso, em abu massad, a corte suprema concluiu que “o acesso a fontes de água para consumo humano básico se enquadra no âmbito do direito a dispor de um mínimo para levar uma vida digna”. 38 35 conferir: ca 9535/06 abadallah abu massad and others v water commissioner and israel lands administration. adalah, “israeli supreme court: arab bedouin in the unrecognized villages in the negev have the right to “minimal access to water”’, 6 de junho de 2011. disponível em: <http://adalah.org/eng/?mod=articles&id=1634>. acesso em 10 de outubro de 2013. conferir, sobre este caso: sharmila l murthy, mark williams and elisha baskin, “the human right to water in israel: a case study of the unrecognised bedouin villages in the negev”, 46 (1) israel law review (2013) 25-59. 36 conferir os arts. 2 e 4 da lei fundamental em http://www.knesset.gov.il/laws/special/eng/basic3_eng.htm, consultada em 10 de outubro de 2013. 37 conferir: corte suprema de israel, legislative appeal 3829/04 twito v municipality of jerusalem 2004 pd 59 (4) 769, 779. 38 conferir: ca 9535/06 abadallah abu massad and others v water commissioner and israel lands administration. adalah, “israeli supreme court: arab bedouin in the unrecognized villages in the negev have the right to “minima l acess to water”’, 6 de junho de 2011, parágrafo 23. http://adalah.org/eng/?mod=articles&id=1634 http://www.knesset.gov.il/laws/special/eng/basic3_eng.htm 14 a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. 3. a estrutura do direito fundamental à água como direito social positivo as disposições internacionais e constitucionais que estabelecem o direito à água como direito humano e fundamental judicialmente aplicável dão lugar a pelo menos três tipos de posições jurídicas. 39 elas fundamentam direitos negativos, direitos de igualdade, e direitos positivos. o comentário geral nº 15 do comitê de direitos econômicos, sociais e culturais especifica estes direitos quando atribui ao estado os deveres correlatos de respeitar, não discriminar e cumprir. o dever de respeito é correlato a direitos negativos. o dever de não discriminar é o correlato dos direitos de igualdade. por último, o dever de cumprir é a outra face da moeda dos direitos positivos. essa tripla diversidade de posições jurídicas é própria de todos os direitos sociais. como michelman explica, as constituições e cartas de direitos humanos que garantem direitos sociais se propõem a alcançar “um conjunto de resultados sociais desejados” em concreto, em que “os titulares destes direitos nunca careçam de acesso a níveis adequados dos bens necessários para a subsistência, moradia, saúde, educação e segurança, ou aos meios para obter tais níveis (quer dizer, mediante o exercício de trabalho remunerado) para eles mesmos e para seus dependentes”. 40 a intenção de alcançar esse conjunto de resultados sociais implica que os titulares dos direitos sociais possam fazer valer judicialmente pelo menos três tipos de pretensões. primeiro, pretensões de nãointerferência por parte do estado e de outros indivíduos no acesso e fruição dos benefícios que os titulares desses direitos já têm (direitos negativos). segundo, pretensões concernentes ao acesso e fruição de tais benefícios por parte do titular do direito, em condições de igualdade frente a outros indivíduos (direitos de igualdade). por último, pretensões de habilitação, promoção, proteção ou garantia do acesso e fruição a níveis adequados dos benefícios conferidos pelos direitos sociais por parte dos titulares desses direitos (direitos positivos). este artigo concentra-se, a seguir, sobre os direitos positivos derivados do direito à água. esses direitos conferem a seus titulares a pretensão de obter do estado e de outros atores a implementação de ações dirigidas a garantir o acesso e a fruição de níveis adequados de provisão de água. sua aplicação judicial é a mais fascinante e, ao mesmo tempo, a mais problemática entre os três tipos de posições jurídicas embasadas no direito à água. no que tange a pretensões de não-interferência, a aplicação judicial dos direitos negativos segue, mutatis 39 conferir, sobre o conceito de posição jurídica como explicação dos direitos subjetivos em que se concretizam os direitos fundamentais: robert alexy, a theory of constitutional rights (oxford: oxford university press, 2002) 120. 40 frank i. michelman, “socioeconomic rights in constitutional law: explaining america away”, 6 international journal of constitutional law (2008) 667. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) 15 pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. mutandi, a metodologia para a aplicação judicial das liberdades. do mesmo modo, a aplicação judicial dos direitos de igualdade pode ser levado a cabo mediante o emprego dos métodos para aplicar, em geral, os direitos de igualdade. os direitos positivos que derivam do direito à água são posições jurídicas triádicas nas quais o titular tem um direito frente ao destinatário, que, de forma correlata, tem um dever. o objeto tanto do direito como do dever é uma ação que o destinatário deve desenvolver a favor do titular do direito ou de um terceiro. 41 é possível representar esta relação da seguinte maneira: a estrutura dos direitos positivos à água titular destinatário direitos dever objeto (uma ação) a aplicação judicial dos direitos positivos derivados do direito à água não seria diferente daquela das obrigações ordinárias de direito privado, tais como as obrigações contratuais de pagar um empréstimo ou de pagar o preço de um terreno, se seu destinatário e seu objeto forem determinados. isso aconteceria se a constituição indicasse com clareza quem é o destinatário do direito e quais são as ações que este deve levar a cabo para satisfazer tal direito. entretanto, isso não costuma ocorrer. os casos constitucionais de exigibilidade judicial do direito à água são casos difíceis no sentido trazido por dworkin. trata-se de casos nos quais a constituição não oferece uma direção clara quanto a qual deve ser a decisão. 42 as disposições internacionais e constitucionais que garantem o direito à água são indeterminadas. enunciam esse direito em abstrato e não especificam uma lista de ações que os seus destinatários devam levar a cabo. algumas dessas disposições têm uma estrutura muito flexível. elas garantem o acesso a certos benefícios e não aos benefícios como tais. assim ocorre, por exemplo, com a seção 27 da constituição da áfrica do sul. essa seção garante “o acesso” a uma provisão suficiente de água. em todo caso, ainda que as disposições internacionais ou constitucionais fossem mais concretas, elas não 41 conferir, sobre esta estrutura: robert alexy, “on constitutional rights to protection”, 3 legisprudence (2009) 1 s. 42 conferir: ronald dworkin, “hard cases”, 88 (6) harvard law review (1975) 1057 s. 16 a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. poderiam especificar a maneira pela qual o destinatário do direito à água deve garantir o acesso e o desfrute desse bem por parte de todos os titulares do direito. ditas disposições não podem, nem poderiam enunciar com todo detalhe as políticas concretas que os estados devem desenhar para satisfazer esse direito nas circunstâncias econômicas, políticas e sociais de cada sociedade. o desenho dessas políticas implica dispor de certos conhecimentos empíricos e normativos de alta complexidade. a complexidade é ainda maior em mercados neoliberais, privatizados, nos quais, ademais dos atores estatais, deve ser levado em conta o comportamento de atores privados, sobretudo, de empresas que, com ânimo de lucro, intervêm na prestação do serviço público de fornecimento de água. finalmente, a elaboração de políticas correlatas à satisfação do direito à água pressupõe ter em conta restrições do tipo financeiro. só conhecimentos econômicos especializados podem ser a base de uma valoração plausível de tais restrições. como consequência, as disposições que estabelecem o direito à água – nem sequer depois de ter em conta sua especificação no comentário geral nº 15 do comitê de direitos econômicos, sociais e culturais – deixam sem determinar em que circunstâncias pode ser considerado que o destinatário desse direito deixou de cumprir com os deveres que são correlatos ao direito. tampouco determinam quais devem ser as ordens judiciais apropriadas para impedir um seu descumprimento. 4. em busca de um critério judicial para fazer efetivo o direito positivo à água 4.1. razoabilidade, mínimo vital e proporcionalidade a aplicação judicial do direito à água exige que os juízes sejam capazes de dar uma resposta a todas essas perguntas. para levar a cabo essa tarefa de maneira racional, os juízes devem se utilizar de algum critério interpretativo. se não existir critério algum, a aplicação desse direito ficaria sujeita à arbitrariedade de quem tem que decidir os casos nos quais se exige a proteção do direito humano e fundamental à água. na área dos direitos sociais, no âmbito do direito constitucional comparado, existem, pelo menos, dois critérios interpretativos relevantes: a razoabilidade e o mínimo vital. a jurisprudência da corte constitucional da áfrica do sul que encontra seu início no caso grootboom, representa um uso paradigmático do critério da razoabilidade. 43 as seções 26 (2) e 27 (2), da constituição da áfrica do sul, ordenam ao estado “adotar medidas legislativas 43 conferir: corte constitucional da áfrica do sul, government of the republic of south africa v. grootboom 2000 (11) bclr 1169 (cc) (s. afr.). a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) 17 pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. razoáveis, levando em conta a disponibilidade dos recursos existentes, para alcançar uma progressiva realização dos direitos à moradia, à saúde, à alimentação, à água e à seguridade social”. de maneira consistente com estas disposições, a corte constitucional sustentou que o critério da razoabilidade “define e limita” o âmbito dos deveres do estado dirigidos a satisfazer os direitos sociais, incluído o direito à água. 44 não obstante, emblemáticos acadêmicos e juízes na áfrica do sul e em outros países sustentam que esse critério é demasiado débil e, como consequência, não conduz a um controle de constitucionalidade adequado para os direitos sociais. por isso, aduzem que estes direitos devem ser aplicados mediante a verificação de que seu mínimo vital seja respeitado de maneira absoluta em todos os casos. 45 a jurisprudência da corte constitucional colombiana oferece uma variedade de exemplos do uso do critério do mínimo vital na área dos direitos sociais. 46 a corte criou uma doutrina relativa à existência de um mínimo vital. de acordo com essa doutrina, cada cidadão tem um direito fundamental a dispor dos meios necessários para um nível básico de subsistência. além disso, a jurisprudência constitucional interpretou o princípio do “estado social” do artigo primeiro da constituição política de 1991 no sentido de que o estado tem o dever de construir, manter e expandir uma rede de benefícios sociais capaz de garantir o mínimo vital a cada pessoa. sem embargo, os que se opõem a esta tendência jurisprudencial a consideram incompatível com a democracia, e com os princípios do estado de direito e da separação de poderes. ademais, alguns economistas vêem nela uma causa de caos institucional de alguns serviços sociais, tais como o sistema de saúde criado pela lei 100 de 1993. 47 juntamente com o critério do mínimo vital, alguns comentaristas sugeriram que o princípio de proporcionalidade poderia ser um critério 44 conferir: corte constitucional da áfrica do sul, minister of health v treatment action campaign (no. 2) 2002 5 sa 721 (cc) parágrafos 30-39. 45 conferir, e.g.: david bilchitz, poverty and fundamental rights: the justification and enforcement of socio-economic rights (oxford: oxford university press, 2007) 187 s. 46 conferir: david landau, “the promise of a minimum core approach: the colombian model for judicial review of austerity measures”, em: aoife nolan (ed.), economic and social rights after the global financial crisis (cambridge, cup, no prelo, 2014). 47 cfr. sobre o impacto negativo da jurisprudência constitucional sobre a sustentabilidade financeira do sistema de saúde na colômbia: ligia alba melo e jorge enrique ramos, “alguns aspectos fiscais e financeiros do sistema de saúde na colômbia”, 624 borradores de economía, (2010) 1-24. ademais, sobre estas críticas, e uma resposta a elas, cfr.: alicia e. yamin e oscar, parra-vera, “how do courts set health policy? the case of the colombian constitutional court”, 6 (2) plos med (2009) 147-150. 18 a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. apropriado para a aplicação judicial dos direitos sociais. 48 o princípio da proporcionalidade é um critério jurídico utilizado ao redor do mundo para a proteção dos direitos fundamentais, sobretudo para a aplicação judicial dos direitos fundamentais de liberdade. ainda que o conceito de proporcionalidade não seja unívoco, 49 a maioria dos juízes e juristas concordam que se trata de um princípio conformado por três subprincípios a saber: idoneidade; necessidade; e o mandato de ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito. cada subprincípio estabelece uma exigência que qualquer limitação em direitos fundamentais deve satisfazer. o subprincípio de idoneidade exige que a limitação seja adequada para contribuir à obtenção de um fim constitucionalmente legítimo. o subprincípio de necessidade exige que a limitação seja a menos gravosa, entre todas aquelas que revestem pelo menos a mesma idoneidade para contribuir a alcançar o objetivo proposto. o subprincípio de proporcionalidade em sentido estrito exige que a limitação alcance o fim que se propõe em um grau que justifique o grau em que se limita o direito em questão. um primeiro problema dessa sugestão consiste em que, tanto em obras da década passada como em publicações prévias, 50 o princípio de proporcionalidade foi objeto de ferozes críticas. tsakyrakis sustentou que este princípio é “um atropelo aos direitos humanos” e um “caminho equivocado em busca de precisão e objetividade”. 51 por sua parte, webber lamenta o fato de que o princípio de proporcionalidade haja criado um infundado “culto acadêmico aos direitos fundamentais”, que desembocou em uma concepção extremamente individualista da constituição e um simultâneo desprezo em relação às leis democráticas que perseguem a proteção de interesses sociais. 52 alguns juízes e 48 conferir: xenophon contiades e almene fotiadou, “social rights in the age of proportionality: global economic crisis and constitutional ligitation”, 10 (3) international journal of constitutional law (2012) 660-686. 49 conferir: sobre os diferentes conceitos de proporcionalidade: bernhard schlink, “proportionality (1)”, in: the oxford handbook of comparative constitutional law, michel rosenfeld e andrás sajó (eds.) (oxford: oxford university press , 2012) 721. cfr. também: jacco bomhoff, “genealogies of balancing as discourse”, 1 (4) law & ethics of human rights (2010) 108-139. 50 conferir, para uma análise crítica sobre a ponderação no direito constitucional estadunidense: thomas alexander aleinikoff, “constitutional law in the age of balancing”, 96 the yale law journal (1987) 943–1005. 51 stavros tsakyrakis, “proportionality: an assault on human rights”, 3 (7) international journal of constitutional law (2009) 468. 52 grégoire webber, “proportionality, balancing, and the cult of constitutional rights scholarship”, 23 canadian journal of law and jurisprudence (2010) 180 y 190–191; e grégoire webber, the negotiable constitution: on the limitation of rights (cambridge: cambridge university press, 2009) 88 s. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) 19 pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. juristas criticam a ponderação e a consideram irracional. outros autores deploram o uso da proporcionalidade pois, segundo eles, desvirtua a essência dos direitos fundamentais como limitações ao exercício do poder público. por exemplo, habermas sustenta que este princípio elimina a “firmeza” dos direitos fundamentais dado que, em ocasiões, tais direitos estão chamados a ceder ante outros interesses juridicamente protegidos. 53 finalmente, uma objeção comum é que este princípio permite ao poder judicial imiscuir-se ilegitimamente em competências do legislativo e da administração pública. nesse sentido, lord ackner considerou, no caso brind, que o uso judicial da proporcionalidade implicava uma “análise de fundo das decisões políticas”. em uma democracia, estas decisões devem ser adotadas só pelas autoridades políticas. 54 um segundo problema é que, ainda que a proporcionalidade seja um critério adequado para a aplicação judicial dos direitos fundamentais de liberdade, não é claro que também o seja para a aplicação de direitos sociais, como os direitos positivos que derivam do direito à água. finalmente, tampouco é claro que a proporcionalidade seja um critério mais apropriado que a razoabilidade e o mínimo vital. 5. razoabilidade e mínimo vital na jurisprudência constitucional comparada sobre o direito à água os critérios de razoabilidade e do mínimo vital foram utilizados para o reconhecimento judicial do direito à água, conforme casos a seguir analisados. 5.1. la razoabilidade en mazibuko uma aplicação emblemática da razoabilidade encontra-se no caso mazibuko. 55 neste caso, a corte constitucional da áfrica do sul pronunciou-se sobre o conteúdo do direito à água consagrado na seção 27 da constituição sulafricana. como já mencionado, essa seção estabelece o direito de todo cidadão a ter acesso a uma quantidade de “água suficiente”. o caso mazibuko se refere a uma política implementada pela cidade de johannesburgo, em relação ao 53 jürgen habermas, between facts and norms, william rehg (trad.) (cambridge, mass: mit press, 1996), 254. conferir, para uma análise desse aspect: mattias kumm, “what do you have in virtue of having a constitutional right? on the place and limits of proportionality requirements”, en: george pavlakos (ed.), law, rights and discourse. the legal philosophy of robert alexy (oxford: hart publishing, 2007) 131 s. 54 conferir: uk lords chamber, regina v. secretary of state for the home department ex parte brind [1991] 1 ac 696. 55 conferir: corte constitucional da áfrica do sul, mazibuko v city of johannesburg 2009 (39) bclr 239 (cc) (s. afr). 20 a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. fornecimento de água em phiri, um subúrbio de soweto. o aqueduto de soweto datava de 1940. ele estava muito corroído e poroso. aos habitantes de phiri, era cobrada uma tarifa única mensal pelo fornecimento ilimitado de água. essa tarifa havia sido calculada com base em um consumo mensal de 20 quilolitros de água por residência. estudos assinalavam que o consumo real era de 67 quilolitros mensais. no entanto, esses dados eram incertos, pois parte dessa quantidade correspondia a vazamentos. contudo, muitos dos habitantes dessa área nunca pagavam a fatura de água. durante a época do apartheid havia sido criada uma cultura de evasão frente ao pagamento dos serviços públicos. como consequência, a empresa de águas de johannesburgo (johannesburg water (pty) ltd), que era uma empresa estatal, estimava que os habitantes de soweto deixavam de pagar 75% da água que recebiam. em tais circunstâncias, johannesburg water decidiu mudar as políticas de distribuição de água em soweto. phiri foi escolhido como o subúrbio piloto para implementar e avaliar a efetividade das novas medidas. a política de tarifa única seria abolida. em seu lugar, seria oferecido o fornecimento, para cada residência, de 6 quilolitros de água por mês de forma gratuita. se os residentes quisessem dispor de água acima dessa quantidade, deveriam pagar por ela de antemão. isso implicava a instalação de medidores pré-pagos para a cobrança do serviço aos usuários. ditos medidores estariam desenhados de maneira tal que, quando a quantidade de água gratuita ou pré-paga fosse alcançada, eles bloqueariam o seu fornecimento. desde logo, isso implicava que se eliminasse para o usuário as salvaguardas processuais consistentes em um aviso acerca da possível desconexão, assim como a discussão acerca das razões que haviam impedido o pagamento da fatura de água. a corte suprema da áfrica do sul julgou procedente a petição da senhora mazibuko e de outros quatro residentes de phiri para que se proibisse a instalação dos medidores de água pré-pagos, por considerar que tal medida feriria os direitos fundamentais. 56 ao aceitar a opinião do juiz tsoka, a corte considerou que a cidade de johannesburgo aduzia razões plausíveis para suprimir a política de fornecimento ilimitado de água meidante uma tarifa única. a corte aceitou que dita política seria insustentável. não obstante, a corte decidiu que a instalação dos medidores de água pré-pagos vulnerava o direito fundamental ao devido processo. além disso, determinou que a quantidade de água gratuita mensal de 6 quilolitros por residência, que correspondia, em média, a 25 litros diários por pessoa, era insuficiente e, portanto, irrazoável. a corte ordenou à cidade de johannesburgo a prover 50 litros gratuitos de água por pessoa para consumo básico diário aos demandantes e aos demais residentes 56 corte suprema da áfrica do sul, mazibuko et al v city of johannesburg et al, 2008 (4) sa 471 (w). a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) 21 pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. de phiri. no processo, existia evidência de que a quantidade de água gratuita mensal de 6 quilolitros somente seria suficiente para as primeiras duas semanas. isso quer dizer que cada residência ficaria sem água pelo menos por outras duas semanas por mês. 57 ademais, a corte suprema levou em conta que os residentes de phiri eram, em sua maioria, pobres, idosos, pessoas que sobreviviam de pensões ou subsídios estatais e doentes de hiv. relatórios de peritos assinalavam que o cálculo da quantidade de água gratuita de 6 quilolitros mensais por residência havia sido feito com base na estimativa de que, em cada casa, viviam 8 pessoas, enquanto a média de residentes em cada casa em phiri era o dobro dessa cifra, ou seja, 16 pessoas. a corte suprema, todavia, não se referiu com detalhes ao problema do custo do aumento da quantidade de água gratuita. o juiz tsoka apenas sustentou, ao modo de especulação, que a empresa de águas de johannesburgo “tinha capacidade de prover mais de 25 litros diários por pessoa”. 58 da decisão, recorreu-se à corte suprema de apelações, que sustentou que, em uma área como phiri, 42 litros de água por dia por pessoa poderia ser considerada como a quantidade “suficiente de água”, de acordo com a intenção do constituinte. além disso, a corte suprema de apelações estimou que a instalação de medidores pré-pagos para o fornecimento de água era uma medida contrária ao direito. não obstante, essa corte não adotou nenhuma medida concreta, tendo em conta que o direito de acesso a uma quantidade suficiente de água dependeria da disponibilidade de recursos para sua garantia. por essa razão, decidiu suspender por dois anos a política adotada pela empresa de águas de johannesburgo e exigir da cidade a expedição de uma nova política à luz das considerações da sentença da corte suprema de apelações. o caso então chegou ao conhecimento da corte constitucional. esta corte declarou que não existia uma vulneração da seção 27 da constituição. de acordo com a argumentação exposta pelo juiz o’regan, a corte sustentou que era “inapropriado que uma corte se ocupasse de determinar com precisão o que é aquilo em que a satisfação de um direito social implica e quais são os passos que o governo deve dar para assegurar a realização progressiva de tal direito”. 59 a corte assinalou que, dado que existem diferentes respostas para a pergunta 57 conferir: malcolm langford e anna russell, “global precedent or reasonable no more?: the mazibuko case”, 19 water law (2008) 73 s. 58 corte suprema da áfrica do sul, mazibuko et al v city of johannesburg et al, 2008 (4) sa 471 (w), parágrafo 181. cfr. sobre este aspecto, a análise do caso que faz murray wesson, “reasonableness in retreat? the judgment of the south african constitutional court in mazibuko v city of johannesburg”, 11 (2) human rights law review (2011) 396. 59 conferir: corte constitucional da áfrica do sul, mazibuko v city of johannesburg 2009 (39) bclr 239 (cc) (s. afr), parágrafo 61. 22 a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. acerca do que constitui uma quantidade suficiente de água, a determinação do conteúdo do direito fundamental que protege o acesso a essa quantidade é um assunto de política pública que deve ser deixado nas mãos do legislador e do governo. o governo havia decidido que a quantidade mensal de 6 quilolitros por casa representava um “fornecimento suficiente”. segundo o juiz o’regan, dado que o censo de 2001 de johannesburgo havia indicado que em cada casa viviam 3,2 pessoas, 6 quilolitros mensais por casa representavam aproximadamente 60 litros de água diários por pessoa. 60 não se considerou que dita política fosse irrazoável, mesmo porque mais de 100.000 lares em johannesburgo ainda careciam do acesso ao serviço básico de água. finalmente, a corte concluiu que a instalação de medidores não era nem injusta nem discriminatória, pois essa política de fornecimento obedecia a um plano progressivo de aumento da cobertura na prestação do serviço. 5.2. o mínimo vital na sentença t-740 de 2011 da corte constitucional colombiana em contraste com o que ocorreu na áfrica do sul, a corte constitucional colombiana utilizou o critério do mínimo vital em sua extensa jurisprudência sobre direitos sociais e, em particular, sobre o direito à água. um uso paradigmático desse critério se encontra na sentença t-740, de 2011. 61 nessa sentença, a corte constitucional resolveu uma ação de tutela, por meio da qual uma peticionária solicitava a proteção de seu direito fundamental ao acesso à água. a peticionária aduzia que este direito lhe havia sido vulnerado por parte do concelho de administração da empresa prestadora do serviço de água. a suposta vulneração havia sido causada pela suspensão, por falta de pagamento, do serviço de água. a peticionária afirmava que suas precárias condições familiares e econômicas, derivadas de sua impossibilidade de trabalhar em razão de sua idade e de diversos problemas de saúde, lhe impediam de pagar para receber esse serviço público. de seus argumentos deriva que, nessas circunstâncias, a falta de pagamento não era uma razão que justificava a decisão 60 wesson objeta à corte que, de acordo com o censo de 2001, em phiri viviam 8 ,8 pessoas por casa. dessa forma, a política de 6 quilolitros por casa mensais implicava que, em média, em phiri cada pessoa tinha direito somente a 23 litros de água. conferir: murray wesson, “reasonableness in retreat? the judgment of the south african constitutional court in mazibuko v city of johannesburg”, 11 (2) human rights law review (2011) 400. 61 conferir: corte constitucional da colômbia, sentença t-740 de 2011, magistrado relator humberto sierra porto. cfr. para uma análise detalhada desta sentença, carlos bernal, “el derecho fundamental al agua y su intrincada satisfacción”, 17 (1) letras jurídicas (2012) 23-48. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) 23 pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. de suspender o serviço e que dita suspensão implicava a vulneração do direito fundamental ao acesso à água. a parte contrária no processo de tutela, ou seja, a entidade prestadora do serviço público de água, sustentou que os argumentos da autora desconheciam o estabelecido no contrato de serviços públicos que ela mesma havia assinado com a entidade. tal contrato estabelecia a obrigação do pagamento da fatura e previa a suspensão do serviço em caso de mora. além disso, a entidade demandada assinalou que, em razão das condições econômicas e familiares da peticionária, a havia convidado a assinar acordos alternativos de pagamento e, inclusive, lhe havia outorgado um subsídio de 70%. a entidade prestadora do serviço público estava disposta a assumir a carga financeira correlata a esse subsídio e afirmou que, apesar dos benefícios concedidos, a peticionária não havia cumprido com suas obrigações contratuais e que esse descumprimento justificava a suspensão do serviço. apesar de o demandado em dito processo não ser o estado, mas a empresa prestadora do serviço de água, a corte constitucional adotou as seguintes decisões: conceder a ação de tutela e ordenar a dita empresa a restabelecer o fluxo de água potável na residência da demandante; e revisar os acordos de pagamento assinados entre a empresa e esta a fim de implementar uma fórmula mediante a qual a demandante, de acordo com sua capacidade econômica, pudesse colocar-se em dia com suas obrigações. em todo caso, a corte ordenou que, se a acionante provasse que não contava com os recursos econômicos para quitar a dívida, a empresa lhe devia prover pelo menos 50 litros de água diários por cada pessoa que habitasse em sua residência. isso poderia ser feito por dois meios alternativos: ou mediante a utilização da rede em uso e a instalação nesta de um redutor de fluxo que garantisse, pelo menos, dita quantidade de água, ou por meio da provisão à acionante de uma fonte pública do recurso hídrico que lhe assegurasse o fornecimento da quantidade mínima de água. somado ao anterior, a corte constitucional emitiu uma ordem a uma autoridade estatal. ordenou ao município em que habitava a acionante “alocar da partida de água e saneamento básico transferida a este pelo governo nacional, os valores necessários para garantir a cobertura de 50% do custo da água” que fosse proporcionada à acionante e a seu grupo familiar como garantia mínima do fornecimento desse recurso hídrico. a corte constitucional reconheceu que o acesso à água, ademais de fazer parte do conteúdo de um direito fundamental, é o resultado da prestação de um serviço público domiciliar. por essa razão, em princípio deve reger-se pela regulação legal desse serviço. essa regulação estabelece que as empresas de serviços públicos têm competência para prestá-lo “em troca de um preço” (art. 128 da lei 142, de 1994) e, portanto, pode cobrar uma tarifa. a corte constitucional admite que esta característica do fornecimento de água não é 24 a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. arbitrária, senão que cumpre várias funções: “(i) permite assegurar o equilíbrio econômico e financeiro das empresas prestadoras de serviços públicos domiciliares; (ii) contribui para o fortalecimento destas; (iii) incentiva a participação dos particulares no mercado dos serviços públicos, o qual contribui para a ampliação da cobertura na sua prestação, e (iv) permite que o estado possa estabelecer políticas de ordem social que permitam assegurar a prestação dos serviços domiciliares às pessoas de escassos recursos [em virtude do princípio constitucional de solidariedade]”. tais razões levam a deduzir que, junto ao direito fundamental à água, existem outros direitos e bens jurídicos que são relevantes em situações como a do caso que se comenta, e que jogariam a favor de exigir o pagamento pela prestação deste serviço. entre eles se destacam os direitos das empresas prestadoras do serviço público à livre iniciativa, ao patrimônio, assim como às expectativas legítimas e à segurança jurídica, que são princípios constitucionais implícitos e explícitos, respectivamente. a estes direitos se somam os bens coletivos que têm que ver com a estabilidade financeira do sistema de serviços públicos domiciliares e com a possibilidade de que exista solidariedade entre os usuários. tais direitos e bens fundamentam não só unicamente a competência senão a obrigação a cargo das empresas de serviços públicos de cobrar a fatura da água e de suspender o serviço quando um usuário haja deixado de pagar três faturas. o art. 18 da lei 689, de 2001, que modificou o art. 130 da lei 142, de 1994, estabelece dita obrigação. na sentença c-150, de 2003, 62 a corte constitucional havia estabelecido que tal obrigação se ajustava à constituição. não obstante, nessa mesma sentença, havia sustentado que a suspensão da água tem duas limitações: uma processual e uma substancial. a limitação processual consiste em que a empresa de serviços públicos deve levar a cabo um devido processo com o usuário para tentar arrecadar o pagamento. esse processo deve incluir a possibilidade de assinatura de acordos de pagamento que tenham em conta a capacidade econômica de cada usuário. por sua parte, a limitação substancial se traduz na proibição de suspender a água a estabelecimentos e sujeitos de especial proteção constitucional. 63 entre os primeiros se encontram os centros penitenciários, 64 as instituições educativas, 65 e os hospitais. 66 62 conferir: corte constitucional da colômbia, sentença c-150 de 2003, magistrado relator manuel josé cepeda espinosa. 63 conferir: corte constitucional da colômbia, sentença c-150 de 2003, magistrado relator manuel josé cepeda espinosa. 64 conferir: corte constitucional da colômbia, sentenças t-235 de 1994, magistrado relator antonio barrera carbonell e t-881 de 2001, magistrado relator marco gerardo monroy cabra. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) 25 pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. na sentença t-740, de 2011, a limitação relevante é a substancial no que concerne aos sujeitos de especial proteção constitucional. segundo a corte, essa limitação substancial deriva da proteção do direito fundamental à água e de outros direitos fundamentais daqueles sujeitos. a corte também sugere que tais direitos devem prevalecer sobre os direitos das empresas de serviços públicos domiciliares. o alto tribunal anuncia que na sentença t-740, de 2011, fará uma ponderação entre esses dois tipos de direitos e que dita ponderação mostra que a suspensão do serviço aos sujeitos de especial proteção constitucional resulta “especialmente desproporcional”: “ainda que esta persiga um fim constitucionalmente legítimo [acrescenta], que é a garantia da prestação eficiente, contínua e ininterrupta dos serviços públicos a todos os usuários e seja idônea para alcançar o objetivo perseguido, os benefícios obtidos com sua aplicação são menores que os sacrifícios a que são expostos os titulares do direito fundamental à água”. o certo é que a corte não leva nunca a cabo a ponderação anunciada. não fundamenta explicitamente por que os benefícios da suspensão do serviço público de água são menores que os sacrifícios que dela derivam para os sujeitos de especial proteção constitucional. a corte simplesmente assume a prevalência do direito à água desses sujeitos e determina que se um deles não pode cumprir os acordos de pagamento que a empresa de serviços públicos lhe ofereceu, e manifesta e prova que não conta com a capacidade econômica para pagar pelo serviço, “a empresa prestadora deverá instalar, por sua conta, um restritor no fluxo de água que garanta pelo menos 50 litros de água por pessoa ao dia ou prover uma fonte pública do recurso hídrico que assegure o fornecimento de igual quantidade de água.” a partir desse momento, se a empresa de serviços públicos levou a cabo o devido processo, ofereceu acordos de pagamento ao usuário e instalou o restritor, pode utilizar as ações judiciais correspondentes contra o usuário para arrecadar a dívida não paga e pode aspirar a que o estado pague um subsídio de até 50% do preço da água de consumo mínimo que forneça ao usuário. da sentença parece desprender-se que tal subsídio é um caso especial daquele que as entidades territoriais podem conceder aos usuários de serviços públicos, de acordo com o art. 99 da lei 142, de 1994. como dito artigo estabelece que em nenhum caso este subsídio poderá ser superior a 15% do custo médio do fornecimento do serviço público para o estrato 3, * a 40% do 65 conferir: corte constitucional da colômbia, sentenças t-380 de 1994, magistrado relator hernando herrera vergara e t-018 de 1998, magistrado relator carlos gaviria díaz. 66 conferir: corte constitucional da colômbia, sentença t-1205 de 2004, magistrado relator marco gerardo monroy cabra. * nota do tradutor 2. a estratificação é a classificação socio-econômica dos imóveis residenciais que devem receber serviços públicos na colômbia. é realizada com a 26 a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. custo médio do fornecimento para o estrato 2, nem superior a 50% deste para o estrato 1. no entanto, se, pelo contrário, a empresa não implementou esse devido processo, deverá assumir por inteiro o custo do serviço até que mude a situação econômica do beneficiário do serviço. não poderia, em consequência, aspirar ao pagamento do subsídio estatal. a corte constitucional utiliza todas essas premissas jurídicas para solucionar o caso concreto. no último passo de sua argumentação, resume-se a constatar que a empresa prestadora de serviço de água que serve à peticionária não recebeu os subsídios estatais. também considera reconhecido que a peticionária é um sujeito de especial proteção por ser mãe chefe de família de dois filhos menores e por estar doente. a conclusão é que a suspensão do serviço de água vulnera seus direitos fundamentais e que, apesar de não haver pago as faturas, ela e seus filhos têm direito a receber até 50 litros de água diários cada um. em lugar de fazer uma ponderação entre o direito à água e os princípios constitucionais que colisionavam com ele, nas circunstâncias do caso concreto, a corte termina utilizando o critério do mínimo vital. em última análise, estima que a provisão de 50 litros de água diários por pessoa é o mínimo vital do direito fundamental à água e exige a garantia deste mínimo à empresa demandada na ação de tutela. 6. o princípio de proporcionalidade como critério para a aplicação judicial do direito positivo de acesso à água o uso dos critérios de razoabilidade e do mínimo vital suscita interessantes questões. uma possibilidade alternativa consiste em empregar o princípio de proporcionalidade. esse princípio já foi utilizado para dar efetividade ao direito à água em israel. assim o fez a corte suprema de israel no antes mencionado caso abu massad. 67 naquele caso, a corte suprema israelense devia responder à pergunta finalidade principal de cobrar de maneira diferenciada (precisamente, por estratos) tais serviços, permitindo conceder subsídios aos grupos mais carentes. há seis estrat os sócioeconômicos. o estrato 1 é o mais baixo e o 6, o mais alto. a ideia geral é a de que os estratos mais altos (5 e 6) paguem mais do que lhe corresponde pelos serviços recebidos para subsidiar e fazer possível às pessoas dos estratos mais baixos (1, 2 e 3), especialmente do 1, desfrutar dos serviços públicos. a estratificação é prevista na lei 142, de 1994, que regulamenta os princípios de solidariedade e redistribuição de renda que devem reger os serviços públicos domiciliares, conforme previsto no a rt. 367 da constituição colombiana. 67 conferir: ca 9535/06 abadallah abu massad and others v water commissioner and israel lands administration. adalah, “israeli supreme court: arab bedouin in the unrecognized villages in the negev have the right to “minima l access to water”’, 6 june 2011. disponível em: <http://adalah.aiforms.com/eng/?mod=articles&id=1634>. http://adalah.aiforms.com/eng/?mod=articles&id=1634 a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) 27 pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. de até que ponto os beduínos que viviam em certos lugares de negev, de assentamento ilegal, tinham direito a pedir que o estado lhes instalasse conexões privadas de água em suas casas. como antes se assinalou, a corte aceitou que o direito à água era um direito fundamental implícito na lei fundamental sobre dignidade humana e liberdade, de 1992. todavia, assinalou que este não era um direito absoluto senão que em casos como abu massad, devia ser ponderado com interesses contrários mediante o uso do princípio de proporcionalidade. ao aplicar esse princípio nas circunstâncias daquele caso, a corte considerou que a política do governo dirigida a recusar a instalação de aquedutos que chegassem até as casas dos beduínos em assentamentos ilegais e cidades não reconhecidas cumpria com as exigências do subprincípio de idoneidade. era um meio idôneo para conseguir um objetivo legítimo. se tratava de um incentivo para que os beduínos se reinstalassem em cidades e municípios planejados e regulados pelo governo. por outro lado, o governo havia sido cuidadoso em estipular que, por razões humanitárias, devia prover-se água aos assentamentos beduínos mediante centros comunitários de água. de acordo com a corte suprema, graças a essa estipulação, a política do governo também se ajustava às exigências do subprincípio de necessidade. a existência de centros comunitários de água permitia aos beduínos transportar a água a reservas que tinham condições de construir dentro de seus assentamentos. dessa forma, a política do governo era a forma mais benigna de incentivar a reinstalação dos beduínos em cidades estruturadas e governadas por planos estatais. finalmente, na análise de proporcionalidade em sentido estrito, a corte chegou à conclusão de que a política do governo não vulnerava o direito fundamental ao acesso à água porque só gerava para os beduínos o desconforto e os custos de ter que transportar a água desde os centros comunitários de água até seus lares nos assentamentos informais. de acordo com a corte suprema, a proporcionalidade é respeitada sempre e quando se mantenha o direito fundamental das pessoas a ter acesso a fontes de água, ainda que este implique moléstias e custos para os seus titulares. embora os centros comunitários de água não oferecessem aos beduínos uma possibilidade de satisfação plena de seu direito de acesso à água, estes podiam optar por dita satisfação se decidissem realocar-se em cidades sujeitas ao governo e à planificação oferecida pelo estado. conferir, sobre este caso: sharmila l murthy, mark williams and elisha baskin, “the human right to water in israel: a case study of the unrecognised bedouin villages in the negev”, 46 (1) israel law review (2013) 25-59. 28 a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. 7. o princípio de proporcionalidade como o critério judicial mais apropriado para a aplicação dos direitos positivos à água nesta última seção, pretende-se defender a tese de que o princípio de proporcionalidade é o critério judicial mais apropriado para a aplicação dos direitos positivos à água. como antes foi exposto, as disposições internacionais e constitucionais que protegem o direito à água são indeterminadas. além disso, a garantia efetiva desse direito se dá, em geral, no livre mercado dos serviços públicos, no qual participam agentes públicos e privados em competição. dadas estas circunstâncias, é impossível imaginar a existência de algum critério objetivo para a proteção do direito à água, vale dizer, um critério que outorgue respostas que não dêem lugar a incertezas ou a desacordos. isto não só é certo no que diz respeito ao princípio de proporcionalidade senão da razoabilidade ou do mínimo vital. não obstante, isto não implica que tudo o que resta é arbitrariedade ou decisionismo. nos sistemas jurídicos contemporâneos, a proteção dos direitos fundamentais na constituição caminha lado a lado com certos valores que emanam do constitucionalismo, da democracia deliberativa e do estado de direito. esses valores são a racionalidade, imparcialidade, não arbitrariedade, previsibilidade das decisões futuras, respeito pela separação de poderes, legitimidade no exercício do controle de constitucionalidade e a prioridade dos direitos fundamentais. a aplicação judicial do direito à água deve respeitar, na maior medida possível, estes valores que em seguida serão explicados. a democracia deliberativa implica os valores de racionalidade e imparcialidade. as decisões políticas que resolvem problemas de coordenação social e moral são legítimas quando são adotadas mediante um processo de deliberação que leva em conta todos os argumentos relevantes. dentro de tal processo, é necessário justificar todas as decisões políticas e adotá-las dentro de um intercâmbio público de argumentos “defendidos por todos os participantes que defendem os valores de racionalidade e imparcialidade”, e no qual todos os afetados pela decisão possam participar de maneira direta ou indireta por meio de seus representantes. 68 nesse contexto, o princípio da imparcialidade exige outorgar “uma adequada consideração aos interesses de todos os possíveis afetados”; 69 e o princípio da racionalidade se refere a certas exigências que devem cumprir as decisões judiciais. ainda que não exista um consenso acerca 68 jon elster, “introduction”, in id. (ed), deliberative democracy (cambridge: cambridge university press, 1998) 8. conferir, também: amy gutma y dennis thompson, why deliberative democracy (princeton: princeton university press 2004) 3. 69 conferir, sobre o conceito de imparcialidade, e sua crítica: troy jollimore, ‘impartiality’, stanford encyclopedia of philosophy (2011), disponível em: <http://plato.stanford.edu/entries/impartiality/>. acesso em 9 de setembro de 2013. http://plato.stanford.edu/entries/impartiality/ a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) 29 pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. de tais critérios, é geralmente aceito que, para ser racional, uma decisão judicial deve ser justificada conforme o direito. isso ocorre quando a justificação se expressa de maneira conceitualmente clara e em termos consistentes, e quando se cumprem as exigências de respaldo por premissas completas e exaustivas, com respeito à lógica e às cargas da argumentação que sejam relevantes. o estado de direito implica o princípio de não arbitrariedade, previsibilidade das decisões dos juízes e das autoridades políticas, o respeito à separação de poderes e a imparcialidade. de acordo com o princípio do estado de direito, 70 as decisões judiciais de proteção dos direitos fundamentais não podem ser arbitrárias. elas devem ser fundamentadas em razões plausíveis. ademais, devem ser previsíveis, de tal maneira que indivíduos e autoridades possam conhecer o direito aplicável. somado a isso, devem respeitar a integridade das competências das autoridades políticas. 71 em particular, as decisões judiciais devem ser o resultado de um exercício legítimo do poder judicial que respeite as margens de discricionariedade dos representantes do povo na tomada de decisões políticas. em uma democracia representativa, a legitimidade associada com a representação política mitiga a falta de certeza acerca da idoneidade das decisões políticas, e acerca das valorações normativas e empíricas relevantes que a adoção de tais decisões implica. por último, no constitucionalismo, a proteção dos direitos fundamentais tem prioridade sobre outros bens e interesses políticos coletivos e individuais. em comparação com os critérios de razoabilidade e de mínimo vital, o princípio de proporcionalidade faculta aos juízes velar pelos valores antes mencionados em maior grau. o princípio de proporcionalidade protege a prioridade dos direitos fundamentais em maior grau que o princípio da razoabilididade. 72 isso salta aos olhos em uma análise do caso mazibuko. a corte constitucional da áfrica do sul não fez valer a prioridade do direito à 70 conferir, sobre a afirmação segundo a qual o estado de direito exclui a arbitrariedade: martin krygier, “rule of law”, em: michel rosenfeld e andrás sajó (eds.), the oxford handbook of comparative constitutional law (oxford: oxford university press, 2012), 235 e 241. 71 t. r. s. allan sustenta que, quando o estado de direito se interpreta como um princípio do constitucionalismo, implica o princípio de separação de poderes. conferir: constitutional justice: a liberal theory of the rule of law (oxford: oxford university press, 2003) capítulo 2. 72 como sustentou lord diplock, quando emitiu o voto decisivo para a sentença que a câmara dos lordes do reino unido proferiu no caso gchq, o critério de razoabilidade exige uma classe de irracionalidade que só pode ter lugar em uma “decisão que seja tão atroz em sua oposição com a sana lógica e a moral, que nenhuma pessoa sensata pudesse haver chegado a essa conclusão”. a exigência desse grau extremo de irracionalidade mina a prioridade dos direitos fundamentais. conferir: council of civil service unions v. minister for the civil service [1985] 1 ac 410. 30 a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. água como direito fundamental. ignorou por completo que, de acordo com o censo de 2001, em phiri, viviam 8,8 pessoas por casa. dessa forma, a política de 6 quilolitros mensais por casa que a corte declarou ajustada à constituição implicava que, em média, em phiri, cada pessoa tinha direito a tão somente 23 litros de água. essa provisão só era suficiente para duas semanas e não para um mês inteiro. ademais do afirmado acima, à diferença do critério de razoabilidade e do mínimo vital, o princípio de proporcionalidade tem uma estrutura argumentativa racional e transparente. 73 é um critério com uma estrutura que, de forma aberta, leva em conta todas as razões jurídicas, metodológicas e morais a favor e contra a constitucionalidade das limitações aos direitos fundamentais, assim como os interesses de todas as partes que podem ver-se afetadas por tal limitação. 74 desta maneira, o princípio de proporcionalidade permite que haja uma crítica informada das decisões judiciais. por sua vez, esse princípio impede decisões arbitrárias atinentes aos direitos. os juízes e as autoridades políticas devem justificar as limitações aos direitos fundamentais uma vez que hajam considerado todos os argumentos e interesses em jogo. 75 pelo contrário, o critério do mínimo vital leva a que os juízes se preocupem unicamente com um dos fatores relevantes na análise de constitucionalidade, isto é, determinar se o mínimo do direito foi satisfeito. ademais, o princípio de proporcionalidade é mais respeitoso com a separação de poderes e a democracia representativa que a razoabilidade e o mínimo vital, e torna possível que as autoridades judiciais levem a cabo o controle de constitucionalidade de uma maneira mais legítima. a estrutura do princípio de proporcionalidade permite a inclusão de uma análise das margens de discricionariedade das autoridades políticas. 76 além disso, o 73 conferir: aharon barak, proportionality. constitutional rights and their limitations (cambridge: cambridge university press, 2012) 375 s., 460 s. 74 conferir: kai möller, “proportionality: challenging the critics”, 3 (10) international journal of constitutional law (2012) 717, 726; e carles-maxime panaccio, “in defence of two-step balancing and proportionality in rights adjudication”, 24 canadian journal of law and jurisprudence (2011) 109–128. 75 conferir: mattias kumm, ‘the idea of socratic constestation and the right to justification: the point of rights-based proportionality review’, 1 (4) law and ethics in human rights (2010) 142-175. 76 conferir, sobre o desenvolvimento de uma teoria do princípio de proporcionalidade dentro das margens discricionais do juiz: julian rivers, “proportionality and discretion in international and european law”, em n. tsagourias (ed.), transnational constitutionalism: international and euroepan perspectives (cambridge: cambridge university press, 2007) 108; e matthias klatt e johannes schmidt, “epistemic discretion in constitutional law”, 1 (10) international journal of constitucional law (2012) 69105. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) 31 pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. princípio de proporcionalidade impulsiona um diálogo entre os juízes, o legislador e o executivo. 77 este caráter compreensivo e aberto do princípio de proporcionalidade mostra-se, com toda clareza, na sentença do caso abu massad, na qual a corte suprema de israel leva em conta tanto o direito fundamental à água dos beduínos, como o objetivo estatal de incentivar a reinstalação desses povoados em cidades formalizadas. nesse sentido, o princípio de proporcionalidade é superior ao critério da razoabilidade. se o juiz tsoka, da corte suprema, houvesse utilizado o princípio de proporcionalidade, haveria considerado o custo que para a cidade de johannesburgo ocasionava sua sentença de primeira instância em mazibuko, ao incrementar a quantidade de água gratuita de 25 a 50 litros diários por pessoa. além disso, no que tange a esse aspecto também pode ser vista a superioridade do princípio de proporcionalidade sobre o critério do mínimo vital. se a corte constitucional colombiana houvesse utilizado o princípio de proporcionalidade em sua sentença t-740, de 2011, haveria levado em conta os direitos da empresa de serviços públicos domiciliares a que, em última análise, impõe a carga de subsidiar em 50% a água gratuita que se fornece à peticionária na ação de tutela. 78 no marco de um estado social de direito, em princípio, o destinário do direito à água, ou seja, quem tem o dever de satisfazer o titular do direito, é o estado e não as empresas de serviços públicos domiciliares. no marco do regime constitucional de um estado social de direito, a comunidade política, representada pelo estado, é aquela que, em sentido estrito, tem a função de satisfazer as necessidades básicas do indivíduo quando este ou sua família não tenham capacidade para fazê-lo. esta não é uma função própria das empresas de serviços públicos. se isso é assim, então não se entende por que a empresa de serviços públicos domiciliares só pode recuperar 50% do valor da água mínima que deve prover aos sujeitos de especial proteção constitucional, ademais de instalar a seu cargo os restritores correspondentes. o destinatário desse direito é o estado que, por conseguinte, deveria restituir a tais empresas 100% do custo da água que elas fornecessem aos sujeitos de especial proteção constitucional. atribuir às empresas de serviços públicos o subsídio de 50% da água desconhece as exigências que derivam da livre iniciativa e os demais direitos constitucionais e legais das empresas de serviços públicos domiciliares. após uma aplicação adequada do princípio de proporcionalidade, a corte constitucional colombiana, em princípio haveria que concluir que resulta 77 aharon barak, proportionality. constitutional rights and their limitations (cambridge: cambridge university press, 2012) 465 s. 78 conferir, para uma crítica detalhada a esta sentença: carlos bernal, “el derecho fundamental al agua y su intrincada satisfacción”, 17 (1) letras jurídicas (2012) 23-48. 32 a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. proporcional que os sujeitos de especial proteção constitucional recebam uma quantidade mínima de água diária. o estado é o destinatário deste direito fundamental e, portanto, o competente para sufragar o custo desta quantidade de água. a proporcionalidade desta medida deriva da constatação de que enquanto a carência de água mínima representa uma afetação severa dos direitos fundamentais dos sujeitos de especial proteção constitucional, o fornecimento do subsídio por parte do estado só pode supor uma intervenção média ou leve nas finanças públicas. no entanto, por razões técnicas e logísticas, é provável que as empresas de serviços públicos domiciliares não suspendam o serviço de água, ante à falta de pagamento da fatura por parte de um sujeito de especial proteção constitucional e que continuem fornecendo a quantidade mínima de água diária. todavia, o estado deveria reembolsar a estas empresas 100% do custo da água gratuita que distribuam. reembolsar só 50% desse custo retira do estado social sua responsabilidade e a traslada às empresas de serviços públicos. dessa forma, tal regra afeta desproporcionalmente os direitos constitucionais dessas empresas, em especial, a livre iniciativa, as demais liberdades econômicas fundamentais e o direito à estabilidade e ao respeito dos direitos adquiridos, que tem ligação aos princípios de legalidade, boa fé e confiança legítima. uma última consideração deve ser feita em relação à possibilidade de considerar as empresas de serviços públicos domiciliares como destinatárias do direito fundamental à água. como mostrou anna f. s. russell, investigadora da universidade de oxford, existe um crescente temor entre as empresas multinacionais que se dedicam à prestação do serviço público de água potável (como a francesa suez) frente à possibilidade de que se estabeleça a seu cargo o dever de prover água gratuita e que o fornecimento de água gratuita repercuta negativamente em desperdícios de água que coloquem em risco a sustentabilidade deste recurso. 79 russell também mostrou que, nesse terreno, tais empresas começaram a aplicar os princípios da responsabilidade social empresarial para fazer-se a si mesmas responsáveis por cumprir em sua atividade com os padrões internacionais de direitos humanos. 80 é assim que a multinacional francesa suez considera a si mesma como um agente “implementador” do direito humano à água. 81 a aquafed, por sua vez, 79 anna f. s. russell, “international organizations and human rights: realizing, resisting or repackaging the right to water?” 9 (1) journal of human rights (2010) 112. 80 anna f. s. russell, “incorporating social rights in development: transnational corporations and the right to water”, 7 international journal of law in context (2011) 1-30. 81 anna f. s. russell, “incorporating social rights in development: transnational corporations and the right to water”, 7 international journal of law in context (2011) 12. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) 33 pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. reconhece, sem rodeios, a existência deste direito. 82 desde logo, este papel das empresas prestadoras de serviços públicos também está reconhecido no comentário geral nº 15, antes citado. nos parágrafos 27, 49 e 50, o comentário enfatiza a necessidade de colaboração entre os estados e o setor privado para garantir a eficaz proteção do direito à água. as empresas prestadoras do serviço de água podem ver na proteção desse direito uma imensa oportunidade de negócios. se os estados operarem decididamente para garantir a universalidade do direito à água dentro de seu território, muito provavelmente recorrerão às empresas prestadoras desse serviço para que forneçam água da maneira mais eficaz possível. por isso, não surpreende o interesse de suez na promoção do direito humano à água – seu slogan principal é “converter o direito à água em uma realidade” –, nem que seus executivos considerem que este direito oferece mais oportunidades de negócios que riscos. 83 é por esta razão que companhias como suez decidiram desenvolver planos de responsabilidade social empresarial para facilitar o acesso dos mais pobres ao fornecimento de água em países da américa latina (argentina e bolívia) e da áfrica nos quais tem contratos. contudo, estes planos de responsabilidade social empresarial dependem da autoregulação e da vontade de cada companhia. como os executivos de aquafed assinalam, o papel do setor privado consiste em fazer efetivo o direito à água. todavia, o setor “só leva a cabo as tarefas que lhe encarregam as autoridades públicas, que têm o dever de satisfazer o direito à água”. 84 à luz do exposto acima, uma pergunta relevante, nos casos em que se aplique o princípio de proporcionalidade em relação à satisfação do direito à água, é se, no marco geral do regime de prestação dos serviços públicos, existe alguma razão ligada aos benefícios econômicos que as empresas prestadoras públicas e privadas derivam de dita atividade, que justifique a atribuição a elas de deveres de subsídio atinentes à provisão de água a todos os indivíduos. se nas circunstâncias de um caso concreto existisse uma razão semelhante, então, em virtude da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, estaria justificado considerar uma empresa prestadora do serviço de água como destinatária do direito fundamental à água. pelo contrário, de não existir uma razão semelhante, o estado deveria permanecer como o destinatário deste direito e como o 82 anna f. s. russell, “incorporating social rights in development: transnational corporations and the right to water”, 7 international journal of law in context (2011) 13. 83 anna f. s. russell, “incorporating social rights in development: transnational corporations and the right to water”, 7 international journal of law in context (2011) 14. 84 anna f. s. russell, “incorporating social rights in development: transnational corporations and the right to water”, 7 international journal of law in context (2011) 18. 34 a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. responsável exclusivo de sua satisfação. de modo paralelo, a assunção de deveres a esse respeito por parte das empresas prestadoras do serviço seria voluntária. dependeria da vontade de cada empresa assumir e satisfazer este direito como parte de sua responsabilidade social empresarial. 8. bibliografia 8.1. fontes primárias de direito internacional comitê de direitos econômicos, sociais e culturais: observação geral no. 15. disponível em em: <http://confdts1.unog.ch/1%20spa/tradutek/direitos_hum_base/cescr/00_1_obs_grales_cte%20dc hos%20ec%20soc%20cult.html>. acesso em 25 de setembro de 2013. organização das nações unidas, convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher. disponível em: 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herrera vergara. sentença t-380 de 1994, magistrado relator hernando herrera vergara. sentença t-523 de 1994, magistrado relator alejandro martínez caballero. sentença t-092 de 1995, magistrado relator hernando herrera vergara. sentença t-207 de 1995, magistrado relator alejandro martínez caballero. http://www.who.int/water_sanitation_health/diseases/wsh03.02.pdf http://www.rau.edu.uy/uruguay/const97-1.6.htm http://www.southafrica.org.ar/pdf/constituci%f3n.pdf http://bolivia.infoleyes.com/shownorm.php?id=469 http://www.knesset.gov.il/laws/special/eng/basic3_eng.htm 36 a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada (p. 1-38) pulido, c. b. a proteção do direito fundamental à água em perspectiva internacional e comparada . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 1-38, outubro 2015. sentença t-379 de 1995, magistrado relator antonio barrera carbonell. sentença t-413 de 1995, magistrado relator alejandro martínez caballero. sentença t-018 de 1998, magistrado relator carlos gaviria díaz. sentença t-881 de 2001, magistrado relator marco gerardo monroy cabra. sentença c-150 de 2003, magistrado relator manuel josé cepeda espinosa. sentença t-410 de 2003, magistrado relator jaime córdoba triviño. sentença t-1205 de 2004. magistrado relator marco gerardo monroy cabra. sentença t-1104 de 2005, magistrado relator jaime araújo rentería. sentença t-270 de 2007, magistrado relator jaime araújo rentería. sentença t-022 de 2008, magistrado relator nilson pinilla pinilla. sentença t-888 de 2008, magistrado relator marco gerardo monroy cabra. sentença t-381 de 2009, magistrado relator jorge ignacio pretelt chaljub. sentença t-616 de 2010, magistrado relator luis ernesto vargas silva. sentença t-740 de 2011, magistrado relator humberto antonio sierra porto. 8.3.3 corte constitucional da áfrica do sul government of the republic of south africa v. grootboom 2000 (11) bclr 1169 (cc) (s. afr.). minister of health v treatment 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(p. 211-238) 211 leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos tax regulatory process in brazil as public policy intervention tool: its mechanisms and impacts submetido(submitted): 15/12/2014 guilherme cardoso leite * parecer(revised): 12/01/2015 aceito(accepted): 31/01/2015 resumo propósito – este artigo tem por finalidade porporcionar uma análise inicial do atual ambiente de produção de normas tributárias infralegais no brasil e perquirir se esses instrumentos normativos, embora objetivem servir como instrumento de regulação setorial, possuem diretrizes extraídas de uma teoria processual que permita tornar claros, simples e confiáveis os seus procedimentos de confecção. metodologia/abordagem/design – o texto adota por corte metodológico a edição de normas infralegais pela secretaria da receita federal do brasil, pela câmara de comércio exterior (camex), pelo conselho nacional de política fazendária (confaz) e pelo conselho administrativo de recursos fiscais (carf), considerada a influência regulatória e os reflexos econômicos delas decorrentes. como linha base, serão adotados pressupostos teóricos da public choice e do public interest, conforme críticas desenvolvidas por steven p. croley em trabalho específico, e da análise jurídica da política econômica, conforme trabalhos de marcus faro de cast ro. resultados – as discussões tendentes a instruir uma reforma no sistema tributário brasileiro têm feito emergir preocupações relacionadas à elevada produção de normas infralegais para regular as mais variadas searas, o que implica perda do sentimento de segurança normativa, de clareza e de confiança no ambiente jurídico nacional. implicações práticas – o texto serve para contribuir com as discussões que tendem à construção de diretrizes básicas para a produção de normas infralegais tributárias, ou seja, presta-se a servir como linha indicativa, ainda que em formato inicial, de uma teoria processual normativo-regulatória focada no ambiente tributário. originalidade/relevância do texto – o artigo fomenta o debate acerca da simplificação do sistema tributário nacional, da transparência e da publicidade nos processos de edição normativa e de participação social na agenda de discussão acerca da definição de políticas públicas tributárias e regulatórias. palavras-chave: normas tributárias, processo normativo infralegal, regulação setorial, teoria processual normativa. * advogado no pieruccetti, lima, figueiredo e werkema advogados e no machado, meyer, sendacz e opice advogados. assessor judiciário no tribunal regional federal da 1ª região. bacharel em direito pelo uniceub e especialista em direito tributário pelo instituto brasileiro de estudos tributários. e-mail: gleite.adv@gmail.com. mailto:gleite.adv@gmail.com 212 o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento... (p. 211-238) leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. abstract purpose – this article aims to provide an inicial analysis of the regulation process in the current brazilian tax environment. it also intends to investigate whether th ose tax administrative regulations have their guidelines extracted from a legal-procedural theory that allows them to be clear, simple and trusty on their rulemaking process. methodology/approach/design – the text adopts as methodological approach the regulatory administrative procedure that is actually applied by brazil’s revenue service (portuguese acronym: srf), foreign trade chamber (portuguese acronym: camex), national committee on revenue policy (portuguese acronym: confaz), and revenue appeal chamber (portuguese acronym: carf), considered the regulatory influence and the economic consequences that they entail. as a guideline to this text, some theoretica l assumptions needs to be made on public choice and public interest theories, based on steven p. croley criticism, and on legal analysis of economic policy developed by marcus faro de castro. findings – debates on proposed reforms of brazil’s tax system have brought about concerns related to excessive amount of regulations, leading to lack of perception of safety, clarity and confidence in the national legal environment. practical implications – it provides basic guidelines to developing a regulatory rulemaking process focused on taxation. originality/value – this article fosters the debate on the brazilian tax system simplification, transparency, and publicity, focusing on regulatory rulemaking process and on social participating at the discussion agenda about tax public policies and regulation. keywords: tax rules, regulatory decisionmaking procedure, sectoral regulation, administrative process theory. introdução a motivação para elaboração deste trabalho surgiu do intuito de aprofundar a compreensão da metalinguagem do sistema normativo tributário brasileiro. 1 o foco aqui considerado diz respeito à produção normativa na área 1 em agosto de 2014, a revista consulex publicou um breve artigo de minha autoria a respeito de um dos aspectos centrais da atual agenda de discussão acerca da reforma tributária no brasil. naquele trabalho, expus, em pouquíssimas linhas, uma das principais reflexões que tenho tido acerca do sistema tributário nacional, tanto no que diz respeito à sua concepção “matriz” quanto à sua ramificação normativa: o sistema normativo tributário brasileiro deve almejar ser mais útil à fruição de direitos e mais confiáve l, deve possuir normas mais simples – especialmente no que diz respeito às obrigações tributárias acessórias – e transmitir uma mensagem educativa que se apresente mais fiduciária e menos punitiva. cito, de início, as reflexões que defendi naquela ocasião por entender que os insights obtidos no curso do mestrado na universidade de brasília têm se apresentado muito frutíferos ao aprimoramento da minha percepção da realidade. é neste ambiente que tive o privilégio de partilhar dos inputs proporcionados pelos professores márcio iorio aranha, marcus faro de castro e valcir gassen, que desde o início dos o processo de produção normativa tributária infralegal como ... (p. 211-238) 213 leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. da tributação, qualquer que seja a esfera política considerada, e a sua atuação como instrumento de regulação social e de impacto econômico. a proposta implicará fugir dos pressupostos teóricos tributários usualmente utilizados na análise dos instrumentos extrafiscais, ou de intervenção do estado no setor privado – como é o caso de argumentos rasos como os princípios da legalidade e da proporcionalidade –, e em adotar um recorte teórico aplicável ao interesse regulatório que existe na metalinguagem de tais mecanismos intervenientes. o estudo está estruturado em algumas premissas teóricas essenciais. a primeira dessas premissas pressupõe uma exposição sumária do sistema tributário nacional e dos processos normativos tributários legais e infralegais. a segunda premissa está na compreensão dos instrumentos normativos tributários editados pela receita federal, pela camex, pelo confaz e pelo carf. a terceira premissa situa-se na interlocução das teorias da public choice e do public interest e da análise jurídica da política econômica (ajpe). essas três primeiras premissas tendem a desaguar, finalmente, na quarta premissa, que está sedimentada na observação de mecanismos e de alcance das normas tributárias infralegais analisadas e na sugestão de contribuições para que o procedimento normativo tributário tenha parâmetros mais claros, confiáveis e simples, e para que possa se consolidar como um setor da administração pública que não majora o “custo brasil” 2 . pretende-se comprovar neste artigo, como hipótese da pesquisa, que a atividade de produção normativa tributária infralegal no brasil causa relevante impacto regulatório em setores econômicos e não possui uma teoria procedimental e de controle que permita tornar claros, simples e confiáveis os seus procedimentos. a hipótese tem a ver, portanto, com a orientação da produção normativa no ambiente tributário, mais ligada às teorias procedimentalistas da regulação. trabalhos me trouxeram provocações relacionadas à compreensão da metalinguagem a que aludem as circunstâncias econômicas e políticas e os trabalhos acadêmicos e de literatura por nós analisados. 2 entende-se por custo brasil o conjunto de dificuldades estruturais, burocráticas e econômicas que encarecem os investimentos no brasil, que dificultam a competitividade do mercado nacional e que obstaculizam a fruição empírica de direitos relacionados ao direito ao emprego, ao direito à remuneração digna, ao direito de propriedade, ao direito de informação, dentre outros. apontam-se como fatores que majoram o custo brasil a insegurança normativa, considerada a constante alteração das normas no país, o trabalho informal, a sonegação de tributos, a corrupção, a oneração tributária de produtos nacionais, a falta de estrutura adequada para a produção nacional em determinados setores e para o seu consequente escoamento etc. 214 o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento... (p. 211-238) leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. o sistema tributário brasileiro 3 a origem do sistema tributário atualmente vigente no brasil remonta às alterações implementadas pela emenda constitucional nº 18, de 1º de dezembro de 1965, à constituição do brasil de 1946. as consequências fundamentais das reformas estabelecidas referiram-se: (i) à segurança em saber que os efeitos econômicos dos atos, fatos e negócios jurídicos seriam levados em consideração para a definição do que se convencionou denominar “hipótese de incidência tributária” (ataliba, 1999); (ii) à eleição de novas bases tributáveis, a saber a renda, o patrimônio e o consumo; e (iii) à repartição de competências tributárias. as alterações decorrentes da ec 18/1965 tiveram ressonância com a edição da lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, comumente conhecida como código tributário nacional (ctn), que seguiu as diretrizes da reforma constitucional então empreendida 4 , e foram cofirmadas nas constituições federais de 1967 e de 1969. a promulgação da constituição federal de 1988, que teve um título dedicado à tributação e ao orçamento público, consolidou a tendência de estruturação do sistema tributário nacional que estava a se organizar desde duas décadas antes. fixaram-se competências tributárias específicas aos entes políticos para que pudessem instituir impostos mediante lei própria; definiramse limitações para que a competência tributária não exorbitasse as atribuições de cada ente político em seu mister, nem invadisse e violasse garantias e direitos constitucionalmente assegurados aos contribuintes; especificaram-se, sem muito sucesso na prescrisão normativa 5 , as espécies que seriam consideradas tributo; 3 para se definir, logo de início, um conceito operacional essencial para este trabalho, importa salientar que a expressão “sistema tributário nacional”, ou “sistema tributário brasileiro”, representa uma descrição semântica mais ampla da estruturação normat iva dos fenômenos tributários. dentro dessa expressão estão contidas definições específicas como “competência tributária”, “capacidade contributiva”, “hipótese de incidência tributária”, “espécie tributária”, para mencionar alguns. sempre que se entender pertinente, será conferida a necessária explicação do conceito operacional específico. 4 vale notar que os artigos 1 o e 2 o do ctn fazem expressa menção à ec 18/1965: “art. 1º esta lei regula, com fundamento na emenda constitucional nº 18, de 1º de dezembro de 1965, o sistema tributário nacional e estabelece, com fundamento no artigo 5º, inciso xv, alínea b, da constituição federal, as normas gerais de direito tributário aplicáveis à união, aos estados, ao distrito federal e aos municípios, sem prejuízo da respectiva legislação complementar, supletiva ou regulame ntar.” “art. 2º o sistema tributário nacional é regido pelo disposto na emenda constitucional nº 18, de 1º de dezembro de 1965, em leis complementares, em resoluções do senado federal e, nos limites das respectivas competências, em leis federais, nas constituições e em leis estaduais, e em leis municipais.” 5 o supremo tribunal federal definiu o entendimento, que já era aceito pela doutrina majoritária do direito tributário, de que as espécies tributárias não são apenas aquelas previstas nos incisos do artigo 145 da constituição federal de 1988 – impostos, taxas e http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc_anterior1988/emc18-65.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc_anterior1988/emc18-65.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm#art5xvb http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm#art5xvb http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc_anterior1988/emc18-65.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc_anterior1988/emc18-65.htm o processo de produção normativa tributária infralegal como ... (p. 211-238) 215 leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. estabeleceram-se critérios para a repartição das receitas tributárias entre os entes políticos, entre outras previsões. as definições acerca do sistema tributário nacional inicialmente previstas na constituição federal de 1988 apresentaram-se consonantes com as prescrições normativas do ctn. embora parte considerável do livro i do ctn tenha sido derrogada 6 até a promulgação da carta cidadã, tais recortes não acarretaram a necessidade de alterações profundas no texto então vigente. pelo contrário, a despeito de todas as discussões atuais acerca da sua estrutura e das suas previsões, o ctn tem se mostrado hígido e capaz de lidar com parte considerável das questões essenciais da sua área de regulamentação. aparentemente conscientes dos desafios e dos obstáculos que se impõem a uma norma de caráter geral, os integrantes da comissão de elaboração do ctn propuseram que o texto normativo não se fechasse em seu próprio conteúdo. previu-se, assim, a abertura e a possibilidade de comunicação normativa dos fenômenos tributários previstos na constituição federal de 1988 e no ctn com outras leis strictu sensu (leis complementares ou ordinárias, ou medidas provisórias); com tratados e convenções internacionais; com decretos; com atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; com as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; com as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; e com os convênios que entre si celebrem a união, os estados, o distrito federal e os municípios. 7 entre as mencionadas disposições constitucionais acerca do sistema tributário que implicam limitação do poder de tributar, destaca-se a vinculação aos princípios da legalidade estrita, da anterioridade simples ou irretroatividade e da anterioridade qualificada ou nonagesimal. vale dizer, a exigência ou a majoração de tributo devem estar atreladas à anterior previsão legal strictu contribuições de melhoria –, mas também os empréstimos compulsórios (artigo 148) e as contribuições latu sensu (passim). 6 ubaldo cesar balthazar (2005, p. 180-181) afirma que, “a partir de fevereiro de 1987, a constituinte congressual começou a discutir o texto da futura carta. quanto à questão tributária, entendia-se que o código tributário nacional de 1965 precisaria ser adaptado à nova realidade econômica do país e à nova ordem democrática. grupo políticos federalistas defendiam a descentralização do poder da união, maior justiça fiscal, simplificação do sistema tributário, entre outras metas”. 7 ctn. “art. 100. são normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: i os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; ii as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; iii as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; iv os convênios que entre si celebrem a união, os estados, o distrito federal e os municípios.” 216 o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento... (p. 211-238) leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. sensu 8 do tributo e a sua cobrança (do tributo) não pode nem retroagir nem ocorrer em período anterior a noventa dias contados a partir da data da publicação da lei que o instituiu ou aumentou. no que se refere exclusivamente à união, todavia, a constituição federal de 1988, no § 1º do seu art. 150, recortou do alcance de tais limitações os tributos por ela considerados estratégicos e os tributos tidos por incompatíveis com as restrições estabelecidas em razão da urgência dos fatos que fundamentam suas respectivas instituições. quanto aos tributos considerados estratégicos em razão do caráter expressamente interventivo na economia e no comportamento social (schoueri, 2005) e do dinamismo que deles se espera, optou o legislador constituinte por afastar da limitação referente à anterioridade simples os impostos incidentes sobre a importação de produtos estrangeiros (ii), sobre a exportação de produtos nacionais ou nacionalizados (ie), sobre os produtos industrializados (ipi), e sobre as operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários (iof). além do ii, do ie e do iof anteriormente mencionados, também o imposto incidente sobre a renda e os proventos de qualquer natureza (ir) está apartado das restrições impostas pela anterioridade nonagesimal ou qualificada, mas se submete – apenas o ir – à irretroatividade ou anterioridade simples (baleeiro, 1974). esta breve introdução às limitações constitucionais do poder de tributar outorgado à união e aos tributos que gozam de prerrogativas em razão da sua dinâmica interventiva é importante para aproximar o presente estudo do seu objeto, que se refere ao impacto regulatório das normas tributárias e aos procedimentos adotados para a sua confecção. a propósito, não é difícil perceber que as instruções normativas editadas pela receita federal interferem sobremaneira nas obrigações acessórias relacionadas, em especial, com os impostos que se convenciona denominar estratégicos, supra especificados. o mesmo é possível afirmar com relação às resoluções da camex, que impactam diretamente em procedimentos de importação de produtos estrangeiros e de exportação de produtos nacionais, ou, ainda, com relação às orientações emitidas em soluções de consulta junto à receita federal ou às interpretações legais emitidas pelas delegacias regionais de julgamento e pelo carf, apenas para citar alguns exemplos. partindo-se da compreensão de que as normas tributárias infralegais, de cunho complementar, portanto, intervêm para fomentar ou desestimular investimentos, para ordenar comportamentos, para abrir ou fechar o mercado, entre outros reflexos, é importante considerar a possibilidade de se 8 o § 2º do art. 62 da constituição federal de 1988 admite que a instituição ou a majoração de impostos possa ocorrer por meio da edição de medida provisória pelo presidente da república. o processo de produção normativa tributária infralegal como ... (p. 211-238) 217 leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. estabelecerem balizas procedimentais à sua elaboração, ou seja, de se fixarem diretrizes razoáveis para que o processo de elaboração de normas secundárias tributárias seja simplificado e minimamente participativo e confiável. não se está a propor a discussão do modelo tributário substancial brasileiro, que é sabidamente regressivo e fundado em uma tributação cumulativa e ineficiente. a proposta refere-se, essencialmente, às críticas relacionadas ao sistema de produção normativo infralegal, que rege procedimentos. o movimento normativo histórico tem se mostrado tendente a simplificações. quer parecer demasiado claro que os grupos políticos ou econômicos com posição privilegiada no debate político-tributário brasileiro tencionaram – e ainda tencionam – a defesa dos seus próprios interesses 9 , de modo que os resultados mais benéficos reflitam na diminuição dos custos administrativos e dos entraves burocráticos, na facilidade para negociar com o governo e com particulares, na proteção dos investidores, na efetiva fruição do direito de propriedade, e assim por diante. esse movimento tem repercussões positivas em vários setores da economia, que, menos influentes e organizados, usufruem de mecanismos talhados para facilitar a exploração de certas atividades. isso, contudo, não autoriza reconhecer que a estrutura atualmente vigente apresenta-se eficiente em seus procedimentos – que demandam simplificação, padronização e interação social – e eficaz em seus resultados – a fim de promover consciência de confiança por parte dos contribuintes e de possibilitar a promoção da justiça fiscal e do desenvolvimento econômico. pelo contrário, será visto que o ambiente de produção de normas de cunho regulatório, dentre as quais podemos mencionar as tributárias extrafiscais e as que regulamentam obrigações acessórias, representam verdadeiro entrave ao desenvolvimento econômico. a produção normativa no sistema tributário brasileiro um levantamento quantitativo realizado pelo instituto brasileiro de planejamento e tributação (ibpt, 2013) demonstrou que, no período compreendido entre a promulgação da constituição federal de 1988 e o seu aniversário de 25 anos, em outubro de 2013, foram editadas mais de 4,7 milhões de normas tributárias sobre diversos assuntos no brasil, uma média de quase duas normas editadas por hora neste período, consideradas as competências de 9 ubaldo cesar balthazar (2005, p. 188) destaca, a respeito da reforma tributária realizada no início deste milênio e que não acarretou alterações profundas, que “o texto resultante da emenda constitucional nº 42, promulgada em dezembro do citado ano, evidencia as modificações que o texto original sofreu, numa séria de barganhas entre governos federa l, estaduais e municipais. a unificação de ipi, icms e iss com a criação do iva, foi deixada para mais tarde, em nome do princípio federativo”. 218 o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento... (p. 211-238) leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. cada ente político tributante – união, estados, distrito federal e municípios. em sua imensa maioria, as normas veiculadas são de natureza infralegal, ou seja, são normas complementares que assumem a forma jurídica de instruções normativas editadas pela receita federal 10 , de portarias interministeriais, de resoluções setorias, de convênios e acordos entre os estados federados, de soluções de consultas administrativas e de decisões proferidas pelos tribunais de tributos. a constante edição dessas normas infralegais acaba por situar o país em uma zona cinzenta normativa, que dificulta o fomento da economia, a captação de investimentos estrangeiros, a consciência de justiça fiscal e, em decorrência disso, o desenvolvimento econômico. daí porque a preocupação com a elevada produção normativa infralegal de mecanismos tributários – visão quantitativa – tem se mostrado extremamente pertinente no ambiente tributário brasileiro, a ponto de acarretar reflexões acadêmicas e políticas acerca dos pontos que devem ser contemplados em uma futura reforma tributária. o presente trabalho objetiva contribuir com essa discussão, especialmente para tentar entender o atual processo de produção normativa tributária e com ele colaborar a partir de uma visão que ofereça indicativos de uma teoria processual decorrente da experiência observada nas áreas explicitamente reguladas – visão qualitativa. a produção normativa no sistema tributário brasileiro não se resume ao processo legislativo ordinário e à edição de leis strictu sensu. uma imensa variedade de instrumentos normativos regulam, atuam e interferem na seara tributária. como se percebe a partir da apresentação deste corte metodológico, os instrumentos sobre os quais será deitada a análise estão situados em setores estratégicos do governo nacional, como é o caso dos ambientes econômicos doméstico e internacional. a opção por instrumentos normativos secundários tem por fundamento o fato de que as instruções normativas da receita federal, as resoluções da camex, as portarias e os pareceres em matéria fiscal, v.g., são atos administrativos de gestão e de aconselhamento que estabelecem, diretamente ou reflexivamente, os mais variados tipos de obrigações acessórias aos contribuintes, a acarretar o esgotamento da confiança e da transparência. a produção normativa nacional está apoiada em justificativas de validade jurídica, argumento típico do positivismo kelseniano e que se enraizou na argumentação jurídica brasileira por especial contribuição dos juristas administrativistas do que se pode chamar de old developmentalism no direito administrativo brasileiro (castro, 2013). isso implica o entendimento comumente difundido de que a constituição federal de 1988 serve de fundamento imediato de validade às leis, de que as leis servem de fundamento 10 a lei 11.457, de 16 de março de 2007, denomina o órgão como secretaria da receita federal do brasil. todavia, adotaremos a denominação receita federal no curso do presente trabalho, exceto no momento adequado à análise d e sua estrutura administrativa. o processo de produção normativa tributária infralegal como ... (p. 211-238) 219 leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. imediato de validade aos decretos regulamentares, de que os decretos servem de fundamento imediato de validade para normas internas aos mais variados órgãos da administração pública e assim por diante. a cadeia argumentativa tradicional é, portanto, hierárquica. por não concordar com tal argumento, a linha de análise desenvolvida neste trabalho parte do pressuposto de que a regulação deve, sim, se conformar às diretrizes legais, sem, todavia, se limitar às “capturas” que são feitas pelo poder legislativo. vale dizer, os setores estratégicos da administração pública que são dignos de receber órgãos e instrumentos com função reguladora, como é o típico caso da receita federal relativamente aos reflexos dos tributos federais, e da camex para o controle da balança comercial brasileira, devem possuir mecanismos que se guiem por políticas nacionais que reflitam o interesse público, e não apenas por diretrizes consolidadas em leis e que, não raro, perdem a sua conformação com as expectativas sociais. o impacto do excesso de normas no setor tributário o excesso de normas, situação verificada no cenário normativo brasileiro, acaba por refletir na demasiada participação estatal no comportamento econômico e social. quando se fala em normas sobre matéria tributária, a excessividade normativa corresponde, diretamente, a custos que acarretam exclusão social e econômica, informalidade, inadimplemento e desconhecimento de procedimentos. o relatório “oecd economic surveys: brazil 2005” (ocde, 2005), embora focado na construção de uma adequada infraestrutura de serviços para a realização de investimentos, já indicava que um dos maiores desafios do brasil era a simplificação normativa e a construção de um ambiente de confiança fincado na clareza de definições e de planejamentos governamentais. “the main challenges in these areas are to:  pursue product market reform to remove barriers to competition and entrepreneurship;  reduce regulatory uncertainty by clearly defining the role of government in planning and service delivery and strengthening the regulatory agencies; and  facilitate private sector investment, particularly in infrastructure, by reducing regulatory and financial risk, while at the same time preserving the budget from the creation of unfunded liabilities associated with ppp projects.” grande parte do desafio mencionado pela ocde no relatório de 2005 passa pela simplificação e pelo aumento do sentimento de confiança nas normas regulatórias, aí incluídas aquelas que possuem viés tributário. para se ter uma ideia do impacto das normas complementares tributárias no fomento da 220 o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento... (p. 211-238) leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. economia e na realização de investimentos, é oportuna a análise da comparação realizada pelo banco mundial no relatório “doing business 2015: going beyond efficiency” (world bank, 2014), que classificou o brasil como um país de difícil e complicada regulamentação para fazer negócios, posicionando-o na 120ª posição entre os 189 países considerados. análises como essa efetuada pelo banco mundial, independente da perquirição dos objetivos almejados, demonstra que é consideravelmente elevada a quantidade de normas regulamentares no brasil e extremamente perigosa para o crescimento econômico a sua plena manutenção. o relatório do banco mundial “doing business 2014: understanding regulations for small and medium-size enterprises” (world bank, 2013a) traz importantes itens que resumem aspectos de complexidade, os custos dos processos regulatórios analisados e a solidez das instituições jurídicas por ele referenciadas: complexidade e custos dos processos regulatórios abertura de empresas procedimentos, tempo, custo e exigência de capital mínimo obtenção de alvarás de construção procedimentos, tempo e custo obtenção de eletricidade procedimentos, tempo e custo registrando propriedade procedimentos, tempo e custo pagando impostos pagamentos, tempo, e alíquota total comércio entre fronteiras documentos, tempo e custo solidez das instituições jurídicas obtenção de crédito leis sobre garantias móveis e sistemas sobre a informação de crédito proteção de investidores divulgação e responsabilidade em transações entre partes relacionadas execução de contratos procedimentos, tempo e custo necessários para resolver uma disputa comercial resolução de insolvências tempo, custo, resultados e taxa de recuperação emprego de trabalhadores flexibilidade na regulamentação do emprego tabela 1 doing business: referência para 11 áreas de regulamentos de negócios (world bank, 2014) a análise dos itens tabelados acima, na linha do relatório “doing business 2014: understanding regulations for small and medium-size enterprises”, demonstra que o brasil ainda não dispõe de um ambiente normativo claro e confiável. ao contrário, em razão da grande quantidade de normas que devem ser observadas para o recolhimento de cada tipo de tributo, chega-se à estimativa de que uma empresa brasileira gaste aproximadamente 2.600 horas por ano no cumprimento de obrigações tributárias. esse número cai o processo de produção normativa tributária infralegal como ... (p. 211-238) 221 leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. para 1.025 horas por ano na bolívia, para 654 horas no equador e para 78 horas em hong kong (world bank, 2013b, p. 82). uma rápida visita ao sítio da receita federal na internet (http://idg.receita.fazenda.gov.br/) é suficiente para deixar o visitante incrédulo com a quantidade de declarações diferentes que devem ser preenchidas e entregues anualmente pelos contribuintes – dacon, dctf, dicnr, dimob, dimof, dipj, dirf, dprev, diso, apenas para citar algumas, porque a quantidade é realmente incrível. além disso, tem-se a recente normatização da escrituração contábil-fiscal digital, por meio do sistema público de escrituração digital (sped) 11 , que, segundo informações do sítio do sped na internet, “consiste na modernização da sistemática atual do cumprimento das obrigações acessórias, transmitidas pelos contribuintes às administrações tributárias e aos órgãos fiscalizadores, utilizando-se da certificação digital para fins de assinatura dos documentos eletrônicos, garantindo assim a validade jurídica dos mesmos apenas na sua forma digital” 12 . o sped tem por foco os tributos federais, geridos pela receita federal. no que se refere aos tributos estaduais, em especial o imposto sobre circulação de mercadorias (icms), o sistema informatizado é o denominado sintegra 13 , que não se comunica com o sped. logo, ainda que o ctn preveja a possibilidade de comunicação de informações entres os fiscos 14 , a utilização de sistemas distintos e independentes, sem qualquer integração prática, dificulta a implementação de mecanismos mais úteis e obstaculiza a fruição do direito de acesso a serviços públicos eficientes. não obstante tais considerações, é salutar reconhecer que algum esforço político-normativo foi empenhado recentemente pelo governo brasileiro com o intuito de possibilitar a inclusão econômica e a formalização de atividades empresariais. exemplos dessas políticas de ordem tributária são os programas sistema integrado de pagamento de impostos e contribuições das microempresas e das empresas de pequeno porte (simples) 15 e o 11 institído pelo decreto nº 6.022, de 22 de janeiro de 2007. 12 disponível em http://www1.receita.fazenda.gov.br/sobre-o-projeto/apresentacao.htm. acesso em 9/12/2014. 13 estabelecido pelo confaz no convênio icms 57, de 30 de junho de 1995. 14 “art. 199. a fazenda pública da união e as dos estados, do distrito federal e dos municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio. parágrafo único. a fazenda pública da união, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, poderá perm utar informações com estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos. (incluído pela lei complementar nº 104, de 2001)” 15 vide lei complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp104.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp104.htm 222 o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento... (p. 211-238) leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. microempreendedor individual (mei) 16 , cujo foco é a simplificação de procedimentos para a formalização profissional e para o consequente incremento da arrecadação tributária. neste mesmo sentido está a proposta de emenda à constituição nº 181, de 2012, de autoria do deputado federal irajá abreu (psd/to), que pretende estabelecer regime de cobrança unificada dos tributos incidentes sobre a renda, o consumo e a folha de salários, e que contém a seguinte justificativa: “ora, esse cipoal tributário sobrecarrega os empreendedores estabelecidos no país, sugando-lhes recursos e esforços que deveriam estar sendo empregados em tarefas mais produtivas, como a melhoria da qualidade dos produtos vendidos e dos serviços prestados. com o objetivo de reduzir esse peso sobre a sociedade brasileira, estamos apresentado a presente proposta de emenda à constituição (pec), que busca instituir um regime de cobrança unificada de todos os tributos que incidam sobre a mesma base tributável. os tributos sobre a produção e o consumo serão cobrados em uma única guia de recolhimento, de acordo com alíquota e base de cálculo uniformes, definidas por lei complementar. assim, numa única apuração, as empresas quitarão o ipi, o icms, o iss, a cide-combustíveis, a cofins, o imposto de importação (ii), o imposto de exportação (ie), e o pis/pasep. da mesma forma, o irpj e a csll terão cobrança unificada, pois ambos são calculados com base nos lucros das empresas. também os principais encargos sobre a folha de pagamento serão condensados em uma única cobrança, abrangendo a cota patronal para previdência social, o salário-educação, a contribuição sindical, fgts, inss do trabalhador. a lei complementar definirá a forma pela qual a arrecadação será distribuída entre os entes federativos, de forma a obedecer as destinações e vinculações previstas na constituição federal, inclusive quanto ao repasse do fgts diretamente para a conta do trabalhador, além da cobrança unificada sob a renda. para cada base de incidência unificada, o contribuinte se relacionará com apenas um nível de governo, escolhido pela lei complementar, cumprindo suas obrigações acessórias apenas junto ao fisco designado, que será o responsável pelo repasse das informações para os demais entes da federação interessados, a exemplo do super simples nacional. como se vê, essa cobrança unificada dos tributos representa uma novidade no debate da questão tributária. as várias tentativas de se implementar um verdadeira reforma tributária mostraram-se infrutíferas. o que esta pec oferece é novo olhar sobre o assunto, focado nos custos de cumprimento da obrigação acessória. ela busca aliviar os custos administrativos dos contribuintes, preservando, no entanto, as competências tributárias dos 16 vide lei complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008, que alterou a lei complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. o processo de produção normativa tributária infralegal como ... (p. 211-238) 223 leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. membros da federação e as destinações para as finalidades previstas constitucionalmente. queremos simplificar a apuração e a cobrança dos tributos, unificar guias de recolhimento, extinguir declarações, livros fiscais e contábeis redundantes, diminuir a burocracia estatal, diminuir os custos administrativos das empresas, enfim tornar nosso país mais competitivo, motivo pelo qual solicitamos o apoio dos ilustres pares do congresso nacional para o aperfeiçoamento e aprovação desta proposição.” (justificativa da pec 181/2012) há, ainda, o esforço dos grupos de pesquisa acadêmicos – dentre os quais merece destaque o grupo de pesquisa estado, constituição e tributação (getrib), da universidade de brasília – e profissionais – destaque-se a atuação do grupo de trabalho da consolidação brasileira (ge-lex), vinculado ao senado federal – e de grupos temáticos criados no congresso nacional. tais grupos têm desempenhado importantes pesquisas relacionadas à justiça tributária e à eficiência alocativa dos recursos públicos, o que evidencia a preocupação com o aparato burocrático atualmente instalado no sistema tributário brasileiro. a influência regulatória dos instrumentos normativos infralegais que integram o sistema tributário brasileiro17 o estado brasileiro, no intuito de angariar fundos para fazer frente a seus deveres, edita, conforme a estrutura e a competência que lhe confere a constituição federal de 1988, normas com o objetivo específico de instituir e de arrecadar tributos. em casos que tais, evidencia-se a função fiscal dos tributos, que se relaciona diretamente com procedimentos de confisco patrimonial em benefício do ente tributante. há casos, contudo, em que o estado 18 edita normas tributárias com o objetivo de regular ou de interferir no comportamento de setores econômicos. especificamente nestes casos, as normas tributárias acarretam indução de posturas e de resultados econômicos, no que se poderia identificar como um instrumento de regulação setorial. o impacto das medidas 17 para se definir, logo de início, um conceito operacional essencial para este trabalho, importa salientar que a expressão “sistema tributário nacional”, ou “sistema tributário brasileiro”, representa uma descrição semântica mais ampla da estruturação normativa dos fenômenos tributários. dentro dessa expressão estão contidas definições específicas como “competência tributária”, “capacidade contributiva”, “hipótese de incidência tributária”, “espécie tributária” etc. sempre que se entender necessário será conferida a necessária explicação do conceito operacional específico. 18 a ascepção a “estado”, nas hipóteses em que esta expressão for utilizada, deve ser entendida como o conjunto estruturado de atribuições, competências, burocracias etc. dos entes políticos admitidos no ordenamento jurídico brasileiro, a saber união, estados, distrito federal e municípios. 224 o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento... (p. 211-238) leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. decorrentes do processo normativo tributário, em especial as produzidas no ambiente infralegal, é sentido tanto em sua abordagem procedimental — formalidades a serem observadas pelos contribuintes — quanto substancial — motivação da medida interventiva. tais efeitos conduzem a investigar a engrenagem do processo normativo e o alcance e limites das medidas implementadas. a fim de municiar os próximos passos da presente análise e de propiciar uma percepção metalinguística do objeto proposto, é oportuno conhecer os principais instrumentos normativos de ordem tributária que possuem caráter normativo regulatório, bem como o funcionamento do órgão de que se originam. instrumentos normativos infralegais de ordem tributário-regulatória que merecem destaque conhecer a evolução das instituições ligadas ao governo estatal, notadamente aquelas que exercem função normativa e regulatória, auxilia sobremaneira no entendimento da metalinguagem a que este trabalho se propõe. doravante, será atribuído destaque a alguns órgãos que influenciam diretamente na regulação setorial por meio de instrumentos normativos com características extrafiscais, ou seja, que interferem em setores econômicos e sociais mediante a utilização de mecanismos tributários. a receita federal foi inicialmente criada como secretaria da receita federal pelo decreto 63.659, de 20 de novembro de 1968, em substituição à diretoria-geral da fazenda nacional criada no primeiro governo de getúlio vargas. a então secretaria da receita federal foi instituída como “o órgão central de direção superior da administração tributária da união, diretamente subordinada ao ministério de estado da fazenda” 19 e possuía, entre suas competências, a interpretação da legislação fiscal relacionada com suas atribuições, baixando atos normativos 20 . após a edição de inúmeros decretos que dispuseram acerca da estrutura da secretaria da receita federal, foi editada a lei 11.457, de 16 de março de 2007, que reestruturou a administração tributária federal, de modo a agrupar na competência funcional da agora secretaria da receita federal do brasil, integrante da estrutura do ministério da fazenda, as atribuições então distribuídas à secretaria da receita federal, ligada ao ministério da fazenda, e à secretaria da receita previdenciária, vinculada ao ministério da previdência social. tal agrupamento de competência funcional da secretaria da receita 19 art. 2º do decreto 63.659, de 20 de novembro de 1968. 20 conferir: art. 3º, “d”, do decreto 63.659, de 20 de novembro de 1968. o processo de produção normativa tributária infralegal como ... (p. 211-238) 225 leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. federal do brasil, estruturada em cinco subsecretarias 21 , está atualmente organizado pelo decreto 7.482, de 16 de maio de 2011, que mantém a atribuição de “interpretar e aplicar a legislação tributária, aduaneira, de custeio previdenciário e correlata, editando os atos normativos e as instruções necessárias à sua execução” 22 , inclusive mediante resposta a consultas formuladas pelos contribuintes sobre dispositivos da legislação aplicáveis a um determinado fato 23 . a camex foi criada pela lei 9.649, de 27 de maio de 1998, com competência para deliberar sobre matéria relativa a comércio exterior 24 e passou a integrar o conselho de governo da presidência da república, considerada a relevância estratégica da sua seara de atuação. atualmente, o objetivo e o desempenho funcionais da camex são regulamentados pelo decreto 4.732, de 10 de junho de 2003, que lhe atribui competência para definir diretrizes relativas à política de comércio exterior, de modo a coordenar e a orientar ações dos órgãos de governo que atuem no comércio exterior, para orientar política aduaneira, para formular diretrizes básicas da política tarifária na importação ou exportação, para fixar direitos antidumping e compensatórios e salvaguardas, para fixar alíquotas, por resolução, do ii e do ie, entre outras. o referido decreto destaca que a camex deverá considerar, para a definição das políticas relacionadas ao comércio exterior, a promoção do crescimento da economia nacional e o aumento da produtividade e da qualidade dos bens produzidos no brasil e as políticas de investimento nacional e estrangeiro, além da transferência de tecnologia. tamanha é a função estratégica da camex para o desenvolvimento econômico e social do país que a sua composição é integrada, em instância de deliberação superior, por sete ministros de estado, que compõem o conselho de ministros. são eles os ministros de estado do desenvolvimento, indústria e comércio exterior, que preside o conselho, da casa civil da presidência da república, das relações exteriores, da fazenda, da agricultura, pecuária e abastecimento, planejamento, orçamento e gestão, e do desenvolvimento agrário. a despeito do peso atribuído à camex na definição de políticas públicas relacionadas ao comércio exterior, quer parecer que, mesmo com a colaboração da sua secretaria-executiva e dos comitês que a compõem (camex), não há relevante interlocução com os setores econômicos diretamente atingidos pelas diretrizes estabelecidas, tampouco existem procedimentos claros 21 subsecretaria de arrecadação de atendimento, subsecretaria de tributação e contencioso, subsecretaria de fiscalização, subsecretaria de aduana e relações internacionais e subsecretaria de gestão corporativa. 22 conferir: art. 15, iii, do decreto 7.482, de 16 de maio de 2011. 23 conferir: art. 46 e seguintes do decreto 70.235, de 6 de março de 1972. 24 conferir: art. 20-b da lei 9.649, de 27 de maio de 1998. 226 o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento... (p. 211-238) leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. e transparentes que sejam atendidos para a elaboração das resoluções. há de se destacar, todavia, a existência de abertura institucional para o encaminhamento de propostas relacionadas ao comércio exterior e para a instauração de processos que fixam medidas antidumping, compensatórias ou salvaguarda. o confaz foi criado no esteio da lei complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, com a “finalidade de promover ações necessárias à elaboração de políticas e harmonização de procedimentos e normas inerentes ao exercício da competência tributária dos estados e do distrito federal” 25 . a sua atuação, especialmente mediante a celebração de convênios e de acordos, impacta na definição de estratégias empresarias por envolver diretamente políticas relacionadas ao icms. recentes discussões acerca de benefícios indevidamente concedidos por estados-federados fora da batuta do confaz foram acolhidas pelo supremo tribunal federal, que reconheceu a inconstitucionalidade de tais benesses ao fundamento de que estavam envolvidos em cenário de “guerra fiscal” 26 , ou seja, os benefícios teriam sido conferidos à revelia de acordo unânime entre os estados federados sob os auspícios do confaz. também neste ponto esteve a recente discussão acerca do protocolo 21/2011, que trata do comércio eletrônico de mercadoria (e-commerce), a respeito do qual o supremo tribunal federal também se posicionou pela inconstitucionalidade 27 . o carf foi originalmente concebido como conselho de contribuintes do ministério da fazenda pelo decreto nº 20.350, de 31 de agosto de 1931 e tinha por atribuição julgar os recursos que eram interpostos das decisões proferidas pelas autoridades fiscais do distrito federal e dos estados relativamente a tributos de competência da união. mais recentemente, a medida provisória 449, de 3 de dezembro de 2008, que foi convertida na lei 11.941, de 27 de maio de 2009, estabeleceu que o órgão competente para o julgamento em segunda instância de recursos sobre tributos administrados pela receita federal passaria a ser o carf. além das decisões inter partes pronunciadas pelo carf em cada caso, outorgou-se também a competência para editar enunciados de súmulas com efeito vinculante para os demais órgãos da administração tributária federal. tais atribuições conferidas por lei tornou o carf, anteriormente conselho de contribuintes, um órgão que, embora não detenha função jurisdicional propriamente dita, estabelece diretrizes de interpretação normativa, essencial para se aferir o efetivo caminho que se está a adotar em termos tributários e financeiros. 25 conferir: art. 1º do convênio icms 133, de 12 de dezembro de 1997, que aprova o regimento interno do confaz. 26 vide supremo tribunal federal, informativo semanal de jurisprudência nº 629, correspondente ao período compreendido entre 30 de maio e 3 de junho de 2011. 27 vide supremo tribunal federal, informativo semanal de jurisprudência nº 759, correspondente ao período compreendido entre 15 e 19 de setembro de 2014. o processo de produção normativa tributária infralegal como ... (p. 211-238) 227 leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. os produtos normativos editados por essas quatro instituições de governo brevemente descritas – receita federal, camex, confaz e carf – tendem a possuir características de ato administrativo normativo e, como tal, não prescindem dos elementos essenciais que lhes caracterizam para ter validade e eficácia. vale destacar, entre esses elementos, o “motivo” e a “motivação” do ato – não se tem a pretensão de estabelecer qualquer vinculação terminológica –, ou seja, as circunstâncias de fato que permitem deflagrar o posicionamento do ato administrativo e o pronunciamento das justificativas que fundamentam, respectivamente. assim, a edição de uma instrução normativa pela receita federal com o objetivo de disciplinar o despacho aduaneiro de mercadorias destinadas à exportação, ou uma resolução da camex que reduz a alíquota do ii incidente na importação de uma determinada mercadoria, ou uma lei estadual que evidencia, à revelia do confaz, a concessão não unânime de benefícios tributários para determinado setor econômico ou para um específico contribuinte, no intuito de atrair a instalação do seu parque industrial nos limites territoriais do estado federado, ou, ainda, uma decisão do carf que, mediante interpretação da legislação nacional, não aplica técnicas de equalização de preços de transferência orientadas pela organização para a cooperação e desenvolvimento econômico (ocde) 28 e aceitas mundialmente, devem possuir um fundamento fático que permita o seu enquadramento e uma justificativa que exponha a motivação da medida. não se está aqui a propor a limitação da edição de atos administrativos a critérios meramente formais, como seriam os elementos “motivo” e “motivação”. a lógica interpretativa aqui utilizada é diversa e relaciona-se com a eficiência, a transparência e a publicidade dos atos da administração pública. uma vez que a proposta deste trabalho tende a sugerir a simplificação e a padronização dos procedimentos de edição de normas tributárias complementares, infralegais, seu objetivo reflete na adoção de mecanismos que permitam conferir contribuições à definição das políticas públicas e efetividade ao controle público dos atos. as teorias da escolha pública e do interesse público aplicadas à área regulatória o esforço argumentativo deste trabalho projeta-se na análise do processo de produção normativa tributária utilizado no brasil e na sua conformação, ou não, com teorias aplicáveis à área da regulação administrativa e que podem auxiliar na construção de uma teoria procedimental que balize tal produção normativa. o corte metodológico efetuado limita a presente análise às teorias da escolha pública (public choice) e do interesse público (public 28 a república federativa do brasil não é signatária da ocde. 228 o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento... (p. 211-238) leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. interest), na linha crítica trabalhada por steven p. croley (2008), e da análise jurídica da política econômica (ajpe). a intenção do trabalho não é debater eventual captura ou precedência de setores pelo poder legislativo, que possui suas peculiaridades de funcionamento, mas entender o atual cenário de produção de normas tributárias infraconstitucionais e sugerir mecanismos que proporcionem transparência, em verdadeira análise de impacto regulatório. as teorias da escolha pública e do interesse público ao tratar sobre ordem econômica e incentivos fiscais, heleno taveira torres (2011a) menciona que tais benefícios são voltados à preservação do equilíbrio regional e se configuram como caso excepcional de discriminação fiscal, com o objetivo de atender a capacidade contributiva e de alcançar a justiça distributiva. nesse recorte, afirma o referido autor que tais “interesses sociais, econômicos ou culturais privilegiados pela constituição (...) foram escolhidos por consenso pelo poder constituinte e são determinantes para a política econômica e fiscal” (torres, 2011, p. 20). a escolha de interesses pelo poder legislativo, constituinte ou ordinário, como objeto de legislação é elemento de estudo da teoria da escolha pública (public choice theory). sem desprezar autores originais – há quem atribua a origem da teoria a thomas hobbes, em razão do constante conflito de interesses por ela assumido (salgado, 2003) –, a doutrina da escolha pública passou a ser fortemente difundida a partir dos trabalhos de joseph a. schumpeter, denominado “capitalism, socialism, and democracy” e publicado pela primeira vez em 1943, e de james mcgill buchanan jr. e gordon tullock, intitulado “the calculus of consent” e publicado em 1962. a origem mais robusta do pensamento da public choice theory está ligada à crise da década de 1930, quando os economistas passaram a estudar de forma mais crítica as diretrizes governamentais, os ambientes decisionais e as falhas de mercado que impediam o estado de estabilizar crises e de fomentar o desenvolvimento da economia. a partir de então, os teóricos dessa linha de pensamento tenderam a identificar o que se passava nas coxias do parlamento, ou seja, qual era o jogo que se estava a jogar para a definição de uma tal política econômica ou regulatória. enfim, buscaram compreender a metalinguagem econômica que lhes era contemporânea. steven p. croley (2008) propõe uma análise crítica da teoria da escolha pública, por entender que a captura de um determinado segmento como objeto da regulação evidenciava, via de regra, uma negociação obscura entre setores econômicos organizados e o parlamento, de modo a estabelecer um concesso que orientasse a definição política. cita, ainda, o autor, em reforço à sua visão crítica da regulação, que: o processo de produção normativa tributária infralegal como ... (p. 211-238) 229 leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. “yet the mere presence of market failures and the scarcity of congressional resources hardly justify agency authority. an important question remains whether agencies can fill statutory gaps at a cost worth the benefits, a contentious issue. according to some views of the administrative state, the game is indeed not worth the candle. one critical view holds that the absence of market discipline renders agencies at best inefficient and at worst counterproductive. thus phrases like ‘bureaucratic red tape’, ‘regulatory overhead’, and the need to ‘streamline the bureaucracy’ and ‘reinvent government’ are commonplace in popular political discourse. a still more critical view finds the textbook rationale for administrative regulation perverse. on this view, agencies serve not to correct but to exacerbate market failures by delivering illicit regulatory favors to those who already enjoy excessive market power.” (croley, 2008, p. 15) a captura regulatória em benefício dos business or trade groups conflita, segundo croley (2008), com o que se pode entender por interesse público. a detecção do interesse público, na linha trabalhada inicialmente por scott furlong e que é desenvolvida por croley (2008), está ligada aos interesses de fragmentos sociais não organizados, mas que representam um espectro muito mais amplo da sociedade do que aquele recortado pela captura no interesse de setores econômicos organizados. a proposta indica, portanto, a utilização de mecanismos que possibilitem a participação popular na definição de estratégias regulatórias, de modo a evitar que a influência legislativa e administrativa de setores economicamente organizados prevaleça sem qualquer discussão ampla. a importância das teorias da escolha pública e do interesse público para o presente trabalho, como se vê, está no interesse proposto de compreender a metalinguagem que orienta a edição de normas tributárias com viés regulatório. seria possível afirmar que o sistema tributário tal como está, especialmente no que diz respeito às suas obrigações acessórias, resultaria em benefício de alguns setores economicamente organizados? ou ainda que o recorte atualmente vigente permanece assim para evitar o acesso de ampla camada social ao mercado formal de trabalho, à linhas de crédito bancária, à adequada informação fiscal? a atual captura que se percebe tem espectro demasiado conservador, favorável à manutenção de estruturas que beneficiam quem já está no topo da cadeia econômica ou quem conta com o background desses setores economicamente organizados para se iniciar. tal se comprova na medida em que não se utilizam instrumentos de simplificação de obrigações acessórias, mantém-se o sistema regressivo e cumulativo, e não se adotam orientações já reconhecidas internacionalmente. tudo indica que uma parte pequena, mas importante para a definição de políticas, está ganhando em detrimento da grande parcela da população brasileira, que embora possua interesse nos resultados da 230 o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento... (p. 211-238) leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. regulação econômica, não cobra e nem participa de discussões por não ter acesso à informação e por ser solenemente alijada dos procedimentos normativos. o já fulminado decreto 8.243, de 23 de maio de 2014, que objetivou instituir o sistema nacional de participação social (snps) e o plano nacional de participação social (pnps), serviu de estopim para recentes e acaloradas discussões acerca da participação popular na definição de políticas. independente da orientação política que balize as discussões, tal projeto possibilitou, sobretudo, perquirir se o modelo de participação social pretendido pelo decreto 8.243, de 23 de maio de 2014, possibilitava a efetiva fruição do direito à soberania popular e à eficiência, transparência e moralidade na gestão pública e nas atividades legislativa e regulatória. a preocupação que se deveria ter não era necessariamente com o advento de um pretenso golpe de estado ao estilo bolivariano, como sustentavam linhas mais conservadoras, mas com a estrutura langue instituída para o snps e para o pnps, a fim de que se avaliasse a sua capacidade de proporcionar aos cidadãos participar da – e acompanhar a – tomada de decisões e a prestação de contas dos modelos de políticas públicas definidos. a menção ao decreto 8.243, de 23 de maio de 2014, conquanto deslocado em substância do presente projeto, se faz adequada para notar que as discussões em torno de projetos que permitem a participação popular não evoluem satisfatoriamente. são, em geral, travados por linhas conservadoras que transmitem a mensagem de não querer alterar o estado da arte em que as coisas se encontram situadas atualmente. assim, prevalece a captura regulatória em detrimento do efetivo interesse público. análise jurídica da política econômica (ajpe) a ajpe representa uma linha interdisciplinar e empírica para a análise da efetiva fruição de direitos. segundo marcus faro de castro (2011, p. 37): “os argumentos da ajpe se articulam com base na preocupação de que o sistema de política econômica como um todo, incluindo o sistema tributário e a cooperação econômica internacional, devem ser subordinados à finalidade de assegurar a fruição empírica de direitos subjetivos, especialmente os direitos fundamentais e direitos humanos, por parte de seus titulares, sejam eles indivíduos ou grupos sociais. o pensamento por trás disto é que não deve ser considerado aceitável, do ponto de vista jurídico, que uma economia cresça, sem que ao mesmo tempo esteja assegurada a efetiva fruição de direitos fundamentais e direitos humanos pelos membros da sociedade como um todo. de quê adianta o crescimento do produto – na verdade, o aumento da riqueza de grupos restritos – se os mesmos processos econômicos que impulsionam esse crescimento favorecem a persistência da pobreza, da fome, de doenças para as quais existem curas, da degradação do meio ambiente, da o processo de produção normativa tributária infralegal como ... (p. 211-238) 231 leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. ignorância, da ausência de condições para o desenvolvimento, em muitas regiões do globo? as declarações e tratados internacionais de direitos humanos, se implementados, tenderiam a impedir que isto acontecesse na escala que hoje pode ser percebida.” ainda segundo castro (2011, p. 24): “o direito tributário deve, do ponto de vista didático, ser fundido com o ‘direito financeiro’ e dar muito mais ênfase à chamada ‘extrafiscalidade’ do que a antiga dogmática permite. na medida em que os investimentos estatais (empresas estatais e também serviços públicos) receberem pressões para alcançarem condições de administração financeira que não minem o equilíbrio fiscal do estado, e se continuarem a ocorrer aproximações entre métodos de gestão pública e privada, tenderá a avultar o papel estratégico da política tributária. nessas condições, não é difícil perceber que, em seu papel estratégico, a extrafiscalidade tem pelo menos duas vertentes: a microeconômica e a macroeconômica.” a proposta da ajpe, portanto, tende a auxiliar a busca pela compreensão da metalinguagem dos procedimentos normativos tributários na medida em que se preocupa com a efetiva fruição de direitos. daí dizer que os seus instrumentos analíticos, em especial o que permite a análise posicional da fruição de direitos, se apresentam adequados para avaliar aspectos atinentes aos direitos de propriedade dos contribuintes, de eficiência dos serviços públicos e de transparência e informação das políticas públicas. conquanto não seja pertinente atribuir uma visão inocente ao processo de definição política, que é naturalmente eivada e conduzida por determinados interesses, a análise posicional da ajpe auxilia a compreensão das dificuldades acarretadas pela ausência de participação e de discussão social no processo de edição normativa tributária. a abordagem posicional da ajpe segue critérios específicos, a saber: (i) a identificação da situação controvertida, que consistirá no instrumento de política extrafiscal a ser analisado; (ii) designação do direito subjetivo afetado pela política pública extrafiscal que se pretende avaliar; (iii) a análise empírica dos componentes prestacionais (decomposição analítica de direitos), identificação das prestações (padrões de conduta) envolvidos na produção da experiência de fruição empírica, quais direitos devem ser garantidos, quais podem ser afetados pela política extrafiscal e em que medida o são; (iv) identificação do grau de fruição empírica de direitos identificados na decomposição analítica de direitos, ou seja, o índice de fruição empírica (ife), a identificação do grau de fruição empírica de direitos mediante a utilização de dados já produzidos e de novas informações a serem coletadas, a depender da política extrafiscal a ser analisada; (v) elaboração de um padrão de validação 232 o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento... (p. 211-238) leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. jurídica (pvj) que permita identificar a média do que seria a fruição do direito relativamente à política extrafiscal analisada; (vi) avaliação de resultados, sob o crivo de influências relevantes como as culturais, as religiosas, as estéticas etc.; (vii) elaboração de recomendações de reforma, na hipótese de discrepância entre o ife e o pvj a demonstrar falha ou ausência de efetividade da política extrafiscal adotada refletivas no conjunto de políticas novas ou reformas que tornem o empreendimento competitivo como correspondente à diferença entre o pvj e o ife para cada caso (castro, 2009, p. 40-49). a análise do procedimento de edição de normas infralegais em matéria tributária encaixa-se adequadamente à análise posicional. a propósito, vejam-se o procedimento de edição de resoluções pela camex e o de instruções normativas pela receita federal acerca de operações de importação ou de exportação: inexistem informações suficientes do procedimento interno adotado; inexistem discussões sociais ou consultas a setores para a adoção de estratégia; e, tampouco, há movimentos tendentes à simplificação de procedimentos. adote-se, portanto: (i) o procedimento de edição de resoluções pela camex como situação controvertida; e (ii) a experiência do direito subjetivo à publicidade relacionada a esse ato. a análise empírica dos (iii) componentes prestacionais deverá indicar, no caso concreto, a existência de impacto na realização de investimentos, no desequilíbrio da balança comercial, nos incentivos setoriais, no impacto à recuperação de créditos recuperáveis, dentre outros reflexos. a comparação do (iv) ife e do pvj indicará se o modelo vigente possibilita a fruição do direito subjetivo à informação, à publicidade. para tanto, podem ser usados os critérios adotados no relatório do banco mundial “doing business 2014: understanding regulations for small and medium-size enterprises” (world bank, 2013a). finalmente, a análise (vii) repercutirá na proposta de sugestões para alteração do modelo, se for o caso. como já afirmado anteriormente, o objetivo deste trabalho não é esgotar a discussão, mas apenas fomentar o debate pela transparência e simplificação dos procedimentos normativos infralegais em matéria tributária, de modo a garantir a efetiva fruição dos direitos à publicidade, à moralidade, à eficiência e à propriedade. sugestões para a reflexão sobre transparência e simplificação normativa no setor tributário brasileiro a avaliação da escolha pública, do interesse público e da fruição empírica de direitos implica, em última instância, a análise do que se convencionou denominar impacto regulatório. isso porque a regulação deve ser baseada em evidências, de modo a perseguir e a manter uma capacidade o processo de produção normativa tributária infralegal como ... (p. 211-238) 233 leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. estratégica que garanta que a política normativo-regulatória continue a ser relevante, efetiva e útil, e que possa se ajustar aos desafios emergentes. no brasil, as discussões relacionadas à análise de impacto regulatório surgiram com a reforma de setores do estado nos dois mandatos do governo fernando henrique cardoso (1994/2002) e ganharam especial relevo a partir do relatório “ocde reforma regulatória – brasil: fortalecendo a governança para o crescimento em 2007” (ocde, 2007) e da instauração do programa de fortalecimento da capacidade institucional para gestão em regulação (proreg) pelo decreto 6.062, de 16 de março de 2007. dispõe o mencionado relatório ocde (2007, p. 332-333): “melhorias nos marcos regulatórios para setores centrais de infraestrutura são também essenciais para garantir o crescimento a longo prazo. isso exige uma resposta de política pública diversificada. em um nível geral, a consolidação de competências institucionais para a reforma regulatória é fundamental para atingir esses objetivos. o país necessita de investimentos privados em setores relacionados à infraestrutura. políticas regulatórias mais amplas e melhores e sua implementação por meio de uma estrutura institucional que apóie o processo regulatório são primordiais para o futuro. apesar de alguns esforços ao nível federal para desenvolver um programa de qualidade regulatório, o encargo resultante de um vasto número de leis federais e regulamentos frequentemente representa um desafio para empresas de pequeno e médio porte. a política regulatória pode contribuir para resolver estes problemas ao aliviar encargos regulatórios, simplificando regras econômicas, reforçando as normas legais e proporcionando segurança para o setor de investimento privado.” esse movimento, ainda que implique considerável presença interventiva do estado brasileiro no dia a dia econômico e social, deve primar pela qualidade das normas, não pela quantidade. como já afirmado em capítulo anterior, o excesso de normas tributárias evidencia vários tipos de problemas relacionados à inadimplência, à informalidade, à evasão tributária etc. a tendência normativa deve ser, portanto, a simplificação e a transparência. alguns mecanismos de governança podem auxiliar a construção de uma teoria procedimental de edição de normas tributárias que mescle fundamentos da public interest theory e da ajpe. o escopo deve estar centrado na atribuição de melhorias ao monitoramento dos agentes em mercados regulados, na observação do impacto das normas intervenientes para a promoção de investimentos, na formação e na qualificação de equipes de fiscalização e de suporte técnico, na construção de elementos que possibilitem objetivar processos de fiscalização e de fornecimento de informações fiscais pelos contribuintes, na intensificação do uso da tecnologia, e, principalmente, na construção de uma mentalidade 234 o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento... (p. 211-238) leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. administrativa segundo a qual, embora o estado possua papel de mediador, sua neutralidade deve ser técnica e, portanto, relativa. a participação social que se propõe pode ser efetivada por meio de instrumento que possibilite a abertura institucional dos órgãos de estado refereciados neste trabalho. no caso da receita federal, onde as impugnações aos autos de infração ainda são julgadas às escuras (conjur, 2014), ou da camex, é importante a participação de conselhos sociais – algo próximo à figura dos amicus curiae nas ações judiciais – ou a realização de consultas públicas anteriormente a efetiva edição da norma. nas hipóteses em que for inviável a adoção de tais procedimentos, seja pelo prazo exíguo para a adoção da medida, seja em razão da identidade da matéria, devem ser previstos mecanismos de rápido e fácil ajuste posterior, a depender da repercussão econômica e social da medida tributária implementada. mostra-se importante, também, a publicidade de todos os atos tendentes à edição da norma, que devem possuir balizas prévia e devidamente estabelecidas, que não se limitam apenas à publicação do extrato final, do resultado normativo posterior às discussões. esse formato atual de normatização, como visto, não está imune a críticas, máxime por se vincular ao estado da arte em que os procedimentos normativos brasileiros atualmente se encontram. não se está, aqui, a pregar a soltura de todas as amarras para o processo normativo tributário. pelo contrário, parte-se do pressuposto de que o estado tem função regulatória essencial e que, como tal, sua intervenção tem importante papel e utilidade – pode-se afirmar que, parafraseando-se lincoln, “o governo deve fazer pelos cidadãos somente aquilo que eles não puderem fazer por si próprios, e nada mais” (aranha, 2014, p. 21). contudo, os procedimentos normativos devem ser acompanhados pela sociedade, sem que permaneçam sob o jugo de uma pequena, mas poderosa, parcela organizada dos setores econômicos. ao cidadão, ao contribuinte, deve ser assegurada estabilidade nas relações jurídicas, sob pena de o estado não priorizar seus fundamentos basilares e seus objetivos constitucionais. concorda com essa afirmação diego caldas rivas de simone (2011, p. 34), para quem “nas relações intersubjetivas e com o estado o ser humano busca, com ansiedade, condições básicas de ordem e segurança para poder antecipar o curso provável dos acontecimentos e permitir, assim, o curso eficaz das suas ações”. conforme heleno taveira torres (2011b, p. 17-18): “hoje, com o constitucionalismo de direitos do estado democrático de direito, consagra-se a segurança jurídica como expressiva garantia material, ademais da tutela da efetividade do sistema jurídico na sua totalidade, segundo um programa normativo baseado na certeza jurídica e no relativismo axiológico. e dessa garantia de segurança jurídica, em termos subjetivos, advém um estado de expectativa de confiabilidade no ordenamento que se o processo de produção normativa tributária infralegal como ... (p. 211-238) 235 leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. pode definir como princípio da proteção da confiança legítima, passível de ser alegado e exercido na preservação das expectativas legítimas de certeza e estabilidade no contínuo da aplicação do sistema.” a constante modificação das regras do jogo vigentes em um determinado território em um determinado período de tempo evidencia um sensível perigo de desestabilização, de desequilíbrio estrutural. isso evidencia violação de liberdades, em especial, sob o prisma da presente análise, da liberdade de iniciativa econômica, de investimentos, e, por consequência, põe em risco o próprio desenvolvimento econômico. situações de instabilidade jurídica não combinam com progresso sustentável. um dado relevante a ser considerado diz com a análise dos custos de transação que, certamente, impactarão na decisão de investidores. a fragilidade do quadro de segurança jurídica, de constância, de confiabilidade é fator essencial nessa análise. fábio nusdeo (2013, p. 168-169) destaca que os custos de transação: “decorrem, essencialmente, do funcionamento das instituições, o que difere amplamente de país para país. como é sabido, as instituições vêm a ser as ‘regras do jogo’ destinadas a conferir um mínimo razoável de estabilidade, previsibilidade e segurança nas relações entre os cidadãos. elas impõem restrições à sua liberdade de agir e de decidir, manifestando-se essencialmente por um conjunto de normas, não necessariamente jurídicas e nem necessariamente escritas. (...) nessas condições não se pode pura e simplesmente falar em custo de produção de um bem, mas a ele devem sempre ser acrescidos os custos transacionais, que poderão distorcê-lo seriamente no sentido de torná-lo imprestável como parâmetro para a tomada de decisões.” a constante edição e alteração de normas tributárias que impõem o atendimento de obrigações acessórias implica evidente insegurança jurídica. nessa linha está também a já mencionada hipótese de guerra fiscal – acordos celebrados entre estados federados à revelia do confaz –, típico exemplo de medida que se aproveita de mecanismos normativos tributários por indução para atrair investimentos sob a promessa de benefícios fiscais à revelia de todos os demais estados federados. de acordo com as regras do jogo atualmente em vigor, nos termos da lei complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, tais benefícios não podem ser concedidos unilateralmente, senão mediante concordância da unanimidade dos estados federados. justamente porque a unanimidade é quase sempre impossível, a concessão unilateral de benefícios tributários passou a virar a regra, tendo na atuação do supremo tribunal federal a barreira que implementa o limite do pacto federativo e da segurança jurídica. 236 o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento... (p. 211-238) leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. conclusão o presente trabalho teve por escopo principal fomentar o debate nos meios jurídico e político acerca da atual formatação dos procedimentos de produção normativa em matéria tributária. a motivação que o impulsiona decorre do relevo que as normas infralegais editadas por vários órgãos da administração pública têm para a regulação econômica e social. daí a preocupação em tornar simples, claro, eficiente e útil o direito tributário e os mecanismos que lhe são afetos. dois grandes problemas foram destacados no que se refere à produção normativa infralegal em matéria tributária. em primeiro lugar, verificou-se a inexistência de uma teoria procedimental que sirva de baliza à edição de normas infralegais pela receita federal, pela camex, pelo confaz e pelo carf. em segundo lugar, constatou-se que a excessividade de normas implica efetivo entrave à realização de negócios no brasil. consideradas as duas conclusões relacionadas acima, o cenário de produção normativa tributária apresenta-se prejudicial à fruição do direito à transparência, à publicidade, à moralidade e à eficiência dos atos administrativos. em última análise, o prejuízo se dará à fruição do direito subjetivo de propriedade, e, em espectro mais geral, ao desenvolvimento econômico e regional do brasil e à diminuição das desigualdades regionais, objetivos assumidos na constituição federal de 1988. afigura demasiado nítido que a inexistência de normas claras, que estabeleçam procedimentos simples, que militem em favor do estabelecimento de uma relação fidejussória entre contribuinte e estado somente agrava panoramas de desigualdade interna e de dificuldades para atrair investimentos estrangeiros. importantes levantamentos estatísticos da oecd e do world bank vistos neste trabalho servem de fundamento apto à adoção das conclusões ora apresentadas e demonstram que o excesso de produção normativa acarreta excessiva presença do estado e dificulta a realização de negócios no brasil. teorias como a da escolha pública, do interesse público e da ajpe também servem de instrumento para uma adequada compreensão do cenário de produção normativa infralegal brasileiro e da metalinguagem que o rodeia. a visão compreensiva das políticas públicas que implicam a edição de normas com efeitos tributário-regulatórios demonstram que esses produtos (normas), no estado e na forma em que se encontram erigidos, favorecem a alguns poucos agentes e setores econômicos organizados em detrimento de outros tantos. daí porque se faz importante a abertura dos processos normativos tributários ao debate e à reflexão econômica quanto aos impactos regulatórios que delas decorrerão. o processo de produção normativa tributária infralegal como ... (p. 211-238) 237 leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. referências bibliográficas aranha, m. i. manual de direito regulatório. 2ª ed., coleford, uk: laccademia publishing, 2014. ataliba, g. hipótese de incidência tributária. 5ª ed., são paulo: malheiros, 1999. balthazar, u. c. história do tributo no brasil. florianópolis: fundação boiteux, 2005. baleeiro, a. limitações constitucionais ao poder de tributar. rio de janeiro: forense, 1974. castro, m. f. de. análise jurídica da política econômica. revista da procuradoria-geral do banco central, vol. 3, nº 1, p. 17-71, junho 2009. _____. direito, tributação e economia no brasil: aportes da análise jurídica da política econômica. revista da pgfn, ano i, nº 2, p. 23-51, jul/dez 2011. _____. economic development and the legal foundations of regulation in brazil. de gruyter, law and development review, vol. 6, nº 1, p. 61-115, 2013. conjur. ações da oab contra julgamentos secretos da receita ganham reforço, 2014. croley, s. p. regulation and public interests. princeton, nj: princeton university press, 2008. ibpt. quantidade de normas editadas no brasil: 25 anos da constituição federal de 1988, 2013. online: https://www.ibpt.org.br/. nusdeo, f. curso de economia: introdução ao direito econômico. 7ª ed., são paulo, revista dos tribunais, 2013. ocde. economic surveys: brazil 2005. organização para a cooperação e o desenvolvimento econômico, 2005. _____. reforma regulatória – brasil: fortalecendo a governança para o crescimento em 2007, organização para a cooperação e o desenvolvimento econômico, 2007. _____. estudos econômicos da ocde: brasil 2013. organização para a cooperação e o desenvolvimento econômico, 2013. https://www.sugarsync.com/pf/d8682975_66063315_6273726 https://www.sugarsync.com/pf/d8682975_66063315_6273726 238 o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento... (p. 211-238) leite, g. c. o processo de produção normativa tributária infralegal como instrumento de intervenção regulatória: mecanismos e impactos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 211-238, maio 2015. salgado, l. h. agências regulatórias na experiência brasileira: um panorama do atual desenho institucional. rio de janeiro, ipea, 2003. schoueri, l. e. normas tributárias indutoras e intervenção econômica. rio de janeiro, forense, 2005. simone, d. c. r. segurança jurídica e tributação. são paulo: quartier latin, 2011. torres, h. t. desenvolvimento, meio ambiente e extrafiscalidade no brasil. videre. ano 3, nº 6, p. 11-52, 2011a. _____. direito constitucional tributário e segurança jurídica: metódica da segurança jurídica do sistema constitucional tributário. são paulo: revista dos tribunais, 2011b. world bank. doing business 2014: understanding regulations for small and medium-size enterprises. washington, dc: world bank group, 2013a. _____. doing 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baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos de mancur olson e da teoria processual administrativa da regulação modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado cc by 4.0 free cultural work the university of brasilia law school alumni donates paperback versions of this journal to law school libraries abroad permanent identifier for the web the journal and each article individually at lexml http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 volume 1, issues 1 and 2, may 2015 and october 2015 (21 double-blind peer-reviewed articles published) volume 2, issues 1 and 2, may 2016 and october 2016 (30 double-blind peer-reviewed articles published) volume 3, issues 1 and 2, may 2017 and october 2017 (26 double-blind peer-reviewed articles published) volume 4, issues 1 and 2, may 2018 and october 2018 (22 double-blind peer-reviewed articles published) volume 5, issues 1 and 2, may 2019 and october 2019 (14 double-blind peer-reviewed articles published) volume 6, issue 1, may 2020 (9 double-blind peer-reviewed articles published) dados internacionais de catalogação na publicação (cip) r454 revista de direito setorial e regulatório = journal of law and regulation / núcleo de direito setorial e regulatório = research center on law and regulation. v.6, n.1 (2020) brasília: universidade de brasília, 2020. v. 6 issn 2446-550x eissn 2446-5259 1. direito periódicos. 2. regulação. i. núcleo de direito setorial e regulatório. ii. título: revista de direito setorial e regulatório. cdu: 349 anvur (agenzia nazionale di valutazione del sistema universitario e dela ricerca) area 12 scienze giuridiche : scientificità riconosciuta. © the authors 2020. published by the university of brasilia school of law research center on law and regulation. this is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 6 [2020] rdsr número universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório revista de direito setorial e regulatório maio de 2020 reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública. afinal, são realmente necessários? a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado empreendedor e do interesse público a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos de mancur olson e da teoria processual administrativa da regulação modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado iv j.l.r. masthead journal of law and regulation issn 2446-550x – eissn 2446-5259 university of brasilia center on law and regulation (school of law) universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicity the j.l.r. publishes two annual issues released on may and october uninterrupted since may 2015. mission/scope/focus/areas of expertise/emphasis the journal of law and regulation mission is to publish legal and interdisciplinary analyses on regulated sectors phenomena, such as, but not limited to, sanitation, education, health, energy, natural resources, telecommunications, land transportation, civil aviation, manufacturing, agriculture, shipping, navigation and navigable waters, trade and exchange, financial system, and so forth, emphasizing national and foreign experiences through the lenses of regulatory theories. information for authors and readers submission process and criteria for the double-blind peer review process the journal hosts only original articles and the authors are requested to submit them through the website of the university of brasilia center on law and regulation (http://www.ndsr.org/seer/index.php). the journal adopts the double-blind peer review process and each reviewer rates the article according to the article quality (10%), theoretical relevance (10%), originality (10%), adherence to the journal’s topics of interest (10%), manuscript presentation (10%), reviewer’s assessment (50%). languages the journal accepts articles in portuguese, english, spanish, french and italian. format for in-text citations and references the journal adopts the abnt nbr (brazilian association of technical standards) citation and reference format. abstract and keywords the journal adopts structured abstracts with clear indication of purpose, methodology/approach/design, findings, practical implications, and originality/value of the papers. keywords should depict the actual content of the article and be limited to five, according to the abnt nbr 6028 standard. authorship of the paper authorship should be limited to those who have made a significant contribution to the conception, design, execution, or interpretation of the reported study. all those who have made significant contributions should be listed as co -authors and their specific contribution should be listed at the end of the article after the double-blind peer review process. where there are others who have participated in certain substantive aspects of the research project, they should be acknowledged in a footnote or listed as contributors. all authors should be identified in a footnote after the review process with their academic status, institutional activities and email. copyright the journal is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. disclosure and conflicts of interest all authors should disclose in their manuscript any financial or other substantive conflict of interest that might be construed to influence the results or interpretation of their manuscript. all sources of financial support for the project should be disclosed. examples of potential conflicts of interest which should be disclosed include employment, consultancies, stock ownership, honoraria, paid expert testimony, patent applications/registrations, and grants or other funding. potential conflicts of interest should be disclosed at the earliest stage possible. disclaimer and liability the editorial board accepts articles for educational and informational purposes only and should not be used to replace either official documents or professional advice. the information contained in this journal is not guaranteed to be up to date and does not provide legal advice. any views expressed in the published articles are exclusively of their authors and should not be construed as an endorsement by the university of brasilia or the editorial board of the article content or authors’ views. v expediente da rdsr revista de direito setorial e regulatório issn 2446-550x – eissn 2446-5259 núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicidade a rdsr publica números semestrais em maio e outubro de forma ininterrupta desde maio de 2015. missão/escopo/enfoque/temática/ênfase a revista de direito setorial e regulatório da unb tem por missão a publicação de artigos sobre fenômenos setoriais e regulatórios sob o enfoque exclusivamente jurídico ou interdisciplinar, alcançando todos os temas de interesse dos diversos setores regulados, tais como saneamento, educação, saúde, energia, recursos naturais, telecomunicações, radiodifusão, transportes terrestres, transportes marítimos, navegação de cabotagem, navegação interior, aviação civil, sistema financeiro, infraestrutura aeroportuária, produção agrícola, produção industrial, entre outros, com ênfase na análise de bases empíricas setoriais nacionais e internacionais a partir de teorias regulatórias. instruções aos autores e informações aos leitores submissão de artigos e critérios para dupla revisão cega por pares a revista de direito setorial e regulatório somente aceita artigos originais, que devem ser submetidos exc lusivamente no sítio eletrônico do núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília por intermédio do sistema eletrônico de submissões (http://www.ndsr.org/seer/index.php), que adota o método de revisão duplo cego por pares, apoiados nos critérios de qualidade do conteúdo (10%), relevância teórica ou prática (10%), originalidade (10%), adequação à temática da revista (10%), apresentação do trabalho (10%), recomendação geral do especialista revisor (50%). idiomas aceitos a revista de direito setorial e regulatório aceita artigos escritos em português, inglês, espanhol, francês ou italiano. normas bibliográficas e de citações a revista adota o formato abnt nbr (associação brasileira de normas técnicas) para citações e referências bibliográficas. resumos e palavras-chave a revista adota o modelo de resumos estruturados, mediante clara indicação do propósito, metodologia/abordagem/design, resultados, implicações práticas e originalidade/relevância do artigo. as palavras-chave devem refletir o real conteúdo do artigo, limitadas a cinco descritores, e conforme norma abnt nbr 6028. autoria a autoria dos artigos submetidos à revista de direito setorial e regulatório deve estar limitada às pessoas que tenham contribuído significativamente à concepção, design, execução ou interpretação dos resultados. todos que tiverem contribuído significativamente para o trabalho devem ser listados como coautores, inserindo-se, posteriormente ao processo de revisão cega por pares, ao final do artigo, a indicação da contribuição de cada autor. quando alguém houver participado em momentos específicos e relevantes do projeto de pesquisa pertinente, a ele(a) deve-se atribuir a condição de auxílio à pesquisa e referidos em nota de rodapé de agradecimento. os autores devem estar identificados, após processo de revisão cega por pares, com sua formação pregressa e vinculação institucional, inclusive email. direitos autorais a revista de direito setorial e regulatório é de acesso aberto, nos termos da licença creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), que permite a reprodução e o compartilhamento do material licenciado, no todo ou em parte, a produção, reprodução e compartilhamento do material adaptado, condicionado a que o trabalho original não seja alterado ou transformado de qualquer modo e que o trabalho seja adequadamente citado. conflito de interesse todos os autores devem divulgar em seus artigos qualquaer conflito de interesse, seja financeiro ou de outra natureza, que possa levar a influenciar os resultados ou a interpretação dos seus artigos. todas as fontes de financiamento para o projeto de pesquisa pertinente devem ser divulgadas. exemplos de conflitos de interesse potenciais que devem ser divulgados incluem vínculos empregatícios, consultorias, participação acionária, honrarias, perícia, registro de patentes, prêmios ou outro tipo de financiamento. conflitos de interesse potenciais devem ser divulgados o quanto antes. indicação de responsabilidade a comissão editorial da revista de direito setorial e regulatório aceita artigos com a finalidade de divulgação científica, educacional ou meramente informativa. a revista não deve ser utilizada como substitutivo a pesquisa de documentos oficiais ou à consulta profissional. embora o corpo editorial da revista preze pela qualidade e precisão de todos os artigos publicados, não há garantia de que a informação nela contida esteja atualizada, bem como ela não se destina a substituir a necessária consultoria advocatícia para quem dela necessite. os dados e opiniões emitidas nos artigos publicados são de exclusiva responsabilidade dos autores correspondentes e não significam que a universidade de brasília, a comiss ão editorial ou qualquer membro do corpo editorial endossam seu conteúdo ou pontos de vista. vi editorial board / conselho editorial prof. márcio iorio aranha universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. ana frazão universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. andre rossi de oliveira utah valley university, school of business, finance and economics, orem/ut, usa prof. andreas j. krell universidade federal de alagoas, faculdade de direto de alagoas, maceió/al, brasil prof. ang peng hwa nanyang technological university, college of huma nities, arts & social sciences, wee kim wee school of communication and information, singapore prof. carina costa de oliveira universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. clara luz álvarez gonzález de castilla universidad panamericana, facultad de derecho, ciudad de méxico, méxico prof. diego cardona universidad de rosario, escuela de administración, ciencias de la dirección, bogotá, colombia prof. francisco sierra caballero universidad de sevilla, facultad de comunicación, sevilla/andaluzia, españa prof. hernán galperin university of southern california, annenberg school for communication and journalism, los angeles/ca, usa prof. joaquín cayón de las cuevas universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. jorge luis tomillo urbina universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. juan manuel mecinas montiel center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. judith mariscal center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. liliana ruiz de alonso universidad san martín de porres, instituto del perú, lima, perú prof. lucas sierra universidad de chile, escuela de derecho, santiago de chile , chile prof. marcos paulo veríssimo universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito do estado, são paulo/sp, brasil prof. maria célia delduque nogueira pires de sá fundação oswaldo cruz (fiocruz), programa de direito sanitário, rio de janeiro/rj, brasil prof. martha garcia-murillo syracuse university, school of information studies, syracuse/ny, usa prof. nicola matteucci università politecnica delle marche, dipartimento di scienze economiche e sociali, platform economics, industrial organization, law and economics, ancona/marche, italia prof. raúl katz columbia university, columbia institute for tele-information, new york/ny, usa prof. roberto muñoz universidad técnica federico santa maria, departamento de industrias, valparaíso/valparaíso, chile prof. sandrine maljean-dubois université d’aix-marseille, centre d’etudes et de recherches internationales et communautaires, aix-en-provence, france prof. vinícius marques de carvalho universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito comercial, são paulo/sp, brasil executive coordinator / coordenadora executiva karina ellen do nascimento miranda vii double-blind peer-reviewers / avaliadores cegos por pares alethele santos, alfredo ribeiro da cunha lobo, aline iramina, amanda nunes lopes espiñeira lemos, ana becker salles, ana borges de oliveira, ana paula pasinatto, andré augusto giuriatto ferraço, angelo prata de carvalho, arthur gomes castro, bruno oliveira tavares de lyra, camila mesquita, caio eduardo cormier chaim, carlos henrique almeida josé e azevedo, carlos prado, carlos goettenauer, carolina saito da costa, catalina maria gutierrez gongora, claudio hughet, cynthia ruas, eduarda moraes chacon, fernando barbelli feitosa, fernanda duarte, francisco moreira da silva junior, gabriela farias abu-el-haj, georgia maria de andrade eufrasio, gilberto gomes, giovana vieira porto, gracemerce camboim jatobá e silva, hamanda rafaela leite ferreira vidal de negreiros, isabela maiolino, isadora frança neves, izabela patriota, joanir fernando rigo, joão pedro antunes lima da fonseca carvalho, joedson de souza delgado, josé afonso cosmo júnior, josé vieira, lauro brito, juliana carvalho de paiva, juliana gonçalves melo, karen frança de oliveira, laís kimie oshiro caldeira, leonardo sousa de andrade, luis felipe vasconcelos de melo cavalcanti, luiz eduardo araujo, marcelo césar guimarães, marcelo de lima, marconi araní melo filho, maria cristine branco lindoso, maria luiza gomes, martha a. de carvalho simões de lara, mauro cesar santiago chaves, mayara gasparoto tonin, mônica tiemy fujimoto, mirna silva oliveira, natalia lacerda, orlando magalhães maia neto, rafael magalhães furtado, regis dudena, raianne coutinho, renata cavalcanti de carvalho garcia, roberta de castro pimenta, roberta gonçalves, rodrigo parente paiva bentemuller, rodrigo de oliveira santos rossi, rosemary carvalho sales, tereza braga, vânia lucia ribeiro vieira, victor gabriel rodrigues viana de oliveira. viii dear reader, we are pleased to introduce the first issue of the sixth volume of the university of brasilia journal of law and regulation (jlr). in this issue, we are delighted to include articles on legal architecture of public integrity programs, limits to the federal court of accounts control over independent agencies, responsiveness and networked governance in mining dam safety regulation, regulation on new markets and innovation, management-based regulation of the integrity program in the federal district of brazil, freight transport railway regulation, regulation of the lobby in brazil, and homeschooling models of regulation. for future issues, we will continue to publish articles on all regulated sectors from law and interdisciplinary perspectives, not least related to advances at the intersection of law and regulatory practice. we hope you have enjoyed reading the first eleven issues of this journal, and we look forward to a twelfth issue to be released on october 2020. sincerely, prof. marcio iorio aranha editor-in-chief, journal of law and regulation, university of brasilia law school on behalf of the editorial board ix prezado(a) leitor(a), este número da revista de direito setorial e regulatório (rdsr) da universidade de brasília traz vários artigos originais sobre diversos temas relevantes para a teoria e a prática regulatória, cumprindo com a finalidade de agregar olhares inovadores ao fenômeno regulatório. neste número, foram inseridos artigos sobre arquitetura jurídica dos programas de integridade pública, (sobre)regulação do tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras, o judiciário e o estado administrativo, aplicação da regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração, regulação de novos mercados e inovação, regulação baseada em gestão do programa de integridade do distrito federal, desenho regulatório responsivo do setor de transporte ferroviário de cargas, regulação do lobby segundo a teoria dos grupos e a teoria processual administrativa da regulação e modelos de educação domiciliar sob o enfoque da teoria da regulação responsiva. para os números que se seguirão, estaremos empenhados em dar continuidade à publicação de artigos sobre quaisquer setores regulados em perspectiva estritamente jurídica, como também interdisciplinar, em especial aqueles pertinentes a novas abordagens da relação entre direito e prática regulatória. esperamos que tenha apreciado a leitura dos onze primeiros números, no aguardo do décimo segundo número da rdsr a ser publicado em outubro de 2020. atenciosamente, prof. marcio iorio aranha editor, revista de direito setorial e regulatório, faculdade de direito da unb em nome do conselho editorial x table of contents / sumário reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública. afinal, são realmente necessários? (camila bindilatti carli de mesquita) [reflections about the legal architecture of public integrity programs. so, are they really necessary?] 1 uma análise ampliativa da esfera de atuação do compliance público e o design democrático justificativo dos programas: a proposta 2 um enquadramento justificativo em habermas (2012) dos programas de integridade pública: efetividade e enforcement 5 a regulamentação normativa de interações estratégicas de habermas (2012): um possível enquadramento justificativo e legitimador do “compliance” público 5 o “enforcement” dos programas de integridade pública. lateralidade, persuasão e colaboração 8 os programas de integridade pública e nudges: uma possível contribuição regulatória da arquitetura de escolhas 10 situando os “nudges” na presente discussão 10 os “nudges” e a sua eficácia normativa através dos programas de integridade pública 12 programas de integridade pública e o multi-level governance ou governança de multiníveis: a caminho da coparticipação, do refinamento estratégico e da decisão multicentrada 14 conclusão 16 referências bibliográficas 17 a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório (francisco moreira da silva junior) [the (over)regulation of the federal court of accounts fca on regulatory agencies' core activities: analysis of the judgment of the tariff flags in light of regulatory 21 xi trilemma] introdução 22 estado regulador sob a perspectiva do direito como sistema autopoiético: trilema regulatório e sobrerregulação 23 o estado regulador e a autonomia das agências reguladoras 23 o direito como sistema autopoiético e o trilema regulatório 27 controle do tcu sobre as atividades-fim das agências reguladoras e sobrerregulação: trilema regulatório 32 a base normativa do controle do tcu sobre as agências reguladoras 32 a sobrerregulação do tcu sobre as agências reguladoras 37 análise de caso: o julgamento das bandeiras tarifárias pelo tcu 38 origem das bandeiras tarifárias e base normativa 40 o julgamento das bandeiras tarifárias pelo tcu 41 conclusão 44 referências bibliográficas 46 judiciário e estado administrativo – experiência americana aplica-se ao brasil? (rodrigo parente paiva bentemuller) [judiciary and administrative state – is the american experience applicable to brazil?] 50 introdução 51 estado administrativo nos estados unidos da américa e poder judiciário 52 estado regulador no direito brasileiro e poder judiciário 57 conclusão 65 referências bibliográficas 66 aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil (gabriela farias abu-elhaj) [responsiveness and networked governance in mining dam safety regulation in brazil] 68 introdução 69 a fiscalização da segurança de barragens de rejeitos de mineração: o papel da agência nacional de mineração anm 72 as falhas regulatórias identificadas na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração pela anm no caso 75 xii brumadinho e o estímulo à participação popular nessa dinâmica teoria responsiva da regulação aplicada a países em desenvolvimento 81 a aplicação de teoria responsiva com base em governança nodal (redes) no sistema de fiscalização de segurança de barragens de rejeitos de mineração pela anm 90 conclusão 94 referências bibliográficas 96 regulação de novos mercados e inovação: uma abordagem a partir do estado empreendedor e do interesse público (lucas sena) [regulation of new markets and innovation: a study based on entrepreneurial state and public interest] 99 introdução 100 mercado, nichos e dinamicidade 101 regulação e interesse público 102 capitalismo regulatório, regulação responsiva e estado empreendedor no processo de formação de novos mercados 107 estado regulador e inovação como ferramenta regulatória para os novos mercados 110 conclusão 112 referências bibliográficas 113 a regulação baseada em gestão do programa de integridade no distrito federal: houve cessão do dever constitucional de moralidade ao agente econômico privado? (victor gabriel rodrigues viana de oliveira) [the management-based regulation of the integrity program in the federal district: has the constitutional duty of morality been assigned to the private economic agent?] 117 introdução 118 regulação baseada em gestão: o estado intervindo indiretamente dentro da empresa 120 evidências da escolha regulatória 125 entendendo o programa de integridade da lei nº 6.112/ 2018, alterada pela lei nº 6.308/2019 128 tutelando a moralidade no ambiente regulatório 133 xiii conclusão 137 referências bibliográficas 138 da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil (marconi araní mélo filho) [from responsive to smart regulation: a critical analysis of freight transport railway sector regulatory design in brazil] 144 introdução 145 breve histórico e panorama atual do setor ferroviário de transporte de cargas no brasil 147 da regulação responsiva à regulação inteligente: breve síntese das teorias apoiadas na responsividade 149 cotejo do marco legal regulatório do setor ferroviário federal com as teorias enunciadas 154 conclusão 159 referências bibliográficas 162 regulação do lobby no brasil: reflexões a partir da teoria dos grupos de mancur olson e da teoria processual administrativa da regulação (juliana gonçalves melo) [lobby regulation in brazil: reflections from mancur olson’s group theory and administrative procedural theory of regulation] 164 introdução 165 o lobby e a lógica da ação coletiva 167 regulação do lobby nos estados unidos da américa 169 regulação do lobby no brasil: projeto de lei nº 1.202/2007 172 regulação do lobby sob a ótica da teoria processual administrativa da regulação 175 conclusão 177 referências bibliográficas 179 xiv modelos de educação domiciliar a partir da teoria da regulação responsiva: um estudo comparado (fernanda duarte f. freitas) [homeschooling models under the theory of regulation: a comparative study] 182 introdução 183 uncle sam’s house: a experiência americana com o homeschooling 184 regulação norte-americana 186 parâmetros regulatórios presentes nos estados americanos 187 regulação do homeschooling no brasil: limites jurídicos 191 educação básica: regulamentação 191 educação domiciliar no brasil: uma proposta responsiva 195 regulação do homeschooling no brasil: um modelo proposto 197 conclusão 199 referências bibliográficas 200 journal info and manuscript submission process [dados da publicação e normas para submissão de manuscritos] 203 mobile tv: where we are and the way forward dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação ... (p. 221-238) 221 santos, j. p. f; santos, r. m. dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação e navegação das aeronaves. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 221-238, maio de 2017. dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação e navegação das aeronaves portable electronic devices: interference in navigation and communication systems of aircrafts submetido (submitted): 27/06/2016 joão pedro de frança santos* roberto márcio santos** parecer (revised): 30/07/2016 aceito (accepted): 04/08/2016 resumo propósito – analisar as interferências nos instrumentos de comunicação e navegação das aeronaves causadas por dispositivos eletrônicos portáteis. metodologia – este artigo apresenta uma abordagem sobre o método de funcionamento dos dispositivos eletrônicos portáteis, uma pesquisa exploratória das regulamentações brasileiras e internacionais, bem como uma análise de quais são os instrumentos passíveis de interferência e quais os efeitos dessas interferências. resultados – as interferências existem e podem ser evitadas. cada país possui as suas regras de utilização e também os responsáveis por permitir e fiscalizar o uso destes dispositivos abordo de aeronaves. implicações práticas – os resultados nos mostram as diferentes formas de regulamentação no mundo apesar dos dispositivos serem iguais no mundo todo. palavras-chave: telecomunicações; interferências; comunicação; navegação; dispositivos eletrônicos portáteis. abstract purpose – to analyze interferences on navigation and communication systems caused by portable electronic devices. methodology – this article tackles the operation method of the portable electronic device, exploratory research of brazil’s regulation and other countries, as well as lists instruments that can be under the effect of those interferences. findings – interferences exist and they can be avoided. each country has its usage rules and those responsible for allowing and supervise the use of these devices onboard aircraft. *piloto comercial de avião e bacharel em ciências aeronáuticas pela escola de gestão e negócios da pontifícia universidade católica de goiás. email: joaopedrodefranca@hotmail.com. **professor assistente no curso de ciências aeronáuticas pela escola de gestão e negócios da pontifícia universidade católica de goiás. mestrado profissional em safety pelo instituto tecnológico de aeronáutica (ita). mestrado em psicologia pela universidade federal do rio grande do sul (ufrgs). especialização em metodologia do ensino da educação física pela universidade federal do rio grande do sul (ufrgs). licenciatura plena em educação física pela escola superior de educação física de goiás (esefego). capitão r1: controlador de tráfego aéreo da força aérea brasileira (fab). email: rob.marcio@hotmail.com. mailto:joaopedrodefranca@hotmail.com mailto:rob.marcio@hotmail.com 222 dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de ... (p. 221-238) santos, j. p. f; santos, r. m. dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação e navegação das aeronaves. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 221-238, maio de 2017. practical implications – the findings show us the different ways of regulating worldwide the same portable electronic devices. keywords: telecommunication; interferences; communication; navigation; portable electronic devices. introdução comunicação é a troca de informações onde existe um emissor, uma mensagem, que é codificada de alguma maneira1, e um receptor, que interpreta e faz uso dessas informações. é a ação de transmitir um dado e receber uma resposta. o sucesso de um processo de comunicação ocorre quando o receptor consegue captar completamente a mensagem e interpretá-la corretamente. todos os dias, a todo momento e em todos os lugares, é comum identificar, na prática, como funciona o processo de comunicação, inclusive o método da comunicação por ondas eletromagnéticas, como por exemplo fazer uma ligação telefônica utilizando métodos de comunicação sem fio. na navegação aérea, os meios de comunicação são muito utilizados tanto para a transmissão de voz quanto de dados. mas toda comunicação está sujeita a interferências diversas. o artigo tratará das interferências dos dispositivos eletrônicos portáteis sobre os instrumentos que as aeronaves utilizam para se comunicar e navegar. este trabalho se justifica devido à preocupação com o crescente número de dispositivos eletrônicos levados a bordo por passageiros que podem causar interferências nos instrumentos de comunicação e navegação da aeronave, criando um risco potencial à segurança de voo. esta pesquisa tem como objetivo identificar quais dispositivos podem causar anomalias nos equipamentos de comunicação e navegação das aeronaves e a regulamentação nacional e internacional quanto ao uso destes dispositivos a bordo desse meio de transporte. comunicação aeronáutica o crescimento da tecnologia de comunicação aperfeiçoou o uso do rádio para que este pudesse se tornar cada vez mais confiável a bordo de aeronaves, servindo também como auxílio de navegação utilizando as ondas eletromagnéticas, que são oscilações em fase de campos magnéticos e elétricos, que se propagam no espaço. ou seja, essas ondas transmitem energia (que se codificam em informações) sem precisar de um fio, ou algum outro meio 1através de sinais, palavras ou sons. dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação ... (p. 221-238) 223 santos, j. p. f; santos, r. m. dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação e navegação das aeronaves. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 221-238, maio de 2017. condutor. o uso das ondas eletromagnéticas não estão presentes apenas na aviação. televisores, telefones celulares, aparelhos de radiografia, aparelhos de micro-ondas (que utilizam ondas eletromagnéticas em alta frequência, onde não são fontes de calor, mas de energia), entre outros, utilizam dessa tecnologia para trocar informações e conseguir estabelecer a comunicação entre as partes (teixeira, 2016). a partir do crescimento da aviação, viu-se necessário regular o uso do espaço aéreo com regras comuns a todas as aeronaves. uma das preocupações dessa regulamentação é a comunicação, que é fundamental até hoje para uma melhor utilização das áreas utilizadas para voo e que consequentemente contribui para garantir voos mais seguros. a tecnologia foi aprimorada desde o início dessa atividade e hoje é raro encontrarmos aeronaves sem equipamento de comunicação. é necessário ressaltar ainda que, de acordo com a regulação, aeronaves sem equipamento rádio não podem voar em determinados espaços aéreos e possuem algumas outras restrições de voo (librantz; librantz, 2006). as interferências podem não permitir que a comunicação seja 100% efetiva, impedindo que a mensagem chegue para o receptor da maneira como foi emitida. essas interferências podem ter várias causas como por exemplo o uso da mesma frequência de ondas eletromagnéticas por outros dispositivos. isso é algo a ser levado em consideração, já que várias aeronaves e outras estações, autorizadas ou não, utilizam as ondas eletromagnéticas para transmitir diferentes informações simultaneamente. a interferência cria um risco potencial à segurança do voo e esse risco aumenta assim que novas tecnologias são desenvolvidas devido à interação entre elas, podendo gerar alguns conflitos (azevedo, 2012). de alguns anos para cá, o mundo se tornou extremamente conectado e isso só é possível por causa dos processos de comunicação. existem vários aparelhos capazes de transmitir informações e isso pode ser um problema para a aviação. quando uma aeronave se comunica com outra, ou com algum órgão de serviço de tráfego aéreo, informações importantes estão sendo transmitidas, e qualquer problema na comunicação pode se transformar em um risco real ao voo. assim, quando uma aeronave estiver transmitindo, o ideal seria que não aconteça nenhuma interferência de forma que não houvessem dúvidas para cumprir as instruções recebidas ou em relação aos dados de navegação durante a execução de procedimentos (gil, 2011). mas as interferências podem acontecer por inúmeras maneiras. uma dessas maneiras é o uso dos dispositivos eletrônicos portáteis, que conectados, recebem e enviam informações utilizando as ondas eletromagnéticas (cunha, et al., 2012). 224 dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de ... (p. 221-238) santos, j. p. f; santos, r. m. dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação e navegação das aeronaves. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 221-238, maio de 2017. ondas eletromagnéticas os dispositivos eletrônicos portáteis ou portable eletronic devices (ped) são considerados os principais causadores de eventos anômalos durante o voo, isso porque estes dispositivos emitem sinais não controlados que podem interferir nos instrumentos do avião. isso tudo ocorre porque as ondas eletromagnéticas são campos de interação variáveis que produzem um campo elétrico e podem se propagar até no vácuo, além de possuir suas próprias características (librantz; librantz, 2006). de acordo com aghdassi (1999), no contexto da comunicação, a principal característica das ondas eletromagnéticas é a velocidade. no vácuo, uma onda como esta pode chegar a 300.000 km/s e consegue ultrapassar várias barreiras, inclusive os materiais que são utilizados para fabricar uma aeronave. na comunicação por rádio, as informações são convertidas em sinais elétricos que são amplificados e emitidos para uma estação transmissora. a diferença de uma onda para a outra pode ser a frequência, a velocidade e a amplitude. ao transmitir, uma aeronave passa informações ou solicita instruções aos controladores de tráfego aéreo e navegando, os instrumentos recebem e transmitem informações de/para estações para se localizar durante o voo. segundo cunha et al. (2012), além de fornecer informações por voz, as ondas podem transmitir dados de localização com precisão. alguns receptores embarcados de auxílio à navegação (adf2, vor3, dme4, por exemplo) transmitem para o piloto, informações que permitem a sua localização no espaço aéreo e percorrer trajetórias precisas, impedindo assim conflitos de tráfego aéreo ou mesmo incidentes, já que outras aeronaves dividem o mesmo espaço aéreo. assim, quaisquer anomalias nesses instrumentos de navegação podem alterar a trajetória de uma aeronave podendo conflitar com a trajetória de outra aeronave. dispositivos eletrônicos portáteis (ped) telefones celulares, smartphones, tablets, notebooks, entre outros, são considerados dispositivos eletrônicos portáteis. esses dispositivos estão cada vez mais presentes na vida dos seres humanos por facilitar o dia a dia e a comunicação entre emissores e receptores espalhados pelo mundo. mas esses dispositivos podem alterar o comportamento das ondas de rádio que são enviadas e recebidas por uma aeronave, criando algum tipo de interferência, que 2automatic direction finder: instrumento de navegação embarcado que se resume em exibir a direção da estação de rádio auxílio sintonizada. 3vhf omnidirectional range: instrumento capaz de receber ondas de rádio emitidas em todas as direções do rádio auxílio. 4distance measure equipment: equipamento que integra o vor, sendo um medidor de distância, na maioria das vezes, em milha náutica, entre a aeronave e a estação desse rádio auxílio. dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação ... (p. 221-238) 225 santos, j. p. f; santos, r. m. dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação e navegação das aeronaves. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 221-238, maio de 2017. pode fazer com que uma instrução emitida por um órgão de controle, por exemplo, não seja compreendida pelos pilotos de uma aeronave. devido à quantidade crescente, é cada vez mais difícil controlar o uso desses dispositivos nos aeroportos ou nas aeronaves, o que pode atrapalhar a comunicação e navegação aeronáutica (jay, j. 2005). os dispositivos que transmitem ondas intencionais são aqueles que possuem antena transmissora de radiofrequência e irradiam intencionalmente sinais na sua faixa de frequência pré-estabelecida. são exemplos: telefone celular, dispositivos wi-fi, bluetooth, entre outros. já os dispositivos que não transmitem ondas intencionais não possuem circuitos e antenas transmissoras de radiofrequência, mas mesmo assim são fontes que utilizam do seu circuito interno para funcionamento. são exemplos: mp3 player, gravadores de áudio, câmeras fotográficas, entre outros. para as agências reguladoras de comunicação, aqueles aparelhos que possuem a função para desabilitar a comunicação (modo off-line) são considerados transmissores não intencionais, desde que estejam com essas funções de transmissão desabilitadas (brasil, 2014). mesmo que um telefone celular opere em frequências diferentes das frequências aeronáuticas, existe o risco da interferência. em modo de espera (quando nenhuma ligação está em andamento), o aparelho envia e recebe informações para uma estação (antena). uma aeronave que esteja se aproximando para pouso ou decolando de um aeroporto, provavelmente estará próxima a uma dessas estações de telefonia celular. quando um celular está próximo à antena, a rede automaticamente reduz a potência de saída e representa um pequeno risco de interferência eletromagnética ou eletromagnetic interference (emi). contudo, quando o aparelho se afasta da antena, a tendência é que a rede se ajuste a uma potência maior, que representa um risco potencialmente maior de interferência (burrel, 2003). de acordo com librantz, librantz (2006), em 1960 nos estados unidos, foi feito um teste com um receptor de rádio fm5 a bordo de uma aeronave onde um instrumento de navegação indicava que a aeronave se encontrava 10 graus fora do curso correto para a navegação. ao desligar o receptor de rádio, o curso de navegação voltou a se tornar preciso e confiável. um ano depois, o governo dos estados unidos formalizou a proibição do uso de receptores de frequência modulada. por causa desse fato, a faa (federal aviation administration), agência de aviação dos estados unidos, começou a se preocupar com o uso destes dispositivos a bordo, já que eram potencialmente perigosos, e escolheu proibir o uso destes dispositivos em aeronaves. (librantz; librantz, 2006). 5processo que transmite informações utilizando modulação em frequência. 226 dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de ... (p. 221-238) santos, j. p. f; santos, r. m. dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação e navegação das aeronaves. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 221-238, maio de 2017. as empresas aéreas, por meio de suas tripulações, são as responsáveis por fiscalizar o uso de ped a bordo de seus aviões. para essa tomada de decisão, é levado em consideração as recomendações das agências reguladoras de aviação de seu país e as recomendações das fabricantes aeronáuticas, para que esse uso seja liberado ou vetado. diferentemente de hoje em dia, onde em algumas companhias o uso é permitido, antigamente o uso era estritamente proibido, porém isso tende a mudar com os avanços tecnológicos que a aviação está passando (brasil, 2014). em casos gerais, a manipulação dos dispositivos eletrônicos portáteis pode causar algumas alterações não programadas nos instrumentos das aeronaves. como exemplo dessas alterações não programadas, há instabilidades de indicadores, redução da sensibilidade de instrumentos que auxiliam o pouso por instrumentos, erros de indicação da bússola bem como outros instrumentos de navegação e principalmente ruídos nas saídas de áudio do sistema de comunicação (librantz; librantz, 2006). os avanços da tecnologia de comunicação e navegação aeronáutica a aviação começou a fazer história em 1906 na frança, em paris, quando alberto santos dumont conseguiu pela primeira vez decolar uma aeronave, voar nivelado e pousar com sucesso um equipamento que se deslocava por meios próprios. esse fato definiu um novo rumo para os transportes. no entanto, o grande feito de santos dumont não resultou de uma criação rápida. consistiu numa série de estudos, tentativas e erros para que ele conseguisse finalmente decolar o 14-bis. e isso aconteceu com cada equipamento importante da aviação, onde tudo foi fruto de muito estudo, muita pesquisa e estratégias para expandir a atividade aérea (costa,1982). ainda de acordo com cunha et al. (2012), com o passar do tempo, sempre surgia uma novidade, um novo instrumento ou uma nova tecnologia. como os maiores riscos para a segurança dos voos eram as condições meteorológicas e o voo noturno, que reduzia a visibilidade, foi necessário expandir o uso da radiocomunicação e da radionavegação para que os pilotos pudessem se orientar e se localizar, já que estes são princípios básicos de um voo. esse desenvolvimento da tecnologia promoveu a criação das estações de controle de tráfego aéreo e também a criação de auxílios que seriam decodificados pelos instrumentos, fornecendo informação necessária aos pilotos. (manhães, 2006). regulamentação nacional e internacional a aviação é uma das atividades mais reguladas do mundo. e isso leva a identificar a quantidade enorme de instruções e recomendações que essa área possui. no âmbito da aviação, a icao (international civil aviation dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação ... (p. 221-238) 227 santos, j. p. f; santos, r. m. dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação e navegação das aeronaves. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 221-238, maio de 2017. organization) é uma agência especializada subordinada à onu (organização das nações unidas) cujo objetivo é organizar o progresso da aviação no mundo, e também desenvolver novas técnicas de navegação aérea internacional. para que haja uma organização, cada país deve regular os padrões e as normas estabelecidas pela icao (international civil aviation organization, 2016). regulação nacional a anatel (agência nacional de telecomunicações) é a agência que regulamenta as telecomunicações no brasil. essa agência é a responsável por distribuir as faixas de frequência dos serviços que utilizam as telecomunicações no país e é responsável também por homologar os equipamentos que utilizam destas frequências. para licenciar uma estação de aeronave, deve ser consultado o serviço móvel aeronáutico, que é divulgado pela anatel (brasil, 2015). o serviço móvel aeronáutico é a categoria de serviço móvel em que as estações móveis deslocam-se por via aérea e comunicam-se com estações terrestres do serviço móvel aeronáutico, denominadas estações aeronáuticas. os serviços de telecomunicações aeronáuticas são prestados em condições e em faixas de frequência dos serviços fixo e móvel aeronáutico, de radionavegação aeronáutica e de radiodeterminação, definidas no regulamento de radiocomunicações da união internacional de telecomunicações (uit), no plano de atribuição, destinação e distribuição de faixas de frequências no brasil, no anexo 10 da icao, no código brasileiro de aeronáutica, na lei geral de telecomunicações e em outros que venham a ser assim considerados pela legislação brasileira (brasil, 2015). assim como no exterior, atualmente no brasil existem companhias que permitem o uso de dispositivos eletrônicos portáteis durante todas as fases do voo e isso só foi possível por que esses operadores fizeram testes juntos com as fabricantes de suas aeronaves para identificar a possibilidade de falhas. esses testes são supervisionados pela anac (agência nacional de aviação civil)6 e segundo a agência, os dispositivos só podem ser operados quando estes não possuem a intenção de emitir sinais, ou seja, no “modo avião” ou “modo offline”. devido a isso, as companhias estão investindo nos seus próprios canais de entretenimento para integrar os dispositivos levados a bordo pelos passageiros (ribeiro, 2004). a utilização de dispositivos eletrônicos portáteis em aeronaves, no brasil, foi abordada como assunto em uma instrução suplementar divulgada pela anac, em 2014. de acordo com brasil (2014), essa instrução tem como objetivo apresentar aos operadores aeronáuticos um método de expansão do uso 6através de orientações divulgadas em instruções suplementares. 228 dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de ... (p. 221-238) santos, j. p. f; santos, r. m. dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação e navegação das aeronaves. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 221-238, maio de 2017. de ped durante as fases de voo. a anac veta o uso de dispositivos eletrônicos portáteis durante o voo, a menos que a empresa aérea tenha verificado através de testes que estes dispositivos não causam interferências nos sistemas de comunicação e navegação da aeronave. ou seja, a anac delega aos operadores a responsabilidade de proibir ou não o uso de ped a bordo de suas aeronaves (brasil, 2014). mesmo ped que não transmitem intencionalmente sinais podem não intencionalmente emitir energia eletromagnética. esta energia pode afetar a segurança da aeronave, pois seus sinais podem ocorrer nas mesmas frequências utilizadas pelos sistemas de comunicação, navegação, controle de voo e equipamentos eletrônicos, devido a grande sensibilidade dos mesmos. a empresa aérea deve mostrar que ela pode prevenir a interferência potencial que possa apresentar riscos à segurança. (brasil, 2014). a anac divulgou esta instrução suplementar com base na info 13013 divulgada anteriormente pela faa. já que no brasil os operadores são os responsáveis por permitir ou não, a agência brasileira desenvolveu uma documentação, disponível para os operadores, que avalia o risco conforme as instruções operacionais, instruções de aeronavegabilidade e manuais para que as companhias demonstrem o cumprimento dessas instruções divulgadas na is 91.21-001. essa documentação passa pela análise da gerência de certificação de operações de transporte aéreo que faz parte da superintendência de padrões operacionais, onde as informações serão processadas, e a partir da aceitação vai permitir a expansão do uso de ped nas aeronaves dos operadores (brasil, 2014). regulamentação internacional em outras partes do mundo, essa permissão de utilizar os dispositivos eletrônicos a bordo já é antiga e só foi possível devido a vários estudos. em 2013, nos estados unidos a faa liberou o uso de smartphones e outros dispositivos em voo desde que em modo avião. já em 2014, na europa, a agência europeia para a segurança da aviação (easa) permitiu o uso de ped a bordo durante todo o voo mesmo que estes dispositivos não se encontrassem no “modo off-line”, mas para isso as companhias deveriam provar que o uso não causaria interferência alguma nos sistemas das aeronaves. para a easa, essa decisão não é uma regra e sim uma permissão. fica a cargo da companhia adotar ou não estes procedimentos (ribeiro, 2014). em 2014 nos estados unidos, o departamento de transportes também divulgou uma informação aos operadores cujo principal assunto é a proibição do uso pessoal de dispositivos eletrônicos dentro das cabines de comando por parte da tripulação. dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação ... (p. 221-238) 229 santos, j. p. f; santos, r. m. dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação e navegação das aeronaves. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 221-238, maio de 2017. (...) proíbe os membros da tripulação de utilizarem dispositivos de comunicação sem fio pessoais ou notebooks para uso pessoal quando estiverem em seu posto de serviço na cabine enquanto a aeronave estiver sendo operada, a menos que esteja de acordo com a aprovação da faa em procedimentos operacionais. essa proibição existe para assegurar que atividades não essenciais afetem o gerenciamento de tarefas da cabine ou a perda de consciência situacional durante a operação da aeronave (federal aviation administration, 2013). a icao é a responsável por estabelecer alguns padrões da atividade aérea, e não ficou fora da discussão sobre a permissão de utilização dos dispositivos eletrônicos portáteis. em 2014, a organização estabeleceu orientações quanto à expansão do uso de ped que se direcionavam para os países que desejavam permitir o uso destes dispositivos a bordo de suas aeronaves nas fases críticas do voo e divulgou uma nota onde apresenta uma série de considerações onde o país interessado deve participar por meio de regulações próprias e mudanças políticas nos procedimentos. a icao diz que essas mudanças devem ser aplicadas para qualquer operador e considerar essa expansão como uma forma de planejamento para usar os ped em suas aeronaves. a organização ainda mostra que é necessário executar considerações técnicas associadas a tolerância das aeronaves aos ped, além de criar políticas e procedimentos relacionados à operação de voo e segurança da cabine, assim como treinar a tripulação e principalmente conscientizar os passageiros (international civil aviation organization, 2016). efeitos da interferência é relativamente pequeno o número de ocorrências relatadas sobre a interferência de dispositivos eletrônicos portáteis, se comparado ao número de aeronaves em operação no mundo todo. apesar desse número ser pequeno, a boeing7, recebeu nos últimos anos relatórios dos operadores de suas aeronaves, reportando as interferências causadas pelos ped. (librantz, librantz 2006). essas interferências dizem respeito a alterações que ocorreram nos instrumentos das aeronaves por causa do uso desses dispositivos e podem ser relacionados em três situações, conforme quadro 1. 7fabricante de aeronaves norte-americana criada em 1916, que também atua no desenvolvimento aeroespacial e de defesa. 230 dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de ... (p. 221-238) santos, j. p. f; santos, r. m. dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação e navegação das aeronaves. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 221-238, maio de 2017. anormalidade ocorreu enquanto algum ped estava sendo operado anormalidade desapareceu quando ped foi desligado anormalidade ocorreu ao ligar o ped e desapareceu quando o ped foi desligado quadro 1: situação de anormalidade de operação de ped a bordo (librantz; librantz, 2006). a boeing realizou testes em laboratórios e também dentro de suas aeronaves, utilizando uma quantidade de aparelhos celulares semelhantes aos levados a bordo com a finalidade de determinar cada tipo de emissão dos ped. os resultados mostraram que os aparelhos produziam emissões na frequência de operação dos instrumentos de comunicação e navegação e também em outras frequências, incluindo nos instrumentos dos sistemas de pouso por instrumentos (librantz, librantz 2006). além da boeing, a autoridade de aviação civil da inglaterra também testou alguns equipamentos. os aviônicos testados apresentaram efeitos adversos em seu funcionamento prejudicando sua performance. todo dispositivo possui um limite de interferência que não atrapalha seu funcionamento. esse teste identificou que os instrumentos utilizados no teste suportaram as interferências provocadas acima dos limites para qual foram fabricados, porém não foram suficientes para se tornar totalmente blindados a essas interferências (caa, 2003). ações preventivas na aviação, quando existem perigos identificados, deve-se procurar uma forma para gerenciar os riscos decorrentes. no caso das interferências dos ped, existem iniciativas nesse sentido, como o treinamento da tripulação para a identificação das interferências e também no sentido de desenvolver equipamentos alternativos de comunicação. treinamento da tripulação boa parte da instrução de um piloto desde o começo da sua formação é voltada para o treinamento de situações anormais (johnston, 1998). as panes são comuns e podem acontecer a qualquer momento e o bom piloto é aquele que consegue colocar a máquina a seu favor para evitar o máximo de problemas. o treinamento é essencial para que, em momentos de falhas, o piloto, em seu papel de gerenciador de cockpit, possa contornar a situação e pousar sua aeronave com segurança. o gerenciamento de cabine, realizado pelo piloto, é também importante para que as falhas sejam bem administradas e sanadas. além do desenvolvimento da tecnologia, a tripulação também deve ser dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação ... (p. 221-238) 231 santos, j. p. f; santos, r. m. dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação e navegação das aeronaves. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 221-238, maio de 2017. treinada para utilizar novos sistemas a seu favor, como é o caso da comunicação baseadas em satélites. (johnston, 1998). no brasil, como a anac delega a função de liberar ou não o uso dos ped para as companhias aéreas (brasil, 2014), é fundamental que a tripulação seja treinada de modo a ser capaz de identificar as interferências causadas por esses equipamentos, bem como localizá-los para que sejam desligados. se, por exemplo, um instrumento de navegação estiver sofrendo interferência de dispositivos portáteis a bordo e modificar o rumo da aeronave, o comandante deve estar treinado para identificar essa anomalia e tomar a decisão para corrigir o erro e tentar solucionar esse problema. as instabilidades de indicações nos instrumentos, erros de indicação, e ruídos na comunicação são só alguns dos problemas que os ped podem causar (brasil, 2014). com a ajuda de simuladores de voo, os pilotos conseguem interagir com sistemas virtuais, possibilitando melhorar sua percepção em situações mais complexas ou não executáveis na realidade (gil, 2011). assim, o treinamento das situações de interferências causadas por ped configura-se numa excelente alternativa para a prevenção de acidentes ou incidentes causados pelo uso inadequado destes. formas alternativas de comunicação a bordo de aeronaves cns/atm é um conceito que integra alguns elementos: comunicação aeronáutica, navegação aérea, vigilância e gerenciamento de tráfego aéreo. essa é a maneira de enxergar o controle de tráfego aéreo de maneira integrada que propõe uma modernização das tecnologias utilizadas hoje. segundo o decea (departamento de controle do espaço aéreo brasileiro), o cns/atm foi apresentado em 1991 e já está em funcionamento em alguns países e em implantação em outros (decea, 2011). a comunicação aeronáutica hoje é feita através de comandos por voz utilizando-se de frequências de rádio. de acordo com international civil aviation organization (2002), no conceito de cns/atm, a comunicação será realizada por meios digitais fornecendo uma melhor capacidade e qualidade no serviço, porém, vai exigir uma maior automação das aeronaves e dos órgãos de controle. no lugar dos rádios-auxílios utilizados hoje em dia, a navegação passaria a ser balizada por satélites que são mais precisos e possuem uma cobertura de área maior international civil aviation organization (2002). no que se refere à comunicação, o cpdlc é uma ferramenta que utiliza de mensagens instantâneas e é composto por equipamentos em solo e embarcados. no solo encontra-se a interface do controlador de tráfego aéreo, o servidor de comunicações e o transmissor. na aeronave são embarcados o 232 dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de ... (p. 221-238) santos, j. p. f; santos, r. m. dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação e navegação das aeronaves. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 221-238, maio de 2017. receptor e a interface do piloto (gil, 2011). o quadro 2 exibe os tipos de mensagens e informações trocadas com esse método alternativo de comunicação. trocas gerais de informações autorizações → solicitação → resposta vigilância de altitude e identificação avisos → solicitação → resposta situações de emergência quadro 2: trocas gerais de informação via cpdlc (gil, 2011). o uso do cpdlc é totalmente interligado com os outros sistemas da aeronave. por exemplo, após a confirmação do piloto, uma instrução transmitida pelo controle de tráfego aéreo pode ser aceita e o computador de bordo realiza automaticamente as ações solicitadas, diminuindo assim a carga de trabalho do piloto, gerando mais confiança (gil, 2011). resultados se a companhia deseja permitir o uso dos dispositivos eletrônicos a bordo de suas aeronaves, ela deverá estar sujeita às regras da agência reguladora do seu país de origem. cumprindo essas regras e provando que é possível fazer o uso dos ped sem haver interferências nos instrumentos da aeronave, os operadores estarão autorizados a permitir o uso destes dispositivos pelos passageiros. analisando a regulamentação brasileira, os ped podem ser divididos em dois grupos. aqueles que transmitem ondas intencionais, e os que não transmitem ondas intencionais, como indicados na tabela 1. transmissores intencionais transmissores não intencionais pager receptor gravadores de áudio telefones celulares tocadores de áudio smartphones lasers notebooks palmtops rádio amador tabela 1: transmissores intencionais e não intencionais de ondas eletromagnéticas (brasil, 2014). dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação ... (p. 221-238) 233 santos, j. p. f; santos, r. m. dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação e navegação das aeronaves. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 221-238, maio de 2017. foi possível apurar quais os principais problemas que os instrumentos de navegação e comunicação podem sofrer quando sob a interferência de ondas eletromagnéticas. de acordo com librantz, librantz (2006), esses principais problemas são identificados no quadro 3. instabilidade de indicadores bússola travada ou com valor excedente na indicação de rumo magnético erros de até 5 graus de indicação no vor indicação invertida de navegação no vor – “to/from” redução da sensibilidade do receptor ils localizer ruído nas saídas de áudio quadro 3: anomalias identificadas em instrumentos sob interferência eletromagnética (librantz, a. f. h.; librantz, h, 2006). todos esses problemas demonstrados acima podem interferir no sucesso de um voo ou ser um risco potencial à atividade aérea. para expandir o uso dos dispositivos eletrônicos portáteis nas várias fases do voo no brasil, de acordo com regulação da anac, cada modelo deve cumprir cinco fases, como listado no quadro 4: primeira fase: buscar as instruções de aeronavegabilidade e avaliar a imunidade das aeronaves aos ped segunda fase: análise das instruções de aeronavegabilidade de cada modelo de aeronave terceira fase: estabelecimento da utilização expandida de ped quarta fase: criação de políticas e procedimentos operacionais adotados pela companhia quinta fase: verificação do programa de treinamento de pilotos e comissários quadro 4: fases em que os operadores aeronáuticos estão submetidos para poder expandir o uso de ped em suas aeronaves (brasil, 2014). a permissão do uso de ped a bordo gera discussão já que é perceptível que o uso incorreto pode causar danos tanto à navegação quanto à comunicação aeronáutica, sendo assim um risco potencial ao voo, mas que pode ser evitado. na teoria, a interferência tem grandes chances de acontecer devido ao método de funcionamento dos dispositivos eletrônicos portáteis ser o mesmo método utilizado para o funcionamento dos instrumentos de comunicação e navegação. mas na prática, as grandes aeronaves são blindadas contra esse tipo de interferência, o que diminui os riscos de um incidente relacionado a isso. 234 dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de ... (p. 221-238) santos, j. p. f; santos, r. m. dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação e navegação das aeronaves. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 221-238, maio de 2017. conclusão com a divulgação, pela anac, das fases que devem ser cumpridas pelas companhias, para permitir a expansão do uso de ped, é possível identificar o benefício bilateral que essa medida trás. para as companhias, pesquisa e tecnologia, para obter em suas aeronaves a imunidade contra os ped, é algo positivo para a segurança da operação dos seus equipamentos. já para os passageiros, a permissão de uso, sabendo que os seus dispositivos pessoais não estão atrapalhando os sistemas da aeronave, gera confiança, segurança e também mais conforto ao poder utilizar do seu próprio sistema de comunicação e entretenimento enquanto estiverem voando. de qualquer forma, percebe-se que, além de qualquer medida que regula o uso dos ped, o treinamento da tripulação é necessário para que, em casos de interferência, o piloto ou comissário consiga chegar à origem do problema e tentar eliminá-lo. para que haja total reciprocidade entre os envolvidos nesse sistema e para que não haja falhas, a tripulação deve estar totalmente treinada, pois os ped podem sim causar interferências nos equipamentos das aeronaves, principalmente nas aeronaves de pequeno porte, que não foram submetidas a testes para verificar se são imunes ou não aos ped. apesar das aeronaves estarem se tornando cada vez mais automatizadas, isso pode ser um problema para a tripulação de um voo. a interação piloto-máquina deve continuar existindo para que o homem não seja refém da aeronave e para que este saiba lidar com os problemas e tomar a decisão correta em momentos de falhas sistêmicas, que seria o caso de uma interferência eletromagnética causada por dispositivo eletrônico portátil. a efetividade de um novo sistema mais seguro e automatizado ainda leva tempo para atingir a aviação brasileira, e por causa disso, os tripulantes devem permanecer em treinamentos constantes de como atuar num momento de falhas dos sistemas de comunicação que podem atrapalhar também a navegação. é fato que as vantagens da automatização e melhoria dos sistemas não livram os tripulantes de assumir o controle em eventuais falhas e a falta de gerenciamento num momento como esses pode levar a causar problemas maiores como danos à vida ou propriedades. apesar da infraestrutura de telecomunicação brasileira ainda ser antiga, a aviação comercial brasileira já lida com aeronaves que dispõe de grande tecnologia, capazes de fornecer sistemas seguros de comunicação e navegação sendo menos passíveis de interferências. na aviação não regular8, a situação 8modalidade de serviço aéreo onde os voos não ocorrem de forma regular como em uma linha aérea dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação ... (p. 221-238) 235 santos, j. p. f; santos, r. m. dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação e navegação das aeronaves. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 221-238, maio de 2017. muda um pouco, tendo em vista que a fiscalização é precária quanto ao uso de ped em pequenas aeronaves. dessa forma, a tripulação que deve mensurar e tomar decisões corretas quanto à manipulação destes dispositivos pelos passageiros a fim de evitar transtornos e falhas nestas aeronaves. o objetivo deste trabalho era identificar quais dispositivos poderiam causar anomalias nos equipamentos de comunicação e navegação das aeronaves e a regulação internacional e nacional quanto ao uso de ped. existem os dispositivos que são transmissores intencionais e dispositivos que são transmissores não-intencionais. e pudemos verificar que existem algumas regulamentações internacionais e algumas diferenças entre os países. no brasil, a anac regulamenta o uso de ped através da instrução suplementar de número 91.21-001 que foi divulgada no diário oficial da união em 29 de outubro de 2014, onde apresenta aos operadores aeronáuticos o método para expandir a utilização dos dispositivos eletrônicos portáteis durante as várias fases do voo. a regulamentação brasileira difere muito pouco da regulamentação internacional e segue todos os padrões necessários da icao, mas o brasil precisa ainda se adaptar à chegada das alternativas de comunicação que torna o ambiente mais seguro. cabe à companhia, por meio de suas tripulações, saber identificar essas interferências e combater de uma maneira saudável e buscar utilizar as medidas que já existem. essas alternativas já existem e são capazes de transformar o meio aéreo em um ambiente mais seguro e protegido contra as interferências que hoje são mais comuns de acontecer, devido a fragilidade do atual sistema. referências bibliográficas aghdassi, n. an assessment of the use of peds on board of aircraft and their implications on flight safety (msc thesis) cranfield university college of aeronautics, cranfield, 1999. alkov, robert a. aviation safety: the human factor. mckinley, casper, wy: mountain states lithographing, c1997. vi. azevedo, frederico josé pinto. as rádios clandestinas e sua influência nas comunicações aeronáuticas. 2012 brasil, agência nacional de aviação civil. instrução suplementar is nº 91.21-001. brasília, 2014. brasil, agência nacional de telecomunicações. serviço móvel aeronáutico. 2015. disponível em: 236 dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de ... (p. 221-238) santos, j. p. f; santos, r. m. dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação e navegação das aeronaves. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 221-238, maio de 2017. <http://www.anatel.gov.br/setorregulado/index.php/servico-movelaeronautico> acesso em: 29 mar. 2016. burrel, james. disruptive effects of electromagnetic interference on communication and electronic systems. 2003. disponível em: <http://www.narcap.org/associated_research_docs/10.1.1.196.1450.pdf > acesso em: 30 mar. 2016. caa paper. safety relation group. effects of interference from cellular telephones on aircraft avionic equipment. 2003; cunha, f. b; tsuda, f. c. t.; pereira, g. m. a.; camargo r. b. interferência de rádios piratas na comunicação e navegação do transporte aéreo. 2012. costa, fernando hippólyto da. alberto santos-dumont. ministério da aeronáutica, 1982. decea, departamento de controle do espaço aéreo brasileiro. entenda o conceito de cns/atm. 2011. disponível em: <http://www.fab.mil.br/noticias/mostra/8543/tr%c3%81fegoa%c3%89reo---entenda-o-conceito-cns/atm-(perguntasfrequentes) >. acesso em: 21 mar. 2016. federal aviation administration. aviation regulations (fars), part 91, section 21, portable electronic devices. docket, washington, n. 18.334-18.354, fr 34.292, 18 ago. 1989 federal aviation administration. recommendations on expanding the use of portable electronic devices during flight. 2013; gil, fernando de oliveira. metodologia de avaliação de segurança das comunicações entre controlador e piloto via enlace de dados (cpdlc) aplicada em áreas terminais. são paulo, 2011. helfrick, albert d. principles of avionics. 8th ed. leesburg: avionics communications, 2013. xxii, 487p. international civil aviation organization. global air navigation plan for cns/atm systems. publicação nº 9750. 2 ed. 2002. disponível em <http://www.icao.int/publications/documents/9750_2ed_en.pdf> acesso em 29 mar. 2016. international civil aviation organization. portable electronic devices. 2013. disponível em <http://www.icao.int/safety/airnavigation/ops/cabinsafety/pages/portab le-electronic-devices.aspx> acesso em 24 abr. 2016 dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação ... (p. 221-238) 237 santos, j. p. f; santos, r. m. dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação e navegação das aeronaves. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 221-238, maio de 2017. jay, j. ely, nasa langley research center: eletromagnetic interference to flight navigation and communication systems: new strategies in the age of wireles. san francisco, 2005. johnston, joe. avionics for the pilot: an introduction to navigational and radio systems for aircraft. shrewbury: airlife, 1998. 255p. lakatos, eva maria; marconi, marina de andrade. fundamentos da metodologia científica. 5 ed. são paulo: atlas, 2005. librantz, a. f. h.; librantz, h. efeitos da interferência eletromagnética em aeronaves causados por dispositivos eletrônicos portáteis (peds). são paulo: exacta, 2006; manhães, m. desmistificando as interferências de radiodifusão fm em comunicações aeronáuticas. 2006 ribeiro, gustavo. europa libera telefone celular nos aviões; brasil ainda tem restrições. 2014. disponível em: <http://www.gazetadopovo.com.br/blogs/avioes-em-foco/europa-liberatelefone-celular-nos-avioes-brasil-ainda-tem-restricoes/> acesso em 29 mar. 2016. ribeiro, j. a. j. propagação das ondas eletromagnéticas: princípios e aplicações. erica, 2004. taveira, nelson de souza. além dos manuais: uma conversa sobre segurança de voo. são josé dos campos: somos, c2011. 263 p. isbn 9785892261036 (broch). teixeira, m. m. ondas eletromagnéticas. disponível em: <http://mundoeducacao.bol.uol.com.br/fisica/o-que-sao-ondaseletromagneticas.htm> acesso em: 13 mar. 2016. 238 dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de ... (p. 221-238) santos, j. p. f; santos, r. m. dispositivos eletrônicos portáteis: interferências nos instrumentos de comunicação e navegação das aeronaves. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 221-238, maio de 2017. issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 5 [2019] j.l.r. issue 1 university of brasilia school of law center on law and regulation journal of law and regulation may 2019 metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos do estado regulador a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada na organização do poder econômico a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências reguladoras federais contra a interferência político-partidária regulação responsiva e a política de segurança cibernética do sistema financeiro nacional o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controlaria-geral da união (cgu) cc by 4.0 free cultural work the university of brasilia law school alumni donates paperback versions of this journal to law school libraries abroad permanent identifier for the web the journal and each article individually at lexml http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 volume 1, issues 1 and 2, may 2015 and october 2015 (21 double-blind peer-reviewed articles published) volume 2, issues 1 and 2, may 2016 and october 2016 (30 double-blind peer-reviewed articles published) volume 3, issues 1 and 2, may 2017 and october 2017 (26 double-blind peer-reviewed articles published) volume 4, issues 1 and 2, may 2018 and october 2018 (22 double-blind peer-reviewed articles published) volume 5, issue 1, may 2019 (8 double-blind peer-reviewed articles published) dados internacionais de catalogação na publicação (cip) r454 revista de direito setorial e regulatório = journal of law and regulation / núcleo de direito setorial e regulatório = research center on law and regulation. v.5, n.1 (2019) brasília: universidade de brasília, 2019. v. 5 issn 2446-550x eissn 2446-5259 1. direito periódicos. 2. regulação. i. núcleo de direito setorial e regulatório. ii. título: revista de direito setorial e regulatório. cdu: 349 anvur (agenzia nazionale di valutazione del sistema universitario e dela ricerca) area 12 scienze giuridiche : scientificità riconosciuta. © the authors 2019. published by the university of brasilia school of law research center on law and regulation. this is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 5 [2019] rdsr número 1 universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório revista de direito setorial e regulatório maio de 2019 metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos do estado regulador a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada na organização do poder econômico a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências reguladoras federais contra a interferência político-partidária regulação responsiva e a política de segurança cibernética do sistema financeiro nacional o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controlaria-geral da união (cgu) iv j.l.r. masthead journal of law and regulation issn 2446-550x – eissn 2446-5259 university of brasilia center on law and regulation (school of law) universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicity the j.l.r. publishes two annual issues released on may and october uninterrupted since may 2015. mission/scope/focus/areas of expertise/emphasis the journal of law and regulation mission is to publish legal and interdisciplinary analyses on regulated sectors phenomena, such as, but not limited to, sanitation, education, health, energy, natural resources, telecommunications, land transportation, civil aviation, manufacturing, agriculture, shipping, navigation and navigable waters, trade and exchange, financial system, and so forth, emphasizing national and foreign experiences through the lenses of regulatory theories. information for authors and readers submission process and criteria for the double-blind peer review process the journal hosts only original articles and the authors are requested to submit them through the website of the university of brasilia center on law and regulation (http://www.ndsr.org/seer/index.php). the journal adopts the double-blind peer review process and each reviewer rates the article according to the article quality (10%), theoretical relevance (10%), originality (10%), adherence to the journal’s topics of interest (10%), manuscript presentation (10%), reviewer’s assessment (50%). languages the journal accepts articles in portuguese, english, spanish, french and italian. format for in-text citations and references the journal adopts the abnt nbr (brazilian association of technical standards) citation and reference format. abstract and keywords the journal adopts structured abstracts with clear indication of purpose, methodology/approach/design, findings, practical implications, and originality/value of the papers. keywords should depict the actual content of the article and be limited to five, according to the abnt nbr 6028 standard. authorship of the paper authorship should be limited to those who have made a significant contribution to the conception, design, execution, or interpretation of the reported study. all those who have made significant contributions should be listed as co-authors and their specific contribution should be listed at the end of the article after the double-blind peer review process. where there are others who have participated in certain substantive aspects of the research project, they should be acknowledged in a footnote or listed as contributors. all authors should be identified in a footnote after the review process with their academic status, institutional activities and email. copyright the journal is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. disclosure and conflicts of interest all authors should disclose in their manuscript any financial or other substantive conflict of interest that might be construed to influence the results or interpretation of their manuscript. all sources of financial support for the project should be disclosed. examples of potential conflicts of interest which should be disclosed 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núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicidade a rdsr publica números semestrais em maio e outubro de forma ininterrupta desde maio de 2015. missão/escopo/enfoque/temática/ênfase a revista de direito setorial e regulatório da unb tem por missão a publicação de artigos sobre fenômenos setoriais e regulatórios sob o enfoque exclusivamente jurídico ou interdisciplinar, alcançando todos os temas de interesse dos diversos setores regulados, tais como saneamento, educação, saúde, energia, recursos naturais, telecomunicações, radiodifusão, transportes terrestres, transportes marítimos, navegação de cabotagem, navegação interior, aviação civil, sistema financeiro, infraestrutura aeroportuária, produção agrícola, produção industrial, entre outros, com ênfase na análise de bases empíricas setoriais nacionais e internacionais a partir de teorias regulatórias. instruções aos autores e informações aos leitores submissão de artigos e critérios para dupla revisão cega por pares a revista de direito setorial e regulatório somente aceita artigos originais, que devem ser submetidos exclusivamente no sítio eletrônico do núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília por intermédio do sistema eletrônico de submissões (http://www.ndsr.org/seer/index.php), que adota o método de revisão duplo cego por pares, apoiados nos critérios de qualidade do conteúdo (10%), relevância teórica ou prática (10%), originalidade (10%), adequação à temática da revista (10%), apresentação do trabalho (10%), recomendação geral do especialista revisor (50%). idiomas aceitos a revista de direito setorial e regulatório aceita artigos escritos em português, inglês, espanhol, francês ou italiano. normas bibliográficas e de citações a revista adota o formato abnt nbr (associação brasileira de normas técnicas) para citações e referências bibliográficas. resumos e palavras-chave a revista adota o modelo de resumos estruturados, mediante clara indicação do propósito, metodologia/abordagem/design, resultados, implicações práticas e originalidade/relevância do artigo. as palavras-chave devem refletir o real conteúdo do artigo, limitadas a cinco descritores, e conforme norma abnt nbr 6028. autoria a autoria dos artigos submetidos à revista de direito setorial e regulatório deve estar limitada às pessoas que tenham contribuído significativamente à concepção, design, execução ou interpretação dos resultados. todos que tiverem contribuído significativamente para o trabalho devem ser listados como coautores, inserindo-se, posteriormente ao processo de revisão cega por pares, ao final do artigo, a indicação da contribuição de cada autor. quando alguém houver participado em momentos específicos e relevantes do projeto de pesquisa pertinente, a ele(a) deve-se atribuir a condição de auxílio à pesquisa e referidos em 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que devem ser divulgados incluem vínculos empregatícios, consultorias, participação acionária, honrarias, perícia, registro de patentes, prêmios ou outro tipo de financiamento. conflitos de interesse potenciais devem ser divulgados o quanto antes. indicação de responsabilidade a comissão editorial da revista de direito setorial e regulatório aceita artigos com a finalidade de divulgação científica, educacional ou meramente informativa. a revista não deve ser utilizada como substitutivo a pesquisa de documentos oficiais ou à consulta profissional. embora o corpo editorial da revista preze pela qualidade e precisão de todos os artigos publicados, não há garantia de que a informação nela contida esteja atualizada, bem como ela não se destina a substituir a necessária consultoria advocatícia para quem dela necessite. os dados e opiniões emitidas nos artigos publicados são de exclusiva responsabilidade dos autores correspondentes e não significam que a universidade de brasília, a comissão editorial ou qualquer membro do corpo editorial endossam seu conteúdo ou pontos de vista. vi editorial board / conselho editorial prof. márcio iorio aranha universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. ana frazão universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. andre rossi de oliveira utah valley university, school of business, finance and economics, orem/ut, usa prof. andreas j. krell universidade federal de alagoas, faculdade de direto de alagoas, maceió/al, brasil prof. ang peng hwa nanyang technological university, college of humanities, arts & social sciences, wee kim wee school of communication and information, singapore prof. carina costa de oliveira universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. clara luz álvarez gonzález de castilla universidad panamericana, facultad de derecho, ciudad de méxico, méxico prof. diego cardona universidad de rosario, escuela de administración, ciencias de la dirección, bogotá, colombia prof. francisco sierra caballero universidad de sevilla, facultad de comunicación, sevilla/andaluzia, españa prof. hernán galperin university of southern california, annenberg school for communication and journalism, los angeles/ca, usa prof. joaquín cayón de las cuevas universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. jorge luis tomillo urbina universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. juan manuel mecinas montiel center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. judith mariscal center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. liliana ruiz de alonso universidad san martín de porres, instituto del perú, lima, perú prof. lucas sierra universidad de chile, escuela de derecho, santiago de chile , chile prof. marcos paulo veríssimo universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito do estado, são paulo/sp, brasil prof. maria célia delduque nogueira pires de sá fundação oswaldo cruz (fiocruz), programa de direito sanitário, rio de janeiro/rj, brasil prof. martha garcia-murillo syracuse university, school of information studies, syracuse/ny, usa prof. nicola matteucci università politecnica delle marche, dipartimento di scienze economiche e sociali, platform economics, industrial organization, law and economics, ancona/marche, italia prof. raúl katz columbia university, columbia institute for tele-information, new york/ny, usa prof. roberto muñoz universidad técnica federico santa maria, departamento de industrias, valparaíso/valparaíso, chile prof. sandrine maljean-dubois université d’aix-marseille, centre d’etudes et de recherches internationales et communautaires, aix-en-provence, france prof. vinícius marques de carvalho universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito comercial, são paulo/sp, brasil double-blind peer-reviewers / avaliadores cegos por pares alethele santos, alfredo ribeiro da cunha lobo, amanda nunes lopes espiñeira lemos, ana becker salles, ana borges de oliveira, carlos prado, catalina maria gutierrez gongora, claudio hughet, eduarda moraes chacon, fernando barbelli feitosa, giovana vieira porto, hamanda rafaela leite ferreira vidal de negreiros, isabela maiolino, isadora frança neves, izabela patriota, joanir fernando rigo, joedson de souza delgado, josé vieira, lauro brito, juliana carvalho de paiva, laís kimie oshiro caldeira, leonardo sousa de andrade, luiz eduardo araujo, marcelo césar guimarães, marcelo de lima, maria cristine branco lindoso, maria luiza gomes, martha a. de carvalho simões de lara, mônica tiemy fujimoto, raianne coutinho, roberta gonçalves, tereza braga, vânia lucia ribeiro vieira, victor cravo. vii dear reader, we are pleased to introduce the first issue of the fifth volume of the university of brasilia journal of law and regulation (jlr). during this year, the journal will publish a number of original articles on topics relevant to regulatory theory and practice. in this issue, we are delighted to include articles on public compliance and the office of the comptroller general in brazil, regulatory metalanguage and the regulatory state, high education regulation, contract extension in the regulation of land transport, dosimetry of fines in passenger road transport, regulatory function of contracts, partisan political interference on independent agencies, and responsive regulation applied to the financial system cybersecurity policy. for future issues, we will continue to publish articles on all regulated sectors from law and interdisciplinary perspectives, not least related to advances at the intersection of law and regulatory practice. we hope you have enjoyed reading the first nine issues of this journal, and we look forward to a tenth issue to be released on october 2019. sincerely, prof. marcio iorio aranha editor-in-chief, journal of law and regulation, university of brasilia law school on behalf of the editorial board viii prezado(a) leitor(a), este número da revista de direito setorial e regulatório (rdsr) da universidade de brasília traz vários artigos originais sobre diversos temas relevantes para a teoria e a prática regulatória, cumprindo com a finalidade de agregar olhares inovadores ao fenômeno regulatório. neste número, foram inseridos artigos sobre compliance público e a atuação controladoria-geral da união, interferência político-partidária em agências reguladoras federais, regulação responsiva na política de segurança cibernética do sistema financeiro nacional, regulação da educação superior no brasil e o debate sobre a criação de uma agência, metalinguagem regulatória e estado regulador, o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre, dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros, e função regulatória dos contratos. para os números que se seguirão, estaremos empenhados em dar continuidade à publicação de artigos sobre quaisquer setores regulados em perspectiva estritamente jurídica, como também interdisciplinar, em especial aqueles pertinentes a novas abordagens da relação entre direito e prática regulatória. esperamos que tenha apreciado a leitura dos nove primeiros números, no aguardo do décimo número da rdsr a ser publicado em outubro de 2019. atenciosamente, prof. marcio iorio aranha editor, revista de direito setorial e regulatório, faculdade de direito da unb em nome do conselho editorial ix table of contents / sumário metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos do estado regulador (roberta candeia gonçalves) [regulatory metalanguage: a brief inquiry into the ontological processes of the regulatory state] 1 introdução 2 gênese e modelagem da regulação no estado capitalista e no neoliberalismo 7 metalinguagem regulatória: os pressupostos latentes de alguns modelos regulatórios 11 conclusões 14 referências bibliográficas 15 a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência (rodolfo de carvalho cabral) [the structure of high education regulation in brazil: the debate on the creation of an agency] 17 introdução 18 o contexto da educação superior no brasil 19 a regulação da educação superior como política pública 21 marco regulatório da educação superior 22 a estrutura regulatória do mec 27 refletindo sobre a estrutura regulatória da educação superior: o debate sobre a criação de uma agência 30 a regulação da educação superior como política pública 21 conclusão 35 referências bibliográficas 37 o conceito de prorrogação aplicável às concessões de infraestruturas de transporte terrestre (carlos fernando do nascimento) [the concept of contract extension applicable to concessions of land transport infrastructure] 39 introdução 40 a família das alterações dos contratos de concessão 41 as alterações no prazo da outorga 43 x aditamento e supressão de prazo: equilíbrio contratual 43 encampação e prorrogação: interesse público 45 o que é prorrogação? 53 a prorrogação nas normas aplicáveis 46 a doutrina jurídica da prorrogação 51 um conceito de prorrogação 53 subespécies de prorrogação 55 prorrogação ordinária 55 prorrogação extraordinária 57 (in)determinismo contratual 61 conclusão 64 referências bibliográficas 66 regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros (hugo alves silva ribeiro, nathane eva santos peixoto & carlos henrique rocha) [regulation of penalties and fines: the dosimetry of the sanction applied to road passenger transport] 69 introdução 70 fundamentação teórico-metodológica 71 método proposto 73 etapa 1: identificação da legislação vigente 73 etapa 2: estabelecimento das infrações 73 etapa 3: determinação dos critérios para classificar as infrações em grupos 74 etapa 4: identificação das sanções aplicáveis para cada grupo 75 aplicação aos serviços semiurbanos de transporte rodoviário interestadual de passageiros 76 etapa 1: identificação da legislação vigente aplicável aos serviços semiurbanos 76 etapa 2: estabelecimento das infrações aplicáveis aos serviços semiurbanos 77 etapa 3: classificação das infrações em grupos 78 etapa 4: identificação das sanções aplicáveis para cada grupo 82 conclusões 86 referências bibliográficas 87 a função regulatória dos contratos: regulação e autonomia privada na organização do poder econômico (angelo gamba prata de carvalho) [the regulatory function of contracts: regulation and private autonomy in the organization of economic power] 91 introdução: da regulação por contrato à função regulatória dos contratos 92 o paradigma dos contratos relacionais ou híbridos 93 contratos relacionais ou híbridos como ordenamentos privados 96 conteúdo e finalidades da função regulatória dos contratos 101 xi considerações finais: a função regulatória dos contratos e suas consequências 106 referências bibliográficas 108 a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências reguladoras federais contra a interferência político-partidária (cynthia ruas) [the inadequacy of the organic independence structure of the federal regulatory agencies against partisan political interference] 115 introdução 116 o conceito de política pública e a regulação como seu instrumento 117 a tecnicidade nas definições de políticas públicas e da regulação 119 as indicações político-partidárias de dirigentes de agências reguladoras federais 121 teorias jurídicas da regulação e explicações para a inversão da lógica da tecnicidade em detrimento da política, na estruturação administrativa das agências 124 o risco de “captura” política do regulador pelo ente político 124 a relação “agente-principal” entre o legislador e o regulador 125 a teoria dos sistemas e a prevalência do político no trilema regulatório 126 conclusão 126 referências bibliográficas 128 regulação responsiva e a política de segurança cibernética do sistema financeiro nacional (carlos goettenauer) [responsive regulation and the national financial system cybersecurity policy] 131 introdução 132 teoria da regulação responsiva: características fundamentais 134 a política de segurança cibernética como regulação responsiva 138 o contexto de mudança 138 pirâmide regulatória escalonada 141 a participação pública na regulação 143 conclusão 144 referências bibliográficas 145 xii o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu) (camila bindilatti carli de mesquita) [what is public compliance? moving forward to a legal theory of regulation by way of analyzing the ordinance no. 1,089 (april 25, 2018) of the brazilian office of the comptroller general] 147 introdução 148 o marco teórico regulatório brasileiro e a portaria n° 1.089 de 25 de abril de 2018 152 compliance público enquanto objeto jurídico. uma proposta de um pensar regulatório através de subsistemas jurídicos de conformidade: o privado ou empresarial, o público-privado ou inter-relacional e o público 156 autopoiese, direito reflexivo e compliance 156 perspectivas ou subsistemas jurídicos de conformidade 158 compliance privado ou empresarial 162 compliance público 165 observação final 168 o compliance (público) e a legitimação social 169 conclusão 174 referências bibliográficas 176 journal info and manuscript submission process [dados da publicação e normas para submissão de manuscritos] 183 o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação... (p. 147-182) 147 mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu) what is public compliance? moving forward to a legal theory of regulation by way of analyzing the ordinance no. 1,089 (april 25, 2018) of the brazilian office of the comptroller general submetido(submitted): 15/12/2018 camila bindilatti carli de mesquita* parecer(revised): 31/12/2018 aceito(accepted): 10/01/2019 resumo propósito – a partir da edição da portaria n° 1.089 de 25 de abril de 2018, da controladoria-geral da união (cgu), identifica-se uma inovação jurídica no campo regulatório brasileiro a possibilidade de regulação das políticas públicas através dos programas normativos de integridade ou conformidade, também conhecidos por compliance público. torna-se de suma importância conceituar o compliance público dentro desse contexto, especialmente quanto à sua extensão normativa e legitimação social (efetividade). o conceito parte de uma análise autopoiética do sistema jurídico então vigente em uma postura autorreferencial e reflexiva e, com isso, pretende auxiliar no estudo do dimensionamento político-normativo eficiente da implementação dos programas normativos de integridade e conformidade pela administração pública federal, sobretudo na terceira fase que os estende ao campo das políticas públicas. metodologia/abordagem/design – o método utilizado é o estudo comparativo entre a extensão conceitual de compliance e a empiria inaugural da portaria 1.089 de 25 de abril de 2018, partindo do enfoque obtido a partir de teorias de sistemas autopoiéticos (gunther teubner, jürgen habermas e niklas luhmann). resultados – concluiu-se que o compliance público, entendido como programas normativos de integridade ou conformidade, configura um verdadeiro instrumento jurídico regulatório de integração social sistêmica decorrente da materialização jurídica da função de conformidade na regulação brasileira. originalidade/relevância do texto – o artigo identifica, de forma inaugural, o compliance público como instrumento jurídico regulatório de integração social sistêmica e indica a necessidade do reconhecimento de uma teoria jurídica da regulação com regras e princípios a ela inerentes que o tenha como, ao menos, um de seus instrumentos. em uma postura autopoiética, começa a promover uma análise justificativa da dinamicidade do conteúdo do compliance público e da sua legitimação social (efetividade), sobretudo no campo das políticas públicas. palavras-chave: regulação, compliance público, autopoiese, teoria jurídica da regulação, políticas públicas. *procuradora do distrito federal, pós-graduada em direito público pela escola superior do ministério público de são paulo (esmp), membro da comissão de advocacia pública dos estados e distrito federal – oab/df (2015-2018). foi juíza de direito do estado da bahia (2006-2009) e advogada pública da petrobras distribuidora s.a. (20052006). e-mail: cbcarli@gmail.com. mailto:cbcarli@gmail.com 148 o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica... (p. 147-182) mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. abstract purpose – from the enactment of the ordinance no. 1,089 of april 25, 2018 of the brazilian office of the comptroller general (cgu), it is possible to identify a legal innovation in the brazilian regulatory field – the possibility of regulating public policies through the normative integrity or conformity, also known by public compliance programs. it is of utmost importance to conceptualize public compliance programs within this context, especially as to its normative extension and social legitimacy (effectiveness). the concept is identified from an autopo ietic analysis of the prevailing legal system in a self-referential and reflexive posture. it intends to assist in the study of the efficient political-normative dimensioning of the compliance program´s implementation, especially to regulate public policies. methodology/approach/design the method used is the comparative study between the conceptual extension of compliance and the inaugural experience of the ordinance no. 1,089 of april 25, 2018, based on theories of autopoietic systems (gunther teubner, jürgen habermas e niklas luhmann). results – the paper concludes that public compliance programs, understood as normative programs of integrity or conformity, constitutes a true legal regulatory instrument of systemic social integration resulting from the legal materialization of the compliance function in the brazilian regulation. originality / relevance of the text – the article identifies public compliance programs as legal regulatory instrument of systemic social integration and indicates the need to recognize a legal theory of regulation with rules and principles inherent to it , which has at least one of its instruments. in an autopoietic posture, it begins to promote a justifiable analysis of the dynamism of public compliance programs content and its social legitimacy (effectiveness), especially in the field of public policies. keywords: regulation, public compliance programs, autopoiese, legal theory of regulation, public policies introdução recentemente, o ministério do estado da transparência e controladoriageral da união publicou a portaria de nº 1.089 de 25 de abril de 20181, que estabelece orientações para que os órgãos e as entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional adotem procedimentos para a estruturação, a execução e o monitoramento de seus programas de integridade e dá outras providências. determinou, até 30 de novembro de 2018, a implementação e a aprovação dos programas de integridade pelos órgãos e 1disponível em: http://www.cgu.gov.br/noticias/2018/04/cgu-lanca-regulamentacaopara-programas-de-integridade-no-governo-federal/portaria-cgu-1089-2018.pdf/view. acesso em: 12.06.2018. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação... (p. 147-182) 149 mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. entidades da administração pública federal autárquica e fundacional, cujos requisitos mínimos passou a disciplinar no seu art. 6°. indo ainda mais além, no parágrafo único do art. 7° da referida portaria determinou que os órgãos e as entidades deverão buscar expandir o alcance de seu programa de integridade para as políticas públicas por eles implementadas e monitoradas, bem como para fornecedores e outras organizações públicas ou privadas com as quais mantenha relação. em suma, passou a estabelecer diretrizes de implementação do que a doutrina começa a apontar pela denominação de “compliance público”. segundo anderson pomini (2018): “o berço das definições sobre o alcance do compliance no setor público pode ser localizado no ano de 2006, na convenção das nações unidas (onu) contra a corrupção. em tal oportunidade, o brasil foi signatário do documento e, na sequência, publicou o decreto n° 5.687/2006. a citada convenção foi regulamentada com as seguintes finalidades: i) promover e fortalecer as medidas para prevenir e combater mais eficaz e eficientemente a corrupção; ii) promover, facilitar e apoiar a cooperação internacional e a assistência técnica na prevenção e na luta contra a corrupção, incluída a recuperação de ativos; iii) promover a integridade, a obrigação de render contas e a devida gestão dos assuntos e dos bens públicos; ante tal cenário, a assembleia-geral da onu definiu que cada estado-parte, em conformidade com os princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, formularia políticas coordenadas e eficazes contra a corrupção, promovendo a participação da sociedade e refletindo os princípios do estado de direito, a devida gestão de assuntos e bens públicos, a integridade, transparência e a prestação de contas. em seu art. 5°, a normativa em comento estabeleceu que compete ao estadoparte estabelecer e fomentar práticas eficazes encaminhadas a prevenir a corrupção e avalizar periodicamente os instrumentos jurídicos e as medidas pertinentes a fim de determinar se são adequadas para combater a corrupção. cabe mencionar que a onu, desde aquela época, já indicava que cada estado-parte procuraria aplicar, em seus próprios ordenamentos institucionais e jurídicos, códigos ou normas de conduta para o correto, honroso e devido cumprimento das funções públicas”(pomini, 2018, p.156157). com a edição da portaria de nº 1.089 de 25 de abril de 2018, nessa linha de raciocínio, a controladoria-geral da união estaria consolidando, no âmbito federal, uma espécie de regulação por normas dentro do governo (croley, 2008) extensível, em um segundo momento, às políticas públicas e a indicar, com isso, não somente a valorização da autorregulação calcada em programas 150 o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica... (p. 147-182) mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. de integridade ou conformidade elaborados intrinsecamente, o que já seria sem sombra de dúvidas um marco, mas indo bem mais além, parece apresentar uma necessidade de cooperação entre a sociedade (maioria e minorias), poder público (gestores, em especial) e instituições públicas e privadas que direta ou indiretamente se relacionam com o setor público regulado na definição, implementação e execução eficiente das políticas públicas assim, em um primeiro momento, o compliance público poderia ser conceituado como sendo o programa normativo de integridade ou conformidade elaborado pelos órgãos e entidades da administração pública que, abarcando um conjunto de mecanismos e procedimentos setoriais, se destinaria a promover uma eficaz, eficiente e efetiva análise e gestão de riscos decorrentes da implementação, monitoramento e execução das políticas públicas, procuraria promover um fortalecimento tanto da comunicação interna, como da interação entre os órgãos e entidades da administração pública na gestão das políticas públicas, traria uma maior segurança e transparência das informações e, por essa razão, promoveria um incentivo à denúncia de irregularidades e controle da corrupção, focado no resultado eficiente, ou seja, na maximização do bem-estar social e na realização dos direitos fundamentais, sobretudo os de natureza social. seguindo essa linha, não seria menos verdade o reconhecimento de que a portaria passa a estabelecer de forma concentrada um novo pensar para o direito, sobretudo para o direito regulatório, calcado ao menos em três pilares, sendo eles o princípio da cooperação, a norma jurídica de integridade ou conformidade de natureza intrínseca, diferida, setorial e reflexiva (teubner, 1989; luhmann, 2004), e o resultado eficiente (bresser, 2017) que, em uma interpretação conforme a constituição federal, deve ser entendido como a melhoria constante do bem-estar social através da realização efetiva dos direitos fundamentais, sobretudo os de natureza social de saúde, educação, meio ambiente, moradia, trabalho, consumidor e lazer. e se a regulação brasileira, hoje, encontra-se marcada não só por uma maturação das agências reguladoras (lindseth, 2010), como também pelo enorme crescimento por oferta e demanda regulatória, não deveríamos deixar de reconhecer que o compliance público, ao se apresentar para a regulação como uma espécie de materialização jurídica da função compliance ou de conformidade, instigaria o jurista a pensar na pronta necessidade de se buscar definir fundamentos jurídicos para a consolidação de uma teoria jurídica da regulação (motta, 2003) com normas e princípios a ela inerentes, tendo, por sua vez, o compliance público como, ao menos, um de seus instrumentos jurídicos. a bem da verdade, dado o avanço da regulação perante o aumento da complexidade das relações sócio-políticas e econômicas com o agigantamento da função administrativa de estado, ou seja, a função de administração das o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação... (p. 147-182) 151 mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. normas pelo estado (aranha, 2014), urge ser pensada e consolidada uma teoria jurídica da regulação, sobretudo no campo das políticas públicas que ainda engatinha na arquitetura e criação de modelos regulatórios eficientes calcados na excelência de uma regulação inteligente (gunningham ,1998) e autônoma. não nos parece, portanto, restar dúvidas de que o compliance público represente um dos objetos jurídicos mais característicos de uma teoria jurídica da regulação e, se é possível, no campo regulatório, separar o que é jurídico do que não o é, o dever ser determinante desses programas setoriais instiga-nos a partirmos, especialmente, da perspectiva da questão da conformidade nas políticas públicas, pois tem nos mostrado um pensamento jurídico regulatório em plena ascendência. a presente pesquisa pretende, a partir das considerações traçadas sobre o conteúdo da portaria n° 1.089 de 25 de abril de 2018, promover uma maior compreensão do instituto da compliance para o direito regulatório brasileiro, propondo um modelo de subsistemas de conformidade que, se por um lado identifica objetos jurídicos a indicar a necessidade do reconhecimento de uma teoria jurídica da regulação com regras e princípios a ela inerentes, por outro lado nos permite pensar em modelos regulatórios mais especializados, inteligentes e eficientes na esfera pública, pública-privada e privada, auxiliando, assim, na identificação de diretrizes normativas mais precisas e estabilizadoras de conflitos entre os sistemas sociais econômicos e político-burocrático (habermas, 2001) e, em última análise, no dimensionamento políticonormativo da implementação dos programas de integridade e conformidade pela administração pública federal, sobretudo na terceira fase que os estende ao campo das políticas públicas, independente de uma postura regulatória ou autorregulatória setorial. será, para tanto, utilizado como método um estudo comparativo entre a extensão conceitual de compliance e a empiria inaugural da portaria n° 1.089 de 25 de abril de 2018, partindo do enfoque obtido a partir de teorias de sistemas autopoiéticos, com a finalidade de responder à seguinte pergunta: o compliance público pode ser entendido como sinônimo de programa normativo de integridade ou conformidade e, portanto, instrumento jurídico regulatório de integração social sistêmica decorrente da materialização jurídica da função compliance (ou de conformidade) na regulação brasileira? no primeiro capítulo, apresenta-se o marco teórico regulatório brasileiro, sobretudo no campo das políticas públicas para fundamentar o surgimento do compliance público nos termos da portaria n° 1.089 de 25 de abril de 2018. no segundo capítulo, consubstanciado na referida portaria, aborda-se o compliance público enquanto objeto jurídico e sugere-se um pensar regulatório através de subsistemas jurídicos de conformidade: o privado ou empresarial, o público152 o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica... (p. 147-182) mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. privado ou inter-relacional e o público. no terceiro capítulo, a legitimação social dos programas é abordada como forma de firmar a natureza jurídica do compliance (público) como sendo a de instrumento jurídico regulatório de integração social sistêmica. o marco teórico regulatório brasileiro e a portaria n° 1.089 de 25 de abril de 2018 nas últimas décadas, é fato que o direito passou a deparar-se com dois cenários não mais afastáveis do seu âmbito de atuação: a inovação tecnológica com a necessidade de adaptar-se e se conformar à constante atualização de sistemas sociais setoriais relevantes ao interesse público, que demandam normatização dinâmica em plena sintonia com a linguagem do setor a todo tempo atualizada; e o movimento da administração pública estatal no sentido de estabelecer um estado de natureza gerencial, buscando muito além do fim em si de superação de um sistema burocrático e hierarquizado de administração, mas a atender, sobretudo, um modelo de estado consubstanciado na eficiência, produtividade, participação popular e autonomia (aranha, 2014, p.102). a setorização e a especialização, somadas à busca da eficiência de atuação do poder público em um sistema jurídico dinâmico, diferido, multifacetário e intrínseco teria elevado a regulação à categoria de instrumento primordial de materialização dos direitos fundamentais. não é por menos que márcio iório aranha passa a conceituá-la como sendo: “a reconfiguração conjuntural do ambiente regulado voltada à consecução de um modelo ideal de funcionamento do sistema e dirigida por regras e princípios inscritos e espelhados nos direitos fundamentais” (aranha, 2014, p.103). somada à ideia de que a regulação busca resgatar a coerência intrínseca de sistemas sociais disfuncionais, o conceito de modernidade passa a caracterizar-se, portanto, não só pela valorização da descentralização administrativa, pelo aumento de autonomia (redução de controles burocráticos) e pela primazia do resultado eficiente no setor público (bresser, 1996), mas principalmente pela função primordial de desenho e implementação eficiente de políticas públicas (aranha, 2014, p.45). é preciso assimilar a ideia de que: “não é mais suficiente tratar a realidade com previsões abstratas petrificadas em instrumentos normativos perenes, que teoricamente absorveriam a maior parte da carga de litigiosidade. hoje, é necessário que o estado trabalhe com a realidade mediante estabelecimento de metas variáveis de acordo com as situações que se põem” (aranha, 2014, p.10). o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação... (p. 147-182) 153 mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. o século xx é marcado pelo governo por políticas (government by policies), tornando-se imprescindível a intervenção estatal através da regulação do setor de interesse público, para que haja a concretização de direitos fundamentais que, em última análise, justificaria todo o sistema regulatório voltado à eficiência e à evolução. nessa seara, o direito possui papel importante, já que só na linguagem do direito podem circular em toda a sociedade mensagens de conteúdo normativo (habermas, 2001). segundo bobbio(2007), por exemplo, a simples conformação estrutural do direito foi superada por sua natureza funcional. o ordenamento jurídico não mais pensa uma teoria geral de direito voltada apenas para conformação estrutural do sistema em um regime de adequação, mas sim na realização prestacional pelo estado de direitos através da sua intervenção direta na economia e na sociedade. sob um outro enfoque, dworkin (1999) afirma que: “a justiça diz respeito ao resultado correto do sistema político: a distribuição correta dos bens, oportunidades e outros recursos. a equidade é uma questão de estrutura correta para esse sistema, a estrutura que distribui a influência sobre as decisões políticas de maneira adequada. o devido processo legal adjetivo é a questão dos procedimentos corretos para aplicação de regras e regulamentos que o sistema produziu (dworkin, 1999, p. 483). ao transpor as constatações de bobbio (2007) e dworkin(1999) para a regulação, reconheceríamos que, hoje, ela certamente possui o estigma das prestações materiais essenciais à fruição dos direitos fundamentais (aranha, 2014, p.10). seguindo, ainda, o pensamento de bobbio (2007) e dworkin (1999), diríamos que atualmente a regulação reconhece direitos de natureza prestacional em um estado funcional-direcional e não simplesmente formal-estrutural é bem verdade que na atual conjuntura, a manutenção do sistema positivista de normas rígidas impostas de forma hierarquizada e estática em um processo de mera adequação normativa, sem se reconhecer a dinamicidade dos diversos sistemas jurídicos concomitantemente vigentes, sem se admitir um sistema horizontal de redes, vai de encontro com todos os preceitos regulatórios de equilíbrio concorrencial, planejamento, desenhos, implementações, perfil gerencial, resultado eficiente das políticas públicas e, portanto, precisa ser superado para uma melhor proposta regulatória destinada às políticas públicas, sobretudo através de programas normativos de integridade ou conformidade, na busca da efetiva realização dos direitos fundamentais em última análise. 154 o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica... (p. 147-182) mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. sob um outro aspecto ainda, verifica-se uma superação do modelo clássico tripartite de poderes e o fortalecimento da função administrativa que se coloca equidistante às funções clássicas de poder. a função administrativa é a função de administração das leis intermediária às funções clássicas executivas, legislativas e jurisdicionais e delas separada, porque não se confundiria nem com a elaboração das leis em si, tampouco com a formulação das políticas públicas correspondentes (aranha, 2014). o fato é que o estado passa a possuir como função primordial o planejamento da economia através da regulação, que compõe, agora, a função administrativa do estado. engloba, portanto, uma função conjuntural normativa (lopes, 2018). dessa concepção nasce a preocupação real com a normatização infralegal originária do exercício dessa função administrativa de estado, com seus limites e com a sua legitimação (grau, 2000), criando-se os conceitos de norma primária e norma secundária da função política, questão que ganha especial relevância no campo das políticas públicas, com a introdução de conceitos de governança regulatória e compliance, sendo este último nosso objeto de estudo nesse artigo. a partir do teor apresentado pela portaria n° 1.089 de 25 de abril de 2018, parece-nos que o compliance público, diante dessa realidade atual, apresenta-se como instrumento da referida função conjuntural normativa da administração pública (lopes, 2018) e possui por missão promover, junto a outros instrumentos jurídicos, o planejamento da economia pela regulação ao estabelecer em seus programas normativos diretrizes políticas de conduta de cunho autorregulatório, ou regulatório setorial. nota-se que a portaria n° 1.089 de 25 de abril de 2018 traz conteúdo mínimo normativo a ser observado na elaboração normativa dos programas, exigindo da administração uma conformidade normativa mínima através da legislação vigente ao citar, em seu art. 6°, os diplomas legislativos que necessariamente deverão fazer parte do programa. sob um outro enforque regulatório, também é importante ressaltar que o estado do bem-estar social evoluiu para um estado subsidiário orientado pelo princípio da subsidiariedade. para as políticas públicas, o seu perfil mais relevante não é o de pregar a prática do livre mercado sem a intervenção estatal para a correção de disfunções na efetivação dos direitos fundamentais, mas sim o de guiar a intervenção estatal através de uma postura rigorosa de garantia da igualdade competitiva, agigantamento das funções de planejamento e gerenciamento de leis e, por conseguinte, do espaço regulador e potencialização da iniciativa privada pela fomentação, coordenação e fiscalização de setores de interesse público (aranha, 2014, p. 22). o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação... (p. 147-182) 155 mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. a subsidiariedade interventiva destaca-se ao dar ênfase a uma normatização setorial de dinamicidade implícita e, com isso, tentar promover a garantia de materialização dos direitos fundamentais. traz como bandeira uma atividade regulatória razoável e eficiente das políticas públicas e, em uma mão dupla de funcionalidade, legitimadora da própria atividade regulatória. portanto, é fato que o direito contribui para a regulação das políticas públicas e para a legitimação da própria regulação, na medida em que aproxima a realidade social vigente da materialização dos direitos fundamentais, através de modelos regulatórios eficientes que garantem o próprio equilíbrio regulatório e que se encontram consubstanciados em teorias políticas, econômicas e jurídicas da regulação. para que se estabeleça uma arquitetura regulatória eficiente das políticas públicas apresenta-nos necessário, em um primeiro momento, admitir-se a superação do sistema impositivo de normas pelo sistema de cooperação entre o regulador e regulado, com incidência de uma normatização setorial e especializada, baseada em novos fundamentos principiológicos da regulação (lopes, 2018), informados pelos direitos fundamentais, quer se fale de regulação, ou mesmo de uma autorregulação setorial. diante do cenário apresentado e, portanto, como ponto de partida para análise do conceito de compliance público, diríamos que a portaria n° 1.089 de 25 de abril de 2018 ao determinar a implementação pela administração pública federal dos programas normativos de integridade parece encontrar-se em plena consonância com o marco regulatório brasileiro no cenário apresentado nesse capítulo. isso porque traz um conteúdo normativo mínimo, marca a necessidade de atualização periódica, estabelece, em um segundo momento, a sua extensão à regulação das políticas públicas, estende seus efeitos ao particular que com o poder público se relacione, ou seja, denota, em síntese, um pensar regulatório conjuntural normativo, dinâmico e subsidiário em plena consonância com o marco regulatório atual. 156 o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica... (p. 147-182) mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. compliance público enquanto objeto jurídico. uma proposta de um pensar regulatório através de subsistemas jurídicos de conformidade: o privado ou empresarial, o público-privado ou inter-relacional e o público autopoiese, direito reflexivo e compliance segundo gunter teubner(1989), a reflexividade no direito significa, pois, quer análise empírica da posição histórica atual do direito no contexto social, quer avaliação e seleção normativa (teubner, 1989, p.138-139). quanto, portanto, à análise empírica da posição histórica atual do direito no contexto social, foi firmada a premissa de que o estado assimilou na atualidade uma função conjuntural normativa (lopes, 2018), sendo fato que possuiria o papel predominante da administração das normas jurídicas derivadas de qualquer esfera de poder, bem como daquelas gestadas dentro do ambiente do setor a ser regulado – as normas sociais (aranha, 2018, p. 437-452). concluiu-se, ainda, que a portaria n° 1.089 de 25 de abril de 2018 denotaria, em síntese, um pensar regulatório conjuntural normativo, dinâmico e subsidiário em plena consonância com o marco regulatório atual ao disciplinar, com um conteúdo normativo mínimo, os programas de integridade para a administração pública federal, estendendo-os em uma terceira fase às políticas públicas. poderíamos então dizer que essa função conjuntural normativa atuaria, portanto, na coordenação da autonomia dos sistemas sociais (políticoburocrático, econômico e jurídico), promovendo uma integração social descentralizada (habermas, 2001, p. 469-533) e (luhmann, 2004). gunther teubner (1989), inclusive, aponta que o grande problema a ser enfrentado pelo direito reflexivo é como o direito lida com sua própria autopoiesis e a autopoiesis dos restantes sistemas sociais (teubner, 1989, p. 139), entendida a autopoiese como a capacidade do sistema social de produzirse a si próprio a partir da rede de seus próprios elementos em uma postura auto-referencial e autônoma (luhmann, 1983b apud teubner, 1989, p.66-67). na perspectiva empírica e histórica da reflexividade do direito de teubner(1989), diríamos que o direito, sobretudo o regulatório, deve estabelecer, hoje, canais legitimadores de entendimento entre os sistemas sociais, preservando a sua autonomia ou autopoiese (teubner, 1989, p.299326), em última análise, porque, ao fazê-lo, através de um equilíbrio sistêmico, promoveria a própria legitimação do estado democrático de direito. e a função de conformidade ou compliance apresenta-se, sem dúvidas, como um dos canais legitimadores dessa comunicação em prol da integração o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação... (p. 147-182) 157 mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. social e legitimação do estado democrático de direito, isso porque institui, ao nosso ver, um dever ser comunicativo (habermas, 2001). veja que parece se encontrar em plena consonância com a teoria autopoiética do direito, que possui como ideias fundamentais as seguintes: “a sociedade é entendida como um sistema autopoiético de comunicação. um tal sistema é composto por atos de comunicação que geram novos atos de comunicação. a partir do circuito de comunicação geral, desenvolvem-se e diferenciam-se assim circuitos comunicativos específicos, atingindo alguns deles um tão elevado grau de autonomia a ponto de os transformar em sistemas autopoiéticos de segundo grau. trata-se de unidades de comunicação autônomas que são, por seu turno, auto-reprodutivas, gerando os seus próprios elementos, estruturas, processos e fronteiras, construindo o seu próprio meio envolvente e definindo a sua própria identidade. todos esses componentes sistêmicos auto-reproduzidos são, por sua vez, hiperciclicamente constituídos, no sentido de que se encontram articulados entre si no seio do hiperciclo. enfim, os subsistemas sociais constituem unidades que vivem em clausura operacional, mas também em abertura-cognitiva em relação ao respectivo meio envolvente” (teubner, 1989, p. 139-140). o doutrinador ainda segue dizendo que de direito reflexivo poder-se-á falar se, e apenas se, o sistema jurídico identifica a si mesmo como um sistema autopoiético num mundo de sistemas autopoiéticos, e extrai dessa autoidentificação consequências operacionais (teubner, 1989, p. 139), isso porque a reflexividade também refere-se à avaliação e seleção normativa (teubner, 1989, p.138-139), como apontado no início desse tópico introdutório do pensamento autopoiético do autor. diante dessas constatações sistêmicas, pergunta-se por que não entender o compliance público como um subsistema autopoiético de circuito comunicativo específico e de autonomia relativa? e quais as consequências dessa constatação na sua comunicação com o meio envolvente? interpretando os ensinamentos de gunther teubner (1989), poderíamos arriscar dizer que os programas de compliance a seguir identificados atendem não somente à reflexividade no que diz respeito à análise empírica da posição histórica atual do direito no contexto social como vimos, como também são reflexivos porque são instrumentos normativos destinados a promover uma avaliação e seleção normativas. e a avaliação e seleção normativas que promovem não só preservariam a sua própria autonomia e o seu equilíbrio intrassistêmico (teubner, 1989, p. 139), como também, através de um dever ser comunicativo (habermas, 2001), auxiliariam, de certo, na integração social sistêmica, ou seja, na 158 o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica... (p. 147-182) mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. manutenção ou no reequilíbrio sistêmico dos sistemas sociais existentes no seio do hiperciclo apontado por teubner (1989). nessa linha de raciocínio, entendê-los assim nos aproximaria da ideia de uma regulação eficiente das políticas públicas, pois, na nossa visão, é na preservação do equilíbrio sistêmico que se chega, como veremos, na sua efetividade ou legitimação social e, em última análise, em uma das possíveis formas de confirmação do estado democrático de direito, justamente pela busca e priorização da realização efetiva dos direitos fundamentais, sobretudo. a seguir, desenvolveremos uma forma de pensar a conformidade através de subsistemas autopoiéticos, chegando a uma proposta inaugural e conceitual para compliance público dentro dessa linha de raciocínio. perspectivas ou subsistemas jurídicos de conformidade no que se refere ao conceito de compliance, não é menos verdade que ao nos referimos a compliance temos, em princípio, que ao mesmo tempo em que o termo não nos significa nada em concreto, acaba por nos trazer tudo intuitivamente. a partir de teorias econômicas, políticas, processuais da regulação, poderíamos afirmar que, observando, por exemplo, a visão de stigler com relação ao sistema econômico, a conformidade seria, no nosso entender, a não politização da economia, a ponto de permitir que as políticas públicas sejam somente e totalmente determinadas por grupos de interesses privados específicos com maior influência no governo por financiar, ao menos, os partidos políticos interessados em determinados setores da economia (stigler, 1993). para uma teoria gerencial da regulação (coglianese, 2003), seria possível compreender a conformidade, ainda na nossa visão, como sendo a utilização de estratégias de management-based regulation para alcançar metas referentes a interesses públicos relevantes. já conformidade para uma teoria responsiva da regulação (braithwaite, 2006), por exemplo, se vista sob o prisma da função de conformidade, poderia ser identificada como sinônimo de comportamento virtuoso sem necessidade de intervenção responsiva por parte do regulador. para o direito, no entanto, adiantamos em capítulo anterior que, novamente no nosso entender, a função de conformidade estabeleceria canais legitimadores de comunicação entre os sistemas sociais econômico, políticoburocrático e jurídico (habermas, 2001) em prol da integração social e da legitimação do estado democrático de direito, por possuir como fim primordial a tentativa de proporcionar a igualdade material, fundamentada na realização equitativa dos direitos fundamentais. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação... (p. 147-182) 159 mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. a despeito dessa função de conformidade identificável a partir dos sistemas sociais concomitantemente vigentes (teubner, 1989), ao se pensar em compliance para o direito, a ideia tem remetido muitos intuitivamente aos programas normativos de integridade e conformidade. podem, portanto, ser entendidos como a materialização sistêmica da função de conformidade através de normas jurídicas, a indicar um objeto jurídico a ser estudado dentro de uma teoria jurídica da regulação que abarque regras e princípios a ela inerentes e o tenha como um de seus instrumentos jurídicos. teríamos, portanto, a seguinte representação: , figura 1 -sistemática da conformidade é importante ressaltar que, para muitos, os programas de compliance apresentam-se com natureza predominantemente gerencial por estabelecer diretrizes para gestão de riscos e informações, implementação de transparência e de procedimentos padronizados e equânimes de atuação institucional ou corporativa e recursos de accountability. fixam, ainda, nesse perfil de gestão administrativa medidas de ação de integridade, estabelecendo padrões de ética e conduta, bem como a necessidade de constante comunicação e treinamento dos envolvidos no seu âmbito de função administrativa função compliance compliance – programas de integridade ou conformidade 160 o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica... (p. 147-182) mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. eficácia, determinam, também, a criação de canais de denúncias e medidas de controle e disciplinares, além de apresentarem ações de remediação2. entretanto, no nosso entender, ainda assim, na sua essência e independente do conteúdo gerencial da orientação fixada, o que se estabelece é, a bem da verdade, um dever ser comunicativo (habermas, 2001) e, portanto, normas jurídicas de integridade ou conformidade formadoras dos programas de compliance, ainda que essas normas possuam diferentes graus de incidência jurídica. por essa razão, seriam verdadeiros instrumentos jurídicos regulatórios, o que os tornam ainda mais abrangentes onde quer que sejam implementados, porque os instrumentos jurídicos gozam do atributo da generalidade. e é por isso que seguimos afirmando que essas normas jurídicas objeto de programas de integridade ou conformidade nem sempre possuem uma mesma perspectiva jurídica, embora, como vimos, apresentem a mesma natureza. e, aqui, construída a premissa, inicia-se o raciocínio referente à nossa proposta conceitual. um programa de integridade ou conformidade criado no ambiente interno de uma empresa, ainda que não deixe de observar normas jurídicas produzidas pelo legislativo em um processo legislativo regular, difere, ao menos no seu conteúdo, abrangência (eficácia), objetivos e em resultados de um programa de integridade ou conformidade implementado, por exemplo, pela secretaria de estado de educação do distrito federal, extensível a todas as entidades públicas distritais de finalidade educacional. observando de modo empírico essa realidade que nos salta aos olhos, sobretudo quando buscamos as consequências jurídicas da non-compliance ou da desconformidade nesses campos distintos, surge como pressuposto para o estudo e implementação de compliance a ideia de que haveria subsistemas de conformidade na regulação que necessitam ser marcados para se promover uma regulação não só inteligente, mas realmente efetiva. é que, de uma forma simplificada, mas central, a desconformidade verificada dentro da empresa, por exemplo, possui consequências jurídicas previstas em seu programa de compliance, voltadas, em um primeiro momento, para o ambiente corporativo, sob a égide do direito privado empresarial. já a desconformidade observada por uma escola pública específica sofrerá consequências jurídicas administráveis sob o regime jurídico de direito público, predominantemente. 2controladoria-geral da união. manual para implementação de programas de integridade. orientações para o setor público. disponível em: http://www.cgu.gov.br/publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manual_profip.pdf. acesso em: 11.11.2018. http://www.cgu.gov.br/publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manual_profip.pdf o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação... (p. 147-182) 161 mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. em outro aspecto, podemos nos questionar, por exemplo, se o modelo suspostamente responsivo de regulação aplicado pela anatel no brasil (aranha, 2016, p. 83-105) poderia ser estendido nos mesmos termos e grau de complexidade ao ministério das minas e energia, em um processo de autorregulação promovido por esse ministério através da elaboração do seu programa de integridade ou conformidade, buscando a aplicação do art. 6° da portaria n° 1.089 de 25 de abril de 2018, objeto de nosso estudo, com a finalidade de ordenar atos administrativos dos servidores públicos, buscando maior transparência e controle interno. sim ou não e porque são questões que, ao que tudo indica, não poderiam ser respondidas se não compreendêssemos que enquanto o modelo de regulação da anatel mencionado busca uma conformidade no âmbito público-privado, uma vez que atinge diretamente as empresas do ramo de telecomunicações, a autorregulação ordenatória do ministério das minas e energia, no nosso exemplo, almeja uma conformidade pública para o seu funcionamento, voltada em um primeiro momento para dentro da instituição e para os seus procedimentos administrativos ordenatórios de rotina administrativa, decisórios ou não. com relação ao poder judiciário, sob outro prisma não menos relevante e ainda mais crítico, suponhamos que, através da propositura de uma ação anulatória, o juiz é questionado sobre a validade ou constitucionalidade de uma norma jurídica contida em um programa normativo de integridade ou conformidade de uma empresa e em um programa de uma escola pública, a fim de que analise a sua razoabilidade jurídica. de certo, princípios serão invocados. no entanto, parece-nos que os princípios constitucionais da livre iniciativa e concorrência que informam especialmente o mundo empresarial não solucionariam a questão da razoabilidade jurídica da norma de integridade para a escola pública. nota-se, com os exemplos apresentados, que a conformidade para a regulação não pode ser vista por uma mesma e única perspectiva jurídica independente do setor a ser regulado, ou seja, a perspectiva jurídica será definida a depender do objeto da regulação e, com isso, qual será o regime jurídico aplicável para o desenho dos programas de integridade ou conformidade e para eventual solução de conflitos. diante, portanto, dessa realidade que nos impõe, propõe-se pensar a conformidade sob três perspectivas que, embora não deixem de a todo tempo relacionar-se, formam subsistemas jurídicos distintos de conformidade, materializando-se em programas de compliance privados ou empresariais, público-privados ou inter-relacionais e públicos, sendo estes últimos ordenatórios ou políticos. 162 o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica... (p. 147-182) mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. em razão dessas três perspectivas jurídicas, preconiza-se abandonarmos a tradução literal da palavra compliance (conformidade) para adotá-la como sinônimo de programas de integridade ou conformidade, ou seja, como instrumento normativo da função de conformidade (objeto jurídico). o gráfico a seguir permite uma melhor visualização da proposta: figura 2 – subsistemas de conformidade apresentando uma definição prévia para auxiliar na ideia central das três perspectivas jurídicas ou subsistemas de conformidade, poderíamos afirmar que: compliance privado ou empresarial seria o programa normativo de integridade ou conformidade de natureza privada criado e implementado por empresas ou pessoas jurídicas de direito privado em situação de competitividade de mercado, dentro do ambiente corporativo, com objetivo de promover um ajuste interno de pensar e mover institucional em busca de uma maximização de lucros, com o aumento de sua competitividade no mercado combinado com uma gestão de riscos decorrentes da constrição regulatória e da aplicabilidade ou não da regulamentação estatal sobre o setor regulado. aqui, a elaboração dos programas de integridade ou conformidade é de decisão da entidade privada como opção de resposta a um arcabouço regulatório pré-constituído existente fora da sua esfera jurídica, mas que pode influenciar, direta ou indiretamente, nas suas atividades dentro do sistema econômico vigente. veja que tanto é assim possível entendê-lo que a controladoria-geral da união desde novembro de 2015 traz em seu sítio programas de integridade: políticas públicas compliance público compliance privado compliance público privado o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação... (p. 147-182) 163 mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. diretrizes para empresas privadas e lá procura esclarecer o conteúdo do conceito de programa de integridade em consonância com a lei nº 12.846/2013, apresentando, sem natureza normativa ou vinculante, diretrizes para a elaboração, implementação e execução desses programas pelas empresas privadas3. destaca-se, confirmando bem o nosso conceito, que a opção de elaboração, implementação e execução dos programas internos é da própria empresa privada, por isso a controladoria-geral da união marca bem o caráter não normativo ou vinculante das suas diretrizes e firma a autonomia privada na constituição da conformidade no ambiente interno da empresa, ponto central da diferenciação deste subsistema com relação aos demais. compliance público-privado ou inter-relacional seria o programa normativo de integridade ou conformidade cujo direcionamento normativo parte necessariamente da esfera pública para a regulação de um setor privado específico pré-definido, tendo como objetivo a conformação das normas centrais regulatórias advindas do poder público com as normais sociais gestadas no ambiente do negócio a ser regulado (aranha, 2018, p. 437-452). e segundo os ensinamentos de aranha (2018): o desenvolvimento mais recente de estudos empíricos em diversos setores regulados sobre a real capacidade do direito em conformar condutas minou a certeza de que o uso exclusivo de medidas coercitivas extrínsecas desconectadas dos parâmetros normativos internos à sociedade seria capaz de explicar os resultados de sucesso e fracasso regulatórios e, com isso, evidenciou a importância de se rediscutir o real nível de compliance regulatório experimentado nos setores regulados (aranha, 2018, p. 444445). diferindo-se dos demais programas, nessa segunda perspectiva jurídica, pressupondo, necessariamente, a direta comunicação entre a esfera pública e privada, a conformidade deve ser pensada, sobretudo, para além das normas centrais do estado, observando-se as normas sociais gestadas no ambiente do negócio a ser regulado, sob pena de ineficiência do programa normativo setorial, como descrito. a existência dessa esfera pressupõe, necessariamente, a interrelação setorizada entre a esfera pública e privada no mesmo grau de incidência e complexidade. 3controladoria-geral da união. programas de integridade diretrizes para empresas privadas. disponível em: http://www.cgu.gov.br/publicacoes/etica-eintegridade/arquivos/programa-de-integridade-diretrizes-para-empresas-privadas.pdf. acesso em: 11.11.2018. http://www.cgu.gov.br/publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/programa-de-integridade-diretrizes-para-empresas-privadas.pdf http://www.cgu.gov.br/publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/programa-de-integridade-diretrizes-para-empresas-privadas.pdf 164 o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica... (p. 147-182) mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. a título de ilustração, o guia de integridade pública da controladoriageral da união, ao nosso ver, começa a identificar essa segunda perspectiva jurídica ao preocupar-se no capítulo 4 com a definição de regras claras sobre a interação público-privada, reconhecendo a necessidade de instituir regras consistentes de relacionamento público-privado e política de prevenção de conflito de interesses público-privados4. um exemplo interessante de compliance público-privado já implementado seria o mapa (programa de integridade do ministério da agricultura, pecuária e abastecimento)5 que integra o profip (programa de fomento à integridade pública)6 instituído pela portaria n° 1.827 de 23 de agosto de 2017, da controladoria-geral da união (cgu), no capítulo que se refere às chamadas medidas externas de compliance. o mapa estabelece o programa agro-integridade voltado aos produtores rurais e agroindustriais, conferindo um selo aos empresários e cooperativas que cumpram práticas anticorrupção, trabalhistas e de sustentabilidade pré-definidas. a concessão de selo apresenta-se como medida regulatória premial que emana do poder público (ministério da agricultura, pecuária e abastecimento), todavia, em relação direta com o regulado produtor rural ou agroindustrial, pressupondo o necessário inter-relacionamento entre ambos no cumprimento de normas de integridade ou conformidade em áreas pré-estabelecidas. o nosso conceito, sob esse prisma, vem a confirmar essa dicotomia sistêmica entre interesses públicos e privados e a existência de normas centrais e sociais, enfatizando a importância de um pensar regulatório reconhecedor dessa segunda perspectiva jurídica inter-relacional no brasil e, a partir de então, de um atuar jurídico regulatório que estabeleça a comunicação conformadora entre o campo de interesse público e o de interesse privado em um determinado setor econômico e político. essa perspectiva pressupõe necessariamente a coparticipação públicoprivada setorial de direcionamento normativo público e medida de conformidade externa à esfera pública, portanto, em relação direta com o setor privado pré-definido. 4controladoria-geral da união. manual para implementação dos programas de integridade orientações para o setor públic o. disponível em: http://www.cgu.gov.br/publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manual_profip.pdf acesso em: 11.11.2018. p. 26-30. 5brasil. ministério da agricultura, pecuária e abastecimento (mapa). agro+(sítio oficial do programa agro mais integridade). brasília: mapa, 2017.disponível em: < http:?? www.agricultura.gov.br/agromais/index.html>. acesso em: 13.11.2018. 6controladoria-geral da união. profip. disponível em: < http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/profip>. acesso em 13.11.2018. http://www.agricultura.gov.br/agromais/index.html http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/profip o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação... (p. 147-182) 165 mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. compliance público diferentemente dos demais, seria o programa normativo de integridade ou conformidade elaborado pelos órgãos e entidades da administração pública que, abarcando um conjunto de mecanismos e procedimentos setoriais, se destinaria a promover uma eficaz, eficiente e efetiva análise e gestão de riscos decorrentes da implementação, monitoramento e execução das políticas públicas, procuraria promover um fortalecimento tanto da comunicação interna, como da interação entre os órgãos e entidades da administração pública na gestão das políticas públicas, traria uma maior segurança e transparência das informações e, por essa razão, promoveria um incentivo à denúncia de irregularidades e controle da corrupção, focado no resultado eficiente, ou seja, na maximização do bem-estar social e na realização dos direitos fundamentais, sobretudo os de natureza social. estabelece a portaria de nº 1.089 de 25 de abril de 2018 em seus arts. 6° e 7°, parágrafo único: art. 6º para o cumprimento do disposto no inciso iii do art. 5º desta portaria, os órgãos e as entidades deverão atribuir a unidades novas ou já existentes as competências correspondentes aos seguintes processos e funções: i – promoção da ética e de regras de conduta para servidores, observado, no mínimo, o disposto no decreto nº 1.171, de 22 de junho de 1994, no decreto nº 6.029, de 1º de fevereiro de 2007, e na resolução nº 10, de 29 de setembro de 2008, da comissão de ética pública cep; ii – promoção da transparência ativa e do acesso à informação, observado no mínimo o disposto na lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, no decreto nº 7.724, de 16 de maio de 2012, e na resolução nº 11, de 11 de dezembro de 2017, da cep; iii – tratamento de conflitos de interesses e nepotismo, observado no mínimo o disposto na lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013, no decreto nº 7.203, de 4 de junho de 2010, e na portaria interministerial nº 333, do ministério do planejamento, desenvolvimento e gestão e do ministério da transparência e controladoria-geral da união, de 19 de setembro de 2013; iv – tratamento de denúncias, observado, no mínimo, o disposto na lei nº 13.460 de 26 de junho de 2017, na instrução normativa conjunta nº 1 da corregedoria-geral da união e da ouvidoria-geral da união, de 24 de junho de 2014, e na instrução normativa nº 1 da ouvidoria-geral da união, de 05 de novembro de 2014; v – verificação do funcionamento de controles internos e do cumprimento de recomendações de auditoria, observado no mínimo o disposto na instrução normativa cgu nº 03, de 9 de junho de 2017, e da instrução normativa cgu nº 08, de 6 de dezembro de 2017; e vi – implementação de procedimentos de responsabilização, observado, no mínimo, o disposto no decreto nº 5.480, de 30 de junho de 2005, na portaria cgu nº 335, de 30 de maio de 2006, na 166 o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica... (p. 147-182) mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. portaria cgu nº 1.043, de 24 de julho de 2007, e na portaria cgu nº 1.196, de 23 de maio de 2017. terceira fase art. 7º na terceira fase, os órgãos e as entidades deverão iniciar a execução e o monitoramento de seu programa de integridade, com base nas medidas definidas pelos planos de integridade. parágrafo único. os órgãos e as entidades deverão buscar expandir o alcance de seu programa de integridade para as políticas públicas por eles implementadas e monitoradas, bem como para fornecedores e outras organizações públicas ou privadas com as quais mantenha relação. nota-se que em seus artigos 6° e 7°, parágrafo único, é possível verificar duas fases de implementação do compliance público, uma que poderíamos nomeá-la como ordenatória, mais voltada ao fortalecimento da comunicação interna da instituição, tentando estabelecer padrões de transparência e segurança das informações, padrões éticos de comportamento pelo servidor, procedimentos que visem a transparência na atuação pública e, com isso, a redução de práticas de corrupção (art. 6°). teríamos, portanto, o que poderíamos nomear de compliance público ordenatório, que ordena as atividades institucionais para uma gestão transparente de suas funções. e um segundo momento, no parágrafo único do art. 7°, na terceira fase de sua implementação, a extensão dos programas com a finalidade de regular diretamente políticas públicas, podendo ser nomeado como compliance público político. sob os olhares da portaria nº 1.089 de 25 de abril de 2018, o compliance público ordenatório seria um programa normativo mais voltado a uma autorregulação institucional e, assim como o compliance privado, com olhares para dentro do seu setor regulado. já os efeitos de um compliance público político, diferente do ordenatório, projetar-se-iam necessariamente para fora do âmbito institucional a alcançar a coletividade em graduação proporcional à extensão da política pública regulada pelo programa. através dos manuais de integridade da controladoria-geral da união, poderíamos também começar a identificar com certa clareza as espécies de compliance público. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação... (p. 147-182) 167 mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. o manual para implementação dos programas de integridade orientações para o setor público7 conceitua integridade como sendo, segundo a ocde8: “o alinhamento consistente e a aderência a valores éticos compartilhados pela sociedade – princípios e normas para a garantia e priorização dos interesses públicos diante dos interesses privados no setor público”9. evidencia-se com a afirmação conceitual de princípios e normas, inclusive, o conteúdo predominantemente normativo dos programas de integridade, o que reafirma a nossa ideia de que possuiriam a natureza jurídica predominante de instrumento jurídico regulatório, conforme defendemos ao longo desse artigo. identifica-se, ainda, a natureza prevalecente do caráter ordenatório do manual com relação ao setor público que criará, implementará e executará o programa normativo de compliance por ele desenvolvido. a orientação é para a realização de práticas voltadas para dentro da instituição. um exemplo visível do compliance público ordenatório, inclusive já em execução, é novamente o mapa (programa de integridade do ministério da agricultura, pecuária e abastecimento)10 que integra o profip (programa de fomento à integridade pública)11 instituído pela portaria n° 1.827 de 23 de agosto de 2017 da controladoria-geral da união (cgu). o mapa estabelece também em boa parte de seu conteúdo medidas agora internas de compliance, medidas de integridade ou conformidade voltadas para dentro do próprio mapa, sem projetar-se ao público externo, com natureza predominantemente autorregulatória, confirmando a nossa definição de cunho ordenatório. já quanto ao compliance público político, muitas são as críticas que apontam inúmeras desconformidades nas políticas públicas no brasil (gomes e oliveira, 2018, p. 406) e diretrizes para os programas, nesse campo, parece-nos que começarão a ser traçadas a partir da portaria da controladoria 7controladoria-geral da união. manual para implementação dos programas de integridade orientações para o setor público . disponível em: http://www.cgu.gov.br/publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manual_profip.pdf acesso em: 11.11.2018. p. 4. 8oecd recommendation of the council of public integrity http://www.oecd. org/gov/ethics/recommendation-public-integrity.pdf. 9controladoria-geral da união. manual para implementação dos programas de integridade orientações para o setor público . disponível em: http://www.cgu.gov.br/publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manual_profip.pdf acesso em: 11.11.2018. p. 4. 10brasil. ministério da agricultura, pecuária, e abastecimento (mapa). agro+(sítio oficial do programa agro mais integridade). brasília: mapa, 2017.disponível em: < http:?? www.agricultura.gov.br/agromais/index.html>. acesso em: 13.11.2018. 11controladoria-geral da união. profip. disponível em: < http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/profip>. acesso em 13.11.2018. http://www.cgu.gov.br/publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manual_profi http://www.cgu.gov.br/publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manual_profi http://www.agricultura.gov.br/agromais/index.html http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/profip 168 o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica... (p. 147-182) mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. geral da união (cgu), base empírica do presente artigo, que se apresenta como inaugural, por apontar expressamente para as políticas públicas como sendo uma terceira fase regulatória a ser implementada. aqui, temos a impressão de que há um vasto campo aberto ainda a ser pensado e estudado, sobretudo dentro do direito regulatório para o estabelecimento de programas de conformidade com esse viés político, projetando-se para fora da instituição e atingindo difusamente parcela da sociedade ou até mesmo a sua integralidade, a depender da natureza da política pública regulada. inclusive, parece-nos que a sua diferença com relação à perspectiva público-privada é justamente a desnecessidade da coparticipação públicoprivada em um primeiro momento, pois programas de cunho público político podem alcançar a sociedade de forma difusa estabelecendo, inclusive, normas jurídicas para a criação de novos programas de conformidade mais específicos e individualizáveis por setores de interesse público específicos (saúde, educação, transporte, meio ambiente, segurança, entre outros), ou seja, podem estabelecer normas de conformidade de diversos graus de incidência jurídica. de qualquer forma, ao se observar o conteúdo da portaria n° 1.089 de 25 de abril de 2018, em especial os seus artigos 6° e 7°, nota-se que não se tratou da perspectiva público-privada anteriormente abordada, confirmando a diferença entre a perspectiva público-privada e pública da conformidade. não há qualquer referência à coparticipação público-privada e à elaboração dos programas de integridade. são, no nosso entender, realidades distintas. observação final os conceitos apresentados possuem como finalidade a demonstração de certa autonomia dos programas de compliance diante das normas jurídicas que os compõem, permitindo-nos classificá-los como subsistemas jurídicos de integridade: “de forma mais concisa, diríamos que o grau de autonomia dos subsistemas sociais é determinado, em primeira linha, pela definição auto-referencial dos seus componentes (auto-observação), adicionalmente pela incorporação e utilização operativa no sistema dessa auto-observação (auto-constituição) e, finalmente, pela articulação hipercíclica dos componentes sistêmicos autogerados, enquanto elementos que se reproduzem entre si numa circularidade recíproca (autopoiesis)” (teubner, 1889, p. 68). um programa que confira certificações de validade, inclusive, internacional, que imponha regras para poder licitar com o poder público, difere-se, no nosso entender, na sua essência de um programa estabelecido por um ministério abarcando o conteúdo mínimo do art. 6° da portaria n° 1.089 de o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação... (p. 147-182) 169 mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. 25 de abril de 2018, voltado para a conduta ética de seus servidores e para a legitimação pelo procedimento de atos administrativos ordinatórios. a essência muda e com isso o pensar jurídico também deve ser diferenciado na elaboração de regras e na incidência de princípios. no entanto, essa premissa não afasta a possibilidade de em um mesmo programa haver mais de uma perspectiva de conformidade (pública, públicaprivada, por exemplo). inclusive já demonstramos que com o ministério de agricultura, agropecuária e abastecimento isso já ocorre. a despeito desse fato, o nosso raciocínio conceitual permanece o mesmo porque para a identificação dos subsistemas, o que se leva em consideração é o regime jurídico aplicado e o resultado esperado, ou seja, o conteúdo normativo intrassistêmico e não a simples forma através da qual se apresenta para o meio envolvente (teubner, 1986, p. 138-139). enfim, diríamos que a proposta de pensar em subsistemas de conformidade autopoiéticos, dotados de certa autonomia e considerando necessariamente as condições do meio envolvente, parece-nos contribuir para a efetividade (legitimação social) desses programas na promoção de uma regulação não somente inteligente, mas que realmente reestabeleça desiquilíbrios entre os sistemas sociais que comprometem a realização, em última análise, dos direitos fundamentais em sua essência. e pelo atual sistema constitucional vigente, a participação ativa da sociedade, em um primeiro momento, parece-nos requisito inafastável de legitimação social dos programas públicos de conformidade de natureza política sobretudo, originando-se uma espécie de conformidade democrática ou compliance democrático a partir da perspectiva da democracia participativa12. a controladoria-geral da união (cgu) inclusive já vê a necessidade da participação social na elaboração, implementação, execução e no controle do resultado eficiente dos programas de conformidade, dedicando, portanto, um capítulo a esse ponto.13 o compliance (público) e a legitimação social mais do que estabelecer conceitos jurídicos precisos dos programas de integridade ou conformidade, propusemos pensar a conformidade regulatória sob essas três perspectivas que não só se diferem quanto ao ambiente em que os 12o direito reflexivo tem um papel essencial de promover procedimentos e organização de processos democráticos internos aos subsistemas sociais (lopes, 2018, p.115). 13controladoria-geral da união. manual para implementação dos programas de integridade orientações para o setor público. disponível em: http://www.cgu.gov.br/publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manual_profip.pdf acesso em: 11.11.2018. p. 36-38. http://www.cgu.gov.br/publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manual_profi 170 o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica... (p. 147-182) mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. programas elaborados serão implementados, mas sobretudo com relação ao seu objetivo primordial de criação, que possui sim um apelo muito grande para a questão do combate à corrupção14, mas vai muito mais além da tentativa de simplesmente evitá-la ou expurgá-la de um setor a ser regulado. a importância das perspectivas jurídicas da conformidade ou compliance destaca-se na definição do regime jurídico a ser adotado pelo programa e, portanto, na sua efetividade, sem ignorar, contudo, as pressões externas sofridas pelo setor a ser regulado, advindas dos sistemas econômico e político-burocrático em relação direta com o mundo da vida (habermas, 2001). daí que fica bem evidente que não será possível pensar esses programas, tanto na sua elaboração, como na sua implementação, somente consubstanciados em aspectos políticos e econômicos regulatórios, uma vez que, conforme apresentamos, o elemento materializador da função de conformidade é ao menos, predominantemente, a norma jurídica de conformidade integrante e formadora do programa. seguindo esse raciocínio, poderíamos dizer que, a despeito das influências de outros sistemas sociais que não o jurídico, a sua elaboração deve observar uma coerência e adequação jurídicas (autopoiese) para que possa realmente funcionar como um canal legitimador de tensões sociais e dos interesses contrapostos. “a função do direito consiste em disponibilizar à sociedade estruturas normativas congruentes e generalizáveis. a sua performance é regular conflitos que ocorrem dentro dos outros sistemas socais. o direito pode contribuir significativamente por meio de uma legitimação procedimental, fornecendo condições para uma auto-organização ou autorregulação democrática dos subsistemas por meio de normas que estimulem sistematicamente estruturas de reflexão no seio de outros sistemas, em formas mais contidas, mais abstratas e indiretas de controle social, intervindo de forma limitada e reflexivamente e assumindo responsabilidade pelos resultados, sem, no entanto, produzir as utilidades de interesse público” (lopes, 2018, p. 113). os subsistemas inicialmente propostos mostram que, em um primeiro momento, a coerência sistêmica jurídica desses programas somente fará sentido se definirmos o melhor regime jurídico a ser adotado (avaliação e seleção 14lopes, elizabeth; affonso, julia. corrupção desvia r$ 200bi, por ano, n brasil, diz coordenador da lava jato. <http:// politica.estadao.com.br/blogs/fausto macedo/corrupção-desvia-r-200bi-por-ano-no-brasil-diz-coordenador-da-lava-jato>. acesso em: 15.09.2017. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação... (p. 147-182) 171 mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. normativa), a depender da perspectiva de conformidade buscada em uma postura reflexiva do direito: “a construção do sistema de direitos supera o direito formal e material, adotando o direito reflexivo que visa a assegurar em última instância o exercício bipartido da autonomia, privada e pública, passando todos os atos jurídicos a serem concebidos como um aporte de configuração de direitos fundamentais” (lopes, 2018, p. 106). não seria, portanto, demais dizer que um eficiente dimensionamento político-normativo dos programas de conformidade ou integridade contaria não somente com a influência de aspectos econômicos e políticos-burocráticos regulatórios, mas, sobretudo, com o reconhecimento de que os programas de compliance configuram verdadeiros instrumentos jurídicos regulatórios e, em razão disso, devem primeiramente buscar uma coerência e adequação jurídicas, ou seja, uma conformidade normativa autopoiética dentro do sistema jurídico, para que seus efeitos gerem um resultado eficiente, entendido como a ação voltada a maximização do bem-estar social com a efetiva realização dos direitos fundamentais: “a regulatory action is successful only to the degree it maintains a selfproducing internal interaction of elements of regulating systems, laws and politics, which is at the same time compatible with self-producing internal interactions in the regulated system” (teubner, 1986, p. 311). nessa linha, afirmamos que os programas de integridade devem buscar não somente uma conformidade de regras jurídicas centrais, como também reconhecer e avaliar as soft laws (farinho, 2018, p. 237) que são orientações jurídicas de bom governo emanadas de estudos de casos, pareceres vinculativos ou não, referências mundiais ou nacionais operacionais, entre outras fontes secundárias. aqui, nos parece encontrar a chave do equilíbrio intrassistêmico dos programas de compliance e, consequentemente, da sua legitimação social. é que os programas de conformidade e integridade devem dentro do sistema jurídico conformar as normas jurídicas centrais com as soft laws de natureza secundária, porém de mesmo grau de relevância, por conferirem a efetividade aos programas pela sua especificidade e tecnicidade, diferente de uma norma jurídica central que detém o atributo da generalidade, tudo em uma verdadeira postura autorreferencial, reflexiva e intrassistêmica. em um terceiro ponto, as normas sociais (aranha, 2018, p. 442) gestadas no ambiente do negócio a ser regulado, como afirmamos, também não devem deixar de ser observadas. o conflito entre as normas sociais e normas centrais de governo ou entre as normas sociais e as soft laws geram um 172 o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica... (p. 147-182) mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. desequilíbrio intrassistêmico e desconformidades primeiramente jurídicas, mas, de certo, que repercutirão nos demais sistemas sociais, comprometendo a efetividade dos programas de compliance, que podem acabar se tornando, inclusive, meros programas de fachada (frazão e medeiros, 2018, p.9095). nesse modelo, teríamos a seguinte representação: compliance público figura 3 – legitimação social e a norma de integridade ou conformidade arriscaríamos, portanto, dizer que a legitimidade social que confere efetividade aos programas de compliance encontrar-se-á somente na interseção das normas centrais de governo, soft laws e normas sociais gestadas no ambiente do negócio a ser regulado: “to be sure, self-referentiality is a highly abstract concept (…). thus, one of the most important tasks for this theory will be identify the concrete mechanisms of self-referential closure and openness linkage between them” (teubner, 1986, p. 314). e sob outro prisma, indo ainda mais além, é fato que a portaria 1.089 de 25 de abril de 2018 prevê em seu artigo 3º, § 2º que: a estruturação do programa de integridade ocorrerá por meio de planos de integridade, os quais organizarão as medidas a serem adotadas em determinado período e deverão ser revisados periodicamente. expressamente estabelece a dinamicidade dos programas de compliance, antevendo que para que sejam efetivos necessário se torna a permanente atualização normativa a fim de acompanhar a demanda e a linguagem setorial regulatória. normas centrais de governo normas sociais soft law efetividade (legitimação social) o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação... (p. 147-182) 173 mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. introduz uma nova questão referente à dinamicidade normativa dos programas de compliance ao mesmo tempo em que nos desperta para a grande questão de como deverá ser feita essa atualização de conteúdo da norma de conformidade ou integridade a atender uma legitimação social dos programas de compliance, garantindo a sua efetividade também no tempo. diante desse quadro, em um primeiro momento, poderíamos voltar a sugerir pensar essa atualização sistêmica através de mecanismos regulatórios desenvolvidos pelo direito, ou seja, pelo sistema jurídico internamente em uma postura autopoiética como defendemos, uma vez que os programas seriam objeto jurídico (instrumento jurídico regulatório) em sua essência, sem ignorar contudo as influências externas dos demais sistemas sociais15, seguindo a proposta da autopoiese de gunther teubner (1986, p. 301), que destaca a habilidade das teorias jurídicas em produzir critérios normativos para a autotransformação consciente das próprias normas jurídicas internas do sistema. e observando a racionalidade interna do direito, othon de azevedo lopes (2018) aponta para a existência de: “(...) programas procedimentais mais abstratos, para se desvincular da administração material do direito, passando para a coordenação dos diversos atores sociais e, portanto, para meios mais indiretos e abstratos. são mecanismos reflexivos que não geram necessariamente o conteúdo das decisões, mas fixam as premissas organizacionais e procedimentais para que outros sistemas cognitivamente determinem a substância das normas jurídicas e em que aflora o objetivo de reduzir as deficiências sistêmicas a partir de correções compensatórias” (lopes, 2018, p. 114). em última análise e como ponto de partida para o desenho da norma de integridade ou conformidade dos programas de compliance público, conclui-se que para a sua legitimação social deve-se partir da interseção das normas centrais de governo, soft laws e normas sociais e, com isso, criar programas procedimentais: 15aqui, cabe-nos apenas fazer referência, diante a especificidade do objeto, a uma nova perspectiva, a structural coupling transnacional, que começa a admitir também modelos transnacionais de sistemas jurídicos não mais ligados às fronteiras territoriais e a aspectos culturalmente específicos de ordens jurídicas únicas, mas criados para além das fronteiras territoriais de cada estado a depender do objeto da regulação, introduzindo, como o próprio título da obra traz, uma nova forma de comunicação intersistêmica para o direito. febbrajo, alberto; harste, gorm. (eds.). law and intersystemic communication: understanding structural coupling. vt. : ashgate pub., 2013. 174 o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica... (p. 147-182) mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. “mais abstratos e indiretos cujas normas terão o seu conteúdo preenchido pelos outros sistemas sociais em uma verdadeira postura de correção compensatória de reequilíbrio intrassistêmico” (lopes, 2018, p. 114). conclusão a presente pesquisa identifica o compliance público previsto na portaria 1.089 de 25 de abril de 2018 como objeto jurídico de uma teoria jurídica da regulação, consubstanciada na conformidade regulatória.16 a sua natureza jurídica, no nosso entender, apresenta-se como sendo a de um instrumento jurídico regulatório de integração social sistêmica. nessa linha, conceituamos o compliance público como o programa normativo de integridade ou conformidade elaborado pelos órgãos e entidades da administração pública que, abarcando um conjunto de mecanismos e procedimentos setoriais, se destinaria a promover uma eficaz, eficiente e efetiva análise e gestão de riscos decorrentes da implementação, monitoramento e execução das políticas públicas, procuraria promover um fortalecimento tanto da comunicação interna, como da interação entre os órgãos e entidades da administração pública na gestão das políticas públicas, traria uma maior segurança e transparência das informações e, por essa razão, promoveria um incentivo à denúncia de irregularidades e controle da corrupção, focado no resultado eficiente, ou seja, na maximização do bem-estar social e na realização dos direitos fundamentais, sobretudo os de natureza social. e diante da sua perspectiva predominantemente normativa e, com isso, refletindo sobre o dimensionamento político-normativo da implementação dos programas de compliance pela administração pública federal, sobretudo na terceira fase que os estende ao campo das políticas públicas, propomos, a partir dessa constatação, pensá-los através de subsistemas jurídicos privados ou empresariais, público-privados ou inter-relacionais e públicos para auxiliar na criação de modelos regulatórios eficientes calcados na excelência de uma regulação inteligente (gunningham , 1998) e autônoma. e o fazemos com fundamento nas teorias sistêmicas da regulação (gunther teubner , jürgen habermas e niklas luhmann), que nos apresentam conceitos de sistemas sociais, mundo da vida, comunicação, equilíbrio sistêmico, autopoiese, integração social, autorreferência, reflexividade perfeitamente observáveis na busca da materialização equitativa dos direitos fundamentais e da legitimação social de um programa de compliance, 16segundo márcio iorio aranha, adota-se, aqui, a solução abrangente de se considerar o compliance regulatório como inclinado tanto à satisfação de i nteresses sociais em geral, quanto para o cumprimento de comandos normativos específicos (aranha, márcio iorio. compliance, governança e regulação. in: cueva, ricardo vilas). o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação... (p. 147-182) 175 mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. admitindo-se a tendência a um processo de constitucionalização da regulação com foco no seu resultado eficiente (halberstam , 2010, p. 185-204), bem como, sobretudo no campo das políticas públicas, o estabelecimento do compliance democrático derivado da participação social ativa na elaboração, implementação, execução e controle dos programas de compliance criados para regular políticas públicas. nessa realidade, apresenta-se perfeitamente possível reconhecer os programas de conformidade ou integridade como instrumentos jurídicos regulatórios cuja efetividade é medida a partir da coerência e adequação intrassistêmicas que resultam no melhor regime jurídico a ser utilizado (avaliação e seleção normativa). torna-se dissonante pensar a efetividade do programa sem, na sua elaboração, implementação e execução, a observância do princípio da cooperação, da norma jurídica de conformidade de natureza diferida, intrínseca, setorial e reflexiva e do resultado eficiente da ação regulatória, independente de partirmos de uma postura regulatória ou autorregulatória setorial. é que o princípio da cooperação fundamenta o compliance social (aranha, 2018, p. 441-445) ao permitir o estabelecimento de uma sintonia entre as normas sociais dispostas em redes e nascidas no ambiente do negócio a ser regulado e as normas jurídicas centrais emanadas do poder público e, com isso, afasta a incidência única do comando-e-controle ou de imposição de penalidades (enforcement)17. as penalidades são sim recursos de reparação da non-compliance ou desconformidade mas, quando chegam a ser utilizadas, refletem claramente a quebra de harmonia do sistema e evidenciam prejuízos ao regulador e ao regulado, bem como à sociedade como um todo. e justamente por essa razão propõe-se o reconhecimento da responsividade no direito para além da mera aplicabilidade do controle-ecomando, identificando-se a existência de sistemas sociais altamente diferenciados (luhmann, 2004) e a necessidade da adequação do direito às complexidades sociais (teubner, 1989). clama-se pelo resultado regulatório eficiente não somente no gerenciamento de serviços relevantes à comunidade, bem mais além, enquanto 17partimos da definição de enforcement desenvolvida por lopes (2018, p. 200): os diversos atos que a autoridade pratica com vistas a conduzir o cumprimento da norma constituem o enforcement (constrangimento legal). já a conduta do regulado, visando ao cumprimento da norma caracteriza a compliance (conformidade). (.. .) para isso, a autoridade pode e deve valer-se de uma gradação de medidas que incentivem o cumprimento voluntário e inibam inobservância, reservando medidas excessivamente gravosas a comportamentos acentuadamente desviantes. 176 o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica... (p. 147-182) mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. busca incessante da maximização do bem-estar social (lopes, 2018) através da realização dos direitos fundamentais, como vimos. o compliance público parece-nos trazer como conteúdo normas jurídicas de natureza programática, preventiva e antecipatória com diferentes graus de incidência jurídica18. são, na essência, instrumentos jurídicos regulatórios do setor público a indicar a necessidade do reconhecimento de uma teoria jurídica da regulação com regras e princípios a ela inerentes calcada no estudo da norma jurídica de conformidade ou integridade19, objeto jurídico identificado a partir da portaria de nº 1.089 de 25 de abril de 2018, bem como nos regimes jurídicos de conformidade que partiriam das três perspectivas sugeridas – a privada ou empresarial, a público-privada ou inter-relacional e a pública (ordenatória ou política) na busca da máxima eficiência regulatória setorial. referências bibliográficas aranha, márcio iório. manual de direito regulatório (fundamentos do direito regulatório). 2 ª ed. ver.ampl. – coleford, uk: laccademia publishing, 2014. aranha, márcio iório. compliance governança e regulação. in: cueva, ricardo vilas bôas; frazão, ana (coord.). compliance perspectivas e desafios dos programas de conformidade. belo horizonte: editora fórum, 2018, p. 437-452. aranha, márcio iório. telecommunications regulatory design in brazil: networking around state capacity deficits. economia publica, v. 25, n. 2, p. 83-105, 2016. 18nesse curso, a comunicação jurídica é capaz de transitar interações simples ao nível abstrato de relações estruturadas e organizadas, atingindo as camadas reveladoras da complexidade da sociedade (lopes, 2018, p.115). 19para anderson pomini, eis que a urgência da implementação de políticas de compliance que possibilita maior rapidez nas contratações e agilidade de resposta à sociedade se fazem necessárias. o respeito à legislação é um princípio basilar, entretanto, para buscar avanços com inovação, a interpretação legal tem que ser arrojada e as ações integradas com fundamentos em um manual de procedimentos dentro da ética esperada. pomini, anderson. compliance sobre a perspectiva do governo: uma visão sobre a estrutura da controladoria-geral do município de são paulo e sua atuação no trabalho preventivo de combate à corrupção. in: cueva, ricardo vilas bôas; frazão, ana (coord.). compliance perspectivas e desafios dos programas de conformidade. belo horizonte: editora fórum, 2018, p. 153. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação... (p. 147-182) 177 mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. beck, ulrich; giddens, anthony; lah, scott. modernização reflexiva. trad. magda lopes. são paulo: editora unesp, 1995. bobbio, norberto. da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. tradução de daniela baccaccia versani. barueri-sp: editora manole, 2007. bresser pereira, luiz carlos. crise econômica e reforma do estado no brasil. rio de janeiro: editora 34 ltda, 1996. bresser pereira, luiz carlos. a reforma gerencial como uma forma de legitimar o estado social [online]. scielo em perspectiva: humanas, 2017 [viewed 30 july 2018]. available from: http://humanas.blog.scielo.org/blog/2017/07/26/a-reforma-gerencialcomo-uma-forma-de-legitimar-o-estado-social/ braithwaite, john. responsive regulation and developing countries. world development 34(5): 884-898, 2006. brasil. ministério da agricultura, pecuária, e abastecimento (mapa). agro+(sítio oficial do programa agro mais integridade). brasília: mapa, 2017. disponível em: < http:?? www.agricultura.gov.br/agroma is/index.html>. acesso em: 13.11.2018. bucci, maria paula dallari. fundamentos para uma teoria jurídica das políticas públicas. são paulo: saraiva, 2013. coglianese, cary; lazer, david. management-based regulation: prescribing private management to achieve public goals. law & society review 37(4): 691-730, 2003. controladoria-geral da união. programas de integridade diretrizes para empresas privadas. disponível em: http://www.cgu.gov.br/publicacoe s/etica-e-integridade/arquivos/programa-de-integridade-diretrizes-paraempresas-privadas.pdf. acesso em: 11.11.2018. controladoria-geral da união. manual para implementação dos programas de integridade orientações para o setor público. disponível em: http://www.cgu.gov.br/publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manua l_profip.pdf acesso em: 11.11.2018. controladoria-geral da união. profip. disponível em: < http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/profip>. acesso em 13.11.2018. controladoria-geral da união. manual para implementação dos programas de integridade orientações para o setor público. disponível em: http://humanas.blog.scielo.org/blog/2017/07/26/a-reforma-gerencial-como-uma-forma-de-legitimar-o-estado-social/ http://humanas.blog.scielo.org/blog/2017/07/26/a-reforma-gerencial-como-uma-forma-de-legitimar-o-estado-social/ http://www.agricultura.gov.br/agroma%20is/index.html http://www.agricultura.gov.br/agroma%20is/index.html http://www.cgu.gov.br/publicacoe%20s/etica-e-integridade/arquivos/programa-de-integridade-diretrizes-para-empresas-privadas.pdf http://www.cgu.gov.br/publicacoe%20s/etica-e-integridade/arquivos/programa-de-integridade-diretrizes-para-empresas-privadas.pdf http://www.cgu.gov.br/publicacoe%20s/etica-e-integridade/arquivos/programa-de-integridade-diretrizes-para-empresas-privadas.pdf http://www.cgu.gov.br/publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manua http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/profip 178 o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica... (p. 147-182) mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. http://www.cgu.gov.br/publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manua l_profip.pdf acesso em: 11.11.2018. croley, steve p. regulation and public interests: the possibility of good regulatory government. princeton: princeton university press, 2008. cueva, ricardo vilas bôas; frazão, ana (coord.) frazão, ana. compliance perspectivas e desafios dos programas de conformidade. belo horizonte: editora fórum, 2018. di pietro, maria sylvia zanella. parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 3ª ed., são paulo: atlas, 1999. dworkin. r.m. o império do direito. trad. jefferson luiz camargo. 2ª ed. são paulo: martins fontes, 2007. dworkin. r.m. laws empire. cambridge: the belknep press, 1986. farinho, domingos soares. programas de integridade e governança das empresas estatais: uma visão portuguesa no contexto da união europeia. in: cueva, ricardo vilas bôas; frazão, ana (coord.). compliance perspectivas e desafios dos programas de conformidade. belo horizonte: editora fórum, 2018, p. 237. febbrajo, alberto; harste, gorm. 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(p. 147-182) 179 mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. habermas. jürgen. the structural transformation of the public sphere. cambridge, polity press. 1994. habermas. jürgen. law as medium and law as institution. in: teubner, gunther. dilemas of law in the welfare state. berlim/nova iorque: walter de gruyter, 1988. kelsen, hans. teoria pura do direito. tradução joão baptista machado. 5ª ed. são paulo: martins fontes, 1996. halberstam, daniel. the promise of comparative administrative law: a constitutional perspective on independent agencies. in: roseackerman, susan; lindseth, peter l. (org.). comparative administrative law. cheltenham, uk: edward elgar, 2010, p. 185-204. lindseth, peter l. 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(p. 147-182) mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. moreira neto, diogo de figueiredo. a regulação sob a perspectiva da nova hermenêutica. revista eletrônica de direito administrativo (redae), salvador, instituto brasileiro de direito público, n° 12, novembro/ dezembro/janeiro, 2008. disponível na internet: http://www.direitodoestado.com.br. acesso em 03.02.2015. moreira neto, diogo de figueiredo. direito regulatório: a alternativa participativa flexível para a administração pública de relações setoriais complexas no estado democrático. rio de janeiro: renovar, 2003. motta, paulo roberto ferreira. a regulação como instituto jurídico. in: revista de direito público da economia. belo horizonte: fórum, n° 4, pp.183 e seg., out/dez, 2003. nascimento, juliana oliveira. compliance público: o caminho para a integridade na administração pública. disponível em : http://www.lecnews.com/artigos/2016/09/23/compliance-público-ocaminhao-para-a-integridade-na-administração-publica.> acesso em 04.11.2018. oecd recommendation of the council of public integrity http://www.oecd. org/gov/ethics/recommendation-public-integrity.pdf. parker, c. summary of scholarly literature on regulatory compliance. paris: oce, 1999. parker, christine & nielsen, vibeke lehmann. compliance: 14 questions. in: drahos, peter. regulatory theory: foudations and applications. austrália: anu press, 2017. pomini, anderson. compliance sobre a perspectiva do governo: uma visão sobre a estrutura da controladoria-geral do município de são paulo e sua atuação no trabalho preventivo de combate à corrupção. in: cueva, ricardo vilas bôas; frazão, ana (coord.). compliance perspectivas e desafios dos programas de conformidade. belo horizonte: editora fórum, 2018. presidência da república. disponível em : <http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/_ato2004-2006/2006/decreto/d5687.htm>. disponível em: <http:// www.cgu.gov.br/sobre/perguntas-frequentes/articulacao-internacional/ convencao-da-onu>. souto, marcos juruena villela souto. direito administrativo em debate. rio de janeiro. lumen juris. 2007. http://www.direitodoestado.com.br/ http://www.lecnews.com/artigos/2016/09/23/compliance-público-o-caminhao-para-a-integridade-na-administração-publica http://www.lecnews.com/artigos/2016/09/23/compliance-público-o-caminhao-para-a-integridade-na-administração-publica http://www.planalto.gov.br/ccivil_%2003/_ato2004-2006/2006/decreto/d5687.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_%2003/_ato2004-2006/2006/decreto/d5687.htm http://www.cgu.gov.br/sobre/perguntas-frequentes/articulacao-internacional/ o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação... (p. 147-182) 181 mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. stigler, g. j. the theory of economic regulation. the bell journal of economics and management science, v. 2, n. 1, p. 3-21, spring 1971 + peltzman, s. george stigler's contribution to the economic analysis of regulation. journal of political economy, v. 101, n. 5, p. 818-832, oct. 1993. teubner. gunther. o direito como sistema autopoiético. trad. josé engrácia antunas. lisboa: fundação calouste gulbenkian, 1989. teubner. gunther. after legal instrumentalism: strategic models of postregulatory law. in: dilemmas of law in the welfare state. berlin: walter de gruyter, 1986. teubner. gunther. fragmentos constitucionais: constitucionalismo social na globalização. são paulo: saraiva, 2016. 182 o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica... (p. 147-182) mesquita, c. b. c. de. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da controladoria-geral da união (cgu). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. dados da publicação editor responsável: prof. márcio iorio aranha (universidade de brasília brasil) conselho editorial: profª. ana frazão (universidade de brasília brasil), prof. andre rossi (utah valley university – estados unidos da américa), prof. andreas j. krell (universidade federal de alagoas brasil), prof. ang peng hwa (nanyang technological university cingapura), profª. carina costa de oliveira (universidade de brasília brazil), profª. clara luz alvarez (universidad panamericana méxico), prof. diego cardona (universidad de rosario colômbia), prof. francisco sierra caballero (universidad de sevilla espanha), prof. hernán galperin (university of southern california – estados unidos da américa), prof. joaquín cayón de las cuevas (universidad de cantabria espanha), prof. jorge tomillo urbina (universidad de cantabria espanha), prof. juan manuel mecinas montiel (cide méxico), profª. judith mariscal (cide méxico), profª. liliana ruiz de alonso (universidad san martín de porres perú), prof. lucas sierra (universidad de chile chile), prof. marcos paulo veríssimo (usp brasil), profª. maria célia delduque nogueira pires de sá (fiocruz brasil), profª. martha garciamurillo (syracuse university – estados unidos da américa), prof. nicola matteucci (università politecnica delle marche itália), prof. raúl katz (columbia university – estados unidos da américa), prof. roberto muñoz (utfsm chile), profª. sandrine maljean-dubois (université d’aixmarseille frança), prof. vinícius marques de carvalho (usp brasil). issn: 2446-550x / eissn: 2446-5259 periodicidade: (mínima) semestral linha editorial: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about avaliação das submissões: método de avaliação cega por pares (duplo cego), por intermédio de submissões eletrônicas administradas no sistema seer, do ibict, no link http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/submission/wizard, em que os manuscritos são distribuídos aos avaliadores sem identificação de autoria. política de arquivamento: biblioteca do senado federal do brasil. indexação em bases de pesquisa: doaj; worldcat; google scholar; latindex (28284); diadorim. indexação em bibliotecas: rede virtual de bibliotecas do congresso nacional (rvbi). endereçamento permanente: lexml. normas para submissão de manuscritos procedimento de submissão: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about data de publicação da rdsr: semestralmente, nos meses de maio e outubro. data limite de submissões: submissões abertas durante todo o ano; serão consideradas para o número seguinte as submissões encaminhadas no sistema eletrônico da revista até 3 meses antes de sua publicação. idiomas aceitos: português, inglês, espanhol e francês. especificações de forma: os manuscritos deverão ser encaminhados por intermédio do sistema eletrônico de submissão constante do link acima (procedimento de submissão) em formato microsoft word, libreoffice ou iworks, em espaço simples, fonte times new roman 10 ou equivalente, com mínimo de três mil palavras (em torno de 15 páginas) e máximo de vinte mil palavras (em torno de 50 páginas), dele constando as referências bibliográficas segundo modelo de citação no próprio texto (autor ano) ou em referências completas em notas de rodapé no formato abnt. resumo/abstract: os manuscritos deverão ser precedidos de resumo estruturado na língua em que for escrito de até 150 palavras e de sua tradução para a língua inglesa (abstract), exceto quando o artigo for escrito em língua inglesa, quando bastará um resumo nesta língua. palavras-chave/keywords: o autor deve propor 5 palavras-chave. biografia: a biografia sintética do autor de até 5 linhas deverá ser preenchida no sistema de submissões online da rdsr quando do encaminhamento do artigo para avaliação. a biografia encaminhada pelo autor será incorporada ao volume de publicação em caso de aprovação do manuscrito, durante o processo de edição. modelo a ser seguido para submissão de artigos: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about/submissions#authorguidelines, inclusive resumo e abstract estruturados. journal info editor-in-chief: prof. marcio iorio aranha (university of brasilia brazil) editorial board: prof. ana frazao (university of brasilia brazil), prof. andre rossi (utah valley university – usa), prof. andreas j. krell (federal university of alagoas brazil), prof. ang peng hwa (nanyang technological university singapore), prof. carina costa de oliveira (university of brasilia brazil), prof. clara luz alvarez (universidad panamericana mexico), prof. diego cardona (universidad de rosario colombia), prof. francisco sierra caballero (universidad de sevilla spain), prof. hernán galperin (university of southern california – usa), prof. joaquín cayón de las cuevas (universidad de cantabria spain), prof. jorge tomillo urbina (universidad de cantabria spain), prof. juan manuel mecinas montiel (cide mexico), prof. judith mariscal (cide mexico), prof. liliana ruiz de alonso (universidad san martín de porres peru), prof. lucas sierra (universidad de chile chile), prof. marcos paulo veríssimo (university of sao paulo brazil), prof. maria celia delduque nogueira pires de sa (fiocruz brazil), prof. martha garciamurillo (syracuse university – usa), prof. nicola matteucci (università politecnica delle marche italy), prof. raul katz (columbia university – usa), prof. roberto muñoz (utfsm chile), prof. sandrine maljean-dubois (université d’aix-marseille france), prof. vinicius marques de carvalho (university of sao paulo brazil). issn: 2446-550x eissn: 2446-5259 periodicity: two annual issues on may and october uninterrupted since may 2015 mission/scope/focus: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about submission process: authors are requested to submit their papers through the website of the university of brasilia center central library (http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr). the journal adopts the doubleblind peer review process. archiving policy: brazil’s senate library. indexation: doaj; worldcat; google scholar; latindex (28284); diadorim. permanent web identifier: lexml. manuscript submission process authors please submit here: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/submission/wizard submission time frame: the j.l.r. submission process is open all year round. papers selected will be tentatively scheduled for publishing in the next issue. languages accepted: english, portuguese, spanish and french. formal requirements: the easiest way to follow this journal’s formal requirements is to download the template in english from the j.l.r. website, in the section “author guidelines” and replace the content with your own material. the template file contains specially formatted styles (e.g., normal, heading, footer, abstract, subtle emphasis, and intense emphasis) that will reduce the work in formatting your final submission. the following instructions are already embedded in the template, but they are transcribed below in case you prefer to apply them directly to your paper. please use the following coordinates for the page setup: top (1.93 cm); bottom (1.93 cm); inside (1,93 cm); outside (1,52 cm); gutter (0,36 cm); mirror margins; page size customized for width (15,24 cm) and height (22,86 cm); different odd and even pages; layout from edge (header: 0,89 cm; footer: 0,76 cm). right margins should be justified, not ragged. please use a 10-point times new roman font or, if it is unavailable, another proportional font with serifs, as close as possible in appearance to times new roman 10-point. on a macintosh, use the font named times and not times new roman. also, quotations of more than two lines should be written in times new roman, 10, scale 90%, line spacing exactly 10 pt. legal texts should be cited as times new roman, 10, scale 80%, line spacing exactly 10 pt, “don’t add space between paragraphs of the same style” marked, indentation left 1.78 cm and right 1.78 cm. for reference purpose, please use the abnt nbr style. structured abstract: the j.l.r. adopts structured abstracts embedded in the template below. template: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about/submissions#authorguidelines. http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr https://doaj.org/toc/2446-550x https://www.worldcat.org/title/revista-de-direito-setorial-e-regulatrio/oclc/1076460857&referer=brief_results https://scholar.google.com/scholar?hl=en&as_sdt=1%2c5&as_vis=1&q=source%3arevista+de+direito+setorial+e+regulatorio&btng= https://www.latindex.org/latindex/ficha?folio=28284 http://diadorim.ibict.br/handle/1/2109 http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/submission/wizard http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about/submissions#authorguidelines mobile tv: where we are and the way forward conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de... (p. 203-218) 203 rabello junior, w. l. conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de afretamento de embarcações estrangeiras por empresas brasileiras de navegação à luz da teoria processual administrativa . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 203-218, outubro 2021. conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de afretamento de embarcações estrangeiras por empresas brasileiras de navegação à luz da teoria processual administrativa regulatory conflict between tcu and antaq: analysis of the case of chartering of foreign vessels by brazilian shipping companies in the light of the administrative procedural theory submetido(submitted): 13/05/21 wagner leandro rabello junior* orcid: 0000-0001-5712-9831 parecer(revised): 21/05/21 aceito(accepted): 13/06/21 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] the article analyzes the regulatory conflict between the federal court of account (tcu) and the national waterway transport agency (antaq), under the perspective of administrative procedural theory, based on a complaint that generated representation pointing out that the agency exceeded its regulatory power and violated the constitutional postulate of free competition by limiting the chartering of foreign vessels by empresa brasileira de navegação (ebn) for cabotage transportation. [methodology/approach/design] based on steven croley's administrative procedural theory, which has among its objectives the procedural aspects necessary for the protection of the public interest, the procedure to make the regulatory standard will be analyzed, taking into account not only the sanctioning content of t he judgment, but also the antaq's arguments in defense of the questioned rule in order to verify whether the tcu could have replaced the regulator. [findings] limits were found for the regulatory review of the final activity of the agency by the tcu, as no deficiencies were found in the process of making the regulatory standard. [practical implications] contributing to the establishment of limits to tcu's performance in view of the final activities of regulatory agencies. *pós graduado (especialização) em direito administrativo pela universidade cândido mendes (ucam), especialização em direito eleitoral pela ucam; bacharel em direito pela universidade do grande rio (unigranrio); bacharel em biblioteconomia pela universidade federal do estado do rio de janeiro (unirio); membro fundador do instituto brasileiro de direito do mar (ibdmar); professor de direito administrativo e administração pública; assessor parlamentar na assembleia legislativa do estado do rio de janeiro (alerj). advogado e presidente do escritório rabello advocacia, com atuação nas áreas de direito administrativo, ênfase em licitações e regulação, direito eleitoral, direito marítimo, portuário e aduaneiro. e-mail: rabello_jr@yahoo.com.br mailto:rabello_jr@yahoo.com.br 204 conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso... (p. 203-218) rabello junior, w. l. conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de afretamento de embarcações estrangeiras por empresas brasileiras de navegação à luz da teoria processual administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 203-218, outubro 2021. [originality/value] research on the regulatory conflict between tcu and regulatory agencies is not new. however, the approach carried out here is relevant because it is the analysis of a recent decision whose content is still absolutely unstable in the legal community. keywords: regulation. competition. cabotage. administrative procedural theory. regulatory conflict. resumo [propósito] o artigo analisa conflito regulatório entre o tribunal de contas da união (tcu) e a agência nacional de transportes aquaviários (antaq), sob a perspectiva da teoria processual administrativa, instalado a partir de denúncia que gerou representação apontando que a agência extrapolou seu poder regulamentar e violou o postulado constitucional da livre concorrência ao limitar o afretamento de embarcações estrangeiras por empresa brasileira de navegação (ebn) para o transporte de cabotagem. [metodologia/abordagem/design] com base na teoria processual administrativa de steven croley, que tem entre seus objetivos aspectos procedimentais necessários à proteção do interesse público, será analisado o procedimento de elaboração da norma regulatória, levando-se em consideração não somente o teor sancionatório do acórdão, mas também os argumentos da antaq em defesa da norma questionada afim de se verificar se o tcu poderia ter substituído o regulador. [resultados] foram encontrados limites para a revisão regulatória de atividade finalística da agência por parte do tcu, pois não foram constatadas deficiências no processo de elaboração da norma regulatória. [implicações práticas] contribuir para o estabelecimento de limites à atuação do tcu em face das atividades finalísticas das agências reguladoras. [originalidade/relevância do texto] pesquisas acerca do conflito regulatório entre o tcu e agências reguladoras não são inéditas. entretanto, a abordagem aqui efetuada possui relevância por se tratar de análise de decisão recente e cujo conteúdo ainda é absolutamente instável na comunidade jurídica. palavras-chave: regulação. concorrência. cabotagem. teoria processual administrativa. conflito regulatório introdução agências reguladoras são instituições públicas criadas por lei, dotadas de autonomia administrativa, funcional, decisória, financeira e de ausência de subordinação hierárquica perante outros atores estatais, situação que lhe garante atuação independente, especialmente em suas atividades finalísticas. parcela significativa dos estudos sobre conflitos regulatórios entre o tribunal de contas da união (tcu) e as atividades finalísticas das agências conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de... (p. 203-218) 205 rabello junior, w. l. conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de afretamento de embarcações estrangeiras por empresas brasileiras de navegação à luz da teoria processual administrativa . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 203-218, outubro 2021. reguladoras giram em torno, exclusivamente, da dogmática normativa que envolve o tema, razão pela qual o presente artigo, cujo marco teórico é uma teoria procedimental, tem justificável relevância. inicialmente será elaborada uma síntese sobre os pressupostos essenciais do estado regulador e das agências reguladoras, incluindo análise específica sobre a agência nacional de transportes aquaviários (antaq) que está no epicentro do conflito regulatório investigado; em seguida será demonstrado o que é e como funciona o mercado regulado; logo depois será resumido o processo referente ao caso analisado; adiante, será verificada as nuances da teoria processual administrativa. por fim, será realizado um cotejo analítico entre o julgamento realizado pelo tcu e a teoria processual administrativa para que seja verificada a hipótese de que a decisão do órgão de contas não poderia ter sobrepujado a da agência reguladora. o estado regulador e as agências reguladoras a complexa trajetória de formação dos estados nacionais é tema de inegável relevância, tanto no que diz respeito à forma do estado (absolutista, liberal, de bem-estar social ou desenvolvimentista e regulador) quanto ao desenvolvimento das atividades administrativas, legiferantes e judicantes. daí que: “a grande novidade da teoria administrativista do século xx está justamente na identificação da administração estatal como algo distinto das funções executivas presidenciais de comando supremo das forças armadas e aplicação das leis. o estado administrativo expressa uma função separada das demais – a administração das leis – como uma atividade intermediária entre as funções clássicas executivas, legislativas e jurisdicionais: um “reino de expertise” imune à influência política direta. (aranha, 2015, p. 24) o estado liberal surgido no bojo das revoluções ocorridas na frança e nos estados unidos do século xviii, contrapondo-se ao estado absolutista, caracterizava-se pela liberdade e crença de que o mercado era autorregulável e que, portanto, deveria ser concedida ampla margem de liberdade de atuação aos particulares, limitando-se os estados, basicamente, à garantia dos contratos, da propriedade, da segurança e da soberania. o estado de bem-estar social ou desenvolvimentista decorre da insuficiência do modelo liberal em virtude do surgimento de demandas sociais cada vez maiores, com relevo para as áreas de saúde, educação e previdência social, decorrentes em grande medida da revolução industrial, caracterizandose, sobremaneira, pela produção de bens públicos aos que dele necessitam. 206 conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso... (p. 203-218) rabello junior, w. l. conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de afretamento de embarcações estrangeiras por empresas brasileiras de navegação à luz da teoria processual administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 203-218, outubro 2021. em sua vertente desenvolvimentista se revela pela intervenção do estado na economia a partir de investimentos em infraestrutura e, no caso do brasil, pela criação de grandes empresas estatais, a exemplo da petrobrás e da companhia siderúrgica nacional (csn), na primeira metade do século xx. ocorreu de o modelo nacional desenvolvimentista também se esgotar, haja vista o crescimento do estado sem o atendimento correspondente e proporcional às necessidades sociais. em decorrência disso, inspirado nas reformas ocorridas no reino unido no final da década de 70 e nos estados unidos no início da década de 80, aplumou-se no brasil o estado regulador, de característica neoliberal, cujos traços mais marcantes são a transferência (privatização) de atividades então desempenhadas pelo estado, a exemplo dos setores de energia elétrica e telecomunicações. nessa perspectiva: “as agências reguladoras encarnam, na tradição do estado administrativo estadunidense, a afirmação de uma estrutura estatal responsável pela administração das leis como algo essencialmente distinto da formulação das leis e, por isso, definida por exclusão, ou seja, trata-se da regulação entendida como a administração das leis que não se confunde com a formulação da política pública correspondente, o que não significa dizer que a administração das leis estaria despida de conteúdo normativo.” (aranha, 2015) desse modo, o estado regulador pode ser compreendido como uma arena de atuação institucional dominada pela técnica, notadamente através das agências reguladoras, cuja “legitimidade da produção normativa” busca harmonizar o constante duelo entre “mercado e estado com vistas a proteção dos direitos fundamentais”. (medeiros, 2016) o estado regulador brasileiro criou, dentre outras, a agência nacional de transportes aquaviários (antaq), classificada pela lei ordinária nº 10.233/2001 como uma autarquia em regime especial, integrante da administração federal indireta, tendo sede no distrito federal e unidades regionais por diversos estados da federação, com atuação no setor de navegação e portuário e competências para regulação, outorga e fiscalização das atividades do setor. no âmbito regulatório a agência tem competência para emitir regras e fomentar a competição no setor de transportes aquaviários, com relevo para o presente estudo a competência para atuar no transporte de cabotagem regulando conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de... (p. 203-218) 207 rabello junior, w. l. conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de afretamento de embarcações estrangeiras por empresas brasileiras de navegação à luz da teoria processual administrativa . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 203-218, outubro 2021. os diversos tipos de afretamento1, circunstância que lhe confere a prerrogativa de elaboração de normas, como portarias e resoluções. o mercado regulado: transporte de cabotagem a cabotagem, modal de transporte aquaviário entre portos ou pontos de um mesmo país, a despeito de representar apenas algo em torno de 10% (dez por cento) do transporte de cargas no brasil, vem demonstrando crescimento constante no cenário da matriz logística brasileira, notadamente se comparado ao modal mais utilizado, o rodoviário, em função de uma gama de fatores, como o menor custo de frete e seguro, reduzido impacto ambiental e segurança da carga, circunstâncias que elevam o setor à condição de um dos pilares da economia nacional. segundo dados contidos na página da antaq, a despeito de eventuais crises financeiras em escala mundial, o transporte de carga por cabotagem no brasil encontra-se em crescimento contínuo ao longo dos últimos 10 (dez) anos. porém, o setor é dominado por apenas 6 (seis) empresas estrangeiras, cujas movimentações de carga equivalem a mais de 98% (noventa e oito por cento) do total gerido no mercado. essa é uma das justificativas pelas quais tramita no congresso nacional um novo marco regulatório do setor, em complemento à lei nº 9.432/1997, que estabelece o programa de estímulo ao transporte de cabotagem (br do mar), reconhecido no âmbito do programa de parcerias de investimento (ppi)2 como fundamental para o desenvolvimento econômico e social do país, e que está sendo delineado pelo projeto de lei 4199/2020 (pl 4199), já aprovado na câmara dos deputados e encontrando-se, atualmente, em análise no senado federal. 1conforme o disposto na lei 9.432/97 e nas resoluções nº 191, 192, 193 e 195, as modalidades de afretamento são: afretamento a casco nu, por tempo, viagem e por espaço. o afretamento a casco nu é o contrato em virtude do qual o afretador tem a posse, o uso e o controle da embarcação, por tempo determinado, incluindo o direito de designar o comandante e a tripulação. o afretamento por tempo é o contrato em virtude do qual o afretador recebe a embarcação armada e tripulada, ou parte dela, para operá -la por tempo determinado. o afretamento por viagem é definido como o contrato em virtude do qual o fretador se obriga a colocar o todo ou parte de uma embarcação, com tripulação, a disposição do afretador para efetuar transporte em uma ou mais viagens. já o afretamento por espaço equivale ao contrato de afretamento por viagem no qual somente uma parte da embarcação é afretada, obedecendo, porém, a todas as disposições legais do afretamento por viagem. disponível em: www.web.antaq.gov.br 2fonte times new roman, 10, espaçamento de caracteres de escala 90%. parágrafo justificado. recuo (esquerdo 0”, direito 0”, especial nenhum. espaçamento (antes 0”, depois 0”, espaçamento entre linhas exatamente 10 pt). 208 conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso... (p. 203-218) rabello junior, w. l. conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de afretamento de embarcações estrangeiras por empresas brasileiras de navegação à luz da teoria processual administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 203-218, outubro 2021. de modo similar ao caso analisado no presente artigo, um dos pontos de maior atrito nas discussões do pl nº 4199 diz respeito, justamente, ao fato de o projeto retroalimentar, em duvidosa constitucionalidade, a manutenção do monopólio do setor por empresas estrangeiras e, consequentemente, consolidar a ausência de concorrência entre estas e as empresas brasileiras de navegação (ebn), configurando uma assimetria regulatória entre os players, que também será analisada no presente artigo. a associação brasileira de armadores de cabotagem (abac), em artigo publicado em sua página na internet, argumenta que o pl 4199, ao contrário de suas pressuposições iniciais, não protege a indústria nacional, não atrai novas empresas e torna o país dependente do mercado internacional de afretamento de embarcações, uma vez que cria restrições ao afretamento de embarcações estrangeiras, para fins de cabotagem, por ebn. o caso em análise: o afretamento de embarcações estrangeiras por empresas brasileiras de navegação e o processo tc 003.667/2018-9, no tcu o caso analisado é oriundo de denúncia encaminhada ao tcu por sociedade empresarial classificada como empresa brasileira de navegação (ebn), atuante no transporte de cabotagem, que gerou representação da secretaria de infraestrutura de portos e ferrovias (seinfraportoferrovia) da corte de contas, autuada como processo tc 003.667/2018-9, apontando indícios de irregularidades por extrapolação do poder regulamentar da antaq no bojo da resolução normativa nº01/2015. como o regimento interno do tcu não prevê o processamento de denúncia decorrente de sociedade empresarial, a unidade técnica seinfraportoferrovia utilizou o expediente e formulou representação junto ao próprio tribunal. segundo consta do relatório elaborado para análise de medida cautelar visando suspensão imediata de trechos da assinalada norma regulatória, a representação sustenta, com base na denúncia, que a resolução normativa nº01/2015, da antaq teria positivado “exigências de requisitos não previstos na lei 9.432/1997, que dispõe sobre a ordenação do transporte aquaviário nacional, o que estaria violando a livre concorrência do setor”. (brasil, tribunal de contas da união. acórdão 380/2018). a lei ordinária nº 9.432/1997, tida como violada, no ponto, tem a seguinte redação: ‘art. 9º o afretamento de embarcação estrangeira por viagem ou por tempo, para operar na navegação interior de percurso nacional ou no transporte de mercadorias na navegação de cabotagem ou nas conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de... (p. 203-218) 209 rabello junior, w. l. conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de afretamento de embarcações estrangeiras por empresas brasileiras de navegação à luz da teoria processual administrativa . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 203-218, outubro 2021. navegações de apoio portuário e marítimo, bem como a casco nu na navegação de apoio portuário, depende de autorização do órgão competente e só poderá ocorrer nos seguintes casos: i quando verificada inexistência ou indisponibilidade de embarcação de bandeira brasileira do tipo e porte adequados para o transporte ou apoio pretendido; ii quando verificado interesse público, devidamente justificado; iii quando em substituição a embarcações em construção no país, em estaleiro brasileiro, com contrato em eficácia, enquanto durar a construção, por período máximo de trinta e seis meses, até o limite: a) da tonelagem de porte bruto contratada, para embarcações de carga; b) da arqueação bruta contratada, para embarcações destinadas ao apoio. parágrafo único. a autorização de que trata este artigo também se aplica ao caso de afretamento de embarcação estrangeira para a navegação de longo curso ou interior de percurso internacional, quando o mesmo se realizar em virtude da aplicação do art. 5º, § 3º.’ já a resolução normativa nº01/2015, da antaq, foi analisada como norma violadora da lei nº 9.432/1997, no seguinte ponto: art. 5º nos afretamentos de embarcação estrangeira que dependem de autorização da antaq, a empresa brasileira de navegação só poderá obtê-la nos seguintes casos: (...) iii na navegação de cabotagem, nas modalidades a casco nu sem suspensão de bandeira, por espaço, por tempo ou por viagem, quando: a) verificada, mediante circularização, inexistência ou indisponibilidade de embarcação de bandeira brasileira do tipo e porte adequados, nos prazos consultados, admitindo-se o bloqueio parcial, nas modalidades por espaço, por tempo em uma única viagem ou por viagem, cuja autorização será limitada ao quádruplo da tonelagem de porte bruto das embarcações de registro brasileiro em operação comercial pela empresa afretadora, a qual também deverá ser proprietária de ao menos uma embarcação de tipo semelhante à pretendida;’ o cerne da questão posta é que a norma primária, a lei nº 9.432/1997, não fixou qualquer limite para que uma ebn afretasse navio estrangeiro quando não houvesse, ou não tivesse disponível, embarcação brasileira para realizar o transporte e, ainda, não há exigência na lei ordinária para que “a afretadora fosse proprietária de ao menos uma embarcação de tipo semelhante à pretendida”. (brasil, tribunal de contas da união. acórdão 380/2018). 210 conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso... (p. 203-218) rabello junior, w. l. conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de afretamento de embarcações estrangeiras por empresas brasileiras de navegação à luz da teoria processual administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 203-218, outubro 2021. diante desse quadro, a denunciante pleiteou ao tcu a concessão de medida acautelatória para que este determinasse à antaq a suspensão da aplicabilidade do art. 5º, iii, a, da resolução normativa nº01/2015 posto que, ademais, “as empresas brasileiras de navegação de pequeno porte estariam sendo impedidas de exercer suas atividades comerciais”. (brasil, tribunal de contas da união. acórdão 380/2018). no exame de admissibilidade da representação o tcu entendeu que os fatos apresentados eram significativos pois tratavam de possível extrapolação do poder regulamentar da agência e prejuízo à livre concorrência no setor e que havia indícios suficientes de ilegalidade hábeis a demonstrar o interesse público que deve ser protegido pela corte de contas, em clara demonstração de que o órgão entende que tem o poder-dever de se imiscuir nas atividades finalísticas das agências reguladoras, mormente com fulcro na súmula nº347, do supremo tribunal federal (stf) 3. relevante destacar, ainda, que entre a data de publicação da norma secundária, então contestada, e a representação decorreram 3 (três) anos, circunstância que, inclusive, foi levantada pelo seinfraportoferrovia ao opinar pela ausência de perigo da demora hábil a sustentar a concessão de medida cautelar pleiteada pela denunciante. em prosseguimento, mas antes da análise da medida cautelar requerida, o relator determinou que a antaq fosse notificada para se manifestar nos autos acerca do processo administrativo que resultou na emissão da resolução normativa nº01/2015 e encaminhar documentação, estudos, pareceres técnicos, jurídicos e de impacto regulatório, além das contribuições recebidas em eventual audiência pública. a agência reguladora então enviou o ofício nº 63/2018/dg-antaq e a nota técnica nº 8/2018/grm/srg à corte de contas sustentando no ofício que; a) liminares concedidas na justiça federal com o objetivo de afastar a aplicação da norma reguladora haviam sido revogadas; b) que a lei de criação 3súmula nº 347: o tribunal de contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público. (...) dentro da perspectiva constitucional inaugurada em 1988, o tribunal de contas da união é órgão técnico de fiscalização contábil, financeira e orçamentária, cuja competência é delimitada pelo artigo 71 do texto constitucional, (...). é inconcebível, portanto, a hipótese do tribunal de contas da união, órgão sem qualquer função jurisdi cional, permanecer a exercer controle difuso de constitucionalidade nos julgamentos de seus processos, sob o pretenso argumento de que lhe seja permitido em virtude do conteúdo da súmula 347 do stf, editada em 1963, cuja subsistência, obviamente, ficou comprometida pela promulgação da constituição federal de 1988. [ms 35.410 mc, rel. min. alexandre de moraes, dec. monocrática, j. 15-122017, dje 18 de 1º-2-2018.] https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/seq-sumula347/false https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarjurisprudencia.asp?s1=%28%28ms+e+moraes+e+dje%2d018%29%2835410%2enume%2e+ou+35410%2edms%2e%29%29+nao+s%2epres%2e&base=basemonocraticas&url=http://tinyurl.com/r967zul conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de... (p. 203-218) 211 rabello junior, w. l. conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de afretamento de embarcações estrangeiras por empresas brasileiras de navegação à luz da teoria processual administrativa . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 203-218, outubro 2021. da agência (lei nº 10.233/2001) lhe conferia prerrogativas para elaborar e editar normas sobre afretamento de embarcações; c) citou diversos precedentes no sentido de que a competência regulamentar das agências reguladoras ultrapassa a mera reprodução de textos de normas primárias, razão pela qual não haveria que se falar em extrapolação dos limites normativos. a nota técnica, da qual se extrai relevantes considerações pertinentes ao marco teórico do presente artigo, a teoria processual administrativa, informa que: a) a política pública de desenvolvimento da frota nacional, refletida pela lei nº 9.432/1997, engloba a proteção ao transporte de cabotagem em face de competidores internacionais; b) a receita de uma empresa do setor decorre dos fretes de suas embarcações e que uma ebn necessita, segundo exige a agência, possuir ao menos uma embarcação própria ou afretada a casco nu; c) determinadas empresas buscam autorização para atuar como ebns mas não possuem embarcações apropriadas, limitando suas atividades e receitas à contração de embarcações estrangeiras, com custos menores do que o de embarcações nacionais, sendo tais práticas conhecidas como “venda de bandeira”, gerando assimetrias contra as quais a agência busca defender através de suas normas regulamentadoras; d) o artigo 4º, iii, da resolução normativa nº01/2015, regulamentando o art. 10, da lei nº 9.432/1997 assegura o afretamento de embarcações estrangeiras até mesmo sem autorização da antaq, conquanto haja investimento na construção naval em estaleiro nacional, afim de contribuir com a frota nacional; e) a limitação contida na norma combatida, referente a tonelagem e semelhança, tem por objetivo evitar que empresas possuam embarcações de baixo custo somente para ser classificada como ebn e afretem embarcações estrangeiras a um custo menor; f) o procedimento para elaboração da norma regulamentadora “cumpriu todos os ritos processuais obrigatórios, inclusive de audiência pública presencial”. (brasil, tribunal de contas da união. acórdão 380/2018). em seguida foi juntada ao processo a nota técnica nº 9/2018/dee/cade acerca dos efeitos da resolução normativa nº 01/2015 na esfera concorrencial concluindo que a norma regulatória imporia obstáculos competitivos às pequenas empresas de navegação. diante da defesa apresentada pela antaq, a unidade técnica do tcu (seinfraportoferrovia) retifica sua representação, manifestando-se contra a cautelar proposta e acolhendo a tese de que o poder normativo da agência, sob a égide da lei nº 10.233/2001, permite a imposição de restrições e/ou condições para além da norma primária, especialmente tendo em conta a complexidade, o conhecimento exigido na regulação setorial, o interesse público e que: “pressupõe-se que uma agência reguladora, ao editar resolução a partir do processo interno que recebeu contribuições da sociedade e opiniões de setores técnicos e jurídicos especializados, persegue justamente o interesse público e 212 conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso... (p. 203-218) rabello junior, w. l. conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de afretamento de embarcações estrangeiras por empresas brasileiras de navegação à luz da teoria processual administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 203-218, outubro 2021. a harmonização de interesses dos usuários e das empresas que atuam no setor, equilibrando motivadamente interesses e valores.” 4 para além de questões de hermenêutica jurídica, a defesa da agência e o novo parecer da seinfraportoferrovia, este último em sentido contrário ao relator e ao plenário do tcu, alinham-se à ideia apresentada por aranha, no sentido de que: “a política pública setorial depende, portanto, do conhecimento setorial para produzir regramentos viáveis. ela depende de acompanhamento do desenvolvimento tecnológico para orientar eventuais desígnios utilitaristas de mercado (ou dos atores do mercado) na direção do interesse público.” (aranha, 2015, p. 183) sob outra perspectiva, o relator inicia seu voto assegurando a competência do tcu para apreciação do caso e estabelece como pontos nodais do processo: 1) a análise de eventual extrapolação do art. 5º, iii, a, da resolução normativa nº 01/2015, da antaq, em face da lei nº 9.432/1997 (reserva legal), por conta da criação de novas condicionantes à cabotagem e; 2) pela análise da legitimidade das ações e motivos adotados pela antaq para a imposição das restrições contidas na norma reguladora. invocando o art. 178 da constituição da república federativa do brasil de 1988 (crfb/1988) e o art. 9º, da lei nº 9.432/1997, o relator estabelece que somente à lei (norma primária) caberia a imposição de condicionantes ao afretamento de embarcações estrangeiras e que, portanto, a agência reguladora teria violado o princípio da reserva legal. o relator fundamenta seu voto5, ainda, em trechos de colaborações de empresas do mercado de navegação contrárias à norma em manifestações ocorridas em consultas públicas realizadas pela antaq e que, a despeito da observância dos procedimentos obrigatórios para elaboração da norma, a agência não seguiu as manifestações dos players. quanto aos motivos determinantes para a elaboração da norma (legitimidade), com fundamento na nota técnica 9/2018/dee/cade, o relator assevera que a resolução normativa nº 01/2015 tem efeito negativo sobre o mercado de navegação de cabotagem, pois, a despeito da suposta relevância, não restou evidenciada a proteção da indústria nacional, mas, sim, restrição à competitividade e à livre iniciativa, circunstância que favoreceria empresas de grande porte e a concentração de mercado. diante dessas circunstâncias, considerando estarem presentes o perigo da demora e a fumaça do bom direito, o plenário do tcu acompanhou o voto 4brasil, tribunal de contas da união. acórdão 380/2018. 5há trechos no voto, não relevantes para o presente artigo, que cuidam de possível improbidade administrativa por parte de alguns servidores da agência. conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de... (p. 203-218) 213 rabello junior, w. l. conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de afretamento de embarcações estrangeiras por empresas brasileiras de navegação à luz da teoria processual administrativa . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 203-218, outubro 2021. do relator, proferiu medida cautelar e determinou à antaq que se abstenha de aplicar o art. 5º, iii, a, da resolução normativa nº 01/2015, ao menos até o julgamento do mérito da representação. inconformada diante da medida cautelar, a antaq interpôs agravo argumentando que: a) o parágrafo único, do art. 178, da crfb/1988 é oriundo da emenda constitucional nº7/1995, ano em que sequer existia qualquer agência reguladora no brasil; b) as agências reguladoras foram criadas, a primeira delas (agência nacional de energia elétrica) somente em 1996, para exercerem a regulamentação e fiscalização dos mercados e que, “assim, o poder normativo está na essência do nascedouro das agências reguladoras” (brasil, tribunal de contas da união. acórdão 380/2018); c) os procedentes judiciais em ações que buscavam conspurcar os mesmos dispositivos legais concluíram pela legalidade/constitucionalidade da norma reguladora; d) a doutrina acoberta a tese de que as agências reguladoras detêm poder regulamentar para além da mera reprodução de normas primárias; e) o próprio tcu possui precedentes no sentido de autocontenção em face das atividades finalísticas das agências reguladoras; f) que procedimentos instaurados no ministério público federal (mpf), por si só, não tem o condão de revelar a fumaça do bom direito, pois foram distribuídos para averiguar possíveis desvios de condutas no interior da antaq e que tal procedimento é de praxe em função de denúncia de empresa do mercado, inclusive porque conclusões preliminares revelaram ausência de indícios de ilícitos; g) que no mesmo sentido do mpf a corregedoria da antaq investigou e arquivou representação contra servidores e, quanto aos diretores, o ministério supervisor (ministério dos transportes, portos e aviação civil) ainda não concluíra os trabalhos; h) parecer de outros órgãos em matéria de competência da agência não são vinculantes; i) a medida cautelar proferida contraria decisão anterior do próprio tcu; j) as intervenções dos players durante a audiência pública que subsidiou a elaboração da norma combatida foram devidamente consideradas e praticamente metade das contribuições foram incorporadas à resolução, o que demonstraria efetividade da participação e lisura do procedimento, e que as rejeitadas foram motivadas; k) a norma estava em vigor há mais de 3 (três) anos, razão pela qual não haveria que se falar em perigo da demora hábil a justificar a concessão da medida cautelar. (brasil. tribunal de contas da união. acórdão 775/2018.) a corte de contas decide, em relação ao agravo, com divergências, pela manutenção da medida cautelar concedida tanto diante da ocorrência do perigo da demora, quanto da fumaça do bom direito, tudo reiterando fundamentos já expendidos alhures. no julgamento do mérito, cuja sessão ocorreu em 01/07/2020, o plenário do tcu manteve, com divergências, integralmente a medida cautelar concedida 214 conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso... (p. 203-218) rabello junior, w. l. conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de afretamento de embarcações estrangeiras por empresas brasileiras de navegação à luz da teoria processual administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 203-218, outubro 2021. determinando que a antaq se abstenha, definitivamente, de exigir dos regulados as limitações impostas pelo art. 5º, iii, a, da resolução normativa nº 01/2015. (brasil. tribunal de contas da união. acórdão 1693/2020.) marco teórico: teoria processual administrativa a teoria processual administrativa formulada por steven p. croley, partindo de uma concepção eminentemente técnica, tem como pressuposto central o procedimento racional de tomada de decisão no âmbito das agências reguladoras e sua capacidade de levar o fenômeno regulatório ao alcance do interesse público. entende o teórico que o estabelecimento de um procedimento objetivo e técnico é fundamental para a eficiência, transparência e atendimento ao interesse público, afastando o processo decisório dos grupos de interesse e, consequentemente, das capturas das agências pelo poder político e/ou econômico. nesse sentido, a teoria processual administrativa é vista como um contraponto à teoria da escolha pública (public choice) cuja característica central é, justamente, a formulação de políticas públicas de acordo com interesses específicos de determinados atores. o procedimento administrativo elaborado por croley, segundo chaves, envolve: 1) notificação da proposta regulatória pela agência; 2) divulgação dos fundamentos que ensejaram a proposta regulatória; 3) oportunidade de participação dos interessados através de consulta pública; 4) tomada de decisão racionalmente fundamentada pela agência; e 5) publicidade da decisão e dos seus fundamentos. assim, a perspectiva da teoria processual administrativa é observada no caso em análise, pois a antaq demonstrou que a elaboração da norma contestada ocorreu conforme a legislação de regência e foi construída a partir de um procedimento que compreendeu expertise técnica e participação do mercado regulado, através, por exemplo, da realização de consulta pública, análise de equipe técnica, estudos e processo de análise de impacto regulatório (air), circunstância que, ao menos em tese, afastou o risco de captura da agência. a captura das agências reguladoras pelo poder político e/ou econômico ocorre a partir de diversos mecanismos de controle: “os mecanismos de controle político dos reguladores permitem que os legisladores satisfaçam as demandas regulatórias dos grupos de interesse induzindo as agências, consideradas a base do sistema de regulação, a tomarem as decisões regulatórias favoráveis aos grupos de interesses – caso as agências não estejam inclinadas a fazer isso por si mesmas. a obtenção de tratamento orçamentário e estatutário favorável por parte dos legisladores motiva as agências a fornecerem o tratamento regulatório desejado. os conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de... (p. 203-218) 215 rabello junior, w. l. conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de afretamento de embarcações estrangeiras por empresas brasileiras de navegação à luz da teoria processual administrativa . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 203-218, outubro 2021. grupos de interesses ficam satisfeitos em prover recursos eleitorais para os legisladores, que por sua vez podem inspirar as agências a fornecerem o tratamento regulatório desejado. os legisladores, no intuito de assegurar recursos eleitorais necessários, são motivados a garantir que as agências forneçam a regulação que o grupo de interesse apoiador procura. dessa forma, constitui-se o chamado “triângulo de ferro” ou, colocado de forma menos sombria, a “rede temática” de relacionamento entre grupos, legisladores, e agências administrativas, que tipicamente caracteriza a concepção de regulação da public choice.”(croley, 2008) por essa razão, croley entende que o interesse público regulado a partir da teoria processual administrativa é mais eficiente e essa circunstância fica demonstrada quando, ao menos, sua utilização empata com a regulação realizada a partir do interesse de determinados grupos. essa equação econômica é juridicamente revelada por meio de princípios constitucionais administrativos, como os da eficiência e supremacia do interesse público. (aranha, 2015) considerando uma teoria de viés procedimental, aranha analisa que a teoria processual administrativa é uma espécie de teoria jurídico-processual da regulação que se preocupa com a “dimensão processual do fenômeno regulatório” em função de sua autonomia decisória em contraposição ao “fundamento básico da teoria da public choice, qual seja, a dependência da tríade congressistas – grupos de interesse – regulador”. (aranha, 2015) no conflito regulatório setorial analisado verifica-se que a antaq, no âmago de sua autonomia decisória, ateve-se ao escopo procedimental e técnico para a elaboração da norma questionada, não tendo se submetido a qualquer outro interesse conclusão: a decisão do tcu diante da teoria processual administrativa conforme demonstrado, um dos mecanismos utilizados pelo estado regulador é o poder normativo, como atividade finalística, conferido às agências reguladoras para além da mera replicação de normas primárias. ademais, o ordenamento jurídico não confere ao tcu poderio amplo e irrestrito sobre todas as atividades das agências reguladoras, mormente quando não houver flagrante inconstitucionalidade, não sendo crível que possa se substituir ao regulador quando este, seguindo a trilha que lhe é imposta pela constituição e pelas leis, atua em atividade finalística. nesse sentido, o tcu adentrou em seara reservada à atividade finalística da agência, tendo substituído uma decisão lastreada em expertise técnica, com a participação dos regulados, pela decisão do plenário cuja origem foi denúncia formulada por um ator do mercado. 216 conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso... (p. 203-218) rabello junior, w. l. conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de afretamento de embarcações estrangeiras por empresas brasileiras de navegação à luz da teoria processual administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 203-218, outubro 2021. no caso analisado a agência demonstrou, e a corte de contas sequer refutou, que todos os estudos, análises técnicas e audiências públicas exigidas pela legislação de regência foram observados por ocasião da elaboração da resolução normativa nº01/2015. além disso, a própria área técnica do tribunal não viu ilegalidade no dispositivo e, por conseguimento, posicionou-se opostamente ao que decidido pelo órgão. verificou-se que a norma da antaq não atentava contra o princípio da livre concorrência, pois baseou-se no seu poder regulatório de mitigar falhas de mercado e assimetrias em prol do interesse público, tudo dentro de suas competências constitucionais e legais. assim, com base na teoria processual administrativa de steven croley, que tem entre seus objetivos aspectos procedimentais necessários à proteção do interesse público, foram encontrados limites para a revisão regulatória de atividade finalística da agência por parte do tcu, pois não foram constatadas deficiências no processo de elaboração da norma regulatória, o que nos leva à conclusão de que, ao menos nesse caso, a decisão do órgão de contas não poderia se sobrepor à atividade finalística da antaq. referências bibliográficas aranha, m. i. manual de direito regulatório. 3. ed. londres: laccademia, 2015. aranha, m. i.; lopes, o. a. estudo sobre teorias jurídicas da regulação apoiadas em incentivos. brasília: centro de políticas, direito, economia e tecnologias das comunicações da unb, 2019. bresser-pereira, luiz carlos. da administração pública burocrática à gerencial. in: reforma do estado e administração pública gerencial. rio de janeiro: editora fgv, 2007, p. 237-270 chaves, m. c. s. o conselho de aviação civil e a teoria processual administrativa da regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº2, p. 1-20,outubro 2020 croley, s. p. regulation and public interests: the possibility of good regulatory government. princeton: princeton university press, 2008. coutinho, r. l. participação e expertise técnica nas agências reguladoras: a regulação deve se submeter à vontade da maioria? journal of law and regulation, [s. l.], v. 4, n. 1, p. 1–20, 2018. conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de... (p. 203-218) 217 rabello junior, w. l. conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de afretamento de embarcações estrangeiras por empresas brasileiras de navegação à luz da teoria processual administrativa . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 203-218, outubro 2021. falcão, j.; guerra, s.; almeida, r. 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(p. 203-218) rabello junior, w. l. conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de afretamento de embarcações estrangeiras por empresas brasileiras de navegação à luz da teoria processual administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 203-218, outubro 2021. brasileira de estudos políticos. belo horizonte, n. 120, pp. 203-236. jan./jun. 2020 osborne, d.; gaebler, t. reinventado o governo: como o espírito empreendedor está transformando o setor público. brasília: mh comunicação, 1998. pereira, c.; schwind, r. w. 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(p. 115-130) 115 ruas, c. a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências reguladoras federais contra a interferência político-partidária. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 115130, maio 2019. a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências reguladoras federais contra a interferência políticopartidária the inadequacy of the organic independence structure of the federal regulatory agencies against partisan political interference submetido(submitted): 18/12/2018 cynthia ruas* parecer(revised): 14/01/2018 aceito(accepted): 16/01/2018 resumo propósito – o presente artigo relacionará a estruturação administrativa estatal como meio meramente formal de predomínio da tecnicidade e a ocorrência, em realidade, de indicações político-partidárias para o corpo de dirigentes das agências reguladoras federais. metodologia/abordagem/design – o artigo tem base teórica e leva em consideração dados empíricos coletados em pesquisa sobre as nomeações dos dirigentes das agências reguladoras, realizada pelo grupo das relações entre estado e empresa privada – grp, da escola de direito da fundação getúlio vargas (fgv-sp) e levanta possíveis soluções baseadas em capítulo da publicação desafios da nação do instituto de pesquisa econômica aplicada – ipea. resultados – a análise considera que a estruturação administrativa disposta em leis, com o fim de manutenção da independência orgânica das agências reguladoras, não é suficiente para manter o predomínio do juízo técnico, em detrimento do viés políticopartidário, nas agências reguladoras federais. originalidade/relevância do texto – o assunto é relevante tendo em vista que mais agências reguladoras federais continuam sendo criadas, como por exemplo a agência nacional de mineração, e as críticas às indicações político-partidárias às diretorias colegiadas são incessantes, por notícias na mídia, pelo próprio corpo de servidores das agências e pela comunidade acadêmica. há diversos dados já disponíveis sobre o assunto e o artigo apresenta originalidade na forma de abordagem, relacionando os dados com as teorias jurídicas da regulação que possam ser aplicáveis à análise. palavras-chave: regulação, tecnicidade, agências reguladoras, independência orgânica, teorias jurídicas da regulação. *especialista em regulação direito da agência nacional de transportes terrestres antt. atualmente, exerce a função de gerente de relacionamento internacional e com o mercado, da superintendência executiva da antt. é graduada em direito pelo centro universitário de brasília (2009) e pós-graduada em direito do estado pela uniderpanhanguera (2013). detém experiência profissional nas áreas de direito concorrencial e regulatório. e-mail: cynthia.ruas@gmail.com. mailto:cynthia.ruas@gmail.com 116 a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências... (p. 115-130) ruas, c. a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências reguladoras federais contra a interferência político-partidária. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 115130, maio 2019. abstract purpose – this article relates state administrative structure as a merely formal means of dominance of technicality and the actual presentation of federal regulatory agencies as a place of political partisan indications for the board of directors. methodology/approach/design – the article is based on theoretical basis and has empirical data collected in relation to the nominations of the members of the board of directors of the regulatory agencies. researches were carried out by the group of relations between state and private enterprises (grp), of the law school of getulio vargas foundation (fgv–sp) and is based on possible solutions presented on a chapter of the publication desafios da nação, of the instituto de pesquisa econômica aplicada (ipea). findings – the analysis considers that for the legal administrative structure to maintain the organic independence of regulatory agencies, it is not sufficient to maintain the predominance of the technical discretion, in detriment of the political partisan bias, within the federal regulatory agencies. originality/value – the subject is relevant as agencies are continuingly being created, such as the national mining agency, and criticism to political partisan indications to agencies’ board of directors are common, as publicized by the media, or by the public servants of the agencies and by the academic community. there is a diversity of data available regarding the subject and the article presents its originality on the approach of relating data with legal theories of regulation that may be applicable to the analysis. keywords: regulation, technicity, regulatory agencies, organic independence, legal regulatory theories. introdução as agências reguladoras no brasil foram criadas no bojo de uma reforma da política estatal voltada à tecnicidade das tomadas de decisões estatais que regulam os mercados. em consequência, foram instituídas estruturações formais para blindagem e proteção do corpo diretivo das agências reguladoras federais, por meio de mandatos e sabatina pelo senado federal dos diretores, e também pela independência funcional das agências em relação aos ministérios, aos quais têm relação de vinculação, e não de subordinação. nota-se que as nomeações dos dirigentes das agências reguladoras federais dependem da indicação final pelo poder legislativo e, por isso, o artigo pretende fazer uma análise crítica entre a existência de definições formais e estruturais para a nomeação dos dirigentes das agências, que deveriam garantir isenção técnica, mas que vai de encontro ao perfil de dirigentes das agências reguladoras federais com interferência político-partidária. considerando os recentes relatos de corrupção entre as agências reguladoras e os entes políticos, decorrentes de delações premiadas, tais como da operação “lava jato” e da “porto seguro”, faz-se necessário o debate sobre as influências político-partidárias no processo de escolha dos diretores das a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências... (p. 115-130) 117 ruas, c. a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências reguladoras federais contra a interferência político-partidária. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 115130, maio 2019. agências reguladoras federais. o tema afeta toda a sociedade uma vez que a regulação implementa as decisões tomadas em nível de política pública e seus efeitos são diretamente sentidos por todos. assim, na primeira parte do artigo, serão analisados os conceitos de políticas públicas e a definição da regulação como meio de sua implementação, tomando-se por base o contexto de surgimento da regulação no brasil e a reforma do estado ocorrida no fim da década de 90. ressalte-se que essa primeira parte também será útil para definir o conceito de política pública e estatal (do inglês “policy”) e, assim sendo, diferenciá-la do conceito de política no contexto partidário (do inglês “politics”). em seguida, na segunda parte, a análise partirá da estruturação e criação de requisitos formais das agências reguladoras federais com a finalidade de garantir tecnicidade nas decisões regulatórias que deverão interferir em mercados específicos. na terceira parte, serão utilizados dados empíricos que demonstram que as indicações dos dirigentes das agências reguladoras federais não necessariamente buscam isenção técnica e pluralidade de representação entre interesse público, conhecimento de mercado e expertise técnica. a partir da quarta parte, serão analisados os conceitos da teoria da captura, da teoria da escolha pública e da teoria dos sistemas, com a finalidade de checar a correlação entre os marcos teóricos com as disfunções verificadas entre as arestas formais delineadas para as estruturas das agências e a dificuldade de se evitar as interferências político-partidárias na realidade da nomeação dos dirigentes das agências. por fim, a conclusão apresenta propostas para melhoria do quadro de indicações político-partidárias no sistema regulatório brasileiro, buscando-se maior heterogeneidade e tecnicidade entre os dirigentes. o conceito de política pública e a regulação como seu instrumento o conceito de política pública, segundo michael howlett et.al. (howlett, ramesh e perl, 2013), engloba diversas decisões, tomadas tanto por órgãos governamentais, como por atores externos. vale destacar que rosana de freitas boullosa (boullosa, 2013) afirma que o estudo das políticas públicas no brasil há anos se baseia na “assunção da centralidade do governo como promotor exclusivo de políticas públicas”, mas que há diversas formas e ações coletivas para instrumentalizar de maneira inovadora a política pública . estes conceitos de políticas públicas se coadunam com a ideia de estado “regulador”, que emergiu após a constituição federal de 1988 e que levou à “reforma do estado” realizada pelo governo fernando henrique cardoso e 118 a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências... (p. 115-130) ruas, c. a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências reguladoras federais contra a interferência político-partidária. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 115130, maio 2019. que, em consequência, criou o mare – ministério da administração e de reforma do estado, chefiado por bresser pereira. a nova era de regulação estatal traz consigo a noção de um estado brasileiro menos intervencionista e mais indutor de políticas públicas. e, para a realização do trabalho estatal, sob a nova perspectiva regulatória, passa-se do estado impositivo, para o estado que busque dar transparência das suas ações e que sofra controle social, por meio de maior participação da sociedade na sua atividade (aranha, 2018). portanto, a visão de política pública que leve em consideração a existência de diversos atores, que não somente o estado, está em consonância com instrumentos de transparência, bem como de controle e participação social. ressalta-se que dentre os possíveis instrumentos de aplicação da política pública, a regulação é muito utilizada por definir um sistema de punição aos regulados, de acordo com michael howlett et.al. (howlett, ramesh e perl, 2013), como comando e controle. egon bockmann moreira (moreira, 2013) ensina que regular é normatizar para disciplinar e, considerando john braithwaite (braithwaite, 2011), sobre a teoria da regulação responsiva, a imposição de sanções é tão importante que deve ser estudada a ponto de verificar-se a melhor forma de sua aplicação, pelo escalonamento da severidade das sanções e por meio da persuasão ao regulado a agir conforme a lei. por todas essas perspectivas, percebe-se a importância de outro elemento do estado, a autoridade. sem que houvesse um arcabouço jurídico que viabilizasse a adoção de medidas coercitivas pelo estado, a atividade regulatória não teria eficácia. a imposição de sanções serve como um balanço entre o temor do regulado em perder parte do seu lucro, com o pagamento de penalidades de multa, e um incentivo para que mantenha suas atividades em conformidade com os preceitos legais. o regulador, com base nessa autoridade, pode criar um sistema de normas e sanções que possibilite o direcionamento da atividade econômica ao sentido de atendimento do interesse público. no entanto, por outro ponto de vista, conforme leciona daniel halberstam (halberstam, 2010), o regulador seria não somente implementador, mas também criador de políticas públicas. isso ocorreria se levássemos em consideração a independência legal das agências em relação ao poder executivo, a qual possibilita ao regulador a adoção de decisões com discricionariedade que chegariam a escapar dos controles de instituições de governança. entretanto, de acordo com gustavo binenbojm (binenbojm, 2005), considerando os diferentes contextos de criação da regulação nos estados unidos da américa e no brasil, pode-se entender que a regulação lá foi vista como um intervencionismo nas liberdades individuais, enquanto aqui foi criada como uma forma de retirar da pauta política-eleitoral a definição de atividades a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências... (p. 115-130) 119 ruas, c. a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências reguladoras federais contra a interferência político-partidária. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 115130, maio 2019. econômicas. isso poderia explicar a razão pela qual a independência das agências reguladoras no brasil em relação ao governo central é tema tão apreciado por juristas brasileiros e o porquê do estudo das políticas públicas no brasil estar tão centrado no governo. para tanto, apesar de reconhecer que a política pública é criada pela multiplicidade de ações derivadas de diversos atores da sociedade, do governo e do estado, a noção a ser trabalhada de políticas públicas no presente artigo será focada nas diretrizes do governo central que são implementadas pelas agências reguladoras, por meio da regulação, e com limites de verificação da legalidade pelo direito. e, nesse sentido, a intenção desse estudo é averiguar a eficácia da estruturação administrativa estatal das agências reguladoras federais como meio de predomínio da tecnicidade, em detrimento do juízo político-partidário. a tecnicidade nas definições de políticas públicas e da regulação de acordo com aranha (2018), a política pública do século xx carrega em si alto conhecimento do setor em que incide e, para além disso, se espelha na evolução do setor. a política pública embasada no conhecimento do setor, que otimiza a eficiência e é balizada por um desenvolvimento pautado pela ética, foi parcialmente possibilitada pela criação das agências reguladoras no brasil. sendo assim, percebe-se a importância do conhecimento técnico pelo estado, tanto na execução da regulação, como na definição das políticas públicas: “a política pública encontra-se espelhada na evolução de cada setor de atividades relevantes, constituindo um dos elementos necessários para qualificação de tais atividades em direção à produção do bem-estar. tais considerações situam-se no âmbito do chamado governo por políticas (government by policies) como qualificativo representativo do século xx. como consequência, a intervenção estatal nos setores relevantes de atividades é pressuposto para se relacionar a evolução setorial com o adensamento dos direitos fundamentais em sua dimensão concreta. por tudo isso o conhecimento é tão relevante: conhecimento setorial para ponderação das fronteiras de regulação no gerenciamento normativo da realidade voltado à otimização da eficiência dos setores representativos da economia nacional dentro de patamares éticos de desenvolvimento. a introdução de entes de direito público tematicamente especializados – as agências reguladoras -, principalmente a partir da segunda metade da década de 1990, no brasil, responde em parte, à referida demanda por um conhecimento setorial capaz de produzir regulação em ambientes complexos e em constante transformação.”. conforme floriano de azevedo marques neto (marques neto, 2005), a criação das agências reguladoras é embasada na necessidade de um órgão público, que se distinga do modo antigo de atuação direta do estado em setores econômicos, e que incorpore em si: a transparência, a autoridade, os 120 a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências... (p. 115-130) ruas, c. a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências reguladoras federais contra a interferência político-partidária. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 115130, maio 2019. meios de controle e participação social, a alta especialização técnica dos seus servidores. todos esses requisitos servem para possibilitar a intervenção racional e direcionada dos setores econômicos, cuja relevância seja suficientemente alta para que justifique a atuação do estado, baseada em conhecimento técnico, e não em planos de governos que se alteram a cada eleição. dentre as formas de manutenção da tecnicidade independente do ente regulador, ressalta-se a independência orgânica, que é bem descrita por marques neto (marques neto, 2005), como um instrumento para que o regulador atue sem subordinação, mas sim acompanhando os fins da política pública daquele setor regulado, o que lhe daria autonomia no uso de instrumentos regulatórios. os critérios citados por marques neto como definidores da independência orgânica são: (i) a estabilidade dos cargos dos dirigentes, os quais são escolhidos por indicação presidencial com sabatina pelo senado federal para exercício de mandato com prazo definido em lei, com inamovibilidade; e (ii) a ausência de controle hierárquico das tomadas de decisões pelas agências reguladoras, cuja função é afastar interferências político-partidárias do núcleo de poder. de fato, o regulador atua com certo espaço de discricionariedade técnica a qual, de acordo com flávio josé roman (roman, 2013), deve ser delimitada e ponderada por razões de tecnicidade, especialmente econômica, antes da sua definição política , e essa tecnicidade serve justamente para evitar a interferência política nas tomadas de decisão regulatórias. pode-se dizer que a discricionariedade deriva da independência gozada pelas agências reguladoras. marques neto (marques neto, 2005) define que, apesar da independência, as agências não estão totalmente alheias a possíveis controles e o poder de controle hierárquico poderia ser utilizado em caso de flagrante descumprimento de políticas públicas, utilizando-se do direito constitucional de petição. ao sintetizar as finalidades da regulação, marçal justen filho (justen filho, 2002) defende que a regulação é uma ordenação de políticas públicas, balizada por valores de grupos ou da coletividade, que evita vieses individuais e condutas indesejáveis do regulado: “defende-se, por isso, a concepção de ser a regulação um conjunto ordenado de políticas públicas, que busca a realização de valores econômicos e não econômicos, reputados como essenciais para determinados grupos ou para a coletividade em seu conjunto. essas políticas envolvem a adoção de medidas de cunho legislativo e de natureza administrativa, destinadas a incentivar práticas privadas desejáveis e a reprimir tendências individuais e coletivas incompatíveis com a realização dos valores prezados. as políticas regulatórias envolvem inclusive a aplicação jurisdicional do direito.”. nesse sentido, a política pública, permeada pelo entendimento dos agentes governamentais que a elaboram, notadamente os ministérios, é diretriz a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências... (p. 115-130) 121 ruas, c. a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências reguladoras federais contra a interferência político-partidária. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 115130, maio 2019. para a realização da regulação. portanto, a política pública deve buscar o alcance de ações que gerem conteúdo e que se curvem ao interesse público ou geral e, assim, servir de guia para a regulação. no entanto, o regulador deve manter sua independência em relação aos órgãos governamentais que ditam, ao menos parcialmente, o caminho da política pública e, assim, manter a tecnicidade, que é tão cara aos valores fundadores da regulação. e, nesse sentido, para evitar a interferência nas decisões regulatórias, o regulador deve manter-se equidistante dos três principais interessados na regulação: o regulado, o consumidor e o poder público, conforme marcos juruena villela souto (souto, 2002): “tais decisões, como de resto, frisado para toda a atividade regulatória, exigem uma ponderação de interesses, envolvendo o poder público, o consumidor e o fornecedor de bens ou serviços, razão pela qual deve ser exarada com base em critérios técnicos, que assegurem o atingimento do “ponto ótimo”, para o que deve ser assegurada a independência do regulador em relação aos interessados (impedindo-se a chamada “captura” do regulador”).”. percebe-se, portanto, que as agências reguladoras foram criadas em meio a extenso arcabouço formal e estrutural que deve trazer segurança jurídica ao trabalho dos reguladores, para implementar políticas públicas com a melhor técnica possível, com devido processo legal, ampla defesa, dirigentes com mandatos fixos e sabatinados pelo senado federal, competências devidamente estabelecidas em lei, ausência de recurso hierárquico aos ministérios, autonomia administrativa e financeira, entre tantos elementos enumerados por juristas brasileiros. as indicações político-partidárias de dirigentes de agências reguladoras federais apesar de todos os instrumentos formais e que estruturam administrativamente as agências reguladoras para manutenção do juízo técnico, os dirigentes das agências reguladoras federais são, em grande parte, indicados por outros motivos, que não o conhecimento técnico. o modo de indicação, com mensagem do presidente da república ao senado federal, com posterior sabatina do indicado, faz parecer que o processo de indicação de dirigentes evitaria ingerências do sistema político-partidário. em verdade, em estudos entre 2016 e 2017, a escola de direito da fgvsp (salama, barrionuevo, et al., 2016) e (salama, barrionuevo, et al., 2017) apontou diversos achados que contradizem a criação das agências reguladoras com a finalidade de levar tecnicidade às decisões regulatórias e de ampliar o espectro do debate para diversas áreas. 122 a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências... (p. 115-130) ruas, c. a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências reguladoras federais contra a interferência político-partidária. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 115130, maio 2019. primeiramente, os dados demonstram a falta de diversidade de origem dos dirigentes. a grande maioria dos dirigentes das agências já integram a estrutura estatal, sendo que 80% dos indicados já tinham exercido cargos em comissão anteriormente, e somente 6% dos nomeados são provenientes da iniciativa privada. ressalta-se que em artigo no livro desafios da nação, publicado pelo ipea (peci e vieira, 2018), também foram levantados diversos dados de pesquisa semelhante, mas os dados foram realizados até 2014. apesar disso, nessa análise, os pesquisadores consideraram que a alta indicação de dirigentes que anteriormente detinham cargos comissionados poderia indicar uma valorização do corpo profissional das agências, com despolitização e exaltando a técnica; ou um tipo de captura burocrática, em que o corpo de servidores passa a adquirir mais poder na relação agente-principal com o mercado. entre os dirigentes, 60% dos nomeados são engenheiros, 24% são advogados e 14% economistas e a grande maioria deriva de quatro universidades: ufrj, puc-rj, uniceub e unb. esses dados demonstram uma tendência à falta de pluralidade dos atores da sociedade na definição dos rumos da regulação no país. dentre os dirigentes, 42% não têm expertise técnica, traduzida como trajetória profissional conexa ao tema relacionado à função da agência. ressalta-se que a lei no 9.986/2000, que dispõe sobre recursos humanos nas agências reguladoras, no seu artigo 5º, define que os diretores devem ter reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados. além disso, também é importante notar que as indicações dos dirigentes por vezes demoram para serem feitas e que esse é o principal motivo para a paralisia decisória nas agências, por falta de quórum. ou seja, o presidente da república e o poder legislativo acabam por restringir o poder de atuação das agências reguladoras pelo mero fato de se omitirem nas nomeações. especificamente no caso da antt, o tempo total de vacância correspondeu, até 2017, a 20,7 anos e com dois momentos de paralisia decisória: momento período tempo de duração 1 17/02/2004 a 03/03/2004 16 dias 2 18/02/2012 a 28/07/2015 3 anos, 5 meses e 10 dias tabela 1 – paralisia decisória na antt o tribunal de contas da união já se manifestou sobre a matéria na tomada de contas n. 031.996/2013-2 ao afirmar que a falta de indicação de a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências... (p. 115-130) 123 ruas, c. a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências reguladoras federais contra a interferência político-partidária. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 115130, maio 2019. dirigentes pelo presidente da república, com nomeação direta de interinos, fragiliza a autonomia das agências e burla o sistema, ao impedir que o senado federal participe do processo de escolha dos dirigentes. entretanto, é importante mencionar que dentre a totalidade de dirigentes indicados a todas as agências reguladoras federais por presidentes da república, até hoje, somente bernardo josé figueiredo gonçalves de oliveira foi reprovado pelo senado federal, em 2012, para recondução ao cargo de diretor-geral da antt. vale mencionar que em estudo sobre o senado e as aprovações de autoridades, comparando argentina e brasil (lemos e llanos, 2007), um levantamento de 1989 a 2003 apontou que 97,4% das indicações de autoridades no brasil foram confirmadas pelo senado federal. esse mesmo estudo aponta que na argentina e nos estados unidos, os índices de confirmação também superam os 90%. em verdade, o estudo demonstrou que: (i) presidentes da república com menor base de apoio no senado tiveram aprovações de seus indicados em curtos prazos, pois, em vista da falta de cooperação, o presidente da república evita apresentar nomes controversos ou até mesmo evita indicar algum nome; (ii) presidentes da república com maioria no senado enviam propostas confiantes na sua base de apoio, mas a aprovação não ocorre imediatamente, e nem uniformemente, o que por vezes gera também a retirada da indicação, que seriam “rejeições silenciosas”; e (iii) presidentes da república que acabaram de assumir o cargo costumam retirar as indicações feitas pelo seu antecessor. portanto, a mera aceitação dos nomes pelo senado federal não indica condescendência do legislativo ao executivo, uma vez que os presidentes da república precisam articular as nomeações nos “bastidores”. especificamente em relação à antt, a pesquisa da fgv-sp também aponta visíveis e latentes falhas de nomeação: nomeação de políticos; formação de 17% da diretoria colegiada por comissionados (que são definidos como generalistas na pesquisa cuja estratégia de carreira é “galgar” cargos em comissão); e um caso de nomeação de publicitário (cujas atividades seriam estranhas à finalidade da agência). por fim, e não menos importante, a pesquisa aponta que 27% dos dirigentes têm filiação político-partidária registrada junto ao tribunal superior eleitoral e que 5% do total de dirigentes inclusive já exerceu mandato político. no estudo do ipea, um índice similar foi encontrado, de 28,7% de filiados a partidos políticos. nesse sentido, não foram levados em consideração outros níveis de influência ou relação entre os dirigentes e partidos políticos, baseandose somente no grau máximo de comprometimento do dirigente ao partido político, que é expressado pela filiação. sendo assim, não estão contabilizados nesses 27% os casos em que exista um comprometimento “informal” entre o dirigente nomeado e o político. 124 a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências... (p. 115-130) ruas, c. a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências reguladoras federais contra a interferência político-partidária. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 115130, maio 2019. teorias jurídicas da regulação e explicações para a inversão da lógica da tecnicidade em detrimento da política, na estruturação administrativa das agências conforme demonstrado, as normas de criação das agências reguladoras federais no brasil pretendem garantir formalmente o predomínio do juízo técnico-regulatório sobre o político-partidário via estruturação administrativa. entretanto, a realidade demonstra que a letra da lei e as definições doutrinárias sobre independência estrutural das agências não têm sido suficientes para atender o pressuposto de criação da regulação, que seria de conferir tecnicidade às análises em mercados específicos por meio da nomeação de dirigentes com expertise técnica. desta feita, passa-se ao levantamento de possíveis problemas no processo regulatório com base em diferentes teorias no âmbito da regulação: teoria da captura, teoria da escolha pública e teoria dos sistemas. o risco de “captura” política do regulador pelo ente político a “captura” mencionada por marcos juruena villela souto (souto, 2002) é derivada da chamada teoria da captura. nesse conceito, haveria uma ideia de captura política da atividade regulatória pelo governo, que, de acordo com márcia margarete fagundes (fagundes, 2002), exara decisões politicamente, cujos efeitos são sentidos economicamente: “o governo tornou-se um agente econômico decisivo na satisfação das necessidades individuais e coletivas e, grande parte das decisões econômicas é gerada, atualmente, na esfera política, enquanto seus efeitos ocorrem na esfera econômica.”. desta forma, a independência orgânica e a noção da equidistância do regulador evitariam a ocorrência da captura do regulador, no processo de definição e aplicação da regulação, em relação ao governo. a teoria da captura em si foi criada para embasar teoricamente o enviesamento das regulações benéficas ao setor regulado. uma das possibilidades aventadas pela teoria seria de que essa barganha de interesses teria finalidades eleitorais. a ideia é de que grupos de interesses suficientemente fortes poderiam influenciar as tomadas de decisões do regulador, de forma a maximizar o lucro e bem-estar do setor regulado, em detrimento do interesse público. e esses grupos de interesses competiriam entre si para conseguirem fazer prevalecer seu interesse privado junto ao regulador/legislador, mediante a troca por suporte eleitoral (bagatin, 2010). essa teoria é bastante criticada e, muitas vezes, é considerada como apenas um conjunto de hipóteses de que a regulação serviria ao propósito de grupos de interesses do mercado regulado, pois muitas vezes as regulações a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências... (p. 115-130) 125 ruas, c. a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências reguladoras federais contra a interferência político-partidária. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 115130, maio 2019. gerariam o aumento do lucro do regulado, mas que não explicaria como de fato esse controle da regulação acabaria sendo feita pelos regulados, conforme lição de othon de azevedo lopes (lopes, 2011). a teoria não explicaria como funcionariam esses mecanismos de conformação de interesses do regulador com os interesses do regulado. vale ressaltar que a sua conceituação é bastante divergente, conforme observam daniel carpenter e david a. moss (carpenter e moss, 2014). na sua própria definição da teoria, os autores afirmam que ela se baseia em termos indefinidos como interesse público, intenção e indústria regulada, conforme a tradução livre: “captura regulatória é o resultado ou processo pelo qual a regulação, na lei ou na sua aplicação, é consistentemente ou repetidamente afastada do interesse público em direção ao interesse da indústria regulada, pela intenção ou pela ação da indústria por si só. a nossa definição é embasada em diversos termos críticos como interesse público, intenção e indústria regulada.” por essa razão, a teoria não parece explicar de maneira completa a eventual ocorrência de interferências político-partidárias nas tomadas de decisões das agências reguladoras. portanto, nesta análise, a teoria da captura passa a ser complementada por outras teorias da regulação. a relação “agente-principal” entre o legislador e o regulador possível explicação para interferências do governo central na regulação poderia ser dar pela multiplicidade de relações “agente-principal” na edição de uma norma. o eleitor ocuparia o papel de principal, em relação ao legislador que é o agente que recebe a outorga de poderes de decisão. entretanto, nem sempre os objetivos do eleitor são coincidentes com os objetivos do legislador e há uma grande dificuldade pelo eleitor em controlar as tomadas de decisões do legislador. se o legislador repassar ao regulador a competência para criar normas regulatórias, o legislador se torna principal e o regulador seria agente (bagatin, 2010). da mesma forma, pode-se tomar como exemplo a situação em que a agência reguladora, ao implementar a regulação, atua como agente do ministério setorial, que é o principal, responsável pela emissão da política pública que dá as diretrizes à regulação. nessa ocasião, o desvio à finalidade pública poderia ocorrer tanto na definição das diretrizes de política pública, como na aplicação da regulação. de acordo com a teoria da escolha pública, o processo decisório da regulação seria resultado das trocas político-partidárias entre representantes eleitos, agências reguladoras e grupos de interesse. no entanto, a dependência entre os três pontos dessa tríade seria afastada ao se analisar a razão de ser do processo decisório dos reguladores, por meio da 126 a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências... (p. 115-130) ruas, c. a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências reguladoras federais contra a interferência político-partidária. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 115130, maio 2019. teoria jurídico-institucional da regulação, pela qual haveria elementos processuais administrativos que impediriam que o regulador atuasse como mera peça no jogo de interesses políticos, quais sejam: procedimento administrativo; neutralidade do processo administrativo; ambiente jurídico-institucional administrativo (aranha, 2018). entretanto, o que se observa no âmbito teórico do direito é diferente da realidade delineada quanto às indicações dos dirigentes das agências, pois a definição formal sobre a estruturação administrativa das agências não aparenta ser suficiente para manter-se afastado o viés político dos dirigentes escolhidos. a teoria dos sistemas e a prevalência do político no trilema regulatório conforme teubner (teubner, 1986), a utilização de uma teoria autorreferente dos sistemas para analisar a ação regulatória do estado depende da manutenção dos seus próprios elementos de interação que, no caso dos sistemas regulatórios, seriam o direito, as políticas e a sociedade, atuando de maneira circular e devidamente acoplados estruturalmente entre si. esse é o chamado trilema regulatório que, se não mantido adequadamente, inutilizaria a regulação. uma das formas de falha regulatória se daria por meio da sobressocialização do direito, como sendo a captura do direito por outros sistemas, por exemplo, pela politização das leis. assim, talvez seja possível observar uma prevalência do sistema político, em relação ao sistema legal, no caso em análise. considerando-se que está expresso em lei que o dirigente de agência reguladora federal deve ter conhecimento do tema e que as aprovações dos nomes das autoridades pelo senado federal não observam necessariamente esse dispositivo, poder-se-ia considerar uma falha regulatória. habermas (habermas, 2001) é bastante direto ao dispor sobre a atuação dos partidos políticos como entes estatais, que usam a distribuição de cargos públicos como meio para a concorrência pelo eleitorado e conectam as funções de catalizadores da opinião pública e de nomeadores de cargos na administração pública. pelos dados levantados, não é possível fazer uma correlação direta entre votos eleitorais e aprovações de autoridades. entretanto, é possível observar uma preterição, aparentemente inadequada, da função técnica, em relação à função política, na nomeação dos dirigentes das agências reguladoras federais. conclusão conforme expõe lopes (2018), o aumento da complexidade das tarefas estatais observado no estado democrático de direito e regulador exige do a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências... (p. 115-130) 127 ruas, c. a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências reguladoras federais contra a interferência político-partidária. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 115130, maio 2019. direito dinamicidade e especialização das decisões atinentes à regulação e, ao mesmo tempo, que o direito passe a operar como meio que se confronta com os sistemas econômico e político, que são altamente invasivos, evitando-se a politização da economia. como disposto por teubner, é altíssima a carga de atribuições dadas ao direito nesse âmbito e, portanto, não é de se espantar que haja falhas regulatórias decorrentes da interferência de um sistema em outro. de fato, nos sistemas autorreferenciados da política, do direito e da sociedade cabem influências entre si, mas de maneira circular, e não sobreposta. entretanto, o que se observa atualmente é uma dificuldade na manutenção do juízo técnico, em detrimento do político-partidário, concluindose, assim, que as estruturas formais delineadas pelas leis que criaram os procedimentos e mecanismos de indicação de dirigentes das agências e que dão ares de lisura ao processo, são insuficientes para a separação dos sistemas. o presente artigo pretendeu relacionar a análise da realidade, com as teorias jurídicas da regulação, com base nos dados de pesquisa que demonstram que o juízo técnico não é fator determinante para a escolha dos dirigentes reguladores. no entanto, ressaltam-se propostas de soluções apresentadas em capítulo do livro desafios da nação, do ipea (peci e vieira, 2018): (i) convocação e competição dos candidatos com transparência, realizada por um órgão coordenador de políticas regulatórias e com critérios de escolha e requisitos mínimos em termos de qualificação; e (ii) sabatina de uma lista tríplice no senado federal. de fato, o estudo comparativo de aprovações de autoridades entre argentina e brasil (lemos e llanos, 2007) demonstra que as nomeações na argentina levam mais tempo no senado, porque as discussões são concentradas em uma só comissão parlamentar, a comisión de acuerdos, a qual é considerada pelos próprios parlamentares como uma das mais importantes comissões do senado. no brasil, cada indicação passa por sabatina em uma comissão temática. as discussões são abertas em ambos os países, mas na argentina as votações também são abertas, diferentemente do brasil em que as votações são secretas. isso possibilita que naquele país haja a formação de lobbies, organização de ongs e de manifestações plurais durante o processo de sabatina. no brasil, a maior parte das movimentações e discussões entre poder executivo e legislativo ocorre fora do alcance público e, possivelmente, isso afasta o interesse público ou geral da tônica que leva às aprovações dos dirigentes das agências reguladoras federais. nesse sentido, poderia ser de grande valia que ao menos fossem utilizadas opções de listas tríplices indicadas pelos próprios servidores e por associações de usuários dos setores regulados, bem como análise e acompanhamento de dados das nomeações, por meio de 128 a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências... (p. 115-130) ruas, c. a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências reguladoras federais contra a interferência político-partidária. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 115130, maio 2019. ferramenta de participação cidadã online, que esclareça à sociedade os currículos e a vida pregressa dos indicados, pela casa civil ou pelo ministério do planejamento. referências bibliográficas aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. london: laccademia publishing, 2018. bagatin, a. c. o problema da captura das agências reguladoras independentes. dissertação (mestrado em direito). são paulo: universidade de são paulo. 2010. binenbojm, g. agências reguladoras independentes e democracia no brasil. revista de direito administrativo, rio de janeiro, v. 240, abr. /jun. 2005. 147-165. boullosa, r. d. f. mirando ao revés nas políticas públicas: notas sobre um percurso de pesquisa. revista pensamento & realidade, são paulo, v. 28, mar. 2013. 67-84. braithwaite, j. the essence of responsive regulation. ubc law review, v. 44(3), 2011. 475-520. carpenter, d.; moss, d. a. preventing regulatory capture: special interest influence and how to limit it. new york: cambridge university press, 2014. fagundes, m. m. teoria da captura do regulador de serviços públicos. in: souto, m. j. v.; marshall, c. c. 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(p. 115-130) ruas, c. a insuficiência da estruturação da independência orgânica das agências reguladoras federais contra a interferência político-partidária. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 115130, maio 2019. souto, m. j. v. direito administrativo regulatório. rio de janeiro: lumen juris, 2002. sundfeld, c. a. introdução às agências reguladoras. in: sundfeld, c. a. direito administrativo econômico. são paulo: malheiros, 2002. tcu. tc 031.996/2013-2. tcu. brasília. 2015. teubner, g. after legal instrumentalism: strategic models of post-regulatory law. in: ______ dilemmas of law in the welfare state. berlin: walter de gruyter, 1986. p. 299-326. thornton, d. k. r. a. . &. g. n. when social norms and pressures are not enough: environmental performance in the trucking industry. law & society review, 43(2), 2009. 405-435. mobile tv: where we are and the way forward do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação... (p. 59-82) 59 maldonado, g. m; oliveira, f. b. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 59-82, outubro 2020. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro from fomentation to regulation: the national mining agency and the regulation of the brazilian mining sector submetido(submitted): 04/03/2020 gabriel mota maldonado* frederico bedran oliveira* parecer(revised): 21/04/2020 aceito(accepted): 23/04/2020 abstract purpose – the advent of the national mining agency (anm) can mean the overture for new paths and horizons for the state actions inside the sector that is responsible for a significant share of the national economy, dramatically transforming the history of the mining industry by assimilating it within the regulatory state paradigm. thereafter, we propose here that the anm’s functions should be read bearing in mind their own historical formation and the peculiarities of the mining sector. by doing so, the main features and potentials of the mining activities regulation will become clear, which will then highlight the qualities of the sector and its functions among the activities regulated by the state. methodology/approach/design – the work was conducted throughout the review of the federal constitution, laws, statutes, and the specialized literature. findings – the research unveiled that the regulation of mining activity in brazil is a newborn challenge both to the state and to the companies, setting new parameters to the policy-making process that, on the one hand, is related to the good practices related to the sector’s activities and, on the other hand, talks about the goals of the constitutional socio-environmental order. practical implications – uncovering the consequences of the institutional transformation of the mining sector is equal to pointing out the role of the national mining agency and the legal requirements that need to be fulfilled in order to ensure that the sector reaches its full potential. originality/value – by describing and analyzing the practical and legal meanings of the anm’s making, the text conceives it as a tool for improving the regulation function, which, as argued, helps to create new and better-shaped instruments for the permanent relationship between the sector and the society and to enshrine the inherent qualities of *advogado. internacionalista. mestre em filosofia e teoria geral do direito (usp). diretor do departamento de desenvolvimento sustentável na mineração, do ministério de minas e energia. e-mail: motamaldonado@gmail.com. orcid: 0000-0003-25330439. *advogado. geólogo. mestre em geologia econômica e exploração mineral (unb). diretor do departamento de geologia e produção mineral do ministério de minas e energia. e-mail: bedranfred@gmail.com. orcid: 0000-0002-7469-6827. mailto:motamaldonado@gmail.com mailto:bedranfred@gmail.com 60 do fomento à regulação: a agência nacional de mineração... (p. 59-82) maldonado, g. m; oliveira, f. b. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 59-82, outubro 2020. the mining industry; something that is, until now, yet to be explored by the specialized doctrine. keywords: mining. regulation. transparency. public participation. social license to operate. resumo propósito – a criação da agência nacional de mineração (anm) pode significar a abertura de novos caminhos e horizontes para a atuação do estado no setor, responsável por parcela significativa da economia nacional, revolucionando a história da mineração ao integrá-la ao espectro do estado regulador. propõe-se, então, uma interpretação das funções da anm a partir das peculiaridades de sua formação e da composição do setor de mineração, como forma de entender as particularidades e potenciais da regulação da mineração, tendo em vista as qualidades do setor e suas funções no quadro das atividades reguladas pelo estado. metodologia/abordagem/design – o trabalho foi conduzido a partir da leitura da legislação específica e da constituição federal, além da revisão bibliográfica especializada referenciada pela abordagem qualitativa da doutrina constitucional e técnica. resultados – a pesquisa mostrou que a regulação da mineração é desafio novo para o estado e para as empresas, inserindo no setor parâmetros não integrados às políticas oficiais de outrora e que dizem respeito ao bom uso do patrimônio mineral e ao acoplamento da atividade aos objetivos de ordem socioambiental de origem constitucional. implicações práticas – esclarecer as consequências da transformação institucional da mineração é o mesmo que apontar as competências da agência nacional de mineração e as condições jurídicas para a realização do potencial latente do setor por intermédio de sua regulação. originalidade/relevância do texto – descrevendo e analisando os significados práticos e jurídicos da criação da anm, o texto concebe a restruturação do aparato estatal voltado à mineração como ferramenta de aprimoramento da função da regulação, que auxilia na realização das condições para uma melhor interlocução do setor com a sociedade e de incremento de suas qualidades intrínsecas; algo que, até o momento, foi pouco explorado pela doutrina especializada. palavras-chave: mineração. regulação. transparência. participação pública. licença social. introdução a agência nacional de mineração nasceu em 27 de julho de 2017, por força da medida provisória nº 791. como instrumento legislativo excepcional, a medida provisória só pode ser editada em caso de ‘relevância’ e ‘urgência’, o do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação... (p. 59-82) 61 maldonado, g. m; oliveira, f. b. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 59-82, outubro 2020. que impõe considerar o que levou a presidência da república a entender relevante e, sobretudo, urgente a criação de uma agência reguladora, quase doze anos após a instituição da última autarquia federal de mesma categoria.1 segundo a exposição de motivos da medida provisória, encaminhada pelos ministros de estado do planejamento e de minas e energia, a urgência da medida adveio da “natureza e características da própria estrutura da autarquia”2 que então se criava, no intuito de revitalizar o setor, atraindo investimentos e contribuindo para alavancar o crescimento da economia brasileira. a partir da constatação de que “a indústria mineral é ainda um segmento reprimido da economia nacional, quando cotejado com o enorme potencial mineral do país”, o documento justificador assenta-se na compreensão segundo a qual a estrutura e os serviços do extinto departamento nacional de produção mineral (dnpm) estavam de tal maneira defasados que urgia a criação de uma agência que, dentre outros, elevaria o “nível de gerenciamento”, permitindo “uma melhor interação do gestor da mineração com os entes regulados”. além disso, a sistemática das consultas públicas, a colegialidade das decisões e a especialização dos quadros da agência garantiriam “a transparência dos processos ao setor” e reduziriam a “assimetria de informações”. a anm nasce, então, com a missão de reverter, urgentemente, as circunstâncias burocráticas que ajudaram a manter adormecido o potencial econômico da atividade e a criar uma distância inconveniente entre o ente regulador e o setor produtivo. os motivos expostos para a criação da agência são sentidos há tempos. mas eles circunscrevem a capacidade de influência da mineração e de sua regulação a um nível que não realiza todas as funções do setor e da própria atividade regulatória. existem, como se verá melhor, potenciais inexplorados de aprimoramento dos índices econômicos e, mais ainda, de incremento da qualidade de vida da população das regiões que hospedam empreendimentos minerários. pretende-se mostrar que esses potenciais não só podem como devem ser explorados na condução da regulação da atividade minerária, como parte da tarefa regulatória de um setor com aptidão para transformação social e para o desenvolvimento econômico; e que, realizado esse múnus, o estado, a sociedade e o próprio setor serão beneficiados. o mote para o estudo está na confluência de três fatos essenciais: (i) a criação e extinção do departamento nacional de produção mineral, bem como as transformações que culminaram em sua sucessão pela agência nacional de mineração; (ii) a assimilação pelo direito brasileiro do modelo de regulação por 1trata-se da criação da agência nacional de aviação civil (anac) pela lei nº 11.182, de 27 de setembro de 2005. 2trecho da exposição de motivos, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/exm/exm-mp-791-17.pdf http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/exm/exm-mp-791-17.pdf 62 do fomento à regulação: a agência nacional de mineração... (p. 59-82) maldonado, g. m; oliveira, f. b. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 59-82, outubro 2020. autarquias especiais (agências reguladoras), cujo elemento fundante é o paradigma do estado regulador; e (iii) a realidade do setor de mineração, que apresenta peculiaridades decisivas que direcionam a atuação regulatória. com essa análise, será possível demonstrar que a transformação institucional, superando a singela atribuição de fomento da atividade pelo dnpm para acolher as incumbências de uma agência reguladora pela anm, agrega elementos inéditos às obrigações do estado enquanto agente regulador e consagra a mineração enquanto veículo de progresso econômico em condições de sintonia com a preservação da natureza e com o desenvolvimento social. o dnpm: fomento ao setor mineral o departamento nacional de produção mineral foi criado pelo decreto n. 23.979, em 8 de março de 1934, já nos últimos momentos do governo provisório de getúlio vargas. “tinha por função assegurar, controlar e fiscalizar as atividades de mineração em todo o território nacional”;3 mas, diante do imenso desafio, criado para “fortalecer a burocracia profissional e ampliar os padrões de atuação técnica do estado brasileiro”,4 o dnpm, frise-se, já nasceu desfalcado, e não conseguia dar vazão às demandas do setor e do estado por conhecimento e condições técnicas de desenvolvimento.5 de todo modo, ele se inseria no âmbito do novo paradigma do direito minerário instaurado pela constituição de 1934, que promoveu a distinção entre a propriedade do solo e a do subsolo,6 e a necessidade de autorização prévia da união para a exploração das minas,7 conforme já previa o código de minas (artigos 4º, 5º, §1º e §2º e 11). 3feigelson, 2018, p. 127. 4bercovici, 2011, p. 92. 5idem, p. 99 e ss. 6artigo 118: as minas e demais riquezas do sub-solo, bem como as quedas d’água, constituem propriedade distincta da do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial. 7artigo 119: o aproveitamento industrial das minas e das jazidas mineraes, bem como das aguas e da energia hydraulica, ainda que de propriedade privada, depende de autorização ou concessão federal, na fórma da lei. §1º as autorizações ou concessões serão conferidas exclusivamente a brasileiros ou a empresas organizadas no brasil, ressalvada ao proprietario preferencia na exploração ou coparticipação nos lucros. §2º o aproveitamento de energia hydraulica, de potência reduzida e para uso exclusivo do proprietario, independe de autorização ou concessão. §3º satisfeitas as condições estabelecidas em lei, entre as quaes a de possuir em os necessarios serviços technicos e administrativos, os estados passarão a exercer, dentro dos respectivos territorios, a attribuição constante deste artigo. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação... (p. 59-82) 63 maldonado, g. m; oliveira, f. b. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 59-82, outubro 2020. com claras vinculações ao projeto desenvolvimentista que, com nuances, orientou a plataforma setorial da mineração entre os anos 1930 e 1980, o dnpm detinha competências burocráticas – atinentes ao gerenciamento de direitos minerários – e técnico-científicas, já que ao departamento era dado capitanear as pesquisas minerais. mais tarde, pelo decreto-lei nº 764, de 15 de agosto de 1969, foi criada a companhia de pesquisa de recursos minerais (cprm), transformada em empresa pública pela lei nº 8.970, de 1994, doravante responsável pela seara científica da mineração brasileira, em especial o mapeamento geológico do território. com a criação da cprm, o dnpm concentrou sua energia institucional no cumprimento do múnus de salvaguarda dos documentos que asseguravam o usufruto dos direitos minerários. em outras palavras, ao departamento ficavam reservados os deveres estritamente burocráticos de administração de outorgas e requerimentos, incluindo sua fiscalização. em 1994, o dnpm foi instituído como autarquia federal, pela lei no 8.876, dotada, portanto, de personalidade jurídica de direito público, com autonomia patrimonial, administrativa e financeira. nos termos da sobredita norma, o dnpm tinha por finalidade promover o planejamento e o fomento da exploração mineral e do aproveitamento dos recursos minerais e superintender as pesquisas geológicas, minerais e de tecnologia mineral, bem como assegurar, controlar e fiscalizar o exercício das atividades de mineração em todo o território nacional, na forma do que dispõem o código de mineração e o código de águas minerais, competindo-lhe, em especial: sistematizar e integrar os dados geológicos dos depósitos minerais; fomentar a produção mineral e estimular o uso racional e eficiente dos recursos minerais e fomentar a pequena empresa de mineração. as atividades de fomento a mineração se materializavam, entre outras, por meio das ações da diretoria de planejamento e desenvolvimento da mineração, à qual competia compatibilizar o planejamento setorial, coordenar estudos de mercado e promover as ações de extensionismo mineral, realizando atividades de orientação técnica ao pequeno minerador. o “fomento” era visto como uma das principais atribuições do extinto dnpm, conhecido pelos usuários como “casa do minerador”. como é evidente pela leitura da legislação – e como ficará ainda mais claro a partir da análise sobre a regulação propriamente dita do setor minerário – o “cliente” do dnpm §4º a lei regulará a nacionalização progressiva das minas, jazidas mineraes e quédas dagua ou outras fontes de energia hydraulica, julgadas basicas ou essenciaes à defesa economica ou militar do paiz. §5º a união, nos casos prescriptos em lei e tendo em vista o interesse da collectividade, auxiliará os estados no estudo e apparelhamento das estancias minero -medicinaes ou thermo-medicinaes. 64 do fomento à regulação: a agência nacional de mineração... (p. 59-82) maldonado, g. m; oliveira, f. b. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 59-82, outubro 2020. era o minerador e não a sociedade. a visão expressa no código de mineração de 1967 e nos planos estratégicos do setor, das décadas de 70 a 2000, refletem as diretrizes políticas focadas, principalmente, no incentivo à produção mineral. o modelo de gestão do dnpm, pautado no caráter procedimental do código de mineração e dos regulamentos posteriores, promoveu uma postura meramente cartorária à autarquia. esse cenário de um cartório movido ao ritmo do minerador se mostrou incompatível com a visão atual da sociedade, a qual espera que a exploração de recursos naturais promova bem-estar social, por meio de uma atuação regulatória pautada na transparência e no rigor técnico. a regulação breve histórico da regulação no brasil costuma-se, com razão, entender as agências reguladoras brasileiras como resultado da reforma administrativa e da onda de desestatização dos anos 1990, quando foram criadas as autarquias responsáveis pela regulação dos setores de energia (aneel – lei nº 9.427/96), telecomunicações (anatel – lei nº 9.472/97) e petróleo, gás natural e biocombustíveis (anp – lei nº 9.478/97). essas instituições se inserem, sem embargo, em um movimento complexo e de dimensões sistêmicas que começa muito antes e cuja memória mostra suas motivações subjacentes, que são essenciais para entender o fenômeno regulatório de hoje, muito mais complexo que a mera emissão de normas e diretrizes para um setor econômico. é que a regulação típica das agências é também um tipo de intervenção estatal na economia, muito embora ela detenha uma fisionomia que remonte justamente a saída do estado de setores econômicos, que possui objetivos e funções específicas de conformação da atividade aos propósitos e interesses legitimados pela ordem jurídica: a regulação estatal da economia é o conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o estado, de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, determina, controla, ou influencia o comportamento dos agentes econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco da constituição e orientando-os em direções socialmente desejáveis.8 acomodar a atividade econômica, qualquer que seja ela, a metas de caráter extraeconômico não é exclusividade do período histórico das agências reguladoras. centrada nos serviços, a regulação está presente desde a colônia, como mostra fernando herren aguillar, em estudo absolutamente fundamental,9 ao comentar a ligação entre a prestação de serviços públicos e a 8aragão, 2005, p. 37. 9aguillar, 1999. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação... (p. 59-82) 65 maldonado, g. m; oliveira, f. b. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 59-82, outubro 2020. urbanização do país, elaborada quase sempre por meios normativos, sem intervenção direta do estado. tratavam-se, em sua maioria, de serviços como os de iluminação pública, saneamento básico, correios e construção de prédios públicos, cuja prestação era realizada por particulares (descentralização operacional – “prestação de serviços afastada do estado”) e regulados diretamente pela coroa portuguesa (centralização normativa – “concentração de normatização sobre atividades reguladas”).10 a exceção ficava por conta da extração e destinação do pau-brasil para a indústria têxtil europeia, monopólio da metrópole cuja exploração estava condicionada a concessão ou arrendamento. nessa fase da história, chamada por aguillar de regulação patrimonialista, a descentralização operacional mostrava o desinteresse de portugal pelas atividades que não contribuíam diretamente para o projeto colonialista. o início do segundo império alterou o panorama, quando se passou a experimentar os efeitos da doutrina liberal, que culminou na transferência do “poder de gerir a coisa pública das mãos privadas do imperador para inúmeros novos centros de poder”,11 e na consagração de uma regulação desconcentrada, no léxico de aguillar. com isso, deu-se início à descentralização normativa do mercado brasileiro, que se alteraria também em termos operacionais com a intensificação da entrada de capital estrangeiro e a ética de abstenção radical da participação do estado na economia. de fora desse fenômeno, como em outros países,12 estavam os setores de ferrovias e de infraestrutura portuária, cuja regulação remanescia centralizada. a fase seguinte, a da regulação concentrada, contraria a regra vigente até a década de 1930 e instala uma época de simbiose entre as funções executoras e reguladoras nas mãos do estado. é o tempo de irrupção nacionalista e desenvolvimentista, que altera o padrão regulatório ao mesmo tempo em que a complexidade das atividades, com nuances técnicas específicas, demanda a especialização das instituições de controle e fiscalização.13 foram, com isso, criadas as primeiras ‘agências’ 10aranha, 2015, p. 133 e 134. 11aguillar, 1999, p. 181. 12binenbojm, dentre outros, lembra que, em 1887, foi criada nos estados unidos a interstate commerce commission (icc), “normalmente apresentada como a primeira agência independente norte-americana”, responsável pela regulação do setor de transporte ferroviário. 13é sempre interessante, pela proximidade dos modelos, o paralelo entre o fenômeno das agências reguladoras no brasil e nos estados unidos. nesse ponto, como assinala binenbojm, os anos 1930 significaram, tanto aqui como alhures, a afirmação do paradigma da “administração policêntrica”: “é neste período que tom a corpo, quantitativa e qualitativamente, a ideia de uma administração policêntrica e insulada de influências políticas, caracterizada por sua expertise e pela sua capacidade de responder pronta e eficientemente às demandas crescentes de uma sociedade cada vez mais complexa” (binenbojm, 2005, pp. 148-149). 66 do fomento à regulação: a agência nacional de mineração... (p. 59-82) maldonado, g. m; oliveira, f. b. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 59-82, outubro 2020. estatais setoriais,14 além de uma série de empresas públicas, voltadas, sobretudo, para os setores de infraestrutura e recursos naturais. ato contínuo, especialmente a partir do segundo governo de getúlio vargas (1951), uma série de inversões estatais garantiu a contínua estatização do setor elétrico, com a criação da eletrobrás, enquanto os “setores de telecomunicações, energia, transportes, correios e saneamento básico foram intensamente regulados já no governo militar tanto normativa como operacionalmente”.15 o episódio seguinte da história da regulação no brasil inaugura propriamente o estado regulador, cuja missão, como descrito pelo governo federal no documento “diretrizes gerais para a abertura do mercado de telecomunicações”, é o de “fortalecer o papel regulador do estado e eliminar o seu papel de empresário”. essa nova postura, frise-se, não significa abstencionismo, mas reforço da função conformadora – indireta – do estado em favor da sociedade e do país em uma realidade complexa em que o interesse público é parâmetro elementar. trata-se, pois, de “uma consequência necessária da divisão funcional de poderes e uma garantia institucional da preservação do interesse público em setores regulados”,16 e que não se restringe, portanto, a aspectos meramente econômicos: com a drástica redução da atuação estatal direta, incrementou-se a concepção da regulação econômica como meio de controle das deficiências do mercado. no entanto, verificou-se que a realização de inúmeros outros fins, de natureza sociopolítica, também deveriam ser tomados em vista pela regulação. a intervenção estatal de natureza regulatória não poderia restringir-se a preocupações meramente econômicas. o estado não poderia ser concebido como um simples “corretor dos defeitos econômicos” do mercado, mas lhe incumbiria promover a satisfação de inúmeros outros interesses, relacionados a valores não econômicos. assim, o elenco dos fins buscados através da regulação escapa facilmente de uma abordagem exclusivamente econômica.17 a regulação não é, pois, uma simples ferramenta de organização de um serviço ou atividade econômica, nem uma forma institucionalizada de interação entre estado e setor regulado. ela é um dispositivo jurídico-institucional de garantia de fruição dos direitos fundamentais pelo indivíduo e pela sociedade, pelo qual o mercado é um meio para a consecução dos bens públicos elementares: “o mercado se justifica enquanto dirigido pela regulação rumo ao 14são elas: conselho nacional do petróleo; conselho nacional de águas e energia elétrica; departamento nacional da produção mineral; departamento administrativo do serviço público; coordenação de mobilização econômica; departamento nacional de estradas de rodagem; departamento nacional dos portos; comissão administrativa de defesa econômica; inspetoria de obras contra as secas. 15aranha, 2015, p. 135. 16idem, p. 36. 17justen filho, 2002, p. 38. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação... (p. 59-82) 67 maldonado, g. m; oliveira, f. b. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 59-82, outubro 2020. interesse público”.18 assim, como precisamente aduz márcio iório, a “regulação é uma necessidade decorrente do sistema jurídico moderno para preservação de sua finalidade o criador, o ser humano e somente mediatamente sua criatura o ser jurídico e o mercado”,19 sendo o mecanismo de intervenção estatal que persegue a “preservação das prestações materiais essenciais à fruição dos direitos fundamentais”.20 como necessidade histórica, jurídica, política e social, o estado regulador se realiza institucionalmente de maneiras próprias em cada ordenamento. no brasil, esse paradigma é não só associado como plenamente identificado nas agências reguladoras, muito embora elas sejam a organização jurídica específica de uma determinação normativa geral. de todo modo, a predominância do modelo de regulação setorial no brasil por si só sinaliza uma correspondência entre a forma de regular em exercício no país e a retirada do estado enquanto agente empresarial,21 condicionando a reflexão sobre o fenômeno a partir das agências, não as entendendo como parte, mas como origem do estado regulador. olhar o fenômeno regulatório a partir do prisma do interesse público tem, portanto, efeitos profundos no imaginário de toda a sociedade sobre o tema, justamente porque coloca a regulação na função que lhe é devida – a de veículo de promoção de direitos – e restaura as condições para a significação democrática das agências e de todo o sistema. caracterização jurídica das agências reguladoras sem embargo, é necessário entender o que dota as agências reguladoras de capacidade jurídica e de legitimidade política para regular setores essenciais para a economia e a sociedade brasileiras, como a mineração. a lei geral das agências reguladoras (lei nº 13.848/19) define-as como autarquias de caráter especial, cujos caracteres distintivos são a insubordinação hierárquica, a autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e a estabilidade e investidura a termo de seus dirigentes. a rigor, no 18aranha, 2015, p. 73. 19idem, p. 9. 20ibidem, p. 10. 21fala-se, então, da regulação setorial, que, ao lado da regulação regional e da regulação geral, formam os tipos específicos que dependem do “critério de segmentação que se pretende regular”. por razões históricas, como explica márcio iório aranha, a regulação setorial “é, sem dúvida, a mais representativa dos estudos de direito regulatório muito em virtude da coincidência de sua projeção em conjunto com as reformas estruturais do estado brasileiro de meados da década de 1990” (aranha, 2015, p. 111-112). nesse sentido, lucas rocha furtado: “diante dessa nova forma de prestação de alguns serviços, sobretudo aqueles que possam ser explorados por entidades privadas como atividades empresariais, surge no brasil o modelo de agências e se atribui a estas o novo papel do estado brasileiro em inúmeras áreas”. (furtado, 2010, p.191). 68 do fomento à regulação: a agência nacional de mineração... (p. 59-82) maldonado, g. m; oliveira, f. b. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 59-82, outubro 2020. entanto, como ensina celso antônio bandeira de mello, independência ou autonomia financeira, decisória, funcional ou administrativa não são privilégios de agências reguladoras, pois esses “são elementos intrínsecos de toda e qualquer autarquia”.22 a verdadeira diferença está na composição da direção das agências: ou seja, o realmente peculiar em relação “à generalidade das autarquias está nas disposições atinentes à investidura e fixidez do mandato dos dirigentes dessas pessoas [jurídicas de direito público]”.23 pedra de toque no sistema, de qualquer forma, é a autonomia dos entes reguladores – nas palavras da lei nº 13.848/19: ausência de tutela ou de subordinação hierárquica. como é claro, essa independência tem a função de impedir que a regulação setorial esteja submetida às flutuações políticas de ocasião, razão pela qual, ainda que as agências sejam parte da administração pública, “suas normas e decisões não podem ser alteradas ou revistas por autoridades estranhas a seu próprio órgão”.24 dessa maneira, a atividade administrativa ganha núcleos autônomos baseados “na ideia do insulamento político de administradores pretensamente neutros, dotados de elevada qualificação técnica”,25 que possui como elemento fundante a ideia de que a especialização garante o melhor desempenho da regulação em uma sociedade complexa e sujeita a influências políticas inconvenientes à boa condução da regulação setorial. a neutralidade desejada da agência, no entanto, não a isola do mundo político e social. como veículo de consagração técnica dos objetivos nacionais, a regulação desempenha um papel-meio, procedural na arquitetura jurídica desenhada para se alcançar um fim jurídico substancial plasmado, na lei que rege as agências reguladoras, nas expressões interesse público e interesse da sociedade, que consagram o motivo de existência da agência e da regulação em si: atender, por intermédio da devida qualificação técnica, ao que a sociedade elegeu como suas prioridades e objetivos. sem essa perspectiva, o trabalho das agências reguladoras se torna antissocial e antidemocrático e a justificativa técnica da autonomia perde espaço para discussões envolvendo legitimidade democrática e social, que já dominam a pauta sobre o tema em outros países: 22mello, 2014, 178. 23idem. nesse mesmo sentido, lucas rocha furtado: “a maior inovação verificada nesse novo modelo de organização administrativa talvez seja a ampliação da autonomia dessas entidades administrativas, autonomia assegurada sobretudo pela existência de mandato definido em lei para os dirigentes” (furtado, 2010, p. 192). 24di pietro, 2011, p. 131. ressalvam-se, por óbvio, o controle exercido pelo congresso nacional por intermédio do tribunal de contas da união (v ide acórdão nº 1.703/04, de 17/11/2004, do plenário do tcu) e a inafastabilidade da apreciação judiciária, conforme artigo 5º, xxxv, da constituição federal. 25binenbojm, 2005, p. 150-151. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação... (p. 59-82) 69 maldonado, g. m; oliveira, f. b. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 59-82, outubro 2020. “com o passar dos anos, entretanto, diante (i) do crescente grau de intrusividade das agências nas atividades privadas, (ii) da sua questionável eficiência na gestão dos mercados regulados e (iii) da sua não sujeição aos mecanismos tradicionais de accountability eleitoral, as agências independentes foram submetidas a intensas críticas e pressões dos agentes políticos e econômicos. assim, o grande tema de discussão sobre as agências nos estados unidos há muito deixou de ser o da sua autonomia, como condição para o exercício técnico e politicamente neutro de suas funções, para se tornar rapidamente o do seu controle político, responsividade social e legitimidade democrática”26 o insulamento político, portanto, ainda que dirima as possibilidades de aparelhamento da agência reguladora, torna ainda mais importante a participação social e o controle democrático das decisões das agências. sem procurar atender ao interesse público, não existe justificativa de existência das agências, razão pela qual a participação social no processo decisório é medida definitiva de sua legitimidade e de cumprimento de seu múnus. a participação popular, portanto, é, junto com a autonomia – “que não se restringe à ideia abstrata de menor vinculação política”, mas “demanda conformações estruturais e organizações concretas” –,27 a eficiência e a produtividade, núcleo do processo regulatório.28 daí a centralidade de instrumentos, previstos na lei nº 13.848/19, como os da consulta e audiências públicas. como destaca marçal justen filho, a utilização de mecanismos consultivos referenda a concepção democrática do serviço prestado pelas agências e é condição para seu sucesso: refletindo concepções democráticas, tem sido usual que todas as decisões de grande relevo das agências sejam subordinadas a um processo de consulta e audiência públicas. produz-se uma espécie de publicidade ativa. em vez de aguardar que possíveis interessados se valham da faculdade prevista constitucionalmente, a agência convoca todos os possíveis interessados para prestar informações espontaneamente ou para solicitar a colaboração da sociedade. essa prática é extremamente salutar e reflete a concepção de que a autonomia da agência não se traduz em ausência de controle público de seus atos. 26binenbojm, 2005, p. 150. 27aranha, 2015, p. 164. 28essa nova estrutura regulatória ampliou a viabilidade do controle social da prestação de serviços públicos em virtude da abertura inserida nas estruturas das atuais agências reguladoras. todas essas modificações na concepção de prestação de serviços e cont role de atividades ainda foram acrescidas das inovações da emenda constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998 – a conhecida reforma administrativa –, em que os conceitos de eficiência, produtividade, participação popular e autonomia viabilizaram novas formas de relação do estado com órgãos, com entidades da administração direta e indireta, ou mesmo, com pessoas de direito privado, mediante contratos de gestão e fixação de metas de desempenho. (idem, p. 138). 70 do fomento à regulação: a agência nacional de mineração... (p. 59-82) maldonado, g. m; oliveira, f. b. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 59-82, outubro 2020. exige-se institucionalização de canais de comunicação formais entre a agência e a sociedade civil, com a identificação clara e precisa dos agentes encarregados de prestar contas a todo e qualquer interessado, em prazos determinados e satisfatórios. o processo decisório, no tocante às competências regulatórias, deverá ser permeável ao conhecimento e à interferência dos diferentes segmentos de interesses. as consultas e audiências públicas deverão ser realizadas sempre que decisões relevantes se fizerem necessárias. o sucesso do modelo das agências depende dessa estruturação democrática, em que haja permanente acompanhamento da sua atuação por parte da sociedade civil.29 nesse ponto, é essencial entender o acompanhamento pela sociedade das decisões das agências como parte do processo de amadurecimento institucional. na verdade, a participação de atores extramuros do setor regulado é condição para o fortalecimento da autonomia – “pedra de toque do modelo idealizado no brasil” –,30 já que traz à estrutura regulatória razões de interesse público de forma direta, ou seja: sem “interesse público” venha mediante instituições de estado. com isso, a autonomia, absolutamente cara ao sistema, é viabilizada e as chances de captura do agente regulador pelo setor regulado ficam comprometidas. não obstante a função basilar das estruturas que viabilizam a participação popular enquanto mecanismo de veiculação dos valores públicos, o atendimento ao interesse público, entrementes, não se encerra na realização de audiências e consultas públicas, pois essa postura (atender ao interesse público) é razão de ser das agências e, portanto, deve ser parte constante de seu processo decisório. como se verá, para a mineração, essa conclusão tem razões e consequências sui generis, que alteram a fisionomia da regulação do setor e amplificam as responsabilidades da agência nacional de mineração, além de significarem uma oportunidade de crescimento e de aprimoramento da relação entre o setor e a sociedade. a anm: regulação do setor mineral o setor mineral brasileiro participou das reformas estruturais da década de 1990 com a transformação do dnpm em autarquia, autorizada pela lei nº 8.876/94, que deu à mineração o ente estatal dotado de autonomia que outros setores passariam a ostentar pouco tempo depois. com essa modificação, o departamento teve suas atribuições incrementadas, mas não lhe foi alterada a qualificação nuclear de órgão fiscalizador e fomentador da exploração mineral. 29justen filho, 2002, p. 586. 30aranha, 2015, p. 164. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação... (p. 59-82) 71 maldonado, g. m; oliveira, f. b. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 59-82, outubro 2020. ao contrário das leis que instituíram as autarquias setoriais no decorrer da década de 1990, em que fica clara sua condição de órgão com o dever de satisfação pública de suas ações a partir, como já dito, da necessidade de realização de consulta pública quando da formulação de medida administrativa tendente a alterar o panorama do setor, além de outros instrumentos, ao dnpm a legislação não determinava a ligação expressa entre a atividade regulatória a seu cerne – a proteção do interesse público por meio de ferramentas que assegurem a participação pública e a transparência –, o que só vai ser inserido no setor minerário com a criação da agência nacional de mineração pela lei nº 13.575/18. com efeito, ao ser transformado em agência reguladora, o ente fiscalizador do setor mineral passou por uma transformação substancial. à parte as obrigações de fiscalização da atividade e gestão dos direitos e recursos mobilizados pelo setor, que remanescem e são comuns a toda e qualquer autarquia reguladora, seu múnus central deixou de ser fomentar a exploração e o aproveitamento de recursos minerais e passou a incluir a “regulação [...] das atividades para o aproveitamento dos recursos minerais no país”.31 com isso, a suas competências ordinárias agregam-se outras, de índole condizente com as funções regulatórias. assim, a anm deve, por exemplo, acompanhar as práticas de mercado do setor32 e alertar as autoridades de defesa da concorrência em caso de indício de infração à ordem econômica33 – com a própria palavra “fomento” sendo usada, agora, para descrever o dever da anm de assegurar a concorrência entre os agentes econômicos do setor.34 deve, outrossim, sistematizar e publicizar, por meio de resolução, as regras, procedimentos e critérios aplicados a todos os processos administrativos em seu âmbito de atuação, inclusive aqueles atinentes à outorga de direitos minerários e à fiscalização da atividade. do mesmo modo, as reuniões da diretoria colegiada serão públicas, assim como as pautas e atas a elas vinculadas. ao claro afã de promoção da transparência, a lei nº 13.575/18 cria mecanismos de participação da sociedade e dos agentes do setor que incrementam a qualidade regulatória da anm. a lei, então, determina a realização de análise de impacto regulatório (air), nota técnica ou documento similar que fundamente a proposta de decisão sobre atos normativos da agência, 31art. 2º, caput, da lei nº 13.575/18. 32art. 2º, xxiv, da lei nº 13.575/18. 33art. 2º, §1, da lei nº 13.575/18. 34art. 2º, xxiv, da lei nº 13.575/18. 72 do fomento à regulação: a agência nacional de mineração... (p. 59-82) maldonado, g. m; oliveira, f. b. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 59-82, outubro 2020. o que deverá ser disponibilizado ao público.35 assegura-se, ato contínuo, o direito à manifestação das partes envolvidas e de terceiros interessados nas reuniões da diretoria colegiada36 e prevê-se a submissão dos motivos que justifiquem a tomada de decisão regulatória à consulta ou audiência pública, sempre que os atos normativos da agência afetarem, direta e substancialmente, direitos dos agentes econômicos do setor.37 essas disposições, mais do que performarem uma atualização normativa do ente administrador dos direitos minerários, dizem respeito a um novo paradigma de ação do poder público e dos agentes privados ligados à mineração, procurando acomodar a atividade aos princípios e regras constitucionais e legais que visam influenciar e ordenar o bom uso e exploração do patrimônio nacional. nesse ínterim, as regras e determinações atinentes à promoção da transparência e da participação – elementos que se alimentam mutuamente – se destacam em razão da importância estratégica da mineração e de sua imensa capacidade de mobilização econômica e social. essas disposições são, em sequência à lei de criação da anm, aprimoradas pela lei das agências reguladoras, que, mais do que definir o que são agências reguladoras para o direito brasileiro, prescreve obrigações para as autarquias atinentes ao controle e à participação sociais em seus processos decisórios que fornecem informações essenciais para a avaliação do significado da regulação para o setor da mineração. diferentemente do que dispõe a lei nº 13.575/18, que encerra a presença de elementos externos nas possibilidades de submissão de determinadas decisões regulatórias a consulta ou audiência pública, a lei das agências reguladoras elabora conceitos mais amplos de participação social, articulando as ferramentas da consulta e audiências públicas com noções como as de interesse público e da sociedade. sem embargo, a lei 13.858/19 define consulta ou audiência pública como um instrumento por meio do qual a sociedade é consultada previamente, podendo qualquer interessado criticar, fazer sugestões e contribuir38 com as propostas de alteração de atos normativos de “interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários”.39 a partir disso, a nova lei expande o espectro de fundamentos e as 35art. 15 e §§, da lei nº 13.575/18. 36art. 14, parágrafo único, da lei nº 13.575/18. 37art. 12, da lei nº 13.575/18. 38art. 9º, §1º: a consulta pública é o instrumento de apoio à tomada de decisão por meio do qual a sociedade é consultada previamente, por meio do envio de críticas, sugestões e contribuições por quaisquer interessados, sobre proposta de norma re gulatória aplicável ao setor de atuação da agência reguladora. 39art. 9, caput: serão objeto de consulta pública, previamente à tomada de decisão pelo conselho diretor ou pela diretoria colegiada, as minutas e as propostas de alteração de do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação... (p. 59-82) 73 maldonado, g. m; oliveira, f. b. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 59-82, outubro 2020. hipóteses em que a anm tem o dever de realizar audiência ou consulta pública: antes, como descrito na lei que a criou, a obrigação de realizar consultas se dava no âmbito do processo de confecção de atos que afetassem, “de forma substancial e direta, direitos dos agentes econômicos do setor de mineração”;40 agora, a partir de 25 de setembro de 2019, as agências reguladoras como a anm devem consultar a sociedade. com efeito, além do acréscimo no rol de ‘interessados’ nas decisões das agências reguladoras, a própria descrição legal das funções dessas autarquias recebe novos e decisivos aportes, aprimorando a conceituação das autarquias especiais. é o que a norma diz em seu artigo 4º, quando determina que as atividades regulatórias devem ser adequadas para atender o interesse público. nesse sentido, a descrição que a mesma lei traz do “plano estratégico vigente” e do “plano de gestão anual”, que objetivam, dentre outros, promover “maior transparência e controle social” e, finalmente, a partir da melhoria do desempenho da agência, “incrementar a satisfação dos interesses da sociedade, com foco nos resultados”.41 a lei das agências, portanto, é bastante clara ao descrever como função da atividade regulatória a satisfação dos interesses da sociedade, do interesse público, e não só dos “agentes econômicos do setor de mineração” como o faz a lei 13.575/18. trazer outros atores para o rol de interessados nas políticas minerais tem o condão de incluir a mineração dentro dos padrões da regulação enquanto atividade pública de “preservação das prestações materiais essenciais à fruição dos direitos fundamentais”42, de maneira que como parâmetro para a ação regulatória minerária existem, hoje, uma série de princípios e regras constitucionais, legais e estatutárias que não existiam como atribuições do dnpm, mas são determinantes para a legitimação social e jurídica e para a justificação prática da anm e da atividade que ela regula. essa modificação, para o setor mineral, é bem mais do que formulação discursiva. a importância da regulação do setor minerário, por sua natureza, vai muito além da estabilização da relação entre poder concedente e concessionário. é bom lembrar que a agência nacional de mineração não é ente regulador de serviço público: o setor regulado por ela não possui usuários ou consumidores diretos. como “bens públicos de uso especial”, os minerais são “bens atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados. 40art. 12. os atos normativos da anm que afetarem, de forma substancial e direta, direitos de agentes econômicos do setor de mineração deverão ser acompanhados da exposição formal dos motivos que os justifiquem e ser submetidos a consulta ou a audiência pública. 41artigo 15, §1º, i e iii, da lei nº 13.848/19. 42aranha, 2015, p. 10. 74 do fomento à regulação: a agência nacional de mineração... (p. 59-82) maldonado, g. m; oliveira, f. b. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 59-82, outubro 2020. indisponíveis cuja destinação pública está definida constitucionalmente: a exploração e aproveitamento de seus potenciais.”43 a destinação dos recursos minerais dada pela constituição federal revela, de pronto, o papel por eles desempenhado na formação da personalidade pública, especialmente econômica, do brasil, já que o controle e planejamento do uso dessa riqueza sempre esteve ligado a um projeto de soberania econômica nacional, seja qual a vertente ideológica a conduzir a política econômica. é por isso que se diz que “analisar as leis protetoras da mineração, é o mesmo que compendiar e dissecar a própria história econômica dum país”.44 mais do que isso, no entanto, a mineração é parte essencial no crescimento e desenvolvimento econômico e social. como fator de produção central da indústria avançada, ela fornece insumos essenciais para, por exemplo, a fabricação de carros e veículos elétricos, especialmente suas baterias; a fertilização do solo para diversas culturas agrícolas;45 elementos minerais para a construção de hélices de produção de energia eólica; além, é claro, de peças de gadgets e instrumentos tecnológicos essenciais para o dia-a-dia da população. no brasil, a produção mineral gera um valor anual estimado de r$110 bilhões, o que representa, junto com petróleo e gás natural, algo próximo a 4% do produto interno bruto; emprega, direta e indiretamente, mais de 2 milhões de pessoas; e é responsável por 30% da balança comercial brasileira.46 apesar de sua imensa produção, o brasil é dependente de importações de diversos minerais de importância para a economia, como carvão metalúrgico e fertilizantes para a agricultura, em especial o potássio.47 43bercovici, 2011, p. 289. 44bedran, 1957, p. 9. 45veja-se, sobre isso, o relatório do grupo de trabalho sobre fertilizantes da secretaria de geologia, mineração e transformação mineral do ministério de minas e energia (disponível em: http://www.mme.gov.br/documents/36108/406966/relat%c3%b3rio+grupo+de+trab alho+sobre+fertilizantes.pdf/b36ded9b-6db1-5277-d43d-696a1d30ac12 acesso em 02/01/2020). 46dados do instituto brasileiro da mineração (ibram) (disponível em http://www.ibram.org.br/sites/1300/1382/00002151.pdf acesso em 19/12/2019), da agência nacional de mineração (disponível em http://www.anm.gov.br/dnpm/publicacoes/serie-estatisticas-e-economiamineral/anuario-mineral/anuario-mineral-brasileiro/amb_2018.pdf acesso em 19/12/2019) e do ministério de minas e energia (disponível em http://www.mme.gov.br/documents/36108/406012/boletim+informativo+do+setor+mi neral+2019.pdf/ef8e7327-8022-458e-1b1e-039c73ffed18 acesso em 19/12/2019). 47ver a sinopse da mineração e transformação mineral produzida pelo ministério de minas e energia (disponível em: http://www.mme.gov.br/documents/36108/407022/sinopse+da+minera%c3%a7%c3 %a3o+e+transforma%c3%a7%c3%a3o+mineral+ http://www.mme.gov.br/documents/36108/406966/relat%c3%b3rio+grupo+de+trabalho+sobre+fertilizantes.pdf/b36ded9b-6db1-5277-d43d-696a1d30ac12 http://www.mme.gov.br/documents/36108/406966/relat%c3%b3rio+grupo+de+trabalho+sobre+fertilizantes.pdf/b36ded9b-6db1-5277-d43d-696a1d30ac12 http://www.ibram.org.br/sites/1300/1382/00002151.pdf http://www.anm.gov.br/dnpm/publicacoes/serie-estatisticas-e-economia-mineral/anuario-mineral/anuario-mineral-brasileiro/amb_2018.pdf%20-%20acesso%20em%2019/12/2019 http://www.anm.gov.br/dnpm/publicacoes/serie-estatisticas-e-economia-mineral/anuario-mineral/anuario-mineral-brasileiro/amb_2018.pdf%20-%20acesso%20em%2019/12/2019 http://www.anm.gov.br/dnpm/publicacoes/serie-estatisticas-e-economia-mineral/anuario-mineral/anuario-mineral-brasileiro/amb_2018.pdf%20-%20acesso%20em%2019/12/2019 http://www.mme.gov.br/documents/36108/406012/boletim+informativo+do+setor+mineral+2019.pdf/ef8e7327-8022-458e-1b1e-039c73ffed18 http://www.mme.gov.br/documents/36108/406012/boletim+informativo+do+setor+mineral+2019.pdf/ef8e7327-8022-458e-1b1e-039c73ffed18 http://www.mme.gov.br/documents/36108/407022/sinopse+da+minera%c3%a7%c3%a3o+e+transforma%c3%a7%c3%a3o+mineral+-+2019+base+2018.pdf/7753172e-22d3-b684-178b-c34342804c72%20-%20acesso%20em%2002/01/2020 http://www.mme.gov.br/documents/36108/407022/sinopse+da+minera%c3%a7%c3%a3o+e+transforma%c3%a7%c3%a3o+mineral+-+2019+base+2018.pdf/7753172e-22d3-b684-178b-c34342804c72%20-%20acesso%20em%2002/01/2020 do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação... (p. 59-82) 75 maldonado, g. m; oliveira, f. b. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 59-82, outubro 2020. com um cenário desses, seria insensato não enxergar a dimensão do setor, tanto em termos econômicos quanto sociais. essa dimensão, como é claro, é uma energia potencial que participa com protagonismo da edificação da sociedade brasileira desde seus primórdios, possuindo capacidade para sedimentar o desenvolvimento sustentável de longo prazo, a depender das políticas para o setor. é o que esmiúça o estudo “natural resources in latin america and the caribbean beyond booms and busts?”, patrocinado pelo banco mundial,48 pelo qual se descreve o longo histórico em que a abundância de recursos naturais da américa latina e caribe sempre funcionou como um trunfo para os países e territórios da região, mas não necessariamente significou superação de atrasos sociais e melhoria nas condições de negócio e de bem-estar de suas populações. de toda forma, o relatório mostra que os riscos de maldição dos recursos naturais não são inevitáveis, mas que há uma série de commodity concerns,49 advindos da finitude dos recursos, da volatilidade dos preços de matéria-prima bruta e da tendência no decréscimo da produtividade em economias dependentes da indústria extrativa. com isso, o banco sugere a adoção de instrumentos macroeconômicos de estabilização cambial e medidas que perseguem o incremento da produtividade e da competitividade do setor. como destaca o relatório, essas medidas são altamente dependentes de “inovações regulatórias” levadas a cabo por instituições públicas fortes que promovam (i) a transparência e responsabilidade (accountability) no manejo dos recursos naturais, (ii) a internalização e aplicação dos recursos provenientes da atividade para a construção de uma base de crescimento duradouro, e (iii) a prevenção de danos ambientais e sociais. nesse ponto, fica claro, a adoção de ferramentas que promovam a transparência e a participação social nas decisões regulatórias é mais do que uma ferramenta de inclusão dos atores sociais nas discussões sobre a administração do setor minerário: é uma condição de existência e sucesso da atividade e de sua regulação. participação social promove a transparência e é por ela promovida e ambas permitem o desenvolvimento de uma relação de confiança entre governo, empresa e sociedade que é sine qua non para o bom andamento dos empreendimentos. fala-se, nesse ponto, como a doutrina e a +2019+base+2018.pdf/7753172e-22d3-b684-178b-c34342804c72 acesso em 02/01/2020 acesso em 02/01/2020) 48disponível em: https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/2482/555500pub0natu 1epi1991501801public1.pdf?sequence=1&isallowed=y – acesso em 19/12/2019. 49world bank, 2002, p. 57-70. http://www.mme.gov.br/documents/36108/407022/sinopse+da+minera%c3%a7%c3%a3o+e+transforma%c3%a7%c3%a3o+mineral+-+2019+base+2018.pdf/7753172e-22d3-b684-178b-c34342804c72%20-%20acesso%20em%2002/01/2020 http://www.mme.gov.br/documents/36108/407022/sinopse+da+minera%c3%a7%c3%a3o+e+transforma%c3%a7%c3%a3o+mineral+-+2019+base+2018.pdf/7753172e-22d3-b684-178b-c34342804c72%20-%20acesso%20em%2002/01/2020 https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/2482/555500pub0natu1epi1991501801public1.pdf?sequence=1&isallowed=y https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/2482/555500pub0natu1epi1991501801public1.pdf?sequence=1&isallowed=y 76 do fomento à regulação: a agência nacional de mineração... (p. 59-82) maldonado, g. m; oliveira, f. b. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 59-82, outubro 2020. prática já há muito ensinam, da chamada licença social,50 ou, na nomenclatura consagrada internacionalmente, social license to operate (slo), conceito que alude a um pletora de obrigações pelas quais “uma corporação é constrangida a reconhecer expectativas sociais e a evitar atividade que a sociedade (ou elementos influentes dentro dela) reputam inaceitáveis, sendo essas expectativas reconhecidas em lei ou não”.51 em palavras simples, a slo diz respeito à legitimidade social da atividade, vista como benéfica ou mesmo necessária pela população, sem a qual ficam comprometidas as possibilidades de desenvolvimento e a lucratividade do empreendimento. a ideia de licença social está ligada às indústrias de um modo geral, mas é especialmente cara ao setor mineral: o próprio nascimento do conceito se deu em resposta a campanhas de organizações ambientalistas que denunciavam conflitos envolvendo a mineração em países em desenvolvimento, no final da década de 1990, em reuniões organizadas pelo banco mundial. com efeito, a slo é uma preocupação dos teóricos e intérpretes do setor e de sua relação com a sociedade. a centralidade das questões envolvendo licença social nos cálculos empresariais do setor de mineração é, inclusive, aferida pela recente pesquisa da consultoria ernst & young,52 que revela que a slo é a principal preocupação da indústria de minerais e metais, concluindo que “o setor precisa redefinir sua imagem como sendo uma fonte sustentável e responsável de minerais do mundo”, e, para tanto, deve se “comprometer e contribuir com a comunidade, o 50alguns exemplos em: gaviria, edwin muñoz, licença social para operar na indústria da mineração: uma aproximação a suas apropriações e sentidos. in: revista brasileira de esturos urbanos e regionais, n. 17, n. 2, p. 138 -154, agosto 2015. thomson, i. pela política da boa vizinhança. ideia sustentável, são paulo, 31 jan. 2014. entrevista concedida a poliana abreu. disponível em: <http://www.ideiasustentavel. com.br/2014/01/pela-politica-da-boa-vizinhanca/>; boutilier, r. la licencia social para operar. 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(p. 59-82) 77 maldonado, g. m; oliveira, f. b. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 59-82, outubro 2020. governo, os funcionários e as necessidades ambientais além da vida útil da mina”. além disso, a licença social é elemento essencial na avaliação de organismos globais de financiamento, como o próprio banco mundial.53 sua importância para o setor é, portanto, inconteste. a série de reflexões sobre o tema mostram que a slo envolve ao menos três aspectos essenciais: (i) ela vai além das necessárias condições de consentimento oficiais para incorporar públicos mais amplos; (ii) ela não necessariamente se encerra em um acordo universal, mas pode depender de aprovação e apoio contínuos de um público variado; (iii) ela mostra que qualquer separação entre a comunidade diretamente afetada por um empreendimento e uma miríade mais ampla de stakeholders e públicos é frágil. como fica claro do próprio conceito, diálogo e boa relação com a comunidade são elementos vitais para a saúde do empreendimento, razão pela qual a transparência, ao viabilizar uma relação de confiança, é fator imprescindível para o setor: transparency is also absolutely key. there is a direct relationship, as studies have demonstrated, between transparent reporting, negotiating and social license. transparency can be opposed by project management principles, but in fact ways need to found to harmonise these two imperatives. transparency is additionally key to resolving differences which follow lines of fracture between the individual and the collective, and between overlapping individuals and collectives (allowing ‘publics’ to be better shaped). 54 a transparência, marca da sistemática regulatória juntamente com a eficiência, autonomia e participação popular, figura como ingrediente fundamental para a garantia das condições de negócio e de bom envolvimento e imagem sociais do empreendimento. ela informa e integra, sendo a ferramenta mais eficaz para, antes e depois de tudo, gerar confiança entre as partes e possibilitar a construção de um relacionamento profícuo. para tanto, não é despiciendo lembrar, a estrutura regulatória é indispensável, mas uma estrutura que emule os caracteres da transparência e do diálogo. ou seja, o ente regulador faz parte da relação engendrada pelo empreendimento minerário, e sua credibilidade é elemento fundante das condições para a boa condução dos 53world bank, 1992 e 2002. 54kuch et al, 2013, p. 13. além, concluem giorgio de tomi e adeyinka omotehinse: “transparency is a major key; it changes the perception of society about responsible mining practices and helps in establishing the slo. the perception of the society can lead to either an approval or withdrawal of slo. in addition, there is a relationship between the social license, negotiation and transparent reporting” ( a social license to operate: pre-mining effects and activities perspective. rem, int. eng. j. vol.72 n.3 ouro preto july/sept. 2019 – disponível em http://dx.doi.org/10.1590/0370-44672018720020 acesso em 13.3.2020). http://dx.doi.org/10.1590/0370-44672018720020 78 do fomento à regulação: a agência nacional de mineração... (p. 59-82) maldonado, g. m; oliveira, f. b. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 59-82, outubro 2020. empreendimentos a partir da confiabilidade das informações técnicas por ele avalizadas: in social license terms, the issue is not what the public know, but how much they trust the proponent and the regulatory system to deliver the best outcome for them. in this context, trust in government and the regulatory system is a prerequisite to trust in the authority of scientific and engineering opinion. crucially, degraded confidence in government, the proponent and the regulatory system cannot be remedied through appeals to authority in science and engineering.55 é preciso notar, nesse ponto, que os novos componentes da atividade minerária são também resultado da revolução tecnológica que integra atores e incrementa a capacidade de veicular demandas e compartilhar pontos de reivindicações. por onde se olha, não é possível imaginar que essa realidade mudará, de modo que a validação democrática tão cara ao sistema regulatório terá, necessariamente, que agregar os sentidos de ingredientes como a licença social em suas políticas e prioridades de atuação. por isso mesmo, as questões envolvendo slo na mineração, intermediadas e canalizadas pela anm, mostram que a solução para certos impasses do setor está justamente na interlocução honesta e aberta com a sociedade. mecanismos como a consulta pública, a possibilidade de manifestação de terceiros nas deliberações da diretoria colegiada e divulgação ampla dos documentos que embasam as propostas de decisão da agência são fundamentais para a construção de um círculo virtuoso de entendimento e legitimação pública que subjazem ao bom andamento dos negócios na mineração. como “o mercado se justifica enquanto dirigido pela regulação rumo ao interesse público”,56 sem o trabalho da anm nessa justificação, ou seja, no processo de introdução da sociedade nas decisões sobre o setor, não há garantia de bom relacionamento ou de ganhos comunitários que sustentem o empreendimento minerário em um longo prazo. uma regulação que inspire confiança e crie uma plataforma de conciliação e entendimento é uma ferramenta de boa formação da opinião pública e de desenvolvimento da atividade, cuidando de conciliar a exploração com a percepção democrática de que as vantagens superam eventuais sacrifícios. os novos processos participativos e decisórios, juntamente com a transparência e a autonomia intrínsecas às atividades da agência, previstos na lei de criação da anm e na lei das agências reguladoras, representam o nascimento de um novo olhar para a administração setorial: um olhar que permite a entrada de novos atores, bem como a ampliação das commodities atualmente exploradas no brasil, para consecução do melhor aproveitamento do 55idem, p. 11. 56aranha, 2015, p. 73. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação... (p. 59-82) 79 maldonado, g. m; oliveira, f. b. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 59-82, outubro 2020. patrimônio mineral nacional, com vistas ao desenvolvimento econômico e social de todos. de fato, enquanto elementos de desenvolvimento, os minerais funcionam se tratados como energia inicial de um projeto mais amplo: devem ser canalizados para a consecução dos “objetivos fundamentais dos artigos 3º, 170 e 219, da constituição de 1988, ou seja, o desenvolvimento, a redução das desigualdade e a garantia da soberania econômica nacional”.57 essa canalização, repise-se, é absolutamente dependente da regulação responsável e inclusiva que crie condições de avaliação das políticas para o setor a partir do olhar do bem comum e do desenvolvimento sustentável do país como um todo. as responsabilidades da agência nacional de mineração, portanto, vão muito além da organização de um setor de commodities e do gerenciamento puro e simples de direitos minerários: elas dizem respeito ao projeto de soberania econômica, de desenvolvimento científico, técnico e tecnológico nacional e de prosperidade social do brasil. conclusão de departamento para agência, a transformação diz mais que a mudança de nomenclatura. em par com a atualização das figuras institucionais que povoam as transformações administrativas em diversos setores, a criação da anm é prenhe de significados jurídicos, políticos e sociais. sua dimensão extrapola as condicionantes internas e dialoga com instâncias antes adormecidas (ou mesmo esquecidas) da sociedade. ela também atrai a reflexão para o papel que a atividade minerária exerce para o estado, para o país e para a população. para melhor compreender essa modificação, ou para ter condições de percebêla em sua inteireza, é preciso olhar para todo o sistema engendrado sob os auspícios do estado regulador. com isso, é possível ver a agência nacional de mineração como uma tecnologia institucional sui generis, afeta aos padrões que, antes de serem parte do setor, já eram senhores da ação estatal constitucionalmente embasada. melhorias ou avanços institucionais em áreas reguladas têm um sentido próprio aos modelos de negócios e de relações socioeconômicas que se instalam nos dias atuais. procuram solidificar uma mudança na substancialidade das formas jurídicas que subjaz alterações no panorama das prioridades públicas e, por conseguinte, da produção de riqueza. toda essa realidade nasce das modificações pelas quais a sociedade moderna passa há pelo menos trinta anos, e percorre uma gama de atores que pressionam instituições por lados diferentes, 57bercovici, 2011, p. 290. 80 do fomento à regulação: a agência nacional de mineração... (p. 59-82) maldonado, g. m; oliveira, f. b. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 59-82, outubro 2020. por vezes antagônicos, e que possuem legitimidade para intervir na seara pública. para a mineração, essas transformações revelam um outro nível de resistência a que estão sujeitos os projetos. por conta da rigidez locacional dos empreendimentos, que não se move ao talante das melhores condições espaciais, bem como de outras exigências próprias da atividade extrativa, não existem propriamente opções: são elementos cuja consideração é imperiosa. ao mesmo tempo, dada a conjuntura e a estrutura e natureza do setor, não é difícil perceber as novidades como um incremento nos riscos do negócio, mas também como oportunidade de aprimoramento das práticas do setor a partir de um novo flanco de premissas estratégicas. como visto, a atuação transparente, eficiente e autônoma da anm, nos moldes do estado regulador, com suas funções e fundamentos, deve ser uma das protagonistas do setor, aproveitando a nova modelagem institucional para fornecer valor à sociedade e garantir perspectiva de desenvolvimento ao setor e ao país, pela forma da regulação. com as ferramentas dadas ao setor pela legislação, é possível e necessário aventar uma transformação que aproxime a atividade do sentimento público e que garanta longevidade e êxito ao aprimorar os efeitos sociais e econômicos de um setor primordial para o país. a modernização institucional advinda com a criação da agência, ultrapassa uma cultura setorial de fomento, em que o papel do estado estava vinculado unicamente à promoção e ampliação da produção mineral, e alcança uma proposta de ampliação dos atores e de benefícios gerais, com atuação em prol da sociedade, materializada pelo suprimento de recursos minerais, pelo crescimento e dinamização da economia do país, pela saúde e segurança dos trabalhadores e pelo desenvolvimento social das comunidades envolvidas com a indústria mineral. referências bibliográficas aguillar, fernando herren. controle social de serviços públicos. são paulo: max limonad, 1999. aragão, alexandre santos de. agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 2. ed. rio de janeiro: forense, 2005. aranha, márcio iório. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. london: laccademia publishing, 2015. azevedo marques neto, floriano de. agências reguladoras independentes – fundamentos e seu regime jurídico. belo horizonte: fórum, 2005. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação... (p. 59-82) 81 maldonado, g. m; oliveira, f. b. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 59-82, outubro 2020. __________. regulação estatal e interesses públicos. são paulo: malheiros, 2002. bedran, elias. a mineração à luz do direito brasileiro. rio de janeiro: alba, 1957, vol. 1. bercovici, gilberto. direito econômico do petróleo e dos recursos minerais. são paulo, quartier latin, 2011. binenbojm, gustavo. agências reguladoras independentes e democracia no brasil. rio de janeiro, revista de direito administrativo, n. 240, abr./jun. 2005, 147-165. cançado trindade, adriano drummond. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. in: revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. di pietro, maria sylvia zanella. parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria públicoprivada e outras formas. são paulo: atlas, 2011. feigelson, bruno. curso de direito minerário. são paulo: saraiva, 2018. furtado, lucas rocha. curso de direito administrativo. belo horizonte: fórum, 2010. gaviria, edwin muñoz, licença social para operar na indústria da mineração: uma aproximação a suas apropriações e sentidos. in: revista brasileira de estudos urbanos e regionais, n. 17, n. 2, p. 138-154, agosto 2015. gunningham, n., kagan, r. a., thornton, d. social license and environmental protection: why businesses go beyond compliance. in: law and social inquiry, v. 29, n. 2, p. 307-341, 2004. grau, eros roberto. a ordem econômica na constituição de 1988. são paulo: malheiros, 2006. justen filho, marçal. o direito das agências reguladoras independentes. são paulo: dialética, 2002. kuch, d., ellem, g., bahnisch, m., webb, s. social license and communications report. in: australian council of learned academies. january, 2013. lacey, j., lamont, j. using social contract to inform social license to operate: an application in the australian coal seam gas industry. in: journal of cleaner production, v. 84, n. 1, p. 831-839, 2014. marais, bertrand du. droit public de la régulation économique. paris: presses de sciences po/dalloz, 2004. 82 do fomento à regulação: a agência nacional de mineração... (p. 59-82) maldonado, g. m; oliveira, f. b. do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação do setor minerário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 59-82, outubro 2020. mello, celso antonio bandeira de. curso de direito administrativo. são paulo: malheiros, 2014. prno, j. an analysis of factors leading to the establishment of a social license to operate in the mining industry. in: resources policy, v. 38, n. 4, p. 577-590, 2013. prno, j., scott slocombe, d. exploring the origins of “social license to operate” in the mining sector: perspectives from governance and sustainability theories. in: resources policy, v. 37, n. 3, p. 346-357. sachs, j. d., e warner, a. natural resource abundance and economic growth. cambridge, ma: center for international development and harvard institute for international development, 1997. sachs, j. d., e warner, a. economic reform and the process of global integration. brookings papers on economic activity 1, p. 1–95, 1995. silva, victor athayde. algumas perspectivas sobre a agência nacional de mineração – anm. in: revista síntese de direito administrativo. n. 148, abril/2018, p. 105-114. souto, marcos juruena villela. audiência pública e regulação. in: direito administrativo em debate. rio de janeiro: lumen juris, 2004. sunstein. cass r. o constitucionalismo após o the new deal. in regulação econômica e democracia – o debate norte-americano. rio de janeiro: editora 34, 2003. world bank. governance and development. washington d.c., 1992. world bank; international finance corporation. global mining: large mines and local communities. forging partnerships, building sustainability. washington: world bank; international finance corporation, 2002. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas... (p. 41-59) 41 nunes, t. da c. responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 41-59, maio 2022. responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia civil and administrative responsibility of public agents and regulatory choices in times of pandemic submetido(submitted): 16 may 2021 thâmylla da cruz nunes* https://orcid.org/0000-0002-9329-3572 parecer(revised): 21 may 2021 aceito(accepted): 29 june 2021 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] the purpose of this article is to analyze the role of the regulatory state and regulatory choices in view of the impacts arising from the covid-19 pandemic, the role of the three branches of government in disciplining civil and administrative liability of public agents in cases of “gross error” and “deceit” as one of the measures to contain the state of public calamity, as well as the practical applicability and influence of the theories of regulation. [methodology/approach/design] therefore, it is essential to understand the systematics and bases of the regulatory state, the concept of regulation and public choice from the perspective of the policies adopted during the covid-19 pandemic. in this context, in addition to the judgment of the direct actions of unconstitutionality of reporting by minister luís roberto barroso, the constitutionalization of regulation through constitutional amendment n. 109/2021, by inserting article 37, §16, in the federal constitution of 1988, which imposes on the public administration the duty to carry out an evaluation of public policies with an indication of the object and expected results, among other changes also implemented. [findings] the constant social transformations have directly reflected in th e evolution of the law and in the adjustments / misadjustments of the principle of separation of powers and in the performance of each one in the pandemic and emergency scenario. from the analysis of the regulation of civil and administrative liability of the public agent by the three branches of government, it will be possible to conclude that brazil has adopted, albeit moderately, precepts that determine decision -making based on regulatory models, and for the benefit of the public interest. [practical implications] develop reflections on regulatory choices in the face of new themes and social arrangements arising from the covid-19 pandemic, notably on the *graduada em direito pela uniprojeção. pós-graduada em direito processual civil pela escola da magistratura do distrito federal. advogada. professora de direito processual civil, direito do consumidor e prática cível. e-mail: thamyllanunes@gmail.com. https://orcid.org/0000-0002-9329-3572 mailto:thamyllanunes@gmail.com 42 responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas... (p. 41-59) nunes, t. da c. responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 41-59, maio 2022. conduct of the regulator and the regulated in dealing with the virus and the uncertainties and legal and social insecurity, based on contributions from assumptions of the regulatory state. keywords: regulatory state. covid-19 pandemic. responsibility of public agents. regulatory choices. resumo [propósito] o presente artigo tem por finalidade analisar a função do estado regulador e das escolhas regulatórias ante os impactos decorrentes da pandemia da covid-19, bem como a atuação dos três poderes ao disciplinar a responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos nos casos de erro grosseiro e de dolo como uma das medidas para contenção do estado de calamidade pública, além da aplicabilidade prática e influência das teorias da regulação. [metodologia/abordagem/design] para tanto, mostra-se imprescindível compreender a sistemática e as bases do estado regulador, bem como o conceito de regulação e escolha pública sob a perspectiva das políticas adotadas durante a pandemia da covid -19. nesse contexto, para além do julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade de relatoria do ministro luís roberto barroso, analisar-se-á a constitucionalização da regulação por meio da emenda constitucional n. 109/2021, ao inserir o artigo 37, §16, na constituição federal de 1988, que impõe à administração pública o dever de realizar avaliação das políticas públicas com indicação do objeto e dos resultados esperados, dentre outras alterações também implementadas. [resultados] as constantes transformações sociais têm refletido diretamente na evolução do direito, nos ajustes/desajustes do princípio da separação de poderes e na atuação de cada um no cenário pandêmico e emergencial. a partir da análise do regramento da responsabilidade civil e administrativa do agente público pelos três poderes, será possível concluir que o brasil tem adotado, ainda que moderadamente, preceitos que determinam tomada de decisões com base em modelagens regulatórias, e em prol do interesse público. [implicações práticas] desenvolver reflexões acerca das escolhas regulatórias frente às novas temáticas e arranjos sociais advindos da pandemia da covid-19, notadamente sobre as condutas do regulador e do regulado no enfrentamento do vírus e das incertezas e insegurança jurídica e sociais, a partir das contribuições advindas dos pressupostos do estado regulador. palavras-chave: estado regulador. pandemia de covid-19. responsabilidade dos agentes públicos. escolhas regulatórias. introdução a regulação é atividade estatal que, com a finalidade de assegurar o equilíbrio do interesse público, impõe ao estado a conduta de intervir direta ou responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas... (p. 41-59) 43 nunes, t. da c. responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 41-59, maio 2022. indiretamente nos diversos setores da sociedade. regular é normatizar e administrar, alterando o comportamento de forma estruturada e intervindo na liberdade dos agentes econômicos ao definir instrumentos regulatórios. a intervenção regulatória estabeleceu-se paulatinamente, rearranjou-se e evoluiu na medida em que os paradigmas de estado foram se consolidando. a fim de identificar o que legitima as modelagens regulatórias, suas vantagens, desafios e aplicações práticas na atual conjuntura político-econômica e social brasileira, a primeira seção deste artigo se debruçará sob uma análise cronológica dos paradigmas, desde as raízes regulatórias do estado absolutista até a sua consolidação pelo estado regulador. partindo deste pressuposto e sob o enfoque dos impactos ocasionados pela pandemia decorrente da propagação do novo coronavírus desde o início de 2020, passar-se-á à apreciação da responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos à luz da produção normativa e atuação dos três poderes na contenção do colapso estrutural de diversos setores, dentre eles, o sanitário, político, econômico, fiscal e social, questões que serão tratadas na segunda seção. o momento exigiu, e ainda exige, contenção e restrição das liberdades individuais e dos atores econômicos, cabendo ao gestor público a tomada de decisões crucias, com alto teor de responsabilidade e implicações para si, para o estado e para a sociedade, fazendo-se, ainda mais necessário, a observância e adoção de medidas capazes de manter a segurança político-jurídica e social em tempos de crise. à medida em que se analisa os pressupostos e os limites à atuação estatal, a terceira seção evidencia que as alterações constitucionais e legislativas, bem como as demais normatizações ocorridas durante a pandemia da covid-19 refletem a influência e aplicação de escolhas regulatórias como contribuição viável e necessária ao cenário de exceção vivenciado, embora o brasil ainda precise caminhar a passos ainda mais acelerados para a concretização dos ideais da regulação. regulação, parâmetros teóricos do estado regulador e seus pressupostos para a compreensão da problemática do presente artigo e das novas disposições constitucionais e legais acerca da responsabilidade civil e administrativa do agente público, imperioso perpassar pela análise do conceito de regulação e a sua formatação na construção e evolução dos parâmetros de estado, notadamente no que tange ao estado regulador. a regulação, em termos genéricos, traduz-se em uma atividade exercida pelo estado com a finalidade de proporcionar o desenvolvimento 44 responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas... (p. 41-59) nunes, t. da c. responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 41-59, maio 2022. socioeconômico, tem como um de seus pilares a garantia e proteção dos direitos fundamentais. partindo deste pressuposto, marcio iorio aranha assim a conceitua: “a regulação, em síntese, é a presença de regras e atuação administrativa (law and government) de caráter conjuntural pautadas no pressuposto de diuturna reconfiguração das normas de conduta e dos atos administrativos pertinentes para a finalidade de redirecionamento constante do comportamento das atividades submetidas a escrutínio, tendo-se por norte orientador parâmetros regulatórios definidos a partir dos enunciados de atos normativos e administrativos de garantia dos direitos fundamentais”. (aranha, 2018, p. posição 2092) a regulação atinge diversas áreas, desde serviços públicos a atividades do setor privado, porém, está circunscrita na esfera do direito público. aranha (2014, p. 32) assevera que a atividade regulatória tem por objetivo o equilíbrio entre os atores de mercado e o interesse público, bem como incide sobre espaços que possuem suas leis, visto que não inaugura uma nova ordem jurídica, mas sim gerencia a ordem já existente, o que significa que o ambiente regulado é ao mesmo tempo criador e parcialmente criado pela atividade regulatória. neste viés, para combater possíveis desajustes socioeconômicos e jurídicos, a regulação também pode ser compreendida como intervenção do estado na economia, quando gerencia, planeja e executa normas preestabelecidas. não se pode olvidar que o direito, ao longo da história, desempenha a tarefa de regular condutas e solucionar conflitos ao passo que, segundo othon de azevedo lopes (2018, p. 98), apresenta-se como um meio, como instrumento para que a política conduza o processo social, definindo objetivos, escolhendo os meios normativos e ordenando condutas concretas de acordo com programas finalísticos. a regulação como processo de produção artificial de normas por entidades autônomas incrustadas no estado deve sua existência a uma concepção moderna de direito e instituições políticas. esse fenômeno de deslocamento de poder normativo ocorre a partir de alguns pressupostos: 1) a consolidação de um sistema político-burocrático, 2) a constituição de um sistema econômico, 3) a positivação do direito como sua produção artificial em regras formais com hipóteses de incidência e sanções que visavam a regular comportamentos, 4) instituições jurídicas e políticas concebidas funcionalmente para a consecução de utilidades sociais, como por exemplo o estabelecimento da paz, do bem-estar social, da vida mais agradável possível e 5) o estabelecimento de aplicações técnico-científicas como meio para consecução dessas finalidades sociais. (lopes, 2018, p. 69) os formatos regulatórios e a produção de regras nasceram e se desenvolveram a partir das incontáveis disputas sociais que desencadearam diferentes configurações e fases de juridificação dos paradigmas do estado, cuja análise a seguir partirá da relação estado e economia. responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas... (p. 41-59) 45 nunes, t. da c. responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 41-59, maio 2022. no estado burguês absolutista, a monarquia concentrava todo o poder do estado utilizando-o de acordo com seus interesses e monopolizando a coerção no estado, uma vez que o soberano exercia uma regulação invasiva sobre seus súditos1. tudo o que não estava regulado pelo poder político resolvia-se no âmbito de autodeterminação ou de coerção. com o fim do modelo absolutista da sociedade, advindo notadamente das revoluções dos séculos xvii e xviii, o paradigma avança para o estado liberal, marcado pela contenção interna do poder e do governo, resultando em uma ausência ou baixíssima intervenção estatal, a fim de movimentar-se de acordo com o funcionamento do mercado, em que os direitos subjetivos públicos eram tidos a partir da garantia do direito privado, assim como a economia passou a ser tida como autorregulável2. o modelo de estado de bem-estar social, ao contrário do estado liberal, consolida uma necessária atuação na economia diretamente intervencionista, com o objetivo de frear o sistema econômico do paradigma que o antecede, adequando-se à nova realidade social para atingir o equilíbrio entre as regulações e as prestações estatais. apesar de assumir uma função assistencialista na pacificação do conflito de classes, lopes (2018, p. 97) evidencia que este modelo se contradizia entre as ideias de autonomia e de dependência. de um lado, houve a consolidação de um direito autônomo, positivado, formalizado e profissional, e do outro lado, teve-se de encarar as exigências específicas do sistema econômico e políticoburocrático; os direitos, que são fundamentalmente relações jurídicas, acabavam reduzidos ao âmbito do ter. a participação cidadã resumia-se a cada um receber a sua parte, por meio de um tratamento assistencialista que não se preocupava 1o estado absolutista constituiu uma ordem dentro da qual se efetuou a transição da sociedade estamental para a sociedade capitalista. o comércio e as relações mercantis receberam um regramento de direito privado que permitia sua organização em corporações e pessoas jurídicas que estabeleciam entre si contratos e transmitiam livremente suas propriedades. para isso, absorvia-se o conceito moderno de lei, já com características de positividade, universalidade e formalidade. emergiram visivelmente, nesse período, a sociedade civil e formas de atuar sistêmicas como a da economia e a do estado, restando ao indivíduo uma esfera de autodeterminação definida informe e negativamente, no modelo hobbesiano, como a não abrangida pelo estado. (lopes, 2018, p. 77) 2o mercado passou a ser uma instância de veridição, com leis quase -naturais, que deveriam ser respeitadas inclusive pelo estado. o governo pautava -se por cálculos racionais de utilidade, medindo as oportunidades de agir e não agir. o governo tornou -se frugal, contendo-se, para ser adequado à dinâmica da economia. essa limitação governamental não era fruto tão-somente de limites externos, impostos pelo sistema jurídico, em termos de estado de direito, mas sim interna à racionalidade de governo que deveria ser adequada aos imperativos de uma economia autonomizada e, portanto, com leis próprias. (lopes, 2018, p. 80) 46 responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas... (p. 41-59) nunes, t. da c. responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 41-59, maio 2022. com questão gerais relacionadas à emancipação e à dignidade da pessoa humana. diante da crise de integração e da separação entre o interesse público e o privado, o paradigma estatal evolui para o estado regulador, que se desenvolve contra as relações de dominação do sistema político-burocrático e do sistema econômico, ao passo que os critérios de legitimação da regulação jurídica acabam substituídos por critérios de efetividade do poder político. para lopes (2018, p. 113), no estado regulador o poder políticoburocrático assume a configuração de um sistema administrativo protegido e se apresenta como uma autoridade responsável pela expansão do horizonte de possibilidades em que os indivíduos pagam o preço de “perda” de sua autonomia com uma inclusão sistêmica, submetidos ao exercício de funções de controle e regulação, com a submissão a uma rede de dependência funcional. em que pese o estado regulador ter como premissa essencial a busca do equilíbrio entre o estado e a economia, com o fim de garantir os direitos fundamentais, a regulação não é exclusiva deste paradigma, mas é nele que ganha considerável notoriedade3. para pereira (2016, p. 4), o que mais diferencia a permanência regulatória histórica da regulação atual é o reconhecimento cada vez mais claro dessa função e a presença de um estado que se denomina regulador em razão de circunstâncias históricas, de exercício de poder político, de desenho institucional para prestação de serviços públicos ou de utilidade pública, que permite ao mesmo tempo uma maior visibilidade e importância para a prática regulatória. nas lições de aranha, o estado regulador detém os seguintes pressupostos: “o certo é que o conceito de regulação é um pressuposto do estado regulador, que, sinteticamente se apoia a) no estado garante dos direitos fundamentais, inclusive a igualdade de condições competitivas; b) no estado de intervenção permanente e simbiótica; c) no estado administrativo, por sua apresentação de agigantamento da função de planejamento e gerenciamento das leis; d) no estado legitimado na figura do administrador, do processo de gerenciamento normativo da realidade ou do espaço público regulador; e) no estado de direitos dependentes de sua conformação objetiva em ambientes regulados; f) no estado subsidiário, em sua apresentação de potencialização da iniciativa privada via funções de fomento, coordenação e fiscalização de 3o estado regulador surge no período histórico do ocidente de maior consciência dos direitos fundamentais das diversas dimensões. surge em sociedades imensamente influenciadas pelas comunicações em massa, pela produção de produtos em massa e extremamente tecnicizadas. o conhecimento humano escrito, que na antiguidade poderia talvez ser resumido a algumas poucas centenas de obras, não só se especializou, complexificou-se, como se tornou de difícil acompanhamento detalhado por boa parte dos cidadãos. isso explica o tratamento setorial reclamado por diversas áreas reguladas. (pereira, 2016, p. 12) responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas... (p. 41-59) 47 nunes, t. da c. responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 41-59, maio 2022. setores relevantes; e g) no conceito de regulação como processo de realimentação contínua da decisão pelos efeitos dessa decisão, reconformando a atitude do regulador em uma cadeia infinita caracterizada pelo planejamento e gerenciamento conjuntural da realidade.” (aranha, 2018, p. 36) assim, o estado regulador se arquiteta a partir de uma nova forma de se relacionar com o mercado e impacta diretamente vários setores sociais, uma vez que objetiva desenvolver uma administração pública formada por um conjunto de técnicos que, ante a nova conformação estatal, são responsáveis pelo desempenho da atividade regulatória, tanto normativa quanto administrativa. além da integração dos sistemas econômico e político-burocrático, fazse necessário preservar a identidade dos sistemas regulado e regulador. para a consecução de uma racionalidade reflexiva proposta pelo estado regulador, é indispensável a convivência entre ajustes contínuos dos interesses públicoprivado. não basta a aplicação direta de princípios ou regras que decorrem do sistema político-burocrático, é imprescindível que ocorra uma construção conjunta das soluções e que esta seja oriunda do diálogo da norma já existente com os próprios sistemas regulado e regulador. para que o direito do estado regulador consiga equilibrar os imperativos de integração sistêmica, é indispensável que tais sistemas – econômico e político-burocrático – sejam articulados de forma reflexiva e coordenada, uma vez que assumem a “responsabilidade de um processo de planificação global” (teubner, 1996, p. 48 apud lopes, 2018, p. 117), com verdadeiras análises de política social. é neste cenário, ante a busca pela harmonização entre mercado e estado, proteção dos direitos fundamentais e dos avanços advindos por meio do estado regulador, que a administração pública assume uma feição fundamentalmente gerencial e, por essa razão, desafia um olhar mais cauteloso quando o assunto é a responsabilidade e consequências da atuação do agente público. responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos em caso de calamidade pública ocasionado pela pandemia da covid-19 o início do ano de 2020 foi assolado com a propagação do coronavírus em nível mundial, obrigando os estados a se posicionarem estrategicamente no combate ao que rapidamente se transformou em uma pandemia global que ceifa milhares de vidas diariamente e até a presente data, notadamente no brasil, continua a pôr em colapso os sistemas de saúde, sanitário, econômico e político. é inegável que momentos de crise exigem soluções complexas e, ao atravessar o pior cenário e maior desafio do século xxi, as instituições estatais 48 responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas... (p. 41-59) nunes, t. da c. responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 41-59, maio 2022. devem posicionar-se firmemente em prol da sociedade e do estado em si. analisar-se-á, portanto, sem estabelecer juízo de valor e sem pretender esgotar o assunto, algumas medidas adotadas pelos três poderes ante o cenário pandêmico instaurado, especialmente no que diz respeito à responsabilidade dos agentes públicos no combate ao vírus mortal. desde a promulgação da constituição federal de 1988, seu texto originário vem sendo consideravelmente alterado por meio de emendas constitucionais, modificando sobremaneira a intervenção do estado em vários setores sociais, inclusive na economia. a exemplo disso, merece destaque a emenda constitucional n. 106, de 7 de maio de 2020, que instituiu o regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para enfrentamento da calamidade pública nacional decorrente de pandemia. de acordo com o seu artigo 11, a emenda possui vigência temporária, visto que será automaticamente revogada na data do encerramento do estado de calamidade pública reconhecido pelo congresso nacional. em 26 de agosto de 2020, foi publicada a emenda constitucional n. 108 que, dentre outras atribuições, acrescentou o parágrafo único ao artigo 193, elevando a avaliação de políticas públicas ao campo jurídico-normativo, que está diretamente relacionado à garantia dos direitos fundamentais: art. 193. a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais. parágrafo único. o estado exercerá a função de planejamento das políticas sociais, assegurada, na forma da lei, a participação da sociedade nos processos de formulação, de monitoramento, de controle e de avaliação dessas políticas. ainda como reflexo do crítico cenário atravessado, a recente alteração ocorrida pela emenda constitucional n. 109, de 15 de março de 2021, regulamenta uma série de medidas permanentes e emergenciais de controle do crescimento das despesas obrigatórias e de reequilíbrio fiscal no contexto da pandemia e, ao que especificamente interessa a esse estudo, acrescentou novo parágrafo ao artigo 37: art. 37. a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 16. os órgãos e entidades da administração pública, individual ou conjuntamente, devem realizar avaliação das políticas públicas, inclusive com divulgação do objeto a ser avaliado e dos resultados alcançados, na forma da lei. responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas... (p. 41-59) 49 nunes, t. da c. responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 41-59, maio 2022. assim como a alteração implementada pela ec 108/2020, a ec 109/2021, neste quesito, também estabelece o dever de avaliação de políticas públicas e necessidade de equilíbrio fiscal. a bem da verdade, trata-se de autêntica constitucionalização da regulação, de instrumentalização das normas regulatórias, com o fim de dar máxima efetividade às políticas públicas. à luz da premissa de que a regulação é uma atividade mediante a qual o estado, por meio de intervenção direta ou indireta, condiciona, restringe, normatiza ou incentiva a atividade econômica de modo a preservar a sua existência, assegurar o seu equilíbrio interno ou atingir determinados objetivos públicos como a consagração de políticas públicas (neto, 2002, p. 27), o estabelecimento de avaliação dos resultados obtidos pelo poder público impõe, ainda que indiretamente, mudanças e uma atuação diferente da administração pública, tendo em vista que as normas editadas pelo regulador não poderão ser elaboradas sem observância à efetividade da política pública. se regular é normatizar e administrar, alterando o comportamento de forma estruturada, urge o seguinte questionamento: até onde o estado pode ir com os ajustes conjunturais, notadamente em meio aos inúmeros desajustes decorrentes pandemia da covid-19? nesse contexto, em 13 de maio de 2020 foi publicada a medida provisória n. 966, com o fim de disciplinar a responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos nos casos de erro grosseiro e de dolo pelos atos praticados no cenário de calamidade pública provocado pela covid-19. a exposições de motivos n. 00153/2020-me-cgu determinou que, quanto aos atos relacionados com as medidas de enfretamento da emergência de saúde pública e combate aos efeitos econômicos e sociais decorrentes da pandemia, os gestores devem ser guiados apenas por dois objetivos – salvar vidas e evitar um colapso econômico do país – e que, para tanto, é imprescindível que atuem mediante “altíssimo grau de segurança jurídica”.4 para garantir a correta interpretação da regra, a proposta define o erro grosseiro como sendo o erro manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com 4é preciso que suas decisões mais impactantes, tomadas de boa fé e voltadas para esses objetivos, sejam livres das amarras futuras de processos de responsabilização. é preciso que o gestor saiba que, especialmente nessa situação, não deve temer que suas ações sejam confundidas com as práticas ilegais daqueles que eventualmente se aproveitarem do momento para corromper. essa proteção especial que se busca, portanto, também robustece o combate às ilegalidades e improbidades, já que ajuda a esclarecer em qual terreno cada decisão se encontra: caso eventual conduta tomada pelo gestor, em instante de premente urgência, não atinja os objetivos pretendidos, a eventual punição só correrá caso se tenha tomado tal decisão de forma dolosa ou com um grau elevado de negligência, imprudência ou imperícia. (exposições de motivos n. 00153/2020-me-cgu, item 8 e 9). 50 responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas... (p. 41-59) nunes, t. da c. responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 41-59, maio 2022. elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia (art. 2º). além disso, são fixados parâmetros que devem ser observados na aferição da ocorrência desse erro, quais sejam: i) os obstáculos e as dificuldades reais do agente público; ii) a complexidade da matéria e das atribuições exercidas; iii) a circunstância de incompletude de informações na situação de urgência ou emergência; iv) as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação ou omissão do agente público; e v) o contexto de incerteza acerca das medidas mais adequadas para enfrentamento da pandemia e de suas consequências, inclusive econômicas (art. 3º). inegavelmente, pela sistemática da separação dos poderes, a autonomia decisória dos agentes públicos merece proteção e arrefecimento para que as escolhas públicas sejam assertivas e capazes de trazer soluções para as latentes questões sociais, muito mais ainda diante do cenário pandêmico, que tem exigido a adoção de medidas extremas e atuação estatal incisiva de controle sanitário, econômico e social. não obstante, sete ações diretas de inconstitucionalidade5 foram ajuizadas sob o argumento, em breve síntese, de que os critérios estabelecidos poderiam implicar salvo-conduto ou a anistia a toda e qualquer atuação estatal que não se dê mediante erro grosseiro ou dolo. no entanto, o supremo tribunal federal, ao atribuir interpretação conforme na sessão de julgamento do dia 20/5/2020, acertadamente reconheceu a constitucionalidade da mp 966/2020 e, por maioria de votos, decidiu que os atos de agentes públicos em relação à pandemia da covid-19 devem observar critérios técnicos e científicos de entidades médicas e sanitárias. o relator, ministro luís roberto barroso, asseverou que o erro grosseiro restará configurado quando o ato administrativo violar a vida, a saúde e o meio ambiente por inobservância a normas e critérios técnico-científicos. mesmo diante da imprevisibilidade do contexto social, dos impactos imensuráveis e dos efeitos econômicos e fiscais atuais e pós pandemia, a mp 966/2020 perdeu a eficácia em 10 de setembro de 2020 sem ter sido convertida em lei pelo congresso nacional. contudo, cumpre ressaltar que o regramento da mp 966/2020 estava em consonância com o regime de responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos previsto para situações de normalidade na lei de introdução às normas do direito brasileiro (lindb), tendo acrescentado peculiaridades voltadas para o estado de calamidade e como forma de resguardar o bom gestor de indevida responsabilização, tendo a garantia de que suas escolhas, pautadas na boa-fé e em critérios científicos, não sejam analisadas sob 5as ações foram ajuizadas pela rede sustentabilidade (adi 6421), pelo cidadania (adi 6422), pelo partido socialismo e liberdade (adi 6424), pelo partido comunista do brasil (adi 6425), pela associação brasileira de imprensa (adi 6427), pelo partido democrático trabalhista (adi 6428) e pelo partido verde (6431). responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas... (p. 41-59) 51 nunes, t. da c. responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 41-59, maio 2022. o mesma ótica daqueles que atuam desvirtuosamente ao praticarem ilegalidades e atos ímprobos no momento mais aterrorizador da sociedade moderna. a lei de introdução às normas do direito brasileiro sofreu recentes alterações promovidas pela lei n. 13.655/2018 e seu decreto regulamentar n. 9.830/2019. no artigo 28 e no artigo 12 das respectivas normas, ao agente público foi conferido proteção e uma atuação responsável e independente. art. 28. o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. art. 12. o agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções. § 1º considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia. § 2º não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro. § 3º o mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização, exceto se comprovado o dolo ou o erro grosseiro do agente público. § 4º a complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público serão consideradas em eventual responsabilização do agente público. § 5º o montante do dano ao erário, ainda que expressivo, não poderá, por si só, ser elemento para caracterizar o erro grosseiro ou o dolo. § 6º a responsabilização pela opinião técnica não se estende de forma automática ao decisor que a adotou como fundamento de decidir e somente se configurará se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica ou se houver conluio entre os agentes. § 7º no exercício do poder hierárquico, só responderá por culpa in vigilando aquele cuja omissão caracterizar erro grosseiro ou dolo. § 8º o disposto neste artigo não exime o agente público de atuar de forma diligente e eficiente no cumprimento dos seus deveres constitucionais e legais. ante a ausência de parâmetros específicos de controle e responsabilização do gestor público no exercício das funções administrativa, controladora e judicial, as alterações na lindb, ocorridas pelas emendas constitucionais n. 108/2020 e n. 109/2021 e pela publicação da mp n. 966/2020, vieram como resposta à necessidade de se conferir segurança jurídica à atuação estatal, em situações de normalidade e excepcionais, em que se adota como https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657.htm#art28 52 responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas... (p. 41-59) nunes, t. da c. responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 41-59, maio 2022. parâmetro e se espera do gestor público uma atuação comprometida com o zelo, competência e responsabilidade. ao compreender o estado como vértice de valores da sociedade, seja como executor ou regulador, este responderá quando a sua ação ou omissão comprometer os direitos sociais como um todo, e não apenas no âmbito políticoeconômico. para pereira (2016, p. 10), se não fosse para o estado assumir esse papel de garantidor da cidadania, assumindo de forma clara a sua irresponsabilidade, seria lícito afirmar que o fundamento ético de sua existência na sociedade hipercomplexa que é a proteção da cidadania e da dignidade da pessoa humana, não existiria, o que permitiria a sua supressão. assim, ante os contornos e desafios do estado, potencializados pela pandemia da covid-19, a normatização e delimitação de parâmetros capazes de direcionar e responsabilizar a atuação estatal é, para além de inevitável, necessária e indispensável, principalmente porque exige atuação coparticipativa dos agentes públicos na defesa da dignidade da pessoa humana, além de uma equilibrada coordenação e estabilidade entre os três poderes da república. escolhas regulatórias em tempos de pandemia – uma contribuição positiva viável tanto em tempos de normalidade quanto nos de exceção, como o vivido desde o início de 2020, a ausência de regulação acarreta distorções que comprometem e até mesmo violam os direitos fundamentais. para que tais direitos sejam garantidos, a harmonização dos interesses a partir do gerenciamento regulatório apresenta-se como uma alternativa necessária e indispensável. a normatização de preceitos regulatórios para a contenção dos desafios sociais, tais quais os abordados anteriormente, e a conscientização da participação cooperativa corroboram à afirmação de dallari (2003, p. 56) de que a regulação, na perspectiva do direito, possui os seguintes vieses: o externo, em que o direito é considerado um meio de regulação dos comportamentos; e o interno, que compreende o direito como um sistema, no sentido de que a regulação se refere aos mecanismos destinados a eliminar as contradições eventuais e a reforçar sua coerência. esse modelo estatal que estabelece uma forma de cooperação entre as funções e legitima o governo dos técnicos, ao dar prevalência à especialização e ao mérito, tornou-se ainda mais latente com as medidas adotadas, desde a normatização genérica da responsabilidade civil do agente público até as peculiaridades sobre decisões administrativas para autorizar a utilização de medicamentos de eficácia não comprovada pelos cientistas no combate à doença provocada pelo coronavírus, para determinar o funcionamento de serviços responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas... (p. 41-59) 53 nunes, t. da c. responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 41-59, maio 2022. essenciais e não essenciais, bem como o período e a duração do lockdown e tantas outras questões que dependem do gestor público e de escolhas com altíssimo grau de responsabilidade e de grande impacto nos setores sanitário, político e econômico. segundo as lições de márcio aranha (2019, p. 29), o mercado de decisões políticas é um pressuposto de um continuum infinito da escolha pública. esta teoria possui como escopo a influência de indivíduos no processo de tomada de decisão coletiva e considera que o comportamento racional individual detém orientação e significado suficientes para justificar as equações dos mercados de escolha pública. situada entre economia e política, busca compreender e predizer o comportamento dos mercados políticos, mediante o uso de técnicas econômicas analíticas, em especial, do postulado da escolha racional, ao procurar modelar o comportamento de tomada de decisão não-mercadológico (rowley, 2008, p. 3). não se pode olvidar que a escolha pública é considerada teoria sólida e uma das mais importantes no que tange a decisões políticas e burocracia, notadamente por considerar a regulação como uma manifestação de decisão coletiva. a gestão pública influenciada por parâmetros regulatórios, além de imprescindível, é objeto de estudo a nível internacional com o fim de empregarlhe real efetividade e, para além da relevante teoria da public choice, exemplo disto é a organização para a cooperação e desenvolvimento econômico-ocde (oecd, 2012), fundada em 1961, é formada por 37 nações, da qual o brasil é parceiro-chave. a ocde destina-se à pesquisa e a estudos para melhorar políticas públicas em setores variados – político, econômico, de trabalho, ciência, tecnologia, educação, meio ambiente e comércio –, além de proporcionar a troca de experiências entre os países membros e parceiroschaves. a ocde, em recomendação do conselho sobre política regulatória e governança (oecd, 2012, p. 9-10), assevera que o governo que adota política regulatória, ao identificar um objetivo de política, decide utilizar a regulação como um instrumento de política e começa a formular e aprovar a regulação por meio de tomada de decisões baseadas em evidências. assim, para garantir que o interesse público seja atendido, traça diversas metas, dentre as quais merecem destaque: ▪ adotar uma política contínua para a tomada de decisões regulatórias, desde a identificação dos objetivos da política até os desenhos regulatórios voltados para a avaliação; ▪ usar a regulação quando for conveniente para alcançar objetivos de política, aplicando a recomendação da 54 responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas... (p. 41-59) nunes, t. da c. responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 41-59, maio 2022. ocde sobre a melhoria da qualidade regulatória governamental de 1995 [c(95)21]; ▪ manter um sistema de gestão regulatória, incluindo tanto a avaliação ex ante do impacto quanto a avaliação ex ante como partes essenciais para uma tomada de decisão fundamentada; ▪ articular claramente os objetivos da política regulatória, estratégias e benefícios; ▪ rever sistematicamente o estoque regulatório de forma periódica para identificar e eliminar ou substituir aqueles que são obsoletos, insuficientes ou ineficientes; ▪ desenvolver, implementar e avaliar uma estratégia de comunicação para garantir apoio contínuo aos objetivos da qualidade regulatória. de um modo geral, a teoria da escolha pública6 reside na tomada de decisão coletiva sob o enfoque do comportamento individual racional e, apesar dos desafios político-econômicos e sociais, vem ganhando considerável expressão no brasil, inclusive ao se observar o disposto no art. 174, da constituição federal, que designa ao estado um papel de agente normativo e regulamentador das atividades econômicas, bem como sob a convicção da necessária atuação paralela dos agentes públicos. nesse contexto, mostra-se relevante a contribuição de sérgio guerra (2017, p. 69), que afirma ser a escolha tomada com base em princípios regulatórios um resultado de competências técnicas dos agentes reguladores diferentes das escolhas discricionárias da administração pública, tendo em vista que o núcleo da escolha não é determinado por conveniência e oportunidade, mas em uma decisão técnica mais próxima da realidade, construída a partir de um processo de participação daqueles interessados ou afetados pelos resultados da regulação. à luz da teoria jurídica da regulação, evidencia-se o duplo benefício de a public choice ser uma teoria reconhecidamente influente sobre as decisões política e burocrática e de carregar consigo o caráter de abertura científica ao fenômeno interdisciplinar da motivação para a escolha coletiva. é sob essa perspectiva que as condutas do estado brasileiro na contenção da pandemia, anteriormente analisadas, podem ser tidas como um caminhar conduzido por modelagens regulatórias, ao passo que, no âmbito do atual paradigma de estado, com aumento dos poderes normativos do executivo e/ou de agências independentes/autônomas, o sistema legal apresenta maior 6o significado mais abrangente atribuído à chamada escolha pública (public choice) está em considerá-la um ramo de estudos da economia e da ciência política (tollison, 1999), inaugurado após a segunda grande guerra e preocupado com as causas do processo de tomada de decisão coletiva, em especial a decisão política, mediante aplicação de métodos da economia neoclássica para o estudo das instituições coletivas da sociedade (aranha, 2019, p. 12). responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas... (p. 41-59) 55 nunes, t. da c. responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 41-59, maio 2022. complexidade, sobrelevando-se as normas técnicas dos experts7 dos entes reguladores (bentemuller, 2018, p. 2).o estado regulador, nesse contexto, passa a empregar na administração pública, características peculiares em que os técnicos são responsáveis por desempenhar atividades regulatórias, como a normativa e administrativa. não se pode olvidar, portanto, que o exercício da regulação exige permanente atividade de produção normativa, ao buscar a eficiência, respeito aos preceitos constitucionais, legais e à concretização dos direitos fundamentais. a esse respeito, marcio aranha (2018, p. posição 1754) ressalta que a função normativa do executivo é conjuntural e submissa às diretivas de políticas públicas fixadas pelo legislativo, destaca, ainda, que a função normativa exercida pelo executivo e por outros entes administrativos autônomos é compatível com o princípio da legalidade e com o da separação dos poderes, presentes no direito constitucional positivo brasileiro. ante o colapso ocasionado pela pandemia da covid-19 em vários setores – sanitário, social, político, econômico, fiscal etc. –, é possível constatar que, embora os impactos sejam extensivos, as soluções precisam ser especializadas e setoriais, e é nesse contexto que escolhas regulatórias se apresentam com a devida adequação na busca de soluções para os conflitos sociais. sabendo-se que a regulação é tida como atividade estatal mediante a qual o estado, por meio de intervenção direta ou indireta, condiciona, restringe, normatiza ou incentiva a atividade econômica de modo a preservar a sua existência, assegurar o seu equilíbrio interno ou atingir determinados objetivos públicos como a proteção de hipossuficiência ou a consagração de políticas públicas (neto, 2002, p. 56), é fundamental que decisões unilaterais e dissociadas de outros setores cedam espaço a escolhas regulatórias reflexivas, tendo como base a integração sistêmica e equilibrada capaz de conter ou, ao menos, minimizar os problemas emergenciais. conclusão os contornos das modelagens regulatórias podem ser percebidos ao longo da construção e evolução dos paradigmas de estado, no entanto, foi no estado regulador que a forma de encarar a tomada de decisões públicas se consolidou sob o viés da regulação e suas teorias. 7outro pressuposto do estado regulador encontra-se na identificação mesma do estado administrativo, em que as noções de profissionalismo e expertise tradicionalmente aplicadas aos negócios privados são adaptadas ao conceito de expertise na atividade de governar com a conotação de permanência, treinamento e especialização de funções. (aranha, 2014, p. 27) 56 responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas... (p. 41-59) nunes, t. da c. responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 41-59, maio 2022. a análise dos paradigmas de estado reduz a complexidade de se compreender as formatações, reajustes e sua própria evolução sob a vertente político-jurídica e jurídico-econômica. no estado liberal, o mercado regulavase por forças espontâneas de quase-natureza, levando ao controle por atores individuais. em contrapartida, no estado de bem-estar social, desaparece esse caráter de quase-natural, impõe-se um estado controlador e prestador dos serviços essenciais. o estado regulador, por sua vez, privilegia a construção da autonomia pública e privada e a parceria entre estado e o particular, além de incorrer no deslocamento de uma integração social para a integração sistêmica. ao longo do presente artigo, após análise da conformação dos paradigmas e da função do estado regulador, é que se passou ao estudo da responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos no combate ao coronavírus e suas implicações desastrosas. diante do colapso sanitário, político, econômico, fiscal e social, bem como do contexto de incertezas, a administração assumiu, de forma ainda mais latente, uma feição gerencial, o que desencadeou uma série de tomadas de decisão e atuação normativa dos três poderes. os agentes públicos foram e ainda estão sendo instados a tomar decisões cruciais, com alto teor de responsabilidade e em um contexto de incertezas, uma vez que podem custar a vida, o patrimônio das pessoas, a segurança jurídica e social. garantir ao bom, honesto e justo gestor público critérios objetivos e que observam os primados da justiça é essencial para que ele adote escolhas acertadas sem o temor de ser indevidamente responsabilizado. denota-se, portanto, que este foi o objetivo das alterações implementadas pela emenda constitucional n. 106/2020, emenda constitucional n. 108/2020, emenda constitucional n. 109/2021, medida provisória n. 966/2020 (não convertida em lei) e, mesmo antes da pandemia da covid-19, as alterações promovidas na lei de introdução às normas do direito brasileiro, por meio da publicação da lei n. 13.655/2018 e seu decreto regulamentar n. 9.830/2019, que conferiu ao agente público proteção, atuação responsável e independente. tais movimentações estatais baseiam-se em escolhas regulatórias que conferem equilíbrio e evolução na gestão pública, notadamente ao elevar a atuação de experts e condicionar a tomada de decisões no contexto pandêmico à impositiva observância de critérios técnicos e científicos. a instrumentalidade das normas regulatórias muda o dever e a atuação da administração pública, de modo que as normas editadas pelo regulador não podem ser elaboradas sem observância à efetividade da política pública. é nesse contexto que a escolha pública, sob a perspectiva de estudo do presente artigo, vem à tona. responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas... (p. 41-59) 57 nunes, t. da c. responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 41-59, maio 2022. a teoria da escolha pública traduz-se na motivação da decisão coletiva a partir de um comportamento racional, orienta o gestor na tomada de decisão visando o interesse público. nesse contexto, pretendeu-se demonstrar que, em que pese os programas regulatórios basearem-se em razões e princípios distintos, e o fato de o estado brasileiro ainda encontrar-se aquém da conjugação ideal de abordagens regulatórias, as medidas tomadas referentes a definição específica de limites à responsabilização civil e administrativa do agente público reflete, inequivocamente, a relevância e indispensabilidade de escolhas pautadas em princípios regulatórios, bem como o papel do estado regulador na garantia dos direitos fundamentais, em tempos de crise e também de normalidade. referências bibliográficas aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. london: publishing, laccademia, 2018. aranha, m. i. teoria jurídica da regulação: entre escolha pública e captura. direito público, porto alegre, v. 1, n. especial, p. 11-37, 2019. bentemuller, r. p. p. poder judiciário e deferência administrativa: o caso fator gsf. direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 21-38, maio 2018. dallari, s. g. in: aranha, m. i. direito sanitário e saúde pública. brasília: ministério da saúde, v. i, 2003. p. 39-64. guerra, s. discricionariedade, regulação e reflexividade: uma teoria sobre as escolhas administrativas. 4. ed. belo horizonte: fórum, 2017. lopes, o. d. a. fundamentos da regulação. rio de janeiro: processo, 2018. neto, f. d. a. m. regulação estatal e interesses públicos. são paulo: malheiros, 2002. oecd. recomendação do conselho sobre política regulatória e governança. oecd publishing, paris, 2012. disponivel em: <https://doi.org/10.1787/9789264209084-pt>. pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, p. 1-46, outubro 2016. rowley, c. k. public choice and constitutional political economy. in: charles kershaw rowley, f. s. readings in public choice 58 responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas... (p. 41-59) nunes, t. da c. responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 41-59, maio 2022. and constitutional political economy. new york: springer, 2008. p. 329. teubner, g. droit et rélexivité. paris: l.g.d.j, 1996. normas e julgados brasil. constituição da república federativa do brasil de 1988. presidência da república, subchefia para assuntos jurídicos. brasil. decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 – lei de introdução às normas do direito brasileiro. presidência da república, subchefia para assuntos jurídicos. brasil. decreto n. 9.830, de 10 de junho de 2019. presidência da república, secretaria-geral, subchefia para assuntos jurídicos. brasil. emenda constitucional n. 106, de 7 de maio de 2020. constituição da república federativa do brasil, 1988. presidência da república, subchefia para assuntos jurídicos. brasil. emenda constitucional n. 108, de 26 de agosto de 2020. constituição da república federativa do brasil, 1988. presidência da república, subchefia para assuntos jurídicos. brasil. emenda constitucional n. 109, de 15 de março de 2021. constituição da república federativa do brasil, 1988. presidência da república, subchefia para assuntos jurídicos. brasil. exposições de motivos n. 00153/2020-me-cgu. medida provisória n. 966, 13 de maio de 2020. presidência da república, secretaria-geral, subchefia para assuntos jurídicos. brasil. lei n. 13.655, de 25 de abril de 2018. presidência da república, secretaria-geral, subchefia para assuntos jurídicos. brasil. medida provisória n. 966, 13 de maio de 2020. presidência da república, secretaria-geral, subchefia para assuntos jurídicos. supremo tribunal federal. adi n. 6421 mc. relator: luís roberto barroso. tribunal pleno. julgado em 21/05/2020. processo eletrônico dje-270 divulg 11-11-2020 public 12-11-2020). supremo tribunal federal. adi n. 6422 mc. relator: luís roberto barroso. tribunal pleno. julgado em 21/05/2020. processo eletrônico dje-270 divulg 11-11-2020 public 12-11-2020). responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas... (p. 41-59) 59 nunes, t. da c. responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 41-59, maio 2022. supremo tribunal federal. adi n. 6424 mc. relator: luís roberto barroso. tribunal pleno. julgado em 21/05/2020. processo eletrônico dje-270 divulg 11-11-2020 public 12-11-2020). supremo tribunal federal. adi n. 6425 mc. relator: luís roberto barroso. tribunal pleno. julgado em 21/05/2020. processo eletrônico dje-270 divulg 11-11-2020 public 12-11-2020). supremo tribunal federal. adi n. 6427 mc. relator: luís roberto barroso. tribunal pleno. julgado em 21/05/2020. processo eletrônico dje-270 divulg 11-11-2020 public 12-11-2020). supremo tribunal federal. adi n. 6428 mc. relator: luís roberto barroso. tribunal pleno. julgado em 21/05/2020. processo eletrônico dje-270 divulg 11-11-2020 public 12-11-2020). supremo tribunal federal. adi n. 6431 mc. relator: luís roberto barroso. tribunal pleno. julgado em 21/05/2020. processo eletrônico dje-270 divulg 11-11-2020 public 12-11-2020). journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle ... (p. 255-280) 255 mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel responsive regulation in telecommunications: new horizons for the anatel’s enforcement submitted: 17/12/2016 joão marcelo azevedo marques mello da silva* revised: 14/01/2017 accepted: 16/03/2017 resumo propósito – o propósito deste trabalho foi avaliar a aplicação de estratégias características de regulação responsiva na discussão do novo modelo de telecomunicações brasileiro. metodologia/abordagem/design – valendo-se da teoria da regulação responsiva de ayres e braithwaite, foram avaliadas as revisões do modelo de gestão de qualidade e de acompanhamento e controle em andamento na anatel. resultados – a pesquisa demonstrou que a agência vem utilizando, ainda que de maneira embrionária, técnicas de regulação responsiva nos novos instrumentos que serão aplicadas no novo modelo de prestação de serviços de telecomunicações brasileiro. implicações práticas – a análise presente neste trabalho pode subsidiar as discussões em andamento e aprimorar a atuação regulatória da agência. originalidade/relevância do texto – a presente pesquisa indica que a anatel vem buscando se valer deliberadamente de estratégias de regulação responsiva na sua atuação. palavras-chave: telecomunicações, regulação, responsiva, evolução, enforcement. abstract purpose – the purpose of this article is to assess the use of responsive regulation strategies in the debate about the new brazilian telecommunications framework. methodology/approach/design – the responsive regulation theory proposed by ayres and braithwaite is used as lenses to evaluate anatel’s quality management and command and control model. findings –the research showed that anatel is using, even though in an embryonic manner, responsive regulation techniques in the new regulation that will be applied in the new brazilian telecommunications framework. practical implications – the result of this work can be used to improve the regulation by anatel. originality/value – the research showed that anatel tends do use responsive regulation strategy in a regular manner. keywords: telecommunications, responsive, regulation, evolution, enforcement. *mestre em engenharia elétrica pela université laval em québec, canadá. graduado em engenharia elétrica e direito pela universidade de são paulo. atua como especialista em regulação de serviços públicos de telecomunicações da agência nacional de telecomunicações (anatel) desde 2005. e-mail: joaomarcelomello@gmail.com. mailto:joaomarcelomello@gmail.com 256 a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes ... (p. 255-280) mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. introdução o objetivo deste trabalho é apresentar aspectos de regulação responsiva que estão sendo considerados na reformulação do modelo de prestação dos serviços de telecomunicações no brasil. baseando-se na teoria apresentada por ayres e braithwaite (1992) e naquelas que dela se originaram, buscar-se-á identificar a utilização de ferramentas compatíveis com a pirâmide regulatória, pilar da referida teoria, nos diferentes instrumentos que darão uma nova face à regulação do setor. o emprego pela agência de técnicas modernas e alternativas de regulação, que não consistem simplesmente na aplicação sanções em caso de descumprimento de regras, tais como a regulação responsiva, é de relevante importância, pois demonstra o amadurecimento da instituição e dos métodos empregados para obter os resultados obtidos. além disso, a consideração de outros inputs no processo de criação, definição e aplicação de regras revela a procura pela regulação de alta qualidade, mais compatível com os anseios da sociedade e mais aderente à estrutura do mercado de telecomunicações. neste sentido, a regulação deve expandir sua área de atuação, buscando, sempre que possível, apurar as diferentes motivações e complexidades inerentes ao cenário atual e compreender a estrutura do setor regulado, de forma a atingir o objetivo de agir da maneira mais apropriada frente às diversas situações. tal necessidade é ainda mais necessária em situações de mudança, como aquelas pelas quais o mercado regulado está passando. o presente trabalho é dividido em três partes. a primeiras delas apresenta os principais pressupostos da teoria da regulação responsiva, as críticas a ela direcionadas e as alternativas que emergiram posteriormente. a segunda parte traz uma breve contextualização do atual cenário de mudanças na regulação dos serviços de telecomunicações, que envolve a própria reformulação do modelo de prestação, bem como dos demais instrumentos regulatórios relacionados. por fim, serão analisadas as estratégias de regulação responsiva empregadas na revisão dos modelos de gestão da qualidade do serviço e do acompanhamento e controle das obrigações das entidades reguladas. a teoria da regulação responsiva a teoria da regulação responsiva foi concebida da necessidade de se superar o debate entre aqueles que entendem ser necessária uma forte regulação estatal da atividade econômica e os defensores da desregulação. apresentada no início dos anos 90 do século passado por ayres e braithwaite (ayres e braithwaite, 1992), tal teoria ofereceu desenhos regulatórios flexíveis e a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle ... (p. 255-280) 257 mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. adaptativos, que estabelecem sinergia entre punição e persuasão, possibilitando o estabelecimento de formas de regulação compatíveis com a realidade vislumbrada e os objetivos buscados. para tanto, ela preconiza a necessidade de se conhecer a fundo a estrutura do mercado regulado, suas normas internas e as motivações dos atores. umas das ideias originais e centrais da regulação responsiva é a chamada pirâmide regulatória, que prevê medidas crescentes de intervenção estatal, a depender do comportamento dos regulados. de acordo com o modelo criado, a autorregulação é a técnica inicial a ser empregada, aplicável na base da pirâmide, quando as condutas estão em conformidade e ocorre pouca ou nenhuma ingerência governamental. na hipótese de serem identificadas irregularidades, sem a devida correção pelos infratores, a pirâmide é escalada, passando-se por medidas e estágios intermediários, até se chegar a punições extremas, quando as irregularidades são persistentes, podendo resultar altos valores de multa ou mesmo a incapacitação da empresa regulada. os adeptos de tal teoria defendem que a simples possibilidade de se escalar as medidas regulatórias previstas na pirâmide já seria capaz de impulsionar as empresas reguladas a adotarem todas as medidas para que isso não aconteça, de modo a se evitar um aumento da intervenção estatal na conduta da empresa. além de mencionar diversos estudos empíricos sobre o tema, que avaliaram, por exemplo, o mercado de abrigos para idosos na austrália, os autores apresentam análise econômica aprofundada que envolve a teoria dos jogos e auxilia na fundamentação de seu ponto de vista (ayres et al. 1992. p. 61-70). outra característica de tal teoria é inexistência de qualquer tipo de definição ou prescrição da medida regulatória a ser tomada em determinada situação. a melhor estratégia dependerá do contexto e da própria cultura regulatória, baseando-se também no comportamento histórico dos regulados. assim, diante da necessidade de se estabelecer estratégias regulatórias que permitam a obtenção de resultados efetivos, no sentido de reduzir a incidência de prejuízos sociais, e eficientes, com o menor custo aos reguladores e regulados, a regulação responsiva busca justamente identificar e disponibilizar aos órgãos governamentais as melhores técnicas para cada situação particular. para tanto, devem ser desenhados e utilizados os comandos legais disponíveis e apropriados, que normalmente demandam a inclusão de técnicas de enforcement, pois são raras as regras que atinjam seus objetivos sem o devido enforcement (gunningham, 2010, p. 120). 258 a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes ... (p. 255-280) mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. na definição de tais técnicas de enforcement, os órgãos reguladores podem escolher entre dois grandes gêneros de técnicas de enforcement, quais sejam, a dissuasão1 e a persuasão2. a primeira, largamente utilizada na regulação brasileira, caracteriza-se por ser uma técnica de enforcement de confronto, que se utiliza de punições todas as vezes que são identificadas infrações às regras. além de ser acusatória e envolver partes adversárias, grande parte da energia é canalizada para detectar violações, estabelecer a culpa e penalizar os ofensores pelo comportamento irregular. utiliza-se nesse caso a premissa de que os regulados são atores racionais, que somente respondem a incentivos econômicos, devendo ser aplicadas punições severas para dissuadi-los da prática de violações futuras. por outro lado, a outra técnica, conhecida por persuasão ou aconselhamento, enfatiza a cooperação e a conciliação, ao invés do confronto e da coerção. ela busca prevenir prejuízos, antes mesmo de tentar punir o mau comportamento, tendo como foco o atingimento do objetivo buscado pela norma e não simplesmente punir os infratores após o seu descumprimento. ao contrário da estratégia de dissuasão, é rara a utilização de processos legais, sendo ela caracterizada principalmente pela negociação. não obstante, permanece a ameaça de punição, como um pano de fundo, sendo utilizada somente quando a todo o resto falha e o regulado continua a não cooperar após a conclusão do processo negocial. como mencionado por ayres e braithwaite (1992, p. 19), a punição é cara e persuasão é barata. consequentemente, a utilização de estratégias majoritariamente punitivas termina desperdiçando recursos em litígios que poderiam ser mais bens gastos em monitoramento e persuasão. nas palavras dos autores supracitados, tomando como exemplo fictício a fiscalização de minas, "a highly punitive mining inspectorate will spend more time in court than in mines" (ayres, et al. p. 20). ambas técnicas dissuasão e persuasão possuem pontos positivos e negativos e evidências empíricas que reforçam sua aplicabilidade3. uma estratégia unicamente baseada em técnicas de persuasão será explorada por atores motivados unicamente por razões econômicas, enquanto que estratégias fundamentadas somente em dissuasão poderão reduzir a boa vontade dos 1comumente, utiliza-se o termo “deterrence” para designar a técnica regulatória de persuasão. o miriam webster dictionary traz a seguinte definição: “the inhibition of criminal behavior by fear of punishment”. as grafias em inglês e em português serão utilizadas indiscriminadamente neste trabalho. 2o termo usualmente utilizado em inglês para persuasão é “persuasion”. 3em gunningham (2010, p. 122-125), há uma apresentação de alguns estudos conduzidos por diversos autores que demonstram o potencial de cada uma das estratégias. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle ... (p. 255-280) 259 mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. regulados imbuídos de motivações que não sejam unicamente econômicas, como um senso de responsabilidade de seus executivos. como já mencionado, a regulação responsiva sustenta a aplicação de uma composição de estratégias de dissuasão e persuasão, permitindo, assim, que os ofensores sejam dissuadidos a prosseguir praticando irregularidades, encorajando os atores virtuosos a cumprir as regras voluntariamente e, em evoluções posteriores da teoria, recompensando os regulados que se superam e vão além das normas previamente estabelecidas. a grande dificuldade é definir qual das técnicas aplicar, uma vez que tal escolha demanda a identificação da motivação dos regulados. justamente para tentar superar este obstáculo foi concebida a pirâmide regulatória que busca explanar, de maneira simples e de fácil compreensão, que tipo de ação deve ser tomada pelos reguladores em cada situação. o próprio nome da teoria já indica a necessidade de os reguladores serem responsivos às ações dos regulados, permitindo a adoção das medidas corretas e que propiciem efetividade à regulação. na pirâmide regulatória original, criada por ayres e braithwaite em 1992, os reguladores devem sempre iniciar pela técnica regulatória localizada na base, assumindo a virtude dos regulados. assim, por exemplo, se for identificado o cometimento de uma infração por um ator, ele será advertido por tal fato pelo órgão regulador, sem maiores consequências. se esta primeira resposta regulatória não surtir o efeito desejado, a pirâmide será escalada e outras técnicas mais intervencionistas serão aplicadas, ainda sem grandes efeitos. a partir do momento em que se verifique que as medidas iniciais mais brandas não estão surtindo os efeitos desejados, a pirâmide será escalada até que sejam aplicadas medidas regulatórias cada vez mais intervencionistas e de caráter punitivo crescente, podendo atingir até penas que incapacitem o ator a atuar no mercado regulado. do mesmo modo, se for constatado que as medidas tomadas resultaram em mudança no comportamento do regulado e ele deixou de praticar as condutas indesejadas, ocorrerá o caminho oposto, ou seja, as próximas medidas tomadas terão caráter punitivo e intervencionista inferior àquelas utilizadas previamente. é criado, portanto, um modelo dinâmico, no qual o comportamento dos regulados vai determinar se uma resposta mais ou menos intervencionista e punitiva é necessária. de acordo com os defensores desta teoria, a atuação regulatória nestes termos força os infratores a cumprirem as regras, ao mesmo tempo em que motiva os atores virtuosos a continuar agindo da maneira correta. em outras palavras, o desenho regulatório em questão traz à tona os pontos fortes das formas de regulação existentes, de tal maneira que eles compensam os pontos fracos das outras (braithwaite, 2011. p. 485) e possibilitam aplicar uma ou outra técnica mais adequada ao comportamento verificado (kolieb, 2015. p.139). 260 a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes ... (p. 255-280) mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. além disso, através de interações entre os regulados e reguladores, nas diferentes camadas da pirâmide, torna-se possível apurar as motivações das empresas, identificar quais delas são exemplares ou líderes, relutantes em cumprir as regras, reincidentes ou incompetentes e, o mais importante, permite-se elaborar uma resposta regulatória no mesmo tom (gunningham, 2010. p. 126). a representação da pirâmide regulatória, conforme exemplo que ayres e braithwaite (1992, p. 35) trazem em sua obra inaugural da teoria e reproduzida na figura 1, traz a ideia de que a maioria das ações ocorrem na base da pirâmide, que possui uma área maior, onde são utilizadas medidas de persuasão para se obter a conformidade com as normas vigentes. a partir do momento em que se apure que tais medidas não estão sendo suficientes para modificar o comportamento dos regulados, o nível de intervenção aumenta, porém a sua aplicação será menos frequente. níveis ainda superiores podem ser utilizados, com uma frequência menor, até que se atinja o seu ápice, que possui uma área reduzida, onde se prevê uma medida rara e extrema, que pode até incapacitar o agente. figura 1 – pirâmide regulatória (ayres e braithwaite, 1992 – pg. 35) como mencionado pelos autores, a pirâmide fictícia, acima reproduzida, tem possível aplicação na regulação de casas de repouso, porém seriam incompatíveis com o mercado bancário, por exemplo. eles destacam, ainda, que o foco da discussão não é o conteúdo da pirâmide de enforcement, mas sua forma, e afirmam que diferentes tipos de sancionamento são apropriados para diferentes arenas regulatórias (ayres et al, 1992. p. 36), ou seja, as ações regulatórias devem ser elaboradas de acordo com a estrutura do mercado regulado e os atores neles presentes. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle ... (p. 255-280) 261 mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. deste modo, diante da inexistência de métodos ótimos regulatórios, aplicáveis em toda e qualquer situação, a pirâmide regulatória tenta criar uma estrutura dinâmica, na qual podem ser utilizadas diferentes técnicas, porém com foco no espaço mais flexível existente em sua base. com isso, busca-se concentrar os esforços dos reguladores em opções mais baratas e colaborativas, deixando as demais opções, caras, demoradas e complexas para serem utilizadas em situações extremas, localizadas no topo da pirâmide. além disso, diante da fluidez do comportamento dos regulados e dos reguladores, a pirâmide busca modular respostas apropriadas para cada um deles, em um dado momento. como mencionado por ayres e braithwaite, a maioria dos regulados são contraditórios e comprometidos, a depender do momento e do contexto, com a busca de valores econômicos, o cumprimento da lei ou a responsabilidade social do negócio. do mesmo modo, os agentes reguladores também possuem diferentes personalidades e os desastres regulatórios ocorrem justamente quando a personalidade do regulador exigente, não profissional e confusa se encontra com a personalidade irresponsável e na busca do lucro a todo custo do empresário (ayres et al., 1992. p. 36). a utilização da pirâmide regulatória, prevendo as medidas persuasivas em sua base, busca exatamente evitar tais desastres e possibilitar que as personalidades cooperativas se sobressaiam e que o cumprimento das regras seja realizado da maneira menos custosa para os envolvidos. qualquer indício de falta de cooperação por parte dos regulados possibilita a identificação de motivações diversas e dispara as medidas mais apropriadas para aquela situação. em resumo, portanto, a regulação responsiva se diferencia das demais estratégias de regulação em relação ao que dispara as respostas regulatórias e qual esta resposta será (ayres et al., 1992. p. 5), permitindo a utilização das técnicas de enforcement mais adequadas a cada caso, aumentando, assim, a probabilidade do atingimento dos objetivos elencados pelo estado. as ideias e conceitos da regulação responsiva já foram e continuam sendo aplicados em entidades governamentais e organismos internacionais (kolieb, 2015, p. 142; braithwaite, 2011, p. 482). ainda de maneira embrionária, percebe-se o início de discussões a respeito de técnicas responsivas pelas agências reguladoras brasileiras, a exemplo do que ocorre na aneel, no âmbito do projeto de fiscalização estratégica4, e na anatel (jesus, 2015 e aranha, 2016). apesar disso, são diversas as críticas e as propostas de aprimoramentos à teoria, de modo que um dos autores propôs alguns aperfeiçoamentos posteriores, 4 aneel fiscalização estratégica: a nova metodologia de fiscalização dos serviços de distribuição e transmissão de energia elétrica. disponível em http://www2.aneel.gov.br/arquivos/pdf/ficalizacao_estrategica-evento-03-03-2016.pdf. acesso em 10/12/2016. http://www2.aneel.gov.br/arquivos/pdf/ficalizacao_estrategica-evento-03-03-2016.pdf 262 a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes ... (p. 255-280) mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. introduzindo novas ideias relevantes sobre o tema em obras mais recentes (braithwaite, 2007 e 2011). o presente trabalho não tem como objetivo analisar estes novos conceitos, tampouco fazer uma análise exaustiva das críticas recebidas. não obstante serão revisitados os principais pontos controversos compilados em duas obras de estudiosos do tema (gunningham, 2011; baldwin, cave e lodge, 2012, p. 259-279), assim como um trabalho mais recente que trata do tema (kolieb, 2015). dentre as críticas apontadas, destacam-se aquelas relacionadas aos aspectos operacionais envolvidos com a subida ou descida das camadas da pirâmide. questiona-se, por exemplo, a adequação da escalada passo a passo em situações que envolvem riscos catastróficos, tais como acidentes nucleares, onde a utilização de técnicas de persuasão, localizadas na base da pirâmide, pode não ser a estratégia mais indicada. de maneira semelhante, quando já se possui uma caracterização muito clara do comportamento dos regulados e dos papéis que eles desempenham, o mais apropriado seria partir diretamente para técnicas de enforcement mais duras, situadas em níveis superiores da pirâmide regulatória, sem percorrer os níveis inferiores. os efeitos que as subidas e descidas das respostas regulatórias teriam na relação entre reguladores e regulados também são alvo de questionamentos, uma vez que elas podem gerar perda de confiança entre as partes, trazendo prejuízos diretos à aplicação de medidas menos punitivas. outra categoria de deficiências apontadas diz respeito ao fluxo de informações entre reguladores e regulados, tão necessário para que a regulação responsiva tenha sucesso. assim, caso não exista harmonização entre os objetivos regulatórios e as normas empresariais ou caso as mensagens entre reguladores e regulados não tenham um fluxo efetivo, causado, por exemplo, por interações pouco frequentes ou ruidosas, certamente haverá um prejuízo à atuação por meio da regulação responsiva, tornando-a até inviável em determinadas situações. existem também dúvidas relacionadas à legalidade da abordagem responsiva, isso porque normalmente as normas determinam que a infração por determinada conduta implica uma certa punição previamente estipulada. logo, qualquer tipo de tratamento diverso pode ser considerado ilegal e inviabilizar a utilização das medidas alternativas. de maneira semelhante, a utilização de respostas individualizadas e adaptadas para cada ator carrega um elevado nível de discricionariedade, o que pode ser interpretado como atuação pouco transparente, parcial e benéfica a determinados atores em detrimento de outros. por fim, nem sempre estão disponíveis as medidas ou sanções necessárias para que a escalada da pirâmide seja aplicável, já que a regulação responsiva requer um número relevante para que seus efeitos sejam percebidos. como solução a tais questionamentos, são apresentadas alternativas e evoluções à regulação responsiva, que vão desde pequenos ajustes que a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle ... (p. 255-280) 263 mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. possibilitariam contornar as deficiências detectadas, tais como a smart regulation (gunningham e grabosky, 1998) e o diamante regulatório (kolieb, 2015), até uma significativa reformulação da ideia, como a problem-centered regulation (sparrow, 2000) ou a meta-regulation (parker, 2002). não obstante, todas as soluções apresentadas guardam profunda correspondência com a teoria original de 1992, e buscam levá-la além, o que reforça o seu potencial e aplicabilidade aos casos concretos. dentre as propostas apresentadas, destacam-se a really responsive regulation (baldwin e black, 2008), a problem-centered regulation e o recente trabalho de kolieb (2015) que introduziu o conceito de diamante regulatório. a primeira teoria really responsive regulation ou regulação realmente responsiva apresenta um framework que aborda a regulação responsiva de uma maneira mais geral e endereça uma série de questões não abordadas pela teoria original. em essência, esta teoria apresenta duas principais mensagens. a primeira delas é que os reguladores, quando desenharem, aplicarem e desenvolverem os sistemas regulatórios, devem adaptar suas estratégias a algo a mais que o comportamento dos regulados. de acordo com os autores, os reguladores: "devem ser atentos e responsivos a quatro fatores principais: o comportamento, atitudes e cultura dos atores regulados; o arranjo institucional do regime regulatório; as interações entre as diferentes lógicas de ferramentas e estratégias regulatórias; o desempenho do próprio regime com o passar do tempo; e, finalmente, as mudanças em cada um desses elementos"5. a segunda mensagem é no sentido de que: "o desenho, o desenvolvimento e a operação regulatória deve levar em consideração a maneira com que os desafios regulatórios variam entre as principais tarefas que os reguladores devem praticar, tanto em respeito às empresas individuais, quanto no desenvolvimento de estratégias mais gerais, quais sejam: detecção de comportamento indesejáveis ou irregulares, resposta a estes comportamentos através do desenvolvimento de estratégias e ferramentas, imposição destas ferramentas e estratégias de fato, avaliação do sucesso ou estratégias, e modificação quando necessário"6. a complexidade e diversidade das tarefas que são tratadas nesta teoria representam justamente o seu maior desafio, uma vez que a sua abordagem demanda requisitos de informação, de análise e de recursos que nem sempre 5baldwin et al., 2012, p. 269 tradução livre. 6ibid p. 271-272 – tradução livre. 264 a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes ... (p. 255-280) mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. podem ser obtidos. não obstante, o framework que tal teoria apresenta é bastante interessante e pode ser utilizado para endereçar diversas questões regulatórias. a problem-centered regulation, ou regulação baseada em problemas, que pode ser considerada uma versão da regulação baseada em risco (riskbased regulation7), é uma teoria que posiciona a solução de problemas no centro da estratégia regulatória (baldwin, 2010.p.267). ao contrário das teorias até aqui apresentadas, que se baseiam nos processos, ferramentas e instituições que podem ser utilizados, a problem-centered regulation primeiro elenca os principais problemas e depois decide quais as estratégias serão utilizadas para resolvê-lo. além de colocar em destaque as tarefas que os reguladores devem executar em suas atividades, esta teoria possui relevante importância porque enfatiza a importância da avaliação de desempenho e desafios da mudança e concentra seus esforços nos resultados finais, ao invés de se limitar à avaliação do cumprimento das regras (compliance). contudo, assim como as demais teorias até aqui apresentadas, ela possui fragilidades que se relacionam principalmente às dificuldades de implantação e a possível simplificação excessiva de problemas que podem se revelar mais complexos que inicialmente identificados. por fim, a última teoria a ser apresentada no presente trabalho é chamada de diamante regulatório, divulgada em artigo recente cujo título traz uma dimensão a mais à onipresente pergunta "quando punir? quando persuadir". de acordo com o autor, a teoria da regulação responsiva falha ao concentrar suas ações somente na minimização dos prejuízos e na busca do cumprimento das regras pelos regulados, o que seria apenas uma das facetas da regulação. a fim de explorar todo o potencial, o autor defende que as técnicas regulatórias também podem ser utilizadas para se superar os padrões legais e atingir o que se chama de "beyond compliance", ou seja, o atingimento de patamares superiores àqueles que as normas estabelecem. deste modo, ele adiciona a questão "quando recompensar?" às duas perguntas anteriormente mencionadas, o que, eu seu entender poderia garantir uma melhoria contínua na atividade regulatória e promover os regulados virtuosos. a principal inovação desta teoria é a incorporação de duas atividades regulatórias, quais sejam, a regulação de compliance, que são os mecanismos utilizados para garantir o cumprimento de certos padrões, e a regulação aspiracional, que são as técnicas empregadas para encorajar os regulados a atingirem níveis superiores aos padrões comportamentais mínimos estabelecidos. como afirmado pelo próprio autor, "the regulatory diamond is an evolutionary, not revolutionary proposal" (kolieb, 2015. p. 150). na verdade, 7a risk-based regulation pode ser definida como o conjunto de técnicas por meio das quais se priorizam de ações regulatórias, de acordo com a avaliação dos riscos incidentes sobre os objetivos buscados. (baldwin et al., 2012. p. 281). a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle ... (p. 255-280) 265 mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. o modelo foi construído sobre as bases do trabalho de braithwaite e das demais teorias dele decorrentes, sendo aderente à responsividade e ao dinamismo que são centrais à teoria da regulação responsiva. a figura 2 possibilita a visualização do modelo proposto que pode ser entendido como uma visualização alternativa e aprimorada da pirâmide regulatória. figura 2 – diamante regulatório (kolieb, 2015, p. 150) o autor sustenta que a regulação deve incluir não só padrões mínimos comportamentais, mas também objetivos idealizados de conduta, bem como os mecanismos que busquem atingi-los. de acordo com a representação gráfica do diamante, os padrões mínimos comportamentais ("minimum standards") são a linha que reparte o diamante do meio; os mecanismos que conferem enforcement a estes padrões mínimos são representados pela regulação de conformidade ("compliance regulation") na porção inferior da figura; e os mecanismos que encorajam e incentivam os regulados a excederam os padrões mínimos e busquem atingir objetivos aspiracionais mais elevados são representados pela regulação aspiracional ("aspirational regulation") na porção superior da figura. de maneira semelhante ao que ocorre com a regulação responsiva, à medida que se caminha em direção às duas extremidades do diamante, há uma redução da área, o que representa também uma diminuição da frequência de utilização dos mecanismos ali situados. assim, quanto mais próximo à linha mediana, maior a frequência dos mecanismos. à medida que nos distanciamos 266 a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes ... (p. 255-280) mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. dela, eles tornam-se mais raros, ao mesmo tempo em que eles passam a ser mais punitivos, por um lado, e mais compensadores, por outro. apesar das inovações trazidas por essa teoria, ela possui grande semelhança com as evoluções trazidas por um dos autores da própria regulação responsiva. em trabalhos mais recentes, braithwaite (2007 e 2011) introduziu o conceito de pyramid of supports, paralela à pirâmide de sanções original, que elenca uma série de recompensas que poderão ser dadas aos regulados se superarem os níveis estabelecidos. o próprio autor da teoria do diamante regulatório reconhece tal fato, todavia defende que a utilização de duas pirâmides separadas seria uma contradição, por trazer descontinuidade às técnicas empregadas. concluída a singela exposição sobre teoria que a suporta, passa-se a avaliação do uso das técnicas de regulação responsiva– e das que delas se originaram – nas propostas de modificações do arcabouço legal e regulamentar das telecomunicações em discussão. o modelo vigente de prestação dos serviços de telecomunicações e as modificações em discussão o atual modelo de prestação dos serviços de telecomunicações foi um dos produtos da chamada reforma de estado, empreendida pelo governo federal em meados da década de 90. em processo de ampla reformulação do papel estatal nas atividades econômicas, entendeu-se, à época, que o estado tinha se desviado de suas funções básicas e ampliado em demasia sua presença no setor produtivo, o que teria gerado como consequência uma deterioração dos serviços públicos (presidência da república, 1995). deste modo, em busca da estabilização e do crescimento sustentado da economia, foi elaborado um plano, que possuía como um dos aspectos centrais o fortalecimento do estado, de modo a privilegiar sua ação reguladora em uma economia de mercado. de fato, o quadro da prestação dos serviços públicos de telecomunicações que se apresentava no país naquele momento não era dos mais favoráveis aos seus usuários. prestado sob o regime de monopólio estatal, por meio das empresas do sistema telebrás8, e regido pelo código brasileiro de telecomunicações, lei nº 4.117/52, os notáveis avanços obtidos pelas empresas estatais até aquele momento não foram suficientes para se atender à demanda da sociedade, principalmente pela incapacidade de manutenção do nível de investimentos necessários. a 8além das empresas integrantes do sistema telebrás, existiam quatro empresas independentes: crt controlada pela governo do estado do rio grande do sul, sercomtel, controlada pelo prefeitura de londrina; a ceterp, controlada pela prefeitura de ribeirão preto e a cia de telecomunicações do brasil central ctbc, de capital privado. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle ... (p. 255-280) 267 mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. ausência de estatísticas confiáveis não nos permite quantificar exatamente a demanda reprimida que existia à época, porém, na exposição de motivos da lei geral de telecomunicações (exposição de motivos n. 231/mc, 1996), os usuários potenciais foram estimados como sendo um número entre 18 e 25 milhões, enquanto que somente 14,5 milhões eram efetivamente atendidos. para superar este cenário, foram realizadas profundas reformas no setor de telecomunicações, que envolveram emenda constitucional para se extinguir o monopólio estatal nas telecomunicações, estabelecimento de um novo marco regulatório, principalmente por meio da lgt, e a privatização das empresas componentes do sistema telebrás9. o modelo proposto à época, e ainda vigente, buscava colocar o usuário em primeiro lugar e possuía como principais pilares a competição e a universalização dos serviços. para tanto, criou assimetrias regulatórias aplicáveis à prestação dos serviços pelos diferentes atores, que basicamente se dividiam entre os incumbents, que adquiriram as estatais no processo de privatização e já possuíam uma vantagem significativa na prestação do serviço fixo de telefonia, e os novos entrantes, que deveriam montar suas infraestruturas praticamente da estaca zero. de acordo com a lgt, os primeiros passariam a prestar o serviço fixo de telefonia, cujo nome técnico é serviço telefônico fixo comutado (stfc), em regime público, com obrigações de universalização e continuidade e sujeitos a controle tarifário, enquanto que os últimos deveriam prestá-lo em regime privado, livres de tais obrigações ou controles10, além de ainda poderem prestar outros serviços neste mesmo regime, como os serviços de telefonia móvel. a escolha pela prestação do stfc em regime público foi motivada por sua importância à época e pela indisponibilidade de qualquer outra alternativa que pudesse atender os anseios da sociedade de maneira satisfatória. a assunção das redes legadas das empresas privatizadas e o caráter de essencialidade de tal serviço justificavam o regime público de prestação e, consequentemente, a imposição de um maior número de obrigações às empresas operando neste regime, com o objetivo principal de atender o interesse público e expandir a prestação do serviço ao maior número de pessoas possível. as obrigações impostas no plano geral de metas para a universalização (pgmu)11, incluídas no contrato de concessão firmado pelas empresas, levaram o país a vivenciar, no final da década de 90 e no início dos anos 2000, uma 9o detalhamento do processo de privatização, bem como de todos o histórico envolvido na transição, pode ser encontrado em marques neto e coscione (2011). 10para uma avaliação completa da diferenciação entre os regimes público e privado, vide marques neto e coscione (2011, p. 54). 11o primeiro pgmu foi aprovado pelo decreto nº 2.592, de 15 de maio de 1998. 268 a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes ... (p. 255-280) mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. verdadeira revolução na prestação dos serviços de telecomunicações. o número de usuários de telefonia fixa, que na época da elaboração da lgt era de pouco mais de 14 milhões, ultrapassou a quantidade de 30 milhões, no ano de 2000 e continuou crescendo até atingir aproximadamente 45 milhões de usuários no ano de 201412. todos os municípios e localidades com mais de 300 habitantes foram atendidos, com instalações de terminais individuais ou coletivos (orelhões) por todo o país, o que possibilitou em tese o atendimento integral da população que desejasse se conectar. os dados acima dizem respeito somente à telefonia fixa. se for levada em conta a quantidade de usuários do serviço móvel pessoal (smp), nome técnico do serviço de telefonia móvel, o número de usuários de telefones no país atingiu o total de 325,7 milhões no ano de 2014, número bastante expressivo e que supera a própria população brasileira. apesar dos números acima demonstrarem a assertividade da lgt e a evolução das telecomunicações por ela proporcionada, há uma demanda constante de mudanças que tem como motivação principal o profundo desenvolvimento das tecnologias de telecomunicações e informação desde o estabelecimento do marco regulatório. vivenciou-se, neste período, o surgimento de alternativas de serviços mais interessantes que a tradicional telefonia fixa, tais como o serviço móvel pessoal – smp, que possuía em 2015 257,8 milhões de usuários e o serviço de comunicação multimídia – scm, por meio do qual é fornecido acesso fixo à internet, com 25,4 milhões de usuários no mesmo ano13. além de tais serviços serem considerados, em determinados cenários, substitutos do stfc, eles são prestados por diversas empresas, em regime de acirrada competição. diante disso, existem aqueles que defendem que os dois pilares estabelecidos na lgt, universalização e competição, ainda que de maneira diversa da esperada, foram atendidas de maneira quase integral14. independentemente de entendimento a favor ou contrário a esta tese, é inegável que o cenário existente à época do estabelecimento do marco regulatório é substantivamente diverso do atual, seja devido à perda de essencialidade de stfc, seja pelo aparecimento de serviços alternativos mais interessantes que a simples telefonia fixa. consequentemente, passou-se a se exigir modificações no 12 fonte anatel – relatórios consolidados – indicadores de 2012 a 2015. disponível em http://www.anatel.gov.br/dados/2015-02-04-18-43-59. acesso em 14/12/2016. 13 ibid. 14 o conselheiro igor vilas boas de freitas, em sua análise nº 25/2016/gcif, de 12/2/2016, assim expôs seu entendimento sobre a matéria: “4.2.67. (…) assim, como fundamento para propor a reformulação da aplicação do regime público para o stfc, é que busco demonstrar ao longo desta análise que, no caso da telefonia, ambos os objetivos – universalização e competição – foram alcançados quase de maneira integral, embora de uma forma diferente do que fora planejado originalmente, em razão das rápidas e imprevisíveis transformações por que passou o setor em vinte anos”. http://www.anatel.gov.br/dados/2015-02-04-18-43-59 a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle ... (p. 255-280) 269 mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. marco regulatório que buscassem, minimamente, refletir a nova realidade que se apresenta, dando continuidade ou até impulsionando o desenvolvimento do setor. contudo, passadas quase duas décadas do estabelecimento do marco regulatório, as regras de prestação dos serviços não se modificaram na medida necessária. o stfc continua sendo prestado no regime público pelas concessionárias, com obrigações de universalização, continuidade e controle tarifário, em que pese sua inserção em um mercado onde seu caráter de essencialidade esteja cada vez mais reduzido. a competência atribuída ao poder executivo em instituir ou eliminar, por meio de decreto, a prestação de modalidade de serviço no regime público (art. 18, i da lgt) não foi exercida uma única vez neste período. além disso, outras obrigações que faziam sentido à época do estabelecimento do marco regulatório, mas não possuem qualquer tipo de utilidade atualmente, ainda são impostas às concessionárias do serviço, o que contribuiu para o descompasso entre as regras vigentes e a realidade do mercado de telecomunicações no país. tal realidade, acompanhada da crescente falta de atratividade de um serviço de telefonia fixo, da importância que assumiram serviços prestados em regime privado, com os quais o stfc compete, e da atual falta de sentido das assimetrias regulatórias estabelecidas na lgt, torna premente a necessidade de se rever de maneira profunda as atribuições de regime inicialmente estabelecidas, bem como as demais regras envolvidas na prestação dos serviços. são demandadas alterações substanciais para desonerar, ou até mesmo extinguir, a prestação do stfc em regime público e trazer a regulação mais próxima à realidade do setor, uma vez que o modelo arquitetado em finais do século passado não mais se ajusta ao cenário atual. portanto, à semelhança do que ocorreu em meados dos anos 90 do século passado, quando se identificou que as normas existentes não mais se adequavam às demandas da sociedade, o momento atual exige mudanças de magnitude semelhante, a fim de se compatibilizar as regras aos diversos interesses envolvidos, sobretudo aqueles provenientes da sociedade. de acordo com o professor celso antônio bandeira de mello (2010, p. 1067), “o mundo do direito não vive em suspensão alheio contexto socioeconômico que lhe serve de engaste”, consequentemente, é preciso utilizar a matéria-prima oferecida pelas concepções atualmente dominantes com as regras que regem o setor de telecomunicações. em amplo processo de revisão, ainda não concluído, a agência nacional de telecomunicações, o extinto ministério das comunicações, atualmente ministério da ciência, tecnologia, inovações e comunicações, e o poder legislativo iniciaram debate baseado em resultados do planejamento estratégico da agência, relatórios de consultorias internacionais contratadas pela união 270 a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes ... (p. 255-280) mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. internacional das telecomunicações – uit e avaliação de impacto regulatório – air feito pela agência. como resultados diretos de tal debate, podem ser mencionados a portaria nº 1.455, de 8 de abril de 2016, do ministério das comunicações, que determina que seja buscada a simplificação do atual modelo de outorgas de serviços de telecomunicações, a desburocratização, dotando os procedimentos de licenciamento da maior celeridade; e o programa brasil inteligente, aprovado pelo decreto nº 8.776, de 11 de maio de 2016, do mesmo ente ministerial, que estabeleceu diretrizes específicas à anatel no tratamento das concessões atualmente vigentes, de modo que se possibilite a migração das atuais concessões do stfc para serviços de maior liberdade, condicionando a migração ao atendimento de metas relativas ao provimento de serviços em banda larga. de maneira semelhante, no âmbito do poder legislativo, deu-se início a esta discussão, por meio do projeto de lei nº 3.453/2015, da câmara dos deputados, disciplinando a migração dos regimes e o tratamento dos bens das concessionárias, gravados com o ônus da reversibilidade. a compilação de tais informações está sendo realizada pela agência em processo de revisão dos contratos de concessão e do plano geral de metas de universalização (pgmu), no exercício de sua competência estabelecida na lei nº 9.472/97. após o necessário exame da agência, os detalhes da proposta de modificação ainda serão submetidos a consulta pública da sociedade e demandarão aprovação pelo poder executivo, por meio de novo plano geral de outorgas, conforme estabelece o art. 18, ii da lei geral de telecomunicações. contudo, a discussão dos conceitos, resultados e métodos de tratamento extrapola os objetivos do presente trabalho, até porque o debate ainda não se encerrou. além das questões relativas ao regime de prestação, matéria de abrangência geral e superior, outras discussões relacionadas a detalhes das regras aplicadas também se desenvolvem na agência. a agenda regulatória do biênio 2015-2016, aprovada pela portaria nº 1003, de 11 de dezembro de 2015, posteriormente modificada pela portaria nº 750, de 29 de junho de 2016, elenca as ações regulatórias prioritárias da agência e estabelece as prioridades e prazos para os projetos de regulamentação. dentre as ações incluídas na agenda, destacam-se a própria revisão do modelo de prestação, brevemente mencionado anteriormente, mas também outras ações como a reavaliação do modelo de gestão de qualidade de serviços de telecomunicações e dos procedimentos de acompanhamento e controle das obrigações. tais matérias possuam importância ímpar na regulação das telecomunicações, pois são elas que definem as regras finais aplicadas à prestação do serviço bem como a maneira de acompanhamento e controle da prestação dos serviços. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle ... (p. 255-280) 271 mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. nas seções seguintes, serão avaliadas as aplicações dos conceitos de regulação responsiva nas ações regulatórias mencionadas acima, a fim de se identificar uma tendência da utilização da responsividade no desempenho das atividades pela anatel. em trabalhos anteriores, já foram identificadas algumas utilizações embrionárias destes conceitos pela agência, na regulação da portabilidade numérica, das vendas no atacado e nos leilões de radiofrequência destinadas à tecnologia 4g (jesus, 2015 e aranha, 2016). a revisão do modelo de gestão da qualidade dos serviços a prestação de serviços de qualidade é uma demanda constante da sociedade, sobretudo diante da importância e da constância que as telecomunicações tomaram no cotidiano das pessoas. as possibilidades que se abriram com o desenvolvimento da internet, permitindo a troca de informações em tempo real, inicialmente, fizeram que os microcomputadores, equipamentos que antes eram usados esporadicamente e somente para fins específicos, sobretudo profissionais, se tornassem praticamente onipresentes. além disso, em um momento posterior, os chamados smartphones, que possibilitam acesso à internet e viabilizaram o desenvolvimento de inúmeras aplicações que, até pouco tempo atrás, eram inimagináveis, se tornaram companheiros inseparáveis de seus usuários. estes dois fenômenos podem ser considerados como a face mais visível da revolução causada pelo franco desenvolvimento das telecomunicações, porém não são as únicas. inúmeras outras aplicações, imperceptíveis aos olhos do grande público, são profundamente dependentes da troca de informações entre servidores espalhados por todos os cantos do mundo, seja no setor privado, como em bancos, ou no setor público, por exemplo, na apuração de impostos pela receita federal. o crescimento vertiginoso do intercâmbio de informações por redes de telecomunicações fez com que o tráfego de voz fosse superado pelo de dados, com tendência de se acentuar a distância nos anos vindouros com a evolução de novas tecnologias, tais como a internet das coisas (iot), o que demonstra que tal caminho é sem volta. obviamente, a explosão do uso destes equipamentos foi acompanhada da exigência de que os serviços que suportam sua utilização fossem prestados com qualidade compatível à sua importância. a quantidade expressiva de usuários, o caráter pessoal e essencial que esses serviços tomaram acabaram reforçando a preocupação com a qualidade do serviço. é possível, inclusive, afirmar que, se no momento do estabelecimento do marco regulatório, os dois pilares do modelo eram a universalização e a competição, atualmente, a prestação de serviços de qualidade é a meta principal, aquela que exige maiores esforços do poder público e das empresas, para que se cumpra o estabelecido no art. 2º, iii e no art. 3º, i da lgt, in verbis: 272 a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes ... (p. 255-280) mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. art. 2° o poder público tem o dever de: (...) iii adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários; (...) art. 3° o usuário de serviços de telecomunicações tem direito: i de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional; tal realidade se reflete na estabilização e até no decréscimo da quantidade de usuários, seja de telefonia fixa, seja de telefonia móvel. de acordo com dados da anatel, a quantidade de usuários de telefonia vem demonstrando um decréscimo acentuado, tendo registrado uma perda de cerca de mais de 24 milhões de usuários entre 2014 e 201515. embora tais números também tragam reflexos da crise econômica vivida pelo país nos últimos anos, há indícios de que o número total de usuários de telefonia tenha atingido o nível de saturação, e que aumentos, se ocorrerem, serão marginais. tal constatação talvez indique que todos os interessados em contratar serviços de telecomunicações já o possuem, cabendo às empresas agora, ao invés de buscar aumentar sua base a todo custo, por meio de promoções e reduções nos preços dos serviços, tentar melhorar a qualidade dos serviços prestados e, indiretamente, obter mais usuários e aumentar o seu faturamento. o controle da qualidade dos serviços já vem sendo feito pela agência praticamente desde sua criação, no final da década de 90, em atendimento aos dispositivos da lgt supracitados. a obrigação de cumprimento de metas de qualidade já constava nos contratos de concessão firmados em 1998, tendo sido regulamentada pela resolução nº 30/98, que aprovou o plano geral de metas de qualidade para o stfc. este instrumento foi desenvolvido com base nos aspectos mais relevantes à época, que abrangiam sobretudo aspectos técnico-operacionais da prestação do serviço, como taxa de completamento de chamadas ou a taxa de digitalização de rede, dentre outros. com o passar do tempo, estes instrumentos foram sendo remodelados para considerar aspectos adicionais aos já mencionados, tais como os indicadores de atendimento e de reação dos usuários16, e também para medir a qualidade de 15 fonte anatel: vide item nota 12 supra. 16vide regulamento de gestão de qualidade de prestação do serviço telefônico fixo comutado, aprovado pela resolução nº 605/2012 e regulamento de gestão da qualidade da prestação do serviço móvel pessoal, aprovado pela resolução nº 575/2011. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle ... (p. 255-280) 273 mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. outros serviços criados posteriormente, como o serviço de comunicação multimídia – scm17 ou os serviços de televisão por assinatura18. no modelo vigente, as prestadoras devem cumprir metas estabelecidas na regulamentação e, caso elas não sejam atingidas, instaura-se um procedimento específico para apuração das irregularidades e, via de regra, são aplicadas sanções de multa pelos descumprimentos. verifica-se, portanto, que as técnicas utilizadas são meramente punitivas, baseadas em estratégias de enforcement de dissuasão (deterrence), já descritas anteriormente neste trabalho. em que pese tenham sido feitas algumas adaptações, o foco dos indicadores se manteve nos aspectos operacionais originais, que consideram um rol exaustivo de parâmetros e que, muitas vezes, não refletem a real percepção da qualidade dos usuários do serviço. ademais, a medida que regras mais detalhadas foram sendo estabelecidas, com a definição precisa de quais eventos incluir ou excluir do cálculo dos indicadores, mais energia foi sendo dispendida com tal controle por parte da agência, ao mesmo tempo em que novos questionamentos na regulamentação foram sendo apontados pelas prestadoras. deste modo, em diversas situações, a controvérsia final sobre um determinado indicador de qualidade terminava por se concentrar demasiadamente em um determinado aspecto que tinha pouco ou nenhum reflexo na percepção da qualidade de serviço pelos usuários, o que terminava prejudicando o atingimento do objetivo para o qual ele tinha sido criado19. como mencionado por ayres e braithwaite (1992, p. 26), regras essencialmente punitivas podem gerar um jogo de “gato-e-rato” que terão como resultado final um sistema de normatização por acréscimos que origina um grupo de regras incoerente e um legalismo sem sentido que se concentra em violações específicas, simples e visíveis e que negligenciam problemas sistêmicos. diante de tal realidade, a agência iniciou discussão de um novo modelo de gestão da qualidade que buscasse criar mecanismos para estimular a melhoria efetiva da qualidade do serviço, de modo que fosse totalmente compatível com as expectativas da sociedade e adaptável a eventuais mudanças ocorridas. uma das principais premissas que orientou o desenvolvimento do trabalho foi a unificação das regras de qualidade aplicáveis a todos os serviços, salvo quando existirem especificidades inerentes à natureza de cada um deles, como a mobilidade da telefonia móvel e o controle de velocidade de tráfego de dados do serviço de comunicação multimídia. além disso, buscou-se concentrar a análise em uma quantidade menor de indicadores estratégicos de maior sensibilidade aos 17vide regulamento de gestão da qualidade do serviço de comunicação multmídia (rgq-scm), aprovado pela resolução nº 574/2011. 18vide plano geral de metas de qualidade para os serviços de televisão por assinatura (pgmq – televisão por assinatura), aprovado pela resolução nº 411/05. 274 a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes ... (p. 255-280) mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. consumidores, que seriam posteriormente examinados por meio de avaliação de satisfação e qualidade percebida. para o presente trabalho, a premissa que nos interessa diz respeito à utilização de estratégias características da regulação responsiva para o desenho regulatório, como expressamente mencionado pela área técnica da agência responsável pela elaboração20, que propôs até a inclusão de um dispositivo na minuta proposta do regulamento em elaboração, nos seguintes termos: art. 7º a gestão da qualidade é regime pelos princípios e regras contidos na constituição federal, na lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 lei geral de telecomunicações – lgt), na lei nº 8.078, de 11 de setembro de1990, na regulamentação da anatel e em especial, pelos seguintes princípios: (...) iv -atuação de forma responsiva; pela proposta da área técnica, em um primeiro momento os resultados dos indicadores serão monitorados para se apurar o nível em que eles estarão, para somente a partir daí se estabelecerem as metas a serem cumpridas. tal estratégia foi considerada necessária, pois os indicadores propostos são, em geral, inéditos e não seria possível definir, de antemão os níveis que deveriam ser atingidos pelas prestadoras. corria-se o risco, como já ocorreu em versões anteriores do controle de qualidade, de serem fixadas metas extremamente restritivas, tornando impossível ou pouco provável seu atendimento, ou demasiadamente tênues, o que retiraria a necessidade de esforço das empresas para atingi-las. tal período terá a duração de um semestre e os níveis serão definidos em quatro diferentes grupos de municípios, que levam em consideração o nível de competição neles existentes. no período seguinte, no qual já se conhecerão as metas para cada grupo de municípios, os indicadores serão monitorados, durante o chamado “ciclo de avaliação”, porém não serão adotadas medidas pela agência caso se verifique que eles estão abaixo das metas desejadas. neste momento, estão sendo utilizadas as técnicas regulatórias situadas na base da pirâmide de braithwaite. ainda de acordo com a proposta da área técnica da agência, ao final do período, caso se constate que os níveis realmente ficaram abaixo das metas previamente definidas, inicia-se o chamado “período de vigilância”, ou seja, inicia-se a escalada da pirâmide. durante tal período, que pode durar até 18 (dezoito) meses, serão tomadas medidas com crescente caráter intervencionista e punitivo, que seriam as camadas superiores da pirâmide regulatória. no primeiro semestre, os usuários das áreas onde foi constatada deterioração da qualidade 20vide informe nº 62/2016/sei/prre/spr, nos autos do processo nº 53500.006207/201516, em trâmite na anatel. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle ... (p. 255-280) 275 mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. deverão ser avisados pelas prestadoras do ocorrido e informados sobre as medidas que poderão ser tomadas caso a qualidade não volte ao patamar anterior. além disso, a depender do nível de competição dos municípios, as prestadoras deverão realizar contrapropaganda ou então iniciar um processo de compensação de valores aos usuários localizados nestas regiões. caso as ações tomadas pela empresa não tenham o resultado desejado e a qualidade prossiga inferior aos níveis estabelecidos, a prestadora deverá, no semestre seguinte, compensar os usuários ali localizados em um patamar maior, desembolsando uma quantia superior por sua conduta inadequada. no semestre subsequente, os níveis de qualidade serão novamente apurados e, se a qualidade ainda não estiver em níveis apropriados, poderá ocorrer a suspensão de vendas nos municípios onde há competição adequada ou o aumento do nível de compensação aos usuários, onde ela não esteja presente. na hipótese de as irregularidades permanecerem e a qualidade do serviço ainda não atingir os níveis adequados, serão instaurados processos regulares de apuração de descumprimento de obrigações, do qual poderão resultar sanções de multa. além disso, o não atendimento dos requisitos mínimos de qualidade de um município possibilita a troca de operadora sem eventual exigência do pagamento de quebra de cláusula de fidelidade. em qualquer momento, durante o período de vigilância, o atingimento das metas implicará a suspensão do período de vigilância e o retorno ao ciclo de avaliação. fica evidente, portanto, a utilização de técnicas de regulação responsiva no presente caso. iniciando-se na base da pirâmide, onde não existe qualquer ação regulatória, desde que os níveis estabelecidos sejam cumpridos, passa-se a níveis superiores de intervenção regulatória, até que se chega ao ápice da pirâmide, com a sanção de multa, em processo de apuração de descumprimento de obrigações ordinário. em todas estas situações, é possível o retorno à base da pirâmide, desde que os indicadores atinjam os valores definidos anteriormente. em que pese a clareza na utilização destes conceitos, não houve a utilização de técnicas de melhoria contínua ou de recompensa nas situações em que os regulados atingiram resultados superiores às metas definidas. conforme defendido por kolieb (2015), somente parte do potencial das ações regulatórias estão sendo utilizadas neste caso. a revisão do modelo de acompanhamento e controle como reguladora do setor de telecomunicações, a anatel acompanha inúmeras obrigações estabelecidas em dispositivos legais, regulamentares e contratuais de todas as empresas atuantes no mercado. além das questões 276 a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes ... (p. 255-280) mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. relacionadas à qualidade do serviço prestado, tratadas na seção anterior, as regras vigentes envolvem aspectos que dizem respeito a universalização e massificação do acesso, a direitos e garantias dos usuários, a parâmetros técnicos e licenciamento de estações e equipamentos, a proteção à competição, dentre outros. dado o vasto rol e a complexidade das obrigações, a grande quantidade de regulados, a difusão dos serviços de telecomunicações por todos o país, e a escassez de recursos humanos, financeiros e tecnológicos da agência, nem todas as obrigações podem ser permanentemente monitoradas e controladas da maneira como se espera. além disso, a diferença de relevância entre as diferentes obrigações, que envolvem riscos e impactos inerentes a determinados descumprimentos, implica a necessidade de se planejar e priorizar as ações da agência, a fim de se conceder tratamento prioritário aos temas mais relevantes, ao mesmo tempo em que se garante que os demais não sejam desconsiderados na atuação regulatória. no âmbito do projeto de revisão dos procedimentos de acompanhamento e controle da agência21, ainda em andamento na agência, buscou-se proporcionar a eficiência de atuação por meio da alocação de recursos e esforços onde eles são mais necessários, utilizando-se estratégias características de regulação responsiva. baseando-se em diretrizes da ocde (2014), que trazem recomendações expressas para que o enforcement seja baseado em princípios de regulação responsiva (p. 33), a proposta da agência envolve a definição de três níveis de atividades de fiscalização, a depender do grau de intervenção da agência na atividade do fiscalizado. o primeiro envolve a atuação regulatória em escopo mais abrangente e possui foco na automatização de maior parte do processo. a depender dos resultados obtidos da atuação do primeiro nível, de acordo com a proposta em discussão, a intervenção poderá ser incrementada, com um aprofundamento da análise e a solicitação de dados adicionais para se apurar as irregularidades. se após esta análise os resultados continuarem indicando descumprimentos, seriam tomadas ações específicas para a coleta de informações complementares, que poderiam envolver inspeções presenciais, a expedição de medidas cautelares ou a aplicação de multas. portanto, pela proposta em discussão, no primeiro nível, que pode ser considerado como a base da pirâmide, as atuações da agência são principalmente baseadas no acompanhamento das informações prestadas pelos regulados e se baseia no cumprimento voluntário das obrigações. 21 vide processo nº 53500.205186/2015-10 da anatel. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle ... (p. 255-280) 277 mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. no segundo nível, camada intermediária da pirâmide, as intervenções regulatórias se tornam mais incisivas e podem envolver direcionamentos e avisos aos entes envolvidos no acompanhamento. por fim, no terceiro e último nível, cume da pirâmide, o acompanhamento atinge seu ápice e o resultado pode ser a tomada de ações direcionadas, que podem envolver multas, cautelares e outras penalidades previstas na regulamentação. a escalada da intervenção regulatória é muito clara na proposta da área técnica, a depender do comportamento do regulado e dos resultados coletados. a interação entre a agência e as empresas vai determinar que tipo de ação regulatória que deve ser tomada, baseando-se no custo, no risco e no comportamento do regulado, o que reflete a responsividade da proposta em debate. o nível do risco das condutas apuradas também será utilizado, o que termina por tornar o desenho proposto uma estratégia de regulação baseada em risco (baldwin et al., 2012. pp. 281-295). aqui cabe a mesma ressalva feita para o modelo de gestão da qualidade, no sentido de que não há qualquer proposta de técnicas de melhorias contínuas ou recompensas em situações de overcompliance. conclusão a demanda crescente da sociedade pelo aprimoramento da atuação regulatória do estado muitas vezes traz à tona questionamentos sobre o que seria exatamente uma melhor regulação, como ela pode ser atingida e como medir se ela é realmente melhor (baldwin, 2012). diante da complexidade da matéria e das possíveis tensões e contradições envolvidas, tal resposta não pode ser facilmente obtida e requer análises e exames que superaram em muito o escopo do presente trabalho. não obstante, existem estratégias regulatórias, baseadas em evidências teóricas e empíricas, que indicam caminhos a tomar e quais evitar. a teoria da regulação responsiva, aqui tratada, pode ser considerada como uma dessas estratégias. valendo-se de uma análise holística do setor regulado, na qual é concedida atenção especial ao mercado e ao comportamento dos agentes que nele atua, busca-se identificar os interesses envolvidos e as respostas possíveis para se impedir ou encorajar determinada conduta, a fim de se atingirem objetivos definidos pelo estado. muitas vezes, como demonstrado por thornton, kagan e gunningham (2009) e sustentado por ayres e braithwaite (1992), o comportamento dos regulados não é direcionado somente por questões econômicas. existem aspectos diversos da racionalidade puramente financeira que podem motivar condutas em determinada direção e desencorajar em outras. a regulação responsiva busca justamente encontrar tais motivações, revelandose uma estratégia interessante, na medida em que ela possibilita a aplicação da 278 a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes ... (p. 255-280) mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. melhor alternativa de enforcement dentre as diversas disponíveis e utilizá-la de acordo com a especificidade da situação. obviamente, tal teoria está sujeita a críticas e elas existiram em abundância. contudo, ao invés de diminuírem a importância de tal teoria, as fraquezas apontadas por diversos autores serviram para oxigenar o seu desenvolvimento e deram origem a diversas teorias alternativas, inclusive elaboradas por um de seus autores, que possuem como fundamento principal a pirâmide regulatória característica da teoria original. diante do potencial do uso da responsividade na atuação das agências reguladores no brasil, observa-se o emprego de tais técnicas em alguns procedimentos já executados pela anatel (aranha, 2016) e aneel22. além disso, técnicas de regulação responsiva estão presentes de maneira expressa na discussão da evolução de itens de suma importância no novo modelo de prestação dos serviços no país: gestão da qualidade da prestação dos serviços de telecomunicações e acompanhamento e controle das obrigações pela anatel, objeto de avaliação no presente trabalho. embora os instrumentos avaliados no presente artigo ainda estejam sujeitos a modificações, a simples presença de ferramentas características da regulação responsiva nas discussões da evolução do modelo regulatório brasileiro indica a busca pelo aprimoramento da atuação regulatória, por meio de técnicas mais avançadas que já estão sento utilizadas em outros países. é necessário continuar avançando, por meio do emprego de estratégias mais avançadas de responsividade, a fim de se extrair o máximo de tais regras e obter um real aprimoramento da atuação regulatória no país. referência bibliográficas aranha, márcio iorio. telecommunications regulatory design in brazil: networking around state capacity deficits. economia pubblica, v. 27, p. 83-105, 2016. ayres, i., & braithwaite, j. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford: oxford university press, 1992. baldwin, r. and black, j. really responsive regulation. lse law, society and economy working papers 15/2007 (disponível em: https://www.lse.ac.uk/collections/law/wps/wps152007blackandbaldwin.pdf). 22 vide nota 4 supra. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle ... (p. 255-280) 279 mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. baldwin, robert. better regulation: the search and the struggle. in: baldwin, r.; cave, m.; lodge, m. 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(p. 255-280) mello da silva, j. m. a. m. a regulação responsiva das telecomunicações: novos horizontes para o controle de obrigações pela anatel. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 3, n. 1, p. 255-280, maio de 2017. presidência da república. plano diretor da reforma do aparelho do estado. brasília. 1995. quinalia, cristina leão. regime público e privado no setor de telecomunicações: análise de uma diferença e de uma semelhança. revista de direito, estado e telecomunicações, brasília, v. 7, n. 1, p.73116, maio, 2015. sparrow, m. the regulatory craft. washington: brookings institution press, 2000. thornton, dorothy, kagan, robert a., & gunningham, neil. when social norms and pressures are not enough: environmental performance in the trucking industry. law & society review 43(2): 405435. (2009). mobile tv: where we are and the way forward 144 da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do... (p. 144-163) mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 144-163, maio 2020. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil from responsive to smart regulation: a critical analysis of freight transport railway sector regulatory design in brazil submetido(submitted): 05/12/2019 marconi araní mélo filho* parecer(revised): 23/01/2020 aceito(accepted): 27/01/2020 abstract purpose – based on the theories of responsive regulation and of smart regulation, this paper aims to analyze to what extent the regulatory design of the brazilian freight rail sector, from 1996 to 2019, fulfills the assumptions of these theories a nd what are the practical benefits that could come from incorporating its precepts. methodology/approach/design – this article develops a theoretical and normative approach. the presentation of the theory of responsive regulation, the regulatory pyramids (the literature identifies at least eleven), as well as the principles, indicators and preferential status of smart regulation will play a central role in the proposed study. the article aims to compare the regulatory legal framework of the sector with the theories stated, in order to demonstrate the hypothesis investigated . findings – it demonstrates that the incorporation of techniques, strategies and regulatory mechanisms proper to the responsive regulation theory, as well as the consideration on a broader scale of the principles enunciated by the smart regulation theory in the brazilian freight railway sector, is essential for the modernization of the regulatory environment and the necessary expansion of the regulated service. practical implications –the paper presents a fresh look on the various actors participating in the regulatory environment (government, regulators, regulated market/sector and civil society), towards gradual and progressive incorporation of responsive regulation mechanisms and principles of the smart regulation theory. keywords: brazilian rail sector. regulatory design. responsive regulation. smart regulation. regulatory pyramids. *advogado da união, com mestrado em direito constitucional pela ufpe e especialização em direito administrativo pela uniderp. atuou entre 2012 e 2019 na área de regulação e infraestrutura, tendo coordenado juridicamente o setor de transportes terrestres junto à consultoria jurídica do ministério da infraestrutura. atualmente , é membro consultor da comissão de infraestrutura da oab federal e exerce a função de consultor jurídico adjunto junto ao ministério da ciência, tecnologia, inovações e comunicações. e-mail: casemelo@gmail.com. mailto:casemelo@gmail.com da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do... (p. 144-163) 145 mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 144-163, maio 2020. resumo propósito – com base na teoria da regulação responsiva e na teoria da regulação inteligente (smart regulation), o presente artigo pretende analisar em que medida o desenho regulatório do setor ferroviário de transporte de cargas brasileiro, no período de 1996 a 2019, preenche os pressupostos das teorias citadas e quais os benefícios práticos que poderiam advir da incorporação dos seus preceitos para o setor estudado. metodologia/abordagem/design – pretende-se desenvolver o artigo proposto mediante a realização de trabalho teórico-normativo. a apresentação da teoria da regulação responsiva, das pirâmides regulatórias (a literatura identifica pelo menos onze), bem como dos princípios, indicadores e status preferenciais da regulação inteligente terá papel central no estudo proposto. o artigo pretende realizar o cotejo do marco legal regulatório do setor com as teorias enunciadas, com o intuito de demonstrar a hipótese investigada. resultados – pretende-se demonstrar que a incorporação em maior medida de estratégias e mecanismos regulatórios próprios da teoria da regulação responsiva, bem como a consideração em maior escala dos princípios enunciados pela teoria da regulação inteligente no setor de transporte ferroviário brasileiro é essencial para a modernização, para a melhoria do ambiente regulatório e para a necessária expansão do serviço regulado. implicações práticas – os resultados do presente artigo podem trazer novas reflexões aos diversos atores participantes do ambiente regulatório (governo, reguladores, mercado/setor regulado e sociedade civil), com vistas à gradual e progressiva incorporação em maior medida dos mecanismos da regulação responsiva e dos princípios da regulação inteligente. palavras-chave: setor ferroviário brasileiro. desenho regulatório. regulação responsiva. regulação inteligente. pirâmides regulatórias. introdução o modo de transporte ferroviário se destaca por sua elevada capacidade de movimentação de cargas por grandes distâncias. pode-se dizer que dentre as vantagens do transporte ferroviário se encontram o baixo custo, a reduzida emissão de poluentes, a confiabilidade e a disponibilidade do serviço prestado. por outro lado, há menor flexibilidade da malha e maior complexidade no planejamento das operações1. em países de grandes dimensões como o brasil a relevância do transporte ferroviário se afigura pela interligação que realiza entre as zonas produtoras e os locais de exportação (portos públicos e terminais de uso privativo) e de beneficiamento de commodities minerais e agrícolas. estas 1informações colhidas da atlas da confederação nacional de transporte, 2019, acessível em https://www.atlas.cnt.org.br, acesso em 30/07/2019. 146 da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do... (p. 144-163) mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 144-163, maio 2020. mercadorias, que concentram grande parte do volume movimentado por ferrovias, correspondem também a cadeias produtivas de grande peso econômico para o país. com base na teoria da regulação responsiva e na teoria da regulação inteligente (smart regulation), o presente artigo pretende analisar em que medida o desenho regulatório do setor ferroviário de transporte de cargas brasileiro, no período de 1996 a 2019, preenche os pressupostos das teorias citadas e quais os benefícios práticos que poderiam advir da incorporação dos seus preceitos para o setor estudado. o trabalho realizará o cotejo do marco legal e dos principais instrumentos contratuais do setor ferroviário federal com as teorias da regulação responsiva e da regulação inteligente adiante enunciadas, no período de 1996 a 2019. dado o escopo deste trabalho, não se pretende examinar a legislação setorial da agência reguladora setorial (resoluções da diretoria colegiada), o que certamente demandaria análise mais detida do assunto. o presente estudo dará ênfase ao marco regulatório do setor ferroviário federal de transporte de carga, dado que o transporte ferroviário federal de passageiros possui pouca representatividade no cenário nacional (atualmente há somente duas linhas regulares de transporte de passageiros, ambas operadas pela concessionária vale). assim, pretende-se identificar os mecanismos e estratégias responsivas ou potencialmente responsivas previstos pela lei nº 8.987/95, pela lei nº 10.233/2001 e pelas recentes leis nº 13.448/2017 e nº 13.848/2019. para tanto, a seção 2 abordará um breve histórico e o panorama atual do setor ferroviário de cargas, indicando o estado da arte do tema escolhido. a seção 3 apresentará sinteticamente os pressupostos e os fundamentos da teoria da regulação responsiva e da teoria da regulação inteligente, ambas apoiadas na responsividade. o cotejo do marco legal do setor com as teorias precedentemente enunciadas será feito na seção 4, ocasião em que se procurará indicar os pontos de contato da legislação e das cláusulas contratuais com os instrumentos e as estratégias próprios das teorias apresentadas. por fim, a seção 5 desenvolverá a conclusão do estudo. pretende-se demonstrar a hipótese de que a incorporação de estratégias e mecanismos regulatórios próprios da teoria da regulação responsiva, bem como a consideração em maior escala dos princípios enunciados pela teoria da regulação inteligente no setor ferroviário de transporte de cargas brasileiro é essencial para a modernização do setor, para a melhoria do ambiente regulatório e para a necessária expansão do serviço regulado. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do... (p. 144-163) 147 mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 144-163, maio 2020. breve histórico e panorama atual do setor ferroviário de transporte de cargas no brasil desde as concessões realizadas nos anos 902, realizadas a partir de 1996 após a edição da lei geral das concessões e permissões de serviços públicos (lei nº 8.987/95) foram feitos vultosos investimentos na reestruturação das operações e na modernização do material rodante e da infraestrutura ferroviária, os quais resultaram em aumento da produção de transporte e da segurança, com a consequente diminuição do número de acidentes. no período de 2006 a 2017, verificou-se uma elevação de 57,4% do volume das mercadorias movimentadas e uma redução de 53,5% no número de acidentes (cnt, 2019). o setor ferroviário de carga brasileiro tem a nona rede mais extensa do mundo, com 29.817 km3, e a sexta maior em termos de produção, com 307 bilhões de tku (tonelada quilômetro útil, unidade de medida que representa a produção ferroviária) em 2015 (assis, 2017). a partir do governo lula (2003-2010), tentou-se retomar a expansão da malha ferroviária por meio de três frentes distintas, a saber: alocação direta de recursos na malha por meio do dnit; ampliação de novos trechos, por meio da empresa pública valec (engenharia, construções e ferrovias s.a.), a quem foi concedida outorga legal para construção e exploração de quatro novas estradas de ferro4; e utilização de recursos do orçamento da união na construção de novos ramais, por intermédio de parcerias com empresas privadas (felix e cavalcante filho, 2016). o programa de aceleração do crescimento pac, instituído ainda no governo lula, previa investimentos na construção de novos ramais, e a requalificação de diversos trechos, nas malhas concedidas. no governo dilma rousseff (2011-2016), mantém-se a estratégia de realização de concessão da infraestrutura ferroviária para a expansão da malha por meio da oferta de cerca de 9 mil km de novos ramais5. nesse ínterim, alteraram-se os fundamentos do marco regulatório do setor (lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001), com a edição da lei nº 12.743, de 2entre 1996 e 1999, 25,9 mil km de linhas da extinta rffsa, divididos em sete malhas geográficas, foram concedidos a empresas privadas. 3as oito maiores redes ferroviárias mundiais são: estados unidos, com 194.136 km; rússia, com 85.266 km; china, com 66.989 km; índia, com 65.808 km; canad á, com 52.131 km; alemanha, com 33.426 km; austrália, com 33.343 km; e frança, com 30.013 km (uic, 2014). 4a lei nº 11.772, de 17 de setembro de 2008, outorgou à valec – engenharia, construções e ferrovias s.a. a construção, uso e gozo das estradas de ferro: ef -151, ef267, ef-334 e ef-354. 5o programa de investimento em logística – pil i (ferrovias) lançado em 2012, previa a concessão de 14 ramais divididos em dois grupos totalizando 9 mil km de linhas férreas. 148 da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do... (p. 144-163) mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 144-163, maio 2020. 19 de dezembro de 2012, por meio da qual se tornou possível a possibilidade de outorga da operação do transporte ferroviário de cargas não associado à exploração da infraestrutura ferroviária a operador ferroviário independente (ofi). e, posteriormente, foi instituída a política de livre acesso ao subsistema ferroviário federal, por força do decreto nº 8.129, de 23 de outubro de 2013, revogado pelo decreto n. 8.875, de 2016. nada obstante os esforços realizados, nenhum leilão de trecho ferroviário foi realizado no período. no início de 2016, o governo federal projetava investimentos da ordem de r$ 198,4 bilhões de reais em novas concessões dos diversos modais de transporte (rodovias, ferrovias, portos e aeroportos), dos quais r$ 86,4 bilhões de reais equivaliam aos investimentos previstos em concessões ferroviárias federais (cerca de 1.088 km de ferrovias), tudo por meio do programa de investimento em logística – pil6. recentemente, instituiu-se o programa de parcerias de investimento – ppi7, o qual segue a linha dos princípios do antigo plano nacional de desestatização – pnd8 e passa a ter a atribuição de definir: a) as políticas federais de longo prazo para o investimento por meio de parcerias em empreendimentos públicos federais de infraestrutura e para a desestatização; b) os empreendimentos públicos federais de infraestrutura qualificados para a implantação por parceria e as diretrizes estratégicas para sua estruturação, licitação e contratação; c) as políticas federais de fomento às parcerias em empreendimentos públicos de infraestrutura dos estados, do distrito federal ou dos municípios (incisos i a iii do art. 4º da lei nº 13.334, de 2016). de acordo com os dados apontados em auditoria do tcu (peça 63, p. 19, tc 008.799/2011-3), embora a extensão total da malha ferroviária seja de 30.576 km, a rede em operação é, na prática, de pouco mais de 10 mil km. o relatório do fórum econômico mundial dos anos de 2016 e 2017 (wef, 2016/2017) aponta que o brasil figura na 93º posição do índice de competitividade global de qualidade da infraestrutura ferroviária, entre 138 países avaliados (felix, 2016). a qualidade do serviço prestado pelas concessionárias nos trechos de ferrovias federais concedidas vem sendo frequentemente objeto de 6cf. http://pilferrovias.antt.gov.br, acesso em 30/7/2019. 7lei nº 13.334, de 13 de setembro de 2016, que cria, no âmbito da presidência da república, o programa de parcerias de investimen tos ppi, destinado à ampliação e fortalecimento da interação entre o estado e a iniciativa privada por meio da celebração de contratos de parceria para a execução de empreendimentos públicos de infraestrutura e de outras medidas de desestatização. 8lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997, que altera procedimentos relativos ao programa nacional de desestatização, revoga a lei n° 8.031, de 12 de abril de 1990, e dá outras providências. http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viw_identificacao/lei%2013.334-2016?opendocument http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viw_identificacao/lei%209.491-1997?opendocument da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do... (p. 144-163) 149 mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 144-163, maio 2020. questionamento pelos usuários e pelos órgãos governamentais competentes9. é possível observar ainda relevantes entraves ao desenvolvimento do sistema ferroviário nacional, tais como (durço, 2012): a) as invasões das faixas de domínio; b) as passagens em nível críticas; c) os gargalos físicos e operacionais, a exemplo dos seguintes: c.1) o traçado sinuoso ou montanhoso de trechos ferroviário; c.2) o compartilhamento da via férrea entre trens de carga e trens de passageiros; c.3) as baixas capacidades de movimentação nos portos; c.4) a inexistência de suficientes terminais intermodais; c.5) a existência de bitolas diferentes na rede ferroviária nacional. citam-se, ainda, como dificuldades do setor a falta de planejamento conjunto do sistema logístico, as deficiências na elaboração dos projetos, a morosidade na obtenção de licenças ambientais e a complexidade institucional (cnt, 2019). a matriz de transportes brasileira é desequilibrada e apenas 15% das cargas são transportados por ferrovias, segundo recente levantamento da empresa de planejamento e logística epl, enquanto a meta para 2025 é a de que 32% sejam transportadas por ferrovias. por fim, relembre-se a recente greve dos caminhoneiros que durou dez dias no mês de maio de 2018, gerando grave crise de desabastecimento de combustíveis e de alimentos e acendendo a luz amarela para a necessidade e premência de equilibrar a matriz de transporte de cargas no país, com o fortalecimento das ferrovias, ante a dependência do modal rodoviário na atualidade10. da regulação responsiva à regulação inteligente: breve síntese das teorias apoiadas na responsividade dentre as abordagens econômicas e jurídicas, deve-se buscar a identificação da teoria jurídica da regulação mais adequada e eficaz para a 9cf. https://abifer.org.br/transporte-ferroviario-ha-futuro-para-uma-logistica-maiseficiente-e-com-mais-qualidade/, acesso em 30/07/2019. 10cf. https://www.bbc.com/portuguese/brasil-44302137, acesso em 30/7/2019. 150 da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do... (p. 144-163) mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 144-163, maio 2020. compreensão do fenômeno da regulação do modo de transporte ferroviário brasileiro. buscando superar o polêmico e controverso debate prático e teórico travado entre regular e desregular, ayres e braithwaite propõem a regulação responsiva (responsive regulation), segundo a qual a efetividade da regulação depende da criação de regras que incentivem o regulado a voluntariamente cumpri-las, mediante um ambiente regulatório de constante diálogo entre regulador e regulado (aranha, 2019). é relevante ter em mente que a teoria da regulação responsiva é uma teoria em construção, com contribuições e propostas de aperfeiçoamento por meio de estudos realizados desde a década de 70. a referência sobre a teoria é o clássico livro de ayres e braithwaite – responsive regulation: transcending de deregulation debate, publicado em 1992. dentre as teorias que se apoiam na responsividade, se destacam: a teoria da regulação inteligente (gunningham e grabosky, 1998), a qual propõe a utilização de um mix de técnicas regulatórias baseadas em princípios de regulação; a estratégia da governança regulatória em rede de braithwaite (braithwaite, 2006) e a mais recente proposta do diamante regulatório de kolieb (kolieb, 2015). a teoria da regulação responsiva busca suplantar a retórica determinista de oposição entre regular e desregular, por meio da qual se defendem posições extremadas de intervenção do estado ou de ausência de necessidade de regulação estatal. a superação de tal discurso ocorre sobretudo baseada nas constatações empíricas dos efeitos prejudiciais dos movimentos históricos de desregulação (ayres e braithwaite, 1992). assim, a controvérsia em torno do enforcement (constrangimento) baseado em punições ou persuasão estaria superada (o clássico jargão alienígena: “when to punish, when to persuade?” braithwaite, 1985), na medida em que o que estaria em jogo seria o momento adequado para se valer de uma ou de outra medida. dentre os pressupostos da teoria da regulação responsiva destaca-se aquele segundo o qual a proximidade, o conhecimento do setor, a interação e a influência entre regulador e o ambiente regulado é o cenário desejado à construção de desenho regulatório mais adequado, eficiente e apropriado para cada setor especificamente. por suposto, é preciso evitar a captura danosa ao ambiente regulatório, sob pena de ineficiência do modelo adotado. afastar por completo a regulação estatal em prol de autorregulação privada é algo impensável pela teoria da regulação responsiva, para a qual a punição e a persuasão são conceitos interdependentes, devendo estar presentes nas condições adequadas e nos contextos específicos. por sua vez, é equivocada a lógica segundo a qual a autorregulação implica necessariamente a atenuação da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do... (p. 144-163) 151 mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 144-163, maio 2020. ou a flexibilização da aplicação de penalidades e consequências pelo descumprimento das normas internas de conformidade empresarial. estas são muitas vezes mais severas e invasivas do que as sanções estatais (braithwaite, 1985). baldwin e black propõem uma ampliação da responsividade, a qual denominam “verdadeira” regulação responsiva (baldwin e black, 2007). para os citados autores, o regulador deve ser responsivo não somente quanto ao comportamento e às motivações do regulado, mas também com relação ao ambiente regulatório como um todo, às diferentes lógicas e estratégias regulatórias, à performance do regime e à eventual necessidade de mudança de qualquer um desses esses elementos. não convém rejeitar os instrumentos punitivos da regulação, mas se utilizar somente deles é uma estratégia que deve ser afastada. a proposta de ayres e braithwaite é a de uma gradativa escalada de enforcement (constrangimento), na qual a cooperação por meio da persuasão seria o primeiro estágio. a punição como primeira estratégia é dispendiosa, de difícil manejo e contra produtiva, ao minar a boa vontade dos regulados comprometidos com a conformidade (ayres e braithwaite, 1992). por isso, sugerem a seguinte pirâmide regulatória (regulatory enforcement pyramid), para orientar a autoridade reguladora no uso de medidas de constrangimento (enforcement), em que a base, mais abrangente de medidas, é de persuasão, com uma graduação crescente de gravidade das sanções e diminuição de sua abrangência. persuasão, advertência, sanção civil, sanção penal, suspensão e cassação da licença representam o escalonamento de medidas interventivas a ser utilizado pelo regulador, em ordem crescente de cooperação e decrescente de aderência à regulação. pelo princípio do mínimo suficiente, o regulador somente deve chegar ao ponto da pirâmide de constrangimento suficiente para a observância da norma de conformidade. a tipologia para a aplicação dos constrangimentos legais (enforcements) pelo regulador, com vistas à opção pela conformidade do regulado (compliance), permite que as autoridades reguladoras possam se utilizar de ampla gama de instrumentos, com margem de manobra diversificada para a otimização da regulação em si mesma. enforcement e compliance devem funcionar como as duas faces da mesma moeda, de modo que possam se articular quando da regulação para conformação do ambiente de cooperação desejável entre reguladores e regulados, visando a eficiência regulatória. a autoridade deve se valer de uma gradação de medidas que incentivem o cumprimento voluntário e que inibam 152 da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do... (p. 144-163) mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 144-163, maio 2020. inobservância, reservando medidas excessivamente gravosas para comportamentos acentuadamente desviantes (lopes, 2018). as pirâmides regulatórias são representações simplificadas da teoria e apresentam medidas exemplificativas que não devem esgotar o rol de possibilidades de adaptação regulatória pelo regulador (a literatura identifica pelo menos onze). atente-se, ainda, para advertência feita por peter mascini no sentido de que reduzir a teoria da regulação responsiva apenas à representação piramidal implica em deixar de lado aspectos centrais da formulação original da teoria, tal como a questão de como a relação entre o mercado, o estado e a sociedade civil na regulação das economias capitalistas deve ser entendida, sem ser orientada por hipóteses normativas (mascini, 2013). com o amadurecimento da teoria da regulação responsiva, braithwaite passou a defender a estratégia da governança regulatória em rede ou governança nodal (braithwaite, 2006) para as economias em desenvolvimento, como uma forma de superar o déficit de capacidade regulatória e uma alternativa à intervenção estatal na pirâmide de constrangimentos. em síntese, a estratégia responsiva da governança nodal se utiliza de parceiros privados para desonerar a estrutura estatal do ônus das medidas de incentivo à conformidade pelo regulado, agregando-se gradual e progressivamente atores não-estatais para exercerem pressão sobre o regulado inadimplente11. a teoria da regulação inteligente (smart regulation), por sua vez, também conhecida por teoria da regulação ambiental na doutrina estrangeira (environmental regulation theory), consiste, em sentido amplo, numa estratégia de regulação que inclui não somente formas convencionais de regulação direta (comando e controle, por exemplo), mas também formas mais flexíveis e inovativas de controle social. o argumento central é o de que, na maioria dos casos, a utilização de múltiplos instrumentos de política e de um amplo espectro de atores regulatórios produzirá melhor regulação (gunningham e grabosky, 1998). identificam-se dois elementos fundamentais para o sucesso do desenho regulatório. primeiro, apresentam-se cinco princípios do desenho regulatório, cuja aderência se revela crucial para o sucesso da estratégia regulatória. resumidamente, os princípios enunciados são os seguintes: princípio 1. preferência pela utilização de combinação de instrumentos regulatórios complementares e de participantes ao invés de uma abordagem com instrumento e regulador únicos. comando e controle, instrumentos econômicos, instrumentos de concertação voluntários e autorregulação são exemplos de 11é importante destacar que a participação de terceiros como um instrumento anti-captura já havia sido prevista por ayres e braithwaite ao tratarem do tripartismo (ayres e braithwaite, 1992). da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do... (p. 144-163) 153 mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 144-163, maio 2020. diversidade de instrumentos que podem ser combinados em determinada situações específicas; princípio 2. preferência por medidas menos intervencionistas. ao aplicar o preceito da menor intervenção, os policymakers devem ter em mente a possibilidade de aumentar os níveis de intervenção, se e quando seja necessário, com a utilização de vários instrumentos e/ou combinação deles. princípio 3. escalar os instrumentos da pirâmide regulatória na extensão necessária para atingir os objetivos da política pública. a utilização de instrumentos regulatórios mais drásticos do que aqueles necessários para o atingimento do objetivo da política regulatória pode gerar ambiente de desconfiança e enfrentamento que deve ser rechaçado pelas práticas regulatórias que se pretendem eficientes. princípio 4. empoderamento de participantes que estejam na melhor posição para atuar na condição de reguladores substitutos (quase reguladores). há várias situações na quais terceiras partes podem jogar um papel importante no processo regulatório, atuando como quase reguladores, tais como as associações industriais, os sindicatos, as instituições financeiras e outros grupos de pressão. eles podem ser mais eficientes do que a intervenção governamental, há a percepção de maior legitimidade no processo, além de se economizar recursos governamentais limitados. princípio 5. maximização das oportunidades de resultados “ganha/ganha”. a maioria das críticas à regulação convencional recaem sobre a falta de incentivo governamental para que as empresas continuem a melhorar sua performance no meio ambiente regulatório, para além dos padrões de compliance (conformidade). a chave para as políticas públicas é garantir que as soluções regulatórias otimizem a oportunidade de resultados do tipo “ganha/ganha” e facilitar e recompensar as empresas por adotarem soluções que vão além do mero benchmark (padrão de desempenho) adotado pelo compliance regulatório (gunningham e grabosky, 1998). por fim, a teoria do diamante regulatório recentemente enunciada por kolieb (kolieb, 2015), basicamente agrega a pirâmide aspiracional à pirâmide de constrangimento, com mecanismos que vão além da conformidade normativa (beyond compliance). o diamante regulatório une os pólos aspiracional e de conformidade, descortinando-se que a relação regulatória não se encerra com o mero cumprimento das normas. da base para o topo fala-se em: normas não jurídicas como códigos de conduta e orientações internas, normas estatais que incentivem melhorias internas como manuais de boas práticas de gestão e, enfim, a atribuição de selos de qualidade e de comportamento ético (reconhecimento). 154 da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do... (p. 144-163) mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 144-163, maio 2020. cotejo do marco legal regulatório do setor ferroviário federal com as teorias enunciadas a lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 foi gestada num contexto bastante inicial do debate acerca da teoria da regulação responsiva (relembre-se que o livro de ayres e braithwaite foi publicado em 1992), ao menos no contexto brasileiro. talvez por essa razão, o seu texto reflete muito pouco das estratégias e mecanismos regulatórios próprios da teoria da regulação responsiva, podendose afirmar o mesmo dos contratos dela decorrentes12, celebrados nos longínquos anos de 1996 a 1999. assim é que o art. 3º prevê que as outorgas serão fiscalizadas pelo poder concedente, “com a cooperação dos usuários”, num raro momento de indicação de pluralidade cooperativa dos atores regulatórios. ao prever as cláusulas obrigatórias do edital de licitação, o art. 18 evidencia a tendência de definição unidirecional do desenho regulatório pelo poder concedente, ao enunciar que ele elaborará o edital, onde constarão as metas, as condições necessárias à prestação adequada do serviço, os direitos e as obrigações do poder concedente e da concessionária etc. o mesmo se pode dizer do art. 2313, o qual enuncia as cláusulas essenciais dos contratos de concessão, numa lógica de priorização da atuação unicamente estatal do regulador, dada a natureza praticamente de adesão ao instrumento. o art. 29 da norma em comento simboliza o encurtamento do desenho regulatório pensado (sob a ótica representativa piramidal), eis que apresenta mecanismos localizados da metade para cima da pirâmide, com muito pouco espaço de liberdade e de diálogo cooperativo entre os atores regulatórios. prevê 12os contratos de concessão ferroviária celebrados entre 96 e 99 fruto do processo de desestatização da malha da rffsa podem ser acessados em http://www.antt.gov.br/ferrovias/index.html. 13art. 23. são cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: i ao objeto, à área e ao prazo da concessão;ii ao modo, forma e condições de prestação do serviço;iii aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;iv ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas; v aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações; vi aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço; vii à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la; viii às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação; ix aos casos de extinção da concessão; x aos bens reversíveis; (...) http://www.antt.gov.br/ferrovias/index.html da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do... (p. 144-163) 155 mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 144-163, maio 2020. se entre os incisos i e vi basicamente mecanismos típicos de comando e controle14. os contratos de concessão celebrados na década de 9015 que espelham a norma em exame não preveem amplo arsenal de medidas punitivas, o que impossibilita a escalada e desescalada eficiente de constrangimentos, havendo a previsão basicamente das penas de advertência, de multa e de inabilitação do particular (encampação, caducidade e intervenção). também não há previsão de metas de produção reciprocamente pactuadas, reduzindo-se sobremaneira a possibilidade de atuação responsiva relacionada a avaliação da performance do setor. o regulamento de transporte ferroviário rtf (decreto nº 1.832, de março de 1996), publicado na sequência da lei nº 8.987/95, estabelece as definições e os princípios do setor, regulamenta a relação entre a administração pública, as concessionárias e os usuários, bem como aspectos da operação ferroviária e segurança nos respectivos serviços. encontra-se atualmente com boa parte do texto desatualizado, além de haver fundados questionamentos a respeito de sua constitucionalidade (defende-se que padece do vício de inovar a ordem jurídica, haveria violação da reserva legal do art. 175, da cf8816), razão pela qual não será objeto de estudo detido no presente artigo. de todo modo, no que tange ao aspecto regulatório, percebe-se que o decreto do rtf possui majoritariamente mecanismos do tipo top-down (de cima para baixo, equivalentes aos mecanismos de comando e controle), com a definição da postura e da regra a ser observada pelo regulado, com a subsequente indicação da penalidade a ser aplicada, sem que se note a previsão da possibilidade de utilização de escalada razoável ou variedade de instrumentos regulatórios. 14art. 29. incumbe ao poder concedente: i regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação; ii aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; iii intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei; iv extinguir a concessão, nos casos previstos nesta lei e na forma prevista no contrato; v homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta lei, das normas pertinentes e do contrato; vi cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; 15acessíveis em http://www.antt.gov.br/ferrovias/index.html. 16art. 175. incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. parágrafo único. a lei disporá sobre:i o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;ii os direitos dos usuários;iii política tarifária; iv a obrigação de manter serviço adequado. http://www.antt.gov.br/ferrovias/index.html 156 da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do... (p. 144-163) mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 144-163, maio 2020. a grande verdade é que o rtf é anterior à publicação da lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, de modo que a referida norma de envergadura hierárquica superior suplantou diversos preceitos do decreto mencionado. com o advento da citada lei nº 10.233, de 2001, que dispôs sobre a reestruturação do setor de transportes e criou as agências reguladoras setoriais (incluída a agência nacional de transportes terrestres – antt), o cenário de previsão de estoque normativo com características responsivas alçou patamar diverso. mais recentemente, a lei nº 13.448, de 5 de junho de 2017, que estabelece diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de parceria no setor ferroviário, e a lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019, que dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras também trouxeram inovações positivas ao setor ferroviário do ponto de vista da responsividade. com o intuito de evitar repetições teóricas desnecessárias e tornar a comparação das principais normas que conformam a regulação do setor (leis nº 8.987/95, nº 10.233/01, nº 13.448/17 e nº 13.848/19) com as teorias responsivas enunciadas mais didática e objetiva, preparamos quadros sintéticos nos quais na coluna da esquerda se encontra a disposição normativa e na coluna da direita a indicação do preceito regulatório correspondente (finalidade, técnica ou mecanismo), responsivo ou não responsivo. instrumentos de diálogo e persuasão disposição normativa (leis nº 8.987/95, nº 10.233/01, nº 13.448/17 e nº 13.848/19)17 preceito regulatório (finalidade, estratégia ou mecanismo) • pesquisas e estudos do setor • favorece o diálogo cooperativo • estudos técnicos preliminares à prorrogação • mecanismo de persuasão • articulação com órgãos e instituições dos entes • combinação de participantes – smart regulation • estímulo à formação de associações de usuários • reconhece a existência de níveis de agregação de atores regulados – teoria da regulação responsiva • estímulo à ampliação da competitividade e à pesquisa e o desenvolvimento de tecnologias • estímulo de mercado e voluntarismo • audiências e consultas públicas • amplia participação da sociedade e de entidades do setor, favorecendo ambiente cooperativo 17por uma questão didática e pragmático-funcional, optou-se por não especificar os dispositivos legais correspondentes, eis que a maioria deles se encontra espalhada ou enunciada repetidamente nas normas em referência. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do... (p. 144-163) 157 mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 144-163, maio 2020. • consulta aos financiadores sobre os estudos da relicitação • diálogo cooperativo • outros meios de participação de interessados nas decisões do regulador, diretamente ou por meio de organizações e associações • combinação de participantes – smart regulation tabela 1 – instrumentos de diálogos e persuasão mecanismos de mercado, contratuais ou negociados disposição normativa (leis nº 8.987/95, nº 10.233/01, nº 13.448/17 e nº 13.848/19) preceito regulatório (finalidade, estratégia ou mecanismo) • metas de produção e de segurança definidas no contrato • objetivos de performance • cronograma de investimentos obrigatórios em termo aditivo • objetivos de performance, exigência de melhoria contínua • parâmetros de qualidade e plano de investimentos pactuados pelas partes contratual • exigência de melhoria contínua • garantia contratual de capacidade de transporte a terceiros • comunidade de destino partilhado – smart regulation • relicitação por meio de acordo entre as partes • medidas menos intervencionistas, smart regulation • acordo entre regulador e regulado para soluções sistêmicas, admitindo-se investimento em malha própria ou de terceiros • maximização de resultado ganhaganha, smart regulation tabela 2 – mecanismos de mercado, contratuais ou negociados instrumentos de metarregulação disposição normativa (leis nº 8.987/95, nº 10.233/01, nº 13.448/17 e nº 13.848/19) preceito regulatório (finalidade, estratégia ou mecanismo) • elaboração de normas e regulamentos • regulação por sanções, comando e controle • revisão e reajuste de tarifas pelo regulador • comando e controle • coordenação da atuação dos concessionários • interações entre regulador e regulados • regras de solução de controvérsias mediante conciliação e arbitragem • persuasão no front, menor intervenção • publicação dos atos do regulador no diário oficial • transparência • autorização para compensação de haveres e deveres, incluído multas • atuação criativa do regulador • análise de impacto regulatório – air • reavaliação constante 158 da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do... (p. 144-163) mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 144-163, maio 2020. • agenda regulatória • reavaliação constante e visão de longo prazo tabela 3 – instrumentos de metarregulação comando e controle disposição normativa (leis nº 8.987/95, nº 10.233/01, nº 13.448/17 e nº 13.848/19) preceito regulatório (finalidade, estratégia ou mecanismo) • fiscalização da prestação dos serviços • princípio do mínimo suficiente e comunicação competente • aplicação de sanções de advertência, multa e suspensão da vigência do contrato • escalonamento das sanções • decisão sobre a rescisão, caducidade, cassação, anulação e extinção do contrato, de intervenção ou encampação e casos de declaração de inidoneidade • escalonamento e sanções incapacitantes tabela 4 – comando e controle pelo cenário normativo regulatório acima apresentado, percebe-se que seria possível propor a representação de pirâmide regulatória, constando na base os instrumentos de diálogo e persuasão da tabela 1 (persuasion), nas camadas intermediárias das tabelas 2 e 3 os mecanismos de mercado, negociados ou contratuais e os instrumentos de metarregulação (deterrence and detection) e no topo da pirâmide os instrumentos de comando e controle (incapacitation) da tabela 4. nota-se que as leis nº 8.987/95, 10.233/01, nº 13.448/17 e nº 13.848/19, as quais consubstanciam o marco normativo regulatório do setor apresentam um conjunto escasso de instrumentos regulatórios de matriz responsiva, com baixa densidade de participantes do regime regulatório. comando e controle, instrumentos econômicos, instrumentos de concertação e de persuasão encontram-se presentes normativamente. de lege ferenda, sugere-se o aumento da previsão de combinação de instrumentos, com a incorporação em maior escala daqueles que se encontrem na base da pirâmide de constrangimento (persuasion), tanto em termos de estratégias regulatórias (autorregulação e autorregulação regulada), como em termos de mecanismos regulatórios (voluntarismo, monitoramento pessoal, campanhas educativas, inovação e novas tecnologias, benchmarking18, revisão por pares, etc), com o intuito de melhorar a eficiência da regulação e, em última análise da prestação do serviço e da utilidade para a sociedade, visando o ideal da concretização da justiça econômica. a possibilidade de escalada de sanções encontra-se presente no desenho regulatório apresentado (não se identificaram mecanismos de desescalada, em 18o benchmarking pode ser definido como sendo o estabelecimento ou a identificação das melhores práticas a serem adotadas pelo regulado. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do... (p. 144-163) 159 mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 144-163, maio 2020. princípio), muito embora se perceba uma ênfase maior nas medidas incapacitantes (incapacitation), havendo a necessidade de incrementar medidas de dissuasão (deterrence and detection), aumentando a distância entre a metade e o topo da pirâmide, trazendo à tona com maior importância o princípio do mínimo suficiente de aplicação de constrangimentos necessários ao alcance da conformidade (compliance). não foi possível identificar normativamente a previsão de instrumentos de governança em rede ou de uma estratégia de governança nodal, como forma alternativa aos constrangimentos estatais, agregando-se gradual e progressivamente atores não-estatais para exercerem pressão sobre o regulado inadimplente, tais como os bancos públicos, os bancos privados e as entidades representativas do setor ferroviário na condição de quase reguladores. o principal objetivo da governança em rede é prevenir a dominação e suprir o déficit da capacidade regulatória das economias em desenvolvimento como a brasileira. adverte-se que as estratégias e os mecanismos regulatórios prévia e normativamente identificados devem ter sua utilização demonstrada na prática regulatória do setor, sendo a base empírica um dos pilares do comportamento responsivo das teorias enunciadas. é preciso ter em mente a advertência feita por ayres e braithwaite (ayres e braithwaite, 1992), no sentido de que a responsividade do regulador somente pode ser avaliada por sua conduta concreta perante os regulados, muito embora os instrumentos responsivos devam estar presentes nos modelos normativos para possibilitar o desenho regulatório responsivo. conclusão com base na teoria da regulação responsiva, na teoria da regulação inteligente (smart regulation) e nas demais construções teóricas que se apoiam na responsividade, o presente artigo procurou analisar em que medida o desenho regulatório do marco legal do setor de transporte ferroviário brasileiro, no período de 1996 a 2019, preenche os pressupostos das teorias citadas e quais os benefícios práticos que poderiam advir da incorporação dos seus preceitos em maior medida. para tanto, inicialmente apresentou-se um breve histórico e o panorama atual do setor ferroviário de cargas brasileiro, evidenciando-se a sua relevância para o desenvolvimento do país e a complexidade estrutural e conjuntural deste modo de transporte. com efeito, em termos concorrenciais, o transporte de cargas sobre trilhos se apresenta como típico exemplo de monopólio natural, verticalizado e que demanda vultosos investimentos e alargado prazo de 160 da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do... (p. 144-163) mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 144-163, maio 2020. amortização e de exploração do serviço. demonstrou-se que embora o setor apresente relevantes dificuldades, a sua expansão é absolutamente necessária e urgente, com vistas ao incremento da sua participação na matriz de transporte nacional dos atuais 15% para cerca de 32% em 2025, conforme dados da empresa de planejamento e logística epl (epl, 2016). como suporte teórico, apresentou-se a origem, os pressupostos e os fundamentos da teoria da regulação responsiva originalmente enunciada por ayres e braithwaite em publicação de 1992 como teoria jurídica da regulação mais adequada e eficaz para a compreensão do fenômeno regulatório do modo de transporte ferroviário brasileiro. a referida teoria busca superar o embate teórico travado sobretudo nas décadas de 70 e 80 acerca da retórica de oposição entre regular e desregular, por meio da qual se defendem posições extremadas de intervenção do estado ou de ausência de necessidade de regulação estatal. as dicotomias teoricamente existentes de persuadir ou punir, regular e desregular, parecem ter encontrado caminho fértil de superação. assim, a teoria apresentou ao longo das últimas décadas críticas, evoluções e propostas de aperfeiçoamento e complementação, todas apoiadas na responsividade, dentre as quais pudemos destacar a teoria da regulação inteligente (smart regulation), a estratégia da governança regulatória em rede e a mais recente proposta do diamante regulatório. definido o substrato teórico específico e determinado, buscou-se o cotejo do marco legal regulatório do setor de transporte ferroviário federal com as teorias apoiadas na responsividade enunciadas. percebeu-se que o marco legal inicial (lei nº 8.987/95) contém importante déficit de estratégias e mecanismos regulatórios responsivos, sendo que a partir da edição da lei nº 10.233, de 2001, o cenário de previsão de estoque normativo com características responsivas alçou patamar diverso. as leis nº 13.448/2017 e nº 13.848/2019 também trouxeram inovações positivas ao setor de transporte ferroviário do ponto de vista da responsividade. procurou-se identificar a correlação entre os dispositivos legais do marco regulatório do setor de transporte ferroviário federal e os preceitos da teoria da regulação responsiva e da teoria da regulação inteligente, percebendo-se um conjunto razoável de instrumentos regulatórios de matriz responsiva, muito embora possua baixa densidade de participantes do regime regulatório. comando e controle, instrumentos econômicos, instrumentos de concertação e de persuasão encontram-se presentes normativamente. propôs-se a representação do marco regulatório do setor de transporte ferroviário sob a forma piramidal constando na base os instrumentos de diálogo e persuasão (persuasion), nas camadas intermediárias os mecanismos de mercado, negociados ou contratuais e os instrumentos de metarregulação da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do... (p. 144-163) 161 mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 144-163, maio 2020. (deterrence and detection) e no topo da pirâmide os instrumentos de comando e controle (incapacitation). com o intuito de melhorar a eficiência da regulação e, em última análise da prestação do serviço e da utilidade para a sociedade, visando o ideal da concretização da justiça econômica, de lege ferenda, sugeriu-se o aumento da previsão de combinação de instrumentos responsivos, com a incorporação em maior escala daqueles que se encontrem na base da pirâmide regulatória (persuasion), tanto em termos de estratégias regulatórias (autorregulação e autorregulação regulada), como em termos de mecanismos regulatórios (voluntarismo, monitoramento pessoal, campanhas educativas, inovação e novas tecnologias, benchmarking, revisão por pares, etc). observou-se ênfase maior nas medidas incapacitantes (incapacitation), havendo a necessidade de previsão em maior escala de medidas de dissuasão (deterrence and detection), aumentando a distância entre a metade e o topo da pirâmide, trazendo à tona com maior importância o princípio do mínimo suficiente de aplicação de constrangimentos necessários ao alcance da conformidade (compliance). no contexto do marco normativo do setor ferroviário estudado, não se identificaram instrumentos de governança em rede (nodal) que pudessem conferir alternativa à atuação estatal. outrossim, atente-se para o fato de que as estratégias e os mecanismos regulatórios identificados devem ser demonstrados na prática do setor, posto que o estudo empírico é fundamental ao exame do comportamento responsivo das teorias enunciadas. demonstra-se, portanto, a hipótese aventada no presente artigo, segundo a qual é necessário e urgente intensificar a incorporação em maior medida de estratégias e mecanismos responsivos ao marco legal regulatório do setor de transporte ferroviário, especialmente aquelas baseadas nas teorias da regulação responsiva, da regulação inteligente e da governança regulatória em rede, com a ampliação e o empoderamento da participação de atores não-estatais no processo regulatório, visando a melhoria do ambiente regulatório e a necessária expansão do serviço regulado. uma excelente chance de aprimoramento do marco legal do setor tramita no senado federal sob a forma do pls nº 261/201819, o qual pretende reformular o marco legal do setor ferroviário, com a inclusão da autorregulação regulada como uma alternativa agregadora para a expansão do setor. por fim, reafirma-se a responsividade como um ideal para a democracia, especialmente em se tratando de economias em desenvolvimento como a brasileira, onde há menor supervisão e participação de atores não-estatais e de 19o projeto de lei do senado nº 261/2018 pode ser acessado pelo sítio eletrônico https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/133432. https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/133432 162 da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do... (p. 144-163) mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 144-163, maio 2020. entidades da sociedade civil, bem como menor capacidade reguladora do estado, o que pode dificultar a aplicação da teoria, mas ainda assim parece ser o melhor caminho a ser trilhado (braithwaite, 2006). referências bibliográficas aranha, m. i. direito das telecomunicações: histórico normativo e conceitos fundamentais. 3ª ed., london: laccademia publishing, 2015. aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 5ª ed., london: laccademia publishing, 2019. assis, a. c. v. et al. ferrovias de carga brasileiras: uma análise setorial. bndes setorial, n. 46, 2017. ayres, i.; braithwaite, j. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford: oxford university press, 1992. baldwin, r.; black, j. really responsive regulation. lse law, society and economy working papers, londres, v. 15, 2007. braithwaite, j. to punish or persuade: enforcement of coal mine safety. albany: state university of new york press, 1985. braithwaite, j. responsive regulation and developing economies. world development, v. 34, n. 5, p. 884-898, 2006. confederação nacional do transporte. atlas cnt do transporte: ferrovias, 2ª. edição, brasília: cnt/sest/senat, 2019. disponível em: <https://www.atlas.cnt.org.br>. acesso em: 31/07/2019. durço, f. f. a regulação do setor ferroviário brasileiro: monopólio natural, concorrência e risco moral, 2012. epl – empresa de planejamento e logística. transporte interregional de carga no brasil. panorama 2015, 2016. felix, m. k. r.; cavalcante filho, j. t. marco normativo do setor ferroviário brasileiro: caminhos para superação da insegurança jurídica e regulatória. brasília: núcleo de estudos e pesquisas/conleg/senado, 2016. gunningham, n.; grabosky, p. smart regulation: designing environmental policy. oxford: clarendon press, 1998. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do... (p. 144-163) 163 mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 144-163, maio 2020. kolieb, j. when to punish, when to persuade and when to reward: strengthening responsive regulation with the regulatory diamond. monash university law review, v. 41, n. 1, p. 136-162, 2015. lopes, o. a. fundamentos da regulação. rio de janeiro: processo, 2018. mascini, p. why was the enforcement pyramid so influential? and what price was paid? regulation & governance, v. 7, p. 48-60, 2013. union internationale des chemins de fer. statistique des chemins de fer – synthèse. 2014. mobile tv: where we are and the way forward os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) 161 fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815 /13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais* brazil’s port sector antitrust challenges: innovations brought about by law no. 12,815/2013 and its effects on competition submetido(submitted): 24/03/2015 victor oliveira fernandes** parecer(revised): 26/03/2015 aceito(accepted): 21/08/2015 resumo propósito – investigar como a nova lei dos portos brasileira de 2013 lidou com os problemas concorrenciais deixados pelo diploma anterior e quais são as novas possibilidades e desafios de promoção da concorrência no setor. metodologia/abordagem/design – a obra é dividida em três momentos. o primeiro capítulo faz uma breve incursão nas relações entre regulação e concorrência. a segunda parte dedica-se a investigar o desenvolvimento do arcabouço regulatório concorrencial no setor sob a égide da antiga lei portuária. por fim, o último capítulo explica como as inovações trazidas pela lei nº 12.815/13 repercutem na viabilidade do modelo de competição que o novel diploma busca fomentar. resultados – as assimetrias regulatórias existentes nos novos regimes d e arrendamento e de autorização portuária tornam pouco exequível o processo competitivo que a lei n º 12.815/13 visa estimular. os altos custos de infraestrutura, as limitações à expansão territorial das instalações portuárias privadas e as disparidades nos regimes de tarifação são alguns dos fatores que colocam em cheque o crescimento do setor . palavras-chave: setor portuário brasileiro, direito da concorrência, nova lei dos portos, imunidades antitruste, thc2. abstract purpose – to assay how the new ports law (law no. 12,815/13) treated the competition vulnerabilities of the previous regulation and also intend to identify the new competition boundaries of the sector. *o presente artigo constitui reprodução parcial da monografia ‘regulação do setor portuário brasileiro e os desafios do antitruste: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais’, a qual recebeu menção honrosa na categoria “regulação da atividade econômica” no x prêmio seae/mf de monografias, realizado pela escola superior de administração fazendária esaf/mf, no ano de 2015. **advogado. graduado em direito pela universidade de brasília e free-mover student pela universidade de hamburgo, alemanha. possui experiência profissional na área de defesa da concorrência em mercados regulados, em especial no setor portuário brasileiro. especialista da carreira de regulador da agência nacional de telecomunicações. email: victorolfernandes@gmail.com. mailto:victorolfernandes@gmail.com 162 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. methodology/approach/design – this research is divided into three chapters. the first one promotes a short analysis of the relationship between competition and regulation systems. the second investigates previous port regulation competition vulnerabilities. finally, the last chapter explains the treatment given to the competition structure by the new regulatory model. findings – the regulatory asymmetries between the actual models of port services delegation might jeopardize the competition encouraged by the new regulation. the high infrastructure costs involved, the private ports legal limitation s that hinder expansion plans and the discrepancies in rates policy are some matters that may limit the market’s growth. keywords: brazilian port sector, antitrust law, ports law, antitrust immunity, thc2. introdução embora a existência de mecanismos regulatórios não seja totalmente incompatível com a atuação das autoridades antitruste, a experiência mostra que, por vezes, as opções regulatórias adotadas podem influenciar de forma significativa a viabilidade da promoção da concorrência nos mercados regulados. especialmente em domínios sensíveis ao desenvolvimento nacional, como nos setores de infraestrutura – tipicamente marcados por elevados custos de entrada e pela necessidade de compartilhamento de estruturas verticalmente integradas –, a falta de regulamentação concorrencial específica ou o excesso desorientado de normas setoriais podem dar margem a abusos de poder econômico, cuja repreensão desafia os limites da competência da autoridade antitruste. no que concerne ao setor portuário brasileiro, a jurisprudência do conselho administrativo de defesa econômica (cade) nos últimos anos têm evidenciado que os principais problemas concorrenciais neste domínio decorrem de ineficiências em determinadas políticas regulatórias, que carecem de regulamentos técnicos adequados e de normas setoriais específicas que enderecem ex ante as naturais tendências à verticalização dos mercados envolvidos1. os contratos de arrendamento de serviços portuários, por exemplo, 1em um dos primeiros casos julgados sob a égide da lei nº 8.630/93, o conselheiro luiz carlos delorme prado, em seu voto no pa nº 08012.007443/99 -17, já advertia os riscos do déficit de regulação concorrencial no setor: “é minha opinião que, nas condições vigentes nas atividades de serviços portuários, há incentivos para a prática de restrições verticais pelos operadores portuários e, ainda, não há mecanismos que permitam a formação de preços na cobrança de serviços de liberação de contêineres. e a questão concorrencial que tal situação acarreta só pode ser superada ou pela proibição de cobrança desses serviços aos terminais retroportuários, ou pela regulamentação, isto é, os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) 163 fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815 /13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. têm propiciado a cobranças de tarifas não expressamente outorgadas aos particulares pelo poder público, devido ao elevado grau de abertura do seus textos2. além disso, o modelo de delegações previsto na lei de 1993 e as limitações ao uso de terminais privados imposta em normas setoriais da antaq se tornaram óbices ao desenvolvimento da competição entre portos distintos. esses elementos atestam as vulnerabilidades concorrenciais do setor portuário nas décadas de 1990 e 20003. em face desse conjunto de atonia normativa, a lei nº 12.815/13 estabeleceu novos parâmetros para o desenvolvimento da concorrência no setor. o novo regime reformou o modelo de autorização de serviços portuários, com o objetivo claro de atrair investimentos privados para o setor. além disso, aboliuse a diferenciação entre “cargas próprias” e “de terceiros”4, mudança que intensificou significativamente a competição entre portos públicos e privados. ademais, visando corrigir os problemas do regime anterior, os contratos administrativos concebidos no âmbito da nova lei preveem de forma mais objetiva o alcance das taxas e tarifas portuárias, além de delimitarem os serviços passíveis de cobrança nos terminais de movimentação de contêineres. pelo estabelecimento de preço máximo homologado pela autoridade reguladora”. (conselho administrativo de defesa econômica. processo administrativo nº 08012.007443/99-17, tribunal administrativo, voto do conselheiro luiz delorme prado, publicado no dou de 9 de março de 2005). 2como bem observado pela superintendência geral do cade, em parecer exarado no âmbito do processo administrativo nº 08012.005422/2003-03: “cabe salientar a diversidade dos casos apresentados ao cade nos quais os operadores portuários têm sido livres para criarem taxas e se remunerar, muitas vezes de forma anticompetitiva. isso é possibilitado pela previsão, na maioria dos contratos de concessão ou arrendamento de terminais portuários, de que os serviços não previstos em contrato fossem remunerados por preço estabelecido pelo próprio concessionário. juntando -se essa cláusula a interpretações destoantes da extensão do serviço em contrato, a alterações na estrutura regulatória e à imposição de novas obrigações regulatórias ao contrato assinado, apresenta-se o setor portuário como concorrencialmente sensível, vulnerável a condutas anticoncorrenciais, por conta de brechas da regulação setorial.” 3quando da vigência da lei nº 8.630/93, o principal problema concorrencial existente no setor referia-se à diferenciação de preços de armazenagem em relação a mercadorias destinadas a recintos alfandegários concorrentes, hipótese de cobrança da chamada terminal handling charge 2 ou taxa de segregação e entrega (see), que serão analisados no capítulo ii deste trabalho. casos como esses foram objeto de processos administrativos, tanto no âmbito do cade quanto da agência reguladora, tendo as duas autarquias divergido acerca da legalidade da conduta. com a superveniência da resolução nº 2.389/12 da antaq, a questão tornou-se ainda mais complexa. 4o texto da lei nº 8.630/93 previa que os terminais de uso privativo poderiam ser explorados na modalidade de uso privativo exclusivo isto é, somente poderiam se destinar à movimentação de cargas próprias do operador portuário – ou na modalidade de uso privativo misto (com vistas à movimentação de cargas próprias e de terceiros). a nova lei aboliu essa diferenciação, permitindo que os terminais de uso privativo operem com cargas exclusivamente de terceiros. 164 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. no entanto, a realização das promessas buscadas pela nova lei dos portos – em especial no tocante ao fomento da competição interportuária – depende do sucesso de um modelo de concorrência baseado em fortes assimetrias regulatórias, no qual arrendatários e autorizatários de serviço público são submetidos a regimes jurídicos essencialmente distintos. . diante dessa promessa, os objetivos deste trabalho são (i) analisar em que medida o desenho regulatório trazido na nova lei dos portos está apto a promover a liberalização ampla do setor por meio da redução das elevadas barreiras à entrada que o marcam e (ii) perquirir em que medida as inovações trazidas pela lei nº 12.815/13 possibilitaram a superação dos problemas concorrenciais tradicionalmente sentidos no setor. com esse intuito, a obra será dividida em quatro momentos. o primeiro capítulo fará uma breve incursão sobre as relações entre regulação e concorrência, destacando os limites e possibilidades da atuação do cade no controle de condutas no setor portuário brasileiro. a segunda parte da obra dedicar-se-á a analisar o desenvolvimento da concorrência no setor sob a égide da antiga lei dos portos. o terceiro capítulo investigará o novo tratamento dado ao tema pela lei nº 12.815/13 e os seus desafios. por fim, a conclusão fará um breve resumo dos diagnósticos feitos, sinalizando as possíveis respostas aos questionamentos trazidos ao longo do trabalho. capítulo i: o controle de condutas anticompetitivas nos setores regulados regulação e antitruste são fenômenos que não comportam conceituação precisa, senão quando relacionados aos objetivos fundamentais que perseguem. os valores buscados por cada uma dessas formas definem o próprio âmbito da intervenção estatal no domínio econômico, numa relação reflexiva entre o sujeito estado e o regime jurídico por ele perseguido em cada uma das suas manifestações. por esse motivo, optou-se por expor no próximo tópico breves considerações sobre os objetivos buscados pela regulação e pela concorrência, analisando em que medida os dois sistemas são complementares ou antagônicos. a abordagem aqui desenvolvida não se incumbe do ônus de esgotar o debate sobre as aproximações e afastamentos desses dois fenômenos, o que demandaria uma apurada análise dos seus desenvolvimentos históricos. desprovida dessa pretensão, o objetivo ora posto é apenas lançar luzes sobre a interface entre direito da concorrência e regulação setorial, no âmbito da multiplicidade de princípios constitucionais – por vezes contraditórios – que orientam essas duas formas de intervenção estatal. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) 165 fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815 /13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. 1.1 – breves considerações sobre os objetivos da regulação e concorrência antitruste e regulação são formas de intervenção do estado no domínio econômico que ora se apresentam antagônicas, ora perseguem objetivos comuns5. contemporaneamente, a intervenção regulatória é essencialmente legitimada na busca pela concretização de direitos constitucionalmente previstos, os quais regem a prestação de serviços públicos e a definição de estratégias jurídicas socialmente desejáveis. nesse sentido, nas democracias constitucionais6, pode-se afirmar que o foco da produção de normas regulatórias e do acompanhamento diuturno de metas e resultados nos setores regulados passa a ser a asseguração das prestações materiais imprescindíveis à fruição de direitos fundamentais (aranha, 2014, p. 92). nesses termos, o estado regulador contemporâneo rompe quaisquer laços de essencialidade com a busca pela superação das falhas de mercado enquanto valor jurídico universal e pré-determinado7. isso não quer dizer a regulação promove um abandono dos valores competitivos. na verdade, ela continua a se justificar na imprescindibilidade da livre concorrência, a qual passa a ser entendida como valor mínimo da intervenção regulatória (salomão filho, 2008, p. 41). assim, pode-se identificar uma complementariedade entre os 5a respeito do caráter, ao mesmo tempo, substitutivo e complementar da regulação e do antitruste, vide carlton, d. w.; picker, c. antitrust and regulation. nber working paper no. 12902, chicago, n. 312, feb. 2007. p. 25-61. 6nesse sentido, é válido destacar as considerações de bercovicci (2005, p. 33): “a diferença essencial, que surge a partir do ‘constitucionalismo social’ do século xx, e vai marcar o debate sobre a constituição económica, é o fato de que as constituições não pretendem mais receber a estrutura económica existente, mas querem alterá-la. elas positivam tarefas e políticas a serem realizadas no domínio económico e social para atingir certos objetivos. a ordem económica destas constituições é “programática” hoje diríamos “dirigente”. a constituição econômica que conhecemos surge quando a estrutura económica se revela problemática, quando cai a crença na harmonia preestabelecida do mercado. ela quer uma nova ordem económica; quer alterar a ordem econômica existente, rejeitando o mito da auto regulaç ão do mercado”. 7a correção de falhas de mercado era entendida pelas teorias do interesse público como o fundamento central da regulação. essa teoria, como explica posner, baseava -se fundamentalmente em duas premissas (i) a de que a correção de falhas de m ercado levaria ao atingimento de um bem comum econômico, traduzido na noção de interesse público e (ii) a de que a intervenção regulatória seria “virtualmente gratuita”, isto é, imune aos custos da própria intervenção. (posner, r. a. theories of economic regulation. the bell journal of economics and management science, autumn, v. 5, n. 2, 1974, p. 336). 166 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. objetivos da regulação e do antitruste, já que ambos elegem a proteção da ordem econômica como valor primário da intervenção econômica8. o abuso de poder econômico é combatido de modos diferentes pela regulação e pela concorrência: enquanto a autoridade antitruste age, via de regra, na repressão a posteriori de condutas e no controle ex ante de estruturas; as agências reguladoras acompanham rotineiramente as políticas setoriais, estabelecendo normas de condutas positivas e impondo sanções aos seus descumprimentos (salomão filho, 2008, p. 37). além disso, o antitruste apresenta incidência geral sobre todos os segmentos econômicos, ao passo que a regulação fixa regras que conformam os limites dos próprios mercados. a livre concorrência, no entanto, não é o único fim a ser atingido pelos setores regulados. na realidade, o ente regulador assume a incumbência de estabilizar a livre concorrência com outros princípios que orientam a ordem constitucional econômica. nas palavras de frison-roche, o estado regulador passa a se identificar com “a construção de setores nos quais a concorrência penetra, mas não governa sozinha” (2005, p. 217). essa harmonização de princípios exige uma constante e recíproca redelimitação dos campos de incidência das políticas regulatória e concorrência. isso porque a definição de estratégias jurídicas no âmbito do estado regulador quase sempre repercute – de modo parcial ou definitivo – na viabilidade da promoção concorrencial no setor regulado, seja fomentando-a ou até mesmo comprometendo-a por completo. como esclarece graham, “as decisões de políticas públicas sobre o tamanho dos mercados competitivos contêm opções de valores substanciais” e, nessa medida, “os institutos de concorrência são temperados pela preocupação com a justiça social” (2000, p. 169). em particular no ordenamento jurídico pátrio, a harmonização dos objetivos buscados pela regulação com o imperativo de livre concorrência é tarefa colossal, já que os princípios que orientam a ordem econômica na constituição federal de 19889 acomodam visões distintas, ou até mesmo 8no mesmo sentido, pondera o professor marcio iório aranha: “o fundamento da regulação e, por consequência do direito regulatório, encontra -se na necessidade de proteção de um determinado objeto errático. não se pode negar que a competição tem sido identificada como tal objeto e opera um efeito decisivo no modelo regulatório atual”. (aranha, márcio iório. manual de direito regulatório. 2ª edição, revista e ampliada. coleford, uk: laccademia publishing, 2014, p. 10). 9constituição da república federativa do brasil de 1988, art. 170: a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: i soberania nacional; ii propriedade privada; iii função social da propriedade; iv livre concorrência; v defesa do consumidor; vi defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; vii redução das os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) 167 fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815 /13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. contraditórias, acerca de qual deve ser o papel do estado no planejamento macroeconômico e na prestação de serviços públicos10. nesse sentido, o texto da carta maior, ao mesmo tempo em que consagra a livre iniciativa como um dos fundamentos da república (art. 1º. vi), prevê também os princípios a soberania nacional (art. 170, i), a redução das desigualdades regionais e sociais (art. 170, vii), a defesa do consumidor (art. 170, v), o tratamento favorecimento para empresas de pequeno porte (art. 170, ix) e, em relação a setores específicos, a universalização do acesso a serviços públicos essenciais (art. 196 e 211, § 4º). paralelamente a todos esses valores, concebe-se ainda o imperativo de repressão ao abuso de poder econômico, conferido pelo art. 173, § 4º da cf, atribuído pela lei nº 12.529/11 ao sistema brasileiro de defesa da concorrência (sbdc). é nesse âmbito de tentativa de estabilização de princípios constitucionais divergentes – não raro opostos – que se desenvolve a atuação simultânea dos sistemas regulatório e concorrencial. a interface entre esses sistemas é ainda mais complexa quando se analisa a prestação de serviços públicos em setores de infraestrutura, fundamentalmente relevantes para o desenvolvimento nacional. nesses casos, a tarefa de promover a concorrência é ainda mais árdua, diante das peculiaridades que esses domínios possuem. as características de tais setores serão examinadas no tópico seguinte. 1.2 – os reflexos do planejamento de mercados na viabilidade da promoção da concorrência. os mercados de infraestrutura – como os de portos, ferrovias, telecomunicações, etc. – são marcados por obstáculos naturais à promoção da concorrência, notadamente em função dos elevados investimentos que setores como esses requerem. por esse motivo, tais segmentos são tradicionalmente aproximados dos modelos chamados monopólios naturais,11 estruturas de desigualdades regionais e sociais; viii busca do pleno emprego; ix tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país. parágrafo único. é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. 10tal qual analisado por aragão (2005, p. 12): “sendo a nossa carta maior tecnicamente uma constituição compromissória, ou seja, oriunda do acordo dos mais diversos interesses e concepções políticas existentes na sociedade, a posição que com ela mais se coaduna é a de buscar a ponderação entre os valores correspondentes a cada uma das posições extremadas acima analisadas [garantia da livre concorrência e necessidades de serviço público], buscando, em um mandado de otimização, conciliá -las”. 11conforme explica mankiw (2013, p. 301): “uma indústria é um monopólio natural quando uma única firma pode ofertar um bem ou serviço para um mercado inteiro a um 168 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. mercado caracterizadas por elevados custos iniciais (sunk costs) e, consequentemente, elevadas barreiras à entrada12. diante da natural tendência à concentração das estruturas de produção nas mãos de um ou poucos agentes econômicos nesses mercados, o objetivo precípuo da regulação em tais domínios é fundamentalmente evitar possíveis abusos de posição dominante pelos detentores de estruturas teoricamente induplicáveis (salomão filho, 2014, p. 256-258). o principal trade-off que se enfrenta na regulação de mercados identificados como monopólios naturais se relaciona à integração vertical da cadeia produtiva. por um lado, é mesmo necessário que o agente econômico opere em mais de um dos segmentos da cadeia produtiva para que a exploração da atividade se dê de forma eficiente. desse modo, a integração vertical permite o aproveitamento de economias de escopo e de escala no mercado downstream, em razão da redução de custos de transação (sampaio, 2013). por outro lado, é sempre iminente o risco de essa integração conferir margem para que o agente econômico dela detentor crie dificuldades de acesso à infraestrutura essencial aos competidores não integrados na cadeia. este, aliás, tem sido o mote dos principais problemas concorrenciais enfrentados no setor portuário, conforme será analisado no capítulo seguinte. fato é que, diante de trade-offs como esses, as opções regulatórias assumidas pelo estado regulador – em especial naquilo que dizem respeito ao regime jurídico das delegações de serviço público – podem ser determinantes para a viabilidade do regime concorrencial. a esse respeito, estudo feito pela ocde sobre as formas de concessão de serviços públicos existentes em diversas jurisdições mostra que fatores como o tempo de vigência dos contratos de concessão,13 os critérios de seleção do custo menor do que ocorreria se duas ou mais firmas ofertassem tal serviço ou bem. um monopólio natural nasce quando há economias de escala na produção. um exemplo de monopólio natural é a distribuição de água. (...) se duas ou mais firmas competissem na prestação desse serviço, cada firma teria que pagar o custo fixo de construir uma rede de distribuição. assim, o custo médio total é menor se uma única firma servir o mercado inteiro. (...) isto é, para qualquer nível de produção, um número maior de firmas conduz a uma menor produção por firma e a um maior custo médio total”. (tradução livre) 12mankiw esclarece ainda que (2013, p. 302): “quando uma firma é monopolista natural, ela é menos preocupada com os novos entrantes. normalmente, a firma monopolista tem problemas em manter o monopólio quando não detém um recurso essencial ou a proteção do governo. os monopolistas normais atraem entrantes no mercado e esses entrantes fazem-no mais competitivo. mas, no caso dos monopólios naturais, entrar nesse mercado não é nenhum pouco atrativo. os potenciais entrantes sabem que eles não podem atingir o mesmo baixo custo que os monopolistas desfrutam porque, após a sua entrada, cada firma teria uma parcela menor do mercado”. (tradução livre). 13a esse respeito, estudo elaborado pela ocde explica que (2006, p. 48): “a experiência internacional mostra que concessões de longa duração criam incentivos para os os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) 169 fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815 /13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. processo licitatório,14 o estabelecimento de regimes de exclusividade nas delegações15 e, sobretudo, a forma de acompanhamento das obrigações contratualmente firmadas16 interferem significativamente no comportamento dos agentes no mercado. além disso, a atuação dos órgãos reguladores e da autoridade de defesa da concorrência também repercute profundamente no desempenho desses setores. quanto à atuação desses entes, o modelo predominante no cenário mundial consiste na atribuição dúplice de competências aos órgãos reguladores e à autoridade concorrencial para a repressão de abuso do poder econômico nos domínios regulados (unctad, 2006). nessa relação, é desejável que as agências reguladoras atuem sobretudo preventivamente no combate aos abusos de posição dominante, por meio de normas setoriais específicas que enderecem ex ante as questões concorrenciais. nesse caso, as principais metas das regulamentações devem ser (i) induzir os agentes regulados a operarem no menor custo possível e (ii) alinhar estreitamente os rendimentos aos custos do serviço, permitindo que o agente privado obtenha apenas o lucro “normal” com a sua exploração. ademais, outros objetivos devem contemplar o estímulo à melhoria da qualidade da concessionários fazerem investimentos de longo prazo, incluindo investimentos imediatos em manutenção. já os contratos de menor duração desestimulam o investimento quando se está próximo ao fim do contrato. por outro lado, os contratos de curto termo permitem uma competição mais acirrada já que facilitam a entrada de novos agentes e asseguram que os benefícios dessa concorrência crescente sejam refletidos mais rapidamente”. (tradução livre). 14a ocde recomenda que (2006, p. 48): “se um processo licitatório for utilizado para a escolha do concessionário, então todas as dimensões do serviço que não fizerem parte do critério de seleção devem ser especificadas ou, se não, pr eparadas, a fim de se reduzir o espaço de renegociação depois do processo seletivo. se o processo seletivo formal não for utilizado, então o estado terá que se valer de mecanismos que afastem o favoritismo ou a corrupção na escolha dos concessionários”. (tradução livre). 15 quanto ao regime de exclusividade das delegações, considera -se que (ocde, 2006, p. 48) “por um lado, as delegações não exclusivas podem permitir a pressão competitiva de novos entrantes, especialmente se o mercado estivesse incorretamente associado a um monopólio natural ou se uma inovação tecnológica mudar a sua dinâmica. mas a exclusividade pode ser necessária se, por exemplo, a remuneração dos serviços públicos depender mais de subsídios cruzados do que de outras fontes. a exclusividade pode também diminuir as vulnerabilidades da concessão, com o efeito contínuo sobre as renegociações e os custos de capital”. (tradução livre). (idem). 16por fim, a ocde sugere que, na medida do possível (2006, p. 49): “sejam especificados no contrato todos os elementos que podem afetar a lucratividade do investimento, tais como as exigências de acesso universal, as restrições ou possibilidades de aumento das tarifas ou a fórmula objetiva de seu cálculo, para que um potencial concessionário possa prever suas ofertas ou estratégias negociais. ademais, a agência deve ter autonomia e capacidade de implementação suficiente para o cumprimento adequado do contrato (hight-quality enforcement) e para deter oportunismos políticos”. (tradução livre). 170 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. prestação, bem como a universalização dos serviços públicos (unctad, 2006, p. 16). em relação à autoridade concorrencial, o posicionamento da unctad encoraja que o controle antitruste ocorra também de forma cada vez mais profilática, sem embargos da sua tradicional atuação repressiva. em particular, destaca-se a importância da participação dos órgãos de defesa da concorrência no processo de elaboração da regulação, por meio de recomendações e de outros mecanismos que facilitem o intercâmbio com as agências reguladoras. nesse sentido, pondera-se que: a autoridade de concorrência deveria participar da elaboração do regime de concessão e do seu respectivo processo licitatório, uma vez que essas fases são importantes para o aprimoramento da competição. isso significa que a autoridade antitruste precisa se envolver mais cedo nesse processo. isso pode ser feito por meio da advocacia da concorrência e pela elaboração, em conjunto com a agência reguladora, do regime da concessão, a fim de se maximizar as possibilidades de competição no período pós-adjudicação. (...) a autoridade antitruste poderia, por exemplo, aconselhar sobre o critério de seleção mais apropriado ou a forma mais adequada de realização do processo seletivo público (tradução livre) (unctad, 2009, p. 15-16). na experiência brasileira – embora a participação dos órgãos do sbdc em processos de consulta pública seja cada vez mais ativa – a atuação repressiva do cade ainda é a forma mais manifesta de repressão ao abuso de poder econômico. essa centralidade da atuação a posteriori do cade traz significativos desafios à defesa da concorrência, vez que o conselho recebe a incumbência de contrapesar os valores buscados pela regulação setorial e, ao mesmo tempo, coibir os abusos de poder econômico, sem comprometer a prestação de serviços públicos em mercados essenciais ao desenvolvimento nacional. 1.3 – os desafios do modelo de competências complementares no controle a posteriori de condutas nos setores regulados como dito, muitas vezes o poder regulamentar das agências sopesa valores, preterindo a eficiência econômica em prol de finalidades sociais, por exemplo. nesse sentido, é mesmo razoável que uma política regulatória restrinja a concorrência ou afaste a atuação do órgão antitruste quando estiverem em jogo valores tão caros ao estado democrático quanto à proteção concorrencial. por isso, não sem razão se afirma que, em algumas hipóteses (como comumente apontado na regulação de monopólios naturais), a atuação da autoridade antitruste pode se mostrar inoportuna diante dos objetivos buscados pela política setorial. de fato, a aplicação impensada da lei de concorrência em determinados setores pode fustigar as estratégias traçadas pelo estado para os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) 171 fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815 /13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. determinado setor. nesses casos, o afastamento da autoridade antitruste seria imprescindível para o sucesso da política pública. por outro lado, também não são raros os problemas decorrentes da imunização irrestrita dos domínios regulados. alguns autores defendem que, na análise de uma possível imunidade antitruste, deve-se levar em conta o fato de as agências reguladoras estarem flagrantemente mais expostas a riscos de captura do que a autoridade concorrencial (wiley jr., 1986). há quem sustente que, pelo menos na experiência institucional norte-americana, existe uma preponderância dos interesses privados nas imunizações setoriais, em geral pouco afinadas com interesse público (elhauge, 1991). para além da discussão sobre os efeitos da captura, é possível que a norma setorial dê margem a abusos econômicos mesmo quando a regulação não tem por objetivo precípuo afastar a competência da autoridade antitruste. nesse sentido, dogan e lemley, ao analisar três casos emblemáticos no âmbito do direito norte-americano, sustentam que muitas normas setoriais neutras ou até mesmo intencionadas à competição podem servir para que agentes privados atuem com abuso de poder econômico (2009, p. 708). esses autores defendem ainda que, nesses casos, as agências reguladoras não dispõem das ferramentas necessárias para identificar e solucionar os abusos de poder econômico e, por isso, a atuação do órgão antitruste seria mandatória (2009, p. 704). por todos esses motivos, não é tarefa fácil definir a quem cabe a palavra final quando regulação e concorrência divergem. o ordenamento pátrio segue a tendência mundial de atribuição dúplice de competência às agências reguladoras e a uma autoridade antitruste central para coibir atos de infração à ordem econômica nos setores regulados. as deliberações tomadas pela antaq com fundamento no art. 20, “b”, da lei nº 10.233/01, por exemplo, embora representem um autêntico controle concorrencial, não afastam a apreciação do sbdc, que possui soberanamente o dever de punir as infrações à ordem econômica. desse modo, há uma clara sobreposição de competências dos dois órgãos na proteção concorrencial no setor. assim, no direito concorrencial brasileiro, o entendimento predominante por parte da doutrina é de que inexiste imunidade antitruste aos setores regulados.17 como pondera marques neto: 17na doutrina nacional, posicionamento contrário é defendido por calixto salomão filho, que considera que existe uma única hipótese de imunidade antitruste. segundo este autor (2008, p. 704): “a não aplicação do sistema concorrencial só é admissível quando o estado substitui o mercado na determinação das variáveis fundamentais da empresa e fiscaliza efetivamente seu cumprimento pelos particulares – ou seja, quando cria diretamente a utilidade pública”. 172 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. não há que se falar em reservas de regulação, em setores imunes à regulação geral antitruste e consumeirista. a regulação setorial não caracteriza um feudo, uma área livre, isenta da incidência dos parâmetros de regulação geral. os pressupostos que justificam a existência de uma regulação setorial, em qualquer de suas diversas aplicações, não podem excluir os pressupostos ensejadores da regulação geral (2002, p. 42). ademais, o próprio texto da lei nº 12.529/11 parece corroborar esta tese, ao firmar a aplicabilidade geral da lei antitruste aos agentes públicos e privados, sejam eles prestadores de atividade econômica em sentido estrito ou submetidos a regime de monopólio constitucional: art. 31. esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. no âmbito da jurisprudência do cade, também é praticamente unânime o entendimento de que nem a antiga lei nº 8.884/94 nem a atual lei nº 12.529/11 conferem isenção antitruste completa aos setores regulados. embora em alguns precedentes mais longínquos o conselho tenha negado sua competência para dirimir conflitos nesses setores,18 a sua jurisprudência pós 1998 é relativamente remansosa em reconhecer que a sua atuação se estende a essas áreas.19 no entanto, o modelo de complementariedade de competência traz algumas dificuldades práticas. como conviveriam duas decisões contrárias do ente regulador e do cade acerca de uma mesma conduta? afinal, a quem cabe a palavra final em caso de conflito de competências entre os órgãos reguladores e o sistema de defesa da concorrência? não há resposta incontroversa a esses questionamentos. a posição dominante na doutrina parece ser o da prevalência do juízo da agência reguladora, em razão de sua especialidade e do papel essencial que esses entes detém no controle da prestação de serviços públicos. a esse respeito, defende aragão: nos casos da regulação da agência incidir sobre serviços públicos, entendemos que, em razão das particularidades e dificuldades para que a competição seja implantada, o que faz com que esta deva ser buscada com especial atenção aos demais objetivos regulatórios, a última palavra deve ser da agência reguladora, ressalvada, obviamente, a existência de dispositivo legal em sentido contrário (grifo nosso) (aragão, 2002, p. 294). 18cf. conselho administrativo de defesa econômica. processo administrativo nº 20/1992. voto do conselheiro-relator marcelo monteiro soares, acórdão publicado no dou de 24 de agosto de 1994. 19 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) 173 fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815 /13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. do mesmo modo, sampaio esclarece a atuação do cade não pode ser subsidiada pela análise de legalidade ou de constitucionalidade dos atos ou decisões regulatórias e, por isso, não seria permitido ao sbdc ignorar o teor das decisões das agências reguladoras e nem contrariá-las. nesse sentido, esclarece que: em decorrência do princípio da segurança jurídica e das limitações de suas competências outorgadas pela lei de defesa da concorrência, o cade não poderia simplesmente declarar administrativamente a ilegalidade ou inconstitucionalidade do ato normativo regulatório anticompetitivo, nem ignorar o seu teor em suas decisões, especialmente se o fizer com o intuito de apenar um agente econômico que tenha simplesmente observado a norma regulatória em vigor. o cade não possui hierarquia sobre as entidades reguladoras setoriais nem competência para fazer controle de legalidade ou constitucionalidade de seus atos (sampaio, 2013, p. e-book). essas formulações, no entanto, também não são imunes a críticas. na realidade, o mesmo argumento que rechaça a possibilidade de o órgão antitruste formular juízos acerca da legalidade da norma setorial – a ausência de hierarquia entre as autarquias reguladoras – também convém para refutar a tese de que o cade estaria fadado a reproduzir integralmente os posicionamentos de qualquer outro ente da administração pública federal. nesses termos, é possível sustentar que as competências do cade e das agências reguladoras, além de complementares, são independentes, já que inexiste a possibilidade de esses entes terem suas decisões casadas uns pelos outros. logo, mesmo quando a lei setorial atribui a órgão externo ao sbdc competência para reprimir as infrações contra a ordem econômica, a extensão da atuação do cade permanece soberana e irredutível.20 20entendimento semelhante foi esposado em parecer da procuradoria geral do cade (procade), de lavra do então procurador federal arthur badin, no qual foi analisado suposto conflito de competência entre cade e anatel. no referido parecer, a procuradoria esclareceu que: “se anatel e cade complementam suas fun ções para respaldo do interesse público, disciplinando o serviço e velando para que não se deem práticas infrativas ao mercado, nem o cade pode dizer quando e qual a regulação a ser implementada pela anatel, a qual profere seus juízos dentro de critérios d e conveniência e oportunidade, nem a anatel pode decidir definitivamente sobre prevenção e repressão às infração contra a ordem econômica, já que, segundo o disposto no art. 19, xix, da lei 9.472/1997, esta atribuição pertence ao cade. por fim, insta afirm ar que se o cade, ao apreciar critérios econômicos utilizados pela anatel, ou por qualquer outro regulador, verificar a não otimização dos aspectos competitivos, pode proferir ato de constatação, demonstrando as deficiências ou lacunas no disciplinamento do mercado regulado”. (conselho administrativo de defesa econômica. processo administrativo nº 53500.005770/2002. parecer da procuradoria geral do cade nº 555/2006 de lavra do procurador federal arthur badin, publicado no dou de 06 de dezembro de 2006). 174 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. posição semelhante a essa foi perfilada pelo voto vencedor do exconselheiro ricardo cueva no caso thc 2 do porto de santos, caso que será mais detidamente analisado no próximo capítulo. nesse voto, esclareceu-se que: ao cade não é dado o poder de revisão dos dispositivos emanados pelo poder regulador, mormente quando tais dispositivos dizem respeito à regulação técnica e econômica de determinado setor. não é o cade um 'revisor' de políticas públicas, porque, em agindo assim, estaria atentando contra os postulados básicos da legalidade e de toda a doutrina que informa a atividade dos órgãos reguladores. entretanto, deparando-se com situações que possam configurar infração à ordem econômica, é dever das autoridades antitruste investigar e julgar tais condutas, nos estritos termos da lei 8.884/1994, de resto em perfeita harmonia com o arcabouço jurídico-institucional vigente. assim, é irrelevante, para ao aplicador do direito antitruste, perquirir se tal ou qual edital de licitação ou se tal ou qual contrato preveem, expressa ou implicitamente, certa conduta ou atividade, as quais deverão ser analisadas, neste conselho, sob o prisma da lei da concorrência (grifos nossos).21 é claro que na análise de uma possível infração, o cade pode optar por privilegiar a segurança jurídica do administrado e decidir, por exemplo, que a manifestação do ente regulador afastou a reprovabilidade da conduta. nessas hipóteses, no entanto, poder-se-ia sustentar que a imunização emergiria dos fundamentos da decisão da autoridade antitruste e não da mera existência de decisão anterior da agência. de todo modo, não há resposta absoluta a questionamentos dessa natureza. o risco de existirem deliberações antagônicas é inerente à dúplice atribuição de competências. nessas hipóteses, a única prescrição institucional viável parece ser o exercício da competência, conferida à advocacia geral da união, de zelar pela harmonização do direito no âmbito da administração federal22. ademais, haverá sempre a possibilidade de judicialização da controvérsia. capítulo ii: os desafios da concorrência no setor portuário estabelecido o marco teórico a respeito dos fundamentos e objetivos da regulação e da concorrência, a segunda parte deste trabalho analisará a atuação do cade na defesa da concorrência no setor portuário quando da vigência da lei nº 8.630/93. 21cf. conselho administrativo de defesa econômica. processo administrativo nº 08012.007443/1999-17, tribunal administrativo, voto do conselheiro ricardo villas boâs cueva, publicado no dou de 27 de abril de 2005. 22o art. 4º, xi, da lei complementar 73/93 dispõe que: são atribuições do advogadogeral da união: xi unificar a jurisprudência administrativa, garantir a correta aplicação das leis, prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgãos jurídicos da administração federal. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) 175 fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815 /13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. tal qual sustentado na primeira parte desta obra, serão verificadas quais as repercussões das opções regulatórias adotadas pela antiga legislação na viabilidade da promoção da concorrência no setor. será dado especial relevo ao mercado de movimentação de cargas aquaviárias, segmento mais fortemente submetido ao regime concorrencial no antigo regime portuário. em especial, será detalhadamente investigada uma das mais delicadas celeumas concorrenciais do setor: a cobrança de preços não expressamente previstos em contratos administrativos de arrendamento portuário, como suposta forma de restrição competitiva (tal qual ocorreu com as chamadas “taxas” thc 2 ou see). o objetivo do capítulo será identificar as principais causas dos problemas concorrenciais no setor portuário sob a égide da lei nº 8.630/93 e, nessa perspectiva, avaliar quais desafios foram postos à nova lei a respeito do tema. 2.1 – o regime da lei nº 8.630/93 e a centralidade da competição intraportuária até 1990, os portos nacionais eram organizados e mantidos exclusivamente pela empresa de portos do brasil s.a. (portobrás), que controlava as chamadas companhias docas. após a extinção da empresa pública naquele ano, a exploração e administração dos portos organizados ficaram a cargo apenas dessas companhias. porém, com o advento da lei nº 8.630/93, a exploração dessas estruturas deixou de ser exclusiva dessas estatais. possibilitou-se a delegação dos serviços portuários à iniciativa privada, por meio de três instrumentos: a concessão23, (que consistia na transferência ao particular da operação de todo o porto organizado24, incluindo sua administração); o arrendamento (que habilitava o agente privado a explorar apenas as instalações portuárias no interior desses portos); e a autorização25(por meio da qual o titular 23lei nº 8.630 de 25 de fevereiro de 1993, art. 33: a administração do porto é exercida diretamente pela união ou pela entidade concessionária do porto organizado. 24lei nº 8.630 de 25 de fevereiro de 1993, art. 1º, i: porto organizado: o construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela união, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária; 25lei nº 8.630 de 25 de fevereiro de 1993, art. 4°: fica assegurado ao interessado o direito de construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária, dependendo: i de contrato de arrendamento, celebrado com a união no caso de exploração direta, ou com sua concessionária, sempre através de licitação, quando localizada dentro dos limites da área do porto organizado; ii de autorização do ministério competente, quando se tratar de terminal de uso privativo, desde que fora da área do porto organizado, ou quando o interessado for titular do domínio útil do terreno, mesmo que situado dentro da área do porto organizado. iii de autorização do órgão 176 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. a construía e explorava os terminais de uso privativo ou de uso misto fora da área dos portos organizados). além dessas previsões, a então denominada lei de modernização portuária trouxe ainda uma mudança paradigmática: a implantação do modelo landlord port26. este consistia em um regime jurídico de repartição de custos de manutenção da estrutura portuária, que serviria para viabilizar a gestão desses empreendimentos em parceria com a iniciativa privada. nesse modelo, o estado assume o compromisso de cobrir os gastos de instalação e manutenção da chamada “infraestrutura portuária”, que corresponde às estruturas de proteção (como quebra-mares e moles) e de acesso (como os canais ou bacias de evolução). já os arrendatários, por sua vez, assumem somente os custos da chamada “superestrutura portuária”, que congrega apenas as instalações e equipamentos utilizados na movimentação de cargas. com essas transformações, permitiu-se a instauração de um regime de concorrência na prestação de serviços portuários. essa competição se desenvolvia em duas dimensões: (i) entre instalações portuárias localizadas dentro de um mesmo porto organizado (competição intraportuária) e (ii) entre instalações localizadas em portos diferentes (competição interportuária). como bem esclarece a ocde, analisando o modelo de landlord port: é importante diferenciar a provisão da infraestrutura do porto da provisão de serviços de suporte e de instalações (facilities) nele localizadas. os provedores de infraestrutura competem com outras instalações portuárias visando atrair volumes para o seu porto (competição interportuária). por outro lado, a competição nos mercados downstream, como ocorre nos serviços de carregamento e descarregamento de cargas, pode caracterizar uma a concorrência entre entes atuantes dentro de um mesmo porto (competição intraportuária) (tradução livre). (2011, p. 210). na vigência da lei nº 8.630/93, existiam peculiaridades que limitavam a competição nesses dois níveis. no âmbito intraportuário, por exemplo, a concorrência era restringida pelo número limitado de instalações portuárias nos competente, quando se tratar de instalação portuária pública de pequeno porte, de estação de transbordo de cargas ou de terminal de uso privativo, desde que fora da área do porto organizado, ou quando o interessado for titular do domínio útil do terreno, mesmo que situado dentro da área do porto organizado. 26a repartição de custos no modelo landlord port foi explicada de forma clara no voto do conselheiro luiz prado, no processo administrativo nº 08012.007443/1999 -17: “a autoridade portuária é proprietária da área do porto e da sua infraestrutura. entretanto, terrenos e instalações na área do porto, assim como a infraestrutura portuária, são arrendados para operadores privados. esses arrendatários são responsáveis por implantar e desenvolver os equipamentos portuários (...). os operadores portuários são responsáveis pela gestão de seus negócios, inclusive contratando a mão de obra que opera nas docas ou em atividades administrativas, pela segurança de suas instalações e pelo desenvolvimento de outras atividades relacionadas ao seu negócio. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) 177 fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815 /13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. portos organizados. já no âmbito interportuário, a competição só realmente se configurava quando se estivesse diante de terminais operantes no mesmo tipo de cargas e em localidade geográfica relativamente próxima, situação que dificilmente se configurava. some-se a isso o fato de que, no regime da lei de 1993, havia uma restrição ao transporte das chamadas “cargas de terceiros” nos terminais privados, o que também obstruía a competição interportuária, conforme será explicado no próximo capítulo. a respeito das dificuldades de se configurar a concorrência interportuária, destacam-se as considerações do ex-conselheiro e atual presidente do cade vinícius marques de carvalho em seu voto no ato de concentração nº 08012.007025/2008-72: a definição da dimensão geográfica do mercado relevante no caso de serviços portuários deve considerar que a concorrência pode ocorrer tanto na dimensão inter-portuária quanto na dimensão intra-portos. (...) a competição entre portos é mais complexa, incluindo os fatores ou vantagens competitivas. essas vantagens podem ser agrupadas em dois grandes blocos: a) facilidades marítimas e terrestres: profundidades (calado), número de berços, especialização dos berços (terminais); áreas de estocagem, fatores de produção adequados: mão-de-obra e equipamentos, custos operacionais, acessos terrestres adequados; e b) administração portuária: estruturas enxutas, estruturas voltadas para o cliente portuário; atuação comercial; forte marketing; preservação do meio ambiente; parcerias privadas; interfaces adequadas (autoridades e sociedade).27 por essas razões, na maioria dos atos de concentrações julgados pelo cade no setor portuário sob a égide da antiga lei, o mercado relevante geográfico delimitado abrangia um único porto28. apenas excepcionalmente considerava-se a existência de competição entre instalações localizadas em portos distintos.29 27cf. conselheiro administrativo de defesa econômica. ato de concentração nº 08012.007025/2008-72, tribunal administrativo, voto do conselheiro-relator vinícius marques carvalho, acórdão publicado no dou de 9 de julho de 2010. 28cf. conselheiro administrativo de defesa econômica. ato de concentração 08012.009940/2006-31, conselheiro-relator abraham siscú, acórdão publicado no dou de 30 de abril de 2007; ac 08012.007025/2008-72, conselheiro-relator vinícius marques carvalho, acórdão publicado no dou de 9 de julho de 2010; ac 08012.002245/2005-67, conselheiro-relator ricardo villas boâs cueva, acórdão publicado no dou de 7 de novembro de 2005; ato de concentração 08012.008882/1999-92, conselheiro-relator thompson almeida andrade, acórdão publicado no dou de 13 de setembro de 2000 e ato de concentração 08012.002489/2008-92, conselheiro-relator ricardo villas boâs cueva, acórdão publicado no dou de 22 de julho de 2008. 29cf. conselho administativo de defesa econômica. ato de concentração nº 08012.000225/1998, conselheiro-relator ruy santacruz, acórdão publicado no dou de 178 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. assim, é possível considerar que, no quadro regulatório da lei n. 8.630/93, o desenvolvimento da concorrência estava centralizado na competição pela movimentação e armazenagem de cargas aquaviárias dentro de um mesmo porto organizado. o próximo tópico analisará a dinâmica da prestação de serviços portuários nesses espaços, destacando os principais problemas concorrenciais que lhes são correlatos. 2.2 – a movimentação e armazenagem de cargas nos portos organizados e os problemas concorrenciais envolvidos com a lei nº 8.630/93, a movimentação de cargas no âmbito dos portos organizados passou a ser realizada pelos operadores portuários,30 pessoas jurídicas de direito privado que celebram contrato de arrendamento com o poder público, assumindo a execução desses serviços públicos. esses operadores se encarregam tanto do deslocamento das cargas dos porões dos navios até o cais (estiva),31 quanto da movimentação delas ao longo das instalações portuárias (capatazia).32 nesse regime, os fluxos de importação e exportação de mercadorias são desempenhados da seguinte maneira: os armadores33 contratam com os operadores portuários os serviços de atracação, estiva e movimentação horizontal de cargas no porto. esses operadores tomam a carga e transportam-na 12 de abril de 2000 e ato de concentração nº 08012.003535/0001 -02, acórdão publicado no dou de 25 de setembro de 2002. 30lei 12.815 de 5 de junho de 2013, art. 2º, xiii: considera-se operador portuário: pessoa jurídica pré-qualificada para exercer as atividades de movimentação de passageiros ou movimentação e armazenagem de mercadorias, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário, dentro da área do porto organizado. correspondente ao art. 1, § 1º, iii, da lei nº 8.630/93. 31lei nº 12.815 de 5 de junho de 2013, art. 40, § 1º, ii: estiva: atividade de movimentação de mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações principais ou auxiliares, incluindo o transbordo, arrumação, peação e despeação, bem como o carregamento e a descarga, quando realizados com equipamentos de bordo. correspondente ao art. 57, § 3º, ii, da lei nº 8.630/93. 32lei nº 12.815 de 5 de junho de 2013, art. 40, § 1º, i: capatazia: atividade de movimentação de mercadorias nas instalações dentro do porto, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário. correspondente ao art. 57, § 3º, i, da lei nº 8.630/93. 33lei nº 9.537 de 11 de dezembro de 1997, art 2º, iii: armador pessoa física ou jurídica que, em seu nome e sob sua responsabilidade, apresta a embarcação com fins comerciais, pondo-a ou não a navegar por sua conta; os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) 179 fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815 /13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. até os terminais de armazenagem, onde elas aguardam até serem entregues aos importadores. essa armazenagem para posterior entrega ocorre historicamente em armazéns mantidos pelos próprios operadores portuários no interior do porto organizado. assim, esses operadores em verdade são responsáveis, não só pela movimentação de carga, mas também pela sua respectiva armazenagem. esses serviços são remunerados por tarifas, assim como ocorre nas concessões de serviços públicos em geral. no setor portuário, as tarifas de movimentação de cargas recebem tradicionalmente o nome de box rate. por sua vez, quando somada ao frete cobrado pelos armadores, essa tarifa passa a se chamar terminal handling charge (thc) ou preço de capatazia. a definição dos serviços remunerados por esses preços é feita nos contratos de arrendamento celebrados com o poder público. a experiência do sbdc no controle de condutas anticoncorrenciais no setor portuário mostra que muitos desses contratos não logram definir com exatidão que preços poderão ser cobrados pelos operadores portuários e que serviços eles estarão efetivamente prestando. as minutas dessas avenças geralmente estabelecem uma delegação aberta da exploração de serviços aos agentes privados, por vezes atribuindo-lhes liberdade demasiadamente ampla na cobrança dessas tarifas. essas “brechas” ou “vazios regulatórios” têm sido apontados como as principais causas de infração a ordem econômica no setor portuário. como bem observado pela superintendência geral do cade, em parecer exarado no âmbito do processo administrativo nº 08012.005422/2003-03: (...) os operadores portuários têm sido livres para criarem taxas e se remunerar, muitas vezes de forma anticompetitiva. isso é possibilitado pela previsão, na maioria dos contratos de concessão ou arrendamento de terminais portuários, de que os serviços não previstos em contrato fossem remunerados por preço estabelecido pelo próprio concessionário. juntando-se essa cláusula a interpretações destoantes da extensão do serviço em contrato, a alterações na estrutura regulatória e à imposição de novas obrigações regulatórias ao contrato assinado, apresenta-se o setor portuário como concorrencialmente sensível, vulnerável à prática de condutas anticoncorrenciais, por conta de brechas da regulação setorial34 [grifo nosso]. a fim de investigar como essas “brechas regulatórias” interferem no exercício de promoção da concorrência no setor, será analisada no próximo tópico a conduta mais comumente investigada pelo sbdc no mercado de 34conselho administrativo de defesa econômica. processo administrativo nº 08012.005422/2003-03, superintendência geral do cade, nota técnica nº 310, publicada no dou de 8 de outubro de 2014. 180 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. movimentação de cargas aquaviárias, qual seja a cobrança de preços das chamadas thc 2 ou taxas de segregação e entrega (see). 2.2.1 – análise de caso: a cobrança da terminal handling charge 2 (thc2) ou taxa de segregação e entrega (see) nas últimas décadas, os casos mais relevantes de infração à ordem econômica no setor portuário investigados pelo cade estavam relacionados a essa cobrança de preços por serviços supostamente adicionais pelos operadores portuários, sem que tais serviços estivessem previstos no contrato administrativo firmado com o poder público. condutas desse gênero foram objeto de uma condenação35 pelo sbdc e atualmente são investigadas em quatro processos administrativos ainda pendentes de decisão do tribunal administrativo do cade.36 no âmbito da antaq, a prática foi analisada em três julgados do conselho diretor,37 tendo sido objeto de duas resoluções da agência38. dentre as práticas anticompetitivas analisadas, a que mais se destaca é a cobrança diferenciada de “taxa” com o objetivo de restituir ou limitar a concorrência no mercado de armazenagem alfandegada, denominada thc 2. essa questão foi tratada em processos administrativos julgados tanto pelo cade39 quanto pela antaq (no caso dos portos de santos e salvador).40 o problema se desenvolvia da seguinte maneira. 35cf. conselho administrativo de defesa econômica. processo administrativo nº 08012.007443/1997-17 (caso thc 2 no porto de santos), acórdão do tribunal administrativo publicado no dou de 27 de abril de 2005. 36cf. conselho administrativo de defesa econômica. processos administrativos nº 08012.001518/2006-37, nº 08012.009690/2006-39, nº 08012.5422/2003-03 e nº 08012.003824/2002-84. 37cf. agência nacional de transportes aquaviários. processo administrativo nº 50300.000022/2002, acórdão do conselho diretor, publicado no dou de 18 de novembro de 2003; processo administrativo nº 50300.000159/2002, a córdão do conselho diretor, publicado no dou de 17 de fevereiro de 2005 e processo administrativo nº 50300.00159/2002, acórdão do conselho diretor, acórdão publicado no dou de 10 de maio de 2005. 38cf. agência nacional de transportes aquaviários. resolução nº 2.059/11, publicada no dou de 9 de maio de 2011 e resolução nº 2.389/12, publicado no duo de 13 de fevereiro de 2012. 39cf. conselho administrativo de defesa econômica. processo administrativo nº 08012.007443/1997-17. 40agência nacional de transportes aquaviários. processos administrativos nº 50300.000022/2002 (thc 2 no porto de salvador) e 50300.000159/2002 (thc 2 no porto de santos). os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) 181 fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815 /13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. a partir da implantação dos chamados terminais retroportuários alfandegários41 – que posteriormente foram unificados na classificação de “portos secos”42 –, os operadores portuários passaram a competir, especificamente no mercado de armazenagem de cargas aquaviárias, com esses terminais localizados fora do porto. após o ingresso desses novos competidores, os operadores portuários passaram a exigir dos usuários de serviços portuários tarifas adicionais não inicialmente previstas na cobrança pela movimentação de cargas. a justificativa frequentemente defendida era de que a separação das cargas destinadas a recintos alfandegários localizados fora do porto envolveria custos adicionais não cobertos pela taxa thc, tradicionalmente cobrada. assim, os operadores portuários sustentavam que, para fazer frente a esses gastos suplementares envolvidos na “segregação e entrega” de contêineres, seria legítima a cobrança de uma nova “taxa”43, intitulada “thc 2” ou “taxa de segregação e entrega” (see). a primeira decisão acerca do tema foi exarada pela antaq ainda em 2003. no âmbito do processo administrativo nº 50300.000022/2002, que investigava a cobrança de thc 2 no porto de salvador, o conselho-diretor da agência decidiu que o serviço de movimentação de cargas destinadas a outros recintos alfandegados “está totalmente abrangido pelo conceito do serviço de movimentação de contêineres consagrado no contrato de arrendamento” 44 e, por isso, não seria legítima a cobrança da “taxa” thc 2. a decisão do órgão regulador remeteu ainda o processo ao cade, por considerar a existência de indícios de infração à ordem econômica que poderiam ser puníveis por esta autarquia. a conduta foi autuada pelo sbdc, estando ainda pendente de julgamento45. 41os terminais retroportuários alfandegários (tras) foram inicialmente regulamentados no decreto nº 1.910/96, que os conceituou, em seu art. 1º, como: “instalações destinadas à prestação dos serviços públicos de movimentação e armazenagem de mercadorias importadas ou a exportar, não localizadas em área de porto ou aeroporto”. 42o decreto nº 2.168/97 unificou as quatro classificações de tras previstas no diploma anterior, passando a prever em seu art. 3º uma modalidade única de terminal. em 2002, o decreto 4.543/02 manteve esse modelo único, cunhando o termo “portos secos”. 43insta salientar que a expressão “taxa thc 2” que se tornou popular no jargão portuário carrega uma imprecisão técnica. na realidade, não se trata de uma “taxa” propriamente dita, mas sim de uma mera tarifa, já que não há disposição legal que autorize sua cobrança. 44cf. agência nacional de transportes aquaviários. processo administrativo nº 50300.000022/02, acórdão do conselho diretor, acórdão publicado no dou de 17 de junho de 2003. 45a cobrança de thc 2 no porto de salvador também está sendo investigada pelo sbdc no processo administrativo nº 08012.003824.2002-84, ainda pendente de julgamento pelo tribunal administrativo do cade. 182 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. em 2005, a antaq voltou ao tema no julgamento do processo administrativo nº 50300.000159/2002, em que se investigava conduta análoga, desta vez ocorrida no porto de santos. nessa segunda oportunidade, a conduta investigada pela agência foi ainda posteriormente julgada pelo cade, tendo as decisões do órgão regulador e do sbdc dissentido acerca da legalidade da taxa: enquanto a antaq considerou a conduta legítima,46 o cade julgou-a contrária à ordem econômica.47 do ponto de vista contratual, a questão não parecia de fácil resolução. embora o edital de licitação para o arrendamento do tecon-1 houvesse definido quais serviços básicos seriam remunerados pela taxa de movimentação de contêineres, o mesmo edital trazia a previsão de que após 36 (trinta e seis) meses de operação, o preço desses serviços seria livremente negociado. ocorre que nem o edital, tampouco o contrato administrativo definiam se os serviços “segregação e entrega” de fato gerariam custos adicionais que poderiam justificar cobranças suplementares aos importadores que optassem por armazenar suas cargas em tras. essas brechas regulatórias no contrato administrativo deram margem para a perpetuação da conduta. no âmbito do cade, o voto que se sagrou vencedor no julgamento, de lavra do conselheiro ricardo cueva, consignou que os mercados de movimentação de contêineres e de armazenagem, embora distintos, são intimamente relacionados, porquanto o armazenamento das mercadorias pressupõe a sua prévia movimentação do cais até o retroporto. por isso, seria possível considerar os operadores portuários como “monopolistas de um insumo essencial ou de um bem infungível” e, por essa configuração, esses operadores teriam poder para impor os preços de “segregação e entrega”, independentemente da participação de mercado detida individualmente por cada um deles. o voto esclareceu ainda que a integração vertical desses dois mercados constitui um ambiente propício para o desenvolvimento de infrações à ordem econômica. nesses termos, ponderou que “os terminais portuários aproveitam-se da sua posição na cadeia logística de importação marítima de mercadorias para falsear um mercado cativo de liberação de contêineres, por meio da cobrança da thc 2 imposta aos recintos alfandegados”. por todos esses motivos, o tribunal administrativo do cade deliberou que a conduta constituía infração à ordem 46cf. agência nacional de transportes aquaviários. processo administrativo nº 50300.000159/2002, acórdão do conselho diretor, acórdão publicado no dou de 17 de fevereiro de 2005. 47cf. conselho administrativo de defesa econômica. processo administrativo nº 08012.007443/1999-17, tribunal administrativo, voto do conselheiro ricardo villas boâs cueva, publicado no dou de 27 de abril de 2005. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) 183 fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815 /13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. econômica, por restringir a concorrência no mercado de armazenagem alfandegária no porto de santos. ainda em 2005, após as decisões do cade e da antaq, a companhia docas do estado de são paulo (codesp), sociedade de economia mista responsável pela administração do porto de santos, expediu regulamento, fixando preço máximo a ser cobrado por transferência de contêiner cheio para os recintos alfandegados localizados na baixada santista. nos termos da decisão direxe nº 371/2005, o valor máximo corresponderia “à atualização pelo igpm da taxa 13 da tabela m cobrada pela codesp e vigente em 31/08/1996”.48 no ano seguinte, a codesp ainda expediu uma segunda ampliando o referido teto preço.49 o tema foi novamente objeto de manifestação do conselho diretor da antaq no acórdão 13/2010 da agência. esta decisão corroborou a legalidade da cobrança da taxa thc 2, esclarecendo que “há custos adicionais para a segregação e entrega de contêineres aos recintos alfandegários independentes”. o acórdão ainda pôs fim a um debate acerca da competência para fixar a regulamentação dos preços da thc 2, declarando legítima a cobrança de preços máximos estabelecida pela codesp e recomendando “que a codesp regulamente a cobrança de thc 2 por meio do preço fixo, determinado e limitado”.50 diante das divergências sobre o tema, a antaq constituiu grupo de trabalho para a elaboração de norma apta a regular a remuneração dos serviços de movimentação portuária. os trabalhos da comissão resultaram na resolução nº 2.389/12, que estabeleceu novos parâmetros regulatórios a serem observados na prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres. a normativa trouxe novas definições de box rate e de thc, que modificaram profundamente a compreensão do problema. nos termos da normativa, box rate e thc passaram a apresentar a seguinte abrangência: vi – cesta de serviços (box rate): preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre empresa de navegação e operador portuário, no caso da exportação, ou entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário no caso da importação; 48companhia docas do estado de são paulo. decisão direxe nº 371 de 7 de julho de 2005. 49companhia docas do estado de são paulo. decisão direxe nº 50 de 31 de janeiro de 2006. 50agência nacional de transportes aquaviários. processo administrativo nº 50300.00159/2002, acórdão nº 13 do conselho diretor, publicado no dou de 10 de maio de 2005. 184 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. vii – taxa de movimentação no terminal (terminal handling charge – thc): ressarcimento do preço cobrado pelos serviços de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre empresa de navegação e operador portuário, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário no caso da importação; assim, ao invés de considerar que os serviços de custódia e entrega eram alcançados pela thc, a resolução diferiu a abrangência da box rate – e por conseguinte do thc – nas operações de exportação e importação. nos termos da normativa, enquanto na exportação, a thc ressarciria a movimentação da carga e a sua guarda transitória, na importação a tarifa remuneraria apenas a movimentação entre o costado da embarcação até a sua colocação na pilha do terminal, como esclarecido na figura abaixo: figura 1 – serviços remunerados pela thc nos termos da resolução nº 2.389/12 da antaq conforme se pode visualizar no gráfico 1 acima, a resolução deixou margem para que fossem contratados outros serviços não abrangidos pela thc no sentido da importação. nos termos da normativa, esses serviços podem livremente negociados pelos operadores portuários, desde que obedecidas as determinações da administração portuária: art. 5º os serviços não contemplados no box rate, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade de operadores portuários, obedecerão as condições de prestação e remuneração livremente negociadas com o operador portuário ou divulgadas em tabelas de preços de serviços, observadas as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) 185 fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815 /13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. § 1º – a autoridade portuária, em caso de conflito, arbitrará o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabela, nem previstos em contratos. § 2º – a tabela de preços de serviços disporá, necessariamente, sobre os valores máximos dos serviços não contemplados pelo box rate entre o porão da embarcação e o portão do terminal ou vice-versa. tais disposições foram severamente criticadas por órgãos do sbdc envolvidos no processo de audiência pública que resultou na edição da resolução. a secretaria de acompanhamento econômico do ministério da fazenda – seae/mf, em seu parecer analítico sobre regras regulatórias nº 15/11, por exemplo, asseverou que as definições de thc trazidas pela normativa representam uma “inadequada simplificação conceitual”. no mesmo sentido foi a manifestação da presidência do cade na audiência pública, que se mostrou totalmente contrária ao texto da norma51. 2.3.1.1 – perspectivas de enfretamento do problema nos casos ainda não julgados pelo cade no caso da cobrança das “taxas de segregação e entrega”, a sequência de decisões do cade, da codesp e da antaq conferiram notável complexidade à definição da legalidade da conduta no tempo. como já relatado, a decisão condenatória do cade no processo administrativo 08012.007443/1997-17 foi exarada em abril de 2005 e, três meses após a publicação deste acórdão, a codesp publicou a decisão direxe nº 371/2005, fixando preços máximos de “segregação e entrega de contêineres” no mesmo porto de santos. ainda outra regulamentação da codesp, a direxe nº 50/2006, ampliou o referido teto. o quadro abaixo sintetiza o histórico: 51“(...) a thc 2 não é um preço sujeito às forças do mercado, porque não há mercado ao redor de sua cobrança. nesse caso, mercado opções de escolha e alternativas de oferta ponderadas pelo preço. além do mais, não há qualquer produto ou serviço casado ao pagamento do thc2. [...] não se trata apenas de obrigações desproporcionais, mas de um contrato imposto. os armazéns secos se veem diante da seguinte situação: ou pagam a chamada thc 2 ou não retiram um contêiner inteiro de mercadorias. não há razão para tornar tal conduta aceitável. [...] por todo o exposto, solicita -se que a antaq expressamente proíba a cobrança da thc 2, em consonância com a decisão do cade no processo administrativo nº 08012.007443/99-17, reconhecendo que supostos serviços remunerados por essa “taxa” já estariam sendo devidamente remunerados pelo box rate, pago pelos importadores/exportadores por meio dos armadores”. (conselho administrativo de defesa econômica. ofício nº 1087/11 da presidência do cade, remetido em 24 de maio de 2011). 186 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. figura 2 – histórico de decisões e regulamentações setoriais acerca da legalidade da thc 2 em seguida, a antaq publicou o acórdão nº 13/2010, decisão que reafirmou o posicionamento da agência no sentido de entender legítima a cobrança da taxa de “segregação e entrega” no porto de santos, porém ressalvando que este entendimento foi casuístico e que, por isso, não merecia reforma a decisão do porto de salvador tomada em 2003. por fim, sobreveio ainda a resolução nº 2.389/12, já explicada. diante dessa gama de decisões e regulações setoriais antagônicas, questiona-se: em que momentos sinalizados de (2) a (5) no gráfico 2, o sbdc poderia considerar a conduta ilícita nos processos administrativos ainda não julgados? em recente parecer exarado no âmbito do processo administrativo nº 08012.001518/2006-37, cujas conclusões também foram reproduzidas em notas técnicas de processos conexos52, a superintendência geral do cade sustentou a possibilidade de condenação nos momentos (2), (3) e (4) do gráfico 2. na oportunidade, a sg aduziu que os atos regulamentares expedidos pela codesp fixando preço máximo para a cobrança de thc 2, na verdade, basearam-se em uma leitura equivocada do acórdão do acórdão processo administrativo 08012.007443/1997-1753. além disso, na visão da 52cf. conselho administrativo de defesa econômica. processos administrativos nº 08012.009690/2006-39, nº 08012.5422/2003-03 e nº 08012.003824/2002-84. pareceres da superintendência geral do cade publicados no dou de 8 de outubro de 2014. 53como esclarecido pela superintendência geral do cade em parecer exarado no processo administrativo nº 08012.001518/2006-37: “conforme consta da folha de informação da diretoria comercial e de desenvolvimento – dc da codesp, a motivação para que elaborasse as decisões acima (direxe nº 371/2005 e 50/2006) foi o acórdão do cade em pa 08012.007443/1997-17. assim, conforme consta também da defesa da representada, tal decisão seguiu o ‘guia’ para futura regulamentação que consta do voto os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) 187 fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815 /13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. superintendência, a autoridade portuária paulista não teria competência legal para regular a remuneração dos serviços de segregação e entrega de mercadoria, pois essa atribuição seria exclusiva da antaq. com base nesses argumentos, considerou que seria plenamente viável a condenação das empresas investigadas no âmbito dos processos administrativos ainda não julgados, pela prática da conduta, nos momentos (2) e (3) do gráfico: o presente parecer entende que, até a publicação do acórdão 13/2010, que só ocorreu em 08/04/2010, a instituição e regulamentação de thc2 ou de cobranças de “serviços de segregação e entrega” pela codesp era ilegal e nula, dada a sua incompetência para fazê-lo. durante este período, portanto, a cobrança de sse pela representada era ilícita. do mesmo modo, a sg também entendeu que a publicação do acórdão nº 13/2010 da antaq não convalida a cobrança da taxa de “segregação e entrega” pelos operadores portuários. nos termos do referido parecer: essa decisão reforça o caráter casuístico do acórdão no caso do porto de santos e demonstra que a antaq ainda não tinha, à época, posicionamento consolidado sobre a existência ou não de serviços de segregação e entrega que poderiam vir a ser cobrados dos recintos alfandegados. do mesmo modo claro, se a antaq estava legitimando a cobrança de thc 2 caso a caso, permitindo a cobrança em uma situação específica mas proibindo a cobrança em outras situações, é evidente que um ato da antaq de permitir a cobrança em um dado caso, diferente do caso rodrimar [ainda pendente de julgamento], não aproveita a esta empresa conclusão positiva da antaq. quanto ao período posterior à resolução nº 2.389/12, porém, a sg posicionou-se pela impossibilidade de condenação, por considerar que o valor jurídico da dita resolução retiraria a competência do cade para punir a conduta: parece a essa superintendência, por tudo quanto exposto, que por questões de especificidade legal, aplicação das teorias de competência regulatória e melhor posicionamento institucional, para decisões específicas de regulação portuária, a resolução da antaq, juridicamente, prevalece. (...) esse parecer da superintendência geral entende que, a partir da resolução antaq nº 2389/12, que permite a cobrança do “serviço de segregação e entrega”, de forma geral, deixa de ser cabível ou recomendável a atuação da autoridade antitruste em sentido contrário, condenando a conduta. assim, a sg entendeu que seria cabível a condenação da conduta pelo sbdc até a publicação da resolução nº 2.389/12 da antaq, a partir da qual não caberia mais ao cade impor penalidades pela cobrança da thc 2. o gráfico 3 abaixo resume o posicionamento da superintendência no parecer analisado: do conselheiro relator luiz prado, relator do processo. no entanto, o voto do relator foi vencido e o voto condutor, cujas conclusões valem como decisão do plenário, foi o do então conselheiro ricardo villas bôas cueva”. (conselho administrativo de defesa econômica. processo administrativo nº 08012.001518/2006-37, superintendência-geral, nota técnica nº 310, publicada no dou de 8 de outubr o de 2014). 188 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. a partir desses fundamentos, a sg considerou que a conduta só seria condenável pelo cade nos âmbitos temporais destacados em vermelho no gráfico 3 acima. todavia, é possível que outros argumentos sejam levados em consideração, tornando defensável entendimento contrário àquele perfilado pela superintendência. essa tarefa será desempenhada no item 3.3 do próximo capítulo. 2.3 – diagnóstico dos problemas concorrenciais no regime da lei nº 8.630/93 de um modo geral, verifica-se que revogada lei nº 8.630/93 – embora tenha ensejado a modernização do sistema por meio da liberalização do setor – pouco fomentou a competição em mercados interportuários, isto é, entre portos organizados distintos. além disso, a restrição imposta aos terminais privativos de uso misto, relativa à impossibilidade de movimentação exclusiva de cargas de terceiros, consubstanciou-se em um forte entrave ao desenvolvimento e expansão do setor de infraestrutura. destarte, o regime concorrencial se manifestou de forma predominante nos mercados de movimentação de cargas aquaviárias, sobretudo naqueles restritos a um mesmo porto organizado. a regulamentação dos contratos administrativos de arrendamento, porém, mostrou-se ineficiente, vez que importantes “brechas regulatórias” foram deixadas pela regulação setorial, especialmente no que concerne à definição da abrangência das taxas cobradas pelos arrendatários de serviços públicos portuários. essa situação permitiu que os agentes regulados estabelecessem cobranças não inicialmente previstas na delegação de serviço público. tal circunstância, por vezes, trasmudava-se em mecanismos de exclusão de rivais não integrados na infraestrutura essencial do mercado, como nos casos de cobrança de thc 2 analisados. condutas desse gênero foram punidas e reguladas de forma assimétrica pela antaq e pelo cade, de sorte que hoje não existe uniformidade acerca da legalidade da conduta no âmbito da administração federal. face a esses diagnósticos, considera-se que os desafios postos à nova legislação portuária em termos de proteção concorrencial foram: (i) necessidade de fomento da competição no nível interportuário, a partir da atração de investimentos públicos e, sobretudo, privados; (ii) liberalização completa do setor portuário através da superação das restrições impostas aos terminais privados, e; (iii) adoção de maior precisão conceitual nos contratos administrativos, a fim de se afastar a possibilidade de criação de tarifas de serviço público ao livre arbítrio dos agentes privados. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) 189 fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815 /13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. é a partir desses eixos que serão analisadas as inovações trazidas pela nova lei dos portos em matéria de direito da concorrência. capítulo iii: a defesa da concorrência no novo setor portuário concluído o diagnóstico dos principais problemas concorrenciais existentes no setor portuário sob o antigo regime, trataremos agora das inovações trazidas pela lei nº 12.518/13 sobre o tema. primeiramente, serão esclarecidos o contexto e os objetivos buscados pela nova legislação. em seguida, pontuar-se-ão as novidades mais importantes para o direito da concorrência, dando-se especial relevância (i) à eliminação da diferença conceitual entre “carga própria” e “carga de terceiros”, (ii) à proibição de os autorizatórios participarem em novas licitações de terminais portuários e, por fim, (iii) à nova definição de box rate trazida em minuta de contrato de arrendamento submetida a consulta pública recentemente. o objetivo deste capítulo será avaliar em que medida a nova lei de portos superou as deficiências regulatórias existentes no antigo regime. em especial, inquirir-se-á se os entraves ao desenvolvimento da concorrência no setor foram devidamente superados. além disso, será apurado se o novo sistema está ou não apto a fomentar um ambiente concorrencial livre de abusos econômicos, situação imprescindível para o desenvolvimento do setor. 3.1 – contexto e objetivos da nova lei dos portos a lei nº 12.815/13 surgiu com o claro intuito de solucionar os gargalos de eficiência do setor portuário brasileiro e de estimular o desenvolvimento econômico nacional. o principal problema a ser superado pela nova norma consistia indubitavelmente na carência de investimentos em infraestrutura portuária. nesse sentido, em estudo realizado pelo instituto de pesquisa econômica aplicada (ipea), identificou-se que o déficit de investimentos no setor era mesmo agudo. o ipea diagnosticou que, durante as últimas duas décadas do século passado, o setor hidroviário não acompanhou a tendência de crescimento das aplicações financeiras no transporte, mantendo o nível de investimentos em torno de 0,06% do pib, tendo atingido seu máximo de participação em 2003, com 0,12% desse produto (ipea, 2010, p. 17). essa tímida participação é uma das causas do estimado déficit de r$ 42,88 bilhões em obras de infraestrutura nos portos brasileiros.54 54no “mapeamento ipea de obras portuárias”, estudo que realizou um levantamento de 264 obras de infraestrutura portuária em mais de 30 portos brasileiros, identificou -se a 190 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. outro dado de interesse é que, nesses anos, a participação do poder público na realização de investimentos no setor foi módica, ao passo que o setor privado adquiriu notável protagonismo nesse campo, principalmente estimulado pelos programas do bndes. estima-se que o investimento privado entre 1999 e 2003 tenha sido em média r$ 0,9 bilhão maior do que o público, média que atingiu r$ 13,5 bilhões entre 2004 e 2008 (ipea, 2010, p. 17). por essas razões, o principal desafio enfrentado pela lei nº 12.815/13 havia mesmo de ser o estímulo à injeção de capital no setor, com vistas a torná-lo mais aparelhado e competitivo. foi com esse mote que a exposição de motivos da medida provisória nº 595/12, que originou o novel diploma, fincou claros os objetivos de redução do chamado “custo brasil”, por meio do incremento da eficiência dos portos nacionais.55 ainda no mesmo sentido, o texto atual do art. 3º da lei 12.815/13 corrobora que o estímulo ao desenvolvimento nacional é o desígnio basilar da nova regulamentação: art. 3o a exploração dos portos organizados e instalações portuárias, com o objetivo de aumentar a competitividade e o desenvolvimento do país, deve seguir as seguintes diretrizes: i expansão, modernização e otimização da infraestrutura e da superestrutura que integram os portos organizados e instalações portuárias; ii garantia da modicidade e da publicidade das tarifas e preços praticados no setor, da qualidade da atividade prestada e da efetividade dos direitos dos usuários; iii estímulo à modernização e ao aprimoramento da gestão dos portos organizados e instalações portuárias, à valorização e à necessidade de 133 obras de construção, ampliação e recuperação de áreas portuárias (r$ 20,46 bilhões), 45 obras de acessos terrestres (r$ 17,29 bilhões), 46 de dragagem e derrocamento (r$ 2,78 bilhões) e 41 de infraestrutura portuária (outras obras) (r$ 2,34 bilhões), totalizando uma necessidade de investimentos de r$ 42,88 b ilhões. ainda segundo o estudo, a maior demanda identificada, em número de obras e também em valor orçado, refere-se à necessidade de construção e manutenção de áreas, retroáreas, berços, pátios, píeres, molhes e cais dos portos. nesta seara, embora o maio r número de obras diga respeito à construção de berços e píeres – 37 obras –, o maior valor orçado refere-se às deficiências relativas a pátios e terminais, que totalizam r$ 7,35 bilhões em investimentos necessários (ipea, 2010, p. 8-9). 55 na exposição de motivos da mp 595/12, foi esclarecido que: “no que se refere à relevância da edição da medida provisória cumpre ressaltar que a redução do ‘custo brasil’ no cenário internacional, a modicidade das tarifas e o aumento da ef iciência das atividades desenvolvidas nos portos e instalações portuárias brasileiras dependem do aumento do volume de investimentos públicos e privados e da capacidade de que tais empreendimentos assegurem a ampliação da oferta a custos competitivos”. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) 191 fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815 /13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. qualificação da mão de obra portuária e à eficiência das atividades prestadas; iv promoção da segurança da navegação na entrada e na saída das embarcações dos portos; e v estímulo à concorrência, incentivando a participação do setor privado e assegurando o amplo acesso aos portos organizados, instalações e atividades portuárias. a fim de alcançar tais objetivos, estimulou-se a entrada de capital privado no setor, tal qual se havia buscado nas regulamentações anteriores. no entanto, o novel diploma deu ainda mais ênfase à necessidade de liberalização. como bem anota ribeiro, esperou-se que parte importante do denominado ‘choque de oferta’ pretendido viesse de uma maior participação da iniciativa privada (ribeiro, 2014, p. 122). essa centralidade da política de atração de investimentos privados pode ser fundamentalmente sentida no novo regime de autorização portuária e no fim da divisão entre os conceitos de "carga própria” e “de terceiros”. 3.2 – as inovações relevantes para o direito concorrencial 3.2.1 – a nova autorização portuária prevista na lei nº 12.815/13 o novo regime previu três principais modalidades de delegação em sentido lato:56 a concessão, o arrendamento e a autorização. a concessão foi conceituada no art. 2º, ix, da lei enquanto “cessão onerosa do porto organizado57, com vistas à administração e à exploração de sua infraestrutura por prazo determinado”. por outro lado, o arrendamento foi definido como a “cessão onerosa de área e infraestrutura públicas localizadas dentro do porto organizado, para exploração por prazo determinado”, nos termos do art. 2º, xi, do mesmo diploma. assim, enquanto pelo contrato de arrendamento transmite-se aos agentes privados apenas a execução dos serviços 56há ainda a modalidade de delegação (stritu sensu), forma de parceria firmada com os estados e municípios, que por motivos metodológicos não será tratada neste trabalho. o seu conceito está expresso no art. 2º, x, da lei nº 12.815/13: a transferência, media nte convênio, da administração e da exploração do porto organizado para municípios ou estados, ou a consórcio público, nos termos da lei nº 9.277, de 10 de maio de 1996; 57o art. 2º, i e ii, da lei nº 12.815/13 trouxe um novo conceito de porto organizado e de sua área, que passam a ser entendidos como: i porto organizado: bem público construído e aparelhado para atender a necessidades de navegação, de movimentação de passageiros ou de movimentação e armazenagem de mercadorias, e cujo tráfego e operações portuárias estejam sob jurisdição de autoridade portuária e ii área do porto organizado: área delimitada por ato do poder executivo que compreende as instalações portuárias e a infraestrutura de proteção e de acesso ao porto organizado. trata -se de uma inovação relevante, já que, no antigo regime, porto organizado significava apenas a área afeta às operações portuárias, independentemente de ato do executivo. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9277.htm 192 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. portuários, pelo contrato de concessão delega-se aos particulares não apenas tal execução, mas também a própria administração do porto organizado.58 esse desenho já havia sido esboçado no antigo regime, sem que tenha havido mudanças significativas. a novidade fulcral da lei consiste na previsão de um novo modelo de autorização portuária, disposto no seu art. 2º, xii. de acordo com esse dispositivo, a autorização passa a consistir na “outorga de direito à exploração de instalação portuária localizada fora da área do porto organizado e formalizada mediante contrato de adesão”. esse instrumento serve para se transferir ao agente privado o direito de exploração de terminal portuário privado, estação de transbordo de carga, instalação portuária pública de pequeno porte ou de instalação portuária de turismo, desde que localizadas fora do porto organizado.59 58as competências da autoridade portuária estão descritas no art.17, §1º, da nova lei, dentre as quais se destacam: i cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos e os contratos de concessão; iii pré-qualificar os operadores portuários, de acordo com as normas estabelecidas pelo poder concedente; iv arrecadar os valores das tarifas relativas às suas atividades; vi fiscalizar a operação portuária, zelando pela realização das atividades com regularidade, eficiência, segurança e respeito ao meio ambiente; viii autorizar a entrada e saída, inclusive atracação e desatracação, o fundeio e o tráfego de embarcação na área do porto, ouvidas as demais autoridades do porto; x suspender operações portuárias que prejudiquem o funcionamento do porto, ressalvados os aspectos de interesse da autoridade marítima responsável pela segurança do tráfego aquaviário; xi reportar infrações e representar perante a antaq, visando à instauração de processo administrativo e aplicação das penalidades previstas em lei, em regulamento e nos contratos e xiv estabelecer o horário de funcionamento do porto, observadas as diretrizes da secretaria de portos da presidência da república, e as jornadas de trabalho no cais de uso público. 59lei nº 12.815 de 5 de junho de 2013, art. 2º: consideram-se: ii área do porto organizado: área delimitada por ato do poder executivo que compreende as instalações portuárias e a infraestrutura de proteção e de acesso ao porto organizado; iii instalação portuária: instalação localizada dentro ou fora da área do porto organi zado e utilizada em movimentação de passageiros, em movimentação ou armazenagem de mercadorias, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário; iv terminal de uso privado: instalação portuária explorada mediante autorização e localizada fora da área do porto organizado; v estação de transbordo de cargas: instalação portuária explorada mediante autorização, localizada fora da área do porto organizado e utilizada exclusivamente para operação de transbordo de mercadorias em embarcações de navegação in terior ou cabotagem; vi instalação portuária pública de pequeno porte: instalação portuária explorada mediante autorização, localizada fora do porto organizado e utilizada em movimentação de passageiros ou mercadorias em embarcações de navegação interior ; vii instalação portuária de turismo: instalação portuária explorada mediante arrendamento ou autorização e utilizada em embarque, desembarque e trânsito de passageiros, tripulantes e bagagens, e de insumos para o provimento e abasteci mento de embarcações de turismo. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) 193 fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815 /13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. essa forma de delegação traz algumas peculiaridades notáveis. de fato, trata-se de um arquétipo sui generis de autorização. ao contrário do modelo tradicional do direito brasileiro – que se formaliza por ato administrativo vinculado –, a nova autorização portuária é instrumentalizada em contrato de adesão com duração de 25 (vinte e cinco) anos, prorrogável por períodos sucessivos. além disso, não é de formação vinculada: a autorização agora é precedida de processo de chamada ou anúncio público e, quando for o caso, processo seletivo público.60 para fazer jus ao título, o particular também deve demonstrar idoneidade técnico-financeira e provar ser titular da propriedade ou posse legítima da área sobre a qual será construída a instalação portuária privada.61 após a comprovação de todas essas condições, exige-se ainda garantia de execução do contrato.62 além da previsão desse novo regime de exploração privada, aboliu-se no plano infralegal a antiga divisão entre “cargas próprias” e “de terceiros”, fato que modificou substancialmente a exploração econômica desenvolvida pelos autorizatários. 3.2.2 – a superação da divisão entre “cargas próprias” e “cargas de terceiros” tal qual abordado no tópico 2.2, sob a égide da lei nº 8.630/93, as autorizações transmitiam aos particulares o direito de explorar os chamados “terminais privativos de uso exclusivo” e os “terminais privados de uso misto”. naqueles, o autorizatário só poderia movimentar e armazenar “cargas próprias”, isto é, cargas pertencentes à própria pessoa jurídica autorizatária ou a outra integrante do mesmo grupo empresarial. já nos terminais de uso mistos, poder 60lei nº 12.815 de 5 de junho de 2013, art. 8º: serão exploradas mediante autorização, precedida de chamada ou anúncio públicos e, quando for o caso, processo seletivo público, as instalações portuárias localizadas fora da área do porto organ izado, compreendendo as seguintes modalidades: i terminal de uso privado; ii estação de transbordo de carga; iii instalação portuária pública de pequeno porte; iv instalação portuária de turismo; 61decreto nº 8.033 de 27 de junho de 2013, art. 27, ii: art. 27. os interessados em obter a autorização de instalação portuária poderão requerê-la à antaq, a qualquer tempo, mediante a apresentação dos seguintes documentos, entre outros que poderão ser exigidos pela antaq: ii título de propriedade, inscrição de ocupação, certidão de aforamento ou contrato de cessão sob regime de direito real, ou outro instrumento jurídico que assegure o direito de uso e fruição do da área. 62essa previsão está contida no art. 4º da resolução 3.290/14. a exigência de gar antia de execução do contrato é severamente criticada na atual regulação. a doutrina, de um modo geral, argumenta que tal exigência seria incompatível com o modelo de autorização, já que essa forma de delegação é tradicionalmente utilizada para outorgar o exercício de atividade econômica em sentido estrito e, portanto, não envolveria interesse público primordial que legitimasse a exigência de garantias de execução, tal qual ocorre nas concessões de serviço público. 194 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. se-ia transportar tanto “cargas próprias” quanto de “cargas de terceiros”63. no entanto, havia uma severa limitação à movimentação de cargas de terceiros, que só poderia ocorrer excepcionalmente64. em todo caso, era vedado à instalação portuária privada movimentar exclusivamente cargas de propriedade alheia. a impossibilidade de os terminais privados movimentarem cargas exclusivamente de terceiros já era apontada como obstáculo intransponível ao desenvolvimento da concorrência no setor. o cade já havia alertado para as ineficiências dessa restrição. em seu voto no processo administrativo nº 08012.007452/2009-31 o ex-conselheiro césar matos aduziu que: de fato, em um setor historicamente caracterizado no brasil como de permanente estado de excesso de demanda, a redução na atratividade de investimentos, reduzindo a oferta de longo prazo, constitui, no mínimo, medida contraditória. a restrição dos terminais de uso misto à carga própria (a regra da preponderância) ainda gera um importante obstáculo nos mecanismos de ajuste próprios de uma economia de mercado. quando se instala um terminal com o objetivo de apenas transportar carga própria, esta especialização pode ser bastante interessante no curto prazo. no entanto, nada assegura que o ambiente económico não se alterará de forma tal a tomar interessante uma mudança no tipo de carga transportada (passar a transportar cargas de terceiros em vez de transportar carga própria, dada a valorização das primeiras frente às segundas). (...) o ponto importante é que este movimento é extremamente bem vindo. uma das características positivas das economias de mercado, fortemente baseadas no direito de propriedade, é a facilidade com que ativos que estejam sendo utilizados em atividades de menor valor migrem para as de maior valor em resposta às condições mutantes de rentabilidade. esta “migração” incrementa o valor econômico gerado pelo ativo e está na base do mecanismo de produção e reprodução da riqueza. bloquear este processo, obrigando a manutenção da movimentação de cargas que não são mais tão interessantes quanto antes, implica redução do valor da riqueza na sociedade. valiosos e 63o art. 2º, ix e x, do também revogado decreto nº 6.620/08 conceituava carga própria como “aquela pertencente ao autorizado, a sua controladora ou a sua controlada, que justifique por si só, técnica e economicamente, a implantação e a operação da instalação portuária”. já a carga de terceiros era tratada como “aquela compatível com as características técnicas da infraestrutura e da superestrutura do terminal autorizado, tendo as mesmas características de armazenamento e movimentação, e a mesma natureza da carga própria autorizada que justificou técnica e economicamente o pedido de instalação do terminal privativo, e cuja operação seja eventual e subsidiária”. 64nos termos do art. 35, ii, do decreto 6.020/98, definiu-se, nos terminais portuários de uso misto, haveria movimentação preponderante de carga própria e, em caráter subsidiário e eventual, de terceiros. o art. 38, parágrafo único, ainda dispunha que: “prestação dos serviços de movimentação de cargas de terceiros, pelo detentor da autorização da construção e exploração de instalação portuária d e uso privativo misto, será disciplinada em contratos assinados entre o detentor dessa autorização e o tomador de seus serviços, cujo instrumento é regido, exclusivamente, pela norma do direito privado, sem a participação ou responsabilidade do poder públi co”. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) 195 fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815 /13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. escassos recursos de capital restarão estagnados em valor de uso inferior ao que seria possível (grifos nossos)65. no novo regime, porém, o titular da autorização – que explora instalação portuária fora do porto organizado – é livre para movimentar qualquer tipo de cargas, ainda que exclusivamente pertencente a terceiros, uma vez que a lei de 2013 não estabeleceu distinções entre essas modalidades de carga. como bem anota schirato: de acordo com atual marco regulatório, os terminais de uso privado são instalações portuárias sujeitas ao regime privado que se destinam a movimentar cargas próprias e/ou de terceiros. com isso, não existe, atualmente, qualquer obrigação de que o empreendedor de um terminal portuário privado detenha (diretamente ou por meio de outra empresa integrante de seu grupo econômico) cargas próprias para movimentar no terminal. por conseguinte, é perfeitamente possível, no atual contexto, que seja concebido, autorizado, construído e operado um terminal de uso privado com o objetivo único de movimentar cargas de terceiros (schirato, 2014, p. 333). de todo modo, com a supressão das categorias “cargas próprias” e “de terceiros”, passa-se a conceber com maior veemência uma competição interportuária entre instalações públicas e privadas. no novo regime, os operadores portuários de dentro do porto organizado (arrendatários) podem vir a competir no mercado de movimentação de cargas com os operadores de instalações portuárias privadas (autorizatários) situadas em área geográfica próxima.66 entretanto, merece relevo o fato de os competidores envolvidos nesses mercados estarem sujeitos a dois regimes jurídicos diversos. principalmente na competição entre portos públicos e privados, a assimetria regulatória poderá trazer imensos desafios à viabilidade da concorrência, uma vez que os regimes jurídicos a que estão submetidos arrendatários e autorizatários é substancialmente distinto. 65conselho administrativo de defesa econômica. processo administrativo 08012.007452/2009-3. tribunal administrativo. voto do conselheiro-relator césar matos, publicado no dou de 5 de junho de 2010. 66a experiência internacional mostra que a definição do mercado relevante geográfico em que competem diferentes portos pode ser uma tarefa complexa. na realidade, a depender do serviço ofertado, a dimensão geográfica do mercado pode ser única. como aponta o estudo da ocde (2011, p. 303): “o aspecto chave quando se determina a dimensão geográfica do mercado de servidos portuários seria analisar se os serviços prestados em locais diferentes seriam substituíveis ou não. entretanto, antes de se definir o âmbito geográfico no qual certo serviço pode ser prestado, deve-se definir a dimensão produto primeiro. diversos serviços, como reboque, pilotagem, carregamento de contêineres, podem configurar não apenas um único, mas sim vários mercados. cada um desses mercados potencialmente se difere no escopo geográfico” (tradução livre). 196 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. 3.2.3 – as assimetrias regulatórias na concorrência entre portos públicos e privados a diferença fundamental entre os regimes regulatórios a que são submetidos os arrendatários e os autorizatários refere-se à assunção de custos na exploração das instalações portuárias. tal qual já ocorria quando da vigência da lei anterior, no âmbito dos contratos de arrendamento, vige um sistema de repartição de custos conhecido como landlord port, explicado no item 2.2 deste trabalho. como visto, nesse modelo, o estado assume a parte mais pesada do investimento, consubstanciada na chamada “infraestrutura portuária”, enquanto que os arrendatários avocam somente os custos da chamada “superestrutura portuária”, que diz respeito apenas às instalações e aos equipamentos utilizados na movimentação de cargas. essa mesma divisão de custos, é claro, não informa o regime de autorização. nos terminais privados, os autorizatários serão responsáveis por todos os investimentos e custos envolvidos na operação do porto, desde a construção das vias de acesso até a instalação de equipamentos de movimentação de cargas, não repartindo com o poder público quaisquer desses gastos. as principais diferenças dos regimes jurídicos a que estão submetidos arrendatários e autorizatários estão indicadas na tabela 1 da página seguinte. diante desse quadro de assimetrias dos regimes jurídicos, podem-se vislumbrar vários óbices à competição entre instalações portuárias públicas e privadas. primeiramente, é razoável supor que os autorizatários enfrentarão consideráveis barreiras à entrada no mercado de movimentação de cargas, traduzidas nos elevados custos iniciais (sunk costs), típicos dos segmentos tradicionalmente considerados monopólios naturais. no caso do regime inaugurado pela lei nº 12.815/13, essa circunstância se acentua, uma vez que os autorizatários terão que realizar vultosos investimentos na construção de infraestrutura portuária, para somente em seguida explorarem o serviço de movimentação de cargas. esse mesmo óbice, porém, não se aplicará aos novos arrendatários, que se valerão da infraestrutura já formada pelas autoridades portuárias no âmbito dos portos organizados. a propósito, cabe destacar que atualmente parte considerável dos investimentos em infraestrutura portuária nos portos organizados advém não da exploração eficiente dos serviços pelas autoridades portuárias, mas sim de repasses diretos da união. como apontado pelo bndes em estudo recente, essas autoridades não têm conseguido custear a manutenção e expansão dos portos nacionais e, diante desta deficiência, têm recorrido ao poder público. o estudo aponta que hoje considerável quota desses investimentos corresponde a repasses federais: os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) 197 fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815 /13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. as receitas geradas por boa parte das autoridades portuárias são suficientes apenas para cobrir custos e despesas incidentes, mas não para manter ou expandir a infraestrutura existente ou para saldar passivos. isso faz com que grande parte das aps tenha alta dependência de recursos externos, recorrendo principalmente à união.[...] desde a instituição da [antiga] lei dos protos, as aps vêm enfrentando uma situação de baixa rentabilidade, ocasionada, entre outros fatores, pelo descompasso entre as receitas auferidas e os custos e despesas associados (bndes, 2012, p. 613). tendo em vista os déficits de infraestrutura no cenário nacional, é pouco provável que essa realidade de repasses públicos às autoridades portuárias cesse no curto ou médio prazo. consequentemente, essa injeção de recursos públicos (ainda que insuficientes para sanar todas as necessidades) pode acentuar a assimetria concorrencial, já que as instalações portuárias privadas não se valerão da mesma fonte de financiamento. além dos custos assumidos serem distintos, a forma de remuneração dos serviços portuários também é assimétrica nos regimes de arrendamento e autorização. os arrendatários têm as suas tarifas reguladas nos próprios contratos administrativos, que preveem formas de revisão tarifária adequadas ao investimento, o que traz certa previsibilidade e segurança ao agente privado. em todo caso, garante-se ainda, nos termos da resolução nº 3.220/14 da antaq, a manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato de arrendamento.67 já no regime jurídico da autorização, o standard regulatório é totalmente diverso, pois consagra a liberdade tarifária ampla, cabendo apenas ao autorizatário definir o valor dos seus serviços. no âmbito de uma competição entre portos públicos e privados, essa diferença de formação das tarifas pode vir a ser determinante para a viabilidade da concorrência, já que competidores de um mesmo segmento de mercado terão maior ou menor liberdade para remunerar suas atividades. há ainda outra disposição que também diferencia os dois regimes, onerando significativamente as instalações de fora do porto organizado. segundo o decreto nº 8.033/13 e a portaria sep nº 110/13,68 a expansão do terminal privado que ultrapasse 25% (vinte e cinco por cento) da sua área 67o art. 8º da resolução 3.220 de 2014 da antaq estabelece que: “a arrendatária ou o poder concedente poderão solicitar a revisão contratual para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro nos casos em que vierem a se materializar quaisquer dos riscos expressamente assumidos pelo poder concedente, nos termos previstos no contrato de arrendamento e com reflexos econômico-financeiros para alguma das partes”. 68o art. 3º da portaria nº 110 de 2013 da secretaria dos portos (sep/pr) prevê: é dispensável a emissão de nova autorização para os pedidos de alteração do tipo de carga e/ou ampliação da área da instalação portuária, localizada fora da área do porto organizado, que não exceda a 25% (vinte e cinco por cento) da área original da instalação portuária. 198 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. original só será permitida se for firmado novo contrato de autorização69. mesmo óbice não se impõe à expansão da poligonal do porto organizado, que, nos termos da nova lei, será tolerada sempre que tal medida trouxer eficiência comprovada à movimentação portuária70. considerando essas diferenças, é plausível que as assimetrias nas regulamentações dos contratos de arrendamento e autorização possam inviabilizar a concorrência entre instalações portuárias públicas e privadas. na realidade, o novo sistema institui um ambiente em que agentes privados, submetidos a regimes jurídicos totalmente distintos, competem na prestação de serviços públicos já naturalmente marcados por elevadas barreiras à entrada e fortes tendências à integração vertical. em um mercado com essas peculiaridades, a regulação assimétrica parece torná-lo ainda mais vulnerável do ponto de vista concorrencial. ademais, a exploração dos serviços portuários pela iniciativa privada também é restringida por outra medida regulatória importante no novo regime, qual seja a limitação da participação de arrendatários em novos processos seletivos de contratação pública. 3.3 – a definição da abrangência da tarifa de movimentação de contêineres: uma nova reflexão sobre os casos thc 2 por fim, merece relevo ainda a nova definição da tarifa de movimentação portuária, expressa em uma das minutas de edital submetidas à consulta pública nº 3/13 da antaq. o anexo de condições específicas do contrato de arrendamento de belém definiu que: 3.5. a tarifa de movimentação portuária tem por finalidade remunerar as seguintes atividades (box rate): 69esse dispositivo é criticado por ribeiro, que pondera: “ao exigir nova autorização – e, com isso burocratizar o procedimento atraindo a apresentação, novamente de toda a documentação prevista no art. 27 [do decreto nº 8.033/13, celebrando um segundo contrato de adesão, sem deixar claro se será necessário, inclusive, que seja precedia de anúncio público -, o decreto e a portaria tratam a expansão acima de 25% como se terminal novo fosse, o que não tem sentido de ser”. (ribeiro, 2014, p. 133). 70nos termos da lei nº 12.815: art. 6º nas licitações dos contratos de concessão e arrendamento, serão considerados como critérios para julgamento, de forma isolada ou combinada, a maior capacidade de movimentação, a menor tarifa ou o menor tempo de movimentação de carga, e outros estabelecidos no edital, na forma do regulamento. § 6º o poder concedente poderá autorizar, mediante requerimento do arrendatário, na forma do regulamento, expansão da área arrendada para área contígua dentro da poligonal do porto organizado, sempre que a medida trouxer comprovadamente eficiência na operação portuária. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) 199 fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815 /13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. 3.5.1. movimentação das cargas entre o portão do arrendamento e a embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o requisitante e a arrendatária, no caso do embarque, ou entre a embarcação e o portão do arrendamento, incluída a guarda transitória da carga em regime carga pátio pelo período máximo estabelecido por normatização da receita federal do brasil, quando aplicável, no caso do desembarque. vê-se aqui que o conceito de box rate trazido no edital é contrário ao definido na resolução 2.389/12 da antaq, abordada no item 2.3.1 deste trabalho. conforme analisado no capítulo anterior, essa normativa define que a tarifa de movimentação portuária não remunera a guarda transitória da carga, nem o seu deslocamento até o portão do porto no sentido importação. na contramão dessa normativa, o item 3.5 do edital destacado firmou um retorno ao conceito clássico de capatazia. a conceituação precisa da box rate em minuta de contrato administrativo é, sem dúvida, um grande avanço em termos de política regulatória. como destacado no capítulo ii, boa parte das condutas anticompetitivas investigadas pelo cade no setor portuário nos últimos anos decorreram de brechas na regulação dos contratos de arrendamento, que davam margem à cobrança de preços por serviços não expressamente delimitados. no entanto, considerando que resolução nº 2.389 da antaq continua vigente sem alterações de texto, caberia perquirir quais os efeitos da nova opção regulatória da agência. mais uma vez, parece que haverá aqui um problema de assimetria regulatória com consequências sobre o desenvolvimento da concorrência no setor. pelo menos na dimensão formal, enquanto as instalações portuárias arrendadas antes da nova lei estarão submetidas à resolução nº 2.389/12 da antaq, os novos arrendamentos se vincularão ao conceito tradicional de capatazia, caso os termos do edital posto em consulta pública sejam de fato reproduzidos nas próximas seleções públicas. essa situação, caso se efetive, configurará um verdadeiro anacronismo regulatório, já que uma mesma tarifa portuária cobrirá serviços diferentes a depender do porto organizado. ademais, essa nova regulação tarifária, ainda que seja uma inovação tímida e pontual, poderá lançar novas luzes no debate sobre a legalidade da cobrança das taxas thc 2 nos casos ainda não julgados pelo cade. embora a nova regulamentação não se aplique retroativamente aos portos já em operação, é inegável que a definição de box rate nas minutas analisadas representa uma nova posição da antaq sobre o tema, que poderá orientar seus posicionamentos futuros no controle de condutas no setor. diante dessa inovação regulatória e considerando que ainda há processos administrativos que investigam a cobrança de thc 2 ainda não julgados pelo 200 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. cade, caberia perquirir que posicionamentos a autoridade antitruste poderia adotar nessas próximas oportunidades em que se defrontar com o problema como visto no item 2.3.1, a superintendência geral do cade, no âmbito do processo administrativo nº 1518, emitiu parecer sustentado a impossibilidade de o sbdc condenar a cobrança dessa “taxa” após a entrada em vigor da resolução nº 2.389/12 da antaq. todavia, em que pese a elevada sofisticação da nota técnica da sg, entende-se que a superação da celeuma também pode ser buscada por outros caminhos. em especial, após a nova definição de box rate nos contratos submetidos a consulta pública, entende-se possível o esboço de uma solução alternativa ao problema, tarefa que será realizada no tópico seguinte. 3.3.1 – da possibilidade condenação irrestrita da conduta nos casos de thc 2 ainda não julgados pelo cade: uma solução alternativa analisando-se a jurisprudência do cade, observa-se que, em geral, o tribunal administrativo tende a considerar que, quando o agente regulado atua no estrito cumprimento da norma setorial, a conduta não é punível. esse entendimento foi esclarecido pelo conselheiro roberto pfeiffer em seu voto no processo administrativo nº 53500.001821/2002: “o simples cumprimento da norma reguladora, sem qualquer configuração de deturpação ou abusividade, não teria o condão de configurar infração contra a ordem econômica71”. em julgado recente do conselho, essa condição de punibilidade foi novamente repisada. no âmbito do processo administrativo nº 08012.008501/2007-91, o voto da conselheira-relatora ana frazão ponderou que: o pressuposto da existência de infração à concorrência é precisamente a existência de determinada margem de autonomia que a regulação deixe para os agentes econômicos. se não há propriamente livre comportamento por parte desses agentes, não há como se lhes imputar conduta autônoma e, muito menos, conduta abusiva.72 esse parâmetro, em especial se entendido de forma sumária e premeditada, conduziria à impossibilidade de o sbdc julgar anticompetitiva a cobrança de thc 2, após a suposta liberalização desta pela resolução 2.389/12. nesse sentido, e valendo-se da aplicação das teorias da state action e da pervasive power, a sg, nos pareces analisados no capítulo anterior, entendeu que teria havido mesmo uma imunização da conduta: 71cf. conselho administrativo de defesa econômica. processos administrativos 53500.001821/2002; 53500.001823/2002 e 53500.001824/2002. votos do conselheiro relator roberto pfeiffer, publicados no dou de 18 de novembro de 2005. 72cf. conselho administrativo de defesa econômica. processo administrativo nº 08012.008501/2007-91. voto da conselheira-relatora ana de oliveira frazão, publicado no dou de 17/09/2013. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) 201 fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815 /13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. esta superintendência entende que a normativa da antaq agiu de maneira tal a deixar expresso, pelo órgão regulador, a permissão para determinada conduta, cujos eventuais efeitos anticompetitivos passam então a ser delimitados e controlados pela agencia reguladora, por exemplo, por meio da regulação de preços. assim pode-se entender pela adequação do caso concreto à pervasive power doctrine, aplicável ao contexto de agências reguladoras, a qual estabelece que haverá interferência da autoridade antitruste em um mercado regulado somente quando a respectiva agência não detiver poderes profundos o bastante para afastar a aplicação das regras concorrenciais ou extensos o suficiente para aplica-las por si mesma. no presente caso, entende-se que a antaq, com a edição da referida resolução efetivou poderes profundos e extensos que a legislação brasileira lhe confere, claramente permitindo e regulamentando determinada conduta no contexto regulatório. nesse sentido, observa-se, por exemplo, os seguintes dispositivos da lei nº 10.233/11, que listam as competências da autarquia (grifos nossos).73 essa posição, no entanto, não é imune a críticas. como já abordado no tópico i.1.2 deste trabalho, a supressão de determinadas condutas do escrutínio antitruste é de fato justificável diante do risco de a atuação do órgão de concorrência comprometer a execução das políticas regulatórias buscadas pelo estado74. no caso do thc 2, seria mesmo razoável entender que a resolução nº 2.389/12 da antaq teve por objetivo precípuo afastar a competência do cade para punir a conduta regulada, sendo, por isso, bastante robusta a tese defendida no parecer da sg. todavia, há de se considerar também que o próprio poder regulatório detido pelas agências não está infenso a falhas, mormente quando são obscuros os objetivos da política implementada no domínio regulado. os riscos de deficiências no processo regulatório, aliás, têm ensejado a recalcitrância de parte da doutrina norte americana na utilização das teorias da state action e da pervasive power doctrine. a esse respeito, autores como willey e elhauge, por exemplo, sustentam que essas teorias não consideram adequadamente os riscos de captura a que estão naturalmente submetidos os entes reguladores.75 73conselho administrativo de defesa econômica. processos administrativos nº 08012.009690/2006-39, nº 08012.5422/2003-03 e nº 08012.003824/2002-84. pareceres da superintendência geral do cade publicados no dou de 8 de outubro de 2014, p. 55. 74não é de fácil aceitação o apontamento feito por bruce white, no sentido de que (1974, p. 45) “os prejuízos gerados aos objetivos regulatórios pela atuação da autoridade antitruste parecem ser menos danosos do que o risco de as agências reguladoras não protegerem de forma efetiva os valores da concorrência”. (tradução livre). 75autores como wiley, por exemplo, esclarecem que nem todo ato restritivo da concorrência emanado do estado necessariamente merece a imunidade conferida pela state action doctrine (apud mcgowan e lemley, 1994, p. 327): “a teoria da captura tem uma ampla aplicação. dessa forma, todas as ações legislativas são de certo modo suspeitas. nesse sentido, a aplicação da teoria da captura na visão do professor wiley defende que os atos normativos dos entes federados (state’s actions) devem ser submetidos aos escrutínio antitruste, na medida em que se mostrarem resultado de uma ação política de produtores que visam lucrar com a restrição à competição trazida pela 202 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. a insuficiência dessas teorias tem inclusive orientado a busca por parâmetros mais sofisticados de análise de isenção antitruste. nesse sentido, mcgowan e lemley defendem que, no exame do conflito regulatório, deve-se fazer uma investigação de quatro valores fundamentais: (i) se os objetivos da política de isenção antitruste estão nitidamente delimitados; (ii) se o governo ativamente supervisiona a implementação dessa política; (iii) se os agentes privados atuantes no mercado são responsáveis pela criação ou facilitação de passagem da norma e (iv) se a política adotada no setor regulado discrimina alguns competidores em favor de outros (mcgowan e lemley, 1994, p. 358). tal inquietação é mesmo relevante, na medida em que, como dito alhures, o exercício do poder regulamentar por parte das agências não é de todo indefectível. na realidade, o estado regulador se funda em paradoxos que trazem consigo grandes chances de as suas políticas serem mal sucedidas76. ademais, é justamente esse risco de ineficiência da opção regulatória que justifica a necessidade de diuturna reconfiguração do ambiente regulado (aranha, 2014, p. 90). como bem esclarece aranha, diante do considerável dinamismo enfrentado pelas políticas públicas contemporâneas: não é mais suficiente tratar a realidade com previsões abstratas petrificadas em instrumentos normativos perenes, que teoricamente absorveriam a maior carga de litigiosidade. hoje, é necessário que o estado trabalhe com a realidade mediante estabelecimento de metas variáveis de acordo com as situações que se põem (2014, p. 45). com efeito, tal necessidade de constante reavaliação de metas e resultados redefine o conceito de discricionariedade técnica, ínsito ao poder normativo das agências. como apontado também pelo professor aranha, os standarts fixados nas normas setoriais “não são assim entendidos por serem norma local”. (tradução livre). no mesmo sentido é a crítica endereçada por elhauge, que propõe a superação da divisão entre “atos privados” e “atos públicos”, por meio das classificações “atos interessados na maximização dos lucros” (" interested, profitmotivated action”) e “atos desinteressados e controláveis” (“disinterested-accountable action”). para este autor, nem toda restrição setorial à concorrência seria essencial ao desenvolvimento dos serviços regulados. na verdade, a maioria das imunizações pode ter sido orientada por interesses únicos dos agentes privados. segundo o autor (elhauge apud mcgowan e lemley, 1994, p. 328): “o antitruste se baseia na noção de que aqueles que querem obter lucros a partir de restrições comerciais não podem receber a incumbência de determinar que restrições serão de interesse público e quais não. [...] esse papel não pode ser delegado aos privados e nem influenciado pelos interesses individuais”. 76cf. sunstein, c. r. paradoxes of regulatory state. university of chicago law review. chicago, v. 57, p. 407-411, 1990. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) 203 fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815 /13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. predeterminados, mas por estarem remetidos à motivação da decisão administrativa”.77 é claro que não detém o cade os mesmos poderes do poder judiciário para avaliar a legalidade do ato normativo a partir de sua motivação, como já ponderado. no entanto, a impossibilidade de se fazer tal juízo de legalidade não conduz, por si só, à assertiva de que este conselho estaria impossibilitado de decidir contrariamente à norma regulatória. na verdade, quando não há determinação legal que expressamente exclua conduta da apreciação do sbdc, o reconhecimento da imunidade antitruste afigura-se, sobretudo, como uma decisão de política pública por parte da autoridade de defesa da concorrência, que terá a liberdade motivada para decidir em que medida a regulação setorial vincula ou não o seu posicionamento. nesse exame de vinculação, parece ser sim possível que o cade entenda que o controle concorrencial não restou afastado por determinada norma setorial. o caminho adequado para essa aferição parece ser não apenas a leitura isolada da norma regulatória, mas também o exame da sua motivação administrativa, compreendida no âmbito do seu processo de construção. na realidade, é imprescindível que se leve em conta as posições assumidas pelos entes envolvidos na regulação, ao longo da elaboração da norma em tela. a propósito, a participação dos agentes privados e de outros entes da administração pública por meio de consultas públicas é essencial fortalecer a legitimidade da atividade regulatória78. impede ainda que, nesse processo participativo, façam-se claros os objetivos buscados pelo ente regulador ao editar a norma, bem como os custos e os benefícios presumivelmente envolvidos nesse processo.79 77no mesmo sentido, explica lélia cuéllar que a necessidade de motivação das regulações setoriais se funda no próprio imperativo de moti vação dos atos administrativo (2001, p. 126): “a expedição de regulamento deve sempre ser fundamentada, apresentando motivação pública de fato e de direito, contemporânea à sua edição. ainda que geral e abstrato, o regulamento é ato administrativo – e como tal deve ser emanado”. 78 a esse respeito, pondera aragão (2006, p. 11): “se o exercício da discricionariedade se dá através da ponderação entre os diversos e genéricos in teresses em questão, nada mais justo e necessário que os seus titulares possam manifestar as suas posições perante a administração, com o que estarão inclusive contribuindo para o controle da legalidade e da efetividade de seus atos, uma vez que os participantes no processo administrativo carrear-lhe-ão elementos e opiniões para que possa tomar decisões mais equânimes e eficientes”. 79acerca da importância da análise de impacto regulatório, vale a leitura de (jacob, weiland, et al., 2011, p. 10): “a análise de impacto regulatório é um método e um processo administrativo que visa melhor informar a formulação de políticas públicas. (...) o air contribui não apenas para a melhoria do produto da regulação, mas também para o próprio processo de elaboração de políticas públicas (policy making). o air promove o processo interdepartamental e aumenta a qualidade do deba te político” (tradução livre). 204 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. logo, é possível consignar que inquirição mais profunda acerca dos efeitos imunizantes das normas regulatórias merece ser buscada não apenas em seu texto, mas fundamentalmente em sua motivação administrativa, compreendida no âmbito do seu processo participativo de elaboração. é a partir dessa lente que deve ser analisada a competência do cade diante da resolução nº 2.389/12 da antaq. é claro que essa tarefa não é de simples realização, já que nem sempre são suficientemente expostas as razões e objetivos da política regulatória. diante de dúvidas quanto às finalidades da norma, é plenamente legítimo que se opte por proteger a segurança jurídica do administrado que atuou no estrito cumprimento do comando normativo já que, nesses casos, podem existir motivos que, mesmo alheios ao conhecimento do órgão antitruste, justifiquem a imunização.80 no caso específico da norma da agência aquaviária, no entanto, verificase que a sua motivação administrativa é não apenas obscura quanto aos objetivos da política regulatória pretendida, mas também é insuficiente por não dialogar com os contrapontos endereçados pelos órgãos incumbidos da defesa da concorrência no âmbito do processo de consulta pública. como bem notou a seae/mf em seu parecer analítico sobre políticas regulatórias nº 15/11: a proposta de ato normativo [da resolução nº 2.389/12 da antaq] submetida ao debate público veio desacompanhada de documento expositivo que possibilitasse a identificação e análise do problema e dos objetivos pretendidos pela solução regulatória apresentada, bem como de avaliação, ainda que sucinta dos custos e benefícios de sua implementação, o que pode comprometer a participação dos interessados e os resultados esperados com a discussão (seae, 2011, p. 10). no mesmo sentido foi a manifestação da presidência do cade, por meio do ofício nº 1087/11, no qual se consignou que: a thc 2 não é um preço sujeito às forças do mercado, porque não há mercado ao redor de sua cobrança. nesse caso, mercado opções de escolha e 80no processo administrativo nº 08012.008501/2007-91, em que se investigava suposto price squeeze na cobrança de taxas de interconexão (conhecidas como vu-m) no setor de telecomunicações, o voto da conselheira relatora ana frazão alertou para as dificuldades de se avaliar a política regulatória quando não são claros os seus objetivos no caso concreto. nesse sentido, ponderou que: “é extremamente complexo se avaliar a adequação ou não da política regulatória que privilegia, no seu cálculo, o atendimento de políticas regulatórias de expansão e universalização da telefonia móvel. (...) por essa razão, o simples fato de o valor do vu-m ser superior ao da tu-rl ou dos preços de público praticados pelas móveis não é parâmetro seguro para a comprovação da abusividade. por outro lado, inexistem dados minimamente convincentes nos autos a respeito do adequado valor do vu-m”. (conselho administrativo de defesa econômica. processo administrativo nº 08012.008501/2007-91. voto da conselheira-relatora ana de oliveira frazão, publicado no dou de 17/09/2013). os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) 205 fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815 /13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. alternativas de oferta ponderadas pelo preço. além do mais, não há qualquer produto ou serviço casado ao pagamento do thc2. (...) solicita-se que a antaq expressamente proíba a cobrança da thc 2, em consonância com a decisão do cade no processo administrativo nº 08012.007443/99-17, reconhecendo que supostos serviços remunerados por essa “taxa” já estariam sendo devidamente remunerados pelo box rate, pago pelos importadores/exportadores por meio dos armadores. assim, observa-se que a antaq exarou a resolução nº 2.389/12, mesmo tendo conhecimento da lesividade concorrencial da norma. a ausência de dialética neste processo depaupera profundamente a qualidade da elaboração normativa em análise. na realidade, seria imprescindível que o órgão regulador motivasse seus atos levando em conta os argumentos colocados em debate, ainda que fosse para perfilar orientação contrária àquela assumida pelos consultados.81 além disso, no caso da resolução da antaq, deve-se considera que o objeto da regulação é um dado meramente factual, qual seja a existência de custos que legitimam ou não a cobrança da thc 2. a existência desses custos é um fato da natureza, cuja aferição não perpassa por uma decisão política do órgão regulador.82 por fim, vale ainda ressaltar que o próprio texto da normativa, longe de optar expressamente pela permissão da cobrança da thc 2, não parece gerar uma imunização antitruste per se da conduta. como exposto, a resolução limitou-se a fixar, em seu artigo 5º, que os serviços não compreendidos pela box 81como bem pondera marçal justen filho, a simples existência de uma consult a pública não legitima, por si só, o procedimento. há que se existir um debate entre os argumentos colocados, ainda que seja para a regulação se afastar daquilo que foi posto pelos interessados (2003, p. 9): “a mera participação popular a e audiência da sociedade são insuficientes. é fundamental que a atividade decisória da agência incorpore a participação popular, mesmo quando não aceda com as sugestões e propostas apresentadas. incorporar a participação popular significa reconhecer como relevante a intervenção externa, acolhendo-a ou justificando sua rejeição. não se admite o fenômeno que se poderia qualificar como participação externa “cosmética”. [na qual] ouvem-se os particulares e os segmentos interessados, mas se adota decisão desvinculada de todas as contribuições”. 82raciocínio semelhante foi adotado pela procade no âmbito de processo administrativo em que se discutia os possíveis efeitos imunizantes de uma resolução da anatel que estabelecia que determinada prestadora possuía poder significativo de mercado (pms). o parecer de lavra do procurador federal arthur badin advertiu que: a res. anatel 437/2006 criou presunções artificiais e apriorísticas de poder de mercado. poder de mercado não é uma definição regulatória, mas um fato da natureza. por essa razão, as definições da res. anatel 437/2006 não subtraem do cade o poder -dever de analisar, nos casos concretos, a existência ou não de infração contra a ordem econômica ou sobre a (i)licitude de determinadas práticas em face dos ditames da lei 8.884/1994. (grifos nossos). (conselho administrativo de defesa econômica. processo administrativo nº 53500.005770/2002. parecer da procuradoria geral do cade nº 555/2006 de lavra do procurador federal arthur badin, publicado no dou de 06 de dezembro de 2006). 206 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. rate no sentido importação poderiam ser livremente negociados ou remunerados de acordo com eventuais tabelas de preços.83 essa configuração traz à tona o seguinte questionamento: ao menos no âmbito da livre negociação de preços, não restaria possível a configuração de eventual abuso de poder econômico, a ser submetido ao escrutínio antitruste? na realidade, a afirmação da liberdade de contratação não afasta, mas sim corrobora a possibilidade desse controle, já que o direito da concorrência é, por excelência, voltado à repressão de abusos econômicos praticados justamente no campo da liberdade privada. nessa hipótese, existiria uma margem de autonomia deixada pela norma setorial na qual o agente privado poderia infringir a ordem econômica que permitira a reprimenda da conduta, tal qual preconizado pela própria jurisprudência do cade, como analisado. assim, (i) a ausência de definição dos objetivos, expectativas e custos envolvidos na regulação, (ii) a abstenção da antaq no enfrentamento das considerações feitas pelo sbdc em consulta pública; (iii) a circunstancia de o objeto da regulação da agência ser algo meramente factual e (iv) a eventual margem de liberdade deixada pela norma regulatória para a prática de infração são argumentos que podem servir à tese de que a resolução nº 2.389/12 não é totalmente incompatível com a repressão de infrações à ordem econômica por parte do sbdc nos processos administrativos ainda não julgados pelo cade. conclusão ao tempo em que a competição é um valor mínimo a ser buscado pelo estado regulador, as opções por ele adotadas no âmbito de normas setoriais podem influenciar de forma predominante, ou até mesmo definitiva, a viabilidade da concorrência nos domínios regulados. em especial nos campos de infraestrutura – marcados por falhas de mercado que naturalmente dificultam a competição –, as formas de delegações de serviços públicos e a eficiência dos mecanismos de controle das obrigações firmadas com os particulares podem ser fatores determinantes para a saúde do ambiente concorrencial. 83repisa-se que o art. 5º da resolução nº 2.389/12 traz a seguinte redação: os serviços não contemplados no box rate, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade de operadores portuários, obedecerão as condições de prestação e remuneração livremente negociadas com o operador portuário ou divulgadas em tabelas de preços de serviços, observadas as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento. § 1º – a autoridade portuária, em caso de conflito, arbitrará o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabela, nem previstos em contratos. § 2º – a tabela de preços de serviços disporá, necessariamente, sobre os valores máximos dos serviços não contemplados pelo box rate entre o porão da embarcação e o portão do terminal ou vice-versa. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) 207 fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815 /13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. no âmbito do setor portuário brasileiro, as profundas transformações regulatórias ocorridas nas últimas duas décadas ressignificaram por completo a dinâmica de competição. com a liberalização de mercado operada pela lei nº 8.630/93, a concorrência intraportuária entre operadores portuários nos mercados de movimentação de cargas aquaviárias, de fato, ganhou notabilidade. o regime, porém, não logrou estimular de modo significativo a competição entre infraestruturas distintas ou entre instalações portuárias geograficamente diferidas. além disso, a imprecisão textual de cláusulas de contratos administrativos ensejou abusos de poder econômico, consubstanciados principalmente na livre criação de tarifas de serviços não suficientemente regulamentadas. assim, a política de liberalização trazida pela lei de 1993 mostrou-se infrutífera, na medida em que não atingiu uma sustentabilidade financeira do setor. com efeito, no regime anterior, assistiu-se a um aprofundamento do déficit de investimentos em infraestrutura portuária. principalmente a partir dos anos 2000, parte significativa dos custos de manutenção e de ampliação da infraestrutura dos portos organizados passou a ser saneada por repasses diretos da união, já que as autoridades portuárias não conseguiam cobrir tais gastos somente com a exploração eficiente dos serviços. diante dos insucessos desse modelo, a lei nº 12.815/13 buscou estimular ainda mais a entrada de capital privado no setor, com o fito de resolver o déficit de infraestrutura. esse ímpeto pode ser sentido principalmente na reformulação do modelo de autorizações portuárias e, no plano infralegal, na abolição da diferença entre cargas próprias e de terceiros. além dessas medidas, buscou-se conceituar com maior precisão o alcance da tarifa de movimentação portuária, tendo a antaq sinalizado uma possibilidade de retorno ao antigo conceito de capatazia, a despeito da sua resolução nº 2.389/12, fato que pode ensejar uma futura revisão do posicionamento da agência sobre a legalidade da cobrança de thc 2. a realização das promessas trazidas pela nova lei dos portos, no entanto, depende do sucesso do novo modelo de concorrência interportuária nela previsto. esse modelo, por sua vez, é calcado na competição direta entre agentes regulados submetidos a regimes jurídicos profundamente distintos. ocorre que as assimetrias regulatórias nos regimes de arrendamento e autorização tornam a meta de concorrência, senão utópica, de baixa exequibilidade. de fato, os altos custos transferidos à iniciativa privada nos contratos de autorização, as limitações impostas à expansão territorial das instalações portuárias privadas e a disparidade dos regimes tarifários que vigem nessas instalações são fatores que corroboram as elevadas barreiras à entrada do mercado, o que põe em cheque a viabilidade do processo competitivo que se pretende fomentar. 208 os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... (p. 161-210) fernandes, v. o. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro: as inovações da lei nº 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 161-210, maio 2016. referências bibliográficas aragão, a. s. d. agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. rio de janeiro: forense, 2002. _____. serviços públicos e concorrência. rio de janeiro: redae revista eletrônica de direito administrativo econômico, v. 1 fevereiro/março/abril, 2005. _____. a legitimação democrática das agências reguladoras. rio de janeiro: lumem iuris, 2006. aranha, m. i. manual de direito regulatório. 2ª. ed. coleford, uk: laccademia publishing, 2014. baldwin, r.; scott, c.; hood, c. a reader on regulation. oxford: university press, 1998. becker, g. s. a theory of competition among pressure groups for political influence. the quarterly journal of economics, v. 98, n. 3, august 1983. bercovici, g. constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da constituição de 1988. são paulo: malheiros, 2005. bndes, b. n. d. d.-. análise e avaliação da organização institucional e da eficiência de gestão do setor portuário brasileiro. são paulo: booz and company, 2012. bork, r. h. the antitrust paradox: a policy at war with itself: basic books, 1993. carlton, d. w.; picker, c. antitrust and regulation. nber working paper no. 12902, chicago, n. 312, feb. 2007. pp. 25-61. coase, r. h. the problem of social costs. olin working paper, chicago, 3, october 1960. pp. 1-44. cuéllar, l. as agências reguladoras e seu poder normativo. são paulo: dialética, 2001. dogan, s. l.; lemley, m. a. antitrust regulatory gaming. texas law review, v. 87, n. 4, p. 685-729, mar. 2009. elhauge, e. r. the scope of antitrust process. havard law review, v. 104, n. 3, p. 667-747, jan. 1991. fagundes, j. setor portuário brasileiro: regulação e indicadores. revista do ibrac, são paulo, n. 18, p. 142-184, jul./dez. 2010. frison-roche, m.-a. definição do direito da regulação econômica. revista de direito público da economia rdpe , belo horizonte, n. 9, p. 207-217, jan./mar. 2005. garcia, f. a.; freitas, r. v. portos brasileiros e a nova assimetria regulatória: os títulos habilitantes para a exploração de infraestrutura portuária. in: moreira, e. b. portos e seus regimes jurídicos: a lei 12.815/13 e seus desafios. belo horizonte: fórum, 2014. os desafios do antitruste no setor portuário brasileiro... 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worldcat; google scholar; latindex (28284); diadorim. indexação em bibliotecas: rede virtual de bibliotecas do congresso nacional (rvbi). endereçamento permanente: lexml. normas para submissão de manuscritos procedimento de submissão: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about data de publicação da rdsr: semestralmente, nos meses de maio e outubro. data limite de submissões: submissões abertas durante todo o ano; serão consideradas para o número seguinte as submissões encaminhadas no sistema eletrônico da revista até 3 meses antes de sua publicação. idiomas aceitos: português, inglês, espanhol e francês. especificações de forma: os manuscritos deverão ser encaminhados por intermédio do sistema eletrônico de submissão constante do link acima (procedimento de submissão) em formato microsoft word, libreoffice ou iworks, em espaço simples, fonte times new roman 10 ou equivalente, com mínimo de três mil palavras (em torno de 15 páginas) e máximo de vinte mil palavras (em torno de 50 páginas), dele constando as referências bibliográficas segundo modelo de citação no próprio texto (autor ano) ou em referências completas em notas de rodapé no formato abnt. resumo/abstract: os manuscritos deverão ser precedidos de resumo estruturado na língua em que for escrito de até 150 palavras e de sua tradução para a língua inglesa (abstract), exceto quando o artigo for escrito em língua inglesa, quando bastará um resumo nesta língua. palavras-chave/keywords: o autor deve propor 5 palavras-chave. biografia: a biografia sintética do autor de até 5 linhas deverá ser preenchida no sistema de submissões online da rdsr quando do encaminhamento do artigo para avaliação. a biografia encaminhada pelo autor será incorporada ao volume de publicação em caso de aprovação do manuscrito, durante o processo de edição. modelo a ser seguido para submissão de artigos: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about/submissions#authorguidelines, inclusive resumo e abstract estruturados. http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/submission/wizard https://doaj.org/toc/2446-550x https://www.worldcat.org/title/revista-de-direito-setorial-e-regulatrio/oclc/1076460857&referer=brief_results https://scholar.google.com/scholar?hl=en&as_sdt=1%2c5&as_vis=1&q=source%3arevista+de+direito+setorial+e+regulatorio&btng= https://www.latindex.org/latindex/ficha?folio=28284 http://diadorim.ibict.br/handle/1/2109 http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about/submissions#authorguidelines journal info editor-in-chief: prof. marcio iorio aranha (university of brasilia brazil) editorial board: prof. ana frazao (university of brasilia brazil), prof. andre rossi (utah valley university – usa), prof. andreas j. krell (federal university of alagoas brazil), prof. ang peng hwa (nanyang technological university singapore), prof. carina costa de oliveira (university of brasilia brazil), prof. clara luz alvarez (universidad panamericana mexico), prof. diego cardona (universidad de rosario colombia), prof. francisco sierra caballero (universidad de sevilla spain), prof. hernán galperin (university of southern california – usa), prof. joaquín cayón de las cuevas (universidad de cantabria spain), prof. jorge tomillo urbina (universidad de cantabria spain), prof. juan manuel mecinas montiel (cide mexico), prof. judith mariscal (cide mexico), prof. liliana ruiz de alonso (universidad san martín de porres peru), prof. lucas sierra (universidad de chile chile), prof. marcos paulo veríssimo (university of sao paulo brazil), prof. maria celia delduque nogueira pires de sa (fiocruz brazil), prof. martha garciamurillo (syracuse university – usa), prof. nicola matteucci (università politecnica delle marche italy), prof. raul katz (columbia university – usa), prof. roberto muñoz (utfsm chile), prof. sandrine maljean-dubois (université d’aix-marseille france), prof. vinicius marques de carvalho (university of sao paulo brazil). issn: 2446-550x eissn: 2446-5259 periodicity: two annual issues on may and october uninterrupted since may 2015 mission/scope/focus: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about submission process: authors are requested to submit their papers through the website of the university of brasilia center central library (http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr). the journal adopts the doubleblind peer review process. archiving policy: brazil’s senate library. indexation: doaj; worldcat; google scholar; latindex (28284); diadorim. permanent web identifier: lexml. manuscript submission process authors please submit here: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/submission/wizard submission time frame: the j.l.r. submission process is open all year round. papers selected will be tentatively scheduled for publishing in the next issue. languages accepted: english, portuguese, spanish and french. formal requirements: the easiest way to follow this journal’s formal requirements is to download the template in english from the j.l.r. website, in the section “author guidelines” and replace the content with your own material. the template file contains specially formatted styles (e.g., normal, heading, footer, abstract, subtle emphasis, and intense emphasis) that will reduce the work in formatting your final submission. the following instructions are already embedded in the template, but they are transcribed below in case you prefer to apply them directly to your paper. please use the following coordinates for the page setup: top (1.93 cm); bottom (1.93 cm); inside (1,93 cm); outside (1,52 cm); gutter (0,36 cm); mirror margins; page size customized for width (15,24 cm) and height (22,86 cm); different odd and even pages; layout from edge (header: 0,89 cm; footer: 0,76 cm). right margins should be justified, not ragged. please use a 10-point times new roman font or, if it is unavailable, another proportional font with serifs, as close as possible in appearance to times new roman 10-point. on a macintosh, use the font named times and not times new roman. also, quotations of more than two lines should be written in times new roman, 10, scale 90%, line spacing exactly 10 pt. legal texts should be cited as times new roman, 10, scale 80%, line spacing exactly 10 pt, “don’t add space between paragraphs of the same style” marked, indentation left 1.78 cm and right 1.78 cm. for reference purpose, please use the abnt nbr style. structured abstract: the j.l.r. adopts structured abstracts embedded in the template below. template: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about/submissions#authorguidelines. http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr https://doaj.org/toc/2446-550x https://www.worldcat.org/title/revista-de-direito-setorial-e-regulatrio/oclc/1076460857&referer=brief_results https://scholar.google.com/scholar?hl=en&as_sdt=1%2c5&as_vis=1&q=source%3arevista+de+direito+setorial+e+regulatorio&btng= https://www.latindex.org/latindex/ficha?folio=28284 http://diadorim.ibict.br/handle/1/2109 http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/submission/wizard http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about/submissions#authorguidelines mobile tv: where we are and the way forward reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública... (p. 1-20) 1 bindilatti carli de mesquita, c. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública. afinal, são realmente necessários? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 1-20, maio 2020. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública: afinal, são realmente necessários? reflections about the legal architecture of public integrity programs: so, are they really necessary? submetido(submitted): 29/05/2019 camila bindilatti carli de mesquita * parecer(revised): 20/06/2019 aceito(accepted): 01/09/2019 abstract purpose – due to the recent mandatory implementation of public integrity programs by the brazilian public administration, this article intends to present a critical approach to some aspects that can contribute to the legal architecture of the public integr ity programs, within a justifying perspective. it brings a possible dialogue of public integrity programs with “the normative regulation of strategic interactions” (habermas, 2012), “nudges” (alemanno; spina, 2014) and “multi-level governance” (hooghe; marks, 2003). methodology/approach/design – the discussion is conducted through a descriptive legal appreciation of some theories and their possible contributions to the legal architecture of public integrity programs. findings – as a result, the article concludes that the interaction of public integrity programs with the “normative regulation of strategic interactions” (habermas, 2012), “nudges” (alemanno; spina, 2014) and “multi-level governance” (hooghe; marks, 2003) can contribute not only to the legal justification and effectiveness of the programs but also to the democratic management of public policies. originality/value – the text seeks to identify some innovative instruments that justify the effectiveness and, possibly, the legitimacy of public integrity programs, significantly expanding its field of activity. keywords: public compliance. regulation. enforcement. nudges. multi-level governance. resumo propósito – diante da recente obrigatoriedade de implementação dos programas de integridade pública pela administração pública brasileira, o presente artigo pretende apresentar uma abordagem crítica de alguns aspectos que podem contribuir para a * procuradora do distrito federal, membro do grupo de trabalho instituído para propor o programa de integridade da pgdf, graduada pela puc-campinas e pós-graduada em direito público pela esmp/sp, membro da comissão de advocacia pública da oab/df 2015-2018, foi juíza de direito do estado da bahia e advogada pública da petrobras br distribuidora s.a. e-mail: cbcarli@gmail.com. mailto:cbcarli@gmail.com 2 reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública... (p. 1-20) bindilatti carli de mesquita, c. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública. afinal, são realmente necessários? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 1-20, maio 2020. arquitetura jurídica dos programas de integridade pública, dentro de uma perspectiva justificadora. traz um possível diálogo do compliance público com a regulamentação normativa de interações estratégicas (habermas, 2012), nudges (alemanno; spina, 2014) e com o multi-level governance (hooghe; marks, 2003). metodologia/abordagem/design – a discussão é realizada através de uma apreciação jurídica descritiva de algumas teorias e das suas possíveis contribuições para a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública. resultados – como resultado, o artigo conclui que a interação do compliance público com a regulamentação normativa de interações estratégicas (habermas, 2012), nudges (alemanno; spina, 2014) e com o multi-level governance (hooghe; marks, 2003) pode contribuir não somente para a justificação jurídica e efetividade dos programas, como também para a gestão democrática das políticas públicas. originalidade/relevância do texto – busca identificar alguns instrumentos inovadores que justifiquem a efetividade e, possivelmente, a legitimidade do compliance público, ampliando significativamente o seu campo de atuação. palavras-chave: compliance público. regulação. enforcement. nudges. multi-level governance. uma análise ampliativa da esfera de atuação do compliance público e o design democrático justificativo dos programas: a proposta os programas de integridade pública passaram a ser uma inovação social e normativa que se tornou obrigatória para a administração pública federal brasileira a partir da edição portaria de 1.089 de 30 de abril de 2018 de autoria do ministério da transparência e da controladoria-geral da união. seguindo as mesmas diretrizes, sobretudo principiológicas, outros entes da federação começaram a determinar a sua elaboração e implementação com prazos prédefinidos. sob a orientação da controladoria-geral da união, em uma atitude pioneira, os programas de integridade pública devem abarcar, no mínimo, diretrizes para gestão de riscos e de informações dentro de uma instituição ou órgão, desenvolver mecanismos para implementação da transparência e de procedimentos padronizados e equânimes de atuação institucional ou corporativa, trazer especialmente recursos de accountability bem definidos, estabelecer padrões de ética e conduta a serem seguidos por seus integrantes e por aqueles que com ela ou ele se relacionem. aponta, ainda, a necessidade de constante comunicação e treinamento dos envolvidos, de mapeamento de processos dentro da instituição ou órgão e de seus setores especializados, bem como a necessidade de criação de canais de denúncias e medidas de controle e disciplinares, além de ações de remediação, reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública... (p. 1-20) 3 bindilatti carli de mesquita, c. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública. afinal, são realmente necessários? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 1-20, maio 2020. construindo pilares estratégicos para um efetivo planejamento funcional e direcional da instituição ou órgão.1 longe de ser uma missão simples, busca, na sua essência, dar conteúdo material ao que se chama de integridade pública. segundo a ocde2, integridade pública é o alinhamento consistente e a aderência a valores éticos compartilhados pela sociedade – princípios e normas para garantia e priorização dos interesses públicos diante dos interesses privados no setor público. materializa-se, portanto, não somente em medidas instrumentais de governança pública, mas na incorporação de princípios, regras e diretrizes políticas em uma nova dimensão valorativa (lopes, 2018, p.258). a arquitetura dos programas de integridade pública, sobretudo a jurídica, deve ser pensada e discutida coletivamente. não somente a forma como essa nova realidade pode ser introjetada dentro das instituições públicas brasileiras, mas também o que os programas passarão a representar para o setor público em termos de efetividade e legitimidade dos seus atos são, sem dúvida, questões de alta relevância para o regime democrático brasileiro. para que se tenha uma ideia de em qual terreno os programas de integridade vêm pousando, observando o contexto político-econômico brasileiro, já há trabalhos que apontam para um ambiente de estruturação de mercados baseado essencialmente em laços. laços seriam relações sociais valiosas entre alguns atores da sociedade para fins econômicos e políticos significativamente relevantes, que estariam marcadas por um direcionamento de capital de forma concentrada, linear e destinada a poucos agentes econômicos. lazzarini (2010) propõe a ideia de um capitalismo de laços no brasil e a necessidade do enfrentamento dessa realidade em seus vários aspectos, sobretudo políticos e econômicos. reconhece-se, por sua vez, não somente uma concentração de capital que proporciona profundas alterações na configuração dos mercados e da sociedade, demandando um redesenho regulatório consubstanciado nessa realidade (stiglitz, 2013), como também a existência de um estreitamento entre empresário, governo e capital financeiro, implicando em um aumento da centralidade do governo nas relações de mercado, a despeito da bandeira neoliberalista ser pela não intervenção (lazzarini, 2010). há, sem sombra de dúvidas, uma aproximação do setor público e privado que não necessariamente tem proporcionado a maximização isonômica de 1controladoria-geral da união. manual para implementação de programas de integridade. orientações para o setor público. disponível emhttp://www.cgu.gov.br/publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manual_profip.pdf. acesso em: 26.04.2019. 2oecd recommendation of the council of public integrity. http://www.oecd.org/gov/ethics/recommendation-public-integrity.pdf. 4 reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública... (p. 1-20) bindilatti carli de mesquita, c. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública. afinal, são realmente necessários? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 1-20, maio 2020. utilidades, bem como políticas públicas distributivas. no brasil, vem se tornando cada vez mais evidente o domínio do mercado por grandes agentes econômicos, além da concentração de capital nas mãos de poucos, sobretudo o financeiro e o intelectual (dowbor, 2017). cenários como esse entre outros de equivalente complexidade têm trazido à tona a busca por perfis empreendedores, gerenciais e estratégicos de estado e de suas instituições públicas, lançando bandeiras consubstanciadas em um estado inovador e regulador que esteja preparado não somente para assumir riscos, como também para absorver e lidar com incertezas (mazzucato, 2014). os programas de integridade pública apresentam-se como um novo instrumento público de atuação institucional setorial que, considerando as suas várias vertentes gerenciais, de certo trará custos diretos e indiretos à administração pública, mas que têm sido considerados absorvíveis em função de uma inovadora perspectiva regulatória de reestruturação institucional, inclusive normativa, que tem se estabelecido no cenário político-jurídico brasileiro. bem ou mal trata-se de uma nova realidade que se impõe e possui como bandeira o resguardo da integridade pública através da legitimação por procedimentos3 definidos ou a se definir: no caso das normas e decisões administrativas, o assunto tem maior complexidade, mas não se discute que a administração tem que se pautar por princípios, direitos e pelos limites legais (regras). o problema é que em temas como regulação abre-se ao administrador uma esfera de apreciação que diz respeito à definição de fins coletivos e, portanto, de diretrizes políticas. em suma, na administração, as decisões dizem respeito tanto a princípios, direitos, limites legais (regras) e diretrizes políticas. é nessa confluência que reside o problema da justificação, legitimação e controle dos atos administrativos, especialmente os de regulação. (lopes, 2018, p.258). o presente artigo pretende apontar algumas reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública e a sua legitimidade, buscando apresentar alguns apontamentos críticos que levem a uma reflexão sobre em que medida os programas de integridade pública seriam realmente necessários ao setor público. 3habermas. jürgen. direito e democracia. tradução flávio beno siebeneichler – ugf. rio de janeiro: tempo brasileiro, 2ª ed., 2012, vol ii, pág.171. com o crescimento e a mudança qualitativa das tarefas do estado, modifica-se a necessidade de legitimação; quanto mais o direito é tomado como meio de regulação política e de estruturação social, tanto maior é o peso de legitimação a ser carregado pela gênese democrática do direito. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública... (p. 1-20) 5 bindilatti carli de mesquita, c. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública. afinal, são realmente necessários? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 1-20, maio 2020. a discussão será realizada através de uma apreciação jurídica descritiva de algumas teorias e das suas possíveis contribuições para a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública. para tanto, dividirá a análise em três capítulos, sendo o primeiro referente à justificação dos programas de integridade pública sobre o novo enfoque de enforcement, construído a partir do conceito de “entendimento” de habermas (2012). o segundo capítulo diz respeito ao nudge enquanto instrumento regulatório de arquitetura de escolhas e a sua comunicação com os programas de integridade pública. e o terceiro fará uma apresentação do conceito de multilevel governance na tentativa de trazer para a análise uma possível realidade em prol da maior efetividade dos programas de integridade pública. a conclusão a que se chega é a de que o diálogo do compliance público com a regulamentação normativa de interações estratégicas (habermas, 2012), nudges (alemanno; spina, 2014) e com o multi-level governance (hooghe; marks, 2003) pode contribuir não somente para a justificação jurídica e efetividade dos programas, como também para a gestão democrática das políticas públicas. por fim, é importante destacar que, embora haja relevante discussão doutrinária e conceitual acerca dos conceitos de “programas de integridade pública” e “compliance público”, se seriam sinônimos ou se um contém o outro e em qual proporção ou medida, para fins desse artigo, serão usados como sinônimos4. um enquadramento justificativo em habermas (2012) dos programas de integridade pública: efetividade e enforcement a regulamentação normativa de interações estratégicas de habermas (2012): um possível enquadramento justificativo e legitimador do “compliance” público o fenômeno dos programas de integridade pública pode ser apresentado sob várias perspectivas, pois não há uma forma única de se pensar a sua função e efetividade nas sociedades contemporâneas, tampouco há estudos científicos conclusivos a seu respeito na esfera jurídica e em outros campos do conhecimento. 4bindilatti carli de mesquita, c. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1089 (25 de abril de 2018) da controlaria-geral da união (cgu). journal of law and regulation, v. 5, n. 1, p. 147182, 5 maio 2019. 6 reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública... (p. 1-20) bindilatti carli de mesquita, c. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública. afinal, são realmente necessários? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 1-20, maio 2020. a despeito dessa constatação, merece especial atenção a declaração de jürgen habermas em direito e democracia (2012) ao dar destaque ao fato de que: se a administração pública passa a exercer de forma relevante a justificação e aplicação de normas, desenvolvendo programas próprios, substituindo o legislador, ela já não tem mais o papel neutro que se lhe acostumava atribuir o esquema clássico de separação de poderes. sua atuação não é objetiva. as questões práticas que ela é chamada a decidir diariamente não podem ser tratadas com base exclusivamente em critérios de eficiência (habermas, 2012, vol. ii, p. 190). e ao tratar da realidade da existência de mundos da vida em si mesmos pluralizados e profanizados, o autor, na tentativa de justificar a sua teoria do agir comunicativo (habermas, 2012, p. 46), apresenta o conceito e a dimensão do que nomeia de regulamentação normativa de interações estratégicas. e para chegar ao seu conteúdo, dispõe que: num caso de conflito, os que agem comunicativamente encontram-se perante a alternativa de suspenderem a comunicação ou de agirem estrategicamente – de protelarem ou de tentarem decidir um conflito não solucionado. parece haver uma saída através da regulamentação normativa de interações estratégicas, sobre as quais os próprios autores se “entendem” (habermas, 2012, p.46). e continua a explicar que: para os atores orientados pelo sucesso todos os componentes da situação transformam-se em fatos, que eles valorizam à luz de suas próprias preferências, ao passo que os que agem orientados pelo entendimento dependem de uma compreensão da situação, negociada em comum, passando a interpretar fatos relevantes à luz de pretensões de validade reconhecidas intersubjetivamente (habermas, 2012, p.46). aponta a necessidade de gestão das contradições existentes em perfis voltados à categoria do sucesso ou a do entendimento na construção intersubjetiva do que chama de regulamentação normativa de interações estratégicas: tais regras representam, de um lado, delimitações factuais que modificam de tal forma o leque de dados, que o ator, no enfoque de alguém que age estrategicamente, sente-se obrigado a adaptar objetivamente seu comportamento à linha desejada; de outro lado, elas precisam desenvolver, ao mesmo tempo, uma força social integradora, na medida em que elas impõem obrigações aos destinatários, o que só é possível, segundo nosso pressuposto, na base das pretensões de validade normativas reconhecidas intersubjetivamente” (habermas, 2012, p.47). (…) nesta linha, a coerção fática e a validade legítima deveriam assegurar ao tipo procurado de normas a disposição em segui-las (habermas, 2012, p. 46-47). reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública... (p. 1-20) 7 bindilatti carli de mesquita, c. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública. afinal, são realmente necessários? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 1-20, maio 2020. situar, portanto, os programas de integridade pública dentro dessa lógica habermasiana e tomar como instrumento a regulamentação normativa de interações estratégicas e a gestão comunicativa de contradições existentes entre categorias de interesses políticos e jurídicos não colidentes, parece nos permitir reconhecer, ao menos com relação à sua perspectiva normativa, que os programas possuem efetividade a partir da comunicação e do entendimento institucionais. tanto o é que a própria controladoria-geral da união destaca em seus manuais como eixos fundamentais da sua elaboração, implementação e gestão não só o comprometimento e apoio da alta direção, como também a análise de riscos e o monitoramento contínuo5. veja que, através do seu processo dinâmico de agir comunicativo, habermas (2012) nos apresenta o conceito de enforcement, ao afirmar que através da adaptação comportamental pautada por uma regulamentação de natureza intersubjetiva e buscando uma função social integradora, surgiriam normas e a disposição para segui-las, revelando-nos, inclusive, a essência da efetividade das normas que exsurgem da sua constatação interativa. com a visão voltada aos programas de integridade pública, a tentativa de seguir a proposta habermasiana da regulamentação normativa de interações estratégicas na sua elaboração, implementação e dinâmica construtiva parece, em primeiro momento, não somente ser um ponto justificativo para a efetividade do compliance público, como também um elemento agregador da sua própria essência e necessidade, até porque a lógica comunicativa de habermas (2012) explicaria o afloramento do próprio enforcement dos programas de integridade pública. é uma hipótese que deve ser submetida a teste com toda certeza, mas representa um caminho possível, justificativo e legitimador dos programas de integridade pública, dentro de uma perspectiva democrática que absorve, inclusive, a dialeticidade do seu conteúdo, o que nos parece ser fundamental a esse instrumento. a categoria do “entendimento” nos termos proposto por habermas (2012) seria perfeitamente administrável pelos programas de integridade pública, que se justificariam juridicamente, inclusive, a partir dessa premissa. 5controladoria-geral da união. manual para implementação de programas de integridade. orientações para o setor público. disponível em: http://www.cgu.gov.br/publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manual_profip.pdf acesso em: 26.04.2019 8 reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública... (p. 1-20) bindilatti carli de mesquita, c. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública. afinal, são realmente necessários? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 1-20, maio 2020. o “enforcement” dos programas de integridade pública. lateralidade, persuasão e colaboração foi apresentada, anteriormente, uma razão justificativa da efetividade dos programas de integridade pública, o que, em princípio, não excluiria a possibilidade de também entendê-los enquanto instrumentos jurídicos regulatórios. veja que othon de azevedo lopes (2018), citando aula de michel foucault de 21 de março de 1979 e o livro nascimento da biopolítica, ao tratar da distinção entre a forma da lei e a sua função, apresenta o conceito de tecnologia ambiental e enforcement (lopes, 2018, p. 195-200): tecnologia ambiental que tem por os aspectos principais: a definição em torno do indivíduo de um quadro suficientemente amplo para que ele possa jogar a possibilidade, para o indivíduo, de a regulação dos efeitos definir o seu próprio quadro a regulação dos efeitos ambientais o não-dano a não-absorção a autonomia desses espaços ambientais.( lopes, 2018, p.196). partindo, então, da tecnologia ambiental apresentada, lopes (2018) afirma através de foucault (2008) que: não há uma individualização uniformizante, identificatória, hierarquizante, mas uma ambientalidade aberta às vicissitudes e aos fenômenos transversais. lateralidade. (…) existe, então, a possibilidade de uma mudança de concepção da lei articulada a partir da sua função, que é a favorecer um jogo entre sujeitos racionais maximizadores de utilidade. o elemento principal para isso é o enforcement. (lopes, 2018, p.196). dentro dessa lógica, veja que é apresentada a regulação e o enforcement como o seu elemento principal. enforcement é entendido como o constrangimento (legal) da conduta do administrado ou regulado para o alcance da sua conformidade com preceitos normativos vigentes através de medidas que vão desde a persuasão até o sancionamento (lopes, 2018, p. 195-200). os programas de integridade pública parecem fazer sim parte dessa tecnologia ambiental, tendo como bandeira a formulação de uma nova arquitetura ao menos normativa e procedimental dentro das instituições: o enforcement, mais especificamente o regulatório, abrange a persecução e o sancionamento, mas também outras técnicas mais flexíveis, como educação, de aconselhamento, de persuasão, de negociação e de arquitetura reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública... (p. 1-20) 9 bindilatti carli de mesquita, c. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública. afinal, são realmente necessários? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 1-20, maio 2020. de mercado. tem um duplo objetivo: conduzir os regulados à conformidade legal, compliance, e dosar o exercício da aplicação sancionatória do estado de acordo com critérios de eficiência (lopes, 2018, p. 197). nota-se, especialmente, a mudança de perspectiva da lei diante da transversalidade e da lateralidade das relações intrassistêmicas e intersistêmicas na moderna sociedade e, nessa linha, arrisca-se a afirmar que os programas de integridade pública podem sim ser entendidos como instrumentos jurídicos regulatórios que encontram, inclusive, a sua efetividade mais na persuasão e na cooperação do que no sistema sancionatório de comando e controle. voltando à lógica comunicativa de habermas (2012), o “entendimento”, a nosso ver, muito mais do que a coerção, apresenta-se como um instrumento democrático legitimador de normas jurídicas, uma vez que busca agir estrategicamente através de uma construção intersubjetiva que permite ao sujeito de direitos e deveres reconhecer-se dentro de um determinado contexto e com ele pactuar voluntariamente, submetendo-se a uma realidade pautada até mesmo por novos valores emanados da própria sociedade. e é por isso que a regulação impingida através de um programa de integridade pública parece fazer muito mais sentido se adotado um perfil responsivo de gradação das medidas de constrangimento legal (ayres e braithwaite, 2007), do que se se fundamentar em normas de conduta que, ao serem descumpridas, implicariam necessariamente em punições preestabelecidas: embora assimétrica a relação regulatória, ela se fundamenta numa mútua observação que pode ser conduzida para que enforcement e compliance sejam coordenados de forma a instaurar um jogo de cooperação entre reguladores e regulados, como forma de potencializar a eficiência regulatória. para isso, a autoridade regulatória pode e deve valer-se de uma gradação de medidas que incentivem o cumprimento voluntário e inibam inobservância, reservando medidas excessivamente gravosas para comportamentos acentuadamente desviantes (lopes, 2018, p. 200). a cooperação regulatória nos programas de integridade pública, com certeza, destaca-se como um dos principais instrumentos do seu enforcement e, portanto, da sua efetividade. nessa linha, trazendo um gama de valores gestados na sociedade moderna, é que habermas afirma em direito e democracia (2012, p. 145) que somente podem pretender validade legítima as leis jurídicas capazes de encontrar o assentimento de todos os parceiros do direito, num processo jurídico de normatização discursiva. e que é a partir da racionalização do discurso através de procedimentos que se chegaria, segundo o autor, à legitimidade do próprio direito. neste capítulo, portanto, foram construídas duas ideias justificadoras da existência e importância dos programas de integridade pública para a 10 reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública... (p. 1-20) bindilatti carli de mesquita, c. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública. afinal, são realmente necessários? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 1-20, maio 2020. administração pública. a primeira refere-se à sua colocação dentro da lógica da regulamentação normativa de interações estratégicas habermasiana; já a segunda, que de certa forma parte da primeira, alicerçou-se no reconhecimento de que o enforcement dos programas de integridade pública conteria, sobretudo, um perfil de cooperação e persuasão regulatórios justificadores da adoção de uma nova cultura, ao menos normativa, consubstanciada em valores introjetados por força de um processo de racionalização intersubjetiva institucional da vontade política voltada ao “entendimento”. com essas duas ideias, partimos para o próximo capítulo. os programas de integridade pública e nudges: uma possível contribuição regulatória da arquitetura de escolhas6 situando os “nudges” na presente discussão diante das duas perspectivas desenvolvidas no capítulo anterior, especialmente no que diz respeito à colaboração e persuasão enquanto instrumentos de enforcement e justificação dos programas de integridade pública, seria possível apresentar uma relação entre os nudges (instrumentos regulatórios de arquitetura de escolhas) e o compliance público. nudges, segundo thaler e sunstein (2009), são estímulos ao comportamento do indivíduo para que realize a escolha certa ou esperada. nessa perspectiva, têm sido até mesmo considerados como verdadeiros instrumentos regulatórios da arquitetura de escolhas (alenmanno; spina, 2014). thaler e sunstein (2009, p. 107) esboçam, inclusive, seis princípios de uma boa arquitetura de escolhas, que seriam a promoção de incentivos como estímulo, a realização de mapeamentos, a predefinição de opções, o fornecimento de feedback, o reconhecimento da possibilidade de ocorrência de erros e a possível utilização de vias alternativas para a realização de escolhas com estruturas complexas. então, seja de forma complementar ou até mesmo como mecanismo regulatório central, embora tenhamos que testar essa hipótese de forma empírica, já que os programas de integridade pública são fenômenos que 6habermas. jürgen. direito e democracia. tradução flávio beno siebeneichler – ugf. rio de janeiro: tempo brasileiro, 2ª ed., 2012, vol ii, pág.21. o desabrochar da política deliberativa não depende de uma cidadania capaz de agir coletivamente, mas sim da institucionalização dos correspondentes processos e pressupostos da comunicação, como também do jogo entre deliberações institucionalizadas e opiniões públicas que se formam de modo informal. é em concordância com essa realidade apresentada por habermas (2012) que começaria fazer algum sentido arquitetar um programa de integridade pública também através de nudges ou “empurrões”, trabalhando com a regulação no campo das escolhas possíveis. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública... (p. 1-20) 11 bindilatti carli de mesquita, c. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública. afinal, são realmente necessários? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 1-20, maio 2020. começam a surgir no presente momento, não seria demais afirmar que, diante do discurso justificativo desenvolvido anteriormente, os nudges apresentar-seiam não só como elementos componentes da arquitetura jurídica do compliance público, como também como instrumentos regulatórios que lhe confeririam maior efetividade e, portanto, legitimidade. é bem verdade que os nudges encontram-se no campo da economia comportamental que reconhece a parcela de irracionalidade humana como um dos elementos que também permeia suas escolhas no mundo da vida. inclusive, em phising for phools, george a. akerlof e robert j. shiller (2015), destacam a necessidade de reconhecimento de uma economia comportamental para além da economia clássica: social psychologist/marketer robert cialdini has written a book full of impressive evidence of psychological biases. according to his "list", we are phishable because we want to reciprocate gifts and favors; because we want to be nice to people we like; because we do not want to disobey authority; because we want our decisions to be internally consistent; and because we are averse to taking losses (akerlof; shiller, 2015). e diante de certa irracionalidade própria da natureza humana, novos instrumentos da economia comportamental vêm somar-se às teorias econômicas e jurídicas regulatórias na tentativa de auxiliar na escolha e nas decisões políticas. nudges, portanto, são entendidos como “estímulos ao comportamento” e, falando em termos de estado, reconhecíveis por um ente público em suas decisões num novo processo regulatório de arquitetura de escolhas consubstanciado no melhor comportamento dos seus agentes. auxiliaria, portanto, até mesmo na passagem de eventuais irracionalidades ocorridas em decisões desastrosas de políticas públicas ineficientes para uma escolha racional fundamentada no estímulo do comportamento adequado. para que o estado, inclusive, absorva esse novo instrumento em suas relações com as escolhas a serem tomadas, sunstein e thaler (2003), dois pensadores desse modelo, sugerem a teoria do paternalismo libertário: we urge that libertarian paternalism provides a basis for both understanding and rethinking a number of areas of contemporary law, including those aspects that deal with worker welfare, consumer protection, and the family. our emphasis is on the fact that in many domains, people lack clear, stable, or well-ordered preferences. what they choose is a product of framing effects, starting points, and default rules, leaving the very meaning of the term “preferences” unclear (sunstein; thaler, 2003, p. 2-3). sustentam os autores, em síntese, que a teoria do paternalismo libertário afastaria a regulação baseada no comando e controle para substituíla pelo sistema de liberdade de escolhas. não se deixa de reconhecer a influência 12 reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública... (p. 1-20) bindilatti carli de mesquita, c. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública. afinal, são realmente necessários? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 1-20, maio 2020. dos arquitetos de escolhas, pois os estímulos são realmente por eles evidenciados, mas admitem que, por muitas vezes, o comando legal coercitivo chega a produzir resultados bem menos eficazes que nudges bem empregados (alemanno; spina, 2014)7. pode-se falar, portanto, em regulação, fazendo jus aos conceitos de tecnologia ambiental e enforcement que já foram desenvolvidos no capítulo anterior. todavia, avançando ainda mais um pouco, o desafio que se coloca é o de se pensar em como os nugdes, sem possuir a autoridade normativa, confeririam efetividade aos programas de integridade pública, embora detenham a potencialidade de influenciar de maneira sistemática o processo de decisão humana (sunstein; thaler, 2003, tradução nossa). diríamos, como premissa, que os programas de integridade pública, como analisado, atuam no campo da legitimação pelo procedimento orientado pelo “entendimento” (habermas, 2012), esperando uma postura persuasiva dos seus atores e colaborativa dos seus destinatários. todavia, se não são normas, qual seria a real eficácia dos nudges? podem ser usados como instrumento de regulação pelos programas de integridade pública? os “nudges” e a sua eficácia normativa através dos programas de integridade pública não se discute, como dispõem alemanno e spina (2014), que: ao intervir no processo de tomada de decisão humano, a regulação comportamentalmente informada pode interferir substancialmente, e pode ser percebida como incompatível, com os direitos fundamentais dos cidadãos à liberdade de expressão, privacidade e autodeterminação. neste contexto, não é apenas um exercício teórico examinar como e se os mecanismos tradicionais de controle e fiscalização do poder público do direito administrativo podem fornecer garantias adequadas contra a possibilidade de abuso dessas novas formas de poder governamental. de fato, a própria essência normativa do constitucionalismo requer que o exercício do poder público seja submetido a condições de legitimidade e responsabilidade democráticas (alemanno; spina, 2014, p.3, tradução nossa). o que se busca, porém, é demonstrar como os poderes públicos poderiam usar os insights da pesquisa comportamental em formulação de políticas públicas (alemanno; spina, 2014), especialmente através da arquitetura jurídica de programas de integridade pública direcionados para a tentativa de uma regulação legítima. 7alemanno, alberto; spina, alessandro. nudging legally: on the checks and balances of behavioral regulation. international journal of constitutional law, new york, v. 12, n. 2, p. 429-456, 2014. disponível em: <https://academic.oup.com/icon/article/12/2/429/710410/nudging-legally-on-thechecks-and-balances-of>. acesso em: 24. abril. 2019. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública... (p. 1-20) 13 bindilatti carli de mesquita, c. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública. afinal, são realmente necessários? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 1-20, maio 2020. os autores alemanno e spina (2014), inclusive, mencionam que: enquanto as ciências comportamentais demonstram a extensão e os limites da ação racional e proporcionam uma melhor compreensão do comportamento humano, não existe uma estrutura pronta para incorporar seus insights sobre a formulação de políticas. as modalidades concretas pelas quais as instituições públicas podem afetar o comportamento dos indivíduos também são altamente variáveis e sua força intrínseca pode depender de elementos externos, como os diferentes contextos culturais e sociais em que são usados. (…) sob esta abordagem emergente, a análise comportamental é percebida como uma oportunidade para melhorar a eficácia, bem como a eficiência da intervenção regulatória, especialmente quando como é frequentemente o caso ela visa à mudança comportamental. (2014, p.4, tradução nossa). a real dificuldade estaria em encontrar ferramentas regulatórias operacionais para fazer valer as “cutucadas” advindas de abundantes descobertas empíricas no campo comportamental, já que atuando como “arquitetos de escolha”, os formuladores de políticas organizam o contexto, o processo e o ambiente em que os indivíduos tomam decisões (alemanno; spina, 2014, p. 10, tradução nossa). os autores alemanno e spina (2014), através de uma análise empírica da normatização ocorrida pelas agências administrativas dos eua no governo de barack obama, apontam algumas diretrizes que podem ser seguidas no processo de regulação comportamental. destacam a importância dos requisitos de divulgação, regras padrão predefinidas, simplificação: i) a divulgação não deve ser meramente técnica, mas também adequada, significativa e útil; ii) as regras padrão predefinidas, porque permitem o estabelecimento de padrões sensíveis estimuladores, inclusive de escolhas ativas realizadas por seus próprios regulados; iii) a simplificação deve conter a elaboração de mensagens claras do que se espera dos reguladores ou regulados dentro da instituição ou órgão. em síntese, apresentam-se como instrumentos que criam um processo mais transparente e responsável para sua incorporação ao direito administrativo vigente (alemanno; spina, 2014, p. 11). todas essas diretrizes apresentadas advindas de uma arquitetura de escolhas fundamentada na regulação comportamental através de nudges, em princípio, parecem agregar efetividade aos programas de integridade pública. podem passar a integrar a sua estrutura, constituindo, em uma mão dupla de funcionalidade, parte do conteúdo legitimador do compliance público ao mesmo tempo em que confere aos nudges força normativa. é uma realidade justificativa, sem sombra de dúvidas, do compliance público, especialmente interessante, sobretudo diante dos seus atributos de 14 reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública... (p. 1-20) bindilatti carli de mesquita, c. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública. afinal, são realmente necessários? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 1-20, maio 2020. adaptabilidade e flexibilidade que dialogam perfeitamente com a dialeticidade dos programas, perante a necessidade do seu constante monitoramento8. não deixa de ser uma hipótese justificadora, junto a outras tantas, da adoção, implementação, execução e, quiçá, legitimidade dos programas de integridade pública na administração pública brasileira. o compliance público poderia ser também entendido como um instrumento que confere normatividade às ferramentas da regulação comportamental em prol da criação de uma arquitetura de escolhas dentro do setor público, claro que sempre observados os limites constitucionais de qualquer regulação proferida pelo estado, o que seria inclusive uma nova questão a ser desenvolvida em um momento próprio (horta, 2017). programas de integridade pública e o multi-level governance ou governança de multiníveis: a caminho da coparticipação, do refinamento estratégico e da decisão multicentrada o multi-level governance ou governança de multiníveis está diretamente relacionada com a gestão compartilhada intragovernamental e intergovernamental de serviços públicos e à criação de novos ambientes ou arranjos institucionais para a sua realização. o conceito de multi-level governance (mlg) ou governança de múltiplos níveis tem sua origem nos estudos de integração da união europeia (ue) na década de 1990. segundo os seus criadores, buscava-se a ampliação do conceito de federalismo com o fim de incluir multiníveis de governo para formulações e decisões políticas, além dos governos locais e supragovernamentais (hooghe; marks, 2003). nos estudos sobre políticas públicas, o foco recai sobre “governança em redes”, onde a dispersão de autoridade não necessariamente implica um maior constrangimento do governo central em relação aos níveis subnacionais de governo e atores não-governamentais, mas sim a uma maior cooperação em processos de tomada de decisão. (hooghe; marks, 2003, tradução nossa). os autores hooghe e marks (2003) também listam a importância da dispersão da governança em várias “jurisdições” tanto no campo do federalismo propriamente dito, como nas relações internacionais, de governos locais, bem 8controladoria-geral da união. manual para implementação de programas de integridade. orientações para o setor público. disponível em: http://www.cgu.gov.br/publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manual_profip.pdf acesso em: 26.04.2019. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública... (p. 1-20) 15 bindilatti carli de mesquita, c. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública. afinal, são realmente necessários? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 1-20, maio 2020. como de políticas públicas, alterando, inclusive, o eixo do compartilhamento de responsabilidades e das competências institucionais e, consequentemente, a natureza do enforcement das decisões de cunho regulatório, inclusive no campo das políticas públicas. pressupõe um acréscimo de participação de entidades nãogovernamentais nas relações de governo e, portanto, na formulação, implementação, execução e monitoramento de políticas públicas que, por vezes, não somente as direcionam, como também as definem e financiam. aflora em um contexto de sobreposição de competências e de relações público-privadas que ocorrem em redes não hierarquizadas, além de se reconhecer em um ambiente de pluralidade de tomada de decisões e no campo de uma governança multicentrada baseada substancialmente na negociação. vai de encontro a um federalismo rígido cujo objetivo era, justamente, conferir legitimidade às decisões tomadas por instituições de competências previamente definidas, mas que não tem se mostrado suficiente para abarcar a complexidade das relações sociais e de mercado da atualidade, tampouco para tomar decisões consistentes em relação a essa realidade complexa que demanda não somente especialização, mas continuidade de investimentos de capital altamente qualificado e um planejamento estratégico refinado. pode, inclusive, apresentar-se como uma espécie de redistribuição das competências intragovernamentais em múltiplas esferas, que não somente promovam a interação política em diferentes níveis, como também traga uma melhor alocação de recursos destinados às prestações de serviços públicos. aliás, é essa a sua bandeira (hooghe; marks, 2003). claro que algumas críticas e preocupações já são apontadas. a garantia de uma democratização do processo de decisão, inclusive a participação criteriosa de agentes externos seria fundamental para afastar a possibilidade de captura da regulação e do mercado (stiglitz, 2013). como toda inovação, é premissa a ser empiricamente testada e deve adaptar-se a cada esfera governamental, até mesmo local, ou ainda apenas institucional. o conceito de governança de múltiplo nível [...] chama atenção para a incorporação na complexa rede de tomada de decisão intergovernamental de atores públicos e privados, e para a necessidade desse processo ser mais transparente e aberto. nós reconhecemos que a inclusão de atores privados em processos de tomada de decisão intergovernamental pode não ter o efeito de produzir governança mais cooperativa em alguns contextos de políticas públicas. (stein; turkewitsch, 2010, p.5, tradução nossa). veja que hoogue e marks (2003), inclusive, destacam que: a realocação de autoridade, para cima, para baixo, e lateralmente, dos estados centrais, tem ganhado a atenção de um número crescente de acadêmicos da 16 reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública... (p. 1-20) bindilatti carli de mesquita, c. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública. afinal, são realmente necessários? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 1-20, maio 2020. ciência política. porém, além de concordar que a governança tem se tornado (e deve ser) multinível, não existe consenso de como ela deve ser organizada. (hooghe; marks, 2003, p.233, tradução nossa). a despeito de todas as incertezas e dificuldades, não deixa de ser uma vertente da governança pública que chama especial atenção no campo das políticas públicas. o seu estabelecimento em multiníveis poderia promover uma maior segurança nas decisões, que estaria consubstanciada na especialização e no refinamento estratégico. a sua arquitetura poderia, inclusive, ser desenvolvida dentro dos programas de integridade pública, utilizando-se de todo o instrumental institucional já existente, mas organizando a gestão pública a partir de uma governança de multinível, ou, ao menos, apresentando diretrizes para que órgãos e instituições o façam dentro de cada realidade setorial específica. com isso, além das questões já abordadas, uma arquitetura jurídica dos programas de integridade pública fundamentada no multi-level governance ou governança de multiníveis traria ao compliance público uma justificação no campo democrático fundamentada na eficiência. sim, porque, a coparticipação é instrumento de uma democracia dialética que busca o consenso e o “entendimento” para produção do enforcement no campo jurídico (habermas, 2012), bem como a especialização e o amadurecimento de decisões fundamentais no plano das políticas públicas. nessa linha, o compliance público, arquitetando a governança de multiníveis, teria um vasto campo de atuação e justificação. quer concedendo diretrizes, quer estabelecendo a própria estrutura funcional, a flexibilidade do instituto do multi-level governance e a dialeticidade do compliance público permitiriam um diálogo substancial entre os dois institutos. conclusão há muito, sem sombra de dúvidas, que se pensar a respeito dos programas de integridade pública e, especialmente, sobre a sua necessidade, já que demandam um evidente deslocamento de recursos para a sua elaboração, implementação, execução e monitoramento. no entanto, especialmente ao adentrar no campo regulatório, essa nova realidade parece trazer interessantes oportunidades para o setor público. arriscaríamos dizer que essa inovadora tecnologia ambiental pode indicar instrumentos promissores à gestão da esfera pública, na medida em que traria um possível redesenho democrático às instituições. novos conceitos como a construção do “entendimento” através dos ensinamentos de habermas (2012), como a cooperação regulatória e o seu reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública... (p. 1-20) 17 bindilatti carli de mesquita, c. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública. afinal, são realmente necessários? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 1-20, maio 2020. enforcement, ou mesmo como a utilização de nudges e a possibilidade de se dar força normativa à arquitetura de escolhas, especialmente no campo das políticas públicas, além do reconhecimento e do desenho de uma possível governança de multiníveis dentro ou através dos programas, podem, realmente, contribuir para a efetiva justificação do compliance público. certamente, a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública é um desafio a se enfrentar. instrumentos como os apresentados nesse trabalho podem auxiliar na sua efetividade e justificação jurídica, quiçá na sua legitimação que estaria intimamente ligada, em última análise, à efetiva realização dos direitos fundamentais, sobretudo os de natureza social e à redução das desigualdades sociais, bem como à manutenção da competitividade e equilíbrio dos mercados. sim porque, se realmente assumindo um papel empreendedor, o estado tem deixado de ser um “leviatã” burocrático inativo para assumir uma postura de novo catalisador de investimentos empresariais; se tem passado de “ajustador” a criador e formador de mercados; se tem deixado de ser “eliminador de riscos” para o setor privado para acolher e assumir o risco devido às oportunidades que oferece para o crescimento futuro (mazzucato, 2014, p. 33), essa revisão funcional demanda, de certo, um novo design democrático para as instituições e órgãos públicos em plena comunicação com a sociedade, mercados e com o seu tempo. e o compliance público pode, por que não, contribuir diretamente na construção dessa nova dinâmica funcional e estratégica. referências bibliográficas akerlof, george a.; shiller, robert j. phishing for phools. the economics of manipulation and deception. hard cover, 2015. alemanno, alberto; spina, alessandro. nudging legally: on the checks and balances of behavioral regulation. international journal of constitutional law, new york, v. 12, n. 2, p. 429-456, 2014. disponível em: <https://academic.oup.com/icon/article/12/2/429/710410/nudginglegally-on-the-checks-and-balances-of>. acesso em: 24. abril. 2019. aranha, márcio iório. compliance, governança e regulação. in: cueva, ricardo vilas bôas; frazão, ana (coord.). compliance perspectivas e desafios dos programas de conformidade. belo horizonte: editora fórum, 2018, p. 437-452. 18 reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública... (p. 1-20) bindilatti carli de mesquita, c. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública. afinal, são realmente necessários? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 1-20, maio 2020. bindilatti carli de mesquita, c. o que é compliance público? partindo para uma teoria jurídica da regulação a partir da portaria nº 1089 (25 de abril de 2018) da controlaria-geral da união (cgu). journal of law and regulation, v. 5, n. 1, p. 147-182, 5 maio 2019. cueva, ricardo vilas bôas; frazão, ana (coord.) frazão, ana. compliance perspectivas e desafios dos programas de conformidade. belo horizonte: editora fórum, 2018. controladoria-geral da união. manual para implementação de programas de integridade. orientações para o setor público. disponível emhttp://www.cgu.gov.br/publicacoes/etica-eintegridade/arquivos/manual_profip.pdf. acesso em: 26.04.2019. dowbor, ladislau. a era do capital improdutivo: por que oito famílias têm mais riqueza do que metade da população do mundo? são paulo: autonomia literária, 2017. frazão, ana; medeiros, ana rafaela martinez. desafios para a efetividade dos programas de compliance. in: cueva, ricardo vilas bôas; frazão, ana (coord.). compliance perspectivas e desafios dos programas de conformidade. belo horizonte: editora fórum, 2018, p. 90-95. foucault, michel. nascimento da biopolítica. são paulo: martins fontes, 2008, p. 355-336. habermas. jürgen. direito e democracia. tradução flávio beno siebeneichler – ugf. rio de janeiro: tempo brasileiro, 2ª ed., 2012, vol i e ii. hassel, anke. multi-level governance and organized interests. in: enderlein, henerik; walti, sonja; zurn, michael (orgs.). handbook on multi-level governance. londrês: editora edward elgar, 2010. cap. 9, p.153-167. hooghe, lisbet, marks, gary. unravelling the central state, but how? types of multi-level governance. american political science review, vol.97, n.2, p.233-243, maio, 2003. horta, ricardo lins. arquitetura de escolhas, direito e liberdades: notas sobre o paternalismo libertário. disponível em: https://periodicos.unifor.br/rpen/article/view/ 5602/pdf. acesso em: 22.05.2019. https://periodicos.unifor.br/rpen/article/view/%205602/pdf reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública... (p. 1-20) 19 bindilatti carli de mesquita, c. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública. afinal, são realmente necessários? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 1-20, maio 2020. lazzarini, sérgio g. capitalismo de laços. os donos do brasil e suas conexões. rio de janeiro: elsevier, 2011. lopes, othon azevedo. fundamentos da regulação. rio de janeiro: editora processo, 2018. mazzucato, mariana. o estado empreendedor: desmascarando o mito do setor público vs. setor privado. são paulo: portfolio-penguin, 2014. motta, paulo roberto ferreira. a regulação como instituto jurídico. in: revista de direito público da economia. belo horizonte: fórum, n° 4, pp.183 e seg., out/dez, 2003. nascimento, juliana oliveira. compliance público: o caminho para a integridade na administração pública. disponível em : http://www.lecnews.com/artigos/2016/09/23/compliance-público-ocaminhao-para-a-integridade-na-administração-publica. acesso em 04.11.2018. oecd recommendation of the council of public integrity http://www.oecd. org/gov/ethics/recommendation-public-integrity.pdf. stein, michael, turkewitsch, lisa. the concept of multi-level governance in studies of federalism. in: international political science association (ipsa) international conference “international political science: new theoretical and regional perspectives”, 2 maio, 2008, montreal. anais. montreal: ipsa, 2008. ________. multilevel governance and federalism: closely linked or incompatible concepts? ipsa/aisp participation, montreal, v.34, n.2, p.3-5, out., 2010. stiglitz, joseph. o preço da desigualdade. tradução de dinis pires. lisboa: bertrand, 2013. ________. rewriting the rules of the american economy. an agenda for growth and shared prosperity. new york: ww norton &o company, 2016. sunstein, cass r. nudges.gov: behavioral economics and regulation. in: zamir, eyal; teichman, doron (ed.). oxford handbook of behavioral economics and the law. 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(p. 1-20) bindilatti carli de mesquita, c. reflexões sobre a arquitetura jurídica dos programas de integridade pública. afinal, são realmente necessários? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 1-20, maio 2020. sunstein, cass r.; thaler, richard h. libertarian paternalism is not an oxymoron. university of chicago law review, v. 70, n. 4, p. 1159-1202, 2003.disponível em: <https://ssrn.com/abstract=405940>. acesso em: 27. abril. 2019. ______. nudge: o empurrão para a escolha certa: aprimore suas decisões sobre saúde, riqueza e felicidade. rio de janeiro: elsevier, 2009. dados da publicação editor responsável: prof. márcio iorio aranha (universidade de brasília brazil) conselho editorial: prof. ana frazão (universidade de brasília brazil), prof. andre rossi (utah valley university usa), prof. ang peng hwa (nanyang technological university singapore), prof. carina costa de oliveira (universidade de brasília brazil), prof. clara luz alvarez (universidad panamericana mexico), prof. diego cardona (universidad de rosario colombia), prof. francisco sierra caballero (universidad de sevilla spain), prof. hernán galperin (university of southern california usa), prof. joaquín cayón de las cuevas (universidad de cantabria spain), prof. jorge tomillo urbina (universidad de cantabria spain), prof. judith mariscal (cide mexico), prof. liliana ruiz de alonso (universidad san martín de porres peru), prof. lucas sierra (universidad de chile chile), prof. maria célia delduque nogueira pires de sá (fiocruz brazil), prof. martha garcia-murillo (syracuse university usa), prof. raúl katz (columbia university usa), prof. roberto muñoz (utfsm chile), prof. sandrine maljean-dubois (université d’aix-marseille france), prof. vinícius marques de carvalho (usp brazil). editor de conteúdo eletrônico: andré moura gomes. issn: 2446-550x eissn: 2446-5259 periodicidade: (mínima) semestral – volume 1 (21 artigos publicados) linha editorial: http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=editorialpolicies#focusandscope avaliação das submissões: método de avaliação cega por pares (duplo cego), por intermédio de submissões eletrônicas administradas no sistema seer, do ibict, no link http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions, em que os manuscritos são distribuídos aos avaliadores sem identificação de autoria. política de arquivamento: biblioteca do senado federal do brasil. indexação em bases de pesquisa: worldcat; google scholar; sistemas seer e diadorim, do ibict. indexação em bibliotecas: rede virtual de bibliotecas do congresso nacional (rvbi). normas para submissão de manuscritos procedimento de submissão: http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about& op=submissions#onlinesubmissions data de publicação da rdsr: semestralmente, nos meses de maio e outubro. data limite de submissões: submissões abertas durante todo o ano; serão consideradas para o número seguinte as submissões encaminhadas no sistema eletrônico da revista até 3 meses antes de sua publicação. idiomas aceitos: português, inglês, espanhol e francês. especificações de forma: os manuscritos deverão ser encaminhados por intermédio do sistema eletrônico de submissão constante do link acima (procedimento de submissão) em formato microsoft word, libreoffice ou iworks, em espaço simples, fonte times new roman 10 ou equivalente, com mínimo de três mil palavras (em torno de 15 páginas) e máximo de vinte mil palavras (em torno de 50 páginas), dele constando as referências bibliográficas segundo modelo de citação no próprio texto (autor ano) ou em referências completas em notas de rodapé no formato abnt. resumo/abstract: os manuscritos deverão ser precedidos de resumo estruturado na língua em que for escrito de até 150 palavras e de sua tradução para a língua inglesa (abstract), exceto quando o artigo for escrito em língua inglesa, quando bastará um resumo nesta língua. palavras-chave/keywords: o autor deve propor 5 palavras-chave. biografia: a biografia sintética do autor de até 5 linhas deverá ser preenchida no sistema de submissões online da rdsr quando do encaminhamento do artigo para avaliação. a biografia encaminhada pelo autor será incorporada ao volume de publicação em caso de aprovação do manuscrito, durante o processo de edição. modelos a serem seguidos para submissão: de artigos: http://www.ndsr.org/0modeloartigordsr.docx, inclusive resumo e abstract estruturados. de resenhas: http://www.ndsr.org/0modeloresenhardsr.docx. http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=editorialpolicies#focusandscope http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions http://www.ndsr.org/0modeloartigordsr.docx http://www.ndsr.org/0modeloresenhardsr.docx mobile tv: where we are and the way forward 194 transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis transparency through cooperation: how responsive regulation may help promote intelligible machine learning systems submetido(submitted): 13/05/2021 josé renato laranjeira de pereira* https://orcid.org/0000-0002-9605-8121 parecer(revised): 20/05/2021 aceito(accepted): 27/05/2021 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] to analyze the applicability of the theory of responsive regulation to promote the intelligibility of machine learning systems under the focus of the brazilian general data protection law (lgpd). [methodology/approach/design] this article has the theory of responsive regulation as a theoretical framework and will initially be based on a comparative analysis of the lgpd and the gdpr to identify how this theory can assist brazilian regulators, more specifically the national data protection authority, to address intelligibility of artificial intelligence systems. [findings] from a comparative analysis between how lgpd and gdpr deal with the issue of automated decision systems (including machine-learning) explainability, this article identified that the rationale for cooperation between regulator and regulated, a network governance system and the existence of a regulatory pyramid allows for the application of the theory of responsive regulation to promote the intelligibility of these systems. [practical implications] ai systems have often been accused of discriminatory bias, something which may increase the racial and gender gaps in brazil. ensuring that the technology is understandable for humans to better identify how to address these shortcomings is paramount to promoting the use of fairer systems. this study intends , by identifying the most appropriate regulatory strategies to deal with algorithmic opacity, to assist regulators in addressing the discrimination promoted by these systems. keywords: responsive regulation. artificial intelligence. bias. intelligibility. transparency. *diretor do laboratório de políticas públicas e internet lapin, mestrando em direito regulatório pela universidade de brasília unb e bacharel em direito pela unb com intercâmbio na università degli studi di roma tre. é german chancellor fellow da turma 2021-2022 pela fundação alexander von humboldt. e-mail: joserenato@lapin.org.br. https://orcid.org/0000-0002-9605-8121 mailto:joserenato@lapin.org.br transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) 195 pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. resumo [propósito] analisar a aplicabilidade da teoria da regulação responsiva para promoção da inteligibilidade de sistemas de machinelearning sob o enfoque da lei geral de proteção de dados. [metodologia/abordagem/design] este artigo tem a teoria da regulação responsiva como marco teórico e se baseará, inicialmente, em uma análise comparada da lgpd e do rgpd para identificar como essa teoria pode auxiliar reguladores brasileiros, mais especificamente a autoridade nacional de proteção de dados, a abordar a inteligibilidade de sistemas de inteligência artificial. [resultados] a partir de uma análise comparativa prévia entre como lgpd e rgpd lidam com o tema da explicabilidade de sistemas de decisão automatizada (incluso machine-learning), identificou-se que o racional de cooperação entre regulador e regulado, um sistema de governança em rede e a existência de uma pirâmide regulatória permitem a aplicação da teoria da regulação responsiva para a promoção da inteligibilidade desses sistemas. [implicações práticas] sistemas de ia têm sido frequentemente acusados de possuírem vieses discriminatórios. isso faz com que pessoas negras sejam mais frequentemente identificadas do que brancas por tecnologias de reconhecimento facial ou que afrodescendentes tenham menor chance de conseguir crédito, potencializando o abismo racial no brasil. garantir que a tecnologia seja compreensível para humanos identificarem melhor como endereçar essas falhas é primordial para promover o uso de sistemas mais justos. o presente estudo pretende, por meio da identificação das estratégias regulatórias mais adequadas a lidar com a opacidade algorítmica, auxiliar reguladores a endereçar a discriminação promovida por esses sistemas. palavras-chave: regulação responsiva. inteligência artificial. viés discriminatório. inteligibilidade. transparência. introdução sistemas de inteligência artificial dominam múltiplos aspectos da experiência humana. ubíquos, estão presentes em ambientes como filtros de spam, redes sociais, sistemas de busca, smart tvs e câmeras de vigilância. apesar desse caráter onipresente, a complexidade de seu funcionamento faz com que poucos desses sistemas sejam compreensíveis por humanos, o que dificulta compreender o real impacto que geram na sociedade e como responsabilizar aqueles que os desenvolvem ou utilizam. para endereçar isso, reguladores devem adotar estratégias regulatórias que levem em conta as densas assimetrias de informação existentes entre diferentes atores na cadeia de produção e aplicação da tecnologia, de modo a incentivar a adoção de sistemas inteligíveis, seja por serem interpretáveis ou explicáveis. 196 transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. com isso em vista, o presente artigo analisa a aplicabilidade da teoria da regulação responsiva, marcada por um caráter dialógico fundado em incentivos intrínsecos e extrínsecos visando buscar o máximo de cooperação entre reguladora e regulada, para conceber estratégias regulatórias adequadas a lidar com a frequente opacidade de sistemas de inteligência artificial. inicialmente, conceituaremos o que são sistemas de aprendizagem de máquina (machine-learning) e de que forma eles podem impactar o exercício de direitos e liberdades de indivíduos e grupos, principalmente marginalizados (seção ii). em seguida, nos debruçaremos sobre o que significa tornar esses sistemas inteligíveis (seção iii). a partir disso, vamos analisar como a lei geral de proteção de dados (lgpd) e o regulamento geral de proteção de dados europeu (rgpd) lidam com o tema da explicabilidade de sistemas de machinelearning (seção iv), bem como o que significam abordagens baseadas em risco (seção v). a partir disso, passamos a uma reflexão sobre quais informações devem ser providas por uma tecnologia dessa natureza (seção vi) finalmente, analisaremos de que forma a teoria da regulação responsiva pode ser útil para a promoção de maior transparência desses sistemas, de modo a promover a proteção de direitos de indivíduos e grupos. sistemas de aprendizado de máquina de acordo com shalev-shwartz e ben-david, o aprendizado de máquina, ou machine-learning (ml), refere-se à detecção automatizada de padrões significativos em dados e se tornou uma tecnologia comum aplicada para tarefas que exigem extração de informações de grandes conjuntos de dados intimamente relacionado ao que é chamado de big data. esses sistemas, aplicados em espaços que vão desde motores de busca e feeds de mídia social para sistemas de pontuação de crédito e aplicativos de justiça preditiva, são um ramo da inteligência artificial e se tornaram quase onipresentes (shalevshwartz e ben-david, 2014). os sistemas de ml “aprendem” a realizar atividades específicas, extraindo informações dos dados de treinamento. ao aprenderem a partir de grandes quantidades de informações, eles processam os dados recebidos (entrada, input) para realizar uma tarefa, geralmente uma previsão baseada na experiência passada (saída, output). já o conjunto finito de regras que descreve uma sequência de operações a serem seguidas pelo sistema para a solução de um problema específico consiste no chamado algoritmo (jolliffe, 2011). a maioria dos sistemas de ml foram descritos como caixas pretas, no sentido de que frequentemente não são capazes de explicar suas previsões de uma forma que os humanos possam entender. essa falta de transparência é seguida pela falta de responsabilização de quem faz uso desses sistemas transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) 197 pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. (mohseni, ragan, 2018). afinal, sem serem capazes de compreendê-los, juízes e reguladores não podem abordar adequadamente quem deve ser responsável por um resultado negativo feito por um sistema. alguns exemplos de consequências graves de sistemas de ml referemse a sistemas de saída enviesados que negam liberdade condicional para presidiários (wexler, 2017) e modelos de poluição baseados em ml que afirmaram erroneamente que o ar altamente poluído de uma cidade era seguro para respirar (mcgough, 2018). no entanto, fornecer transparência em sistemas de ml também representa um desafio de equilibrar as proteções de sigilo comercial detidas por empresas que implantam ou fazem uso desses sistemas, um recurso que impõe mais barreiras para sua inteligibilidade. bucher (2018) argumenta que definir algoritmos como caixas pretas pode, às vezes, consistir em uma espécie de “desconhecido estratégico” (strategic unknown), em que organizações e indivíduos têm confortavelmente evitado muitos esforços para tornar seus sistemas inteligíveis a fim de evitar responsabilidades. tornar esses sistemas explicáveis foi, portanto, considerado um instrumento importante para permitir que reguladores e usuários entendessem melhor como esses modelos de tomada de decisão automatizados alcançam previsões específicas e como revisá-los em caso de erros, permitindo que desenvolvedores e usuários tenham maior controle sobre esses sistemas. no entanto, arya et al. (2019) identificaram que há uma lacuna entre o que a comunidade técnica está produzindo sobre explicabilidade e o que os reguladores e a sociedade como um todo exigem desses sistemas. uma razão para essa lacuna é a falta de uma definição precisa de como essas explicações devem ser realizadas, algo que se deve especialmente ao fato de que pessoas diferentes em ambientes diferentes podem exigir diferentes tipos de explicações. a inteligibilidade de sistemas de ml não deve consistir necessariamente em uma descrição precisa e detalhada de como os algoritmos funcionam, especialmente porque tal forma de fornecimento de informações pode ser inútil para o usuário final de uma plataforma de mídia social que recebe desinformação e que pretende aprender mais sobre como as informações são direcionadas para sua conta. diferentemente, um especialista em auditoria de um sistema de reconhecimento facial provavelmente teria interesse em entender melhor seu código ou mesmo acessar os bancos de dados que o sistema utiliza para aprendizado, a fim de analisar se tal banco de dados é tendencioso ou não. considerando que um nível ótimo de transparência depende da pessoa e do ambiente em que a decisão automatizada ocorre, é importante entender que os níveis e meios de fornecer informações variam de caso para caso. tal premissa representa um grande desafio para reguladores: como avaliar se o desenvolvedor ou implantador de um sistema de aprendizado de 198 transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. máquina está fornecendo inteligibilidade suficiente e, portanto, cumprindo suas obrigações de transparência no processamento de dados pessoais e, assim, permitir que o titular dos dados exerça direitos sob a lei geral de proteção de dados (lgpd)? regulamentar um conjunto tão amplo de tecnologias compreende a necessidade de avaliar os sistemas aplicados a diferentes setores sociais e econômicos. além disso, um mesmo sistema pode ser aplicado em diferentes mercados, o que significa que uma abordagem baseada no risco deve levar em consideração o tipo de aplicativo que está sendo implantado e a área em que é aplicado. tal noção também leva à compreensão de que diferentes reguladores podem, portanto, ter parâmetros diferentes sobre o que seria informação suficiente sobre um determinado sistema de ml. com isso em mente, talvez o maior desafio seja determinar o que deve ou não ser explicado, uma vez que fornecer informações excessivas ou mesmo transmiti-las de forma inadequada tornaria a inteligibilidade do sistema ineficaz e desnecessariamente onerosa. identificar como um sistema de ml deve ser compreensível requer, portanto, um olhar atento do regulador, que deverá avaliar diferentes aplicações e decidir que tipo de informação deve ser fornecida em um determinado caso concreto. para lançar luz sobre essa questão, este artigo tem como objetivo analisar a adequação da teoria da regulação responsiva na promoção da inteligibilidade do ml, investigando a adequação das suas estratégias participativas e o quadro de incentivos que proporciona para promover a explicabilidade. inteligibilidade de sistemas de machine-learning desambiguações a literatura sobre o fornecimento de informações sobre sistemas de aprendizado de máquina usa diferentes nomes para se referir à promoção de transparência. devido às diversas definições utilizadas para descrever esses mecanismos, uma breve descrição de o que este artigo compreende sobre cada termo é fundamental para a realização desta discussão. este artigo usará os termos de inteligibilidade, transparência e compreensibilidade de forma intercambiável para se referir a quão compreensível é um sistema. um sistema inteligível, transparente ou compreensível é aquele que permite ao ser humano compreender o seu funcionamento de forma a esclarecer dúvidas específicas sobre como é que executa determinadas decisões ou previsões. nesse sentido, este trabalho aplicará esses conceitos sempre que não se referir a técnicas específicas, mas sim ao grau em que um sistema pode ser compreendido por um observador transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) 199 pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. (sistema mais inteligível, menos inteligível) ou se suas características podem ser compreendidas ou não (sistema inteligível, não inteligível). por outro lado, interpretabilidade e explicabilidade são conceitos que, embora amplamente utilizados por pesquisadoras, ainda não encontraram seu caminho para um consenso mais amplo. alguns autores, como tim miller, equiparam os dois termos para se referir ao grau em que um observador pode compreender a causa de uma decisão e definem a explicação como um modo em que um observador pode compreender, mas, claramente, existem modos adicionais que se pode adotar, como tomar decisões que são inerentemente mais fáceis de entender ou via introspecção (miller, 2018, p. 14), ou seja, sistemas inerentemente transparentes e que não precisam de informações adicionais, vindas de sistemas adicionais. no entanto, este artigo se baseia na posição de cynthia rudin (2018), que postula que existem diferenças entre explicabilidade e interpretabilidade. ela argumenta que a explicabilidade seria uma forma de tornar as caixas pretas compreensíveis com ferramentas externas, o que ela chama de “explicações”. a interpretabilidade, por sua vez, estaria relacionada a sistemas intrinsecamente compreensíveis, não demandando explicações adicionais sobre seus mecanismos. essa perspectiva é mais adequada, especialmente quando se refere a técnicas específicas para promover inteligibilidade. uma outra nota conceitual deve ser feita em relação aos componentes dos sistemas de aprendizado de máquina. como o conceito de algoritmo não abrange os dados aplicados para alimentar o sistema, mas apenas o conjunto de comandos que leva à sua saída, iremos nos referir ao termo sistema para englobar tanto os dados quanto o conjunto de instruções que o regem (algoritmo). conforme discutiremos mais adiante, avaliar como os dados são processados por um sistema é especialmente importante para cumprir os regimes de proteção de dados, como o lgpd no brasil e o rgpd na europa. taxonomia de interpretabilidade e explicabilidade os métodos para promover a inteligibilidade podem ser classificados de acordo com diferentes critérios. um deles refere-se ao momento em que o método é aplicável no que diz respeito à construção do modelo ml: antes (prémodelo, pre-model), durante (no-modelo, in-model) ou depois (pós-modelo, post-model) do seu desenvolvimento. as técnicas de explicação pré-modelo são desenvolvidas antes da construção do próprio modelo e, portanto, são independentes dele, aplicando-se apenas aos dados que serão usados para alimentar o sistema. referem-se a técnicas de visualização de dados (carvalho e pereira, 2019), como o t200 transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. sne, por exemplo, que permite a visualização de dados em alta dimensão ao dar a cada ponto de dados (data point) uma localização em um mapa bidimensional ou tridimensional (maaten e hinton, 2008), ou a chamada principle component analysis (jolliffe, 2018). do ponto de vista dos regimes de proteção de dados, tal abordagem é importante para avaliar quais dados estão sendo processados pelo sistema. no entanto, não permite, por si só, entender como tais dados estão sendo usados para alcançar decisões específicas no sistema. as abordagens no-modelo, por outro lado, referem-se a modelos que incorporam ferramentas para explicar suas funcionalidades desde o seu próprio desenvolvimento, sendo, portanto, intrinsecamente interpretáveis. visam responder à questão de como funciona o modelo (gilpin, bau, yan, 2019) e, consequentemente, como processam os dados de treinamento. as técnicas pós-modelo, por outro lado, dizem respeito à melhoria da explicabilidade de um sistema depois que ele já foi construído. (carvalho, dv; pereira, em; cardoso, 2019) a maioria das técnicas pós-modelo também são post-hoc, o que significa que o modelo é explicado depois de já ter sido treinado e visa responder à pergunta o que mais o modelo pode dizer. segundo lipton, uma vantagem desse conceito de interpretabilidade é que podemos interpretar modelos opacos após o fato, sem sacrificar o desempenho preditivo (lipton, 2016). as técnicas de promoção de inteligibilidade também podem ser categorizadas de acordo com seu escopo, que refere-se à parte do processo de predição que pretendem explicar (carvalho.; pereira; cardoso, 2019). elas podem fornecer transparência algorítmica ou interpretabilidade global e local. a transparência algorítmica permite compreender como o algoritmo aprende com os dados e que tipo de relações pode extrair de tal operação. nesse sentido, o objetivo da transparência algorítmica é aprender como o algoritmo funciona, e não previsões individuais. não requer conhecimento sobre os dados ou o modelo aprendido, mas estritamente sobre o próprio algoritmo, ou seja, o conjunto de instruções que permite ao sistema realizar uma tarefa específica. portanto, é uma forma de responder à pergunta "como o modelo treinado faz previsões?" (molnar, 2019). por sua vez, a interpretabilidade global é aplicada quando o objetivo do agente é descrever o comportamento de todo o modelo, o que inclui uma compreensão dos dados e do próprio algoritmo (arya et al, 2019). esta explicação pode ser holística ou modular. a interpretabilidade do modelo holístico global visa explicar todo o modelo de uma vez e entender como ele faz previsões, o que requer conhecimento do algoritmo e dos dados de treinamento. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) 201 pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. um modelo só pode ser holístico se for simples o suficiente, uma vez que qualquer modelo que tenha mais de 5 parâmetros ou pesos provavelmente não caberá na memória de curto prazo do ser humano médio (cowan, 2010) e, portanto, é muito difícil de ser alcançado (molnar, 2019). já a interpretabilidade do modelo global no nível modular é mais praticável de ser alcançada. ela não tem como objetivo explicar todos os recursos de um modelo de aprendizado de máquina, mas, em vez disso, explicar o modelo separando recursos específicos usados nos processos de tomada de decisão e tentando entender como eles funcionam. a pergunta a ser respondida por este método é "como as partes do modelo afetam as previsões?" (molnar, 2019) finalmente, a interpretabilidade local visa descrever previsões únicas e pode ser alcançada explicando (1) uma única previsão, examinando o que o modelo previu após o processamento de um dado de entrada específico e explicar por que; ou explicando (2) um grupo de previsões, selecionando um grupo de instâncias e entendendo como o modelo faz previsões específicas para este grupo (arya et al, 2019). a utilidade de explicações globais ou locais depende das informações de que um indivíduo precisa para atingir um objetivo específico compreendendo o sistema que deseja. por exemplo, para entender qual papel um sistema de personalização de conteúdo desempenha em uma rede social para traçar o perfil de usuários e exibir conteúdo personalizado, um regulador provavelmente faria melhor uso das explicações do modelo global. o objetivo do regulador seria principalmente compreender como funciona o sistema em geral, de forma a desenvolver uma regulação mais eficaz para orientar plataformas no desenvolvimento de algoritmos que melhor identifiquem a desinformação online e respondam rapidamente, por exemplo, reduzindo o alcance de um conteúdo específico. a transparência do algoritmo também pode ser útil neste contexto, uma vez que o entendimento da cadeia de comandos pode se mostrar útil para identificar eventuais vieses em suas métricas (bozdag, 2013). por outro lado, um usuário que não deseja receber publicidade específica em um mecanismo de busca provavelmente faria melhor uso de um sistema que explica como direcionou esse conteúdo para o usuário, com base em quais entradas e o peso de cada uma delas em essa recomendação particular. nesse sentido, uma explicação local possivelmente seria mais adequada. uma explicação local também pode ser útil para avaliar se um sistema de pontuação de crédito foi discriminatório ou não ao avaliar uma pessoa específica. entender quais dados foram usados e como o sistema se saiu para tomar essa decisão específica podem ser aspectos para os reguladores e os usuários examinarem. 202 transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. outra taxonomia para explicação está relacionada ao grau em que um usuário pode interagir com um sistema, que pode ser estático ou interativo. uma explicação estática não muda em resposta ao feedback do usuário. por outro lado, uma interativa permite que os usuários dialoguem com o modelo para solicitar mais informações sobre uma decisão tomada, como detalhando ou pedindo diferentes tipos de explicações (por exemplo, por meio do diálogo) até que fiquem satisfeitos (arya et al , 2019). tendo observado como as explicações geralmente são fornecidas, passamos à questão de por que as explicações podem ser uma ferramenta útil para fornecer aos indivíduos mais controle sobre como os sistemas estão afetando suas vidas com base no processamento de dados pessoais. assim, recorremos aos regimes de proteção de dados no brasil e na europa para avaliar como eles regulamentam esse tema. explicabilidade de sistemas de machine-learning e regimes de proteção de dados um direito à explicação? tornar sistemas transparentes e compreensíveis não é apenas uma questão de informar um indivíduo sobre o funcionamento de um sistema por si só. também pode ser visto como uma forma de proteger dados pessoais e abordar a discriminação algorítmica. esta sessão irá, portanto, explorar como a transparência dos sistemas de decisão automatizada (termo utilizado tanto pelo regime europeu quanto pelo brasileiro e que inclui sistemas de machinelearning) é abordada tanto na legislação europeia quanto na brasileira de proteção de dados, a fim de avaliar se elas fornecem um direito a explicação. o principal objetivo dos regimes de proteção de dados é fornecer aos usuários controle sobre seus dados. essa é a ideia central que permeia o direito à autodeterminação informacional, tal como estabelecido pela corte constitucional alemã em 1983 (mayer-schönberger, 1997). uma vez que nos concentramos aqui em sistemas cujas decisões envolvem o processamento de dados pessoais, tais atividades são frequentemente abrangidas por leis de proteção de dados. analisaremos tanto a lei geral de proteção de dados brasileira (lgpd) quanto o regulamento geral de proteção de dados europeu (rgpd), a fim de desenvolver uma perspectiva comparativa de como regimes semelhantes lidam com o tema da transparência dos sistemas automatizados de tomada de decisão. começamos pelo rgpd, já que a união européia tem um corpus jurídico de análise mais substancial sobre eles do que o brasil, que tem uma experiência muito mais recente em proteção de dados. o regulamento geral europeu de proteção de dados (rgpd) estabelece disposições específicas relacionadas à transparência dos sistemas automatizados transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) 203 pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. de tomada de decisão. para isso, cria o direito de o titular dos dados receber informações específicas sobre esse tipo de tomada de decisão e o sistema responsável por ela. nos termos dos artigos 13(2)(f) e 14(2)(g), o rgpd estabelece que as seguintes informações devem ser fornecidas espontaneamente pelo controlador de dados ao titular dos dados, caso haja um processamento de dados pessoais por uma decisão automatizada: 1. a existência de tomada de decisão automatizada; 2. informações significativas sobre a lógica do sistema; 3. o que significa e as consequências previstas de tal tratamento para o titular de dados. de acordo com o rgpd, todas essas informações devem ser fornecidas de forma proativa pelo controlador de dados, sem a necessidade de solicitação do titular dos dados. por essa abordagem, o rgpd visa proteger os titulares dos dados especialmente no que diz respeito às decisões automatizadas que são realizadas para fins de criação de perfis (perfilização, profiling) com base no processamento de dados sensíveis, algo que expressaria um grande risco para a proteção de dados. o rgpd é rígido quanto às decisões automatizadas que devem ser permitidas ao lidar com o processamento de dados pessoais. nos termos do seu considerando 71, descreve que a tomada de decisões automatizada que avalie, por exemplo, os aspectos pessoais relativos a uma pessoa singular quando produz efeitos jurídicos só deve ser efetuada quando expressamente autorizada pelo direito da união europeia ou dos estados-membros. esse processamento deve estar sempre sujeito a salvaguardas adequadas, que devem incluir informações específicas do titular dos dados e o direito de obter intervenção humana, de expressar o seu ponto de vista, de obter uma explicação da decisão tomada após tal avaliação e de contestar a decisão. embora o rgpd destaque a sensibilidade das decisões automatizadas sobre um indivíduo e como elas podem impactar o exercício dos direitos por um indivíduo, ele não é muito específico sobre como uma explicação deve ser feita e quais informações devem ser fornecidas pelo sistema. também há desacordo sobre se o regulamento exige que os controladores expliquem apenas a lógica subjacente a esses sistemas ou também decisões específicas e, nesses casos, quais decisões devem ser explicadas. por exemplo, wachter, mittelstadt e floridi (2017) argumentam que o rgpd estabelece não o direito à explicação das decisões individuais, mas sim um mero “direito a ser informado”. esse direito englobaria informações relativas apenas à lógica geral envolvida no sistema, bem como a importância e as consequências previstas de sistemas automatizados de tomada de decisão. se 204 transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. aplicarmos a taxonomia fornecida na seção anterior em relação aos diferentes métodos de explicabilidade do sistema, tal interpretação levaria ao entendimento de que o rgpd obriga os controladores a fornecer apenas interpretabilidade do modelo a nível global. na direção oposta, selbst e powles defendem que o rgpd deve ser lido como estabelecendo um direito à explicabilidade, na medida em que o titular dos dados deve receber informações suficientes para exercer seus direitos. em outras palavras, toda vez que os direitos de um titular de dados forem colocados em risco devido ao processamento de dados pessoais por um sistema automatizado de tomada de decisão, qualquer explicação necessária para avaliar se há de fato uma violação do rgpd deve ser fornecida. isso incluiria, por exemplo, meios para identificar se uma decisão automatizada específica foi tendenciosa ou não. portanto, não haveria qualquer restrição a priori sobre o método de explicabilidade a ser aplicado, desde que fornecesse informações suficientes para o exercício de seus direitos de proteção de dados (selbst e powles, 2017). a interpretação de selbst e powles para o rgpd parece bastante adequada, pois engloba uma abordagem sistemática para a regulamentação. ao abordar o processamento de dados por sistemas automatizados de tomada de decisão, o considerando 38 do rgpd afirma que a perfilização que resulta em discriminação contra pessoas físicas com base em dados pessoais que são, por sua natureza, particularmente sensíveis em relação aos direitos e liberdades fundamentais, deve ser proibida nas condições estabelecidas nos artigos 21 e 52 da carta. o artigo 11 do rgpd complementa esse raciocínio ao postular que a perfilização que resulte na discriminação de pessoas singulares com base em categorias especiais de dados pessoais a que se refere o artigo 10º é proibida, nos termos do direito da união. seria difícil avaliar se uma decisão automatizada específica com base em atividades de criação de perfil pode ter sido tendenciosa sem analisar a decisão (output) específica do sistema, e não apenas a lógica subjacente do modelo de aprendizado de máquina como um todo. nesse sentido, parece mais apropriado argumentar que o rgpd aborda o direito à explicabilidade, pelo menos em casos de definição de perfil, e especialmente aqueles realizados por meio do processamento de dados sensíveis. a lei geral de proteção de dados (lgpd) brasileira, por outro lado, também trata do direito de solicitar informações sobre o funcionamento de sistemas automatizados de tomada de decisão, incluindo aqueles destinados a definir o perfil pessoal, profissional, de consumo ou de crédito ou aspectos da personalidade do indivíduo, nos termos do seu artigo 20. diferentemente do rgpd, não há obrigação específica da lgpd para que o controlador forneça transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) 205 pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. tais informações de forma proativa, mas apenas mediante solicitação do titular dos dados. além disso, embora exista a obrigação de os titulares dos dados solicitarem revisões de decisões tomadas por sistemas automatizados, não há nenhum requisito específico de que essa revisão seja feita por um agente humano. de acordo com o artigo 20, §1º, da lgpd, “§ 1º o controlador deverá fornecer, sempre que solicitadas, informações claras e adequadas a respeito dos critérios e dos procedimentos utilizados para a decisão automatizada, observados os segredos comercial e industrial”. caso o responsável pelo tratamento não forneça informações argumentando que tal infringiria o sigilo comercial e industrial, a lgpd estabelece que a autoridade nacional pode efetuar uma auditoria para verificar aspectos discriminatórios específicos no tratamento automatizado de dados pessoais (art. 20, §2º, lgpd). neste sentido, a lgpd deixa espaço suficiente para que os sistemas sejam auditados e para que os controladores sejam obrigados a prestar esclarecimentos a pedido de uma pessoa em causa. como é o caso do rgpd, embora não haja certeza de que os controladores terão que divulgar explicações sobre decisões específicas tomadas por seus sistemas automatizados, pelo menos explicações do modelo global provavelmente deverão ser fornecidas, uma vez que a transparência no processamento de dados é um princípio em ambas as legislações (artigo 6, vi, lgpd e artigo 5 (1) (a), rgpd). em todo caso, levando em consideração que a redação da lgpd, mais uma vez semelhante ao rgpd, apresenta um grau considerável de incerteza sobre como e para que fins as informações sobre os "critérios e procedimentos utilizados para uma decisão automatizada" devem ser fornecidas, cabe tanto a controladores de dados quanto a reguladores pressionar por mais diálogo, a fim de avaliar como abordar a transparência de sistemas de ml de uma forma que forneça mais controle ao titular dos dados sem afetar substancialmente a usabilidade desses sistemas. a quantidade de informações que terá de ser fornecida pelo controlador de dados sobre o processamento de dados terá, portanto, de ser avaliada caso a caso. considerando que tanto a lgpd como o rgpd fazem referência a meios específicos de combate às atividades de criação de perfis que possam conduzir a práticas discriminatórias, a autoridade deve fazer, assim, uma análise do risco envolvido nesse tratamento de dados. para mergulhar mais fundo em tal análise de risco, a próxima seção se debruça sobre a abordagem baseada em risco, adotada por ambas as legislações. 206 transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. lgpd, rgpd e a abordagem baseada em risco tanto o lgpd quanto o rgpd são frequentemente mencionados como tendo introduzido uma abordagem baseada em risco para fazer cumprir suas obrigações. isso está expresso na lgpd, por exemplo, em seu artigo 44, ii, que estabelece que art. 44. o tratamento de dados pessoais será irregular quando deixar de observar a legislação ou quando não fornecer a segurança que o titular dele pode esperar, consideradas as circunstâncias relevantes, entre as quais: (…) ii o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam. no rgpd, por sua vez, uma abordagem semelhante é encontrada em suas obrigações de privacidade desde a concepção e por padrão (privacy-bydesign e by-default), que estimula os controladores de dados a adotar as salvaguardas necessárias para o processamento de dados de acordo com, entre outras variáveis, os riscos envolvidos na operação (artigo 25.º, n.º 1, rgpd). com foco no risco, os regimes de proteção de dados permitem a construção de um espaço de confiança mútua entre os controladores e a autoridade, em que os controladores recebem um voto de confiança para definir quais das atividades que realizam representam um risco maior, sendo assim obrigados fornecer meios mais substanciais para proteger os dados pessoais. o grau de risco e as normas de proteção e segurança de dados que são postas em prática pelo controlador para o processamento de dados, o que inclui a adoção de medidas de privacidade desde a concepção, também são de grande importância, uma vez que são um dos aspectos a serem avaliados por autoridades em caso de violação de dados ou qualquer outra violação dos direitos de proteção de dados. nesse sentido, de acordo com a lgpd, artigo 48, §3º, “[n]o juízo de gravidade do incidente, será avaliada eventual comprovação de que foram adotadas medidas técnicas adequadas que tornem os dados pessoais afetados ininteligíveis, no âmbito e nos limites técnicos de seus serviços, para terceiros não autorizados a acessá-los.” da mesma forma, o rgpd estabelece que, ao avaliar a imposição de multas por infrações, as medidas de segurança e privacidade desde a concepção devem ser levadas em consideração pela autoridade de supervisão (artigo 83 (2) (d), rgpd). é, portanto, apropriado concluir que ambas as normas de proteção de dados preveem diferentes níveis de exigências em função dos riscos envolvidos nos tratamentos de dados. em relação aos sistemas automatizados de tomada de decisão, ou, mais especificamente, modelos de aprendizado de máquina, a explicabilidade ou transparência como um todo deve ser vista como uma das transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) 207 pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. medidas a serem implementadas pelo controlador de forma a enfrentar os riscos do processamento de dados, especialmente quando o sistema é responsável por tomar decisões de alto risco. afinal, como afirma gonçalves, com o advento do big data, muitas vezes não é a coleta de informações em si que é sensível, mas as inferências inerentemente obscuras que são extraídas dela e a maneira como essas inferências são extraídas (gonçalves, 2019). é razoável considerar, pelo menos no âmbito do rgpd, que as atividades de criação de perfil realizadas por sistemas automatizados são arriscadas, pois o regulamento é específico que um relatório de impacto à proteção de dados (ripd) deve ser fornecido pelo controlador em relação a decisões "que produzam efeitos jurídicos em relação à pessoa física ou similar afetam significativamente a pessoa singular ”e que processa em larga escala categorias especiais de dados (artigo 35 (3)). a lgpd silencia sobre o assunto, mas há espaço para a autoridade nacional de proteção de dados (anpd) tratar das situações em que o ripd seja obrigatório. considerando que o citado artigo 20, lgpd, trata especificamente de atividades de definição de perfis que possam levar à discriminação, não seria surpresa se a anpd exigisse ripds para sistemas responsáveis por tais formas de processamento de dados. nesse sentido, fornecer explicações seria uma ferramenta útil para o cumprimento por parte do controlador de dados e para a aplicação da legislação pela autoridade de supervisão. isso será mais aprofundado adiante, quando falaremos sobre a aplicação de ripds sobre sistemas de inteligência artificial. com isso em mente, cabe agora abordar o que deve ser explicado com relação a esses modelos. explicar o quê? independentemente de o rgpd ou a lgpd estabelecerem explicitamente o direito à explicação, a crescente dependência de sistemas de aprendizado de máquina para a realização de decisões de alto risco em áreas como saúde e aplicação da lei, bem como o efeito crescente das campanhas de desinformação em várias democracias, pode inevitavelmente exigir mais demandas de transparência algorítmica. no brasil, por exemplo, as demandas por mais transparência podem ocorrer especialmente à medida que a implantação de tecnologias de reconhecimento facial aumenta exponencialmente. além disso, como os debates a respeito da chamada “lei das fake news” (pl n. 2.630/2020) têm mostrado que o combate à desinformação está no topo da agenda regulatória, a transparência dos sistemas algorítmicos de sistemas de personalização de conteúdo já está em debate. 208 transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. do ponto de vista regulatório, não seria proporcional exigir uma explicação para cada decisão tomada por um modelo de ml. explicações não são gratuitas. conforme observado por doshi-velez et al, gerá-las leva tempo e esforço, reduzindo assim o tempo e o esforço disponíveis para gastar em outra conduta potencialmente mais benéfica. portanto, a eficácia das explicações deve ser balanceada com o custo de gerá-las (doshi-velez et al., 2017). por esse motivo, qualquer regulamentação sobre o tema enfrenta o desafio de encontrar o equilíbrio entre o que é uma informação significativa a ser fornecida ao usuário e o que não é (rudin, 2019). conforme mencionado acima, tanto lgpd quanto rgpd estão especialmente preocupados com decisões automatizadas que podem levar à discriminação do titular dos dados. nesse sentido, um primeiro filtro para determinar quais decisões específicas devem ser explicadas incluiria aquelas atividades de criação de perfil realizadas por meios automatizados com base no processamento de categorias especiais de dados. tais decisões automatizadas devem, a priori, estar sujeitas a explicações locais em ambos os sistemas jurídicos, caso possam levar a discriminação que afete o interesse do usuário. uma explicação deve permitir que o usuário compreenda como uma determinada entrada influenciou uma saída que teve efeitos sobre os interesses do titular dos dados, nos termos do artigo 20, lgpd, ou que teve efeitos jurídicos sobre a pessoa em questão, nos termos do artigo 22 (1), rgpd . uma explicação útil deve ser capaz de fornecer as informações a seguir (doshi-velez et al., 2017): 1. quais foram os principais insumos levados em consideração em uma decisão? idealmente, uma resposta os apresentaria em ordem de significância, a fim de entender se dados sensíveis específicos foram levados em consideração para uma dada decisão; 2. mudar um determinado fator mudaria a decisão? isso permitirá ao usuário entender se um fator específico foi determinante para a predição feita pelo modelo de machine-learning; 3. o sistema pode tomar decisões diferentes em dois casos semelhantes? isso permite que um ser humano entenda se a mesma variável teria pesos diferentes em casos semelhantes. essas questões são essenciais para garantir que saibamos quais fatores foram decisivos em um processo automatizado de tomada de decisão e, consequentemente, para identificar os vieses de um sistema algorítmico de personalização de conteúdo. eles permitem um entendimento completo de por que certas informações foram mostradas a um usuário e quais informações não foram mostradas. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) 209 pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. por outro lado, doshi-velez et al. (2017) também fornecem três outros componentes para identificar quais decisões requerem explicação: 1. a decisão deve ter um impacto sobre uma pessoa que não seja o tomador de decisão; 2. deve haver valor em saber se a decisão foi tomada erroneamente, como para responsabilizar o tomador de decisão pelos danos que a decisão possa ter causado; 3. deve haver algum motivo para acreditar que ocorreu (ou ocorrerá) um erro no processo de tomada de decisão. bayamlioglu (2018) acrescenta que a precisão, a adequação das entradas com as saídas, bem como a metodologia aplicada para as previsões devem ser divulgadas por modelos de ml. além disso, a informação sobre o contexto em que a decisão foi tomada também é crucial diz respeito a fornecer informações ao usuário sobre onde a decisão começa e termina, permitindo uma avaliação do modelo juntamente com o impacto posterior da decisão em vista das finalidades declaradas e não declaradas do sistema. considerando que geralmente há falta de conhecimento técnico entre formuladores de políticas e reguladores sobre temas como análise de dados ou mesmo sistemas de aprendizado de máquina como um todo, é de extrema importância criar ferramentas para avaliar se uma técnica de explicação é útil ou não. para lançar uma luz sobre esta questão, devemos primeiro nos mover em direção a um entendimento sobre quais são os objetivos da explicabilidade. rüping (2006) argumenta que um sistema explicável deve perseguir três objetivos principais. o primeiro é a precisão, que se refere a ter uma conexão entre a previsão feita pelo modelo de aprendizado de máquina e a explicação fornecida pelo método de explicação. é importante porque é possível ter uma hipótese compreensível que não tenha conexão com os dados. a segunda é a compreensibilidade, referindo-se à facilidade de compreensão de uma explicação pelo usuário. principalmente no que diz respeito à explicabilidade dos sistemas de recomendação, como em uma rede social ou em um mecanismo de busca, por exemplo, a maioria dos usuários não é hábil em computação, a explicação de uma decisão deve ser fácil de entender para ser minimamente útil. em terceiro lugar, um método explicável deve ser eficiente, o que significa que reflete o tempo necessário para um usuário compreender totalmente a explicação. refere-se, assim, a quão compreensível é a explicação em um período finito e preferencialmente curto (carvalho, pereira, cardoso, 2019). há pouca pesquisa sobre como avaliar os métodos de explicação, tornando difícil para os reguladores identificarem como eles podem medir se uma técnica específica é mais adequada para uma determinada aplicação, ou se 210 transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. permite uma compreensão suficiente da lógica do sistema ou de decisão específica (carvalho, pereira, cardoso, 2019). considerando que nem todos os modelos são igualmente explicáveis e que nem todas as aplicações têm as mesmas necessidades de explicabilidade, é importante desenvolver métodos baseados em evidências em métodos de mensuração de explicabilidade (doshi-velez e kim, 2017). doshi-velez e kim propõem uma série de questões a serem realizadas a fim de identificar quais as principais características que um sistema explicativo deve ter em relação ao contexto que se pretende explicar (doshi-velez e kim, 2018). a primeira diz respeito a um ponto já mencionado acima: é preciso entender todo o sistema ou uma decisão específica? no primeiro caso, a interpretabilidade global seria necessária, enquanto no último as explicações locais pareceriam suficientes. com relação aos sistemas de recomendação, por exemplo, objetivos diferentes tornariam ambas as abordagens úteis: se alguém precisa entender como um algoritmo classifica o conteúdo de acordo com o envolvimento dos usuários com eles de uma forma mais generalizada, uma explicação global seria necessária. no entanto, se um usuário pretende saber por que ele teve acesso a um dado específico de desinformação sobre uma cura milagrosa para covid-19, ele provavelmente acharia mais interessante saber quais dados pessoais o sistema tomou como parâmetro (input) para chegar à exibição do conteúdo desinformativo (output). a segunda questão seria a caracterização da incompletude, que visa responder que parte da formulação está incompleta e em que medida. isso se relaciona a qual explicação é necessária, como saber sobre o conjunto de dados usado em um aplicativo de reconhecimento facial que parece ter feito uma identificação tendenciosa, ou caso seja necessário saber sobre a imagem capturada pela câmera do sistema. cada caso exigirá uma forma diferente de explicação. as restrições de tempo: quanto tempo o usuário pode gastar tentando entender a explicação? para saber por que o conteúdo desinformativo foi exibido para ela, o usuário pode querer gastar no máximo dois minutos para entender a explicação. um pesquisador em busca de conjuntos de dados tendenciosos em aplicativos de reconhecimento facial provavelmente estaria interessado em passar horas analisando dados. por fim, o grau e a natureza de conhecimento do usuário: qual é a experiência do usuário para entender esse tipo de explicação? para um médico que tenta entender por que um modelo de ml classificou um tumor com base na imagem de um paciente, provavelmente se exigiria um nível de sofisticação do método de explicação diferente do usuário da rede social que não precisa de um entendimento complexo da natureza do perfil sendo realizado sobre ela. o transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) 211 pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. tipo de linguagem exigida também seria diferente nesses exemplos: enquanto o médico acharia crucial receber as informações em um texto técnico, uma linguagem mais simples certamente seria mais adequada para o usuário da rede social. os quatro aspectos aqui destacados podem se mostrar úteis para os reguladores na hora de analisar se e como uma determinada informação deve ser fornecida para aumentar a inteligibilidade de um sistema de aprendizado de máquina. portanto, lançamos mão agora de uma análise de como a teoria regulatória pode apoiar reguladores a promoverem maior transparência em sistemas de ml. uma tarefa para a regulação responsiva? panorama teórico da regulação responsiva como discutimos anteriormente, a opacidade dos sistemas de machinelearning (ml) representa grandes ameaças ao exercício de direitos e liberdades. neste sentido, sob uma perspectiva de proteção de dados, a avaliação de qual grau de transparência de um sistema de ml é relevante para permitir o exercício dos direitos dos titulares dos dados varia de caso para caso. algumas características que devem ser analisadas pelos reguladores abrangem, por exemplo, os riscos que um sistema representa quanto ao setor em que será aplicado ou à categoria de dados pessoais processados. quanto maior o risco de um sistema, provavelmente maior também será o grau de transparência necessário para evitar os danos potenciais em que o sistema pode incorrer. muito debate tem sido feito sobre se os sistemas de inteligência artificial devem ou não ser regulamentados (black e murray, 2019). no entanto, considerando os riscos envolvidos nesses sistemas, a questão não deve se estender no debate simplista de regulamentar-desregulamentar, mas sim na questão de como a regulamentação de ia deve ser projetada, especialmente no que diz respeito à inteligibilidade. além disso, dado o caráter rapidamente transformador da tecnologia de ml, ter uma compreensão completa da dinâmica dos mercados regulamentados é crucial para os reguladores impulsionar estratégias regulatórias eficazes, especialmente quando aplicadas a sistemas de ml (black e murray, 2019, p. 12). como resultado, uma regulação eficaz deve ser capaz de, por um lado, permitir a maleabilidade do regulador para implementar diferentes políticas para abordar diferentes sistemas de ml em diferentes contextos e, por outro lado, um diálogo constante não apenas entre regulador e regulados, mas também com outras partes interessadas. 212 transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. a teoria da regulação responsiva veio à luz com o objetivo exato de transcender o impasse entre aqueles que defendem mais regulamentação e aqueles que são a favor da desregulamentação. ao argumentar que uma boa política regulatória trata de compreender a regulamentação privada por associações da indústria, por empresas, por pares e por consciências individuais e como ela é interdependente com a regulamentação estatal, ayres e braithwaite propuseram, em seu livro responsive regulation: transcending the deregulation debate, que, na maioria dos casos, a mistura entre a regulação pública e privada abriu possibilidades efetivas de abordagem das questões socioeconômicas que surgem em diferentes mercados (ayres e braithwaite, 1992, p. 3). muito trabalho foi feito por outras pesquisadoras em torno do primeiro livro de ayres e braithwaite, mas suas premissas principais persistem. gostaríamos de destacar duas delas. a primeira diz respeito a uma cooperação necessária entre reguladores e regulados, uma característica crucial na qual a teoria se baseia para promover a conformidade por meio de negociação efetiva entre empresas e agências estatais. esse diálogo leva a um melhor entendimento do mercado e também a uma maior confiança entre esses atores, o que aumenta sua capacidade de cooperação. mas por que a cooperação é importante? a regulação responsiva trata principalmente de encontrar o equilíbrio certo entre punição e persuasão. segundo sua lógica, por um lado, quando reguladores adotam estratégias baseadas somente na punição, suas ações prejudicam a boa vontade de atores que sejam motivados por um senso de responsabilidade. por outro lado, quando a estratégia é totalmente baseada na persuasão e na autorregulação, a ação do estado provavelmente será explorada quando os atores forem motivados exclusivamente pela racionalidade econômica (braithwaite, 1985). os teóricos consideram os atores corporativos como feixes de compromissos contraditórios com valores sobre racionalidade econômica, cumprimento da lei e responsabilidade empresarial (ayres e braithwaite, 1992, p. 19). por isso, cada empresa exigirá abordagens diferentes do estado para garantir o cumprimento, pois suas motivações diferem de uma para outra. alguns agentes regulados estarão naturalmente mais dispostos a cumprir a lei e, portanto, abordagens persuasivas por meio de negociação podem ser mais adequadas para eles do que a imposição de sanções severas, que muitas vezes ignoram o histórico de compliance de seus atores e punem agentes bem-intencionados por uma violação legal ocasional. para outros atores corporativos que consideram a lei um mero obstáculo para ganhos econômicos e estão constantemente tentando evitá-la, talvez a persuasão não seja eficaz e, portanto, requeira punições mais severas. nesse sentido, a adoção transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) 213 pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. de uma estratégia tit-for-tat (tft) que é tanto provocativa quanto indulgente tem mais probabilidade de ser eficaz (ayres e braithwaite, 1992, p. 5). com isso em mente, os autores da teoria afirmam que não existem soluções regulatórias ótimas ou melhores, pois as abordagens eficazes podem variar de acordo com o mercado específico, o contexto histórico e os negócios envolvidos (ayres e braithwaite, 1992, p. 5). o papel do regulador é, portanto, estar atento às diferentes características dos negócios e dos mercados, de modo a identificar quando e como agir, e como elaborar normas que sejam mais adequadas a essas diferentes realidades. nesse sentido, os objetivos regulatórios são, segundo os autores, mais facilmente alcançados quando as agências apresentam tanto uma hierarquia de sanções quanto uma hierarquia de estratégias regulatórias de vários graus de intervencionismo (ayres e braithwaite, 1992, p. 6). a intervenção do estado nos negócios aumenta e diminui de acordo com o nível de cumprimento das entidades reguladas. isso nos leva à segunda premissa que gostaríamos de destacar: as pirâmides regulatórias. ayres e braithwaite usam figuras de pirâmides para ilustrar como a ação regulatória deve ser direcionada aos regulados tanto em termos de estratégias regulatórias quanto de imposição de sanções. quanto mais correto do ponto de vista regulatório for um ator corporativo, menor será o grau de intervenção do estado em suas atividades, habitando assim os níveis mais baixos das pirâmides. porém, nos casos em que uma entidade passa a violar normas legais de forma recorrente, o regulador terá legitimidade para agir, impondo sanções mais severas e escalando o nível de intervenção, subindo na pirâmide (ayres e braithwaite, 1992, p. 6). os autores apresentam dois exemplos de pirâmides regulatórias, respectivamente uma de uma pirâmide de constrangimentos (ayres e braithwaite, 1992, p. 35), e outra de estratégias regulatórias (ayres e braithwaite, 1992, p. 39). para os teóricos, quanto maior o nível de fiscalização que os reguladores puderem escalar na pirâmide, maior será a disposição dos regulados em obedecer (ayres e braithwaite, 1992, p. 6). essa abordagem é a essência da estratégia tit-for-tat mencionada acima, em que o regulador se abstém de uma resposta dissuasiva enquanto a empresa estiver cooperando; mas quando a empresa cede à tentação de explorar a postura cooperativa do regulador e trapaceia no cumprimento, então o regulador muda de uma resposta cooperativa para uma resposta dissuasora (ayres e braithwaite, 1992, p. 21). no entanto, é fundamental entender que, como as motivações e dinâmicas das empresas e dos mercados variam entre si, diferentes formas de enforcement e estratégias terão que ser concebidos pelo regulador, quase de uma maneira sob medida para cada ator corporativo. 214 transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. nos anos que se seguiram à publicação do livro de ayres e braithwate, outros recursos foram adicionados ao desenvolvimento da teoria. dentre eles, podemos destacar (i) o diamante regulatório proposto por kolieb por incluir na fundamentação da teoria mecanismos de recompensa aos regulados pela adoção de medidas que vão além do mero cumprimento da lei (kolieb, 2015); e (ii) a ideia de governança em rede, que se relaciona à criação de uma “sociedade reguladora” onde ongs, órgãos de auditoria e pressão social local teriam um papel fundamental nos esforços regulatórios, especialmente em países em desenvolvimento (braithwaite, 2016). tal quadro participativo permite que diversos grupos de interesse participem e forneçam insumos na dinâmica regulatória, garantindo que os reguladores e regulados atendam de forma mais adequada às necessidades dos diferentes grupos sociais. regulação responsiva aplicada à inteligibilidade de sistemas de aprendizagem de máquina tendo apresentado os principais fundamentos da teoria da regulação responsiva, agora é hora de questionar se e como ela deve ser aplicada aos sistemas de ml e, mais especificamente, para regular a sua inteligibilidade. avaliamos anteriormente como a lei geral de proteção de dados (lgpd) se aplica à explicabilidade em sistemas automatizados de tomada de decisão, que abrangem aprendizado de máquina. nesse sentido, avaliar como a lei permitiria ao seu principal regulador, a autoridade nacional de proteção de dados (anpd), aplicar a teoria da regulação responsiva seria um primeiro passo adequado. segundo renata garcia (garcia, 2020), duas características principais da lgpd podem ser avaliadas como uma porta de entrada para a aplicação da regulação responsiva. o primeiro diz respeito ao caráter participativo da legislação. por exemplo, nos termos do artigo 55-j, §2º, a lei obriga a anpd a ouvir demandas de diferentes grupos de interesse no desenvolvimento de nova regulamentação. além disso, uma das principais disposições para abordar a cooperação entre o regulador e os regulados é aquela que descreve o encarregado de proteção de dados (dpo), que é a "pessoa indicada pelo controlador e operador para atuar como canal de comunicação entre o controlador, os titulares dos dados e a autoridade nacional de proteção de dados (anpd)” (art. 5º, viii, lgpd). o dpo é crucial para promover a criação de um ambiente confiável para aumentar a cooperação sob uma lógica de regulação responsiva, monitorando a conformidade de sua organização com a lgpd e emitindo recomendações tanto à empresa quanto a seus funcionários (iramina, 2020, p. 107). transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) 215 pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. ainda nesse sentido, outra característica que permite maior participação de setores interessados alheios à dualidade direta regulador-regulado para a aplicação da lgpd é o conselho nacional de proteção de dados pessoais e da privacidade (cnpd). descrito pelo art. 58-a e 58-b da lei, esse corpo consultivo, ainda em vias de formação quando da realização deste trabalho, será composto por 23 integrantes de setores como os poderes executivo e legislativo federais, academia, sociedade civil, confederações sindicais, entidades representativas do setor empresarial, comitê gestor da internet, dentre outros. suas atribuições incluem o papel de aconselhar a anpd em possíveis ações a serem tomadas por ela, incluindo pela propositura de diretrizes estratégicas, bem como de elaborar estudos e disseminar o conhecimento sobre a proteção de dados pessoais e da privacidade à população. tudo isso pode representar mais um meio para interpretar a lgpd como abarcante a noção de governança em rede proposta por braithwaite (2016). a segunda característica que aproxima a lgpd de uma regulamentação responsiva é o seu artigo 52, que prevê uma pirâmide de fiscalização, em que penalidades que vão desde advertências e multas até a proibição de atividades de processamento de dados podem ser aplicadas de “forma gradativa, isolada ou cumulativa”. a escalada da intervenção regulatória dependerá, portanto, do comportamento dos regulados e dos resultados obtidos (garcia, 2020, p. 55). esses dois aspectos da lgpd são elementos que, de antemão, abrem espaço para a aplicação da teoria responsiva. ainda, deve-se destacar que a lgpd, em seu art. 50, incentiva a formulação de regras de boas práticas e governança por agentes de tratamento de dados. essa abordagem tem relação com estratégias de autorregulação, pelas quais o ente regulado, seja a nível individual ou setorial, impõe sobre si mesmo comandos e consequências a esses comandos com vistas a garantir o cumprimento normativo (coglianese e mendelson, 2010, p. 3), apesar de a lgpd não trazer, de forma explícita, que o agente de tratamento deva incluir nesse quadro normativo mecanismos sancionatórios. vale ressaltar que o §3º do mencionado art. 50, ao ditar que “[a]s regras de boas práticas e de governança deverão ser publicadas e atualizadas periodicamente e poderão ser reconhecidas e divulgadas pela autoridade nacional”, também pode ser interpretado de forma a se relacionar à abordagem da teoria da regulação responsiva para a estratégia de autorregulação forçada. de acordo com aranha (2019), a autorregulação forçada consistiria em exigir do regulado a internalização dos custos de fiscalização por meio da criação de um departamento ou grupo de compliance interno para monitorar o cumprimento das normas e recomendar ações disciplinares contra os infratores. 216 transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. se levarmos essas considerações para a aplicação do artigo 20, lgpd, que, como observamos, obriga o controlador de dados a fornecer informações significativas sobre um sistema de decisões automatizadas, desde que não afete os segredos industriais e comerciais, aplicar a regulação responsiva pode ser de grande ajuda para promover maior inteligibilidade de sistemas de ml. seguindo nossas considerações anteriores, sistemas de ml são complexos e suas lógicas variam profundamente de uma aplicação para outra. com frequência, são caixas pretas, o que torna o desafio de compreendê-los cada vez mais complexo. consequentemente, os reguladores, e especialmente a anpd, estão frequentemente em uma posição de profunda assimetria de informação para avaliar se as decisões desses sistemas estão sendo responsáveis por práticas ilegais. à medida que a aplicação da lgpd se torna mais madura com o passar dos anos, essa situação pode se tornar gradualmente mais frequente. cooperação, a primeira premissa que apresentamos sobre a teoria responsiva, seria uma ferramenta útil neste cenário. ao convocar os controladores de dados para um diálogo com o objetivo de melhor compreender seus sistemas, a anpd e outras autoridades regulatórias públicas poderão identificar se, como e em que grau seus sistemas devem ser explicados. talvez o primeiro passo para o regulador estabelecer obrigações de inteligibilidade seja entender os riscos colocados por diferentes sistemas e quais informações são úteis em relação ao seu funcionamento para permitir que os titulares dos dados exerçam seus direitos. cabe aqui buscar paralelos sobre esse assunto em estudos interpretando o rgpd. kaminsky e malgieri argumentam que o rgpd propõe um regime de governança sistêmica por meio do qual os controladores e reguladores de dados estabeleceriam salvaguardas adequadas para o processamento de dados pessoais, inclusive por meios automatizados como em sistemas de ml, por meio de conversas contínuas (kaminsky e malgieri, 2019, p. 7). isso é expresso no artigo 40 do rgpd, que prevê a adoção de códigos de conduta e padrões para todo o setor, e refletido no artigo 50 da lgpd, que tem redação muito semelhante. no que diz respeito ao processamento de dados pessoais por meios automatizados que representam perigos para os titulares dos dados por meio de potenciais decisões tendenciosas, as diretrizes do grupo de trabalho do artigo 29 (a29wp) sugerem que as empresas verifiquem regularmente seus conjuntos de dados para identificar viéses discriminatórios, e também que revisem regularmente a precisão e relevância das decisões tomadas por seus algoritmos (a29wp, 2017, p. 28). transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) 217 pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. o regime de governança sistêmica do rgpd é fundamental para permitir que os reguladores e controladores avaliem o grau de fornecimento de informações necessário para cada sistema. interpretando como o modelo de governança proposto pelo rgpd refletiria na explicabilidade de sistemas de ml, kaminsky e malgieri primeiro argumentam que o rgpd propõe um sistema de explicabilidade em múltiplas camadas (multi-layered explanations), em que indivíduos têm direito tanto a explicações mais gerais a respeito da lógica de um algoritmo (arts. 13, 14, 15, rgpd) quanto a informações mais específicas sobre decisões individuais tomadas pelo sistema (kaminsky e malgieri, 2019, p. 5). nesse sentido, quanto mais intrusivo ou arriscado for um sistema, maiores informações ele deverá divulgar para que os indivíduos possam exercer efetivamente seus direitos. como concluímos anteriormente, o exercício dos direitos dos titulares dos dados no lgpd também pode exigir que os controladores divulguem informações tanto sobre a lógica geral de um sistema quanto sobre decisões individuais. relatórios de impacto de proteção de dados (ripds), mencionados acima, e, mais especificamente, avaliações de impacto algorítmico (aia), teriam um papel determinante em permitir tais explicações. semelhante aos ripds propostos pelo rgpd e pela lgpd, os aias funcionariam como ferramenta para obter responsabilidade algorítmica (algorithmic accountability) ao avaliar o impacto dos sistemas de inteligência artificial (incluindo de ml) nos direitos dos indivíduos e grupos (kaminsky e malgieri, 2019, p. 13). como os aias não são especificamente prescritos nem no rgpd nem no lgpd, os autores apresentam sua ideia inspirados nos ripds e, devido a fundamentos distintos inerentes a cada um desses dois instrumentos, uma regulamentação adicional provavelmente ainda teria que ser elaborada tanto na europa quanto no brasil para tratar sobre aias. ripds, quando aplicados para avaliar os sistemas de tomada de decisão automatizada, funcionam para avaliar o grau de risco que o processamento de dados que conduzem representa para as pessoas singulares. seriam, assim, uma primeira divulgação de informações sobre o funcionamento do sistema avaliado, em uma forma de autorregulação regulada que permitiria também que, uma vez identificados potenciais riscos nesses sistemas, os controladores de dados elaborem formas concretas de mitigá-los (kaminsky e malgieri, 2019, p. 16). por isso, desempenham um papel crucial em uma dinâmica regulatória responsiva. caso a anpd, por exemplo, solicite que um controlador de dados divulgue informações sobre um sistema específico, o ripd ou o aia podem ser usados como uma evidência de que o controlador adotou todas as medidas ao seu alcance para mitigar os riscos, e assim evitar a escalada de sanções em uma 218 transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. pirâmide de fiscalização devido à boa fé do controlador. além disso, ripds e aias seriam úteis também para avaliar o grau de risco do sistema. finalmente, e agora especificamente em relação à inteligibilidade dos sistemas de ml, kaminsky e malgieri defendem que controladores publicizem pelo menos um sumário dos achados de seus ripds e aias. esse sumário englobaria uma primeira camada de explicação a respeito desses sistemas, contendo principalmente informações sobre a lógica geral do sistema. essa camada poderia ser complementada por explicações em nível de grupo, para analisar como um algoritmo pode impactar agrupamentos sociais e locais específicos, ou mesmo em nível individual (kaminsky e malgieri, 2019, p. 27). como resultado, ripds e aias podem funcionar como uma ferramenta eficaz para permitir que reguladores, especialmente a anpd, entendam como os sistemas de ml aplicados por controladores de dados afetam os direitos e liberdades de indivíduos e grupos e o grau de risco que eles representam. tal entendimento é fundamental para avaliar a aderência do controlador à lgpd e ao ordenamento jurídico brasileiro como um todo, por meio da análise se o regulado adotou ações mitigadoras cabíveis. isso é especialmente importante para identificar se o regulado agiu ou não de boa fé, uma característica fundamental do regulamento responsivo para identificar se é hora de escalar as penalidades na pirâmide regulatória. em segundo lugar, é importante para identificar se são necessárias mais informações para permitir a compreensão do sistema de ml e, consequentemente, permitir a um indivíduo ou grupo o exercício dos direitos previstos na lgpd. conclusão neste artigo, discutimos como a teoria da regulação responsiva pode ser um potencial meio de promover a inteligibilidade de sistemas de aprendizado de máquina aplicando a lei geral de proteção de dados (lgpd). para isso, primeiro analisamos como termos como inteligibilidade, compreensibilidade, transparência, interpretabilidade e explicabilidade se relacionam entre si quando fazem referência a essas tecnologias. em seguida, avançamos para avaliar como lgpd e rgpd lidam com o fornecimento de informações, por controladores de dados, de sistemas de decisão automatizada, que incluem modelos de aprendizado de máquina. concluímos que, em ambos os regimes, devem ser fornecidas informações suficientes para garantir o exercício dos direitos dos titulares de dados. com base no trabalho de principalmente tecnólogos, mapeamos ainda o que significa uma explicação útil e que tipo de decisão deve ser explicada. apresentamos também uma série de interrogações a serem realizadas a fim de transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) 219 pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. identificar quais as principais características que um sistema explicativo deve ter em relação ao contexto que se pretende explicar. por fim, descobrimos que a regulação responsiva é uma lente poderosa para abordar a aplicação do lgpd e, mais especificamente, para promover a inteligibilidade do aprendizado de máquina. identificamos que suas duas premissas principais, cooperação e pirâmide de fiscalização, podem ser muito eficazes para permitir que os reguladores, e principalmente a anpd, entendam melhor esse tipo de tecnologia e combatam vieses algorítmicos. relatórios de impacto à proteção de dados e avaliações de impacto algorítmico (ripds e aias, respectivamente) são ferramentas eficazes para demonstrar a conformidade do regulado e também fornecem uma primeira camada de explicação, a partir da qual a anpd será capaz de avaliar quais informações devem ser fornecidas em relação a um determinado modelo de ml. referências bibliográficas antunes lima da fonseca carvalho, j. p. the legal status of the national data protection authority in light of the regulatory state theory: is there any room for the adoption of the material concept of administrative decentralization in brazil?. law, state and telecommunications review, [s. l.], v. 12, n. 2, p. 118–132, 2020. doi: 10.26512/lstr.v12i2.34714. disponível em: https://periodicos.unb.br/index.php/rdet/article/view/34714. acesso em: 4 apr. 2021. aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos do direito regulatório, 5a ed. rev. ampl, london: laccademia publishing, 2019. article 29 data protection working party (a29wp). guidelines on automated individual decision-making and profiling for the purposes of regulation 2016/679, adopted on 3 october 2017, as last revised and adopted on 6 february 2018, wp251rev.01, 29. arya, v. et al. one explanation does not fit all: a toolkit and taxonomy of ai explainability techniques, 2019, p. 1. disponível em: https://arxiv.org/abs/1909.03012. acesso em 27 de agosto de 2020. ayres, i e braithwaite, j. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford university press, usa, 1992. bayamlioglu, e. contesting automated decisions: a view of transparency implications. european data protection law review, 220 transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. volume 4, issue 4, 2018, pp. 433 446. disponível em doi: https://doi.org/10.21552/edpl/2018/4/6. acesso em 27 de agosto de 2020. bilgic, m.; mooney, r.j. explaining recommendations: satisfaction versus promotion. beyond personalization workshop, iui, vol. 5, 153, 2005. black, julia e murray, andrew. regulating ai and machine learning: setting the regulatory agenda. european journal of law and technology, vol 10, issue 3, 2019. bozdag, e. bias in algorithmic filtering and personalization. ethics inf technol, n. 15, 23 jun 2013. disponível em: doi: 10.1007/s10676-0139321-6. acesso em 13 de dezembro de 2020. braithwaite, j. to punish or persuade: enforcement of coal mine safety. albany: state university of new york press, 1985. braithwaite, j. responsive regulation and developing economies. world development, v. 34, n. 5, p. 884 – 898, 2006. bucher, t. if… then: algorithmic power and politics. oxford university press, new york, 1st edition, 2018. carvalho, d.v.; pereira, e.m.; cardoso, j.s. machine learning interpretability: a survey on methods and metrics. electronics, n. 8, 832, 2019. coglianese, cary; mendelson, evan. meta-regulation and self regulation. in: baldwin, r.; cave, m.; lodge, m. the oxford handbook of regulation. oxford: oxford university press, 2010. p. 146-168. collingridge, d. the social control of technology. pinter, 1st ed., 1980. cowan, n. the magical mystery four: how is working memory capacity limited, and why? curr. dir. psychol. sci., n. 19, 2010, pp. 51–57. doshi-velez, f. et al.. accountability of ai under the law: the role of explanation. berkman klein center working group on explanation and the law, berkman klein center for internet & society working paper, 2017. available at nrs.harvard.edu/urn-3:hul.instrepos:34372584. accessed on 11 december 2020. doshi-velez, f. e kim, b. considerations for evaluation and generalization interpretable machine learning. explainable and https://doi.org/10.21552/edpl/2018/4/6 transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) 221 pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. interpretable models in computer vision and machine learning, springer: berlin, germany, 2018; pp. 3–17. doshi-velez, f. e kim, b. introduction to interpretable machine learning. proceedings of the cvpr 2018 tutorial on interpretable machine learning for computer vision, salt lake city, ut, usa, 18 june 2018. doshi-velez, f. e kim, b. towards a rigorous science of interpretable machine learning. disponível em http://arxiv.org/abs/1702.08608. acesso em 30 de novembro de 2020. friedman, d. does technology require new law. harvard journal of law e public policy, v. 25, p. 71, 2001. available at https://digitalcommons.law.scu.edu/facpubs/22/. accessed on 7 december 2020. garcia, r.c.c. proteção de dados pessoais no brasil: uma análise da lei nº 13.709/2018 sob a perspectiva da teoria da regulação responsiva. journal of law and regulation, [s. l.], v. 6, n. 2, p. 45–58, 2020. disponível em: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/article/view/28490. acesso em: 4 abr. 2021. gilpin, h.; bau d.; yuan, b. z.; bajwa, a.; specter, m.; kagal, l. explaining explanations: an overview of interpretability of machine learning. 2019. disponível em: arxiv:1806.00069. acesso em 5 de dezembro de 2020. gonçalves, m. e. the risk-based approach under the new eu data protection regulation: a critical perspective. journal of risk research, 2019, doi: 10.1080/13669877.2018.1517381. iramina, a. gdpr v. gdpl: strategic adoption of the responsiveness approach in the elaboration of brazil´’s general data protection law and the eu general data protection regulation. law, state and telecommunications review, [s. l.], v. 12, n. 2, p. 91–117, 2020. doi: 10.26512/lstr.v12i2.34692. disponível em: https://periodicos.unb.br/index.php/rdet/article/view/34692. acesso em: 13 may. 2021 kaminsky, m. e. e malgieri, g. algorithmic impact assessments under the gdpr: producing multi-layered explanations. international data privacy law, 2020, forthcoming., u of colorado law legal studies http://arxiv.org/abs/1702.08608 https://digitalcommons.law.scu.edu/facpubs/22/ 222 transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. research paper no. 19-28, disponível em: https://ssrn.com/abstract=3456224. acesso em 5 de maio de 2021. kolieb, j. when to punish, when to persuade and when to reward: strengthening responsive regulation with the regulatory diamond. monash university law review, v. 41, n. 1, p. 136-162, 2015. mcgough, m. how bad is sacramento’s air, exactly? google results appear at odds with reality, some say. sacramento bee. 2018 august 7. miller, t. explanation in artificial intelligence: insights from the social sciences. artif. intell. 2018, 267, 1–38. mittelstadt, b. auditing for transparency in content personalization systems. international journal of communication 10(2016), 4991– 5002. disponível em https://www.ijoc.org/index.php/ijoc/article/view/6267. acesso em 11 ago 2020. molnar, c. interpretable machine learning. 2019. disponível em: https://christophm.github.io/interpretable-ml-book/. accesso em 30 ago 2020. rüping, s. learning interpretable models. ph.d. thesis, university of dortmund, dortmund, germany, 2006. rudin, c. stop explaining black box machine learning models for high stakes decisions and use interpretable models instead. disponível em: https://arxiv.org/abs/1811.10154. acesso em 28 ago 2020. search engines in colombia: legal review and study of the muebles caqueta vs. google inc case. law, state and telecommunications review, [s. l.], v. 12, n. 2, p. 1–13, 2020. doi: 10.26512/lstr.v12i2.34688. disponível em: https://periodicos.unb.br/index.php/rdet/article/view/34688. acesso em: 4 apr. 2021. selbst, a. d. e powles, j. meaningful information and the right to explanation. international data privacy law, vol. 7(4), 2017, pp. 233242. available at ssrn: https://ssrn.com/abstract=3039125. accessed on 26 august 2020. storino, f.; senne, f.; portilho, l.; barbosa, a. unequal inclusion: an analysis of the trajectory of inequalities in access, use and appropriation of the internet in brazil. law, state and telecommunications review, [s. l.], v. 12, n. 2, p. 187–211, 2020. doi: https://ssrn.com/abstract=3456224 https://www.ijoc.org/index.php/ijoc/article/view/6267 transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode... (p. 194-223) 223 pereira, j. r. l. de. transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis. revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 194-223, maio-junho 2021. 10.26512/lstr.v12i2.34718. disponível em: https://periodicos.unb.br/index.php/rdet/article/view/34718. acesso em: 4 apr. 2021. uk government. house of lords. ai in the uk: ready, willing and able? 2017. disponível em: https: //publications.parliament.uk/pa/ld201719/ldselect/ldai/100/10007.htm. acesso em 21 de novembro de 2020. wachter, s; mittelstadt, b; floridi, l. why a right to explanation of automated decision-making does not exist in the general data protection regulation. idpl, n. 76, 2017. wexler, r. when a computer program keeps you in jail: how computers are harming criminal justice. new york times. 13 de junho de 2017. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) 21 silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório the (over)regulation of the federal court of accounts fca on regulatory agencies' core activities: analysis of the judgment of the tariff flags in light of regulatory trilemma submetido(submitted): 05/12/2019 francisco moreira da silva junior* parecer(revised): 16/12/2019 aceito(accepted): 30/12/2019 abstract purpose – the study aims to analyze whether the application of fca’s practice in the control of regulatory agencies' core activities represents a regulatory failure – overregulation, under the criteria of the regulatory trilemma. methodology/approach/design – a dogmatic and socio-juridical approach is adopted, based on the theory of law as an autopoietic system, proceeding to the doctrinal, normative and jurisprudential overview. the article conducts a critical examination of reflexivity regarding the fca commands directed to regulatory agencies’ core activities. the empirical examination is adopted by electing a recent case, the fca's judgment of the tariff flags. findings – the article concludes that fca's commands to regulatory agencies in controlling end-activities imply a regulatory failure in the form of over-regulation, under the perspective of regulatory trilemma. practical implications – the research result offers a theoretical basis for the revision of fca’s practice regarding the control of the regulatory agencies' core activities. originality/value – the article establishes an argumentative basis for reorienting the practice of fca's operational control over regulatory agencies, so that the results of the control of the auditing body are reported to the national congress, extinguishing direct commands to the agencies, either in the form of recommendations, or determinations. keywords: control. tcu. regulatory agencies. regulatory trilemma. tariff flags. resumo * graduado pela faculdade de direito da universidade federal de minas gerais em 1999. especialista em direito público pela universidade gama filho (2001) e em direito ambiental e urbanístico pela universidade anhanguera (2012). procurador federal desde 2002, atua no contencioso judicial da procuradoria federal junto à aneel . email: franciscojunior@aneel.gov.br. mailto:franciscojunior@aneel.gov.br 22 a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. propósito – o estudo pretende analisar se os comandos do tcu dirigidos diretamente às agências reguladoras no controle das suas atividades-fim representa falha regulatória (sobrerregulação), à luz do trilema regulatório. metodologia/abordagem/design – adota-se uma abordagem dogmática e sóciojurídica, baseada na teoria do direito como sistema autopoiético, procedendo -se à seleção doutrinária, normativa, jurisprudencial, e ao estudo empírico de caso julgamento das bandeiras tarifárias pelo tcu. o artigo realiza o exame crítico das norm as constitucionais na condição de acoplamento estrutural entre o sistema jurídico e o sistema político em relação aos comandos do tcu dirigidos às agências reguladoras no controle de atividades-fim. resultados – o artigo conclui que os comandos do tcu às agências reguladoras no controle de atividades-fim enquadram-se como falha regulatória na forma de sobrerregulação na perspectiva do trilema regulatório. implicação prática – o resultado da pesquisa oferece um argumento teórico para revisão da jurisprudência do tcu voltada ao controle dos atos inerentes ao exercício das atividades-fim das agências reguladoras. relevância do texto – o artigo estabelece uma base argumentativa para reorientar a prática do controle operacional do tcu sobre as agências reguladora s, para que os resultados do controle do órgão de contas sejam informados ao congresso nacional, extinguindo-se os comandos diretos para as agências, seja na forma de recomendações, ou de determinações. palavras-chave: controle. tcu. agências reguladoras. trilema regulatório. bandeiras tarifárias. introdução o desenvolvimento contemporâneo de um modelo típico de intervenção estatal na economia revelado por meio do estado regulador vem acompanhado de uma série de questões a desafiar o funcionamento das instituições. o redirecionamento em relação aos objetivos do estado que decorre, especialmente, da complexidade social e do modo de os perseguir, cria fricções entre autoridades, órgãos e entidades. isso ocorre, muitas vezes, pela incompreensão quanto às competências institucionais relativas ao novo desenho estatal, a comprometer as estratégias e a eficiência em sua atuação. nesse cenário, a autonomia das agências reguladoras em suas atividadesfim, é dizer, sua autonomia funcional, apresenta-se como uma das maiores dificuldades de adaptação das estruturas tradicionais ao novo modelo de estado regulador (majone, 2006, p. 91). o trilema regulatório de gunter teubner, desenvolvido no contexto da teoria do direito como sistema autopoiético (teubner, 1986, p. 299-326), ao observar espécies de falhas regulatórias, pode contribuir na identificação da tensão entre entes e órgãos estatais e seus a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) 23 silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. efeitos na regulação. a partir dessa identificação, a possibilidade de saneamento da falha regulatória é inferida por meio da indicação de restauração dos limites de operação dos subsistemas envolvidos na atividade regulatória. com base nessa teoria, analisar-se-á o controle do tribunal de contas da união sobre as atividades-fim das agências reguladoras, avaliando os comandos – expressos na forma de recomendações e determinações – criados a partir de sua jurisprudência e dirigidos diretamente às agências reguladoras. no primeiro capítulo, apresenta-se a noção de estado regulador a fim de se compreender a origem das agências reguladoras e os contornos da sua autonomia; segue-se, ainda no primeiro capítulo, à exposição da teoria do direito como sistema autopoiético, no bojo da qual é desenvolvido o trilema regulatório, explorado no final dessa primeira parte. ao segundo capítulo reservou-se a análise do controle das atividades-fim das agências reguladoras pelo tcu, discorrendo-se sobre a sua base normativa e a construção jurisprudencial de comandos dirigidos diretamente às agências, avaliando-se, com base na teoria exposta no primeiro capítulo, se se enquadram na categoria “sobre-socialização” do direito (sobrerregulação) no trilema regulatório de teubner. por fim, inicia-se a análise de caso com vistas a identificar a ocorrência de comandos do tcu dirigidos à aneel ao julgar as bandeiras tarifárias, instrumento regulatório implementado pela agência, avaliando se o órgão de controle incorreu em sobrerregulação. estado regulador sob a perspectiva do direito como sistema autopoiético: trilema regulatório e sobrerregulação o estado regulador e a autonomia das agências reguladoras antes de adentrarmos no estudo do trilema regulatório, faz-se necessário elucidar os traços do estado regulador e a adoção desse modelo na experiência brasileira. indispensável, nesse sentido, uma breve exposição quanto às características marcantes das formas de estado que antecederam o estado regulador, a saber, o estado liberal e o estado de bem-estar social. quando se estuda o estado moderno com foco na relação entre o poder estatal e o mercado, pode-se identificar três modelos fundamentais, que apresentam variações, sobretudo, quanto à forma, à intensidade e aos instrumentos de intervenção do estado no meio econômico: o estado liberal, o estado de bem-estar social e o estado regulador. o estado liberal surgiu dos movimentos que culminaram com as revoluções americana e francesa, no final do século xviii, em reação ao 24 a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. paradigma absolutista, propugnando, no campo econômico, o livre mercado (liberdade de contratar e liberdade de comércio), e defendendo que a eficiência do mercado decorreria naturalmente da atuação dos agentes, por isso restringindo a atuação do estado, nessa seara, à proteção da propriedade e à manutenção da segurança nos contratos. esse modelo propõe a “[...] contenção interna do poder e do governo, levando em conta que, pela ideologia, o governo deveria ser frugal para moldar-se ao mercado, regido por leis quase-naturais” (lopes, 2018, p. 79). a desmedida liberdade do mercado, com a ausência de atuação direta do estado, revelou distorções que culminaram em graves problemas sociais. a atuação livre dos agentes, ao contrário de trazer eficiência, gerou problemas que impuseram a atuação do estado para fazer frente às forças crescentes do poder econômico, dominando progressivamente os mercados, e responder às tensões sociais surgidas, notadamente, nas relações de trabalho. houve uma reconsideração quanto ao papel estatal, desencadeando uma atuação direta. essa postura ativa do estado no mercado é que o designou como estado de bemestar social (estado providência), pois além de intervir nas relações, em especial nas relações econômicas, passa a adotar políticas de prestações compensatórias. o modelo foi incrementado, especialmente, na europa pós-segunda guerra mundial, com o plano marshall, proposta de reconstrução europeia estabelecida pelos eua nos anos seguintes à guerra. é oportuno realçar que a abordagem histórica dos modelos de estado tem como base, notadamente, o contexto europeu, cuja modelagem repercutiu indiscutivelmente no brasil, porém, com reservas em sua assimilação, em consequência das diferentes realidades (lopes, 2018, p. 73). feita essa ressalva, que se aplica também ao estado regulador, adentramos no estudo desse novo paradigma de estado, podendo considerá-lo, em certo sentido, como síntese dos modelos antecedentes, a propor uma terceira via em relação aos ideais do estado liberal e do estado de bem-estar social. é que o estado regulador não propõe sua completa omissão, abstendo-se de intervir no mercado, porém afasta-se da tese de uma intervenção direta como estado empreendedor ou provedor, a indicar, de fato, uma intervenção indireta por intermédio da normatização. o estado regulador, nessa linha, estabelece uma forma própria de intervenção na economia, sob o signo da regulação econômica, através de instrumentos que não determinam a prestação direta de serviços pelo estado, tampouco a simples abstenção de sua atuação, a confiar na regulação independente e autônoma dos agentes. os instrumentos de intervenção do estado regulador incidem indiretamente por meio da regulação normativa, consistente em ações de orientação e coordenação, a combinar formas de a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) 25 silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. coerção, persuasão e incentivos. considera-se que a origem desse desenho estatal está ligada à forma de atuação dos eua, em resposta a falhas do mercado por meio da ação de agências reguladoras1, sendo adotado na europa após o desgaste e a superação do estado de bem-estar social, inspirado na onda de privatizações e de “desregulação2” do final dos anos 1970 (majone, 2006, p. 56-57). as falhas de mercado, reveladas por meio de domínios econômicos privados e pela ineficiência da prestação de serviços diretamente pelo estado, explicam, portanto, a alteração do modelo estatal para que os serviços prestados pelo estado sejam atribuídos à iniciativa privada, porém sujeitos à normatização implementada por agências independentes ou autônomas3. a autonomia das agências incumbidas de implementar a regulação nos setores privatizados está ligada à garantia de credibilidade, segurança e estabilidade da regulação, buscando protegê-la de pressões políticas e sociais, a contribuir para um ambiente que possibilite decisões com orientações voltadas para fundamentações mais técnicas e jurídicas. as ações nesses setores envolvem, via de regra, considerações sobre fatores de médio e longo prazo, exigem conhecimentos especializados e, por vezes, respostas rápidas – especialmente com os impactos do avanço tecnológico. portanto, a condição temporária dos mandatos eletivos dos governantes, representantes políticos, somada ao não conhecimento dos elementos técnicos exigidos na regulação de setores altamente especializados e a impossibilidade de as leis formais, votadas nos parlamentos, acompanharem os fatos sociais, sobretudo em face da complexidade da sociedade moderna, reforçam a necessidade de atuação autônoma das agências com poder normativo em nome da eficiência regulatória. busca-se garantir a autonomia das agências principalmente por intermédio da forma de escolha dos dirigentes, indicados pelo chefe do 1a criação da interstate commerce commission (icc) em 1887, agência surgida com objetivo de regular ferrovias e garantir tarifas justas, tem sido considerado o marco inicial da regulação econômica nos eua, pois teria dado origem à sequência de outras agências, marcando o típico modelo de regulação norte-americano. há, porém, quem defenda que a regulação como técnica de governança pública já estava presente em práticas políticas e econômicas nos eua desde o séc. xviii, como uma lógica de governo que surge, na verdade, com sua independência (novak, 2014, p. 34). 2como adverte majone, a “‘desregulação’ nesse contexto é compreendida como novas formas de regulação, e não como a pura retirada da regulação na proposta do laissezfaire” (novak, 2014, p. 59). 3embora os termos sejam utilizados muitas vezes como sinônimos, referindo-se ao objetivo de atribuir às agências uma atuação autônoma em relação ao poder executivo, concordamos com sundfeld (2002, p. 24) ao afirmar que, no mundo jurídico, a expressão “autônoma” é preferível, pois retrata melhor o tratamento recebido pelas agências no direito brasileiro. 26 a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. executivo e aprovados pelo legislativo, e da garantia de mandatos fixos, impedindo-se a livre destituição, importando na estabilidade dos cargos diretivos. outro ponto relevante no estudo da autonomia das agências refere-se à sua legitimidade. pode-se abordar a questão sob o prisma procedimental e substancial. do ponto de vista procedimental, registra-se que, no brasil, as agências são criadas por leis, que as instituem e definem suas esferas de competências, atribuindo-lhes poder normativo4, além de estabelecer regras formais para a tomada de decisão, sujeitando sua atuação ao controle judicial (legitimidade procedimental). a legitimação substantiva, por sua vez, relacionase à credibilidade de sua atuação, revelada através dos critérios de consistência, conhecimento, profissionalismo e habilidade para a resolução dos problemas específicos do setor regulado (majone, 2006, p. 65). o estado regulador é a configuração que se pretende implementar no brasil com as reformas realizadas a partir do final da década de 1990, ao promover o início das privatizações de setores da infraestrutura, com adoção do modelo de regulação por intermédio de agência reguladoras5. nesse contexto, surgiram as primeiras agências brasileiras de regulação no âmbito federal, com competências específicas nos setores privatizados e dotadas de autonomia funcional: a agência nacional de energia elétrica – aneel (lei federal n. 9.427, de 16 de dezembro de1996), a agência nacional de telecomunicações – anatel (lei federal n. 9.472, de 16 de julho de1997) e a agência nacional de petróleo (lei federal n. 9.478, de 06 de agosto de1997). seguiram-se também agências em outras áreas, fora dos serviços privatizados, como a agência nacional de saúde suplementar – ans (lei federal n. 9.656, de 3 de junho de1998) e a agência nacional de vigilância sanitária – anvisa (lei federal n. 9.782, de 26 de janeiro de1999), além de agências multisetoriais nos estados, como a agência de regulação do estado do rio grande do sul (agergs, lei estadual 10.931, de 9 de janeiro de1997). o processo de criação de agências seguiu-se tanto no âmbito federal como no 4justificando a atribuição de poder normativo às agências, ensina sundfeld (2006, p. 27), ao destacar o alto grau de abstração e generalidade das leis, que: “[...] segundo os novos padrões da sociedade, agora essas normas não bastam, sendo preciso normas mais diretas para tratar das especificidades, realizar o planejamento dos setores, viabilizar a intervenção do estado em garantia do cumprimento ou a realização daqueles valores: proteção do meio ambiente e do consumidor, busca do desenvolvimento nacional, expansão das telecomunicações nacionais, controle sobre o poder econômico – enfim, todos esses que hoje consideramos fundamentais e cuja persecução exigimos do estado”. 5a fundamentação teórica da reforma foi exposta pelo então ministro de estado luiz carlos bresser pereira, defendendo, dentre outras medidas, a implementação de agências autônomas no âmbito da descentralização administrativa (pereira, 1996, p. 24). a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) 27 silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. estadual, e até em municípios é possível verificar a presença de agências com competência regulatória. recentemente, foi editada a lei federal n. 13.848, de 25 de junho de 2019, que arrola as agências no âmbito federal e, disciplinando de forma geral a matéria, segue a tendência de assegurar a autonomia funcional das agências reguladoras, replicando, nesse aspecto, as leis que instituíram as respectivas agências: art. 3º a natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como pelas demais disposições constantes desta lei ou de leis específicas voltadas à sua implementação6 (grifo nosso). depreende-se, portanto, a preocupação com a qualidade e eficiência da regulação, que estão intimamente ligadas ao reconhecimento da autonomia das agências reguladoras para o exercício de suas competências estabelecidas legalmente e à previsão de instrumentos que garantam sua legitimidade processual e substantiva. cabe realçar que a autonomia das agências não significa, de forma alguma, ausência de controle, pois a mesma legislação que as institui e prevê sua esfera de atuação estabelece as formas de controle, surtindo dos princípios republicanos e democráticos, insculpidos na constituição federal de 1988, que a agência reguladora é necessariamente submetida aos controles parlamentar e judicial (sundfeld, 2002, p. 26). o trilema regulatório, analisado a seguir, é adotado justamente para compreender os desvios na regulação que decorrem de controles realizados fora dos parâmetros normativo-constitucionais, violando a autonomia das agências. o direito como sistema autopoiético e o trilema regulatório conforme já se fez referência, o modelo teórico do trilema regulatório foi desenvolvido no âmbito do direito como sistema autopoiético. o estudo do sistema autopoiético foi elaborado, inicialmente, nas ciências biológicas pelos cientistas chilenos humberto r. maturana e francisco j. varela, como proposta de explicação da organização dos seres vivos, destacando como atributo peculiar a capacidade de autorreprodução, o que os diferenciam do meio pela sua dinâmica própria; essa organização autopoiética, segundo os autores, é que caracteriza o ser vivo (maturana e valela, 2001, p. 55). 6brasil, 2019. 28 a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. o estudo parte da concepção da vida como um processo de conhecimento. apesar de o sistema autopoiético ser caracterizado pelo elemento da autorreprodução, a indicar uma introspecção, existem interações com o meio ou com outros sistemas que possibilitam alterações estruturais na unidade7, conquanto os elementos objetos da interação sejam observados e recepcionados segundo a respectiva estrutura interna, incorporando-os à sua dinâmica autopoiética, a revelar a autorreferência ou reflexividade como atributo também do sistema. outro fato característico e relevante apresentado a partir dessas interações, é a existência do “acoplamento estrutural” surgido de uma história de alterações mútuas e concordantes entre a unidade e o meio (maturana e valrela, 2001, p. 87). essas relações entre unidade (célula) e meio verificam-se, outrossim, em certas unidades metacelulares, formadas de agregados celulares intimamente acoplados, tidas como sistemas autopoiéticos de segunda ordem, o que permite a utilização dos conceitos desenvolvidos inicialmente às unidades celulares aos sistemas mais complexos, sem distinção (maturana e valela, 2001, p. 102). coube a luhmann, originariamente, aplicar a base conceitual da teoria do sistema autopoiético às ciências sociais, advertindo, entretanto, sobre a necessária transposição dos conceitos, pois a adoção direta dos modelos desenvolvidos no campo biológico pode gerar incertezas (2009b, p. 182). nesse sentido, deve ser atendida, inicialmente, a necessidade imposta pela teoria geral dos sistemas autopoiéticos de indicação da operação distintiva realizada pela autopoiese para delimitar o sistema em relação ao restante, e, em se tratando de sistemas sociais, isso ocorre mediante a “comunicação”, pois ela seria “[...] uma operação genuinamente social (e a única, enquanto tal)” (luhmann, 2009a, p. 293). é relevante a percepção de que, na perspectiva da autopoiese, o sistema é operativamente fechado. essa teoria parte exatamente da distinção entre sistema e ambiente através de seu fechamento para sua compreensão, com a ressalva de que o fechamento não deve ser entendido como isolamento. a teoria não se opõe, e de fato destaca à sua maneira, as intensas ligações causais entre sistemas e seus ambientes, e que interdependências de tipo causal são estruturalmente necessárias para o sistema (luhmann, 2004, p.79). luhmann, ao assimilar o direito como sistema autopoiético, aponta como código diferencial a comunicação lícito/não lícito, aduzindo que ao decidir sobre essa questão (lícito/não lícito): 7trata-se de uma das formas de ontogenia, que consiste em alterações na estrutura da unidade resultado da sua dinâmica interna ou da interação com o meio (maturana e vilela, 2001, p. 86). a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) 29 silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. “[...] deve sempre se referir aos resultados de suas próprias operações e às consequências para as operações futuras do sistema. em cada uma de suas próprias operações, ele deve reproduzir sua própria capacidade operacional. alcança sua estabilidade estrutural por meio dessa recursividade8.” completa destacando que: “[...] só se pode conceber a lei como um sistema social se levar em consideração o fato de que esse sistema é um subsistema da sociedade e que também existem outros subsistemas9”. coexistem no sistema social, com efeito, outros subsistemas operativamente fechados, ao lado do direito, produzindo e reproduzindo suas comunicações a partir de seus próprios códigos binários: a política (poder/não poder), a economia (ter/não ter), dentre outros. na mesma linha, teubner (1989, p. 52) qualifica o direito como sistema autopoiético graças à constituição autorrefererencial dos seus próprios componentes sistêmicos e à articulação destes num hiperciclo, nesse último aspecto, pretende contrastar com a ideia de luhmann, para quem os subsistemas sociais perfazem sua organização autopoiética pela mera produção de elementos próprios. ao inserir o hiperciclo no conceito, teubner defende a possibilidade de autonomia gradativa do sistema jurídico, e, a par da “invenção” do ato jurídico reproduzindo a si próprio em novos atos jurídicos, como mera reprodução dos elementos próprios, defende que um sistema jurídico se torna autônomo na medida em que consegue constituir os seus elementos – ações, normas, processos, identidade – em ciclos autorreferenciais10. não obstante o fechamento operativo do sistema jurídico, há influências externas percebidas através da abertura cognoscitiva, pois, paralelamente à autorreferência, o sistema se depara com referências externas através da operação de observar, conquanto mantenha a distinção (referência própria e referência externa) como traço de sua autonomia. demarca, nesse sentido, luhmann (2004, p. 106, tradução nossa): “[...] a referência externa não é uma indicação para nós de que a autonomia de um sistema é limitada porque a operação de referência continua sendo uma operação do sistema, que é possibilitada pelos links internos dentro do sistema, e isso significa que precisa ser refletido em normas. é exatamente por isso que a operação de observar, baseada na distinção entre referência própria e referência externa, em primeira instância, simplesmente caracteriza 8luhmann, 2009b, p. 184, tradução nossa. 9luhmann, 2009b, p. 182, tradução nossa. 10apesar de teubner apresentar seu conceito como mais abrange nte, o modelo autopoiético proposto por luhmann, na visão de marcelo neves, não contraria a noção de enlace hipercíclico apontado. conforme leciona neves (2012, p. 66), “ [...] luhmann não reduziu a reprodução autopoiética à autorreferência dos elementos, mas apenas fixou que essa é a forma mínima de autopoieses”. 30 a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. o próprio sistema, e o faz exatamente da maneira como gerencia sua autonomia”. a visão do direito como sistema operativamente fechado e cognoscitivamente aberto permite que ele mantenha sua estrutura interna, com identidade e função própria, sem descurar da necessária percepção das comunicações dos outros sistemas, recebidas como irritações (perturbações ou estímulos), cuja reação pode ser a aceitação ou a rejeição (luhmann, 2009a, p. 139). isso deve ocorrer, porém, dentro dos limites dos acoplamentos estruturais, cujo traço fundamental é ser compatível com a autonomia do sistema (luhmann, 2009a, p. 130) sob pena de desintegração ou dominação de um sistema sobre o outro. a principal contribuição do direito como sistema autopoiético para a compreensão e atuação do estado regulador está na construção do sistema jurídico, tendo como parâmetro a reflexividade, concentrando o direito, nessa perspectiva, num controle legal da autorregulação, a superar as limitações do direito formal, que parte da lei como mera estrutura para ação econômica e social, e material, que tem o direito como meio de orientação social através da lei (teubner, 1986, p. 302). a objetivação dos direitos fundamentais apresenta-se como pressuposto do estado regulador, forma de intervenção estatal direcionada à garantia de preservação das prestações materiais essenciais à fruição desses direitos (aranha, 2018, p. 10-11). tem-se, portanto, que a abordagem do direito como sistema autopoiético, ao prever formas de intervenção e soluções de problemas a partir da interação sistêmica e propor, em última análise, assegurar o exercício bipartido da autonomia, privada e pública, concebendo todos os atos jurídicos como um aporte da configuração dos direitos fundamentais (lopes, 2018, p. 106), responde adequadamente aos desafios do estado regulador. a abordagem indica, na sua essência, o desenvolvimento da regulação num ambiente de efetivação do estado democrático de direito, centralizando a constituição como um acoplamento estrutural11 intersistêmico entre o direito e a política (neves, 2012, p. 95). no presente estudo, o direito como sistema autopoiético e o modelo do trilema regulatório são abordagens inseridas na teoria jurídico-institucional da regulação (ou teoria processual administrativa da regulação), linha que vê na estrutura regulatória uma consequência necessária da divisão funcional de 11acoplamento estrutural é um conceito que se desenvolve na autopoiética, como já registrado, sua assimilação à teoria dos sistemas sociais é dada por luhmann (2009a, p. 128-150), a quem coube, outrossim, adotar a constituição como acoplamento estrutural, ato político-jurídico, estabelecido entre o direito e a política; a ideia defendida no artigo intitulado verfassung als evolutionäre errungenschaft. rechtshistorisches journal – a constituição como aquisição evolutiva (luhmann, 1996). a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) 31 silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. poderes e uma garantia institucional da preservação do interesse público em setores regulados, a defender, com efeito, a preeminência dos controles substantivos e procedimentais de legitimidade da instituição reguladora (aranha, 2018, p. 39), por intermédio dos quais se alcançaria o interesse público. vale dizer, trata-se de uma análise estrutural segundo a qual o interesse público é alcançado por meio de processo que garanta a autonomia funcional na tomada de decisões regulatórias. ao dedicar-se ao estudo dos conceitos de direito sob a perspectiva de modelos estratégicos, teubner identifica três falhas regulatórias que decorrem do não atendimento aos limites do acoplamento estrutural na interação entre os sistemas, ou entre sistema e meio, conceituadas como trilema regulatório (teubner, 1986, p. 309, 311-313). as falhas regulatórias se revelam na interação entre os sistemas por intermédio: da incongruência entre a sociedade e o direito (regulado e regulador), da super-legalização da sociedade ou da super-socialização da lei. a incongruência entre a sociedade e o direito se dá quando inexiste uma efetiva interação entre o ambiente regulado (sociedade) e o direito, ou seja, este não carrega os valores relevantes do sistema regulado. tal situação decorre, especialmente, da inexistência ou desconhecimento de acoplamento estrutural, e as comunicações não são percebidas por escaparem de interações adequadas, os sistemas permanecem isolados. quando o acoplamento existe, porém seus limites não são observados, constatando-se uma intensidade da regulação de tal ordem que comprometa a autorreprodução do sistema regulado, depara-se com a hipótese de falha regulatória sob a forma de super-legalização, podendo chegar à desintegração do sistema regulado, situações descrita por habermas como colonização do “mundo da vida” pelo direito. segundo esse autor, tal situação pode ser traduzida concretamente na juridificação de áreas de ação estruturadas comunicativamente (habermas,1998, p. 203)12. a terceira espécie de falha regulatória apontada por teubner (1998, p. 311) é observada com a violação dos limites do acoplamento estrutural numa direção inversa, quando as comunicações do sistema regulado (sociedade, economia, política) penetram na lei de maneira que essa é capturada, o ordenamento positivo perde sua capacidade de autoprodução, sua identidade 12 conforme explica habermas, “a expressão 'juridificação' (verrechtlichung) refere-se de maneira geral à tendência de aumento da lei escrita que pode ser observada na sociedade moderna. podemos distinguir aqui entre a expansão da lei, ou seja, a regulamentação legal de novas situações sociais até então informalmente regulamentadas, da densificação da lei, que é a divisão especializada de defini ções estatutárias globais (rechtstatbestande) em definições legais mais individualizadas (voigt, 1980: 16)” (habermas,1998, p. 204, tradução nossa). 32 a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. (autonomia), sendo objeto de uma instrumentalização social, econômica ou política, qualificada como “super-socialização” que, segundo o autor, pode assumir muitas formas. a partir dessa análise é que se pretende avaliar o exercício da atividade de implementação normativa da regulação, cuja operação é própria das agências reguladoras (subsistema do direito), e o controle realizado pelo tribunal de contas da união, ligado ao poder legislativo (subsistema político). controle do tcu sobre as atividades-fim das agências reguladoras e sobrerregulação: trilema regulatório ao tratarmos do controle do tcu sobre as agências reguladoras podemos partir de dois pressupostos: o primeiro é o de que, conquanto a transformação no tipo de governança estatal que ensejou a criação das agências reguladoras lhes atribuiu competências regulatórias específicas, dotando-as de ampla autonomia no exercício de suas competências, essa autonomia não é absoluta13; por outro lado, embora as competências do tribunal de contas da união, órgão de controle, tenham se ampliado na constituição federal de 1988, não são ilimitadas (sundfeld, 2011, p. 141). a base normativa do controle do tcu sobre as agências reguladoras as agências reguladoras criadas no ordenamento brasileiro surgem com natureza jurídica de entidades autárquicas e estão ligadas ao poder executivo, compondo a administração pública indireta, sujeitando-se, portanto, ao controle atribuído pela legislação à administração pública, conquanto apresentem, nesse aspecto, importantes peculiaridades. a legislação prevê dois tipos de controle: o controle interno, realizado por órgãos ligados ao poder executivo, e o controle externo, que submete o controlado à fiscalização exercitada por órgãos estranhos à sua estrutura, dentre os quais se pode aludir ao controle do poder legislativo, abrangendo o tribunal de contas, do ministério público e do poder judiciário (justen filho, 2015, p. 1265). o controle externo revela, portanto, uma relação entre poderes, tendo suas bases na constituição federal de 1988 que, ao instituir o executivo, o 13nesse sentido, destaca jose vicente santos de mendonça, “ [...] o argumento constitucional mais persuasivo é, pura e simplesmente, o princípio republicano (art. 1º, crfb-88). não podem existir entidades públicas que gozem de autonomia absoluta.” (mendonça, 2012, p. 160-161). a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) 33 silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. legislativo e o judiciário poderes da união consagra, dentre os princípios fundamentais, o da separação dos poderes: art. 2º. são poderes da união, independentes e harmônicos entre si, o legislativo, o executivo e o judiciário14 (grifo nosso). nesse sentido, a constituição detalhou a relação de controle do legislativo sobre a administração pública, nos seguintes termos: art. 70. a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da união e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo congresso nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada poder. (...) art. 71. o controle externo, a cargo do congresso nacional, será exercido com o auxílio do tribunal de contas da união, ao qual compete: (...)15 .(grifos nossos). observa-se que a titularidade do controle externo é atribuída ao poder legislativo16, exercida pelo congresso nacional, tendo fundamento no texto constitucional que, ao instituir os poderes, traça as regras de interação entre os mesmos, visando a garantia do princípio da separação dos poderes (art. 2º, da constituição federal de 1988). no contexto constitucional, o tribunal de contas da união se caracteriza como órgão auxiliar do congresso nacional no desempenho do controle externo. sua inserção na constituição é justificada por exercer funções ligadas ao relacionamento entre poderes, que se submete aos comandos constitucionais, comandos que se apresentam, portanto, como a fonte e os limites de suas competências. os incisos do citado art. 71 da cf/88 arrolam as competências do tcu no exercício de sua função como auxiliar do congresso nacional no desempenho do controle externo. vejamos: 14 brasil, 1988. 15 brasil, 1988. 16 justen filho (2015, p. 1265), ao afirmar que o poder legislativo é o titular da função fiscalizatória explicitamente prevista na constituição federal de 1988, reforça a assertiva trazendo outras hipóteses no texto constitucional da concretização dessa função: julgamento anual das contas do presidente da república e o exame de relatórios (art. 49, ix), fiscalização direta dos atos do poder executivo, inclusive da administração indireta (art. 49, x), convocação de autoridades para prestar informações (art. 50), fiscalização de determinados atos administrativos (art. 49, xii), e estabelecimento de comissão parlamentar de inquérito (art. 58, §3º). 34 a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. art. 71. (...) i apreciar as contas prestadas anualmente pelo presidente da república, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; ii julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; iii apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; iv realizar, por iniciativa própria, da câmara dos deputados, do senado federal, de comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos poderes legislativo, executivo e judiciário, e demais entidades referidas no inciso ii; v fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a união participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; vi fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela união mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a estado, ao distrito federal ou a município; vii prestar as informações solicitadas pelo congresso nacional, por qualquer de suas casas, ou por qualquer das respectivas comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; viii aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; ix assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; x sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à câmara dos deputados e ao senado federal; xi representar ao poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) 35 silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. tem-se destacado na doutrina que a constituição federal de 1988 ampliou consideravelmente as atribuições do tribunal de contas da união, refletindo a preocupação do constituinte originário em dotar o órgão de instrumentos jurídicos adequados para exercer sua missão institucional (zymler, 2014, p. 197), assim, além das funções tradicionais de análise das contas na perspectiva contábil, financeira, orçamentária, e patrimonial, inseriuse o controle operacional das atividades, inclusive dos serviços públicos, que devem ser analisadas não apenas em seus contornos jurídico-formais, mas considerando os aspectos da economicidade, eficiência e eficácia dos resultados (zymler, 2014, p. 199). o controle das agências reguladoras em suas atividades-fim tem sido realizado com fundamento no art. 71, inciso iv17, que estabelece a competência do tcu para realizar inspeções e auditorias de natureza operacional, além das de natureza contábil, financeira, orçamentária e patrimonial (zymler, 2014, p. 199). quanto às últimas, não se tem encontrado maiores divergências, pois relacionam-se à análise da gestão de recursos públicos, não afetando diretamente a autonomia funcional das agências; o problema se concentra exatamente no controle operacional, que está relacionado às atividades-fim, em potencial choque com os fundamentos jurídicos da autonomia das agências reguladoras. buscam-se, então, os limites desse controle na sua forma de exercício, pois, na linha adotada no estudo, seria inegável que os tribunais de contas podem controlar a atividade-fim das agências reguladoras. a verdadeira questão não é o se, mas o como18 (mendonça, 2012, p. 160). a lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, estabeleceu a lei orgânica do tribunal de contas da união (lotcu), porém não dispôs sobre o controle operacional previsto no art. 71, inc. iv. conquanto eventual disciplina estaria limitada pelo princípio da separação de poderes, havendo de respeitar o desenho institucional já estabelecido no texto constitucional, a lei não poderia alargar os preceitos constitucionais. 17há outros dispositivos constitucionais que também são suscitados como fundamento s do poder de controle do tcu sobre as atividades-fim das agências, são exemplos o art. 37, caput, quando institui o princípio da eficiência; e o próprio art. 70, ao se referir ao controle externo incidindo sobre a administração indireta, que inclui as agências reguladoras na condição de entidades autárquicas (mendonça, 2012, p. 158). 18embora a prática tem sido de atuação do tcu no controle das atividades -fim das agências, e o presente artigo busca uma análise dessa intervenção à luz do direito como sistema autopoiético, a possibilidade desse controle é contestada por alguns doutrinadores, dentre os quais podemos citar luis roberto barrroso, que emitiu parecer no sentido de que o tribunal de contas não pode avançar sua atividade fiscalizatória sobre a atividade-fim da agência reguladora, em clara violação ao princípio fundamental da separação de poderes (barroso, parecer lrb n.º 5, p. 16-17, 1998, apud mendonça, 2012, p. 148-149). 36 a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. nesse sentido, embora a lotcu estabelecera a possibilidade de o tcu emitir determinações a órgãos, entidades ou autoridades, não o fez no contexto do controle operacional, limitando-se aos casos de tomadas de conta e análise de atos e contratos que resultem receitas ou despesas, expressões relacionadas a “contas públicas”. houve por parte da lei deferência ao texto constitucional. a questão, portanto, não é trivial, porém, mesmo os adeptos da maior extensão da auditagem do tcu admitem que o órgão de controle não deve substituir as agências. deverá, apenas, zelar pela atuação pronta e efetiva dos entes reguladores, para assegurar a adequada prestação de serviços públicos à população (zymler, 2014, p. 199). o ponto nevrálgico é saber quando o órgão de controle está a substituir o agente regulador. tem-se colocado como filtro do controle das atividades-fim das agências reguladoras a impossibilidade de esse controle recair sobre atos que decorrem do exercício do poder discricionário, marcado por elementos técnicos em sua análise, expressão da função reguladora típica das agências. tais atos estariam, portanto, fora do âmbito de apreciação do controle externo, pois o controle não pode afrontar o princípio da separação de poderes. sintetizando essa concepção, afirma-se que o mérito administrativo não comporta revisão por ocasião do controle externo, seja jurisdicional ou por parte do poder legislativo, tribunal de contas ou ministério público. ou seja, é vedado que, a pretexto de exercitar controle-fiscalização, um órgão pretenda assumir o exercício de competências reservadas a outrem pela constituição ou pela lei (justen filho, 2015, p. 1268). não se pretende a imunidade dos atos discricionários, mas critérios quanto à extensão e profundidade do controle, a fim de evitar que o juízo de conveniência e oportunidade atribuído à entidade reguladora seja substituído pelo do órgão controlador. portanto, admitindo-se que o controle das atividades-fim das agências reguladoras encontre base constitucional, respeitados os limites da discricionariedade atribuída à entidade reguladora, surge outra problemática: o resultado da auditagem ou fiscalização realizada pelo tribunal de controle que decorre desse controle se revestirá de qual forma de comunicação e será dirigida a quem? diante da sensibilidade do tema, por envolver relação entre poderes, sustenta-se que a questão deva ser resolvida invocando-se a constituição federal de 1988, acoplamento estrutural que estabelece a forma de comunicação no exercício dos poderes a fim de preservar a coexistência e harmonia entre os subsistemas político e jurídico. nota-se que as manifestações decorrentes das análises do tcu no exercício das suas competências, a teor dos artigos transcritos da constituição federal de 1988 (art. 70 e 71), podem se reportar ao congresso nacional, como a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) 37 silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. titular do controle (que deve ser, portanto, interpretado como a regra), ou voltam-se diretamente à pessoa, órgão ou entidade controlada. depreende-se do texto constitucional que o legislativo é o titular do poder de fiscalização imanente ao controle externo, de natureza político. portanto, a execução e decisão sobre o resultado do controle, em regra, é exercido pelos órgãos que compõem diretamente esse poder (senado federal, câmara do deputados e comissões das referidas casas), conquanto haja hipóteses expressas na constituição em que essa função foi atribuída, na condição de auxiliar do poder legislativo, ao tribunal de contas da união, casos em que sua comunicação é direta ao controlado. entretanto, constata-se que o tribunal de contas da união, através de sua jurisprudência, incorporada a atos infralegais, criou comunicações diretas, fora dos limites da constituição, que se dão na forma de recomendações e determinações, às quais passaremos em revista. a sobrerregulação do tcu sobre as agências reguladoras analisando as competências do tcu extraídas do texto constitucional, deduz-se que as comunicações do órgão dirigidas diretamente aos agentes, órgãos e entidades controlados estão dispostas expressamente no art. 71 e são corolário do poder de “julgamento de contas” (incisos ii), quando o órgão de controle pode aplicar sanções aos responsáveis por ilegalidades ou irregularidades (inciso viii), assinar prazo para providências, se verificada irregularidade (inciso ix), e sustar, se não atendido, a execução de ato impugnado (inciso x). como defluência da “função de julgar contas”, a constituição deu instrumentos para efetivação da decisão. por outro lado, quando se trata de apreciação das contas do presidente da república (inciso i), o tcu não dirige qualquer recomendação ou determinação a esse, e o resultado é encaminhado ao congresso nacional (art. 49, inc. ix). o mesmo tratamento deve receber o resultado das auditorias e inspeções realizadas nas agências reguladoras em relação às atividades-fim (inc. iv e vii), pois nesses casos, por envolver relação entre poderes no exercício de competências específicas, o tcu deve se reportar ao titular do poder de controle, ao congresso nacional, que, ao receber a comunicação, por intermédio de umas das suas casas ou de suas comissões, atuará, outrossim, conforme o feixe de competências estabelecido nos limites da constituição, observada como acoplamento estrutural. portanto, cotejando os comandos criados por força da jurisprudência do tcu, em sua aplicação ao controle operacional das agências reguladoras, e o texto constitucional, acoplamento estrutural entre os subsistemas político (controle externo tcu) e jurídico (regulação normativa – agências 38 a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. reguladoras), percebe-se evidente rompimento dos limites estabelecidos na constituição federal de 1988. tais comandos revelam a ocorrência de falha regulatória descrita como “super-socialização” do direito no trilema regulatório, traduzida aqui como sobrerregulação, na medida em que o não atendimento aos limites do acoplamento estrutural, normas constitucionais que estabelecem a relação entre a manifestação de poderes, importa na instrumentalização política do sistema jurídico, ou seja, das normas regulatórias emitidas pelas agências. a análise proposta tem cunho iminentemente procedimental, estrutural, não arguindo o conteúdo dos comandos do órgão de controle ou das normas regulatórias sob controle, não obstante seja inegável que a qualidade da regulação dependa do funcionamento adequado de estruturas para se desenvolver. a par portanto da análise substancial direta, a estrutura regulatória adotada pela teoria do direito como sistema autopoiético favorece a qualidade da regulação desempenhada pelas agências reguladoras nos contornos de sua autonomia, pois no procedimento e em suas operações internas, observam-se instrumentos que possibilitam que o sistema regulado (setor do mercado) seja percebido em suas operações e assimilado segundo critérios autorreferenciais do direito; ambos (regulado e regulador) coexistem como sistemas operativamente fechados e cognoscitivamente abertos. essa relação é inobservada no controle do tcu, que não dispõe em sua estrutura interna de mecanismos de acompanhamento e interação com os setores regulados, pois escapa à sua função. o direito não reservou ao tcu a função de regulação sob qualquer modalidade, sua atuação nessa seara importa em disfunção do funcionamento das estruturas do estado insculpidas no texto constitucional. análise de caso: o julgamento das bandeiras tarifárias pelo tcu as bandeiras tarifárias são um instrumento tarifário instituído pela aneel, que tem como finalidade sinalizar aos consumidores os custos atuais da geração de energia elétrica por meio da cobrança de um adicional à tarifa em prol da modicidade tarifária, do direito de informação e do equilíbrio entre a oferta e a demanda do produto. por intermédio das bandeiras tarifárias, a aneel estabelece, mensalmente, a cor da bandeira que será aplicada em todo o sistema interligado a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) 39 silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. nacional – sin19, as bandeiras amarela e vermelha implicam uma cobrança adicional na conta de energia elétrica. assim, no lugar do consumidor ter um único sinal de preço ao longo do ano, que se dá no momento do reajuste ou da revisão tarifária, as bandeiras tarifárias fornecem uma sinalização mensal e atualizada do custo da geração de energia elétrica no país. é que a tarifa de energia a ser cobrada pelas distribuidoras se baseia em projeções do custo de geração que encontra sempre distinção com o custo efetivamente verificado no decorrer do período. como a energia gerada por fontes térmicas apresenta preço mais elevado, comparada com as originadas de usinas hidrelétricas, base da matriz de energia elétrica no brasil, o acionamento das térmicas além do previsto gera impacto no processo tarifário, o que se busca amenizar com o sistema das bandeiras tarifárias. detalha moraes (2018, p. 13) nesse sentido que: “[...] no período compreendido entre os processos tarifários (reajuste ou revisão), o custo incorrido pela distribuidora com a compra de energia pode sofrer variações significativas, em virtude das condições hidrológicas dos reservatórios e do acionamento das usinas termelétricas. assim, no processo tarifário há um mecanismo, denominado conta de variação da parcela a (cva), que compara o montante considerado no processo tarifário do ano anterior com o gasto efetivamente incorrido pela distribuidora durante os 12 meses de vigência do reajuste. se o custo incorrido for maior do que o valor considerado no processo anterior, a empresa é credora dos consumidores, caso contrário, se o custo for menor que o valor dado no processo anterior, a empresa deve aos consumidores e a diferença é repassada às tarifas” (grifo nosso). qualquer que seja o custo incorrido pela distribuidora com a aquisição de energia para atendimento de seu mercado, é-lhe assegurado o repasse aos consumidores, quer seja no processo tarifário em processamento ou no posterior. isto porque, nos reajustes tarifários, as diferenças de custos incorridos com compra de energia nos doze últimos meses são repassadas aos consumidores por meio da cva. dessa forma, os custos com a geração de energia eram refletidos nas tarifas com uma defasagem temporal de até um ano, com impactos substanciais no preço, especialmente em situações de restrições 19a configuração do sistema elétrico nacional é composta dos sistema interligado nacional (sin) e pelos sistemas isolados (si), esses localizados principalmente no norte do país, e representam atualmente menos de 1% da carga total do país. o sistema interligado nacional é constituído por quatro subsistemas: sul, sudeste/centro -oeste, nordeste e a maior parte da região norte e agrega, portanto, mais de 99% da carg a total (operador nacional do sistema elétrico, 2019). 40 a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. hídricas, quando o acionamento das fontes térmicas incrementa o preço pago pela energia elétrica20. origem das bandeiras tarifárias e base normativa o regime de bandeiras tarifárias foi instituído com base na lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996. referido diploma, que criou a agência nacional de energia elétrica – aneel, disciplinou o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica e definiu, nos art. 14 e 15, os aspectos econômico e financeiro das concessões de energia elétrica: art. 1421. o regime econômico e financeiro da concessão de serviço público de energia elétrica, conforme estabelecido no respectivo contrato, compreende: i a contraprestação pela execução do serviço, paga pelo consumidor final com tarifas baseadas no serviço pelo preço, nos termos da lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; (...) art. 15. entende-se por serviço pelo preço o regime econômicofinanceiro mediante o qual as tarifas máximas do serviço público de energia elétrica são fixadas: (...) iv em ato específico da aneel, que autorize a aplicação de novos valores, resultantes de revisão ou de reajuste, nas condições do respectivo contrato. diante das competências atribuídas à aneel e da necessidade de aperfeiçoamento da estrutura tarifária, iniciaram-se estudos para buscar corrigir a defasagem entre o preço da energia no momento do consumo e seu reflexo na tarifa. o ponto de partida foi um cronograma fixado na reunião pública administrativa da diretoria da aneel em 09/12/2008. a aneel, nesse sentido, promoveu o seminário internacional de estrutura tarifária, entre os dias 17 e 18 de julho de 2009 e, em 14 de dezembro de2010, foi aprovada pela diretoria a realização da audiência pública 120/2010, para analisar a questão a partir de notas técnicas emitidas por superintendências internas da agência. nesse cenário, instituem-se as bandeiras tarifárias através da resolução normativa nº 464/2011, prevendo nos períodos seguintes anos-testes, que perduraram até sua entrada em vigor em janeiro de 2015, operacionalizada por meio da resolução normativa n.º 547 de 16 de abril de 2013. 20para uma análise dos efeitos da implementação do sistema das bandeiras tarifárias, consultar a avaliação de resultado regulatório – arr (agência nacional de energia elétrica, 2019). 21brasil, 1996. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) 41 silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. como se observa, para o planejamento e implementação das bandeiras tarifárias seguiram-se diversas reuniões e notas técnicas especializadas, adotando-se a dinâmica da estrutura regulatória da aneel, que estabelece instrumentos de análise técnica e participação dos agentes por intermédio de reuniões e consultas públicas em que são colhidas contribuições dos agentes que compõem o mercado e dos representantes dos consumidores. o julgamento das bandeiras tarifárias pelo tcu analisar-se-á o julgamento decorrente da auditoria do tcu (tc 025.919/2017-2) instaurada para verificar, por meio de avaliação do sistema de bandeiras tarifárias, a efetividade da medida como sinal de preços ao consumidor e mecanismo indutor de eficiência nos reajustes tarifários. a decisão do tcu exarada no acórdão n.º 582/2018 foi de que houve falhas na condução do processo pela aneel, constatando-se que o referido sistema tem assumido um papel cada vez mais importante de antecipar receitas para evitar um acúmulo de custos para as distribuidoras de energia, deixando o papel de sinalizador para redução de consumo em segundo plano. em decorrência das falhas identificadas, o tcu emitiu determinações e recomendações, a saber: acordam os ministros do tribunal de contas da união, reunidos em sessão de plenário, ante as razões expostas pelo relator, em: 9.1. determinar ao ministério de minas e energia e à agência nacional de energia elétrica, com fundamento no art. 250, inciso ii, do regimento interno-tcu, que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, promovam o realinhamento do sistema de bandeiras tarifárias aos reais objetivos almejados para a política, estejam ou não entre eles a atual e notória intenção de repassar custos tempestivamente para os consumidores de forma a não impactar no fluxo de caixa das distribuidoras, e o ainda não evidenciado propósito de promover uma resposta efetiva do consumo frente às variações dos cenários de geração, avaliando de forma fundamentada, no caso de confirmação desse segundo objetivo, a pertinência de se passar a adotar alguma metodologia de regulação por incentivos, ainda que de forma combinada com outra de regulação por custos; 9.2. determinar à agência nacional de energia elétrica, com fundamento no art. 250, inciso ii, do regimento interno-tcu, que, no prazo de 30 (trinta) dias: 9.2.1. em articulação com o operador nacional do sistema e com a câmara de comercialização de energia elétrica, elabore e publique relatórios mensais que contemplem todas as informações necessárias à verificação, por qualquer interessado, dos dados e valores que subsidiaram o estabelecimento da bandeira tarifária do respectivo mês, disponibilizando, inclusive, os fundamentos de eventuais divergências da agência reguladora relativamente aos dados e/ou valores que lhe forem fornecidos por aqueles outros dois agentes; 42 a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. 9.2.2. em prol da transparência quanto ao real e efetivo resultado de suas ações e ferramentas, enquanto não forem adotadas medidas eficazes voltadas a priorizar a sinalização, para os consumidores, dos custos reais da geração de energia elétrica e a mensurar o alcance dessa sinalização, abstenha-se de veicular e disponibilizar, em seu site ou em quaisquer outros meios de comunicação, informações no sentido de que seria esse o principal objetivo do sistema de bandeiras tarifárias; 9.3. recomendar ao ministério de minas e energia e à agência nacional de energia elétrica, com fundamento no art. 250, inciso iii, do regimento interno-tcu, que avaliem a necessidade de alterações na redação do decreto 8.401, de 4/2/2015, em virtude da constatação de que os prazos previstos nesse normativo não vêm sendo condizentes com as necessidades de aprimoramento do sistema de bandeiras tarifárias em razão da curva de aprendizado do mecanismo e do fato de sua eficiência depender de condições do setor elétrico brasileiro que carecem de acompanhamento e tratamento pari passu; 9.4. recomendar à agência nacional de energia elétrica, com fundamento no art. 250, inciso iii, do regimento interno-tcu, que: 9.4.1. realize, anualmente, campanhas publicitárias voltadas à divulgação do sistema de bandeiras tarifárias e de qualquer outro mecanismo voltado a influenciar, qualitativa ou quantitativamente, a demanda de energia elétrica, a exemplo da recém lançada tarifa branca, buscando, assim, um melhor entendimento dessas ferramentas pela população e, ampliando, por conseguinte, a efetividade desses mecanismos de reação da demanda, cuidando, ainda, de realizar pesquisas para acompanhar e verificar os resultados dessas campanhas; 9.4.2. previamente a quaisquer dispêndios publicitários referentes ao sistema de bandeiras tarifárias, analise, com base nas informações atualmente disponíveis, na própria expertise de seu corpo técnico e dos demais players, ou, se necessário, no estudo objeto da recomendação seguinte (subitem 9.4.3), se essa ferramenta tem mesmo o potencial de induzir o usuário a reduzir consumo quando se deparar com custos mais elevados da energia elétrica; 9.4.3. realize estudos, em parceria com a empresa de pesquisa energética (epe), voltados a avaliar o sistema de bandeiras tarifárias como sinal de preço ao consumidor, buscando identificar, prioritariamente, os impactos dessa política no consumo de energia elétrica, bem como definir indicadores aplicáveis que permitam o acompanhamento dos resultados; 9.4.4. dimensione o efeito que os subsídios cruzados evidenciados nesta auditoria causam nas tarifas dos consumidores cativos de energia elétrica, demonstrando a relevância desses valores ante os impactos positivos do sistema de bandeiras tarifárias, dando a devida publicidade aos resultados alcançados com essa avaliação; 9.5. determinar, ainda, à agência nacional de energia elétrica, com fundamento no art. 250, inciso ii, do regimento interno-tcu, que informe a este tribunal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, as medidas adotadas relativamente às recomendações ora formuladas, circunstanciando os motivos de eventual não implementação de qualquer delas; (...) (grifo nosso). a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) 43 silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. foram verificadas no julgamento três determinações e duas recomendações, em alguns casos ao ministério de minas e energia (mme) e à aneel conjuntamente, em outros somente à última. há, outrossim, o envolvimento em alguns comandos do operador nacional do sistema (ons), da câmara de comercialização de energia elétrica (ccee) e da empresa de pesquisa energética (epe). os comandos, sejam dirigidos ao mme, sejam os direcionados à aneel, esses últimos objetos do presente estudo, ao se basearem expressa e exclusivamente no art. 250, inciso ii, do regimento interno do tcu, não encontram sustentação na constituição federal de 1988, acoplamento estrutural que viabiliza a interação sistêmica entre poderes, incorrendo na falha descrita no trilema regulatório como “sobre-socialização” do direito, traduzida no caso, como sobrerregulação. destaca-se, mais uma vez, que a abordagem proposta é de uma teoria jurídico-institucional da regulação, de forma a tutelar o interesse público por força da autonomia funcional no exercício da regulação, a garantir sua eficiência. não se propõe, em princípio, à análise de mérito da regulação, conquanto como se verá, por meio de recursos da aneel, o próprio tcu foi recuando no exercício de sua atuação, ao eliminar ou rever alguns comandos. segue a ementa do acórdão n.º 1.166/2019, em resposta ao pedido da aneel de reexame do acórdão n.º 582/2018: acordam os ministros do tribunal de contas da união, reunidos em sessão de plenário, ante as razões expostas pelo relator, em: 9.1 com fundamento no art. 32 da lei nº 8.443/92, combinado com o art. 286 do regimento interno do tcu, conhecer do pedido de reexame para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, alterando o conteúdo do subitem 9.1 do acórdão nº 582/2018-tcu-plenário, que passa a ter a seguinte redação: 9.1 recomendar ao ministério de minas e energia (mme) e à agência nacional de energia elétrica (aneel), com fundamento no art. 250, iii, do ri/tcu, que, no prazo de 180 dias, caso tenham na indução de uma resposta no consumo de energia elétrica um dos objetivos de fato do sistema de bandeiras tarifárias, adotem medidas voltadas a garantir sua eficácia e efetividade, aferindo os resultados alcançados e definindo metas qualitativas ou quantitativas; bem como promovam o monitoramento periódico do referido sistema no que tange especificamente a esse objetivo, completando o ciclo da política pública, conforme definido no guia de avaliação de políticas públicas da casa civil da presidência da república; 9.2 tornar insubsistente o subitem 9.2.2 do acórdão nº 582/2018-tcuplenário; 9.3 dar ciência dessa deliberação à recorrente e aos demais interessados (grifo nosso). 44 a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. em novo recurso da aneel, agora de embargos declaratórios, houve mais um recuo do tcu (acórdão n.º 2.242/2019): 14. nesse contexto, tendo em vista que a aneel não considera a indução no consumo como um objetivo da política, excluo do texto da recomendação a referência à necessidade de definição de metas qualitativas e quantitativas em relação aquele elemento, reorientando a recomendação para o aspecto da sinalização econômica, sem prejuízo de que a agência reguladora, nos termos por ela mesma propugnados na peça recursal, promova a avaliação da eficácia e da efetividade, com aferição de resultados e promoção de monitoramento periódico desse elemento da política. nota-se que o primeiro acórdão seguiu quase exclusivamente o resultado da auditoria realizada por técnicos do tcu, mas o tribunal foi cedendo diante da apresentação de manifestações técnicas da aneel. diante do fato de que aneel não observa a regulação sob um prisma estático (exclusivamente por análise documental, como o fazem os técnicos do tcu), mas vive a regulação no dia a dia através dos órgãos e processos administrativos (subsistema regulatório), estabelecendo uma relação intersistêmica constante com os agentes e com o mercado, não é plausível o tcu julgar com base nas consideração emitidas nos pareceres de seus técnicos, quando contrastados com os fundamentos técnicos da aneel. não obstante os recuos do tcu, e sua decisão final, aparentemente, não alterar o regime das bandeiras tarifárias em sua essência, remanesceram comandos à aneel. esse fato já caracteriza, como defendido, sobrerregulação, importando, portanto, em falha regulatória a teor da aplicação do trilema regulatório. com efeito, caso não se altere a jurisprudência do tcu, para afastar os comandos dirigidos diretamente às agências reguladoras, permanecerão essas falhas regulatórias, colocando-se em risco a autonomia funcional das agências, repercutindo na qualidade e na eficiência da regulação, a comprometer a estabilidade jurídica necessária para o desenvolvimento adequado do ambiente regulado. conclusão o surgimento das agências reguladoras, dotadas de autonomia funcional e corpo técnico especializado, está intimamente ligado ao remodelamento estatal que ocorre com o desenvolvimento do estado regulador. esse modelo de estado propõe uma forma própria de intervenção na economia por intermédio da normatização, cuja implementação é atribuída às agências reguladoras, a a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) 45 silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. responder, desse modo, aos desafios determinados pela complexidade social que impõe atuação mais célere e eficiente. a nova estrutura estatal estabelece tensões entre órgãos dos poderes (executivo, legislativo e judiciário) que pode comprometer os objetivos buscados pelo estado, inserindo-se aqui o controle das atividades-fim das agências reguladoras pelo tcu. defende-se a adoção do trilema regulatório, teoria exposta por teubner no contexto do direito como sistema autopoiético, a fim de identificar falhas regulatórias que decorrem da interação entre o subsistema político (controle externo realizado pelo tcu) e o subsistema jurídico (normas regulatórias emitidas pelas agências reguladoras) caso a relação seja estabelecida fora dos limites do acoplamento estrutural, identificado com a constituição por luhmann, precursor no estudo do direito como sistema autopoiético. segundo esse modelo teórico os subsistemas sociais, que têm a comunicação como operação distintiva, como a política, a economia e o direito, são operativamente fechados e cognoscitivamente abertos; possuem sua dinâmica interna própria de operação autorreprodutiva, o que os diferenciam do meio e dos demais subsistemas, ao tempo em que apresentam aberturas para observação externa. o tcu criou em sua jurisprudência comandos dirigidos aos seus “controlados”, dentre os quais se apresentam as agências reguladoras, na forma de recomendação e determinação, em resposta à constatação de que há inconsistência no ato sindicado não revestida de ilegalidade, ou revestida desse vício, respectivamente. a adoção desses comandos na auditagem de atos finalísticos das agências reguladoras pelo tcu não encontra base na constituição federal de 1988, acoplamento estrutural que se coloca entre os poderes que exercem a função política (legislativo congresso nacional com auxílio do tcu) e a função de regulação normativa (executivo – agências reguladoras). o texto constitucional, quando dispõem sobre o controle externo a cargo do poder legislativo, não prevê que o resultado da análise do tcu, órgão auxiliar, dirijase diretamente às agências reguladoras, se o objeto da sindicância for suas atividades-fim. a aplicação de comandos do tcu, seja recomendação ou determinação, dirigidas diretamente às agências reguladoras em decorrência do controle de suas atividades-fim não se insere nos limites do acoplamento estrutural estabelecido no texto da constituição federal de 1988, a revelar falha regulatória na forma de sobrerregulação (trilema regulatório), hipótese em que o direito (regulação normativa) é captado pela política (controle externo). no julgamento das bandeiras tarifárias, instrumento tarifário instituído pela aneel, foram identificadas recomendações e determinações do tcu 46 a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. dirigidas diretamente à agência de energia. a atuação do órgão de controle incorreu, portanto, em sobrerregulação de acordo com o modelo teórico do trilema regulatório. não obstante a resistência da aneel por meio de recursos no decorrer do processo, a falha regulatória persistiu. houve recuos do tcu diante dos recursos da agência, porém alguns comandos foram mantidos na forma de recomendações, sem afetar, nesse caso em especial, a regulação em sua essência. não alterada a jurisprudência do tcu quanto aos comandos diretos dirigidos às agências reguladoras no controle das atividades-fim, a violação da autonomia dessas entidades repercute direta e negativamente na qualidade, eficiência e segurança da regulação em decorrência da sobrerregulação do tcu sobre as agências. referências bibliográficas aranha, márcio iorio. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 4. ed. rev. ampl. london: laccademia publishing, 2018. gomes, gilberto mendes calasans. limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 109-128, out. 2019. disponível em: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/article/view/27105. acesso em: 22 out. 2019. gomes, milton carvalho. o lugar da política na atuação das agências reguladoras independentes brasileiras: reflexões sobre a separação dos poderes no estado moderno. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 133-164, maio 2017. disponível em: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/article/view/19199. acesso em: 22 out. 2019. habermas, jürgen. law as medium and law as institution. in: teubner, gunther. dilemas of law in the welfare state. berlim, nova iorque: walter de gruyter, 1988. justen filho, marçal. curso de direito administrativo. 11ª ed. são paulo: editora revista dos tribunais, 2015. lopes, othon de azevedo lopes. fundamentos da regulação. rio de janeiro: processo, 2018. http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/article/view/27105 https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/article/view/19199 a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) 47 silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. luhmann, niklas. introdução à teoria dos sistemas. petrópolis, rj: vozes, 2009a. luhmann, niklas. law as a social system. revista journal derecho & poder diritto & potere, right & power, recht und macht, direito & poder, droit & pouvoir, p. 180-199, 2009b. luhmann, niklas. verfassung als evolutionäre errungenschaft. rechtshistorisches journal, v. 9, p. 176-220, 1996. disponível em: https://edisciplinas.usp.br/mod/resource/view.php?id=2398859 acesso em: 05 nov. 2019. luhmann, niklas. the function of law. in: ______. law as a social system. new york: oxford university press, 2004. majone, giandomenico. do estado positivo ao estado regulador. in: maatos, paulo todean lessa. regulação econômica e democracia: o debate europeu. são paulo: singular, 2006. p. 53-85. maturana, humberto; varela, francisco. a árvore do conhecimento. são paulo: palas athena, 2001. mendonça, joão vicente santos de. a propósito do controle feito pelos tribunais de contas – em busca de alguns standards possíveis. revista de direito público da economia, belo horizonte, v. 10, n.38, p.147164, abril/junho 2012. moraes, felipe augusto cardoso. impacto econômico das bandeiras tarifárias nos processos tarifários das distribuidoras de energia elétrica. brasília: ipea, 2018. neves, marcelo. entre têmis e leviatã: uma relação difícil: o estado democrático de direito a partir e além de luhmann e habermas. trad. autor, 3ª ed. são paulo: editora wmf martins fontes, 2012. novak, william j. a revisionist history of regulatory capture. in: carpenter, d.; moss, d. a. preventing regulatory capture: special interest influence and how to limit it. new york: cambridge university press, 2014. p. 25-48. operador nacional do sistema elétrico. sistema interligado nacional [on-line]. c2019. disponível em: http://www.ons.org.br/paginas/sobre-o-sin/o-que-e-o-sin. acesso em: 30 nov. 2019. https://edisciplinas.usp.br/mod/resource/view.php?id=2398859 http://www.ons.org.br/paginas/sobre-o-sin/o-que-e-o-sin 48 a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. pereira, luiz carlos bresser. da administração pública burocrática à gerencial. revista do serviço público, brasília, ano 47, v. 120, n. 1, p. 7-40, jan/abr. 1996. prado, carlos eduardo r. teubner e os drones. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 1, p. 73-94, maio 2017. acesso em: 30 nov. 2019. sundfeld, carlos ari, câmara, jacintho arruda. controle das contratações públicas pelos tribunais de contas. revista de direito administrativo, rio de janeiro, v. 257, p. 111-44, maio/ago. 2011. sundfeld, carlos ari. introdução às agências reguladoras. in: ______. direito administrativo econômico. são paulo: malheiros, 2002. p. 1538. teubner, gunther. after legal instrumentalism: strategic models of postregulatory law. in: _______. dilemmas of law in the welfare state. berlin: walter de gruyter, 1986. p. 299-326. teubner, gunther. o direito como sistema autopoiético. lisboa: fundação calouste gulbenkian, 1989. universidade de são paulo. observatório do controle da administração pública: relatório de pesquisa bianual: o controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união. são paulo, 2019. 183 p. disponível em: https://www.academia.edu/38343645/relat%c3%b3rio_de_pesquisa__observat%c3%b3rio_do_controle_da_administra%c3%a7%c3%a 3o_p%c3%bablica. acesso em: 22 out. 2019. zymler, benjamin. direito administrativo e controle. 3. ed. 2. reimp. belo horizonte: fórum, 2014. normas e julgados agência nacional de energia elétrica (brasil). nota técnica sgt/aneel nº 170/2019. avaliação de resultado regulatório. brasília, 2019. _______. resolução aneel n.° 464. brasília: aneel, 2011. _______. resolução aneel n.° 547. brasília: aneel, 2013. https://www.academia.edu/38343645/relat%c3%b3rio_de_pesquisa_-_observat%c3%b3rio_do_controle_da_administra%c3%a7%c3%a3o_p%c3%bablica https://www.academia.edu/38343645/relat%c3%b3rio_de_pesquisa_-_observat%c3%b3rio_do_controle_da_administra%c3%a7%c3%a3o_p%c3%bablica https://www.academia.edu/38343645/relat%c3%b3rio_de_pesquisa_-_observat%c3%b3rio_do_controle_da_administra%c3%a7%c3%a3o_p%c3%bablica a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades... (p. 21-49) 49 silva junior, f. m. da. a (sobre)regulação do tribunal de contas da união tcu sobre atividades-fim das agências reguladoras: análise do julgamento das bandeiras tarifárias à luz do trilema regulatório . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 21-49, maio 2020. brasil. constituição da república federativa do brasil de 1988. diário oficial da república federativa do brasil, brasília, df, 5 out. 1988. ______. lei n.º 13.848, de 25 de junho de 2019. dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras. diário oficial da república federativa do brasil, brasília, df, 17 jul. 1992. ______. lei n.º 8.443, de 16 de julho de 1992. dispõe sobre a lei orgânica do tribunal de contas da união e dá outras providências. diário oficial da república federativa do brasil, brasília, df, 17 jul. 1992. ______. lei n.º 9.427, de 26 de dezembro de 1996. institui a agência nacional de energia elétrica – aneel, disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica e dá outras providências. diário oficial da república federativa do brasil, brasília, df, 27 dez. 1996. brasil. tribunal de contas da união. acórdão nº 1166/2019. plenário. brasília: tcu, 2019. disponível em: http://www.tcu.gov.br. acesso em: 10 out. 2019. brasil. tribunal de contas da união. acórdão nº 2242/2019. plenário. brasília: tcu, 2018. disponível em: http://www.tcu.gov.br. acesso em: 10 out. 2019. brasil. tribunal de contas da união. acórdão nº 582/2018. plenário. brasília: tcu, 2018. disponível em: http://www.tcu.gov.br. acesso em: 10 out. 2019. http://www.tcu.gov.br/ http://www.tcu.gov.br/ http://www.tcu.gov.br/ regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção... (p. 69-90) 69 ribeiro, h. a. s.; peixoto, n. e. s.; rocha, c. h. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros . revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 5, n. 1, p. 69-90, maio 2019. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros regulation of penalties and fines: the dosimetry of the sanction applied to road passenger transport submetido (submitted): 07/10/2018 hugo alves silva ribeiro* nathane eva santos peixoto** carlos henrique rocha*** parecer (revised): 02/11/2018 aceito (accepted): 28/01/2019 resumo propósito – apresentar uma proposta sistemática de regulamentar a dosimetria das penalidades e os valores de multas aplicadas por entidades reguladoras. metodologia/abordagem/design – a técnica foi desenvolvida por meio de três abordagens teórico-metodológicas: a primeira se versa sobre o direito penal, na busca pela adequação do tradicional sistema trifásico à realidade dos reguladores; a segunda adentra no viés do direito administrativo sancionador; e a terceira se baseia na teoria econômica do direito, o qual visa o bem-estar social. resultados – a técnica permitiu a sistematização das atividades regulatórias coercitivas e sancionatórias, bem como se apresentou como uma importante ferramenta para fundamentar a dosimetria das penas. implicações práticas – o método foi testado, e se apresentou adequado para os serviços de transporte rodoviário interestadual semiurbano de passageiros, os quais estão sob responsabilidade da agência nacional de transportes terrestres (antt). por sua vez, destaca-se que a técnica pode ser adaptada a qualquer matéria regulatória que contemple penalidades e/ou multas. originalidade/relevância do texto – o trabalho é relevante para auxiliar os agentes públicos atuantes em agências reguladoras ou em áreas afins , quando da elaboração ou edição de normativos coercitivos e sancionadores. palavras-chave: dosimetria, regulação, penalidade, transporte rodoviário de passageiros. abstract purpose – to present a systematic way to establish the dosimetry of penalties and fines value measurement applied by regulatory entities. methodology/approach/design – the technique was developed through three theoretical-methodological approaches: the first one deals with criminal law, adapting the three-phase system theory to the reality of regulators; the second refers to mestre em engenharia de produção pela universidade federal de são carlos (ufscar), doutorando em transportes pela universidade de brasília (unb) e especialista em regulação da agência nacional de transportes terrestres (antt). e -mail: hugoalves.ribeiro@yahoo.com.br **mestre em transportes e doutoranda em administração pela universidade de brasília (unb). e-mail: nathaneeva@hotmail.com ***phd em economia pela universidade de liverpool. professor da universidade de brasília (unb). e-mail: chrocha@unb.br mailto:hugoalves.ribeiro@yahoo.com.br mailto:nathaneeva@hotmail.com mailto:chrocha@unb.br 70 regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção... (p. 69-90) ribeiro, h. a. s.; peixoto, n. e. s.; rocha, c. h. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 5, n. 1, p. 69-90, maio 2019. administrative sanctioning law; and the third is based on the econo mic theory of law, which aims the social welfare. findings – the technique allowed the systematization of coercive and sanctioning regulatory activities, and presented as an important tool to substantiate the dosimetry of penalties. practical implications – the method was tested and presented suitable for the semiurban interstate road passenger transportation services, which are under the responsibility of the brazilian national land transport agency (antt). in turn, it is noted that the technique can be adapted to any regulatory affair that includes penalties or fines. originality/value – the study is relevant to assist public agents working in regulatory agencies or related areas, when drafting or editing coercive and sanctioning regulations. keywords: dosimetry, regulation, penalty, road passenger transport . introdução dentre as diversas atividades envolvidas na regulação destacam-se aquelas relacionadas aos esforços para cumprimento das regras estabelecidas, ou seja, as ações coercitivas, fiscalizatórias e sancionatórias. as sanções aplicadas pelo estado buscam assegurar o bem-estar social, uma vez que a prestação de serviços regulados pode colocar em risco interesses coletivos (souza, 2014). por essa razão, toda previsão normativa deve contemplar ações sancionadoras em caso de seu descumprimento, sob risco de ter sua efetividade prejudicada ou, pior, criar falhas de mercado. para camara (2018), essas ações versam sobre o exercício de poder de polícia administrativa, uma função eminentemente do estado. no entanto, regulamentar sanções e penalidades não é uma atividade trivial, pois para isso é necessário observar o princípio constitucional fundamental da proporcionalidade, ou seja, o regramento deve visar o equilíbrio entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção (campos, 2004). ademais, a escolha da pena e a sua quantificação é uma atribuição que pode demandar faculdades discricionárias do agente público, o qual pode fazer uso de critérios subjetivos ou não (vitta, 2003). sabendo da complexidade que envolve a matéria, este artigo tem por objetivo desenvolver um método para classificar as infrações regulatórias em grupos, por meio de critérios pré-estabelecidos de gravidade. isso permite sistematizar modelos de cálculo para valoração das multas aplicadas, de modo a reduzir o fator discricionário do regulador. o estudo utiliza técnicas do tradicional sistema trifásico do direito penal, desenvolvido por hungria (1958), adaptando-as para o contexto do direito regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção... (p. 69-90) 71 ribeiro, h. a. s.; peixoto, n. e. s.; rocha, c. h. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros . revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 5, n. 1, p. 69-90, maio 2019. administrativo sancionador, e alinhando-as aos princípios da teoria econômica do direito (stephen, 1993; varian, 2010). como resultado, é proposto que a determinação da dosimetria ocorra em quatro etapas: (1) identificação da legislação vigente; (2) estabelecimento das infrações; (3) determinação dos critérios para classificar as infrações em grupos, conforme a gravidade; e (4) identificação das sanções aplicáveis para cada grupo. para verificar a viabilidade de aplicação do método, este trabalho utilizou dados dos serviços semiurbanos de transporte rodoviário interestadual de passageiros entre os anos de 2014 e 2015 disponibilizados pela agência nacional de transportes terrestres (antt). ao final, pretende-se que a técnica esteja acessível às entidades públicas responsáveis pela regulamentação de penalidades, na busca pela fundamentação das ações e pela melhoria na dosimetria das sanções. fundamentação teórico-metodológica o estudo da dosimetria pode ser amparado na literatura do direito penal que, no seu sentido amplo, se baseia no código penal brasileiro (prado, 2002). este mesmo normativo prevê a pena de multa, a qual foi idealizada para os delitos de menor gravidade, na intenção de atender as funções punitivas e educativas da pena (mergulhão, 2005). ainda no âmbito do direito penal, batista (1996, p. 207) afirma que a multa é uma das “medidas capazes de atender às exigências próprias da retribuição e da intimidação”. nessa vertente, pode-se estabelecer a dosimetria por meio dos ensinamentos de hungria (1958) que, ao comentar o código penal, ressalta que a penalidade deve ser inicialmente estabelecida por meio de uma pena-base. posteriormente, devem ser consideradas as circunstâncias agravantes e atenuantes. por último, a sanção definitiva deve ser estabelecida. essas três etapas compõem o tradicional sistema trifásico de dosimetria, o qual pode ser adequado às realidades regulatórias na definição de infrações administrativas por meio das seguintes etapas: a) estabelecimento das infrações; b) determinação dos critérios para classificar as infrações em grupos, conforme a gravidade; c) identificação das sanções aplicáveis para cada grupo. embora essas etapas pareçam simples, trata-se de um assunto muito complexo no campo teórico. isso porque o método proposto aponta similitudes entre o direito penal e o direito administrativo sancionador. essa discussão foi amplamente retratada no trabalho de krussewski (2010), quando a autora estudou a tensão entre doutrinadores sobre as vertentes desses direitos. no entanto, com a dominância do capitalismo, o advento do paradigma da 72 regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção... (p. 69-90) ribeiro, h. a. s.; peixoto, n. e. s.; rocha, c. h. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 5, n. 1, p. 69-90, maio 2019. regulação, e a partir da análise histórica do direito administrativo e da história institucional do ius puniendi na sua vertente penal, krussewski (2010) concluiu pela semelhança entre o poder punitivo do estado enquanto administrador público e enquanto detentor do poder-dever de punir aqueles que violam as normas penais. isso resulta na fundamentação teórico-metodológica para a aplicação dessa técnica neste trabalho, o qual não aprofunda nas discussões doutrinárias supracitadas. durante o estabelecimento da dosimetria, também é necessário observar três aspectos distintos: primeiramente, segundo mello (2012), deve-se garantir que tal ato possui amparo legal; posteriormente, de acordo com lima (2007), a sanção imposta deve ser capaz de reparar o mal causado; por último, conforme schumpeter (1909), o serviço público prestado à população não pode prejudicar a eficiência econômica. sabendo que a sanção pecuniária pode influenciar no bem-estar dos infratores e dos usuários do serviço, pinheiro (2013), ao citar o filósofo john rawls, argumenta que a percepção de bem-estar de cada instituição depende do bem-estar do agente em pior situação. segundo varian (2010, p. 636), na microeconomia, essa ideologia é chamada de “função de bem-estar social rawlsiana”, ou minimax, dada pela equação (1) seguinte: w(u1, …, un)=min{u1, …, un} (1) nessa equação (1), w(u1(x), ..., un(x)) é uma das funções de bem-estar, ou seja, uma mensuração dos desejos e interesses dos agentes analisados. nela, un representa o bem-estar individual, e n cada ator. assim, o resultado da equação é dado pelo valor do indivíduo que apresenta menor bem-estar, ou bemestar mínimo (min{u1, ... un}). apenas para rearranjo de nomenclatura, para muitos economistas o “bem-estar” é medido em termos de “utilidade”, fazendo com que a função anterior também seja intitulada de “função utilidade” (stephen, 1993; varian, 2010). essa quantificação é importante na busca pela monetização das perdas do agente econômico que está em pior situação. trazendo essa teoria para um exemplo prático, suponha que em um mercado de transporte de passageiros operem muitas empresas de ônibus. nesse cenário, aquela empresa que está em pior situação poderá representar o bemestar social daquele ambiente competitivo. ainda de acordo com varian (2010), a busca pela maximização do bemestar também pode se relacionar à maximização dessa função utilidade. segundo o autor, tal maximização depende da restrição orçamentária da empresa. em outras palavras e no âmbito regulatório, essa função auxilia na quantificação do valor a ser estabelecido para a multa. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção... (p. 69-90) 73 ribeiro, h. a. s.; peixoto, n. e. s.; rocha, c. h. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros . revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 5, n. 1, p. 69-90, maio 2019. por meio dessa vertente econômica, resume-se que o valor a ser calculado para a multa depende de quanto, em média, são as receitas auferidas pelas empresas atuantes no setor regulado. a razão disso é que o valor da multa pode influenciar a qualidade da prestação de serviços pelos operadores. isso faz com que seja necessário estudar com cautela o valor pecuniário da sanção, a fim dele não ser baixo ao ponto de não reprimir descumprimentos, e não ser elevado ao ponto de prejudicar a operação dos serviços. por fim, entende-se que o método proposto neste trabalho apresenta certo grau de inovação ao convergir, de forma complementar, as técnicas de: (i) dosimetria da sanção no direito penal; (ii) direito administrativo sancionador; e (iii) teoria econômica do direito. como resultado, propõe-se que a dosimetria de sanções regulatórias seja sistematizada mediante as quatro etapas seguintes: a) etapa 1: identificação da legislação vigente; b) etapa 2: estabelecimento das infrações; c) etapa 3: determinação dos critérios para estabelecer as infrações em grupos; d) etapa 4: identificação e cálculo das sanções aplicadas a cada grupo. essas etapas serão individualmente detalhadas no próximo tópico. método proposto etapa 1: identificação da legislação vigente para determinar a dosimetria das penalidades aplicáveis aos serviços regulados, inicialmente é preciso estudar a legislação vigente que trata do tema a fim de identificar o limite legal da sua aplicação. isso porque, para a lavratura do auto de infração, é necessário que a penalidade esteja prevista em lei (mello, 2012). sem esse levantamento o respaldo jurídico da ação regulatória pode ser colocado em xeque. após a identificação do arcabouço legal, propõe-se que sejam selecionados os normativos regulatórios que impõem deveres e, consequentemente, verificar se há previsão de sanções em caso de seu descumprimento. caso haja sanção regulamentada, essa deve ser anotada para consolidação na etapa posterior. não havendo sanção regulamentada, a obrigação deve ser registrada para a próxima etapa. etapa 2: estabelecimento das infrações conforme di pietro (2012), as penas e as infrações devem observar os princípios da necessidade (evitar ameaças reais ou prováveis perturbações ao interesse público), da proporcionalidade (relação entre limite e prejuízo a ser evitado), e da eficácia (a medida deve ser adequada para impedir o dano ao 74 regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção... (p. 69-90) ribeiro, h. a. s.; peixoto, n. e. s.; rocha, c. h. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 5, n. 1, p. 69-90, maio 2019. interesse púbico). portanto, a partir das anotações das penalidades e obrigações realizadas na etapa anterior, recomenda-se questionar: • há real ameaça (ou perturbação) em caso de descumprimento dessa regra que justifique uma sanção? • considerando que essa ameaça seja configurada, qual o prejuízo que ela causará ao setor? • supondo que determinada sanção seja imposta, ela seria adequada para punir a infração cometida? as respostas a essas perguntas permitem desenvolver a escrita do texto que resultará nas infrações exigidas pelo regulador. nesse momento destaca-se a importância de contextualizar essas respostas com o ambiente operacional, geográfico, econômico e cultural do setor em que a sanção será aplicada (belmonte, 2013). feito isso, essas infrações, devem ser classificadas em grupos, conforme etapa seguinte. etapa 3: determinação dos critérios para classificar as infrações em grupos estabelecidas as infrações, é necessário criar parâmetros daquilo considerado mais ou menos grave. nesse sentido, devem-se tomar como base as infrações elaboradas, ponderando-as conforme a gravidade, os danos delas resultantes para o serviço e para os usuários. para isso propõe-se que as infrações sejam classificadas em, ao menos, três grupos conforme os danos causados ao serviço regulado e ao usuário, por meio de critérios préestabelecidos. como sugestão, tem-se: 1) grupo de infrações “muito grave”: aquela infração que resulta em dano à vida e/ou dano severo à sociedade como um todo; 2) grupo de infrações “grave”: aquela infração que resulta em dano grave especificamente ao usuário, quanto ao objetivo primordial da atividade regulatória; 3) grupo de infrações “média”: aquela infração que resulta em demais danos à atividade regulatória. os critérios de enquadramento utilizados devem ser sustentados por justificativas. nessa sugestão, por exemplo, o dano severo pode estar associado a lesões físicas ou psicológicas permanentes às pessoas, ou perdas econômicas coletivas relativamente elevadas para os padrões convencionais do ambiente regulado, mesmo que não tenham sido causadas diretamente pela atividade regulatória. por sua vez, o dano grave poderia ser aquele que gera prejuízos econômico-financeiros isolados, mas, de forma exemplificativa, sempre vinculados à atividade regulatória. ademais, para auxiliar na fundamentação regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção... (p. 69-90) 75 ribeiro, h. a. s.; peixoto, n. e. s.; rocha, c. h. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros . revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 5, n. 1, p. 69-90, maio 2019. dessa proposta dosimétrica, cita-se que o direito à vida é o primeiro direito, e próprio à condição de ser humano, nos termos da constituição federal de 1988 (krussewski, 2010), devendo as infrações que a colocam em risco serem classificadas em patamares mais severos. outros grupos infracionais intermediários ou extremos (por exemplo, “leve” ou “gravíssima”) podem ser inseridos a depender do contexto do setor regulado. do mesmo modo, subgrupos de um mesmo grupo podem ser criados para facilitar o enquadramento dosimétrico da sanção (por exemplo, repartir o grupo “muito grave” no “subgrupo relativo ao risco à vida” ou “subgrupo relativo ao dano à sociedade”). reitera-se que os critérios propostos são meramente sugestivos, permitindo rearranjos conforme a necessidade regulatória. etapa 4: identificação das sanções aplicáveis para cada grupo uma vez que cada infração esteja alocada em seu grupo (ou subgrupo) de gravidade é possível ponderar as sanções aplicáveis cada um desses grupos (ou subgrupos). assim, parte-se do pressuposto de que, quando aplicável a penalidade de multa, seus valores sejam constantes para um mesmo grupo infracional. para determinar o valor das multas de cada grupo de infrações, devem ser utilizados estudos empíricos e/ou teóricos referentes à matéria em questão, bem como formulações econômicas do princípio da punição-incentivo. a intenção é fundamentar o montante imposto ao regulado em caso de descumprimento mediante demonstração de evidências, conforme a realidade do setor. para isso, podem ser utilizados parâmetros objetivos ou subjetivos (vitta, 2003), mas preferencialmente mensuráveis de alguma forma. existem ferramentas também capazes de auxiliar a etapa de mensuração de uma ação regulatória, conforme disponibilizado na publicação intitulada “diretrizes gerais e guia orientativo para elaboração de análise de impacto regulatório” (brasil, 2018). segundo essa publicação, algumas das técnicas para tal finalidade são: (i) análise multicritério; (ii) análise de custos; (iii) análise custo-efetividade; (iv) análise custo-benefício. a depender da situação, outras técnicas disponíveis na literatura econômica também podem ser utilizadas. ao final, o valor identificado para a sanção deve ser capaz de “reprovar o mal produzido pela conduta praticada pelo agente, bem como prevenir futuras infrações” (greco, 2011, p. 99), no entanto não deve ser tão elevado ao ponto de prejudicar o bem-estar social (por exemplo, uma multa tão elevada pode falir uma operadora e impedir a prestação do serviço). 76 regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção... (p. 69-90) ribeiro, h. a. s.; peixoto, n. e. s.; rocha, c. h. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 5, n. 1, p. 69-90, maio 2019. aplicação aos serviços semiurbanos de transporte rodoviário interestadual de passageiros este artigo buscou, não apenas sistematizar um método, mas também aplicá-lo a uma situação real. para tanto, escolheu-se o serviço de transporte rodoviário interestadual semiurbano de passageiros, uma atividade regulada pela agência nacional de transportes terrestres (antt) nos termos da lei nº 10.233/2001. os serviços semiurbanos são aqueles que, embora transcendam unidades federativas brasileiras e os limites fronteiriços do brasil, possuem como característica o transporte urbano. neles, os passageiros podem ser transportados em pé, não havendo compartimentos específicos para o transporte de bagagens e o controle de acesso do passageiro ao ônibus se dá por meio de catraca ou equipamento similar (brandão filho, ribeiro e de oliveira, 2016). segundo borges (2006), já foi consagrada a equiparação do serviço de transporte semiurbano àquele de transporte urbano devido às características de deslocamento diário dos cidadãos. por essa razão escolheu-se esse serviço para aplicação da técnica. ademais, embora o transporte semiurbano seja regulamentado pela união, tecnicamente sua operação é semelhante para quaisquer transportes urbanos ou metropolitanos sob responsabilidades dos estados ou municípios (lorenzetti, 2004), aumentando o rol de aplicabilidade deste trabalho. cada etapa de aplicação desse método está descrita nos tópicos seguintes. para isso, foram consideradas as legislações e os dados públicos correspondentes aos anos 2014 e 2015. etapa 1: identificação da legislação vigente aplicável aos serviços semiurbanos inicialmente, buscou-se exaustivamente dentre as resoluções da antt aquelas que impõem deveres às empresas transportadoras dos serviços semiurbanos. após esse levantamento, foram identificadas as resoluções que impõe penalidades às infrações regulamentadas. de modo geral, praticamente todas as infrações estavam enquadradas nas resoluções antt nº 233, de 2003, e nº 3.075, de 2009. outras estavam nas resoluções antt nº 2.551/06, nº 1.417/06 e nº 1.383/06. no entanto, algumas infrações contidas em determinados regulamentos não possuíam enquadramento. como, por exemplo, algumas exigências contidas nas resoluções antt nº 18/02 e nº 19/02 não apresentavam sanções em caso de descumprimento. todas essas foram anotadas para a etapa seguinte. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção... (p. 69-90) 77 ribeiro, h. a. s.; peixoto, n. e. s.; rocha, c. h. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros . revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 5, n. 1, p. 69-90, maio 2019. etapa 2: estabelecimento das infrações aplicáveis aos serviços semiurbanos uma vez consolidados os normativos que geram obrigações e sanções às empresas transportadoras, foi necessário analisar esse conjunto de regras no sentido de desenvolver as redações que darão origem às infrações. essa etapa também exigiu a análise das obrigações que não tinham previsões de penalidades em caso de seu descumprimento. como diretriz, sugere-se a criação de redações genéricas, pois dentro de uma mesma infração, diversas condutas poderiam ser tipificadas. nessa etapa é importante correlacionar a redação da regra ao instrumento normativo que o estabelece, tanto para a sistematização quanto para eventuais consultas posteriores. de forma exemplificativa, apresentam-se algumas condutas que tipificariam infração, identificadas na etapa anterior, presentes nas resoluções antt nº 2.551/06, nº 1.417/06, nº 1.383/06, e nº 233/03, bem como no código de trânsito brasileiro (ctb), tais como: a) trafegar com veículo em serviço sem certificado de registro e licenciamento do veículo (crlv) válido para o exercício. • dispositivo regulamentar: art. 4º, i, da resolução antt nº 1.383/2006 e arts. 133 e 232 do ctb. b) o motorista não portar carteira de habilitação durante a prestação do serviço. • dispositivo regulamentar: art. 4º, i, da resolução antt nº 1.383/2006, § 1º do art. 159 do ctb e art. 232 do ctb. c) não portar o ofício autorizando a utilização de veículos de terceiros, quando necessário. • dispositivo regulamentar: art. 3º, §1º, da resolução 1.417/2006. d) no caso de utilização de ônibus de terceiros, pertencente à empresa autorizatária, não portar o certificado de registro para fretamento ou termo de autorização e certificado de segurança veicular. • dispositivo regulamentar: art. 3º, §2º, da resolução 1.417/2006. e) não portar ficha de controle de jornada de motorista. • dispositivo regulamentar: art. 4º, i, da resolução antt nº 1.383/2006, arts. 67-c e 67-e do ctb. ainda utilizando essas condutas como exemplo, identificou-se que todas estão relacionadas à prestação de serviço sem documentação de porte 78 regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção... (p. 69-90) ribeiro, h. a. s.; peixoto, n. e. s.; rocha, c. h. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 5, n. 1, p. 69-90, maio 2019. obrigatório. assim, sugere-se que todas essas condutas podem estar tipificadas na seguinte infração genérica: • prestar serviço sem documento de porte obrigatório ou com documentação em desacordo com a legislação. uma vez determinado o texto da infração genérica, recomenda-se verificar se há real ameaça em caso de constatação da conduta que justifique eventual sanção. nesse caso, os documentos de porte obrigatório são essenciais para comprovar a prestação de serviço dentro da legalidade, tanto ao ente fiscalizador quanto ao usuário, de modo a exigir penalidades em caso de descumprimento à sua regra. assim como foi realizado o exemplo anterior, outras 26 infrações genéricas foram analogamente construídas por meio de um levantamento exaustivo dos normativos referentes aos serviços semiurbanos. essas infrações serão apresentadas de forma consolidada na próxima etapa, mas sem esse grau de detalhamento. essa técnica de agrupamento de condutas em uma infração menos específica pode ser interessante em algumas situações. no caso do transporte de passageiros em cena, a intenção é que essa infração genérica esteja regulamentada por meio de resolução da antt, e que as condutas (ou fatos geradores) sejam tipificadas especificamente em portaria da antt a fim de dar publicidade em um ato administrativo mais simples e flexível. a proposta visa corroborar com o princípio da economicidade (reduzindo custos exacerbados de publicações oficiais), e com o princípio da eficiência, que dá rapidez à atualização de normativos, especialmente no cenário atual de elevado avanço tecnológico. etapa 3: classificação das infrações em grupos uma vez consolidada todas infrações e seus respectivos fatos geradores, torna-se necessário classificá-las conforme, ao menos, três grupos: “muito grave” (mg); “grave” (gr); e “média” (me). a partir das 27 infrações identificadas na etapa anterior, percebeu-se que 8 potencialmente resultariam em dano à vida e/ou dano severo à sociedade, podendo ser enquadrado em “muito grave”. conforme proposta metodológica, cada infração genérica pode ser alocada em um subgrupo estratificado a fim de facilitar seu posicionamento dosimétrico, e a alocação de novas infrações que porventura venham surgir conforme a evolução normativa. isso permite uma definição mais clara dos parâmetros básicos utilizados bem como, caso necessário, simplifica subdivisões de valores de multas entre eles. a tabela 1 regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção... (p. 69-90) 79 ribeiro, h. a. s.; peixoto, n. e. s.; rocha, c. h. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros . revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 5, n. 1, p. 69-90, maio 2019. consolida as 8 infrações estratificadas em 4 subgrupos distintos, os quais estão dentro do grupo “muito grave”. subgrupo 1 o efeito da infração apresentar risco à vida: 1) prestar serviço com motorista não habilitado; 2) prestar serviço com veículo apresentando defeito/ausência em equipamento obrigatório, que coloque em risco a integridade física do passageiro; 3) transportar, ou permitir o transporte de produtos perigosos ou que comprometa a segurança do veículo, dos passageiros, dos prepostos ou de terceiros; 4) prestar serviço com motorista expondo a risco a integridade física dos passageiros ou de terceiros; subgrupo 2 o infrator ter agido de má-fé: 5) usar, portar ou apresentar documento que tenha sido adulterado ou falsificado; 6) prestar serviço utilizando veículo que tenha sido impedido pela fiscalização sem comprovar a regularização dos descumprimentos; subgrupo 3 o infrator opuser resistência injustificada ao andamento da fiscalização, ou à execução de decisão da administração pública: 7) praticar ato de desobediência ou oposição à ação da fiscalização; subgrupo 4 o infrator violar normas de proteção à competição ou relativas à manutenção da ordem econômica. 8) prestar serviços não autorizados, incorrendo em clandestinidade tabela 1 – infrações propostas de serem alocadas no grupo “muito grave” em se tratando dessas infrações, é válido esclarecer que a propositura considera as particularidades do serviço em cena, bem como as estatísticas de descumprimento por parte dos entes regulados (antt, 2015a). para fins simplificação, este trabalho não detalhou exaustivamente cada texto infracional, mas cabem aqui alguns exemplos de fatos geradores e seus respectivos enquadramentos: • no que tange à infração mg-4 (“muito grave” – infração 4, ou seja, “prestar serviço com motorista expondo a risco a integridade física dos passageiros ou de terceiros”) seriam enquadradas a situações em que o motorista de ônibus prestar o serviço dirigindo muito acima de velocidade máxima de segurança, ou realizando curvas acentuadas (ou trocando frequentemente de faixas viária), de modo a poder machucar algum usuário ou gerar acidentes. • quanto à infração mg-6, seria enquadrado aquele infrator que continuar utilizando veículo impedido de trafegar, muitas vezes devido a uma situação grave identificada no momento da fiscalização (por exemplo, prestar serviço com um veículo retido). 80 regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção... (p. 69-90) ribeiro, h. a. s.; peixoto, n. e. s.; rocha, c. h. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 5, n. 1, p. 69-90, maio 2019. • quanto à infração mg-7, “praticar desobediência” poderia ser configurada quando o regulado se recusar a cumprir alguma ordem da fiscalização ou, até mesmo, quando ignorar o sinal de parada de um fiscal. quanto aos subgrupos de infrações “grave”, seguiu-se a proposta de forma análoga. foram identificados 4 subgrupos e 9 infrações que possivelmente resultariam em dano grave ao usuário quanto ao objetivo primordial do transporte. a tabela 2 consolida essas infrações. subgrupo 1 impedir, ou prejudicar, o usuário efetivo ou potencial de utilizar o serviço de transporte: 1) descumprir as resoluções da antt relativas à acessibilidade de pessoas com deficiência, mobilidade reduzida, ou aquelas com prioridades estabelecidas em lei; subgrupo 2 violar o princípio da regularidade ou continuidade da prestação do serviço, conforme estabelecido em regulamento ou contrato: 2) não prestar assistência ou não assegurar a continuidade da viagem em caso de avaria mecânica, assalto ou acidente; 3) promover alteração operacional do serviço em desacordo com o estabelecido na legislação e/ou contrato; 4) suprimir viagem programada ou prestar serviço com frequência menor que a estabelecida; subgrupo 3 causar prejuízos financeiros aos usuários visando auferir vantagens econômicas; 5) cobrar, a qualquer título, importância não prevista ou não permitida na legislação; 6) descumprir a legislação e procedimentos relativos à comercialização do valetransporte e de passagem; subgrupo 4 normas relativas ao uso da frota. 7) prestar serviço com veículo não cadastrado ou inativo na antt; 8) executar serviço com veículo de tipo ou categoria diferentes do estabelecido pela antt; 9) transportar passageiros em número superior à lotação autorizada para o veículo; tabela 2 – infrações propostas de serem alocadas no grupo “grave” quanto a essas infrações, é válido destacar que “prestar serviço com veículo não cadastrado ou inativo” (gr-7) não significa incorrer em “clandestinidade” (mg-8). isso porque clandestinidade seria a prestação de serviço por uma pessoa física ou jurídica não autorizada, enquanto que um regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção... (p. 69-90) 81 ribeiro, h. a. s.; peixoto, n. e. s.; rocha, c. h. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros . revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 5, n. 1, p. 69-90, maio 2019. veículo não cadastrado ou inativo advém de uma empresa autorizada, mas que não teve seu ônibus ativado por alguma razão técnica ou burocrática. do mesmo modo, procedeu-se a alocação das 10 infrações restantes identificadas na etapa anterior e ainda não enquadradas nos grupos “muito grave” e “grave”. foram identificados outros 4 subgrupos para melhor classificação das infrações, conforme apresenta a tabela 3. considerando o mesmo exemplo apresentado no tópico anterior, a infração “prestar serviço sem documento de porte obrigatório ou com documentação em desacordo com a legislação”, se enquadraria neste grupo de infração “média”, mais especificamente no seu subgrupo nº 3 – “violar normas relativas a prestação de informações ao órgão público responsável” – 7ª infração (me-7) (tabela 3). subgrupo 1 violar o princípio da prestação do serviço adequado em relação a condições de conforto e cortesia: 1) apresentar, nas origens da linha, em quaisquer sentidos, veículo em condições inadequadas de higiene; 2) prestar serviço com veículo em condições inadequadas de conservação, conforto ou prejudicando a operação dos serviços; 3) não observar normas e procedimentos de embarque e desembarque; subgrupo 2 violar o princípio da prestação do serviço adequado em relação a pontualidade: 4) retardar, injustificadamente, a prestação do serviço no início da linha em quaisquer sentidos subgrupo 3 violar normas relativas a prestação de informações aos usuários ou ao órgão público responsável: 5) divulgar mensagens publicitárias nos ônibus em desacordo com a legislação aplicável. 6) não portar, não divulgar ou não fornecer aos usuários as informações obrigatórias ou portá-las, divulgá-las ou fornecê-las em desacordo com o estabelecido na legislação aplicável. 7) prestar serviço sem documento de porte obrigatório ou com documentação em desacordo com a legislação; 8) divulgar, omitir ou fornecer informação que possa induzir a erro usuário(s) ou terceiro(s). 9) não atender à exigência de apresentação de documentos e informações na forma ou no prazo estabelecido, ou atendê-la em desacordo com o regulamento; subgrupo 4 violar normas relativas ao preposto da transportadora. 10) descumprir as obrigações relativas ao preposto, previstas em ato normativo ou em contrato tabela 3 – infrações propostas de serem alocadas no grupo “média” 82 regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção... (p. 69-90) ribeiro, h. a. s.; peixoto, n. e. s.; rocha, c. h. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 5, n. 1, p. 69-90, maio 2019. claro, trata-se de uma proposta dosimétrica elaborada por meio de análises relacionadas à legislação e dados estatísticos das ocorrências, no entanto, conforme apontado por vitta (2003), quase sempre haverá algum grau de subjetividade em seu desenvolvimento e enquadramento. etapa 4: identificação das sanções aplicáveis para cada grupo esta última etapa consiste em identificar, por meio de fundamentos quali-quantitativos, o valor de equilíbrio da punição-incentivo. a técnica da teoria econômica do direito (stephen, 2003; varian, 2010) e da análise de impacto regulatório (brasil, 2018) auxiliam nessa formulação. no caso dos serviços semiurbanos de passageiros, cada um dos grupos infracionais (“muito grave”, “grave” e “média”) deve ter um valor monetário específico correspondente. neste trabalho não foram identificadas razões para diferenciar os valores das multas dentro dos subgrupos de infração, mas nada impede que isso seja realizado em outro setor regulado. para o grupo “muito grave”, o risco de um usuário dos serviços semiurbanos perder a vida pode ser elevado quando determinada conduta potencializa o risco de acidentes no trânsito. portanto, o custo de um acidente de trânsito multiplicado pela quantidade de acidentes ocorridos em um ano pode auxiliar na criação de um indicador monetário inicial dessa infração. segundo o instituto de pesquisa econômica aplicada (ipea, 2015), em 2014, o custo médio de cada acidente rodoviário foi de r$ 261.689,00. desse montante, 62% estavam associados às vítimas dos acidentes (cuidados com a saúde e perda de produção devido às lesões ou morte), e 37,4% associados aos veículos (como danos materiais e perda de cargas, além dos procedimentos de remoção dos veículos acidentados) (ipea, 2015). acerca disso é importante lembrar a pesquisa de bacchieri e barros (2011), a qual elencou que 1% dos acidentes de ônibus era responsável por 13% dos custos econômicos e sociais dos acidentes de transportes. em outras palavras, acidentes que envolvem ônibus geram maiores custos à sociedade em comparação com a média geral. portanto, em se tratando dos serviços de transporte de passageiros, a média de r$261.689,00 por acidente (ipea, 2015) pode estar subestimada. de qualquer forma, utilizando dados da antt (2015a), em 2014, foram registrados 211 acidentes nos serviços analisados. ou seja, por meio da equação (2) pode-se estimar que apenas em termos de acidentes, o custo total desses eventos relacionados aos serviços ficou em r$55,2 milhões à nação. custo de acidentes=r$261,6mil ×211=r$55,2 milhões (2) regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção... (p. 69-90) 83 ribeiro, h. a. s.; peixoto, n. e. s.; rocha, c. h. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros . revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 5, n. 1, p. 69-90, maio 2019. também em 2014 a antt aplicou 41.460 multas (antt, 2015a). ainda de acordo com informações da agência, é possível estimar que 30% dessas multas foram devido às infrações de maior gravidade (risco iminente à segurança da prestação de serviços), fazendo com que 12.438 delas teriam elevado potencial de gerar acidentes. com isso, visando o princípio de reparar o “mal causado” (lima, 2007), o valor-base da multa “muito grave” pode ser estabelecido pela divisão do custo desses acidentes pelas 12.438 multas lavradas, referentes às situações de risco iminente de acidente. esse resultado é de aproximadamente r$4,4 mil, conforme equação (3). multa "muito grave" = custo de acidentes ÷ multas lavradas (3) multa "muito grave" = r$55,2milhões ÷ 12.438 = r$4,4mil essa proposta corrobora com a fundamentação da teoria comportamental apontada por marín-león e vizzotto (2003). os autores concluíram, por meio da regressão logística, que a maior parte dos condutores que se envolvem em acidentes possuem histórico de receber muitas multas. o trabalho de mognon e santos (2014) também aponta interdependência entre as variáveis “multa” e “acidente”, afirmando que motorista mais confiante em sua capacidade de dirigir apresenta probabilidade 50% maior de se envolver em acidente e multa. ademais, kume e neri (2007) apresentam resultados estatísticos de que há relação entre o aumento do valor das multas e a redução no número de acidentes. segundo os autores, leis mais duras, com penas financeiras associadas efetivas, podem ter “resultados significativos nos incentivos dos indivíduos zelarem mais por suas vidas” (kume e neri, 2007, p. 44). esse fenômeno também é defendido por fish (2008) no âmbito legal, e por becker (1974) no âmbito econômico, corroborando com princípio da puniçãoincentivo. este método de cálculo possui aplicabilidade plausível, pois quanto menor o número de acidentes, menor seria o valor da multa, o que indica coerência com a diretriz de priorização da vida em detrimento da receita gerada pelas infrações. por outro lado, o aumento número de multas poderia gerar a redução de seu valor unitário, pois essa mudança é compensada pela maior probabilidade de autuações (becker, 1974). todavia, é importante destacar a tendência da regulação responsiva em buscar meios de penalização que não seja a imposição de multas (por exemplo, impor medidas administrativas). ressalta-se que o maior valor da multa encontrado deve corresponder ao grupo mais grave de infrações, sendo reduzido gradualmente entre os demais grupos infracionais. para obter os valores das multas mais leves, propõe-se que, a partir delas, haja progressão geométrica de razão 2 para cada grupo de infração 84 regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção... (p. 69-90) ribeiro, h. a. s.; peixoto, n. e. s.; rocha, c. h. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 5, n. 1, p. 69-90, maio 2019. mais grave. em outras palavras, essa técnica vem do princípio de que uma infração “muito grave” produz o dobro de consequências daquela “grave”, a qual, por sua vez, produz o dobro daquela “média”. esse princípio foi elaborado a partir dos conceitos econômicos apresentados por becker (1974), uma vez que os custos marginais das infrações crescem exponencialmente com a gravidade dos fatos geradores. nesse momento, como não se vislumbrou a necessidade de hierarquizar os valores das multas pelos subgrupos criados, a proposta dos valores é apresentada na tabela 4. grupo de infrações valor proposto muito grave r$4.400,00 grave r$2.200,00 média r$1.100,00 tabela 4 – valor proposto para a multa em cada grupo de infração uma vez proposto os valores das multas, é válido conferir se eles são adequados para punir a ocorrência sem onerar significativamente a empresa infratora. isso é importante para evitar a ineficácia das penalidades aplicadas ou o prejuízo à operação dos serviços. portanto, para verificar se a penalidade é suficiente para inibir a infração, pode-se utilizar a analogia aos conceitos apresentados por becker (1974). segundo o autor, quando a infração gerar custos referentes ao “dano à sociedade”, as multas compensatórias poderiam ser suficientes para “desencorajarem” os infratores (becker, 1974, p. 34). em outras palavras, se a multa calculada compensar os prejuízos causados, ela pode ser considerada capaz de inibir a infração. como a multa de referência seguiu esse preceito metodológico, acredita-se que seu montante intimidaria o infrator. para conferir se a pena não onera significativamente o infringente, segundo becker (1974), a pena deve trazer equilíbrio entre os custos e receitas marginais geradas pela infração. para isso, se houver dados disponíveis, é recomendável garantir que a remuneração média prevista da transportadora seja suficiente para o pagamento dos eventuais valores médios de multas. em caso de licitações públicas, pode-se calcular a remuneração prevista da operadora por cada lote dividindo a “remuneração anual prevista” pela “estimativa de autos de infração a serem lavrados”, conforme a equação (4). o resultado do montante indica qual realmente seria o valor médio da multa capaz de onerar as empresas em termos financeiros. li=remuneraçãoi÷multasi (4) regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção... (p. 69-90) 85 ribeiro, h. a. s.; peixoto, n. e. s.; rocha, c. h. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros . revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 5, n. 1, p. 69-90, maio 2019. sendo que: • i lote referente à licitação; • li remuneração prevista por multa aplicada do lote “i”; • remuneraçãoi remuneração anual prevista para o lote “i”; • multasi número estimado anual de veículos autuados por lote “i”. para isso, foram utilizadas três fontes de dados: (i) edital do projeto da rede nacional de transporte rodoviário interestadual de passageiros (propass, 2014); (ii) informações do plano de outorga dos serviços semiurbanos, apresentadas na audiência pública antt nº 11/2014 (antt, 2014); (iii) informações do plano de outorgas dos serviços semiurbanos entre o distrito federal e o seu entorno, apresentadas na audiência pública antt nº 04/2015 (antt, 2015b). ademais, a partir de dados da fiscalização, estima-se que 6% de todos os veículos semiurbanos são fiscalizados, e 34% dos veículos fiscalizados foram autuados em 2014, o que permitiria estabelecer uma previsão de veículos que seriam autuados conforme estimativa de quantidade de veículos por lotes de serviços licitados (antt, 2015a). a partir dessas informações, pode-se ter uma previsão de remuneração para cada infração, resumidas na tabela 5. referência lote remuneração prevista (p) – em milhões previsão de veículos autuados (a) previsão de remuneração por multa (p/a) propass (2014) 3 r$5,69 552 r$ 10.289,87 propass (2014) 4 r$5,05 623 r$ 8.106,22 antt (2014) 3 r$0,30 80 r$ 3.817,63 antt (2014) 4 r$0,31 40 r$ 7.785,55 antt (2014) 5 r$1,44 181 r$ 8.006,69 antt (2015b) 1 r$5,36 426 r$ 12.590,66 antt (2015b) 2 r$5,46 509 r$ 10.731,82 antt (2015b) 3 r$2,81 188 r$ 14.923,89 antt (2015b) 4 r$3,83 324 r$ 11.827,57 média: r$ 9.786,66 tabela 5 – estimativa do valor máximo que as empresas poderiam desembolsar com multas considerando a rentabilidade estimada do lote em atuação. assim conclui-se que, caso a soma das remunerações dos serviços previstos para o semiurbano fosse destinada ao pagamento das multas lavradas em 2014, cada multa poderia ter o valor médio de r$9.786,66. destaca-se que essa seria a média, ou seja, desconsiderando as diferenciações dosimétricas. consequentemente, como a proposta é que as multas máximas sejam de r$4.400,00, o valor recomendado tanto desestimula as empresas a realizarem 86 regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção... (p. 69-90) ribeiro, h. a. s.; peixoto, n. e. s.; rocha, c. h. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 5, n. 1, p. 69-90, maio 2019. novas infrações quanto não oneraria os infratores ao ponto de prejudicar a prestação dos serviços, sendo satisfatório considerando o princípio da puniçãoincentivo. conclusões em muitos momentos, um regulador precisa estabelecer e mensurar penalidades aplicadas em caso de descumprimento do ente regulado. no entanto, nem sempre o agente público está munido de instrumentos capazes de sistematizar suas decisões, as quais podem se tornar arbitrárias e de baixo grau de fundamentação. nessa situação, o regulamento se fragiliza e potencializa tanto o risco de judicialização quanto de criar falhas de mercado. este trabalho buscou apresentar uma proposta de sistematização para regulamentar a dosimetria de penalidades e os valores de multas aplicadas por entidades reguladoras. a técnica adaptou o tradicional sistema trifásico do direito penal à realidade dos reguladores, aliando princípios do direito administrativo sancionador e da teoria econômica do direito. como resultado, é proposto que a determinação da dosimetria ocorra em quatro etapas: (1) identificação da legislação vigente; (2) estabelecimento das infrações; (3) determinação dos critérios para classificar as infrações em grupos, conforme a gravidade; e (4) identificação das sanções aplicáveis para cada grupo. para testar a proposta, foi realizado um estudo acerca dos serviços de transporte rodoviário semiurbano interestadual de passageiros no brasil, utilizando especialmente dados de 2014. partiu-se do princípio que a multa deve considerar a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários. durante sua aplicação, a técnica buscou reduzir a discricionariedade do agente público por meio de um padrão dosimétrico, a fim de evitar que as sanções sejam desproporcionais às suas respectivas infrações. ao final, foram constatados que nos serviços semiurbanos deveriam haver 3 grupos de infrações, “muito grave”, “grave” e “média”, com multas respectivamente no valor de r$4.400,00, r$2.200,00 e r$1.100,00. como conclusão, o trabalho apresentou-se relevante no auxílio dos reguladores em momento de revisão ou elaboração de normativos sancionadores. é válido destacar que este artigo não buscou contrariar ou demonstrar posicionamento institucional da antt, mas sim contribuir para o fomento de debates sobre dosimetria de multas, as quais muitas vezes são pautadas por “achismos” e carecem de fundamentação baseada em evidências. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção... (p. 69-90) 87 ribeiro, h. a. s.; peixoto, n. e. s.; rocha, c. h. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros . revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 5, n. 1, p. 69-90, maio 2019. referências bibliográficas antt. projetos básicos dos lotes 3, 4 e 5. apresentado na audiência pública antt nº 11/2014. brasília-df: agência nacional de transportes terrestres, 2014. disponivel em: <http://portal.antt.gov.br/index.php/content/view/35578/011_2014.html >. acesso em: 2016 out. 01. antt. nota técnica nº 062/gerot/supas. apresentação dos resultados obtidos pelo grupo de trabalho que trata da revisão da regulamentação das medidas administrativas e das penalidades. brasília-df. 2015a. antt. projetos básicos dos lotes 1, 2, 3 e 4. brasília-df: agência nacional de transportes terrestres, 2015b. disponivel em: <http://portal.antt.gov.br/index.php/content/view/40209/004_2015.html >. acesso em: 2018 out. 01. bacchieri, g.; barros, a. j. d. acidentes de trânsito no brasil de 1998 a 2010: muitas mudanças e poucos resultados. rev. saúde pública, v. 45, p. 949-63, 2011. batista, w. m. direito penal e direito processual penal. rio de janeiro: forense, 1996. becker, g. s. crime and punishment: an economic approach. in: backer, g. s.; landes, w. m. essays in the economics of crime and punishment. 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(p. 69-90) ribeiro, h. a. s.; peixoto, n. e. s.; rocha, c. h. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 5, n. 1, p. 69-90, maio 2019. semiurbano de passageiros. xxx congresso anpet, rio de janeiro, nov. 2016. brasil. diretrizes gerais e guia orientativo para elaboração e análise de impacto regulatório air. brasília: subchefia de análise e acompanhamento de políticas governamentais [et al.], 2018. 108 p. camara, r. p. d. m. funções de autoridade pública: sobre a constitucionalidade de sua delegação a particulares e a análise do projeto de lei do senado (pls) nº 280, de 2017. revista de direito setorial e regulatório, brasília, 4, n. 1, maio 2018. 63-78. campos, h. n. princípio da proporcionalidade: a ponderação dos direitos fundamentais. cad. de pós-graduação em dir. político e econômico, são paulo, 4, n. 1, 2004. 23 32. di pietro, m. s. z. direito administrativo. 25ª. ed. são paulo: atlas, 2012. fish, m. j. an eye for an eye: proportionality as a moral principle of punishment. oxford journal of legal studies, 28, n. 1, 2008. 57-71. greco, r. código penal comentado. 5. ed. niterói: impetus, v. 1, 2011. 1098 p. hungria, n. comentários ao código penal. 4ª. ed. rio de janeiro: forense, v. 4, 1958. ipea. estimativa dos custos dos acidentes de trânsito no brasil com base na atualização implificada das pesquisas anteriores do ipea. brasília: instituto de pesquisa econômica aplicada, v. relatório de pesquisa, 2015. krussewski, c. direito administrativo sancionador: apontamentos gerais sobre as infrações administrativas e alguns aspectos de sua relação com o direito penal. curitiba: dissertação (mestrado) apresentada ao programa de pós-graduação em direito, como requisito parcial à obtenção do título de mestre, área de concentração em direito do estado, da universidade federal do paraná, 2010. kume, l.; neri, m. c. homens ao volante, perigo constante. revista conjuntura econômica, 61, n. 2, 2007. 42 45. lima, r. c. princípios de direito administrativo. 7ª. ed. são paulo: malheiros, 2007. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção... (p. 69-90) 89 ribeiro, h. a. s.; peixoto, n. e. s.; rocha, c. h. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros . revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 5, n. 1, p. 69-90, maio 2019. lorenzetti, m. s. b. gratuidade no sistema de transporte público coletivo de passageiros. nota técnica da consultoria legislativa. brasília. 2004. marín-león, l.; vizzotto, m. m. comportamentos no trânsito: um estudo epidemiológico com estudantes universitários. cadernos de saúde pública, rio de janeiro, 19, 2003. 515 523. mello, c. a. b. curso de direito administrativo. rev. e atual. até a emenda constitucional 68 de 21.12.2011. ed. são paulo: malheiros, 2012. mergulhão, m. f. d. pena de multa. rio de janeiro: dissertação (mestrado) programa de pós-graduação em direito da universidade cândido mendes., 2005. mognon, j. f.; santos, a. a. a. autoeficácia para dirigir, desengajamento moral e impulsividade em motoristas. psico-usf, 19, n. 3, 2014. 457466. pinheiro, r. g. a teoria da justiça de john rawls e a constitucionalidade das ações afirmativas no brasil. revista cej, brasília, jan/abr 2013. 100 108. prado, l. r. curso de direito penal brasileiro. são paulo: revista dos tribunais, v. i, 2002. propass. permissão para prestação de serviços de transporte rodoviário coletivo regular interestadual semiurbano de passageiros operado por ônibus do tipo urbano que atendem a região do distrito federal e dos municípios de seu entorno. rojeto da rede nacional de transporte rodoviário interestadual de passageiros. brasília-df. 2014. schumpeter, j. on the concept of social value. the quarterly journal of economics, 1909. 213-232. disponivel em: <http://www.jstor.org/stable/1882798?seq=2#page_scan_tab_contents> . acesso em: 07 out. 2018. souza, g. y. aspectos de individualização e de dosimetria das sanções administrativas. porto alegre-rs: monografia apresentada para obtenção do título de bacharel em direito público e filosofia do direito da universidade federal do rio grande do sul, 2014. stephen, f. h. teoria econômica do direito. são paulo: makron books, 1993. 90 regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção... (p. 69-90) ribeiro, h. a. s.; peixoto, n. e. s.; rocha, c. h. regulamentação das penalidades e valores de multas: a dosimetria da sanção aplicada ao transporte rodoviário de passageiros. revista de direito setorial e regulatório, brasilia, v. 5, n. 1, p. 69-90, maio 2019. varian, h. r. intermediate microeconomics: a modern approach. 8th. ed. new york, ny: ww norton & company, 2010. vitta, h. g. a sanção no direito administrativo. são paulo: malheiros, 2003. mobile tv: where we are and the way forward compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? (p. 33-55) 33 porto, g. v. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 33-55, maio-junho 2021. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? regulatory compliance: is the pró-ética accreditation an external pressure instrument? submetido(submitted): 19/12/2018 giovana vieira porto* https://orcid.org/0000-0001-5761-8432 parecer(revised): 07/01/2019 aceito(accepted): 14/06/2020 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] to analyze the potential fulfilment of the pró-ética seal, granted by the comptroller-general office, in the theory of external pressures which are able to promote the compliance by companies, including the empirical analysis of public information on pró-ética. [methodology/approach/design] it is based on the external pressure theory of compliance, mainly developed by professors cary coglianese, jennifer howard grenville and jennifer nash (2008), that is, on elements that are external to the company and are able to promote the adoption of the corporate social responsibility. [findings] the pró-ética seal can be considered an external pressure of compliance. nevertheless, considering the empirical information and the specificities of the seal, it does not necessarily promote immediately the adoption of compliance programs by companies. keywords: compliance. pró-ética. cgu. external pressure. responsibility. resumo [propósito] este estudo tem como objetivo analisar o eventual enquadramento do selo pró-ética, concedido pela controladoria-geral da união, na teoria de pressões externas aptas a fomentar o compliance em empresas, incluindo análise empírica dos dados públicos acerca do pró-ética. [metodologia/abordagem/design] o estudo se fundamentará nas teorias de pressão externa de compliance, principalmente desenvolvidas pelos professores cary coglianese, jennifer howard-grenville e jennifer nash (2008), ou seja, em elementos externos à empresa aptos a incentivar a adoção da responsabilidade social da empresa. [resultados] a partir deste estudo, foi possível concluir que o selo pró-ética possui requisitos para se enquadrar como pressão externa de compliance, mas que, pelos dados *bacharela em direito pela universidade de brasília. vencedora do prêmio ibractim 2017, na categoria graduação. advogada em pinheiro neto advogados, na área contenciosa, com ênfase nas práticas de compliance e direito da concorrência. e-mail: givporto@gmail.com. https://orcid.org/0000-0001-5761-8432 mailto:givporto@gmail.com 34 compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? (p. 33-55) porto, g. v. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 33-55, maio-junho 2021. empíricos e peculiaridades do selo, não induz, necessariamente, de imediato, a adoção de programas de compliance pelas empresas. palavras-chave: compliance. pró-ética. cgu. pressão externa. responsabilidade. introdução a controladoria-geral da união (“cgu”) divulgou em seu sítio eletrônico que, a partir do segundo semestre de 2020, abrirá prazo para empresas inscreverem os seus respectivos programas de compliance para avaliação da cgu no âmbito do programa pró-ética. em síntese, de acordo com o regulamento de tal programa (“regulamento do programa”)1, o pró-ética possui o intuito de fomentar “a adoção voluntária de programas de integridade pelas empresas brasileiras”, visando, assim, também, à implementação de práticas anticorrupção pelas empresas. tal programa foi iniciado, especificamente, em 9 de dezembro de 2010, pela cgu, passando por reformulação no ano de 20142, após a entrada em vigor da lei n° 12.846/2013, também conhecida como “lei anticorrupção”, terminologia que será adotada neste trabalho. no entanto, tal reformulação foi concluída apenas em 2015. assim, considerando o ano da conclusão de tal reformulação, este trabalho analisará as diretrizes e resultados dos programas de 2015, 2016, 2017 e 2018-2019. o programa teria três objetivos principais, de acordo com o artigo 1º do regulamento do programa. os objetivos seriam os seguintes: (i) a conscientização das empresas acerca do “seu relevante papel no enfrentamento da corrupção”; (ii) o reconhecimento das “boas práticas de promoção de integridade e prevenção da corrupção”; e (iii) a redução de “riscos de ocorrência de fraude e corrupção nas relações entre o setor público e o setor privado”. em razão de os objetivos do pró-ética estarem atrelados ao desenvolvimento de programas de compliance pelas empresas, ou seja, da atuação para além da conformidade normativa, este trabalho visa a identificar o eventual enquadramento do programa dentro das teorias de pressão externa de compliance, desenvolvidas, principalmente, pelos professores cary coglianese, jennifer howard-grenville e jennifer nash (2008). 1controladoria-geral da união. regulamento. disponível em: http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-proetica/arquivos/documentos-e-manuais/regulamento-pro-etica-2018-2019.pdf. 2controladoria-geral da união. histórico. disponível em: http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/historico. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? (p. 33-55) 35 porto, g. v. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 33-55, maio-junho 2021. a reflexão acerca do tema é relevante, no contexto brasileiro de combate à corrupção, iniciado, principalmente, após a deflagração da operação lavajato3, em março de 2014, envolvendo alegadas práticas de corrupção no âmbito da petróleo brasileiro s.a. – petrobras. a operação lava jato continua ensejando a investigação de práticas envolvendo atos de corrupção desde então. atualmente, a operação lava jato encontra-se em sua 70ª fase destinada a “aprofundar as investigações relacionadas a esquemas de corrupção em contratos de afretamento de navios celebrados pela petrobras, vinculados à gerência executiva de logística a diretoria de abastecimento”4. além disso, a temática acerca de compliance também está presente na lei anticorrupção, especificamente no decreto n° 8.420/2015 que a regulamenta. de acordo com o artigo 41 de tal decreto, os programas de integridade, como denominados no decreto, consistem: (...) no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira. parágrafo único. o programa de integridade deve ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica, a qual por sua vez deve garantir o constante aprimoramento e adaptação do referido programa, visando garantir sua efetividade. ainda segundo tal decreto, especificamente em relação ao previsto em seu artigo 42, os programas de compliance devem ser avaliados conforme certos parâmetros. por exemplo, (i) o comprometimento da alta direção da pessoa jurídica; (ii) os padrões de conduta aplicáveis aos empregados, administradores, fornecedores e associados; (iii) a existência de treinamentos periódicos; (iv) a existência de controles internos; (v) canais de denúncia de irregularidades; (vi) medidas disciplinares; e (vii) o monitoramento do programa de compliance. a adoção de tais programas de compliance pelas empresas não tem o condão de ser benéfica apenas para a sociedade, ao tentar se evitar a ocorrência de atos de corrupção, mas também, e principalmente, para as próprias empresas. nesse sentido, o artigo 7, inciso viii, da lei anticorrupção esclarece que a adoção de programas de compliance para as empresas será levada em 3ministério público federal. entenda o caso. disponível em: http://www.mpf.mp.br/para-o-cidadao/caso-lava-jato/entenda-o-caso. 4ministério público federal. conheça a linha do tempo. disponível em: http://www.mpf.mp.br/grandes-casos/lava-jato/linha-do-tempo. 36 compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? (p. 33-55) porto, g. v. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 33-55, maio-junho 2021. consideração na aplicação de eventuais sanções previstas na própria lei, para fins de atenuação de eventuais penalidades. ademais, a adoção de programas de compliance pode ser benéfica para as empresas no âmbito de aplicação de outras leis. nesse sentido, a lei n° 12.529/2011, “lei do cade”, prevê como atenuante, na dosimetria das sanções, a boa-fé do representado em processos administrativos instaurados pelo conselho administrativo de defesa econômica (“cade”). nesse sentido, é o artigo 45, inciso ii, da lei do cade. o próprio guia programas de compliance do cade5 enfatiza que o tribunal do cade pode usar como “evidência de boa-fé” o programa de compliance, de forma a ser utilizado como “atenuante no cálculo da multa”. não só isso, tal guia também prevê a possibilidade de utilização do programa de compliance como critério para o cálculo de eventual contribuição pecuniária no caso de celebração de termo de compromisso de cessação no âmbito do cade, além de possibilitar a redução do “risco de reincidência – que faz com que a multa aplicável seja dobrada pelo cade”. diante da relevância de tal assunto e visando a identificar o enquadramento do programa pró-ética na teoria de pressões externas de compliance, este trabalho estará estruturado em três partes principais. a primeira se dedicará ao estudo dos principais elementos de pressão externa de compliance identificados pela doutrina. a segunda será dedicada ao estudo da programa pró-ética, principalmente, de sua regulamentação. por fim, a terceira parte destinar-se-á a analisar os resultados do programa desde o ano de 2015 até 2019 para fins de eventual correlação de efeitos práticos do programa a partir de sua reformulação. o enquadramento de elementos como pressão externa de compliance inicialmente, destaca-se o desenvolvimento da teoria de pressões externas de compliance a partir dos estudos dos professores cary coglianese, jennifer howard-grenville e jennifer nash (2008)6. segundo os doutos professores, as empresas possuem sua atuação pautada em diversos fatores. 5conselho administrativo de defesa econômica. guia programas de compliance. orientações sobre estruturação e benefícios da adoção dos programas de compliance concorrencial. 2016. disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-ainformacao/publicacoes-institucionais/guias_do_cade/guia-compliance-versaooficial.pdf. 6howard-grenville, j.; nash, j.; coglianese, c. constructing the license to operate: internal factors and their influence on corporate environmental decisions. law & policy 30(1), 2008 73-107. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? (p. 33-55) 37 porto, g. v. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 33-55, maio-junho 2021. dentre tais fatores, estariam incluídas pressões regulatórias, concorrenciais e econômicas, que poderiam estar relacionadas a demandas da sociedade, normas e mesmo inovação tecnológica. tais pressões não seriam necessariamente impostas às empresas, mas estariam sujeitas a negociações e revisão da própria atuação de tais empresas. ainda segundo tais autores, a atuação das empresas também estaria pautada em fatores internos da empresa (coglianese et al, 2008, p. 77). nesse contexto, foi desenvolvida a teoria de que tais pressões sofridas pelas empresas podem ser denominadas como uma “licença para operar” (license to operate). isto é, entende-se que as instalações industriais devem cumprir, de alguma forma, com as expectativas implícitas dos reguladores, das comunidades locais e do público a fim de continuar a atuar no mercado (coglianese et al, 2008, p. 77). além das pressões externas, como as regulatórias, econômicas e sociais, as empresas ainda seriam influenciadas por fatores internos às próprias empresas, como comprometimento, percepções e liderança dos gestores, bem como o modelo de estrutura organizacional das empresas. tais fatores internos, inclusive, segundo os autores, poderiam ensejar diferentes tomadas de decisão para as empresas, mesmo que os “problemas” enfrentados sejam muito semelhantes (coglianese et al, 2008, p. 77-78). dentre os fatores internos, os autores também destacaram, especificamente, cinco elementos aptos a influenciar a tomada de decisão das empresas. dentre eles estão: (i) “incentivos gerenciais” (managerial incentives), em síntese, oportunidades para iniciativas e ações gerenciais; (ii) “cultura organizacional” (organizational culture), que seria o sistema de significados e normas que moldam as ações e interações diárias da empresa; (iii) “identidade organizacional” (organizational identiy), definido como a percepção dos membros acerca do que é principal, central, na empresa; (iv) “automonitoramento organizacional” (organizational selfmonitoring), que seriam as escolhas acerca de como a empresa se apresenta para terceiros, em síntese; e (v) o elemento “relações e engajamentos pessoais” (personal commitments and affiliations), relacionado às experiências profissionais, educacionais e de treinamento, bem como aos interesses pessoais e valores aptos a influenciar a percepção acerca do ambiente externo (coglianese et al, 2008, p. 80). em quaisquer dos cenários, os autores sustentam que tais fatores internos e externos ensejam a atuação “além da conformidade normativa”, de forma que tal atuação pode resultar em verdadeiros benefícios para as empresas. dentre os benefícios, os autores listam a economia financeira das empresas, a vantagem competitiva, acesso a assistências técnicas, além do fortalecimento da imagem 38 compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? (p. 33-55) porto, g. v. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 33-55, maio-junho 2021. das empresas para clientes, fornecedores, empregados e mesmo para a sociedade como um todo (coglianese et al, 2008, p. 76). o professor david vogel (2005)7, no mesmo sentido, dedicou parte de sua obra ao estudo da “responsabilidade social da empresa” (corporate social responsibility) e como tal responsabilidade é influenciada por pressões externas. nesse sentido, o autor afirma que a responsabilidade social da empresa diz respeito a práticas que aprimoram o espaço de trabalho, beneficiam a sociedade e que são realizadas para além do que a legislação determina (vogel, 2005, p. 2). a atuação para além da conformidade normativa, segundo o autor, é analisada sob o ponto de vista do “mercado virtuoso” (market for virtue), que se dedicaria ao estudo das pressões que incidem sobre a responsabilidade social da empresa e os seus respectivos impactos no comportamento negocial atual e futuro. dentre as principais pressões, segundo o autor, estariam as pressões exercidas pelos consumidores, as pressões dos trabalhadores da empresa e a pressão dos investidores (vogel, 2005, p. 62). para david vogel (2005), a pressão exercida pelos consumidores sobre a empresa estaria associada ao fato de os consumidores levarem em consideração, na tomada de decisões acerca de quais compras realizar ou onde comprar, as ações sociais realizadas pelas respectivas empresas ou o impacto de tais empresas na sociedade. por isso, as empresas poderiam ficam inclinadas a adotarem práticas de compliance, visando a angariar mais consumidores, que, segundo estudos, estão mais sujeitos a evitar a compra de produtos produzidos de forma “irresponsável”. destaca-se a consideração do autor no sentido de que a falta de grande quantidade de consumidores “premiarem” empresas que adotam políticas sociais se dá, também, pela eventual falta de publicidade e conhecimento das políticas de responsabilidade social de empresas (vogel, 2005, p. 47-56). ademais, segundo o autor, os empregados da empresa também teriam o condão de representar uma pressão externa apta a fomentar a adoção da responsabilidade social pelas empresas. isso porque, a responsabilidade social da empresa pode auxiliar a atrair e a reter empregados cada vez mais motivados, o que poderia ser bom para os resultados das empresas (vogel, 2005, p. 5660). por fim, o autor também disserta sobre a existência de pressão externa dos investidores nas empresas. tais investidores podem afetar a tomada de decisões das empresas, principalmente, de três formas elencadas pelo autor. a primeira, segundo david vogel, ocorreria caso a demanda dos investidores em 7vogel, d. the market for virtue: the potential and limits of corporate social responsibility. washington, d.c.: bookings institution press, 2005. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? (p. 33-55) 39 porto, g. v. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 33-55, maio-junho 2021. empresas que atuam para além da conformidade normativa aumentasse o custo do capital, o que ensejaria na redução de custos da empresa e na consequente vantagem competitiva dessas empresas (vogel, 2005, p. 61). a segunda forma de atuação dos investidores como forma de pressão externa de compliance seria pela existência de uma enorme carteira de capital gerenciado de acordo com critérios sociais que podem encorajar empresas a mudar as suas políticas para tornar o seu capital mais atrativo para investimentos de tal carteira de capital. por fim, a terceira forma de pressão externa de investidores é a possibilidade de fundos de investimentos orientados por ações sociais usarem de mecanismos informais para pressionar mudanças gerenciais, como a comunicação com os gestores, por exemplo (vogel, 2005, p. 61). marianne rubinstein (rubinstein, 2006, p. 83-105)8, por sua vez, também possui estudo dedicado à análise da responsabilidade social da empresa. a autora começa destacando que a própria união europeia define a responsabilidade social da empresa, em seu livro verde9 (comissão europeia, 2001), como “um conceito segundo o qual as empresas decidem, numa base voluntária, contribuir para uma sociedade mais justa e para um ambiente mais limpo” (rubinstein, 2006, p. 2). ao analisar o desenvolvimento da responsabilidade social da empresa, principalmente na frança, a autora conclui que as três principais causas para a responsabilidade social não poderiam ser as que geralmente são apontadas pela doutrina, tais como (i) o dever moral dos dirigentes; (ii) o entendimento de que a empresa é uma instituição social criada pela sociedade; e (iii) e um caminho rentável (rubinstein, 2006, p. 7). a autora, então, traz o entendimento da existência de um “isomorfismo institucional” (isomorphisme institutionnel), com três características principais (i) o mimetismo, que se apresentaria como movimento que conduz as empresas a adotarem códigos de conduta; (ii) a coerção, por meio das normas; e (iii) os investidores institucionais, que, segundo a autora, fornecem o capital e se retiram da empresa caso não haja atuação com responsabilidade social, de forma a praticar, assim, o ativismo gerencial e societário a fim de que haja discussão sobre tal temática (rubinstein, 2006, p. 8-15). parte de tais pressões externas e suas respectivas implicações práticas na empresa foram quantificadas por akhmad darmawan, ainun nisa e sri rejeki 8rubinstein, m. le développment de la responsabilité sociale de l’entreprise: une analyse en termes d’isomorphisme institutionnel. revue d’économie industrielle, 113, 2006, p. 83-105 9comissão europeia. com/2001/0366. livro verde – promover um quadro europeu para a responsabilidade social das empresas. 2001. disponível em: https://eurlex.europa.eu/legalcontent/pt/txt/html/?uri=celex:52001dc0366&from=en. 40 compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? (p. 33-55) porto, g. v. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 33-55, maio-junho 2021. (darmawan et al, 2018)10. especificamente, tais autores analisaram os efeitos (i) da participação gerencial, isto é, da proporção em que o acionista participa ativamente na tomada de decisões da empresa; (ii) da participação institucional, isto é, da proporção em que uma instituição participa ativamente na tomada de decisões da empresa; e (iii) da responsabilidade social da empresa. em relação à responsabilidade social da empresa, especificamente, os autores sustentam que tal política é adotada pelas empresas a partir de alguns elementos externos. dentre tais elementos, estariam o comprometimento do líder da empresa, o tamanho e a maturidade da empresa, bem como a regulação e o sistema fiscal aplicado pelo governo. os autores concluíram, a partir disso, que a adoção da política de responsabilidade social da empresa acarretaria o aumento do valor da empresa, uma vez que tal política ensejaria a melhora nos resultados financeiros das empresas. isso porque, na tomada de decisões, as empresas passam a considerar diversas questões sociais a fim de, em longo prazo, melhorar resultados financeiros que aumentarão o valor da empresa (darmawan et al, 2018, p. 110-111). as peculiaridades do pró-ética após exemplificadas algumas das pressões externas identificadas pela doutrina, analisar-se-á o regulamento do programa pró-ética, após a sua reformulação, concluída no ano de 2015. especificamente, o sítio eletrônico da cgu disponibiliza, atualmente, o regulamento do pró-ética para o período de 2018 a 2019. a primeira consideração diz respeito ao alcance do programa para identificação, se poderia, eventualmente, gerar quaisquer direitos a partir da obtenção da aprovação das empresas para integrar a lista de empresas pró-ética. tal questão é expressamente esclarecida pelo artigo 1°, §3° do regulamento que dispõe que o pró-ética não gera às empresas “quaisquer direitos, garantias ou privilégios em suas relações com o setor público”. tal disposição eventualmente já poderia justificar o enquadramento do programa como um elemento de pressão externa para atuação de empresas para além da conformidade normativa, considerando que, por si só, o programa não enseja a geração de direitos, garantias ou privilégios para as empresas que obtêm o selo do programa, mas, eventualmente, a melhoria da imagem da empresa perante a sociedade, clientes, fornecedores e empregados, por exemplo. 10darmawan, a., nisa, a., rejeki, s. the effect of management ownership, institutional ownership, corporate social responsibility and profitability to the company’s value. international journal of islamic business and economics (ijibec), 2018, 107 117. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? (p. 33-55) 41 porto, g. v. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 33-55, maio-junho 2021. o programa gera, na verdade, obrigações para as empresas que passem a integrar a lista de empresas pró-ética, todas previstas nos artigos 33 a 35 do regulamento do programa. de acordo com tais artigos, dentre as principais obrigações das empresas listadas, estão, especificamente, (i) “responsabilizar e punir funcionários e dirigentes da empresa que tenham praticado atos antiéticos e ilegais”; (ii) a utilização da marca empresa pró-ética, segundo o regulamento do programa e do manual de uso da marca; e (iii) a divulgação da marca nos “meios de comunicação e junto aos seus fornecedores, prestadores de serviço e clientes”. além disso, também é obrigação das empresas listadas a participação em “ações de fomento à integridade”. especificamente em relação ao funcionamento do programa, destacamse os pontos a seguir. podem participar do programa as empresas inscritas que não constarem do cadastro de empresas inidôneas e suspensas (ceis), do cadastro de entidades privadas sem fins lucrativos impedidas (cepim), ou do cadastro nacional de empresas punidas (cnep) “por penalidade aplicada em decorrência de processo administrativo de responsabilização”. ademais, tais empresas devem preencher todas as perguntas do questionário de avaliação. tal questionário deve ser enviado, evidentemente, dentro do prazo estipulado pelo programa. as empresas também devem apresentar todos os documentos comprobatórios, bem como “certidões que comprovem a regularidade fiscal no âmbito federal e trabalhista”. as empresas que desejarem se inscrever também precisão comprovar ser signatárias do “pacto empresarial pela integridade e contra a corrupção”, além de “não estar participando de negociação para celebração de acordo de leniência ou respondendo a processo administrativo de responsabilização de que tratam a lei 12.846/2013”. no programa, é permitida a inscrição de empresas privadas ou estatais do poder executivo federal. conforme o artigo 15, §6°, do regulamento do programa, caso empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico desejem se inscrever, a candidatura deve ser individualizada para cada empresa do grupo econômico. caso os programas de compliance de todas as empresas sejam iguais, a secretaria-executiva analisará os programas conjuntamente, elaborando um relatório único de avaliação. a análise das respostas e documentos apresentados no questionário de avaliação será feita pela secretaria-executiva do comitê gestor do pró-ética. tal secretaria possui competência para solicitar eventuais esclarecimentos ou envio de documentos adicionais. a análise inicial dar-se-á nos seguintes termos: art. 11. a análise do programa de integridade das empresas candidatas terá início com a verificação quanto à implementação de 42 compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? (p. 33-55) porto, g. v. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 33-55, maio-junho 2021. medidas mínimas em algumas das áreas de avaliação, que dizem respeito à(aos): a) existência de área(s) responsável(is) pelo programa de integridade, com atribuições estabelecidas em documento formal da empresa, aprovado até 31/12/2017; b) acessibilidade do código de ética ou conduta, ou documento equivalente, na internet, em português; c) treinamentos realizados pela empresa no último ano, entre o período de 1/9/2017 a 31/8/2018, que trataram de assuntos relacionados ao programa de integridade; e d) acessibilidade do(os) canal(is) de denúncia na internet, com possibilidade de apresentação de denúncias em português. parágrafo único. quando não constatada a implementação de todas as medidas relacionadas nas alíneas “a” a “d” do caput deste artigo, o programa de integridade da empresa não será avaliado e a empresa receberá comunicado da secretaria-executiva sobre o fato. em seguida, a análise feita será a das informações obtidas por meio do questionário de avaliação. caso, durante a análise, a secretaria-executiva verifique a existência de investigações ou decisões em curso envolvendo a “prática de atos de corrupção ou de fraudes em licitações e contratos administrativos”, a secretaria-executiva questionará a empresa sobre o assunto para que a secretaria “possa avaliar os impactos na análise do programa de integridade”. segundo o §3°, do artigo 12, do regulamento do programa, caso os fatos sejam graves, a secretaria poderá elaborar “relatório simplificado ou ser feita análise parcial do programa de integridade da empresa”. em relação aos canais de denúncia, a secretaria-executiva poderá realizar testes para verificar a existência, funcionamento e confiabilidade de tais canais. a secretaria-executiva também possui competência, segundo o regulamento do programa, para realizar pesquisa acerca da percepção dos funcionários da empresa acerca da aplicação do programa de compliance. a secretaria-executiva, então, pontuará cada uma das seis áreas do questionário de avaliação, na seguinte pontuação: área pontuação comprometimento da alta direção e compromisso com a ética 25 pontos políticas e procedimentos 25 pontos comunicação e treinamento 15 pontos canais de denúncia e remediação 20 pontos análise de risco e monitoramento 10 pontos compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? (p. 33-55) 43 porto, g. v. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 33-55, maio-junho 2021. transparência e responsabilidade social 5 pontos tabela 1 – pontuação por área fonte: a autora (2020) segundo o regulamento do programa, poderão configurar na lista de empresas pró-ética apenas as empresas com pontuação “igual ou superior a 70 (setenta) pontos e que tenham obtido, no mínimo, 40 por cento da pontuação em cada área do questionário”. os relatórios então produzidos pela secretaria-executiva deverão ser submetidos ao comitê gestor do pró-ética, composto por representantes da cgu, do instituto ethos de empresas e responsabilidade social e de instituições convidadas dos setores público e privado, para deliberação acerca da aprovação ou não das empresas para integrar a lista de empresas pró-ética. a avaliação das empresas estatais do poder executivo federal se dá de maneira um pouco diferente das empresas privadas, na medida em que são avaliadas por procedimentos de auditoria de avaliação de integridade, conforme o artigo 16 do regulamento do programa. conforme o parágrafo único de tal artigo, a realização da avaliação das empresas estatais pode incluir a solicitação de esclarecimentos pela secretaria-executiva, bem como envio de documentos adicionais e testes de auditoria, com entrevistas ou questionários direcionados para os funcionários da respectiva empresa. a divulgação da lista de empresas pró-ética dar-se-á com a publicação, pela secretaria-executiva, de “relatório das empresas aprovadas para integrar a lista de cada edição na página do pró-ética na internet”. as decisões do comitê gestor não serão publicadas, conforme o artigo 24 do regulamento do programa. ainda conforme o artigo 22 do regulamento do programa, as empresas aprovadas deverão assinar termo de compromisso com a ética e a integridade, sob pena de não divulgação do nome da empresa. caso a empresa que conste na lista de empresas pró-ética seja incluída no ceis, no cnep ou no cepim, a secretaria-executiva, por força do artigo 36 do regulamento do programa, deverá instaurar procedimento de apuração para analisar os fatos, podendo solicitar esclarecimentos. a instauração também poderá se dar, por força do artigo 37 do regulamento do programa, caso seja comprovado “o envolvimento ou a tolerância da empresa com práticas ilegais ou graves falhas éticas”. caso haja instauração do procedimento de apuração, o comitê gestor do pró-ética poderá suspender o direito de uso da marca próética pela empresa incluída na lista de empresas pró-ética, não só em relação à edição vigente, mas em relação a edições anteriores do programa. caso se conclua, no procedimento de apuração, que a empresa tenha cometido “grave violação de valores éticos” e/ou que haja “deficiências no 44 compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? (p. 33-55) porto, g. v. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 33-55, maio-junho 2021. programa de integridade da empresa”, a secretaria-executiva poderá propor ao comitê gestor a aplicação de penalidades, que podem ser (i) “cassação em caráter definitivo do direito de uso da marca pró-ética referente a uma ou mais edições em que a empresa integrou a lista”, bem como (ii) o “impedimento de fazer nova inscrição por até 2 (duas) edições”. de acordo com o regulamento do programa, a decisão quanto à suspensão ou cassação do direito será divulgada na internet. ademais, o regulamento do programa também dispõe acerca da publicação de exemplos de boas práticas de integridade, pela secretariaexecutiva, visando a reconhecer as empresas responsáveis pelas práticas e incentivar a adoção de tais práticas. por exemplo, em relação ao ano de 2017, foram publicadas as seguintes boas práticas de compliance, de acordo com as áreas de avaliação. em relação à área comprometimento da alta direção e compromisso com a ética11, a cgu publicou dados das empresas “elektro”, “nova/sb” e “abb”, tais como a prática do programa bpis, “que proporciona encontros mensais de entidades com a finalidade de conhecer a cultura organizacional da companhia e as principais práticas de gestão” e a “campanha integridade: não custa nada economizar muito” (cgu, 2018). em relação à área políticas de procedimentos, a cgu disponibilizou informações sobre as empresas “3m do brasil”, “fleury” e “itaú”, com boas práticas, por exemplo, relacionados ao controle interno para participação em licitações e na avaliação de fornecedores. no que diz respeito à área 3, comunicação e treinamento, a cgu divulgou as boas práticas das empresas “abb”, “icts” e “elektro”, também por práticas como a “campanha integridade: não custa nada economizar muito” e o programa diálogo estratégico, no qual “100% dos colaboradores” se encontram com a “alta liderança para discutir assuntos estratégicos”. quanto à área de canais de denúncia e remediação, as empresas “neoenergia”, “ey” e “cpfl” foram citadas como promotoras de boas práticas, incluindo, de acordo com as respectivas empresas, vídeo institucional do superintendente de compliance da neonergia com apresentação de atividades relacionadas ao canal de denúncia; políticas como “políticas sobre confidencialidade das denúncias e proteção contra retaliações”, “política de apuração de denúncias” e “política de afastamento de profissionais envolvidos em atos de corrupção, na ey; e a adoção de “canal externo de ética”, “equipe 11controladoria-geral da união. boas práticas. disponível em: http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/boaspraticas/alta-administracao-e-etica. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? (p. 33-55) 45 porto, g. v. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 33-55, maio-junho 2021. exclusiva de investigadores”, “comitê de ética” e “análise específica” pela cpfl. no que diz respeito à área de análise de risco e monitoramento, a cgu também apresentou as boas práticas de três empresas, “3m”, “ey” e “icts”. de acordo com a cgu, a 3m “aplica pesquisa de compliance por e-mail”. a ey já possui uma atuação voltada para “pesquisas internas sobre comportamento ético, diligenciamento” e “mapeamento de riscos”. por fim, a icts possui atividades como a “client risk assessment”, com avaliação de cliente, a “engagement risk assessment”, com avaliação de execução de projetos, e, por fim, a “due diligence de terceiros”, com avaliação de fornecedores e associados. com relação à área de transparência e responsabilidade social, apenas a empresa “nova/sb” teve a sua atuação reconhecida como boa prática pela cgu. especificamente, a cgu destacou o “diálogo constante com os fornecedores e prestadores de serviço da agência”, incluindo um evento conhecido como “café com compliance”, para apresentação do programa de compliance para “dirigentes, fornecedores e representantes de outros setores”. resultados do pró-ética a partir do estudo acima, acerca da teoria de pressões externas, e a análise seguinte dos principais aspectos procedimentais do programa pró-ética, neste capítulo, buscar-se-á identificar os resultados práticos dos programas de 2015, 2016, 2017 e 2018-2019. isso para identificar eventual condão de, diretamente, ensejar a adoção para além da conformidade normativa por parte das empresas. assim, desde a sua reformulação, o programa pró-ética vem recebendo, cada vez mais, solicitações de acesso ao sistema, e envios corretos dos questionários preenchidos completamente. ademais, mais empresas vêm cumprindo com os requisitos de admissibilidade e estão sendo avaliadas, além do aumento do número de empresas aprovadas, segundo dados públicos disponibilizados pela cgu12, com exceção do período entre 2016 e 2017, que apresentou diminuição no número de empresas aprovadas, quantitativamente (cgu, 2020). especificamente, o gráfico abaixo expressa dados quantitativos disponibilizados publicamente pela cgu, até o momento, acerca do programa desde a sua reformulação, em 2015, até 2017, incluindo a quantidade de 12controladoria-geral da união. boas práticas. disponível em: http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/boaspraticas/alta-administracao-e-etica. 46 compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? (p. 33-55) porto, g. v. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 33-55, maio-junho 2021. empresas que solicitaram acesso ao sistema, empresas que enviaram o questionário preenchido completamente, empresas que cumpriram os requisitos de admissibilidade e foram avaliadas e as empresas aprovadas (cgu, 2020)13. o programa de 2018-2019 não está incluído no gráfico 1 em razão da ausência de estatísticas disponíveis para tal período no sítio eletrônico da cgu, até o momento. gráfico 1 – evolução do programa pró-ética fonte: a autora (2020) para melhor visualização do número de empresas aprovadas, destaca-se a tabela 2 abaixo, com indicação de eventuais empresas que tenham sido aprovadas em mais de um ano no programa. a tabela 2 foi elaborada com base no histórico de empresas que receberam o selo pró-ética nos anos de 2015, 2016, 2017 e no programa de 2018-201914. para fins de catalogação, não estão incluídos os nomes empresariais das empresas que receberam o selo, 13controladoria-geral da união. estatísticas. disponível em: https://www.gov.br/cgu/pt-br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/pro-eticaem-numeros. 14controladoria-geral da união. histórico. disponível em: http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/historico; e controladoria-geral da união. inscrição. disponível em: https://www.gov.br/cgu/pt-br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/inscricao. 97 195 375 56 91 198 33 74 171 19 25 23 0 50 100 150 200 250 300 350 400 2015 2016 2017 solicitaram acesso ao sistema enviaram o questionário preenchido completamente cumpriram os requisitos de admissibilidade e foram avaliadas aprovadas compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? (p. 33-55) 47 porto, g. v. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 33-55, maio-junho 2021. considerando que a cgu não disponibilizou, de forma agrupada em seu sítio eletrônico, tais dados 15. nota-se que a marcação com um “” significa apenas que a empresa não está entre a lista de empresas aprovadas. isto é, tal tabela 2 não indica quais empresas inscreveram os respectivos programas de compliance no programa pró-ética, mas não tiveram os respectivos programas aprovados. empresa aprovada em 2015 aprovada em 2016 aprovada em 2017 aprovada em 2018-2019 3m do brasil ✓ ✓ ✓ ✓ abb ✓ ✓ ✓ ✓ aes eletropaulo ✓    aes sul ✓    aes tietê ✓    aes uruguaiana ✓    alphatec  ✓   alubar   ✓ ✓ amil    ✓ banco do brasil  ✓  ✓ câmara de comercialização de energia elétrica (ccee) ✓ ✓ ✓ ✓ centrais elétricas de santa catarina (celesc) ✓    chiesi  ✓ ✓  companhia siderúrgica nacional  ✓   copel    ✓ cpfl energia   ✓ ✓ dudalina ✓ ✓   duratex ✓ ✓ ✓  edp energias do brasil ✓ ✓   elektro eletricidade e serviços ✓ ✓ ✓  enel  ✓ ✓ ✓ ernst & young ✓  ✓ ✓ granbio ✓ ✓ ✓  granenergia   ✓  grupo fleury   ✓ ✓ grupo oncoclínicas    ✓ icts ✓ ✓ ✓ ✓ itaú  ✓ ✓ ✓ 15 controladoria-geral da união. relatórios de avaliação. disponível em: https://www.gov.br/cgu/pt-br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/relatoriosde-avaliacao 48 compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? (p. 33-55) porto, g. v. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 33-55, maio-junho 2021. jll  ✓   microsoft  ✓   mip engenharia s/a    ✓ natura  ✓ ✓ ✓ neoenergia  ✓ ✓ ✓ nova/sb  ✓ ✓ ✓ novo nordisk    ✓ osram do brasil lâmpadas elétricas ✓    ppg    ✓ protiviti    ✓ radix  ✓ ✓ ✓ sabesp    ✓ santander brasil ✓ ✓   serasa experian  ✓   siemens ✓ ✓ ✓  snc – lavalin meio ambiente ✓    souza cruz   ✓  tecnew informática  ✓ ✓ ✓ tim    ✓ unimed belo horizonte   ✓ ✓ vezzi lapolla mesquita advogados    ✓ tabela 2 – pontuação por área fonte: a autora (2020) depreende-se, portanto, da tabela acima que 49 empresas, no total, foram aprovadas pelo programa pró-ética no período de 2015 a 2020. dentre tais empresas, quatro tiveram os respectivos programas de compliance aprovados em todos os programas analisados, isto é, 2015, 2016,2017 e no programa 20182019, quais sejam, as empresas 3m do brasil, abb, câmara de comercialização de energia elétrica (ccee) e icts. ademais, nota-se que a mera análise quantitativa do programa pró-ética não pode indicar, por si só, que o programa, ao possuir características relacionadas a pressões externas de compliance possui o condão de, imediatamente, ensejar a adoção de programas de compliance pelas empresas. ou seja, os números, por si mesmos, não são conclusivos. isso porque, ao se avaliar quantitativamente os dados, percebe-se que o número de empresas que solicitaram acesso ao sistema aumentou significativamente, cerca de 300%, no entanto, não se pode ignorar os demais fatos históricos e mudanças legislativas ocorridas no brasil no mesmo período que puderam dar ensejo a tal aumento. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? (p. 33-55) 49 porto, g. v. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 33-55, maio-junho 2021. como previamente mencionado, a operação lava jato foi deflagrada no brasil em março de 2014, com atuação do ministério público federal nos estados do paraná, rio de janeiro e distrito federal. de acordo com dados oficiais do próprio ministério público federal, a operação lava jato já ensejou os seguintes resultados, em curitiba e no rio de janeiro, principalmente. em curitiba16, houve 119 denúncias, 116 ações penais ajuizadas, 49 acordos de colaboração premiada, 14 acordos de leniência, 1.343 buscas e apreensões, 10 ações de improbidade administrativa, dentre outros. dentre os valores previstos em multas compensatórias decorrentes de acordos de leniência, por exemplo, está o montante de r$ 12,4 bilhões (mpf, 2020). no rio de janeiro17 , houve 56 denúncias pelo ministério público federal, além de haver 217 prisões preventivas, 48 prisões temporárias, 35 conduções coercitivas, 471 buscas e apreensões, 37 acordos de colaborações homologados e 3 acordos de leniência celebrados. em razão dos acordos de colaboração premiada, foi possível a obtenção de ressarcimentos de danos em multas compensatórias no montante de r$ 945 milhões e de r$ 145 milhões em razão dos acordos de leniência firmados (mpf, 2020). o ministério público federal também, no combate à corrupção, passou a propor a adoção de dez medidas contra a corrupção. dentre elas estão18, em breve síntese, (i) a prevenção à corrupção, transparência e proteção à fonte de informação; (ii) a criminalização do enriquecimento ilícito de agentes públicos; (iii) o aumento das penas e crime hediondo para a corrupção de altos valores; (iv) a eficiência dos recursos no processo penal; (v) a celeridade nas ações de improbidade administrativa; (vi) a reforma no sistema de prescrição penal; (vii) ajustes nas nulidades penais; (viii) a responsabilização dos partidos políticos e criminalização do caixa 2; (ix) a prisão preventiva para assegurar a devolução do dinheiro desviado; e (x) a recuperação do lucro derivado do crime (mpf, 2020). no âmbito do cade, a operação lava jato também tem sido alvo de investigações relacionadas a alegadas práticas de cartel em licitações, pelo menos. inclusive, em novembro de 2018, as empresas carioca christianinielsen engenharia, construtora norberto odebrecht, construtora oas e a construtora andrade gutierrez, bem como funcionários e exfuncionários das respectivas empresas, celebraram termos de compromisso de 16ministério público federal. resultados. 1ª instância. curitiba. disponível em: http://www.mpf.mp.br/grandes-casos/lava-jato/resultados. 17ministério público federal. resultados. 1ª instância. rio de janeiro. disponível em: http://www.mpf.mp.br/grandes-casos/lava-jato/resultados. 18ministério público federal. conheça as medidas. disponível em: http://www.dezmedidas.mpf.mp.br/apresentacao/conheca-as-medidas. 50 compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? (p. 33-55) porto, g. v. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 33-55, maio-junho 2021. cessação com o cade, a fim de pagar contribuições pecuniárias totalizando r$ 897,9 milhões19 (cade, 2018). dentre os processos administrativos incluídos no escopo de tais acordos com o cade estão investigações de (i) “cartel em licitações públicas conduzidas pela petrobras para contratação de serviços de engenharia, construção e montagem industrial onshore”; (ii) “cartel em licitação pública da usina angra 3”; (iii) “cartel em licitações da valec engenharia, construções e ferrovias para obras de implantação da ferrovia norte-sul e da ferrovia integração oesteleste no brasil”; (iv) “cartel no mercado nacional de obras de construção civil, modernização e reforma de instalações esportivas destinadas à copa do mundo do brasil de 2014”; (v) “cartel em licitação para obras públicas de serviços de engenharia e construção para urbanização do complexo do alemão, do complexo de manguinhos e da comunidade da rocinha”; e (vi) “cartel em concorrências públicas realizadas pela petrobras para contratação de serviços de engenharia para a construção” dos edifícios novo cenpes e cipd e da sede da petrobras em vitória, espírito santo. nesse sentido, não necessariamente o programa pró-ética promoveu a adoção de programas de compliance pelas empresas, mas a própria operação lava jato e as altas penalidades que vêm sendo aplicadas aos supostos infratores das normas anticorrupção no brasil, por exemplo. isso de forma que as empresas podem estar se preocupando com a adoção de tais programas, para fins de atenuação de eventuais sanções ou mesmo com o intuito de se eximir de eventual responsabilidade por atos perpetrados por seus respectivos funcionários ou dirigentes. ademais, a própria atuação do ministério público federal no âmbito da celebração de acordos de leniência também pode ser um dos elementos aptos a ensejar a adoção de programas de compliance por empresas que celebram acordos de leniência. nesse sentido, especificamente, a 5ª câmara de coordenação e revisão do ministério público federal (“5ª ccr”) editou a orientação n° 7/2017 regulando a negociação e a celebração de acordos de leniência pelo ministério público federal. em seu artigo 7º, a orientação dispõe acerca de cláusulas obrigatórias que devem estar presentes nos acordos de leniência, dentre os quais o compromisso de a empresa leniente “implementar programa de compliance (conformidade ou integridade) ou equivalente e de se submeter a auditoria externa, às suas expensas, se for o caso” 20 (mpf, 2020). 19conselho administrativo de defesa econômica. cade celebra acordos em investigações da lava jato. disponível em: http://www.cade.gov.br/noticias/cade-celebra-acordos-em-investigacoes-da-lava-jato. 20ministério público federal. orientação n° 07/2017. disponível em: http://www.mpf.mp.br/atuacaotematica/ccr5/orientacoes/orientacao%207_2 017_assinada.pdf compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? (p. 33-55) 51 porto, g. v. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 33-55, maio-junho 2021. nota-se, ainda, que os dados quantitativos do programa pró-ética, podem ter sido alterados, no período analisado, em razão, inclusive, de eventual maior publicidade da existência do programa. conclusão este trabalho buscou analisar o eventual enquadramento do programa pró-ética nas teorias de pressão externa de compliance, desenvolvidas, principalmente a partir dos estudos dos professores cary coglianese, jennifer howard-grenville e jennifer nash (2008) e por outra considerável parte da doutrina. como visto, segundo tal teoria, existem elementos externos à empresa, ou mesmo diferentes das normas que ensejam a adoção de práticas para além da conformidade normativa. isso para angariar certo prestígio perante consumidores e investidores, para se conseguir ter funcionários mais motivados, bem como para aumentar riquezas da empresa e, por tudo, vantagem competitiva em relação a competidores que não agem para além da conformidade normativa. o programa pró-ética, como visto, possui características aptas a fomentar a atuação para além da conformidade normativa pelas empresas. nesse sentido, o programa, por si só, não gera quaisquer direitos para as empresas aprovadas e listadas nas empresas pró-ética, por exemplo. como visto, tal característica do programa reforça seu enquadramento como um elemento de pressão externa para atuação de empresas para além da conformidade normativa, considerando que o programa possui, eventualmente, a melhoria da imagem da empresa perante a sociedade, clientes, fornecedores e empregados, por exemplo. inclusive, o programa prevê a possibilidade de publicação, na internet, de boas práticas das empresas que tiveram os respectivos programas de compliance aprovados na lista de empresas pró-ética, o que, de fato, pode gerar visibilidade para tais empresas perante consumidores, fornecedores, distribuidores e mesmo para a sociedade como um todo. ademais, tal programa não é obrigatório, não há norma determinando a obrigatoriedade da inscrição dos programas de integridade das empresas no próética, o que seria mais um elemento justificador do seu enquadramento como um mecanismo de pressão externa. todavia, a atuação em desconformidade com o programa pode ensejar, inclusive, penalidades para as empresas, pela inclusão de seus nomes no ceis, no cnep ou no cepim, ou mesmo caso seja comprovado “o envolvimento ou a tolerância da empresa com práticas ilegais ou graves falhas éticas”. tais penalidades podem ser tanto a “cassação em caráter definitivo do direito de uso 52 compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? (p. 33-55) porto, g. v. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 33-55, maio-junho 2021. da marca pró-ética referente a uma ou mais edições em que a empresa integrou a lista”, quanto o “impedimento de fazer nova inscrição por até 2 (duas) edições”. após a análise de parte da doutrina acerca da teoria das pressões externas e das principais previsões normativas acerca do programa pró-ética, foi realizada a análise de eventuais resultados práticos do programa desde o ano de 2015, quando de sua reformulação, até o programa de 2018-2019, a fim de identificar se, na prática, seria possível identificar a promoção de as empresas adotarem práticas para além da conformidade normativa, por meio de programas de compliance. verificou-se que, desde a sua reformulação, o programa pró-ética vem recebendo, cada vez mais, solicitações de acesso ao sistema e envios corretos dos questionários preenchidos completamente. também foi possível notar que as empresas estão cumprindo, em maior quantidade, com os requisitos de admissibilidade e sendo avaliadas. ademais, identificou-se o aumento do número de empresas aprovadas, com exceção do período entre 2016 e 2017, que possuiu diminuição no número de empresas aprovadas, quantitativamente. quando da análise nominal das empresas listadas como empresas próética, verificou-se que 49 empresas apenas foram aprovadas pelo programa pró-ética nos programas de 201 a 2018-2019, sendo que quatro tiveram os respectivos programas de compliance aprovados em todos os anos analisados. ademais, concluiu-se que a mera análise quantitativa do programa próética não pode indicar, por si só, que o programa possui o condão de, imediatamente, conduzir a adoção de programas de compliance pelas empresas. diante disso, recomenda-se estudos mais aprofundados, ao longo do tempo, acerca das estatísticas do programa. além disso, também se recomenda a comparação dos textos do regulamento do programa nos anos de 2015, 2016, 2017 e no programa de 2018-2019 para fins de identificação de eventual enrijecimento do programa ao longo do tempo pela cgu. por fim, também se conclui pela necessidade de analisar os limites legais para que a aprovação do programa de compliance das empresas no âmbito do programa pró-ética seja utilizado como critério de análise sobre se o programa de compliance deve ser usado como atenuante de sanções administrativas, ou mesmo judiciais, por infrações à lei anticorrupção e, até mesmo, à lei do cade. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? (p. 33-55) 53 porto, g. v. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 33-55, maio-junho 2021. referências bibliográficas albres, h. m. política pública para promoção da integridade corporativa: estudo de caso do programa pró ética. dissertação de mestrado. instituto de pesquisa econômica aplicada – ipea, 2018. castro, r. p. a. de; paula, m. a. b. de. compliance, gestão de riscos e combate à corrupção: integridade para o desenvolvimento. belo horizonte: fórum, 2018. coglianese, c.; lazer, d. management-based regulation: prescribing private management to achieve public goals. law & society review 37(4): 691-730, 2003. comissão europeia. com/2001/0366. livro verde – promover um quadro europeu para a responsabilidade social das empresas. 2001. disponível em: https://eurlex.europa.eu/legalcontent/pt/txt/html/?uri=celex:52001dc0366&from=en. conselho administrativo de defesa econômica. cade celebra acordos em investigações da lava jato. disponível em: http://www.cade.gov.br/noticias/cade-celebra-acordos-eminvestigacoes-da-lava-jato. ______. guia programas de compliance. orientações sobre estruturação e benefícios da adoção dos programas de compliance concorrencial. 2016. disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-ainformacao/publicacoes-institucionais/guias_do_cade/guiacompliance-versao-oficial.pdf. controladoria-geral da união. boas práticas. disponível em: http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-proetica/boas-praticas/alta-administracao-e-etica. ______. estatísticas. disponível em: https://www.gov.br/cgu/ptbr/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/pro-etica-emnumeros. ______. histórico. disponível em: http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-eintegridade/empresa-pro-etica/historico. ______. inscrição. disponível em: https://www.gov.br/cgu/ptbr/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/inscricao. http://www.cade.gov.br/noticias/cade-celebra-acordos-em-investigacoes-da-lava-jato http://www.cade.gov.br/noticias/cade-celebra-acordos-em-investigacoes-da-lava-jato http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/boas-praticas/alta-administracao-e-etica http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/boas-praticas/alta-administracao-e-etica https://www.gov.br/cgu/pt-br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/pro-etica-em-numeros https://www.gov.br/cgu/pt-br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/pro-etica-em-numeros https://www.gov.br/cgu/pt-br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/pro-etica-em-numeros http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/historico http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/historico https://www.gov.br/cgu/pt-br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/inscricao https://www.gov.br/cgu/pt-br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/inscricao 54 compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? (p. 33-55) porto, g. v. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 33-55, maio-junho 2021. ______. regulamento. disponível em: http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-eintegridade/empresa-pro-etica/arquivos/documentos-emanuais/regulamento-pro-etica-2018-2019.pdf. ______. relatórios de avaliação. disponível em: https://www.gov.br/cgu/ptbr/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/relatorios-deavaliacao darmawan, a., nisa, a., rejeki, s. the effect of management ownership, institutional ownership, corporate social responsibility and profitability to the company’s value. international journal of islamic business and economics (ijibec), 2018, 107 – 117. howard-grenville, j.; nash, j.; coglianese, c. constructing the license to operate: internal factors and their influence on corporate environmental decisions. law & policy 30(1), 2008, 73-107. lobo filho, f. r. a lei anticorrupção e o direito administrativo sancionador. são paulo: iasp, 2017. ministério público federal. conheça a linha do tempo. disponível em: http://www.mpf.mp.br/grandes-casos/lava-jato/linha-do-tempo. ______. conheça as medidas. disponível em: http://www.dezmedidas.mpf.mp.br/apresentacao/conheca-asmedidas. ______. entenda o caso. disponível em: http://www.mpf.mp.br/para-ocidadao/caso-lava-jato/entenda-o-caso. ______. orientação n° 07/2017. disponível em: http://www.mpf.mp.br/atuacaotematica/ccr5/orientacoes/orien tacao%207_2017_assinada.pdf ______. resultados. 1ª instância. curitiba. disponível em: http://www.mpf.mp.br/grandes-casos/lava-jato/resultados. ______. resultados. 1ª instância. rio de janeiro. disponível em: http://www.mpf.mp.br/grandes-casos/lava-jato/resultados. oliveira, l. g. m. de. compliance e integridade: aspectos práticos e teóricos. belo horizonte: d’plácido, 2017. porto, v.; marques, j. o compliance como instrumento de prevenção e combate à corrupção. porto alegre, livraria do advogado, 2017. http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/arquivos/documentos-e-manuais/regulamento-pro-etica-2018-2019.pdf http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/arquivos/documentos-e-manuais/regulamento-pro-etica-2018-2019.pdf http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/arquivos/documentos-e-manuais/regulamento-pro-etica-2018-2019.pdf https://www.gov.br/cgu/pt-br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/relatorios-de-avaliacao https://www.gov.br/cgu/pt-br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/relatorios-de-avaliacao https://www.gov.br/cgu/pt-br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/relatorios-de-avaliacao http://www.mpf.mp.br/grandes-casos/lava-jato/linha-do-tempo http://www.mpf.mp.br/grandes-casos/lava-jato/resultados http://www.mpf.mp.br/grandes-casos/lava-jato/resultados compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? (p. 33-55) 55 porto, g. v. compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? revista de direito setorial e regulatório, v. 7, nº 1, p. 33-55, maio-junho 2021. ribeiro, m. de a. responsabilidade administrativa de pessoas jurídicas à luz da lei anticorrupção empresarial. belo horizonte: fórum, 2017. rubinstein, m. le développment de la responsabilité sociale de l’entreprise: une analyse en termes d’isomorphisme institutionnel. revue d’économie industrielle, 113, 2006, p. 83-105. thornton, d., kagan, r. a., gunningham, n.. when social norms and pressures are not enough: environmental performance in the trucking industry. law & society review 43(2), 2009, 405-435. veríssimo, c. compliance: incentivo à adoção de medidas anticorrupção. são paulo: saraiva, 2017. vogel, d. the market for virtue: the potential and limits of corporate social responsibility. washington, d.c.: bookings institution press, 2005. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e estado... (p. 21-44) 21 tonin, m. g. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 21-44, outubro 2020. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras the coexistence and the conflicts between the regulatory state and the entrepreneur state in brazil: the eletrobras case submetido(submitted): 19/12/2018 mayara gasparoto tonin* parecer(revised): 14/01/2019 aceito(accepted): 31/01/2019 abstract purpose – this essay examines the regulatory state and the entrepreneur state, focusing on the needed separation of these functions which can overlap and cause conflicts, as occurred with the extension of the electric power concession contracts of eletrobras (cvm-pas-rj2013/6635). methodology/approach/design – the first section presents the characteristics of the different paradigms observed by the state during the years. the two following sections deal with the regulatory and entrepreneur states. after analyzing a case of conflict – the extension of the electric power concession contracts of eletrobras (cvm -pasrj2013/6635) –, the last section examines the need to separate the regulatory and entrepreneur functions. findings – the exam of the brazilian state evolution, which presents itself as a regulatory state but still has many characteristics of an entrepreneur state, shows the need to clearly separate the functions, due to the risk of concrete conflicts and damage to the parts involved. practical implications – the conclusion is essential because of the (still) expressive number of brazilian state-owned companies and not only their economic relevance but also their importance in the effectiveness of collective interests, even with the development of the regulatory state. originality/value – the paper intends to contribute to the discussion and the study of the relationship between regulatory and entrepreneur states. the reflections about both functions normally focus on their individual aspects. however, the current complex reality demands a joint exam of these state functions, their relations, and the need to better limit their boundaries. keywords: regulatory state. entrepreneur state. state-owned companies. public companies. state intervention in the economy. *mestre em direito comercial pela usp. advogada. e-mail: mayaragtonin@gmail.com. mailto:mayaragtonin@gmail.com 22 a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e estado... (p. 21-44) tonin, m. g. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 21-44, outubro 2020. resumo propósito – o presente trabalho analisa o estado regulador e o estado empresário, com foco na necessidade de separação dessas duas funções, que podem se sobrepor e causar conflitos, como se deu no caso concreto da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras (cvm-pas-rj2013/6635). metodologia/abordagem/design – a primeira seção do trabalho apresenta as características dos diferentes paradigmas pelos quais o estado passou ao longo dos anos. as duas seções subsequentes tratam do estado regulador e do estado empresário, bem como da sua convivência no cenário brasileiro. após o exame de um caso de conflito entre as funções empresária e reguladora – a prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras (cvm-pas-rj/2013/6635) –, a última seção do artigo trata da necessidade de separação dessas funções do estado. resultados – a análise da evolução das formas de atuação do estado brasileiro, que se apresenta como estado regulador, mas guarda características relevantes de estado empresário, demonstra a necessidade de separação clara dessas funções, sob pena de ocorrência de conflitos e prejuízos aos envolvidos. implicações práticas – a conclusão do trabalho é importante especialmente diante da quantidade (ainda) expressiva de empresas estatais no brasil – estado empresário – e da sua relevância, tanto na economia como na realização de interesses coletivos, mesmo com o desenvolvimento do estado regulador. originalidade/relevância do texto – o artigo pretende contribuir com a discussão e com o estudo da relação entre o estado regulador e o estado empresário. as reflexões sobre as configurações e formas de atuação do estado normalmente têm abordagens separadas, com enfoque individual. mas a complexa realidade atual demanda exame conjunto dessas funções, da sua relação e da necessidade de melhor delimitação concreta . palavras-chave: estado regulador. estado empresário. empresas estatais. companhias públicas. intervenção estatal na economia. introdução o estado empresário e o estado regulador são formas de atuação do estado que convivem no cenário econômico brasileiro, pois, apesar das transformações observadas ao longo dos anos (ou justamente em razão delas), “existem muitos estados dentro do mesmo estado” (moreira, 2017, p. 153). no brasil, a industrialização e o desenvolvimento do capitalismo ocorreram de maneira tardia (musacchio; lazzarini, 2015). somente a partir de 1930 as empresas estatais surgiram com mais força, especialmente nos setores estratégicos da economia, formando o estado empresário (pinto junior, 2013). nos últimos anos, tem-se observado cada vez mais o desenvolvimento do estado regulador, com a retração da intervenção estatal na execução direta a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e estado... (p. 21-44) 23 tonin, m. g. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 21-44, outubro 2020. de serviços e a expansão da regulamentação, fiscalização e garantia da prestação desses serviços (moreira, 2017). mas o estado empresário ainda tem presença relevante no domínio econômico brasileiro. atualmente existem muitas empresas estatais – são 138 apenas no âmbito federal (governo federal, 2018) –, sendo que em várias situações o estado exerce ao mesmo tempo papel de formulador das regras, fiscalizador da atuação e player de mercado. não obstante a grande relevância econômica e jurídica dessas formas de atuação do estado, o estudo sobre a relação entre as funções regulatória e empresária permanece incipiente. o objetivo do presente artigo é, portanto, contribuir para essa discussão mediante revisão bibliográfica do tema, com enfoque em caso específico – a prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras em 2012 –, julgado pela comissão de valores mobiliários em 2015 e revisto pelo conselho de recursos do sistema financeiro nacional em 2017. o estudo tratará dos paradigmas de estado e depois, mais especificamente, do estado regulador e do estado empresário, considerando as peculiaridades da realidade brasileira na coexistência desses modelos. após, será examinado um caso concreto de conflito entre esses papéis: a controvérsia na votação, em assembleia de sociedade de economia mista controlada pela união federal (eletrobras), acerca da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica firmados com a própria controladora na sua condição de poder concedente. em seguida, será analisada a necessidade de separação das funções do estado, de modo a evitar a ocorrência de interferências danosas nas formas de atuação concreta. ao final, pretende-se expor considerações finais sobre a pesquisa e análise realizadas. os paradigmas de estado as características e funções assumidas pelo estado não são estáticas. em razão das disputas sociais, a produção das normas levou a diferentes configurações de estado e de instituições jurídicas (lopes, 2018). em outras palavras, o estado assumiu e vem assumindo diversos papéis ao longo dos anos. essas diferentes configurações são retratadas por meio dos paradigmas, que são modelos consensuais adotados pela comunidade científica de determinada época (kuhn, 2005). na linguagem das ciências sociais, são as lentes por meio das quais é possível analisar e responder aos desafios sociais de determinado tempo e espaço, são uma espécie de guia, cuja função principal é a abertura de portas para o mundo (lopes, 2018). assim, os paradigmas funcionam como um pano de fundo não temático, intervindo na consciência de 24 a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e estado... (p. 21-44) tonin, m. g. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 21-44, outubro 2020. todos, dos cidadãos, dos clientes, do legislador, da justiça e da administração (habermas, 2003). não se pode ignorar, contudo, que a configuração dos paradigmas de estado – o estado burguês absolutista, o estado de direito acompanhado do estado liberal, o estado social e seu desdobramento de estado de bem-estar social, e o estado democrático de direito acompanhado do estado regulador –, é baseada na realidade europeia1. o brasil, em razão da sua colonização e industrialização tardia, não vivenciou todos esses paradigmas (lopes, 2018). além disso, a convivência mútua e pouco delimitada entre o estado empresário e o estado regulador é uma peculiaridade da realidade brasileira atual que não pode ser desconsiderada. o estado burguês absolutista o estado burguês absolutista caracterizou-se por um direito escrito que assimilou assuntos antes regulados apenas pela tradição e pelos costumes. a lei em seu conceito moderno, com características de positividade, universalidade e formalidade, passou a prevalecer (lopes, 2018). o conjunto de poderes era fundado no monarca, que centralizava todas as funções do estado, que “vive em torno de si próprio” (soares, 2015, p. 224). sua atuação englobou várias frentes, com a característica de que “os serviços são desenvolvidos sempre visando o interesse próprio, ou seja, em prol da própria monarquia” (soares, 2015, p. 229). nesse período houve o nascimento da sociedade capitalista, com a regulação do comércio e do mercantilismo, permitindo a organização de corporações e pessoas jurídicas, assim como a celebração de contratos e a livre transferência de propriedades. também surgiu a sociedade civil, com a definição de uma esfera de autodeterminação negativa ao indivíduo, que passou a deter uma esfera privada mínima (lopes, 2018). o estado liberal e o estado de direito surgiram então o estado liberal e o estado de direito, fenômenos contemporâneos e simbióticos, com ênfases diferentes da sociedade: políticoeconômica e jurídico-política, respectivamente (lopes, 2018). o estado liberal tinha um governo abstinente, autolimitado pela necessidade de adequação ao mercado, regido por leis quase-naturais, com clara separação entre política e economia e dependência do saber de especialistas (lopes, 2018). a igualdade entre os cidadãos era meramente formal, com a 1a própria “alusão a um ‘modelo de estado regulador’ somente pode ser compreendida em face da evolução da união europeia” (justen filho, 2002, p. 25). a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e estado... (p. 21-44) 25 tonin, m. g. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 21-44, outubro 2020. garantia de direitos civis e políticos relacionados às liberdades individuais. sua preocupação era garantir o desenvolvimento da burguesia (soares, 2015). o estado de direito também se preocupava com a proteção dos interesses individuais do cidadão, no âmbito da sua vida privada, inclusive contra as autoridades e suas eventuais arbitrariedades. nesse paradigma, o ordenamento jurídico se fortaleceu e passou a regular a sociedade civil, justamente como forma de limitação externa da soberania. o status de cidadão passou a ser protegido constitucionalmente, principalmente por meio da propriedade e do contrato (lopes, 2018). o estado social e o estado de bem-estar social o estado social nasceu da insuficiência dos paradigmas acima, ou seja, da “percepção de que a garantia tão somente das liberdades e igualdades formais não se refletiam em igualdade na prática” (soares, 2015, p. 229). a passagem desses paradigmas “pode ser resumida pela passagem da igualdade formal para a igualdade material” (soares, 2015, p. 230). seu surgimento representou a imposição de limites ao sistema econômico e a sua adequação às demandas sociais. o estado passou a intervir na economia, com implementação de utilidades sociais, formando cidadãos clientes do estado. o modelo econômico manteve-se produtivista, fundado na propriedade e no contrato, mas o estado, que antes era omissivo, passou a ser prestador (moreira, 2017). sua evolução resultou no estado de bem-estar social, com a garantia jurídica das liberdades individuais e a constitucionalização de relações privadas sob uma perspectiva social. os direitos das pessoas frente ao estado mudaram: a administração “deixou de se omitir e passou a agir positivamente em favor do bem-estar social” (moreira, 2017, p. 159). nesse cenário, a economia passou a ser preocupação não apenas da iniciativa privada, mas se tornou uma “questão de estado”. as constituições “passaram a se dedicar, com intensidade crescente, a assuntos econômicos” (moreira, 2017, p. 160). o estado democrático de direito e o estado regulador os paradigmas mais recentes são os do estado democrático de direito e do estado regulador, também feições simbióticas e contemporâneas que possuem ênfases distintas da dinâmica social (lopes, 2018). o estado democrático de direito desenvolveu-se contra relações de dominação e dependência que surgiram com o aparato burocrático e a empresa capitalista. as instituições jurídicas foram reordenadas e passaram a ser concebidas como um sistema de regras apoiado, justificado e respeitador de princípios e diretrizes políticas. a participação política passou a ser reflexo da 26 a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e estado... (p. 21-44) tonin, m. g. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 21-44, outubro 2020. liberdade, ou seja, a legislação só é considerada válida quando fundada em participação democrática (lopes, 2018). o estado regulador surgiu da insuficiência de programas condicionais, típicos dos modelos anteriores, e de uma infinidade de normas procedimentais e de organização para regular matérias complexas em âmbitos funcionais, com lógica interna própria. trata-se de “um novo modelo de atuação estatal, que se caracteriza preponderantemente pela utilização da competência normativa para disciplinar a atuação dos particulares” (justen filho, 2002, p. 20). tem como um de seus objetivos aproximar o estado e a iniciativa privada (soares, 2015). nesse paradigma, os indivíduos passam a fazer parte de um sistema, sendo submetidos ao exercício de funções de controle e regulação. as normas precisam ser fundamentadas e justificadas, principalmente em razão da regulação se caracterizar por padrões de burocracia e técnica. a faceta reguladora do estado decorre de transformações de outras formas de atuação estatal (medeiros, 2016). o estado regulador tem como característica a retração da execução direta de serviços, em contrapartida ao aumento da regulamentação setorial específica, fiscalização das atividades e garantia da prestação de serviços de titularidade estatal. nessa configuração, o estado “deixa de empreender e passa a regular e a garantir” a prestação adequada dos serviços (moreira, 2017, p. 168). o estado rompe com uma tradição apenas interventiva e passa a ser agente normativo e regulador (santos, 2011). a intervenção direta do estado no domínio econômico não é extinta, é reduzida; e essa redução é compensada pelo crescimento da ação estatal indireta (santos, 2011). isso significa que o estado permanece grande: “se retrai em algumas áreas (execução direta) e, simultaneamente, se expande em outras tantas (regulação e garantia da prestação)” (moreira, 2017, p. 169). de todo modo, diante das relações econômicas e sociais cada vez mais complexas e específicas, não se sustenta mais um estado capaz de tudo, de prestar todos os serviços. portanto, o estado regulador é aquele que tem funções de coordenação, controle, intervenção, regulação; trata-se da compreensão do estado e do mercado como fenômenos interdependentes e essenciais à efetivação dos direitos fundamentais dos cidadãos (aranha, 2018). a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e estado... (p. 21-44) 27 tonin, m. g. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 21-44, outubro 2020. a coexistência do estado empresário e do estado regulador o estado regulador ainda está em desenvolvimento no brasil. inclusive, “a alusão a ‘estado regulador’ não pode ser interpretada no sentido da existência de uma configuração padronizada e unitária. fala-se muito mais de um ‘modelo regulador’ de estado para indicar uma situação variável e heterogênea, que se concretiza de diversos modos” (justen filho, 2002, p. 25). no caso brasileiro, ainda há grande atuação do estado empresário, ou estado empreendedor, que intervém e atua diretamente no domínio econômico por meio das empresas estatais, conforme será demonstrado a seguir. a participação estatal direta na economia diminuiu com o surgimento do estado regulador, e a atuação indireta aumentou, “para melhor regular, controlar, fiscalizar, planejar e fomentar as atividades desenvolvidas pela iniciativa privada” (santos, 2011, p. 332). mas o estado empresário, um resquício do estado de bem-estar social e, de certa forma, uma dimensão do estado regulador (aranha, 2018), não foi preterido totalmente – até porque, como já afirmado, existem “todas essas facetas vinculadas à mesma administração, desdobrando-se simultaneamente em vários planos de ação. ou seja, são muitos os estados-administração dentro de um só estado” (moreira, 2017, p. 155). o desenvolvimento do estado empresário o estado empresário exerceu papel importante no desenvolvimento econômico e social do país, sendo que as empresas estatais se tornaram inclusive órgãos planejadores e direcionadores em diversos setores (comparato; salomão filho, 2014). os primeiros dispositivos normativos referentes a empresas estatais surgiram na constituição de 1946, mas eram limitados às proibições da celebração de negócios e acumulação de cargos por parte de servidores públicos (arts. 46, 181 e 185)2. mesmo sem previsões mais específicas, iniciou-se com 2art. 48. os deputados e senadores não poderão: i – desde a expedição do diploma: a) celebrar contrato com pessoa jurídica de direito público, entidade autárquica ou sociedade de economia mista, salvo quando o contrato obedecer a normas uniformes; b) aceitar nem exercer comissão ou emprego remunerado de pessoa jurídica de direito 28 a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e estado... (p. 21-44) tonin, m. g. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 21-44, outubro 2020. isso a consolidação do “estado-empresário como técnica por meio da qual o poder público veio a se tornar um dos principais agentes econômicos brasileiros” (moreira, 2017, p. 162). na constituição de 1967, o tema passou a ter configuração mais parecida com a realidade atual, com a inserção das expressões empresa pública e sociedade de econômica mista no texto constitucional (art. 163)3. o assunto assumiu grande relevância na configuração do estado, pois o poder constituinte passou a se preocupar com a exploração da atividade econômica e não mais apenas com a organização do estado, o regime de governo e os direitos fundamentais e sociais (moreira, 2017). como resultado, o estado brasileiro passou a atuar indistintamente, sem a correspondente expertise, nos mais diversos setores da economia, tais como mineração, aço, petroquímica, ferrovias, transportes marítimos, telecomunicações, eletricidade, tornando-se “um enorme e desajeitado estadoempresário” (moreira, 2017, p. 165). o resultado foi a criação de muitas empresas estatais que, com o tempo e em razão de fatores econômicos diversos (crise do petróleo, crescimento da inflação, aumento da dívida externa, taxas de juros mundiais, fatores climáticos), tornaram-se dependentes do governo, endividadas, deficitárias e com baixa capacidade de desenvolvimento. a convivência com o estado regulador a constituição de 1988 trouxe uma possibilidade de alteração desse cenário. o art. 1o, iv, e o art. 170 consagraram a atividade empresarial e o regime capitalista no brasil, com algumas importantes limitações (justen público, entidade autárquica, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público; (...). art.181, §3º. nenhum brasileiro poderá, a partir da idade inicial, fixada em lei, para prestação de serviço militar, exercer função pública ou ocupar emprego em entidade autárquica, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, sem a prova de ter-se alistado, ser reservista ou gozar de isenção. art. 185. é vedada a acumulação de cargos, no serviço público federal, estadual, municipal ou dos territórios e distrito federal, bem como em entidades autárquicas, parestatais ou sociedade de economia mista, exceto a prevista no art. 96, nº i, a de dois cargos de magistério, ou a de um dêstes com outro técnico ou científico ou, ainda, a de dois destinados a médicos, contanto que haja correlação de matérias e compatibilidade de horário. 3art. 163. às empresas privadas compete preferencialmente, com o estímulo e apoio do estado, organizar e explorar as atividades econômicas. §1º. somente para suplementar a iniciativa privada, o estado organizará e explorará diretamente atividade econômica. §2º. na exploração, pelo estado, da atividade econômica, as empresas públicas, as autarquias e sociedades de economia mista reger-se-ão pelas normas aplicáveis às empresas privadas, inclusive quanto ao direito do trabalho e das obrigações. §3º. a empresa pública que explorar atividade não monopolizada ficará sujeita ao mesmo regime tributário aplicável às empresas privadas. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e estado... (p. 21-44) 29 tonin, m. g. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 21-44, outubro 2020. filho, 2018)4. surgiu a nova ordem econômica constitucional, que “afasta a postura, até então marcante, do estado brasileiro empresário como produtor de bens e serviços e fixa-se a sua função normativa e reguladora” (santos, 2011, p. 318), definindo e limitando a sua atuação na economia. assim, a intervenção ou atuação do estado no domínio econômico passou a ser excepcional e subsidiária (mendes, 2017). em outras palavras, a regra passou a ser a atuação do estado regulador, por meio da edição de normas para a regulação do mercado (art. 174)5; e a exceção passou a ser o estado 4art. 1º. a república federativa do brasil, formada pela união indissolúvel dos estados e municípios e do distrito federal, constitui-se em estado democrático de direito e tem como fundamentos: (…) iv – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (…). art. 170. a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: i – soberania nacional; ii – propriedade privada; iii – função social da propriedade; iv – livre concorrência; v – defesa do consumidor; vi – defesa do meio ambiente; vi – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; vii – redução das desigualdades regionais e sociais; viii – busca do pleno emprego; ix – tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte; ix – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país. parágrafo único. é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. 5art. 174. como agente normativo e regulador da atividade econômica, o estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. §1º. a lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. §2º. a lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. §3º. o estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio amb iente e a promoção econômicosocial dos garimpeiros. §4º. as cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, xxv, na forma da lei. 30 a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e estado... (p. 21-44) tonin, m. g. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 21-44, outubro 2020. empresário, exercendo atividade econômica ou prestando serviços públicos por meio das empresas estatais (arts. 1736 e 1757). desse modo, e muito pela experiência pouco satisfatória com as empresas estatais, “o estado empresário tornou-se coadjuvante de outros estados” (moreira, 2017, p. 166), inclusive do estado regulador. mesmo assim a atuação empresária do estado corre o risco de ser ineficiente. normalmente seus gestores carecem de incentivos e de monitoramento adequado, seus objetivos sociais muitas vezes conflitam com a rentabilidade, não raras vezes os políticos as usam em proveito próprio ou em benefício de outros empresários, ou quase nunca há pressão suficiente para os gestores apresentarem resultados eficientes e positivos (musacchio; lazzarini, 2015). todavia, o estado empresário continua exercendo papel importante na concretização de finalidades públicas, por meio da prestação de serviços públicos (art. 175 da constituição) ou atividade econômica precisamente “quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo” (art. 173 da constituição). 6art. 173. ressalvados os casos previstos nesta constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. §1º. a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: i – sua função social e formas de fiscalização pelo estado e pela sociedade; ii – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; iii – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; iv – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; v – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. §2º. as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. §3º. a lei regulamentará as relações da empresa pública com o estado e a sociedade. §4º. a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. §5º. a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. 7art. 175. incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. parágrafo único. a lei disporá sobre: i – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; ii – os direitos dos usuários; iii – política tarifária; iv – a obrigação de manter serviço adequado. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e estado... (p. 21-44) 31 tonin, m. g. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 21-44, outubro 2020. a escolha do estado pela técnica empresarial é legítima e permitida constitucionalmente, decorrendo ainda do reconhecimento de que é mais apropriada que outras para a realização de determinadas finalidades públicas no caso concreto (schwind, 2017, p. 56). ou seja, em situações específicas o estado poderá usar a técnica empresarial para intervir no domínio econômico e realizar determinada finalidade pública. nesses casos, a lógica e o regime jurídico privado e empresarial devem ser observados (tonin, 2018). portanto, mesmo com o desenvolvimento do estado regulador, a atuação do estado empresário é permitida constitucionalmente, possibilitando a realização não só de serviços públicos como de atividades econômicas de finalidade pública por meio da técnica empresarial. a constituição reconhece, de certa forma, uma espécie de “administração pública empresarial”, que usa a racionalidade privada para o desenvolvimento de atividades de titularidade pública e dotadas de interesse coletivo (schwind, 2017). a relação entre o estado empresário e o estado regulador na realidade brasileira essas duas formas de manifestação do estado coexistem, convivem e se relacionam. o estado empresário, oriundo do estado de bem-estar social e que, na “evolução” dos paradigmas8, deveria ter cedido espaço ao estado regulador, ainda se mantém presente em diversos setores econômicos. o estado regulador no brasil decorre mais de razões pragmáticas do que de construção teórica pensada e discutida em torno do fenômeno regulatório (soares, 2015). talvez por isso englobe um pouco de cada um dos elementos dos outros tipos de estado, sem limitar-se a eles. o estado regulador “não é o mesmo que o estado liberal, porque não visa apenas proteger as liberdades individuais: não é estado mínimo, porque enxerga o mercado como uma realidade institucional que necessita da intervenção estatal: não é estado subsidiário, porque se mostra protagonista em diversos âmbitos e não se limita a atuar apenas após a atuação privada: não é estado social dado que, embora assume o compromisso de efetivar direitos sociais, aceita a execução indireta de serviços pela iniciativa privada, e não enxerga as pessoas como meras usuárias de serviços públicos, mas como cidadãos que, juntos com o estado, são protagonistas na efetivação de direitos fundamentais” (anjos, 2016, p. 296-297). não obstante o surgimento e desenvolvimento do estado regulador, a função empresária tem atuação marcante no estado brasileiro, especialmente 8o termo não é utilizado no sentido de melhoria. as mudanças de paradigmas não representam necessariamente evoluções nas concepções de mundo dos sujeitos. um paradigma não deve ser visto como superior ao anterior; o paradigma subsequente apen as atende de forma mais adequada as necessidades daquele período histórico (kuhn, 2005). 32 a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e estado... (p. 21-44) tonin, m. g. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 21-44, outubro 2020. nos setores estratégicos. e embora tenham ocorrido diversas privatizações ao longo das décadas de 1980 e 1990, “o estado ainda é acionista relevante de várias companhias” (musacchio, lazzarini; pargendler, 2013, p. 80). das 138 empresas estatais federais existentes hoje, 42 estão no setor de energia; 20 no setor de petróleo e gás; 18 no setor financeiro; 14 em comércio e serviços; 7 em indústria e transformação; 7 no setor portuário; 6 na pesquisa, desenvolvimento e planejamento; 5 no setor de seguros; 4 em abastecimento; 4 no setor de transportes; 4 em participações; 3 no setor de comunicações; 3 em saúde; e 1 no desenvolvimento regional (governo federal, 2018). apesar de significativo, o número das estatais federais (138) não representa a presença e o tamanho reais da atuação estatal na economia – que é muito maior. dados de 2014 da fgv demonstram que existiam naquele ano aproximadamente 230 empresas estatais estaduais e distritais e 60 municipais (holland, 2017). em países como o brasil, essas empresas “dominam as negociações e respondem por algo entre 30% a 40% da capitalização de mercado” (musacchio; lazzarini, 2015, p. 11). ainda, as empresas estatais representam “parcela significativa do valor total de capitalização das companhias listadas em bolsa de valores” (pinto junior, 2013, p. 78). muitas estatais estão listadas na b3 – brasil, bolsa, balcão (antiga bm&fbovespa), tanto no segmento tradicional como nos segmentos especiais de listagem9. com isso, movimentam ativos financeiros consideráveis no mercado de ações. portanto, a relevância da atuação do estado empresário na realidade brasileira é inegável, seja em razão da quantidade de empresas estatais ativas, da sua presença nos setores estratégicos da economia, ou do movimento significativo de valores no mercado acionário. inclusive, segundo a comissão de valores mobiliários, “a realidade brasileira tem demonstrado que os entes públicos controladores de companhias abertas no brasil são tão atuantes e coordenados quanto os controladores privados” (cvm, 2015, p. 31). essa constatação é importante na medida em que a coexistência do estado empresário e do estado regulador é evidente, de modo que a convivência entre eles se mostra necessária e demanda delimitação das funções, bem como controle das formas de atuação. 9a sabesp, por exemplo, sociedade de economia mista controlada pelo estado de são paulo e concessionária do serviço de saneamento estadual, está listada no novo mercad o, com quase 50% de free-float e emissão de american depositary receipts (adr) lastreados em ações na bolsa de nova iorque desde 2003 (schapiro; marinho, 2018). a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e estado... (p. 21-44) 33 tonin, m. g. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 21-44, outubro 2020. o conflito entre o estado regulador e o estado empresário: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras a coexistência e a convivência do estado empresário e do estado regulador podem gerar conflitos concretos, como se deu no caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras em 2012. trata-se de acusação de descumprimento do art. 115, §1º, da lei 6.404/1976 (conflito de interesses) pela união, que, na condição de acionista controladora da eletrobras, votou favoravelmente à renovação de contratos de concessão de geração e transmissão de energia elétrica celebrados entre ela, enquanto poder concedente, e sociedades controladas da eletrobras. o processo foi analisado pela comissão de valores mobiliários em 2015 (pas-rj2013/6635, conselheira relatora luciana dias)10 e pelo conselho de recursos do sistema financeiro nacional em 2017 (sei nº 10372.000246/201682, conselheiro relator flávio m. f. dos santos)11. o contexto fático-normativo envolvido no caso em 2012, havia grande preocupação no setor elétrico em relação a muitas concessões que se encerrariam até 2017, em razão da inexistência de previsão normativa ou contratual sobre eventual renovação. na época, a eletrobras era a concessionária mais afetada: estavam envolvidos quase 50% dos seus ativos de geração e mais de 90% dos seus ativos de transmissão (cvm, 2015). também havia dúvida sobre o valor da indenização devida pela união às concessionárias pelos investimentos ainda não depreciados ou amortizados. os contratos celebrados pelas controladas da eletrobras continham apenas cláusula padrão, e a eletrobras, assim como outras companhias do setor, depreciava e amortizava ativos de concessão com base em taxas do manual de contabilidade do setor elétrico, aprovado pela aneel (cvm, 2015). nesse contexto, foi editada a medida provisória nº 579/201212, dispondo sobre a possibilidade de prorrogação das concessões (art. 1º)13 e determinando que os ativos de transmissão existentes no ano de 2000 fossem considerados 10relatório, votos e acórdão disponíveis em www.cvm.gov.br. 11relatório, votos e acórdão disponíveis em www.fazenda.gov.br. 12a medida provisória nº 579 foi posteriormente convertida na lei nº 12.783/2013, que dispõe sobre as concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, sobre a redução dos encargos setoriais e sobre a modicidade tarifária. 13art. 1º. a partir da publicação desta medida provisória, as concessões de geração de energia hidrelétrica alcançadas pelo art. 19 da lei no 9.074, de 7 de julho de 1995, poderão ser prorrogadas, a critério do poder concedente, uma única vez, pelo prazo de até trinta anos, de forma a assegurar a continuidade, a eficiência da prestação do serviço e a modicidade tarifária. http://www.cvm.gov.br/ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9074cons.htm#art19 34 a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e estado... (p. 21-44) tonin, m. g. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 21-44, outubro 2020. totalmente amortizados, independentemente da vida útil remanescente dos respectivos equipamentos (art. 15, §2º)14 (cvm, 2015). quanto ao cálculo da indenização devida pela união às concessionárias, a mp nº 579 determinou a utilização do “valor novo de reposição” (art. 8º, §2º)15 – um método de cálculo definido a partir de informações prestadas pelas concessionárias ou obtidas em bancos de preços, que levava em consideração o valor de mercado dos bens na época da edição da mp. o emprego desse valor deveria ocorrer no cálculo das indenizações devidas a todas as concessionárias, independentemente da renovação dos contratos. o cálculo resultava em valores muito inferiores aos que a eletrobras até então entendia corretos (cvm, 2015). a renovação dos contratos ainda pressupunha a renúncia a quaisquer direitos preexistentes que contrariassem a mp (art. 11, §4º)16. conforme exposto no relatório do voto da conselheira relatora, os efeitos que essa renúncia teria sobre a eletrobras foram analisados em parecer interno para subsidiar a decisão sobre a renovação das concessões. a análise teria se concentrado na impossibilidade de a companhia, renovando as concessões, questionar judicialmente a presunção de amortização dos ativos de transmissão. também teria apontado que a renúncia poderia inviabilizar uma discussão posterior quanto à metodologia de apuração do valor novo de reposição, para fins de indenização, e, portanto, prejudicar uma demanda da eletrobras a favor do modo como até então vinha calculando o montante devido pela união (cvm, 2015). mesmo assim, o conselho de administração da eletrobras convocou assembleia geral extraordinária e recomendou a aprovação da renovação dos contratos. a união e as pessoas jurídicas a ela vinculadas exerceram seu direito de voto na assembleia, aprovando a renovação das concessões. quase a totalidade dos votos favoráveis foi proferida pela união, bndes e 14art. 15, §2º. os bens reversíveis vinculados às concessões de transmissão de energia elétrica alcançadas pelo §5º do art. 17 da lei nº 9.074, de 1995, existentes em 31 de maio de 2000, independentemente da vida útil remanescente do equipamento, serão considerados totalmente amortizados pela receita auferida p elas concessionárias de transmissão, não sendo indenizados ou incluídos na receita de que trata o caput. a redação do dispositivo foi posteriormente modificada pela mp nº 591/2012: fica o poder concedente autorizado a pagar, na forma de regulamento, para a s concessionárias que optarem pela prorrogação prevista nesta medida provisória, nas concessões de transmissão de energia elétrica alcançadas pelo §5º do art. 17 da lei nº 9.074, de 1995, o valor relativo aos ativos considerados não depreciados existentes em 31 de maio de 2000, registrados pela concessionária e reconhecidos pela aneel. 15art. 8o, §2º. o cálculo do valor da indenização correspondente às parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou não depreciados, utilizará como base a metodologia de valor novo de reposição, conforme critérios estabelecidos em regulamento do poder concedente. 16art. 11, §4º. o contrato de concessão ou o termo aditivo conterão cláusula de renúncia a eventuais direitos preexistentes que contrariem o disposto nesta medida provisória. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e estado... (p. 21-44) 35 tonin, m. g. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 21-44, outubro 2020. bndespar. praticamente todos os acionistas minoritários presentes foram contrários à renovação dos contratos (cvm, 2015). a condenação do controlador público por conflito de interesses diante disso, a união foi acusada de exercer seu direito de voto na assembleia em conflito de interesses com a companhia e, por isso, de descumprimento do art. 115, §1º, da lei 6.404/1976. isso porque era, ao mesmo tempo, devedora da indenização aos concessionários e acionista controladora da companhia, podendo usar sua posição de controle para auferir vantagens não extensíveis aos demais acionistas. no caso, a acusação entendeu que a decisão da eletrobras de renovação ou não das concessões definiria o valor da indenização que a empresa receberia, de modo que a união tenderia a aprovar a opção que lhe fosse individualmente mais vantajosa. em sua defesa, a união invocou o art. 238 da lei 6.407/1976 para afastar seu impedimento no exercício do direito de voto na assembleia geral extraordinária, argumentando que era pertinente a formulação de uma política energética de redução de tarifas em prol dos consumidores. assim, o ponto central da discussão e do julgamento do caso envolveu, de um lado, o art. 115, §1º, e, de outro, o art. 238 da lei 6.404/1976, que possuem as seguintes redações: art. 115, §1º. o acionista não poderá votar nas deliberações da assembleia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia. art. 238. a pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador (artigos 116 e 117), mas poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação. a comissão de valores mobiliários, por unanimidade, entendeu que houve conflito de interesses, ou seja, que o controlador público (união) tinha interesse conflitante com o da companhia controlada (eletrobras), por a deliberação envolver uma transação entre partes relacionadas, e deveria se abster do exercício do voto acerca da renovação das concessões. aplicou-se o art. 115, §1º, e não o art. 238. consignou-se que o art. 238 somente poderia prevalecer sobre o art. 115, §1º, se o estado, enquanto controlador (estado empresário), não detivesse os mesmos meios de um controlador privado para realizar seus interesses no âmbito da companhia; mas, nesse caso, o estado não só teria as mesmas prerrogativas do controlador 36 a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e estado... (p. 21-44) tonin, m. g. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 21-44, outubro 2020. privado como teria todo o aparato de poder público, inclusive o de alterar o ambiente regulatório do setor de atuação da companhia (cvm, 2015). a cvm concluiu que, em situações como essa, em que há desequilíbrio entre as forças e os recursos do estado se comparados à companhia e aos outros acionistas, o controlador público não pode simplesmente invocar o interesse público, mesmo que seja aquele que justificou a criação da companhia, para afastar a regra de conflito de interesses. portanto, entendeu-se que, se o estado tem poderes amplos e efetivamente os usa como controlador, regulador e formulador de políticas públicas, impondo condições específicas e inegociáveis, haverá conflito de interesses, e “o acionista controlador público estará impedido de votar” (cvm, 2015, p. 34). em suma, prevaleceu a atuação do estado empresário. inclusive, esse posicionamento agradou o mercado, pois “desestimula o uso da empresa estatal listada em bolsa de valores como instrumento de política pública”, mas “coloca em cheque [sic] o uso da companhia mista para organizar setores estratégicos que demandam atuação direta do estado” (engler, 2017, p. 15). a absolvição do controlador público por inexistência de conflito de interesses o entendimento acerca do conflito de interesses foi revisto posteriormente pelo conselho de recursos do sistema financeiro nacional, responsável por julgar em última instância administrativa recursos contra as sanções aplicadas pela cvm (art. 1º do decreto nº 8.652/2016)17. o crsfn, por maioria de votos, entendeu que houve conflito concreto de normas e que deveria prevalecer o art. 238 da lei 6.404/1976, que dispõe sobre o controlador público poder orientar a companhia ao interesse público que motivou a sua criação18, em vez do art. 115, §1º, que trata do impedimento de voto em caso de os interesses do controlador serem conflitantes com o da companhia. 17art. 1º. o conselho de recursos do sistema financeiro nacional – crsfn, órgão colegiado integrante da estrutura do ministério da fazenda, tem por finalidade julgar, em última instância administrativa, os recursos: i – previstos: (...) c) no §4º do art. 11 da lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976; (...). esse dispositivo legal trata justamente das penalidades (advertência, multa, inabilitação, suspensão de autorização, proibição temporária) impostas pela cvm e do cabimento de recursos ao crsfn. 18sobre a palavra “poderá” do art. 238: “considerando que existe um interesse público que motiva a criação da sociedade de economia mista e que esse interesse integra seu objeto social em conjunto com a atividade econômica que será desenvolvida e a finalidade lucrativa, a interpretação do termo no sentido de ‘deverá’ parece mais adequada. assim, o dispositivo estabelece um dever ao acionista controlador público” (tonin, 2018, p. 114). a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e estado... (p. 21-44) 37 tonin, m. g. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 21-44, outubro 2020. com isso, concluiu que a união, na posição de acionista controladora da eletrobras, tinha o poder-dever de exercer seu direito de voto na decisão acerca da renovação dos contratos de concessão de energia elétrica19. nas palavras do conselheiro relator: “(...) tem-se, de um lado, o poder-dever da união em votar numa decisão crucial para o futuro da companhia. as vantagens da opção de renovar logo as concessões eram mais imediatas, palpáveis e atreladas às diretrizes públicas traçadas para o setor elétrico no brasil. mas, ao se optar por esse caminho, a companhia teria que renunciar a direitos eventualmente prejudicados pela então nova legislação. sob a ótica da companhia, a decisão crucial para o seu futuro, tomada pelo controlador no seu dever de conduzila para atender ao interesse público que justificou a sua criação, se afigura mais relevante do que o interesse – secundário, nessas circunstâncias – em manter a faculdade de pleitear judicialmente eventuais direitos preexistentes. ponderando todos os pontos, tanto sob a perspectiva do conflito formal de normas, quanto do substancial, tem-se que obrou com acerto a união ao exercer o direito/dever de votar na forma em que fez na referida age da eletrobras” (crsfn, 2017, p. 25). o conselho entendeu que era mais importante a garantia da renovação dos contratos de concessão, fundada no interesse público que justificou a criação da companhia e na formulação de política energética de redução de tarifas no setor, do que a possibilidade de se pleitear judicialmente os direitos da eletrobras preexistentes à mp e de se discutir a metodologia de cálculo do valor das indenizações devidas às concessionárias. com isso, prevaleceu a atuação do estado regulador. a necessidade de separação das funções do estado empresário e do estado regulador o caso da eletrobras representa uma situação peculiar de conflito de interesses entre acionista controlador e companhia controlada. a dificuldade de solução concreta se dá especialmente diante das partes envolvidas: tem-se a atuação de uma pessoa jurídica de direito público, com todas as suas competências regulatórias e administrativas, que ao mesmo tempo é acionista controladora de empresa estatal, com sujeição às normas de direito privado. na verdade, os diretores da companhia talvez tenham se equivocado ao tentar justificar a decisão empresarial favorável à renovação antecipada das concessões na suposta vantagem econômica para a empresa, quando poderiam desde logo ter invocado o art. 238 da lei nº 6.404 e a finalidade pública da 19processo nº 10372.000246/2016-82, acórdão nº 282/2017, relator flávio maia fernandes dos santos, julgado em 28.6.2017. 38 a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e estado... (p. 21-44) tonin, m. g. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 21-44, outubro 2020. eletrobras. assim, não seria sequer necessário recorrer à assembleia geral e ao voto do controlador público sobre a matéria (engler, 2017). de todo modo, o caso representa não só esse conflito entre controlador público, empresa estatal e acionistas minoritários, mas um conflito entre a atuação do estado regulador e a do estado empresário. essa constatação não resolve o problema, e talvez sirva “apenas para registrar uma ideia de arranjo institucional que não está necessariamente conectada ao marco legal brasileiro” (engler, 2017), mas identifica um problema no cenário econômico brasileiro e demanda reflexão. em situações como essas, “(...) há uma posição ambivalente do estado que é de difícil enquadramento. a um só tempo, os gestores do estado detêm dois interesses que são potencialmente conflitantes: (i) o interesse financeiro, de também obter dividendos com a sua posição de controlador e (ii) o interesse político, de fazer cumprir seu mandato de políticas setoriais” (schapiro; marinho, 2018, p. 1.427). esse conflito de funções reguladora e empresária do estado não é exclusivo do caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. outras disputas ocorreram ao longo dos anos em setores como petróleo, telecomunicações e alumínio, como o caso de conflito entre a política siderúrgica do governo federal e os interesses corporativos no bndes na década de 1960, em que o estado empresário tentou impedir as mudanças pretendidas pelo estado regulador, sem sucesso (schapiro; marinho, 2018)20. outro caso mais recente ilustra situação em que os interesses do estado empresário prevaleceram em detrimento do estado regulador. a sabesp pleiteou administrativamente o reequilíbrio econômico-financeiro do seu contrato de concessão em razão da diminuição do consumo de água pelos usuários, causada pela grave crise hídrica do estado de são paulo em 2014 e 2015. o governo, por meio da agência reguladora competente, adotara medidas de racionamento, gerando queda no consumo de água e consequentemente perdas econômicas para a empresa, que se apresentou como vítima da crise. porém, o pagamento de dividendos aos acionistas não diminuiu nesse período, permanecendo sempre acima da previsão estatutária. no caso, destaca-se que a distribuição generosa de dividendos não favoreceu somente os acionistas 20o bndes era conhecido na época como o banco nacional do aço. controlava as empresas usiminas e cosipa e havia investido cerca de 60% dos seus recursos financeiros em empresas do setor siderúrgico. houve alteração na diretriz política, e o governo pretendeu realizar uma reorganização no setor, por meio da constituição de uma holding (siderbras). o bndes, na qualidade de banco de investimento setorial, resistiu a essa reorganização. a disputa só foi resolvida com um acordo entre o governo e o banco em 1973 (schapiro, marinho, 2018). a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e estado... (p. 21-44) 39 tonin, m. g. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 21-44, outubro 2020. minoritários privados, mas especialmente o controlador público (schapiro; marinho, 2018). o caso retrata a atuação do estado como empresário e regulador: “como controlador da empresa o estado tem interesse em obter retorno com os dividendos pagos pela companhia. como regulador setorial, teve a possibilidade de garantir o seu reequilíbrio econômico, ainda que o alegado desequilíbrio possa ser imputável à atuação da própria empresa, a quem cabe planejar e executar a oferta do serviço de saneamento” (schapiro; marinho, 2018, p. 1.452). esses são alguns exemplos, ao lado do caso analisado, que demonstram a existência de conflitos concretos em razão das formas de atuação do estado. inclusive, no julgamento do caso da eletrobras, a própria cvm reconheceu que a separação das funções reguladora e empresária do estado não é observada adequadamente no brasil: “o princípio de separação das funções do estado regulador e do estado controlador de companhias que atuam em setores competitivos não é plenamente adotado no brasil – a realidade demonstra que os responsáveis por políticas públicas setoriais têm grande influência na gestão das companhias estatais atuantes no setor por eles regulado” (cvm, 2015, p. 32). no caso da eletrobras, chamou (e chama) atenção o fato de a função reguladora (estado regulador) ter sido exercida pelas mesmas pessoas que avaliaram as consequências da normativa para a companhia estatal (estado empresário). ora, os envolvidos na edição dos atos normativos do ministério de minas e energia que regulamentaram os valores das indenizações previstas na mp nº 579 eram os mesmos que compareciam às reuniões do conselho de administração e que analisaram o impacto da medida provisória para a companhia. é evidente que haverá interferência e influência na atuação: as pessoas representando cada uma das funções estatais, “cada um dos estados”, com interesses distintos, são exatamente as mesmas. no entanto, esses papéis do estado devem se manter distintos e inconfundíveis, sob pena de causar conflitos. essa é a orientação constante das normas e boas práticas internacionais. o guia de governança corporativa para companhias estatais da organização para a cooperação e desenvolvimento econômico (ocde) indica justamente “a necessidade de o estado conciliar seu papel de promotor de políticas públicas, com o seu papel de controlador dessas empresas” (schapiro; marinho, 2018, p. 1.433). o item i.a do capítulo i do guia (“assegurar uma estrutura reguladora e legal efetiva para empresas de propriedade estatal”) dispõe o seguinte: “deve existir uma separação clara entre as funções de propriedade do estado e outras funções estatais que possam influenciar as condições das empresas 40 a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e estado... (p. 21-44) tonin, m. g. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 21-44, outubro 2020. de propriedade estatal, particularmente no que diz respeito às regulamentações do mercado” (ocde, 2015, p. 10). em seguida, o guia fornece a seguinte explicação: “o estado muitas vezes tem um papel duplo de regulador de mercado e proprietário das estatais que desenvolvem operações comerciais, particularmente nas novas redes industriais desregulamentadas e, muitas vezes, parcialmente privatizadas. quando for o caso, o estado será ao mesmo tempo um competidor importante de mercado e um mediador. uma total separação administrativa entre as responsabilidades de proprietário e de regulador do mercado é, então, pré-requisito fundamental para criar um nível de igualdade entre as estatais e as empresas privadas e para evitar distorção da competição” (ocde, 2015, p. 10). essa recomendação sobre a separação das funções reguladora e empresária do estado pretende evitar o favorecimento do estado empresário em relação ao estado regulador, e vice-versa, facilitando a promoção da igualdade no ambiente jurídico e regulatório, principalmente em setores econômicos em que as empresas privadas atuam e competem com as estatais. também confere às empresas estatais a oportunidade de atuarem com independência e isenção em relação aos seus reguladores, orientadas por seu objeto social e pelas finalidades públicas que justificaram sua criação, mas também considerando os outros interesses que a sociedade anônima envolve. ou seja, permite que as atuações do estado empresário e do estado regulador sejam independentes. a realidade brasileira demonstra que os responsáveis por políticas públicas setoriais têm forte influência na gestão das companhias estatais atuantes nos setores regulados. no caso examinado, o conflito entre as funções do estado foi tão evidente que a função regulatória do estado (estado regulador) foi exercida pelas mesmas pessoas que avaliaram as consequências dessa política para a companhia (estado empresário). assim, os responsáveis pela edição das regras tinham motivos legítimos para defender as medidas, mas não tinham isenção para avaliá-las dentro do contexto societário da eletrobras. não há uma solução perfeita e aplicável indistintamente, mas essa situação de conflito demonstra a importância da separação dessas funções é crucial no brasil, em que o estado, como acionista majoritário ou exclusivo de empresas estatais, e consequentemente controlador, tem a tendência de agir como se fosse o “dono” da companhia, como se a estatal fosse uma extensão do estado (tonin, 2018). conclusão a realidade brasileira é de coexistência e convivência entre o estado regulador e o estado empresário, e a relação entre essas duas formas de atuação do estado é bastante complexa, não só em razão das normas aplicáveis, mas a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e estado... (p. 21-44) 41 tonin, m. g. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 21-44, outubro 2020. especialmente pela importância prática que as empresas estatais possuem no cenário econômico atual. como se viu, não obstante a grande relevância econômica e jurídica do tema, seu estudo permanece incipiente. o objetivo do presente artigo foi justamente tentar contribuir na discussão em torno do conflito entre as funções reguladora e empresária do estado brasileiro. para tanto, tratou-se dos paradigmas vivenciados pelo estado ao longo dos anos (estado burguês absolutista, estado de direito, estado liberal, estado social, estado de bem-estar social, estado democrático de direito; estado regulador) para depois, de maneira separada, abordar as características do estado regulador e do estado empresário no brasil, em que o desenvolvimento da função regulatória do estado não substituiu totalmente a sua atuação empresária. um conflito concreto entre as funções reguladora e empresária do estado foi objeto de exame: a prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras e a acusação da união de descumprimento do dispositivo legal que trata do exercício do direito de voto em conflito de interesses. por meio da sua análise, foi possível observar a atuação do estado regulador (responsável pela edição das normas aplicáveis ao setor e envolvidas diretamente na votação da assembleia) em conflito com o estado empresário (acionista controlador da companhia diretamente afetada pela votação e pelas normas recém editadas). o caso, julgado pela comissão de valores mobiliários (cvm) e depois revisto pelo conselho de recursos do sistema financeiro nacional (crsfn), talvez não pudesse ter sido solucionado de outra forma, diante de todas as implicações econômicas, jurídicas e políticas envolvidas. de todo modo, demonstra a necessidade de separação mais clara das funções do estado regulador e do estado empresário e da atuação de cada um com mais independência. as orientações internacionais constantes do guia de governança corporativa para companhias estatais da organização para a cooperação e desenvolvimento econômico são recomendações pertinentes para casos de conflito como o que foi analisado. as diretrizes da ocde não são capazes, por si só, de solucionar ou extinguir todos os problemas decorrentes da atuação dessas facetas do estado, mas são balizas importantes de atuação e fiscalização, especialmente considerando a ausência de normas infra legais mais concretas sobre o tema. portanto, é imprescindível que as funções reguladora e empresária do estado brasileiro se mantenham independentes, sob pena de influência e interferência indevidas do governo (estado regulador) nas empresas estatais (estado empresário), e vice-versa. as formas de atuação de “cada estado” 42 a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e estado... (p. 21-44) tonin, m. g. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 21-44, outubro 2020. dentro do grande estado brasileiro devem ser claramente delimitadas, para justamente serem passíveis de controle, mitigando-se o risco de ocorrência ou facilitando a solução dos conflitos concretos. referências bibliográficas anjos, e. b. r. pressupostos conceituais do estado empreendedor na constituição federal de 1988. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 1, p. 289-322, maio 2016. aranha, m. i. manual de direito regulatório. 4ª ed. londres: laccademia publishing, 2018. comparato, f. k.; salomão filho, c. o poder de controle na sociedade anônima. 6ª ed. rio de janeiro: forense, 2014. conselho de recursos do sistema financeiro nacional (crsfn). processo administrativo 10372.000246/2016-82, acórdão nº 282/2017, relator flávio maia fernandes dos santos, julgado em 28.6.2017. relatório, votos e acórdão disponíveis para consulta em www.fazenda.gov.br. comissão de valores mobiliários (cvm). processo administrativo sancionador rj2013/6635, relatora-diretora luciana dias, julgado em 25.5.2015. relatório, votos e acórdão disponíveis para consulta em www.cvm.gov.br. governo federal. secretaria de coordenação e governança das empresas estatais. ministério do planejamento, desenvolvimento e gestão. boletim das empresas estatais federais, no 7, 2o trimestre, 2018. habermas, j. direto e democracia: entre facticidade e validade. são paulo: tempo brasileiro, 2003. holland, m. seminário sobre a lei 13.303/2016. observatório das estatais da fgv. tribunal de contas da união (tcu), brasília, 2017. justen filho, m. a constitucionalidade da lei 13.303/2016: a distinção entre sociedades estatais “empresárias” e “não empresárias”. in: revista eletrônica da pge-rj, v. 1, n. 2, 2018. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e estado... (p. 21-44) 43 tonin, m. g. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 21-44, outubro 2020. justen filho, m. o direito das agências reguladoras independentes. são paulo: dialética, 2002. kuhn, t. s. a estrutura das revoluções científicas. coleção debates (ciência). 9ª ed. são paulo: perspectiva, 2005. lopes, o. a. fundamentos da regulação. rio de janeiro: processo, 2018. medeiros, g. j. m. o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política e o governo dos técnicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 381-393, outubro 2016. mendes, g. aspectos constitucionais do regime jurídico das empresas estatais. in: noronha, joão otávio de; frazão, ana; mesquita, daniel augusto (coord.). estatuto jurídico das estatais: análise da lei nº 13.303/2016. belo horizonte: fórum, 2017. moreira, e. b. notas sobre o estado administrativo: de omissivo e hiperativo. revista estudos institucionais, v. 3, ano 1, 2017. musacchio, a.; lazzarini, s. g. reinventando o capitalismo de estado: o leviatã nos negócios: brasil e outros países. tradução: afonso celso da cunha serra. são paulo: portfolio-penguin, 2015. musacchio, a.; lazzarini, s.; pargendler, m. o estado como acionista: desafios para a governança corporativa no brasil. in: fontes filho, joaquim rubens; leal, ricardo pereira câmara (org.). o futuro da governança corporativa: desafios e novas fronteiras. são paulo: saint paul editora, 2013. organização para a cooperação e desenvolvimento econômico (ocde). diretrizes da ocde sobre governança corporativa de empresas estatais, edição 2015, oecd publishing, paris. pinto junior, m. e. empresa estatal: função econômica e dilemas societários. 2ª ed. são paulo: atlas, 2013. pinto junior, m. e. exercício do controle acionário na empresa estatal: comentários a decisão da cvm no caso eletrobras. fgv direito sp research paper series nº 146, 2016. disponível em ssrn: https://ssrn.com/abstract=2765264 (acesso em 30.01.2019). santos, c. e. s. r. a excepcionalidade constitucional do estado empresário brasileiro. revista controle, v. 9, n. 1, jan./jun., 2011. https://ssrn.com/abstract=2765264 44 a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e estado... (p. 21-44) tonin, m. g. a coexistência e os conflitos entre o estado regulador e o estado empresário no brasil: o caso da prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica da eletrobras. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 21-44, outubro 2020. schapiro, m. g.; marinho, s. m. m. conflito de interesses nas empresas estatais: uma análise dos casos da eletrobras e sabesp. revista direito & práxis, rio de janeiro, vol. 9, n. 3, 2018, p. 1.421-1.461. schwind, r. w. o estado acionista: empresas estatais e empresas privadas com participação estatal. são paulo: almedina, 2017. soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. tonin, m. g. sociedades de economia mista e acionistas minoritários. são paulo: quartier latin, 2018. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 2 [2016] j.l.r. issue 2 university of brasilia school of law center on law and regulation journal of law and regulation october 2016 autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva a modernização reflexiva e o planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário dos servidores públicos notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídico-administrativo para consolidação do direito à moradia acerca de uma “modernidade da libertação” e seus possíveis desdobramentos sobre a atividade regulatória o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política e o governo dos técnicos cc by 4.0 free cultural work published by university of brasilia research center on law and regulation (school of law) universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil dados internacionais de catalogação na publicação (cip) r454 revista de direito setorial e regulatório = journal of law and regulation / núcleo de direito setorial e regulatório = research center on law and regulation. v.2, n.2 (2016) brasília: universidade de brasília, 2016. v. 2 issn 2446-550x eissn 2446-5259 1. direito periódicos. 2. regulação. i. núcleo de direito setorial e regulatório. ii. título: revista de direito setorial e regulatório. cdu: 349 © the authors 2016. published by university of brasilia school of law research center on law and regulation. this is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 2 [2016] rdsr número 2 universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório revista de direito setorial e regulatório outubro de 2016 autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva a modernização reflexiva e o planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário dos servidores públicos notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídico-administrativo para consolidação do direito à moradia acerca de uma “modernidade da libertação” e seus possíveis desdobramentos sobre a atividade regulatória o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política e o governo dos técnicos iv editorial board / conselho editorial prof. márcio iorio aranha (editor-in-chief) universidade de brasília, unb brazil prof. ana frazão universidade de brasília, unb brazil prof. andre rossi de oliveira utah valley university usa prof. andreas j. krell universidade federal de alagoas brazil prof. ang peng hwa nanyang technological university singapore prof. carina costa de oliveira universidade de brasília brazil prof. clara luz alvarez universidad panamericana mexico prof. diego cardona universidad de rosario colombia prof. francisco sierra caballero universidad de sevilla spain prof. hernán galperin university of southern california usa prof. joaquín cayón de las cuevas universidad de cantabria spain prof. jorge tomillo urbina universidad de cantabria spain prof. juan manuel mecinas montiel cide mexico prof. judith mariscal cide mexico prof. liliana ruiz de alonso universidad san martín de porres peru prof. lucas sierra universidad de chile chile prof. marcos paulo veríssimo universidade de são paulo, usp brazil prof. maria célia delduque nogueira pires de sá fiocruz brazil prof. martha garcia-murillo syracuse university usa prof. nicola matteucci università politecnica delle marche italy prof. raúl katz columbia university usa prof. roberto muñoz utfsm chile prof. sandrine maljean-dubois université d’aix-marseille france prof. vinícius marques de carvalho universidade de são paulo, usp brazil e-copyeditor / editor de conteúdo eletrônico andré moura gomes peer double-blind review / avaliação cega por pares reviewers / avaliadores acácio alessandro rêgo do nascimento, ademar cypriano barbosa, alexandre pinheiro, andré erhardt, andré melo gomes pereira, andré moura gomes, andré ribeiro, andré sousa maia justiniano ribeiro, arleide meylan, bruna garcia, cássio lourenço ribeiro, claudino carneiro sales, conrado da silveira frezza, daniel alves pessoa, denise araújo, eduardo frade rodrigues, eduardo henrique kruel rodrigues, egon cervieri guterres, felipe morelli da silva, gabriel boavista laender, gilmara joane macêdo de medeiros, guilherme cardoso leite, guilherme chacon, igor ulisses drumond coelho, jairo rocha ximenes ponte, jhéssica luara alves de lima, joão alberto lima, jorge ortega, josé albenes bezerra júnior, josé flavio bianchi, josé ricardo silva, julianne holder da câmara silva feijó, jussara costa melo, kadidja barros leadebal, katia rocha, lauro gurgel de brito, leonardo nogueira de moraes, lindocastro nogueira de morais, leopoldo faiad da cunha, lindocastro de morais, marcelo barros da cunha, marcio iorio aranha, marcus nylander souza oliveira, marcus tullius fernandes dos santos, maria eduarda ribeiro cintra, maria rost, maristela martins miguel, olavo hamilton ayres freire de andrade, oona de oliveira cajú, pablo reja sánchez, paulo firmeza soares, paulo soares sampaio, ramon rebouças nolasco de oliveira, ricardo medeiros de castro, roberta candeia gonçalves, rodrigo bandeira silva chaves, rodrigo sérgio ferreira de moura, ronaldo bach da graça, sary yoko ishii, thiago arruda queiroz lima, thiago maciel costa oliveira, valéria de oliveira dias, victor epitácio cravo teixeira, victor santos rufino . v dear reader, we are pleased to introduce the second issue of the second volume of the university of brasilia journal of law and regulation (jlr). during this year, the journal published a number of original articles on such topics as regulation, antitrust, consumer law, regulation of prices and theories of regulation. next year, we plan to introduce new topics to add perspective on the regulatory phenomenon. in this issue, we are delighted to include articles on regulatory power and judicial independence, microcredit regulation, regulation of indigenous issues, drugs, public policies for the wind sector, regulation of genetically modified seeds, social security regulation, regulation of law courses, gun control, right to build and the public interest regulation, right to housing, theories of regulation on par with concepts such as the modernity of liberation and the administrative state. for future issues, we will continue to publish articles on all regulated sectors from law and interdisciplinary perspectives, not least related to advances at the intersection of law and regulatory practice. we hope you have enjoyed reading the first four issues of this journal, and we look forward to a fifth issue to be released on may 2017. sincerely, prof. marcio iorio aranha editor-in-chief, journal of law and regulation, university of brasilia law school on behalf of the editorial board vi prezado(a) leitor(a), neste número da revista de direito setorial e regulatório (rdsr) da universidade de brasília, trazemos a público vários artigos originais. ao longo deste ano, foram publicados mais de 25 artigos originais sobre diversos temas, tais como regulação setorial, antitruste, direito do consumidor, regulação de preços e teorias da regulação. a cada novo número, procurar-se-á introduzir novos temas com o objetivo de agregar olhares inovadores ao fenômeno regulatório. neste número, foram inseridos artigos sobre a função normativa de administração judiciária e a independência interna do judiciário, microcrédito produtivo orientado, regulação da questão indígena, legalização das drogas, políticas públicas do setor eólico no nordeste brasileiro, agrotóxicos e sementes transgênicas, tabagismo, regulação indutiva no sistema previdenciário dos servidores públicos, regulação de cursos jurídicos, controle de armas de fogo, restrições ao direito de construir, regularização fundiária de interesse social, e teorias regulatórios frente aos conceitos de modernidade da libertação, estado administrativo e expertise técnica. para os números que se seguirão, estaremos empenhados em dar continuidade à publicação de artigos sobre quaisquer setores regulados em perspectiva estritamente jurídica, como também interdisciplinar, em especial aqueles pertinentes a novas abordagens da relação entre direito e prática regulatória. esperamos que tenha apreciado a leitura dos quatro primeiros números, no aguardo do quinto número da rdsr a ser publicado em maio de 2017. atenciosamente, prof. marcio iorio aranha editor, revista de direito setorial e regulatório, faculdade de direito da unb em nome do conselho editorial vii table of contents / sumário articles / artigos autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (andré melo gomes pereira) 1 o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza (paulo soares sampaio) 47 a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (julianne holder da câmara silva feijó) 105 legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva (olavo hamilton ayres freire de andrade) 139 a modernização reflexiva e o planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro (raquel araújo lima) 161 as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável (marcus tullius fernandes dos santos) 183 tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva (claudino carneiro sales) 217 regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário dos servidores públicos (lindocastro nogueira de morais) 255 notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle (ramon rebouças nolasco de oliveira) 277 controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa (rodrigo sérgio ferreira de moura) 305 restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público (lauro gurgel de brito) 325 a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídico-administrativo para consolidação do direito à moradia (arleide meylan) 345 viii acerca de uma “modernidade da libertação” e seus possíveis desdobramentos sobre a atividade regulatória (thiago arruda queiroz) 367 o estado regulador e o estado administrativo: a expertise política e o governo dos técnicos (gilmara joane macedo de medeiros) 381 a estrutura da regulação da educação superior no brasil... (p. 17-38) 17 cabral, r. de c. a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 17-38, maio 2019. a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência the structure of high education regulation in brazil: the debate on the creation of an agency submetido (submitted): 09/12/2017 rodolfo de carvalho cabral* parecer (revised): 13/01/2018 aceito (accepted): 02/04/2018 resumo propósito – discutir a possibilidade da implementação de uma agência que unifique as funções de regulação, avaliação e supervisão da educação superior no brasil como medida de aperfeiçoamento da estrutura e dos fluxos regulatórios, de fortalecimento da política pública de expansão de vagas e de garantia da qualidade. metodologia/abordagem/design – será utilizada a perspectiva de diferentes competências e formatos que as agências podem assumir, de acordo com o arranjo constitucional e contexto existentes quando de suas formatações, trazida por daniel halberstam, aliada a uma concepção de regulação substantiva, como forma de garantir a política pública de expansão de vagas com a correspondente qualidade . resultados – no contexto de atualização e rediscussão do marco regulatório, mostra-se importante a discussão sobre a unificação da estrutura regulatória numa agência, a partir de experiências bem-sucedidas em outros países. originalidade/relevância do texto – o debate pode subsidiar os processos de discussão de aperfeiçoamento do marco regulatório no âmbito do ministério da educação. palavras-chave: regulação da educação superior, estrutura regulatória, garantia da qualidade, agência. abstract purpose – to discuss the possibility of the implementation of an agency that unifies the functions of regulation, evaluation and supervision of higher education in brazil as a measure of improvement of the structure and regulatory flows and of strengthening the public policy of expansion of offer and quality assurance. methodology/approach/design – this paper adopts the perspective proposed by daniel halberstam of different skills and designs that the agencies may assume, according to the constitutional arrangement and context, in addition to a concept of substantive regulation, as a way of guaranteeing public policy expansion of offer with the corresponding quality. findings – in the context of updating and rediscussing the regulatory framework, tackling the unification of the regulatory structure in an agency is an important lesson learned from successful experiences in other countries. *graduado e mestre em direito pela universidade federal de pernambuco – ufpe. procurador federal da advocacia-geral da união agu. e-mail: rodolfoccabral@gmail.com. mailto:rodolfoccabral@gmail.com 18 a estrutura da regulação da educação superior no brasil... (p. 17-38) cabral, r. de c. a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 17-38, maio 2019. originality/value – the debate adds perspective to the improvement of the regulatory framework within the scope of the ministry of education. keywords: higher education regulation, regulatory structure, quality promotion, agency. introdução a educação superior passou por contínuos movimentos de expansão nas últimas duas décadas. seja em razão de incentivos de mercado aliados à desregulação, num primeiro momento, seja decorrente de políticas públicas de ascensão social mediante inclusão na educação superior, o setor passou a representar uma área estratégica nas esferas social e econômica do país. nesse contexto, confere-se ao estado e às políticas públicas vinculadas à educação superior um papel central e intransferível de acolher e ordenar demandas complexas relativas à necessidade de expansão de acesso, com garantia da qualidade. cumpre destacar, nesse sentido, a disciplina da oferta, a garantia do atendimento de necessidades sociais historicamente reprimidas ou no mínimo negligenciadas e, sobretudo, o estabelecimento e implementação de mecanismos que suportem e equilibrem a tensão entre crescimento e qualidade (felix, 2006). a mudança de perfil do setor privado, que teve início com a abertura para a entrada de instituições com fins lucrativos, e hoje envolve o ingresso de fundos internacionais de investimentos e movimentos de concentração, exige do estado uma ressignificação de seus instrumentos de atuação e a adequação dos poderes regulatórios a essa nova realidade, enquanto guardião da qualidade da educação superior. essas alterações exigem a atenção e, mais que isso, a instrumentalização normativa e estrutural do órgão regulador – no caso o ministério da educação mec –, que precisa estar dotado de ferramentas que o permitam desenvolver suas competências de forma plena e eficaz. a regulação da educação superior assume no brasil um perfil que vai além da concepção de regulação de um determinado setor econômico para suprir falhas de mercado, ao aliar o controle da qualidade ofertada com as políticas públicas de fomento e inclusão. a organização e estruturas administrativas hoje existentes revelam, no entanto, um sistema que apresenta muitas dificuldades para lidar com o atual estágio do ambiente regulado, seja no que diz respeito à quantidade de órgãos envolvidos seja em razão do complexo fluxo que envolve os processos regulatórios. o presente estudo buscará analisar a nova conjuntura do setor da educação superior, bem como a estrutura do mec, enquanto órgão regulador, para lidar com esses processos. a estrutura da regulação da educação superior no brasil... (p. 17-38) 19 cabral, r. de c. a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 17-38, maio 2019. para tanto, será feita uma contextualização do setor, a partir dos dados do censo da educação superior, e do marco regulatório em vigor. será analisada a estrutura organizacional da regulação, a partir dos órgãos envolvidos nos fluxos regulatórios, e discutida a possibilidade de uma reorganização administrativa, a partir da criação de uma agência. a discussão utilizará como base a teoria dos fundamentos constitucionais de criação das agências administrativas e sua diversidade de formatos e propósitos trazida por daniel halberstam (2010). será discutida a possibilidade da criação de uma agência específica para a regulação da educação superior, dotada de poderes e competências próprios, como medida de racionalização e otimização da estrutura administrativa regulatória vigente, e de implementação com maior eficiência das diretrizes constitucionais de garantia da qualidade e do acesso. a título de subsídios, será relatada a recente experiência de criação de agências independentes na austrália e em portugal, e a aplicabilidade desses modelos ao contexto brasileiro. o contexto da educação superior no brasil o ministério da educação mec é responsável pela regulação e supervisão de 2.407 instituições de educação superior (excluídos deste total as unidades acadêmicas e os campi fora de sede) e 34.366 cursos de graduação nas modalidades presencial e a distância, de acordo com censo da educação superior de 2016 realizado pelo instituto nacional de estudos e pesquisas educacionais anísio teixeira – inep (2017). para subsidiar essas atividades, são efetuadas cerca de 7.000 avaliações in loco por ano, de acordo com dados do inep (2017). esse universo regulatório é composto por 87,7% de instituições privadas e 12,3% de instituições públicas. das instituições privadas, no entanto, 76% são beneficiárias de recursos de programas governamentais. o estado desempenha, assim, um papel fundamental no aspecto regulatório atribuição constitucionalmente estabelecida e também de fomento, com repasses de recursos para as instituições públicas e privadas. os dados do censo da educação superior de 2016 atestam a crescente expansão da educação superior nos últimos anos. em 1994 o brasil dispunha de 1,6 milhões de matrículas; em 2004, de 4,2 milhões; e em 2016, 8,05 milhões (inep, 2017). a expansão de vagas como política de governo foi consolidada pela lei nº 10.172, de 9 de janeiro de 2001, que traçou diretrizes e metas para a educação no brasil, com prazo de cumprimento de até dez anos. no tocante à educação superior, o plano nacional de educação pne determinou, na meta 01, que o brasil atingisse até 2011 a marca de 30% de seus jovens entre 18 e 24 anos no 20 a estrutura da regulação da educação superior no brasil... (p. 17-38) cabral, r. de c. a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 17-38, maio 2019. ensino superior, o que representava a duplicação do número de matrículas de estudantes superiores nessa faixa etária. os dados do censo da educação superior atestam que a meta foi cumprida, uma vez que as matrículas passaram de cerca de 3,5 milhões de estudantes em 2002, para 6,8 milhões em 2011. dando seguimento a essas políticas, foi aprovada a lei nº 13.005, de 25 de junho de 2014, que instituiu mais um plano nacional de educação, que determina diretrizes, metas e estratégias para a política educacional até 2024. o quarto grupo de metas refere-se ao ensino superior. a meta 12 do novo pne projeta elevar a taxa bruta1 de matrícula na educação superior para 50% e a taxa líquida2 para 33% da população de 18 a 24 anos, assegurada a qualidade da oferta e, ainda, expandir a proporção de matrículas na rede pública para 40%. essa meta acarreta um novo aumento significativo do número de matrículas, dado o aumento já verificado após a implantação do pne 2001-2011. no âmbito do papel de fomento do estado para subsidiar e criar as condições materiais possíveis para essas políticas de expansão de vagas, foram criadas políticas públicas de inclusão de estudantes nos cursos de educação superior, como o fundo de financiamento da educação superior – fies (lei nº 10.260, de 12 de julho de 2001), destinado à concessão de financiamento a estudantes regularmente matriculados em cursos superiores não gratuitos e com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo ministério da educação; e o programa universidade para todos – prouni (lei nº 11.096, de 13 de janeiro de 2005), destinado à concessão de bolsas de estudo integrais e bolsas de estudo parciais de 50% ou de 25% para estudantes de cursos de graduação e sequenciais de formação específica, em instituições privadas de ensino superior, com ou sem fins lucrativos. na política de aumento de vagas nas instituições públicas, foi criado o programa de apoio a planos de reestruturação e expansão das universidades federais – reuni (decreto nº 6.096, de 24 de abril de 2007), com o objetivo de criar condições para a ampliação do acesso e permanência na educação superior, no nível de graduação, pelo melhor aproveitamento da estrutura física e de recursos humanos existentes nas universidades federais. o processo de expansão de vagas foi acompanhado e viabilizado por movimentos empresariais que mudaram o perfil do setor, que deixou de ser composto majoritariamente por instituições familiares e filantrópicas, situação que durou até meados dos anos 1990, e passou a se caracterizar pela presença de grandes conglomerados econômicos de capital aberto. neste processo a educação se torna também uma arena de disputas travadas sob signos econômicos, políticos e culturais (felix, 2006). 1percentual de matrículas na educação superior em relação à população de 18 -24 anos. 2percentual de matrículas da população de 18-24 anos na educação superior. a estrutura da regulação da educação superior no brasil... (p. 17-38) 21 cabral, r. de c. a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 17-38, maio 2019. desse modo, a educação se tornou um dos setores mais relevantes no conjunto das atividades econômicas do brasil. várias tendências de mercado passaram a ser percebidas na última década, como a abertura de capital das mantenedoras, a atração de grupos de investimentos estrangeiros e a concentração do setor, com a aquisição de pequenas e médias instituições por grandes conglomerados econômicos. a regulação da educação superior como política pública a educação, como direito fundamental social, tem caráter eminentemente público e natureza de direito transindividual. é serviço público essencial, franqueado à iniciativa privada, nos termos da constituição. como direito público subjetivo, a educação é, por isso mesmo, uma expressão do estágio de organização e democracia de cada comunidade política. “no momento atual, a educação e a saúde são direitos sociais que maior relevância adquirem quando espelhados para a comunidade, uma vez que sua garantia em termos individuais maximiza as possibilidades coletivas de crescimento e aperfeiçoamento de sistemas correlatos, como o sistema econômico e até político” (felix, 2006). ao comentar as disposições da constituição sobre o papel do estado na garantia da qualidade da educação, maria paula dallari bucci afirma que: “a correta aplicação do comando constitucional se corporifica num conjunto de regras processuais, leis, decretos e portarias, que dependem, numa via de mão dupla, de uma ligação viva com o sentido constitucional. a realização dos direitos sociais ― que depende de uma escala ampla, compatível com o tamanho das demandas ― está condicionada a um papel ativo do poder público. e por poder público entenda-se aqui poder executivo” (bucci, 2013, p. 706). o problema não é apenas, frise-se, saber qual o papel do estado, mas “apontar os modos de sua atuação para a realização bem-sucedida dos objetivos democraticamente escolhidos” (bucci, 2013b, p. 27). dessa forma, entende-se que a atuação do estado na garantia da qualidade e do acesso à educação superior deve ser pautada por uma política regulatória apta a concretizar os poderes/deveres administrativos constitucionalmente a ele atribuídos. o presente estudo adota como pressuposto o papel essencial do estado na regulação da educação superior, seja em relação à regulação econômica seja na garantia do acesso e da qualidade. a experiência de desregulação do setor não se mostrou apta a promover esses valores. pelo contrário, acarretou um 22 a estrutura da regulação da educação superior no brasil... (p. 17-38) cabral, r. de c. a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 17-38, maio 2019. crescimento desordenado do número de instituições, sem o devido controle da qualidade da educação ofertada. a “regulação pelo mercado” limitou-se ao aspecto concorrencial no qual os estudantes optavam pela instituição de acordo com os preços das mensalidades. para além da concepção econômica de regulação como atuação do estado para corrigir falhas de mercado e garantir o ambiente concorrencial, adota-se, na linha defendida por marçal justen filho, uma concepção jurídica de regulação consistente na atividade estatal de intervenção indireta sobre a conduta dos sujeitos públicos e privados, de modo permanente e sistemático, para implementar as políticas públicas de governo e realizar os direitos fundamentais (justen filho, 2005). nos dizeres de márcio iorio aranha: “a regulação, em síntese, é a presença de regras e atuação administrativa (law and government) de caráter conjuntural pautadas no pressuposto de diuturna reconfiguração das normas de conduta e dos atos administrativos pertinentes para a finalidade de redirecionamento constante do comportamento das atividades submetidas a escrutínio, tendo-se por norte orientador parâmetros regulatórios definidos a partir dos enunciados de atos normativos e administrativos de garantia dos direitos fundamentais” (aranha, 2015, p. 101). mike feintuck, ao defender a teoria do interesse público da regulação, aponta o caráter restrito da racionalidade mercadológica como fundamento para a regulação, para englobar uma série de valores políticos e sociais estabelecidos nas democracias liberais e que podem ser vistos, em sua essência, como garantias de ordem constitucional (feintuck, 2010, p. 43). a política regulatória, para ter concretude e eficácia, deve se adaptar às mudanças conjunturais no setor regulado, ou seja, a normatização e as políticas públicas devem ser dinâmicas. é o que eros roberto grau chama de “capacidade normativa de conjuntura” (grau, 2000, p. 136). no âmbito da educação superior, falar de política regulatória significa trabalhar as noções de regulação como meio de implementação de políticas públicas, no caso, da garantia do acesso – por meio da expansão de vagas – e da melhoria da qualidade. marco regulatório da educação superior a competência do estado para regular a educação superior tem previsão constitucional e sólido arcabouço normativo. a educação, direito social garantido constitucionalmente (art. 6º), deverá ser proporcionada pela união, pelos estados, pelo distrito federal e pelos municípios, com fulcro em sua competência comum. o art. 206 da constituição a estrutura da regulação da educação superior no brasil... (p. 17-38) 23 cabral, r. de c. a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 17-38, maio 2019. federal de 1988 explicita os princípios norteadores da educação, abordando a necessidade de igualdade de condições para o acesso e permanência na escola (i); a coexistência de instituições públicas e privadas (iii); a garantia do padrão de qualidade (vii), dentre outros. o art. 209 estabelece a livre oferta de ensino pela iniciativa privada, desde que atendidas as condições de cumprimento das normas gerais da educação nacional, a autorização e avaliação de qualidade pelo poder público. nestes termos, considerando que a educação é um direito social fundamental, com dimensão coletiva e caráter público, as instituições privadas interessadas em ofertar serviços educacionais anteriormente à concretização da oferta do serviço e, se já autorizadas, para manter a regularidade na oferta devem obter os atos autorizativos emitidos pelo poder público, com caráter periódico: art. 209 o ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: i – cumprimento das normas gerais da educação nacional; ii – autorização e avaliação de qualidade pelo poder público. (grifo nosso) no mesmo sentido, a lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (lei de diretrizes e bases da educação nacional ldb), preceitua: art. 7º o ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: i – cumprimento das normas gerais da educação nacional e do respectivo sistema de ensino; ii – autorização e avaliação de qualidade pelo poder público; iii – capacidade de autofinanciamento, ressalvado o previsto no art. 213 da constituição federal. (grifo nosso) (...) art. 9º. a união incumbir-se-á de: (...) viii assegurar processo nacional de avaliação das instituições de educação superior, com a cooperação dos sistemas que tiverem responsabilidade sobre este nível de ensino; ix autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino. (...) art. 46 a autorização e o reconhecimento de cursos, bem como o credenciamento de instituições de educação superior, terão prazos limitados, sendo renovados, periodicamente, após processo regular de avaliação. a união e os estados devem organizar, manter e desenvolver as instituições oficiais de seus respectivos sistemas e, ainda, autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar os cursos das instituições de educação 24 a estrutura da regulação da educação superior no brasil... (p. 17-38) cabral, r. de c. a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 17-38, maio 2019. superior e os estabelecimentos dos seus sistemas de ensino. definiu a ldb que o sistema federal compreende as instituições mantidas pela união e as instituições privadas de educação superior; e que o sistema estadual, na educação superior, compreende as instituições mantidas pelos estados ou municípios. ainda segundo a ldb, no âmbito do seu sistema de ensino, compete ao ente autorizar, reconhecer, credenciar e supervisionar, tomando por referência a avaliação. é uma competência que encerra poder de polícia, cuja responsabilidade não pode ser recusada. nessa linha, cabe à união autorizar, avaliar e fiscalizar as instituições de seu sistema de ensino (públicas mantidas pela união e privadas de educação superior). aos estados da mesma forma, com as instituições dos respectivos sistemas. é, repita-se, uma competência indelegável e irrenunciável, de exercício obrigatório. decorre daí que um estado não pode autorizar instituições de outro sistema, nem as suas para atuar fora de seus limites. a depender do regime de mantença, tem-se definido o vínculo da instituição de educação superior ies com o sistema estadual de ensino ou com o sistema federal de ensino: (i) se financiadas/mantidas preponderantemente por recursos privados, conforme orientação do supremo tribunal federal na adi n° 2501/df, as ies devem ser qualificadas como privadas e ser vinculadas ao sistema federal de ensino; e (ii) se financiadas/mantidas preponderantemente por recursos públicos, sejam eles estaduais ou municipais, as ies podem ser regularmente vinculadas ao sistema estadual de ensino. a lei n° 10.861, de 14 de abril de 2004, instituiu o sistema nacional de avaliação da educação superior sinaes, com o objetivo de assegurar processo nacional de avaliação das instituições de educação superior, dos cursos de graduação e do desempenho acadêmico de seus estudantes. o sinaes tem por finalidades, segundo a lei, a melhoria da qualidade da educação superior, a orientação da expansão da sua oferta, o aumento permanente da sua eficácia institucional e efetividade acadêmica e social e, especialmente, o aprofundamento dos compromissos e responsabilidades sociais das instituições de educação superior. o decreto n° 5.773, de 9 de maio de 2006, por seu turno, estrutura a ação do poder público no sistema federal de ensino em torno de um tripé de funções: regulação, avaliação e supervisão. o decreto estabelece mecanismos processuais de conexão necessária entre elas, de modo que os indicadores de qualidade insuficientes dos processos de avaliação geram consequências diretas em termos de regulação ― impedindo a abertura de novas unidades ou cursos ― e de supervisão ― dando origem à aplicação de penalidades e, no limite, ao fechamento de instituições e cursos. dessa forma, a referida norma define com clareza as funções de regulação, a estrutura da regulação da educação superior no brasil... (p. 17-38) 25 cabral, r. de c. a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 17-38, maio 2019. avaliação e supervisão, “fazendo da segunda o referencial de atuação do poder público, como prescreve a constituição” (bucci, 2009, p. 14). o poder público exerce a regulação da educação superior por meio de atos autorizativos. para as instituições de educação superior, o credenciamento e o recredenciamento; para os cursos a serem oferecidos, a autorização, o reconhecimento e a renovação do reconhecimento. tais atos têm caráter temporário, conforme o § 3º do art. 10 do decreto n° 5.773, de 2006: “a autorização e o reconhecimento de cursos, bem como o credenciamento de instituições de educação superior, terão prazos limitados, sendo renovados, periodicamente, após processo regular de avaliação”. a autorização administrativa, nesse caso, tem, nos dizeres de maria sylvia zanella pietro, a natureza jurídica de ato administrativo unilateral, discricionário e precário que concede ao particular o uso de bem público (autorização de uso), ou prestação de serviço público (autorização de serviço público), ou ainda desempenho de atividade material, ou prática de ato que sem este consentimento seriam legalmente proibidos (autorização como ato de polícia) (di pietro, 2016, p. 270). a avaliação da educação superior realiza-se no âmbito do sinaes, nos termos do art. 58 e seguintes do decreto n° 5.773, de 2006, bem como da lei n° 10.861, de 2004, e da portaria normativa n° 40, de 12 de dezembro de 2007. tal sistema compreende a avaliação interna e externa das instituições de educação superior, a avaliação dos cursos de graduação, e a avaliação do desempenho acadêmico dos estudantes de cursos de graduação. a avaliação realiza-se em ciclos avaliativos de 3 (três) anos. a renovação de qualquer ato autorizativo, seja de instituição (recredenciamento) ou de curso (renovação de reconhecimento), é obrigatoriamente condicionada à respectiva avaliação positiva. a última função que compõe o tripé é a supervisão, que permite ao mec acompanhar, a qualquer tempo, tanto as instituições como os cursos, solicitando informações e determinando as providências que entender necessárias para saneamento das deficiências eventualmente detectadas. essa atribuição foi disciplinada no art. 45 do decreto nº 5.773, de 2006. “a iniciativa da supervisão, com as medidas de ajuste, consiste numa abordagem inédita em relação às práticas anteriores, ao passo em que serve, mais do que a aplicar medidas sancionatórias, para induzir a melhoria efetiva da qualidade, com repercussões imediatas sobre a formação de pessoal de nível superior. a dinâmica combina poder de constrição sobre a instituição e proteção dos interesses dos alunos matriculados nos cursos. a função corretiva do poder público prepondera, nesse ponto, sobre a atuação meramente punitiva. 26 a estrutura da regulação da educação superior no brasil... (p. 17-38) cabral, r. de c. a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 17-38, maio 2019. confere-se um sentido ativo à missão constitucional de fiscalização do poder público, quando se alarga o espectro de sua atuação, do controle prévio, baseado na análise de documentos, para referenciais de controle posterior, extraídos da realidade acadêmica dos estudantes e do ensino. a menção à qualidade deixa de ser apenas um requisito hipotético e futuro para a entrada de uma instituição ou curso no mercado educacional e passa a ser exigida e acompanhada nos cursos em funcionamento” (bucci, 2009, p. 15). no âmbito da normatização interna dos procedimentos a serem adotados para a consecução dessas competências, cumpre fazer referência à portaria normativa mec nº 40, de 2007, que institui o e-mec, sistema eletrônico de fluxo de trabalho e gerenciamento de informações relativas aos processos de regulação da educação superior no sistema federal de educação. o marco regulatório em vigor representou importante mudança de perfil em relação ao anteriormente existente. teve por objeto, segundo os seus idealizadores, tirar do limbo o art. 209 da constituição, para que o poder público passasse a zelar, concretamente, pela qualidade da educação superior “essa estratégia é a resultante de duas componentes de transformação da atuação do estado neste campo. a primeira delas, basicamente política, exprime a visão de que ao estado cabe papel mais amplo que o de apenas organizar as informações oriundas dos exames nacionais de curso (“provão”). essa visão se contrapõe à concepção de auto-regulação do “mercado”, baseada na livre orientação de estudantes em relação às ofertas de ensino disponíveis (...). a segunda vertente, menos visível, refere-se ao aparelhamento do estado para o desempenho dessas atribuições, o que corresponde à tradução jurídicoinstitucional da determinação política acima exposta. tratava-se, em resumo, da recomposição da autoridade do estado em face de um setor que havia se desregulado de fato, mais que de direito” (bucci, 2009, p. 4). essa construção teve por objetivo conferir uma dimensão essencial ao marco normativo da educação superior, ampliando suas bases normativas para além de um mero instrumentalismo pragmático e burocrático, para torná-lo parte essencial da política pública de ampliação de direitos fundamentais, para o campo da implementação da cidadania (felix, 2006). após um ciclo de aproximadamente 10 (dez) anos de sua aplicação, a implementação de políticas públicas de acesso à educação superior e as transformações por que passou o setor regulado demandam um estudo sobre a efetividade da estrutura e dos instrumentos regulatórios hoje disponíveis para o cumprimento da missão institucional do mec, e sobre o desafio da manutenção da política de expansão de vagas e da necessária melhora da qualidade das instituições e cursos. a estrutura da regulação da educação superior no brasil... (p. 17-38) 27 cabral, r. de c. a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 17-38, maio 2019. nesse período, o mec promoveu alterações importantes na estrutura administrativa responsável pela regulação, como a criação da secretaria de regulação e supervisão da educação superior seres (decreto nº 7.480, de 16 de maio de 2011), retirando tais competências da secretaria de educação superior – sesu. não obstante as alterações no marco regulatório e na estrutura do ministério da educação promovidas em anos recentes, a complexidade do setor regulado e o aumento progressivo da demanda por vagas na educação superior, aliados à dificuldade em se estabelecer critérios claros e comparativos de índices de qualidades, demandam uma discussão sobre o aperfeiçoamento do marco legal, após 11 anos de sua implementação, e da estrutura organizacional do ambiente regulatório. a estrutura regulatória do mec a operacionalização da regulação da educação superior se dá por meio de uma elaborada estrutura organizacional, que envolve secretarias diversas do mec, órgãos colegiados ligados ao ministério, e autarquias federais. a disposição desses órgãos e entidades é prevista no decreto nº 5.773, de 2006, que estabelece, no art. 3º, que as competências para as funções de regulação, supervisão e avaliação da educação superior serão exercidas pelo ministério da educação, pelo conselho nacional de educação cne, pelo instituto nacional de estudos e pesquisas educacionais anísio teixeira inep, e pela comissão nacional de avaliação da educação superior – conaes. ao ministro de estado da educação foi atribuído o posto de autoridade máxima da regulação da educação superior no sistema federal de ensino, a quem compete homologar deliberações do cne em pedidos de credenciamento e recredenciamento de instituições de educação superior, assim como os instrumentos de avaliação elaborados pelo inep, os pareceres da conaes e pareceres e propostas de atos normativos aprovadas pelo cne. no âmbito do ministério da educação, além do ministro de estado da educação, tem-se a secretaria de regulação e supervisão da educação superior seres. suas competências são previstas no art. 28 do decreto nº 9.005, de 14 de março de 2017, das quais se destacam as funções de planejamento e coordenação da formulação de políticas para a regulação e a supervisão da educação superior, além de decidir os processos regulatórios de autorização, reconhecimento e renovação do reconhecimento de cursos. tem também a competência para supervisionar instituições de educação superior e cursos de graduação e sequenciais. o conselho nacional de educação cne cumpre funções de assessoria técnica ao ministro de estado da educação, e de análise de recursos dos 28 a estrutura da regulação da educação superior no brasil... (p. 17-38) cabral, r. de c. a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 17-38, maio 2019. processos regulatórios. compete ao cne exercer atribuições normativas, deliberativas e de assessoramento, além de deliberar, com base nos pareceres da seres, sobre pedidos de credenciamento e recredenciamento de instituições de educação superior. aprova também os instrumentos de avaliação para credenciamento de instituições, elaborados pelo inep, e aplica as penalidades previstas no decreto nº 5.773, de 2006. compete, ainda, ao cne, julgar recursos, nas hipóteses previstas no mesmo decreto. o instituto nacional de estudos e pesquisas educacionais anísio teixeira inep, autarquia federal, exerce as funções de avaliação de instituições e cursos. tem as competências de realizar visitas para avaliação in loco nos processos regulatórios; de realizar a avaliação das instituições, dos cursos e do desempenho dos estudantes; de elaborar os instrumentos de avaliação; e constituir e manter banco público de avaliadores especializados. no âmbito do inep, a comissão técnica de avaliação e acompanhamento ctaa é responsável por julgar os recursos interpostos pelas instituições em face dos resultados das avaliações, e por realizar a seleção final dos avaliadores do banco de avaliadores do sistema nacional de avaliação da educação superior basis. por fim, a comissão nacional de avaliação da educação superior – conaes é o órgão colegiado de coordenação e supervisão do sinaes. tem dentre as suas atribuições as competências de coordenar e supervisionar o sinaes. estabelece também as diretrizes para a elaboração, pelo inep, dos instrumentos de avaliação de cursos e de instituições. aprova os instrumentos de avaliação e submete-os à homologação do ministro de estado da educação. no âmbito das políticas de fomento, cabe ainda destacar a secretaria de educação superior do mec, responsável pela gestão do programa universidade para todos prouni e do fundo de financiamento do estudante do ensino superior – fies, este operacionalizado pelo fundo nacional de desenvolvimento da educação – fnde, autarquia vinculada ao mec. compete à sesu planejar, orientar, coordenar e supervisionar o processo de formulação e implementação da política nacional de educação superior; propor políticas de expansão da educação superior, em consonância com o pne; e formular políticas e executar programas voltados para o acesso e a permanência dos estudantes na educação superior. a estrutura da regulação da educação superior no brasil... (p. 17-38) 29 cabral, r. de c. a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 17-38, maio 2019. os órgãos componentes da estrutura da regulação da educação superior, excluídos os de fomento, podem ser assim sistematizados: figura 1 – sistematização dos órgãos envolvidos na regulação da educação superior o trâmite dos processos, assim como a criação e a aplicação de políticas regulatórias, envolve a participação de diversos órgãos, o que dificulta a realização de um fluxo eficaz e célere, assim como a compreensão dos processos e das estruturas pelo setor regulado e pela sociedade. com efeito, o referido organograma prevê situações em que um órgão elabora diretrizes, outro as efetiva e um terceiro as homologa. os processos regulatórios, que são muitos e diversos, além de periódicos, passam por variadas instâncias, em procedimentos que por vezes se arrastam por anos, dificultando a efetivação das medidas determinadas e uma boa percepção da sociedade sobre o sistema regulatório. os processos regulatórios também são diversificados. os órgãos lidam com trâmites de credenciamento e recredenciamento de instituições, autorizações, reconhecimentos e renovação de reconhecimentos de cursos, avaliações in loco por comissões de especialistas, avaliações de desempenho de estudantes, além de avaliações adicionais decorrentes de processos de supervisão em face de instituições ou cursos. para além das dificuldades de fluxo processual criadas por essa estrutura tão numerosa, o mec acumula as funções de regular e de fomentar o setor, o que desencadeia por vezes situações conflituosas, como no caso de aplicação de penalidades a uma universidade federal que depende de recursos do próprio ministério para a implementação das medidas exigidas. a dinâmica do setor, apresentada no tópico anterior, demanda uma estrutura mais operacional, com trâmites simples, participação dos diversos atores envolvidos, e o fortalecimento de poderes regulatórios para a criação de 30 a estrutura da regulação da educação superior no brasil... (p. 17-38) cabral, r. de c. a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 17-38, maio 2019. um sistema de regulação da educação que se assemelhe aos dos demais setores econômicos e ao de sistemas internacionais de reconhecido sucesso. nesse contexto, entende-se que uma reformulação da estrutura administrativa, com a correspondente atualização e fortalecimento dos poderes regulatórios, pode representar um avanço na racionalização procedimental e na eficiência do cumprimento dos objetivos regulatórios na educação superior. refletindo sobre a estrutura regulatória da educação superior: o debate sobre a criação de uma agência os modelos internacionais de regulação da educação superior são variados. há países que adotam o sistema de acreditação e avaliação realizado por entidades privadas e reconhecido pelo governo (eua, reino unido) e outros em que tais competências são exercidas pelo estado (austrália, portugal, espanha). o marco constitucional e regulatório brasileiro adequa-se ao modelo de regulação pelo estado. analisando as experiências internacionais bemsucedidas nesse sentido, cumpre fazer referência aos recentes processos de criação da tertiary education quality and standards agency – teqsa, da austrália, e da agência de avaliação e acreditação do ensino superior a3es, de portugal, e analisar a possibilidade de sua aplicação ao contexto brasileiro. a teqsa é uma agência governamental responsável por regular e avaliar a qualidade do sistema de educação superior da austrália. foi criada em 2011, como resultado de uma reforma regulatória recomendada por um estudo encomendado em 2008 pelo governo para analisar o sistema de educação superior do país, intitulado “the bradley review”. o relatório sugeriu, dentre as medidas de aperfeiçoamento do setor, a criação de uma agência independente para regular a educação superior, com a fusão das estruturas e atribuições da então existente australian universities quality agency e de outros órgãos governamentais que lidavam com a matéria. a agência assume como propósito resguardar os interesses dos estudantes e a reputação do sistema de educação superior da austrália, assegurando a qualidade das instituições ofertantes através de uma abordagem proporcional e reflexiva de risco para a regulação (teqsa, 2017). a atuação da agência é aprovada por 82,3% dos gestores de instituições de educação superior (teqsa, 2017). a a3es tem por missão garantir a qualidade do ensino superior em portugal, por meio da avaliação e acreditação das instituições de ensino superior e dos seus ciclos de estudos, bem como no desempenho das funções inerentes à inserção de portugal no sistema europeu de garantia da qualidade do ensino superior (a3es, 2017). foi criada em 2007, como forma de implementação do a estrutura da regulação da educação superior no brasil... (p. 17-38) 31 cabral, r. de c. a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 17-38, maio 2019. novo regime jurídico da qualidade do ensino superior instituído em lei no mesmo ano. o governo português utilizou como fundamentos relatórios elaborados pela organização para a cooperação e desenvolvimento econômico – ocde e pela european association for quality assurance in higher education enqa sobre a educação superior no país, que recomendaram a implementação de avaliações institucionais externas por um órgão regulador, em detrimento do sistema de autoavaliação então predominante. deliberou-se então pela instituição de uma agência independente do poder político e das entidades avaliadas, responsável pela avaliação e acreditação das instituições e de seus ciclos de estudos. os relatórios de atividades publicados pela agência descrevem que sua atuação tem cumprido os fins para os quais o órgão foi criado e obtido ampla aprovação do setor regulado. (a3es, 2017) ambas as agências foram resultado de uma reforma regulatória no sistema de educação superior, e concentraram as atividades de regulação da educação superior numa única entidade, com o desempenho das funções de acreditação, avaliação e supervisão das instituições. a mesma sistemática tem espaço para ser discutida no brasil. a austrália lida com universo regulatório de 166 instituições. portugal, com 121 instituições. são números ínfimos se comparados com a realidade brasileira, mas ainda assim representam uma conjuntura que demandou a criação de uma agência específica. a legislação do sistema nacional de avaliação da educação superior sinaes já estabelece uma inter-relação entre as atividades de regulação, avaliação e supervisão da educação superior. a integração dessas atividades numa única estrutura administrativa pode ser encarada como uma decorrência lógica da organização regulatória do sistema. o marco regulatório em vigor passa hoje por um processo de consolidação e aprimoramento, após 13 anos de vigência da lei do sinaes, e 11 (onze) anos de vigência do decreto nº 5.773, de 2006. o ministério da educação tornou público um processo de reformulação do marco regulatório, com a participação do conselho consultivo do programa de aperfeiçoamento dos processos de regulação e supervisão da educação superior cc-pares, do cne, da associação brasileira de mantenedoras de educação superior abmes, do fórum das entidades representativas do ensino superior particular e outras instituições públicas e privadas. segundo o secretário de regulação e supervisão da educação superior, o objetivo principal será o aperfeiçoamento dos procedimentos, a redução do tempo de análise, a desburocratização dos fluxos e, ao mesmo tempo, conferir uma maior qualidade na atuação regulatória do mec. nas palavras do gestor, 32 a estrutura da regulação da educação superior no brasil... (p. 17-38) cabral, r. de c. a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 17-38, maio 2019. “o ambiente regulatório carece de atualização. nestes últimos 11 anos o brasil mudou e, com ele, as relações sociais, econômicas, os currículos e diretrizes" (abmes, 2017). uma reforma regulatória será muito restrita se abarcar apenas os fluxos processuais. as intenções declaradas, no entanto, podem ter sua efetividade mitigada diante da multiplicidade de órgãos e instâncias que irão operacionalizar sua sistemática. o debate sobre a estrutura administrativa mostra-se de extrema importância nessa discussão. a discussão sobre as agências no contexto brasileiro remete em geral às agências reguladoras de setores econômicos estratégicos, criadas na reforma do estado na década de 1990. a criação das agências reguladoras no brasil se deu em um movimento de ressignificação da intervenção do estado na economia. foi dada primazia à atuação do estado como agente normativo e regulador da atividade econômica prevista no art. 174 da constituição, em detrimento da exploração direta de atividade econômica prevista no art. 173. a título exemplificativo, tem-se a agência nacional de telecomunicações – anatel, a agência nacional do petróleo – anp e a agência nacional de energia elétrica aneel. as agências reguladoras dispõem de um regime jurídico próprio, previsto na lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000, que estabelece gestão colegiada e mandato para os diretores. cada agência é regida ainda por um regime específico previsto nas suas respectivas leis de criação e regulamentações próprias. ao se discutir a possibilidade de criação de uma agência administrativa para regular a educação superior estar-se a tratar, no entanto, de um conceito amplo de agência, enquanto entidade administrativa dotada de poderes e estrutura próprios para exercer uma função pública determinada. o termo é aqui adotado numa acepção mais genérica, que engloba outras possibilidades de organização administrativa para cumprir esse desiderato. com efeito, não obstante as entidades reguladoras no brasil assumirem a forma de agências reguladoras com um regime e propósito específicos e semelhantes entre si, tal característica não é inerente ao instituto. as agências administrativas com competências regulatórias podem assumir diversos formatos e propósitos. ou seja, o regime regulatório via agências não se dá necessariamente como uma medida de intervenção em mercados selecionados nos quais o poder público se debruça para corrigir falhas de mercado e promover a racionalização econômica setorial. daniel halberstam (2010) analisa o histórico da criação das agências independentes em diferentes países, e defende que essas entidades, ao contrário de assumirem necessariamente a mesma forma e funções, têm diferentes competências e formatos, de acordo com o arranjo constitucional e contexto a estrutura da regulação da educação superior no brasil... (p. 17-38) 33 cabral, r. de c. a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 17-38, maio 2019. existentes quando de suas formatações. ao se comparar a discussão sobre as agências administrativas em cada sistema, não se identificará sempre um mesmo fundamento, a busca de solução de um problema racional comum de governança regulatória do mercado. com efeito, a convergência relativa das políticas econômicas em relação à regulação e à concorrência sugere certas potencialidades comuns nos meios para manter ou produzir uma economia de mercado. segundo a teoria dos fundamentos constitucionais de criação das agências administrativas, no entanto, as várias dinâmicas constitucionais e histórias lançaram esse caminho das agências independentes em uma luz distinta para cada experiência. segundo o autor, o mais importante desta perspectiva são as dinâmicas interinstitucionais distintas resultantes da estrutura constitucional, que ele identifica como a separação de poderes, o federalismo e a possibilidade de revisão judicial das decisões. nos estados unidos da américa, o modelo das agências foi difundido, nos anos 1930, como uma forma de conferir expertise e profissionalismo à regulação de setores econômicos importantes, mas também como uma estratégia do poder legislativo para limitar o poder presidencial crescente no contexto do new deal. já na frança, sua criação não esteve ligada à regulação de setores econômicos (não obstante muitas agências fossem criadas com esse formato em momento posterior), mas à defesa do direito à intimidade e à informação dos cidadãos em face do governo. nesse sentido, conclui halberstam que nós perdemos muito se entendermos as agências administrativas meramente como entidades públicas criadas para enfrentar um problema funcional comum de como implementar a tarefa de regulação em uma economia de mercado. essa discussão permite alargar a concepção de agência administrativa no brasil. ou seja, ao se tratar da possibilidade de criação de uma agência específica para regular a educação superior, não se faz referência necessariamente ao modelo estrito das agências reguladores e setores eminentemente econômicos anteriormente descritos. o modelo brasileiro de agências não precisa ser necessariamente vinculado a esses cânones. propõe-se a sua discussão a partir de parâmetros de implementação de direitos e de objetivos substantivos, e a educação é um campo fértil para tanto. a criação de uma agência nesse sentido remete ao objetivo de dar maior eficácia à função constitucional atribuída ao estado da garantia da qualidade da educação – o que não impede que ela se debruce também sobre os fenômenos econômicos que hoje caracterizam o setor. situa-se também como um instrumento para o cumprimento da política pública de expansão constante nas duas versões do plano nacional de educação. 34 a estrutura da regulação da educação superior no brasil... (p. 17-38) cabral, r. de c. a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 17-38, maio 2019. nos termos da discussão proposta por halberstam, pode-se identificar um contexto constitucional de criação das agências reguladoras na década de 1990 como um movimento de mudança do perfil de intervenção do estado em setores econômicos estratégicos. buscou-se substituir a atuação estatal direta pela intervenção indireta pela via da regulação, tendo por fundamento conferir maior eficiência ao estado e à economia como um todo. a proposta ora em estudo, por outro lado, por se inserir em um outro contexto histórico, teria o objetivo de conferir maior efetividade ao mandamento constitucional da garantia da qualidade da educação superior. busca-se, pois, um outro paradigma constitucional para a criação das agências. o próprio mec reconheceu a necessidade de uma reforma na estrutura regulatória, e apresentou o projeto de lei nº 4.372, de 2012, que propunha a criação do instituto nacional de supervisão e avaliação da educação superior insaes, sob o formato de autarquia federal dotada de personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira, com a finalidade de supervisionar e avaliar instituições de educação superior e cursos de educação superior no sistema federal de ensino, e certificar entidades beneficentes que atuem na área de educação superior e básica. na exposição de motivos, destacou que, não obstante o importante passo dado pela criação da seres, o desafio imposto ao mec de atingir e manter elevado padrão de qualidade na educação superior demandaria profundas alterações da atual estrutura do ministério. destacou a necessidade de aprimoramento e atualização das estruturas de gestão, processos e sistemas de informação, e de uma ampliação significativa dos recursos humanos e financeiros disponíveis para o cumprimento das atribuições institucionais de avaliação, regulação e supervisão da educação superior. o projeto previu além da unificação das estruturas, a atualização e o fortalecimento dos poderes regulatórios da entidade, como a análise prévia de atos de concentração e a intervenção. foi aprovado por diversas comissões da câmara dos deputados, não obstante forte reação do setor regulado, que apresentou diversas emendas com a defesa da autorregulação, mas não chegou a ser pautado no plenário, e teve sua última tramitação em abril de 2015. a retomada dessa proposição ou a apresentação de uma nova proposta pode significar um importante passo no aperfeiçoamento organizacional e procedimental do sistema, e trazer benefícios semelhantes aos já verificados quando da implantação das referidas agências da austrália e de portugal. num contexto de expansão da oferta de cursos e vagas, com uma vasta diversidade de instituições disponíveis, um órgão regulador único, dotado de todas as informações sobre o sistema de forma concentrada, poderia ser capaz de sistematizar perfis de instituições de acordo com o viés acadêmico, profissionalizante e área de saber. ou seja, organizar a base de dados para a estrutura da regulação da educação superior no brasil... (p. 17-38) 35 cabral, r. de c. a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 17-38, maio 2019. consulta dos estudantes, que teriam elementos para uma escolha racional da instituição que desejassem estudar. as instituições, por outro lado, poderiam ter benefícios regulatórios, com uma maior celeridade dos processos de autorização e reconhecimento de cursos e expansão de vagas. um sistema mais organizado conferiria também maior legitimidade e reputação paras as instituições que o compõem. o estado poderia adquirir maior capacidade operacional de intervir no setor, com uma formação organizacional mais enxuta e clara, com melhor estrutura de recursos e de pessoal, e com o fortalecimento dos poderes regulatórios inerentes a uma entidade desse tipo. por fim, a sociedade poderia se beneficiar da melhoria da qualidade da educação superior ofertada, do maior entendimento e reconhecimento do órgão regulador, o que teria o potencial de proporcionar uma melhoria da reputação do sistema como um todo. halberstam destaca ainda que uma agência independente seria capaz de implementar políticas públicas pré-determinadas, mas também de ir além, cumprindo o papel de formuladora de políticas regulatórias (halberstam, 2010). cumpre destacar que a criação de uma agência não é apresentada aqui como a solução para os problemas regulatórios em todos os setores regulados. para além das questões próprias e específicas de cada setor, tem-se compreensão da discussão sobre os riscos de captura e de falhas de governo que uma estrutura robusta tem potencial de gerar. a reorganização administrativa da estrutura regulatória da educação superior brasileira não irá necessariamente melhorar os índices de qualidade do sistema. o desafio é complexo e demanda uma reflexão aprofundada sobre diversos outros fatores. mas entende-se que a criação de uma agência que concentre as atividades de regulação, avaliação e supervisão poderia ser um salto nesse sentido, um passo importante que demonstraria a vontade do estado em aperfeiçoar a estrutura regulatória e perseguir o objetivo maior da garantia da qualidade da educação superior. conclusão a educação superior tornou-se um dos setores estratégicos no brasil, seja pelo seu papel na inclusão social, num contexto de expansão da demanda e da oferta, seja como setor econômico que movimenta bilhões de reais todos os anos. nesse contexto, cumpre analisar se as competências e a atuação do ministério da educação, como ente regulador, acompanharam essa tendência. se o órgão está dotado dos instrumentos regulatórios que o permitam cumprir 36 a estrutura da regulação da educação superior no brasil... (p. 17-38) cabral, r. de c. a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 17-38, maio 2019. seu papel de garantidor da qualidade da educação num contexto de intensas e recentes transformações no setor. o marco regulatório da educação superior no brasil estabelece uma interconexão entre as funções de regulação, avaliação e supervisão, na qual a avaliação subsidia os processos de regulação e pode desencadear a abertura de processos de supervisão. a estrutura regulatória vigente, no entanto, dificulta a plena realização desse escopo. a multiplicidade de órgãos envolvidos nessas atividades, com diferentes gestões, planejamentos e estratégias, apresenta evidentes entraves para a efetivação das funções regulatórias. países com concepções de atuação do estado na regulação da educação superior semelhantes às funções constitucionais atribuídas ao estado brasileiro na matéria implementaram reformas regulatórias recentemente, com a implementação de uma agência independente que unificou as funções regulatórias numa só estrutura administrativa. a criação da tertiary education quality and standards agency – teqsa, da austrália, e da agência de avaliação e acreditação do ensino superior a3es, de portugal, representam experiências interessantes a serem debatidas na discussão sobre o aperfeiçoamento da regulação da educação superior no brasil. daniel halberstam (2010) fornece, nesse sentido, subsídios para uma compreensão ampliada do conceito de agências administrativas, para além do conceito restrito de agências reguladoras de setores de serviços públicos e econômicos estratégicos até então adotado no brasil. a concepção de agências pode assumir caráter diverso, a depender do contexto constitucional e dos objetivos que ensejaram a sua criação. a criação de uma agência administrativa para regular a educação superior no brasil se daria no escopo de melhor cumprir a função constitucional de garantia da qualidade pelo estado, aliada à implementação da política pública de expansão contínua de vagas consagrada no plano nacional de educação. não se buscou apresentar soluções prontas para a melhoria da regulação da educação superior no brasil. esse debate é complexo e envolve uma gama de fatores que extrapola os limites do presente artigo. ao mesmo tempo, no entanto, é um debate necessário, tendo em vista a relevância que a matéria assumiu para o desenvolvimento e inclusão social no país. na medida em que o mec estuda e elabora uma reforma normativa para aperfeiçoar a regulação da educação superior, o debate sobre a reforma organizacional não pode ser desconsiderado. as dificuldades operacionais evidenciadas pela multiplicidade de órgãos envolvidos na estrutura brasileira, aliada às experiências internacionais positivas de criação de agências independentes, mostram que a integração, em um único órgão, das atividades de regulação, avaliação e supervisão da a estrutura da regulação da educação superior no brasil... (p. 17-38) 37 cabral, r. de c. a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 17-38, maio 2019. educação superior teria o potencial de conferir maior otimização de recursos e integração de processos, e consagrar a interconexão dessas atividades prevista pelo sistema nacional de avaliação da educação superior – sinaes. em suma, a criação de uma agência administrativa para regular a educação superior no brasil poderia ser um passo importante para otimizar os processos regulatórios e, consequentemente, para conferir eficácia ao mandamento constitucional da garantia da qualidade do setor pelo poder público. referências bibliográficas a3es. agência de avaliação e acreditação do ensino superior. disponível em http://www.a3es.pt/pt. acessado em 27 nov. 2017. abmes. mec destaca transparência e celeridade na nova legislação que regulará a educação superior no brasil. disponível em https://abmes.org.br/noticias/detalhe/2513/mec-destaca-transparenciae-celeridade-na-nova-legislacao-que-regulara-a-educacao-superior-nobrasil. acessado em 4 dez. 2017. aranha, m. i. manual de direito regulatório. londres: laccademia publishing, 2015. brasil. instituto nacional de estudos e pesquisas educacionais anísio teixeira inep. censo da educação superior 2014 – resumo técnico. disponível em http://portal.inep.gov.br/informacao-da-publicacao//asset_publisher/6jyisgmamkw1/document/id/636024. acessado em 18 nov. 2017. ______. instituto nacional de estudos e pesquisas educacionais anísio teixeira – inep. censo da educação superior 2016 – notas estatísticas. disponível em http://download.inep.gov.br/educacao_superior/censo_superior/docume ntos/2016/notas_sobre_o_censo_da_educacao_superior_2016.pdf. acessado em 18 nov. 2017. bucci, m. p. d. o art. 209 da constituição 20 anos depois: estratégias do poder executivo para a efetivação da diretriz da qualidade da educação superior. fórum administrativo: direito público, belo horizonte, v. 9, n. 105, nov. 2009. disponível em http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/27995. acesso em: 22 nov. 2017. 38 a estrutura da regulação da educação superior no brasil... (p. 17-38) cabral, r. de c. a estrutura da regulação da educação superior no brasil: o debate sobre a criação de uma agência. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 17-38, maio 2019. _______. fundamentos para uma teoria jurídica das políticas públicas. são paulo: saraiva: 2013. ______. processo administrativo eletrônico e informação pública. o sistema e-mec e o marco regulatório da educação superior. in: neto, f. a. m., almeida, f.d.m., nohara, i. p. e marrara, t (orgs.). direito e administração pública – estudos em homenagem a maria sylvia zanella di pietro. são paulo: atlas: 2013. p. 700-724. coutinho, d. r. direito e economia política na regulação de serviços públicos. são paulo: saraiva, 2014. di pietro, m. s. z. direito administrativo. são paulo: forense, 2016. feintuck, m. regulatory rationales beyond the economic: in search of the public interest. in: baldwin, r.; cave, m.; lodge, m. 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(p. 223-252) 223 araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro da gestão do saneamento básico impact of climate change on the economic-financial balance of basic sanitation management submetido(submitted): 20 june 2022 marcos paulo marques araújo* https://orcid.org/0000-0003-2856-1937 fabíola cássia de noronha sampaio** https://orcid.org/0000-0002-7745-6407 parecer(reviewed): 5 october 2022 revisado(revised): 13 december 2022 aceito(accepted): 16 december 2022 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] the scientific community has been issuing warnings about anomalies in the hydrological cycle caused by climate change since the 70s, which were and are corroborated by competent national and international bodies, which confirmed the anthropic intervention and point to the worsening of the effects of climate change. however, the management of basic sanitation, despite increasingly suffering from water stress, has made very little progress in facing this challenge. in the last decade, the water crisis has been constantly present, and already constitutes a concrete shortage risk for the country. thus, this article aims to analyze the impact of the water crisis resulting from climate change on the management of basic sanitation, the way in which the water event is designated by risk matrices and concession contracts, and also the existence or not of legal and institutional mechanisms that can contribute to overcoming the challenge of water stress. [methodology/approach/design] this article was used as a deductive scientific method to guide the achievement of the proposed objective. additionally, an applied and descriptive research was carried out, in which both a bibliographical and documental review and a case study with an interview were used. *mestre em direito da cidade (uerj). especialista em direito ambiental brasileiro (puc-rio). especialista em direito da administração pública (uff). professor da puc rio. advogado. assessor jurídico junto à alerj. endereço: rua ferreira viana, 56, apt. 614, flamengo, rio de janeiro, rj, brasil, cep: 22.210-040. e-mail: marquesaraujo.advocacia@gmail.com. **mba em direito empresarial (fgv); especialista em direito de energia elétrica (abce) e em direito de regulação (fgv). advoga da. e-mail: fabiola@fabiolasampaio.adv.br. mailto:marquesaraujo.advocacia@gmail.com mailto:fabiola@fabiolasampaio.adv.br 224 impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. [findings] the results obtained with this article can be fruitful, as it may lead to reflections, discussions and debates on the impact of the water crisis on the management of basic sanitation, the modeling of risk matrices and concession contracts, as well as legal solutions institutional to overcome the unavailability of water. keywords: climate change. hydrical stress. sanitation. economic-financial balance. public contract. resumo [propósito] a comunidade cientifica vem emitindo alertas sobre as anomalias do ciclo hidrológico provocadas pelas mudanças climáticas desde a década de 70, que confirmaram a intervenção antrópica e apontam o agravamento dos efeitos das mudanças do clima. a gestão do saneamento básico sofre cada vez mais com o estresse hí drico, mas avançou muito pouco no enfrentamento deste desafio. na última década, a crise hídrica se intensificou, e constitui um risco de desabastecimento concreto para o país. assim, o presente artigo tem por objetivo analisar o impacto da crise hídrica d ecorrente das mudanças climáticas na gestão do saneamento básico, a forma como o evento hídrico é designado pelas matrizes de risco e pelos contratos de concessão e, ainda, a existência ou não de mecanismos jurídicos e institucionais que possam contribuir para a superação deste desafio. [metodologia/abordagem/design] para tanto, o presente artigo utilizou como método o científico dedutivo para orientar o alcance do objetivo ora proposto. adicionalmente, promoveu-se uma pesquisa aplicada e descritiva, em que se empregou tanto uma revisão bibliográfica e documental quanto um estudo de caso com realização de entrevista. [resultados] os resultados obtidos com o presente artigo podem ser profícuos, pois poderão levar a reflexões, discussões e debates sobre o impacto da crise hídrica na gestão do saneamento básico, a modelagem das matrizes de riscos e os contratos de concessão, assim como as soluções jurídico-institucionais para a superação da indisponibilidade hídrica. palavras-chave: mudanças climáticas. estresse hídrico. saneamento básico. equilíbrio econômico-financeiro. contrato de concessão. introdução as mudanças climáticas trazem um impacto profundo no ciclo hidrológico e, por conseguinte, na disponibilidade do recurso hídrico; o que importa no comprometimento do sistema de abastecimento de água e de esgotamento sanitário, posto que o recurso hídrico é matéria-prima do saneamento. isso tem sua razão de ser no aumento da temperatura atmosférica provocada pelas mudanças climáticas que deverá prolongar a duração dos períodos mais secos, assim como contribuirá para o aumento aparente do impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) 225 araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. volume de água por um determinado período, mas, depois, o estoque da água diminuirá, resultando em estresse hídrico1. atualmente, a ausência de disponibilidade da água decorrente da mudança climática é considerada como um evento estranho ao contrato de concessão dos serviços de abastecimento de água potável e de esgotamento sanitário, e, portanto, encartado na álea extraordinária, ensejando, assim, a revisão extraordinária contratual. todavia, o estresse hídrico relacionado com as mudanças climáticas representa, nesta quadra atual, um fato real, e gera impacto em todas as regiões do país, em menor ou maior grau, uma vez que a ausência de recursos hídricos não só inviabiliza o acesso, mas também a prestação adequada dos serviços de abastecimento de água potável e esgotamento sanitário. neste sentido, o presente artigo possui como objetivo primordial examinar o impacto da ausência de disponibilidade hídrica decorrente das mudanças climáticas na gestão do saneamento básico e, ainda, a forma como o evento hídrico é identificado pelas matrizes de risco e pelos contratos de concessão, assim como avaliar a existência ou não de mecanismos jurídicos e institucionais que possam contribuir para a superação do desafio da crise hídrica. para tanto, o artigo utilizou do método científico-dedutivo para orientar o alcance do objetivo ora proposto. adicionalmente, empregou-se uma pesquisa aplicada e descritiva, uma vez que se se promoveu, de um lado, a revisão bibliográfica e documental e, de outro, um estudo de caso com realização de entrevista, qual seja, a concessão do serviço de abastecimento de água potável do município de poconé, mato grosso (mt). a revisão documental compreendeu o exame da proposta técnica e financeira, do edital e do contrato de concessão do serviço de abastecimento de água potável do município de poconé, assim como o plano municipal de saneamento básico da cidade. a entrevista seguiu a modalidade semiestruturada, e entrevistou-se o gestor da empresa concessionária. tanto a revisão documental quanto a entrevista serviram para subsidiar o escopo do estudo de caso. a lei federal nº 11.445/2007, de 05 de janeiro de 2007, lei de diretrizes nacionais de saneamento básico (ldnsb), com a redação dada pela lei federal nº 14.026, de 15 de julho de 2020, novo marco regulatório do saneamento básico (nmrsb), não apresenta, de forma explicita, uma normatização que possibilite o enfrentamento da crise hídrica decorrente das 1 ver: margulis, sergio. mudanças climáticas: tudo que você queria e não queria saber. rio de janeiro: konrad adenauer stiftung, 2020, p. 12/23. o tema será retomado e aprofundado a adiante. 226 impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. mudanças climáticas que impacte a gestão do saneamento básico. por isso, devese ir além dos mecanismos e dos instrumentos previstos na gestão do saneamento, e reforçar-se o diálogo intersetorial com a política pública de recurso hídrico para superar o desafio posto. com efeito, a análise sobre os mecanismos jurídicos e institucionais para o enfrentamento da escassez hídrica trará uma reflexão geral com indicação propositivas, sem, porém, a pretensão de esgotar o tema; o que demandará uma agenda de pesquisa mais extensa para outro momento. outrossim, espera-se que este trabalho possa contribuir para o início de reflexões, discussões críticas e debates sobre as atuais modelagens contratuais e suas revisões com a internalização dos investimentos necessários para enfretamento da crise hídrica, assim como os encaminhamentos de soluções jurídico-institucionais para a superação do estresse crítico. este é o desafio do presente trabalho. i. as mudanças climáticas e a gestão do saneamento básico2 i. 1. as mudanças climáticas e sua normatização: breves anotações as condições climáticas da terra permitiram e ainda possibilitam a formação de diversos ecossistemas e habitats, assim como a expansão de algumas espécies e, ao mesmo tempo, a extinção de outras. o recente período geológico, chamado de holoceno, cuja origem remete a 10 mil anos, é caraterizado pela estabilidade climática, que assegurou ao homem interagir, desfrutar e explorar a natureza para sua subsistência. com o passar o tempo, o homem pode construir um processo de economia linear extrativista de consumição dos recursos naturais limitados, que é pautado em uma matriz energética fóssil com a geração de contaminantes3. todavia, o grau de evolução 2 para um aprofundamento sobre o conceito de efeito estufa, aquecimento global e mudanças climáticas com as suas consequências e efeitos sobre o modo de vida e a sobrevivência na terra, inclusos os diversos segmentos e setores da economia, dentre eles, o saneamento básico, ver: margulis, sergio. mudanças climáticas: tudo que você queria e não queria saber. rio de janeiro: konrad adenauer stiftung, 2020, p. 12/23. 3 para um exame sobre o modelo de economia linear que enseja na produção, consumo e geração de resíduos para a sociedade de consumo na era líquida, ver: araújo, marcos paulo marques. “design regenerativo e direito ambiental: construção de ponte para a economia circular”. in silva, américo junior nunes da; e, vieira, andré ricardo lucas (orgs.). ciências exatas e da terra: aprendizado, integração e necessidades do país 2. ponta grossa, pr: atena editora, 2021, p. 33/48. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) 227 araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. científica e tecnológica alcançada pela humanidade não alterou um fato inconteste: a dependência da natureza, e desta em relação ao clima. e, um dos aspectos relevantes de impacto para o clima é a radiação solar, que não é só importante para o aquecimento da superfície da terra e da atmosfera, mas também determina a temperatura ambiente. isso porque, uma parte dos raios solares que chega na terra é absorvida pela superfície e convertida em calor, e a outra parte é refletida para o espaço e absorvida pela atmosfera por meio das partículas de vapor, d’água, poeira e ozônio. o gás carbônico (co2), que já é disponível na terra, tem a função de absorver os raios solares que impactam o planeta, e não deixa que sejam refletidos para o espaço com o seu escape. logo, quanto mais o co2 fica concentrado na atmosfera, a radiação não escapa para o espaço, e, por conseguinte, aumenta a energia a ser absorvida pela terra, importando em elevação da temperatura terrestre; o que resulta, por conseguinte, no conhecido “efeito estufa”, que, em condições normais, contribui para um clima agradável e viabiliza as condições ideais para a existência da vida no planeta. o co2 decorre, em grande parte, de fatores naturais como resultado da troca entre a terra e a atmosfera. e, o maior fluxo de troca de carbono opera-se entre a atmosfera e o oceano, sendo este último, o oceano, porém, um sumidouro que ajuda reduzir a concentração do gás na atmosfera com contribuição para redução do aquecimento global. as plantas e o solo também representam outro sumidouro, em razão da troca com o ambiente por intermédio da fotossíntese. ocorre que a intervenção humana no sistema biótico do planeta para manutenção da economia linear com a extração de recursos naturais, especialmente o desmatamento, e, ainda, a queima de combustível fóssil contribui, cada vez mais, para o aumento da geração de gás carbônico. e, impacta-se o fluxo natural de geração do gás a partir da troca do ambiente com a atmosfera, pois, como o co2 demora cerca de 20 até 200 anos para se dissolver, há um acúmulo da concentração do gás na atmosfera em um nível maior que os sumidouros são capazes de absorver. justamente por isso, a anomalia do acúmulo de co2, que impede o escape da irradiação para o espaço com o aumento da energia a ser absorvida pela terra, acarreta uma maior elevação da temperatura ambiente, e, por via de consequência, gera um efeito estufa ainda maior. com a perpetuação do efeito estufa a partir do acúmulo exacerbado do co2 e de outros gases contribuintes para este efeito4, o aquecimento global se 4 além do co2, os gases metano (ch4), o óxido nitroso (n2o), e os gases fluorados (que contêm flúor), sendo os clorofluorcarbonos (cfc s) são contribuintes para o efeito 228 impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. consolida, e implica em elevação da temperatura média da terra por conta da anomalia do acúmulo e da intensificação destes gases do efeito estufa (gee). a partir da consolidação do aquecimento global, que se eleva ano a ano, decorrem as mudanças climáticas, que, por sua vez, representam variações para cima e para baixo da temperatura, e aumento dos eventos climático extremos, como, por exemplo, ondas de calor, secas prolongadas, chuvas fora de época etc. em 1992, a conferência do rio sobre “meio ambiente e desenvolvimento” (eco-92), diante do quadro de emergência climática que já se desenhava à época, celebrou a convenção-quadro sobre mudanças climáticas da organização das nações unidas (onu) (unfccc1992). esta convenção, em 1º de julho de 1998, foi objeto de promulgação pelo decreto federal n.º 22.652, e possui, no âmago do seu objetivo final, a “estabilização das concentrações de gases de efeito estufa na atmosfera num nível que impeça uma interferência antrópica perigosa no sistema climático”5. em complementação ao unfccc, celebrou-se, em 1997, o protocolo de quioto, que avança no enfrentamento das mudanças climáticas, e estabelece metas de redução das emissões dos gases de efeito estufa (gee) pelos países ricos e periféricos. para tanto, os países signatários deveriam, no primeiro período de compromisso já findo (2008 até 2012), promover a redução dos gee para uma média de 5% em relação aos níveis de 1990. por conseguinte, os compromissados deveriam promover, no segundo período já findo também (2013 até 2020), a redução das emissões em 18% abaixo dos níveis de 1990. todavia, cada país tinha autonomia para estabelecer a sua própria meta, segundo a capacidade de atingi-la no período considerado. o protocolo de quioto foi promulgado, pelo brasil, por meio do decreto federal n.º 5.445, de 12 de maio de 2005. estufa, segundo a sua concentração, tempo de permanência na atmosfera e potencial de efeito estufa. trata-se, assim, de gases de efeito estufa, cujo potencial de impacto pode superar o co2. todavia, como a concentração do co2 é superior aos outros gases, aquele gás, o co2, possui, no balanço final, um potencial de impacto maior no efeito estufa. (margulis, sergio. mudanças climáticas: tudo que você queria e não queria saber. rio de janeiro: konrad adenauer stiftung, 2020, p. 19-20). 5 “art. 2º. “o objetivo final desta convenção e de quaisquer instrumentos jurídicos com ela relacionados que adote a conferência das partes é o de alcançar, em conformidade com as disposições pertinentes desta convenção, a estabilização das conc entrações de gases de efeito estufa na atmosfera num nível que impeça uma interferência antrópica perigosa no sistema climático. esse nível deverá ser alcançado num prazo suficiente que permita aos ecossistemas adaptarem-se naturalmente à mudança do clima que assegure que a produção de alimentos não seja ameaçada e que permita ao desenvolvimento econômico prosseguir de maneira sustentável”. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2652.htm>. acesso em: 22 out. 2021 impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) 229 araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. em 2015, as partes do unfccc, na 21ª conferência das partes (cop 21), formalizaram o acordo de paris, que, ao ir além do protocolo de quioto, buscou fortalecer a resposta global às mudanças climáticas para reduzir as emissões do gee. para tanto, as partes compromissárias acordaram manter o aumento da temperatura média global em menos de 2º c acima dos níveis préindustriais, e de envidar esforços para limitar o aumento da temperatura a 1,5º c acima dos níveis pré-industriais6. adicionalmente, os países compromissários, segundo os seus esforços para fazer frente às mudanças climáticas a partir do cenário social e econômico nacional, apresentaram as suas contribuições particulares para a redução do gee nos termos das “contribuições nacionalmente determinadas”7 (indc, na sigla em inglês). o acordo de paris reforça e se alinha aos 17 objetivos do desenvolvimento sustentável (ods), da agenda 20308, da organização das nações unidas (onu), notadamente o ods 13 (tomar medidas urgentes para combater a mudança climática e seus impactos), que veicula objetivos a serem alcançados pelos países signatários em prol da adoção de medidas mitigadoras e resilientes em face da urgência das mudanças climáticas, destacando-se, dentre eles, o subitem 13.2, que determina que se deve “integrar medidas de mudança do clima nas políticas, estratégicas e planejamentos nacionais”9. 6 o acordo de paris entrou em vigor em 04 de novembro de 2016, após ter alcançado o duplo limiar, isto é, ratificado por 55 países que representam pelo menos 55% das emissões mundiais. 7 o brasil, por meio da sua indc, comprometeu-se a reduzir as emissões do gee em 37% abaixo dos níveis de 2005, em 2025, e, por conseguinte, avançar na redução de 43% abaixo dos níveis de 2005, em 2030. para tanto, o país assumiu os seguintes compromissos, dentre outros: (i) aumentar a participação de bioenergia sustentável na matriz energética em aproximadamente 18% até 2030; (ii) restaurar e reflorestar 12 milhões de hectares de florestas; (iii) alcançar a participação estimada de 45% de energias renováveis na composição da matriz energética em 2030. a ndc brasileira traz a completude dos compromissos nacionais perante o acordo de paris. disponível: <https://antigo.mma.gov.br/images/arquivos/clima/convencao/indc/brasil_indc_po rtugues.pdf> acesso em: 20 out. 2021. 8 a agenda 2030 decorre do documento intitulado “transformando nosso mundo: a agenda 2030 para o desenvolvimento sustentável”, adotado, em setembro de 2015, pela assembleia geral da onu, que, em síntese, estabelece estratégias mais ousadas para o enfrentamento da extrema pobreza, que, por sua vez, representa um requisito essencial para o avanço do desenvolvimento sustentável. para tanto, a agenda 2030 instituiu os 17 objetivos do desenvolvimento sustentável (ods), que se desdobram em 169 metas que deverão ser alcançadas até 2030, cujo prazo de início deu-se em janeiro de 2016. – disponível em: <https://brasil.un.org/pt-br/sdgs>. – acesso em: 22 out. 2021 9 “objetivo 13. tomar medidas urgentes para combater a mudança climática e seus impactos 13.1. reforçar a resiliência e a capacidade de adaptação a riscos relacionados ao clima e às catástrofes naturais em todos os países; about:blank about:blank 230 impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. o painel intergovernamental sobre mudança do clima (ipcc), que foi criado pelo programa das nações unidades para o meio ambiente (pnud) e pela organização meteorológica mundial (omm), e conta com 195 países membros, fornece avaliações científicas regulares sobre mudanças climáticas, implicações e riscos futuros e propõe opções de adaptações e mitigações, tudo para que os formuladores de políticas públicas possam estabelecer estratégias em prol do enfretamento regional das mudanças climáticas. em 2014, o ipcc divulgou o 5º relatório de avaliação da saúde da atmosfera (ar 5), cuja conclusão aponta que o aquecimento global é causado por atividades humanas e, por conseguinte, contribui para as mudanças climáticas. adicionalmente, alerta que as temperaturas da terra poderão subir de 2,6ºc até 4,8ºc até o final deste século, levando-se em consideração o modelo científico de cenarização mais grave, em que não são tomadas as medidas necessárias para o enfrentamento das mudanças climáticas. isso, portanto, coloca em risco a continuidade da vida humana e de outras espécies no planeta10. no plano nacional, editou-se a lei federal nº. 12.187, de 29 de dezembro de 2009, política nacional de mudanças climáticas (pnmc), que estabelece conceitos, princípios, diretrizes, objetivos e instrumentos estratégicos para o enfrentamento das mudanças climáticas. antes, já havia sido editada a lei federal nº. 12.114, de 09 de dezembro de 2009, fundo nacional sobre mudança do clima (fnmc), que cria um fundo, vinculado ao ministério do meio ambiente (mma), para assegurar recursos para o apoio de projetos e estudos, assim como o financiamento de empreendimentos que tenham por objetivo a mitigação e a adaptação das mudanças climáticas e seus efeitos. complementarmente, editou-se o decreto federal n.º 9.578, de 22 de novembro de 2018, que, ao consolidar os atos normativos editados pela união 13.2. integrar medidas da mudança do clima nas políticas, estratégias e planejamentos nacionais; 13.3. melhorar a educação, aumentar a conscientização e a capacidade humana e institucional sobre mitigação, adaptação, redução de impacto e alerta precoce da mudança do clima; 13.a. implementar o compromisso assumido pelos países desenvolvidos partes da convenção quadro das nações unidas sobre mudança do clima [unfccc] para a meta de mobilizar conjuntamente us$ 100 bilhões por ano a partir de 2020, de todas as fontes, para atender às necessidades dos países em desenvolvimento, no contexto das ações de mitigação significativas e transparência na implementação; e operacionalizar plenamente o fundo verde para o clima por meio de sua capitalização o mais cedo possível; 13.b. promover mecanismos para a criação de capacidades para o planejamento relacionado à mudança do clima e à gestão eficaz, nos paí ses menos desenvolvidos, inclusive com foco em mulheres, jovens, comunidades locais e marginalizadas” – disponível em: <https://brasil.un.org/pt-br/sdgs/13>. acesso em: 22 out. 2021 10 para maiores informações sobre o ipcc e o ar 5, ver: <https://www.ipcc.ch/report/ar5/syr/>. acesso em: 22 out.2021 about:blank about:blank impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) 231 araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. sobre o fundo nacional sobre mudança do clima e a política nacional de mudanças climáticas, consolida, reúne e organiza os atos normativos relacionados à temática da mudança climática, sem, porém, modificar o alcance, nem sequer interromper a força normativa destes atos normativos. o marco regulatório nacional, isto é, a lei federal nº. 12.187/2009, a lei federal nº. 12.114/ 2009 e o decreto federal n.º 9.578/2018, sobre mudanças climáticas é considerado como um dos mais avançados no cenário internacional, e resulta dos compromissos internacionais assumidos pelo brasil no enfrentamento dessas mudanças, levando-se em consideração a realidade social, econômica e ambiental brasileira11. em que pese o avanço alcançado pelo marco regulatório nacional citado, a sua implementação encontra, cada vez mais, obstáculo no processo de retrocesso ambiental, cujo início se remete à lei federal n.º11.105, de 24 de março de 2005, política nacional da biossegurança, que flexibilizou o licenciamento ambiental com a liberação de soja transgênica, passa pela edição da lei federal n.º12.651, de 25 de maio de 2012, novo código florestal, que diminuiu e restringiu as áreas de proteção permanente e de reserva legal florestal 12, e, nesta quadra atual, é galopante no país, a exemplo do projeto de lei federal n.º3729/2004, que, ao dispor sobre a nova lei de licenciamento ambiental, acaba por extinguir materialmente o licenciamento ambiental; o que fragiliza a posição nacional e internacional do país frente aos compromissos assumidos em prol do enfretamento das mudanças do clima13. assim, as mudanças climáticas avançam sem impedimentos, e seus efeitos influem em todos os seguimentos e atividades humanas, e, para os fins deste trabalho, no ciclo hidrológico dos recursos hídricos e, por conseguinte, na 11 no mesmo sentido, ver: sarlet, ingo wolfgang e fensterseifer, tiago. curso de direito ambiental, 2ª ed. rio de janeiro: forense, 2021. p. 872. 12 neste sentido, ver: rocco, rogério. história da legislação ambiental brasileira: um passeio pela legislação, pelo direito ambiental e por assuntos correlatos. in: ahmed, flávio e coutinho, ronaldo (organizadores). curso de direito ambiental. rio de janeiro: lumen juris, 2012. p. 3-27. 13 em abril de 2021, a 14ª vara cível federal de são paulo foi instada, por meio de ação popular com pedido de liminar proposta por ambientalista, em sede dos autos do processo n.º 5008035-37.4.03.6100, para julgar a “pedalada climática” brasileira. isso porque, o atual governo promoveu, em 09 de dezembro de 2020, a sucessão da indc (contribuições nacionalmente determinadas) brasileira, cujo novo compromisso refaz o cálculo contábil das emissões para o ano-base, e eleva as emissões líquidas para 1,76 bilhão de toneladas em 2025 e 1,6 bilhão de toneladas para 2030. a indc anterior prévia que as emissões líquidas de co2 deveria ser de 1,3 bilhão de toneladas em 2025, e 1,2 bilhão de toneladas em 2030. com efeito, o país retrocede nas metas para enfrentamento das mudanças climáticas, que receberam a qualificação inédita de rebaixamento de “insuficiente” para “altamente insuficiente”, segundo organismos internacionais. para maiores informações, ver: <https://www.oc.eco.br/wpcontent/uploads/2021/04/protocolo-e-documentos-inicial.pdf>. acesso em: 21.jan.2021 about:blank about:blank 232 impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. gestão do saneamento básico, uma vez que este último, o saneamento básico, é usuário daquele, dos recursos hídricos. i.2. mudanças climáticas e seus reflexos no ciclo hidrológico dos recursos hídricos e na gestão do saneamento básico o painel intergovernamental sobre mudança do clima (ipcc), por meio do ar 5, aponta que as mudanças climáticas impactarão o ciclo hidrológico em função da evolução dos padrões de precipitação, seja pelo aumento da intensidade seja por conta da variabilidade; o que afetará significativamente a disponibilidade e a distribuição temporal da vazão dos rios. da mesma forma, as mudanças climáticas também deverão afetar as taxas de recarga das águas subterrâneas, isto é, os recursos de águas subterrâneas renováveis e os níveis dos aquíferos. o ipcc ressalta também que as mudanças projetadas para as médias anuais de umidade do solo serão mais intensas do que a variabilidade climática natural para a região amazônica, enquanto o escoamento apresentará aumentos maiores do que a variabilidade climática natural prevista para o sudeste da américa do sul, segundo as projeções para as precipitações. a agência nacional de águas e saneamento básico (ana), com respaldo em estudos de impactos das mudanças climáticas sobre os recursos hídricos em escala global, aponta que as projeções indicam que o brasil deverá sofrer com os efeitos dessas mudanças, segundo a particularidade de cada região do país. logo, os impactos climáticos trarão uma potencial intensificação das condições de aridez para o centro da região nordeste. o sul da amazônia passará de clima tropical úmido para tropical subúmido. a região sul contará com aumento da precipitação e, ainda, de escoamento. as regiões centro e sudeste do país contarão com uma tendência de convergência de precipitação; o que, porém, não é conclusivo (brasil, 2016). no intuito de superar o desafio do impacto das mudanças climáticas no ambiente natural, especialmente no ciclo hidrológico brasileiro, a política nacional de mudanças climáticas (pnmc), com respaldo nos seus princípios setoriais, estabelece que, em relação às medidas necessárias a serem adotadas para a sua implementação, devem ser consideradas, dentre outras premissas, que todos possuem a responsabilidade de atuar, em prol das presentes e das futuras gerações, para a redução dos impactos decorrentes das interferências do homem no clima (art. 3º, caput, inc. i, da pnmc). para tanto, a pnmc prevê, dentre os seus objetivos, a preservação, a conservação e a recuperação dos recursos naturais, assim como a consolidação impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) 233 araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. e a expansão das áreas legalmente protegidas e o incentivo aos reflorestamentos e a recomposição da cobertura vegetal em áreas degradadas (art. 4º, incs. vi e vii, da pnmc). e, para o alcance desses objetivos, a pnmc estabelece, dentre outras diretrizes, a adoção de medidas de adaptação para reduzir os efeitos adversos da mudança climática e a vulnerabilidade dos sistemas ambiental, social e econômico e, ainda, de estratégias integradas de mitigação e adaptação à mudança do clima nos âmbitos local, regional e nacional (art. 5º, incs. iii e iv, da pnmc). a pnmc, em seu art. 11, consagra o princípio da intersetorialidade, uma vez que estabelece que os princípios, objetivos, diretrizes e instrumentos das políticas, programas e ações governamentais deverão ser compatibilizados com as normas relacionadas à política climática. daí, a pnmc dialoga com a lei federal n.º 9.433, de 08 de janeiro de 1997, política nacional de recursos hídricos (pnrh), e vice-versa, para o enfrentamento das alterações do ciclo hidrológico. a pnrh dispõe sobre os princípios, objetivos, diretrizes e instrumentos norteadores para a gestão dos recursos hídricos. e, a pnrh prevê, dentre os seus fundamentos, que a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico, assim como deverá assegurar, em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos para o consumo humano e a dessedentação de animais (art. 1º, incs. ii e iii, da pnrh). a partir da intersetorialidade da pnmc com a pnrh, e, mais do que isso, dos fundamentos indicados da pnrh, pode-se promover a aplicação efetiva dos instrumentos da gestão dos recursos hídricos com as adaptações necessárias para fazer frente às mudanças climáticas, aperfeiçoando-se, assim, todo o sistema de recursos hídricos perante os impactos dessas mudanças14. dentre os instrumentos, destacam-se a outorga dos direitos de uso de recursos hídricos e a cobrança pelo uso de recursos hídricos (art. 5º, incs. ii até iii, da pnrh). a outorga dos direitos de uso de recursos hídricos tem por objetivo primordial assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos usos da água e o efetivo exercício dos direitos de acesso à água, permitindo ao outorgado, previamente, o direito de uso desses recursos, por prazo determinado, observada a legislação vigente. as mudanças climáticas aumentarão, repita-se, o estado de criticidade das bacias hidrográficas em relação aos aspectos quantitativo, qualitativo ou, então, ambos. por isso, os critérios de outorga dos direitos de uso de recursos 14 no mesmo sentido, ver: brasil. agência nacional de águas. mudanças climáticas e recursos hídricos: avaliações e diretrizes para adaptação. brasília: ana, gges, 2016, p. 35/39. 234 impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. hídricos deverão ser adaptados aos impactos climáticos, levando-se em consideração o que segue: (i) “avaliar a possibilidade de a outorga prever gatilhos de criticidade para situações atípicas em termos de disponibilidade hídrica, que implicam em redução proporcional ou interrupção das permissões de retirada, devidamente explicitadas e previamente pactuas com os usuários em planos de contingência”; (ii) “elaborar acordos de alocação negociada de água em áreas com níveis críticos de utilização da água e ocorrência de eventos hidrológicos extemos”; (iii) “considerar avaliações de riscos e das preferências dos grupos ante as alternativas para enfrentar o risco, bem como considerar a capacidade dos usuários da água de absorverem tais riscos”; (iv) “buscar maior efetividade no cumprimento de condicionantes das outorgas” (brasil, 2016, p. 37). a cobrança pelo uso de recursos hídricos, que decorre do exercício do direito de outorga de uso dos recursos hídricos (art. 20, da pnrh), possui como finalidade reconhecer a água como dotada de valor de econômico, incentivar o seu uso racional e obter recursos financeiros para financiamento de programas, projeto e ações voltados para os recursos hídricos. com os impactos das mudanças climáticas sobre a disponibilidade e demanda dos recursos hídricos, o uso racional destes recursos e, ainda, os investimentos em ações específicas deverão ser prioridade. daí, o instrumento da cobrança pelo uso de recurso hídrico será indispensável para viabilizar as ações necessárias para a adaptação às mudanças climáticas, e deverá contemplar o que segue: (i) “priorizar ações de planos de bacias ou planos de contingência a serem pagas com recursos da cobrança”; (ii) “aumentar a transparência e a responsabilização sobre a aplicação dos recursos da cobrança”; (iii) “realizar análises econômica de capacidade de suporte para a elevação dos valores da cobrança onde e quando necessário”; (iv) “permitir a flexibilização dos valores da cobrança para refletir a situação do balanço hídrico (valores maiores em tempos de escassez) e a eficiência no uso da água”; e, (v) “destinar parte dos recursos ao detalhamento de projetos voltados à adaptação que permitam acessar fundos específicos” (brasil, 2016, p. 38). os recursos hídricos constituem a matéria-prima dos serviços de saneamento básico, e não integram estes serviços (art. 4º, da lei federal nº 11.445 de 05 de janeiro de 2007, lei de diretrizes nacionais de saneamento básico – ldnsb). todavia, os instrumentos de outorga dos direitos de uso de recursos hídricos e de cobrança pelo uso desses recursos representam os principais mecanismos de uso na gestão do saneamento básico (parágrafo único, do art. 4º, da ldnsb). com o profundo impacto das mudanças climáticas no ciclo hidrológico dos recursos hídricos, a gestão de saneamento básico também deverá adaptar-se impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) 235 araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. para fazer frente a essas mudanças, a fim de que, com respaldo na articulação com a política pública setorial de recursos hídricos (art. 2º, inc. iv, da ldnsb), possa ser assegurar a prestação universal e efetiva para todos (art. 2º, inc. i, da ldnsb). até porque, o aumento da temperatura provocada pelas mudanças climáticas deverá prolongar a duração dos períodos mais secos, assim como contribuirá para o aumento aparente do volume de água por um determinado período, mas, depois, o estoque da água diminuirá. logo, o estresse hídrico impactará na disponibilidade do recurso hídrico a ser usado pela gestão do saneamento básico, e, por conseguinte, no equilíbrio econômico-financeiro desta gestão. ii. a ausência de disponibilidade hídrica na gestão do saneamento básico, e o seu tratamento jurídico a redução ou, até mesmo, a insuficiência da disponibilidade hídrica, decorrente da alteração atípica do ciclo hidrológico provocado pelas mudanças climáticas, vai impactar a gestão do saneamento básico como um todo, ensejando maiores investimentos na captação, adução e reservação, adoção de medida de redução de consumo, decréscimo de receita e redução de ganho de escala com aumento dos custos para o tratamento da água e, ainda, repasse direto para os usuários por meio da tarifa, pois, neste último caso, o contrato de concessão, se houver previsão, poderá alocar os encargos para os usuários, admitindo-se a compensação ou não com as receitas alternativas ou acessórias. logo, instala-se o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo objeto da gestão do saneamento básico, ensejando, por consequência lógica, o acionamento dos mecanismos de reequilíbrio contratual, segundo determinação constitucional (art. 37, inc. xxi c/c art. 175, parágrafo único, inc. iii, da constituição da república federativa do brasil de 1988 – crfb/1988). em outras palavras, compreende-se que a insuficiência hídrica, seja imprevisível seja previsível de consequências imprevisíveis, que ocorre depois da apresentação da proposta pelo concessionário, configura motivo o suficiente para atrair a responsabilidade do poder concedente para promover o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão. com efeito, o concessionário faz jus ao ressarcimento por ter que suportar o agravo extraordinário do contrato de concessão, isto é, o evento encartado na álea extraordinária contratual, cujos custos originários não estavam previstos na sua 236 impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. proposta original para fazer frente à consecução da gestão do saneamento básico15. assim, a insuficiência hídrica advinda da alteração do ciclo hidrológico por conta das mudanças do clima pode ser vista, aparentemente, como um fato estranho ao contrato administrativo, posto que constitui um evento imprevisível ou, ainda, um evento previsível de consequências imprevisíveis. daí, a escassez hídrica pode ser encartada na álea extraordinária contratual, ensejando, assim, uma revisão extraordinária; o que, inclusive, tem previsão expressa no art. 38, inc. ii, da ldnsb, que, segundo aponta luiz henrique antunes alochio (2007, p. 106), será “realizada quando se verificar a ocorrência de fatos não previstos no contrato, fora do controle do prestador dos serviços, que alterem o seu equilíbrio econômico-financeiro”. ademais, a ausência de disponibilidade de água, ao ser vista pelo viés da teoria dos riscos administrativos em sede contratual, pode ser considerada como um risco alocado ao poder concedente, e, portanto, fora do risco ordinário alocado ao concessionário, posto que não só adentra na exigibilidade do poder concedente assegurar a matéria-prima para a consecução dos serviços de saneamento básico, mas também na capacidade de ele gerir melhor as consequências danosas do evento crítico hídrico16. não obstante, o tema pode e deve ser examinado com maior profundidade, e visto sobre outra perspectiva. veja-se. as interferências antrópicas no sistema climático são apontadas desde a revolução industrial. todavia, a identificação desta intervenção com seus efeitos só veio a ser exposta, cientificamente, no primeiro relatório intitulado “the limits to growth” (leia-se, os limites do crescimento), do clube de roma17, que contribuiu e serviu de base, na década de 70, para a 1ª conferência das nações unidas sobre o meio ambiente humano, chamada de conferência de estocolmo, da onu, que tinha por objetivo primordial tratar dos desafios ambientais da época. como resultado na conferência de estocolmo, editou-se a 15 a respeito da concepção da álea extraordinária com os eventos que a ensejam, vale conferir: guimarães, fernando vernalha. concessão de serviço público. são paulo: saraiva, 2012, p. 253. 16 neste sentido, ver: portugal ribeiro; advogados e pezco – economic and business intelligence. regras padronizadas sobre distribuição de riscos, equilíbrio econômico financeiro e modelos regulatórios (estudo preparado para abcon/sindcon), 2020, p. 21-22. 17 o clube de roma era constituído por um grupo de políticos, cientistas e economistas, que, já naquela época, apontava, às vésperas da crise do petróleo, que o crescimento econômico e populacional mundial esgotaria os recursos do planeta e levariam a um colapso econômico antes de 2070; o que foi objeto de diversas críticas, mas, nessa quadra atual, apresenta-se, a cada dia, como um fato próximo da realidade. disponível em: <https://pagina22.com.br/2018/10/19/limites-do-crescimento-de-1973-terrivelmenteatual/> acesso em: 22 out. 2021. https://pagina22.com.br/2018/10/19/limites-do-crescimento-de-1973-terrivelmente-atual/ https://pagina22.com.br/2018/10/19/limites-do-crescimento-de-1973-terrivelmente-atual/ impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) 237 araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. declaração de estocolmo, que erigiu 26 princípios basilares para orientar e guiar os países para preservar e melhorar o meio ambiente. passados 20 anos, a convenção-quadro sobre mudanças climáticas (unfccc) reconhece a emergência climática e traz, na essência do seu objetivo final, a necessidade de serem adotadas medidas, pelos estados nacionais, de estabilização das concentrações dos gases de efeito estufa (gee’s) para pedir as anomalias climáticas que adviriam. e, hoje, o painel intergovernamental sobre mudança do clima (ipcc), no ar 5, não só correlacionou a intervenções do homem na natureza como fator motivador das mudanças climáticas, mas também aponta, recorrentemente, os efeitos adversos destas interferências. justamente por isso, a crise hídrica decorrente das mudanças climáticas não parece ser um evento imprevisível, posto que já está há muito comprovada possibilidade de sua ocorrência. da mesma forma, a insuficiência hídrica que decorre do mesmo motivo também pode não ser, em tese, um evento previsível de consequências imprevisíveis, pois é um fato comprovado, assim como as instâncias internacionais científicas apontam há muito as suas consequências, que, repitase, indicam os impactos das mudanças climáticas no ciclo hidrológico. assim, o estresse hídrico que impacta a gestão do saneamento básico já deixou de ser há muito um evento estranho ao contrato administrativo. tudo indica que, nesta quadra atual, a anomalia do ciclo hídrico e seus efeitos sobre a gestão do saneamento básico serão recorrentes com tendência a piora, e exigirão a convivência de um novo cenário com prevalência da resiliência e adaptação climática. portanto, a insuficiência hídrica parece, cada vez mais, alocada na álea ordinária do contrato. estabelecida, assim, a premissa que a crise hídrica decorrente das mudanças climáticas representa uma álea ordinária do contrato de concessão, há que se avaliar a alocação dos riscos contratuais, e a forma de sua distribuição na origem do contrato18. isso porque, atribuir-se, única e exclusivamente, o risco para o poder concedente, pode ensejar uma irresponsabilidade ambiental para o concessionário, que, assim, gozará da privatização do bônus, e fomentará a publicização do ônus. sem contar que se o concessionário assentiu com os instrumentos editalícios e contratuais, que, por sua vez, preveem, na origem, o 18 o verbete n.º 28, do centro de estudos judiciários, do conselho da justiça federal (cej/cjf) segue no mesmo sentido, uma vez que orienta o que segue: “ na fase interna da licitação para concessões e parcerias público-privadas, o poder concedente deverá indicar as razões que o levaram a alocar o risco no concessionário ou no poder concedente, tendo como diretriz a melhor capacidade da parte para gerenciá -lo”. disponível em: <https://www.cjf.jus.br/cjf/noticias/2020/08-agosto/cej-publicacadernos-de-enunciados-aprovados-na-i-jornada-de-direito-administrativo-e-na-ijornada-de-direito-e-processo-penal>. acesso em: 22 out.2021. about:blank about:blank about:blank 238 impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. evento estresse hídrico como álea ordinária contratual, deverá assumir a responsabilidade pela sua consecução, desde que assegurada a recomposição ordinária do equilíbrio econômico-financeiro contratual. por outro lado, o risco não deve ser alocado, unicamente, com o concessionário. a participação do poder concedente na gestão do saneamento básico será fundamental, posto que terá condições de mobilizar os programas, projetos e ações intersetoriais com as mudanças climáticas para possibilitar uma melhor resposta com um olhar para o setor do saneamento básico. logo, tudo leva a crer que o risco deve ser modelado levando-se em consideração a parcela de responsabilidade de cada parte na gestão do evento hídrico com influência direta na gestão do saneamento básico19; o que, evidentemente, não obsta a revisão ordinária contratual, mas vai ensejar a distribuição equânime dos lucros e prejuízos, segundo a reavaliação das condições do mercado. em que pese o exposto, a prática administrativa continua a enquadrar a crise hídrica como álea extraordinária contratual, e, por conseguinte, demandar a revisão extraordinária contratual, ainda que não haja uma cláusula expressa, segundo será examinado, a seguir, no estudo de caso do serviço de abastecimento de água potável de poconé, mato grosso (mt). iii. estudo de caso: concessão do serviço de abastecimento de água potável de poconé – mt iii. 1. antecedentes o município de poconé, no estado de mato grosso (mt), está localizado a aproximadamente 100 km da capital, cuiabá. é conhecido como a “entrada do pantanal mato-grossense”, e, hoje, segundo dados do sistema nacional de informações em saneamento (snis), a população urbana é de 24.228 mil habitantes, e possui 7.860 economias ativas de água. historicamente, o município sempre sofreu com a intermitência no abastecimento de água potável, apesar de ser cercado de planícies alagadas. o sistema de abastecimento e distribuição de água potável do município de poconé foi concedido, por meio de licitação, na modalidade concorrência pública nº 002/cpl/2008, em que se sagrou vencedora a empresa brasil central engenharia ltda. o contrato de concessão, de n.º 146/2008, foi assinado em 19 19 fernando vernalha guimarães sinaliza que há uma zona cinzenta entre a álea ordinária e a álea extraordinária, que, por via de consequência, vai guardar relação com os riscos contratuais, que são dinâmicos, e estão intimamente ligados aos eventos próprios para ensejar o reequilíbrio contratual. ver: concessão de serviço público . são paulo: saraiva, 2012, p. 2248-249. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) 239 araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. de junho de 2008, e a respectiva ordem de serviço foi emitida em 01 de julho de 2008. o prazo da concessão é de 16 anos a contar da ordem, e pode ser renovado por mais 30 anos, nos termos da decisão do poder concedente e mediante o cumprimento das condições constantes no contrato de concessão n.º 146/2008, para captação, tratamento e distribuição de água para o município de poconé, apenas para a região urbana20. ressalte-se que a empresa vencedora da concorrência pública vendeu o controle de suas ações no ano de 2012 para a aegea saneamento s/a, que, nesta quadra atual, é quem administra e opera a concessão. o contrato de concessão n.º 146/2008 tem por objeto a prestação, em caráter de exclusividade, da gestão integrada dos sistemas e dos serviços de saneamento básico de água potável, no perímetro urbano do município de poconé, inclusa a operação, a conservação, a implantação, a manutenção, a modernização, a ampliação, a exploração e a cobrança direta aos usuários dos serviços abrangendo ainda estudos técnicos, serviços e obras necessárias à consecução do objeto ao longo do período de concessão 21. em 2017, elaborou-se o plano municipal de saneamento básico de poconé (pmsb/poconé)22, que promoveu o diagnóstico para mapear a situação do saneamento básico naquela ocasião, e estabeleceu programas, projetos e ações com metas imediatas, curtas, médias e de longo prazo a serem cumpridas até o ano de 2036. 20 “cláusula terceira: observado o disposto na cláusula quinta infra, o prazo da concessão é de 16 (dezesseis) anos, contados da emissão da ordem de serviço inicial do contrato. parágrafo primeiro: a critério exclusivo do concedente, para assegurar a continuidade e qualidade do serviço público de água e com base nos relatórios técnicos sobre a regularidade e qualidade dos serviços prestados pela concessionária, o prazo de concessão poderá ser prorrogad o mediante termo aditivo até o limite de 30(trinta) anos, mediante requerimento da concessionária, que deverá estar acompanhada do respectivo plano de investimento para o novo período contratual”. 21 “cláusula primeira: o presente contrato tem por objeto a concessão, em caráter de exclusividade, pela concedente à concessionária, da gestão integrada dos sistemas e serviços de saneamento básico de água, no perímetro urbano do município de poconé/mt, ai incluídas operação, conservação, implantação, manutenção, modernização, ampliação, exploração e cobrança direta aos usuários dos serviços, abrangendo ainda estudos técnicos, serviços e obras necessárias a consecução deste objeto ao longo do período de concessão”. 22 o pmsb/poconé decorreu do convênio firmado entre o estado de mato grosso, a funasa, a universidade federal de mato grosso e os municípios mato -grossenses, que foram representados pela associação mato-grossense dos municípios (amm). esta parceria foi institucionalizada pelo decreto nº. 021, de 24 de feve reiro de 2017, denominado termo de execução descentralizada 04/2014. – disponível em: <http://pmsb106.ic.ufmt.br/wp-content/uploads/2018/04/rt_pocone.pdf>. acesso em: 22 out.2021. about:blank 240 impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. dentre as informações relevantes do pmsb/poconé, destacou-se que o contrato de concessão n.º 146/2008 não abarcou a coleta e o tratamento do esgotamento sanitário do município, o que permanece até a presente data. hoje, todo o esgoto do município de poconé é coletado exclusivamente por meio de fossas sépticas. no tocante às fontes de captação para abastecimento de água potável, o pmsb/poconé constatou não haver nenhum plano de recursos hídricos para a região, tendo identificado como principal fonte de captação a realizada no rio bento gomes (captação superficial), e a captação através de poços (captação subterrânea)23. o pmsb/poconé identificou, durante o diagnóstico, que o índice de perdas é de, aproximadamente, 45% (quarenta e cinco por cento), considerando como meta a ser atingida o percentual de 20% (vinte por cento) de perdas até o ano de 2036. o contrato de concessão não veicula as metas de redução de perdas. o pmsb/poconé constatou, ainda, que não há qualquer controle sobre a perfuração de poços em residências e comércios, bem como nenhum estudo ou plano de contingência para casos de escassez hídrica. ainda de acordo com o pmsb, não havia, à época, histórico de seca na região e recomendou-se a manutenção da captação nos moldes existentes até o ano de 2036. no entanto, há, pelo menos, 2 anos ocorre escassez hídrica na região, que provoca a necessidade de busca de alternativas para que a concessionária possa disponibilizar água potável de maneira adequada e contínua para a população da cidade de poconé. em 2020, houve uma diminuição abrupta da vazão do rio bento gomes. a região de morro grande, onde fica a nascente do rio, sofreu uma seca extrema, cuja principal causa apontada é a diminuição dos volumes de chuvas na região e, ainda, as severas queimadas ocorridas no mesmo período; o que ocasionou a seca quase que total do rio bento gomes 24. diante deste cenário, a concessionária buscou definir, em conjunto com o poder concedente, as medidas a serem tomadas para mitigar as consequências da crise hídrica e manter a continuidade da prestação de serviços de abastecimento de água potável. adite-se que, tal qual a maioria dos municípios 23 em pesquisa realizada no site da secretaria estadual de meio ambiente de mato grosso – sema, verificou-se a existência de um estudo da bacia do rio paraguai, o qual pertence ao rio bento gomes, porém sem nenhum plano efetivamente concluído. disponível em: <http://www.sema.mt.gov.br/> acesso em: 22 out. 2021 24 neste sentido, vale conferir a seguinte notícia jornalística: <https://g1.globo.com/mt/mato-grosso/noticia/2021/08/26/seca-atinge-um-dosprincipais-rios-de-cidade-que-e-entrada-do-pantanal-de-mt.ghtml>. acesso em: 22 out. 2021. about:blank about:blank about:blank impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) 241 araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. mato-grossenses, a gestão dos serviços de saneamento básico do município de poconé não está submetida à regulação e/ou fiscalização de uma agência reguladora. não obstante a ausência do órgão regulador, o ministério público do estado de mato grosso vem acompanhando a situação em poconé, tendo recebido documento, em que a concessionária demostrou as providências tomadas para aumentar a capacidade de produção de água, levando-se em consideração a quase seca completa do rio bento gomes. informou-se a perfuração de 05 (cinco) novos poços, além daqueles previstos no contrato de concessão nº. 146/2008, para aumentar a capacidade de vazão de 236,10 m3/h (previstos em contrato) para 287,22 m3/h. ademais, a concessionária indicou a possibilidade d aproveitamento de cava de reservatório de uma mina de ouro desativada, apresentando relatórios que comprovam a possibilidade de utilização dessa água para consumo. consoante informado pelo diretor da concessionária25, o município não conta com rede de coleta e tratamento de esgotamento sanitário; o que o pmsb/poconé já sinalizou. há, porém, tratativas para que a empresa venha a prestar esses serviços por meio de um eventual aditivo contratual, objetivando atender as metas de universalização da coleta e tratamento do esgotamento sanitário, nos moldes do art.11-b, §2º, inc. iii, do nmrsb 26 . quanto às perdas, que, repita-se, não está veiculado no contrato de concessão, o diretor informou que a concessionária busca alternativas para promover a sua diminuição e que hoje 100% das ligações são hidrometradas. o diretor apontou que não tem conhecimento sobre a existência de um comitê de bacias na região. 25 o diretor da concessionária águas de poconé, sr. andré bicca foi entrevistado em duas oportunidades: em 08 de setembro de 2021 e 22 de outubro de 2021. 26 “art.11 b. os contratos de prestação dos serviços públicos de saneamento básico deverão definir as metas de universalização que garantam o atendimento de 99% (noventa e nove por cento) da população com água potável e de 90% (noventa por cento) da população com coleta e tratamento de esgotos até 31de dezembro de 2033, assim como metas quantitativas de não intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhorias dos processos de tratamento). /.../ § 2º contratos firmados por meio de procedimentos licitatórios que possuam metas diversas daquelas previstas no caput deste artigo, inclusive contratos que tratem, individualmente, de água ou de esgoto, permanecerão inalterados nos moldes licitados, e o titular do serviço deverá buscar alternativas para atingir as metas definidas no caput deste artigo, incluídas as seguintes: /.../ iii – aditamento de contratos já licitados, incluindo eventual reequilíbrio econômicofinanceiro, desde que em comum acordo com a contratada”. 242 impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. a concessão conta com a licença de operação (lo) n.º 320859/2019, expedida em 04 de dezembro de 2019 e válida até 30 de dezembro de 2022, cuja atividade licenciada é o sistema de abastecimento de água. a lo nº. 320859/2019 não veicula qualquer condicionante de preservação do corpo hídrico de captação, o rio de bento gomes. a outorga de direito de uso dos recursos hídricos para captação do rio bento gomes foi veiculada por meio da portaria n. 264, de 25 de março de 2019, e seu prazo de validade é de 19 de julho de 2024. tanto a lo nº. 320859/2019 quanto a portaria n.º264/2019 foram expedidas pela secretaria estadual de meio ambiente (sema). em relação aos meios de captação, o diretor da concessionária confirmou o agravamento da diminuição de vazão ocorrida nos últimos dois anos e afirmou que, hoje, a captação no rio bento gomes se encontra suspensa. a alternativa construída em conjunto com a concessionária, o poder concedente e a sema, especialmente no ano de 2021, foi a utilização de uma cava desativada em um local chamado “parque temático”, cujo uso esgotou-se. atualmente, utiliza-se, após os estudos técnicos sobre quantidade e qualidade da água potável, outra cava de mineração desativada de propriedade de um particular, que autorizou a sua utilização para fins de abastecimento de água, sem prejuízo do emprego dos poços subterrâneos. o diretor informou também que há uma expectativa de que ocorra um aumento do volume de chuvas nos próximos meses. caso isso aconteça, o rio bento gomes poderá recuperar a sua capacidade de vasão. isso porque os estudos técnicos demonstram que o rio é alimentado por outras nascentes e que, quando estas nascentes diminuem a vasão, o rio bento gomes passa a depender exclusivamente das chuvas ocorridas na região. a concessionária avalia alternativas para que o abastecimento se dê através de outras fontes, sem que haja uma dependência quase que exclusiva do rio bento gomes. tendo em vista a repercussão nacional da crise hídrica no município de poconé, o poder concedente juntamente com os governos estadual e federal buscam construir uma solução para conferir continuidade à prestação dos serviços. trata-se da construção de uma captação direta no rio cuiabá, região de porto cercado, mas os custos estimados são vultosos, e dependem de aporte de recursos públicos que vão além daqueles previstos no contrato de concessão, posto que envolve a construção de dutos e redes que ultrapassam 43 km, sem contar a obtenção das respectivas licenças ambientais e outorga do direito de impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) 243 araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. uso dos recursos hídricos; o que, certamente, poderá levar alguns anos para construção e operação de todo o sistema27. iii.2. matriz de risco, contrato de concessão e recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de poconé – mt o plano de investimentos, que tem sede no edital da concorrência pública nº 002/cpl/2008, se limita a identificar os custos relativos à universalização, hidrometração, captação e outros serviços relacionados ao abastecimento de água. muito pouco foi previsto para a captação. na proposta técnica apresentada pela empresa vencedora da concorrência, houve a previsão de investimentos em captação (1) superficial, no valor de r$ 45.950,00 (quarenta e cinco mil, novecentos e cinquenta reais), e (2) subterrânea, no valor de r$ 43.650,00 (quarenta e três mil, seiscentos e cinquenta reais) 28. os valores apresentados por si só demonstram a falta de previsão na matriz de risco da proposta sobre qualquer investimento na captação, assim como enfretamento de eventual futura crise hídrica. nesta quadra atual, a concessionária, além dos investimentos relativos à perfuração de poços subterrâneos previstos na proposta técnica e exigidos no edital, aportou recursos à perfuração de outros 4 (quatro) poços, que, apesar do indicativo da capacidade de vasão, não apresentaram nenhuma produção de água. em relação aos investimentos para fazer frente à crise hídrica, a concessionária aportou, aproximadamente, r$ 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil reais) em 2020, e r$ 3.000.000,00 (três milhões de reais) até outubro de 2021, valores estes utilizados em despesas com caminhões pipa, perfuração de poços e custos de captação nas cavas indicadas anteriormente. o contrato de concessão n.º 146 /2008 não traz, em suas cláusulas e condições, qualquer previsão específica para o reequilíbrio econômicofinanceiro em virtude da necessidade de investimentos não previstos contratualmente para o caso de escassez hídrica. logo, qualquer pleito sobre a recomposição do equilíbrio contratual terá por fundamento as cláusulas que tratam da ocorrência de fatos supervenientes, como aduz o parágrafo segundo, da cláusula quinta, do contrato de concessão n.º 146 /200, in verbis: 27 neste sentido, ver a seguinte notícia jornalística: <https://poconet.com.br/noticias/ler/wellington-fagundes-quer-evitar-desabastecimentona-regiao-do-pantanal/30242> acesso em: 22 out. 2021 28 valores referentes ao ano do edital de concorrência pública (2008) about:blank about:blank 244 impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. “cláusula quinta: para fins de que trata esta cláusula são adotadas as seguintes definições: /.../ parágrafo segundo sem prejuízo do reajuste as tarifas de referência poderão ser revistas, para mais ou para menos, caso ocorra a alteração custo/despesas, decorrentes de fator(es) fora do controle da concessionária, de caráter permanente, que modifique o equilíbrio econômico-financeiro deste contrato, visando restabelecer a relação de que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos da concessionária e a retribuição dos usuários, expressa no valor da tarifa básica. são motivos ensejadores para a revisão da tarifa básica e manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato de concessão, as seguintes hipóteses: /.../ 3) sempre que ocorrências supervenientes, decorrentes de força maior, caso fortuito, fato da administração ou de interferências imprevistas resultem, comprovadamente, em acréscimo dos custos da concessionária”. ademais, o parágrafo primeiro, da cláusula terceira, do contrato de concessão n.º 146/2008 estabelece, repita-se, que o contrato pode ser objeto de prorrogação por mais 30 anos por intermédio de termo aditivo, segundo as condicionantes contratuais previstas. todavia, o parágrafo quinto, da cláusula terceira, do contrato de concessão n.º 146/2008 admite o emprego da prorrogação contratual como forma de promover a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro para diluir os investimentos a serem feitos ao longo do tempo, in verbis: “cláusula terceira: observado o disposto na cláusula quinta infra, o prazo da concessão é de 16 (dezesseis) anos, contados da emissão da ordem de serviço inicial do contrato. parágrafo primeiro a critério exclusivo do concedente, para assegurar a continuidade e qualidade do serviço público de água e com base nos relatórios técnicos sobre a regularidade e qualidade dos serviços prestados pela concessionária, o prazo de concessão poderá ser prorrogado mediante termo impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) 245 araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. aditivo até o limite de 30(trinta) anos, mediante requerimento da concessionária, que deverá estar acompanhada do respectivo plano de investimento para o novo período contratual. /.../ parágrafo quinto as condições e procedimentos para a prorrogação de que trata esta cláusula não se aplicam aos casos de prorrogação do contrato para readequação do equilíbrio econômicofinanceiro”. o contrato de concessão n.º 146/2008 veicula, ainda, outras cláusulas que fazem referência à modelagem da recomposição do reequilíbrio econômicofinanceiro, porém nenhuma delas contemplam, objetivamente, seja na álea ordinária ou extraordinária, a possibilidade de revisão contratual tendo como motivação a escassez hídrica. o diretor da concessionária afirmou que, até o momento, não foi feito nenhum pedido formal perante o poder concedente, a fim de solicitar o reequilíbrio econômico-financeiro para fazer frente aos custos extraordinários que se apresentaram, especialmente nos últimos dois anos, em razão da crise hídrica instalada no município de poconé. o estudo do caso do município de poconé trazido à lume não é uma realidade distante das demais cidades brasileiras, independentemente do seu tamanho. em que pese todos os indicativos dos estudos técnicos das instâncias internacionais e nacionais que demonstram a crise hídrica decorrente das mudanças climáticas como uma realidade presente, os atores do setor de saneamento básico, poder concedente, empresas públicas ou privadas, entidades de regulação, instâncias financiadoras, não se despertaram para o grave problema que se avizinha. tanto é assim que a matriz de risco e o contrato de concessão do município de poconé, ainda que anterior ao nmrsb, não trazem qualquer referência aos investimentos a serem aportados para o enfrentamento da crise hídrica relacionado com as mudanças climáticas. comparativamente, a matriz de risco e o contrato de concessão dos blocos da companhia estadual de águas e esgotos do rio de janeiro (cedae), que foram estruturados pelo banco nacional de desenvolvimento econômico e social (bndes), mas antes da vigência do nmrsb, até fazem referência à crise 246 impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. hídrica, mas restrita à álea extraordinária que enseja a revisão extraordinária29; o que, repita-se, é posição majoritária indicada pela doutrina. outrossim, as situações reais de crise hídrica vivenciadas recentemente por todas as cidades brasileiras, em maior ou menor grau, vão impactar cada vez mais a gestão do saneamento básico, e, por conseguinte, o seu equilíbrio econômico-financeiro, mas as modelagens contratuais vigentes parecem não estar aptas para lidarem com este desafio. iv. mecanismos jurídicos e institucionais propostos para a superação da indisponibilidade hídrica na gestão do saneamento básico: breves reflexões preliminarmente, ressalte-se que a lei de diretrizes nacionais de saneamento básico (ldnsb), com a redação dada pelo novo marco regulatório do saneamento básico (nmrsb), não contempla, de forma explícita, uma normatização específica que disponha, expressamente, sobre o impacto a insuficiência hídrica, decorrente das mudanças climáticas, na gestão do saneamento básico. não obstante, a ldnsb, com respaldo também no princípio da intersetorialidade (art. 2, inc. vi, da ldnsb), dialoga com a política nacional de recursos hídricos (pnrh), e vice-versa, pois o recurso hídrico constitui matéria-prima para a gestão do saneamento básico (art. 4º, da ldnsb). indo mais adiante, a pnrh vai interagir com a política nacional de mudanças climáticas (pnmc), com respaldo no princípio da intersetorialidade (art. 11, da pnmc), e vice-versa, a fim de assegurar o enfrentamento das anomalias do ciclo hidrológico provocadas pelas mudanças climáticas. logo, a intersetorialidade da gestão do saneamento básico com os recursos hídricos e, mais do que isso, de ambas com as mudanças climáticas deve possibilitar a adoção de estratégias consensuais e conjugadas para o enfretamento da anomalia hídrica, e, assim, assegurar a preservação da matéria prima, o recurso hídrico. 29 “34. equilíbrio econômico-financeiro e alocação de riscos 34.1. o equilíbrio econômico-financeiro do contrato deverá ser mantido durante todo o prazo da concessão. 34.4. as hipóteses abaixo descritas, caso se concretizem e desde que, comprovadamente, impactem o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, para mais ou para menos, ensejarão a sua revisão extraordinária nos moldes aqui fixados: /.../ 34.4.22.riscos relacionados à disponibilidade hídrica do sistema;” impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) 247 araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. daí, as políticas públicas do saneamento básico devem ser revistas para se adequarem à resiliência climática, e, por conseguinte, se conformarem com a própria resiliência da gestão de recursos hídricos, que, como já visto, vai importar na adaptação dos instrumentos de outorga dos direitos de uso de recursos hídricos e da cobrança pelo uso de recursos hídricos. apesar disso, as matrizes de risco e as modelagens dos contratos de concessão dos serviços de abastecimento de água potável e esgotamento sanitário parecem ainda não contemplar os custos e os investimentos necessários para fazer frente aos desafios da indisponibilidade hídrica decorrentes das mudanças climáticas. a exemplo do estudo de caso do contrato de concessão de abastecimento de água potável de poconé, mt, a insuficiência hídrica ainda é vista como um evento alheio ao contrato de concessão, e, portanto, encartado na sua álea extraordinária que enseja o direito à revisão extraordinária. todavia, o contrato de concessão do município não contempla, de forma expressa, qualquer cláusula contratual a respeito. a compreensão de que a crise hídrica é um fato real — e, que, se nada for feito pelas instâncias nacionais e internacionais competentes, tende a piorar —, cujos efeitos já afetam a todos, deve ser internalizada pelos atores do setor de saneamento, para que, assim, seja possível dar o passo inicial e essencial para lançar um novo olhar sobre o desafio posto (brasil, 2016). isso vai representar que as matrizes de risco e os contratos de concessão deverão ser remodelados para esculpir, na origem, a forma de recompor o equilíbrio econômico-financeiro afetado pelo estresse hídrico atrelado à mudança do clima. para tanto, o poder concedente deverá modelar as matrizes de risco e os contratos de concessão com os custos relativos à resiliência climática voltada para os serviços de abastecimento de água potável e de esgotamento sanitário, sem prejuízo de a própria iniciativa privada apresentar manifestação de interesse privado (mip) que contemple, desde a origem, os investimentos necessários voltados para o enfrentamento da escassez hídrica com enfoque nesses serviços30. o estresse hídrico relacionado com as mudanças climáticas não pode ser mais compreendido como um evento estranho ao contrato. ao contrário, na 30 para um exame sobre a proposta de manifestação de interesse (pmi) e a manifestação de interesse privado (mip) voltada para o setor de saneamento básico, ver: araújo, marcos paulo marques araújo. “procedimento de manifestação de interesse para parceria público-privada estadual de dessalinização de água marinha para abastecimento de água potável”. in: peixinho, manoel messias, mota, maurício jorge pereira da e moura, emerson affonso da costa (organizadores). estudos em homenagem a josé dos santos carvalho filho– volume 3 – contratação, delegação e parcerias na administração pública. editora institutas, 2020, p. 224. 248 impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. atualidade, a insuficiência hídrica guarda relação direta com anomalia do ciclo hidrológico alterada pelas mudanças do clima, que já foram identificadas desde a década de 70. logo, a insuficiência hídrica não pode ser mais vista como um evento alheio ao contrato de concessão, mas, sim, está essencial e internamente ligado aos termos contratuais, ensejando a alocação do evento hídrico na álea ordinária contratual, e, por conseguinte, vai resultar na revisão ordinária a ser auferida pelo concessionário. ressalte-se, porém, que não é suficiente para o enfretamento da crise hídrica decorrentes das mudanças climáticas a revisão das políticas públicas de saneamento básico e, ainda, a internalização, na origem, dos custos da escassez hídrica das matrizes de risco e das modelagens dos contratos de concessão dos serviços de abastecimento de água potável e esgotamento sanitário. os atores do setor de saneamento básico devem estabelecer um espaço de consensualidade e diálogo com os atores do setor de recursos hídricos e de mudanças climáticas para definir estratégias comuns para o enfrentamento da crise hídrica. para tanto, os atores destes setores podem fazer a convergência das discussões e das deliberações para a superação do evento hídrico em sede dos conselhos de saneamento básico, dos conselhos de recursos hídricos ou, até mesmo, dos conselhos de meio ambiente, em que se farão presentes, segundo vier a ser disciplinado na legislação de composição do conselho, os consumidores dos serviços de saneamento básico, os prestadores destes serviços, dentre elas, as empresas públicas e privadas dos serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário, as secretarias de meio ambiente responsáveis pela pauta de mudanças climáticas e de recursos hídricos, dentre outros segmentos (brasil, 2016). neste ambiente de consensualidade, todos os atores devem envidar esforços para compor ações, projetos, programas e planos para o enfretamento da crise hídrica relacionada com as mudanças climáticas, compreendendo, na medida do possível, a “proteção de mananciais, limpeza dos rios, construção de reservatórios para armazenar água ou controlar vazões, educação e conscientização dos usuários, emprego de tecnologias eficientes de uso (na irrigação por exemplo, no nosso consumo doméstico, etc.), entre outros” (margulis, 2020, p. 129). daí, a deflagração, por exemplo, de um projeto de educação e conscientização ambiental em prol da mitigação do evento hídrico na gestão do saneamento básico poderá ocorrer de ofício do conselho ou por provocação do cidadão ou de entidade legitimada, na forma da legislação de estruturação do conselho. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) 249 araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. há que se ressaltar, ainda, que as agências reguladoras podem contribuir no processo de consensualidade e diálogo entre os atores do setor de saneamento básico a partir do processo de mediação com enfoque na adoção das medidas de mitigação climática para o saneamento, que, por conseguinte, resulte na formalização de norma regulatória, que, eventualmente, se adeque à norma de referência da ana, se vier a ser editada futuramente. os atores do setor de saneamento também devem preocupar-se, especialmente, com a adoção de estratégias voltadas para redução de perdas com emprego de hidrometração e progressividade de tarifa de acordo com o consumo, diminuição do desperdício com fomento e indução à reeducação do consumo e, ainda, adoção, na medida do possível, de sistema alternativo de água com foco no reuso da água e no aproveitamento de água de chuva (brasil, 2016). conclusão a crise hídrica que decorre das mudanças climáticas, e é vivenciada por diversas partes do país, em maior ou menor grau, impacta, diretamente, a gestão do saneamento básico com repercussão sobre o seu equilíbrio econômicofinanceiro. as matrizes de risco e os contratos de concessão do setor de saneamento básico vigentes parecem não se ocupar dos investimentos necessários para fazer frente ao estresse hídrico, que inviabiliza o acesso universal e a prestação adequada dos serviços de abastecimento de água potável e esgotamento sanitário. ainda hoje, a indisponibilidade hídrica relacionada com as mudanças climáticas é vista como um evento estranho ao contrato e, por conseguinte, adentra na seara da álea extraordinária, ensejando, assim, a recomposição extraordinária contratual. e, ainda assim, os contratos de concessão não veiculam, de forma expressa, este evento extraordinário em suas cláusulas relacionadas com a revisão tarifária, a exemplo do que ocorre com o contrato de concessão do serviço de abastecimento de água potável do município de poconé, mt. o estudo de caso da matriz de risco e do contrato de concessão do serviço de abastecimento de água do município de poconé, mt, releva uma situação emblemática e desafiadora. isso porque, o impacto do evento climático na gestão do saneamento básico deixou explícito a ausência de recurso hídrico para abastecer a cidade, e o concessionário busca, de todos os meios, alternativas para atender a população, sem, porém, uma solução efetiva. como se não bastasse isso, o equilíbrio econômico-financeiro deste contrato de concessão 250 impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. está comprometido, e os custos relacionados à insuficiência hídrica – que, segundo prevê o contrato de concessão, constitui álea extraordinária contratual com ensejo à revisão extraordinária – ainda não foram internalizados ao contrato. a anomalia do ciclo hidrológico resultante das alterações climáticas é noticiada pela comunidade científica desde a década de 70, e as instâncias internacionais buscam soluções consensuais para o enfrentamento desta crise mundial desde esta época. ademais, o painel intergovernamental sobre mudança do clima (ipcc) já comprovou a correlação da intervenção antrópica, e os seus efeitos futuros que ameaçam a existência da vida humana e de outras espécies na terra. logo, a crise hídrica decorrente das mudanças climáticas não parece ser um evento imprevisível, nem sequer um evento previsível de efeitos imprevisíveis. hoje, o estresse hídrico é um fato, cujos efeitos repercutem sobre todo o mundo e no brasil, repita-se. com efeito, a insuficiência hídrica deve ser internalizada, na origem, das matrizes de riscos e nos contratos de concessão, cujos encargos devem ser alocados na álea ordinária contratual, a fim de resultar em revisão ordinária contratual, segundo vierem a dispor os termos das cláusulas contratuais. contudo, a recomposição econômico-financeira da gestão do saneamento básico não é o suficiente para possibilitar uma prestação adequada. isso porque, o cerne do desafio é justamente a eventual falta de matéria-prima, qual seja, recurso hídrico, para conferir acesso universal e a prestação devida para a população; o que restou mais do que demonstrado no estudo de caso do município de poconé, mt. a superação da crise hídrica não encontra solução, unicamente, na gestão do saneamento básico. requer-se o emprego da intersetorialidade das políticas públicas de saneamento básico com as de recursos hídricos, e de ambas com as de mudanças climáticas com o envolvimento consensual e o diálogo permanente entre os atores destes setores em sede dos conselhos de saneamento básico, de recursos hídricos ou de meio ambiente. com isso, estas instâncias colegiadas podem deliberar, de forma consensual, sobre a construção de ações, projetos, programas e planos voltados para a preservação dos recursos hídricos. nada impede também a atuação das agências reguladoras, que, dado o protagonismo alcançado com o nrmsb, podem ser as mediadoras entre os atores do setor de saneamento básico, e, por conseguinte, promoverem a devida normatização para garantir o cumprimento da resiliência climática voltada para os serviços de abastecimento de água potável e de esgotamento sanitário. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) 251 araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. referências bibliográficas alochio, luiz henrique antunes. direito do saneamento; introdução à lei de diretrizes nacionais de saneamento básico (lei federal nº11.445/2007). campinas, sp: millennium editora, 2007. araújo, marcos paulo marques. “design regenerativo e direito ambiental: construção de ponte para a economia circular”. in: silva, américo junior nunes da; e, vieira, andré ricardo lucas (organizadores.). ciências exatas e da terra: aprendizado, integração e necessidades do país 2. ponta grossa, pr: atena editora, 2021, p. 33/48 araújo, marcos paulo marques araújo. “procedimento de manifestação de interesse para parceria público-privada estadual de dessalinização de água marinha para abastecimento de água potável”. in: peixinho, manoel messias, mota, maurício jorge pereira da e moura, emerson affonso da costa (organizadores). estudos em homenagem a josé dos santos carvalho filho– volume 3 – contratação, delegação e parcerias na administração pública. editora institutas, 2020, p. 224. brasil. agência nacional de águas. mudanças climáticas e recursos hídricos: avaliações e diretrizes para adaptação. brasília: ana, gges, 2016. 87 p. guimarães, fernando vernalha. concessão de serviço público. são paulo: saraiva, 2012. margulis, sergio. mudanças climáticas: tudo que você queria e não queria saber. rio de janeiro: konrad adenauer stiftung, 2020. portugal ribeiro; advogados e pezco – economic and business intelligence. regras padronizadas sobre distribuição de riscos, equilíbrio econômico-financeiro e modelos regulatórios (estudo preparado para abcon/sindcon), 2020. rocco, rogério. história da legislação ambiental brasileira: um passeio pela legislação, pelo direito ambiental e por assuntos correlatos. in: ahmed, flávio e coutinho, ronaldo (organizadores). curso de direito ambiental. rio de janeiro: lumen juris, 2012. p. 3/27. sarlet, ingo wolfgang e fensterseifer, tiago. curso de direito ambiental, 2ª ed. rio de janeiro: forense, 2021. 252 impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro... (p. 223-252) araújo, m. p. m.; sampaio, f. c. de n. impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 223252, maio de 2023. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário (p. 187-210) 187 frezza, c. da s. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 187-210, maio 2015. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário public service concession model and the new regulatory framework of ports submetido(submitted): 15/12/2014 conrado da silveira frezza * parecer(revised): 18/01/2015 aceito(accepted): 27/01/2015 resumo propósito – este artigo visa apresentar o modelo brasileiro de concessão de serviços públicos e de agências reguladoras, bem como analisar de que forma o novo marco regulatório do setor portuário está inserido nesse modelo . metodologia/abordagem/design – o método de abordagem é o indutivo e a técnica para obtenção de dados é a pesquisa bibliográfica, com base em documentação indireta. a pesquisa foi de caráter qualitativo e teve como base a teoria processual administrativa da regulação. resultados – os resultados sugerem que o novo marco regulatório do setor portuário segue as regras de exploração do modelo de concessões e de agências reguladoras, apesar de possuir características singulares. constatou-se, ainda, que o marco legal portuário fornece condições para uma produção regulatória orientada à satisfação do interesse público. implicações práticas – o artigo possibilita um melhor entendimento acerca da relação, nem sempre clara, entre o modelo de concessões de serviços públicos e a exploração do setor portuário. também são questões práticas relevantes a identificação de diferenças entre o setor portuário e o modelo tradicional de concessões e a possibilidade de produção regulatória no setor voltada ao interesse público. palavras-chave: modelo de concessão, agência reguladora, setor portuário, teoria processual administrativa da regulação. abstract purpose – this paper aims to present the brazilian model of public service concessions and regulatory agencies, as well as to analyze how the new regulatory framework of the port sector fits in this model. * mestrando do programa de pós-graduação em transportes, vinculado ao departamento de engenharia civil da universidade de brasília. possui graduações em direito e em relações internacionais. é advogado, consultor e atua como analista na secretaria de portos da presidência da república. é pesquisador do centro interdisciplinar de estudos em transportes da unb. é autor do livro hobbes e locke nas relações internacionais (juruá, 2013). e-mail: conradodasilveira@gmail.com. mailto:conradodasilveira@gmail.com 188 modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor... (p. 187-210) frezza, c. da s. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 187-210, maio 2015. methodology/approach/design – the method of approach is the inductive one and through literature reviewing. it is a qualitative research based on the administrative process theory of regulation. findings – the results suggest that the new regulatory framework of the port sector follows the rules of the concession model and regulatory agencies, despite having unique characteristics. it was also found that the port legal framework provides conditions for a regulatory oriented production to meet the public interest. practical implications – this study provides a better understanding of the relationship, not always clear, between the model of public service concession and rendering portassociated services. there are also relevant practical issues concerning the identification of differences between the port sector and the traditional model of concessions and the possibility of regulatory-oriented production to meet the public interest. keywords: concession model, regulatory agencies, port sector, administrative process theory of regulation. introdução os modelos de exploração de serviços públicos no brasil têm variado conforme a prevalência do viés público ou privado na adoção de políticas públicas. atualmente, prevalece o modelo de concessões, em que o estado mantém a titularidade do serviço, transfere sua execução à iniciativa privada e delega a atividade de fiscalização às agências reguladoras. inserido nesse sistema, encontra-se o novo marco regulatório do setor portuário, que prevê a exploração da administração dos portos por concessão, e das áreas dentro dos portos por arrendamento que, no setor portuário, assemelha-se à concessão. o novo marco legal estabelecido a partir da edição da medida provisória nº 595/2012, posteriormente convertida na lei nº 12.815/2013 – nova lei dos portos – e regulamentada pelo decreto nº 8.033/2013, promoveu um rearranjo de competências entre os diversos entes portuários e aproximou o setor do modelo de concessões e de agências reguladoras. a referida lei atribuiu à sep/pr, entre outras competências, a de elaborar o planejamento setorial em conformidade com as políticas e diretrizes de logística integrada. o novo marco legal também atribuiu à sep/pr a competência para definir as diretrizes das licitações de áreas dentro dos portos organizados e para celebrar contratos de arrendamento portuários. de acordo com o novo marco regulatório do setor portuário, as competências dos entes estatais foram distribuídas entre a sep/pr, a antaq (agência reguladora) e as administrações dos portos. trata-se de um modelo complexo, pois não há apenas a agência reguladora, mas também uma secretaria e as administrações dos portos. esses entes trabalham de forma conjunta e modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário (p. 187-210) 189 frezza, c. da s. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 187-210, maio 2015. integrada para executar as políticas públicas formuladas para o setor e pôr em prática a operacionalização das atividades portuárias. tradicionalmente, o arranjo institucional estabelecido no modelo de agências reguladoras consiste na regulação, fiscalização, formulação de diretrizes para os editais de licitações, entre outras competências, tudo pela agência reguladora, que muitas vezes representa o poder concedente. em outros setores regulados, não há, por exemplo, um ente semelhante às administrações dos portos. a estruturação do arranjo é simples, uma vez que a agência atua desde a formulação dos editais de licitação dos serviços até a sua fiscalização. o setor portuário possui características que o distanciam do modelo tradicional de concessões e essas diferenças suscitam questões relevantes para a discussão acerca do modelo de exploração de serviços públicos adotado no brasil. além do arranjo institucional diferenciado, outro exemplo disso é o fato de que a forma de exploração de áreas dentro do porto organizado – que é patrimônio público – ocorre por meio de arrendamento, embora o arrendamento seja figura típica do direito civil. assim, nem sempre há clareza sobre como deve ser entendida a figura do arrendamento no contexto do setor portuário, ou se esse tipo de exploração realmente encontra respaldo no modelo de concessões, o que agrega aspectos interessantes à discussão sobre o caráter público ou privado dos modelos de delegação. além disso, tendo em vista o arranjo institucional concebido pelo novo marco legal do setor, é relevante investigar em que medida a divisão de competências trazida pela nova lei dos portos contribui para superar as deficiências e aprimorar o modelo de agências reguladoras no brasil. a questão da institucionalidade do setor portuário assume relevância ainda maior quando analisada sob a perspectiva da teoria administrativa da regulação, pois permite avaliar em que medida o arranjo institucional dos portos oferece as condições necessárias para a produção regulatória voltada ao interesse público. o domínio dessas questões permite uma melhor compreensão acerca do desenho atual das instituições brasileiras e dos desafios a serem enfrentados na exploração de serviços públicos, em especial no setor portuário. no brasil, há uma produção significativa de pesquisas jurídicas a respeito de portos. contudo, muitas delas enfatizam aspectos do direito marítimo ou tratam de regulação com base em marcos regulatórios anteriores, isso porque o atual marco regulatório do setor portuário é relativamente novo e ainda demanda esforços para sua melhor compreensão. em relação à eficácia do estado regulador, são frequentes análises baseadas na teoria da public choice, que ressalta aspectos negativos da regulação. por isso, buscou-se evoluir na discussão adotando-se outra abordagem fundamentada na teoria processual administrativa, de steven p. 190 modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor... (p. 187-210) frezza, c. da s. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 187-210, maio 2015. croley, que expõe uma concepção mais otimista a respeito da atividade regulatória. inicialmente, serão analisadas as características do modelo de concessões de serviços públicos e agências reguladoras no brasil. será tratada a evolução desse modelo bem como alguns de seus principais aspectos jurídicos e institucionais. em seguida, será feita uma breve apresentação da teoria processual administrativa da regulação, de steven p. croley. posteriormente, serão discutidos aspectos do marco regulatório do setor portuário, estabelecido pela lei nº 12.815/2013. será analisada, ainda, de que forma a legislação portuária vigente está inserida no modelo de concessões de serviços públicos e como a regulação do setor portuário pode contribuir para a avaliação desse modelo. por fim, o marco legal do setor portuário será discutido com base na teoria processual administrativa, buscando-se identificar as condições que permitem uma produção regulatória voltada ao interesse público. pretende-se, por meio deste artigo, reforçar a discussão do tema no âmbito jurídico e regulatório, trazendo fatos pertinentes capazes de suscitar discussões futuras. mais especificamente, busca-se indicar que o atual marco regulatório do setor portuário, apesar de suas particularidades, está inserido no modelo de concessões e de agências reguladoras, e que, mesmo no caso dos arrendamentos, devem-se observar as normas gerais referentes às concessões de serviços públicos. por fim, pretende-se indicar que, a despeito dos princípios defendidos pela teoria da public choice, o modelo de delegação estabelecido pelo novo marco legal do setor portuário oferece condições favoráveis para a regulação voltada a interesses públicos ou difusos. evolução do sistema jurídico-institucional de regulação no brasil: modelo de concessões e agências reguladoras os modelos de exploração de serviços públicos no brasil têm variado conforme o predomínio da dimensão pública ou privada na adoção de políticas públicas. 1 em meados do século xx, sob uma lógica desenvolvimentista, houve a predominância das empresas estatais. cita-se, como exemplo, a rede 1 segundo rua (1998, p. 2), as políticas públicas são meios para a implementação de ações de governo, que podem ser consideradas como outputs resultantes das atividades políticas e compreendem o conjunto das decisões e ações relativas à alocação imperativa de valores. diferentemente da decisão política, a política pública é mais que uma mera decisão, pois envolve diversas ações estrategicamente selecionadas para realizar planos de governo. na formulação das políticas públicas há, ainda, os chamados inputs, que são demandas sociais, e os withinputs, que são demandas originadas no interior do próprio sistema, envolvendo o cumprimento de lei, regulamentos e atos de participação. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário (p. 187-210) 191 frezza, c. da s. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 187-210, maio 2015. ferroviária federal sociedade anônima (rffsa), criada em 1957 mediante autorização da lei nº 3.115/1957. assim como outras estatais do setor, a rffsa apresentava problemas graves referentes à falta de produtividade e investimentos, gerando sucateamento de equipamentos e falta de manutenção de diversos trechos, o que acarretava, ainda, entraves para o comércio. já na década de 1990, a partir do governo collor, houve prevalência da concepção neoliberal na adoção de políticas públicas. esse período foi caracterizado pela privatização em massa das estatais, pela busca de atratividade do capital externo e importação de produtos do exterior. nesse contexto, o modelo de exploração de serviços públicos seguiu a tendência da liberalização do mercado, havendo maior flexibilização das normas que regulavam o setor, sempre no sentido da lógica de atração de investimentos e de criação de um ambiente favorável para os investidores privados (faccio e rückert, 2011). cita-se, como exemplo desse momento, o setor ferroviário, que passou por um processo de privatização como alternativa para retomar os investimentos no setor, quando o governo de fernando henrique cardoso concedeu linhas públicas de transporte de cargas para a exploração pela iniciativa privada. paralelamente ao processo de privatizações, foi sendo consolidado durante os anos 1990 o modelo de concessões de serviços públicos no brasil. o modelo de concessões busca aliar a eficiência e a capacidade de investimento dos agentes privados com a necessidade de regulação para resguardar o interesse público. a possibilidade de concessão de serviços públicos foi prevista inicialmente na constituição federal, em seu art. 175: art. 175. incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. (...) conforme o referido dispositivo constitucional, a prestação de serviços públicos é atividade atribuída em primeiro lugar ao estado. em certos casos específicos, entretanto, a execução desses serviços pode ser transferida a particulares, desonerando o ente público de atividades em relação às quais não tem condições financeiras ou entende não seja conveniente prestar diretamente. essa parceria entre o poder público e a iniciativa privada, na construção e operação de infraestruturas de natureza pública, realiza-se por concessão. mediante a concessão, a prestação do serviço “é transferida a um agente privado que se remunerará, via de regra, pelas tarifas que os usuários lhe pagarão em razão da fruição do serviço, mantendo o estado a titularidade e os controles públicos sobre ele” (aragão, 2009, p. 1). como observa aguillar (1999, p. 145), “nem todo serviço público é delegado a particulares, mas todo serviço público desempenhado por http://pt.wikipedia.org/wiki/fernando_henrique_cardoso 192 modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor... (p. 187-210) frezza, c. da s. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 187-210, maio 2015. particulares só poderá sê-lo mediante concessão ou permissão”. quando concedido, o serviço público deve ser regulado pelo estado, que deverá certificar-se da qualidade da sua prestação (meireles, 2000). constata-se, ainda, do referido dispositivo da constituição de 1998, que a concessão ocorrerá sempre por meio de licitação, que permite selecionar o agente mais apto a prestar o serviço conforme os requisitos estabelecidos no edital. sobre o instituto da permissão, basta dizer que a diferença fundamental encontra-se na precariedade do seu contrato. posteriormente, no plano infraconsticional, foi criada a lei de licitações (lei nº 8.666/1993), que estabelece normas gerais para licitações e contratos administrativos. somente após sete anos da constituição federal de 1998, foi criada norma específica para regular as concessões de serviços públicos, a lei de concessões (lei nº 8.987/1995). mais especificamente, a concessão de serviço público está prevista no art. 2º, ii, da lei nº 8.987/1995. aragão (2009, p 3), define a concessão de serviço público, conforme a lei de concessões, como: “a delegação contratual e remunerada da execução de serviço público a particular para que por sua conta e risco o explore de acordo com as disposições contratuais e regulamentares por determinado prazo, findo o qual os bens afetados à prestação do serviço, devidamente amortizados, voltam ou passam a integrar o patrimônio público.” a lei nº 8.987/1995 estabelece como condições para a concessão de serviços públicos: licitação (na modalidade de concorrência); prazo contratual determinado; identificação de bens reversíveis; estabelecimento de política tarifária; observância a direitos dos usuários; prestação serviço adequado; observância a parâmetros de desempenho, entre outras. observa-se que a licitação pública deve ser promovida pelo órgão regulador e preservando-se os direitos dos usuários, as políticas tarifárias e demais garantias. nesse sentido, destaca-se da lei mencionada a disposição segundo a qual toda concessão pressupõe a realização de procedimento licitatório para colher a proposta mais vantajosa para o interesse público e, após sagrado o vencedor do certame, exige-se a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, definido como aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas (art. 6º), além da necessidade de cumprimento de uma série de parâmetros de desempenho. salienta-se que as concessões deverão sujeitar-se, ainda, à fiscalização (art. 3º) exercida pelas agências reguladoras. é importante ressaltar que, com o advento da lei nº 9.784/1999, foi instituída a base legal para as audiências e consultas públicas, que passaram a constituir a fase externa das licitações para concessão. a audiência pública está inserida no capítulo “da instrução” do processo administrativo. o art. 32 da modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário (p. 187-210) 193 frezza, c. da s. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 187-210, maio 2015. referida lei estabelece: art. 32 antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo. audiência pública é um tipo de reunião em que todos os membros de uma comunidade são convidados a comparecer, dar suas opiniões e ouvir respostas de agentes públicos e outras autoridades. é um instrumento que visa conduzir a uma decisão política ou legal com legitimidade e transparência. trata-se de instância no processo de tomada da decisão administrativa ou legislativa, por meio da qual a autoridade competente abre espaço para que todas as pessoas que possam sofrer os reflexos dessa decisão tenham oportunidade de se manifestar antes do desfecho do processo. é por meio dela que o responsável pela decisão tem acesso, simultaneamente e em condições de igualdade, às mais variadas opiniões sobre a matéria debatida, em contato direto com todos os tipos de interessados. já a consulta pública está prevista no art. 31, §§1º e 2º, da lei nº 9.784/1999, como meio instrutório do processo administrativo, que pode ser utilizada quando a matéria envolver assunto de interesse geral e destinada a colher manifestação de terceiros, desde que não haja prejuízo para a parte interessada, antes da decisão do pedido. quanto ao significado de serviço público, existem alguns critérios doutrinários que buscam definir o termo. de um lado, o elemento material constitui-se na prestação de utilidade pública, destinada a satisfazer interesses coletivos. de outro lado, o elemento formal indica que os serviços públicos submetem-se ao regime de direito público, que contempla princípios específicos. conforme comenta moreira neto (2005), a crise da noção de serviço público ocorre “diante da falta de uniformidade da presença desses elementos na identificação das atividades consideradas como serviço público, bem como da admissão de certos serviços ao regime da iniciativa privada”. na evolução do direito administrativo brasileiro, as agências reguladoras são produto do regime de desestatização que vem sendo progressivamente implantando. as agências aneel, anatel e anp, inauguraram um novo modelo de intervenção regulatória do estado na economia. o processo regulatório deixou de ser responsabilidade de departamentos da administração direta ou indireta regular e passou a ser realizado por agências independentes, sob a forma de autarquias especiais. a criação das agências reguladoras contribuiu para viabilizar o modelo de concessões de serviços públicos. essas agências são entes autônomos originados pelo processo de descentralização de competências dos entes federativos. elas têm como objetivo fiscalizar a prestação dos serviços pelos entes privados, bem como regular as diretrizes gerais de exploração dos setores em que elas são especializadas. 194 modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor... (p. 187-210) frezza, c. da s. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 187-210, maio 2015. o brasil optou por instituir o modelo de agência reguladora a partir da reforma administrativa dos anos 90, iniciada com a aprovação do plano bresser e das emendas constitucionais de 1998. as agências reguladoras foram criadas para atuarem diretamente no setor de serviços públicos delegados. em sentido amplo, a regulação consiste em um conjunto de medidas legislativas e administrativas pelas quais o estado planeja, controla e fiscaliza a execução de serviços públicos prestados por particulares, no intuito de assegurar sua eficiência e qualidade. as agências reguladoras são autarquias especiais criadas com a finalidade de fiscalizar, controlar, regular e, em alguns casos, realizar o procedimento licitatório dos serviços públicos delegáveis precedidos ou não de obra pública. as agências compõem, no sistema jurídico brasileiro, a administração pública indireta do ente federado (união, estados, distrito federal ou municípios) ao qual estão vinculadas. esse modelo de regulação por agências independentes foi difundido também para outros setores, além da infraestrutura, originando a criação de mais sete agências independentes federais: a agência nacional de vigilância sanitária (anvisa), a agência nacional de saúde suplementar (ans), agência nacional de águas (ana), a agência nacional de transportes aquaviários (antaq), a agência nacional de transporte terrestre (antt), a agência nacional do cinema (ancine) e a agência nacional de aviação (anac). essas agências apresentam basicamente o mesmo desenho institucional das três primeiras, ou seja, configuram-se como autarquias especiais, distinguindo-se pelo tipo de regulação. outros fatores em comum são a previsão de autonomia e estabilidade dos seus dirigentes, a preocupação com a sua independência financeira, funcional e gerencial e, ainda, procedimentos de controle e transparência (nunes, 2007). em linhas gerais, as agências reguladoras atuam definindo as regras de exploração do setor e fiscalizando a prestação dos serviços. nesse sentido, o modelo de concessões, em conjunto com as agências reguladoras, busca estabelecer uma compatibilização entre as esferas do público e do privado na exploração de serviços públicos, buscando agregar as vantagens trazidas pela contribuição da iniciativa privada e ao mesmo tempo estabelecer limites ao empreendedor e garantias ao usuário do serviço, asseguradas pelo poder regulatório do estado. public choice e a teoria processual administrativa da regulação dadas as características do modelo brasileiro de concessão de serviços públicos e de agências reguladoras, é interessante avaliar em que medida esse modelo possibilita uma produção regulatória efetivamente voltada ao interesse público. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário (p. 187-210) 195 frezza, c. da s. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 187-210, maio 2015. a possibilidade de existência de produção regulatória direcionada a interesses públicos ou difusos é analisada por steven p. croley (2007), em seu livro intitulado regulation and public interests: the possibility of good regulatory government. nessa obra, o autor faz uma crítica à abordagem sobre regulação proposta pela teoria da public choice, e propõe a teoria processual administrativa como forma mais adequada de instrumento de análise do fenômeno regulatório. a teoria da public choice apresenta um conjunto de críticas ao modelo de estado regulador. segundo essa abordagem, haveria três atores principais envolvidos no processo regulatório: os parlamentares; os grupos de interesses particulares; e as agências reguladoras. haveria uma relação de troca de favores entre esses atores que tenderia à produção regulatória favorável a determinados grupo de interesse privado em detrimento do interesse público (croley, 2007). segundo a teoria da public choice, uma vez que cabe ao congresso delegar poderes às agências para a tomada de decisões regulatórias, isso possibilitaria que os parlamentares controlassem as agências. isso porque o congresso pode, por exemplo, aumentar ou diminuir seu orçamento, ou expandir ou diminuir suas competências. em última análise, o congresso pode desfazer, por meio de legislação, qualquer decisão da agência. por outro lado, em relação às agências que colaborem com seus objetivos, o congresso pode fornecer a elas orçamentos mais generosos, maior autoridade estatutária, concordância legislativa em relação às decisões da agência etc. croley (2007, p. 17-18) explica a rede de troca de favores identificada pela teoria da public choice nos seguintes termos: esses vários métodos de controle por parte do congresso permitem que os legisladores satisfaçam as demandas regulatórias dos grupos de interesse induzindo as agências, que são os reguladores de base, a tomarem as decisões regulatórias almejadas pelos grupos de interesses – caso as agências não estejam inclinadas a fazer isso por si mesmas. a obtenção de tratamento orçamentário e estatutário favorável por parte dos legisladores motiva as agências a fornecerem o tratamento regulatório desejado. os grupos de interesses ficam satisfeitos em prover recursos eleitorais para os legisladores, que, por sua vez, podem inspirar as agências a fornecerem o tratamento regulatório desejado. os legisladores, no intuito de assegurar recursos eleitorais necessários, são motivados a garantir que as agências forneçam a regulação que o grupo de interesse apoiador procura. dessa forma, constitui-se o chamado “triângulo de ferro” ou, colocado de forma menos sombria, a “rede temática” de relacionamento entre grupos, legisladores, e agências 196 modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor... (p. 187-210) frezza, c. da s. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 187-210, maio 2015. administrativas, que tipicamente caracteriza a concepção de regulação da public choice. 2 croley (2007) analisa diversos casos de agências norte-americanas que conseguiram implementar políticas regulatórias voltadas ao interesse público, apesar de forte pressão de grupos de interesses particulares. nesses casos, houve ampla publicidade antes da formulação das normas regulatórias, e nenhuma das agências buscou realizar mudanças regulatórias significativas de forma confidencial, informal ou por processos decisórios puramente discricionários. o autor ressalta, ainda, que essa ampla publicidade e discussão que precedeu os atos regulatórios não propiciou ao congresso que impusesse medidas regulatórias favoráveis a grupos de interesses. nos casos estudados pelo autor, a defesa e a oposição às proposições regulatórias da agência ocorreram de forma aberta, argumentada e pública. dessa forma, a publicidade dos atos permitiu não a diminuição, mas o aumento da autonomia regulatória das agências nos casos estudados pelo autor. croley (2007) ressalta ainda que, em todos os casos analisados, os grupos de interesse participaram ativamente do processo administrativo que levou às decisões finais das agências, contudo, sua participação não permitiu que eles tirassem do caminho ou cooptassem as iniciativas das agências. se existe, por um lado, grande volume de ações por parte dos grupos de interesse no intuito de moldar a regulação, por outro lado foi constatada também participação significativa de partes interessadas em promover interesses difusos em favor das iniciativas das agências. desse modo, a principal falha da teoria da public choice seria que ela omite os processos de tomada de decisão regulatória bem como o uso de ferramentas legais e procedimentais presentes no direito administrativo. segundo croley (2007), essas regras processuais dos regimes regulatórios não 2tradução livre. no original: “these various methods of congressional control allow legislators to satisfy interest groups’ regulatory demands by prompting agencies, the ground-level regulators, to make the regulatory decisions interest groups seek, if agencies are disinclined to do so on their own. obtaining favorable budgeta ry and statutory treatment from legislators motivates agencies to supply desired regulatory treatment. interest groups are happy to provide electoral resources to legislators who can inspire desired regulatory treatment by agencies. legislators, in order t o secure needed electoral resources, are motivated to ensure that agencies supply the regulation that their interest group supporters seek. hence the “iron triangle” or, less darkly, the “issue network” relationship among groups, legislators, and administr ative agencies that typically characterizes the public choice account of regulation. according to this account, agencies become “captured” by the very parties whose behavior the agencies are supposed to shape; perversely, control runs in the direction from interest group to agency, opposite from what might be hoped for or supposed by a public -interest model of regulation.” (croley, 2007, p. 17-18) modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário (p. 187-210) 197 frezza, c. da s. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 187-210, maio 2015. seriam propícias para facilitar o controle do congresso ou a busca de favorecimentos regulatórios, ou seja, os processos de criação de normas e tomada de decisões das agências não são meios propícios para a troca de favores envolvendo parlamentares, agências e grupos de interesses. o autor argumenta que, na verdade, os procedimentos administrativos de tomada de decisão regulatória não facilitam, mas dificultam, a “captura” das agências. os casos estudados por croley (2007) mostraram que os grupos sem grandes interesses regulatórios específicos (regulatory stakes) também foram capazes de prevalecer sobre grupos com “grandes” interesses, o que seria improvável pela concepção da public choice. nota-se que os grupos de interesse público englobam pessoas não organizadas, mas representadas por associações, celebridades, entre outros. em outros casos, a regulação não foi determinada pela influência de nenhum grupo específico, mas pelas próprias mudanças econômicas e tecnológicas do setor. os estudos de caso apresentados por croley (2007) ilustram a possibilidade de regulação benéfica à sociedade porque elas envolveram iniciativas regulatórias cujos benefícios sociais prevaleceram sobre os custos sociais. de acordo com o autor, as agências seriam motivadas por interesses abrangentes, influenciados por meio de procedimentos administrativos, exercendo autoridade delegada ao administrador. tendo em vista as deficiências apontadas pelo autor na teoria da public choice, croley propõe a teoria processual administrativa, que enfatiza o processo de tomada de decisão regulatória omitido pela public choice, ou seja, o conjunto de procedimentos legais segundo os quais a agência regula determinado setor de atividades. segundo a teoria proposta por croley (2007), os resultados regulatórios são obtidos, na verdade, pela aplicação das regras formais e informais de processo administrativo à qual a agência está submetida, bem como pelo ambiente institucional no qual os administradores tomam decisões regulatórias. nesse sentido, a teoria processual administrativa diminui a influência atribuída pela public choice ao congresso e grupos de interesse organizados, sustentando que os procedimentos de tomada de decisão das agências lhes fornecem autonomia suficiente para fomentar interesses de abrangência geral, especialmente nos casos em que encontram suporte político e legal dos outros poderes, e isso ocorre mesmo quando há oposição concentrada de grupos de interesse auxiliados pelo legislativo. o autor cita os seguintes exemplos de motivações das agências que permitem a regulação destinada ao interesse público (croley, 2007): controle judicial; petições de grupos de interesses públicos ou difusos; feedback dos consumidores; proposições acadêmicas; apelos de grupos ambientalistas; mudanças econômicas ou tecnológicas. 198 modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor... (p. 187-210) frezza, c. da s. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 187-210, maio 2015. isso significa que a regulação por parte das agências não seria motivada apenas por grupos de interesse específicos, mas também por grupos de interesses públicos ou difusos e, em certas circunstâncias, as agências reguladoras podem e efetivamente sustentar os interesses regulatórios de uma massa diversificada de indivíduos. segundo croley (2007), em relação aos processos de tomada de decisão das agências, elas em muitas ocasiões mostram-se adeptas ao uso de recursos do direito administrativo, como a elaboração sucessiva de resoluções, audiências, consultas públicas e comitês de especialistas. essas ferramentas permitem uma autonomia das agências em relação às pressões políticas. assim, as agências são fortalecidas pelo uso do processo administrativo. o autor sustenta, ainda, que em contraste com os legisladores, os administradores são muito menos dependentes dos tipos de recursos políticos tão valiosos para os membros do congresso. dessa forma, os administradores são menos propensos a favorecer interesses de grupos oferecendo recursos aos legisladores. além disso, os métodos e normas de tomada de decisão são reforçadas pela fiscalização dos poderes executivo e judiciário, atenuando ainda mais o potencial de influência dos grupos de interesse específicos sobre as agências (croley, 2007). em suma, o que a teoria processual administrativa propõe é que o estado regulador possui mecanismos capazes de fornecer as condições em que a regulação socialmente benéfica pode ser alcançada, mesmo em questões de alta relevância para certos grupos de interesse ou sob forte pressão de legisladores. nos próximos tópicos deste artigo serão apresentadas algumas das principais características do novo marco regulatório do setor portuário e, em seguida, após considerada sua relação com o modelo de concessões e agências reguladoras, esse marco legal será analisado com base na teoria processual administrativa da regulação. o novo marco regulatório do setor portuário sabe-se que a situação dos portos brasileiros tem sido identificada como um dos principais entraves para o desenvolvimento econômico do brasil, influindo negativamente no comércio internacional. atribui-se esse problema, preponderantemente, aos altos custos e à pouca eficiência nas operações portuárias. no intuito de corrigir essa situação, o marco regulatório do setor portuário passou por diversas modificações nas últimas décadas, com destaque para a edição da lei nº 8.630/1993 (lei de modernização dos portos) e do decreto nº 6.620/2008, sobre diretrizes para o desenvolvimento e fomento do setor. essas normas introduziram significativas mudanças no setor, especialmente no que diz respeito ao uso e à administração dos portos, à modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário (p. 187-210) 199 frezza, c. da s. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 187-210, maio 2015. movimentação de carga e aos contratos de arrendamento (neto e leite, 2003). a lei nº 8.630/1993 foi editada com o objetivo de tornar os portos mais ágeis e competitivos frente ao mercado internacional, uma vez que os custos operacionais eram muito superiores aos praticados no exterior. por meio dessa lei, praticamente todos os serviços e estruturas até então operadas pelo governo foram privatizados por contratos ou arrendamentos, ficando o estado apenas com a administração em si e com o papel de autoridade portuária. a lei de modernização dos portos teve, então, quatro pilares básicos: ampliação do direito da iniciativa privada em fazer as operações portuárias; criação do órgão gestor da mão de obra (ogmo); criação da administração portuária; e, a instituição do conselho da autoridade portuária (cap). além disso, entre as modalidades possíveis de transferências da operação das áreas portuárias públicas para o setor privado, foi definida a de arrendamentos de áreas e instalações portuárias, na qual a exploração das atividades portuárias ocorre após seleção por meio de licitação nas modalidades de concorrência ou leilão. o regime de exploração dos portos estabelecido pela lei nº 8.630/1993 trouxe então mudanças para o setor, dentre as quais, destacam-se: possibilidade de a união conceder à iniciativa privada a exploração de portos organizados; desvinculação da operação portuária da administração pública do porto (mão de obra para as operações em terra, antes contratada exclusivamente pela administração do porto, pode ser contratada diretamente por operadores privados); arrendamento de terminais (área e instalações) dentro do porto público para iniciativa privada, possibilitando a competição entre terminais em um mesmo porto; e, permissão aos terminais de uso privativo para movimentação de cargas de terceiros. mais de uma década após a edição da lei nº 8.630/1993, entrou em vigor o decreto nº 6.620, de 29 de outubro de 2008, dispondo sobre políticas e diretrizes para o desenvolvimento e o fomento do setor de portos e terminais portuários. o objetivo desse decreto era consolidar o marco regulatório vigente na época e estabelecido pela lei de modernização dos portos. de modo geral, o decreto nº 6.620/2008 definiu três possibilidades de participação de entes públicos ou privados no fomento e desenvolvimento dos portos nacionais. a primeira foi a concessão de portos organizados por meio de licitação, destacando-se que qualquer interessado na exploração do serviço poderia, mediante concessão, requerer à antaq a abertura do respectivo processo licitatório. a segunda foi o arrendamento de instalações portuárias mediante licitação, desde que integrantes do plano geral de outorgas e programa de arrendamento do porto, conforme disposto no artigo 25, § 1º do decreto nº 6.620/2008, destacando-se que a ampliação de área arrendada somente seria permitida em área contígua e quando comprovada a inviabilidade técnica, 200 modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor... (p. 187-210) frezza, c. da s. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 187-210, maio 2015. operacional e econômica de realização de licitação para novo arrendamento. a terceira foi a autorização para construção e exploração de instalação portuária de uso privativo. nesse ponto, o decreto ratificou que os terminais privativos deverão operar precipuamente com as cargas próprias de seu proprietário e, residualmente, com as cargas de terceiros. apesar de as modificações trazidas pelas normas mencionadas terem buscado aprimorar e dinamizar a atividade portuária, verificavam-se, ainda, muitos aspectos deficientes no setor. a dificuldade, o custo e o tempo para a realização de operações indicavam que, após dezesseis anos da edição da lei nº 8.630/1993, continuavam a existir significativos problemas estruturais a serem resolvidos. a par dessa situação, o tribunal de contas da união realizou um diagnóstico da situação dos portos no acórdão nº 1904/2009, sobre planejamento portuário e sustentabilidade financeira das autoridades portuárias, e no acórdão nº 2896-2009, sobre processos de arrendamento e concorrência. nesses estudos, foram avaliados os entraves à expansão e à modernização da infraestrutura do segmento portuário, sob a perspectiva da atração de investimentos. o acórdão 1904/2009 tratou do planejamento do setor e da sustentabilidade financeira das companhias docas e fez uma série de recomendações à sep/pr e à antaq. em suma, esses estudos do tribunal de contas indicaram à época que, muito embora as mudanças introduzidas pela lei nº 8.630/1993 tenham buscado implementar uma gestão privada às atividades operacionais, ainda havia grandes dificuldades por parte das autoridades portuárias para suprir as necessidades dos operadores e usuários. em 2012, o governo federal institui o programa de investimentos em logística (pil), fixando premissas para melhor atender às necessidades do setor portuário, entre elas o aumento da movimentação de cargas e a diminuição dos custos logísticos no país. o pil, em suas vertentes ferroviária, rodoviária, aeroportuária e portuária, representa uma visão de política pública de planejamento integrado e multimodal dos fluxos de cargas, com o propósito último de reduzir custos para movimentação de carga interna e para exportação. paralelamente, com a edição da medida provisória nº 595/2012, posteriormente convertida na lei nº 12.815/2013 – nova lei dos portos –, e regulamentada pelo decreto nº 8.033/2013, foi estabelecido o novo marco regulatório do setor portuário. a entrada em vigor da nova lei dos portos alterou significativamente as atribuições dos entes do setor. um dos principais objetivos da nova lei dos portos foi proporcionar mais agilidade e modernizar o setor, reduzindo os custos das transações. nesse sentido, a nova legislação dos portos traz importantes inovações, que alteraram significativamente a modelagem das concessões e arrendamentos nos portos organizados brasileiros. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário (p. 187-210) 201 frezza, c. da s. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 187-210, maio 2015. durante a vigência da lei nº 8.630/1990, o critério de julgamento nas licitações de arrendamento portuário era o de maior oferta, em que a licitante vencedora seria aquela que oferecesse o maior valor de outorga, ou seja, que pagasse o maior valor ao estado para assumir o arrendamento. nesse modelo, o valor cobrado pelo serviço prestado pelo arrendatário não era controlado pelo estado. com a nova legislação, não há mais a obrigatoriedade de pagamento de valor de outorga, uma vez que serão considerados como critérios para julgamento, de forma isolada ou combinada, a maior capacidade de movimentação, a menor tarifa ou o menor tempo de movimentação de carga, e outros estabelecidos no edital. a escolha pelo critério de capacidade de movimentação, menor tarifa ou menor tempo de movimentação de carga, ao invés do pagamento de valor de outorga, parece funcionar como um instrumento de política econômica, que busca responder aos questionamentos colocados à atividade portuária, em cenário em que a franca expansão da atividade pode representar um instrumento de desenvolvimento para o país. é possível que o poder público tenha priorizado, em um primeiro momento, durante a vigência da lei nº 8.630/1993, a necessidade de se adquirirem recursos para investir na infraestrutura dos portos enquanto agora prioriza a movimentação comercial no porto, de modo a incentivar a eficiência das operações. outra mudança fundamental trazida pela lei nº 12.815/2013 que diz respeito a alterações nas competências dos entes envolvidos no setor portuário. de acordo com o novo marco regulatório, o poder concedente, representado pela sep/pr, fica responsável por elaborar o planejamento setorial em conformidade com as políticas e diretrizes de logística integrada, bem como definir as diretrizes para a realização dos procedimentos licitatórios, inclusive para os respectivos editais e instrumentos convocatórios, conforme previsto no art. 16, i e ii da lei nº 12.815/2013. trata-se da prerrogativa de implementar políticas públicas, sendo possível afirmar, nesse sentido, que a sep/pr é responsável, basicamente, pelo plano estratégico do setor portuário. já à antaq compete, entre outras atribuições como a fiscalização dos serviços, a elaboração do edital de licitação para a concessão de serviços portuários e arrendamento, bem como a realização do procedimento licitatório – com base nas diretrizes definidas pela sep/pr –, conforme previsto no art. 6º, §§ 2º e 3º, da lei nº 12.815/2013. essas atribuições podem ser entendidas como estando no plano tático do setor portuário. por fim, compete à administração do porto organizado, denominada autoridade portuária, as atribuições previstas nos arts. 17 e seguintes da lei nº 12.815/2013. fica a autoridade portuária, incluindo-se nesse grupo as companhias docas, incumbida de atribuições referentes meramente ao plano operacional, desenvolvendo atividades como a arrecadação dos valores das 202 modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor... (p. 187-210) frezza, c. da s. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 187-210, maio 2015. tarifas relativas às suas atividades e a fiscalização de obras de construção e da operação portuária. a lei em questão atribuiu à sep/pr, entre outras competências, a de elaborar o planejamento setorial em conformidade com as políticas e diretrizes de logística integrada. o novo marco legal também atribuiu à referida secretaria a competência para definir as diretrizes das licitações de áreas dentro dos portos organizados e para celebrar contratos de arrendamento portuários. essas competências conferidas à sep/pr, juntamente com a diminuição das atribuições das administrações dos portos, demonstram o movimento de centralização institucional promovido pelo novo marco regulatório do setor portuário. essa tendência centralizadora diferencia-se do modelo que tem sido adotado fora do brasil. o bndes (2011), em estudo comparado sobre a institucionalidade do setor portuário em diferentes países, constatou uma forte utilização de modelos descentralizados para a formação de políticas e planejamento regional, se estendendo até os processos de outorga de novos portos. os modelos regionalizados trazem uma série de implicações, como maior agilidade para a abertura de portos e mudança no papel do governo central, que, ao invés de atuar como órgão diretivo, restringe-se a atuar como indutor de políticas nacionais. tradicionalmente, o arranjo institucional estabelecido no modelo de agências reguladoras consiste na regulação, fiscalização, formulação de diretrizes para os editais de licitações, entre outras competências, tudo pela agência reguladora do setor, que atua representando o poder concedente. a estruturação do arranjo é simples, uma vez que a agência reguladora atua desde a formulação dos editais de licitação dos serviços até a sua fiscalização. de acordo com o novo marco regulatório do setor portuário brasileiro, as competências dos entes estatais foram distribuídas entre a sep/pr, a antaq (agência reguladora) e as administrações dos portos. trata-se de um modelo complexo, pois não há apenas a agência reguladora, mas também uma secretaria e as administrações dos portos. embora as atribuições mais estratégicas estejam centralizadas na sep/pr, esses entes trabalham de forma conjunta e integrada para executar as políticas públicas formuladas para o setor e pôr em prática as operacionalizações dos portos. feitas essas considerações a respeito das mudanças trazidas pela lei nº 12.815/2013, cabe, agora, tratar da caracterização jurídica da figura dos arrendamentos portuários. é importante ressaltar que o novo marco regulatório distingue dois tipos de “outorga”: de um lado, a concessão do porto organizado; de outro lado, o arrendamento de instalações dentro do porto organizado. no presente artigo, será analisada somente a caracterização jurídica dos arrendamentos portuários, que conferem a um particular o direito de exploração modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário (p. 187-210) 203 frezza, c. da s. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 187-210, maio 2015. de áreas e instalações portuárias operacionais, dentro do porto organizado, destinadas à movimentação e à armazenagem de cargas ou ao embarque e desembarque de passageiros. o termo “outorga” costuma ser utilizado com frequência no universo das concessões, porém, é preciso ter cautela na sua utilização, pois muitas vezes ele é empregado de forma imprecisa. geralmente, é usado para designar qualquer transferência de serviço público a particular. isso pode até ser correto se considerarmos o sentido lato da palavra “outorga”, como uma entrega, uma transferência. porém, tecnicamente, outorga é uma forma de descentralização da administração pública, em que a administração pública direta, por meio de lei própria, institui ou autoriza a criação de ente da administração indireta (autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública). na outorga, transfere-se não apenas a prestação do serviço, como nas delegações, mas também a sua titularidade. já a expressão “valor de outorga” tem outro significado: é um valor ofertado por uma licitante nas licitações para concessão com critério de julgamento “maior oferta” (lei 8.987/1995). diferente, também, é o “plano de outorga”, que relaciona as áreas que serão arrendadas dentro do porto organizado, para uso público, ou autorizadas, no caso de terminais de uso privado. o arrendamento portuário é uma figura típica do direito civil, que estabelece uma figura contratual pela qual o arrendador cede o direito de uso e gozo de uma propriedade imobiliária por certo tempo, mediante o pagamento pelo arrendatário de uma prestação monetária. respeitada a destinação do imóvel, o arrendatário, em regra, pode explorá-lo da forma que bem entender, usar as técnicas produtivas que achar mais adequadas, atingir o nível de eficiência que conseguir e, se o serviço realizado no imóvel implicar cobrança, pode estabelecer os preços que quiser. afinal, o arrendamento é um instituto do direito privado, por isso não cabe ao arrendador interferir na atividade desenvolvida pelo arrendatário, desde que esteja recebendo o valor de arrendamento acordado. quando a lei nº 8.630/1993 instituiu a figura do arrendamento portuário, o modelo de concessões de serviços públicos, apesar de já previsto na constituição federal, ainda não tinha regras definidas por legislação específica, o que ocorreu somente após a edição da lei de concessões (lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995). por isso, quando a lei nº 8.630/1993 incorporou a figura do arrendamento, o fez justamente no intuito de preservar os aspectos privados desse instituto. como já mencionado neste artigo, os arrendatários recebiam o arrendamento mediante pagamento de valor de outorga e, embora houvesse previsão de alguns parâmetros para medir o desempenho do serviço, não havia, por exemplo, controle sobre as tarifas cobradas dos usuários dos serviços prestados nas instalações arrendadas. em geral, sob a vigência da lei nº 204 modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor... (p. 187-210) frezza, c. da s. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 187-210, maio 2015. 8.630/1993, os arrendatários possuíam maior liberdade para desenvolver seus serviços, utilizando-se das instalações arrendadas dentro do porto. a lei nº 12.815/2013 manteve a figura do arrendamento portuário, porém adaptada à nova realidade jurídico e política vigente. no aspecto jurídico, optou-se por observar os princípios da lei de concessões, que já estavam em plena vigência; no aspecto político, o governo estava determinado a incentivar a produtividade e diminuir os custos das operações portuárias. a solução foi manter a figura do arrendamento portuário, porém, agregando aspectos que o aproximam a uma concessão de serviço público. conforme a nova lei dos portos, nos contratos de arrendamento, além da especificação da área ocupada, há, também, a definição e as condições referentes ao serviço a ser prestado, já que se trata de um serviço de natureza pública. serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, que o estado presta diretamente ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de direito público, portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia (mello, 2004). pelo fato do arrendamento portuário tratar-se de um serviço de natureza pública, é preciso atentar para o texto do já mencionado art. 175 da constituição federal, que prevê as hipóteses de delegação de serviços públicos por meio de concessão ou permissão. mediante a concessão, a prestação do serviço é transferida a um agente privado que se remunerará, via de regra, pelas tarifas que os usuários lhe pagarão em razão da fruição do serviço, mantendo o estado a titularidade e os controles públicos sobre ele. assim, uma vez que o serviço público prestado na área arrendada é de titularidade do estado, isso significa que, mesmo concedendo o serviço, ocorre apenas a transferência de sua prestação – de sua execução –, mas o estado continua com a prerrogativa de estabelecer parâmetros para o seu controle e regulação, além de poder retomar a prestação do serviço se assim considerar necessário. conforme salienta dallari (2009), o contrato de arrendamento portuário, desde a vigência da lei nº 8.630/1993, é análogo a um contrato de concessão. conforme o novo marco regulatório em vigor, o arrendamento portuário é regido por normatização própria, a lei nº 12.815/13, aplicando-se, subsidiariamente, a lei geral de licitações (lei 8.666/93) e a lei de concessões de serviços públicos (lei 8.987/1995). nesse sentido, é importante notar que, embora a outorga de instalações portuárias tenha mantido a denominação de “arrendamento”, que é uma figura típica do direito civil, ela possui, de fato, todas as principais características de uma concessão de serviço público. segundo neto e leite (2003, p. 150): “a caracterização do arrendamento como uma concessão de serviço público considera, em primeiro lugar, que o simples fato do contrato ter o nome de arrendamento não o faz submeter-se, automaticamente, ao regime do modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário (p. 187-210) 205 frezza, c. da s. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 187-210, maio 2015. arrendamento previsto no código civil e autorizado por meio do decreto-lei nº 9.760/46. em direito não há palavras mágicas, cujo mero uso teria o condão de dar a natureza dos seres jurídicos. importa, pois, não o nome que se dê ao negócio jurídico, mas sim a natureza das relações estabelecidas e as consequências que delas advêm.” portanto, o direito portuário vigente fornece uma denominação sui generis para a delegação das instalações portuárias. apesar de o arrendamento ser um instituto típico do direito privado, os arrendamentos portuários funcionam de forma muito semelhante – senão idêntica – a uma concessão de serviço público, em que o poder concedente não só tem a possibilidade de regular a tarifa praticada, como também estabelece parâmetros para avaliação de desempenho, além de metas e prazos para o alcance de níveis de serviço. isso garante, de um lado, a participação da iniciativa privada na execução de serviços de natureza pública e, de outro lado, um maior controle do estado sobre o serviço prestado. o novo marco regulatório do setor portuário sob a perspectiva da teoria processual administrativa da regulação apresentadas algumas das principais características do atual marco regulatório do setor portuário, busca-se, neste tópico, propor considerações para tentar responder, com base na teoria processual administrativa da regulação, se as regras estabelecidas pelo novo marco regulatório do setor portuário permitem ou não a existência das condições necessárias para a regulação orientada à satisfação do interesse público. com base no exposto, é possível sustentar que as condições para a obtenção de uma regulação benéfica ao interesse coletivo estão, de fato, presentes no setor portuário. primeiramente, porque o novo marco legal portuário está inserido no modelo de concessões – mesmo no caso dos arrendamentos, como já apontado neste artigo –, de modo que, além da própria lei dos portos, existem outros mecanismos do direito administrativo estabelecidos na lei de licitações e na lei de concessões que permitem um certo controle da atividade regulatória capaz de direcioná-la ao interesse público. entre esses mecanismos, destacam-se a necessidade de realização de audiências e consultas públicas, a fiscalização realizada pelos órgãos de controle, sobretudo pelo tribunal de contas da união, e, ainda, a fiscalização cruzada entre os entes do setor portuário. quanto à audiência e a consulta públicas, como já mencionado, elas estão previstas na lei nº 9.784/1999. a audiência pública propicia um debate público e pessoal por pessoas físicas ou representantes da sociedade civil, considerado o interesse público de ver debatidos temas cuja relevância ultrapassa os limites 206 modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor... (p. 187-210) frezza, c. da s. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 187-210, maio 2015. dos interesses individuais e alcança a coletividade. trata-se da possibilidade de se realizar debates orais em sessão previamente designada para esse fim, tendo a oralidade, portanto, como seu traço marcante. a consulta pública, por seu turno, permite à agência que consulte a opinião pública por meio da manifestação firmada através de peças formais escritas a serem juntadas no processo administrativo. além da consulta e audiência públicas, a lei nº 9.784/1999, em seu art. 33, faculta aos órgãos e entidades administrativas, nas matérias relevantes, a adoção de outros meios de participação popular, a exemplo de reuniões, convocações e troca de correspondências. no caso específico das licitações do setor portuário, foram realizados pela antaq, com a participação da sep/pr, de integrantes das autoridades portuárias, empresários, usuários e cidadãos, procedimentos de audiência e consultas públicas para todas as áreas a serem licitadas (antaq, 2014). no que diz respeito à fiscalização pelos órgãos de controle, sabe-se que o tribunal de contas da união tem acompanhado todo o processo de licitações conduzido pela sep/pr no âmbito do programa de arrendamentos portuários. a esse respeito, vale citar o processo tc 029.083/2013-3 para análise dos editais de licitação referentes ao bloco 1 do programa de arrendamentos, que inclui as áreas de santos, belém, santarém, vila do conde e terminais de outeiro e miramar. de fato, o acompanhamento e controle por meio dos órgãos de controle confere uma maior transparência aos atos de regulação do setor portuário, assim como de outros setores. quanto à fiscalização entre os entes do setor portuário, é interessante notar que embora essa seja uma das principais funções da antaq, a sep/pr e até mesmo as autoridades portuárias exercem, de certa forma, um acompanhamento recíproco dos seus atos. isso garante uma espécie de fiscalização cruzada entre os entes do setor. nesse sentido, o arranjo institucional complexo do setor portuário, que envolve múltiplos atores, tende a contribuir para uma maior accountability dos atos de regulação. uma última questão sobre esse ponto diz respeito ao fato de a sep/pr, que é órgão vinculado diretamente à presidência da república – portanto, mais sujeito, em tese, a pressões de grupos de interesses – atuar na regulação do setor portuário em conjunto com a antaq. poder-se-ia questionar, nesse sentido, se esse seria um fator positivo ou negativo para a correta regulação do setor. realmente, enquanto as agências reguladoras têm competência para lidar com questões predominantemente técnicas, a sep/pr tem a função principal de auxiliar o(a) presidente na formulação das políticas e diretrizes de exploração do setor. contudo, os mesmos mecanismos de direito administrativo que permitem controle da atividade regulatória, utilizados em relação à antaq, também costumam ser utilizados, na prática, em relação às atividades da sep/pr, como modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário (p. 187-210) 207 frezza, c. da s. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 187-210, maio 2015. já mencionado neste tópico. portanto, é possível afirmar, com base na teoria processual administrativa da regulação, que a atividade regulatória no setor portuário, na sua atual configuração, não estaria completamente vulnerável a sistemas de trocas de favores e realização de interesses de grupos, como sugere a teoria da public choice. essa análise buscou levantar alguns pontos de debate para maior aprofundamento em pesquisas futuras. de qualquer modo, é importante ressaltar que esses exemplos de mecanismos para assegurar o atendimento do interesse público na atividade regulatória não garantem, por si sós, que todo ato regulatório será legítimo. o que aqui se propõe é que esses mecanismos oferecem condições mínimas a partir das quais é possível que haja a consecução de objetivos da coletividade no processo de regulação. conclusão o modelo jurídico-institucional de exploração de serviços públicos no brasil tem sido definido por um perene embate entre as esferas do público e do privado. ao longo do tempo, essas duas concepções têm influenciado, em maior ou menor medida, a adoção de políticas públicas no país. constata-se, no modelo de concessão, um meio-termo entre a estatização e a privatização: ao estado cabe a função de delegar o serviço, conforme normas rígidas pré-definidas em edital de licitação, bem como a função de fiscalizar o serviço, por meio de agências reguladoras, fazendo cumprir todas as suas condições; à iniciativa privada cabe a prestação do serviço, mediante um processo de concorrência pública. nesse sentido, o modelo de concessões estabelece uma certa compatibilização entre as esferas do público e do privado, buscando agregar as vantagens trazidas pela contribuição da iniciativa privada com a segurança proporcionada pelo poder regulatório do estado. essa mesma lógica que busca conciliar aspectos do público com o privado pode ser constatada no âmbito do direito portuário. quanto ao modelo de agências reguladoras, o marco regulatório do setor portuário atribuiu um novo arranjo de competências para os entes do setor, quais sejam antaq, secretaria de portos e administrações portuárias. esse arranjo institucional instituído pelo novo marco legal diferencia-se do modelo tradicional de agências reguladoras, uma vez que se trata de um modelo mais complexo, que envolve múltiplos atores além da agência reguladora e das empresas prestadoras dos serviços delegados. embora a outorga de instalações portuárias tenha mantido a denominação de “arrendamento”, que é uma figura típica do direito civil), ela possui, de fato, todas as principais características de uma concessão de serviço público, em que o poder concedente não apenas tem a possibilidade de regular a tarifa praticada, 208 modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor... (p. 187-210) frezza, c. da s. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 187-210, maio 2015. como também estabelece parâmetros para avaliação de desempenho bem como metas e prazos para o alcance de determinados níveis de serviço. isso garante um maior controle do estado sobre as atividades. no que diz respeito à teoria processual administrativa da regulação, buscou-se fazer uma breve discussão no intuito de verificar se as regras estabelecidas pelo novo marco regulatório do setor portuário permitem ou não a existência das condições necessárias para a regulação orientada à satisfação do interesse público. argumentou-se que as condições para a obtenção de uma regulação benéfica ao interesse coletivo estão, de fato, presentes no setor portuário, dada a existência de mecanismos do direito administrativo como a realização de audiências e consultas públicas, a fiscalização realizada pelos órgãos de controle, sobretudo pelo tribunal de contas da união, e, ainda, a fiscalização cruzada entre os entes do setor portuário, já que a antaq, a sep/pr e até mesmo as autoridades portuárias exercem de certa forma um acompanhamento recíproco dos seus atos. o arranjo institucional do setor portuário suscita, assim, uma série de questionamentos. por exemplo, deve-se perquirir se essa divisão de competências entre múltiplos atores é eficaz ou não para a implantação de políticas públicas e operacionalização dos serviços. essas questões do setor portuário exemplificam, portanto, alguns dos desafios da institucionalidade da exploração de serviços públicos no brasil. o atual modelo de concessões permite obter, de um lado, qualidade e menor preço dos serviços, decorrente da competitividade na iniciativa privada e, de outro lado, a possibilidade de um rigoroso controle estatal, desempenhado por meio das agências reguladoras. contudo, também é importante atentar para questões específicas, como a maneira pela qual se elaboram os editais de licitação, permitindo competitividade, qualidade e menor preço, e também para a necessidade de prover às agências reguladoras a capacidade técnico-operacional necessária para um sistema de fiscalização funcional. por fim, é possível constatar a importância da ampliação do processo de controle social, que pode ocorrer por meio de consultas públicas e também da formulação de políticas públicas do setor, articuladas de maneira contínua com os órgãos e entidades representativas dos diversos interesses sociais. referências bibliográficas aguillar, f. h. controle social de serviços públicos. são paulo: max limonad, 1999. alveal, c. estado e regulação econômica: o papel das agências reguladoras no brasil e na experiência internacional. anais do modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário (p. 187-210) 209 frezza, c. da s. modelo de concessão de serviços públicos e o novo marco regulatório do setor portuário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 187-210, maio 2015. seminário de direito internacional e regulação econômica. escola superior do ministério público da união: rio de janeiro, 2003. antaq. audiência pública. 2014. disponível em: http://www.antaq.gov.br/portal/audienciapublica.asp. acesso em: 10 dez 2014. aragão, a. s. delegações de serviços públicos. revista eletrônica de direito administrativo econômico. vol. 16, nov/dez/jan, 2009. bndes. análise e avaliação da organização instituconal e da eficiência de gestão do setor portuário brasileiro. 2011. disponível em: < http://www.bndes.gov.br/>. acesso em: 25 ago. 2014. croley, s. p. regulation and public interests: the possibility of good regulatory government. princenton: princenton university press, 2007. dallari, a. a. et al. regulação portuária e concorrência: pareceres jurídicos e econômicos. abratec, 2009. faccio, a. j.; rückert, a. a. as contradições da reforma do estado de modelo neoliberal: atores locais/regionais e o projeto de reativação do trecho ferroviário passo fundo marcelino ramos/rs. revista de geopolítica. vol. 2, nº 2, p. 109-124, jul./dez. 2011. meirelles, h. l. direito administrativo brasileiro. 25ª ed., são paulo: malheiros, 2000. mello, c. a. b. direito administrativo. 17ª ed., são paulo: malheiros, 2004. moreira neto, d. f. mutações nos serviços públicos. revista eletrônica de direito administrativo econômico, salvador, nº 1, fev/mar/abr. 2005. neto, f. a. m.; leite, f. b. peculiaridades do contrato de arrendamento portuário. revista trimestral de direito público, são paulo, nº 42, p. 142-164, 2003. nunes, e.; peixoto, v.; ribeiro, l. m. agências reguladoras no brasil. rio de janeiro: observatório universitário, 2007. rua, m. g. análise de políticas públicas: conceitos básicos. in: rua, m. g. 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(p. 23-46) 23 alvarez, c. l. preponderant agent, what is that? journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 23-46, may 2015. preponderant agent, what is that? submitted: 01/04/2015 clara luz álvarez * revised: 17/04/2015 accepted: 22/04/2015 abstract purpose – preponderant agent is a new instrument for preventing and reverting adverse impact in competition due to highly concentrated markets. therefore, this paper's objective is to present and analyze the preponderant agent concept in mexico with emphasis on the broadcast sector, the telecommunication regulator decisions and the courts' interpretation. methodology/approach/design – the objectives were achieved by researching and analyzing the main legal documents, the congress reports and debates, the regulator's decisions and other relevant regulator's documents, as well as final decisions by the courts in connection with broadcast sector. findings – among the findings are that certain topics were not duly addressed by the mexican regulator, or by the congress, whereas the courts were more willing to hold decisions in favor of public interest based on constitutional intent and deference to the regulator's decision. originality/value – this paper will be valuable for persons interested in telecommunications, broadcast and antitrust. although the preponderant agent concept created in mexico is not necessarily a “best practice”, it does provide an alternative instrument in antitrust. moreover, the courts decisions also provide criteria regarding regulatory deference for the regulator. * member of the mexican national researchers system (level ii) and researcher of the universidad panamericana (mexico). she received the national journalism award for spreading democratic culture for its program código democracia at the congress channel (2014). clara luz is author of the books derecho de las telecomunicaciones (3rd ed., 2014) and internet y derechos fundamentales (2011), and coordinator of the book telecomunicaciones y tecnologías de la información (2012). she was rapporteur for the international telecommunications union's study group of ict accessibility for persons with disabilities (2006-2011), and commissioner for the mexican telecommunications commission (cofetel). email: claraluzalvarez@gmail.com. website: www.claraluzalvarez.org. mailto:claraluzalvarez@gmail.com http://www.claraluzalvarez.org/ 24 preponderant agent, what is that? (p. 23-46) alvarez, c. l. preponderant agent, what is that? journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 23-46, may 2015. keywords: telecommunications, broadcast, antitrust, preponderant, significant market power. introduction mexico's telecommunication and broadcast sectors are highly concentrated in a few corporate groups. this is the result of building a country – after the mexican revolution started on 1910 – based on monopolistic interests on a local, regional and national level (alvarez, 391). 1 since capital formation and economies of scale were so vital in developing a functional infrastructure, the government deemed competition as against the public interest and licenses were granted on a discretionary basis (alvarez, 389-394). the mexican 1990s was characterized by privatizations and economic liberalization, and telecommunications were no exception. privatizations included the telecom historic operator and public monopoly, telmex (1990), a public tv broadcasting network (imevisión – channels 7 and 13, 1993), and the satellite monopoly known as satmex, in 1997 (alvarez, 396-400, 407-409). the telecommunications law enacted in 1995 (now repealed) opened the telecom sector to competition. increased competition was supposed to improve the quality of services, increase access and lower prices. although two decades have passed since the opening of the mexican telecom market, the sector is still dominated by a few powerful players:  fixed telephony = américa móvil (telmex): 71% of subscribers. 2  fixed data = américa móvil (telmex): 60.2% of subscribers. 3  mobile telephony = américa móvil (telcel): 69% of subscribers. 4  mobile data = américa móvil (telcel): 68.6% of subscribers. 5  pay tv = grupo televisa: 60.1% of subscribers 6  free-to-air tv = grupo televisa: 70% (2012) 7 average share of transmissions computed from the beginning of the transmission to the end of it. 1 example in telecommunications can be found on the ley de vías generales de comunicación (1940). 2 instituto federal de telecomunicaciones, informe estadístico 3 trimestre 2014, http://www.ift.org.mx/iftweb/wp-content/uploads/2015/03/informeestadisticovf.pdf, p. 18. 3 ibidem, p. 23. 4 ibidem, p. 27. 5 ibidem, p. 35. 6 ibidem, p. 38. http://www.ift.org.mx/iftweb/wp-content/uploads/2015/03/informeestadisticovf.pdf preponderant agent, what is that? (p. 23-46) 25 alvarez, c. l. preponderant agent, what is that? journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 23-46, may 2015. the mexican telecom reform (2013-2014) purport to tackle the effects of such high concentrations inter alia through the creation of a new regulator with antitrust faculties and against whose decisions there could be no injunction, and through the determination of preponderant agents to which special obligations would be imposed to prevent adverse effects to competition. this article addresses the concept of preponderant agent, its origins and objective of establishing it in the mexican constitution. then the determination made by the mexican telecom regulator (instituto federal de telecomunicaciones, ift) will be analyzed, along with the arguments presented in both telecommunications and in broadcast for declaring certain corporate groups and affiliates, as part of the economic interest group to be held as a preponderant agent. the differences in telecom and broadcast for calculating each groups with more than 50% national participation on its respective sector, will be presented, analyzed and criticized. afterwards the courts' decision and criteria for the preponderant agent in broadcast will be explored, highlighting the relevance for the ift considering the high regulatory deference in judicial proceedings that is expected to continue. certain special obligations imposed in for the preponderant agent in broadcast will be analyzed, namely, those regarding relevant audiovisual content and advertisement. finally, this article ends with some remarks that include those regarding preponderant agent concept, the effectiveness of special obligations, the absence 7 instituto federal de telecomunicaciones, resolución mediante la cual el pleno del instituto federal de telecomunicaciones determina al grupo de interés económico del que forman parte grupo televisa s.a. b., canales de televisión populares, s.a. de c.v., radio televisión, s.a. de c.v., radiotelevisora de méxico norte, s.a. de c.v., t.v. de los mochis, s.a. de c.v., teleimagen del noroeste, s.a. de c.v., televimex. s.a. de c.v., televisión de puebla, s.a. de c.v., televisora de mexicali, s.a. de c.v., televisora de navojoa, s.a., televisora de occidente, s.a. de c.v., televisora peninsular, s.a. de c.v., mario enríquez mayans concha, televisión la paz, s.a., televisión de la frontera, s.a., pedro luis fitzmaurice meneses, telemisión, s.a. de c.v., comunicación del sureste, s.a. de c.v., josé de jesús partida villanueva, hilda graciela rivera flores, roberto casimiro gonzález treviño, tv diez durango, s.a. de c.v., televisora de durango, s.a. de c.v., corporación tapatía de televisión, s.a. de c.v., televisión de michoacán, s.a. de c.v., josé humberto y loucille, martínez morales, canal 13 de michoacán, s.a. de c.v., televisora xhbo, s.a. de c.v., tv ocho, s.a. de c.v., televisora potosina, s.a. d e c.v., tv de culiacán, s.a. de c.v., televisión del pacífico, s.a. de c.v., tele -emisoras del sureste, s.a. de c.v., televisión de tabasco, s.a. y romana esparza gonzález, como agente económico preponderante en el sector radiodifusión y le impone las medi das necesarias para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia , pleno, v sesión extraordinaria 2014, p/ift/060314/77, march 6, 2014, p. 408, http://apps.ift.org.mx/publicdata/p_ift_ext_060314_77.pdf (consultation date: nov. 11, 2014). http://apps.ift.org.mx/publicdata/p_ift_ext_060314_77.pdf 26 preponderant agent, what is that? (p. 23-46) alvarez, c. l. preponderant agent, what is that? journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 23-46, may 2015. of plurality analysis by regulator, the regulatory deference precedent thanks to the courts resolution over preponderant agents, and additional facts like the recently concluded public bid for free-to-air commercial tv, that might have consequences over preponderant agent determination in the broadcast sector. preponderant agents concept preponderant agent (agente económico preponderante) is a new instrument introduced in the mexican constitution by the telecom reform (2013) which purports to identify economic agents with excessive market power and impose special obligations to cope with such power through a fast-track procedure. the ift was mandated to determine those carriers in the telecom and the broadcast sectors that hold more than 50% of national participation in such services based on the number of users, audience, network traffic or capacity. what was the rationale for determining that more than 50% was an adequate percentage for a carrier to be preponderant? there is no evidence for the reasons to establish such percentage neither in the bill nor in the legislative process documents. 8 nonetheless, it appears as a very high percentage if compared with what the european union (eu) once had in place. in 1998 the eu approved a directive whereby an agent with more than 25% of market share was considered as with significant market power and had special obligations (e.g. interconnection) 9 . such provision was superseded with the enactment of the new electronic communications framework (2002), as that regulation: 8 see (1) iniciativa de decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la constitución política de los estados unidos mexicanos, presented by president enrique peña nieto to the mexican deputy chamber on march 11, 2013; (2) cámara de diputados comisión de puntos constitucionales, proyecto de dictamen en sentido positivo a la iniciativa con proyecto de decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de los artículos 6º, 7º, 27, 28, 73, 79 y 94 de la constitución política de los estados unidos mexicanos, en materia de telecomunicaciones , march 15, 2013, (3) cámara de diputados comisión de puntos constitucionales, propuestas de modificación al dictamen de la comisión de puntos constitucionales con proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la constitución política de los estados unidos mexicanos en materia de telecomunicaciones , march 21, 2013; and (4) senado de la república, dictamen de las comisiones unidas de puntos constitucionales; de comunicaciones y transportes; de radio, televisión y cinematografía y de estudios legislativos, con la opinión de las comisiones de gobernación y de justicia, respecto de la minuta con proyecto de decre to por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la constitución política de los estados unidos mexicanos en materia de telecomunicaciones, april 23, 2013. 9 see directiva 98/10/ce del parlamento europeo y del consejo de 26 de febrero de 1998 sobre la aplicación de la oferta de red abierta (onp) a la telefonía vocal y sobre el servicio universal de telecomunicaciones en un entorno competitivo , published on the european communities official daily l 101/24 es on april 1, 1998, preponderant agent, what is that? (p. 23-46) 27 alvarez, c. l. preponderant agent, what is that? journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 23-46, may 2015. “[provisions prior to the new electronic communications network] has proved effective in the initial stages of market opening as the threshold for ex ante obligations, but now needs to be adapted to suit more complex and dynamic markets”. 10 the preponderant concept was included in the mexican constitution as follows: the instituto federal de telecomunicaciones must determine preponderant economic agents in the broadcast and telecommunication sectors, and shall impose those special obligations which are necessary to avoid that free competition is affected and, hence, end users are also affected. such special obligations shall be enacted in a term not to exceed one hundred and eighty calendar days computed from its [the ift] integration, and shall include if applicable, obligations related with information, offer and quality of the services, exclusivity agreements, limitations on the use of equipment between networks, asymmetric obligations upon tariffs and network infrastructure, including unbundling of network essential elements and, if applicable, accounting separation, functional and structural separation of such agents. for the purposes set forth in this decree, an economic agent will be deemed as preponderant based on its national participation in providing broadcast or telecommunication services, if it directly or indirectly holds more than fifty percent of national participation computed such percentage by the number of users, subscribers, audience, network traffic or by the capacity used by its network, pursuant to the data that the instituto federal de telecomunicaciones has. 11 the constitutional text refers in the same section to both “sectors” and “services” to determine a preponderant agent. whether this calculation is based on sector or services, the results could be very distinct. based on sector, for example, américa móvil (holding company of telmex and telcel) would be the http://www.boe.es/doue/1998/101/l00024-00047.pdf (consultation date: march 15, 2015). 10 see directive 2002/21/ec of the european parliament and of the council of 7 march 2002 on a common regulatory framework for electronic communications networks and services (framework directive), number 25, http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/en/txt/pdf/?uri=celex:02002l0021-20090702&from=en (consultation date: march 15, 2015). 11 decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los artículos 6º, 7º, 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la constitución política de los estados unidos mexicanos, [decree by which several provisions of articles 6º, 7º, 27, 28, 73, 78, 94 and 105 of the political constitution of the united mexican states are amended or added], published in the federal official daily on june 11, 2013, article eighth transitory section iii. http://www.boe.es/doue/1998/101/l00024-00047.pdf http://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/txt/pdf/?uri=celex:02002l0021-20090702&from=en http://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/txt/pdf/?uri=celex:02002l0021-20090702&from=en 28 preponderant agent, what is that? (p. 23-46) alvarez, c. l. preponderant agent, what is that? journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 23-46, may 2015. preponderant agent in the telecommunication sector. televisa, on the other hand, would not be preponderant, as it does not hold a majority share in radio broadcasting. if based on services, however, both américa móvil (fixed and mobile telephony and internet access) and televisa (free-to-air tv and pay tv) would be deemed preponderant carriers in several services. ift preponderant determination when the ift ruled that américa móvil and televisa were each preponderant agents in telecommunications and broadcasting, the new mexican telecom law had not yet been enacted (ley federal de telecomunicaciones y radiodifusión, lftr), nor was there any specific procedure to follow. consequently, the ift initiated an administrative process to determine the preponderant agent, including a preliminary report. the preliminary report was notified to the agents that were considered to be preponderant; then these had the opportunity to respond to the preliminary report and to offer evidence to assert their positions; and finally, the ift solved the issue with the final resolution that determined which companies were part of the preponderant agents in telecom and in the broadcast sector. 12 12 see (1) instituto federal de telecomunicaciones, resolución mediante la cual el pleno del instituto federal de telecomunicaciones determina al grupo de interés económico del que forman parte américa móvil, s.a.b. de c.v., teléfonos de méxico, s.a.b. de c.v., teléfonos del noroeste, s.a. de c.v., radiomóvil dipsa, s.a.b. de c.v., grupo carso, s.a.b. de c.v., y grupo financiero inbursa, s.a.b. de c.v., como agente económico preponderante en el sector de telecomunicaciones y le impone las medidas necesarias para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia , pleno, v sesión extraordinaria, p/ift/ext/060314/76, march 6, 2014, www.ift.org.mx/iftweb/sector-detelecomunicaciones/ (consultation date: (nov. 20, 2014); and (2) instituto federal de telecomunicaciones, resolución mediante la cual el pleno del instituto federal de telecomunicaciones determina al grupo de interés económico del que forman parte grupo televisa s.a.b., canales de televisión populares, s.a. de c.v., radio televisión, s.a. de c.v., radiotelevisora de méxico norte, s.a. de c.v., t.v. de los mochis, s.a. de c.v., teleimagen del noroeste, s.a. de c.v., televimex, s.a. de c.v., televisión de puebla, s.a. de c.v., televisora de mexicali, s.a. de c.v., televisora de navojoa, s.a., televisora de occidente, s.a. de c.v., televisora peninsular, s.a. de c.v., mario enríquez mayans concha, televisión la paz, s.a., televisión de la frontera, s.a., pedro luis fitzmaurice meneses, telemisión, s.a. de c.v., comunicación del sureste, s.a. de c.v., josé de jesús partida villanueva, hilda graciela rivera flores, roberto casimiro gonzález treviño, tv diez durango, s.a. de c.v., televisora de durango, s.a. de c.v., corporación tapatía de televisión, s.a. de c.v., televisión de michoacán, s.a. de c.v., josé humberto y loucille, martínez morales, canal 13 de michoacán, s.a. de c.v., televisora xhbo, s.a. de c.v., tv ocho, s.a. de c.v., televisora potosina, s.a. de c.v., tv de culiacán, s.a. de c.v., televisión del pacífico, s.a. de c.v., tele -emisoras del sureste, s.a. de c.v., televisión de tabasco, s.a. y ramona esparza gonzález, como agente económico preponderante en el sector radiodifusión y le impone las medidas http://www.ift.org.mx/iftweb/sector-de-telecomunicaciones/ http://www.ift.org.mx/iftweb/sector-de-telecomunicaciones/ preponderant agent, what is that? (p. 23-46) 29 alvarez, c. l. preponderant agent, what is that? journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 23-46, may 2015. in order to determine that américa móvil was preponderant, the ift first declared that the economic interest group was composed by america móvil (holding of telmex and telcel), telmex (fixed telephony and data), telcel (mobile telephony and data), grupo carso (holding of commercial, industrial, energy, infrastructure and construction sector companies 13 ), and inbursa (financial group). 14 then it essentially made an addition of the number of subscribers of the main telecommunication services concluding that such companies were preponderant agents in telecommunications. declaring televisa as preponderant agent in broadcast presented more challenges for the ift than américa móvil case for several reasons. the first challenge was to determine which companies and persons were part of the economic interest group of televisa. televisa holds title to several licenses for free-to-air tv channels along the mexican republic commonly known as canal de las estrellas (channel 2), canal 4, canal 5 and canal 9 (hereinafter “televisa channels”). 15 but these channels are also retransmitted in several cities by independent free-to-air tv licensees in which televisa does not hold any stock or share. ift named these independent free-to-air tv licensees as “independent affiliates” as will be explained below. 16 necesarias para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia , pleno, v sesión extraordinaria, p/ift/ext/060314/77, march 6, 2014, www.ift.org.mx/iftweb/sector-de-radiodifusion/ (consultation date: nov. 11, 2014). 13 grupo carso, http://www.carso.com.mx/es/grupo_carso/paginas/perfilcorporativo.aspx (consultation date: march 25, 2015). 14 neither grupo carso, nor inbursa hold any title to a telecom license, nor are they telecom carriers. ift considered that they were companies with commercial and financial interests which coordinated activities for a common end and for the economic benefit of their shareholders. instituto federal de telecomunicaciones, resolución mediante la cual el pleno del instituto federal de telecomunicaciones determina al grupo de interés económico del que forman parte américa móvil, s.a.b. de c.v., teléfonos de méxico, s.a.b. de c.v., teléfonos del noroeste, s.a. de c.v., radiomóvil dipsa, s.a.b. de c.v., grupo carso, s.a.b. de c.v., y grupo financiero inbursa, s.a.b. de c.v., como agente económico preponderante en el sector de telecomunicaciones y le impone las medidas necesarias para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia , pleno, v sesión extraordinaria, p/ift/ext/060314/76, march 6, 2014, www.ift.org.mx/iftweb/sector-de-telecomunicaciones/ (consultation date: (nov. 20, 2014), p. 156. 15 these channels are the channel numbers in mexico city, as they may vary from city to city. 16 instituto federal de telecomunicaciones, resolución mediante la cual el pleno del instituto federal de telecomunicaciones determina al grupo de interés económico del que forman parte grupo televisa s.a.b., canales de televisión populares, s.a. de c. v., radio televisión, s.a. de c.v., radiotelevisora de méxico norte, s.a. de c.v., t.v. de los mochis, s.a. de c.v., teleimagen del noroeste, s.a. de c.v., televimex, s.a. de c.v., televisión de puebla, s.a. de c.v., televisora de mexicali, s.a. de c.v., t elevisora de navojoa, s.a., televisora de occidente, s.a. de c.v., televisora peninsular, s.a. de c.v., http://www.ift.org.mx/iftweb/sector-de-radiodifusion/ http://www.carso.com.mx/es/grupo_carso/paginas/perfil-corporativo.aspx http://www.carso.com.mx/es/grupo_carso/paginas/perfil-corporativo.aspx http://www.ift.org.mx/iftweb/sector-de-telecomunicaciones/ 30 preponderant agent, what is that? (p. 23-46) alvarez, c. l. preponderant agent, what is that? journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 23-46, may 2015. televisa´s economic interest group was declared upon:  12 subsidiaries or affiliates owned by televisa or in which televisa holds stock. these entities operate 226 tv stations.  30 independent affiliates in which televisa does not hold any stock or share. these independent affiliates operate 32 stations (18 relay station transmitting the same signals, and 14 local stations). the relationship between televisa and the independent affiliates is as follows: (1) televisa pays the independent affiliates a fix percentage of the advertisement sales and the independent affiliates must retransmit televisa channels, and (2) independent affiliates may enter into licensing agreement with televisa in connection with other contents different from those included in televisa channels. to be considered an independent affiliate by the ift, the station must retransmit at least 40% of the audiovisual content of televisa channels. ift argued that, despite televisa holds no equity on the independent affiliates, they have commercial and financial common interests regarding programming and advertisements. such common interests makes televisa hold a real power over the independent affiliates, and at the same time the independent affiliates have all the incentives to comply with televisa's demands. televisa and the independent affiliates share the benefits of advertisement profits; televisa increases its audience and hence the value of advertisement in televisa channels; televisa also receives income for licensing other programs to the independent affiliates and these benefits them because they do not incur in production costs. independent affiliates claimed that they also produced their mario enríquez mayans concha, televisión la paz, s.a., televisión de la frontera, s.a., pedro luis fitzmaurice meneses, telemisión, s.a. de c.v., comuni cación del sureste, s.a. de c.v., josé de jesús partida villanueva, hilda graciela rivera flores, roberto casimiro gonzález treviño, tv diez durango, s.a. de c.v., televisora de durango, s.a. de c.v., corporación tapatía de televisión, s.a. de c.v., televi sión de michoacán, s.a. de c.v., josé humberto y loucille, martínez morales, canal 13 de michoacán, s.a. de c.v., televisora xhbo, s.a. de c.v., tv ocho, s.a. de c.v., televisora potosina, s.a. de c.v., tv de culiacán, s.a. de c.v., televisión del pacífico , s.a. de c.v., tele-emisoras del sureste, s.a. de c.v., televisión de tabasco, s.a. y ramona esparza gonzález, como agente económico preponderante en el sector radiodifusión y le impone las medidas necesarias para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia, pleno, v sesión extraordinaria, p/ift/ext/060314/77, march 6, 2014, www.ift.org.mx/iftweb/sector-de-radiodifusion/ (consultation date: nov. 11, 2014), pp. 207-211. http://www.ift.org.mx/iftweb/sector-de-radiodifusion/ preponderant agent, what is that? (p. 23-46) 31 alvarez, c. l. preponderant agent, what is that? journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 23-46, may 2015. own content and advertisement different from televisa, but they were unable to prove that fact before the ift. 17 “the fact that the independent affiliate entities retransmit gtv [televisa's] programming represents a reduction of the costs that independent affiliates incur, the maximum exploitation of such resource and the profit of the economies of scale in the content production, [all of] which translates in more benefits for both parties. (…) the above considerations imply a big risk for the independent affiliates of receiving less income in connection with those obtained from the transmission of gtv programming or even of having losses or putting the business existence in risk, if they stop transmitting the programming that depends or is significantly equal to gtv programming. therefore, the “independent” affiliates have all the incentives to respond to gtv interests and gtv exercises a real power over the affiliates whose programming is made by a high percentage of gtv programming channels. (…) moreover in the event that the independent affiliates transmit some content produced by their own or acquired to third parties (including advertisement), gtv programming content is the one that secures a significant part of the independent affiliates advertisement income when they retransmit a high percentage of gtv programming channels. consequently, it is estimated that independent affiliate stations with 40% or more of its programming of gtv channels are in a situation as described in the parapraphs above. that because the stations' operations profit is made up, in a significant way, of the same manner as the transmitted programming (…).” 18 the second challenge was to provide sufficient reasoning for determining a preponderant of the broadcast sector based on free-to-air commercial tv, but excluding free-to-air radio and free-to-air non-for-profit tv. 19 for excluding radio, the ift made a comparison between free-to-air radio and tv influence, income and patterns of consumption. ift ruled inter alia that: free-to-air tv was far more concentrated than radio and hence was more able to significantly affect competition; tv was the main media of information access (73% tv, 37% radio); people were more exposed to tv (90%) than radio (76%) (conaculta); advertisement on tv was the main way of commercializing products and services; tv held 85% of advertisement of the broadcast sector (cicom); tv generated 86% of income whereas radio did 17 idem. 18 idem. 19 idem. 32 preponderant agent, what is that? (p. 23-46) alvarez, c. l. preponderant agent, what is that? journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 23-46, may 2015. only 14% (inegi); 90% of the audience accessed tv in their home, whereas 58% accessed radio in their home. 20 ift excluded from the calculation of audience share the audience share related with non-for-profit free-to-air tv stations, provided that these (1) do not have any commercial or for profit objectives, (2) may not sell advertisements, (3) are not competitors of commercial free-to-air tv, and (4) provide a community service. the ift observed that commercial free-to-air tv maximizes its profits regardless of non-for-profit tv audience, because companies may only advertise in commercial free-to-air tv channels. additionally, non-for-profit were unable to affect competition as they are not competitors of commercial channels. notwithstanding the above, the difference in audience share if not-for-profit tv was considered only varied 2%: televisa audience share without considering not-for-profit stations equaled 67%, and including such stations its share was 65%. 21 the third challenge was that subscribers of a telecom service are easier to calculate because there are statistics of the number of fix or mobile lines, and there are agreements in place between the carrier and the subscriber (except for pre-paid mobile lines). on the other hand, measuring broadcast audience is not as objective as with telecom subscribers. the ift considered the number of persons which were able to receive free-to-air tv in the mexican republic, and the market audience share. the audience share is the percentage of persons that have access to a specific channel in relation with the total number of audience. audience share is different from rating insofar as rating is based on the index of audience for a given channel. ift based its findings in an audience research by ibope which took into account the audience from 6 to 23 hours. it is important to note that different methodologies are employed to determine the audience share in free-to-air tv and free-to-air radio. in free-toair tv, there is a process for estimated audience through a device known as people meters. this device is installed in home tv sets of a statistical sample, and it records the channel/program being viewed and the number of spectators. free-to-air radio audience is estimated by survey made by telephone or personally. these methodologies for assessing the share of audience in broadcast are not objective as counting number of users via the number of lines or the agreements in place as was the case for the telecom sector. 22 the ift took as reference for audience share the results of a study by ibope of 2012 as the proceeding had initiated in november 2013. ibope study 20 ibidem, pp. 308-311. 21 ibidem, pp. 312-314. 22 ibidem, pp. 308-310. preponderant agent, what is that? (p. 23-46) 33 alvarez, c. l. preponderant agent, what is that? journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 23-46, may 2015. bases its results in a representative sample of the mexican republic audience through the use of people meters in major cities (mexico city, guadalajara and monterrey) and 25 other places. ibope studies had traditionally been used by televisa to assess its audience share, and were used by televisa in its report filed before the mexican stock exchange. afterwards, televisa initiated litigation against ibope regarding an agreement between them. consequently, televisa challenged the appropriateness of ibopes study, and the ift – and further the courts – dismissed such claim as televisa had in the past recognized ibope's results as valid. the ift also considered the number of users by network capacity (mhz/population) to determine televisa as preponderant. this metric takes into account the number of users able to receive free-to-air tv signals on the authorized coverage area, and the spectrum capacity (6 mhz). pursuant to this metric, televisa had 54% of the mhz for free-to-air tv. the ift ultimately determined that televisa (including its independent affiliates) was the preponderant in the broadcast sector, because (1) televisa held 67% of the audience share, and (2) televisa held 54% of the mhz of freeto-air tv. a major criticism to ift preponderant resolution regarding televisa was that it did not include televisa's pay tv companies. notwithstanding that pay tv and free-to-air tv are related markets due to their audiovisual content and tv advertisement markets, ift did not refer to televisa's pay tv companies. in the case of america móvil the ift determined that grupo carso and inbursa should be considered within that same economic interest group despite the fact that they did not hold title to any telecom license, yet ift considered that as they had a strong relation with telmex and telcel, they had to be summoned to the preponderant proceedings. 23 following the same argument of américa móvil's resolution, why the ift did not include televisa's pay tv companies? the answer is unknown to the public. however, it could have been a political decision to omit any reference whatsoever to televisa's pay tv companies so that none of the preponderant special obligations (analyzed below) would apply to them. currently, the ift is conducting a research regarding televisa's market power in pay tv market and preliminary determined that televisa has significant market power in 2,124 pay tv local markets. 24 this type of 23 instituto federal de telecomunicaciones, op. cit. 14 [resolution of preponderant agent in telecommunication sector], pp. 156-157. 24 instituto federal de telecomunicaciones (autoridad investigadora), datos relevantes del dictamen preliminar sobre la existencia de poder sustancial en el mercado 34 preponderant agent, what is that? (p. 23-46) alvarez, c. l. preponderant agent, what is that? journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 23-46, may 2015. procedure has been in place since 1993, and the results in the mexican telecom sector had been null until now. 25 although now the ift has more scope of authority and no injunctions can be granted against ift's decisions, ift's investigation time and the procedure itself will take several months until its conclusion. after the final ift decision as to whether televisa has significant market power in pay tv, ift would then be followed by another administrative procedure to impose special obligations to avoid abuse of its market power, consequently the effectiveness and timeliness of this procedure is still an open question. judicial interpretation against the preponderant decisions, several judicial review proceedings (juicios de amparo) were initiated before the specialized courts 26 on march 2014 months before the new lftr was enacted on july 2014. the main debate at congress during the legislative process for approval of the lftr was as to whether a preponderant agent should be considered by a whole sector or by single services. the senate and deputy chamber reports regarding the lftr relevante de provisión del servicio de televisión y audio restringidos, radicado en el expediente ai/dc-001-2014, published in the federal official daily on march 18, 2015. 25 the former antitrust regulator (comisión federal de competencia, cofeco) declared on 1997 that telmex was an agent with significant market power in several telecommunications markets. after one decade of litigation on 2007 telmex won all litigations against such determination. on 2009 telmex was once again declared by cofeco as an agent with significant market power on several markets, but the former telecom regulator (comisión federal de telecomunicaciones, cofetel), never imposed special obligations to prevent abusive use of such market power. on 2010 telcel was declared by cofeco as an agente with significant market power on mobile telephony, but cofetel failed to impose special obligations. see alvarez, pp. 235-240. 26 as a result of the 2013 amendment to the constitution, specialised courts for telecommunications, broadcasting and antitrust were created on august 10, 2013. see consejo de la judicatura federal, acuerdo general 22/2013 del pleno del consejo de la judicatura federal, relativo a la conclusión de funciones de los juzgados cuarto y quinto de distrito del centro auxiliar de la primera región, y su transformación como juzgados primero y segundo de distrito en materia administrativa especializados en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, con residencia en el distrito federal, y jurisdicción territorial en toda la república. a la conclusión de funciones de los tribunales colegiados segundo y tercero d e circuito del centro auxiliar de la primera región y su transformación como primer y segundo tribunales colegiados de circuito en materia administrativa especializados en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, con residencia en el dist rito federal y jurisdicción territorial en toda la república. así como su domicilio, fecha de inicio de funcionamiento y a las reglas de turno, sistema de recepción y distribución de asuntos entre los órganos jurisdiccionales indicados. y al cambio de deno minación de la oficina de correspondencia común del centro auxiliar de la primera región. , published on the federal official daily on august 9, 2013. preponderant agent, what is that? (p. 23-46) 35 alvarez, c. l. preponderant agent, what is that? journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 23-46, may 2015. proposed an interpretation that preponderant would be by sector rather than by services. the lftr simply copied the constitutional provision regarding preponderant ad verbatim and described the special obligations that could be imposed to the preponderant in telecom and to the preponderant in broadcast. notwithstanding the above, the courts were only bound by the constitution and not by the lftr as it was enacted after the ift preponderant resolutions. judicial resolutions over broadcast preponderant 27 provide a very interesting approach by the courts in at least three aspects: the constitutional intent as how preponderant should be determined; the regulatory deference over ift decisions that the courts are willing to accept; and the type of scrutiny that courts will likely have over telecom and antitrust regulators' decisions. 28 preponderant's constitutional intent as pointed out in section “preponderant agents concept” above, the constitution is unclear whether the determination of a preponderant agent must be based on the whole sector or if it could be determined by a single service of a given sector. the final judicial decision acknowledged the ambiguity of the constitution's wording, but confirmed ift's decision based on the constitutional intent of the preponderant figure and on the expertise of the ift as regulator for antitrust matters on telecom and broadcast. if the constitutional intent was to prevent negative effects on competition and hence to end users 29 , then that could be achieved by declaring televisa as preponderant in the broadcast sector considering only free-to-air tv. “(…) the constitutional assembly mentions preponderant agents, first, mandating the determination of preponderant economic agents “in the broadcast and telecommunications sectors” and, later, establishes that the agents must be determined based on their national participation “in providing broadcast or telecommunication services”. 27 as of march 31, 2015 there are several final decisions of the specialized courts regarding lawsuits filed by different persons that are part of televisa´s economic interest group (as defined by the ift). the lawsuit filed by televisa is still pending final decision, as well as the resolutions regarding the lawsuits filed by america móvil, telcel, telmex, grupo carso and inbursa are also pending at the specialized courts for final resolution. 28 in mexico the ift is the telecom and broadcast regulator with antitrust mandate over such sectors; the comisión federal de competencia económica (cofece) is the antitrust regulator for all other sectors of the economy. 29 decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los artículos 6º, 7º, 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la constitución política de los estados unidos mexicanos , [decree by which several provisions of articles 6º, 7º, 27, 28, 73, 78, 94 and 105 of the political constitution of the united mexican states are amended or added], published in the federal official daily on june 11, 2013, article eighth transitory section iii. 36 preponderant agent, what is that? (p. 23-46) alvarez, c. l. preponderant agent, what is that? journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 23-46, may 2015. (…) nonetheless, the ambiguity or lack of clarity in the constitutional wording does not discredit ifetel's decision as to consider in the broadcast sector only free-to-air tv service, for determining preponderant [agent] as mandated in the relevant constitutional reform. (…) the district judge's opinion is shared [by this court] regarding that the constitution does not predetermine whether the determination of preponderant [agent] must be only one for each sector or whether it should refer to segments of such sector, or by each service, or by a combination of broadcast services, nor does it predetermine that there must be only one [preponderant] agent for each sector or several [preponderant agents], because the answer to these issues are not provided for in the constitution. (…) the justification of ifetel's resolution subject to judicial review, is enough to hold on a reasonable manner the determination of the preponderant economic agent in the broadcast sector based only on free-to-air tv service, considering that [ift] is a specialized entity, its decision is consistent with the end sought by the constitutional assembly and [within] the scope of its discretional faculties that it has to assess the facts and then act; additionally, [ift] it justifies with reasons that appear admissible, the adequateness and reasonableness of its conclusions.” 30 both the lower and upper level courthouses dared to do what congress did not: comply with the constitutional intent regardless of the political consequences for ruling against televisa's interests. regulatory deference and court's level of scrutiny one of the judicial resolutions regarding the judicial proceeding (juicio de amparo) of one independent affiliate, thoroughly developed the concept of regulatory deference by courts and the level of judicial scrutiny for regulators decisions. 31 consequently, this criteria is perhaps one of the most relevant for the future of the mexican regulators in telecommunications and antitrust. the specialized court ruled that ift decisions in general must be upheld provided that they are reasonable and proportional. ift as the telecom regulator has to make decisions making economic and technical assessments. such decisions must be in line with the ift mandates, and must not violate constitutional rights (e.g. due process, justification of the acts, and accuracy of facts) which could end up in unfairness. 32 30 primer tribunal colegiado de circuito en materia administrativa especializado en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, final resolution of revision remedy 65/2014 filed by hilda graciela rivera flores , february 26, 2015, paragraphs 302, 303, 318 and 344. 31 see ibidem. 32 ibidem, paragraphs 349 and 357. preponderant agent, what is that? (p. 23-46) 37 alvarez, c. l. preponderant agent, what is that? journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 23-46, may 2015. there are different types of discretionary competencies depending on what congress enacted: major discretionary faculties are those in which there is no reference or terms that limit the regulator's decision; intermediate discretionary faculties are those that the regulator may exercise within the scope of interpretation of undefined legal concepts (conceptos jurídicos indeterminados 33 ); and minor discretionary faculties allow the regulator to select its decision within those variables previously established by law. 34 the discretionary competencies of ift as regulator are those of technical nature, and consequently the level of scrutiny must be light. the technical nature and specialization makes courts defer to the regulator's decision, and to limit courts' participation to correct abusive or arbitrary actions. 35 “in that regard, the discretionary competencies of the administration, in this case of ifetel (…) is linked with achieving public interest and it appears as objective, technical, with arguments and reasons, without having valid or solid reasons which evidence against them. (…) considering the legitimacy presumption of the resolutions – highlighted in this same decision –, which is not effectively, nor directly objected by plaintiff and which must prevail over insufficient or unreasonable arguments, deference must be granted to the specialized authority criteria and decision, exercising only a light scrutiny in connection with scientific or technical issues addressed and acknowledging the validity of what has been decided [by the authority]. (…) the resolution subject to judicial review by plaintiff, issued by ifetel, is an administrative act of discretionary nature in an intermediate degree, which complies with the limits of discretionary competencies reasonably exercised and in respect of which there must be a light scrutiny or deference to the administration's will.” 36 the regulatory deference and the standard of judicial scrutiny from the specialized courts would be applicable for ift's decisions, except in those cases where congress has established a less degree of discretionary competencies. this approach gives a sufficient degree of autonomy to the regulator, and if duly exercised, could amount to great benefits for public interest. 33 the undefined legal concepts are those which meaning is vague, and must be interpreted. see roldan xopa, pp. 165-166. 34 primer tribunal colegiado de circuito en materia administrativa especializado en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, final resolution of revision remedy 65/2014 filed by hilda graciela rivera flores, february 26, 2015, paragraphs 325 to 328. 35 ibidem, paragraphs 333, 334, 342, 345, 351 and 354. 36 see ibidem, paragraphs 342, 354 and 357. 38 preponderant agent, what is that? (p. 23-46) alvarez, c. l. preponderant agent, what is that? journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 23-46, may 2015. special obligations of preponderant agents the determination of a preponderant agent by itself would not achieve any public interest objective, because knowing that an agent holds a certain market share does not correct market failures or prevents abuse of market power. consequently, the special obligations imposed to preponderant agents are the instruments by virtue of which measures are established to prevent and deter any harm to competition. the ift imposed several special obligations to grupo televisa as a preponderant agent related with passive infrastructure sharing 37 , with audiovisual contents, with advertisement, and with information. this section will address audiovisual content and advertisement special obligations because those are directly connected with its market power in both free-to-air tv and pay tv. relevant audiovisual content ift determined a prohibition – to both telecom and broadcast preponderant agents –, to acquire relevant audiovisual content with exclusivity. relevant audiovisual content would be that which is non-replicable and which is highly expected by the audience. the rationale expressed by the ift was that because such type of content is non-replicable and highly expected, then a preponderant with its market power could affect competition if it had the exclusivity over relevant audiovisual content. a preponderant may acquire relevant audiovisual content provided it did not do so with an exclusivity clause. 38 37 passive infrastructure sharing is mandated for grupo televisa in favor of other free-toair tv station licensees, provided that they do not hold title of 12 mhz or more in the coverage area. grupo televisa must have a public offer of such infrastructure, and is able to freely negotiate the price. in the event of disagreement between free-to-air tv licensees, then ift will solve the dispute. instituto federal de telecomunicaciones, anexo 1 medidas relacionadas con la compartición de infraestructura, contenidos, publicidad e información que son aplicables al gietv en s u carácter de agente económico preponderante en el sector de radiodifusión, http://www.ift.org.mx/iftweb/wp-content/uploads/2014/03/anexo_1resolucion_preponderancia_tv.pdf, second numbers 6 and 8, third to sixth. 38 instituto federal de telecomunicaciones, acuerdo por el que el pleno del instituto federal de telecomunicaciones identifica los contenidos audiovisuales relevantes en términos y para los efectos de la medida cuarta y el artículo segundo transitorio del anexo 4 de la resolución número p/ift/ext/060314/76 por la que se determinó al agente económico preponderante en el sector de telecomunicaciones y la medida décimo octava y el artículo tercero transitorio de la resolución número p/ift/ext/060314/77 por la que se determinó al agente económico preponderante en el sector de http://www.ift.org.mx/iftweb/wp-content/uploads/2014/03/anexo_1-resolucion_preponderancia_tv.pdf http://www.ift.org.mx/iftweb/wp-content/uploads/2014/03/anexo_1-resolucion_preponderancia_tv.pdf preponderant agent, what is that? (p. 23-46) 39 alvarez, c. l. preponderant agent, what is that? journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 23-46, may 2015. “(…) when the preponderant economic agents acquire in exclusivity the transmission rights of contents that are received by large parts of the audience and they are non-replicable, (…) they in fact eliminate the possibility that other participants may acquire such rights to use such contents, and consequently such act has the effect of strengthening their preponderant position before the audiences, as well as they limit the possibility of other participants to effectively compete with them.” 39 two questions immediately arose after ift's preponderant resolution: (1) which were the so called relevant audiovisual contents, and (2) what would happen with those relevant contents that had already been acquired by preponderant agents with an exclusivity clause. to answer the first question, the ift took into account historical rating (audience index) of free-to-air tv and pay tv. ift determined that only sports events held the non-replicable characteristic, because they had no similar substitute 40 , and that only events with national coverage had the highly expected characteristic. at the end the following sports events were considered as relevant audiovisual content: all games of the mexican men soccer team; inauguration and closing ceremonies of the summer olympic games; inauguration, quarter finals, semifinals and final games of soccer world cup of fifa; and final soccer games of the first division organized by the mexican football federation (liga mx). 41 previous to ift's preponderant resolutions, televisa had acquired the exclusive rights for the mexican republic to the soccer world cup of fifa russia 2018 and qatar 2022; and américa móvil had acquired exclusive rights for the mexican republic to the summer olympic games of rio de janeiro 2016. 42 radiodifusión, may 29, 2014, http://www.ift.org.mx/iftweb/wpcontent/uploads/2014/05/p_ift_ext_290514_105.pdf. 39 ibidem, pp. 3-4. 40 for example, a soap opera, a reality show, etcetera, could be replicated by competitors, whereas sports events not. 41 ift, lista de contenidos audiovisuales relevantes, http://www.ift.org.mx/iftweb/wpcontent/uploads/2014/05/lista_de_contenidos_audiovisuales_relevant es1.pdf (consultation date: march 25, 2015). 42 cnn expansión, televisa-amóvil ¿adiós a las exclusivas?, march 11, 2014, http://www.cnnexpansion.com/negocios/2014/03/10/proximo-mundial-y-olimpicosexclusivos (consultation date: march 25, 2015). http://www.ift.org.mx/iftweb/wp-content/uploads/2014/05/p_ift_ext_290514_105.pdf http://www.ift.org.mx/iftweb/wp-content/uploads/2014/05/p_ift_ext_290514_105.pdf http://www.ift.org.mx/iftweb/wp-content/uploads/2014/05/lista_de_contenidos_audiovisuales_relevantes1.pdf http://www.ift.org.mx/iftweb/wp-content/uploads/2014/05/lista_de_contenidos_audiovisuales_relevantes1.pdf http://www.ift.org.mx/iftweb/wp-content/uploads/2014/05/lista_de_contenidos_audiovisuales_relevantes1.pdf http://www.cnnexpansion.com/negocios/2014/03/10/proximo-mundial-y-olimpicos-exclusivos http://www.cnnexpansion.com/negocios/2014/03/10/proximo-mundial-y-olimpicos-exclusivos 40 preponderant agent, what is that? (p. 23-46) alvarez, c. l. preponderant agent, what is that? journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 23-46, may 2015. did the relevant audiovisual content exclusivity prohibition include the ones previously acquired? if yes, then the preponderant agents could argue that this prohibition was having retroactive effects against them and therefore was contrary to the mexican constitution. this argument could be offset by public interest reasons, which must prevail over private interest. if the answer were no, then how could ift argue that the adverse effects on audience rights and upon competition would have to be borne until 2022? the ift decided simply to ignore the issue. its silence will certainly be used by the preponderant agents to preserve their current exclusivities referred to in last paragraph. finally, there are two criticisms to make to this prohibition. the first one is because in the case of televisa, this prohibition is only for the free-to-air tv and could not be easily interpreted as to include televisa's pay tv companies. consequently, televisa could acquire relevant audiovisual content in an exclusive manner through its pay tv companies, and that would not amount a violation to the special obligations imposed as a preponderant agent. the second one is that the prohibition to acquire in an exclusive manner relevant audiovisual content is only for preponderant agents, without considering that audience rights could also be compromised by their acquisition by other corporate groups. advertisement a preponderant special obligation regarding advertisement was imposed only to televisa considering that it is linked with the provision of broadcast tv insofar as broadcast tv receives income to support its operations from the advertisers. the measure essentially obligates televisa to have information regarding the terms and conditions for advertising on its free-to-air channels on its website. for such purposes televisa must: include a model agreement; allow buying packages of free-to-air channels with other channels/programs of televisa, or the possibility to acquire the right to retransmit a single channel; not discriminate, or refuse to enter into an agreement with a party interested in advertising in televisa channels. 43 the criticism to such measure is that although the advertisement terms and conditions should be public, there is no way to identify whether televisa is or is not discriminating. for example, in 2013 several non-governmental organizations requested televisa, tv azteca and other media companies to provide the terms and conditions to acquire advertisement space in their free-toair tv channels. the objective of the advertisement was to alert the population 43 instituto federal de telecomunicaciones, op. cit. 38 [exhibit 1 to the resolution of preponderant agent in the broadcast sector], twenty first and twenty second. preponderant agent, what is that? (p. 23-46) 41 alvarez, c. l. preponderant agent, what is that? journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 23-46, may 2015. of the risks of consuming soda and high-calorie beverages, and to promote water consumption. in the case of televisa, there was never a response to the request. tv azteca met with these ngos, but afterwards responded they had no time left for advertisements. 44 it is to be noted that soda and high-calorie food (junk food) are of the main advertisers on tv, and that mexico has high levels of obesity among its population. whether the refusal to give space in free-to-air channels to this type of advertisements was a legitimate one (e.g. there is no time left for more ads) or was it a discrimination so that the major advertisers (e.g. soda companies) would not be upset, is not clear. however, this case evidences the need of having an electronic system so that televisa would receive requests for advertisements and avoid any discrimination, or at least, provide a way of detecting discrimination. this type of system would have been the equivalent of the electronic system for interconnection matters for america móvil as the telecom preponderant, whereby each request is filed and must be processed in the order it was received. final remarks the courts confirmation of televisa and its independent affiliates as preponderant in free-to-air tv is a milestone for telecommunication and antitrust in mexico. although the high concentration of televisa in free-to-air tv has a long establish tradition of several decades, this is the first time that an antitrust instrument (preponderant agent) has confirmed it. the declaration of televisa as preponderant by itself would mean nothing, without the special obligations. the effectiveness of the special obligations imposed to televisa as a freeto-air tv broadcaster is yet to be demonstrated. first because the special obligations (e.g. relevant audiovisual content exclusivity prohibition) do not apply to televisa's pay tv companies. second because the provisions for advertisement on free-to-air tv do not have mechanisms for demonstrating whether or not televisa discriminates or refuses to enter into advertisement agreements with certain companies for different reasons (e.g. oust potential competitors, deny ads to persons with conflicting interests with major advertisers). third because in mexico law enforcement is still a major challenge, and affirming that mexico is a real rule of law country is debatable. also, one of the main problems for mexican society and democracy are the lack of plurality and diversity on tv, which were not addressed at all in 44 alianza por la salud alimentaria, http://alianzasalud.org.mx/2013/09/anunciocensurado/ (consultation date: march 25, 2015). http://alianzasalud.org.mx/2013/09/anunciocensurado/ 42 preponderant agent, what is that? (p. 23-46) alvarez, c. l. preponderant agent, what is that? journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 23-46, may 2015. ift's preponderant resolution. plurality and diversity could improve democracy quality because the people would be able to receive information from different sources and ideologies, they could confront them and then form their own opinion in a free manner. limited public entities free-to-air tv stations and very limited real independent local channels, are unable to cope the high concentration of 90% of audience share by televisa and tv azteca. this fact cannot be ignored when 94.9% of mexican homes have tv 45 , and 73% of mexicans obtain information through tv. 46 pro-plurality special obligations could have been to oblige televisa to include a news program developed by independent journalists, for example. notwithstanding the above, the court's resolutions regarding preponderant agents set forth several triumphs for the ift as the telecom regulator. regulatory deference with light scrutiny appears to be the future of courts' decisions, as long as the ift demonstrates it is exercising its discretionary competencies with technical/economical issues, its decisions are reasonable and proportional to the objectives set by the constitution or by the law. finally, it is important to note that on march 2015, for the first time ever in mexico, a public bid for free-to-air tv stations with national coverage was 45 instituto nacional de estadística y geografía, “hogares con equipamiento de tecnología de información y comunicaciones por tipo de equipo, 2001 a 2014”, http://www3.inegi.org.mx/sistemas/temas/default.aspx?s=est&c=19007 (consultation date: march 15, 2015). 46 instituto federal de telecomunicaciones, citing a research by parametría on page 306 of the “resolución mediante la cual el pleno del instituto federal de telecomunicaciones determina al grupo de interés económico del que forman parte grupo televisa s.a.b., canales de televisión populares, s.a. de c.v., radio televisión, s.a. de c.v., radiotelevisora de méxico norte, s.a. de c.v., t.v. de los mochis, s.a. de c.v., teleimagen del noroeste, s.a. de c.v., televimex, s.a. de c.v., televisión de puebla, s.a. de c.v., televisora de mexicali, s.a. de c.v., televisora de navojoa, s.a., televisora de occidente, s.a. de c.v., televisora peninsular, s.a. de c.v., mario enríquez mayans concha, televisión la paz, s.a., televisión de l a frontera, s.a., pedro luis fitzmaurice meneses, telemisión, s.a. de c.v., comunicación del sureste, s.a. de c.v., josé de jesús partida villanueva, hilda graciela rivera flores, roberto casimiro gonzález treviño, tv diez durango, s.a. de c.v., televisora de durango, s.a. de c.v., corporación tapatía de televisión, s.a. de c.v., televisión de michoacán, s.a. de c.v., josé humberto y loucille, martínez morales, canal 13 de michoacán, s.a. de c.v., televisora xhbo, s.a. de c.v., tv ocho, s.a. de c.v., televi sora potosina, s.a. de c.v., tv de culiacán, s.a. de c.v., televisión del pacífico, s.a. de c.v., tele -emisoras del sureste, s.a. de c.v., televisión de tabasco, s.a. y ramona esparza gonzález, como agente económico preponderante en el sector radiodifusión y le impone las medidas necesarias para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia”, march 6, 2014. see www.ift.org.mx/iftweb/sector-de-radiodifusion/. http://www3.inegi.org.mx/sistemas/temas/default.aspx?s=est&c=19007 http://www.ift.org.mx/iftweb/sector-de-radiodifusion/ preponderant agent, what is that? (p. 23-46) 43 alvarez, c. l. preponderant agent, what is that? journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 23-46, may 2015. concluded. 47 there were two participants. each won a license to operate 6 mhz for digital tv until 2035. 48 would the entrance of these two new televisa's competitors change ift determination of televisa as a preponderant agent? as the ift considered two variables for determining televisa as preponderant, namely, audience share (67%) and users per network capacity (54%), then ift would have to at least evidence that televisa's audience share would continue to be more than 50% in the mexican republic. in the near future, it is unlikely that televisa's audience share is reduced in a significant manner. had ift considered also plurality and diversity as rationales for determining televisa as preponderant, then ift would most certainly have arguments for maintaining this special regime upon televisa. however, as ift relied only on competition rationales, preponderant special obligations might have to be eventually revised. references alvarez, c.l. derecho de las telecomunicaciones. 3ªed., mexico: fundalex and posgrado de derecho de la unam, 2013, http://claraluzalvarez.org/wp-content/uploads/2014/10/clara-luzalvarez-dcho-telecom-2013-final.pdf. cámara de diputados (comisión de puntos constitucionales), propuestas de modificación al dictamen de la comisión de puntos constitucionales con proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la constitución política de los estados unidos mexicanos en materia de telecomunicaciones, march 21, 2013. _____. proyecto de dictamen en sentido positivo a la iniciativa con proyecto de decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de los artículos 6º, 7º, 27, 28, 73, 79 y 94 de la constitución política de los estados unidos mexicanos, en materia de telecomunicaciones, march 15, 2013. decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los 47 instituto federal de telecomunicaciones, ift-1 licitación de dos cadenas de televisión radiodifundida digital, http://www.ift.org.mx/iftweb/industria-intermedia/unidad-desistemas-de-radio-y-television/licitaciones-en-curso-radio-y-television/licitacion-ift-1/ (consultation date: march 31, 2015). 48 as of the date of this article, the ift had already granted the license for cadena tres, and the license for grupo radio centro was not yet granted as payment o f the license fee was pending. http://claraluzalvarez.org/wp-content/uploads/2014/10/clara-luz-alvarez-dcho-telecom-2013-final.pdf http://claraluzalvarez.org/wp-content/uploads/2014/10/clara-luz-alvarez-dcho-telecom-2013-final.pdf http://www.ift.org.mx/iftweb/industria-intermedia/unidad-de-sistemas-de-radio-y-television/licitaciones-en-curso-radio-y-television/licitacion-ift-1/ http://www.ift.org.mx/iftweb/industria-intermedia/unidad-de-sistemas-de-radio-y-television/licitaciones-en-curso-radio-y-television/licitacion-ift-1/ 44 preponderant agent, what is that? (p. 23-46) alvarez, c. l. preponderant agent, what is that? journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 23-46, may 2015. artículos 6º, 7º, 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la constitución política de los estados unidos mexicanos, [decree by which several provisions of articles 6º, 7º, 27, 28, 73, 78, 94 and 105 of the political constitution of the united mexican states are amended or added], published in the federal official daily on june 11, 2013. european union, directiva 98/10/ce del parlamento europeo y del consejo de 26 de febrero de 1998 sobre la aplicación de la oferta de red abierta (onp) a la telefonía vocal y sobre el servicio universal de telecomunicaciones en un entorno competitivo, published on the european communities official daily l 101/24 es on april 1, 1998, http://www.boe.es/doue/1998/101/l00024-00047.pdf (consultation date: march 15, 2015). _____. directive 2002/21/ec of the european parliament and of the council of 7 march 2002 on a common regulatory framework for electronic communications networks and services (framework directive), number 25, http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/en/txt/pdf/?uri=celex:02002l002120090702&from=en (consultation date: march 15, 2015). instituto federal de telecomunicaciones, acuerdo por el que el pleno del instituto federal de telecomunicaciones identifica los contenidos audiovisuales relevantes en términos y para los efectos de la medida cuarta y el artículo segundo transitorio del anexo 4 de la resolución número p/ift/ext/060314/76 por la que se determinó al agente económico preponderante en el sector de telecomunicaciones y la medida décimo octava y el artículo tercero transitorio de la resolución número p/ift/ext/060314/77 por la que se determinó al agente económico preponderante en el sector de radiodifusión, may 29, 2014, http://www.ift.org.mx/iftweb/wpcontent/uploads/2014/05/p_ift_ext_290514_105.pdf. _____. anexo 1 medidas relacionadas con la compartición de infraestructura, contenidos, publicidad e información que son aplicables al gietv en su carácter de agente económico preponderante en el sector de radiodifusión, http://www.ift.org.mx/iftweb/wpcontent/uploads/2014/03/anexo_1-resolucion_preponderancia_tv.pdf. _____. ift-1 licitación de dos cadenas de televisión radiodifundida digital, http://www.ift.org.mx/iftweb/industria-intermedia/unidad-de-sistemasde-radio-y-television/licitaciones-en-curso-radio-y-television/licitacionift-1/ (consultation date: march 31, 2015). http://www.boe.es/doue/1998/101/l00024-00047.pdf http://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/txt/pdf/?uri=celex:02002l0021-20090702&from=en http://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/txt/pdf/?uri=celex:02002l0021-20090702&from=en http://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/txt/pdf/?uri=celex:02002l0021-20090702&from=en http://www.ift.org.mx/iftweb/wp-content/uploads/2014/05/p_ift_ext_290514_105.pdf http://www.ift.org.mx/iftweb/wp-content/uploads/2014/05/p_ift_ext_290514_105.pdf http://www.ift.org.mx/iftweb/wp-content/uploads/2014/03/anexo_1-resolucion_preponderancia_tv.pdf http://www.ift.org.mx/iftweb/wp-content/uploads/2014/03/anexo_1-resolucion_preponderancia_tv.pdf http://www.ift.org.mx/iftweb/industria-intermedia/unidad-de-sistemas-de-radio-y-television/licitaciones-en-curso-radio-y-television/licitacion-ift-1/ http://www.ift.org.mx/iftweb/industria-intermedia/unidad-de-sistemas-de-radio-y-television/licitaciones-en-curso-radio-y-television/licitacion-ift-1/ http://www.ift.org.mx/iftweb/industria-intermedia/unidad-de-sistemas-de-radio-y-television/licitaciones-en-curso-radio-y-television/licitacion-ift-1/ preponderant agent, what is that? (p. 23-46) 45 alvarez, c. l. preponderant agent, what is that? journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 23-46, may 2015. _____. informe estadístico 3 trimestre 2014, http://www.ift.org.mx/iftweb/wpcontent/uploads/2015/03/informeestadisticovf.pdf. _____. resolución mediante la cual el pleno del instituto federal de telecomunicaciones determina al grupo de interés económico del que forman parte américa móvil, s.a.b. de c.v., teléfonos de méxico, s.a.b. de c.v., teléfonos del noroeste, s.a. de c.v., radiomóvil dipsa, s.a.b. de c.v., grupo carso, s.a.b. de c.v., y grupo financiero inbursa, s.a.b. de c.v., como agente económico preponderante en el sector de telecomunicaciones y le impone las medidas necesarias para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia, pleno, v sesión extraordinaria, p/ift/ext/060314/76, march 6, 2014, www.ift.org.mx/iftweb/sector-de-telecomunicaciones/ (consultation date: (november 20, 2014). _____. resolución mediante la cual el pleno del instituto federal de telecomunicaciones determina al grupo de interés económico del que forman parte grupo televisa s.a. b., canales de televisión populares, s.a. de c.v., radio televisión, s.a. de c.v., radiotelevisora de méxico norte, s.a. de c.v., t.v. de los mochis, s.a. de c.v., teleimagen del noroeste, s.a. de c.v., televimex. s.a. de c.v., televisión de puebla, s.a. de c.v., televisora de mexicali, s.a. de c.v., televisora de navojoa, s.a., televisora de occidente, s.a. de c.v., televisora peninsular, s.a. de c.v., mario enríquez mayans concha, televisión la paz, s.a., televisión de la frontera, s.a., pedro luis fitzmaurice meneses, telemisión, s.a. de c.v., comunicación del sureste, s.a. de c.v., josé de jesús partida villanueva, hilda graciela rivera flores, roberto casimiro gonzález treviño, tv diez durango, s.a. de c.v., televisora de durango, s.a. de c.v., corporación tapatía de televisión, s.a. de c.v., televisión de michoacán, s.a. de c.v., josé humberto y loucille, martínez morales, canal 13 de michoacán, s.a. de c.v., televisora xhbo, s.a. de c.v., tv ocho, s.a. de c.v., televisora potosina, s.a. de c.v., tv de culiacán, s.a. de c.v., televisión del pacífico, s.a. de c.v., tele-emisoras del sureste, s.a. de c.v., televisión de tabasco, s.a. y romana esparza gonzález, como agente económico preponderante en el sector radiodifusión y le impone las medidas necesarias para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia, pleno, v sesión extraordinaria 2014, p/ift/060314/77, march 6, 2014, p. 408, http://apps.ift.org.mx/publicdata/p_ift_ext_060314_77.pdf (consultation date: nov. 11, 2014). http://www.ift.org.mx/iftweb/wp-content/uploads/2015/03/informeestadisticovf.pdf http://www.ift.org.mx/iftweb/wp-content/uploads/2015/03/informeestadisticovf.pdf http://www.ift.org.mx/iftweb/sector-de-telecomunicaciones/ http://apps.ift.org.mx/publicdata/p_ift_ext_060314_77.pdf 46 preponderant agent, what is that? (p. 23-46) alvarez, c. l. preponderant agent, what is that? journal of law and regulation, brasilia, v. 1, n. 1, p. 23-46, may 2015. instituto federal de telecomunicaciones (autoridad investigadora), datos relevantes del dictamen preliminar sobre la existencia de poder sustancial en el mercado relevante de provisión del servicio de televisión y audio restringidos, radicado en el expediente ai/dc-001-2014, published in the federal official daily on march 18, 2015. peña nieto, e., iniciativa de decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la constitución política de los estados unidos mexicanos, presented by president enrique peña nieto to the mexican deputy chamber on march 11, 2013. primer tribunal colegiado de circuito en materia administrativa especializado en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, final resolution of revision remedy 65/2014 filed by hilda graciela rivera flores, february 26, 2015. roldán xopa, j. derecho administrativo. mexico: oxford university press, 2008. senado de la república, dictamen de las comisiones unidas de puntos constitucionales; de comunicaciones y transportes; de radio, televisión y cinematografía y de estudios legislativos, con la opinión de las comisiones de gobernación y de justicia, respecto de la minuta con proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la constitución política de los estados unidos mexicanos en materia de telecomunicaciones, april 23, 2013. mobile tv: where we are and the way forward a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor... (p. 105-130) 105 mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro the evolution of labor management in face of recent changes in the brazilian port sector submetido(submitted): 08 july 2021 fabiane santos de mello* https://orcid.org/0000-0002-8730-807x sandro josé monteiro ** https://orcid.org/0000-0002-8217-4359 parecer(revised): 08 august 2021 aceito(accepted): 16 august 2021 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] this article addresses the brazilian sectorial governance model for the management of independent workers in national ports, analyzing the mechanism in the context of public policy, characterizing it in an institutional, descriptive and legal approach. in addition to the historical review, we highlight the recent legal measures taken by the federal government due to the covid-19 pandemic. [methodology/approach/design] through a literature review and normative assumptions, a brief theoretical discussion of the problem is presented, from the perspective of brazilian port regulation. [findings] the importance of maintaining the construction management model within the national regulatory framework is demonstrated, as long as it follows the modernization of the port sector. [practical implications] the results of this work may support legislative changes and changes in public policies, in order to strengthen sectorial economic . regulation [originality/value] provided by law since 1993, the current management model for port work provides for a monopolistic structure in each port and, given this pecu liar characteristic, there are not many studies on how we got to this point and how we should evolve. the current bibliography deals with the issue from a social perspective, however, it does not go into the impacts of the perpetuation of this context on regulation. this article disseminates knowledge and initiates discussions on the topic. keywords: ports. port workers. public governance. public policy. regulation. *engenheira civil pela universidade do estado da bahia. titular do cargo de especialista em regulação de transportes aquaviário na antaq. pós-graduada em direito portuário e marítimo pela maritime law academy. email: engfabiane1@gmail.com. **engenheiro eletricista e mestre em engenharia elétrica pela universidade de são paulo. especialista em gestão pública pela escola nacional de administração pública (enap). pós-graduando em direito econômico pela fundação getúlio vargas (fgv). titular do cargo de especialista em regulação de transpor tes aquaviário na antaq. email: sandro_monteiro@hotmail.com. https://orcid.org/0000-0002-8730-807x https://orcid.org/0000-0002-8217-4359 mailto:engfabiane1@gmail.com mailto:sandro_monteiro@hotmail.com 106 a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no... (p. 105-130) mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. resumo [propósito] este artigo aborda o modelo de governança setorial brasileiro da gestão de mão de obra de trabalhador avulso nos portos nacionais, analisando o mecanismo no contexto da política pública, caracterizando-a numa abordagem institucional, descritiva e legal. além do resgate histórico, destacamos as recentes medidas jurídicas da união em função da pandemia de covid-19. [metodologia/abordagem/design] por meio de uma revisão de literatura e dos pressupostos normativos, apresenta-se uma breve discussão teórica do problema, na perspectiva da regulação portuária brasileira. [resultados] demonstra-se a importância da manutenção do modelo de gestão de obra no marco regulatório nacional, desde que esse acompanhe a modernização do setor portuário. [implicações práticas] os resultados deste trabalho poderão subsidiar modificações legislativas e mudanças nas políticas públicas, de modo a fortalecer a regulação econômica setorial. [originalidade/relevância do texto] previsto em lei desde 1993, o modelo de gestão atual do trabalho portuário prevê uma estrutura monopolística em cada portos e, diante dessa característica peculiar, inexistem muitos estudos sobre como chegamos a esse ponto e como devemos evoluir. a bibliografia atual trata da questão sob um viés social, contudo, não adentra sobre a os impactos da perpetuação desse contexto na regulação. este artigo dissemina conhecimentos e dá início às discussões sobre o tema. palavras-chave: portos. trabalhadores portuários. governança pública. política pública. regulação. introdução no brasil, a gestão da mão de obra do trabalho avulso nos portos organizados foi delegada a uma instituição denominada, pela lei nº 8.630, de 1993 (lei de modernização dos portos, já revogada pela lei nº 12.185, de 2013), como órgão gestor de mão de obra ogmo. o ogmo é uma entidade de natureza associativa constituída pelos operadores portuários de cada porto público, sendo obrigatória sua constituição para que seja possível a execução do trabalho portuário. ela cadastra, registra, certifica, qualifica e fornece mão de obra para as operações portuárias, dentro dos portos públicos. cada ogmo, um para cada porto público, administra a remuneração e a escala de trabalho dos trabalhadores avulsos. a criação desse modelo de gestão foi uma medida legislativa impositiva aos operadores portuários, em 1993, deixando de ser o trabalho portuário fornecido e tutelado pelos sindicatos e ao mesmo tempo provendo autonomia para os contratantes dos serviços se organizarem em torno de seus interesses por a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor... (p. 105-130) 107 mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. recursos. atualmente, o papel do ogmo é definido pela lei nº 12.815, de 2013 (a nova lei dos portos), no seu art. 32. de fato, o trabalho avulso ainda é necessário nos portos, já que a demanda por mão de obra é variável. tudo depende, evidentemente, do navio estar acostado. há picos de demanda em certas temporadas, a depender do perfil da carga movimentada. a demanda não é constante, não justificando uma contratação tradicional, permanente. esse trabalho portuário envolve as seguintes atividades previstas em lei: capatazia, estiva, conferência de carga, vigilância de embarcação, conserto de carga e bloco (atividade de limpeza e conservação de embarcações mercantes). a requisição de trabalho portuário é dispensada somente em operações de elevada automatização (mecanização) ou mesmo em situações em que a própria tripulação das embarcações estejam aptas a executar as atividades requeridas, conforme prescreve o art. 28 da nova lei dos portos. o mesmo diploma apartou o “trabalhador portuário” do “trabalhador portuário avulso”, nos seguintes termos: i trabalhadores portuários avulsos (tpa): aqueles que possuem cadastro ou registro no ogmo; e ii trabalhador portuário (tp): trabalhadores na infraestrutura e administração: com vínculo empregatício por prazo indeterminado, contratados pela autoridade portuária ou companhia docas; trabalhadores contratados com vínculo empregatício: relação por prazo indeterminado com os terminais portuários. diante desse contexto, este artigo é voltado para a gestão do trabalhador portuário avulso.. quem são os ogmos atualmente, existem 36 (trinta e seis) portos públicos no país e 26 (vinte seis) ogmos constituídos, como descreve a listagem abaixo: 108 a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no... (p. 105-130) mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. nº ogmo porto organizado unidade federativa 1 ogmosantos porto de santos sp 2 ogmo-ar porto de angra dos reis rj 3 ogmo-belém/vconde porto de belém e porto de vila do conde pa 4 ogmo-fortaleza porto do mucuripe ce 5 ogmo-ilhéus porto de ilhéus ba 6 ogmo-imbituba porto de imbituba sc 7 ogmo-itajaí porto de itajaí sc 8 ogmo-itaqui porto de itaqui ma 9 ogmo-macapá porto de santana ap 10 ogmo-maceió porto de jaraguá al 11 ogmo-manaus porto de manaus am 12 ogmo-natal porto de natal rn 13 ogmo-pb porto de cabedelo pb 14 ogmo-pelotas porto de pelotas rs 15 ogmo-pguá/antonina porto de antonina e paranaguá pr 16 ogmo-poa porto de porto alegre rs 17 ogmo-porto velho porto de porto velho ro 18 ogmo-recife porto do recife pe 19 ogmo-rio grande porto do rio grande rs 20 ogmo-rj porto do rio de janeiro rj 21 ogmo-salvador/aratu porto de salvador e porto de aratu ba 22 ogmo-santarém porto de santarém pa 23 ogmo-são sebastião porto de são sebastião sp 24 ogmo-sfs porto de são francisco do sul sc 25 ogmo-vitória porto de vitória es 26 suape porto de suape pe tabela 1: lista de ogmos existentes no brasil fonte: portogente, 2016 em comparação com dados do ministério da infraestrutura minfra (julho de 2021), os seguintes portos organizados não constituíram ogmo: laguna; cachoeira do sul; forno; itaguaí; niterói; barra do riacho; aratu; areia branca. possivelmente, muitos dos operadores portuários desses portos se utilizaram de trabalhadores do ogmo regional mais próximo, por exemplo, o porto do forno participa da mesma estrutura do ogmo do rio de janeiro, ou há casos em que portos administrados pela mesma autoridade portuária (como, por exemplo, salvador e aratu) facilitam o compartilhamento de recursos. por outro lado, importa dizer que a lei nº 12.815, de 2013, no caput do art. 32, determina que: art. 32. os operadores portuários devem constituir em cada porto organizado um órgão gestor de mão de obra do trabalho portuário, destinado a: (grifo nosso) isto é, não seria uma opção constituir o ogmo, os operadores deveriam fazê-lo. isso revela que não necessariamente é viável a constituição de um a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor... (p. 105-130) 109 mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. ogmo próprio, com todos os respectivos custos de manutenção, sendo plenamente razoável que, por eficiência, portos menores ou que movimentam pouca carga possam aderir e requisitar trabalhadores de outros portos maiores da mesma região geográfica. trata-se de uma análise de mercado de trabalho considerando o custo-benefício dessa estrutura própria. histórico da intervenção governamental no trabalho portuário a operação e a manutenção da infraestrutura portuária é um fator primordial para a alavancagem da economia de qualquer país, portanto, todo o ciclo e todos os intervenientes nesse processo possuem algum tipo de proteção, em maior ou menor intensidade, pelo poder público no brasil. por isso, a abertura dos portos brasileiros por dom joão vi, em 1808, representou o primeiro marco dos portos nacionais, a princípio um relacionamento com as nações amigas e ao longo do tempo se expandindo e se tornando global, conforme as mudanças geopolíticas. naquele período, os trabalhadores portuários, via de regra, não possuíam muita qualificação, sendo que muitos deles eram espólios do regime escravocrata, tendo encontrado nos portos e nas atividades braçais uma forma de renda e dignidade. eram basicamente atividades de estiva, carga e descarga manual – embora tais operários não tivessem acesso a qualquer direito trabalhista básico, no sentido moderno. noutro ponto, quando da ausência de mão de obra qualificada e especializada, na quantidade desejada, os transportadores utilizavam os próprios marítimos1 para os serviços de carga e descarga para terra. originalmente, marítimos e portuários eram profissões conexas. tanto é que as matrículas de ambos eram mantidas pelas capitanias dos portos, tendo o governo federal, na primeira metade do século xx, fixado 10 (dez) secretarias de inspeção do trabalho das taxas e salários e a composição dos ternos, com a 1antes do avanço da automação, essa mais recentes, o transporte aquaviário se viabilizava pela intenso emprego do labor humano, dividido em dua s categorias principais: o trabalhador marítimo (aqueles embarcados, parte da tripulação dos navios, que os operam durante a viagem, “gente do mar”, ou simplesmente “marítimo”) e o trabalhador portuário (os que trabalhavam nos portos e terminais de origem e destino). a importância dessas duas categorias (a primeira, contratada pelos “armadores” e a segunda pelos “terminais”) ainda é presente globalmente, tendo representatividade inclusive na organização internacional do trabalho – oit, com especial atenção em convenções e recomendações, bem como na própria organização das nações unidas – onu, materializada na internacional maritime organization – imo, agência especializada do setor. no brasil, a lei nº 9.537/1997 e o decreto nº 2956/1998 regulamentaram o tem a. 110 a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no... (p. 105-130) mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. concordância do cstm (conselho superior do trabalho marítimo), feita pela comissão de marinha mercante (cmm), criada em 1941. nota-se que por muito tempo praticamente inexistiu qualquer tipo de legislação específica sobre os trabalhadores portuários; a princípio, acompanhava-se os regramentos da marinha do brasil e dos sindicatos. somente na segunda metade do século xx vemos uma intensificação desse processo. de fato, a sociedade brasileira iniciou seu processo de industrialização no final do século do xix, em um caminho sem volta em desfavor dos métodos antigos e, felizmente, o trabalhador portuário também acompanhou esse processo2. já no começo do século xx, notamos o início de uma regulamentação governamental mais enfática: os trabalhadores do setor portuário passam a ser item de agenda política e o estado, a partir da década de 1930, expande seus braços protetivos sobre o setor, culminando na sua inclusão em lei. antecedentes desse aspecto vemos no estado novo (1937-1945), também reconhecido como estado desenvolvimentista brasileiro, na regência do presidente getúlio vargas. nesse período, criaram-se diversas comissões paritárias e foram implementadas as “delegacias do trabalho marítimo”, com atribuições de fiscalização do trabalho de carga e descarga, fixação de horário, remuneração dos estivadores, entre outras. naquele momento, verifica-se também o surgimento de uma burocracia estatal para tratar da regulação nacional. resumidamente, descrevemos a seguir o histórico legislativo associado à gestão do trabalho portuário, começando do período do estado novo: ● 1933 decreto nº 23.259: criação das delegacias do trabalho marítimo (dtm); ● 1943 decreto-lei nº 5.452: consolida o processo de normatização e intervenção estatal das relações de trabalho nos portos; ● 1966 decreto-lei nº 5: tentativa de unificar as atividades de estiva e capatazia como “operador de carga e descarga”. ● 1966 decreto nº 59.832/66: regulamenta o decreto-lei nº 5/66, posteriormente pela lei nº 6.914, de 2 de julho de 1981, revogado pela lei nº 8.630/93; 2continuadamente, seja pela tutela da marinha do brasil, pelo ministério dos transportes (através da extinta portobrás) ou, mais contemporaneamente, pela recente instituição criada por lei federal, ou melhor, o ogmo. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor... (p. 105-130) 111 mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. ● 1969 – criação da superintendência nacional de marinha mercante (sunamam), sendo-lhe atribuídas as funções da extinta cmm; ● 1975 – criação da portobrás, sendo extinto o departamento nacional de portos e vias navegáveis; ● 1984 resolução nº 8.179: a sunamam regulamenta a remuneração e a composição das equipes de trabalho; ● 1985 decreto nº 90.927: o poder público, por meio da dtm, passa a controlar a assiduidade no rodízio dos trabalhadores portuários avulsos, exigindo-se frequência para permanecer no sistema; ● 1988 – constituição federal: o estado afasta-se em caráter definitivo dos sindicatos e regulamentação estatal do trabalho portuário são desativados; ● 1989 extinção das dtms; ● 1993 lei nº 8.630/93: lei de modernização dos portos, criadora do ogmos; ● 1995 decreto nº 1.467: provê efetivo funcionamento dos ogmos; ● 1995 convenção nº 137 da oit: referente às repercussões sociais dos novos métodos de processamento de carga nos portos (decreto nº 1.574/95); ● 1995 decreto nº 1.596: institui as comissões de levantamento local (cll); ● 1996 decreto nº 1.886: regulamenta o acesso dos trabalhadores nos portos organizados; ● 1996 portaria nº 1.115: criação no âmbito do ministério do trabalho e emprego, o grupo especial móvel de fiscalização do trabalho portuário; ● 1997 medida provisória nº 1.575 e sucessivas reedições, transformada, por fim, na lei nº 9.719, de 27 de novembro de 1998, comina penas para os infratores das condutas trabalhistas tipificadas e enfatiza a escalação obrigatória pelos ogmos; ● 2012 – mp 595, convertida para a lei 12.815/2013: nova lei dos portos, mantendo a estrutura dos ogmos nos portos públicos; ● 2020 – projeto de lei de conversão (plv) nº 30/20 mp 945: possibilidade de terminais arrendados contratarem trabalhadores livremente (em contratos limitados ao prazo de 12 meses) sempre que houver indisponibilidade de 112 a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no... (p. 105-130) mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. trabalhadores avulsos no ogmo para atender às requisições de trabalho (incluindo por ocasião de greves, paralisações etc.). abordagem institucional dentre as definições possíveis, o ogmo é uma “instituição” privada, com finalidade pública, criada dentro de um contexto de uma política pública de expansão e desenvolvimento da infraestrutura de transportes, associada à proteção de trabalhadores e do empregador, ao mesmo tempo. tal política voltada para a gestão do trabalhador portuário, de forma discreta, vem, ao longo do tempo, se legitimando por meio dessas instituições. dentre os diversos conceitos do que seria uma “instituição”, julgamos pertinente expor levi (1991), como segue: “(...) caracterizadas por arranjos formais de agregação de indivíduos e de regulação comportamental, os quais, mediante o uso de regras explícitas e de processos decisórios, são implementadas por um ator ou um conjunto de atores formalmente reconhecidos como portadores deste poder. as regras podem ser escritas e tidas como lei, escritas em geral, ou representar acordos verbais ou costumeiros, pois isto é algo que varia entre as instituições. no entanto, qualquer que seja o caso, as expectativas em termos de comportamento são relativamente claras.” levi (1991) centra sua atenção no tipo de instituições mais diretamente relacionado aos fenômenos políticos, que denomina de instituições formais. o traço distintivo desse tipo de instituição, segundo a autora, é a existência de regras relativamente formais e estáveis, que implicam certa configuração na alocação dos recursos de poder, através de mecanismos que incentivam ou desincentivam certos tipos de ações dos atores sociais, ao restringirem o leque de suas escolhas. os mecanismos de delimitação de escolhas refletem certa distribuição de poder, que pode servir aos interesses de muitos ou de poucos. ademais, couto (2019) complementa informando que as instituições se caracterizariam por contar com regras e normas estáveis. essas apontam certa distribuição dos recursos de poder (quem pode mais determina as normas e, de certa forma, definem as “regras do jogo”. assim, uma política pública é “tudo o que um governo decide fazer ou deixar de fazer” (dye, 2008). e para secchi (2014, p. 7-9), políticas públicas são tanto as diretrizes de nível estratégico, chamadas de estruturantes, quanto as de níveis intermediário e operacional. de acordo com souza (2006) mira outra definição, segundo o qual decisões e análises sobre política pública implicam responder às seguintes questões: quem ganha o quê, por quê e que diferença faz. dentre as diferentes tipologias existentes na literatura, a pioneira e uma das mais conhecidas é atribuída ao cientista político theodore lowi (1964). a a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor... (p. 105-130) 113 mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. tipologia de lowi define quatro tipos de políticas públicas, histórica e funcionalmente distintas: distributivas; redistributivas; regulatórias; e constitutivas ou estruturadoras. inicialmente, as três primeiras foram descritas com base no impacto da política na sociedade e no espaço onde ocorrem as negociações em torno dos conflitos gerados (lowi, 1964). preferimos, para este trabalho, usar a tipologia abordada por hill e hupe (2007). segundo eles, é possível classificar as políticas públicas setoriais em quatro tipos ideais: distributiva, regulatórias competitivas, regulatórias protetoras e redistributivas. conforme vemos na tabela 2, cada dimensão possui características diferentes, variando entre muito alta, alta, baixa e moderada, conforme o tipo de impacto sobre a implementação, vejam: tabela 2: caracterização das políticas segundo o tipo de impacto sobre a implementação. fonte: hill, 2010. dessa tipologia, o modelo vigente de gestão da mão de obra portuária como uma política pública redistributiva, por estar direcionada para um grupo específico e com diversos interesses em coalizão. políticas redistributivas envolvem a distribuição de bens ou serviços a segmentos particularizados da população por intermédio de recursos provenientes de outros grupos, assim há um setor que arca com o custo e outro que é beneficiado. geralmente afetam a alocação da propriedade, da riqueza ou da renda. assemelham-se às políticas regulatórias por serem generalizáveis e envolverem segmentos sociais mais abrangentes. tanto os benefícios e expectativas, quanto os custos são claramente definidos, concentrados em classes ou categorias sociais. possuem probabilidade de coerção imediata e incidem coercitivamente sobre o coletivo. as categorias de impacto são muito mais amplas que as demais, aproximando-se das classes sociais. em relação à intensidade do conflito, há alto grau de polarização dos interesses; antagonismo político e ideológico. os interesses antagônicos resultam na inexistência de 114 a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no... (p. 105-130) mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. coalizões e barganhas. assim, a política redistributiva forma um processo político muito conflituoso. de fato, uma política redistributiva é aquela que distribuem bens ou serviços a segmentos particularizados da população por intermédio de recursos oriundos de outros grupos específicos. são conflituosas e nem sempre virtuosas. ex.: reforma agrária, distribuição de royalties do petróleo, política de transferência de recursos inter-regionais, política tributária etc, abordagem de lowi. nota-se, no contexto do debate acerca do modelo atual, também um altíssimo grau ideológico. de um lado, as federações e os sindicatos, que o consideram política de estado que deve continuar com a obrigatoriedade por lei e proteção elevada, enquanto outras vertentes entendem que deve ocorrer um processo de liberalização, aos moldes dos trabalhadores que fornecem mão de obra aos terminais fora dos portos organizados. arranjos institucionais esse ponto de vista institucional requer aprofundarmos o olhar nos elementos que compõem os arranjos institucionais, que por sua vez dão sustentação à implementação da política setorial. um arranjo institucional seria, de acordo com davis e north (1971), o conjunto de regras que governa a forma pela qual os agentes ou atores das políticas públicas podem cooperar e/ou competir. os arranjos são formados pela rede de atores e por “nós” ou “elos críticos”, que “representam os pontos no tempo onde questões referidas ao processo de sustentação política dos programas, de coordenação interinstitucional e de capacidade de mobilizar recursos institucionais se conjugam. portanto, considerando a implementação como aprendizado e articulada em uma rede de atores, o desenho estratégico das políticas além de incluir a identificação dos atores envolvidos, deve identificar os mecanismos de concertação e negociação, embasada nas regras do jogo e arranjos institucionais (silva; melo, 2000). é nessa linha que os autores brasileiros gabriela lotta e vaz (2019) e alexandre gomide (2014) publicaram uma série de trabalhos onde desenvolvem e exploram a abordagem dos arranjos institucionais. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor... (p. 105-130) 115 mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. figura 1: elementos de um arranjo institucional fonte: gomide; pires (2014) nessa perspectiva, quais são os pilares de sustentação desse ambiente de gestão que provê sobrevivência (ou continuidade) do modelo atual ou mesmo da distinção do trabalhador comum do trabalhador portuário? essa legitimação ou capacidade são analisadas na ótica de dois componentes: o técnicoadministrativo e o político. a primeira componente deriva do conceito weberiano de burocracia, contemplando as competências dos agentes do estado para levar a efeito suas políticas, produzindo ações coordenadas e orientadas para a produção de resultados. a segunda, associada à dimensão política, referese às habilidades da burocracia do executivo em expandir os canais de interlocução, negociação com os diversos atores sociais, processando conflitos e prevenindo a captura por interesses específicos (gomide; pires; 2014). a burocracia, condição imprescindível para a governabilidade pública e procedimental com a sociedade, é materializada pelo próprio ogmo, contemplando uma forma de entrada, de seleção, remuneração e até inovações nas interações entre as partes (hoje, até por meio de aplicativos web, para contato com os trabalhadores). as representações políticas são feitas pelos operadores portuários, seus sindicatos patronais e federações nacionais. a participação nas decisões é centralizada no ogmo, por ser associação terão assembleias registradas em atas, e consequentemente seus controles também serão centralizados. mas, parece evidente que, assim como no setor elétrico (monteiro, 2014), no atual processo de formulação e implementação das políticas públicas do setor portuário, as preferências do estado no setor ainda são, no mínimo, tão importantes quanto as da sociedade civil ou de grupos de interesse. ainda mais considerando os elementos históricos citados anteriormente. nesse ínterim, celina souza (2006) diz que o estado moderno não reflete tão somente as pressões dos grupos de interesse, como diria a versão mais simplificada do 116 a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no... (p. 105-130) mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. pluralismo, nem o estado opta sempre por políticas definidas exclusivamente por aqueles que estão no poder, como nas versões também simplificadas do elitismo, nem que servem apenas aos interesses de determinadas classes sociais, como diriam as concepções estruturalistas e funcionalistas do estado. análise técnico-administrativa na abordagem de gomide e pires (2014), as capacidades técnicoadministrativas contemplam as habilidades do estado em efetivar suas políticas, de forma coordenada e orientada para a geração de resultados, e estão associadas à competência da burocracia estatal em formular, coordenar e monitorar estratégias em diferentes níveis de governo. inclui a existência de organizações com recursos humanos, financeiros e tecnológicos adequados e disponíveis para a condução das ações; existência e operação de mecanismos de coordenação intra e intergovernamentais e estratégias de monitoramento e acompanhamento da execução. partindo dessa análise histórica, o arcabouço organizacional da gestão de mão de obra portuária que vigorou na segunda metade do século xx contava com uma estrutura autocrática e muitas vezes inflexível, com pouca abertura para participação das empresas. tinha coordenação das delegacias regionais da marinha do brasil; em seguida contou também com uma autarquia federal específica (a sunamam3), autônoma em relação ao ministério dos transportes. ademais, havia forte interação com os sindicatos, esses responsáveis pelo recolhimento das taxas e consequentemente as remunerações. contudo, por bastante tempo, quase inexistiu a figura de um órgão central, denotando que, talvez, essa categoria não fosse tão essencial para o funcionamento dos portos brasileiros, ou talvez relevando que a eficiência portuária não era prioridade governamental. sendo uma associação formada pelos contratantes dos serviços portuários, houve abertura para modificação do modelo laboral, que antes eram definidos e selecionados pelos próprios sindicatos. essa nova estrutura foi ao encontro da cf88, quando o estado se afastou dos sindicatos e partidos políticos. de fato, a nova carta magna deu liberdade para esse novo modelo de trabalho nos portos. diante do histórico, a criação do modelo vigente pela lei nº 8.633, de 1993, foi tida como uma evolução pelas empresas operadoras portuárias. foi difícil a sua efetiva implementação após a edição da lei, realizada mediante o sacrifício pessoal dos empreendedores de tal projeto. além da pressão dos 3a sunamam foi uma autarquia criada pelo decreto nº 64.125 de 19 de fevereiro de 1969 e sucessora da cmm – comissão da marinha mercante. a extinção dessa autarquia foi decretada em 1983. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor... (p. 105-130) 117 mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. sindicatos, inicialmente prejudicados pelo novo modelo, alguns acreditavam que o modelo de governança seria apenas uma ideia passageira, transitória. tanto que foi necessária a criação de comissão plural de entidades governamentais e não governamentais para efetivar de vez a estruturação do modelo. em relação ao arcabouço jurídico-regulatório que dá sustentação à tal política, se verifica diversas legislações e decretos criados especificamente para legitimar e fortalecer essa nova estrutura. de fato, a nova carta magna deu liberdade para esse novo modelo. não podemos esquecer também que a infraestrutura portuária de propriedade federal é, na verdade, o grande espaço (público) e ambiente que garante a essencialidade dessa associação. nos terminais de uso privado, a contratação de trabalhadores é de livre escolha. existe uma diferença enorme, especialmente nas lides judiciais, pois no porto público muitas questões são judicializadas, levam anos e diversos passivos, o que não ocorre com frequência nos privados (miller; renio; 2013) (jusbrasil, 2019). cabe-nos agora refletir se de fato o modelo vigente é ineficiente ou não, já que muitos terminais privados continuam requisitando os trabalhadores dessa associação. doutra sorte, devemos reconhecer que há escassez desses trabalhadores tão específicos e qualificados. o ogmo cumpre, portanto, papel relevante em organizar, treinar e disponibilizar essa mão de obra. nesse âmbito, o modelo vigente detêm apoio: a) dos próprios operadores portuários, que os mantém; b) da autoridade portuária, cedendo áreas não operacionais para suas sedes; c) do ministério da infraestrutura, através das suas comissões para propor soluções legislativas; d) da federação nacional das operações portuárias fenop que constantemente busca soluções nos órgãos tanto privado quanto público; e) da antaq, considerando que é responsável por regular os operadores portuários que formam o ogmo; f) do ministério do trabalho, no que tange às questões próprias trabalhistas; g) a justiça federal, atuando nos diversos processos para garantir justiça a todos os brasileiros; e h) outros, como sindicatos, bndes e a federação nacional dos trabalhadores portuários (fnop). tudo isso confere ao modelo vigente uma boa capacidade técnicoadministrativa e solidificação da sua existência no ambiente portuário. capacidade política doutro lado, as capacidades políticas (ou mais recentemente chamada de política-relacional) dizem respeito às capacidades de incorporação de diversos atores, de negociação e condução de processos decisórios compartilhados, capaz de lidar com os conflitos e a prevenção da captura por interesses específicos; 118 a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no... (p. 105-130) mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. envolve a identificação de formas de interações das burocracias do executivo com os agentes do sistema político-representativo, como o congresso nacional, seus parlamentares, dirigentes dos governos subnacionais e seus partidos políticos; existência e operação efetiva de formas de participação social como os conselhos, conferências, ouvidorias, audiências e consultas públicas; espaços para expressão e processamento de conflitos; promoção da transparência; e a atuação dos órgãos de controle internos ou externos. aqui, busca-se analisar a dimensão político-representativa que atua legitimando o modelo de gestão da mão de obra portuária. as legislações setoriais foram introduzidas a partir do primeiro governo de getúlio vargas, e desde então a intensidade do poder político dos trabalhadores portuários tem variado, embora nunca tenha sido anulado o poder político representativo dos ogmos é centrado nas pessoas dos sindicatos, nas federações e nos próprios interesses das empresas operadoras. basicamente, é uma união do poder político empresarial com o laboral. por ter alta influência ideológica, na arena política às reivindicações podem conter apoios partidários diversos entre o que será economicamente aceitável que acompanhe a otimização de pessoas e a proteção do trabalhador no setor. sendo muitas vezes polarizado, sem chegar a uma posição ótima. durante o debate acerca do texto da medida provisória 595, de 20124, que resultou na promulgação da nova lei dos portos, a de 2013, houve a discussão sobre a retirada da proteção dos trabalhadores portuários do marco setorial, em função de um estudo elaborado pelo banco nacional de desenvolvimento econômico e social bndes que concluiu que a restrição imposta aos portos públicos para contratar somente via o ogmo era um dos fatores de desestímulos do setor. vejamos trechos: se por um lado alguns importantes avanços foram obtidos com a criação dos órgãos gestores de mão de obra (ogmo) – que possibilitaram a organização do trabalho portuário avulso e o estabelecimento das escalas de trabalhadores entre outros, por outro, ainda não foram suficientes para promover níveis de eficiência necessários para a competitividade do setor. a falta de mecanismos que estimulem a produtividade no trabalho avulso, associada à pressão social pelo aproveitamento dos trabalhadores portuários (em muitos casos com ternos com muitos trabalhadores), que em muitos casos recebem treinamentos/capacitação deficientes, contribuem para aumentos de custos e baixa eficiência do sistema como um todo e não proporcionam uma situação adequada nem para operadores nem para trabalhadores. (viera, 2012, v1, pg 18) o jornalismo econômico destacou esse estudo: 4a mp 595/2012, por fim, gerou a lei nº 12.815 de 2013, a nova lei dos portos, que revogou a lei nº 8.630/1993. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor... (p. 105-130) 119 mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. há no meio empresarial quem considere que a medida provisória 595, com novas regras para exploração dos portos, abriu uma espécie de "caixa de pandora". se na mitologia, ao ser aberta, a caixa liberou todos os males do mundo, no setor portuário a mp criou insatisfação entre as empresas e mexeu com os sindicatos de trabalhadores, um dos mais antigos e organizados do país. a questão trabalhista transformou-se em um dos centros de disputa da mp. e trouxe à tona a discussão sobre a mão de obra portuária avulsa, que se apoia em um modelo que não estimula o aumento da eficiência e da produtividade, como mostra trabalho liderado pela booz & company e elaborado sob encomenda do banco nacional de desenvolvimento econômico e social (bndes). (valor econômico, 2013) entretanto, o relatório do bndes não deteve força suficiente dentro de um governo trabalhista, e o modelo de governança foi mantido nos moldes da lei anterior, ou seja, da lei nº 8.630, de 1993. naquele momento, em 2012, em termos da dimensão societal-participativa, nota-se a realização de reuniões no âmbito do senado e câmara dos deputados. sindicatos e as prefeituras atuaram fortemente em defesa da categoria, já que em muitas cidades portuárias, a exemplo de santos, o porto é o maior impulsionador de empregos na cidade (a tribuna, 2017). tudo isso nos faz considerar que a política pública de gestão da mão de obra no setor portuário gerou uma instituição que possui alta capacidade política, elevada posição ideológica e social, dessa forma, a importância da continuidade dessa instituição não somente pela econômica, mas pelo desenvolvimento social das regiões onde possuem portos públicos. não se trata apenas de um interesse político em extinguir ou não, somente nesses termos não se justifica. efeitos e impactos do modelo de gestão a combinação entre a capacidade técnico-administrativo e o poder político do modelo de gestão atual conferem a essa instituição uma solidez razoável, e explicam a sobrevivência e a dificuldade de modificações no arranjo. além disso, os efeitos sociais e regionais são imensos, envolvendo níveis de empregos e relacionamentos do porto com a cidade. essa conclusão vai de encontro ao proposto por gomes (2019) de que a complexidade da implementação de políticas relaciona-se com os múltiplos fatores que influenciam o comportamento dos agentes implementadores, incluindo aspectos macro e micro. os aspectos macro envolvem o desenho institucional da política, instrumentos e ferramentas utilizados, incentivos e constrangimentos produzidos, condições socioeconômicas e culturais. já os aspectos micro são formados por decisões tomadas por burocratas e atores socioestatais, e levam em consideração também as condições e capacidades estatais nos contextos locais e regionais. no brasil, o caráter federativo eleva a 120 a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no... (p. 105-130) mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. complexidade da implementação por envolver a necessidade de coordenação entre entes que depende tanto de aspectos micro e macro (gomes, 2019). o modelo vigente e o sindicalismo o papel do sindicato e do estado no setor portuário pós 1988 a criação de uma instituição que unisse esses três pilares (trabalhador, patrões e sindicatos), no setor portuário, produziu a redução dos custos de transação5 na contratação da mão de obra que são essenciais para a atividade portuária, portanto, para o empresariado. posteriormente, os sindicatos viram esse modelo como forma propícia de intermediar a comunicação no ambiente coletivo e político. a partir de uma análise histórica, vimos o crescimento, no governo de getúlio vargas (estado novo), do papel dos sindicatos, tanto nas contratações como nos pagamentos dos serviços, muito se assemelhando ao sindicalismo americano. as diferenças entre os vários sindicatos podem ser explicadas pela utilização do instrumento de contratação coletiva e o de ação política. todos os sindicatos recorrem de alguma forma a ambos os instrumentos. mas o sindicato americano privilegia indubitavelmente o primeiro: através da contratação com as empresas tende a regular todos os aspectos relativos à situação de trabalho (entre eles as férias, as aposentadorias, os seguros contra as doenças, etc., isto é, aqueles aspectos que na europa são objeto de legislação). numa comparação breve, pode se dizer que o brasil esteve embebido nesse modelo de contratação entre 1933 e 1988 (até a carta maior atual), onde o sindicato era a “empresa gestora” da mão de obra e dos pagamentos e escalação dos trabalhadores portuários, com pouca participação do empresariado nas decisões internas. no entanto, embora as empresas tivessem baixo custo de transação nesse modelo, a insatisfação deste interveniente aumentou com a percepção de falta de transparências dos sindicatos brasileiros dessa época, como se depreende ao longo da leitura do “manual do trabalho portuário” (apsfs, 2014). interessante a percepção do relacionamento híbrido dos sindicatos brasileiros entre 1933 e 1988, que atuavam como braço do estado, com competência expressa na própria consolidação das leis de trabalho clt. a 5segundo a teoria do custo de transação, dado que os contratos são incompletos, pois os direitos e deveres não estão exaustivamente delineados, sempre permanece a possibilidade de atuação oportunista por parte de algum ator, considerando ainda a natural assimetria de informação entre as partes (sempre há uma parte mais conhecedora que outra). a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor... (p. 105-130) 121 mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. percepção simples dos sindicatos é sempre aquela entidade de oposição, de lutas de classes e manifestações, na sua maioria, agressivas, mas, particularmente no setor portuário tal visão pode ser afastada, pois nele o sindicalismo tinha aspectos do modelo americano, como uma “terceirização”, sem participação na formação das políticas públicas, apenas para a implementação delas. contudo, logo após a cf88, o estado procurou se afastar da formação dos sindicatos, somente exigindo que, no evento nos acordos coletivos, os sindicatos estivessem presentes. veja trecho da carta magna: art. 8º é livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: i a lei não poderá exigir autorização do estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao poder público a interferência e a intervenção na organização sindical; (...) vi é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho; a partir de 1988, o sindicato de portuários não poderia mais fornecer mão-de-obra; seria apenas uma entidade de representação de interesses. começaria ali um novo marco no país no que tange o relacionamento governamental com os sindicatos setoriais. esse novo marco encontra eco e correspondência aos comentários sobre o sindicalismo de bobbio (2016, pg. 1150 a 1157) e reforça a percepção histórica que se tem do sindicalismo americano, vejamos: nos países latinos, onde os partidos operários ficam de preferência na oposição, o sindicato pode tentar contratar diretamente com o governo ou opor-se a ele, mas, em ambos os casos, mais como portador de "interesses gerais" do que de reivindicações particulares. isto reflete uma outra diferença fundamental entre o caráter associativo do sindicato americano, que representa somente os interesses dos membros, e os sindicatos europeus, que tendem a tornar-se porta-vozes da classe operária em seu conjunto.” (bobbio, 2016, pg 1155). se no início da década de 1990 houve certa resistência dos sindicatos tradicionais para permitir a implementação pacífica do novo modelo de gestão, ou seja, o afastamento estatal e uma reorganização da nova forma de trabalho, muito rapidamente os sindicatos perceberam que não seria vantajoso lutar contra a nova ordem e que eles poderiam continuar atuando com dinamismo buscando melhores condições e capacitações para o trabalhador portuário. assim, uma nova estrutura sindical foi erguida com um mix de trabalhadores antigos que se sentiam pertencentes à estrutura sindical e de novos entrantes, mas, “familiares”. 122 a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no... (p. 105-130) mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. a permanência dos elevados índices de sindicalização, ao lado de uma acentuada interação cúpula versus base no movimento portuário, tem demonstrado outro fato interessante e digno de nota: apesar da forte tutela estatal, os trabalhadores envolvidos nas atividades portuárias não percebem o sindicato como uma entidade montada pelo estado simplesmente. ao contrário, eles percebem a entidade sindical como um organismo criado com a contribuição dos trabalhadores, o que com certeza torna-se fonte de orgulho entre os trabalhadores. o trabalhador se posiciona como sendo um indivíduo regido por seu sindicato e como tal, procura seguir as orientações do mesmo no que concerne à defesa dos interesses da categoria. o sentimento de pertencimento é forte e evidente em todos os discursos observados. há o peso de uma identidade de grupo por demais acentuada entre os portuários, que pode ser vista pelo compartilhar de valores e ideias que direcionam a atenção à defesa dos interesses da corporação (lima, 2012). o sindicato continuou independente e fortalecido pelos próprios trabalhadores, resguardando os interesses dos seus grupos e com alto grau ideológico, que se manifesta duramente nas negociações com os ogmos e as prefeituras de cidades portuárias. nota-se que as mudanças ocorridas foram favoráveis, com o fortalecimento dos trabalhadores e seus espaços e voz, a partir da antiga lei de portos até os dias atuais, os sindicatos descentralizados do estado puderam lutar por questões regionalizadas e terem decisões e políticas peculiares à localização do porto, sem esquecer os aspectos de requalificação e readaptação do trabalhador às mudanças que se abatem sobre o setor, bem como a realocação dos trabalhadores dentro da nova estrutura organizacional em processo de definição. a natureza associativa e corporativista do novo modelo versus o perfil extra sindical a implementação de um modelo corporativista (associativo) na gestão da mão de obra nos portos , em 1993, foi uma estratégia adotada bastante alinhada com histórico de atuação estatal no setor. a política do estado novo, que antes se apoiava nos sindicatos, contemporaneamente é indiretamente realizada pelas associações que se incubem do interesse geral do desenvolvimento econômico em oposição aos particulares. o corporativismo (schmitter, 1974): (...) pode ser definido como um sistema de representação de interesses no qual as unidades constituintes são organizadas em um número limitado de categorias singulares, compulsórias, não competitivas, hierarquicamente ordenadas e funcionalmente diferenciadas, reconhecidas ou licenciadas (se não criadas) pelo estado e concedidas, enquanto um monopólio a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor... (p. 105-130) 123 mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. deliberadamente representacional, dentro de suas respectivas categorias, em troca da supervisão da seleção de líderes e da articulação de demandas e apoios. a ciência política informa-nos que corporativismo imprimiu uma marca indelével nas primeiras décadas do século xx, tanto como um conjunto de instituições criadas pela integração forçada de interesses organizados (principalmente sindicatos independentes) no estado, quanto como um tipo "orgânico-estatista" de representação política alternativa à democracia liberal. as variantes do corporativismo inspiraram os partidos conservadores, os radicais de direita e os fascistas, sem mencionar a igreja católica romana e as opções de "terceira via" de segmentos das elites tecnocráticas. o corporativismo se contrapõe ao sindicalismo como fórmula unitária e aglutinante. os arranjos corporativistas também procuraram "permitir que o estado, o trabalho e os empresários expressassem seus interesses e chegassem a resultados que eram, em primeiro lugar, satisfatórios ao regime" (kim, 2010). bottai (1952), ministro italiano das corporações, afirmava que o estado “cria a corporação, chama a ela quantos trabalham e produzem em um determinado ramo da produção, fá-los discutir, organiza-os, disciplina-os e orienta-os". perspectiva do órgão regulador atualmente, boa parte da regulação destinada à gestão da mão de obra portuária é produzida pelo minfra ou pelo próprio congresso nacional, como foi realizado recentemente da edição da lei nº 14.047, de 20206, diploma legal tratando do trabalhador portuário e a pandemia do covid-19. o minfra lançou uma medida provisória e logo depois uma portaria7 sobre o tema. contudo, não sem motivo, foi incumbido à agência nacional de transportes aquaviário – antaq o papel de intermediar e mediar conflitos, embora o marco setorial seja bastante magro quanto a expressa competência da agência para regular os ogmos, fica claro que a gestão da mão de obra portuária, do ponto de vista econômico e concorrencial, é objeto de regulação. é possível obter esse entendimento a partir de uma leitura sistemática e pragmática da lei nº 10.233, de 2001 e da lei nº 12.815, de 2013, sendo imprescindível a sua intervenção para a mitigação das falhas de mercado associadas à entidade. 6lei nº 14.047, de 24 de agosto de 2020. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/l14047.htm>. acesso em: 10/08/2021 7portaria nº 46, de 8 de maio de 2020, disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-n-46-de-8-de-maio-de-2020-256098293. 124 a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no... (p. 105-130) mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. a lei nº 12.815, de 2013, é ainda mais direta acerca da sujeição dos operadores portuários à regulação da antaq, conforme se lê: art. 27. as atividades do operador portuário estão sujeitas às normas estabelecidas pela antaq. vejam que a lei nº 12.815, de 2013, no seu art. 46, garante à antaq a atuação, bem como a penalização da associação em caso de recusa ou omissão para prestação das atividades portuárias. vejam: art. 46. constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe em: (...) ii recusa injustificada, por parte do órgão de gestão de mão de obra, da distribuição de trabalhadores a qualquer operador portuário; de fato, da lei nº 12.815, de 2013, depreende-se alguns dispositivos que permitem a atuação da antaq na solução dos conflitos resultantes do modelo de gestão, contudo, muitos defendem que a intervenção regulatória não teria muito alcance legal, no máximo seria secundária. para esses, a agência não possui competência expressa sobre essa associação, apenas pelo operador portuário e assim tenta harmonizar o ambiente portuário quando necessário. considerando que cada ogmo, na verdade, é uma pessoa jurídica de direito privado (embora sua natureza seja paraestatal, sem fins lucrativos, de interesse público) relacionada à atividade portuária dentro do porto organizado e, considerando que existe um nível elevado de assimetria de informação8 entre agentes e agência, a antaq vem estudando se é possível exigir informações para seu monitoramento e análise. olhando novamente para o marco regulatório, em função dos dispositivos supracitados, recorrentemente a agência é chamada a se manifestar sobre tentativas supostas de inviabilizar a entrada de novos atores no porto público. é recorrente a presença de denúncias acerca da criação de taxas diversas e subsídios a certas situações, todas essas, como alegado, em desfavor dos operadores portuários entrantes. no entanto, parece-nos claro que, como atividade econômica, a gestão da mão de obra no setor portuário perpassa por algumas falhas de mercado9. a 8assimetria de informação é uma das falhas de mercado, onde o poder regulatório detém menos informação que os agentes a serem regulados. 9uma falha de mercado ocorre quando o mercado por si só não é capaz de atingir resultados econômicos eficientes, provocando alocações sub-ótimas de recursos e impedindo o alcance de bem-estar máximo do ponto de vista social. as falhas de mercado mais comuns são poder de mercado (monopólio, monopólio natural, concorrência imperfeita), externalidades positivas ou negativas, assimetria de informações e existência de bens públicos ou meritórios. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor... (p. 105-130) 125 mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. própria restrição de contratação de outra espécie de trabalhador vinculado a outra entidade já é de natureza monopolística, condição que, por si só, já exige a atenção do órgão regulador. a mera possibilidade dos operadores portuários não permitirem que outros operadores (novos, entrantes) façam parte dos ogmos já instalados, ou mesmo para tanto exijam o pagamento de uma “joia de entrada”, elevam sobremaneira a probabilidade desse tipo de mecanismo ter como efeito a criação de uma “barreira de entrada” competitiva, impactando o custo final da atividade portuária, dada a ausência de competição. olhando novamente para o marco regulatório, em função dos dispositivos supracitados, em 2016, a antaq incluiu na sua agenda regulatória10 o desenvolvimento de estudos sobre a regulamentação econômica do modelo de gestão da mão de obra portuária. ações do estado durante a pandemia pelo covid-19 em função da declaração de emergência em saúde pública de importância internacional pela organização mundial da saúde – oms em 30 de janeiro de 2020, em decorrência da infecção humana pelo coronavírus sarscov-2 (covid-19), o minfra editou algumas resoluções para estabilização do cenário na infraestrutura de transporte sob sua gestão. a pandemia afetou toda a administração pública, incluindo os portos organizados, bem como empresas privadas reguladas pela antaq. as atividades administrativas rotineiras tiveram dificuldade de manter todos os servidores e funcionários presentes em regime de trabalho normal, considerando não só a restrição de circulação de pessoas, mas também o transporte coletivo urbano de passageiros que opera com menos veículos nos municípios. em função disso, foi editada a medida provisória nº 945, de 4 de abril de 2020 (mp 945), impondo diversos limites sanitários e de saúde para a escalação dos trabalhadores portuários tanto pelos ogmos quanto outros tomadores de serviços avulsos. nessa mp, também se direcionou uma espécie de indenização para aqueles trabalhadores que estivessem impossibilitados de trabalhar, correspondente a 50% da sua remuneração. nesse sentido, considerando a imposição pública de que os tomadores de serviços paguem pela indenização, a própria mp 945 já indica que os pagadores que sejam embasados por contratos de arrendamentos poderão solicitar reequilíbrio econômicos dos contratos, caso comprovem o desequilíbrio em 10agenda regulatória é o instrumento de planejamento da agência reguladora, que confere transparência e publicidade aos temas mais relevantes que serão enfrentados pelo regulador nos próximos anos. 126 a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no... (p. 105-130) mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. função desses pagamentos de indenizações que ocorreram por causa da pandemia. novamente, vemos aqui o estado agindo para estabilizar a economia portuária, embora o modelo tenha direcionado a gestão da mão de obra para uma entidade de constituição privada associativa. vejamos: “medida provisória nº 945, de 4 de abril de 2020 dispõe sobre medidas temporárias em resposta à pandemia decorrente da covid-19 no âmbito do setor portuário e sobre a cessão de pátios sob administração militar. art. 2º para fins do disposto nesta medida provisória, o órgão gestor de mão de obra não poderá escalar trabalhador portuário avulso nas seguintes hipóteses: § 1º o órgão gestor de mão de obra deverá encaminhar à autoridade portuária semanalmente lista atualizada de trabalhadores portuários avulsos que estejam impedidos de ser escalados, acompanhada de documentação que comprove o enquadramento dos trabalhadores em alguma das hipóteses previstas no caput. (...) art. 3º (...) § 4º na hipótese de o aumento de custos com o trabalho portuário avulso decorrente da indenização de que trata este artigo ter impacto sobre os contratos de arrendamentos já firmados, estes deverão ser alterados de maneira a promover o reequilíbrio econômico-financeiro.” conclusão esse estudo buscou relatar o histórico do modelo de gestão da mão de obra portuária dentro do setor portuário brasileiro e a forma que esta instituição vem sendo consolidada desde a antiga lei de modernização dos portos, em 1993. relata-se que ocorreram diversas modificações na lei desde então, mas o monopólio da requisição do trabalhador portuário foi mantido. foi estudado o atual modelo associativo em detrimento do sindical, sendo esse mais transparente e com menor custo de transação entre os trabalhadores e os operadores portuários. ademais, a governança implementada incrementou a eficiência econômica, fornecendo aos empresários trabalhadores capacitados e treinados para o serviço solicitado. embora os terminais privados não sejam obrigados, por lei, a contratar via ogmo, de forma eventual e por questões de vantajosidade, também solicitam trabalhadores por esse modelo, complementando sua força de trabalho. logo, considera-se que a estrutura do modelo atual fornece mais benefícios para a sociedade do que ônus, inclusive os próprios terminais privados se utilizam da mão de obra qualificada e treinada, em tempo. em uma breve análise técnica e política da estrutura estudada, verificase que a combinação entre a capacidade técnico-administrativo e o poder a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor... (p. 105-130) 127 mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. político da política pública atual conferem a essa instituição uma solidez razoável, e explicam a sobrevivência e a dificuldade de modificações no arranjo. além disso, os efeitos sociais e regionais são imensos, envolvendo níveis de empregos e relacionamentos do porto com a cidade. contudo, mesmo que contribua para o desenvolvimento econômico dos portos e social das cidades, como monopólio, fica claro que o modelo deve ser objeto de uma regulação econômica da agência reguladora, de forma a impedir a materialização de falhas de mercado ou de práticas desleais do ponto de vista concorrencial. referências bibliográficas a tribuna. o porto e os seus empregos. disponível em: https://www.atribuna.com.br/2.713/o-porto-e-seus-empregos-1.27589. 2017. acessado em 09/01/2021. bobbio, norberto. dicionário de política. norberto bobbio, nicola matteucci e gianfranco pasquino; trad. carmen c, varrial e etai.; coord. trad. joão ferreira; rev. geral joão ferreira e luis guerreiro pinto cacais. brasília: editora universidade de brasília, 1ª ed., 1998. vol. 1: 674 p. bottai, verso il corporativismo democratico o verso una democrazia corporativa. diritto del lavoro", 3-4, 1952. couto, cláudio gonçalves. sistema de governo e políticas públicas. brasília: enap, 2019. 136 p. disponível em: https://repositorio.enap.gov.br/bitstream/1/4160/1/livro_sistema%20d e%20governo%20e%20politicas%20publicas.pdf. acessadoem 09/01/2021. davis, l. e.; north, d. c. institutional change and american economic growth. cambridge: cambridge universitypress, 1971. dye, t. understanding public policy. 12 ed. upper saddle river: person education. 2008. gomes, sandra. sobre a viabilidade de uma agenda de pesquisa coletiva integrando implementação de políticas, formulação e resultados. in: lotta, gabriela (org.) teoria e análises sobre implantação de políticas públicas no brasil. brasília: enap, 2019. p. 39 –65 gomide, alexandre de ávila; pires, roberto rocha c. capacidades estatais e democracia: arranjos institucionais de políticas públicas. brasília: ipea, 2014. 385 p.:grafs. https://www.atribuna.com.br/2.713/o-porto-e-seus-empregos-1.27589 https://repositorio.enap.gov.br/bitstream/1/4160/1/livro_sistema%20de%20governo%20e%20politicas%20publicas.pdf https://repositorio.enap.gov.br/bitstream/1/4160/1/livro_sistema%20de%20governo%20e%20politicas%20publicas.pdf 128 a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no... (p. 105-130) mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. hill, michael; hupe, peter. implementing public policy. 2. ed. london: sage, 2010. hupe, p.; hill, m. street-level bureaucracy and public accountability. public administration, 2007. jusbrasil. trabalhador portuário é indenizado por ter que utilizar instalações sanitárias precárias no local de trabalho. maio 2019. disponível em: https://pndt.jusbrasil.com.br/noticias/713506407/trabalhador-portuarioe-indenizado-por-ter-que-utilizar-instalacoes-sanitarias-precarias-nolocal-de-trabalho . acessado em 09/01/2021. levi, margaret. uma lógica de mudança institucional. dados, revista de ciências sociais, rio de janeiro, iuperj, v. 34, n. 1, 1991. lima, giovani de. o meio ambiente do trabalho portuário: estudo de caso dos estivadores do porto de são francisco do sul (santa catarina). dissertação de mestrado. universidade da região de joinville (univille). 2012. disponível em: https://www.univille.edu.br/community/mestrado_saude_meio_ambient e/virtualdisk.html/downloaddirect/435906. acessado em 09/01/2021. lowi, theodore. american business, public policy, case-studies, and political theory. world politics, v. 16, n. 4, p. 677-715, 1964. lowi, theodore. four systems of policy, politics, and choice. public administration review, 32, p. 298-310, 1972. miguel, monick; garcia, denise schmitt siqueira. a importância do órgão gestor de mão de obra para o trabalho portuário. revista eletrônica direito e política, programa de pós-graduação stricto sensu em ciência jurídica da univali, itajaí, v.9, n.1, 1º quadrimestre de 2014. disponível em: www.univali.br/direitoepolitica issn 1980-7791. miller, thiago t. mello; rênio, lucas rênio. ogmo e o passivo trabalhista. 2013. disponível em: https://www.miller.adv.br/singlepost/2013/06/14/ogmo-e-o-passivo-trabalhista .acessado em 09/01/2021. minfra – ministério da infraestrutura. sistema portuário nacional. junho 2020. disponível em: https://www.gov.br/infraestrutura/ptbr/assuntos/transporte-aquaviario/sistema-portuario . acessado em 09/01/2021. https://pndt.jusbrasil.com.br/noticias/713506407/trabalhador-portuario-e-indenizado-por-ter-que-utilizar-instalacoes-sanitarias-precarias-no-local-de-trabalho%20.%20acessado%20em%2009/01/2021 https://pndt.jusbrasil.com.br/noticias/713506407/trabalhador-portuario-e-indenizado-por-ter-que-utilizar-instalacoes-sanitarias-precarias-no-local-de-trabalho%20.%20acessado%20em%2009/01/2021 https://pndt.jusbrasil.com.br/noticias/713506407/trabalhador-portuario-e-indenizado-por-ter-que-utilizar-instalacoes-sanitarias-precarias-no-local-de-trabalho%20.%20acessado%20em%2009/01/2021 https://www.univille.edu.br/community/mestrado_saude_meio_ambiente/virtualdisk.html/downloaddirect/435906 https://www.univille.edu.br/community/mestrado_saude_meio_ambiente/virtualdisk.html/downloaddirect/435906 https://www.miller.adv.br/single-post/2013/06/14/ogmo-e-o-passivo-trabalhista https://www.miller.adv.br/single-post/2013/06/14/ogmo-e-o-passivo-trabalhista https://www.gov.br/infraestrutura/pt-br/assuntos/transporte-aquaviario/sistema-portuario https://www.gov.br/infraestrutura/pt-br/assuntos/transporte-aquaviario/sistema-portuario a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor... (p. 105-130) 129 mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. monteiro, sandro josé. uma análise das capacidades do estado na expansão da infraestrutura energética brasileira. escola nacional de administração pública (enap). 2014. 22p. disponível em: http://repositorio.enap.gov.br/handle/1/1839. acessado em 09/01/2021. mte – ministério do trabalho e emprego. manual do trabalho portuário e ementário. – brasília : mte, sit, 2001. 152 p. disponível em: https://www.apsfs.sc.gov.br/wp-content/uploads/2014/11/012manualtrabalhadorportuario.pdf . acessado em 09/01/2021. portogente. lista dos ogmos. jan 2016. disponível em: https://portogente.com.br/portopedia/73014-lista-dos-ogmos. acessado em 09/01/2021. portos e navios. mp-945: tups sugerem uso de fundo para garantir pagamento de avulsos. 08/04/2020. disponível em:https://www.portosenavios.com.br/noticias/portos-e-logistica/mp945-tups-sugerem-uso-de-fundo-para-garantir-pagamento-de-avulsos. acessado em 09/01/2020. schmitter, philippe c. still the century of corporatism? in: pike, frederick. b.; stritch, thomas (eds.). the new corporatism: social-political structures in the iberian world. notredame: notredameuniversity press, 1974, p.94. secchi, leonardo. políticas públicas: conceitos, esquemas de análise, casos práticos, 2ª ed. são paulo: cengage learning, 2014. silva, pedro luiz barros; melo, marcus andré barreto de. o processo de implementação de políticas públicas no brasil: características e determinantes da avaliação de programas e projetos. universidade estadual de campinas. núcleo de estudos de políticas públicas, 2000. 17p. 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(p. 105-130) mello, f. s.; monteiro, s. j. a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 105-130, maio 2022. http://web.bndes.gov.br/bib/jspui/handle/1408/7668. acessado em 09/01/2021. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr http://web.bndes.gov.br/bib/jspui/handle/1408/7668 mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) 57 castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil new methodological contours regarding jurimetrics: theoretical discussion and practical implications to brazilian price regulation submetido(submitted): 15/12/2014 ricardo medeiros de castro * parecer(revised): 05/01/2015 aceito(accepted): 25/08/2015 resumo propósito – o presente artigo pretende discutir como métodos quantitativos melhoram a compreensão de fenômenos jurígenos. acredita-se haver pouca utilização no brasil deste ferramental no âmbito jurídico, o que impede o diagnóstico de injustiças sociais, restringe a melhoria das instituições, dificulta discussões de ônus de prova e ofusca o debate regulatório de preços. metodologia – após um debate teórico sobre o tema, o artigo avança com um estudo econométrico, utilizando-se de 5 modelos, para verificar se teses e dissertações jurídicas usam linguagem quantitativa. também, buscou-se identificar quais impactos o eventual silêncio quantitativo no direito pode gerar. resultados – nenhuma das 1723 teses e dissertações de faculdades de direito analisadas (totalidade da amostra) apresentou regressões econométricas. além disto, verificou-se correlação negativa, inclusive, entre o uso de termos quantitativos em trabalhos acadêmicos de direito. argumentou-se, assim, neste trabalho que o silêncio econômicoquantitativo no direito impede uma discussão ampla sobre normas que tornariam a sociedade melhor, inclusive em aspectos regulatórios. implicações práticas – o artigo lança luz sobre a necessidade de fomento de uma agenda interdisciplinar entre direito e econometria. palavras-chave: jurimetria, econometria, direito, regulação e métodos quantitativos. abstract purpose – this paper discusses how quantitative methods can be used to improve the understanding of juridical phenomena. as research hypothesis, this article maintains that this methodology is not frequently used in brazilian law, which, in turn, prevents the diagnosis of social injustices, hinders the improvement of institutions, makes it harder to discuss burden of proof and overshadows the debate of price regulation. methodology – after a review of the literature on the theoretical debate about the subject, this study takes an econometric approach, using 5 models, to verify if brazilian * mestre em relações internacionais pela universidade federal do rio grande do sul, com especializações pela ufrgs e fgv. advogado formado pela ufrgs. atualmente é especialista de políticas públicas e gestão governamental, atuante no sistema brasileiro de defesa da concorrência desde 2006. e-mail: castrors@hotmail.com. mailto:castrors@hotmail.com 58 novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. legal academic research uses quantitative language. also, it identifies what would be the impact on society resulted from a quantitative-silence on legal studies. findings – none of 1,723 thesis of legal academic research made any econometric regression. there was a low level of quantitative discussion in the analyzed sample. this finding is particularly problematic, especially in brazil, where quantitative debate is needed to prevent some unfair legal standards, which in turn hinders the improvement of society, even in regulatory aspects. practical implications – the article sheds light on the need to foster an interdisciplinary agenda between law and econometrics. keywords: jurimetrics, econometrics, law, regulation, quantitative methods 1. introdução um eloquente e retumbante silêncio ou, no máximo, um sussurro: esta parece ser a forma de diálogo – ou quase ausência dele – que hoje se verifica envolvendo a intersecção entre economia, econometria e direito, em especial no brasil. ao menos esta é a hipótese que o presente trabalho busca empiricamente avaliar. de um lado, parece haver uma dificuldade de comunicação entre as áreas do conhecimento acima mencionadas, caricaturizada pelas preferências de cada ramo do saber em relação à grécia antiga ou à roma antiga. os advogados e juízes, não poucas vezes, fazem referência ao conhecimento de sócrates e de seus discípulos. todavia, basta que letras gregas sejam colocadas em uma equação econométrica, para que muitos operadores do direito acabem por ter dificuldades no trato da empiria formal e quantitativamente qualificada. talvez isto ocorra porque tais matérias quantitativas não fazem parte do currículo do direito, ou porque matemática tenha um peso baixo no vestibular jurídico, ou talvez porque a prova da ordem e os demais concursos jurídicos não cobrem conhecimentos econométricos. a respeito deste fenômeno, david scheffman e mary coleman (p. 117118) explicitam que que aplicadores do direito geralmente desconhecem modelos econômicos e análise econométrica, rejeitando, às vezes precocemente, grande parte da discussão científica – e não apenas econômica –, em virtude da pouca familiaridade com o assunto. como se verá ao longo deste trabalho, a preferência acientífica é expressamente confessada por alguns autores que, ironicamente, são classificados pela academia jurídica, como autores de trabalhos jurídico-científicos. de outro lado, alguns economistas, letrados em numeração, possuem a tentação de primar por modelos teóricos matemáticos, ainda que em detrimento da realidade, cuja atitude tautológica dificulta a já frágil interação entre as novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) 59 castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. academias de direito e economia no brasil. 1 os economistas defendem-se, não poucas vezes, com o mantra “coeteris paribus” (mankiw, 2003, p. 67), de origem latina, que significa “tudo o mais constante”. de outro lado, é, no mínimo, difícil competir com a grande quantidade de brocardos latinos jurídicos, que clamam existir no direito uma racionalidade peculiar – ratio juris, ou racionalidade do direito. a racionalidade do direito, argumentam alguns, seria fundada em discussões ético-normativas, mas cujos termos e linguagem, derivados da roma antiga, muitas vezes, não correspondem ao vernáculo, enfim, quid latine dictum sit, altum sonatur, ou seja, “tudo que é dito em latim soa profundo” (cederborg, 2013, p. iii). não bastassem as origens culturais distintas, alguns profissionais entendem que suas respectivas áreas correspondem a legítimos bastiões de seus saberes especializados. kenneth arrow (1974, p. 16) com autoridade acadêmica que lhe é devida, refere que “o economista, por treinamento, pensa a si mesmo como quem guarda a racionalidade, como quem atribui a racionalidade a outros e como quem prescreve a racionalidade ao mundo social”. 1 com efeito, a autoridade antitruste brasileira – o conselho administrativo de defesa econômica (cade) – já se deparou com casos em que teve que analisar pareceres econômicos que alegavam não haver racionalidade em uma conduta colusiva, mesmo diante de provas diretas de que houve cartel, conforme processo administra tivo 08012.009888/2003-70, com os seguintes representados: aga s.a., linde gases ltda., air liquide brasil ltda., air products brasil ltda., indústria brasileira de gases ltda., s.a. white martins, white martins ltda, white martins gases industriais ltda , carlos alberto cerezine, gilberto gallo, hélio de franceschi junior, josé antônio bortoleto de campos, moacyr de almeida netto, newton de oliveira, vitor de andrade perez e walter pilão. de acordo com o voto do conselheiro furlan “alegações fulcradas em projeções de cenários econômicos possíveis e embasadas em estudos econométricos derivados a partir de um fato predefinido têm força reduzida quando confrontadas com as evidências dos autos. há evidências diretas de conluio. há regras regulando as interações do cartel. há acertos explícitos para clientes. há até mesmo contas correntes nas sedes de cada empresa para a apuração e divisão de ganhos do acordo ilícito. e, em face de toda essa miríade de provas, surgem pareceres afirmando que o mercado não tem cond ições de suportar um cartel e que não há evidências de comportamento colusivo. não há nenhuma interpretação verossímil que autorize admitir tais argumentos em face do acervo probatório dos autos. empresas e executivos não passam anos escrevendo, armazenand o e trocando entre si documentos comprovando uma prática ilícita que não executam. não é possível conceber que várias empresas se reunissem para definir regras de um cartel apenas por esporte. (...). no caso em tela, os pareceristas contratados já iniciara m o seu trabalho na posse de evidências concretas de colusão. e, ainda assim, tentaram ignorar essas evidências para afirmar que, na verdade, não existiram os contatos que foram documentados nos autos. e, com base nessa dissociação da realidade, tentaram a por a conclusão inexplicável que não existiria cartel no setor.” 60 novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. há quem retruque contra este autoenobrecimento da economia. por meio de uma frase atribuída ao escritor, prêmio nobel de literatura, e advogado mexicano, octávio paz, é que vários juristas brasileiros alegam que “o mercado sabe tudo sobre preços, mas nada sobre valores” (nunes, 2013; besbati, 2008, p. 6). tal atitude isolacionista jurídica em relação a questões econômicas acaba às vezes por rejeitar precoce e eventualmente ideias de equilíbrios e cálculos quantitativos que poderiam ser úteis ao operador do direito. de outro lado, vive-se em uma sociedade, na qual há diversas dimensões econômicas, sendo o preço e a regulação do preço partes da sociedade brasileira. talvez a multidão de pessoas, que em junho de 2013, bradava nas ruas pela diminuição do preço de produtos no brasil (singer, 2013; vianna, 2013) sentia os efeitos, mas não conseguia vocalizar a causas, que este hiato entre economia e direito pode gerar. uma tentativa, talvez, de diminuir esta distância entre economia e direito se verifica no conceito de jurimetria, a saber: “as definições de jurimetria variam de autor para autor, passando por tópicos como estatística, computação, linguística, comportamento humano e ciência em sua forma mais geral. de mulder, van noortwijk e combrinkkuiters (2010) definem o tema de maneira um tanto complexa e pouco útil na prática. por sua vez, a associação entre o direito e a estatística é bem descrita na literatura loevingeriana, sendo os conceitos utilizados pelas duas áreas, de fato, bastante similares. (…). à luz das ideias de loevinger (1963), define-se jurimetria como a aplicação de métodos quantitativos no direito”. (zabala e silveira, 2014, p. 90-91) parece ser uma excelente definição de jurimetria como a de aplicação de métodos quantitativos no direito. de outro lado, os autores acima referidos parecem confundir alguns conceitos, já que o título do seu artigo é “jurimetria: estatística aplicada ao direito”, enquanto que estatística é apenas um dentre vários métodos quantitativos. todavia, o presente trabalho busca utilizar uma leitura moderna da jurimetria de lee loevinger (1949; 1963) aproximando-o, mas não limitando-o, ao uso da econometria no direito. frise-se que econometria não é, nem se limita à estatística. com efeito: “seu objeto principal” [da econometria] “é promover estudos que visem à unificação da abordagem teórico-quantitativa e empírico-quantitativa dos problemas econômicos e que são penetradas por pensamento construtivo e rigoroso semelhante ao que passou a dominar as ciências naturais. mas existem vários aspectos da abordagem quantitativa à economia, e nenhum só novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) 61 castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. destes aspectos tidos por si só, devem ser confundidos com econometria. assim, a econometria não é de nenhuma maneira o mesmo que estatística econômica. nem é idêntica ao que chamamos de teoria geral econômica, apesar de uma considerável parte desta teoria ter um caráter definitivamente quantitativo. nem deveria a econometria ser tomada como sinônimo de aplicação da matemática à economia. a experiência tem mostrado que cada um desses três pontos de vista, o da estatística, o da teoria econômica, e o da matemática são condições necessárias, mas não são por si sós condições suficientes para uma compreensão real das relações quantitativas na vida econômica moderna. é a unificação dos três [pontos de vista] que é poderoso. e é essa unificação que constitui a econometria”. (greene, 2003, p. 1) calcado neste tipo de conceito, este trabalho busca questionar: a) como conhecimentos de ordem quantitativa, em especial conhecimentos econométricos, conjugados com análise qualitativa, podem auxiliar na compreensão do que é o eireito e do que é a regulação?; b) se tal abordagem é usualmente utilizada no estudo do direito brasileiro?; c) caso não seja, quais são os reflexos desta postura? sobre a primeira questão, a hipótese sustentada levanta a imprescindibilidade ao menos de uma noção econométrica para que se consiga compreender os vários níveis de análise científica do direito. com efeito, partes muito precoces do trabalho científico no âmbito jurídico, tais como as escolhas epistemológicas – corte epistemológico – e o referencial analítico – marco teórico – necessitam de noções quantitativas. serão discutidas, também, as demais questões referentes à receptividade da interrelação entre econometria e direito, ou seja, a jurimetria no brasil. neste aspecto, acredita-se que, em que pese a imprescindibilidade do debate quantitativo já referido, o mesmo ainda é pouco desenvolvido, no âmbito jurídico. segundo rafael zanatta (2012, p. 49), no brasil, há um “repúdio ideológico” ao uso de estudos econômicos no direito “em razão do desconhecimento da ampla gama de escolas e das diferentes perspectivas” envolvendo esta discussão. tal repúdio, para o autor, associa, de forma indevida e precipitada, o uso de técnicas quantitativas a “um projeto acadêmico neoliberal nascido em chicago”. em razão deste equívoco, “alguns autores brasileiros deixam de conhecer as novas portas que se abrem à pesquisa interdisciplinar em direito”, o que acaba por gerar, apenas, uma “incipiente agenda de pesquisas interdisciplinares”. zanatta apresentou uma perspectiva histórica sobre este fenômeno . assim, neste trabalho, tal perspectiva será colocada à prova. metodologicamente, foram escolhidos, aleatoriamente, alguns termos básicos 62 novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. da linguagem estatística-econométrica 2 para checar se trabalhos científicos jurídicos e decisões judiciais de importantes faculdades de direito no brasil com conceito máximo estipulado pela capes utilizam estes termos na pesquisa científica. conforme será demonstrado, em uma amostra de 1723 trabalhos científicos de direito, não houve nenhum trabalho identificado que se utilizou de regressões econométricas para explicar fenômenos jurígenos, havendo, inclusive, pouca menção de termos quantitativos nas teses jurídicas. após verificar a carência do debate quantitativo no estudo científico do direito, sustentar-se-á que tal estado de coisas não apenas empobrece a agenda acadêmico-jurídica, mas pode retirar do debate científico importantes instrumentos de mudança social capazes de diagnosticar injustiças, impedindo um debate sobre uma sociedade mais eficiente e justa. também, se discutirá que, eventualmente, um dos instrumentos de mudança social referidos acima pode ser a regulação de preços, a depender de como ela seja calibrada. de outro lado, há a necessidade de levar a cabo pesquisas quantitativas constantes para se aferir o impacto social dessa abordagem regulatória. 2. econometria, direito e alguns níveis de análise entende-se que o discurso jurídico, ainda que pretenda ter algum grau de cientificidade, pode ser matizado por uma enormidade de questões apriorísticas à própria empiria, embutidas na metalinguagem do cientista, sendo que a presente pesquisa não é exceção a tal regra. de outro lado, arrojo e rajogopalan (1987, p. 1) referem que a crença de que a metalinguagem seja livre de interferências da linguagem corriqueira e leiga – linguagem-objeto – pode ser equivocada. de todo modo, a explicitação da carga valorativa do debate científico pode ser útil ao intérprete. 2.1. nível epistemológico geral alguns trabalhos científicos não definem o corte epistemológico geral, que não se confunde com epistemologia do direito (dore, 2007; ferrajoli, 2004). com efeito, uma das primeiras escolhas que o cientista faz, na realidade, é uma meta-escolha. ou seja, explícita ou implicitamente, o cientista pode dizer o que ele entende a respeito de si mesmo, do seu trabalho, enfim, a respeito do 2 os termos são: “bayesiana, bicaudal, desvio-padrão, econometria, intervalo de confiança, logit, mínimos quadrados, poisson, qui-quadrado, regressão e t-student”. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) 63 castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. que é conhecimento científico e do que não é. pode reconhecer uma ou mais escolas sobre o que é conhecimento válido e qual seu método de obtenção. desse modo, a epistemologia trata de questões sobre a identidade científica, ou crise de identidade, além de aferir questões de cunho teleológico. há autores que refutam o debate científico no direito. com efeito, alguns autores são céticos ao uso do termo ciência no âmbito jurídico, por diversas razões, tais como: a) por compartilharem uma visão marxista, que refuta o uso de conhecimento como produto do mercado (akamine júnior, 2012) ou por acreditarem que a ciência, quando aplicada ao direito, é “encomendada pelo poder”, ou seja pela classe dominante (abe, 2011, p. 29); b) porque associam a busca de rigor científico a uma tentativa inocente por univocidade dos termos legais, no sentido kelseniano (abrão, 2011); c) porque compreendem que “a ciência privilegia a busca da verdade, e o direito preocupa-se em prescrever o que é proibido, permitido e obrigatório, no intuito de orientar as ações humanas” (acca, 2009, p. 10-11). com o devido respeito às teses acima referidas, compreende-se que uma postura isolacionista do direito como algo acientífico e dogmático é o que permite argumentos autoritários, não sujeitos a testes de comprovação ou confirmação de suas conclusões. ademais, um diálogo científico não significa univocidade, tanto assim que há uma diversidade de escolas epistemológicas. a esse respeito, como explicitado por duarte pereira (2007, p. 74-88), há várias escolhas disponíveis, já que o cientista pode transitar entre o indutivismo de francis bacon (bacon, 1999), o positivismo lógico de schlick, hahn, waismann, carnap, neurath, frank, reichebach, o negacionismo de bachelard, o naturalismo de quine, o falsificacionismo de karl popper (popper, 1968), a visão paradigmática ou estruturalismo revolucionário de thomas khun (khun, 1957), o estruturalismo competitivo de lakatos (lakatos, 1977), a visão consensual teórica de habermas (habermas, 1982), o anarquismo metodológico de paul feyerabend (feyerabend, 1975), o computacionismo de paul tagahard (thagard, 1993), a visão de wolfram sobre nova ciência (wolfram, 2002), o novo experimentalismo (hacking, 1983; ackermann, 1985; mayo, 1996), o desenvolvimento do bayesianismo (downey, 2012), ou outra versão de tais teorias, ou mesmo pode adotar uma outra ou uma nova visão a respeito do que seja verdade científica. de todo modo, as discussões principais das escolas epistemológicas, incluindo as mais recentes, são difíceis de serem compreendidas, sem fazer menção, ainda que indiretamente, a conceitos econométrico-quantitativos. com efeito, o indutivismo auxiliou o uso de predicados lógicos, o falseocionismo, em alguma medida, pode ser comparado à forma de rejeição de hipóteses estatísticas, a filosofia de kuhn remete à existência de múltiplos algoritmos capazes de serem utilizados para explicar a realidade, sendo necessários testes 64 novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. de robustez, tudo isso sem mencionar o debate moderno da econometria tradicional inferencista (spanos, 2007), que compreende os dados empíricos como randômicos e replicáveis e os parâmetros fixos e desconhecidos, com a econometria bayesina (downey, 2012), que trata dos dados como fixos e os parâmetros dos modelos como randômicos. há quem sustente a aplicação da lógica bayesiana à ciência do direito (strnad, 2007), tendo em vista, por exemplo, a possibilidade de uso de pesquisas anteriores, informações ou expectativas prévias à própria pesquisa – os priors bayesianos – para atualizar tais expectativas durante a pesquisa, considerando as evidências encontradas. a esse respeito, por exemplo, richard posner sustenta que: “o teorema bayesiano é uma forma de sistematizar o ponto elementar de que preconceitos têm participação no pensamento racional. não é apenas impossível como uma questão psicológica purgar-nos deles, mas seria irracional fazê-lo, uma vez que preconceitos abarcam informações, embora nem sempre precisas. ‘preconceito’ possui uma conotação pejorativa e é por isso que eu prefiro falar de priors bayesianos [ou p(h)]. eles diferem de acordo com as pessoas, porque diferentes pessoas têm diferentes informações e processam-nas diferentemente para formar suas crenças” (posner, 2008, p. 67) há que se destacar, no entanto, que a metodologia bayesiana permite realizar inferências, mesmo que a calibragem de um parâmetro possa se dar com um prior não-informativo, plano ou flat, o que afastaria em parte a discussão sobre o preconceito do analista. vários autores, no entanto, preferem uma abordagem mais tradicional, (mayo, 1996), argumentando haver limitações da aplicação do bayesianismo ao direito (gelman, 2008; nida-rümelin, 2008). para tomar partido da discussão ou para simplesmente compreendê-la (enfim, o que é ciência?), conhecimentos cconométricos são necessários. o cientista também precisa decidir a respeito de seu papel social, podendo, ou não, reconhecer a escassez de recursos que a sociedade dispõe e como suas pesquisas, inclusive jurídicas, impactam a sociedade. a esse respeito, ragnar anton kittil frisch (1976, p. 15), economista norueguês, co-laureado com jan tinbergen, com o primeiro prêmio nobel em economia, um dos pioneiros no estudo da econometria, citou as seguintes palavras de abba pant, embaixador da índia na noruega: “entendimento não é bastante, é necessário ter compaixão”. ou seja, para frisch, não basta conhecer as diversas correlações, via econometria, do mundo físico, visto que, em sua visão, o conhecimento não é um “jogo de entretenimento para poucos afortunados com habilidades intrínsecas e com educação de qualidade”, se os novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) 65 castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. resultados de tais esforços cognitivos não auxiliarem no destino da humanidade. novamente, uma análise quantitativa permite aferir ou questionar a melhor forma de alocação dos recursos científicos. independentemente de qual seja a escolha epistemológica do pesquisador, pode, eventualmente, ser útil conhecer ou discutir econometria, matemática, entre outras questões. 2.2. outros níveis de análise também, o intérprete pode não apenas escolher uma teoria ampla sobre o que é ciência, mas, também, possuir, aprioristicamente, a inclinação favorável a uma teoria específica sobre o estado, a economia, o direito, a política, a sociologia, entre outras ciências e dimensões da vida humana. tais teorias podem ter conceitos apriorísticos também, que independem de empiria – determinísticos –, ou que possam interagir com o processo empírico. 2.1.1 nível formal em muitos ramos do saber, há um embate entre ciência pura ou formal e ciência aplicada. no âmbito jurídico, kelsen buscou a separação do direito, tratando a ciência jurídica como ciência normativa, ao contrário das ciências da natureza, ou ciências causais: quando a si própria se designa como “pura” teoria do direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como direito. isso quer dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos.” (kelsen, 2005, p. 1) outra tentativa de isolar a racionalidade do direito das demais ciências (empíricas) pode ser derivada de uma escolha habermasiana: “habermas rejeita teorias tradicionais de validação da verdade (de aristóteles a tarski) segundo as quais afirmações são verdadeiras se elas corresponderem a uma realidade exterior. ao invés disto, ele segue uma teoria consensual da verdade, que declara como critério de verdade o consenso potencial de todos os participantes do discurso” (teubner, 1989, p. 7). tradução livre. todavia, um consenso social sobre o que é verdade, mesmo que potencial, intersubjetivo, raramente ocorre no mundo real, se é que é possível ocorrer. tal consideração, todavia, pode dificultar uma avaliação empírica, por rejeitá-la, precoce e aprioristicamente, preferindo um cenário ideal ao real, a 66 novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. respeito do que seja interpretação da verdade acordada entre todos. de igual sorte, uma visão lógico-formal e, inclusive, matemática, pode ser uma faceta relevante do direito, que, embora use métodos quantitativos, o faz de maneira determinística, sem necessidade de recorrer à realidade, à econometria ou à alguma forma de validação do pensamento que não seja a busca pela coerência do discurso. almeida (2014), por exemplo, argumenta que a lógica busca tratar de estruturas de pensamento, expurgando tudo que é do mundo natural ou social, sendo útil ao direito por auxiliar a sintaxe dos comandos a serem obedecidos pelo ordenamento formal (lacerda e silva, 2012, p. 35). ocorre que estas tentativas de expurgar a realidade da ciência em geral, ou do direito em especial, retiram instrumentos de validação tradicional do conhecimento do discurso científico, colocando, às vezes, em seu lugar, uma forma de pensar dogmática ou determinística, além de afastar relevantes questões sociais da academia. obviamente que existem questões que não são resolvidas pelo uso de métodos quantitativos, tais como a avaliação de quem está correto: veja-se, a respeito, hart ou dworkin, sobre se um juiz pode ou não discordar do ordenamento jurídico. todavia, é possível pelo menos medir quantas pessoas concordam com um ou outro autor, em relação a este ou a outros debates. ademais, como bem explicitado por loevinger (1963), há questões específicas, como o debate sobre a natureza jurídica de institutos, em que um cientista pode apenas apresentar como resposta uma especulação, preferência ou fé. infelizmente, talvez a fé seja relevante, em especial para resolução de questões jurídicas no brasil, onde há tribunais de justiça que punem cidadãos, pelo simples fato de externalizarem sua opinião no sentido de que juízes não são deuses (apelação 0176073-33.2011.8.19.0001, julgado pela 14ª.câmara cível). tal apelação refere-se a um caso em que uma fiscal de trânsito, após verificar que o juiz estava dirigindo um carro sem placa e sem habilitação, abordou o juiz, referindo, que ele não era “deus” e que, portanto, deveria conhecer e respeitar a lei. o juiz deu voz de prisão à fiscal, por entender que tais palavras representavam desacato à sua função. no mesmo sentido, o tribunal acreditou que a fiscal de trânsito agiu de forma a desdenhar da magistratura, motivo pelo qual o juiz, segundo o tribunal, não só teria agido corretamente ao determinar a prisão da fiscal, como compreendeu que o juiz era merecedor de uma indenização de danos morais de r$5.000,00, muito superior à multa de trânsito. ou seja, premiou-se o magistrado, que transgredia a lei e puniu-se o aplicador da lei. assim, o embate sobre se os juízes podem ou não discordar da lei dentro dos autos, entre hart e dworkin, tendo maior apego formal ao texto legal, ganha outra conotação no brasil, ganhando a magistratura ou juristas em geral uma novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) 67 castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. áurea sagrada, simbólica e formal. nesse contexto, acredita-se interessante que exista um outro paradigma de validação do que seja conhecimento jurídico, que não seja baseado apenas na fé e cuja única fonte seja a opinião subjetiva e pessoal de alguns doutos senhores. e aí, novamente, a jurimetria se torna relevante. conforme explica rafael augusto ferreira zanatta (2012, p. 31): “a tentativa de hans kelsen de consolidar uma visão pura do direito (através da separação radical da sociologia e política) e a preocupação excessiva com o estudo da norma tornou os juristas de países de tradição romano-germânica, como o brasil, incapazes de lidar com questões complexas envolvendo uma economia gradativamente globalizada e uma sociedade industrial funcionalmente diferenciada, marcada pelo desenvolvimento do capitalismo (...) apesar de kelsen ter lecionado nos estados unidos, sua visão do direito foi pouco influente no país. a separação entre direito e economia era impensável para oliver wendell holmes jr., influente pensador pragmatista de harvard, que escreveu no final do século xix que, com a ajuda da economia, os juristas aprenderiam a “considerar e a pesar os fins legislativos, os meios de alcançá-los e o custo envolvido”. o realismo jurídico iniciado por oliver wendell holmes 3 prega a abertura do direito à sociologia, à filosofia, à economia, dentre outras ciências. o referido autor influenciou o pensamento de lee loevinger (1949), que cunhou o termo jurimetria, de coase (1960), além de diversas escolas que estudaram a interação entre direito e economia, como law and economics (posner, 2003), behavioral law and economics (jolls, sustein e thaler, 1998), critical legal studies (trubek, 2012; minda, 1997), empirical legal studies, entre outras. 4 3 quando se pensa na reação do realismo jurídico, corrente de cunho antimetafísico (como reação ao formalismo), nascida nos estados unidos, tendo como expoente oliver wendell holmes, alguns autores acabam por ridicularizar tal corrente, argumentando, por exemplo que o realismo, em especial o realismo escandinavo de alf ross, não reconhece a noção de direito subjetivo, de justiça, de obrigação, de responsabilidade como noções empíricas, passíveis de serem compreendidas por cientistas (oliveira, 2012, p. 41). tal ridicularização das teses realistas pode, infelizmente e de maneira equivocada, igualar métodos quantitativos à discussão sobre física e metafísica, alijando do debate jurídico o uso de métodos quantitativos. frise-se que é possível realizar estudos quantitativos sobre variáveis latentes, que não são diretamente observáveis. 4 de acordo com arnaldo sampaio de moraes godoy (2005) “identificado com a direita norte-americana e com o neoliberalismo, o movimento direito e econ omia prevê que o direito deve ser lido a partir de princípios de valor, de utilidade e de eficiência. para o movimento direito e economia, o direito deve se orientar para a maximização da riqueza”, 68 novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. o uso de conhecimento da matemática, da estatística e da econometria consegue conviver com as mais variadas discussões jurídicas, mesmo discussões abstratas, e, até mesmo, aprimorá-las, mesmo que apenas por intermédio de exercícios de simulação, como o uso da teoria dos jogos, do método monte carlo ou da criação de outros modelos teórico-matemáticos. frise-se que conhecimentos quantitativos suportariam até mesmo uma visão formal do conhecimento científico, inclusive jurídico, próxima àquela sugerida por wolfram (2002), mas que não prescindiria de ser complementada com uma ciência aplicada destes métodos no âmbito empírico. 2.1.2 nível empírico ao invés de o intérprete contentar-se em avaliar a coerência ou congruência formal de suas ideias no plano das discussões teóricas, o que o levará a um caminho já esperado, pode o cientista optar por uma opção mais ousada, que é expressa pelo convite de francis bacon da seguinte forma: “aqueles dentre os mortais, mais animados e interessados, não no uso presente das descobertas já feitas, mas em ir mais além; que estejam preocupados, não com a vitória sobre os adversários por meio de argumentos, mas na vitória sobre a natureza, pela ação; não em emitir opiniões elegantes e prováveis, mas em conhecer a verdade de forma clara e manifesta; esses, como verdadeiros filhos da ciência, que se juntem a nós, para, deixando para trás os vestíbulos das ciências, por tantos palmilhados sem resultado, penetrarmos em seus recônditos domínios.” (bacon, 1902) sendo tal movimento capitaneado por richard posner. todavia, zanatta (2012, p.36) relata que “é um erro comum pensar que a law and economics se limita à escola de chicago e à análise econômica do direito e desenvolvimento por richard posner e os seguidores de ronald coase”. com efeito, além da escola de chicago, também seriam enquadradas como law and economics a escola de yale (liderada por calabresi); a de virgínia (functional school); a da nova economia institucional, dentre outras. além disto, verifica-se o surgimento de um importante ramo desta escola, como o behavioral law and economics (“direito e economia comportamental”). segundo jolls et al. (1998, p. 1476) “o objeto do ‘behavioral law and economics’, de forma simples, refere se à exploração das implicações reais (não hipotéticas) do comportamento humano em relação ao direito”. já o critical legal studies, conforme explicitado por gary minda (1997, p.12), fez grande oposição à escola do law and economics, por incorporar uma crítica de esquerda à visão neoliberal, via pensamento de autores como duncan kenne dy, morton horwitz, roberto unger, david trubek e mark tushnet e peter gabel. minda esclarece que a cls passou a albergar discussões de movimentos que apontavam discriminação no direito de sexo, de raça, de hierarquia de classes, dentre outras. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) 69 castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. de um lado, poder-se-ia questionar se há possibilidade científica de haver uma “verdade clara e manifesta”, sustentada por bacon. a este respeito, foucault compreende que: “o que, em dada época, recorta na experiência um campo de saber possível, define o modo de ser dos objetos que nele aparecem, arma o olhar cotidiano de poderes teóricos e define as condições em que se pode enunciar sobre as coisas em discurso reconhecido como verdadeiro”. (foucault, 1982, p. 151) independentemente de tal discussão, todavia, o que é relevante é a postura humilde de bacon no sentido de considerar a possibilidade da sua hipótese inicialmente escolhida estar errada, sendo necessária comprová-la não de maneira tautológica, ou formal, matizada por uma escolha pré-determinada, mas via experimentação. assim, a empiria e a descrição empírica ganham nova forma pela predisposição do cientista em abrir espaço ao desconhecido e à refutação do prisma teórico inicialmente escolhido. ou seja, busca-se colocar à prova o poder preditivo das teorias. para tanto, pode o pesquisador utilizar métodos qualitativos ou quantitativos para testar construtos abstratos sintéticos representados por hipóteses contrapostas. de um lado, a pesquisa qualitativa pode ser empregada seja na coleta ou na análise de dados. todavia, como ressalta neves, estudos qualitativos podem conter uma série de limitações, como diferenças da análise significante-significado, sendo que “o problema mais sério, porém, parece residir no fato de que os métodos para análise e as convenções a empregar não são bem estabelecidos. ao contrário do que ocorre com a pesquisa quantitativa, constatações inovadoras, globais e aparentemente inegáveis podem estar, de fato, erradas [quando embasada apenas em métodos qualitativos]” (neves, 2006, p. 4). os métodos quantitativos, por seu turno, em especial a econometria e a jurimetria de forma geral também podem conter várias limitações. todavia, a sua não-utilização na academia ou no direito em detrimento do uso exclusivo de “outros métodos menos rigorosos de estudo da realidade” (crusius, 1993, p. 128) pode representar uma perda significativa de qualidade do discurso científico. de outro lado, quantificar e qualificar o direito é algo importante não apenas no que tange ao método empírico de descrição do direito, mas também dos preconceitos teórico-jurídicos anteriores à descrição, já que mesmo na mais simples descrição sobre o que seja o direito pode haver alguma carga de normatividade, própria de fenômenos ontológicos e deontológicos (santos jr, condossim, et al., 2008, p. 17-18), assim como é possível descrever o conceito do direito em si, a história do direito ou a realidade a que o direito se 70 novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. propõe regular, podendo haver quantificações e qualificações em todas estas etapas. além disso, pode o intérprete, por exemplo, recortar apenas uma parte da realidade, dando enfoque a um, mas não a outro problema. no aspecto ontológico, há o debate sobre o que é o direito, já que tal termo não é um conceito autoevidente ou livre de discordância. assim, ele não pode ser identificado facilmente, da mesma forma que um químico reconhece os materiais que estão dentro de seu tubo de ensaio e sujeitos a seus experimentos. pode o intérprete compreender que direito é aquilo que é aceito pelo sistema jurídico formal ou pode ter uma visão menos formalista a este respeito. esta segunda opção é viabilizada, porque nem sempre existiu o atual estado moderno, sendo assim questionável se, por uma perspectiva sociológica, a definição do que é justo (e jurídico) deva ficar restrita ao pensamento daqueles que têm competência formal do estado moderno para tanto ou operadores variados que estejam habilitados e treinados para esculpir definições jurídicas, propagando-as como verdades absolutas, que o transeunte, que o homem normal, desprovido de educação, aceita-as como dogmas inquestionáveis, sob pena de ser ridicularizado ao duvidar das reais extensões das forças sociais formais que o cercam e cujo vocabulário e termos em latim desconhece. aliás, bercovici (2013, p. 319) verifica que o fundamento do poder constituinte, pedra de toque de todo arcabouço jurídico, pode derivar de uma visão exclusionária econômica, o que pode ser ainda mais agudizado em países como o brasil, em que há elevado grau de patrimonialismo. também, é possível, na intersecção entre o exercício descritivo e o normativo-teleológico, a depender da vertente política do intérprete, atribuir ao cientista jurídico uma posição de neutralidade, em que este apenas possa olhar e descrever objetivamente o direito que aí está, como se fosse possível não ter, sequer, um viés de seleção de fatos ou das teorias sobre lícito e justo. no extremo oposto, mas ainda no plano ideal, é possível defender que o direito e sua descrição sejam sempre dependentes da visão relativa do intérprete, havendo, no entanto, o risco de se preocupar mais com casuísmos e menos com o processo democrático de legitimação das normas, ou com a possibilidade de racionalização do debate, em que, eventualmente, juízes decidem casos idênticos de forma muito distinta, não havendo critérios de coerência e de tratamento igualitário entre cidadãos, mas que a visão relativista da descrição do direito aceita como plausível. frise-se que ambas as formas de pensar o direito – se dependente ou não da visão da intérprete – e seus respectivos excessos, por si sós, não discutem a necessidade do direito levar em consideração os demais ramos do saber, quando da descrição do direito. é neste particular que a interação entre direito e economia (e econometria) pode ser profícua. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) 71 castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. para wooldridge (2006, p. 3), a modelagem econômica é às vezes apenas o ponto de partida da análise empírica, porém é mais comum usar a teoria econômica de modo menos formal, ou, até mesmo, contar inteiramente com simples intuição. para exemplificar as discussões teóricas, wooldridge cita o modelo de gary becker a respeito de quais seriam os incentivos, que, eventualmente, poderiam levar uma pessoa a cometer um crime. becker modelou os incentivos da seguinte forma: modelo de gary becker sobre utilidade (benefício) do criminoso em cometer ilícitos y=f(x1,x2,x3,x4,x5,x6,x7) em que y=horas gastas em atividades criminosas x1=“salário” por hora ocupado com atividade criminosa x2=salário-hora em emprego legal x3=renda de outras atividade que não o crime ou um emprego legal x4=probabilidade de ser capturado x5=probabilidade de ser condenado se capturado x6=sentença esperada se condenado x7=idade certamente que outras variáveis poderiam influir na decisão de uma pessoa querer ou não participar de um grupo criminoso, desrespeitando a prescrição normativa. cabe ao intérprete incluir mais ou menos variáveis, modificando os pressupostos do debate. aliás, eis aí uma das vantagens do método quantitativo, já que ele, por sua própria construção, força o analista a explicitar quais são os termos do debate, tanto em relação às variáveis como aos modelos utilizados. a crítica de talcot parson em relação à possibilidade do uso da econometria para compreender o direito diz respeito ao conceito de racionalidade. todavia, tal crítica parece estar restrita a questões específicas da econometria comportamental, já que, neste ramo, é necessário saber se seres humanos são ou não racionais e/ou egoístas, para tentar formular alguns modelos preditivos ou descritivos de seus comportamentos. isso diz respeito a apenas uma parcela de experimentos quantitativos, já que é possível fazer mensurações e correlações mais diversas, independentemente de se ter uma análise sobre comportamento humano (ou pretensão de modelá-lo). de outro lado, conforme explicado por frisch (1976, p. 24) e jolls, sunstein e thaler (1998, p. 1477), é possível incorporar os pressupostos de racionalidade limitada de herbert simon, auto-interesse limitado ou egoísmo limitado e força de vontade limitada, mensurando ao invés de inferir qual é o comportamento humano em face de determinadas situações. também, kenneth arrow (1987, p. 201), responsável pela teoria do equilíbrio geral em microeconomia, com gerard debreu, escreveu que “não há 72 novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. um princípio que impeça a criação de uma teoria econômica baseada em outras hipóteses de racionalidade (...) qualquer teoria coerente de reações a estímulos apropriados em um contexto econômico (...) poderia em princípio levar a uma teoria econômica”. ou seja, eventualmente é possível incorporar outros critérios de racionalidade, tais como os de altruísmo e do utilitarismo. de forma extremamente simplificadora, é possível apresentar a seguinte sistematização: modelo autores valoriza interesse próprio interesse alheio altruísmo augusto comte (lacerda, 2009) não sim utilitarismo bentham, mills sim sim egoísmo hobbes, nietzsche, posner sim não tabela 1 – modelos de maximização de interesse fonte: elaboração própria o egoísmo é um dos pressupostos teóricos ensinados e propagados no modelo de concorrência perfeita em microeconomia. todavia, como já referido acima, este é o modelo mais simples, mas não o único possível para explicar a realidade ou comportamentos humanos. ainda assim, embora o egoísmo seja extremamente criticado como mote para afastar o direito da economia, há autores que questionam se o egoísmo deva ser, de pronto, descartado, como um modelo social. a este respeito, nietzsche se preocupa com a possibilidade de uma compaixão altruísta acabar com questões necessárias de amor-próprio, derivados de desígnios de individualidade, havendo, assim, talvez, até motivações filosóficas a uma modelagem clássica. no utilitarismo, o interesse próprio e o interesse alheio possuem o mesmo peso e são valorizados pelas pessoas da mesma forma. já no altruísmo, passa-se a valorizar com maior ênfase o próximo. há autores que buscam modelar não apenas o homo economicus – modelos que partem do egoísmo dos agentes –, mas do homo reciprocans que incorpora a propensão ao altruísmo (bowles, boyd, et al., 1997), ou outros modelos, do homo heuristicus (gerd e brigthon, 2009), do homo ludens (huizinga, 1955), dentre outros. também, eventual simplicidade de modelos comportamentais pode não ser um problema da teoria, que por definição pressupõe simplificações. ou seja, a existência de rigidez dos modelos quantitativos, ou de sua insuficiência explicativa apriorística, não parece ser um argumento capaz de endossar o fim de análises quantitativas behavioristas ou sua substituição por metodologias qualitativas que não são necessariamente superiores. ademais, é importante ressaltar, também, que a econometria não é um método exclusivo da economia, mas, o braço empírico-quantitativo da física, da novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) 73 castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. química, da biologia e, também, de ciências humanas, como a história e a política. a criação da cliometria em história, da biometria nas ciências biológicas e da jurimetria no direito advém dessa interação. em grande medida, a econometria permite a aplicação de métodos quantitativos aos mais diferentes ramos do saber, permitindo, também, uma conversação interdisciplinar. neste sentido, é equivocado pensar que o ferramental analítico quantitativo não se aplica, ou não é talhado, ao direito. certamente que a discussão sobre ética, sobre a correta parametrização de variáveis, sobre a avaliação da plausibilidade de modelos e sobre a aferição dos limites desta discussão são questões importantes de serem levantadas. todavia, não há como negar que o mundo é um laboratório que constantemente oferece experimentos quantificáveis, que vão desde estatísticas descritivas simples até regressões do tipo cross-section, séries temporais, análise de painéis, experimentos naturais; entre outros tipos de aferições que auxiliam na compreensão da realidade. 2.1.3 nível prognóstico enquanto a descrição (nível empírico) analisa o passado e o presente, a prognose possui o foco no futuro, embora possa modificar a percepção dos atores, influenciando o próprio presente. de todo modo, é com base em modelos prognósticos, contemplados em softwares estatísticos e econométricos, que são feitas previsões do tempo, previsão do índice de cura de uma doença ou previsão a respeito das preferências dos eleitores. se os eleitores considerarem as prognoses no exercício de seu voto, este exercício terá inclusive impacto na construção do direito legislado. aplicando tal sistema de prognose à ciência do direito, é possível não apenas descrever o impacto de uma legislação, mas, entre vários exercícios, é possível, eventualmente, melhorar os instrumentos de previsão do impacto de uma futura conduta do legislador ou do juiz, por meio de uma discussão quantitativa, via modelagem matemática. no julgamento de atos de concentração, a autoridade antitruste faz juízos sobre se a autorização de determinada concentração irá ou não elevar preços aos consumidores. tal é feito por meio de modelos específicos (lande e fisher, 1983; lande, fisher e johnson, 1989) aprimorados por froeb e werden (1998), para bens homogêneos, havendo outros modelos mais complexos, também, para bens heterogêneos (capps, dranove e satterthwaite, 2003; epstein e rubinfeld, 2004; farrell e shapiro, 2010). ademais, há a possibilidade de modelagem prognóstica a respeito de qual seria o preço teto ótimo (armstrong, rees e vickers, 1995), a sanção ótima (hylton e lin, 2010), o modelo de previsão de acordos judiciais 74 novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. (chandler), entre outros. há tentativas de antecipar o resultado das cortes, também. a este respeito, ruger et al. (2004) apresentaram os resultados de um projeto interdisciplinar comparando ciência política e abordagens jurídicas para previsão de decisões da suprema corte norte-americana. o modelo estatístico que os autores realizaram para prever as decisões da suprema corte conseguiu prever corretamente o resultado de 75% das decisões da corte. já a análise apenas qualitativa, feitas por experts no setor, conseguiu apenas prever 59,1% das decisões da suprema corte. outros autores (gelman, liebman, et al., 2004) propuseram um modelo para demonstrar como havia uma elevada associação entre o nível de revisão de decisões em estados com elevada taxa de condenações à morte e baixo índice de prisões de crimes violentos. tais autores sustentaram que os estados com elevada taxa de condenações à morte nos estados unidos deveriam melhorar a qualidade das decisões e não utilizarem tanto esta sanção irreversível para o caso da vítima de um erro judicial, considerando que o nível de erro em tais estados era, inclusive, superior à média nacional. há, nos estados unidos, empresas especializadas em fazer previsões matemáticas judicias, tais como lawyer metrics, judicata, juristat, lex machina. 5 esta modelagem prognóstica, portanto, pode ser aplicada em vários ramos do direito. 2.1.4 nível teleológico pode-se questionar: o direito serve para quê? para tentar responder a tal pergunta, é possível que teorias e cientistas levantem bandeiras políticas dizendo que o direito serve para maximizar, minimizar, dividir, multiplicar ou outra ponderação matemática a respeito de tal ou qual variável ou conjunto de fatores pré-determinados, tais como valores, princípios reconhecidos ou riquezas diversas, a depender da teoria. uma vez definida a função do direito, pode-se verificar se o direito efetivamente cumpre tal papel de maneira efetiva, eficiente e/ou eficaz, que, de novo, são conceitos que demandam considerações quantitativas. frise-se que há diferentes posturas em relação à finalidade do direito, em termos de como o intérprete se relaciona com estas bandeiras políticas. 5 lawyer metrics (http://lawyermetrics.com/, verificado em 23/08/2015); judicata (https://www.judicata.com/, verificado em 23/08/2015); juristat (https://juristat.com/, verificado em 23/08/2015); lex machina (https://lexmachina.com/, verificado em 23/08/2015). http://lawyermetrics.com/ https://www.judicata.com/ https://juristat.com/ https://lexmachina.com/ novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) 75 castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. uma postura possível é a de neutralidade do intérprete, juiz ou acadêmico, em relação a como deve ser feita a maximização ou a distribuição de riquezas sociais. por meio de tal postura, o intérprete diria que cabe à autoridade formalmente constituída, às vezes democraticamente, interpretar o que é a função distributiva do direito, não sendo papel da academia criticar tais escolhas ou do juiz em decidir contrariamente a estes objetivos, embora juízes muitas vezes se deparem com a indeterminação de leis ou seu silêncio. ou seja, por tal perspectiva, o bem e o mal e a distribuição boa e ruim já estariam bem definidos na constituição, na legislação ou em outro instrumento, sendo o papel da ciência do direito apenas descobrir a congruência formal das normas, interpretando-as e aplicando-as nos casos concretos. outra concepção possível é a que permite a crítica em relação à função do direito. assim, a academia poderia criticar leis que tenham um critério econômico específico de distribuição tido pelo intérprete como injusto, ou de efeito distributivo injusto, inclusive para subsidiar, do ponto de vista técnico, o próprio legislador, caso este queira entender as consequências de suas decisões, em termos de eficiência alocativa ou distributiva. da mesma forma, pode o judiciário considerar as consequências de suas decisões, seja para sugerir modificações legais, apresentando projetos de lei, seja para ponderar de forma melhor o que se entende por princípios e regras aplicáveis aos casos concretos, em especial quando há indefinição normativa. julian lamont e christi favor (2013) compreendem que a defesa da neutralidade jurídico-teleológica é equivocada, já que: “revela uma confusão sobre a natureza das escolhas que a sociedade sempre enfrenta. a alegação de que não devemos propor quaisquer alterações às nossas estruturas econômicas à luz de um argumento de justiça distributiva é, por sua própria natureza, a tomada de posição em prol da justiça distributiva (ou, se se preferir, da "moralidade") das estruturas atuais de distribuição da sociedade em relação a qualquer uma das possíveis distribuições alternativas e estruturas praticamente disponíveis”. a respeito deste último ponto, há diversas concorrentes sobre o aspecto teleológico-distributivo do direito, tais como as que aparecem abaixo de forma extremamente simplificada (favor e lamont, 2013):  igualitarismo estrito de john roemer, em que não se admite qualquer desigualdade;  princípio da diferença de john rawls, em que se admite a desigualdade, desde que: a) a igualdade de direitos, de liberdades e de oportunidades seja observada e; b) o mais pobre esteja em posição absoluta melhor; 76 novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015.  igualitarismo de recursos de ronald dworkin, em que se busca igualdade em um primeiro momento, mas, uma vez garantida a igualdade, pode-se admitir desigualdades em um segundo momento;  utilitarismo de john bentham e de stuart mill em que se busca maximizar as preferências individuais;  os vários tipos de teses que sustentam a acumulação de riqueza em razão do merecimento individual, independentemente de um critério de igualdade, segundo miller, riley, sadurski, milne, dick, entre outros;  princípios libertários de nozick, que alegam que o direito deve se preocupar em maximizar a liberdade de escolhas contratuais dos agentes e não um critério normativo de igualdade, já que o mercado irá alocar os recursos de melhor forma;  o critério de eficiência kaldor-hicks, defendido por alguns autores, como richard posner, em que se admite a concentração de riqueza, se a riqueza agregada social for maximizada. além das teorias acima, é possível fazer menção às discussões de teorias críticas específicas que questionam a justiça da divisão de bens a partir de categorias como classes sociais (marxismo); gênero (feminismo); raça ou outro critério. o que parece interessante de destacar é que: a) é possível pensar o critério teleológico como algo que venha a redefinir a concentração de riqueza ou de valores já acumulados e; b) é possível que tais critérios teleológicos sejam aplicados para análise de concentrações que ainda estão por acontecer. também é possível que se pense que o direito possa ser moldado a ponto de incentivar ações dos indivíduos de forma a observar estes critérios, de eficiência ou de repartição justa de bens. e é neste ponto que é possível haver grandes divergências teóricas, envolvendo law and economics e que podem ter trazido um certo ruído de comunicação, no que tange aos métodos quantitativos, que não se confundem com este debate. como visto acima, parte dos autores do law and economics pregam que a economia deve prezar pela maximização da riqueza social, ainda que tal riqueza eventualmente fique concentrada na mão de poucos. robert cooter e thomas ulen (2004, p. 8) rejeitam a possibilidade de se utilizar a abordagem redistributiva no direito privado. alegam que as cortes não devem favorecer a interpretação contratual em prol de consumidores e em detrimento de empresas. em sua visão, uma taxação progressiva pode ser melhor para redistribuir renda, do que a interferência neste tipo de direito. tal abordagem é, atualmente, rejeitada, tanto no direito brasileiro – art. 47, da lei 8.078/90, que novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) 77 castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. prevê interpretação contratual favorável ao consumidor –, como em outras jurisdições. por exemplo, tal abordagem concentracionista de renda do law and economics, aplicada ao antitruste por williamson (1968), embora tenha sido aceita pela autoridade antitruste canadense, curvando-se à posição de que atos de concentração sejam aprovados caso aumentem o bem-estar agregado da sociedade e, em especial, dos produtores em detrimentos dos consumidores, não angariou apoio de quase nenhuma jurisdição antitruste no mundo. aliás, tal abordagem é expressamente rejeitada pela atual lei brasileira (lei 12.529/20110, no art. 88, ii). também, considerando as críticas à teoria teleológica do law and economics (dworkin, 1980), o próprio richard posner abandonou o valor absoluto da eficiência, concluindo que a eficiência é apenas um elemento subsidiário para o critério de decisão, mas não o principal. há duas questões que merecem ser enfatizadas neste ponto. a primeira, de cunho metodológico, indica que, para se saber se determinado ato cumpre ou respeita uma distribuição normativa pré-determinada pelo intérprete, a econometria é uma fonte importante. a segunda, diz respeito ao fato de que, no brasil, há normas que subscrevem uma divisão de bens, que minimizam as riquezas sociais, em prol da concentração de renda. há uma série de leis brasileiras que são contra os pobres. alguns exemplos desta alocação-normativa brasileira serão abaixo descritos. daí que a rejeição do debate econômico-jurídico, neste contexto, deixa de ser apenas um silêncio metodológico e passa a ser um silêncio de verdadeira opressão. 2.1.5 nível propositivo além de sua dimensão formal, empírica, prognóstica e teleológica, o direito, também, tem uma característica dinâmica, na qual o regulado também influencia a própria regulação, seja na crítica, na interpretação, na nãoobservância e/ou na criação de novas normas jurídicas. frise-se que o fenômeno da reflexividade descrito por anthony giddens (giddens, 1989) e pierre bourdieu (bourdieu, 1998), admite a modificação de estruturas sociais, inclusive jurídicas, tanto pelo sujeito, endogenamente, como por questões exógenas à estrutura. já a lógica autopoiética luhmaniana, admite modificações sistêmicas apenas do ponto de vista endógeno, ou seja, pelo próprio sistema (luhmann, 1989). do ponto de vista econométrico, ambas as visões podem ser expressas, de forma mais completa, por um sistema de equações estruturais, capaz de explicitar não apenas quais são as variáveis relevantes de análise, mas de que 78 novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. forma e em que sentido há relações endógenas ou exógenas entre elas, se há variáveis latentes (não observáveis diretamente) e se há restrições a serem impostas nos parâmetros estimados. a respeito deste último ponto, trata-se de limites segundo os quais o agente não consegue modificar partes do sistema ou que interagem com o sistema e vice-versa, ou seja, limitações de modificações do sistema em relação ao indivíduo. também, a extensa literatura sobre teoria dos jogos demonstra como interações dinâmicas podem fazer parte dos cálculos dos agentes individuais pertencentes a uma estrutura específica, bem como se a estrutura é ou não cooperativa e/ou se as regras do jogo são conhecidas e aceitas pelos agentes, ou se os agentes possuem informação completa quando tomam decisões. de outro lado, mais relevante, no entanto, que o enfoque teórico sobre o nível propositivo do direito, é o aspecto prático. é possível questionar em quantas aulas os professores de direito e os alunos efetivamente atuam para além de debater a dogmática jurídica, ou seja, se pensam em, ou são incentivados a redigir projetos de lei que venham a melhorar o direito civil, penal, administrativo, tributário. de igual forma, todo e qualquer cidadão, mesmo nos mais elementares graus de ensino, deveria ser incentivado a propor e a discutir regramentos sociais capazes de solucionar os seus próprios problemas e os problemas sociais em geral, não aprendendo o sistema jurídico, como uma fórmula a ser decorada e sim como um acordo social. a forma mais eficiente de viabilizar tal participação de todos – não apenas dos mais ricos – neste processo, também perpassa questões econômicoquantitativas, referentes à busca pela melhoria da interlocução social, com diminuição de custos de transação. 3. falta de discussão quantitativa no direito brasileiro o lócus da discussão empírica, por excelência, é academia, onde operadores do direito são treinados. daí que se buscou testar se as dissertações e teses acadêmicas de várias universidades utilizam ou não do ferramental e do vocabulário quantitativo. para medir quanto o vocabulário quantitativo é utilizado em direito, fezse uma pesquisa amostral. foram selecionadas 8 universidades, cujas faculdades de direito, em 20/03/2015, possuíam nota máxima na capes, a saber: unb; ufmg; puc-mg; ufpr; puc/rs; unisinos/rs; ufsc; e usp. tal seleção buscou avaliar trabalhos científicos de entidades com qualidade comprovada na área jurídica. destas universidades, foram coletadas, aleatoriamente, 1.723 teses e dissertações de direito e 2.012 teses e dissertações de outras faculdades. a respeito da referida amostra, foram elaboradas 6 variáveis, quais novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) 79 castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. sejam: (i) classe: variável discreta que assume o valor de 1 quando a tese é de arqueologia; 2, quando é de direito; 3, quando é de economia, 4, quando é de enfermagem; 5, quando é de engenharia; 6, quando é de farmácia; 7, quando é de geografia; 8, quando é de história; 9, quando é de letras; 10 quando é de medicina; e 11 quando é de veterinária. (ii) termos: refere-se à soma de quantas vezes termos pré-selecionados foram citados nas teses analisadas. tais termos são usualmente utilizados em estudos econométricos, como: “bayes”; “mínimos quadrados”; “logit”; “tobit”; “regressão quantílica”; “vetor autoregressivo”; “vetor de correção de erros”; “heteroscedastidade”; e “multicolinearidade”. (iii) pág: quantidade de páginas da dissertação ou tese. (iv) direito: variável dummy que assume o valor 1 quando a tese ou a dissertação é da área de direito. (v) economia: variável dummy que assume o valor 1 quando a tese ou a dissertação é da área de economia. (vi) engenharia: variável dummy que assume o valor 1 quando a tese ou a dissertação é da área de engenharia. abaixo estão as estatísticas descritivas de cada variável. variável observ. média desvio padrão mínimo máximo classe 3.735 4,59 3,44 1 11 termos 3.735 3,84 15,05 0 390 pág 3.735 177,30 90,58 60 1162 direito 3.735 0,46 0,50 0 1 economia 3.735 0,09 0,29 0 1 engenharia 3.735 0,08 0,27 0 1 tabela 2 – estatísticas descritivas – termos quantitativos por área elaboração própria conforme se verifica na figura 1 abaixo, poucas foram as citações de termos quantitativos em teses jurídicas. no direito, 3 trabalhos se destacaram: a) um com 12 citações (lusvarghi, 2012); b) outro com 11 (silva, 2009); c) e outro com 10 citações (rego, 2010). o restante dos trabalhos jurídicos apresentou menos de 5 citações quantitativas, muitas vezes na bibliografia e sem qualquer discussão. também, nenhum trabalho jurídico fez qualquer tipo de regressão econométrica. já as áreas de economia, engenharia, medicina e veterinária tiveram, não raras vezes, trabalhos com mais de 100 citações a termos quantitativos, tendo vários exemplos de pesquisas empírico-quantitativas, com regressões. 80 novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. figura 1 – distribuição do uso de termos quantitativos em trabalhos científicos por área a partir deste banco de dados e de tais variáveis, buscou-se estimar os seguintes modelos para fins de robustez:  modelo 1: mínimos quadros ordinários (mqo) 𝑇𝑒𝑟𝑚𝑜𝑠 = 𝛽0 + 𝛽1𝐷𝑖𝑟𝑒𝑖𝑡𝑜 + 𝛽2𝐸𝑐𝑜𝑛𝑜𝑚𝑖𝑎 + 𝛽3𝑃á𝑔 + 𝜀 com controle de heteroscedastidade (erros robustos)  modelo 2: mínimos quadros ordinários (mqo) 𝑇𝑒𝑟𝑚𝑜𝑠 = 𝛽0 + 𝛽1𝐷𝑖𝑟𝑒𝑖𝑡𝑜 + 𝛽2𝐸𝑐𝑜𝑛𝑜𝑚𝑖𝑎 + 𝛽3𝑃á𝑔 + 𝛽4𝐸𝑛𝑔𝑒𝑛ℎ𝑎𝑟𝑖𝑎 + 𝜀 com controle de heteroscedastidade (erros robustos)  modelo 3: tobit 𝑇𝑒𝑟𝑚𝑜𝑠 = 𝛽0 + 𝛽1𝐷𝑖𝑟𝑒𝑖𝑡𝑜 + 𝛽2𝐸𝑐𝑜𝑛𝑜𝑚𝑖𝑎 + 𝛽3𝑃á𝑔 + 𝛽4𝐸𝑛𝑔𝑒𝑛ℎ𝑎𝑟𝑖𝑎 + 𝜀 com censura de limite inferior igual a zero, já que não há termos quantitativos negativos  modelo 4: multinomial logit 𝐶𝑙𝑎𝑠𝑠𝑒 = 𝛽0 + 𝛽1𝑇𝑒𝑟𝑚𝑜𝑠 + 𝛽3𝑃á𝑔 + 𝜀  modelo 5: modelo bayesiano com prior não-informativo 𝑇𝑒𝑟𝑚𝑜𝑠 = 𝛽0 + 𝛽1𝐷𝑖𝑟𝑒𝑖𝑡𝑜 + 𝛽2𝐸𝑐𝑜𝑛𝑜𝑚𝑖𝑎 + 𝛽3𝑃á𝑔 + 𝛽4𝐸𝑛𝑔𝑒𝑛ℎ𝑎𝑟𝑖𝑎 + 𝛽5 𝑀𝑒𝑑𝑖𝑐𝑖𝑛𝑎 + 𝜀 seed 6 (stata), burning (5000), mcmc size (20000), thinning (5) 0 1 0 0 2 0 0 3 0 0 4 0 0 0 1 0 0 2 0 0 3 0 0 4 0 0 0 1 0 0 2 0 0 3 0 0 4 0 0 arqueologia direito economia enfermagem engenharia farmácia geografia história letras medicina veterinária t e rm o s q u a n ti ta ti v o s u ti li z a d o s ( t e rm o s ) gráficos por área do conhecimento termos quantitativos em trabalhos acadêmicos novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) 81 castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. tabela 3 – regressões – modelos 1, 2 e 3 verifica-se que nos modelos 1 e 2, baseados em mqo, há uma forte correlação negativa entre a variável “direito” e “termos”. todavia, verificou-se que os resíduos das regressões 1 e 2 não possuíam distribuição normal, invalidando os pressupostos de suas conclusões. já o modelo 3, também, aponta para correlação ainda mais negativa entre os trabalhos da faculdade de direito e o uso de termos quantitativos, quando há a censura da equação, mas eventualmente tal modelo pode estar sofrendo do mesmo tipo de viés dos modelos 1 e 2. de outro lado, também se procedeu ao modelo 4 (logit multinomial), no anexo deste artigo. conforme explica (healy, 2006, p. 2), a regressão logística é menos restritiva que a soma dos mínimos quadrados, em relação aos pressupostos do modelo. independentemente de tal questão, o resultado da avaliação do raio de riscos relativos do modelo logit multinomial proposto é o seguinte: o direito se encontra quase que em posição semelhante às faculdades de geografia e história. todavia, todas as demais faculdades teriam propensão superior ao uso de termos quantitativos em comparação aos estudos científicos levados a cabo no direito. 82 novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. do ponto de vista bayesiano, foi realizado o modelo 5 abaixo, sendo obtidos os seguintes resultados: tabela 4 – regressão – modelo 4 – bayesiano figura 2 – diagnóstico do parâmetro direito -4 -3 -2 -1 0 1 0 5000 10000 15000 20000 iteration number trace 0 .2 .4 .6 .8 -4 -3 -2 -1 0 1 histogram 0.00 0.20 0.40 0.60 0 10 20 30 40 lag autocorrelation 0 .2 .4 .6 .8 -4 -3 -2 -1 0 1 all 1-half 2-half density termos_quantitativos:direito novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) 83 castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. o modelo bayesiano acima, com prior não informativo, obteve eficiência média superior a 10%, sendo o histograma do parâmetro de interesse parecido com uma curva normal, havendo uma sobreposição entre as curvas da primeira e segunda metade das simulações, indicando boa convergência do modelo. a autocorrelação do parâmetro de interesse cai após 10 lags. no modelo, claramente se verifica uma relação negativa entre o uso de termos quantitativos e o fato da tese ou dissertação ser da faculdade de direito. figura 3 – poder do teste estimado para os resultados de mqo e tobit embora inválida a conclusão do modelo mqo, tal não se deve ao tamanho da amostra, conforme gráfico acima, que necessitaria de amostras pequenas para o tipo de teste almejado. todavia, como todas as conclusões dos demais modelos convergiram com as estatísticas descritivas, sabendo-se que não há qualquer tipo de regressão nas quase duas mil teses de direito pesquisadas, entende-se ser possível concluir que há ainda um longo caminho a trilhar em prol de pesquisas jurídicas com avaliações econométricas. além de analisar a linguagem acadêmica, buscou-se avaliar se tal silêncio quantitativo é verificado também nas decisões judiciais. para tanto, o presente estudo se valeu do banco de dados do conselho federal de justiça (cfj), disponível no endereço http://www.cjf.jus.br/cjf/, que possui ferramenta de pesquisa sobre a jurisprudência unificada do supremo tribunal federal, do superior tribunal de justiça, dos tribunais regionais federais das cinco regiões, da turma nacional de unificação e da turma regional de unificação. http://www.cjf.jus.br/cjf/ 84 novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. a metodologia de aferição foi muito simples e menos formal. apenas digitou-se o termo no site do tribunal para avaliar quantas decisões o mecanismo de busca do tribunal encontrava. dos 11 termos acima referidos, apenas 4 foram citados na jurisprudência destes tribunais: 1 ocorrência para “econometria”, referente ao concurso de professor da área; 3 ocorrências para “desvio-padrão”; 7 ocorrências para “intervalo de confiança”; e 1.238 ocorrências para “regressão”. foram analisados um a um destes 1.238 casos em que o termo “regressão” apareceu, verificando-se que a quase totalidade dos mesmos referese à “regressão de regime” penal. 6 apenas 3 processos fizeram menção ao termo “regressão” do ponto de vista quantitativo. 7 em relação aos demais resultados, também é possível afirmar que não houve, na jurisprudência, um debate quantitativo empírico pelo judiciário, mas, pelo contrário, houve referência a termos utilizados em regras editalícias de concursos públicos ou simples deferências a avaliações periciais que determinaram o preço de indenizações a serem pagas em processos de desapropriação de bens (utilizando, inclusive critérios díspares para tanto). ou seja, mesmo nos poucos precedentes analisados, ora o judiciário utilizava a média, ora o máximo do intervalo de confiança da pesquisa de preços de mercado para determinar a indenização pela desapropriação de bens. 8 6 uma minoria de casos referiu-se a outros assuntos, como regressão de doenças, regressão funcional, regressão a uma condição econômica menos favorável, regressão de salários, ação regressiva de indenização, regressão de classe previdenciária, dentre outros conotações qualitativas de tal termo 7 em dois deles (julgados no mesmo dia, 05/09/13), o desembargador federal manoel erhardt discordou da metodologia utilizada pelo perito judicial para aferir qual o preço correto para indenização de desapropriações (apelação / reexame necessário – 200984000111022 e 200984000076265 do trf5). já na apelação / reexame ne cessário – 200781030006470, também do trf5, fez-se menção ao trabalho pericial que se valeu de uma regressão linear múltipla para o cálculo da indenização de desapropriação. 8 em relação ao uso do termo “econometria”, este foi utilizado apenas para fazer referência ao edital do concurso público de professor de econometria da ufrj, que estava sendo questionado. ou seja, tal precedente não é um registro empírico que demonstre o uso da técnica econométrica pelo judiciário (vide apelação civil 201051510337688, julgada pelo trf2). em relação ao termo “desvio-padrão”, dois precedentes apenas fizeram remissão a regras editalícias que continham este vocábulo, não sendo portanto parte da discussão de mérito judicial (recurso ordinário no manado de segurança 39134 do stj; o mandado de segurança 00734943420044030000 do trf3). o único precedente que utilizou o conceito de desvio-padrão, referia-se à tentativa de estipular o “preço justo” de uma desapropriação. todavia, mesmo tal precedente privilegiou a conclusão pericial em detrimento de técnicas que utilizassem o “desvio-padrão” como critério de definição do preço justo (apelação cível novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) 85 castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. estes parcos debates jurisprudenciais em termos quantitativos contrastam com o vasto exercício hermenêutico quase que exclusivamente qualitativo autorreferente dos tribunais. com efeito, há 424.481 casos no banco de dados do cjf que fazem referência ao termo “jurisprudência” e 273.240 casos que mencionam o termo “legislação”. demonstrado, assim, o elevado grau de silêncio-quantitativo no direito, bem como sua hipertrofia autorreferente, pretende-se, no próximo capítulo, demonstrar como, do ponto de vista prático, a discussão empírica é relevante e está fazendo falta no ambiente jurídico nacional. 3.1 prejuízos sociais derivados do silêncio-quantitativo no direito se a epistemologia e as noções teóricas são dependentes de conceitos quantitativos, como ressaltado acima, o silêncio-quantitativo demonstrado gera, quase que automaticamente, um empobrecimento dos debates científicos. também, há vários prejuízos sociais derivados deste fenômeno. alguns deles referem-se a problemas de: a) falta de indução de eficiências; b) falta de debate sobre instituições eficientes; c) normas viesadas a favor de ricos; e d) pouca discussão sobre ônus probatório. 3.1.1 há pouca indução de comportamentos eficientes posner (2003) afirmava que a common law, em sua acepção não-técnica de direito dos juízes, é eficiente, porque induz os cidadãos a adotarem condutas socialmente desejáveis, o que não necessariamente se estende ao direito proveniente do legislativo. de outro lado, a preocupação para que a legislação crie incentivos a comportamentos eficientes, ao invés de custos de transação, em um país de cultura romano-germânica é ainda mais necessária. tal se justifica em maior grau no brasil, onde se é governado por uma imensa quantidade de leis que desafiam a racionalidade dos intérpretes, dos cidadãos, dos juízes e do próprio corpo político. segundo (duarte e 198297519954010000 do trf 1). em relação ao termo “intervalo de confiança”, 6 dos 7 casos que referiram este termo fizeram alusão a como se deve calcular a indenização pela desapropriação de determinados bens, por meio de pesquisa de preços de mercado. em alguns casos, os peritos usaram o critério do “limite máximo” do intervalo de confiança da pesquisa de mercado para deferir o preço de indenização (apelação cível 200482010020163 – trf5; apelação cível 09074272819864036100 – trf 3); enquanto em outros se utilizou a “média” do intervalo de confiança de tal pesquisa para tanto (apelação em reexame necessário 200180000056430 trf5; apelação em reexame necessário 200805001093849 – trf 5; apelação cível 200205000171723– trf 5). 86 novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. octávio, 2011), em apenas 10 anos, houve mais de 75 mil leis estaduais e federais. “das 75.517 leis criadas entre 2000 e 2010, 68.956 são estaduais e 6.561, federais. (...). esse total de 75 mil leis nem leva em conta as municipais (...) da lei que institui o dia do motoboy no estado à que exige times femininos jogando nas preliminares das rodadas decisivas do campeonato estadual de futebol” considerando as leis municipais, as anteriores a 2000 e as posteriores a 2010, pode-se ter uma ideia de quão complexo é entender o arcabouço legislativo brasileiro: o que se dirá das demais normas regulatórias, portarias, decretos e tantos outros instrumentos. desta hipertrofia legiferante, com grande dispersão de fontes, pode-se questionar se mais leis significam, ou estão positivamente correlacionadas com mais proteção aos brasileiros e como ficam os incentivos de indução de comportamentos em um ou em outro sentido? também, há um razoável preço a ser pago para compreender estas leis e toda burocracia a elas inerentes. quanto maior este preço, menos bem estar social agregado a sociedade compartilha. além disso, a cada dia é mais difícil de subscrever o princípio ignorantia legis non excusat, em que não se pode alegar o desconhecimento da lei como matéria de defesa pelo descumprimento do direito. assim, é necessário que, quantitativamente, se pense não apenas no que legislar, mas, também, em qual é o nível de legislação e de regulação ótima, que permita com que as pessoas possam conhecer o direito de forma fácil. o silêncio-quantitativo atual, todavia, dificulta este importante debate. 3.1.2 há pouco debate sobre eficiência de instituições o trabalho de inhasz e lucchesi (2011) demonstra como a análise quantitativa pode ser útil para discutir eficiência das instituições. o trabalho fez uma revisão da literatura e constatou que, por mais que o princípio da eficiência esteja previsto no art. 37 da constituição federal: “os poucos e recentes dados disponíveis sobre a produtividade do sistema judiciário brasileiro tem revelado um sistema bastante ineficiente (...) um processo leva em média entre 1000 e 1500 dias para ser julgado no sistema judiciário brasileiro. outro dado alarmante, divulgado pelo instituto nacional de qualidade judiciária (inqj), indica que cada processo tem que passar por nove estágios distintos para ser julgado, muitas vezes com procedimentos repetidos ou desnecessários. e por fim, um estudo realizado pelo ministério da justiça em 2007 indicou que, em média, 50% do tempo de julgamento de um processo refere-se ao tempo de espera que é obrigado a aguardar mesmo após o término do seu julgamento.” (inhasz e lucchesi, 2011, p. 2) novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) 87 castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. lucchesi e inhaz, além disso, verificaram que o número de sentenças (saídas de processos) em são paulo é muito mais baixo que o número de novas lides (entradas de processo). e é apenas investigando estes números que se consegue melhorar o judiciário e outras instituições. daí que esta discussão sobre eficiência do estado é uma discussão quantitativa por excelência, podendo ser melhorado pela jurimetria. 3.1.3 há pouco debate sobre o viés de várias normas que concentram renda ou que discriminam pessoas somado a uma superficialidade do debate eleitoral, a atual discussão sobre financiamento público de campanhas (sobrinho, 2014) refletida no projeto de lei do senado 268/2011, joga luz a como campanhas do congresso que custam r$ 4,9 bilhões e como tais arranjos podem fazer com que exista algum tipo de viés na produção legiferante em prol dos donatários desta quantia. aliás, leis no brasil são viesadas economicamente contra pobres. atualmente, pobres, sem curso superior, são recolhidos às prisões comuns, no caso de prisão temporária, enquanto ricos, com curso superior , que deveriam conhecer melhor a lei, têm acesso à prisão especial temporária (art. 295, do código de processo penal). tal distinção é calcada em uma separação de cunho econômico-exclusionário. para cardoso e monteiro (2008, p. 1), a população carcerária é composta em grande medida de “negros, latinos, com baixa renda familiar, oriundos de famílias do subproletariado e condenados pelo direito comum por envolvimento com drogas, furto, roubo ou atentados à ordem pública, em grande parte, pequenos delitos”. novamente, para enxergar este cenário, é importante ressaltar questões quantitativas e econômicas do direito. além das discussões sociais, olhando-se especificamente para a regulação de preços, de forma geral, determina-se a prisão de pessoas físicas por agiotagem, entendidas as que emprestam dinheiro com juros altos 9 ou mesmo de donos de empresa com lucros que o legislador entende arbitrariamente altos 10 , pelo art. 4º, alínea a, da lei n.º 1.521⁄51 (lei de economia popular – lep), punindo-se, eventualmente, arranjos econômicos 9 de acordo com http://g1.globo.com/rj/regiao-dos-lagos/noticia/2014/12/presos-ossuspeitos-de-participar-de-quadrilha-de-agiotagem-em-araruama.html, consultado em 06/12/2014. de acordo com http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2014/11/pm-rj-eministerio-publico-prendem-18-suspeitos-de-agiotagem.html, consultado em 06/12/2014. 10 recurso de agravo de instrumento nº 41587/2007 classe ii 15 comarca capital sexta câmara cível relator: des. juracy persiani (tjmt, rai 8668/2007, rel. des. marcio vidal, j. 28-5-2007). http://g1.globo.com/rj/regiao-dos-lagos/noticia/2014/12/presos-os-suspeitos-de-participar-de-quadrilha-de-agiotagem-em-araruama.html http://g1.globo.com/rj/regiao-dos-lagos/noticia/2014/12/presos-os-suspeitos-de-participar-de-quadrilha-de-agiotagem-em-araruama.html http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2014/11/pm-rj-e-ministerio-publico-prendem-18-suspeitos-de-agiotagem.html http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2014/11/pm-rj-e-ministerio-publico-prendem-18-suspeitos-de-agiotagem.html 88 novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. eficientes e com diminuições de custos sociais. frise-se que dificilmente no mundo civilizado há limitação linear legal de lucros acima de 20%, como há no brasil. para piorar esta situação, permite-se, constitucionalmente, que bancos 11 ,instituições financeiras que por definição já concentram renda -, possam, livremente, precificar e cobrar juros que quiserem. os juros que se cobram pelo cheque especial chegaram em 2014 a ser de 183% ao ano (o que facilmente seria classificado como agiotagem, não fosse a imunidade bancária). 12 tudo isto com arrimo nas normas atuais, já que bancos são regulados apenas por lei complementar, não estando ao alcance da lep. aos ricos, dá-se imunidade, aos pobres que lucram um pouco mais, prisão porque lucraram. chega a ser irônico como práticas feitas por pessoas comuns, como jogos de azar, jogo do bicho (art. 58 do decreto lei 6.259/44), cassinos ilegais e máquinas caça-níqueis (art. 2º da lei 9.981/00; art. 50 do decreto-lei 3.688/41), têm conotação pejorativa e geram prisões, mas se feitas por oligopólios bancários, via mega-sena ou títulos de capitalização, passa a ser aceitável socialmente. ao lado das incongruências normativas penais sobre precificação, há, também, incongruências tributárias severas, afetando com maior rigor os pobres. segundo costas (2014), há no brasil um sistema tributário regressivo em que pobres pagam mais impostos que ricos: de acordo com dados do ipea, por exemplo, os 10% mais pobres da população brasileira gastam 32% de sua renda com impostos. já entre os 10% mais ricos a proporção seria de 21%. em 2007, maria helena zockun, pesquisadora da fundação instituto de pesquisas econômicas (fipe) chegou a conclusões semelhantes com uma pesquisa de metodologia um pouco diferente. seus dados mostraram que quem ganhava até dois salários mínimos gastava 48,8% de sua renda pagando tributos. já quem recebia mais de trinta salários comprometia apenas 26,3% de seus rendimentos. (...) a regressividade do sistema brasileiro pode ser em grande parte atribuída ao grande peso dos chamados impostos indiretos: tributos que incidem sobre a produção e comercialização de produtos e serviços – e acabam sendo repassados ao consumidor final.” 11 apelação n° 991.05.028687-1, da 24ª câmara de direito privado do tribunal de justiça de são paulo, comarca de são paulo, em que é apelante iacopino frullani sendo apelado banco sudameris brasil s/a, julgado em outubro de 2009. 12 juro do cheque especial sobe e segue no maior nível em 15 anos. de acordo com o site http://g1.globo.com/economia/seu-dinheiro/noticia/2014/11/juro-do-cheque-especialsobe-e-segue-no-maior-nivel-em-15-anos.html, consultado em 27/11/2014. http://g1.globo.com/economia/seu-dinheiro/noticia/2014/11/juro-do-cheque-especial-sobe-e-segue-no-maior-nivel-em-15-anos.html http://g1.globo.com/economia/seu-dinheiro/noticia/2014/11/juro-do-cheque-especial-sobe-e-segue-no-maior-nivel-em-15-anos.html novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) 89 castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. a concentração de renda é ainda mais sistêmica, considerando que o imposto de herança brasileiro é um dos mais baixos do mundo. 13 ou seja, protege-se o rico e a acumulação intergeracional de renda, em detrimento de pobres, que arcam o peso de impostos indiretos. assim, parte do ordenamento jurídico possui uma clara injustiçadistributiva, contrária a pobres e que diminui a riqueza social, devendo ser combatida, pela academia. se no legislativo há tais discussões, no judiciário, castro (2012, p. 40) fez pesquisa econométrica que concluiu que “os resultados da estimação de um modelo de decisão judicial sugerem que o litigante que usufrui da ajg tem menos chances, comparado ao litigante que não usufrui, de vencer a ação, independente de qual polo esteja – ativo ou passivo”. tal resultado, segundo o autor, não se deve ao fato das pessoas pobres terem advogados com pouca qualidade. afirma também que “ a despeito da percepção de que os magistrados atribuem grande importância às consequências econômicas e sociais de suas decisões, não há evidências empíricas convincentes de que estas percepções se reflitam de forma concreta em seus julgamentos”. nos estados unidos, há estudos que demonstram que negros recebem penas maiores que brancos (burch, 2015). seria, no mínimo, interessante replicar este estudo no brasil. e estes, obviamente, são apenas alguns exemplos de como tratamentos econômicos injustificados são utilizados no brasil e que poderiam ser desvelados com mais pesquisa quantitativa. de outro lado, juristas têm dificuldade de reagir, normativamente, a tais injustiças distributivas, em especial, quando repelem a interrelação do direito com a cconomia, por uma ligação equivocada a dimensões ideológicas ou por desconhecimento de seu instrumental. 3.1.4 há pouco debate sobre ônus probatório científico juízes, muitas vezes, são chamados a decidir casos que envolvem conhecimentos quantitativos e científicos. o não-conhecimento de tais questões pode fazer, eventualmente, com que o perito judicial ganhe mais proeminência nas discussões substantivas do que o próprio decisor ou que os próprios operadores do direito formais, não por uma questão de competência formal, mas, sim, pela possibilidade de discussão técnica e científica das provas. lembre-se, 13 de acordo com o site http://economia.ig.com.br/financas/meubolso/2014-06-03/nobrasil-imposto-sobre-heranca-e-um-dos-menores-do-mundo.html, consultado em 06/12/2014. http://economia.ig.com.br/financas/meubolso/2014-06-03/no-brasil-imposto-sobre-heranca-e-um-dos-menores-do-mundo.html http://economia.ig.com.br/financas/meubolso/2014-06-03/no-brasil-imposto-sobre-heranca-e-um-dos-menores-do-mundo.html 90 novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. aqui, que perpassa pela avaliação do conceito de ciência, muitas das questões próprias da econometria. nos estados unidos, já há uma discussão nas cortes sobre questões econômicas e científicas, de forma mais densificada. desde daubert v. merrell dow pharmaceuticals inc, e de outros casos como general electric co. v. joiner e de kumho tire co. v. carmichael, verifica-se uma grande discussão sobre a necessidade que o juiz tem em conhecer o ferramental científico quantitativo, bem como quais são os critérios lá adotados para guiar o decisor a aceitar ou não determinado tipo de prova. um juiz, ao julgar questões de fato, se baseia em laudos periciais para decidir as mais variadas questões, por exemplo: no âmbito do direito de família, tem-se que avaliar se é possível ou não atestar a paternidade de um filho; no direito penal, se o réu foi responsável por determinado crime; no direito civil, se houve ou não dano e de quem foi a responsabilidade a partir de questões fáticas. o desenvolvimento de testes científicos como testes de dna no direito de família, testes balísticos no direito penal, testes sobre propriedades químicas ou físicas de substâncias de produtos sob os quais estejam pendentes ações relacionadas à titularidade e à extensão de propriedade intelectual necessitam de conhecimento a respeito de estatística e dos mais variados ramos que auxiliam a ciência jurídica. é neste contexto que o desenho dos testes de hipótese estatísticos podem conter, em si, questões jurídicas, referentes ao ônus da prova das partes. isso ocorre porque, assim como nos trabalhos científicos, as mensurações estatísticas de prova podem:  utilizar um intervalo de confiança de 90%, de 95% de 99%, ou de outro valor;  utilizar testes unicaudais e/ou bicaudais para provar hipóteses;  desenhar hipóteses nulas favoráveis ao autor ou ao réu. as questões acima referidas fazem parte da técnica estatística, sendo necessário um treinamento específico para a compreensão desse ferramental. de todo modo, o que é relevante ressaltar é que, a depender de como são feitas as decisões sobre estes temas, é possível que o resultado da perícia e eventualmente da ação judicial seja favorável ao autor ou ao réu. é por isto que este tema é debatido nos estados unidos com profundidade, quando da avaliação das provas, em diversos casos (deluca v. merrell dow pharms., inc., 791 f. supp. 1042, 1046 (d.n.j. 1992), aff’d, 6 f.3d 778 (3d cir. 1993); hilao v. estate of marcos, 103 f.3d 767 (9th cir. 1996); cimino v. raymark industries, inc., 751 f. supp. 649 (e.d. tex. 1990). novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) 91 castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. para auxiliar nesse labor, o reference manual on scientific evidence 14 norte-americano representa uma verdadeira aula de como magistrados podem compreender estatística, econometria e outras questões aplicáveis diretamente no trato das discussões científicas apresentadas nas cortes. assim, no brasil 15 , talvez houvesse, de igual forma, a necessidade de se divulgar no judiciário como a relação entre formulações de hipóteses científicas e ônus probatório pode ocorrer. 4. debate regulatório teorias de regulação, teorias econômicas e a intersecção entre direito, economia e econometria são áreas muito próximas, sendo, eventualmente, relevante, também, pensar a regulação em termos quantitativos e de eficiências sociais. 16 de um lado, a teoria da public choice (black, 1958) avalia a regulação pelo viés dos interesses políticos privados em jogo. de outro, a teoria do public interest faz tal avaliação tendo como sustento de análise a necessidade de interferência pública nos mercados para corrigir suas falhas, em que, sob uma perspectiva moderna, admite a possibilidade de haver interferências que não sejam eficazes ou eficientes, mas que, ainda assim, não desqualificaria o interesse social da regulação estatal (noll, 1983). ocorre que, de igual forma às considerações gerais da análise jurídica, 14 de acordo com o site http://www.fjc.gov/public/pdf.nsf/lookup/sciman3d01.pdf/$file/sciman3d01.pdf , consultado em 06/12/2014. 15 no brasil, o judiciário compreende que não deve interferir no mérito de determinadas questões científicas, talvez por comodidade ou por critérios custo/benefício da interferência. em um concurso público, por exemplo, já há jurisprudência pacificada do supremo tribunal federal no sentido de que “não cabe ao poder judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se à banca examinadora do concurso público para reexaminar os critérios de correção das provas e o conteúdo das questões formuladas” (re 268.244, relator o ministro moreira alves, primeira turma, dj 30.6.2000; ms 21.176, relator o ministro aldir passarinho, plenário, dj 20.3.1992; re 434.708, relator o ministro sepúlveda pertence, primeira turma, dj 9.9.2005; ai 805328 agr, min. carmen lúcia, segunda turma, julgado em 25/09/2012). nesta seara, portanto, o judiciário não mexe, mesmo que as mais absurdas incorreções científicas sejam afirmadas pela banca examinadora. 16 de forma concreta, embora as agências reguladoras tenham aplicado mais de 66 bilhões de reais, houve recolhimento de uma quantia pequena deste valor aos cofres públicos, menos de 1% (conforme relatório do tcu tc 029.692/2013-0). daí que é necessário avaliar quais são os problemas que impedem tal recolhimento http://www.fjc.gov/public/pdf.nsf/lookup/sciman3d01.pdf/$file/sciman3d01.pdf 92 novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. há, aqui, também, críticas ao uso de métodos quantitativos na avaliação da regulação, considerando, por exemplo, autores como michel aglietta, alain lipietz e robert boyer, da escola francesa de regulação. conforme explica cavalcanti (2007, p. 357), tais autores apresentam uma “crítica da regulação ao mainstream” referente a “três elementos componentes do programa de pesquisa neoclássico: (i) equilíbrio geral; (ii) perfeita racionalidade; (iii) individualismo metodológico”. ora, tais críticas são muito parecidas àquelas já referidas acima, atribuídas a talcot parson, mas, como demonstrado anteriormente, não parecem, por si só, ser um empecilho intransponível para uma discussão quantitativa. calixto salomão (2008, p. 27) também subscreve que “a teoria econômica da regulação, orientada pelo neoclassicismo, crê poder prever os resultados e, consequentemente indicar os fins da atividade econômica”. de outro lado, este tipo de crítica, que pode ter como alvo uma postura normativa da escola de chicago, eventualmente, pode fomentar ainda mais o silêncioquantitativo-jurídico, qualificado neste artigo, cujo efeito social não é benéfico. argumenta-se aqui, novamente, que, para compreensão do debate regulatório, é relevante, senão imprescindível algum tipo de noção quantitativa, o que não significa excluir as avaliações subjetivas e valorativas. em especial na regulação de preços, a dimensão valorativa é quase que um pressuposto. com efeito, o direito já permitiu a precificação de seres humanos. do regime escravocrata da grécia antiga, da capitis deminutio maxima de roma, de dred scott v. sandford norte-americano e da guerra civil nos estados unidos à lei áurea brasileira, pode-se demonstrar que a regulação de preços envolve profundas discussões éticas. também, do ponto de vista histórico, a visão progressista norteamericana identifica, na origem de seu direito antitruste e da regulação econômica que se inicia pelas ferrovias, uma forma de avaliar como interesses concentracionistas foram questionados em prol da sociedade. especificamente, os interesses de john pierpont morgan, andrew carnegie e john davison rockefeller foram contrapostos por uma intensa oposição de roosevelt, culminando com o debate na suprema corte norte-americana via standard oil co. of new jersey v. united states (221 u.s. 1, de 1911) e com a criação da federal trade commission. de outro lado, há também críticas à visão benigna da regulação, iniciadas pelo neomarxista gabriel kolko, que, ao estudar a história da regulação das estradas de ferro, concluiu que as agências regulatórias foram capturadas por interesses capitalistas (fonseca, 2005, p. 129). evidentemente que tal discussão histórica é relevante para fins de registro e compreensão de alguns fenômenos. todavia, um determinismo histórico não deve servir de base para explicar o presente, assim como o fato de haver corrupção em ambientes governamentais não deve servir de mote para que se novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) 93 castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. argumente contra a existência do governo ou de regras regulatórias, mas, sim, pelo fim da corrupção em si. ademais, tal discussão histórica não substitui uma dimensão quantitativa relevante do debate. por exemplo, a discussão de stigler e friedland (1962) sobre o setor elétrico questionava quais seria os efeitos da regulação de preços de energia elétrica, para testar se as hipóteses da teoria do public interest estariam corretas. para tanto realizaram um estudo simples de cross section, buscando comparar o preço de cidades que possuíam regulação de preços de energia elétrica vis-à-vis o preço de cidades que não tinham tal regulação. independentemente de uma discussão detida dos problemas que tal modelo de stigler e friedland possui, este é um caso em que conhecer o ônus da prova científica pode fazer diferença, já que os autores concluíram em seu artigo que não era possível rejeitar a hipótese de que a regulação teria efeito nulo em termos de preços. mesmo assim, informaram em sua conclusão que seu trabalho teria demonstrado a inefetividade da regulação, o que obviamente extrapola os limites da hipótese formulada e do ônus de prova desenhado inicialmente. de todo modo, e independentemente do mérito dessa conclusão, o diálogo proposto por stigler e friedland é promissor, porque permite a explicitação das hipóteses científicas do impacto da regulação de preços. assim, independentemente de se aceitar ou não as conclusões apresentadas pela teoria do public choice, ou de qualquer outra teoria, a compreensão dos seus argumentos, naturalmente, perpassa pelo conhecimento de matérias quantitativas. da mesma forma, o questionamento sobre a melhor forma de regular preços parece ser sempre salutar para oxigenar o sistema regulatório e para permitir que as autoridades públicas possam estar abertas a receber inputs a respeito da efetividade de suas condutas, para verificar se há um problema na calibração da regulação de preços que esteja fazendo mais mal à sociedade do que propriamente benefícios. e tal consideração é sobretudo de ordem empírica. 5. conclusão para compreender o que é ciência em geral e o que é direito em específico, é importante considerar questões quantitativas, que, hoje, parecem não fazer parte da pesquisa acadêmica e da praxe profissional no direito no brasil. além disso, como demonstrado acima, pensar a eficiência sob o prisma de indução de comportamentos, de modificações institucionais, levando em conta um moderno debate sobre jurimetria, representa um promissor caminho ainda a ser trilhado no brasil. é pelo uso de conceitos econômicos e o abandono de uma visão 94 novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. puramente dogmática que se auto-valida que se consegue demonstrar a existência de leis para pobres e ricos. jogos de azar, como jogo do bicho (art. 58 do decreto lei 6.259/44), cassinos ilegais e máquinas caça -níqueis (art. 2º da lei nº 9.981/00; art. 50 do decreto-lei n. 3.688/41), têm conotação pejorativa e geram prisões, quando realizadas por pessoas físicas, mas se feitas por oligopólios bancários, via títulos de capitalização, passam a ser condutas aceitáveis socialmente. infelizmente, pessoas são presas no brasil, pelo art. 4º, alínea a, da lei n.º 1.521⁄51 (lei de economia popular – lep), se tiverem lucros acima de 20%, com base no delito intitulado de usura real ou pecuniária, enquanto os bancos, por serem regulados apenas via lei complementar, podem cobrar taxas superiores 334% ao ano (marques, 2015). e é neste aspecto que uma discussão regulatória de preços e a regulação do poder econômico de forma mais ampla não pode estar dissociada de uma avaliação das diferenças quantitativas de tratamento. ou seja, à subtração de bens de pouca monta com violência – roubo –, aplica-se o art. 157 do código penal, sem benesse do art. 44 do código penal – substituição de pena – ou do art. 77 do código penal – suspensão da pena. já quem realiza danos concorrenciais, em que a subtração do bem estar social – e.g. elevando o preço comprovadamente acima do ponto ótimo – como cartel (art. 4º da lei 8.37/90), pode, em tese, usufruir destes benefícios. nesse sentido, quando se pensa em qual método é o mais correto para aferir questões regulatórias, ou questões de cunho mais geral, não se pode separar este debate de uma questão social mais profunda, de desigualdade sistêmica e econômica, cuja injustiça jurídica do tratamento teórico de crimes de pobres e ricos pode ser, também, expressa em termos quantitativos. daí que estas chagas do sistema jurídico podem servir como um ambiente de exclusão social aplicado à regulação do lucro do ambiente econômico, sendo que o nível epistemológico da análise capaz de explicitar a técnica e os diferentes tipos de análise pode auxiliar na compreensão deste fenômeno, não por uma pesquisa formal e dissociada destas injustiças, mas que toma uma posição em face de tamanha desigualdade. enfim, mais um conceito matemático que deve, ou deveria, ser de interesse dos juristas. bibliografia abe, m. i. m. franchising, terceirização e grupo econômico: a responsabilidade solidária como instrumento de combate à precarização das relações trabalhistas. tese de doutorado em direito. são paulo: usp, 2011. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... (p. 57-102) 95 castro, r. m. novas conformações metodológicas em relação à jurimetria: discussão teórica e implicações práticas para a regulação de preços no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 57-102, outubro 2015. abrão, b. f. f. repercussão geral e acesso à justiça: consequência dos institutos diante dos direitos e garantias individuais. tese de doutorado em direito. são paulo: usp, 2011. acca, t. d. s. uma análise da doutrina brasileira dos direitos sociais: saúde, educação e moradia entre os anos de 1964 e 2006. dissertação de mestrado em direito. são paulo: usp, 2009. ackermann, r. . j. data, instruments and theory: a dialectical approach to understanding science. princeton: princeton university press, 1985. ackermann, r. . j. data, instruments and theory: a dialectical approach to understanding science. princeton: princeton university press, 1985. akamine júnior, o. direito e estética: para uma crítica da alienação social no capitalismo. tese de doutorado. são paulo: usp, 2012. almeida, a. p. d. as normas jurídicas tributárias sancionadoras. dissertação de mestrado em direito. são paulo: usp, 2014. armstrong, m.; rees, r.; vickers, j. optimal regulatory lag under price cap regulation. revista espanola de economia , v. 12 (1), p. 93-116, 1995. arrojo, r.; rajagopalan, k. a crise da metalinguagem. xxxiv seminario do gel – grupo estudos linguisticos de são paulo, 1987. disponivel em: <http://www.gel.org.br/arquivo/anais/1305638774_1.rajagopalan_e_arrojo.pdf>. acesso em: 04 dezembro 2014. arrow, k. the limits of organization. 2a.ed. nova iorque: wwnorton, 1974. arrow, k. rationality of self and others in an economic system. in: hogarth, r. m.; reder, m. w. rational choice: the contrast between economics and psychology. chicago: university of chicago press, 1987. bacon, f. novum organum. nova iorque: p.f. collier , 1902. disponivel em: <http://oll.libertyfund.org/titles/1432 e http://triplov.com/hist_fil_ciencia/francis_bacon/novum_organum/prefacio.htm>. acesso em: 23 agosto 2015. bacon, f. novum organun. são paulo: nova cultural ltda, 1999. bercovici, g. o poder constituinte do povo no brasil: um roteiro de pesquisa sobre a crise constituinte. são paulo: lua nova, 2013. besbati, m. responsabilidade civil do corretor de imóveis., itajaí., 2008. disponivel em: <http://siaibib01.univali.br/pdf/marlon%20besbati.pdf>. acesso em: 19 agosto 2015. black, d. the theory of committees and elections. cambridge: cambridge university press, 1958. bourdieu, p. o poder simbólico. rio de janeiro: bertrand brasil, 1998. 96 novas conformações metodológicas em relação à jurimetria... 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intellectual property through agreement on trade-related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o ministério público: ampliando eficácia pela regulação responsiva a regulação ad hoc nas decisões do cade a tomada da decisão ambiental no chile: o papel do órgão regulador e da participação cidadã no processo administrativo de avaliação de impactos ambientais cc by 4.0 free cultural work permanent identifier for the web the journal and each article individually at lexml http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 volume 1, issues 1 and 2, may 2015 and october 2015 (21 double-blind peer-reviewed articles published) volume 2, issues 1 and 2, may 2016 and october 2016 (30 double-blind peer-reviewed articles published) volume 3, issue 1 and 2, may 2017 and october 2017 (26 double-blind peer-reviewed articles published) dados internacionais de catalogação na publicação (cip) r454 revista de direito setorial e regulatório = journal of law and regulation / núcleo de direito setorial e regulatório = research center on law and regulation. v.3, n.2 (2017) brasília: universidade de brasília, 2017. v. 3 issn 2446-550x eissn 2446-5259 1. direito periódicos. 2. regulação. i. núcleo de direito setorial e regulatório. ii. título: revista de direito setorial e regulatório. cdu: 349 © the authors 2017. published by university of brasilia school of law research center on law and regulation. this is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 3 [2017] rdsr número 2 universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório revista de direito setorial e regulatório outubro de 2017 o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro a relevância da participação social na formulação de políticas públicas airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado nº 748/2015 global regulation of international intellectual property through agreement on trade-related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o ministério público: ampliando eficácia pela regulação responsiva a regulação ad hoc nas decisões do cade a tomada da decisão ambiental no chile: o papel do órgão regulador e da participação cidadã no processo administrativo de avaliação de impactos ambientais iv j.l.r. masthead journal of law and regulation issn 2446-550x – eissn 2446-5259 university of brasilia center on law and regulation (school of law) universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicity the j.l.r. publishes two annual issues released on may and october uninterrupted since may 2015. mission/scope/focus/areas of expertise/emphasis the journal of law and regulation mission is to publish legal and interdisciplinary analyses on regulated sectors phenomena, such as, but not limited to, sanitation, education, health, energy, natural resources, telecommunications, land transportatio n, civil aviation, manufacturing, agriculture, shipping, navigation and navigable waters, trade and exchange, financial system, and so forth, emphasizing national and foreign experiences through the lenses of regulatory theories. information for authors and readers submission process and criteria for the double-blind peer review process the journal hosts only original articles and the authors are requested to submit them through the website of the university of brasilia center on law and regulation (http://www.ndsr.org/seer/index.php). the journal adopts the double-blind peer review process and each reviewer rates the article according to the article quality (10%), theoretical relevance (10%), originality (10%), adherence to the journal’s topics of interest (10%), manuscript presentation (10%), reviewer’s assessment (50%). languages the journal accepts articles in portuguese, english, spanish, french and italian. format for in-text citations and references the journal adopts the abnt nbr (brazilian association of technical standards) citation and reference format. abstract and keywords the journal adopts structured abstracts with clear indication of purpose, methodology/approach/design, findings, practical implications, and originality/value of the papers. keywords should depict the actual content of the article and be limited to five, according to the abnt nbr 6028 standard. authorship of the paper authorship should be limited to those who have made a significant contribution to the conception, design, execution, or interpretation of the reported study. all those who have made significant contributions should be listed as co-authors and their specific contribution should be listed at the end of the article after the double-blind peer review process. where there are others who have participated in certain substantive aspects of the research project, they should be acknowledged in a footnote or listed as contributors. all authors should be identified in a footnote after the review process with their academic status, institutional activities and email. copyright the journal is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. disclosure and conflicts of interest all authors should disclose in their manuscript any financial or other substantive conflict of interest that might be construed to influence the results or interpretation of their manuscript. all sources of financial support for the project should be disclosed. examples of potential conflicts of interest which should be disclosed include employment, consultancies, stock ownership, honoraria, paid expert testimony, patent applications/registrations, and grants or other funding. potential conflicts of interest should be disclosed at the earliest stage possible. disclaimer and liability the editorial board accepts articles for educational and informational purposes only and should not be used to replace either official documents or professional advice. the information contained in this journal is not guaranteed to be up to date and does not provide legal advice. any views expressed in the published articles are exclusively of their authors and should not be construed as an endorsement by the university of brasilia or the editorial board of the article content or authors’ views. v expediente da rdsr revista de direito setorial e regulatório issn 2446-550x – eissn 2446-5259 núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicidade a rdsr publica números semestrais em maio e outubro de forma ininterrupta desde maio de 2015. missão/escopo/enfoque/temática/ênfase a revista de direito setorial e regulatório da unb tem por missão a publicação de artigos sobre fenômenos setoriais e regulatórios sob o enfoque exclusivamente jurídico ou interdisciplinar, alcançando todos os temas de interesse dos diversos setores regulados, tais como saneamento, educação, saúde, energia, recursos naturais, telecomunicações, radiodifusão, transportes terrestres, transportes marítimos, navegação de cabotagem, navegação interior, aviação civil, sistema financeiro, infraestrutura aeroportuária, produção agrícola, produção industrial, entre outros, com ênfase na análise de bases empíricas setoriais nacionais e internacionais a partir de teorias regulatórias. instruções aos autores e informações aos leitores submissão de artigos e critérios para dupla revisão cega por pares a revista de direito setorial e regulatório somente aceita artigos originais, que devem ser submetidos exclusivamente no sítio eletrônico do núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília por intermédio do sistema eletrônico de submissões (http://www.ndsr.org/seer/index.php), que adota o método de revisão duplo cego por pares, apoiados nos critérios de qualidade do conteúdo (10%), relevância teórica ou prática (10%), originalidade (10%), adequação à temática da revista (10%), apresentação do trabalho (10%), recomendação geral do especialista revisor (50%). idiomas aceitos a revista de direito setorial e regulatório aceita artigos escritos em português, inglês, espanhol, francês ou italiano. normas bibliográficas e de citações a revista adota o formato abnt nbr (associação brasileira de normas técnicas) para citações e referências bibliográficas. resumos e palavras-chave a revista adota o modelo de resumos estruturados, mediante clara indicação do propósito, metodologia/abordagem/design, resultados, implicações práticas e originalidade/relevância do artigo. as palavras-chave devem refletir o real conteúdo do artigo, limitadas a cinco descritores, e conforme norma abnt nbr 6028. autoria a autoria dos artigos submetidos à revista de direito setorial e regulatório deve estar limitada às pessoas que tenham contribuído significativamente à concepção, design, execução ou interpretação dos resultados. todos que tiverem contribuído significativamente para o trabalho devem ser listados como coautores, inserindo-se, posteriormente ao processo de revisão cega por pares, ao final do artigo, a indicação da contribuição de cada autor. quando alguém houver participado em momentos específicos e relevantes do projeto de pesquisa pertinente, a ele(a) deve-se atribuir a condição de auxílio à pesquisa e referidos em nota de rodapé de agradecimento. os autores devem estar identificados, após processo de revisão cega por pares, com sua formação pregressa e vinculação institucional, inclusive email. direitos autorais a revista de direito setorial e regulatório é de acesso aberto, nos termos da licença creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), que permite a reprodução e o compartilhamento do material licenciado, no todo ou em parte, a produção, reprodução e compartilhamento do material adaptado, condicionado a que o trabalho original não seja alterado ou transformado de qualquer modo e que o trabalho seja adequadamente citado. conflito de interesse todos os autores devem divulgar em seus artigos qualquaer conflito de interesse, seja financeiro ou de outra natureza, que possa levar a influenciar os resultados ou a interpretação dos seus artigos. todas as fontes de financiamento para o projeto de pesquisa pertinente devem ser divulgadas. exemplos de conflitos de interesse potenciais que devem ser divulgados incluem vínculos empregatícios, consultorias, participação acionária, honrarias, perícia, registro de patentes, prêmios ou outro tipo de financiamento. conflitos de interesse potenciais devem ser divulgados o quanto antes. indicação de responsabilidade a comissão editorial da revista de direito setorial e regulatório aceita artigos com a finalidade de divulgação científica, educacional ou meramente informativa. a revista não deve ser utilizada como substitutivo a pesquisa de documentos oficiais ou à consulta profissional. embora o corpo editorial da revista preze pela qualidade e precisão de todos os artigos publicado s, não há garantia de que a informação nela contida esteja atualizada, bem como ela não se destina a substituir a necessária consultoria advocatícia para quem dela necessite. os dados e opiniões emitidas nos artigos publicados são de exclusiva responsabilidade dos autores correspondentes e não significam que a universidade de brasília, a comiss ão editorial ou qualquer membro do corpo editorial endossam seu conteúdo ou pontos de vista. vi invited editor / editora deste número profª. ana claudia farranha (universidade de brasília, faculdade de direito) editorial board / conselho editorial prof. márcio iorio aranha universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. ana frazão universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. andre rossi de oliveira utah valley university, school of business, finance and economics, orem/ut, usa prof. andreas j. krell universidade federal de alagoas, faculdade de direto de alagoas, maceió/al, brasil prof. ang peng hwa nanyang technological university, college of humanities, arts & social sciences, wee kim wee school of communication and information, singapore prof. carina costa de oliveira universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. clara luz álvarez gonzález de castilla universidad panamericana, facultad de derecho, ciudad de méxico, méxico prof. diego cardona universidad de rosario, escuela de administración, ciencias de la dirección, bogotá, colombia prof. francisco sierra caballero universidad de sevilla, facultad de comunicación, sevilla/andaluzia, españa prof. hernán galperin university of southern california, annenberg school for communication and journalism, los angeles/ca, usa prof. joaquín cayón de las cuevas universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. jorge luis tomillo urbina universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. juan manuel mecinas montiel center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. judith mariscal center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. liliana ruiz de alonso universidad san martín de porres, instituto del perú, lima, perú prof. lucas sierra universidad de chile, escuela de derecho, santiago de chile , chile prof. marcos paulo veríssimo universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito do estado, são paulo/sp, brasil prof. maria célia delduque nogueira pires de sá fundação oswaldo cruz (fiocruz), programa de direito sanitário, rio de janeiro/rj, brasil prof. martha garcia-murillo syracuse university, school of information studies, syracuse/ny, usa prof. nicola matteucci università politecnica delle marche, dipartimento di scienze economiche e sociali, platform economics, industrial organization, law and economics, ancona/marche, italia prof. raúl katz columbia university, columbia institute for tele-information, new york/ny, usa prof. roberto muñoz universidad técnica federico santa maria, departamento de industrias, valparaíso/valparaíso, chile prof. sandrine maljean-dubois université d’aix-marseille, centre d’etudes et de recherches internationales et communautaires, aix-en-provence, france prof. vinícius marques de carvalho universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito comercial, são paulo/sp, brasil e-copyeditors / editores de conteúdo eletrônico andré moura gomes e marcos urupá double-blind peer-reviewers / avaliadores cegos por pares adriano henrique, andré melo gomes pereira, bruna pinotti garcia, catalina gutierrez gongora, giselle borges, guilherme del negro, joanir rigo, joão gabriel alvares, jorge ortega, josé vieira, lauro brito, marcelo lima, murilo borsio bataglia, patrícia dias, paulo spolidorio, rafael furtado, raquel lima, roberta gonçalves, rodrigo lopes, ronaldo bach da graça, sales martins. vii dear reader, this is the second edition of the third volume of the university of brasilia journal of law and regulation (jlr). for this number of the journal we bring forward some articles about public policies. we have two sessions: one with different cases in public policies and the other session dedicated to cases and approaches on regulation. in the first session, the articles reflect the choice of this journal in using the classic literature on analysis of public policies and by framing a discussion with cases in brazil. the first article correlates some topics in law theory and policy analysis. the second highlights public policies to combat corruption. the third article deals with cooperativism and apply the agenda setting to clarify the main question for this policy. the next article focuses on the understanding of the role of environmental licensing as a tool for public policies, and the last article discusses the importance of the participation in the formulation phase of public policies. the second session gathers cases that pinpoint different topics in the regulatory theory. thus the first article applies a responsive theory of regulation as its theoretical framework and examines the case of airbnb. the next article delves into the internet regulation and the following article analysis the global regulation of international intellectual property and examines the cases of the european union and brazil. the last three articles focus on the competition law and responsive regulation, ad hoc decisions of the administrative council of economic defense, and the subject of environment through the lenses of public policies and regulation theories. we hope you will enjoy reading this volume wishing as well that these ideas can stimulate the academic and applied researches debate. sincerely, prof. ana claudia farranha invited editor of this issue of the journal of law and regulation (october/2017) viii caro leitor, esta é a segunda edição do terceiro volume da revista de direito e regulação da universidade de brasília (jlr). para este número da revista, apresentamos alguns artigos sobre políticas públicas. temos duas sessões: uma com casos diferentes em políticas públicas e outra com casos e abordagens sobre a questão da regulação. na primeira sessão, os artigos refletem a escolha desta revista no sentido de usar literatura clássica na análise de políticas públicas e criar uma discussão com alguns casos no brasil. o primeiro artigo mostra alguns tópicos da teoria do direito lei orientada à política. o segundo destaca políticas públicas para combater a corrupção. no terceiro artigo publicado apresenta-se o tema cooperativismo, discutindo-se a construção da agenda de forma a compreender a questão principal para esta política. após esta discussão, apresenta-se a compreensão do papel do licenciamento ambiental como ferramenta para políticas públicas, e o último artigo discute a importância da participação na fase de formulação das políticas públicas. a segunda sessão tem como principal assunto os casos que abordam os diferentes tópicos da teoria da regulação. assim, o próximo artigo deste volume tem a teoria responsiva da regulação como um tópico teórico e examina o caso da airbnb, à luz de uma proposta de lei da regulamentação deste setor no senado federal (projeto 748/2015). o próximo artigo trata sobre uma regulação da internet e o seguinte artigo trata da regulação global da propriedade intelectual internacional e examina os casos da união européia e do brasil. os últimos três artigos enfocam a lei da concorrência e a regulação responsiva, as decisões ad hoc do conselho administrativo de defesa econômica (conselho administrativo de defesa da economiacade), e a experiencia chilena na tomada de decisão ambiental, utilizando alguns conceitos de políticas públicas e teoria da regulação. esperamos que você goste de ler este volume e esperamos que essas ideias possam estimular os debates de forma acadêmica ou em pesquisas aplicadas. atenciosamente, prof. ana claudia farranha editora convidada deste número da revista de direito setorial e regulatório (outubro/2017) ix table of contents / sumário articles / artigos o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? (guilherme del negro) [what can we learn from policy-oriented jurisprudence?] 1 introduction 2 harold lasswell e o ciclo da política pública 2 lasswell, mcdougal, o ensino jurídico e a prática do direito 6 reflexões sobre o ensino jurídico 6 reflexões sobre a teoria do direito 9 afinal, o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? 14 propostas para o ensino jurídico 15 propostas para a prática do direito 16 perspectivas para a judicialização 17 referências bibliográficas 19 políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda (murilo borsio bataglia) [public policies of fighting corruption: the agenda setting] 21 introduction 22 conceito de políticas públicas e seus ciclos 23 a fase de formação da agenda 25 análise acerca das 10 medidas de combate à corrupção 29 corrupção e contexto político-institucional 29 as medidas de combate à corrupção 33 fase legislativa: audiências públicas, atores e projeto final 35 análise da formação da agenda sobre as medidas de combate à corrupção 37 conclusão 39 referências bibliográficas 41 agenda-setting e o novo marco regulatório do cooperativismo (giselle borges alves) [agenda-setting and the new regulatory framework of cooperativism] 47 introdução 48 cooperativismo, desenvolvimento e representatividade 49 o espaço da frente parlamentar: entre o lobby e a advocacy 53 a problematização como desafio 56 o processo de agenda-setting 58 dificuldades regulamentares e perspectivas 61 x a inclusão do cooperativismo como política pública governamental 65 considerações finais 67 referências bibliográficas 70 o licenciamento ambiental como instrumento de gestão sustentável da política de planificação do espaço marítimo brasileiro (raquel araújo lima) [environmental licensing process as an instrument for the sustainable management of the brazilian marine planning] 73 introdução 74 a política de planificação do espaço marítimo brasileiro: a necessária discussão na agenda governamental 76 o estado planificador do espaço marítimo 77 o contexto europeu: a diretiva 2014/89/eu 81 o licenciamento ambiental e sua função de gestão sustentável 84 o licenciamento ambiental no meio marinho 85 o licenciamento como instrumento de efetivação do princípio do desenvolvimento sustentável 89 conclusão 90 referências bibliográficas 91 a relevância da participação social na formulação de políticas públicas (lauro gurgel de brito) [the relevance of social participation in the proposal of public policies] 95 introdução 96 formulação de políticas públicas 97 o projeto de lei nº 461/2014 e a desarticulação política 100 benefícios advindos da participação social 103 legitimidade das decisões políticas 104 transparência e controle social 106 ética da alteridade 107 desenvolvimento como liberdade 107 conclusão 108 referências bibliográficas 109 airbnb e regulação responsiva: uma análise do projeto de lei do senado nº 748/2015 (sales martins) [airbnb and responsive regulation: an analysis of the senate draft bill number 748/2015] 113 introdução 114 economia de compartilhamento e o airbnb 115 teoria da regulação responsiva 121 projeto de lei do senado nº 748/ 2015: uma resposta adequada? 125 conclusão 128 xi referências bibliográficas 129 global regulation of international intellectual property through agreement on trade-related aspects of intellectual property rights (trips): the european union and brazil (delphine aurélie laurence defossez) 131 introduction 131 theoretical background 133 historical background 134 the post-trips framework 136 declared goals v. model adopted 138 the direct effect question 139 the european union 141 prior to lisbon 143 conflicts with the provision of the lisbon treaty 145 declared goals v. model adopted 138 brazil 151 baldwin’s five criteria for good regulation 154 conclusion 154 references 155 o sistema brasileiro de defesa da concorrência em parceria com o ministério público: ampliando eficácia pela regulação responsiva (vitor moreira magalhães de oliveira) [brazilian antitrust enforcement system in cooperation with the department of justice: increasing effectiveness through responsive regulation] 161 introdução 162 o conceito de mercado relevante e seu dilema estatal 163 a regulação responsiva de braithwaite e as diferentes formas de se intervir com o estado 166 a aproximação do mp ao cade para combater condutas anticompetitivas: uma possibilidade regulatória 169 conclusão 171 referências bibliográficas 171 a regulação ad hoc nas decisões do cade (tereza cristine almeida braga) [ad hoc regulation in cade’s decisions] 173 introdução 174 o cade como criador de normas jurídicas 175 instrumentos regulatórios extra legem 177 o cade como regulador 181 considerações finais 188 referências bibliográficas 189 xii a tomada da decisão ambiental no chile: o papel do órgão regulador e da participação cidadã no processo administrativo de avaliação de impactos ambientais (jorge aranda ortega) [environmental decision making in chile: the role of the regulatory agency and citizen participation in the environmental impact assessment] 191 introdução 192 a questão da implementação da política pública ambiental no chile: quando o implementador se torna indiretamente o tomador de decisão 193 da ditadura até o ingresso de chile à organização para a cooperação e desenvolvimento econômico. da inexistência de institucionalidade à diferenciação de funções 193 o executor de políticas como tomador de decisão: a omissão política do ministério de meio ambiente e do conselho de ministros para a sustentabilidade 197 a lógica da ação coletiva no processo administrativo de licenciamento ambiental: os empreendedores contra a sociedade civil 200 evidência nos processos de licenciamento, considerados pelo instituto nacional de direitos humanos como conflitos ambientais 203 caso 1: projeto de mineração “el morro” 203 caso 2: projeto de usina hidroelétrica “hidroaysén” 205 conclusões 207 referências bibliográficas 208 dados da publicação e normas para submissão de manuscritos [journal info and manuscript submission process] 209 mobile tv: where we are and the way forward a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) 175 valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva the nature of the tax rule in the light of the logic of collective action submetido(submitted): 13/05/21 christiano mendes wolney valente* orcid: 0000-0002-9997-7617 parecer(revised): 20/05/21 aceito(accepted): 10/06/21 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] to answer the research question about the nature of the legal-tax rule as a “social rejection rule”, using as a methodological parameter the investigation of the formation of collective will, made by the theory of public choice, in contrast to the theory of tax imposition by ives gandra da silva martins. [methodology/approach/design] the approach was made through the contraposition between the theories of kenneth j. arrow, with his “theorem of (im) possibility”, the “theory of collective action” by gordon tullock and james buchanan and, finally, the work of mancur olson in his “the logic of collective action”, and the theory of tax imposition by ives gandra da silva martins. [findings] the research concludes on the logical impossibility of the existence of “social rejection norms” and this concept’s logical consequences, unable to sustain any reasoning that deduces a “principle of closed tax typicality” or a (natural) right to evade taxation. on the contrary, the collective will points to the existence of a social duty to pay taxes, and the center of the tax debate must be shifted towards examining the impacts of the intra-group distributive conflict. [practical implications] the definition of the nature of the juridical-tax rule has important repercussions on the discussions on tax reform and on the mechanisms of evasion, avoidance, tax evasion and tax planning, determining the focus on which these issues are dealt with. [originality/value] the article is relevant to support an analysis of the intragroup distributive conflicts existing in taxation and to engage in the discussion about the possibility of a general anti-tax rule in brazilian tax law. keywords: taxation. social rejection norm. logic of collective action. distributive conflict. closed typicality. resumo *bacharel em direito pela universidade estadual paulista – unesp, procurador da fazenda nacional, assessor de ministro junto ao – stj, especialista em direito tributário pelo icat/aeudf, mestre em direito internacional, econômico e tributário pela ucb e aluno especial do doutorado em direito da unb. e-mail: tiam@uol.com.br mailto:tiam@uol.com.br 176 a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. [propósito] responder à pergunta de pesquisa sobre a natureza da norma jurídicotributária como “norma de rejeição social”, tendo por parâmetro metodológico a investigação da formação da vontade coletiva feita pela teoria da escolha pública em contraste com a teoria da imposição tributária de ives gandra da silva martins. [metodologia/abordagem/design] a abordagem se deu através do contraste feito entre as teorias de kenneth j. arrow, com o seu “teorema da (im)possibilidade”, a “teoria da ação coletiva” de gordon tullock e james buchanan e, por fim, a obra de mancur olson em sua “a lógica da ação coletiva”, com a teoria da imposição tributária de ives gandra da silva martins. [resultados] conclui-se pela impossibilidade lógica da existência das “normas de rejeição social” e das consequências lógicas do conceito, não podendo sub sidiar raciocínios que deduzam um “princípio da tipicidade tributária cerrada” ou um direito (natural) a se furtar à tributação. ao contrário, a vontade coletiva aponta para a existência de um dever social de pagar tributos, devendo ser deslocado o centro do debate tributário para o exame dos impactos do conflito distributivo intragrupo. [implicações práticas] a definição da natureza da norma jurídico-tributária tem reflexos importantes nas discussões sobre a reforma tributária e sobre os mecanismos de evasão, elisão, elusão fiscais e planejamento tributário, determinando o enfoque com o qual tais temas são tratados. [originalidade/relevância do texto] o artigo é de relevo para subsidiar uma análise dos conflitos distributivos intragrupo existentes na tributação e para o enfrentamento da discussão sobre a possibilidade de uma norma geral antielisiva no direito tributário brasileiro. palavras-chave: tributação. norma de rejeição social. lógica da ação coletiva. conflito distributivo. tipicidade cerrada. introdução este artigo propõe responder à pergunta de pesquisa sobre a natureza da norma jurídico-tributária, tendo por parâmetro metodológico a investigação da formação da vontade coletiva feita pela teoria da escolha pública, notadamente nos trabalhos de kenneth arrow, gordon tullock, james buchanan e mancur olson, em contraste com a concepção constante da teoria da imposição tributária de vertente jusnaturalista de ives gandra da silva martins. a hipótese que se pretende comprovar é a de que a teoria da imposição tributária que classifica as normas tributárias como “normas de rejeição social”, a sustentar seu desvalor perante a coletividade e, por conseguinte, legitimar moral e juridicamente o comportamento do contribuinte em se evadir da tributação (via elisão, elusão, evasão e planejamento tributário abusivo ou não) e o do intérprete em apoiar tal conduta, está fundada em bases frágeis e contraditórias. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) 177 valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. em um primeiro momento, o artigo situa a teoria da escolha pública. em seguida passa a examinar, dentre os expoentes da escola, aqueles que desenvolveram teorias que abordam a formação da vontade coletiva e seu contraste com as vontades individuais, sendo cada autor tratado em tópico apartado em uma ordem lógica e (coincidentemente) histórica de evolução de seus pensamentos. na sequência, passa-se ao exame da teoria da imposição tributária de ives gandra para, ao final, em um último tópico, tecer conclusões críticas aos textos em contraste. o artigo conclui que diante da impossibilidade lógica da existência das tais “normas de rejeição social”, as consequências lógicas do conceito também inexistem, não podendo subsidiar raciocínios que dele deduzam um suposto “princípio da tipicidade tributária cerrada” ou um direito (natural) a se furtar à tributação. ao contrário, a vontade coletiva aponta para a existência de um dever social de pagar tributos, devendo ser deslocado o centro do debate tributário para o exame dos impactos do conflito distributivo intragrupo. a teoria da escolha pública como ramo da teoria econômica, a teoria da escolha pública aplica os conceitos da economia de mercado a outros ramos do conhecimento, notadamente à política e aos serviços públicos, todos como instituições coletivas da sociedade. preocupa-se com as causas do comportamento governamental em oposição às causas de comportamento de mercado, muito embora submeta aquelas aos mesmos conceitos e técnicas destas. segundo o professor márcio iorio aranha (2019, p. 14), a abordagem dos atores desses ramos passa a se dar a partir da concepção individualista (individualismo metodológico) da (micro)economia neoclássica: o interesse perseguido diante das decisões a serem tomadas nesses campos é sempre o autointeresse racional, calculado e buscando maximizar utilidades e não o interesse altruísta. desta forma, abandona uma visão moralista do ser humano e de suas decisões em prol de uma visão mais realista de suas motivações. seus grandes pensadores foram duncan black, com seu artigo sobre a racionalidade da tomada de decisão em grupo (black, 1948); kenneth joseph arrow, com sua tese de doutorado a respeito dos valores individuais e a escolha social (arrow, 1951); anthony downs, com sua teoria econômica da democracia elaborada em 1957 (downs, 1999); gordon tullock e james mcgill buchanan jr., com seu cálculo do consenso escrito a quatro mãos em 1962 (buchanan e tullock, 1999); e mancur lloyd olson, com a sua lógica da ação coletiva de 1965 (olson, 2015). no que mais interessa ao direito, a teoria da escolha pública busca desvendar a formação da vontade coletiva a partir da tomada de decisões 178 a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. racionais dos indivíduos que fazem parte de uma determinada coletividade. essa vontade coletiva pode se expressar em leis e normas caso a coletividade (grupo) a que se refira seja o estado. aqui a sua relevância para a nomogênese jurídica. nessa vertente, para os propósitos deste artigo interessam os pensamentos de kenneth j. arrow, com o seu “teorema da (im)possibilidade”, a “teoria da ação coletiva” de gordon tullock e james buchanan e, por fim, a obra de mancur olson em sua “a lógica da ação coletiva”. todas são obras que, em alguma medida, trabalham a formação da vontade coletiva, as contradições entre a(s) vontade(s) individual(is) dos integrantes de um grupo social e a vontade coletiva desse mesmo grupo social. kenneth j. arrow e o “teorema da (im)possibilidade”: a separação entre as vontades individuais e a vontade coletiva em 1950 kennet arrow publica um artigo intitulado “a difficulty in the concept of social welfare”.1 neste artigo resume a sua tese de doutorado publicada em 1951 onde desenvolve o “teorema da possibilidade” que, em razão de suas conclusões, ficou vulgarmente conhecido como “teorema da impossibilidade”. a pergunta inicial que o autor se faz é a de saber se, assim como se dá no âmbito das escolhas individuais onde cada qual busca maximizar suas utilidades, é possível obter uma consistência racional nos modos coletivos de escolha (v.g. votação, mercado) onde as vontades de muitas pessoas estão envolvidas. em outras palavras, busca saber se as escolhas feitas pela coletividade seguem algum processo formal racional (função), qual é esse processo e se há consistência em nele estabelecer alguma relação com as escolhas individuais dos componentes do grupo. em suas palavras (arrow, 1950, p. 328): “that is, we ask if it is formally possible to construct a procedure for passing from a set of known individual tastes to a pattern of social decision-making, the procedure in question being required to satisfy certain natural conditions.” segundo o autor, o comportamento racional esperado de uma comunidade seria o de ordenar as alternativas idealmente apresentadas de acordo com as suas preferências coletivas e, em um segundo momento, escolher com base nesse referencial sempre a alternativa preferida (aquela superior na escala) entre aquelas postas à sua disposição na realidade. a ordenação se daria com base no princípio majoritário, ou seja, a alternativa preferida seria sempre aquela que obtivesse maior votação. aí é que começam os problemas. 1em tradução livre: “a dificuldade no conceito de bem-estar social”. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) 179 valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. apresenta então o “paradoxo da votação” onde a, b e c são as três alternativas postas à disposição dos indivíduos 1, 2 e 3. pelo método apresentado, e até mesmo pelo senso comum, seria de se esperar que a soma das escolhas individuais levaria a uma escolha coletiva. bastaria, portanto, que os indivíduos 1, 2 e 3 apresentassem as suas preferências para que delas se pudesse extrair naturalmente a preferência coletiva. ledo engano. se o indivíduo 1 estabelece a ordem de preferência 1º a, 2º b, 3º c (a > b > c), se o indivíduo 2 estabelece a ordem de preferência 1º b, 2º c, 3º a (b > c > a) e o indivíduo 3 estabelece 1º c, 2º a, 3º b (c > a > b), não é possível estabelecer qualquer ordem lógica, pois temos dois indivíduos que preferem a a b (a > b para os indivíduos 1 e 3), temos dois indivíduos que preferem b a c (b > c para os indivíduos 1 e 2) e dois indivíduos que preferem c a a (c > a para os indivíduos 2 e 3). ora, se dois indivíduos entendem que a > b e dois entendem que b > c, então a > b > c, sendo assim, logicamente, a coletividade entenderia que a > c. só que há outros dois indivíduos (também maioria, portanto) que entendem que c > a. veja-se que é logicamente impossível que c > a e simultaneamente que a > c. desta maneira, não é possível dizer que há aí uma escolha que siga algum critério racional ou que a vontade coletiva seja uma consequência lógica das vontades individuais. no exemplo, as vontades racionais individuais não geram logicamente uma vontade racional coletiva porque no coletivo são contraditórias. este simples paradoxo demonstra que a vontade individual e a vontade coletiva são coisas distintas e não obedecem à mesma lógica racional.2 e mais, demonstra que a vontade coletiva não pode ser em todos os casos calculada simplesmente pelo somatório das vontades individuais, não é também uma decorrência lógica necessária dessas vontades. o chamado “teorema da (im)possibilidade” simplesmente confirma esta hipótese ao afirmar que a escolha entre as alternativas a, b e c acaba sendo arbitrária porque não há uma descrição lógica da escolha social. dito de outra forma, a escolha social não encontra razão suficiente nas escolhas individuais, carecendo de um elemento externo a elas (uma presunção anterior sobre a natureza ou critério das escolhas individuais ou uma arbitrariedade posterior) para que seja tomada, in litteris (arrow, 1950, p. 342): 2o autor usa exemplos simples porque acredita que se for impossível definir uma ordem social em uma situação tão simples onde há poucos indivíduos e poucas escolhas, então é impossível defini-la para situações mais complexas. no paradoxo da votação trabalha com três indivíduos e três escolhas, já na construção do teorema trabalha com dois indivíduos e três escolhas cada qual composta de duas combinações de quantidades totais constantes de bens (duas commodities) distribuídos de forma variada entre os dois indivíduos. depois trabalha com apenas um bem (commodity). 180 a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. “possibility theorem. – if there are at least three alternatives among which the members of the society are free to order in any way, then every social welfare function satisfying conditions 2 and 3 and yielding a social ordering satisfying axioms i and ii must be either imposed or dictatorial. the possibility theorem shows that, if no prior assumptions are made about the nature of individual orderings, there is no method of voting which will remove the paradox of voting discussed in part i, neither plurality voting nor any scheme of proportional representation, no matter how complicated.”3 indo além, segundo a teoria, uma escolha coletiva carece de valores prévios a ela (presunções ou ordem de valores éticos preestabelecidos) e que não encontram nela justificação ou submete-se à arbitrariedade. sendo assim, a rejeição ou aprovação individual dos integrantes de um grupo em relação a uma dada situação não significa necessariamente a rejeição ou aprovação de um todo social, a não ser que haja alguma presunção ou justificação ética estabelecida num sentido ou noutro. aí, segue-se que o raciocínio se torna tautológico, pois a rejeição ou aprovação não são essencialmente frutos de uma vontade coletiva, mas da própria presunção previamente estabelecida como valor ou arbitrariedade. essa ligação entre valores, arbitrariedade e escolha coletiva é fundamental para os propósitos deste artigo e será retomada mais adiante. james mcgill buchanan jr. e gordon tullock: a vontade coletiva como produto do processamento das vontades individuais james mcgill buchanan jr., além de ser considerado o principal expoente da teoria da escolha pública (public choice), foi um de seus fundadores quando, juntamente com gordon tullock, publicou em 1962 “the calculus of consent: logical foundations of constitutional democracy” (o cálculo do consenso: a fundação lógica da democracia constitucional). na obra, também partindo do individualismo metodológico, os autores acabam por contestar, aprofundar e solucionar algumas das questões identificadas anteriormente por kennet arrow, criando o que se convencionou chamar de “teoria da ação coletiva” (theory of collective choice). 3os axiomas e as condições são pressupostos lógicos estabelecidos para se efetuar a demonstração matemática. boa parte do artigo é sobre sua explicação, por isso, para seu aprofundamento, remete-se ao artigo citado. sendo assim, reformula-se em tradução livre: “teorema da possibilidade. se há pelo menos três alternativas entre as quais os membros da sociedade são livres para ordenar de qualquer maneira, então toda função de bem-estar social [...] que produza uma ordem social [...] deve ser imposta ou ditatorial. o teorema da possibilidade mostra que, se nenhuma suposição anterior for feita sobre a natureza das ordenações individuais, não há método de votação que removerá o paradoxo da votação [...]”. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) 181 valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. o método é o mesmo, rejeitando uma interpretação orgânica da ação coletiva,4 partem também do individualismo metodológico próprio das ciências econômicas onde o homo economicus é o sujeito individual tomador da decisão final seja no âmbito privado, seja no âmbito coletivo maximizando suas utilidades. contudo, identificam que o seu comportamento, muito embora semelhante, não é idêntico nesses dois campos, havendo que ser investigado a fim de se saber como se dá a formação da vontade coletiva. ao contrário de kennet arrow, afirmam que as vontades individuais podem sim gerar logicamente uma vontade coletiva, desde que essas vontades individuais definam de antemão um procedimento para a formação dessa vontade coletiva e o sigam nas deliberações posteriores. este procedimento definirá também quem é a autoridade tomadora das decisões finais no âmbito coletivo (unanimidade, maioria qualificada, maioria absoluta etc.). considerando que a obtenção de consenso é um processo custoso, a este critério de escolha o indivíduo adere mesmo sabendo que eventualmente poderá funcionar contra ele próprio, pois ali vislumbra uma relação custo-benefício que lhe seja favorável. desta maneira, diferentemente do que disse arrow, a escolha social encontra sim razão suficiente nas escolhas individuais, não carecendo de um elemento externo a elas, basta que exista uma escolha coletiva inaugural fruto dessas escolhas individuais. a escolha coletiva inaugural cumpre de uma só vez os papéis necessários atribuídos por kennet arrow à presunção anterior e à arbitrariedade posterior, pois define a autoridade. a este modo, a ação coletiva pode ser uma composição de ações individuais, pois o indivíduo que fará a escolha ranqueia as possibilidades de ações coletivas conforme seus interesses e sopesa a sua adesão através de uma relação custo-benefício que lhe é individual. com este raciocínio retornam às bases contratualistas de hobbes, locke e rousseau ao explicar que a formação da vontade coletiva somente é possível após a unanimidade dos indivíduos definir, como primeira escolha da própria vontade coletiva, os procedimentos e condições necessários para a sua formação. essa é a escolha inaugural do critério de escolha que define a linha que separa a ação privada da ação coletiva. é a escolha constitucional. a partir daí, todas as escolhas realizadas segundo o procedimento são escolhas coletivas derivadas da escolha constitucional e não mais individuais.5 com base nessa 4na concepção orgânica a vontade coletiva é algo diferente e completamente independente das vontades individuais, pois a coletividade é vista como um outro indivíduo apartado dentro do qual as individualidades desaparecem. 5a exigência da unanimidade na escolha constitucional é apenas uma decorrência lógica do seu pensamento, já que a unanimidade pressupõe que todos os indivíduos se beneficiam da escolha tomada e por ela (unanimidade) que toda e qualquer regra pode 182 a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. distinção entre a escolha constitucional e as demais posteriores, identificam que o indivíduo se comporta de modo diferente na realização de cada uma dessas escolhas já que na escolha constitucional objetiva interesses de longo prazo e nas demais, interesses mais imediatos, sendo que nessas escolhas derivadas os indivíduos também obedecem à lógica de custo-benefício individual para a sua adesão. desta maneira, mesmo confirmando que a vontade individual e a vontade coletiva são coisas distintas, as barreiras identificadas por kennet arrow para a formação da vontade coletiva a partir das vontades individuais são contornadas e afirma-se que possuem algo em comum em sua lógica racional, já que a segunda depende em algum momento da primeira. fica então superada a questão do “paradoxo da votação” pois, muito embora a vontade coletiva seja distinta da vontade individual, aquela ação coletiva é sempre composta por ações individuais que, coletadas obedecendo a um determinado procedimento, a constroem, in verbis (buchanan e tullock, 1999, pp. 13 e 18): “collective action is viewed as the action of individuals when they choose to accomplish purposes collectively rather than individually, and the government is seen as nothing more than the set of processes, the machine, which allows such collective action to take place. this approach makes the state into something that is constructed by men, an artifact”. …………………………………………………………… “at base, political or collective action under the individualistic view of the state is much the same. two or more individuals find it mutually advantageous to join forces to accomplish certain common purposes. in a very real sense, they “exchange” inputs in the securing of the commonly shared output”. como se parte do individualismo metodológico, a unidade tomadora de decisões sempre é o indivíduo. diferentes indivíduos têm diferentes objetivos e propósitos para o resultado da ação coletiva, sendo que esses interesses individuais distintos são reconciliados através de mecanismos de troca que se dão no âmbito do processo de formação da vontade coletiva. forma-se então a ponte entre o cálculo da escolha individual e as decisões de grupo. essa ponte é um processo essencialmente político cujo resultado não é uma verdade revelada, mas um produto do próprio processo: “[...] group decisions are the results of individual decisions when the latter are combined through a specific rule of decision-making” (buchanan e tullock, 1999, p. 35). assim, fica abandonada a ideia ingênua de que os conflitos de interesses políticos do eleitorado desapareceriam com a sua informação plena (educação) que lhes ser alterada. no curso do trabalho abandonam a ideia em prol de uma escolha submetida à maioria qualificada (2/3 ou 3/5) em razão da impossibilidade de sua concreção no mundo real. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) 183 valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. revelaria a verdade a que o estado deveria alcançar, seus propósitos morais mais elevados. ora, se a vontade coletiva é fruto de um processamento das vontades individuais e, neste processamento o indivíduo por vezes assume posturas contrárias a seus próprios interesses mediatos ou imediatos (os indivíduos são menos racionais nas escolhas coletivas que nas privadas em razão do grau de responsabilidade que assumem em cada qual pelos custos-benefícios) e não tem conhecimento prévio do resultado (não há uma correspondência necessária entre a escolha individual e a ação final do grupo), a consequência é que os resultados da ação coletiva não indicam nada diretamente sobre o comportamento de qualquer indivíduo em particular ou mesmo sobre o comportamento do indivíduo médio ou representativo. para a redução desse grau de incerteza que separa o que é individual e o que é coletivo, o autor propõe que a análise das escolhas coletivas seja sempre feita em cadeia, isto é, que uma longa cadeia decisória de escolhas coletivas tende a minorar a incerteza (buchanan e tullock, 1999, p. 35). interessante também a colocação feita pelos autores em relação aos tributos por extensão do comportamento racional econômico privado para o campo da ação coletiva (buchanan e tullock, 1999, p. 35): “[…] the representative individual should, when confronted with relevant alternatives, choose more ‘public goods’ when the ‘price’ of these is lowered, other relevant things remaining the same. in more familiar terms, this states that on the average the individual will vote for “more” collective activity when the taxes he must pay are reduced, other things being equal. on the contrary, if the tax rate is increased, the individual will, if allowed to choose, select a lower level of collective activity. in a parallel way, income-demand propositions can be derived. if the income of the individual goes up and his tax bill does not, he will tend to choose to have more ‘public goods’.” ou seja, entendem os autores que, sendo o tributo o preço do bem público, segundo as leis da oferta e da demanda, o indivíduo racional (contribuinte) faria a opção por obter mais bens públicos (ações coletivas – políticas públicas) quando a tributação fosse baixa (preço baixo), enquanto faria a opção por obter menos bens públicos (ações coletivas – políticas públicas) quando a tributação fosse alta (preço alto). aqui segue uma crítica. não é difícil perceber que a construção feita parte da concepção liberal clássica do tributo como produto exclusivo do princípio do benefício, ou seja, que o tributo é uma paga proporcional ao serviço público prestado pelo estado ao particular. essa concepção não sobrevive nos dias de hoje onde a tributação também está calcada no princípio da solidariedade, o que quebra a proporção entre o que cada um paga e o que cada um recebe em troca, além do que os bens coletivos são indivisíveis e fornecidos 184 a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. de forma generalizada a todos os membros de uma organização, o que foi mais tarde percebido por mancur olson. outro ponto é que, abdicando-se do princípio da solidariedade, o raciocínio dos autores somente pode ser válido para o momento da instituição dos tributos (única situação onde verdadeiramente há facultatividade), visto que sua afirmação não trabalha com duas informações relevantes. a primeira, enfrentada mais adiante por mancur olson, é que o tributo, uma vez instituído, diferentemente da aquisição de bens no livre mercado, é uma imposição, uma coerção necessária para manter os indivíduos alinhados com os propósitos do grupo (já que o grupo tem conflitos internos que serão adiante explorados), de modo que o indivíduo não pode escolher se vai obter mais ou menos bens públicos com o seu pagamento maior ou menor. a segunda, que deriva da primeira e da observação quanto ao princípio do benefício, é que após a instituição somente haverá correspondência entre tributo (preço) e bem público fornecido quando se fala de tributos vinculados a uma atividade estatal (taxas e contribuições de melhoria), que são tradicionalmente os tributos que menos oneram os contribuintes. os tributos que mais oneram são justamente os impostos, tributos não vinculados por excelência, e que não guardam qualquer relação de proporcionalidade com os bens públicos fornecidos, pois a sua cobrança não está atrelada a nenhuma atividade específica estatal.6 neste contexto, como os bens públicos não se correlacionam diretamente com os impostos e nem individualmente com as pessoas (porque impostos são tributos não vinculados e os bens coletivos são de acesso a todos) e porque a cobrança de impostos deriva de uma coerção estatal, uma vez instituídos os impostos o efeito esperado é o oposto: quanto mais se paga, mais se deseja que o bem (ação coletiva) seja fornecido, porque a percepção é a de que ele não está sendo fornecido de modo suficiente, já que não vinculado. isso tende a aumentar em sociedades extremamente desiguais, onde em razão do princípio da solidariedade os bens públicos precisam primeiro ser fornecidos aos setores mais carentes da sociedade, com os demais setores achando que não foram suficientemente contemplados em vista do valor que pagaram. tal significa que, uma vez instituído o imposto, diferentemente do que disse o autor, quanto maior a renda da pessoa, menos ela deseja o bem (porque seu preço será relativamente baixo e poderá buscá-lo no mercado privado) e quanto menor a sua renda, mais 6a este respeito, o código tributário nacional (lei n. 5.172/66) é bastante didático ao conceituar o que sejam impostos e taxas: “art. 16. imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. [...] art. 77. as taxas [...] têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.” (brasil, 2020). a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) 185 valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. ela deseja o bem (porque já pagou caro por ele e não tem alternativa para o buscar fora do estado), tudo isso para um mesmo valor do imposto – ceteris paribus (tributação regressiva, portanto). mancur lloyd olson e a lógica da ação coletiva: o conflito das vontades individuais entre si e com os próprios objetivos do grupo na continuação de uma análise histórica da evolução do pensamento da teoria da escolha pública e num plano horizontal focado na formação da vontade e ação coletivas, segue-se a obra de mancur olson. no seu clássico de 1965, olson critica a ideia de que a promoção dos interesses comuns de um grupo seria um produto natural do comportamento racional individual centrado em interesses pessoais. em outras palavras, mesmo que os membros de determinado grupo fiquem em melhor situação se o objetivo do grupo for atingido, daí não decorre que os indivíduos desse grupo irão espontaneamente agir para atingir esse objetivo grupal. afirma então que o comportamento racional individual esperado dos indivíduos do grupo levaria necessariamente ao resultado oposto, ou seja, à não colaboração, in verbis: “the notion that groups of individuals will act to achieve their common or group interests, far from being a logical implication of the assumption that the individuals in a group will rationally further their individual interests, is in fact inconsistent with that assumption” (olson, 2002, p. 2).7 desta maneira, seu ponto de partida, à semelhança dos autores que o antecederam, também é o individualismo metodológico, a diferença está em que aplica o método também para a dinâmica intragrupo identificando que ali existem conflitos distributivos que afloram quando o indivíduo percebe que os bens comuns do grupo, por serem indivisíveis e generalizados, podem ser por ele obtidos mesmo sem verter esforço algum para tal (situação do caroneiro free rider), desde que os demais membros do grupo façam esforços suficientes que supram a sua inércia imperceptível. nessas condições, os interesses do indivíduo se contrapõem aos do grupo e aos dos demais indivíduos componentes, pois a maximização de utilidades para o indivíduo está em obter mais bens públicos com menos sacrifícios. transportando para o campo do direito tributário: o interesse do indivíduo é obter os serviços públicos estatais 7na obra traduzida: “a noção de que os grupos de indivíduos sempre agirão para promover seus interesses comuns ou grupais, longe de ser uma extensão lógica da premissa de que os indivíduos de um grupo irão racionalmente promover seus interesses individuais, é na verdade incoerente com essa mesma premissa” (olson, 2015, p. 14). 186 a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. sem pagar os tributos correspondentes e que a carga tributária recaia sobre os demais contribuintes que não ele.8 surge então uma clivagem entre a vontade individual e a vontade coletiva ou social que varia na forma de sua apresentação e solução a depender das características do grupo de que se trata (notadamente do seu tamanho). como já identificado por buchanan e tullock, a ação em grupo tem custos, sendo assim não há sentido algum em formar uma organização quando uma ação individual independente pode servir aos interesses do indivíduo tão bem ou melhor que uma organização (relação custo-benefício individual). nessas condições, a ação individual é preferível à ação em grupo. já quando há a necessidade de formação do grupo, o tratamento da clivagem existente entre a vontade individual e a vontade coletiva pode se dar de diferentes maneiras conforme se esteja diante de grupos grandes (latentes) ou grupos pequenos (intermediários ou privilegiados). para os grupos grandes (latentes), o autor sustenta que o comportamento individual de um integrante e que seja contrário aos interesses do grupo não será sentido pelos demais, o que dificulta seja ele socialmente inibido, a saber (olson, 2015, p. 24): “quando o número de empresas envolvidas é grande, ninguém notará o efeito sobre o preço se uma empresa aumentar sua produção e, portanto, ninguém alterará seus planos por causa disso. similarmente, em uma grande organização a perda de um afiliado contribuinte não incrementará de maneira perceptível a carga para qualquer outro contribuinte e, portanto, uma pessoa racional não acreditaria que ao se retirar da organização estaria levando outros membros a fazerem o mesmo”. apresenta o estado como seu maior exemplo de grupo grande (latente). nele todas as contradições entre a vontade individual e a vontade coletiva ou social são facilmente identificáveis. como grupo latente, o estado busca através das decisões tomadas pelo governo benefícios para seus cidadãos. esses benefícios são públicos, indivisíveis, bens públicos no linguajar econômico, posto que uma vez fornecidos não podem ser negados a nenhum outro 8a existência desses interesses contrapostos dos indivíduos do grupo entre si e contra o próprio grupo se dá também no âmbito privado (mercado). o exemplo que mancur olson traz de empresas de um determinado setor industrial que têm o interesse comum no aumento dos preços de seu produto e, simultaneamente, têm o interesse individual de produzir mais a fim de tirar proveito desse preço maior, mesmo que essa produção a maior acabe gerando uma queda dos preços em razão do aumento da oferta do produto em prejuízo da receita total de todo o grupo, é emblemático. nessa situação, à semelhança do exemplo dado a respeito dos tributos, “embora todas as empresas tenham um interesse comum em preços mais altos para o produto do seu setor industrial, é do interesse individual de cada uma delas que as outras paguem o custo (a indispensável redução da produção) necessário para obter preços mais altos” (olson, 2015, pp. 21 et seq.). a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) 187 valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. participante do grupo.9 a promoção da lei e da ordem são um prerrequisito essencial para toda e qualquer atividade econômica civilizada. mas apesar da força do patriotismo, do apelo da ideologia nacional, dos laços de uma cultura comum e da indispensabilidade da lei e da ordem, nenhum estado é capaz de se sustentar através de contribuições voluntárias. se essa realidade é válida para o estado, também o é para os demais grupos latentes já que também fornecem bens públicos a seus integrantes e não dispõem de todos aqueles recursos emocionais a seu favor. dito de outra forma, a manutenção dos interesses dos grupos grandes (latentes) somente é possível através do oferecimento aos indivíduos de algum atrativo ou apoio distinto do benefício público em si que estimule a contribuição voluntária ou através de contribuições compulsórias dos seus indivíduos. no caso do estado, faz-se uso da compulsoriedade dos tributos em geral pagos pelos contribuintes. em suas palavras (olson, 2002, p. 15): “and just as a state cannot support itself by voluntary contributions, or by selling its basic services on the market, neither can other large organizations support themselves without providing some sanction, or some attraction distinct from the public good itself, that will lead individuals to help hear the burdens of maintaining the organization. the individual member of the typical large organization is in a position analogous to that of the firm in a perfectly competitive market, or the taxpayer in the state: his own efforts will not have a noticeable effect on the situation of his organization, and he can enjoy any improvements brought about by others whether or not he has worked in support of his organization.” já para os grupos pequenos (grupos intermediários e grupos privilegiados), apesar de também fornecerem benefícios públicos, a realidade é outra visto que a ação individual de qualquer membro do grupo é socialmente perceptível e reprovável por todos os membros. o indivíduo percebe também que sua ação pode fazer diferença no resultado final e qual o montante que lhe 9a literatura econômica classifica os bens em quatro categorias a partir de dois critérios: 1) a rivalidade de uso (quando o consumo por uma pessoa impede o consumo ou diminuía utilidade para outra) e 2) a exclusividade de acesso (quando o possuidor do bem pode excluir, a baixo custo, o uso por outrem). a partir daí tem -se a) os bens públicos (bens simultaneamente não-rivais e não-exclusivos), b) bens comuns (bens rivais e não-exclusivos), c) bens privados (rivais e exclusivos) e d) bens de clube (nãorivais e exclusivos). o problema do caroneiro (free rider) é inerente ao uso dos bens públicos e comuns e é essencialmente distributivo, sendo mais intenso no uso de bens comuns (gico junior, 2012, p. 100). aqui tratamos indistintamente dos bens públicos e dos recursos comuns, visto que os bens fornecidos pelo grupo latente ora se encaixam em uma ora em outra definição, porque sempre são não-exclusivos. já mancur olson prefere tratar os bens públicos como bens inclusivos (para situações fora do contexto de mercado – não rivalidade) e os bens a que chamamos aqui de comuns como bens exclusivos (situações dentro do contexto de mercado – há rivalidade). o grupo se torna inclusivo ou exclusivo conforme persiga um ou outro tipo de bem (olson, 2012, pp. 50 et seq.). 188 a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. caberia neste resultado. tal leva à possibilidade de se calcular a situação onde o custo incorrido por um indivíduo do grupo (ou um grupo menor dentro do grupo) para sozinho promover os interesses do grupo como um todo seja inferior ao benefício que irá obter com essa promoção. constatado esse resultado positivo para si, o indivíduo (ou subgrupo) irá promover racionalmente os interesses do grupo, mesmo que sozinho tenha que arcar com todos os custos. esse grupo onde o indivíduo sozinho promove os interesses de todos é aquele a que o autor chama de grupo privilegiado. já o grupo intermediário se encontra entre o latente e o privilegiado pois, ao mesmo tempo em que a ação individual é perceptível, não há incentivos suficientes para que o indivíduo sozinho promova os interesses do grupo (a relação custo-benefício é negativa). em suma, quanto maior o grupo, mais difícil é a promoção dos interesses coletivos. a “teoria do subproduto” desenvolvida por olson tem lugar justamente na formação da vontade coletiva dos grupos grandes (latentes) que não fazem uso da coerção (como o estado) onde a manutenção dos seus interesses (subproduto) somente é possível através do oferecimento aos indivíduos de algum atrativo (produto final) distinto do benefício público em si. ou seja, o atingimento da finalidade própria do grupo passa a ser um subproduto de um outro incentivo diverso fornecido aos integrantes, mas que torne a relação custobenefício mais atrativa a cada indivíduo para participar, colaborar e contribuir com os objetivos do grupo.10 de maior interesse para este artigo a constatação de que a contraposição dos interesses individuais dos integrantes do grupo entre si e em relação aos próprios interesses do grupo (sociais) leva a situações que fogem ao senso comum. conforme afirmado acima, no campo do direito tributário, o interesse do indivíduo é obter os serviços públicos estatais sem pagar os tributos 10segundo olson (2002, p. 48): “this means that there are now three separate but cumulative factors that keep larger groups from furthering their own interests. first, the larger the group, the smaller the fraction of the total group benefit any person acting in the group interest receives, and the less adequate the reward for any group -oriented action, and the farther the group falls short of getting an optimal supply of the collective good, even if it should get some. second, since the larger the group, the smaller the share of the total benefit going to any individual, or to any (absolutely) small subset of members of the group, the less the likelihood that any small subset of the group, much less any single individual, will gain enough from getting the collective good to bear the burden of providing even a small amount of it; in other words, the larger the group the smaller the likelihood of oligopolistic interaction that might help obtain the good. third, the larger the number of members in the group the greater the organization costs, and thus the higher the hurdle that must be jumped before any of the collective good at all can be obtained. for these reasons, the larger the group the farther it will fall short of providing an optimal supply of a collective good, and very large groups normally will not, in the absence of coercion or separate, outside incentives, provide themselves with even minimal amounts of a collective good”. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) 189 valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. correspondentes e que a carga tributária recaia sobre os demais contribuintes que não ele. ou seja, o contribuinte, por querer obter para si os benefícios coletivos proporcionados pelo estado, é a favor da tributação (coerção) desde que ele mesmo não pague ou pague o menos possível. a instituição e cobrança do tributo, portanto, são o resultado de uma vontade coletiva (vontade dos indivíduos do grupo aprovada segundo os processos por ele definido – para usar a teoria de buchanan). contudo a vontade individual de cada um é pelo seu próprio não pagamento, mas pelo pagamento do outro. o tema foi investigado por olson ao examinar o sindicalismo nos estados unidos da américa na década de 1950. verificou aquele autor que os trabalhadores, muito embora fossem a favor da “cláusula de estabelecimento sindicalizado”11 a ser cumprida por todos os trabalhadores (coerção) com o intuito de reforçar os sindicatos (grupo latente) e zelar pelos interesses sociais do grupo, não frequentavam as reuniões sindicais (interesse individual), mas desejavam que os demais as frequentassem. o trecho transcrito vem logo após à constatação da baixa frequência às reuniões sindicais, in litteris (olson, 2002, pp. 85-86): “those opposed to unions could argue that this proves that the union shop forces men who do not agree with the policies of the union to remain in the organization, and is evidence that the workers do not really favor unions, much less compulsory membership. but this argument stumbles over the fact that impartially conducted elections have shown again and again that unionized workers support union shop provisions. the taft-hartley law's sponsors apparently thought that workers would often throw off union-shop provisions in free elections; so they required unions, in order to qualify for a union shop, to petition the national labor relations board for a secret ballot election and then obtain a majority of those eligible to vote – not just a majority of those voting. these hopes were frustrated. in the first four months under the act the unions won all but four out of the 664 unionshop elections held, with more than 90 per cent of the employees voting for compulsory union membership. in the first four years, 44,795 union shops were authorized in such elections; 97 per cent of the elections were won by the unions. accordingly in 1951 the act was amended so that the elections are no longer required. thus there is a paradoxical contrast between the extremely low participation in labor unions and the overwhelming support that workers give to measures that will force them to support a union. over 90 per cent will not attend meetings or participate in union affairs; yet over 90 per cent will vote to force themselves to belong to the union and make considerable dues payments to it. an interesting study by hjalmer rosen and r. a. hudson rosen illustrates this paradox well. the rosens conducted an opinion survey 11filiação compulsória a um sindicato de escolha do trabalhador ( union shop) a fim de poder ingressar ou permanecer em um emprego. ao lado da cláusula de “estabelecimento sindicalizado” há também a “cláusula de estabelecimento fechado” ( closed shop) onde há a obrigatoriedade de filiação a um sindicado predeterminado. 190 a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. of district 9 of the international association of machinists and found many workers who told them that, since fines for absences from union meetings had been discontinued, attendance had dropped, as one member put it, ‘something awful.’ there was more dissatisfaction among the members over the poor attendance than on any other point covered in the extensive survey; only 29 per cent were satisfied with the attendance at meetings. […] in fact the workers were not inconsistent: their actions and attitudes were a model of rationality when they wished that everyone would attend meetings and failed to attend themselves. for if a strong union is in the members' interest, they will presumably be better off if the attendance is high, but (when the fines for failure to attend meetings are not in effect) an individual worker has no economic incentive to attend a meeting. he will get the benefits of the union's achievements whether he attends meetings or not and will probably not by himself be able to add noticeably to those achievements.” a exemplo do que mencionamos, completa o autor afirmando que esse tipo de situação, em que os trabalhadores não participam ativamente de seu sindicato – e ainda assim desejam que os membros em geral o façam – e apoiam a afiliação compulsória por esmagadoras maiorias é obviamente análogo à característica atitude do cidadão para com o seu governo. os eleitores com frequência, estão dispostos a votar por impostos mais altos para financiar serviços estatais adicionais, mas como indivíduos eles usualmente lutam para contribuir o mínimo que a lei tributária permitir (e ocasionalmente até menos). insistimos no ponto porque essa compreensão de como se dão esses interesses contrapostos dos indivíduos entre si e para com o grupo é fundamental para a análise da “teoria da imposição tributária” que será feita adiante. a teoria da imposição tributária de ives gandra da silva martins em direito tributário, costuma-se dizer que a eficiência da arrecadação (adimplência) está ligada à existência ou não de um excesso de carga tributária, que o comportamento do contribuinte em se evadir à tributação está relacionado à ilegitimidade do estado decorrente do mau destino que dá ao produto da arrecadação (políticas públicas), que o estado invariavelmente e por ganância de quem detém o poder arrecada mais do que necessita para exercer suas funções e que, por tudo isso, a norma tributária seria rejeitada pela sociedade fazendo do direito tributário um ramo singular, onde não seriam aplicáveis as regras interpretativas vigentes para os demais ramos do direito. em outras palavras, nessa condição, estaria moralmente legitimado o comportamento do contribuinte em evitar a tributação das mais variadas formas possíveis (v.g. elisão, elusão, evasão fiscais e planejamento tributário abusivo ou não) e o do intérprete em deduzir, para além do princípio da legalidade, a existência de um a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) 191 valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. princípio da tipicidade tributária cerrada como amarra juspositiva necessária para moralizar o comportamento do ente tributante. a ideia de que o tributo compunha uma “norma de rejeição social” é o núcleo da “teoria da imposição tributária” de ives gandra da silva martins (martins, 1998). esta premissa leva à conclusão de que a norma do tributo merece sempre interpretação restritiva ao máximo (tipicidade cerrada) criando uma enorme lacuna interpretativa que forma um campo onde o contribuinte é livre para exercer um suposto direito de elidir a fiscalidade. tal posicionamento tem sido comum na doutrina nacional, sendo adotado de forma explícita ou implícita por inúmeros estudiosos do tema e pela grande maioria dos advogados tributaristas ciosos em produzir teses que permitam a proteção de negócios entabulados por seus clientes com o objetivo específico de diferir, reduzir ou evitar a tributação. assim, a obra foi escolhida para análise crítica pela dimensão e espraiamento das ideias nela desenvolvidas. após algumas palavras para situar autor e obra, veremos como ali são concebidos os conceitos nucleares de “normas de rejeição social” e “normas de aceitação social”. o livro é a tese de doutoramento apresentada no ano de 1982 à faculdade de direito da universidade presbiteriana mackenzie de são paulo, onde mais tarde o autor se tornou professor emérito. o autor é conhecido advogado tributarista inserido nos campos do neoliberalismo econômico12 e conservadorismo quanto aos costumes, sendo membro da “prelazia da santa cruz e opus dei” (obra de deus), da igreja católica, e do conselho editorial do centro interdisciplinar de ética e economia personalista (cieep), um centro de estudos (think tank) liberal-clássico que faz parte da rede atlas network, uma organização sem fins lucrativos norte-americana, propagadora do libertarianismo e também parceira no brasil do centro mackenzie de liberdade econômica (cmle), da universidade presbiteriana mackenzie. na construção de sua tese, o autor parte da concepção jusnaturalista com raízes na doutrina escolástica de são tomás de aquino de que existe uma diferença entre o direito natural (lex naturalis – a que chama de direito estrutural) cujas leis foram prévia e universalmente colocadas pela autoridade divina para reger todos os fenômenos físicos do universo – inclusive as relações 12o termo “neoliberalismo” é aqui utilizado para abarcar as doutrinas econômicas que propõem uma releitura do liberalismo clássico, com a consequente redução do papel do estado na economia, em oposição às políticas econômicas chamadas “desenvolvimentistas” fundadas no pensamento de john maynard keynes, que propunham ali um papel ativo do estado. o embate entre essas dua s grandes linhas econômicas emergiu após a segunda-guerra mundial na crítica ao “new deal” de franklin delano roosevelt (1933-1945), cuja inspiração era abertamente keynesiana. o termo “neoliberalismo” se popularizou na década de 1980 com as políticas econômicas de ronald reagan – nos e.u.a. e margareth tatcher – na inglaterra. 192 a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. sociais humanas – sendo cognoscível na proporção da racionalidade humana, e o direito positivo (lex humana – a que chama de direito formal) produzido pela mente humana e positivado formalmente em leis pelo estado como resultado de um esforço imperfeito em apreender a lex naturalis. nesta concepção, o estado é um produto da lex humana e representa (ou tem de representar) o que há de mais próximo possível do reino de deus: o estado deve ser a imagem possível do reino de deus na terra (a que chama de estado ideal). 13 ainda segundo a doutrina tomista, a fim de manter a ordem terrena, a lex humana deverá ser obedecida mesmo no caso de contrariar o bem comum, provocando danos, contudo não deverá ser obedecida acaso implique violação à lei divina, legitimando uma reprovação da sociedade (vecchio, 1979, p. 66). nesse sentido, são emblemáticas as seguintes passagens da obra de ives gandra (martins, 1998, pp. 43 e 46): ” estou convencido da existência de um direito natural que rege as normas da sociedade em geral da mesma forma que as leis naturais regem os fenómenos conhecidos, como a chuva, o vento, a expansão da luz etc. na medida, entretanto, em que o homem não capta a essência dos princípios maiores, cria-se um descompasso entre o direito positivo e o direito natural, tomando mais perecível a vida dessas regras dessintonizadas com a essência do universo. ....................................................................................................................... na medida em que o legislador tiver como preocupação fundamental a adequação das leis positivas às leis naturais, nessa medida estará fazendo um direito estável e transformando a ciência jurídica em ciência tão exata quanto as ciências exatas conhecidas. a crise do direito não está senão nesta perspectiva, isto é, quanto mais o direito positivo se afasta do direito natural, tanto mais aguda se torna a crise, por regular a vida em sociedade contra os fins existenciais do homem”. com base nesse arcabouço filosófico, o autor afirma haver um distanciamento do estado e do direito tributário brasileiros em relação aos 13segundo giorgio del vecchio (1979, p. 65): “o fundamento da doutrina jurídica e política tomista é a admissão de três categorias de leis: lex aeterna, lex naturalis e lex humana. a primeira é a própria razão divina, governadora do mundo – ratio divinae sapientiae – de ninguém conhecida inteiramente em si, mas da qual o homem pode obter conhecimento parcial através das suas manifestações (legem aeternam nullus potest cognoscere, secundum quod in se ipsa est, nisi deus, et beati, qui deum per essentiam vidente. – s. t. 1. 2ae. q. 93, art. 2º). a lex naturalis, porém, já é diretamente cognoscível pelos homens por meio da razão, pois consiste em uma participação da criatura racional na lei eterna, de harmonia com a própria capacidade: lex naturalis nihil aliud est quam participatio legis aeternae in rationali criatura, secundum proportionem capacitatis humanae naturae (ib. q. 91, arts. 2º e 4º). a lex humanae é, por último, invenção do homem, mediante a qual, utilizando-se os princípios da lei natural, se efetuam aplicações particulares dela (ib. q. 91, art. 3º; q. 95, art. 2º)”. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) 193 valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. modelos de estado e de direito tributário que entende serem ideais. compreende que as leis econômicas identificadas pelo pensamento liberal neoclássico (neoliberalismo), notadamente a liberdade econômica como condição do livre arbítrio, são lex naturalis e, portanto, qualquer intervenção estatal no âmbito econômico (desenvolvimentismo) seria uma lex humana que se afastaria do ideal perseguido. confirma o raciocínio a passagem onde o autor identifica o liberalismo econômico de milton friedman como o indicador científico da lei natural (martins, 1998, p. 181): ” e é por esta razão que se descobre a teoria friedmaneana de que a liberdade de escolher pressupõe dar liberdade às leis de economia. estas são insuscetíveis de planejamentos sofisticados, pois estes sempre revertem em soluções menos adequadas que a simples veiculação das leis naturais, criadoras de seus próprios mecanismos de defesa e desenvolvimento. a liberdade de escolher pressupõe, também e necessariamente, uma menor intervenção do estado. por decorrência, pressupõe uma redução da pressão fiscal, tornando-se a exigência tributária apenas aquela fundamental para o atendimento das reais necessidades do estado. sob este enfoque seria transformada em processo de aceitação social. por outro lado, pressupõe o conhecido economista que a redução da "carga tributária", em seu aspecto exigencial, não representaria redução da “receita tributária", já que a maior disponibilidade de recursos, em mãos da iniciativa privada, provocaria desenvolvimento maior, maior produção, e a quantidade de recursos arrecadados equivaleria àquela da carga exacerbada, que por ser pesada gera menor desenvolvimento, maior sonegação e receita diminuída”. do texto citado colhe-se também que, à defesa do estado mínimo próprio do pensamento neoliberal, segue-se a defesa da redução da carga tributária ao patamar também mínimo, em razão da diminuição dos gastos estatais. nesse patamar mínimo, portanto, a norma tributária seria de cumprimento voluntário por parte dos contribuintes, uma “norma de aceitação social” já que coincidente com o direito tributário natural. esse cumprimento voluntário da obrigação tributária (aceitação social) aliado ao crescimento natural da atividade econômica iria aumentar a base de tributação garantindo o nível ótimo de arrecadação, diminuindo a necessidade de coerção e, portanto, de normas sancionadoras. o mecanismo também compensaria as perdas decorrentes da redução da carga fiscal. já em relação ao estado planejador – desenvolvimentista, as críticas são severas. afirma que o planejamento é o grande responsável pelas mazelas fiscais dos estados, notadamente a alta carga tributária que, por transbordar a carga própria da lex naturalis, transformaria o tributo em “norma de rejeição social” (martins, 1998, pp. 178 e 185): “a consequência da presença dos planejadores nas economias ocidentais tem sido o crescimento da estatização e a diminuição do setor privado, reduzindo 194 a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. a eficiência concorrencial nos países em que o fenômeno é maior e gerando a necessidade decorrente do aumento da carga tributária. a carga, para essa hipótese, é apenas arrecadada a partir do receio sancionatório, sendo a imposição fiscal destinada a cobrir as despesas públicas necessárias, os desperdícios governamentais e a desnecessidade da estatização, redutora da capacidade concorrencial de qualquer país. .............................................................................................. o certo, na conclusão deste capítulo, é que o excesso de planejamento económico, sobre gerar inflação, reduzir o desenvolvimento tecnológico, provocar a estatização, aumentar os déficits orçamentários. prejudicar a livre empresa e a real capacidade de desenvolvimento e resultar nas técnicas amedrontadas do protecionismo, traz como natural consequência, em seu bojo, a necessidade de uma carga tributária consideravelmente maior que aquela efetivamente necessária para um estado de livre concorrência. na medida em que esta carga tributária é superior à exigida, aqueles que a suportam pagam-na por coação efetiva e não por dever patriótico, pois rejeitam as normas que as impõem”. segundo o autor, as “normas de rejeição social”, derivando dos ensinamentos da doutrina escolástica, são aquelas cuja sanção é o único elemento efetivamente assegurador de seu cumprimento, pois sem ela a grande maioria da sociedade não lhes obedeceria. já as “normas de aceitação social”, a contrario sensu, são aquelas que seriam cumpridas pela grande maioria dos seres humanos mesmo que não existisse qualquer sanção (martins, p. 406). uma vez caracterizadas as normas tributárias como “normas de rejeição social” decorrentes do distanciamento do direito tributário positivo em relação ao direito tributário natural a elas seriam aplicáveis as seguintes seis regras fundamentais (martins, 1998, p. 186):14 1ª) quanto maior a carga tributária, maior a tentação de não a cumprir; 2ª) quanto mais injusta for a carga tributária, maior a justificação moral para não a cumprir; 3ª) quanto mais injusta e maior for a carga tributária, tanto maior deverá ser a sanção para que a sonegação seja evitada; 4ª) quanto menor a sanção, em uma carga tributária exacerbada, tanto maior será a sonegação; 5ª) quanto menor a carga tributária, menor será a sonegação; 14muito embora sejam seis as regras definidas pelo autor, entendemos que os enunciados podem ser logicamente reduzidos a apenas quatro: a) a carga é diretamente proporcional ao seu não cumprimento (sonegação); b) a carga é inversamente proporcional à justiça; c) a carga é diretamente proporcional à sanção necessária e d) quanto mais injusta for a carga tributária, maior a justificação moral para não a cumprir. o item “d” apenas não é absorvido pelos demais porque a injustiça da carga estaria apenas no excesso e não puramente no seu tamanho, no entanto não deixa de ser tautológico já que tudo o que é injusto é moralmente reprovável. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) 195 valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. 6ª) quanto menor a carga tributária, menos relevante é o papel da sanção. desses itens interessa-nos mais de perto o item 2º que, inspirado na doutrina escolástica que via a possibilidade do descumprimento da lex humana quando em descompasso com a lei divina, legitima o comportamento do contribuinte em evitar a tributação das mais variadas formas possíveis (v.g. elisão, elusão, evasão fiscais e planejamento tributário abusivo ou não) e, portanto, o comportamento do intérprete e aplicador da norma tributária em ser mais tolerante com tais situações, inclusive fundamentando também a submissão da norma tributária, à semelhança do direito penal, ao princípio da tipicidade cerrada a fim de se reduzir a injustiça a que submetido o contribuinte. o direito tributário então assumiria uma posição singular, juntamente com o direito penal, onde a interpretação de suas normas deveria obedecer a critérios outros mais restritos que aqueles utilizados nos demais ramos do direito. neste ponto, o autor desce ao plano dos fatos econômicos para identificar o estado brasileiro das décadas de 1960 e 1970 como o típico estado planejador – desenvolvimentista, com todas as características indesejáveis próprias de uma lex humana que cada vez se afasta mais e mais da lex naturalis – estado neoliberal (martins, 1998, pp. 94 e 366). assim identifica o consequente afastamento do direito tributário positivo brasileiro – lex humana – em relação ao direito tributário natural próprio de um estado mínimo neoliberal – lex naturalis – gerando uma tributação desmedida a que se segue a classificação das normas tributárias brasileiras como “normas de rejeição social”, com todas as consequências já descritas dessa classificação. a partir daí, constatada a distância existente entre o ideal e o real no direito tributário brasileiro, o autor propõe que o direito tributário deva seguir a dez princípios incidentes sobre a relação jurídica obrigacional tributária por ele formulados que, acaso obedecidos, levariam a norma tributária a se reconciliar com a lex naturalis, tornando-a “norma de aceitação social”. dentre esses princípios destacamos como de mais interesse o princípio da tipicidade cerrada que surge como derivação da apreensão dessa realidade dissociada do ideal.15 como já mencionado, o impacto dessa teoria no direito tributário brasileiro é enorme. o princípio da tipicidade cerrada aliado a sua fundamentação embasa, sob os pontos de vista jurídico e ético, respectivamente, a grande maioria das teorias da imposição tributária aqui utilizadas para 15o rol inteiro dos dez princípios é: capacidade contributiva, redistribuiç ão de riquezas, legalidade, tipicidade cerrada, igualdade genérica, desigualdade seletiva, interrelação espacial, imposição igualitária, tríplice função integrativa e superior interesse nacional (martins, 1998, passim). 196 a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. legitimar a condescendência do intérprete e aplicador da norma tributária com o comportamento do contribuinte em evitar a tributação das mais variadas formas possíveis (v.g. elisão, elusão, evasão fiscais e planejamento tributário abusivo ou não). o princípio retira qualquer elasticidade da norma que institui o tributo, obrigando-a a conter toda a configuração pertinente à imposição pretendida, assemelhando-se à norma de direito penal, não sendo autorizada qualquer maleabilidade exegética, seja em sua regulamentação, seja em sua aplicação. à toda evidência, essas características são incompatíveis com a adoção no direito pátrio da doutrina que realiza o controle dos atos dos contribuintes pela finalidade (abuso de direito),16 consistindo também em forte obstáculo teórico para a adoção entre nós de normas antielisivas, notadamente uma norma geral antielisiva.17 diante dessas graves consequências é preciso analisar a consistência lógica dessas definições. é o que será feito em seguida em nossas conclusões críticas. conclusões críticas considerando que a postura ideológica do autor criticado acaba por refletir na construção de argumentos meta-jurídicos que não possuem qualquer comprovação empírica18 e, portanto, não podem sequer ser validamente 16o relatório “o estado atual da justiça fiscal: 2020” produzido com dados revelados pela organização para a cooperação e desenvolvimento econômico (ocde) aponta que o brasil é o quinto país maior perdedor de tributos no mundo em razão do abuso fiscal cometido por empresas multinacionais e indivíduos ricos (tax justice network, 2020, pp. 14 e 24). estima-se que somente as perdas diretas brasileiras sejam superiores a 14,6 bilhões de dólares ao ano. esse abuso fiscal corporativo por parte de empresas multinacionais priva os governos da receita tributária, privilegia grandes empresas multinacionais em detrimento das pequenas e médias e aumenta a desigualdade entre e dentro dos países, além de minar a capacidade dos governos de enfrentar a desigualdade estrutural e cumprir suas obrigações com os direitos humanos. a consequência desse conflito distributivo é uma crise de representatividade dos governos nacionais que não conseguem atender satisfatoriamente às demandas de seus cidadãos. 17no brasil, a norma geral antielisiva foi inserida no art. 116, parágrafo único do código tributário nacional pela lei complementar n. 104/2001. contudo, contestada a sua constitucionalidade perante o supremo tribunal federal há mais de vinte anos pela adi n. 2446-df, ajuizada em 18.04.2001, gerou-se um impasse que impede sua aplicação plena. diz o dispositivo: “art. 116. [...] parágrafo único. a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos ele mentos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária” (brasil, 2020). 18uma crítica genérica ao modo de construção de raciocínios dos jusnaturalistas e sua confirmação empírico-histórica sempre frágil é feita com propriedade por giorgio del vecchio: “mas todos esses escritores jusnaturalistas oscilam entre os dois diversos a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) 197 valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. refutados sem incidir-se também em questões ideológicas de opinião, o foco de nossas críticas deve voltar-se para as questões mais concretas relacionadas aos conceitos de “normas de rejeição social” e “normas de aceitação social”. para o teórico criador dos conceitos, ambas as normas seriam o resultado de uma conduta coletiva que iria se contrapor em maior ou menor grau ao direito posto. trata-se, portanto, de uma diferenciação com base comportamental da vontade coletiva do grupo. já sob o ponto de vista normativo, a diferenciação entre os dois tipos de normas estaria na necessidade ou não de haver coerção (sanção) para o seu cumprimento: as de rejeição careceriam de coerção e as de aceitação não. como vimos, estas constatações são completamente incoerentes com uma doutrina mais realista e focada no estudo da formação da vontade coletiva através das vontades individuais, tendo por critério a maximização de interesses promovida por cada indivíduo separadamente ou dentro de um grupo. a teoria da escolha pública, por estar mais preocupada com os interesses reais de cada indivíduo, certamente é a mais adequada para enfrentar estas questões comportamentais. o primeiro ponto a ser ressaltado é que na formulação da teoria das normas de rejeição e aceitação social o autor não diferencia as vontades individuais da vontade coletiva. veja-se que ives gandra concebe a rejeição ou aceitação como sempre sociais, portanto, pertencentes ao grupo como um todo, como se o grupo tivesse uma vontade única em uma concepção orgânica da coletividade. contudo, falta-lhe congruência lógica ao simultaneamente fundamentar a rejeição ou aceitação em comportamentos individuais dentro do grupo sem considerar que há a possibilidade de haver conflitos dos indivíduos intragrupo ou conflitos dos indivíduos com o grupo resultantes de seus interesses distintos de maximização. ora, como vimos, a separação entre as vontades individuais e a vontade coletiva já havia sido feita em 1950 por kennet arrow na construção de seu “teorema da (im)possibilidade”, afirmando que a vontade individual e a vontade coletiva são distintas, não obedecem à mesma lógica racional, não são calculadas simplesmente pelo somatório das vontades individuais e não são uma decorrência lógica necessária dessas vontades. aqui surge um outro ponto crítico. se para ives gandra a rejeição ou aceitação da norma são sempre sociais, a expressão “norma de rejeição social” significados [refere-se aos significados do estado de natureza], e isto torna as suas doutrinas defeituosas e facilmente refutáveis, não obstante a parcela de verdade que em si abrigam. os jusnaturalistas seguem um método ambíguo e, por conseguinte, imperfeito: dão forma de narrativa histórica a postulados de natureza ideal e não ousam afirmar estes sem procurar qualquer confirmação histórica. comportam-se assim como semi-idealistas e também, podemos acrescentar, como pseudo-historiadores” (vecchio, 1979, p. 98). 198 a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. é uma contradictio in terminis e a expressão “norma de aceitação social” é uma tautologia. isto porque como visto na “teoria da ação coletiva” de james buchanan e gordon tullock, a vontade coletiva não é puramente a vontade dos indivíduos do grupo, mas o resultado do processamento dessa vontade através dos critérios eleitos pelo próprio grupo. para o caso das normas tributárias, o grupo (conjunto de contribuintes) é o próprio estado e os procedimentos são o processo legislativo estabelecido pela vontade constitucional. sendo assim, a lei do tributo é ela mesma a expressão da vontade coletiva, da vontade social. a definição aqui de “rejeição” ou “aceitação” social perde qualquer significado: se é lei (norma), é porque foi aceita pela sociedade, se não tivesse sido aceita, não seria lei (norma).19 desta forma, não é possível haver uma “norma de rejeição social”, o que é logicamente possível e bastante provável no mundo real é que haja uma “rejeição individual”, ou seja, que a norma tributária seja uma “norma de rejeição individual”. e aqui parte-se para as colaborações de mancur olson no que diz respeito à coerção. como já dito, a não diferenciação entre as vontades individuais e a vontade coletiva oculta os conflitos distributivos intragrupo e, por consequência, não consegue vislumbrar que a coerção (imposição ao pagamento do tributo) é uma necessidade proveniente desses conflitos e não fruto de uma rejeição aos objetivos do grupo, no caso, o estado. voltemos a um exemplo próximo ao do “paradoxo da votação” apresentado no início do texto. imaginemos um grupo formado pelos indivíduos a, b e c que são questionados cada qual a respeito da obrigatoriedade de si mesmo e dos demais de verterem contribuições para o grupo a fim de atingirem os objetivos grupais. considerando a maximização de utilidades de cada um, a resposta esperada de a é que para si a contribuição não seja obrigatória, mas que seja obrigatória para b e para c. com isso o grupo consegue se financiar para atingir os objetivos grupais que, por serem um bem comum, serão também desfrutados por a, sem verter contribuição alguma (caroneiro). resposta semelhante é dada por b, que não deseja pagar, mas deseja que haja a contribuição compulsória de a e c, 19de observar que o raciocínio é perfeitamente válido para as situações em que o processamento da vontade coletiva se dá através de critérios eleitos pelo próprio grupo, ou seja, para uma democracia. não havendo democracia, ou em uma democracia defeituosa, tem-se um problema de crise de representatividade, mas não tecnicamente de “rejeição social da norma”. a rejeição da norma é individual ou de um grupo menor dentro do estado como grupo maior (conflito distributivo) e a norma continua sendo produto da vontade social, ainda que malformada. de outro giro, a crise de representatividade também pode ser produto de um conflito distributivo decorrente da insuficiência da arrecadação tributária proveniente da tolerância com a elisão, a elusão, a evasão fiscais e o planejamento tributário abusivo ou não, já que o estado deixa de dispor de recursos para atender satisfatoriamente às demandas de seus cidadãos e sobrecarrega uns em benefício de outros que não colaboram (caroneiros). a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) 199 valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. pelos mesmos motivos. é também evidente a resposta de c, não quer a compulsoriedade para si mas a quer para a e b. para verificar a vontade coletiva, temos dois votos no sentido de que b deve pagar o tributo (os votos de a e c, maioria de 2x1, portanto), dois votos no sentido de que c deve pagar o tributo (os votos de a e b, maioria de 2x1, portanto), dois votos no sentido de que a deve pagar o tributo (os votos de b e c, maioria de 2x1, portanto). por outro lado, temos um voto no sentido de que a não deve pagar o tributo (o voto do próprio a, minoria, portanto), um voto no sentido de que b não deve pagar o tributo (o voto do próprio b, minoria, portanto) e um voto no sentido de que c não deve pagar o tributo (o voto do próprio c, minoria, portanto). resta evidente que a vontade coletiva é a de que a, b e c devem pagar o tributo (sempre com o placar de 2x1), muito embora individualmente a, b e c não queiram pagá-lo. há um evidente conflito distributivo intragrupo, pois a, b e c não irão pagar o tributo se tiverem oportunidade de fazê-lo, muito embora queiram que o grupo pague. esse o comportamento que restou comprovado pelas pesquisas apresentadas por marcur olson em relação aos sindicatos americanos na década de 1950. neste contexto, a coerção surge como uma forma de impor o pagamento a a, b e c considerando a sua rejeição individual ao tributo e não uma suposta rejeição social. seu objetivo é inibir os propósitos egoísticos de cada um, garantir a colaboração e proteger o atingimento dos objetivos sociais ou grupais. essa a sua justificativa ética e prática. se cada qual agisse livremente conforme seus desejos individuais, ninguém iria contribuir e os objetivos estariam prejudicados. e mais, como demonstrado por olson (2002, passim), a rejeição individual é um comportamento racional esperado para todo e qualquer encargo criado para um indivíduo de um grupo latente (grande), pois a sua maximização de utilidades sempre estará em não colaborar 20, salvo lhe seja oferecido algum outro atrativo diferente da finalidade grupal que compense seus custos de participação (“teoria do subproduto”). como dissemos acima, caracterizado o estado como um grupo latente (grupo grande), nele todas as contradições das vontades individuais entre si e entre a vontade individual e a vontade coletiva ou social são facilmente identificáveis. ganham relevo os conflitos distributivos intragrupo e o conflito entre as vontades individuais e a vontade social. assim, sob a ótica individual, o interesse do contribuinte é não pagar tributo algum porque: 20os dados públicos do “sonegômetro” estimam que o brasil perdeu com a sonegação de impostos só no período de 01.01.2021 a 02.06.2021 mais de 262 bilhões de reais. disponível em: http://www.quantocustaobrasil.com.br/. acesso em: 02.06.2021. enquanto o “impostômetro” aponta o pagamento de 1,092 trilhões de reais para o mesmo período. disponível em: https://impostometro.com.br/ . acesso em 02.06.2021. http://www.quantocustaobrasil.com.br/ https://impostometro.com.br/ 200 a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. 1º) não consegue enxergar que sua evasão/elisão estimula a dos demais, pois aumenta suas contribuições (conflito distributivo intragrupo na arrecadação); 2º) não consegue enxergar que sem seu pagamento e, portanto, sem o pagamento de todos, não seria possível o funcionamento do estado (prejuízo às finalidades sociais do tributo – conflito distributivo intragrupo na arrecadação e na destinação) e; 3º) mesmo sem pagar irá ter acesso às benesses estatais, pois são bens comuns dos quais não pode ser excluído (situação do caroneiro ou free rider – conflito distributivo intragrupo na destinação). só que essas constatações dizem respeito a um comportamento individual, a uma rejeição individual, o que está bem longe de ser um princípio ou máxima desejada pela sociedade. este o ponto: o grande erro daqueles que defendem o tributo como reprovação social é tomar um comportamento individual egoístico por um valor social, ignorando que o desejo coletivo grupal (social) é justamente o oposto. desse modo, diante da impossibilidade lógica da existência das tais “normas de rejeição social”, as consequências lógicas do conceito também inexistem, não podendo subsidiar raciocínios que dele deduzam um suposto “princípio da tipicidade tributária cerrada” ou um direito (natural) a se furtar à tributação. ao contrário, conforme demonstrado, a vontade coletiva aponta para a existência de um dever social de pagar tributos.21 sendo assim, a grande questão a ser enfrentada em direito tributário, a grande fronteira científica a ser desbravada e carente de pesquisas não é um campo de liberdade do contribuinte formado por uma suposta rejeição provocada pelos excessos do estado, mas os impactos do conflito distributivo intragrupo. referências bibliográficas aranha, m. i. teoria juridica da regulação: entre escolha pública e captura. direito público, v. 16, n° 90, p. 11-37, 2019. arrow, kenneth. j. social choice and individual values. new york: john wiley & sons, 1951. 21nesse sentido, josé casalta nabais (2004, passim). a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (p. 175-202) 201 valente, c. m. w. a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva . revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 2, p. 175-202, outubro 2021. arrow, kenneth j. a difficulty in the concept of social welfare. journal of political economy, [s.l.], v. 58, n. 4, p. 328-346, ago. 1950. university of chicago press. http://dx.doi.org/10.1086/256963. black, d. on the rationale of group decision-making. journal of political economy, v. 56, p. 23-34, 1948. buchanan, j. m.; tullock, g. the calculus of consent: logical foundations of constitutional democracy. liberty fund: indianapolis, 1999. brasil. lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. dispõe sobre o sistema tributário nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à união, estados e municípios. . disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm. acesso em: 01 dez. 2020. downs, a. uma teoria econômica da democracia. trad. sandra guardini teixeira vasconcelos. são paulo: editora da universidade de são paulo, 1999. gico junior, ivo teixeira. a 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regulatórios… (p. 69-103) 69 corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico limits on the use of federal spending power on the issuance of national regulatory standards for sanitation services submetido(submitted): 20 june 2022 hector augusto berti corrêa* https://orcid.org/0000-0002-8990-4852 ivan pereira prado** https://orcid.org/0000-0002-0763-5362 enrico cesari costa*** https://orcid.org/0000-0001-5003-3781 parecer(reviewed): 4 october 2022 revisado(revised): 3 december 2022 aceito(accepted): 4 december 2022 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] to analyze the constitutionality of art. 50, item iii, of law no. 11,445/2007, as amended by law no. 14,026/2020, which conditioned the provision of federal financial resources to the holders of sanitation services to the compliance with the national standard for sanitation services issued by the national water and sanitation agency. [methodology/approach/design] the article examines the division of normative and material powers regarding sanitation services provided in the brazilian constitution, as well as the doctrine and jurisprudence of spending power in comparative literature, notably from the united states of america. moreover, the article presents the challenges for the establishment of quality regulation in the sanitation sector, as well as the advantages and disadvantages of the sanitation regulatory centralization in the union. [findings] it concludes for the validity of the national regulatory standards for sanitation services if issued as guidelines and for the eventual unconstitutionality, to be acknowledged *bacharel em direito e mestrando em direito administrativo pela faculdade de direito da universidade de são paulo (usp), com intercâmbio acadêmico na universidade de lisboa. pesquisador do grupo de estudos de direito do saneamento básico, do núcleo de direito setorial e regulatório da universidade de brasília (gesane) e do grupo de estudos direito administrativo da infraestrutura, da universidade de são paulo (dai/usp). advogado no escritório lefosse advogados. e-mail: hec.augusto.correa@gmail.com. **mestre em administração pública, políticas públicas e gestão governamental pelo idp – instituto brasiliense de direito público, especialista em direito da economia e da empresa pela fgv – fundação getúlio vargas. sócio do escritório barreto dolabella advogados e advogado concursado da adasa – agência reguladora de águas, energia e saneamento básico do distrito federal. e-mail: ivanprado.adv@gmail.com. ***bacharel em direito pela faculdade de direito da universidade de são paulo (usp). pesquisador do grupo de estudos de direito do saneamento básico, da universidade de brasília (gesane). advogado no escritório ulhôa canto, rezende e guerra advogados. e-mail: enricoccosta@gmail.com. mailto:hec.augusto.correa@gmail.com mailto:ivanprado.adv@gmail.com mailto:enricoccosta@gmail.com 70 limites ao uso do spending power da união na indução de padrões… (p. 69-103) corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. on a case-by-case basis, if such standards do not pass the tests proposed by for eign doctrine and jurisprudence. keywords: new sanitation regulation framework. national regulatory standards. spending power. fiscal federalism. resumo [propósito] o presente artigo tem como objetivo avaliar a constitucionalidade do art. 50, inciso iii, da lei nº 11.445/2007, tal qual alterada pela lei nº 14.026/2020 que condiciona o repasse de recursos federais aos titulares dos serviços de saneamento que observare m as normas de referência da agência nacional das águas e saneamento básico ana. [metodologia/abordagem/design] para realizar essa tarefa, este trabalho investiga a repartição de competências legislativas e materiais em saneamento na constituição da república federativa do brasil crfb, bem como a doutrina e a jurisprudência do spending power na literatura comparada, notadamente aquela dos estados unidos da américa eua. além disso, o artigo trata dos desafios para o estabelecimento de uma regulação de qualidade no setor, bem como das vantagens e desvantagens da centralização regulatória do saneamento na união. [resultados] conclui-se pela constitucionalidade das normas de referência se editadas com caráter de diretrizes e pela eventual inconstitucionalidade, a ser verificada caso a caso, se tais normas não passarem nos testes propostos pela doutrina e jurisprudência estrangeira. palavras-chave: novo marco do saneamento básico. normas de referência. spending power. federalismo fiscal. regulação. introdução com a aprovação da lei nº 14.026/2020, que alterou a lei nº 11.445/2007, apelidada de novo marco do saneamento básico nmsb, o desenho institucional da regulação em matéria de saneamento básico foi alterado substancialmente, principalmente no que diz respeito aos serviços de água e esgotamento sanitário. entre as principais inovações, a agência nacional de águas e saneamento básico ana foi promovida a uma agência reguladora de amplitude nacional com competência para disciplinar esses serviços. nesse sentido, a atividade regulatória dessa entidade se dará por meio das assim chamadas normas de referência, que poderão versar, entre outros temas, sobre: padrões de qualidade e eficiência na prestação, manutenção e operação de sistemas de saneamento; regulação tarifária; instrumentos negociais de prestação de serviços públicos; metodologia de cálculo de indenizações devidas em razão limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios… (p. 69-103) 71 corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. dos investimentos não amortizados ou depreciados; metas de universalização; e governança de entidades subnacionais reguladoras1. a justificativa desse novo desenho institucional pode ser encontrada no predecessor do nmsb, qual seja, a medida provisória nº 844/20182. em sua exposição de motivos, a mp teve uma grande preocupação em promover a articulação entre a união, representada pela ana, com as demais entidades reguladoras subnacionais de saneamento, buscando incentivar uma maior coordenação setorial e promover o desenvolvimento de práticas regulatórias e de governança de excelência3. não por outra razão, essa necessidade já havia sido 1 art. 4º-a da lei nº 9.984/2000: a ana instituirá normas de referência para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico por seus titulares e suas entidades reguladoras e fiscalizadoras, observadas as diretrizes para a função de regulação estabelecidas na lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007.§ 1º caberá à ana estabelecer normas de referência sobre: i padrões de qualidade e eficiência na prestação, na manutenção e na operação dos sistemas de saneamento básico ;ii regulação tarifária dos serviços públicos de saneamento básico, com vistas a promover a prestação adequada, o uso racional de recursos naturais, o equilíbrio econômico-financeiro e a universalização do acesso ao saneamento básico; iii padronização dos instrumentos negociais de prestação de serviços públicos de saneamento básico firmados entre o titular do serviço público e o delegatário, os quais contemplarão metas de qualidade, eficiência e ampliação da cobertura dos serviços, bem como especificação da matriz de riscos e dos mecanismos de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das atividades; iv metas de universalização dos serviços públicos de saneamento básico para concessões que considerem, entre outras condições, o nível de cobertura de serviço existente, a viabilidade econômico-financeira da expansão da prestação do serviço e o número de municípios atendidos; v critérios para a contabilidade regulatória; vi redução progressiva e controle da perda de água; vii metodologia de cálculo de indenizações devidas em razão dos investimentos realizados e ainda não amortizados ou depreciados; viii governança das entidades reguladoras, conforme princípios estabelecidos no art. 21 da lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007; ix reúso dos efluentes sanitários tratados, em conformidade com as normas ambientais e de saúde pública; x parâmetros para determinação de caducidade na prestação dos serviços públicos de saneamento básico; xi normas e metas de substituição do sistema unitário pelo sistema separador absoluto de tratamento de efluentes; xii sistema de avaliação do cumprimento de metas de ampliação e universalização da cobertura dos serviços públicos de saneamento básico; xiii conteúdo mínimo para a prestação universalizada e para a sustentabilidade econômico-financeira dos serviços públicos de saneamento básico. 2 em 6 de julho de 2018 o governo federal editou medida provisória trazendo diversas alterações ao regime regulatório de saneamento básico. entretanto, a norma não foi aprovada pelo congresso nacional e perdeu sua vigência em 20 de novembro de 2018. muitas das alterações promovidas por essa medida provisória foram posteriormente incorporadas pela lei nº 14.026/2020, inclusive as normas de referência ora analisadas por esse artigo. 3 e, em complemento, dizia a exposição de motivos da mp 844/2018 “a mp proposta atribui a agência natural de águas (ana) a competência de elaborar normas nacionais de referência regulatória para o setor de saneamento básico, que 72 limites ao uso do spending power da união na indução de padrões… (p. 69-103) corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. objeto de recomendação do tribunal de contas da união tcu, segundo o qual a falta de coordenação e articulação no setor de saneamento era um dos principais motivos para a sua ineficiência e baixos níveis de universalização4. vislumbrando essas dificuldades e a fim de que o poder regulatório da ana fosse prestigiado por outros entes e agências subnacionais, o nmsb adotou uma solução engenhosa: condicionou o repasse de recursos federais aos titulares desses serviços à adoção, por eles, das normas de referência da ana5. tal servirão como balizadores das melhores práticas para os normativos dos diferentes reguladores de saneamento básico do país. espera-se assim uma elevação na qualidade das normas regulatórias para o setor de saneamento básico e uma maior uniformização regulatória em todo território nacional” (grifo nosso). 4 “128. uma melhor articulação do setor poderia acelerar a universalização do acesso aos serviços de esgotamento sanitário e contribuir para a melhoria da qualidade da gestão. (...) por meio dessa sala de coordenação, seria possível identificar problemas e formular propostas de solução, contribuindo para a coordenação do setor e a integração entre os diversos atores institucionais, além de promover a articulação com o conselho das cidades (concidades) e com outros conselhos nacionais relacionados ao tema. 129. ante o exposto, propõe-se recomendar à casa civil da presidência da república que institucionalize instância interministerial de coordenação, articulação e integração entre os atores responsáveis pelas principais ações na área de saneamento básico, a exemplo da sala de coordenação e acompanhamento da política de saneamento básico, prevista no plansab. propõe-se, ainda, recomendar também à casa civil que defina de forma consolidada os limites de atuação dos órgãos e instituições federais que possuem competências relacionadas a fomentar melhorias de sistemas de esgotamento sanitário, inclusive quanto ao perfil dos municípios a ser atendidos”. tcu. acórdão 3.180/2016 plenário. min. rel. andré luís de carvalho. seção de 7 dez. 2016. 5 observa-se que, para além deste requisito, outros foram fixados pelo art. 50 da lei nº 11.445/2007, quais sejam: art. 50 a alocação de recursos públicos federais e os financiamentos com recursos da união ou com recursos geridos ou operados por órgãos ou entidades da união serão feitos em conformidade com as diretrizes e objetivos estabelecidos nos arts. 48 e 49 desta lei e com os planos de saneamento básico e condicionados: i ao alcance de índices mínimos de: a) desempenho do prestador na gestão técnica, econômica e financeira dos serviços; e b) eficiência e eficácia na prestação dos serviços públicos de saneamento básico; ii à operação adequada e à manutenção dos empreendimentos anteriormente financiados com os recursos mencionados no caput deste artigo; iii à observância das normas de referência para a regulação da prestação dos serviços públicos de saneamento básico expedidas pela ana; iv ao cumprimento de índice de perda de água na distribuição, conforme definido em ato do ministro de estado do desenvolvimento regional; v ao fornecimento de informações atualizadas para o sinisa, conforme critérios, métodos e periodicidade estabelecidos pelo ministério do desenvolvimento regional; vi à regularidade da operação a ser financiada, nos termos do inciso xiii do caput do art. 3º desta lei; vii à estruturação de prestação regionalizada; viii à adesão pelos titulares dos serviços públicos de saneamento básico à estrutura de governança correspondente em até 180 (cento e oitenta) dias contados de sua instituição, nos casos de unidade regional de saneamento básico, blocos de referência e gestão associada; e x à constituição da entidade de governança federativa no prazo limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios… (p. 69-103) 73 corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. mecanismo, ainda pouco explorado pela doutrina e jurisprudência brasileiras, é conhecido pelo nome de spending power na experiência estrangeira (poder de gasto ou de orçamento, em uma tradução livre), e tem sido objeto de amplos e acalorados debates em países que adotam o modelo de estado federado, em especial nos estados unidos da américa eua6. o uso desse artifício, entretanto, levanta uma série de problemáticas que passam, obrigatoriamente, por uma tensão que se estabelece entre o dirigismo de uma certa visão regulatória da união e a autonomia dos entes titulares desses serviços públicos. não é por outra razão que, hoje, ações direta de inconstitucionalidade adis apresentadas ao supremo tribunal federal – stf questionam, entre outros pontos, justamente a constitucionalidade do uso desse mecanismo jurídico. seria o spending power um instrumento albergado pelo pacto federativo, ou seria essa uma forma de simples coação interfederativa? poderia a união utilizar-se de seu poder orçamentário-financeiro para induzir comportamentos em entidades reguladoras subnacionais, ou seria essa uma atuação considerada abusiva? essas são algumas das questões que se colocam e que este artigo pretende responder. i tratamento jurídico-constitucional do saneamento básico no brasil conforme preceitua a lei nº 11.445/2007, a prestação dos serviços de saneamento básico engloba o abastecimento de água potável, o esgotamento sanitário, a limpeza urbana e o manejo de resíduos sólidos, além da drenagem e o manejo de águas pluviais7. como consequência da amplitude e complexidade das estabelecido no inciso viii do caput deste artigo. 6 também é possível identificar ricos debates relacionados ao tema na experiência canadense cf. courchene, thomas j. reflections on the federal spending power: practices, principles, perspectives. irpp working paper number 2008-01, june 2008. embora não se trate do caso canadense neste trabalho, o artigo mencionado merece destaque como referência no tema naquele país. 7 art. 3 da lei nº 11.445/2007: para fins do disposto nesta lei, considera-se: i saneamento básico: conjunto de serviços públicos, infraestruturas e instalações operacionais de: a) abastecimento de água potável: constituído pelas atividades e pela disponibilização e manutenção de infraestruturas e instalações operacionais necessárias ao abastecimento público de água potável, desde a captação até as ligações prediais e seus instrumentos de medição; b) esgotamento sanitário: constituído pelas atividades e pela disponibilização e manutenção de infraestruturas e instalações operacionais necessárias à coleta, ao transporte, ao tratamento e à disposição final adequados dos esgotos sanitários, desde as ligações prediais até sua destinação final para produção de água de reuso ou seu lançamento de forma adequada no meio ambiente; c) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos: constituídos pelas atividades e pela disponibilização e manutenção de infraestruturas e instalações operacionais de coleta, varrição 74 limites ao uso do spending power da união na indução de padrões… (p. 69-103) corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. atividades que compõe esse serviço, a constituição da república federativa do brasil crfb estabeleceu uma intrincada divisão de competências, situação essa agravada pelo modelo federativo do país (barroso, 2002). desta forma, antes de apresentar propriamente o conceito de spending power, é fundamental compreender como essa organização normativa setorial se dá, a fim de melhor esclarecer qual responsabilidade cada ente possui na prestação desses serviços. inicialmente, serão abordadas as competências da união. a este ente recai o domínio sobre grande parte dos recursos hídricos nacionais, notadamente aqueles que forem compartilhados com outros países ou que cortem diferentes estados8. em parte, como decorrência dessa atribuição, cabe à união instituir o sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos, definindo os critérios de outorga e de uso dos cursos d’água9, assim como legislar sobre os recursos cursos hídricos10 e meio ambiente, este último tema de forma concorrente com estados e municípios11. especificamente em relação ao saneamento básico, a crfb é expressa ao dizer que a união é responsável por instituir diretrizes sobre a matéria, as quais deverão ser observadas por todos os entes federados12, além de atribuir-lhe, em conjunto com estados e municípios, o poder de instituir programas no setor13. manual e mecanizada, asseio e conservação urbana, transporte, transbordo, tratamento e destinação final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos domiciliares e dos resíduos de limpeza urbana; e d) drenagem e manejo das águas pluviais urbanas: constituídos pelas atividades, pela infraestrutura e pelas instalações operacionais de drenagem de águas pluviais, transporte, detenção ou retenção para o amortecimento de vazões de cheias, tratamento e disposição final das águas pluviais drenadas, contempladas a limpeza e a fiscalização preventiva das redes. 8 art. 20 da crfb: são bens da união: iii os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; 9 art. 21 da crfb: compete à união: xix instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; 10 art. 22 da crfb: compete privativamente à união legislar sobre: iv águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; 11 art. 24. da crfb: compete à união, aos estados e ao distrito federal legislar concorrentemente sobre: vi florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; 12 art. 21. da crfb: compete à união: xx instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; 13 art. 23. da crfb: é competência comum da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios: ix promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios… (p. 69-103) 75 corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. por sua vez, os estados detêm as águas superficiais, subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito que se encontrem sob suas circunscrições14. adicionalmente, a estes entes restam as competências residuais legislativa e material, de modo que lhes é reservado o poder de tratar de matérias que não lhes sejam vedadas expressamente pela crfb15. cabe apontar que, por conta do plano nacional de saneamento básico – planasa, criado no regime militar, diversos estados também possuem companhias estaduais de saneamento básico que são encarregadas de prestar, ainda hoje, serviços de saneamento para os municípios de seu território (coutinho, 2021). por fim, é atribuído aos municípios a titularidade dos serviços de saneamento básico. essa titularidade, reconhecida pelo stf no âmbito das adis nº 1.842-rj e 2.077-ba, decorre, segundo a corte, do fato de o saneamento básico ser uma atividade de interesse eminentemente local (martins, 2020). por conseguinte, tal serviço deve ser prestado direta ou indiretamente pelos próprios municípios16, o que torna tais entes os protagonistas do desenvolvimento e estruturação do setor. isso posto, é possível concluir que o arranjo constitucional brasileiro concentrou grande parte da competência legislativa sobre saneamento básico na união, alocando a este ente as responsabilidades de elaborar diretrizes e promover programas no setor, desde que assegurada a titularidade dos serviços aos municípios. não por outra razão, esses são os principais fundamentos legais para a delegação normativa atribuída à ana na edição de suas normas de referência. ii a função indutora da união no saneamento básico a despeito da amplitude das competências da união sobre saneamento, esse ente teve um papel mais secundário na história do setor, restringindo-se ao financiamento dos serviços e à elaboração de programas nacionais, ao passo que a prestação, regulamentação e regulação foi deixada a cargo, principalmente, dos 14 art. 26. da crfb: incluem-se entre os bens dos estados: i as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da união; 15 art. 25. da crfb: os estados organizam-se e regem-se pelas constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta constituição. § 1º são reservadas aos estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta constituição. 16art. 30. da crfb: compete aos municípios: v organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial. 76 limites ao uso do spending power da união na indução de padrões… (p. 69-103) corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. estados e suas companhias estaduais de saneamento, sobretudo por conta do já citado planasa, que incentivou um modelo estadualizado para prestação desse serviço (bertoccelli, 2020). todavia, com a aprovação do nmsb a união ganhou proeminência na organização da prestação das atividades de saneamento básico, notadamente no que diz respeito à ampliação de seus poderes regulatórios. tal alargamento de atribuições visou não somente maximizar a eficiência da prestação dos serviços, como também almejou fomentar uma maior governança e qualidade da regulação das autarquias especiais subnacionais. no centro desse processo de centralização de poderes na união, encontrase o art. 50, inciso iii17, do nmsb, que dispôs que as agências reguladoras subnacionais e os municípios deverão observar as normas de referência editadas pela ana caso os titulares dos serviços desejem ter acesso aos recursos da união. isso posto, passa-se a analisar os motivos que justificam e justificaram essa nova configuração institucional, a fim de colocar em perspectiva a função indutora conferida à união pela nova legislação. ii.1. entraves para o desenvolvimento da regulação de saneamento no brasil tem-se entendido que grande parte dos entraves ao desenvolvimento da regulação do saneamento básico no brasil relaciona-se com a situação políticonormativa dos municípios e de suas agências reguladoras, realidade essa que possivelmente resulta em prejuízo à solidez, previsibilidade econômica e segurança jurídica desses serviços. a respeito disso, e adotando uma abordagem eminentemente racional-indutiva, traz-se a seguir algumas dessas potenciais deficiências e limitações. neste sentido, vale frisar que os problemas aqui apresentados dependem de uma investigação empírica mais aprofundada, tratando-se, com efeito, de hipóteses razoáveis que têm servido como lastro para o movimento de centralização ora descrito. isso posto, passa-se aos obstáculos. um primeiro ponto de atenção decorre do fato de que a titularidade dos serviços de água e esgotamento sanitário é municipal e, como consequência desse fato, tem-se uma grande proliferação de entidades reguladoras de saneamento no brasil. segundo levantamento realizado em 2020 pela associação brasileira de agências de regulação abar, um total de 53 agências subnacionais eram 17 art. 50. a alocação de recursos públicos federais e os financiamentos com recursos da união ou com recursos geridos ou operados por órgãos ou entidades da união serão feitos em conformidade com as diretrizes e objetivos estabelecidos nos arts. 48 e 49 desta lei e com os planos de saneamento básico e condicionados: iii à observância das normas de referência para a regulação da prestação dos serviços públicos de saneamento básico expedidas pela ana. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios… (p. 69-103) 77 corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. filiadas à associação, sendo que 22 eram municipais, 25 estaduais, 5 consorciadas e 1 distrital (abar, 2020, p. 6). na mesma esteira, 62 agências subnacionais voluntariamente reportaram sua existência à ana, fato que pode indicar a existência de um contingente ainda maior de autarquias não catalogadas por essas organizações (brasil, 2021). mas então, qual seria o problema decorrente desta situação? a grande quantidade de agências implica em uma maior variedade de padrões (ou melhor, “não padrões”), práticas e costumes regulatórios que, não raro, não serão capazes de cumprir com os princípios e objetivos da função regulatória estabelecidos pela lei nº 11.445/200718. como resultado dessa realidade, multiplicam-se os custos de transação19, sobretudo porque um mesmo prestador, que atue em diferentes localidades, terá que duplicar (quando não triplicar ou quadruplicar) seus esforços para se adequar às respectivas e distintas regulações20. desse modo, esses custos, relacionados a uma produção regulatória desordenada e incoerente, serão inevitavelmente repassados ao usuário, encarecendo a prestação dos serviços.21 18 art. 21 da lei nº 11.445/2007: a função de regulação, desempenhada por entidade de natureza autárquica dotada de independência decisória e autonomia administrativa, orçamentária e financeira, atenderá aos princípios de transparência, tecnicidade, celeridade e objetividade das decisões. 19 sinteticamente, mankiw assim define os custos de transação como “os custos em que as partes incorrem no processo de efetivação de uma negociação”. mankiw, n. gregory. introdução à economia. cengage learning, são paulo, 2013, p. 198. 20 é o que se retira da exposição de motivos interministerial nº 184/2019/me/mdr: “uma segunda consequência da falta de padronização regulatória é a existência de custos de transação relevantes aos prestadores, públicos e privados, que trabalham para diferentes titulares. estes são obrigados a se adaptar a regras regulatórias potencialmente muito diferentes na prestação de um mesmo serviço” (grifo nosso). disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesweb/prop_mostrarintegra?codteor=1787 462&filename=pl+4162/2019 >. acesso em: 04 set. 2021. 21 essa dificuldade inclusive já constava da exposição de motivos da medida provisória 844/2018: “4. (...) a constituição federal atribui a titularidade dos serviços de saneamento básico aos municípios, atribuição acolhida pela lei nº 11.445/2007, que faculta aos titulares regular diretamente ou delegar a regulação desse setor. esse arranjo explicitou as diferentes capacidades regulatórias dos diferentes titulares, resultando numa miríade de situações. 5.um primeiro problema decorrente deste arranjo é que titulares com baixa capacidade regulatória podem afetar negativamente a eficiência e desenvolvimento do setor de saneamento básico ao influenciar a qualidade ou preço dos serviços de forma inadequada. uma segunda consequência da falta de padronização regulatória é a existência de custos de transação relevantes aos prestadores, públicos e privados, que trabalham para diferentes titulares. estes são obrigados a se adaptar a regras regulatórias potencialmente muito diferentes na prestação de um mesmo serviço.” 78 limites ao uso do spending power da união na indução de padrões… (p. 69-103) corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. nesta esteira, outro problema que se potencializa com essa fragmentação institucional do regulador se refere à possibilidade de agências subnacionais não possuírem independência decisória e autonomia administrativa, orçamentária e financeira, conforme exige o art. 21 da lei nº 11.445/2007. como resultado da fragilidade institucional das agências subnacionais. maximizam-se as chances de que uma captura regulatória ocorra, conceito este que pode ser entendido como a colonização de órgãos ou entidades, dotadas de poder decisório, pela indústria ou por grupos políticos organizados em prejuízo do interesse público e de uma atuação técnica22. além disso, outro limitador da qualidade da regulação nesta matéria se refere ao elevado know-how exigido para a normatização desses serviços. disciplinar rotineiramente questões técnicas, econômicas, financeiras, jurídicas e, até mesmo, consumeristas, exige um conhecimento extremamente especializado por parte das agências subnacionais que, muitas vezes, não contam sequer com servidores em número ou qualificação adequadas para tanto. neste sentido, tal conhecimento se torna essencial quando se fala das concessões de serviço público, dada a complexidade das atividades concedidas23, bem como a natural incompletude contratual de negócios jurídicos que estabelecem uma relação de longo prazo entre estado e prestador privado24. em outros termos, o que se tem é uma significativa assimetria informacional decorrente da realidade institucional e regulatória brasileiras que, inevitavelmente, impacta na qualidade, eficiência e, até mesmo, eficácia dos serviços. 22 a este respeito, shleifer esclarece que a teoria da captura de stigler se baseava em duas premissas básicas que ajudam a compreender o conceito: “first, the political process of regulation is typically captured by the industry. regulation not only fails to counter monopoly pricing, but is to the contrary used to sustain it through state intervention. second, even in the cases where, under the influence of organised consumer groups, regulators try to promote social welfare, they are incompetent and rarely succeed. thus the scope for government regulation is minimal at best, and such intervention is futile and dangerous even in the rare cases where there is scope”. shleifer, andrei. understanding regulation. european financial management, vol. 11, no. 4, 2005, p. 441. 23 nesse sentido, menciona-se, por exemplo, os reajustes tarifários e reequilíbrios econômico-financeiros dos contratos, dado a grande repercussão política e social que tal tipo de atividade pode desencadear e as necessidades de que tais processos sejam conduzidos de maneira técnica e transparente. 24 a incompletude contratual surge, geralmente, de relações econômicas complexas e de longo prazo em que as partes são incapazes de antever todos os riscos e mudanças da realidade econômico-social que poderão impactar o negócio jurídico. se o fizessem, o esforço seria tão grande que, consequentemente, os custos dessa tarefa seriam maximizados infinitamente. desta forma, contratos podem ser deixados intencionalmente incompletos, delegando o preenchimento de seu sentido a um momento posterior. tal preenchimento, por seu turno, pode ser feito por uma entidade reguladora, a qual deverá ter a capacidade técnica e independência suficientes para que essa tarefa não seja feita em prejuízo do concessionário ou dos utentes dos serviços. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios… (p. 69-103) 79 corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. não obstante, outras razões, igualmente importantes, merecem ser mencionadas, ainda que de passagem, como possíveis entraves para a solidificação de uma governança e qualidade regulatórias no saneamento básico brasileiro, quais sejam: (i) servidores de agências municipais possuem baixos salários quando comparados com as de outras autarquias, fato que proporciona um alto índice de turnover no quadro pessoal, resultando em instabilidade institucional e não permanência de técnicos qualificados; (ii) frequentemente a regulação municipal e, até mesmo a estadual, não possui atratividade e/ou disponibilidade de profissionais capacitados para o exercício das funções regulatórias; e (iii) as agências reguladoras subnacionais demonstram possuir um alto custo relativo para a manutenção de uma estrutura dotada de capacidade para atender, com celeridade e técnica, as demandas dos prestadores e usuários dos serviços (galvão junior et al, 2008; meneguin e prado, 2018)25. neste sentido, e talvez por conta das dificuldades expostas acima, as próprias autarquias subnacionais aparentam enxergar com bons olhos este movimento de centralização regulatória na figura da união por meio da ana. em pesquisa feita pelo instituto trata brasil, em parceria com a abar, em um universo de 66 agências reguladoras estaduais, intermunicipais e municipais, 92% dos diretores e 85% dos servidores classificaram a ana como importante ou muito importante para a melhoria da regulação do setor hoje em dia, ao passo que, 25 galvão et al. discutem a viabilidade da regulação subnacional nos termos estabelecidos na lei n. 11.445/2007, tendo como base os dados do sistema nacional de informações em saneamento (snis) do ano de 2005. no trabalho foram considerados 2.523 municípios, com até 200 mil economias de água e esgoto, o que representou 99% do total de municípios com informações disponíveis no snis. acima desse número de ligações se admitiu a viabilidade da regulação local. estabeleceram‑se taxas hipotéticas de regulação, que variaram de 1 a 3% do faturamento dos prestadores de serviços na localidade. os recursos arrecadados deveriam ser suficientes para custear as atividades de agências reguladoras municipais de regulação técnica, econômica, fiscalização e ouvidoria. para o desempenho dessas atividades se definiu uma estrutura e equipe técnica mínima, multidisciplinar, cuja dimensão variou conforme o porte dos municípios, considerando‑se o número de economias: peque3no porte – até 10 mil economias, médio porte – até 50 mil economias, e grande porte – até 200 mil economias. a conclusão do estudo não encoraja a criação de agências municipais para a regulação dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário. isso porque, mesmo com uma taxa de regulação de 3% do faturamento do prestador de serviços, superior em seis vezes a taxa de regulação da agência estadual de são paulo (arsesp), por exemplo, a regulação local só é viável em 3% dos municípios da amostra analisada. na totalidade da amostra de municípios de pequeno porte a regulação mostrou‑se inviável, enquanto para os municípios de porte médio e de grande porte a viabilidade se deu em 4% e 57%, respectivamente treze e 52 municípios, do conjunto de municípios que integraram a amostra (galvão junior, a. c.; paganini, w. s.; turolla, f. a. viabilidade da regulação subnacional dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário sob a lei n. 11/445/2007. revista científica da abes, são paulo, v. 13, n. 2 , pp. 134-43, abr.-jun. 2008.) 80 limites ao uso do spending power da união na indução de padrões… (p. 69-103) corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. para estes mesmos atores, as prefeituras municipais teriam um papel de apenas 69% e 70%, respectivamente, para o sucesso dos serviços26. em outros termos, os próprios reguladores subnacionais reconhecem, hoje, a urgência de se ter uma figura central que forneça diretrizes mínimas sobre como disciplinar determinadas matérias do setor. ii.2. justificativas à centralização regulatória embora algumas das dificuldades acima indicadas possam ser mitigadas em regiões onde o ecossistema institucional seja mais maduro, como no estado de são paulo e no distrito federal, as limitações ao atingimento da qualidade regulatória parecem ser a regra no país e corroboram com a tese da necessidade de se ter um ente nacional que estabeleça balizas regulatórias mínimas para o setor. com efeito, esse regulador nacional pode minimizar ou, até mesmo, eliminar alguns dos entraves identificados. no que tange à multiplicidade de agências reguladoras, o estabelecimento de uma uniformidade regulatória pelas normas de referência pode ser vista, sob o prisma institucional, como medida positiva, uma vez que a centralização dessa atividade terá não só o potencial de reduzir os custos de adequação dos prestadores às normas técnicas, econômico-financeiras e jurídicas expedidas pelas autarquias subnacionais, como também de reduzir os próprios dispêndios das entidades locais que necessitem de um norte quanto quais sejam as melhores práticas de regulação em saneamento (trindade, 2012; marrara, 2021). por conseguinte, uma maior uniformidade jurídica, ainda que feita com o conteúdo de diretrizes, tenderá a aumentar a segurança jurídica, valor este que se faz inafastável em um cenário de crescimento e diversidade de prestadores privados no país, dada a abertura de mercado proporcionada pelo nmsb. à vista disso, essa nova configuração simplesmente buscou concretizar um dos objetivos regulatórios estabelecidos pela recém aprovada lei nº 14.026/2020, qual seja o de definir padrões e normas para a adequada prestação e expansão dos serviços27. 26 o estudo perguntou para as entidades subnacionais de saneamento o seguinte: “avalie a importância do apoio destas entidades para a melhoria da governança de sua agência para fazer frente ao novo marco regulatório: a. prefeitura municipal; b. governo do estado; c. ministério público; d. ana; e. mdr”. (trata brasil. percepção das agências reguladoras infranacionais quanto à atualização do marco regulatório do saneamento básico. disponível em: <http://www.tratabrasil.org.br/estudos/estudos-itb/itb/as-agencias-reguladoras-eo-novo-marco-legal-do-saneamento-basico>. último acesso em 11/10/2021.) 27 art. 22 da lei nº 11.445/2007: são objetivos da regulação: i estabelecer padrões e normas para a adequada prestação e a expansão da qualidade dos serviços e para a satisfação dos usuários, com observação das normas de referência editadas pela ana. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios… (p. 69-103) 81 corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. neste sentido, agências com estruturas mais precárias passam, inclusive, a ter bases e referências mais sólidas para desenvolverem seus próprios acervos regulatórios (araújo et al., 2020). no que diz respeito à independência decisória, a partir do momento em que haja um padrão institucional mínimo fixado pela ana28 para as entidades subnacionais de regulação sobre forma organizativa, práticas de compliance, modelos decisórios, publicidade e transparência, participação popular, produção normativa etc., diminuem-se as chances de se ter uma colonização do regulador, o que corrobora, por conseguinte, com uma prestação mais eficiente e democrática dos serviços. com efeito, a fixação de balizas mínimas sobre a governança dessas entidades tende a facilitar o próprio controle destas pela sociedade civil, tribunais de contas e ministério público, uma vez que essas instituições terão referenciais mínimos para exercerem suas funções de supervisão e fiscalização. por último, não se pode olvidar também que a ana poderá reduzir, de forma efetiva, as assimetrias de informação existentes no setor, quando tiver à sua disposição, mediante atuação em parceria com o ministério do desenvolvimento regional mdr, os dados provenientes do sistema nacional de informações em saneamento sinisa. de modo efetivo, tal sistema representa um importante avanço na medida em que visa sistematizar e compilar informações setoriais em âmbito nacional, disponibilizando bases de dados mais robustas para o estudo e desenvolvimento da regulação, além de promover as vias necessárias para o aperfeiçoamento da transparência e do controle social dessas atividades (heinen e maffini, 2020). ii.3. problemas na regulação centralizada a despeito dos objetivos visados pelo nmsb e das eventuais vantagens esperadas com a centralização regulatória na união expostas acima, é válido pontuar que este é um movimento não imune de críticas, sendo um tema em constante debate pela comunidade jurídica. por esse motivo, faz-se necessário que sejam apresentadas algumas das desvantagens e limitações enxergadas neste novo modelo institucional, a fim de dar maior profundidade ao presente estudo. neste sentido, é possível vislumbrar ao menos dois entraves dignos de nota, quais sejam: (i) a possibilidade da regulação federal desconsiderar problemas tipicamente municipais, como, por exemplo, as especificidades técnico-ambientais; e (ii) o aumento do déficit democrático pelo afastamento da autoridade decisória de sua comunidade política (marques neto, 2009). 28 art. 4-a, §1, viii, da lei nº 9.984/2000: § 1º caberá à ana estabelecer normas de referência sobre:viii governança das entidades reguladoras, conforme princípios estabelecidos no art. 21 da lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007. 82 limites ao uso do spending power da união na indução de padrões… (p. 69-103) corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. em relação ao primeiro ponto, é importante observar que a atenção às especificidades locais ganha contornos sensíveis em matéria de saneamento básico. não por outra razão que o próprio decreto nº 7.217/2010 estabeleceu que a política federal de saneamento básico deverá contemplar, em todas suas dimensões, as especificidades locais.29 efetivamente, o que o diploma fez foi reconhecer que os fenômenos urbanísticos, os tipos de construção, as particularidades hídricas e as condições socioeconômicas de um local delimitado requerem uma grande pluralidade de arranjos normativos que perpassam, obrigatoriamente, por particularidades históricas, culturais e políticas de uma dada comunidade. em outras palavras, para que a própria política pública e atividade regulatória sejam bem-sucedidas é necessário que elas lidem com todas essas especificidades. com isso, não se buscará apenas uma regulação efetiva e eficiente, mas também legítima do ponto de vista representativo e democrático. uma agência reguladora subnacional está mais próxima da administração local para auxiliar na composição e organização de atividades vistas como relevantes para um determinado contingente populacional. a título de exemplo, municípios podem tanto atribuir a obrigação de que os prestadores de saneamento ofereçam, além do serviço de abastecimento de água potável, o serviço de água de reuso, como também podem criar políticas locais preocupadas em vincular o fornecimento de água tratada à implantação de serviços de coleta de esgoto, com o consequente combate aos esgotos clandestinos (sundfeld, 2013). assim sendo, a agência subnacional parece encontrar-se mais integrada às realidades locais que dão origem e conformam esses arranjos, estando, por conseguinte, mais apta a regulá-los do que uma entidade nacional, afastada dessas particularidades. deste modo, a centralização de parte da competência regulatória dos serviços de saneamento básico na ana pode acabar por desconsiderar essas peculiaridades locais, impedindo que temas relevantes para comunidades específicas sejam devidamente abordados pelas instâncias federais. uma organização regulatória que fortalecesse agências subnacionais, por conseguinte, poderia ser mais benéfica em fazer florescer arranjos mais criativos e que melhor enderecem problemas de comunidades locais. já no que tange ao segundo problema, verifica-se que a centralização do setor põe em dúvida a própria legitimidade do exercício da regulação para essa 29 art. 53, do decreto nº 7.217/2010: a política federal de saneamento básico é o conjunto de planos, programas, projetos e ações promovidos por órgãos e entidades federais, isoladamente ou em cooperação com outros entes da federação, ou com particulares, com os objetivos de: viii promover o desenvolvimento institucional do saneamento básico, estabelecendo meios para a unidade e articulação das ações dos diferentes agentes, bem como do desenvolvimento de sua organização, capacidade técnica, gerencial, financeira e de recursos humanos, contempladas as especificidades locais. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios… (p. 69-103) 83 corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. atividade30. isso ocorre porque a transferência do poder normativo do saneamento para a ana excluirá, das agências reguladoras subnacionais, uma fração relevante do poder de disciplinar o conteúdo de normas que poderiam ser original e plenamente por elas editadas. com efeito, esse movimento intensificará um fenômeno que ficou conhecido, sobretudo a nível federal no começo dos anos 2000, como déficit democrático, em que se observou a transferência de parte da faculdade decisória dos representantes legitimamente eleitos para as autarquias especiais, entidades essas que ficaram responsáveis por regular, por uma abordagem eminentemente técnica, atividades econômicas de alta relevância social (moreira, 2003). no caso do saneamento básico, esse fenômeno se intensifica sobretudo porque, como visto, tais serviços demandam o apreço das particularidades locais. consequentemente, para que isso seja feito de forma satisfatória, é imperativo que existam canais democráticos suficientes entre os regulares, a população diretamente afetada e os próprios municípios titulares dos serviços. do contrário, uma entidade nacional dificilmente conseguiria cumprir esse papel, seja em razão de seu próprio distanciamento físico desses atores, seja porque o brasil possui uma grande desigualdade de acesso aos meios de comunicação digitais, como a internet. todavia, cumpre pontuar que a doutrina tem reconhecido formas de se atenuar este déficit, estabelecendo ao menos dois caminhos para tanto: (i) que as normas regulatórias estejam em conformidade com normas primárias gerais (ou seja, com as leis em sentido formal, produzidas pelo poder legislativo); e (ii) que tais normas sejam produzidas mediante procedimento que assegure a ampla participação da sociedade (ou seja, que a produção normativa seja submetida a um forte controle social) (aragão, 2011). desta forma, surge para a ana um desafio quanto a condução de sua política regulatória em matéria de saneamento básico em âmbito nacional, devendo essa agência ter o cuidado de fixar procedimentos para uma produção normativa que garanta ampla margem de participação aos agentes interessados, notadamente aqueles que fazem parte do ecossistema regulatório local, quais 30 “assim, outro pressuposto do estado regulador está na questão do modus operandi de manifestação da legitimidade política. é certo que o estado regulador, ao beber da estruturação administrativa do estado administrativo, do engrandecimento da figura burocrática, da expertise técnica e da concentração das funções estatais na etapa de planejamento e execução das leis, amesquinha a antes dominante função legislativa de canalização da legitimidade política e, com isso, lança a questão fundamental sobre como a agora predominante função administrativa do estado, indiferenciada da função política – ou, sob outro enfoque, tendo avançado sobre ela –, angaria legitimidade política.” (aranha, márcio. manual de direito regulatório. laccademia publishing, edição kindle, p. 585-589). 84 limites ao uso do spending power da união na indução de padrões… (p. 69-103) corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. sejam a população potencialmente impactada e os próprios reguladores subnacionais. só assim será possível diminuir o déficit democrático ao mesmo tempo que se valorizam regulações construídas de forma concertada. tudo isso colocado em perspectiva, a seguir passa-se à análise da constitucionalidade do mecanismo introduzido no art. 50, iii, da lei nº 11.445/2007, responsável por condicionar a transferência de recursos federais aos titulares dos serviços de saneamento tendo, como contrapartida, a internalização das normas de referência editadas pela ana pelas entidades subnacionais e municípios. iii. o spending power nos eua e no brasil conforme exposto, o nmsb condicionou o repasse de recursos federais à observância das normas de referência como uma forma de garantir que a união exercesse maior influência na regulação dos serviços e, pretensamente, promovesse maior qualidade normativa. no entanto, a questão que se impõe agora é sobre como esse tipo de exigência, reconhecida como spending power pela experiência internacional, é tratada pela literatura estrangeira e brasileira. desta forma, traz-se os debates jurisprudenciais e doutrinários dos eua, que é tido como referência no direito comparado no que se refere ao instrumento do spending power, bem como do instituto das transferências voluntárias do direito financeiro brasileiro, a fim de contribuir, com a construção de um debate nacional mais sólido e bem fundamentado sobre o tema. iii.1. o spending power nos estados unidos a experiência internacional possui amplos debates sobre os limites do poder financeiro que o governo central tem sobre outros entes autônomos (watts, 1999). neste âmbito, as discussões estrangeiras se concentram em investigar o poder que o governo central pretensamente possui de influenciar distintos entes federados a executar políticas públicas em áreas nas quais, a priori, aquele não detém competência constitucional expressa31. as discussões sobre esse 31 “the past five decades have seen tremendous growth in both the dimensions and the objects of spending by the federal government. (...) moreover, such spending, at least as much as direct federal regulation, has played an increasingly large part in shaping the conduct of individuals, business organizations, and state and local governments. (...) the more intriguing problems [of the federal spending power], addressed below, spring from the temptation of congress to attach strings to its expenditures, to coerce recipients into conduct which it might not be able limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios… (p. 69-103) 85 corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. poder político e regulatório “impróprio”, ou para além da competência expressa de um ente federado, se notabilizaram, particularmente, no federalismo norteamericano, que é tido como referência para diversos outros sistemas jurídicos ao redor do mundo. a respeito disso, o spending power nos eua está cristalizado no art. 1º, seção 8 de sua constituição, dispositivo esse que diz que compete ao congresso norte-americano utilizar seu poder de tributação e despesa para a promoção da defesa comum e do bem-estar geral do país. verbis: the congress shall have power to lay and collect taxes, duties, imposts and excises, to pay the debts and provide for the common defence and general welfare of the united states; but all duties, imposts and excises shall be uniform throughout the united states (grifo nosso). em outras palavras, é sob o pretexto de promover a defesa comum do estado e o desenvolvimento econômico e social que o poder legislativo federal tem a prerrogativa de utilizar de sua competência arrecadatória, em sentido amplo, para definir certas políticas públicas em magnitude nacional. a aplicação desse dispositivo, porém, foi alvo de distintas interpretações, as quais remontam os debates dos frammers no seio da construção do federalismo norte-americano32. neste sentido, e desde a promulgação da constituição, a controvérsia sobre essa norma tem sido tributária da amplitude de sua redação, de modo que há uma contínua necessidade de se delimitar, com maior exatidão, o significado e extensão da expressão “general welfare”. efetivamente, a interpretação sobre esse artigo trouxe diversas posições doutrinárias que variam desde abordagens mais restritivas, que afirmam que essa previsão cuidaria apenas de uma restrição ao poder de tributar do congresso, indicando para quais propósitos a arrecadação deve ocorrer; a posições mais permissivas, que afirmam constitutionally to compel if it sought to do so by direct regulation”. (rosenthal, albert j. conditional federal spending and the constitution. stanford law review. vol. 39. no. 5., 1987 p. 1103-1164). 32 “hamilton sustentava uma interpretação ampla, permitindo que o congresso autorizasse qualquer gasto em nome do “bem-estar geral”. madison, por sua vez, sustentava que a cláusula de gastos exigia uma interpretação restrita, na qual o congresso só poderia autorizar gastos relacionados às competências da união explicitamente previstas na constituição”. (pedro machado, antônio. o spending power da união e sua utilização legítima: uma análise da política pública nacional de saneamento básico e da jurisprudência da suprema corte americana. in: desafios da nova regulação do saneamento no brasil. org: perez, marcos augusto, et all. quartier latin, 2021, p. 135.) 86 limites ao uso do spending power da união na indução de padrões… (p. 69-103) corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. que o dispositivo constitucional permitiria o congresso regulamentar e organizar, indistintamente, o gasto em todas as matérias relacionadas ao bem-estar geral33. com efeito, a jurisprudência da suprema corte dos eua consistentemente adotou ao longo do tempo uma posição tendencialmente permissiva, com o entendimento de que essa previsão autorizava o congresso a organizar a despesa e gastar os recursos – inclusive com a imposição de condicionantes -, desde que essas ações visassem aspectos gerais, não estritamente locais, de bem-estar do país34. nesta esteira, os testes constitucionais para avaliar se um certo uso do spending power é “geral” e não “local”, bem como os limites constitucionais para o uso desse instrumento, são delineados doravante pelos principais julgados apresentados sobre o tema. o primeiro leading case, que assentou o entendimento da suprema corte quanto à interpretação a ser dada ao art. 1º, seção 8ª, da constituição, ocorreu em 1936, no caso united states vs butler. na lide, discutia-se a aprovação do agricultural adjustment act de 1933, no qual o congresso implementou uma taxa sobre commodities, cujos fundos seriam redistribuídos aos fazendeiros que se comprometessem a reduzir suas áreas de plantio. o objetivo deste ato era, como se vê, atingir a dinâmica da oferta e procura dos artigos rurais, a fim de combater a crise que estava atingindo os fazendeiros norte-americanos35. a suprema corte foi chamada para analisar a constitucionalidade dessa norma e decidiu que o spending power previsto na constituição de fato autorizava o congresso a arrecadar e gastar os recursos em qualquer aspecto do bem-estar geral, desde que não fossem invadidas as competências reservadas aos estados. ocorre que, como questões de agricultura eram vistas historicamente como de competência estadual, a corte decidiu que o tema extrapolava a competência federal e a lei foi considerada inconstitucional36. 33 “as a textual matter, the key language, “to… provide for the… general welfare of the united states” might have been interpreted in at least four different ways: (1) merely as a parte of a limitation upon the purpose for which congress may tax; (2) as authorization to congress to spend money, but only in order to carry out powers specifically conferred elsewhere in the constitution; (3) as a grant of power to spend without limitation, but only for general, as distinguished from local or particularistic purposes; or (4) as empowering congress to legislate in all respects to regulate as well to spend for the general welfare”. rosenthal, albert j. conditional federal spending and the constitution. stanford law review. vol. 39. no. 5., 1987 p.1111-1112. 34 “but the merits of the debate [sobre a interpretação adequada ao artigo 1º da seção 8 da constituição] need not greatly concern us now, because the supreme court in 1936 accorded its unanimous approval to hamilton's interpretation. rosenthal, albert j. conditional federal spending and the constitution. stanford law review. vol. 39. no. 5, 1987. p.1112. 35 oyez. united states v. butler. disponível em: < https://www.oyez.org/cases/1900-1940/297us1 >. acesso em: 09/10/2021. 36 “although recognizing the breadth of a congressional power to spend federal limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios… (p. 69-103) 87 corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. por certo, este foi o único caso paradigmático no qual a suprema corte declarou a inconstitucionalidade de uma norma simplesmente por conta de sua “generalidade”, ou seja, por reconhecer que uma determinada matéria seria de interesse eminentemente “local”, não “geral”, já que o congresso somente estaria autorizado a atuar em áreas que se referissem ao general welfare37. a partir de então, a postura da suprema corte passou a ser de deferência em relação ao uso do spending power. efetivamente, entre 1937 e 1987, a atuação da corte foi no sentido de adotar uma abordagem eminentemente contratualista e voluntarista na apreciação do uso do spending power pelo congresso, de modo que a corte reconheceu que seria possível o estabelecimento de condições que extrapolassem as competências constitucionais conferidas ao poder legislativo federal, desde que as medidas visassem à promoção do bem-estar geral e que os estados tivessem aceitado os requisitos propostos livremente38. assim sendo, o julgado south dakota vs dole, de 1987, veio solidificar de vez um longo processo jurisprudencial que se iniciou a partir do caso butler. a controvérsia da ocasião discutia a edição de uma lei pelo congresso que autorizava a secretaria de transportes a reter 5% dos fundos repassados aos estados para a construção de rodovias federais caso estes não adotassem como idade mínima 21 anos para o consumo de bebidas alcoólicas. o estado de south dakota, que adotava a idade de 19 anos, questionou a constitucionalidade da lei39 e a levou a questão para apreciação da suprema corte. nessa ocasião, o colegiado reafirmou o entendimento, presente em diversos julgados da corte posteriores à butler, segundo o qual o spending power revenues in furtherance of the general welfare, the court held that this authority did not encompass a power to regulate in areas of reserved state authority. consequently, conditions that intruded too far upon powers reserved to the states could be struck down as contravening the structural federalism represented by the tenth amendment” (grifo nosso) (patterson, elizabeth. the spending power after nfib: new direction, or medicaid exception? smu law review, v. 68, n. 2, 2015, p. 392). 37 since the flurry of the 1930’s, few cases touching upon the constitutional dimensions of the federal spending power have reached the court, and in no instance has the court held that an exercise of thar power failed to meet the “general welfare” criterion. rosenthal, albert j. conditional federal spending and the constitution. stanford law review. vol. 39. no. 5, 1987. p.1113 38 “conditions that intruded upon the states’ reserved authority were deemed acceptable because they were not imposed on the states as mandates, but instead were voluntarily assumed by states when those states accepted the federal grant funds. theoretically, a state could avoid the federal requirements simply by declining the federal funds to which they were attached as conditions” (grifo nosso). patterson, elizabeth. the spending power after nfib: new direction, or medicaid exception? smu, 2015, pgs. 392-393. 39 oyez. south dakota v. dole. disponível em: <https://www.oyez.org/cases/1986/86-260 >. acesso em: 09 out. 2021. 88 limites ao uso do spending power da união na indução de padrões… (p. 69-103) corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. permitiria ao congresso regular matérias fora de sua competência constitucional de forma indireta. por conseguinte, a corte permitiu a adoção de um limite de idade para o consumo de álcool, por meio do condicionamento do repasse de recursos federais, visto que, para os magistrados, o requisito tão somente buscava encorajar os entes estaduais a adotarem medidas que visavam o próprio interessa geral nacional. para chegar a essa conclusão, a suprema corte analisou o programa federal mediante a aplicação de cinco testes que, inclusive, serviriam para avaliar a constitucionalidade de condicionantes, ou spending clauses, em casos futuros. foram eles4041: (i) o programa federal deve estar dentro do conceito de “interesse geral”, pois, nesse caso, resta ao poder judiciário uma atitude de deferência em relação ao que seja definido pelo congresso 42; (ii) as condicionantes devem ser apresentadas de maneira clara e sem ambiguidades, de modo que os estados possam exercer seu poder de escolha antevendo todas as possíveis consequências de sua participação em um programa federal43; 40 neste sentido, comenta pedro machado: “em primeiro lugar, o exercício dessa competência deve estar alinhado com o objetivo de alcançar o “bem-estar geral” da nação; em segundo lugar, as condições impostas para o recebimento dos recursos devem ser claras, sem qualquer ambiguidade para que os estados possam aderir com segurança aos programas federais; terceiro: as condições impostas devem estar relacionadas com os projetos ou programas nacionais específicos que estão sendo financiados com recursos federais e, quarto: inexistência de disposições constitucionais que impeçam a concessão condicional de recursos federais” (pedro machado, antônio. o spending power da união e sua utilização legítima: uma análise da política pública nacional de saneamento básico e da jurisprudência da suprema corte americana. in: desafios da nova regulação do saneamento no brasil. org: perez, marcos augusto, et all. quartier latin, 2021, p. 137). 41 supreme court of the united states. u.s. reports: south dakota v. dole, secretary of transportation, 483 u.s. 203. 1986. periodical. retrieved from the library of congress, <www.loc.gov/item/usrep483203/>. acesso em 03.11.2021 42 no caso, esse interesse geral estaria no fato de impedir de que jovens combinassem direção com consumo de álcool, problema este que demandaria uma solução em âmbito federal. 43 no entendimento da corte, os condicionamentos não poderiam estar mais claros para que os estados pudessem fazer suas escolhas. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios… (p. 69-103) 89 corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. (iii) as condicionantes devem ser razoáveis e guardar relação com os objetivos da política pública federal44; (iv) os requisitos fixados devem ser limitados pela constituição, ou seja, o governo federal não incentivar que os estados realizem atividades inconstitucionais (e.g., adotar tratamentos discriminatórios ou punições cruéis e não usuais)45; e (v) o montante dos recursos financeiros oferecidos pelo congresso aos estados deve ser considerado, pois que este é um elemento empírico essencial para a investigação de um possível uso coercitivo do spending power46. efetivamente, com a aplicação desses cinco testes, a corte entendeu que a lei era constitucional, suas condições não eram coercitivas e manteve sua vigência no ordenamento jurídico norte-americano. no entanto, essa abordagem de deferência perdurou até pelo menos 2012, quando a atuação da suprema corte pareceu indicar o início de uma virada jurisprudencial. em 2010, a administração obama aprovou o patient protection and affordable care act – aca, uma lei que visava expandir consideravelmente o medicaid, programa de saúde pública dos eua que tem como objetivo oferecer planos de saúde a indivíduos de maior vulnerabilidade social. com o aca, os parâmetros adotados pelo medicaid seriam consideravelmente ampliados, visando, sobretudo, a inclusão de novos beneficiários no programa. desta forma, para que os estados recebessem os recursos da expansão, eles deveriam cumprir uma série de spending clauses contidas na nova lei. a controvérsia, todavia, veio do fato de que, se os estados não aceitassem as condições do aca, consequentemente todos os recursos vinculados ao medicaid seriam cortados, razão pela qual 26 unidades federadas insurgiram-se contra a lei na suprema corte. assim sendo, em national federation of independent business vs sebelius, a suprema corte, desta vez especialmente sensível às questões 44 a corte dispõe que até mesmo o estado, em sua defesa, reconheceu que o objetivo buscado com o condicionamento estava relacionado a um relevante interesse nacional. 45 no caso, a adoção de uma idade mínima para o consumo de álcool não se apresentaria como uma violação à constituição. 46 porém, no caso das rodovias federais, o valor disponibilizado pelo congresso não era elevado, pois equivaleria a somente 5% dos recursos que poderiam ser obtidos por outros programas para financiamento de estradas. 90 limites ao uso do spending power da união na indução de padrões… (p. 69-103) corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. federativas, à soberania dos estados47 e ao teor coercitivo do aca, julgou inconstitucional o uso do spending power pelo congresso. entre os principais argumentos utilizados pela corte, destacam-se: (i) a retirada de todos os recursos do medicaid pela não adesão ao aca configurava uma pressão institucional ilegítima na implementação do medicaid expansion; (ii) as condições fixadas pelo congresso violavam a soberania dos estados federais; (iii) o poder de taxação do governo federal, muito maior que dos estados, desequilibrava o jogo do ponto de vista fiscal, aumentando a pressão econômica do primeiro ente sobre os segundos; (iv) o montante do valor bloqueado pela não adesão ao aca, considerando o medicaid, era muito vultoso; e (v) o aca e medicaid são, na verdade, programas distintos e, portanto, não podiam estabelecer condições recíprocas (patterson, 2015). em conclusão, e a despeito do movimento jurisprudencial recente da suprema corte dos eua, vê-se que o uso do spending power tem sido enxergado como um instrumento legítimo na organização federativa deste país, embora os atuais posicionamentos da corte indiquem uma possível limitação da abrangência dessa ferramenta quando houver evidente prejuízo aos estados quando estes não aderirem às condições propostas pelo congresso. neste diapasão, cabe apontar, que os critérios para limitação do spending power em national federation of independent business vs sebelius estão relacionados com aquele que talvez seja o maior programa federal dos eua, o medicaid, fato que possivelmente dificultará a aplicação dos critérios utilizados neste julgado em casos futuros. iii.2. as transferências voluntárias como spending power no brasil as experiências relacionadas ao spending power no brasil, ainda que incipientes quando comparadas a outros países federados, também possuem alguns importantes exemplos48. a esse respeito, a doutrina chama atenção à lei de responsabilidade fiscal – lrf, que pode trazer diretrizes interpretativas capazes de antecipar um possível entendimento do stf no que se refere à constitucionalidade das normas de referência (pereira, 2020). embora a doutrina do direito financeiro nacional aparentemente não tenha o costume de tratar as transferências voluntárias como uma expressão do spending 47 enquanto nos eua o termo soberania é utilizado para designar a capacidade de autogestão e organização dos entes federados autônomos, no brasil, a expressão equivalente seria autonomia federativa. 48 um deles, que não cabe aprofundamento neste artigo, é o caso das parcerias público-privadas. cf. studart, paulo henrique de mattos. parcerias públicoprivadas, endividamento e controle: reflexões sobre o art. 28 da lei n. 11.079/2004.fórum de contratação e gestão pública, belo horizonte, ano 14. n.157, p.-49-54, jan. 2015. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios… (p. 69-103) 91 corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. power, o instituto parece se adequar ao conceito até então aqui trabalhado49. essas transferências são definidas pela lei de responsabilidade fiscal e podem ser descritas como: “a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao sistema único de saúde”50. neste sentido, a spending clause viria do fato de que o dispositivo limita tanto a aplicação como o recebimento de recursos entre entes federados distintos ao cumprimento de uma condição de natureza financeira, qual seja a de ter responsabilidade fiscal no que concerne à gestão e instituição de impostos. se essa não existir, descumpre-se a spending clause e tem-se, como consequência, a impossibilidade de se transferir recursos federais aos estados e municípios. assim dispõe a lrf: art. 11. constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da federação. parágrafo único. é vedada a realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos (grifo nosso). com efeito, a constitucionalidade desse dispositivo foi confrontada no stf no âmbito da adi 2.238/df sendo que, nessa oportunidade, o ministro relator alexandre de moraes entendeu que esse condicionamento às transferências é constitucional e não se configura como uma violação do pacto federativo, visto que, na realidade, ele se coaduna com a ideia de um federalismo preocupado em estabelecer um ambiente de maior eficiência e comutatividade fiscal. veja-se a passagem transcrita do voto do ministro. há quem sustente, a meu ver erroneamente, que a vedação prevista nessa norma da lrf atenta contra o pacto federativo estabelecido na cf, principalmente se considerada a sua perspectiva cooperativa. (...) o que o dispositivo legal pretende evitar é que o desequilíbrio fiscal causado pelo excesso de isenções tributárias estaduais/distritais e municipais precise 49 este é, inclusive, o entendimento da procuradoria geral da república pgr aduzido na adi 6536. neste sentido, para a pgr os municípios sequer teriam direito oponível à administração pública federal quanto à transferência de recursos para o saneamento básico, podendo a união impor condicionantes em troca desses repasses. 50 art. 25, caput, da lei complementar nº 101/2000. 92 limites ao uso do spending power da união na indução de padrões… (p. 69-103) corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. ser compensado pela união. (...) isso demonstra que a mensagem normativa do parágrafo único do art. 11 da lrf, de instigação ao exercício pleno das competências impositivas dos entes locais, não conflita com a constituição, traduzindo, na verdade, um raciocínio de subsidiariedade totalmente consentâneo com o princípio federativo, pois não é saudável para a federação que determinadas entidades federativas não exerçam suas competências constitucionais tributárias, aguardando compensações não obrigatórias da união. desta forma, é possível extrair da ratio decidendi deste tema que o condicionamento dos repasses de recursos à adoção de políticas ou condições que, em princípio, seriam de competência de ente federado distinto (i.e., arrecadação de impostos) não deve ser vista, necessariamente, como uma violação do pacto federativo. no caso em tela, a eventual violação do pacto, em abstrato, foi afastada pelo ministro relator na medida em que este entendeu que a restrição prevista no art.11 da lrf serviria como um mecanismo de aprimoramento do próprio federalismo cooperativo. iv. considerações sobre a constitucionalidade das normas de referência da ana a partir das ponderações expostas nos tópicos acima, cabe-nos avançar na apreciação da compatibilidade do spending power, no caso específico das normas de referência da ana, com o nosso ordenamento jurídico. assim, como ponto de partida, apresenta-se as principais razões contrárias a este mecanismo levadas ao stf, favorecendo uma abordagem minimamente dialógica. para tanto, optou-se por trazer à baila os argumentos desenvolvidos em sede da adi 6536, visto que ela melhor sumariza possíveis inconstitucionalidades do uso do spending power no setor ora aqui debatido. isso feito, trata-se da problemática em questão pela perspectiva do pacto federativo, da reserva legal e dos critérios para a avaliação do poder de gasto trazidos do direito comparado adequados ao caso brasileiro. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios… (p. 69-103) 93 corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. iv.1. posições sobre o spending power na adi 6536 tão logo aprovado o marco de saneamento básico, este teve sua constitucionalidade contestada por diversas ações propostas no stf51. dentre elas, a adi 6536, proposta pelo bloco formado por pcdob, psol, psb e pt, é a principal para este estudo, sobretudo porque, dentre outros pontos, ela apresentou os principais argumentos contra o condicionamento dos repasses de verbas federais ao atendimento das normas de referência a serem editadas pela ana. as razões mais relevantes trazidas pelo bloco de partidos podem ser sintetizadas em dois, conforme expõe-se adiante. o primeiro argumento utilizado foi o da quebra do pacto federativo. neste ponto, o bloco argumentou que as normas de referência concentrariam na união prerrogativas regulatórias constitucionalmente atribuídas aos municípios de modo coercitivo, uma vez que o governo central estaria utilizando seu poder financeiro para impor sua própria regulação. desta forma, tal imposição da união violaria o pacto federativo assegurado pela crfb, assim como a força vinculante de decisões do stf que teriam atribuído a titularidade da prestação dos serviços de saneamento aos municípios. quanto ao segundo argumento utilizado, o bloco afirmou que haveria uma violação do princípio da reserva legal na medida em que o nmsb estaria permitindo que a ana instituísse normas de competência eminentemente municipal (e.g., governança das entidades reguladoras). deste modo, ter-se-ia uma transferência inconstitucional de uma atribuição legislativa dos municípios para uma autarquia especial federal, ao passo que os atos editados pela ana estariam invadindo uma esfera de competência conferida a outros entes federados que não a união52. isso posto, explora-se esses dois blocos de argumentos para endereçar parte da análise da constitucionalidade do spending power no que diz respeito ao setor do saneamento básico. 51 são as adis atualmente em trâmite no stf que versam sobre a constitucionalidade da lei nº 14.026/2020: adi 6492, adi 6583, adi 6882, adi 6536 52 cabe apontar que a referida adi também traz o argumento de que as normas de referência da ana violariam a reserva legal pois adentrariam em competências privativas e indelegáveis da união, por exemplo, a de criar normas gerais de licitação e contratação. entretanto, a jurisprudência constitucional brasileira é bastante consistente em reconhecer o instituto da delegação normativa para as agências reguladoras (vide. adi 4.874), permitindo que leis aprovadas pelo congresso nacional criem balizas nas quais as agências reguladoras devem exercer sua atividade normativa. no caso, o nmsb é uma lei federal que delega uma competência normativa à ana dentro de um escopo bem delimitado, qual seja aquele indicado pelo art. 4-a, §1, i a xiii da lei nº 9.984/2000. desta forma, a atividade normativa conferida à ana é autorizada pelo poder legislativo federal. deste modo, e por conta da consistência jurisprudencial sobre essa matéria, não se abordará essa problemática nesse artigo. 94 limites ao uso do spending power da união na indução de padrões… (p. 69-103) corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. iv.2. a questão do pacto federativo conforme se pode extrair da adi 2.238/df, o condicionamento de repasses de recursos da união para indução de comportamentos a outros entes federados não é considerado, a priori, uma violação ao pacto federativo. mesmo que tal julgado não tenha criado parâmetros suficientes para que seja verificada a adequação ou não a violação ao pacto, ele ilustra a ideia de que o condicionamento de recursos federais é consonante com a premissa de uma organização fiscal federalmente responsável, coordenada e hígida. desta forma, a partir desse julgado, é possível vislumbrar que o estabelecimento de condições de acesso aos recursos federais poderá não ser inconstitucional quando essas condições têm por objetivo o próprio desenvolvimento do modelo federativo do país. para o caso do nmsb, há argumentos relevantes para sustentar a centralização da atividade regulatória. conforme exposto, a centralização normativa na união busca criar previsibilidade jurídico-econômica e aumentar a qualidade e governança regulatórias, tendo como intuito expandir investimentos e melhorar os serviços prestados. deste modo, e considerando a proximidade do saneamento básico com a proteção da dignidade humana53, e, também, considerando seu papel central no combate à pobreza e a desigualdade regional54, torna-se possível aproximar a necessidade de desenvolvimento e melhoria desta infraestrutura com os próprios fundamentos e objetivos da república federativa do brasil.55 53 tratados internacionais da organização das nações unidas já reconhecem a aproximação desses serviços com a dignidade humana. veja-se o comentário nº 15 ao protocolo facultativo ao pacto internacional sobre os direitos econômicos, sociais e culturais: “assegurar que todos tenham acesso a saneamento adequado não é apenas fundamental para a dignidade humana e a vida privada mas é um dos principais mecanismos para proteger a qualidade das reservas e recursos de água potável”. 54 “nota-se que a frequência de unidades sem acesso à água tratada é maior na classe de renda de menor poder aquisitivo (27,6% do total) e se reduz conforme aumenta a renda média das famílias. (...) [a participação da população que mora em unidades de consumo abaixo da linha da pobreza que estavam privadas de serviços de coleta de esgoto em suas moradias] alcançou 67,5% em 2018, indicando que dois em cada três pobres habitavam moradias sem ligação à rede geral de coleta de esgoto. novamente, as regiões norte e nordeste se destacam negativamente” (trata brasil. as despesas da família brasileira com água tratada e coleta de esgoto. disponível em <https://tratabrasil.org.br/estudos/estudos-itb/itb/as-despesas-das-familiasbrasileiras-com-agua-tratada-e-coleta-de-esgoto> acesso em 09 out. .2021). 55 art. 1º da crfb: a república federativa do brasil, formada pela união indissolúvel dos estados e municípios e do distrito federal, constitui-se em estado democrático de direito e tem como fundamentos: iii a dignidade da pessoa humana. art. 3º da crfb: constituem objetivos fundamentais da república federativa do brasil: iii erradicar a pobreza e a marginalização e https://tratabrasil.org.br/estudos/estudos-itb/itb/as-despesas-das-familias-brasileiras-com-agua-tratada-e-coleta-de-esgoto https://tratabrasil.org.br/estudos/estudos-itb/itb/as-despesas-das-familias-brasileiras-com-agua-tratada-e-coleta-de-esgoto limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios… (p. 69-103) 95 corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. com efeito, sob essa perspectiva, o argumento de quebra do pacto federativo se fragiliza. consequentemente, o condicionamento dos recursos da união tende a ser visto não como um instrumento de usurpação de competências de outros entes federados, mas sim como um mecanismo de coordenação para a concretização dos próprios objetivos do federalismo brasileiro. iv.3. a questão da reserva legal argumenta-se que o poder regulatório conferido à ana estaria extrapolando a competência dos municípios de disciplinar seus próprios serviços em âmbito local. com efeito, a verificação da procedência dessa afirmação passa, necessariamente, pela correta compreensão das finalidades conferidas por estes poderes à união, bem como a extensão deles do ponto de vista normativo. é o que se faz a diante. conforme visto anteriormente, a crfb é expressa ao dizer que cabe à união instituir diretrizes sobre saneamento, como, também, determina que é de sua atribuição, assim como de outros entes federados, a elaboração de programas para melhoria da prestação deste serviço. a respeito disso, dutra, bockmann moreira e kaercher loureiro (2021, p. 3-4) afirmam que o poder de instituir diretrizes se presta a promover uma dinâmica da cooperação orientada “cujas premissas são fixadas nacionalmente pela união”, diferenciando-se daquela atribuição trazida pelo art. 23, ix da crfb, que autoriza a cada ente elaborar seu próprio programa de saneamento de modo pulverizado. além disso, pontuam também os autores que essa competência de instituir diretrizes é a mais bem delimitada em matéria de saneamento básico no texto constitucional56, vez que a própria atribuição da titularidade dos serviços é extraída de forma implícita do art. 31, incisos i e v do texto constitucional. nesta mesma esteira, e para floriano marques neto (2006, p. 7.278), o poder de instituir diretrizes se traduz na ideia de a união exercer um “papel estruturante, orientado para a integração das ações de saneamento, para a sua operacionalização”. assim, embora tal atribuição esteja no art. 21 da crfb, que reduzir as desigualdades sociais e regionais. 56 “já se pode perceber, por aqui, que, à diferença da maioria dos demais setores de atividades reservadas, o titular dos serviços de saneamento básico não é um “monarca absoluto” que reina inconteste sobre seu serviço público. a regência dele tem que fazer as contas com a competência comum de outros partícipes da federação brasileira (art. 23, ix) e com a competência da união para editar diretrizes (art. 21, xx), tal como estampado pelas leis 9.984/2000 e 11.445/2007 (com a redação que lhes deu a lei 14.026/2020)” (dutra, josia; bockmann moreira, egon; kaercher loureiro, gustavo. competência e governança no setor de saneamento: quem faz o quê? texto para discussão. centro de estudos em regulação e infraestrutura ceri da fgv, abril de 2021. p. 4). 96 limites ao uso do spending power da união na indução de padrões… (p. 69-103) corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. traz as competências materiais da união, o inciso xx sem dúvida traz uma competência normativa, a qual confere à união a “conotação de intervenção na execução do serviço por meio de sua regulação (intervenção indireta)”, atribuindo-lhe o “poder-dever de estruturar o setor e determinar como serão os traços essenciais de sua execução”. em outras palavras, esclarece o autor que compete à união uma função de orientar uma regulação nacional, exercendo um papel basilar e integrador sobre os principais aspectos da execução dos serviços. esclarecidas as finalidades do dispositivo, passa-se a determinar os limites e a extensão que essas diretrizes podem ter. novamente, floriano marques neto (2006) nos ajuda a este respeito. para o autor, as diretrizes são um pouco mais específicas que as normas gerais, sendo responsáveis por definir os aspectos fundamentais dos serviços públicos. são normas abstratas que, apesar de compulsórias, permitem a cada ente federado seu cumprimento com grande margem de liberdade. consequentemente, diretrizes seriam normas gerais tanto pelo conteúdo quanto pelos destinatários, podendo ter seu sentido preenchido imediatamente e sem mesmo a necessidade de posterior particularização. no que tange especificamente às normas de referência, que por opção legislativa são de adesão voluntária, o autor esclarece que o poder de editar diretrizes não esbarra na autonomia dos entes federados municipais na medida em que o exercício deste poder visa tão somente facilitar, senão estimular, o cumprimento do dever de regular tais serviços pelos municípios, conforme enuncia o próprio art. 174 da crfb57. é nesta esteira, pois, que parece justamente pretender o art. 4-a, §1, i a xiii da lei 9.984/2000, ao elencar quais temas as normas de referência poderão tratar. por fim, e trazendo o melhor entendimento de medauar (2005), as diretrizes carregam consigo o sentido de “linhas reguladoras, instruções ou indicações’’; linhas básicas; balizas; esquemas gerais. transposto para a fonte legislativa significa preceitos indicadores, preceitos que fixam esquemas gerais, linhas básicas em determinadas matérias, preceitos norteadores da efetivação de uma política.” ou seja, as diretrizes em saneamento básico, quando consideradas no âmbito das normas de referência, ocupam-se em indicar as orientações mínimas quanto ao conteúdo e a forma que a regulação deverá ter. assim sendo, ante o exposto, chega-se à seguinte conclusão: toda vez que a união editar normas com o sentido de diretrizes, seja por meio do poder legislativo ou pela ana, estará este ente unicamente exercendo seu papel constitucional, não havendo qualquer inconstitucionalidade por invasão de competência dos municípios no que tange à regulação. neste caso, o 57 art. 174. como agente normativo e regulador da atividade econômica, o estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios… (p. 69-103) 97 corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. condicionamento de recursos federais para exigir o cumprimento das normas de referência que se enquadrem como diretrizes poderia ser visto somente como uma forma de incentivar o cumprimento da legislação federal, não havendo quaisquer inconstitucionalidades nesta situação. por outro lado, caso a finalidade ou a extensão dessas normas extrapolem o sentido de diretrizes até então apresentado, passa a ser possível iniciar o debate sobre os limites do spending power, já que, nesta situação, a união estaria operando em uma dimensão normativa que a crfb, a priori, não lhe permitiria operar. iv.4 critérios para a avaliação do spending power no direito comparado para responder o questionamento anteriormente feito, os debates estadunidenses nos trazem importantes linhas interpretativas quanto ao uso do spending power na realidade jurídico brasileira, em especial no que concerne ao setor do saneamento básico. neste sentido, as seguintes balizas fazem-se pertinentes e talvez possam ser transpostas para a realidade jurídica brasileira: (i) o gasto da união deve se pautar pela promoção do bem-estar geral58 e estar atrelado a um interesse constitucionalmente fundamentado em promovê-lo59; (ii) as condicionantes devem ser apresentadas de maneira clara e sem ambiguidades; (iii) deve haver razoabilidade e uma relação suficiente entre as condições estabelecidas (in casu, as normas de referência) e as finalidades pretendidas pelo ente financiador60; (iv) os requisitos estabelecidos não podem colidir com disposições do texto constitucional; (v) a demanda por recursos de outro ente para a execução dos serviços há de ser considerado para investigar uma possível coação 58 neste sentido, a crfb garante em seus artigos 1, iii, 3, ii e 3, iv, respectivamente, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento nacional e a promoção do bem de todos os cidadãos. ademais, o art. 174, §1 determina que lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, sem deixar de lado os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. 59 como visto anteriormente, à união compete a instituição de diretrizes gerais sobre saneamento básico, bem como a promover políticas públicas no setor. adicionalmente, compete ao ente federal legislar, concorrentemente, sobre direito ambiental, bem como normas gerais de contratação pública. 60 esta baliza parece se aproximar com a ideia de “adequação dos fins aos meios” utilizado na aplicação do princípio da proporcionalidade. para essa doutrina, uma definição possível para adequação encontra-se a seguir: “um meio é adequado quando, com o seu auxílio, o objetivo perseguido pode ser fomentado. o objetivo não precisa ser completamente satisfeito por meio do emprego do meio; um fomento é suficiente”. klatt, matthias; meister, moritz, a máxima da proporcionalidade: um elemento estrutural do constitucionalismo global [tradução de joão costa neto], observatório da jurisdição constitucional, ano 7, no. 1 (2014), pp. 23-41 98 limites ao uso do spending power da união na indução de padrões… (p. 69-103) corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. interfederativa, assim como o montante de recursos oferecidos pela união; (vi) não se pode estabelecer condições estranhas ao programa que os recursos pretendem financiar61; e (vii) as condições fixadas pela união devem ser aceitas livremente, ou seja, sem vícios de vontade por parte dos entes que recebam os recursos. complementarmente a tais critérios, elizabeth patterson (2015), preocupada com a degeneração do federalismo dos eua, propõe, com base em uma analogia com a ética médica, outros parâmetros que podem ajudar a aferir se há ou não coação do governo central em relação aos outros entes federados. além de repetir alguns dos critérios da suprema corte definidos em south dakota vs dole62, a autora sugere que seja investigado se a oferta de recursos faz com que o ente que os receba abra mão de valores tidos como fundamentais para aquela comunidade específica e que se analise qual a extensão da autonomia que os estados estão cedendo pelo exercício do spending power pelo congresso. em suma, unindo os critérios utilizados pela suprema corte norteamericana com os propostos pela doutrinadora citada, torna-se viável dizer, com maior segurança, se o uso do poder de gasto será ou não ilegítimo. porém, para o sucesso dessa tarefa, tal análise só poderá ser levada à cabo mediante uma apreciação em concreto do problema, uma vez que as normas de referência (que funcionam como spending clauses neste caso) ainda precisam ser editadas, bem como as condições econômico-financeiras reais que cada ente federado se encontra precisam ser levadas em conta em cada caso. desta forma, não é possível dizer, de antemão, que as normas de referência são inconstitucionais. primeiro, faz-se necessário verificar se, quando editadas, elas possuem ou não o conteúdo de diretrizes, de modo que, se possuírem, serão constitucionais por força do art. 21, xx. caso não tenham esse sentido, passa a ser necessário submetê-las aos testes propostos acima a fim de verificar se elas restringem os poderes dos outros membros da federação de forma inconstitucional. conclusão diante do exposto, é possível concluir que o condicionamento de repasses de recursos federais pela aceitação das normas de referência pelos outros entes 61 um exemplo de spending clause indevida seria destinar recursos aos municípios somente se estes aderissem a outras políticas públicas federais estranhas ao setor do saneamento básico, como a remuneração de professores da rede municipal. 62 foram os parâmetros repetidos por patterson em seu raciocínio: avaliar o montante do valor da transferência a ser realizada e o nível de dependência econômico-financeira dos entes que receberão os recursos ofertados pelo congresso. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios… (p. 69-103) 99 corrêa, h. a. b.; prado, i. p.; costa, e. c. limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 69-103, maio de 2023. federativos não são, a priori, inconstitucionais. isso porque, caso tais normas sejam no futuro editadas com a finalidade e a extensão de diretrizes, a união estará simplesmente exercendo a competência que lhe é conferida pelo art. 21, xx da crfb, qual seja, a de instituir diretrizes de saneamento básico, quando não também a atribuição contida no art. 24, vi, qual seja, a de legislar, concorrentemente, sobre meio ambiente. todavia, e ainda que união extrapole o conteúdo de diretrizes, bem como sua competência de legislar sobre meio ambiente, não será possível dizer, aprioristicamente, que as normas de referência são inconstitucionais. nesta situação, passa a ser necessário analisar a legitimidade do uso do spending power pelo ente central caso a caso, sendo potencialmente úteis os critérios e testes estrangeiros colacionados no capítulo anterior. não obstante, importante colocar em perspectiva que, em recente julgado, o stf reconheceu que o condicionamento de repasses federais tem amparo constitucional caso se preste à realização do desenvolvimento do federalismo brasileiro, notadamente quando este tem como externalidade positiva a superação da pobreza, das desigualdades regionais e da proteção da dignidade da pessoa humana. nesse sentido, inúmeros argumentos de ordem prático-institucional sustentam a posição de que a centralização regulatória na união, por meio da edição de normas de referência, cumpre uma função de remoção de entraves ao aprimoramento regulatório do saneamento no país, potencialmente catalisando o desenvolvimento do setor. assim sendo, conclui-se pela constitucionalidade in abstrato do condicionamento de recursos federais ao cumprimento das normas de referência da ana por reconhecer que esse instrumento não pode ser visto, pelo menos a priori,, como uma violação ao pacto federativo ou como uma extrapolação das competências normativas da união. uma análise de eventuais abusos do uso do spending power somente poderá ser feita a cada caso e deverá levar em conta não somente aspectos normativos, como também as particularidades econômicofinanceiras dos entes que se apresentem como interessados a receber os recursos da união. referências bibliográficas associação brasileira de agências de regulação – abar. regulação: saneamento básico. 2020. 40 p. disponível em: < https://abar.org.br/biblioteca/#1581526808041-72662194-cb9a >. acesso em: 04 set. 2021. 100 limites ao uso do spending power da união na indução de padrões… (p. 69-103) corrêa, h. a. b.; 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(p. 83-95) 83 ranny, t. autoridade portuária: ausência de conformação prática frente ao modelo legal. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 83-95, outubro 2020. autoridade portuária: ausência de conformação prática frente ao modelo legal port authority: lack of compliance with the legal framework submetido(submitted): 28/04/2020 tawan ranny* parecer(revised): 02/05/2020 aceito(accepted): 19/05/2020 abstract purpose – this article analyzes the legal reality of port authorities, by way of tackling the legal model adopted by the port law for port authorities. methodology/approach/design – it is divided into four main parts, initiating with the analysis of the regulatory model to define the legal features of port authorities in order to reveal their actual legal nature and legal-practical adequacy. findings – an inadequacy of the existing reality in brazilian ports is exposed through the delegation of police power, the obscurity of investments, and the extension of tax benefits to private law entities, serving as a theoretical basis for the constitutive model of port authorities with direct results in the way of looking at port regulatory policies. originality/value – given a non-existent bibliographic base on the subject, the study of the legal nature of the port authorities becomes relevant given the inadequacy of the regulatory model in the field experience. keywords: port authority. police power. regulation. resumo propósito – este artigo tem o objetivo de analisar a realidade jurídica das autoridades portuárias analisando o modelo jurídico adotado pela lei dos portos para as autoridades portuárias. metodologia/abordagem/design – utilizou-se da metodologia de revisão legal em confrontação com a realidade existente nos portos. dividiu-se o presente estudo em 4 partes principais iniciando-se pela exploração do modelo regulatório portuário para definir a situação legal das autoridades portuárias com o fito de buscar a real natureza jurídica destas para ao final estudar a adequação jurídico-prática destes entes. resultados – expôs-se a inadequação da realidade existente nos portos brasileiros através da impropriedade de delegação do poder de polícia, obscuridade dos investimentos e extensão de benefícios tributários a entes de direito privado, servindo de *mestre em direito pela universidade católica de santos. pós-graduando em filosofia do direito pela universidade santa cecilia. pós-graduando em direito administrativo pela pontifícia universidade católica de minas gerais. graduado em direito pela escola superior de administração e marketing de santos. advogado e empregado público na companhia docas do estado de são paulo. e-mail: tawan.ranny@gmail.com. orcid: 0000-0001-9756-9567. mailto:tawan.ranny@gmail.com 84 autoridade portuária: ausência de conformação prática... (p. 83-95) ranny, t. autoridade portuária: ausência de conformação prática frente ao modelo legal. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 83-95, outubro 2020. base teórica do modelo constitutivo das autoridades portuárias, com resultado direto na forma de encarar as políticas regulatórias portuárias. originalidade/relevância do texto – ante a inexistente base bibliográfica sobre o tema, o estudo da natureza jurídica das autoridades portuárias torna -se relevante frente as constatações de inadequação do modelo regulatório portuário no campo prático. palavras-chave: autoridade portuária. poder de polícia. regulação. introdução o modelo portuário é chave para expansão de uma nação frente o grande relevo que possui o modal marítimo no mundo contemporâneo e o modelo regulatório é vital para o desenvolvimento sustentável da atividade econômica. nesse cenário, a figura das autoridades portuárias ganha relevo por estas serem, em tese, os potencializadores dos sistemas portuários. assim, a pedra angular do presente estudo é a busca pela adequação do modelo legalmente previsto para as atividades das autoridades portuárias e como se extrair a máxima eficiência do modelo proposto. aliada à essa problemática, há a necessidade de conformação aos princípios legais de gestão da res publica, por serem os portos ao mesmo tempo portas de entrada do comércio e fronteira primeira para aqueles que vêm do mar. destarte, lançou-se mão da apresentação do modelo portuário brasileiro para, após, situar legalmente as autoridades portuárias com o fito de analisar sua natureza jurídico para poder verificar a adequação ao plano jurídico. modelo portuário brasileiro ao longo dos anos 1990 delineou-se os quatro modelos clássicos de gestão portuária: 1. porto de serviço público (service port); 2. porto de instrumento (tool port); 3. porto locador (landlord port); e 4. porto totalmente privatizado (fully privatized port) (world bank, 2003). a aplicação destes modelos já se data de muito antes, porém nesta época buscou-se conceituar e estudar cada um deles. no service port todo o funcionamento do porto é estatal, desde o funcionamento de bens móveis como imóveis e até os trabalhadores são diretamente vinculados a autoridade portuária. no tool port a autoridade portuária desenvolve e mantém a infraestrutura e a superestrutura, movimentando as cargas através de seu pessoal. via de regra, o funcionamento dos equipamentos da autoridade portuária é feito por equipe própria. autoridade portuária: ausência de conformação prática frente ao modelo... (p. 83-95) 85 ranny, t. autoridade portuária: ausência de conformação prática frente ao modelo legal. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 83-95, outubro 2020. no modelo landlord port, adotado em 1993 pela lei de modernização dos portos – lei nº 8.630 de 25 de fevereiro de 1993 – a infraestrutura é arrendada a terceiros. ao passo que o fully privatized port é aquele modelo cuja participação estatal é inexistente, ficando tudo a cargo do capital privado. na antiga lei de modernização dos portos de 1993 havia uma tendência a instigar um modelo de gestão portuária nacional uniforme na opção do modelo landlord port; na atual lei dos portos lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013 – há uma mitigação desse modelo, abrindo espaço ao modelo de portos totalmente privatizados (fully privatized port). assim, observa-se que o próprio conceito legal de porto organizado (art. 2, i da lei dos portos) aborda o conceito de porto pelo seu conjunto. a definição legal não abrange, porém, a parte orgânica do porto, qual seja, as relações interinstitucionais entre os órgãos e atores que permeiam o movimento do serviço portuário. desta forma, pode-se dizer que porto é, também, a superestrutura composta de espaço físico para armazenagem, vias de acesso (terrestre, ferroviária e marítima), pórticos, maquinários, veículos de apoio, veículos de transporte e pessoas destinados a facilitar o transporte marítimo comercial ou não (ranny, 2014). dentro do panorama legal, os portos públicos, aqueles situados dentro da área de porto organizado, são os principais expoentes do sistema portuário brasileiro, embora a lei, no afã de modernizar o sistema portuário, tenha aberto possibilidade para um desenvolvimento dos portos privados (fully privatized ports), aqueles fora da área de porto organizado, permitindo a estes operar com cargas de terceiros, uma vez que o conceito trazido pela lei dos portos nada versa sobre cargas, algo que a antiga lei fazia. a antiga lei de modernização dos portos, lei nº 8.630/93, era explícita em restringir os terminais privativos, exclusivos, a movimentarem somente as cargas próprias (artigo 2º, parágrafo segundo, inciso ii, alínea ‘a’). excetuando a esta regra somente os terminais privativos de uso misto, onde eram permitidas as movimentações de cargas de terceiros em caráter subsidiário e eventual, nos moldes do decreto nº 6.620, de 29 de outubro de 2008. diante desta ausência na lei em vigor, há permissão e um consequente fomento aos terminais privativos. outro paradigma modificado foi a hegemonia da autoridade portuária para arrendar (artigo 34 da lei 8.630 de 25 de fevereiro de 1993), gerir (artigo 33 da lei 8.630) e fiscalizar o porto organizado (artigo 33, §1º, vi e vii da lei 8.630). 86 autoridade portuária: ausência de conformação prática... (p. 83-95) ranny, t. autoridade portuária: ausência de conformação prática frente ao modelo legal. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 83-95, outubro 2020. se antes a autoridade portuária detinha o monopólio do poder sob a égide da lei dos portos, esse monopólio foi mitigado e divido com o poder concedente e com a agência nacional de transportes aquaviários – antaq, cujas competências foram ampliadas. o poder concedente é figura jurídica inexplicada na legislação que na prática é a união através do monopólio das áreas territoriais portuárias e da competência constitucional sobre portos, conforme artigo 21, xii, “d”, da constituição federal. assim, temos um modelo legal, à luz da lei dos portos, onde o poder concedente dita as diretrizes de exploração portuária cuja fiscalização se dá pelas autoridades portuárias (art. 17, § 1º, xi, da lei dos portos), porém com a coação da antaq (conforme alteração feita pelo artigo 71 da lei dos portos na lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001). sobre o poder concedente, sua atuação ocorre em um plano anterior à prestação do serviço portuário, concedendo a autorização de exploração do serviço portuário e ditando as diretrizes para tanto. salientando-se o silogismo hierárquico não explicito onde o poder concedente está acima das autoridades portuárias, bem como a subordinação das autoridades portuárias à antaq frente sua plenitude no exercício do poder de polícia. não podendo olvidar, ainda, que dentro do rol de atribuições das autoridades portuárias estão os investimentos na infraestrutura portuária. por tudo isto, fica patente o assento das autoridades portuárias no ramo do direito público ante a precípua gestão da coisa pública. situação legal da autoridade portuária a figura da autoridade portuária tem previsão legal na lei dos portos onde inicialmente se prevê o porto organizado: art. 2º. (...) i porto organizado: bem público construído e aparelhado para atender a necessidades de navegação, de movimentação de passageiros ou de movimentação e armazenagem de mercadorias, e cujo tráfego e operações portuárias estejam sob jurisdição de autoridade portuária. a lei dos portos pouco esclarece a natureza jurídica da autoridade portuária, havendo somente três menções ao termo autoridade portuária. todo caso, esclarece a lei dos portos as competências da autoridade portuária que, via de regra, se relacionam com a regulação da área do porto organizado segundo os artigos 17 da lei do portos e 4º do decreto nº 8.033, de 27 de junho de 2013. autoridade portuária: ausência de conformação prática frente ao modelo... (p. 83-95) 87 ranny, t. autoridade portuária: ausência de conformação prática frente ao modelo legal. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 83-95, outubro 2020. nesse diapasão, é interessante observar que o termo jurisdição, utilizado no artigo 2º, i da lei dos portos, é atécnico, uma vez que o poder de jurisdição é atribuído ao poder judiciário e este é incumbido de dizer o direito. mais prudente seria interpretar o artigo 2º sob a égide de dizer a regulação, ou ainda de esmiuçar o direito naquele enfoque próximo ao previsto pela carta magna aos decretos regulamentares do executivo, em seu artigo 84, iv. avançando no posicionamento legal da autoridade portuária, vale observar que o capítulo iv da lei dos portos taxativamente denomina a administração do porto a autoridade portuária (artigo 17, §1º.) assim, alarga-se o conceito de autoridade portuária para algo além da própria autoridade, além de deter a normatização portuária esta entidade detém o poder de administrar o porto. e, mesmo alargando o conceito de autoridade portuária ao situar-se legalmente sob o nomen juris de administração portuária, não muito resolve a real natureza jurídica deste ente uma vez que, como dito alhures, não existem maiores detalhes legais do que seria administrar um porto além da função normativa já descrita. contudo, observa-se os traços distintivos de direito público na atuação da autoridade portuária ante o interesse público na exegese de regular e administrar portos. natureza jurídica das autoridades portuárias avançando, surge uma divergência entre a teoria e a prática, qual seja, a real natureza jurídica da autoridade portuária e principalmente o ramo de direito predominante em sua atuação. ora, como se observou a lei situou a autoridade portuária no polo regulamentar, ou seja, de normatizar um segmento de mercado, no caso o porto. nesse caminho temos o artigo 4º do decreto nº 8.033, de 27 de junho de 2013: art. 4º sem prejuízo de outras atribuições previstas na legislação específica, compete à administração do porto: i estabelecer o regulamento de exploração do porto, observadas as diretrizes do poder concedente; e ii decidir sobre conflitos que envolvam agentes que atuam no porto organizado, ressalvadas as competências das demais autoridades públicas. parágrafo único. nas concessões de porto organizado, o contrato disciplinará a extensão e a forma do exercício das competências da administração do porto. 88 autoridade portuária: ausência de conformação prática... (p. 83-95) ranny, t. autoridade portuária: ausência de conformação prática frente ao modelo legal. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 83-95, outubro 2020. historicamente, as autoridades portuárias – antigas companhias docas – eram empresas privadas cuja exploração se deu através do regime de concessão ou outorga. interessante observar que o serviço portuário em nossa doutrina nacional é muito pouco estudado, porém pode-se desmembrar este em duas matrizes principais sob o ponto de vista prático: uma cujo serviço é dado de forma direta, onde se realiza o âmago da atividade portuária – desembarcando e embarcando mercadorias e realizando o armazenamento pelo tempo necessário para o devido desembaraço aduaneiro; outra indireta, relacionada com o provimento e manutenção das infraestruturas necessárias para exploração portuária, aqui compreendidas como toda infraestrutura afetada pela hinterlândia portuária. a grande questão que surge após a lei dos portos, já existente antes dela, é quais serviços portuários a autoridade portuária explora. desde os idos de 1993 a exploração direta se deu através de arrendatários e operadores portuários através de uma colcha de retalhos contratuais na forma de se arrendar. ora se arrendou toda a infraestrutura situada no porto organizado, leiase área para armazenagem e área para operação, ora somente a área para armazenagem, deixando a área para operações públicas onde quaisquer operadores devidamente cadastrados poderiam operar. observe-se que a exploração da atividade pelas autoridades portuárias se deu de forma indireta, através da exploração e manutenção da infraestrutura situada no porto organizado. todo caso, a figura jurídica das autoridades portuárias se manteve a mesma ao longo do tempo, qual seja, a de empresas públicas ou empresas de econômica mista – ou seja, sempre situadas no âmbito do direito privado. ao seu turno, vê-se nas autoridades portuárias uma incongruência na constituição destas empresas no formato de sociedade anônimas que, via de regra, teriam seu fim na concorrência no mercado privado, porém estas autoridades em geral detém o monopólio de portos públicos e somente concorrem entre si. assim, se estabelece uma dicotomia entre a prática e a teoria, uma vez que se tenha legalmente previsto uma figura de direito público e na realidade constituída há uma figura de direito privado. neste diapasão, o que ecoa mais forte em prol da situação das autoridades portuárias estarem mais predominantemente no campo do direito público é o exercício do poder de polícia. a doutrina mais abalizada sobre o tema prevê a possibilidade de delegação do poder de polícia aos particulares, porém não todo o poder. autoridade portuária: ausência de conformação prática frente ao modelo... (p. 83-95) 89 ranny, t. autoridade portuária: ausência de conformação prática frente ao modelo legal. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 83-95, outubro 2020. diogo de figueiredo moreira neto (1998) parte da sistematização do “ciclo de poder de polícia” para definir que somente parte do poder de polícia poderia ser delegado ao particular. nesse caminho a jurisprudência tem se debruçado se posicionando: administrativo. poder de polícia. trânsito. sanção pecuniária aplicada por sociedade de economia mista. impossibilidade. (...) 3. as atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção. (...) recurso especial nº 817.534 mg (2006/0025288-1) thiago marrara (2016), analisando o citado acórdão e a possibilidade de delegação do poder de polícia ao particular, pondera: em última instância, a delegação de ato de polícia, para ser válida, exige uma sequência de considerações. em primeiro lugar, há que se verificar se a atividade em questão é normativa ou executória, dado que as competências normativas legislativas ou administrativas são indelegáveis a particulares por sua natureza e por mandamento legal, já que dependem de legitimação democrática, a qual não faltará quando realizadas por particulares. em segundo lugar, é preciso verificar se a tarefa executória, a princípio delegável, envolve atos jurídicos concretos ou atos materiais, pois os primeiros consistem no exercício de autoridade que afeta a liberdade dos particulares, de modo que não devem ser delegados sob pena de quebra da indisponibilidade do interesse público e da isonomia dos membros do corpo social. em terceiro lugar, mesmo em relação a atos executórios, é importante verificar se existe, no estado, órgão com competência exclusiva para praticálo, o que ocorre, muito frequentemente, com atos de cunho opinativo (como laudos e pareceres), os quais influenciam significativamente a decisão jurídica final. nesse caso, ainda que o ato seja acessório ou material, a competência estatal para realizá-lo não poderá ser modificada pela autoridade pública, impedindo-se que qualquer tipo de delegação a particulares, por ato ou contrato, seja levado a cabo. no cenário do sistema portuário brasileiro é nítido o exercício do poder de polícia pelas autoridades portuárias em pelo menos três dos quatro grupos da teoria do ciclo do poder de polícia, quais sejam: no primeiro – legislação – estabelecendo o regulamento do porto (art. 4, i do decreto nº 8.088/2016), na elaboração do plano de desenvolvimento e zoneamento do porto (art. 17, § 2º da lei dos portos), et cetera; no segundo – consentimento – como administração e autoridade portuária é natural que este ente consinta com o particular para que este execute suas atividades, verbi gratia, autorizando a saída e a entrada no porto (art. 17, ix da lei dos portos); e no terceiro – fiscalização –como atribuição nata com previsão expressa no artigo 17, v e vi da lei do portos. ademais, ganha relevo a possibilidade de as autoridades portuárias poderem paralisar as atividades portuárias ante a simples não autorização de operação com base no artigo 17, ix da lei dos portos. tal possibilidade dota a 90 autoridade portuária: ausência de conformação prática... (p. 83-95) ranny, t. autoridade portuária: ausência de conformação prática frente ao modelo legal. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 83-95, outubro 2020. autoridade portuária de maior coação sem, contudo, dotá-la de meios intermediários para coagir. desta forma, ganha relevo a inadequação da figura jurídica adotada pelas autoridades portuárias ante sua situação dentro do direito privado e não público, uma vez que se trata de particular restringindo atividades de particulares. somando-se a esses argumentos há de se verificar a forma como se desenvolvem os investimentos na seara portuária, que, via de regra, são atribuições legais das autoridades portuárias: art. 17. § 1º compete à administração do porto organizado, denominada autoridade portuária: (...) v fiscalizar ou executar as obras de construção, reforma, ampliação, melhoramento e conservação das instalações portuárias; (...) – sem grifos no original. na observação empírica de como os investimentos portuários ocorrem através de aumento de capital, “imobilizando” bens públicos, v.g., ampliação de vias de acesso. neste campo, oportuno é o estudo do porto de santos realizado por pereira (2017) onde: com o propósito de averiguar e confrontar os valores dispendidos na infraestrutura portuária do porto de santos, foi realizado um levantamento dos montantes repassados pela união a companhia docas do estado de são paulo na forma de participação da união no capital através do portal da transparência do ministério da transparência, fiscalização e controladoria geral da união e, analisando os dados, verifica que: nota-se logo o intuito de camuflagem da transparência da operação, denegrindo os princípios administrativos da publicidade e transparência, bem como a indicação da utilização de contabilidade criativa para cobertura da ação, uma vez que os recursos do governo federal são disponibilizados para a companhia docas do estado de são paulo como participação no aumento de capital da empresa. ora, observa-se que a forma que é contabilizada e publicizado, através dos instrumentos de transparência, compõe elementos nítidos de distorção da realidade que é em suma o investimento em bens não passiveis de serem mobilizados ou, pior, como é o caso do repasse do portus, que é a assunção de obrigações não claramente definidas como passiveis da empresa pública ora integralizada. (pereira, 2017) para concluir: ...percebe-se uma inapropriada contabilização do investimento [portuário], mormente, no que tange a integralização de capital em investimento de bem público, mas mais do que isto, diretrizes que não figuram a saúde financeira da empresa pública, devido a adoção de métodos e técnicas de registro das operações que ofuscam o âmago da transação. (pereira, 2017) autoridade portuária: ausência de conformação prática frente ao modelo... (p. 83-95) 91 ranny, t. autoridade portuária: ausência de conformação prática frente ao modelo legal. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 83-95, outubro 2020. assim, observa-se que na realização desta função pública de investir na infraestrutura portuária o poder público se utiliza de artifícios criativos para realizar algo impossível legalmente, ante a impossibilidade de em uma empresa regida pelo direito privado poder imobilizar bens de uso comum ou bens públicos como vias de acesso, canais, berços, et cetera. desta forma, resgatando o velho anexim romano de ulpiano (d. i, 1, §2o) – “publicum ius est,quod ad statum rei romanae spectat, privatum, quod ad singolorum utilitatem pertinet” (direito público é aquilo que se volta ao estado ou à coisa romana, direito privado é o que concerne à utilidade dos particulares) é nítida a situação no ramo do público e não no privado das autoridades portuárias. como se sabe, empresas públicas e empresas de economia mista são figuras de direito privado que exploram serviço público ou atividade econômica através de capital ou inteiramente público (empresas públicas) ou parcialmente público (empresas de economia mista), sendo esta a forma adotada pelas autoridades portuárias brasileiras. as autarquias, figura jurídica mais próxima das atividades previstas para as autoridades portuárias, são caracterizadas pela exploração de um serviço autônomo criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada, como previsto no artigo 5, i, do decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. vale pontuar que o traço mais distintivo das autarquias para as empresas públicas é o ramo do direito em que estas se situam, a primeira no direito público e segunda no direito privado. adequação prático jurídica contudo, a adequação jurídico teórica não é simples no plano prático, uma vez que urge a sobreposição de competências ante a existência de uma agência reguladora – agência nacional de transportes aquaviários antaq – cuja fiscalização se dá através das autoridades portuárias gerando um sistema ilógico e teratológico. oportuno lançar olhos que a administração do porto e autoridade portuária não mais arrenda as áreas portuárias, premissa menor da administração de um porto, ante a previsão legal expressa de que o poder concedente determina à antaq a elaboração dos editais (art. 6. § 3º), bem como será ela que adotará as medidas para assegurar o cumprimento dos cronogramas de investimento previstos nas autorizações e poderá exigir garantias ou aplicar sanções, inclusive a cassação da autorização. (art. 8. § 3º). 92 autoridade portuária: ausência de conformação prática... (p. 83-95) ranny, t. autoridade portuária: ausência de conformação prática frente ao modelo legal. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 83-95, outubro 2020. lembrando que a fiscalização pelas autoridades portuárias na lei dos portos é cristalina, senão vejamos: art. 17. § 1º compete à administração do porto organizado, denominada autoridade portuária: (...) xi reportar infrações e representar perante a antaq, visando à instauração de processo administrativo e aplicação das penalidades previstas em lei, em regulamento e nos contratos; assim, é nítido o poder fiscalizatório das autoridades portuárias despido de todos os meios de coação, ao passo que o poder fiscalizatório da antaq é pífio, embora dotado de coerção. neste campo basta comparar o número de servidores da antaq e o número de empregados das autoridades portuárias. segundo o portal da transparência (união, 2020), a antaq possui 359 servidores para todo o território nacional, distribuídos não somente nos portos, mas nas hidrovias e funções administrativas relacionadas não só a portos, mas também a navegação e temas correlatos. noutro lado, usando como comparativo, o porto de santos, maior da nação, possui 1.195 funcionários, sendo 176 lotados na gerência de fiscalização e medição das operações, segundo o portal da transparência (authority, 2020). na tentativa de aproximação ao modelo legal, a jurisprudência, a despeito do artigo 173 em seu §2ºda constituição federal que vetou o gozo de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado, estendeu a benefícios fiscais, vejamos: tributário. imunidade recíproca. sociedadede economia mista controlada por entefederado. condições para aplicabilidade daproteção constitucional. administraçãoportuária. companhia docas do estado de são paulo (codesp). instrumentalidade estatal. arts.21, xii, f, 22, x, e 150, vi, a da constituição. decretofederal 85.309/1980. 1. imunidade recíproca. caracterização. (re 253.472, redator p/ o acórdão min. joaquim barbosa, dje de 1º/02/2010) valendo pontuar que neste julgado se destacava que: (...) a codesp é instrumentalidade estatal, (...) não há indicação de risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou de livre-iniciativa, eis que ausente comprovação de que a codesp concorra com outras entidades no campo de sua atuação (...) (re 253.472, redator p/ o acórdão min. joaquim barbosa, dje de 1º/02/2010) – sem grifos no original, autoridade portuária: ausência de conformação prática frente ao modelo... (p. 83-95) 93 ranny, t. autoridade portuária: ausência de conformação prática frente ao modelo legal. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 83-95, outubro 2020. ora, não se olvida que as autoridades portuárias são exploradoras de serviço público, mas a questão principal é quais serviços e o quanto isso se liga a sua instrumentalidade legal. como se observou, os serviços explorados são aqueles relacionados à manutenção da infraestrutura, uma vez que aquele relacionado à operação se dá pelos arrendatários e operadores portuários. nesse caminho, ecoa o principal ensejo destas empresas não serem dependentes do tesouro, qual seja, a cobrança de tarifa portuária para uso da infraestrutura portuária, como permite o artigo 17, § 1º, iv da lei dos portos. como se sabe, tarifa é uma cobrança facultativa devida em decorrência de uso de serviço público não essencial que, no caso posto das autoridades portuárias, é crítico, uma vez que a não essencialidade do porto em relação a sua hinterlândia é impossível. exemplificando, basta imaginar o desejo de um particular importar para a capital de são paulo determinado insumo devido à zona de influência do porto de santos, inviável seria fazê-lo pelo porto do rio de janeiro ou ainda pelo porto de antonina, isto por obvio excluídas as especialidades dos portos que por si só poderiam inviabilizar a comercialização do insumo. conclusão conclui-se pela inadequação prática ante a manutenção da figura jurídica histórica das companhias docas em empresas públicas. corolário é o acentuamento do modelo teratológico criado, uma vez que a legislação cria uma entidade dotada de poder de polícia sem conceder toda coação necessária. e, neste ponto, é oportuno observar que o poder de polícia das autoridades portuárias é quase integral, sendo ausente somente o núcleo coercitivo do poder de polícia frente a possibilidade de editar regulamentos portuários, consentir com a operação portuária e fiscalizá-la, sem, contudo, poder multar. a situação ocorrida na prática torna mais aterrorizante o modelo frente à existência de uma empresa regida pelo regime de direito privado que possui o império da lei. desta forma, a não adequação legal à realidade torna-se um entrave para o desenvolvimento dos portos nacionais impedindo a necessária eficiência da infraestrutura portuária. 94 autoridade portuária: ausência de conformação prática... (p. 83-95) ranny, t. autoridade portuária: ausência de conformação prática frente ao modelo legal. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 83-95, outubro 2020. referências bibliográficas authority, santos port. empregados efetivos da codesp. 2020. disponível em: http://intranet.portodesantos.com.br/lei_acesso/servidores.asp. acesso em: 28 abr. 2020. marrara, thiago. o exercício do poder de polícia por particulares. revista de direito administrativo, rio de janeiro, v. 269, p. 255-278, mai. 2015. issn 2238-5177. disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/57602/56 106>. acesso em: 26 abr. 2020. doi:http://dx.doi.org/10.12660/rda.v269.2015.57602. moreira neto, diogo de figueiredo. transferências de atividades estatais a entes da sociedade. 1998. tese apresentada ao xxiv congresso nacional de procuradores de estado, são paulo, setembro de 1998, para o item 7 do temário: gestão compartilhada do serviço público. disponível em: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/congresso/ wtese23.htm. acesso em: 26 jan. 2020. pereira, camila lopes. investimento na infraestrutura portuária: transparência na origem e aplicação dos recursos estudo do porto de santos. 2017. 12 f. tcc (mba) controladoria e compliance, universidade católica de santos, santos, 2017. ranny, tawan. plano diretor nas cidades portuárias: a ausência de participação popular nas políticas públicas de desenvolvimento portuário. constituição, economia e desenvolvimento: revista da academia brasileira de direito constitucional, curitiba, v. 1, n. 8, p.106-118, jan – jun. 2014. disponível em: <http://www.abdconst.com.br/revista9/planotawan.pdf>. acesso em: 29 mar. 2015. união, controladoria-geral da. detalhamento dos servidores públicos por órgão. 2020. portal da transparência. disponível em: http://www3.transparencia.gov.br/servidores/orgao?paginacaosimples= true&tamanhopagina=&offset=&direcaoordenacao=asc&orgaosservid orlotacao=or39251&colunasselecionadas=linkdetalhamento%2corg aosuperiorexerciciosiape%2corgaoexerciciosiape%2cquantidadep essoas%2cquantidadevinculos%2corgaolotacaosiape&ordenarpor= http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/57602/56106 http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/57602/56106 http://dx.doi.org/10.12660/rda.v269.2015.57602 autoridade portuária: ausência de conformação prática frente ao modelo... (p. 83-95) 95 ranny, t. autoridade portuária: ausência de conformação prática frente ao modelo legal. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 2, p. 83-95, outubro 2020. orgaosuperiorexerciciosiape&direcao=asc&minifiedpath=%2fminifi ed&projectversion=1.20.0. acesso em: 28 abr. 2020. world bank. port reform toolkit: effective decision support for policymakers. washington, dc: the world bank, 2003. 453 p. disponível em: <http://documents.worldbank.org/curated/en/2003/05/5044722/portreform-toolkit>. acesso em: 25 ago. 2015. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos... (p. 1-16) 1 gonçalves, r. c. metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos do estado regulador. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 1-16, maio 2019. metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos do estado regulador regulatory metalanguage: a brief inquiry into the ontological processes of the regulatory state submetido(submitted): 31/03/2016 roberta candeia gonçalves* parecer(revised): 01/05/2016 aceito(accepted): 18/06/2018 resumo propósito – o presente trabalho tem como escopo a investigação, no âmbito filosófico, das doutrinas ontológicas do naturalismo e do não-naturalismo, essenciais para a descrição das formas de percepção da existência, com o intuito de traçar uma ponte diametral com o campo de atuação das disciplinas jurídicas e das práticas protetivas de mercado, especialmente em vistas às normas gerais de regulação estatal, tomando como marcos histórico-políticos seus três momentos econômicos distintos: o estado liberal, o estado social e o estado regulador, o qual culmina nesse modelo virtualmente global de heterorregulação autônoma da economia do atual estado capitalista. metodologia/abordagem/design – considerando que toda linguagem utilizada para descrever fenômenos, os quais grosseiramente chamamos de realidade, é produzida a partir de uma metalinguagem – prévia à descrição destes fenômenos, portanto –, a presente análise pretende explicitar qual é (ou qual deveria ser) a metalinguagem responsável pela gênese do fenômeno regulador e seus limites lógico-epistemológicos. trata-se de uma pesquisa interdisciplinar, realizada através da análise e cotejo das obras de autores da filosofia, como hume e rosset, bem como da economia, como smith, keynes e hayek. resultados – após a consideração sistemática dos conceitos investigados, argumentamos que não há instâncias ontológicas necessárias que determinem a descoberta de uma ordem natural especial para o mercado, razão pela qual toda e qualquer thecné que se pretenda genuinamente regulatória deve manter-se no domínio da contingência, que também é um domínio da política. pensamos que é imperativo que as matérias jurídicas atualmente vistas como mais próximas ao âmbito tecnológico voltem às suas origens humanísticas para (re)descobrir seu caráter s ocial e, portanto, seu telos devedor de sentido também à subjetividade. palavras-chave: anti-natureza, falácia naturalista, mercado, estado-regulador, metalinguagem. *professora do departamento de ciências jurídicas da universidade federal da paraíba (ufpb). mestra em filosofia pela universidad complutense de madrid e em ciências jurídicas pela universidade federal da paraíba. e-mail: robertagoncalves@gmail.com. departamento de ciências jurídicas – dcj/ccj. universidade federal da paraíba – ufpb, rodovia br-230, santa rita/pb, cep 58031-645. mailto:robertagoncalves@gmail.com 2 metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos... (p. 1-16) gonçalves, r. c. metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos do estado regulador. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 1-16, maio 2019. abstract purpose – this paper consists in a philosophic research on the ontological doctrines of naturalism and non-naturalism, which we find essential to the description of the ways we can perceive existence, in order to draw a diametrical bridge into the realm of legal disciplines and market protective practices, especially regarding the general rules of state regulation, taking as historical and political milestones three distinct economic times: the liberal state, the welfare state and the regulatory state, the latter one which culminates in the virtually global design for autonomous hetero -regulated economy present in the capitalist state. methodology/approach/design – considering that any language used to describe the phenomena which we can roughly call reality is produc ed from a metalanguage, and therefore, prior to the description of these phenomena, the following analysis aims to clarify what is (or what ought to be) the metalanguage responsible for the genesis of the regulatory phenomenon and its logical-epistemological limits. it is an interdisciplinary research conducted by analyzing and comparing the works of philosophy authors, as hume and rosset, and economic theory authors, as smith, keynes and hayek. findings – after the systematic consideration of the concepts, we argue that there are no necessary ontological instances that determine the discovery of a special natural order to the market, which is why any thecné that claims to be genuinely regulatory must remain in the field of contingency, which is also the dom ain of politics. we think it is imperative that legal fields currently put closer to the technological sciences take a step back into their humanistic origins to (re)discover their social features and therefore the importance of subjectivity in making sens e of their fundamental role. keywords: anti-nature, naturalist fallacy, market, regulatory state, metalanguage. introdução do ponto de vista geral das disciplinas filosóficas, a história do pensamento ocidental encontra-se em um momento paradigmático para as ontologias clássicas, representado pela passagem da modernidade para a pósmodernidade. intersubjetivamente, tem-se a manifestação de outras ontologias do ser social, claramente opostas aos modelos tradicionais vigentes, as quais cuidam de enfrentar uma lógica naturalista para a descrição do que é humano, digno ou aceitável em sociedades ditas racionais. estas duas esferas discursivas tendem a influenciar diretamente a vida política e a relação entre estado e sociedade, mais notadamente, em relação ao papel que o primeiro exerce na tutela (positiva ou negativa) do segundo. neste trabalho, iremos investigar as noções gerais sobre mercado e regulação, usando como entorno discursivo o dualismo das doutrinas filosóficas do naturalismo e do não-naturalismo, ou, dito de outra maneira, metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos... (p. 1-16) 3 gonçalves, r. c. metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos do estado regulador. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 1-16, maio 2019. através da análise de dois âmbitos de existência e experimentação humana: a natureza e o artifício. o objetivo primordial é explicar a proteção de mercado pela intervenção do estado na economia (enquanto método e enquanto técnica) pelo viés filosófico, tomando como ferramentas hermenêuticas as descrições de mundo encampadas no âmbito do naturalismo (metafísico) e do nãonaturalismo (material), na tentativa de desvelar a metalinguagem responsável pela produção dos signos e símbolos que descrevem as relações entre direito, estado e economia e a intersecção de suas esferas de atuação. para desempenhar esta pesquisa, iremos utilizar vetores de fundamentação teórica no campo da filosofia, da administração pública e do direito econômico. sobre processos ontoepistemológicos, o aporte de clément rosset e david hume, respectivamente nos excertos de suas obras que tratam dos conceitos-raiz “anti-natureza” e “falácia naturalista”. no campo regulatório, buscaremos o cotejo com as obras clássicas de adam smith, john maynard keynes e f. a. hayek, entre outros. através da análise das formas de percepção de existência descrita pelas filosofias naturalista e não-naturalista, das suas falácias lógicas e limites epistemológicos, pretendemos identificar a incidência, ou não, destes mesmos problemas na percepção jurídica do plano de existência do mercado e do intervencionismo/dirigismo estatal na economia, para determinar que metalinguagem regulatória obteria resultados mais robustos em termos finalísticos. a pesquisa está assim dividida: a primeira sessão aborda os modelos ontológicos clássicos, em especial o naturalismo e o não-naturalismo, com atenção especial para a chamada falácia naturalista. a segunda sessão desenvolve um apanhado sobre três momentos históricos da intervenção do estado na economia: o estado liberal, o estado social e o estado regulador e suas principais características. a terceira parte traz a investigação sobre a metalinguagem regulatória do estado e o desvelamento de algumas de suas premissas de validade. modelos ontológicos: naturalismo, não-naturalismo e a falácia naturalista quando falamos em direito regulatório, especialmente na modelagem que comumente se estuda na dogmática do direito administrativo e da administração pública, temos a tendência a acreditar que estamos diante de uma face da ciência do direito mais objetiva, porquanto a afinidade de seus dados analíticos com elementos típicos das ciências duras, em relação a outras áreas como a sociologia ou a filosofia jurídicas. em outras palavras, parece 4 metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos... (p. 1-16) gonçalves, r. c. metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos do estado regulador. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 1-16, maio 2019. mais plausível pensar em uma teoria sequencial de pressupostos-meiosresultados, verificável no âmbito da lógica formal, pelo que estaríamos diante de um processo investigativo relativamente autônomo a outros ramos do direito ou outras ciências sociais. todavia, vamos argumentar que, como toda disciplina jurídica – e o direito enquanto ciência social –, que trata de identificar, descrever e regular relações intersubjetivas e de grupos coletivos de pessoas, não é possível, no âmbito epistemológico, haver justificação prévia de fenômenos que só existem na materialidade das interações sociais, e cujo significado, da mesma maneira, depende de sua verificação empírica. ainda que seja possível certo grau de previsibilidade (como, por exemplo, a criação de tipos ideais weberianos), nenhuma assertiva jurídica legitima seu valor de verdade unicamente pela letra da norma previamente estabelecida, conquanto esta é apenas um ponto de partida para a apreensão e confirmação de sentidos pela praxis social. queremos argumentar, com isso, que a regulação e os modelos regulatórios previstos nos ordenamentos jurídicos devem a confirmação epistemológica de suas premissas à investigação e determinação de argumentos ulteriores, empiricamente relevantes, cuja performance se dará conforme ou independentemente à regra posta, sem que tal dualidade não seja também um pressuposto do campo do conhecimento. dito isto, começaremos por abordar dois modelos ontológicos, i.e., dois sistemas filosóficos que pretendem explicar o “ser”, as “coisas que são”, o âmbito de existência para fins de conceituação de uma realidade possível1, para, ao final, tratar de conectá-los com o espectro de existência do mercado de acordo com os modelos regulatórios a seguir especificados. abordaremos o naturalismo e o não-naturalismo através do fio condutor da obra de clément rosset (1989) e, ao fim, apresentaremos o conceito de falácia naturalista como originalmente elaborado por david hume (2000). o naturalismo, apesar de uma miríade de significados dentro da filosofia, delimitaremos a partir da ideia geral da proposta ontológica clássica, que tem como premissa básica a assertiva de que se pode representar o mundo única e exaustivamente através da natureza, esta em antagonismo a qualquer 1note-se que investigar aquilo que “é”, no sentido da existência, tem repercussões profundas na maneira como concebemos o mundo e as leis que o regem – inclusive no campo da lógica. assim, é investigação da ontologia a existência de coisas como deus, o universo, normas morais, verdade e não-verdade e todos os demais objetos (em relação aos sujeitos), inclusive o próprio sujeito. metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos... (p. 1-16) 5 gonçalves, r. c. metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos do estado regulador. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 1-16, maio 2019. conceito “sobrenatural”, i.e., tudo aquilo que não tem correspondência com um objeto físico, uma forma física2. com isso, o âmbito daquilo que existe é regulado pela lógica natural, ou seja, ao observar a natureza, seus processos internos e sua organização enquanto sistema, seria possível extrair uma série de padrões lógicos, que serviriam para explicar o mundo e sua realidade. mais ainda, havendo uma lógica prévia e independente à ação humana, há também uma instância epistemológica fundante da realidade e perfeita não só para explicá-la, como também para servir de base a outros sistemas humanamente criados – o modelo ideal a ser “imitado” por toda técnica posterior à natureza. neste sentido, o mundo natural é um sistema fechado: não depende, para sua existência e validade, de qualquer outro dado ou elemento de compreensão que não possa ser experimentado no âmbito da própria natureza e de seus objetos a priori, ou seja, as coisas que são em si mesmas. esta pretensão de completude e perfeição harmônica das formas naturais faz com que o naturalismo ontológico se converta em uma metafísica, da mesma maneira que o teísmo, já que ambos idealizam suas instâncias ontológicas. rosset denomina a ideologia naturalista como miragem, i.e., a crença na existência de um âmbito principiológico que simplesmente “existe”, sem que isso se deva nem ao acaso nem à intervenção humana, não oferece contornos sólidos (1989, p. 23). em outras palavras, a miragem naturalista é a crença em que existe um mundo físico (natureza) e metafísico (naturalismo), que pode ser usado para descrever e dar sentido às demais coisas e seres. para o autor, portanto, o problema continua no campo da metafísica, uma vez que a idealização da natureza não rompe com a dependência epistemológica da religião, mas apenas a coloca em um estágio prévio. por isso, para rosset (1989, p. 16), apenas o materialismo opõe-se definitivamente ao naturalismo, conquanto abdica de qualquer metafísica ou física independentes do acaso e do artifício. nesta esteira de pensamento, o materialismo “contenta-se em invocar duas ‘recusas de princípios’: a inércia (recusa-se a introduzir a ideia de força na existência) e o acaso (único capaz de explicar a possibilidade das produções sem desrespeitar o princípio da inércia)” (rosset, 1989, p. 36). com isso, temos duas instâncias ontológicas para explicar a existência: a primeira, de bases naturalistas, considera a natureza como necessidade, como 2a título de exemplo, para deleuze (2001, p. 136), spinoza é, em algum momento, um clássico naturalista ontológico, uma vez que equaciona: deus=natureza. 6 metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos... (p. 1-16) gonçalves, r. c. metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos do estado regulador. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 1-16, maio 2019. única instância possível para a emanação de fenômenos experienciáveis pelo ser humano. e o que isso significa? significa que a natureza neutraliza o acaso e o artifício (rosset, 1989, p. 24). ora, se tudo é explicado no âmbito da natureza, nada mais se poderia produzir sem uma razão previamente naturalizada, nem o acaso (o que não tem razão predeterminada ou aquilo que é inaugural, que não advém de coisa alguma), nem o artifício (o fazer humano que não obedece à lógica natural a priori, mas à logica da materialidade empírica). como resultado final, temos a natureza como causa primeira e fim último da existência, que, por ser apodítica, goza da qualidade da perfeição, abstém-se da interferência de instâncias desordenadas, como a ação humana e a contingência causal. resta ao ser humano descobrir a lógica natural de todas as coisas e aplicá-la às linguagens que criar para explicar e regular o mundo. o problema repousa no fato de que, ao derivar o que “deve ser” (nesta construção usado com o sentido de técnica de elaboração conceitual e regulação dos campos epistemológicos humanos) do que “é” (a ordem lógicomodal dos processos naturais dotados de autonomia ontológica e, portanto, perfeição de formas), recaímos em uma lacuna normativa já apresentada por hume, em seu tratado. derivar o que “deve ser” do que “é” oferece um grande problema lógico, já que é possível dizer, de forma tautologicamente justificável, que “o que é, é”, mas inexiste, nesta sentença, qualquer permissão lógica para que nós vinculemos de forma causal a primeira assertiva, de cunho prescritivo, à segunda assertiva, de cunho meramente descritivo. desta maneira, do ponto de vista lógico, esta sentença ostenta uma descrição tautológica sem valor explanatório relevante e uma ordem que não derivou de lugar algum, portanto, que permanece injustificada3. em outras palavras, considerar uma ordem causal ou instância ontológica apodítica e independente só será possível de um ponto de vista metafísico, o que recai no idealismo e não nos serve, enquanto inquirição científica, para explicar o mundo e qualquer de seus fenômenos, inclusive os de ordem jurídica. qualquer tentativa no sentido oposto, sustentamos, recairá no problema lógico que acabamos de enunciar, a que hume denomina falácia naturalista. enquanto a natureza brinda o incontestável privilégio de simplesmente existir, ela se torna estática, o que nos fará argumentar, mais adiante, que o 3como sustentamos alhures (gonçalves, 2011, p. 171), a falácia naturalista não opera apenas no campo da linguagem modal, mas também no campo deontológico, à medida que força as premissas éticas a valer-se de outro sistema de justificação, que não o ontológico-naturalista. metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos... (p. 1-16) 7 gonçalves, r. c. metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos do estado regulador. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 1-16, maio 2019. naturalismo não comporta, com eficiência, ser a metalinguagem para qualquer modelo regulatório que opere a partir de qualquer conceito republicano de mercado. gênese e modelagem da regulação no estado capitalista e no neoliberalismo como uma breve análise, vamos considerar os processos políticos e econômicos que fundaram as características atuais da modelagem regulatória estatal através da corrente histórica descrita por três momentos principais perpassados: o estado liberal, o estado social e o estado regulador. para grau (2008, p. 75), foi o modo de produção capitalista o principal responsável pela instrumentalização do direito, especialmente divididos em dois momentos: primeiramente, quando se criam institutos e se positivam direitos essenciais ao funcionamento institucional do capitalismo e, em seguida, quando este aparato normativo presta-se à legitimação da intervenção na esfera econômica, com a finalidade de sanar falhas que a autorregulação não alcançava, com bases no princípio da máxima eficiência. muito embora pareça, à primeira vista, dicotômico falar em normas de direito público que concedem qualidade intervencionista ao estado em uma economia de bases capitalistas, esta é uma contradição apenas aparente. de fato, ao falarmos em liberalismo econômico clássico, estamos pressupondo um papel bastante tímido do estado na economia. entretanto, argumentamos que o modo de produção capitalista forçou, ainda que de maneira assistemática, a revisão das funções estatais na economia. não é nova a ideia de uma função regulatória atrelada às demais funções (política, jurídica, de polícia) do estado. de fato, mesmo em tempos do que podemos chamar de embrionário do estado moderno – notadamente com as monarquias absolutistas do séc. xv –, o estado, entendido como governo do rei, intervinha no mercado em favorecimento à economia local nas trocas comerciais com os demais estados-nação. claro, este era um modelo puramente intervencionista no setor privado em benefício do clã monárquico, de cunho unicamente acumulatório e monopolista.4 4 não à toa, maquiavel anuncia o necessário arbítrio do príncipe contra o determinismo, especialmente religioso: “não ignoro que muitos têm tido e têm a opinião de que as coisas do mundo sejam governadas pela fortuna e por deus, de forma que os homens, com sua prudência, não podem modificar nem evitar de forma alguma; por isso poderse-ia pensar não convir insistir muito nas coisas, mas deixar -se governar pela sorte. esta opinião tornou-se mais aceita nos nossos tempos pela grande modificação das coisas que foi vista e que se observa todos os dias, independente de qualquer conjetura humana. pensando nisso algumas vezes, em parte inclinei -me em favor dessa opinião. 8 metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos... (p. 1-16) gonçalves, r. c. metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos do estado regulador. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 1-16, maio 2019. ainda, em situações em que o governante não podia valer-se apenas dos favores da fortuna, era a virtú que mantinha os alicerces de seu reinado fortemente fincados: a astúcia do príncipe em oferecer aos seus súditos, em certas situações, melhores condições de vida e acesso a serviços básicos, mantendo, assim, por meios francamente assistencialistas, a soberania pela fidelidade naquele território. à semelhança dos movimentos, não podemos dar o nome de intervencionismo estatal propriamente dito, ainda que compartilhe de certo espírito, mas é bom ressaltar que um dirigismo assistencial tem raízes mais profundas que o advento das repúblicas. com a ascensão da burguesia francesa, deslocando a titularidade do poder político na europa ocidental/meridional, temos a instauração completa do estado liberal e do livre funcionamento dos mercados. a superação do antigo sistema monárquico pelas ideias ilustradas pressupunha a superação de estados absolutistas, arbitrários, por governos comprometidos com a legitimação e garantização de um rol de direitos individuais, conquanto a instauração de um novo modelo econômico vinha apenas a reboque das conquistas políticas fundantes do novo regime. contudo, é exatamente o lema humanístico de liberdade, igualdade e fraternidade que serviu de base jurídico-principiológica para a instauração do estado liberal, já que destas garantias desdobram-se a total e plena liberdade de negociação e contratação, a permissiva igualdade que deu a todos, indistinta e descategorizadamente, a possibilidade de negociar no mercado pela autonomia da vontade, e a presunção de boa-fé dos contratantes nesta nova forma de troca de bens e riquezas, o que deixava o estado no passivo papel de garantidor do cumprimento dos acordos firmados nestas trocas.5 na conta do liberalismo clássico, podemos adicionar a cristalização do estado sistematizado em poderes, dependente e limitado por uma recém-criada “ordem jurídica”, que tem a legalidade como princípio e condição de ação. isso foi o pano de fundo para a limitação do poder estatal não apenas em relação às liberdades individuais, mas ao próprio mercado, que recebeu, por extensão, um forte tratamento não-intervencionista, na esteira abstencionista de adam smith (1996)6 e de fisiocratas reducionistas como dwight quesnay (1983)7. contudo, para que o nosso livre arbítrio não seja extinto, a sorte seja o árbitro da metade das nossas ações, mas que ainda nos deixe governar a outra metade, ou quase” (maquiavel, 2003, p. 68-69). 5ressaltamos que, neste ambiente de intervenção mínima ou quase inexistente, ainda assim há algum grau de intervenção, pelo que não podemos dar -lhe o nome de “liberalismo puro”. para washington peluso, estas “formas ideológicas puras” nunca foram registradas na nossa realidade histórica (souza, 2002, p. 315). 6sobre a autorregulação: “também nos tempos antigos era habitual tentar regulamentar metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos... (p. 1-16) 9 gonçalves, r. c. metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos do estado regulador. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 1-16, maio 2019. após a grande quebra da bolsa de nova iorque, em 1929, que marcou o início de uma década de recessão econômica nos estados unidos e se estendeu por toda a europa ocidental e pelas nações pré-industriais – estas que, num abrupto arranque, passaram a buscar alternativas à dependência industrial internacional, como no caso do brasil8 –, a reinvenção das relações entre estado e mercado deu azo ao que podemos chamar de dirigismo estatal. as contingências sociais criadas pela grande depressão, associadas ao novo comportamento monetário e fiscal que a reacomodação das economias gerou nos mercados desencadearam a funcionalização do crescimento econômico baseado no amparo aos direitos sociais e ao interesse público. com a prévia institucionalização da política que então passa a ser chamada de new deal, através das constituições do méxico (1917) e de weimar (1919), o dirigismo veio como forma de superação do liberalismo clássico, mas também, é de se notar, do ponto de vista da teoria da ação, a racionalização do welfare state não era exatamente o bem-estar social como fundador da ação estatal, mas, mais bem, a tentativa de recriar um mercado consumidor profundamente abalado pelo desemprego e a desvalorização da mão-de-obra e dos bens produzidos pela indústria. nesta esteira, keynes e sua política baseada no princípio da effective demand são o marco teórico que inicia o estado social como doutrina econômica que visa à prosperidade do mercado aliada ao pleno emprego (keynes, 1980). uma vez que o liberalismo, por si só, mostra-se incapaz destas garantias quando deixado ao seu próprio arbítrio, cabe, então, ao estado, através de políticas cambiais, fiscais e monetárias, conduzir o mercado e seus processos produtivos à marca do pleno emprego9. os lucros dos comerciantes e de outros profissionais, determinando o preço dos mantimentos e de outros bens. pelo que sei, o único remanescente desse antigo costume é a questão do preço do pão. onde existe uma corporação com direitos exclusivos, talvez seja recomendável regulamentar o preço do alimento mais e lementar. mas onde isso não existe, a concorrência regulará tal preço de maneira muito mais eficaz do que qualquer tribunal” (smith, 1996, p. 184). 7o “governo da natureza” era uma vertente ainda mais reducionista do utilitarismo clássico de bentham e mill, um sistema econômico-filosófico quase estéril em termos de tratamento das relações mercantis e do desenvolvimento econômico de bases industriais, desenvolvido em meados do séc. xviii, na europa. 8e já se passaram mais de 70 anos desde que zweig (2006) criava no inconsciente coletivo de toda uma nação a ideia de que o brasil era o país do futuro. 9aduz que a “mão invisível” dos economistas clássicos que lhe sucederam não é forte o bastante para regular a economia e, ao mesmo tempo, contrabalancear os inte resses individuais dos contratantes e as demandas sociais dos trabalhadores, o que afeta diretamente o mercado de consumo. descartando o equilíbrio natural, keynes (1980, p. 58) descarta, de uma só vez, as premissas da igualdade entre salário real e doutri na de 10 metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos... (p. 1-16) gonçalves, r. c. metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos do estado regulador. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 1-16, maio 2019. o fracasso do modelo keynesiano e do estado social deu-se, especialmente, pela rigidez da máquina estatal diante da volatilidade das premissas de mercado no âmbito das novas tecnologias e da globalização. gramsci (1978) aponta que o fordismo não gerou apenas uma doutrina econômica, mas moldou as relações sociais e de classe em toda primeira metade do século passado. quer dizer, podemos argumentar por uma base filosófica mais conformadora que ideológica, na qual o ceticismo ético aponta para um alto grau de racionalismo e a alta aposta na industrialização aponta para uma sociedade de meios e não de fins, portanto, destituída, em tese, de identidades culturais relevantes. quanto à passagem do estado social para o estado regulador, esta não é, obviamente, um fato isolado, nem matéria exclusiva da teoria econômica, mas um processo determinado por um sem-fim de fatores para além dos limites do mercado nacional, envolvendo um processo de mudança global do paradigma político no século xx. entretanto, para fins deste trabalho, vamos ater nossa investigação ao contexto do neoliberalismo. cunhada por hayek, em seu livro o caminho da servidão (hayek, 2010), a expressão neoliberalismo significou originalmente um pacote de medidas econômicas para o governo thatcher, em resposta ao programa do partido trabalhista inglês, que consistiam, entre outras, na elevação das taxas de juros, a redução dos impostos sobre grandes ganhos de capital e um massivo corte nos gastos com o social, com vistas à estabilidade monetária e controle orçamentário. (carvalho, 2007, p. 26) o segundo momento do plano de ataque neoliberal foi marcado pelas privatizações – ou “liberalização” (carvalho, 2007, p. 27) dos serviços públicos: áreas de atuação de prestação social, que também são atividades econômicas, agora funcionam dentro da lógica concorrencial, abdicando o estado do monopólio sobre sua exploração, seja pelo processo completo de desfazimento privatizatório, seja pela lógica da descentralização da exploração do serviço, de forma que o estado passa a exercer função eminentemente heterônoma: abdica-se do controle direto (“desregulação”), para exercer a fiscalização por normas públicas de um serviço agora explorado pela inciativa privada. esta é a gênese do estado regulador, que é ramo do direito administrativo na maioria dos sistemas jurídicos atuais. como um dos braços do estado administrativo, o processo regulador que ocorre, especificamente, pelo controle e fiscalização dos serviços públicos pelo estado decorre de um telos primordial: a preservação da convivência emprego, da inexistência de desemprego involuntário no seu sentido estrito, e de que a oferta cria sua própria procura. metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos... (p. 1-16) 11 gonçalves, r. c. metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos do estado regulador. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 1-16, maio 2019. social, delineada pela “garantia de preservação das prestações materiais essenciais à fruição dos direitos fundamentais” (aranha, 2014, p. 21-22), o que significa dizer que o modus operandi da regulação estatal flutua em adequação ao que os direitos fundamentais prescrevem, no contexto da contemporaneidade. a partir desta rápida revisão histórica sobre as três categorias de estado a descambar no modelo regulador atual, iremos, pois, passar à investigação da metalinguagem filosófica latente em suas premissas fundantes. metalinguagem regulatória: os pressupostos latentes de alguns modelos regulatórios até agora, temos investigado, sem pretensões de inovação, alguns pontos nevrálgicos das ontologias naturalista e não-naturalista, bem como destacamos, da história e evolução dos sistemas regulatórios, algumas características específicas de três modelos distintos, quais sejam, de estado liberal, estado social e estado regulador. nesta última sessão, queremos sustentar que, à parte a linguagem jurídico-política explícita nos três modelos regulatórios citados, é possível identificar – e necessário ter em conta – a metalinguagem regulatória de cada um deles, i.e., o ponto de partida, as premissas que ficaram latentes, ou o campo ontológico a que cada um deles responde. iremos argumentar que, por estar inseridos em certo “tempo filosófico”, estes modelos regulatórios respondem a lógicas específicas e remontam, no campo do direito econômico e da administração pública, a velha disputa ontoepistemológica entre naturalismo e não-naturalismo. é importante esclarecer que, se a linguagem10 é um meio lógico de transmissão do sentido dos fenômenos que pretende descrever, esta é apenas um meio, presta-se tão-somente à descrição do entorno. nosso argumento parte da ideia de que é a metalinguagem que, de fato, pode (lógica) e que detém os meios (ontologia) para acomodar o fenômeno e sua finalidade. já dissemos que, no caso do modelo liberal clássico, temos o laissezfaire com a premissa da defesa da maior permissibilidade possível a um estado de direito; agora, queremos destacar a fundamentação da manutenção de um estado mínimo pela autorregulação do mercado e o que isso significa no contexto da obra de adam smith. 10aqui, o termo está utilizado no sentido elementar de sistema comunicativo, além de especialmente referida ao uso formal da linguagem jurídico-legal, e não tem finalidade conceitual definitiva ou abstrata. 12 metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos... (p. 1-16) gonçalves, r. c. metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos do estado regulador. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 1-16, maio 2019. do ponto de vista das doutrinas ético-filosóficas, smith não era intuicionista, ou seja, não acreditava que, de alguma forma, o mercado como entidade ética saberia a coisa certa a fazer. acreditava, inclusive, no estudo das condições práticas de existência para, a partir disto, enunciar qualquer grupo de motivações morais. por isso, sustentava que o valor de bondade ou de maldade de um ato moral não era transcendente, mas sim diretamente influenciado pelas condições materiais como as de prosperidade ou adversidade econômica experimentadas pelos interlocutores do julgamento moral. (smith, 1978, p. 25). ao elaborar o que seria um esboço de teoria ética, smith aproxima-se de uma metalinguagem fenomenológica. curiosamente, ainda que considerando esta espécie de relatividade sensorial como propriedade da ação, esta incursão não foi suficiente para salvar a sua teoria econômica da muleta do naturalismo. quanto ao modelo regulatório mínimo do liberalismo clássico, consubstanciado por adam smith, sustentamos que o critério apriorístico da independência autofágica do mercado11 responde a uma metalinguagem naturalista, a qual tem na ideia de “mão invisível” a perfeita metáfora para a metafísica da ontologia naturalista. a modelagem regulatória inaugurada com o estado social dispunha, inicialmente, da premissa de negação do liberalismo clássico, já que se apresentava como o modelo, até então, de maior intervenção estatal na economia, tudo como forma de garantir o mínimo existencial no âmbito dos recém-inaugurados direitos sociais. tomando como base keynes e a negação da possibilidade de equilíbrio natural endógeno do mercado, temos um modelo regulatório que refuta diretamente a solidariedade do liberalismo burguês e a homeostase do sistema, conquanto “a riqueza de um não promove a riqueza de todos” (keynes, 1980, p. 64). a metalinguagem inicia-se pelo ceticismo ético, refuta o engessamento causado pelo “fechamento” do naturalismo ontológico12 e desemboca em um 11no último capítulo da riqueza das nações, smith abraça definitivamente a fisiocracia quando propugna que “o sistema adequado é o da liberdade natural, que libera o soberano da obrigação de supervisionar o trabalho das pessoas privadas e da obrigação de dirigi-lo para os objetivos mais convenientes ao interesse da sociedade” (smith, 1978, p. 36). 12refuta quando comenta que “se a teoria clássica é apenas aplicável ao caso do pleno emprego, torna-se obviamente enganoso aplicá-la aos problemas de desemprego involuntário —supondo-se que tal coisa exista (e quem o negará?). os teóricos da escola clássica são comparáveis aos geômetras euclidianos em um mundo não euclidiano, os quais, descobrindo que, na realidade, as linhas aparentemente paralelas se encontram com muita frequência, as criticam por não se conservarem retas, como único recurso contra as desastrosas interseções que se produzem. sendo esta a metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos... (p. 1-16) 13 gonçalves, r. c. metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos do estado regulador. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 1-16, maio 2019. processo de racionalização de todos os aspectos da vida humana, inclusive aqueles não-mercantis e historicamente resguardados ao âmbito privado, como as relações familiares e a vida sexual (gramsci, 1978, p. 267). o “cálculo racional” (weber, 2004, p. 41) concede certeza e previsibilidade como finalidades desejáveis da economia, as quais são plenamente alcançáveis através desta aritmética entre economia e condições jurídicas para o desenvolvimento do mercado. o processo filosófico de racionalização dos processos econômicos e sociais é típico da metalinguagem não-naturalista, uma vez que considera a materialidade como criadora de sentidos não-prévios às relações sociais. entretanto, não podemos sustentar uma metalinguagem totalmente nãonaturalista, uma vez que, especialmente com o fordismo, o estado social buscou subverter a ordem dos processos ontológicos não-naturalistas. assim, em um sistema que não recorre a qualquer tipo de idealismo, o mercado surge como contingência das relações sociais – já que não há nada prévio ao fenômeno (social). no caso do estado social, o fordismo tentou forjar fenômenos sociais a partir das demandas de mercado (ficando estas autônomas àqueles), o que transformou a racionalização da economia deste modelo regulatório em metafísica, tão apriorística quanto uma deidade. quanto à metalinguagem neoliberal, parece, inicialmente, que estamos diante de um processo cíclico, de volta ao naturalismo do modelo liberal clássico, porque o estado retoma para si um papel de garantidor de uma ordem social, que agora pode ser simbolizada pela proteção à dignidade da pessoa humana. contudo, levando em conta que nunca fez tanto sentido falar em macroeconomia global, diante do maior contingente de nações que o capitalismo econômico já angariou, e considerando ainda a alcançabilidade do modelo neoliberal e do estado regulador, não há duvidas de que o approach é não-naturalista. explicamos: apenas uma metalinguagem apropriada à fluidez e flexibilidade que o estado regulador necessita para se imiscuir em todos os processos necessários no mercado das mass media e do fetichismo tecnológico poderia romper com o paradigma epistemológico dos modelos regulatórios até então apresentados e, realidade, não há, de fato, nenhuma outra solução a não ser rejeitar o axioma das paralelas e elaborar uma geometria não euclidiana. a ciência econômica reclama hoje uma medida desse gênero. precisamos desembaraçar-nos do segundo postulado da doutrina clássica e elaborar um sistema econômico em que o desemprego involuntário seja possível no seu sentido mais estrito” (keynes, 1980, p. 64). 14 metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos... (p. 1-16) gonçalves, r. c. metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos do estado regulador. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 1-16, maio 2019. ainda assim, comportando-se como rizoma em todo globo, sustentar-se como o modelo de regulação mais complexo13 até agora. imprevisíveis, os campos de atuação do estado regulador em uma condição de relativização das autonomias nacionais em nome de um bloco global mercadológico e de trabalho devem considerar a contingência como única certeza perene, traço determinante do não-naturalismo e da visão materialista do mundo – inclusive o econômico. é claro que isto não significa a perfeição do sistema (nem o regulatório nem o político), mas determina – e esta é uma informação absolutamente central para que a análise do modelo e da atuação estatais e para que o próprio planejamento econômico estatal seja feito com profissionalismo e a correta expertise.14 – que todo e qualquer jogo linguístico que se jogue no âmbito do direito regulatório do estado regulador tem mais chances de sucesso ao utilizar-se das regras ontoepistemológicas da contingência e da nãonecessidade. conclusões ao longo desta investigação, buscamos explorar a ideia de metalinguagem aplicada à matéria do direito regulatório. por metalinguagem, entendemos a identificação da virtualidade que compõe a realidade, i.e., metalinguagem como âmbito referencial e, portanto, principiológico, anterior à linguagem, que seria o campo meramente descritivo de uma instância de realidade. a partir disto, argumentamos que a metalinguagem dos modelos regulatórios estatais vêm oscilando entre o naturalismo e o não-naturalismo, dois conceitos antagônicos dentro das ontologias filosóficas, e que servem para apontar qual é o nível de acomodação à contingencia que cada um dos 13complexidade, esta, que pode ser exemplificada pela complexidade das próprias normas estatais para o mercado e sua regulação, “a determinação de sentido normativo deixou de ser remetida ao ambiente puramente estrutural do fenômeno jurídico; deixou de procurar extrair de um dispositivo escrito ou doutro elemento cultural cristalizado – jurisprudência, doutrina, costumes – todo o significado regrador da realidade; deixou de crer na possibilidade de alcance de um único significado estático frente a uma realidade dinâmica e multifacetada” (aranha, 2014, p. 25). 14profissionalismo e expertise que, em última análise, justifica a instauração do estado regulador: “daí decorre que outro pressuposto do estado regulador encontra -se na identificação mesma do estado administrativo, em que as noções de profissionalismo e expertise tradicionalmente aplicadas aos negócios privados são adaptadas ao conceito de expertise na atividade de governar com a conotação de permanência, treinamento e especialização de funções” (aranha, 2014, p. 27). metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos... (p. 1-16) 15 gonçalves, r. c. metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos do estado regulador. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 1-16, maio 2019. modelos estudados seria capaz de experimentar. seria também responsável por aclarar para os atores sociais, estatais e privados, quais exatamente são as regras do jogo descrito por conceitos abstratos e gerais, que são as normas jurídicas. concluímos que o modelo não-naturalista poderia ser, do ponto de vista filosófico, aquele que menos sofreria com falseabilidade e outras inconsistências lógicas, enquanto que, na praxis social, parece conceder ao materialismo e à materialidade conceitual um papel de destaque, em franco abandono às metafisicas e idealismos típicos do período clássico. isto se dá porque toda tarefa filosófica consciente, que preserva seus vínculos com a política, argumentamos, deveria abdicar das mitologias, deísmos, metafísicas, enfim, de um ideal de natureza. após esse esforço expurgatório, concorreríamos a um modelo de proteção de mercado independente de verdades apodíticas, livre da busca por uma “ordem natural” a ser descoberta e, assim, aceitar a indeterminação como ponto fundante da regulação. referências bibliográficas aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 2 rev. ampl. ed. coleford: laccademia publishing, 2014. carvalho, c. e. v. d. regulação de serviços públicos: na perspectiva da constituição econômica brasileira. são paulo: del rey, 2007. deleuze, g. spinoza: filosofía práctica. barcelona: tusquets, 2001. gonçalves, r. c. a distinção metaética entre dever e desejar e a questão da normatividade dos atos morais. prim@ facie, joão pessoa, 10, n. 19, jul-dez 2011. 165-175. gramsci, a. americanismo e fordismo. in: ______ obras escolhidas. são paulo: martins fontes, 1978. grau, e. r. direito posto e direito pressuposto. 7. ed. são paulo: malheiros, 2008. hayek, f. a. o caminho da servidão. são paulo: instituto ludwig von mises brasil, 2010. hume, d. a treatise of human nature. oxford/new york: oxford university press, 2000. 16 metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos... (p. 1-16) gonçalves, r. c. metalinguagem regulatória: uma breve investigação sobre os processos ontológicos do estado regulador. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 1-16, maio 2019. keynes, j. m. the general theory of employment, interest and money. new york: macmillan cambridge university press, 1980. maquiavel, n. o príncipe. são paulo: rideel, 2003. quesnay, f. quadro econômico dos fisiocratas. tradução de joão guilherme vargas netto. são paulo: abril cultural, 1983. rosset, c. anti-natureza: elementos para uma filosofia trágica. rio de janeiro: espaço e tempo, 1989. smith, a. the theory of moral sentiments. oxford: oxford university press, 1978. ______. a riqueza das nações: investigação sobre sua natureza e suas causas. tradução de luiz joão baraúna. são paulo: nova cultural, v. 1, 1996. souza, w. p. a. d. teoria da constituição econômica. belo horizonte: del rey, 2002. weber, m. a ética protestante e o "espírito" do capitalismo. tradução de josé marcos mariani de macedo. 6. ed. são paulo: companhia das letras, 2004. zweig, s. brasil: um país do futuro. são paulo: l&pm , 2006. issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 8 [2022] j.l.r. issue 1 university of brasilia school of law center on law and regulation journal of law and regulation may 2022 da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva cc by 4.0 free cultural work the university of brasilia law school alumni donates paperback versions of this journal to law school libraries abroad permanent identifier for the web the journal and each article individually at lexml http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 volume 1, issues 1 and 2, may 2015 and october 2015 (21 double-blind peer-reviewed articles published) volume 2, issues 1 and 2, may 2016 and october 2016 (30 double-blind peer-reviewed articles published) volume 3, issues 1 and 2, may 2017 and october 2017 (26 double-blind peer-reviewed articles published) volume 4, issues 1 and 2, may 2018 and october 2018 (22 double-blind peer-reviewed articles published) volume 5, issues 1 and 2, may 2019 and october 2019 (14 double-blind peer-reviewed articles published) volume 6, issues 1 and 2, may 2020 and october 2020 (15 double-blind peer-reviewed articles published) volume 7, issues 1 and 2, may 2021 and october 2021 (21 double-blind peer-reviewed articles published) dados internacionais de catalogação na publicação (cip) r454 revista de direito setorial e regulatório = journal of law and regulation / núcleo de direito setorial e regulatório = research center on law and regulation. v. 8, n. 1 (2022) brasília: universidade de brasília, 2021. v. 8 issn 2446-550x eissn 2446-5259 1. direito periódicos. 2. regulação. i. núcleo de direito setorial e regulatório. ii. título: revista de direito setorial e regulatório. cdu: 349 anvur (agenzia nazionale di valutazione del sistema universitario e dela ricerca) area 12 scienze giuridiche : scientificità riconosciuta. © the authors 2022. published by the university of brasilia school of law research center on law and regulation. this is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 8 [2022] rdsr número 1 universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório revista de direito setorial e regulatório maio de 2022 da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva iv j.l.r. masthead journal of law and regulation issn 2446-550x – eissn 2446-5259 university of brasilia center on law and regulation (school of law) universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicity the j.l.r. publishes two annual issues released on may and october uninterrupted since may 2015. mission/scope/focus/areas of expertise/emphasis the journal of law and regulation mission is to publish legal and interdisciplinary analyses on regulated sectors phenomena, such as, but not limited to, sanitation, education, health, energy, natural resources, telecommunications, land transportation, civil aviation, manufacturing, agriculture, shipping, navigation and navigable waters, trade and exchange, financial system, and so forth, emphasizing national and foreign experiences through the lenses of regulatory theories. information for authors and readers submission process and criteria for the double-blind peer review process the journal hosts only original articles and the authors are requested to submit them through the website of the university of brasilia center on law and regulation (http://www.ndsr.org/seer/index.php). the journal adopts the double-blind peer review process and each reviewer rates the article according to the article quality (10%), theoretical relevance (10%), originality (10%), adherence to the journal’s topics of interest (10%), manuscript presentation (10%), reviewer’s assessment (50%). languages the journal accepts articles in portuguese, english, spanish, french and italian. format for in-text citations and references the journal adopts the abnt nbr (brazilian association of technical standards) citation and reference format. abstract and keywords the journal adopts structured abstracts with clear indication of purpose, methodology/approach/design, findings, practical implications, and originality/value of the papers. keywords should depict the actual content of the article and be limited to five, according to the abnt nbr 6028 standard. authorship of the paper authorship should be limited to those who have made a significant contribution to the conception, design, execution, or interpretation of the reported study. all those who have made significant contributions should be listed as co-authors and their specific contribution should be listed at the end of the article after the double-blind peer review process. where there are others who have participated in certain substantive aspects of the research project, they should be acknowledged in a footnote or listed as contributors. all authors should be identified in a footnote after the review process with their academic status, institutional activities and email. copyright the journal is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. disclosure and conflicts of interest all authors should disclose in their manuscript any financial or other substantive conflict of interest that might be construed to influence the results or interpretation of their manuscript. all sources of financial support for the project should be disclosed. examples of potential conflicts of interest which should be disclosed include employment, consultancies, stock ownership, honoraria, paid expert testimony, patent applications/registrations, and grants or other funding. potential conflicts of interest should be disclosed at the earliest stage possible. disclaimer and liability the editorial board accepts articles for educational and informational purposes only and should not be used to replace either official documents or professional advice. the information contained in this journal is not guaranteed to be up to date and does not provide legal advice. any views expressed in the published articles are exclusively of their authors and should not be construed as an endorsement by the university of brasilia or the editorial board of the article content or authors’ views. v expediente da rdsr revista de direito setorial e regulatório issn 2446-550x – eissn 2446-5259 núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicidade a rdsr publica números semestrais em maio e outubro de forma ininterrupta desde maio de 2015. missão/escopo/enfoque/temática/ênfase a revista de direito setorial e regulatório da unb tem por missão a publicação de artigos sobre fenômenos setoriais e regulatórios sob o enfoque exclusivamente jurídico ou interdisciplinar, alcançando todos os temas de interesse dos diversos setores regulados, tais como saneamento, educação, saúde, energia, recursos naturais, telecomunicações, radiodifusão, transportes terrestres, transportes marítimos, navegação de cabotagem, navegação interior, aviação civil, sistema financeiro, infraestrutura aeroportuária, produção agrícola, produção industrial, entre outros, com ênfase na análise de bases empíricas setoriais nacionais e internacionais a partir de teorias regulatórias. instruções aos autores e informações aos leitores submissão de artigos e critérios para dupla revisão cega por pares a revista de direito setorial e regulatório somente aceita artigos originais, que devem ser submetidos exclusivamente no sítio eletrônico do núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília por intermédio do sistema eletrônico de submissões (http://www.ndsr.org/seer/index.php), que adota o método de revisão duplo cego por pares, apoiados nos critérios de qualidade do conteúdo (10%), relevância teórica ou prática (10%), originalidade (10%), adequação à temática da revista (10%), apresentação do trabalho (10%), recomendação geral do especialista revisor (50%). idiomas aceitos a revista de direito setorial e regulatório aceita artigos escritos em português, inglês, espanhol, francês ou italiano. normas bibliográficas e de citações a revista adota o formato abnt nbr (associação brasileira de normas técnicas) para citações e referências bibliográficas. resumos e palavras-chave a revista adota o modelo de resumos estruturados, mediante clara indicação do propósito, metodologia/abordagem/design, resultados, implicações práticas e originalidade/relevância do artigo. as palavras-chave devem refletir o real conteúdo do artigo, limitadas a cinco descritores, e conforme norma abnt nbr 6028. autoria a autoria dos artigos submetidos à revista de direito setorial e regulatório deve estar limitada às pessoas que tenham contribuído significativamente à concepção, design, execução ou interpretação dos resultados. todos que tiverem contribuído significativamente para o trabalho devem ser listados como coautores, inserindo-se, posteriormente ao processo de revisão cega por pares, ao final do artigo, a indicação da contribuição de cada autor. quando alguém houver participado em momentos específicos e relevantes do projeto de pesquisa pertinente, a ele(a) deve-se atribuir a condição de auxílio à pesquisa e referidos em nota de rodapé de agradecimento. os autores devem estar identificados, após processo de revisão cega por pares, com sua formação pregressa e vinculação institucional, inclusive email. direitos autorais a revista de direito setorial e regulatório é de acesso aberto, nos termos da licença creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), que permite a reprodução e o compartilhamento do material licenciado, no todo ou em parte, a produção, reprodução e compartilhamento do material adaptado, condicionado a que o trabalho original não seja alterado ou transformado de qualquer modo e que o trabalho seja adequadamente citado. conflito de interesse todos os autores devem divulgar em seus artigos qualquaer conflito de interesse, seja financeiro ou de outra natureza, que possa levar a influenciar os resultados ou a interpretação dos seus artigos. todas as fontes de financiamento para o projeto de pesquisa pertinente devem ser divulgadas. exemplos de conflitos de interesse potenciais que devem ser divulgados incluem vínculos empregatícios, consultorias, participação acionária, honrarias, perícia, registro de patentes, prêmios ou outro tipo de financiamento. conflitos de interesse potenciais devem ser divulgados o quanto antes. indicação de responsabilidade a comissão editorial da revista de direito setorial e regulatório aceita artigos com a finalidade de divulgação científica, educacional ou meramente informativa. a revista não deve ser utilizada como substitutivo a pesquisa de documentos oficiais ou à consulta profissional. embora o corpo editorial da revista preze pela qualidade e precisão de todos os artigos publicados, não há garantia de que a informação nela contida esteja atualizada, bem como ela não se destina a substituir a necessária consultoria advocatícia para quem dela necessite. os dados e opiniões emitidas nos artigos publicados são de exclusiva responsabilidade dos autores correspondentes e não significam que a universidade de brasília, a comissão editorial ou qualquer membro do corpo editorial endossam seu conteúdo ou pontos de vista. vi editorial board / conselho editorial prof. márcio iorio aranha universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. ana frazão universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. andre rossi de oliveira utah valley university, school of business, finance and economics, orem/ut, usa prof. andreas j. krell universidade federal de alagoas, faculdade de direto de alagoas, maceió/al, brasil prof. ang peng hwa nanyang technological university, college of humanities, arts & social sciences, wee kim wee school of communication and information, singapore prof. carina costa de oliveira universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. clara luz álvarez gonzález de castilla universidad panamericana, facultad de derecho, ciudad de méxico, méxico prof. diego cardona universidad de rosario, escuela de administración, ciencias de la dirección, bogotá, colombia prof. francisco sierra caballero universidad de sevilla, facultad de comunicación, sevilla/andaluzia, españa prof. hernán galperin university of southern california, annenberg school for communication and journalism, los angeles/ca, usa prof. joaquín cayón de las cuevas universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. jorge luis tomillo urbina universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. juan manuel mecinas montiel center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. judith mariscal center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. liliana ruiz de alonso universidad san martín de porres, instituto del perú, lima, perú prof. lucas sierra universidad de chile, escuela de derecho, santiago de chile , chile prof. marcos paulo veríssimo universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito do estado, são paulo/sp, brasil prof. maria célia delduque nogueira pires de sá fundação oswaldo cruz (fiocruz), programa de direito sanitário, rio de janeiro/rj, brasil prof. martha garcia-murillo syracuse university, school of information studies, syracuse/ny, usa prof. nicola matteucci università politecnica delle marche, dipartimento di scienze economiche e sociali, platform economics, industrial organization, law and economics, ancona/marche, italia prof. raúl katz columbia university, columbia institute for tele-information, new york/ny, usa prof. roberto muñoz universidad técnica federico santa maria, departamento de industrias, valparaíso/valparaíso, chile prof. sandrine maljean-dubois université d’aix-marseille, centre d’etudes et de recherches internationales et communautaires, aix-en-provence, france prof. vinícius marques de carvalho universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito comercial, são paulo/sp, brasil executive coordinator / coordenadora executiva karina ellen do nascimento miranda double-blind peer-reviewers / avaliadores cegos por pares alexandre anderáos, ana luiza becker salles, andrei leal, christiane rosa queiroz, christiano mendes wolney valente, clinger s. barros, cristiane ferreira kovalski de moura, fábio casotti, fernando barbelli feitosa, karina ellen do nascimento miranda, livia cristina dos anjos barros, luiz felipe da fonseca pereira, márcio castro, mariana zilio da silva nasaret, rodrigo bandeira. vii dear reader, we are pleased to present a new issue of the university of brasilia journal of law and regulation (jlr), in which we are delighted to include articles on private exercise of public functions, responsiveness at the hydrographic basin of ribeirao piriripau, civil and administrative liability on regulatory choice during the covid-19 pandemia, digital content piracy in telecommunications networks, responsive monitoring of largest taxpayers, management of independent workers in national ports in brazil, responsive design in the coexistence tests between telecommunications services for the introduction of 4g and 5g mobile in brazil, and brazilian personal data protection self-regulation experience from the viewpoint of responsive regulation. for future issues, we will continue to publish articles on all regulated sectors from law and interdisciplinary perspectives, not least related to advances at the intersection of law and regulatory practice. we hope you will enjoy reading this issue, and we look forward to the next issue release on october 2022. sincerely, prof. marcio iorio aranha editor-in-chief, journal of law and regulation, university of brasilia law school on behalf of the editorial board viii estimado lector, este número de la revista de derecho sectorial y regulatorio (rdsr) de la universidad de brasilia trae varios artículos originales sobre diversos temas relevantes para la teoría y la práctica regulatoria, cumpliendo con el propósito de agregar perspectivas innovadoras al fenómeno regulatorio. en este número, nos complace incluir artículos sobre el ejercicio privado de funciones regulatorias, la capacidad de respuesta en el proyecto de producción de agua de la cuenca del ribeirão piriripau, la responsabilidad civil y administrativa sobre las opciones regulatorias durante la pandemia, la piratería digital en las redes de telecomunicaciones, la regulación responsiva de los mayores contribuyentes, la gestión de mano de obra en el sector portuario brasileño, la reseponsividad en las pruebas de coexistencia de los servicios celulares 4g y 5g en brasil, y las formas de autorregulación en la lgpd brasileña basadas en la regulación responsiva. en los próximos números, serán publicados artículos sobre cualquier sector regulado desde una perspectiva estrictamente legal, así como interdisciplinaria, especialmente aquellos relacionados con los nuevos enfoques de la relación entre la ley y la práctica regulatoria. esperamos que haya disfrutado de la lectura de este número, a la espera del siguiente número de la rdsr que se publicará en octubre de 2022. saludos cordiales, prof. marcio iorio aranha editor-in-chief, journal of law and regulation, university of brasilia law school on behalf of the editorial board ix prezado(a) leitor(a), este número da revista de direito setorial e regulatório (rdsr) da universidade de brasília traz vários artigos originais sobre diversos temas relevantes para a teoria e a prática regulatória, cumprindo com a finalidade de agregar olhares inovadores ao fenômeno regulatório. foram inseridos artigos sobre exercício privado de funções regulatórias, responsividade no projeto produtor de água da bacia hidrográfica do ribeirão piriripau, responsabilidade civil e administrativa sobre escolhas regulatórias durante a pandemia, pirataria digital em redes de telecomunicações, monitoramento responsivo dos maiores contribuintes, gestão de mão de obra no setor portuário brasileiro, responsividade nos testes de convivência de serviços celulares 4g e 5g no brasil, e formas de autorregulação na lgpd brasileira a partir da regulação responsiva. para os números que se seguirão, estaremos empenhados em dar continuidade à publicação de artigos sobre quaisquer setores regulados em perspectiva estritamente jurídica, como também interdisciplinar, em especial aqueles pertinentes a novas abordagens da relação entre direito e prática regulatória. esperamos que tenha apreciado a leitura deste número, no aguardo do lançamento do próximo número em outubro de 2022. atenciosamente, prof. marcio iorio aranha editor, revista de direito setorial e regulatório, faculdade de direito da unb em nome do conselho editorial x table of contents / sumário da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias (rafael rodrigues pessoa de melo camara) [from naive to sophisticated networked regulation: risks and opportunities in the private exercise of regulatory functions] 1 introdução 2 da regulação em redes nodulares 5 governança nodal na regulação do mercado de valores mobiliários estadunidense 9 alertas ao exercício privado de funções regulatórias 15 conclusão 17 referências bibliográficas 18 o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva (raquel rodrigues amorim) [the water producer project in the ribeirão pipiripau hydrographic basin from the standpoint of the responsive regulation theory] 21 introdução 22 análise de aspectos responsivos no modelo regulatório do programa produtor de água na bacia hidrográfica do pipiripau 24 o programa de incentivo ao produtor de água da ana 30 o programa produtor de água na bacia hidrográfica do pipiripau 33 conclusão 36 referências bibliográficas 37 responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia (thâmylla da cruz nunes) [civil and administrative responsibility of public agents and regulatory choices in times of pandemic] xi 41 introdução 42 regulação, parâmetros teóricos do estado regulador e seus pressupostos 43 responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos em caso de calamidade pública ocasionado pela pandemia da covid19 47 escolhas regulatórias em tempos de pandemia – uma contribuição positiva viável 52 conclusão 55 referências bibliográficas 57 pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações (lucirino fernandes santos) [digital piracy: blocking audiovisual content on telecommunication networks] 60 introdução 61 regulação dos serviços de telecomunicações no brasil e diferenciações pertinentes 64 o poder regulatório em face de crimes de telecomunicações e o bloqueio indireto de aplicações de internet 66 bloqueio de conteúdo audiovisual ilícito por uso de produto não homologado 69 conclusão 75 referências bibliográficas 77 o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? (pedro h. braz siqueira) [monitoring the largest taxpayers: a responsive regulation case?] 82 introdução 83 contornos legais para normatização pela rfb em matéria tributária e econômica 85 aspectos sobre a escolha do contribuinte à luz do modelo tradicional de fiscalização tributária 88 evolução histórica da regulamentação federal no monitoramento de maiores contribuintes 89 a teoria da regulação responsiva e a tênue perfilhação da portaria rfb nº 4.888/2020 aos seus pressupostos 93 as experiências de monitoramento dos maiores contribuintes por alguns entes subnacionais 96 as diretrizes da ocde como parâmetros de melhora da portaria rfb nº 4.888/2020 100 conclusão 101 xii referências bibliográficas 102 a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro (fabiane santos de mello & sandro josé monteiro) [the evolution of labor management in face of recent changes in the brazilian port sector] 105 introdução 106 quem são os ogmos 107 histórico da intervenção governamental no trabalho portuário 109 abordagem institucional 112 arranjos institucionais 114 análise técnico-administrativa 116 capacidade política 117 efeitos e impactos do modelo de gestão 119 o modelo vigente e o sindicalismo 120 o papel do sindicato e do estado no setor portuário pós 1988 120 a natureza associativa e corporativista do novo modelo versus o perfil extra sindical 122 perspectiva do órgão regulador 123 ações do estado durante a pandemia pelo covid-19 125 conclusão 126 referências bibliográficas 127 a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil (leandro alves carneiro) [the quest for responsiveness: the regulatory design of the coexistence tests of telecommunications services in brazil] 131 introdução 132 regulação responsiva: aspectos relevantes para os casos estudados 133 descrição dos casos estudados 135 caso 1: introdução do 4g na faixa de 700 mhz 135 caso 2: introdução do 5g na faixa de 3,5 ghz 136 análise dos casos 137 entidades participantes 137 diferenças e similaridades entre os casos 139 papel de atores não regulados 140 atores financiados e não financiados pelo funttel 141 ambiente dos testes 143 conclusão 144 referências bibliográficas 146 xiii as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva (isabela maria rosal santos) [the forms of self-regulation in the lgpd from the perspective of responsive regulation] 149 introdução 150 a teoria da regulação responsiva adotada pela lgpd 151 os códigos de boas práticas na legislação de proteção de dados pessoais 154 conclusão 160 referências bibliográficas 161 journal info and manuscript submission process [dados da publicação e normas para submissão de manuscritos] 163 146 novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias... (p. 146-171) mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. novo marco regulatório do setor ferroviário (a lei das ferrovias): uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade new regulatory framework for the railway sector (the railways act): a critical analysis under regulatory theories based on responsiveness submetido(submitted): 13 may 2022 marconi araní mélo filho* https://orcid.org/0000-0002-9593-1857 parecer(revised): 19 may 2022 aceito(accepted): 16 june 2022 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract purpose – based on the theoretical foundations of the main responsive theories, this article will analyze the new regulatory design of the rail transport sector, provided for by the new railways act (act n° 14.273/2021) and to what extent the regulatory framework of the new governance identifies and adapts to the contributions of the enunciated theories and what benefits can come from its prediction and practical incorporation methodology/approach/design – the article will be elaborated using the theoreticalnormative approach. the presentation of the main theories based on responsiveness and the proposition of a specific pyramidal representation for the sector will play a central role in the proposed study. the article intends to carry out a compa rison of the new regulatory legal framework of the railway sector with the enunciated theories, to demonstrate the hypothesis investigated. findings – it demonstrates that the new regulatory framework has innovated the parameters used until then, considerably expanding the variety and possibility of combining strategies, mechanisms and responsive regulatory instruments that can be used. there was also an increase in the number of participants in regulation. nevertheless, it is still necessary to improve regulatory governance and relevant regulatory arrangements of the new railways act for its effective implementation. practical implications –the results can contribute to inform the various actors of the new regulatory design of the brazilian rail transport sector, to lead them to improve the responsive matrix of legislation and concession and authorization contracts. keywords: brazilian railway sector. new regulatory design. railways act. responsive regulation. smart regulation. *advogado da união, com mestrado em direito constitucional pela ufpe, especialização em direito administrativo pela uniderp e mba em economia, gestão e regulação pela fgv. doutorando em direito na unb na linha “transformações na ordem social e econômica e regulação”. atuou recentemente entre 2012 e 2019 na área de regulação e infraestrutura, tendo coordenado juridicamente o setor de transportes terrestres junto à consultoria jurídica do ministério da infraestrutura. e-mail: casemelo@gmail.com. mailto:casemelo@gmail.com novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias.... (p. 146-171) 147 mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. resumo propósito – com base nos fundamentos teóricos das principais teorias apoiadas na responsividade, o presente artigo analisará o novo desenho regulatório do setor de transporte ferroviário, previsto pela nova lei das ferrovias (lei n° 14.273, de 23 de dezembro de 2021) e em que medida o framework regulatório do novo marco regulatório se identifica e se adequa aos aportes das teorias enunciadas e quais benefícios podem advir de sua previsão e incorporação prática em maior grau. metodologia/abordagem/design – o artigo será elaborado utilizando-se da abordagem teórico-normativa. a apresentação das principais teorias apoiadas na responsividade e a proposição de uma representação piramidal específica para o setor terão papel central no estudo proposto. o artigo pretende realizar uma comparação do novo marco legal regulatório do setor ferroviário com as teorias enunciadas, com o intuito de demonstrar a hipótese investigada. resultados – pretende-se demonstrar que o novo framework regulatório inovou os parâmetros até então utilizados, ampliando consideravelmente a variedade e a possibilidade de combinação de estratégias, mecanismos e instrumentos regulatórios responsivos passíveis de utilização. também houve ampliação dos participantes na regulação. nada obstante, ainda é preciso aprimorar a governança regulatória e regulamentar importantes mecanismos da nova lei das ferrovias para a sua efetiva implementação. implicações práticas – os resultados do presente estudo podem contribuir para informar os diversos atores do novo desenho regulatório do setor de transporte ferroviário brasileiro, com o intuito de conduzi-los ao aprimoramento da matriz responsiva da legislação e dos contratos de concessão e de autorização . palavras-chave: setor ferroviário brasileiro. novo desenho regulatório. lei das ferrovias. regulação responsiva. regulação inteligente. introdução inicialmente, é importante consignar que a análise crítica do desenho regulatório do setor ferroviário à luz da teoria da regulação responsiva e da teoria da smart regulation, de um modo mais amplo, já foi realizada pelo autor quando da elaboração e da publicação de artigo específico sobre o tema. na ocasião, identificaram-se os mecanismos e estratégias responsivas ou potencialmente responsivas previstos pela lei nº 8.987/95, pela lei nº 10.233/2001 e pelas leis nº 13.448/2017 e nº 13.848/20191. o objeto do presente artigo, de modo complementar, será a recém aprovada lei nº 14.273, de 23 de dezembro de 2021, também conhecida como 1 mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte fe rroviário de cargas no brasil. journal of law and regulation, [s. l.], v. 6, n. 1, p. 144–163, 2020. disponível em: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/article/view/31093. acesso em: 7 maio. 2022. 148 novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias... (p. 146-171) mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. o novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias, a qual buscou consolidar a regulamentação legal e infralegal do setor, além de atender a algumas das principais demandas do mercado regulado. assim, pretende-se examinar em que medida foram incorporados mecanismos e estratégias responsivas ao novo marco regulatório ferroviário. com base na teoria da regulação responsiva e na teoria da regulação inteligente (smart regulation), o presente artigo analisará em que medida o desenho regulatório da nova lei das ferrovias, publicada em 23 de dezembro de 2021, preenche os pressupostos das teorias citadas e quais benefícios podem advir da incorporação dos seus preceitos para o setor estudado. o trabalho realizará o cotejo do novo marco legal e dos principais instrumentos dos contratos de adesão recentemente firmados com as teorias da regulação responsiva e da regulação inteligente adiante enunciadas. assim, pretende-se identificar os mecanismos e estratégias responsivas ou potencialmente responsivas previstos pela nova lei das ferrovias e pelo instrumento do contrato de adesão firmado com os autorizatários do novo regime de direito privado. para tanto, a seção 2 abordará um histórico do marco regulatório do setor ferroviário, culminando, até o momento, com a publicação da lei das ferrovias. a seção 3 apresentará, sinteticamente, os pressupostos e os fundamentos das teorias jurídicas apoiadas na responsividade. a seção 4 apresentará o modelo norte-americano como inspiração para o novo marco regulatório do setor de transporte ferroviário. o cotejo da nova lei das ferrovias com as teorias precedentemente enunciadas será feito na seção 5, momento em que se indicarão os pontos de contato da nova lei e das cláusulas do contrato de adesão firmado com os autorizatários com os instrumentos e as estratégias próprios das teorias apresentadas. por fim, a seção 6 desenvolverá a conclusão do estudo. pretende-se demonstrar a hipótese de que a incorporação de estratégias e mecanismos regulatórios próprios da teoria da regulação responsiva, bem como a consideração em maior escala dos princípios enunciados pela teoria da regulação inteligente no novo marco regulatório do setor e nos contratos de adesão dos autorizatários é importante para a modernização do setor, a atração de novos investimentos, a melhoria do ambiente regulatório e para a necessária expansão do serviço regulado. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias.... (p. 146-171) 149 mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. histórico do marco regulatório do setor de transporte ferroviário e a lei das ferrovias a lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que definiu o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos abriu caminho para a realização das concessões ferroviárias na segunda metade dos anos 19902. o marco do setor de transporte ferroviário foi, portanto, estabelecido a partir dos editais e dos contratos de concessão resultantes do processo de privatização da malha ferroviária da rede ferroviária federal s/a – rffsa. somente com a edição da lei 10.233, em 5 de junho de 2001, que se definiu a estrutura institucional da atividade regulatória, estabelecendo-se normas gerais para os setores aquaviário e terrestre, bem como criando-se as agências reguladoras correspondentes (antaq e antt)3. passado algum tempo, alteraram-se os fundamentos do marco regulatório do setor (lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001), com a edição da lei nº 12.743, de 19 de dezembro de 2012, por meio da qual se tornou possível a possibilidade de outorga da operação do transporte ferroviário de cargas não associado à exploração da infraestrutura ferroviária a operador ferroviário independente (ofi). e, posteriormente, foi instituída a política de livre acesso ao subsistema ferroviário federal, por força do decreto nº 8.129, de 23 de outubro de 2013, revogado pelo decreto n. 8.875, de 2016. nada obstante os esforços realizados, nenhum leilão de trecho ferroviário foi realizado no período. a lei nº 13.334, de 13 de setembro de 2016 instituiu o programa de parcerias de investimento – ppi4, o qual segue a linha dos princípios do antigo plano nacional de desestatização – pnd5 e passa a ter a atribuição de definir: a) as políticas federais de longo prazo para o investimento por meio de parcerias em empreendimentos públicos federais de infraestrutura e para a desestatização; b) os empreendimentos públicos federais de infraestrutura qualificados para a 2 entre 1996 e 1999, 25,9 mil km de linhas da extinta rffsa, divididos em sete malhas geográficas, foram concedidos a empresas privadas. 3 dispõe sobre a reestruturação dos transportes aquaviário e terrestre, cria o conselho nacional de integração de políticas de transporte, a agência nacional de transportes terrestres, a agência nacional de transportes aquaviários e o departamento nacional de infra-estrutura de transportes, e dá outras providências. 4 lei nº 13.334, de 13 de setembro de 2016, que cria, no âmbito da presidência da república, o programa de parcerias de investimentos ppi, destinado à ampliação e fortalecimento da interação entre o estado e a iniciativa privada por meio da celebração de contratos de parceria para a execução de empreendimentos públicos de infraestrutura e de outras medidas de desestatização. 5 lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997, que altera procedimentos relativos ao programa nacional de desestatização, revoga a lei n° 8.031, de 12 de abril de 1990, e dá outras providências. http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viw_identificacao/lei%2013.334-2016?opendocument http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viw_identificacao/lei%209.491-1997?opendocument 150 novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias... (p. 146-171) mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. implantação por parceria e as diretrizes estratégicas para sua estruturação, licitação e contratação; c) as políticas federais de fomento às parcerias em empreendimentos públicos de infraestrutura dos estados, do distrito federal ou dos municípios (incs. i a iii do art. 4º da lei nº 13.334, de 2016). a lei nº 13.448, de 5 de junho de 2017, por sua vez, estabeleceu diretrizes gerais para a prorrogação, prorrogação antecipada e relicitação dos contratos de parceria no setor ferroviário. o processo de elaboração do novo marco regulatório do setor ferroviário teve início com a tramitação do projeto de lei do senado 261/20186, o qual altera radicalmente o contexto do marco legislativo do transporte ferroviário ao propor novos parâmetros regulatórios para o setor, visando a instituição de ferrovias de titularidade privada e utilidade pública, a serem construídas e exploradas em regime de direito privado. nada obstante, a proposta mantinha inalterada a legislação aplicável a ferrovias já concedidas sob o regime de direito público. o pls 261/2018, dispunha, ainda, sobre a autorregulação ferroviária e sobre segurança do trânsito e transporte, incorporando ao texto legal as disposições do antigo regulamento de transporte ferroviário – rtf, aprovado pelo decreto nº 1.832, de 4 de março de 19967. com tramitação bastante complicada, em virtude da diversidade e da complexidade dos interesses dos diversos atores interessados, o referido projeto de lei demorou mais do que o esperado para aprovação (o que somente ocorreu em dezembro de 2021), dando ensejo à edição da medida provisória n. 1.065, de 30 de agosto de 2021, a qual dispôs sobre a sobre a exploração do serviço de transporte ferroviário, o trânsito e o transporte ferroviários, além de ter instituído o programa de autorizações ferroviárias. a medida provisória nº 1.065, de 2021, revelou um novo marco regulatório para o setor ferroviário no brasil. as principais novidades foram a possibilidade de delegação por autorização (sob o regime de direito privado) e 6 a ementa do pls 261/2018 foi redigida da seguinte forma: “disp õe sobra a exploração indireta, pela união, do transporte ferroviário em infraestruturas de propriedade privada; autoriza a autorregulação ferroviária; disciplina o trânsito e o transporte ferroviário”. 7 o regulamento de transporte ferroviário rtf (decreto nº 1.832, de março de 1996), publicado na sequência da lei nº 8.987/95, estabelece as definições e os princípios do setor, regulamenta a relação entre a administração pública, as concessionárias e os usuários, bem como aspectos da operação ferroviária e segurança nos respectivos serviços. encontra-se atualmente com boa parte do texto desatualizado, além de haver fundados questionamentos a respeito de sua constitucionalidade (defende-se que padece do vício de inovar a ordem jurídica, haveria violação da reserva legal do art. 175, da cf88), razão pela qual não será objeto de estudo detido no presente artigo. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias.... (p. 146-171) 151 mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. de instituição da autorregulação (regulada?). nos dizeres de paulo roberto azevedo mayer ramalho8: se comparada a uma concessão ou mesmo a uma permissão, nos moldes do que prescrevem as leis brasileiras aplicáveis, a autorização ocorre por meio de um instrumento contratual mais simples, ao passo em o particular interessado assume maior risco pelo empreendimento. para maiores informações sobre o tema, recomenda-se a leitura do artigo “o novo marco regulatório das ferrovias e a introdução de short lines no modelo ferroviário nacional”, de autoria de stanley silva ribeiro, disponível no link https://seer.agu.gov.br/index.php/eagu/issue/view/172 /341. as autorizações ferroviárias podem ser outorgadas por dois caminhos: pelo requerimento do interessado, a ser analisado pela autoridade competente; ou pelo chamamento, em processo de iniciativa do poder executivo, em que se oferta a exploração de ferrovias planejadas, mas não implantadas, ou mesmo que tenham baixa ou nenhuma operação. outra inovação foi a previsão expressa de autorregulação, que possibilita aos autorizatários associarem-se para constituir uma entidade com esse fim, submetida à supervisão da agência reguladora, no caso, a agência nacional de transportes terrestres (antt). a câmara de consumidor e ordem econômica do ministério público federal (3ccr/mpf), chegou a elaborar, em agosto de 2021, nota técnica favorável à aprovação do pls 261/2018. para o parquet, a proposta “estimula a ampliação da oferta e o aumento da competitividade no setor de transporte de cargas e de passageiros, o que favorece a redução dos custos e contribui para o desenvolvimento socioeconômico do país”9. ao final, somente em dezembro de 2021 foi sancionada a lei das ferrovias (lei nº 14.273, de 23 de dezembro de 2021), com vacatio legis prevista para fevereiro de 2022, conforme pleito das firmas do setor. a referida norma, que consolida o novo marco do setor de transporte ferroviário será, doravante, objeto de exame detido no presente ensaio. até o presente momento, o ministério da infraestrutura já havia recebido setenta e oito pedidos de novos ramais pela iniciativa privada, tendo havido a 8 conferir em https://www.gov.br/infraestrutura/pt-br/assuntos/conjur/o-novo-marcoregulatorio-das-ferrovias-brasileiras, acesso em 25/4/2022. 9 conferir em https://abifer.org.br/por-meio-de-nota-tecnica-mpf-apoiou-aprovacao-depl-que-estabelece-novo-marco-legal-para-as-ferrovias-brasileiras/, acesso em 25/4/2022. https://abifer.org.br/por-meio-de-nota-tecnica-mpf-apoiou-aprovacao-de-pl-que-estabelece-novo-marco-legal-para-as-ferrovias-brasileiras/ https://abifer.org.br/por-meio-de-nota-tecnica-mpf-apoiou-aprovacao-de-pl-que-estabelece-novo-marco-legal-para-as-ferrovias-brasileiras/ 152 novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias... (p. 146-171) mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. autorização de construção e operação de 27 ferrovias pelo país, reunidas no programa de autorizações ferroviárias (pro trilhos)10. breve síntese das teorias apoiadas na responsividade o objetivo desta seção é o de apresentar brevemente as principais teorias apoiadas na responsividade, notadamente as teorias jurídicas da regulação responsiva e da smart regulation. cumpre observar que o presente autor já realizou síntese das teorias apoiadas na responsividade por ocasião da publicação de artigo no volume 6 da revista journal of law and regulation, publicada no ano de 202011, cujos fundamentos serão em grande parte utilizados e devidamente citados no presente estudo. com o intuito de superar a dicotomia entre regular e desregular ayres e braithwaite propõem a regulação responsiva (responsive regulation), para quem a efetividade da regulação depende da criação de regras que incentivem o regulado a voluntariamente cumpri-las, mediante um ambiente regulatório de constante diálogo entre regulador e regulado (aranha, 2019). a respeito dos fundamentos e dos pressupostos das teorias baseadas na responsividade, este autor (mélo filho, 2020) consignou: é relevante ter em mente que a teoria da regulação responsiva é uma teoria em construção, com contribuições e propostas de aperfeiçoamento por meio de estudos realizados desde a década de 70. a referência sobre a teoria é o clássico livro de ayres e braithwaite – responsive regulation: transcending de deregulation debate, publicado em 1992. dentre as teorias que se apoiam na responsividade, se destacam: a teoria da regulação inteligente (gunningham e grabosky, 1998), a qual propõe a utilização de um mix de técnicas regulatórias baseadas em princípios de regulação; a estratégia da governança regulatória em rede de braithwaite (braithwaite, 2006) e a mais recente proposta do diamante regulatório de kolieb (kolieb, 2015). 10 conferir em https://www.gov.br/infraestrutura/pt-br/assuntos/transporteterrestre_antigo/programa-de-autorizacoes-ferroviarias/dados-autorizacao, acesso em 08/5/2022. 11 mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil . journal of law and regulation, [s. l.], v. 6, n. 1, p. 144–163, 2020. disponível em: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/article/view/31093. acesso em: 7 maio. 2022. https://www.gov.br/infraestrutura/pt-br/assuntos/transporte-terrestre_antigo/programa-de-autorizacoes-ferroviarias/dados-autorizacao https://www.gov.br/infraestrutura/pt-br/assuntos/transporte-terrestre_antigo/programa-de-autorizacoes-ferroviarias/dados-autorizacao novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias.... (p. 146-171) 153 mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. a teoria da regulação responsiva busca suplantar a retórica determinista de oposição entre regular e desregular, por meio da qual se defendem posições extremadas de intervenção do estado ou de ausência de necessidade de regulação estatal. a superação de tal discurso ocorre sobretudo baseada nas constatações empíricas dos efeitos prejudiciais dos movimentos históricos de desregulação (ayres e braithwaite, 1992). assim, a controvérsia em torno do enforcement (constrangimento) baseado em punições ou persuasão estaria superada (o clássico jargão alienígena: “when to punish, when to persuade?” braithwaite, 1985), na medida em que o que estaria em jogo seria o momento adequado para se valer de uma ou de outra medida. dentre os pressupostos da teoria da regulação responsiva destaca-se aquele segundo o qual a proximidade, o conhecimento do setor, a interação e a influência entre regulador e o ambiente regulado é o cenário desejado à construção de desenho regulatório mais adequado, eficiente e apropriado para cada setor especificamente. por suposto, é preciso evitar a captura danosa ao ambiente regulatório, sob pena de ineficiência do modelo adotado. afastar por completo a regulação estatal em prol de autorregulação privada é algo impensável pela teoria da regulação responsiva, para a qual a punição e a persuasão são conceitos interdependentes, devendo estar presentes nas condições adequadas e nos contextos específicos. por sua vez, é equivocada a lógica segundo a qual a autorregulação implica necessariamente a atenuação ou a flexibilização da aplicação de penalidades e consequências pelo descumprimento das normas internas de conformidade empresarial. estas são muitas vezes mais severas e invasivas do que as sanções estatais (braithwaite, 1985). baldwin e black propõem uma variação da teoria da regulação responsiva, a qual denominam “verdadeira” regulação responsiva (baldwin e black, 2007). para os autores, o regulador deve ser responsivo não somente quanto ao comportamento e às motivações do regulado, mas também com relação “ao ambiente regulatório como um todo, às diferentes lógicas e estratégias regulatórias, à performance do regime e à eventual necessidade de mudança de qualquer um desses esses elementos”12. os instrumentos punitivos da regulação não devem ser rejeitados, mas utilizar-se somente deles é um equívoco que deve ser evitado. do ponto de vista 12 mélo filho, m. a, op. cit., p. 3. 154 novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias... (p. 146-171) mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. da teoria da regulação responsiva, deve haver uma escalada gradual de constrangimento (enforcement), onde a persuasão seria o estágio inicial. sobre o tema, consignou-se (mélo filho, 2020): a punição como primeira estratégia é dispendiosa, de difícil manejo e contraprodutiva, ao minar a boa vontade dos regulados comprometidos com a conformidade (ayres e braithwaite, 1992). por isso, sugerem a seguinte pirâmide regulatória (regulatory enforcement pyramid), para orientar a autoridade reguladora no uso de medidas de constrangimento (enforcement), em que a base, mais abrangente de medidas, é de persuasão, com uma graduação crescente de gravidade das sanções e diminuição de sua abrangência. persuasão, advertência, sanção civil, sanção penal, suspensão e cassação da licença representam o escalonamento de medidas interventivas a ser utilizado pelo regulador, em ordem crescente de cooperação e decrescente de aderência à regulação. pelo princípio do mínimo suficiente, o regulador somente deve chegar ao ponto da pirâmide de constrangimento suficiente para a observância da norma de conformidade. a tipologia para a aplicação dos constrangimentos legais (enforcements) pelo regulador, com vistas à opção pela conformidade do regulado (compliance), permite que as autoridades reguladoras possam se utilizar de ampla gama de instrumentos, com margem de manobra diversificada para a otimização da regulação em si mesma. enforcement e compliance devem funcionar como as duas faces da mesma moeda, de modo que possam se articular quando da regulação para conformação do ambiente de cooperação desejável entre reguladores e regulados, visando a eficiência regulatória. a autoridade deve se valer de uma gradação de medidas que incentivem o cumprimento voluntário e que inibam inobservância, reservando medidas excessivamente gravosas para comportamentos acentuadamente desviantes (lopes, 2018). é importante não esquecer que as pirâmides regulatórias são apenas representações simplificadas da teoria e que não esgotam ou limitam o rol de possibilidades de adaptação e escolhas do regulador. peter mascini adverte, ainda, que a redução da teoria da regulação responsiva à representação piramidal acaba deixando de lado aspectos centrais da formulação original, tal como a questão de como a relação entre o mercado, o estado e a sociedade civil na regulação das economias capitalistas deve ser entendida (mascini, 2013). novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias.... (p. 146-171) 155 mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. com o objetivo de adequar a teoria da regulação responsiva aos países “de economias em desenvolvimento”, braithwaite elaborou a estratégia da governança regulatória em rede ou governança nodal (braithwaite, 2006) como uma forma de superar o déficit de capacidade regulatória e uma alternativa à intervenção estatal na pirâmide de constrangimentos. do ponto de vista da governança nodal, a regulação se utiliza de parceiros privados para atenuar a pressão sobre a estrutura estatal dos ônus das medidas de incentivo à conformidade pelo regulado agregando-se gradual e progressivamente atores não-estatais para exercerem pressão sobre o regulado inadimplente13. a estratégia calcada na teoria da regulação inteligente (smart regulation) é uma derivação muito importante da teoria da regulação responsiva (conhecida por teoria da regulação ambiental na doutrina estrangeira environmental regulation theory), que defende, em suma, a utilização de uma carta de princípios e de múltiplos e variados instrumentos e mecanismos regulatórios e de atores, com o escopo de produzir uma melhor regulação (gunningham e grabosky, 1998). sobre o tema, calha transcrever síntese exposta pelo autor em ensaio precedente14: identificam-se dois elementos fundamentais para o sucesso do desenho regulatório. primeiro, apresentam-se cinco princípios do desenho regulatório, cuja aderência se revela crucial para o sucesso da estratégia regulatória. resumidamente, os princípios enunciados são os seguintes: princípio 1. preferência pela utilização de combinação de instrumentos regulatórios complementares e de participantes ao invés de uma abordagem com instrumento e regulador únicos. comando e controle, instrumentos econômicos, instrumentos de concertação voluntários e autorregulação são exemplos de diversidade de instrumentos que podem ser combinados em determinada situações específicas; princípio 2. preferência por medidas menos intervencionistas. ao aplicar o preceito da menor intervenção, os policymakers devem ter em mente a possibilidade de aumentar os níveis de intervenção, se e quando seja necessário, com a utilização de vários instrumentos e/ou combinação deles. princípio 3. escalar os instrumentos da pirâmide regulatória na extensão necessária para atingir os objetivos da política pública. a utilização de instrumentos regulatórios mais drásticos do que aqueles 13 é importante destacar que a participação de terceiros como um instrumento anti captura já havia sido prevista por ayres e braithwaite ao tratarem do tripartismo (ayres e braithwaite, 1992). 14 mélo filho, m. a, op. cit., p. 8. 156 novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias... (p. 146-171) mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. necessários para o atingimento do objetivo da política regulatória pode gerar ambiente de desconfiança e enfrentamento que deve ser rechaçado pelas práticas regulatórias que se pretendem eficientes. princípio 4. empoderamento de participantes que estejam na melhor posição para atuar na condição de reguladores substitutos (quase reguladores). há várias situações nas quais terceiras partes podem jogar um papel importante no processo regulatório, atuando como quase reguladores, tais como as associações industriais, os sindicatos, as instituições financeiras e outros grupos de pressão. eles podem ser mais eficientes do que a intervenção governamental, há a percepção de maior legitimidade no processo, além de se economizar recursos governamentais limitados. princípio 5. maximização das oportunidades de resultados “ganha/ganha”. a maioria das críticas à regulação convencional recaem sobre a falta de incentivo governamental para que as empresas continuem a melhorar sua performance no meio ambiente regulatório, para além dos padrões de compliance (conformidade). a chave para as políticas públicas é garantir que as soluções regulatórias otimizem a oportunidade de resultados do tipo “ganha/ganha” e facilitar e recompensar as empresas por adotarem soluções que vão além do mero benchmark (padrão de desempenho) adotado pelo compliance regulatório (gunningham e grabosky, 1998). como uma das formulações mais recentes derivadas da teoria da regulação responsiva, a teoria do diamante regulatório enunciada por kolieb (kolieb, 2015) agrega a pirâmide aspiracional à pirâmide de constrangimento, com mecanismos que vão além da conformidade normativa (beyond compliance). a representação do diamante regulatório faz a junção de dois pólos: o aspiracional e o de conformidade. para o citado autor, a relação regulatória não se encerra com o cumprimento das normas. de baixo para cima tem-se as normas não jurídicas como códigos de conduta e orientações internas, normas estatais que incentivem melhorias internas como manuais de boas práticas de gestão e, no topo, a atribuição de selos de qualidade e de comportamento ético (reconhecimento). o modelo norte-americano como inspiração para o novo marco regulatório do setor de transporte ferroviário a mudança de paradigma do atual modelo regulatório da lei das ferrovias, a qual introduziu na legislação a autorregulação e a outorga de trechos ferroviários privados (conhecidos pela denominação de short lines) por meio de novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias.... (p. 146-171) 157 mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. contratos simplificados de autorização, foi fortemente inspirada no modelo norte-americano. de fato, o novo marco do setor introduziu a outorga por autorização das short lines, trechos ferroviários construídos e adquiridos pela iniciativa privada, os quais se caracterizam pela extensão, faturamento e investimentos em patamares inferiores aos trechos concedidos sob o regime público de concessões15. o modelo americano está ligado ao processo de desregulação do setor nos anos 80 e 90, iniciado com a aprovação do staggers rail act de 1980, o qual favoreceu a concorrência intramodal e a eficiência das operações ferroviárias. como resultado do abandono de trechos da malha ferroviária (tal como também aconteceu no brasil) e da simplificação do processo de venda e de devolução desses ativos, houve proliferação das short lines nos eua, notandose um aumento de 20 em 1980, 470 em 1990 e para 603 atualmente, com um processo concomitante de concentração de empresas. o fato é que hoje elas totalizam 76 mil quilômetros de ferrovias, o que representa 29% da malha do transporte de carga nos estados unidos (cni, 2021). característica fundamental desse modelo é a interconexão das short lines com os trechos ferroviários maiores e mais complexos, num esquema de complementariedade do transporte ferroviário de cargas. a sua viabilidade está vinculada à capacidade de operação com custos reduzidos e regulação flexível e simplificada, razão pela qual se optou por regime regulatório baseado em contratos de autorização, utilizando-se a estratégia da autorregulação (voluntária e regulada, como será visto). cotejo da lei das ferrovias com as teorias enunciadas a nova lei das ferrovias inovou o desenho regulatório do setor de transporte ferroviário e agregou novas possibilidades de estratégias e mecanismos regulatórios de cunho responsivo, conforme sugeriu este autor em artigo anterior, já aqui mencionado algumas vezes. com efeito, o pls nº 261/2018 foi aprovado na forma da emenda substitutiva da comissão de serviços de infraestrutura (es-ci) ao pls 261/2018, transformando-se na atual lei n. 14.273, de 23 de dezembro de 2021. 15 o critério utilizado para a caracterização das short lines nos estados unidos é o faturamento. são consideradas ferrovias class iii aquelas com faturamento de até 35,8 milhões. class ii, aquelas entre us$ 35,8 milhões a 447,6 milhões; e class i, as com faturamento superior a esse último valor (fonte: “novo marco legal ferroviário: avanços e pontos de atenção ao pls 261/2018/confederação nacional da indústria – brasília: cni, 2021”). 158 novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias... (p. 146-171) mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. logo na enunciação dos princípios a serem perseguidos pela política setorial (art. 4º e incisos16), é possível notar uma mudança de postura do legislador ao encontro da responsividade. assim é que são previstos mecanismos responsivos de informação e de transparência (proteção e respeito aos direitos dos usuários), motivacionais ao investimento privado (redução do custo logístico), do jogo de “ganha-ganha” (preservação do meio ambiente, aumento da oferta de mobilidade e logística e integração da infraestrutura ferroviária), de benchmarking (compatibilidade de padrões técnicos e eficiência administrativa), de mercado (distribuição de rotas de determinada malha ferroviária entre distintas operadoras ferroviárias, de modo a impedir a concentração de origens ou destinos e defesa da concorrência) e de menor intervenção e ausência/mitigação de efeitos perversos (regulação equilibrada). além disso, o parágrafo único17 do referido art. 4º prevê a aplicação dos mecanismos de mercado da livre concorrência, da liberdade de preços e da livre iniciativa de empreender à exploração da infraestrutura ferroviária em regime privado. os incisos do art. 5º da lei das ferrovias seguem lógica similar ao definirem as diretrizes que a exploração econômica de ferrovias deve seguir, proclamando preceitos de fomento, motivacionais, de benchmarking internacional e econômicos para o setor18. dentre as diretrizes destaca-se, para 16 art. 4o a política setorial, a construção, a operação, a exploração, a regulação e a fiscalização das ferrovias em território nacional devem seguir os seguintes princípios: i proteção e respeito aos direitos dos usuários; ii preservação do meio ambiente; iii redução dos custos logísticos; iv aumento da oferta de mobilidade e de logística; v integração da infraestrutura ferroviária; vi compatibilidade de padrões técnicos; vii eficiência administrativa; viii distribuição de rotas de determinada malha ferroviária entre distintas operadoras ferroviárias, de modo a impedir a concentração de origens ou destinos; ix defesa da concorrência; x regulação equilibrada. 17 parágrafo único. além dos princípios relacionados no caput deste artigo, aplicam -se ao transporte ferroviário associado à exploração da infraestrutura ferroviária em regime privado os princípios da livre concorrência, da liberdade de preços e da livre iniciativa de empreender. 18 art. 5o a exploração econômica de ferrovias deve seguir as seguintes diretrizes: i promoção de desenvolvimento econômico e social por meio da ampliação da logística e da mobilidade ferroviárias; ii expansão da malha ferroviária, modernização e atualização dos sistemas e otimização da infraestrutura ferroviária; iii adoção e difusão das melhores práticas do setor ferroviário e garantia da qualidade dos serviços e da efetividade dos direitos dos usuários; iv estímulo à modernização e ao aprimoramento da gestão da infraestrutura ferroviária, à valorização e à qualificação da mão de obra ferroviária e à eficiência nas atividades prestadas; v promoção da segurança do trânsito ferroviário em áreas urbanas e rurais; vi estímulo ao investimento em infraestrutura, à integração de malhas ferroviárias e à eficiência dos serviços; vii estímulo à ampliação do mercado ferroviário na matriz de transporte de cargas e de passageiros; viii estímulo à concorrência intermodal e intramodal como inibidor de preços abusivos e de práticas não competitivas; ix estímulo à autorregulação fiscalizada, regulada e supervisionada pelo poder público; x incentivo ao uso racional do espaço urbano, à mobilidade novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias.... (p. 146-171) 159 mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. fins do presente estudo, aquela prevista pelo inc. ix, qual seja, o “estímulo à autorregulação fiscalizada, regulada e supervisionada pelo poder público” (o que parece ser o estímulo à autorregulação regulada). a autorregulação regulada na lei das ferrovias a principal inovação ao marco regulatório está relacionada à inclusão, no art. 43 e seguintes, da possibilidade da estratégia da autorregulação no setor ferroviário (capítulo vii da autorregulação ferroviária), em princípio, associada à exploração da infraestrutura ferroviária em regime privado, materializada por meio de contrato de autorização. fala-se em autorregulação como uma forma genérica de estratégia regulatória que pode ter vários significados. assim, tem-se a autorregulação voluntária e a autorregulação regulada ou constrangida. a autorregulação voluntária se caracteriza pela ausência de controles externos e pela presença de controles internos teoricamente mais rígidos para o regulado do que as intervenções do poder público. encontra espaço, mais comumente, em iniciativas de desregulação, na qual se substitui a regulação interventiva estatal por espaços autorregulados. sob o viés da teoria da regulação responsiva, recomenda-se que tais iniciativas de desregulação contenham sempre previsões de reversão (aranha, 2019). há diferença fundamental entre a utilização da autorregulação voluntária em setores jamais regulados e naqueles nos quais será preciso haver um processo de desregulação, naturalmente mais arriscado. é importante dizer que a autorregulação voluntária se diferencia do mero voluntarismo e dos mecanismos de mercado (negociados), os quais se encontram posicionados mais na base da pirâmide de mecanismos regulatórios, ainda na esfera do compliance voluntário e negociado (aranha, 2019). todavia, a espécie autorregulatória referida originalmente pela teoria da regulação responsiva é a autorregulação regulada, obrigatória ou constrangida. por meio da citada estratégia, o regulado propõe disciplina normativa para o setor, a qual é ratificada pelo regulador. o regulado incorpora as consequências das medidas de enforcement estatais (punições) à norma autorregulatória. depois da ratificação, o regulador pune diretamente eventuais violações. a autorregulação regulada pode acontecer em uma única firma ou em todo um setor. na pirâmide de estratégias regulatórias, a autorregulação regulada (enforced self-regulation) se situa entre a autorregulação voluntária e a regulação por comando e controle. o diferencial e a vantagem dela é que o seu eficiente e à qualidade de vida nas cidades. 160 novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias... (p. 146-171) mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. regime jurídico específico foi pensado e idealizado de acordo com a realidade concreta, o funcionamento e a motivação do setor e dos atores regulados. a regulação estatal por comando e controle tende a produzir regras mais estáveis, ao passo que a autorregulação regulada de matriz responsiva tende a apresentar padrões técnicos mais efêmeros, adequados a setores mais complexos e dinâmicos (gibson, 1992). outro ponto característico da autorregulação regulada é a internalização dos custos de fiscalização pela firma ou pela indústria do setor, por intermédio da previsão de um departamento de integridade (§2° do art. 44 da lei das ferrovias19), responsável pelo monitoramento, pela fiscalização e pelo cumprimento das recomendações que visem a corrigir a conduta incompatível com as normas do compliance. eventual resistência e descumprimento quanto à observância das regras deve ser imediatamente comunicada à agência reguladora. do ponto de vista da regulação responsiva, todas essas estratégias citadas podem ser aplicadas a um mesmo setor, eis que existem segmentos de maior e menor dinamicidade e complexidade, com espaço para a aplicação da autorregulação e do comando e controle, regulação intrínseca e extrínseca, as quais são interdependentes. no contexto da lei das ferrovias, entende-se que preponderam2021 as características da autorregulação regulada, obrigatória ou constrangida. alguns dispositivos presentes no novo marco regulatório nos fazem concluir nesse sentido, quais sejam: a) previsão expressa de estímulo à autorregulação fiscalizada, regulada e supervisionada pelo poder público (inc. ix do art. 5°); 19 § 2° o autorregulador implementará programa de integridade e canal de ouvidoria. 20 isso porque pode haver espaço para a autorregulação voluntária nos casos, por exemplo, de regulação de temas técnico-operacionais da operação das ferrovias, tal como previsto pelo parágrafo único do art. 46 da lei em exame. como se disse, dentro de um mesmo desenho regulatório setorial, pode haver espaço para a utilização de diversas estratégias regulatórias, como parece ser o caso da lei das ferrovias. é possível identificar a previsão de mecanismos de mercado negociados, de autorregulação voluntária, de autorregulação regulada e de comando e controle. 21 nesse sentido, afirma-se que o pluralismo regulatório é uma das características fundamentais ao desenho regulatório responsivo, o que significa a existência de previsão normativa e a utilização de múltiplos e variados instrumentos regulatórios bem ajustados e adequados quanto ao rigor ou à flexibilidade, quanto à maior liberdade ou ao maior controle/intervenção estatal. nada obstante, o modelo responsivo também deve estar aberto à utilização de um único instrumento regulatório, quando se entender mais adequado ao contexto setorial. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias.... (p. 146-171) 161 mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. b) a promoção da autorregulação está condicionada à edição de decreto regulamentador da autoridade pública competente (caput do art. 43); c) o estatuto a ser elaborado pela associação autorregulatória (fruto da associação das operadoras ferroviárias) deverá observar a lei das ferrovias e o seu decreto regulamentador (caput do art. 43); d) previsão de competência do autorregulador para a solicitação ao órgão regulador de revogação e alteração de normas incompatíveis com a eficiência ou com a produtividade ferroviárias (inc. v do art. 44), o que implica o reconhecimento de normas regulatórias estatais balizadoras da regulação privada; e) incorporação dos custos de fiscalização pelo autorregulador, com a previsão de obrigatoriedade de implementação de programa de integridade e de canal de ouvidoria (§ 2° do art. 44); f) o autorregulador se submete à supervisão do regulador ferroviário, a quem cabe resolver as contestações e decidir os conflitos ferroviários, circunstância que indica a clara necessidade de observância de diretrizes de origem estatal (art. 46); g) o parágrafo único do art. 46 prevê a possibilidade de interferência do regulador ferroviário na autorregulação, ainda que excepcionalmente, em temas técnicos-operacionais da operação das ferrovias. assim, pode-se dizer que a autorregulação prevista pela lei das ferrovias contempla, preponderantemente, um espaço regulatório de liberdade controlada, notando-se a presença de controle extrínseco estatal na esfera da regulação privada, a ser exercido sobretudo por meio da supervisão da agência reguladora. proposta de sistematização piramidal de preceitos regulatórios responsivos (finalidade, estratégia ou mecanismo) da lei das ferrovias a recém editada lei das ferrovias foi gestada num contexto de bastante acúmulo teórico acerca das teorias baseadas na responsividade e de seus preceitos e de muito debate no parlamento entre os segmentos do mercado, do governo e da agência reguladora competente. a referida lei das ferrovias se origina do pls 261/2018, passa pela edição da medida provisória nº 1.065, de 2021 e pela emenda substitutiva da comissão de serviços de infraestrutura 162 novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias... (p. 146-171) mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. (es-ci) ao pls 261/2018, transformando-se na atual lei n. 14.273, de 23 de dezembro de 2021. por essa razão, o texto final da lei n° 14.273, de 23 de dezembro de 2021, agrega novos instrumentos e estratégias de viés responsivo ao setor, já há muito pleiteados pelos diversos segmentos interessados. muito embora represente uma complementação necessária e positiva em termos de evolução e consolidação da política regulatória, deixa de avançar na oportunidade de agregação de atores não estatais ao processo regulatório, além de deixar de incluir em algumas ocasiões22 a figura do operador ferroviário independente ou, nos dizeres da nova lei, dos transportadores desvinculados da gestão da infraestrutura. nesse sentido, é importante lembrar a advertência feita por peter mascini no sentido de que, na origem, ayres e braithwaite acreditavam em uma ordem institucional mista, onde o mercado, a sociedade, o estado e as associações exercem reciprocamente compensação de poder e verifica os graves perigos quando qualquer outra ordem institucional é dominante. a regulação responsiva é frequentemente reduzida à pirâmide regulatória e isso significa que a interpretação dominante a respeito da regulação responsiva tem sido separada de sua fundação ideológica. o autor conclui afirmando que despolitizar a regulação responsiva por intermédio de sua redução à pirâmide de enforcement “se ajusta habilmente ao programa neoliberal de encontrar soluções técnicas para os problemas de política pública, em vez de repensar o balanceamento das relações entre o mercado, o estado e a sociedade civil” (mascini, 2013). com o objetivo de realizar a comparação das principais normas da nova lei das ferrovias (lei n° 14.273, de 23 de dezembro de 2021) com as teorias responsivas enunciadas de forma didática e objetiva, a seguir se propõem quadros sistemáticos que fazem as vezes de cada uma das camadas da pirâmide de preceitos regulatórios responsivos (finalidade, estratégia ou mecanismo): preceitos regulatórios de diálogo, persuasão e voluntarismo lei das ferrovias (lei n° 14.273, de 23 de dezembro de 2021)23 preceito regulatório (finalidade, estratégia ou mecanismo) • estímulo pela antt à formação de conselhos de usuários, no âmbito de cada ferrovia explorada em regime público, para a defesa de interesses • favorece o diálogo cooperativo e reconhece a existência de níveis de agregação de atores regulados 22 conferir críticas a respeito da não inclusão dos transportadores desvinculados da gestão da infraestrutura em vários dispositivos da nova lei das ferrovias em “ novo marco legal ferroviário: avanços e pontos de atenção ao pls 261/2018 / confederação nacional da indústria – brasília: cni, 2021.” 23 por uma questão pragmático-funcional, optou-se por não especificar os dispositivos legais correspondentes da lei n° 14.273, de 23 de dezembro de 2021. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias.... (p. 146-171) 163 mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. relativos aos serviços prestados • diretriz de promoção de desenvolvimento econômico e social por meio da ampliação da logística e da mobilidade ferroviárias; promoção da segurança do trânsito ferroviário em áreas urbanas e rurais • estímulo de mercado e voluntarismo • diretriz de expansão da malha ferroviária, modernização e atualização dos sistemas e otimização da infraestrutura ferroviária; estímulo à ampliação do mercado ferroviário na matriz de transporte de cargas e de passageiros • estímulo de mercado, novas tecnologias e voluntarismo • diretriz de adoção e difusão das melhores práticas do setor ferroviário, modernização e ao aprimoramento da gestão da infraestrutura ferroviária e garantia da qualidade dos serviços e da efetividade dos direitos dos usuários; valorização e à qualificação da mão de obra ferroviária • mecanismo de voluntarismo • diretriz de estímulo ao investimento em infraestrutura, à integração de malhas ferroviárias e à eficiência dos serviços; estímulo à concorrência intermodal e intramodal como inibidor de preços abusivos e de práticas não competitivas • estímulo de mercado e voluntarismo • diretriz de estímulo à autorregulação fiscalizada, regulada e supervisionada pelo poder público; • estímulo à autorregulação regulada e instrumento de persuasão • diretriz de incentivo ao uso racional do espaço urbano, à mobilidade eficiente e à qualidade de vida nas cidades. • orientação e voluntarismo tabela 1 – preceitos regulatórios de diálogo, persuasão e voluntarismo mecanismos de mercado, contratuais ou negociados disposição normativa lei n° 14.273, de 23 de dezembro de 2021) preceito regulatório (finalidade, estratégia ou mecanismo) • exploração indireta de ferrovias em regime privado de autorização, com prazo determinado • mecanismo de mercado – contrato de adesão • exploração indireta de ferrovias em regime público de concessão • mecanismo de mercado – contrato de concessão • garantia de liberdade de preços no regime • mecanismo de mercado – livre 164 novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias... (p. 146-171) mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. privado de exploração concorrência • possibilidade de outorga de outras ferrovias, ainda que compartilhem os mesmos pares de origem e destino ou a mesma região geográfica • mecanismo de mercado – comunidade de destino partilhado (smart regulation) • liberdade da oferta de capacidade de transporte a agente transportador ferroviário no regime privado de autorização • mecanismo de mercado – competição • oferta de capacidade mínima para a execução do transporte por agente transportador ferroviário estabelecida no contrato de outorga nos regimes públicos de concessão • mecanismo de mercado – contrato de concessão • possibilidade de desativações e devoluções de ramais a pedido, compensação e investimento do valor da indenização • compliance negociado • habilitação de usuário investidor e de investidores associados • compliance negociado, instrumento econômico de concertação voluntária; estímulo governamental para maximizar oportunidade de resultados do tipo “ganha/ganha” • compartilhamento de infraestrutura ferroviária24 • compliance negociado, comunidade de destino partilhado • requerimento de adaptação do contrato de concessão para o contrato de autorização pelas concessionárias ferroviárias federais • compliance negociado – contrato de autorização adaptado tabela 2 – mecanismos de mercado, contratuais ou negociados instrumentos de autorregulação e metarregulação disposição normativa lei n° 14.273, de 23 de dezembro de 2021) preceito regulatório (finalidade, estratégia ou mecanismo) • implementação de programa de integridade e de canal de ouvidoria pelo autorregulador • autorregulação voluntária • promoção da autorregulação por meio de associação das operadoras ferroviárias, nos termos do decreto regulamentador; funções da autorregulação ferroviária; supervisão do • autorregulação regulada típico instrumento de metarregulação 24 o compartilhamento de infraestrutura ferroviária foi previsto pelo art. 41 da nova lei de ferrovias, o qual dispõe que ele deve observar as regras do instrumento de outorga das concessões públicas ou do acordo comercial nas autorizações privadas. em outras palavras, as questões relacionadas ao direito de passagem e ao tráfego mútuo deverão ser definidas nos contratos correspondentes, medida acertada em nosso entender, tendo em vista as peculiaridades de cada outorga e o dinamismo do tema. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias.... (p. 146-171) 165 mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. autorregulador pela agência reguladora • elaboração de normas para a segurança do trânsito e do transporte ferroviários pela união; • elaboração estatal do desenho regulatório, regulação por sanção discricionária e vinculada • regulação e outorga da exploração de ferrovias pela união; regulação, controle, fiscalização e penalização das operadoras ferroviárias quanto a questões técnicas, operacionais, ambientais, econômicas, concorrenciais e de segurança pela união; regulação da segurança do trânsito e do transporte ferroviários • elaboração estatal do desenho regulatório, regulação por sanção discricionária e vinculada • realizar e manter, na forma da regulamentação, o registro dos atos constitutivos autorreguladores • governança e transparência • conciliar, dirimir e decidir os conflitos não resolvidos pela autorregulação • persuasão no front, menor intervenção • cláusulas obrigatórias do edital e do contrato no regime público e privado; cláusulas obrigatórias de investimentos em inovação e preservação da memória ferroviária • exigência de melhorias, de avaliação de performance e proteção aos usuários • exigência de informação ao regulador ferroviário da ocupação da capacidade instalada na ferrovia; exigência de disponibilização de ouvidoria • exigência de informação e transparência; proteção aos usuários • cláusula de solução extrajudicial de divergências contratuais (arbitragem) no âmbito do contrato de autorização • persuasão no front, menor intervenção tabela 3 – instrumentos de autorregulação e de metarregulação comando e controle disposição normativa (leis nº 8.987/95, nº 10.233/01, nº 13.448/17 e nº 13.848/19) preceito regulatório (finalidade, estratégia ou mecanismo) • repressão a práticas anticompetitivas e ao abuso do poder econômico na exploração indireta de ferrovias • sanção penal ou civil • autorizar, suspender, interditar e extinguir o tráfego ferroviário • comando e controle • realizar fiscalização nas ferrovias federais quanto a aspectos de segurança; fiscalizar a segurança do trânsito e do transporte ferroviários • monitoramento e comando e controle • aplicação de sanções de competência da antt previstas no contrato de autorização • escalonamento das sanções 166 novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias... (p. 146-171) mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. (advertência, multa, suspensão, cassação e declaração de inidoneidade); • hipóteses de extinção da outorga em regime de autorização • escalonamento e sanções incapacitantes tabela 4 – comando e controle desde logo, adverte-se que a sistematização proposta não tem a pretensão de esgotar o exame dos preceitos regulatórios responsivos da nova e complexa lei das ferrovias e das cláusulas dos contratos de autorização firmados. pela configuração dos quadros sistemáticos acima expostos, é possível construir representação piramidal de preceitos regulatórios responsivos, constando da base o diálogo, a persuasão e o voluntarismo da tabela 1 (persuasão); nas camadas intermediárias os preceitos de mercado, contratuais ou negociados e os instrumentos de autorregulação e de metarregulação das tabelas 2 e 3 (dissuasão) e, no topo, os preceitos de comando e controle da tabela 4 (medidas incapacitantes). a pirâmide de preceitos regulatórios responsivos proposta mantém a base (compliance voluntário) com dimensões equivalentes à regulação até então existente, mas amplia consideravelmente a extensão das camadas intermediárias (compliance negociado e enforcement), alongando o corpo da pirâmide e tornando o desenho regulatório mais responsivo de um modo geral. o topo da pirâmide (enforcement do tipo top-down) também se manteve estável com relação aos instrumentos de comando e controle já previstos anteriormente. o modelo do contrato de autorização25, firmado com os autorizatários do novo regime, prevê na cláusula décima segunda a aplicação das penas de advertência, multa, suspensão, cassação e declaração de inidoneidade. espelham esquema de comando e controle já existente, sem inovações, revelando escassez de medidas punitivas e dificuldade de escalada e desescalada eficiente de constrangimentos. não foram identificados, tal como na legislação precedente, mecanismos regulatórios que possibilitem a desescalada de sanções. a cláusula quarta do contrato de autorização26 e o correspondente anexo ii tratam dos prazos e do cronograma para a implantação dos investimentos e início da operação nas ferrovias privadas. não há menção às metas de desempenho, talvez por não fazer sentido que a regulação estatal estabeleça metas de produção em ferrovias privadas (o que implicaria em contradição com 25 as minutas dos contratos firmados até o momento podem ser encontradas em https://www.gov.br/infraestrutura/pt-br/assuntos/transporte-terrestre_antigo/programade-autorizacoes-ferroviarias/contratos-de-autorizacao. acesso em 13/5/2022. 26 4.1. a autorizatária deverá cumprir os prazos do cronograma para implantação dos investimentos e início da operação ferroviária, de que trata o anexo ii deste contrato. https://www.gov.br/infraestrutura/pt-br/assuntos/transporte-terrestre_antigo/programa-de-autorizacoes-ferroviarias/contratos-de-autorizacao https://www.gov.br/infraestrutura/pt-br/assuntos/transporte-terrestre_antigo/programa-de-autorizacoes-ferroviarias/contratos-de-autorizacao novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias.... (p. 146-171) 167 mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. o preceito responsivo da menor intervenção), mas tão somente o seu funcionamento em boas condições de qualidade. mais uma vez, o legislador perdeu a oportunidade de prever instrumentos de governança em rede ou de uma estratégia de governança nodal, como uma alternativa aos constrangimentos estatais, por meio da qual são incluídos gradualmente atores não-estatais ao desenho regulatório, que podem ter melhores condições de pressão junto aos regulados (tais como bancos de financiamento, associações e entidades representativas do setor). tal é a proposta do modelo expandido de pirâmide regulatória (pirâmide tridimensional), que defende a inclusão de organizações comerciais e nãocomerciais como reguladores substitutos, o que é também orientação para uma regulação inteligente (smart regulation). nota-se que a nova lei das ferrovias (lei n° 14.273, de 2021) inovou ao desenho regulatório do setor ferroviário até então existente, além de ter ampliado consideravelmente a variedade e a possibilidade de combinação de estratégias, mecanismos e instrumentos regulatórios responsivos passíveis de utilização. também houve ampliação dos participantes na regulação pela inclusão da possibilidade da formação de associações autorregulatórias dos operadores ferroviários, muito embora não tenham sido incluídos os transportadores desvinculados da gestão da infraestrutura, sem qualquer razão aparente27. o acesso desses operadores ferroviários independentes à infraestrutura ferroviária é fator relevante para a concorrência intramodal na prestação de serviços de transporte ferroviário. é importante lembrar que o desenho regulatório pensado para a nova lei das ferrovias ainda se encontra em construção, na medida em que a implementação de vários instrumentos/mecanismos/estratégias foi condicionada à regulamentação posterior (seja por meio de decreto presidencial, seja por intermédio de resolução da agência reguladora). assim, merecem atenção os seguintes temas: a) regulamentação da execução de transporte ferroviário de cargas ou de passageiros desvinculado da exploração da infraestrutura por agente transportador ferroviário (art. 9°); 27 segundo “ponto de atenção” levantado em relatório da confedera ção nacional da indústria – cni, “a proposta original incluía, como participantes obrigatórios da entidade, representantes dos usuários (passageiros e embarcadores) e da indústria de insumos ferroviários, com participações, com percentuais definidas, na assembleia geral e na diretoria da entidade. assim, a entidade proposta não constituía propriamente uma entidade de autorregulação, mas sim uma câmara setorial com foco na regulação ferroviária” (“novo marco legal ferroviário: avanços e pontos de atenção ao pls 261/2018 / confederação nacional da indústria – brasília: cni, 2021). 168 novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias... (p. 146-171) mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. b) regulamentação de vários aspectos relacionados às desativações e às devoluções de ramais ferroviários (seção ii, do capítulo iv); c) decreto que definirá as regras para a associação das operadoras ferroviárias que promoverão a autorregulação (art. 43) 28; d) decreto que definirá as regras de supervisão do autorregulador privado pela agência reguladora (art. 46). por fim, reitera-se o alerta no sentido de que as suposições e previsões normativas não são suficientes para a real e efetiva avaliação do desenho regulatório setorial proposto, sendo que a sua utilização deve ser demonstrada empiricamente29, preceito que é umas das bases das teorias responsivas enunciadas do presente ensaio. conclusão o presente trabalho analisou os aspectos de responsividade presentes no novo desenho regulatório do setor de transporte ferroviário, previsto pela nova lei das ferrovias (lei n° 14.273, de 23 de dezembro de 2021), descortinando os pontos mais relevantes da proposta e a necessidade de aprimoramentos. foram apresentados os fundamentos teóricos das principais teorias apoiadas na responsividade, que vão da teoria da regulação responsiva originalmente proposta por ayres e braithwaite (1992), passando pela teoria da regulação inteligente (smart regulation), pela estratégia da governança regulatória em rede e pela mais recente proposta do diamante regulatório. a questão que foi enfrentada é a seguinte: em que medida o framework regulatório da nova lei das ferrovias se identifica e se adequa aos aportes das teorias enunciadas e quais benefícios podem advir de sua previsão e incorporação prática em maior medida. para tanto, apresentou-se inicialmente um histórico do marco regulatório do setor ferroviário até se chegar à recém editada lei das ferrovias. realizouse, ainda, uma síntese das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. compreendeu-se que o modelo norte-americano das ferrovias short lines, outorgadas por processo simplificado de autorização a entidades privada, 28 já foi constituída a anfa associação nacional das ferrovias autorizadas, que ainda não exerce as funções de autorregulação, por ausência de regulamentação. neste momento, já foram concedidas 27 autorizações para trechos ferroviários privados e há 78 requerimentos em fase de análise (https://www.gov.br/infraestrutura/pt br/assuntos/transporte-terrestre_antigo/programa-de-autorizacoes-ferroviarias/dadosautorizacao). 29 dorf e sabel denominaram este processo de experimentalismo democrático (dorf, m.; sabel, c. (1998). a constitution of democratic experimentalism. cornell law faculty publications. paper 120). novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias.... (p. 146-171) 169 mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. as quais realizam a autorregulação do setor, influenciou fortemente a nova lei brasileira. na sequência, fez-se um cotejo da nova lei das ferrovias com as teorias responsivas enunciadas. foi possível notar uma mudança de postura do legislador ao encontro da responsividade, eis que foram previstos mecanismos responsivos de informação e de transparência, motivacionais ao investimento, do jogo de “ganha-ganha”, de benchmarking, de mercado, de menor intervenção e de ausência/mitigação de efeitos perversos em direção a uma regulação equilibrada. salientando-se que o modelo proposto não tem a pretensão de esgotar o exame do novo e complexo framework regulatório do setor, propôs-se representação piramidal de preceitos regulatórios responsivos, constando da base o diálogo, a persuasão e o voluntarismo (persuasão); nas camadas intermediárias os preceitos de mercado, contratuais ou negociados e os instrumentos de autorregulação e de metarregulação (dissuasão) e, no topo, os preceitos de comando e controle (medidas incapacitantes). percebeu-se uma ampliação significativa das camadas intermediárias (compliance negociado e enforcement), alongando o corpo da pirâmide e tornando o desenho regulatório mais responsivo de um modo geral. reconheceu-se o caráter inovador do novo modelo regulatório do setor ferroviário, que além de ter ampliado consideravelmente a variedade e a possibilidade de combinação de estratégias, mecanismos e instrumentos regulatórios responsivos passíveis de utilização (smart regulation), também ampliou o rol de participantes na regulação pela inclusão da possibilidade da formação de associações autorregulatórias dos operadores ferroviários. autorregulação regulada, outorga por autorização das short lines, associação autorregulatória, supervisão da autorregulação pela agência reguladora, operações urbanísticas e a segurança do trânsito e do transporte ferroviário são relevantes aspectos inovativos trazidos para o desenho regulatório da lei das ferrovias. percebeu-se que o novo marco regulatório ferroviário ainda se encontra em construção, na medida em que a implementação de vários instrumentos/mecanismos/estratégias foi condicionada à regulamentação posterior, tais como a execução do transporte por operador ferroviário independente, as desativações e às devoluções de ramais ferroviários, as regras para a associação das operadoras ferroviárias que promoverão a autorregulação e as regras de supervisão do autorregulador privado pela agência reguladora. por fim, é relevante reiterar o alerta de que as suposições e previsões normativas não são suficientes para a real e efetiva avaliação do framework regulatório, sendo necessária a demonstração empírica do viés responsiva da regulação setorial correspondente. 170 novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias... (p. 146-171) mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. referências bibliográficas aranha, m. i. direito das telecomunicações: histórico normativo e conceitos fundamentais. 3ª ed., london: laccademia publishing, 2015. aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 5ª ed., london: laccademia publishing, 2019. assis, a. c. v. et al. ferrovias de carga brasileiras: uma análise setorial. bndes setorial, n. 46, 2017. ayres, i.; braithwaite, j. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford: oxford university press, 1992. baldwin, r.; black, j. really responsive regulation. lse law, society and economy working papers, londres, v. 15, 2007. braithwaite, j. to punish or persuade: enforcement of coal mine safety. albany: state university of new york press, 1985. braithwaite, j. responsive regulation and developing economies. world development, v. 34, n. 5, p. 884-898, 2006. confederação nacional da indústria. novo marco legal ferroviário: avanços e pontos de atenção ao pls 261/2018/confederação nacional da indústria – brasília: cni, 2021. dorf, m.; sabel, c. (1998). a constitution of democratic experimentalism. cornell law faculty publications. paper 120. epl – empresa de planejamento e logística. transporte interregional de carga no brasil. panorama 2015, 2016. felix, m. k. r.; cavalcante filho, j. t. marco normativo do setor ferroviário brasileiro: caminhos para superação da insegurança jurídica e regulatória. brasília: núcleo de estudos e pesquisas/conleg/senado, 2016. gunningham, n.; grabosky, p. smart regulation: designing environmental policy. oxford: clarendon press, 1998. kolieb, j. when to punish, when to persuade and when to reward: strengthening responsive regulation with the regulatory diamond. monash university law review, v. 41, n. 1, p. 136-162, 2015. lopes, o. a. fundamentos da regulação. rio de janeiro: processo, 2018. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias.... (p. 146-171) 171 mélo filho, m. a. novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 8, n. 2, p. 146-171, outubro 2022. mascini, p. why was the enforcement pyramid so influential? and what price was paid? regulation & governance, v. 7, p. 48-60, 2013. mélo filho, m. a. da regulação responsiva à regulação inteligente: uma análise crítica do desenho regulatório do setor de transporte ferroviário de cargas no brasil. journal of law and regulation, [s. l.], v. 6, n. 1, p. 144–163, 2020. disponível em: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/article/view/31093. acesso em: 7 maio. 2022. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sus (p. 289-306) 289 santos, a. de o.; lima, j. a. de o. projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sistema único de saúde (sus). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 289-306, maio 2018. projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sistema único de saúde (sus) project 'suslegis': consolidation of rules of the unified health system (sus) submetido(submitted): 09/12/2017 alethele de oliveira santos* joão alberto de oliveira lima** parecer(revised): 08/01/2018 aceito(accepted): 17/04/2018 resumo propósito – o artigo tem a finalidade de apresentar os pressupostos para o planejamento e as fases de execução do projeto ‘suslegis’, que consolidou portarias exaradas pelo gabinete do ministro da saúde, entre 1990 e 2017, aplicáveis ao sistema único de saúde (sus). metodologia/abordagem/design – trata-se de artigo descritivo, elaborado a partir das técnicas de pesquisa bibliográfica e documental, utilizadas com a finalidade de promover a correlação dos pressupostos e fases de execução do projeto mencionado. o artigo apresenta noções gerais sobre o direito à saúde e sua legislação, com ênfase nos agentes legiferantes e a regulação infralegal para o sus e seu processo de consolidação. resultados – demonstra-se como os pressupostos e sua correlação com as fases de execução do projeto ‘suslegis’ são tão relevantes quanto os resultados alcançados, inscritos em seis portarias de consolidação, especialmente por tratar-se de projeto inédito, que pode vir a ser avaliado de forma a fixar-se como modelo regulatório para a consolidação de normas infralegais. palavras-chave: saúde, política pública, regulação, legislação, consolidação. abstract purpose – the purpose of this article is to present the assumptions for the planning and execution phases of the ‘suslegis’ project, which consolidated ordinances issued by the office of the minister of health between 1990 and 2017, applicable to the unified health system (sus). methodology/approach/design – this is a descriptive article, based on bibliographic and documentary research techniques, used to promote the correlation of the *bacharel em direito pelas faculdades integradas do oeste de minas (fadom), especialista em direito sanitário (fiocruz) e em gestão de política pública (fiocruz), mestre em saúde coletiva pela unb. assessora técnica do conselho nacional de secretários de saúde (conass). e-mail: alethele@ig.com.br. **graduado em ciência da computação pela universidade federal da paraíba (ufpb), mestre em engenharia de software e doutor em ciência da informação pela universidade de brasília, com estágio na universidade de bolonha. desde 1995, é analista de informática legislativa no prodasen/senado federal, onde lidera a implementação do projeto lexml. é membro da câmara técnica de documentos eletrônicos do conselho nacional de arquivo desde 2007. e-mail: joaoli13@gmail.com. mailto:alethele@ig.com.br mailto:joaoli13@gmail.com 290 projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sus (p. 289-306) santos, a. de o.; lima, j. a. de o. projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sistema único de saúde (sus). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 289-306, maio 2018. assumptions and phases of the ‘suslegis’ project. the article presents general notions on the right to health and its legislation, with emphasis on rule-making competencies, the regulatory framework applicable to the sus and its consolidation process. findings – it showed that the project assumptions and correlation of legal topics should be considered as having a tantamount importance on par with the ‘suslegis’ project achievements, by inaugurating the first regulatory consolidation in brazil through an interdisciplinary approach that united ict, law and health specialties to produce an institutional framework that may serve as a role model for subsequent efforts of consolidations of rules. keywords: health, public policy, regulation, legislation, consolidation. introdução a ciência, em seus primórdios, já pressupôs a utilização de método como forma capaz de propiciar a dominação da natureza, a partir de sua desmistificação. por aderir a tal tese, mesmo a ciência jurídica entendeu pela inadmissibilidade do subjetivismo. contudo, tal compreensão entrou em descrédito em tempos de complexidade crescente e o debate sobre a existência de um sistema normativo dotado de inquestionável imparcialidade, sem novas questões, sem vácuos, passou a não merecer credibilidade (adorno e horkheimer, 1985). o uso da lei para a legitimação das barbáries e a submissão de povos, dentre outros fatores, culminou em desconfiança sobre a neutralidade do estado legislativo, e fez com que os valores contidos nos processos sociais – em que pese se admita a arena de interesses diversos – fosse alocado nas constituições, cuja função de estabelecer uma ordem normativa para as relações entre estado, cidadão e sociedade, concedia primazia à dignidade da pessoa humana em detrimento da voracidade dos lucros econômicos (ramos e pozzolo, 2006). a constituição passa a ter a centralidade, de forma a ter total influência sobre a produção normativa e sobre a interpretação que se dá a ela (sarmento, 2009). no caso brasileiro, a constituição de 1988 (cf/88) seguiu, ainda que com algum atraso, o movimento mundial e nela foi consagrado como fundamental e social, o direito à saúde (brasil, 1988). nesta toada, esse contexto permite asseverar que a força está no centro, que tanto detém capacidade decisória, como poderes regulatórios sobre as camadas subnacionais e os mercados (almeida, 2007). a experiência do sus indica que o poder executivo federal mantém seu nível de importância, também na regulação da política pública de saúde (d´avila e machado, 2009). projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sus (p. 289-306) 291 santos, a. de o.; lima, j. a. de o. projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sistema único de saúde (sus). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 289-306, maio 2018. até então, têm-se dois elementos indissociáveis: o direito e a saúde. tais elementos não podem ser tratados exclusivamente como apresentação de carga axiológica de princípios, na medida em que ambos requerem a atuação do estado. ao encarar a saúde como prestação positiva pelo estado, fala-se, de política pública derivada da centralidade constitucional e legitimada pela norma estruturada (conass, 2011; cordeiro, 1991; dallari, 2002; levcovitz, 1997; paim, 1990). sob tal prisma, é forçoso rememorar que o estado brasileiro passou por reformas no final da primeira década pós cf/88, o que culminou na inserção da eficiência nos princípios da administração pública em decorrência da alteração da estrutura estatal para a conformação do estado regulador (brasil, 1998a). a necessidade de normatização específica e constantemente atualizada é formalmente reconhecida e passa a atuar em meio a um ambiente já dotado de complexidade e de inflação normativa. as realidades brasileira e mundial passam por transformações cada vez mais aceleradas e atuam em um contexto de complexidade crescente. o regramento para a convivência geral (direito) passa por alteração constante e exige capacidade de se apreenderem novas leituras, conceitos, práticas e expectativas sociais. essa complexidade impulsiona os poderes de uma república para a execução (executivo), normatização (legislativo), para a solução de conflitos e garantia de direitos (judiciário) e a atuação entre os poderes da república têm em comum a necessária organização da informação jurídica. a alteração da estrutura do direito pode estar relacionada à modernização das atividades, da tecnologia e a atuação do mercado global, que aumentaram o poder normativo das instituições reguladoras, caracterizadas por tecnicismo e não raras vezes, divergências (beck; giddens; lash, 1995; trubek, 2006). tal quadro é comumente denominado de ‘inflação normativa’, como o “contrário do que o buscado pelo princípio da segurança jurídica, gerando não somente incerteza no tocante a situações jurídicas individuais, mas uma sensação generalizada de insegurança” (medauar, 2005). nesse ambiente, e por força do ar. 59, parágrafo único, da cf/88, foi editada a lei complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998 (lc 95/98), alterada pela lei complementar n. 107, de 26 de abril de 2001, que dispôs sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis como forma de propiciar ordenamento efetivo às normas. contudo, ainda que decorridas décadas de sua publicação, não foi possível verificar resultados enfáticos de sua aplicação, até a consolidação das normas exaradas pelo gabinete do ministro da saúde (brasil, 1998b e 2001). file:///c:/users/pc/downloads/qualificacao.docx%23_bookmark178 file:///c:/users/pc/downloads/qualificacao.docx%23_bookmark178 file:///c:/users/pc/downloads/qualificacao.docx%23_bookmark178 file:///c:/users/pc/downloads/qualificacao.docx%23_bookmark178 file:///c:/users/pc/downloads/qualificacao.docx%23_bookmark249 292 projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sus (p. 289-306) santos, a. de o.; lima, j. a. de o. projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sistema único de saúde (sus). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 289-306, maio 2018. o presente artigo, a partir de pesquisa bibliográfica e documental, tem por objetivo apresentar os pressupostos para o planejamento, correlacionandoos com as fases de execução do projeto denominado ‘suslegis’, que consolidou portarias exaradas pelo gabinete do ministro da saúde, entre 1990 e 2017, aplicáveis ao sistema único de saúde (sus), em seis instrumentos normativos denominados portarias de consolidação. a descrição dá ênfase aos agentes legiferantes e à regulação infralegal, e por óbvio, o processo de consolidação, seus resultados quantitativos. do direito à saúde no brasil e sua normatização o direito à saúde no brasil guarda relação com a viii conferência nacional de saúde (viii cns) realizada em 1986, reconhecida como marco para o processo de redemocratização do país. ela promoveu a discussão sobre o direito à saúde, a partir dos municípios, e envolveu cerca de 50 mil pessoas em um debate abrangente sobre o estado brasileiro. considerada um avanço político e técnico, a viii cns teve seu pensamento, em parte, catapultado à cf/88 (arouca, 1998; paim, 2008). cabe, nesse raciocínio, a lição de que a constituição é o conjunto de objetivos da sociedade, transformado em lei, inclusive para organizá-los e alcançá-los (conass, 2009; santos, 2009). o direito à saúde, determinado pela cf/88, é materializado pelo sistema único de saúde (sus), cujas ações e serviços devem integrar uma rede regionalizada e hierarquizada, financiada a partir dos esforços de gestão e de financiamento dos entes federados (dallari, 1995). a legislação ordinária previu princípios organizativos e ênfase na participação social (brasil, 1990b, 1990c). na cf/88, o direito à saúde mereceu destaque na medida em que foi qualificado como direito humano fundamental (art. 6º), para o qual agem com responsabilidades comuns a união, dos estados, do distrito federal e dos municípios em prol da implementação e manutenção das políticas públicas (cf, art. 23, ii), com acesso universal e igualitário (art. 196) e atendimento integral (art. 198, ii). ela orienta a conformação de um sistema único, organizado de forma descentralizada, com direção única em cada uma das esferas de governo, cuja gestão e financiamento se dá pelos esforços dos entes federados. cabe informar que os poderes legislativos dos entes federados, atuam fortemente sobre o setor saúde. no caso do congresso nacional, há, no corpo da cf/88, 32 artigos que tratam do direito à saúde, além de 33 leis complementares que lhe dizem, direta ou indiretamente, respeito. quando consideradas as leis ordinárias, os números são bem mais expressivos, na medida em que ultrapassam 1.270 leis. projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sus (p. 289-306) 293 santos, a. de o.; lima, j. a. de o. projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sistema único de saúde (sus). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 289-306, maio 2018. em linhas gerais, pode-se dizer que a administração moderna seguiu de um estado provedor para um estado regulador, que orienta a atuação do mercado econômico para que não frustre o interesse geral. ela se relaciona com a responsabilidade subsidiária e é observada nos segmentos relevantes para o desenvolvimento social das nações. trata-se de uma atuação antiga, tendo em vista a preexistência da regulação da moeda, dos impostos, dos controles da receita e da despesa, dos controles das safras e do consumo. ainda assim, a regulação estatal foi paulatinamente ampliada e compreende funções discricionárias, normativas, sancionatórias, de gestão, de ordenamento e tem por fundamento critérios multidisciplinares e técnicos, em geral executados pelas denominadas agências reguladoras. este é o primeiro tipo de regulação que um operador do direito é levado a pensar, e no sus, verifica-se a atuação expressa de agências reguladoras, como é o caso da agência nacional de vigilância sanitária (anvisa) e da agência nacional de saúde suplementar (ans), contudo não é o único conceito de regulação observável, quando se tem por objeto de análise o sistema público de saúde. o termo ‘regulação’ no sus apresenta três diferentes conceitos. o primeiro deles diz da regulação do sistema de saúde: “é efetivada por meio de atos de regulamentação, controle e avaliação de sistemas de saúde, regulação da atenção à saúde e auditoria sobre sistemas e de gestão” (brasil, 2017b – anexo xxvi), e contempla ações como a elaboração de normas e portarias que dizem respeito às funções de gestão, planejamento, financiamento e fiscalização, controle social e ouvidoria em saúde. o segundo conceito de regulação diz respeito à atenção à saúde considerada: “efetivada por meio da contratação de serviços de saúde, controle e avaliação de serviços e da produção assistencial, regulação do acesso à assistência” (brasil, 2017b – anexo xxvi), e contempla as ações como cadastramento de usuários, profissionais e serviços de saúde em bases nacionais de dados; contratualização de serviços de saúde segundo as normas do ministério da saúde; credenciamento, habilitação para a prestação de serviços de saúde. já o terceiro conceito, conhecido como regulação da assistência: “é efetivada por meio da disponibilização da alternativa assistencial mais adequada à necessidade do cidadão por meio de atendimentos às urgências, consultas, leitos e outros que se fizerem necessários” (brasil, 2017b – anexo xxvi), 294 projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sus (p. 289-306) santos, a. de o.; lima, j. a. de o. projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sistema único de saúde (sus). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 289-306, maio 2018. e contempla as seguintes ações: regulação médica da atenção pré-hospitalar e hospitalar; controle dos leitos e das agendas de consultas; padronização por meio de protocolos das solicitações. interessa, para fins deste estudo, exclusivamente o conceito de regulação do sistema e seus consequentes atos. em sede de normativas infralegais, para a formulação e operacionalização das políticas públicas de saúde, o sus utiliza-se de modelo de governança cooperativa (abrucio, 2005), expresso na lei 8.080/90, cujas deliberações revestem-se de normas e se dão: a) em âmbito nacional, pela comissão intergestores tripartite (cit); b) em âmbito estadual, pela comissão intergestores bipartite (cib) (brasil, 1990b); e, c) em âmbito regional, pela comissão intergestores regional (cir) (brasil, 2011). a formação das comissões intergestores conta com as entidades representativas dos entes federados, enquanto gestores no sus, conforme previsto na lei orgânica da saúde e decreto regulamentador (brasil, 1990b; 2011a). da normativa infralegal no sus a descrição do modelo de governança não consegue per si denotar toda a complexidade normativa da política pública de saúde no brasil. conforme se vê, especialmente, da cronologia de alterações na lei 8.080/90, a existência legal das comissões intergestores e suas competências, foram inseridas em 2011, pelo conteúdo da lei 12.466, em que pese já existirem em normativas do sus, desde os anos 1990, a criação e atribuições de tais instâncias (brasil, 1990b; 1993; 1996; 2011b). é razoável afirmar que os gestores do sus, desde o início da década de 1990, já haviam identificado as comissões intergestores como agentes legiferantes, conferindo-lhes a atribuição de especificar e manter atualizada a normatização infralegal. contudo, o arcabouço legislativo nacional ainda não dava guarida ao estado regulador, cabendo às figuras de autoridade, a partir de permissão constitucional, exarar regramentos. assim, havido intervalo temporal entre a admissão das comissões intergestores pela legislação ordinária, a normativa infralegal que disciplina a política pública de saúde foi regulada, cerca de 20 anos, por atos normativos exarados pelo ministério da saúde, seja pelo gabinete do ministro (gm/ms), seja por suas secretarias finalísticas, conforme permissão do artigo 87, parágrafo único da cf/88 (brasil, 1988), ratificando a força regulatória do poder executivo federal, mesmo que sobre parte considerável dos conteúdos tenha ocorrido pactuação prévia entre gestores de todos os entes federados. projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sus (p. 289-306) 295 santos, a. de o.; lima, j. a. de o. projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sistema único de saúde (sus). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 289-306, maio 2018. há de se reconhecer a vanguarda do sus em identificar agentes legiferantes, que atuem em sistema cooperativo para o estabelecimento de regras e sanções na consecução de ações e serviços de saúde, em tempo anterior à própria alteração administrativa do estado brasileiro. contudo, as comissões intergestores só foram legalmente reconhecidas, em 2011, mais de uma década após a assunção do estado regulador no brasil. tal fato requer análise pormenorizada a fim de que sejam identificadas as razões e mesmo que de extremado interesse, por ora não é possível fazê-lo. posteriormente à inserção das comissões intergestores na legislação ordinária, que tratou de legalização da práxis, o ente federal do sus continuou sua atividade normativa, conforme competências exclusivas. da consolidação das normas do gabinete do ministro da saúde a racionalização do ordenamento jurídico, bem como sua organização tem sido alvo de debates, na medida em que a codificação e a consolidação de normas são de importância para a sociedade. para rizek júnior (2009, p. 10), o enfrentamento acadêmico acerca do tema é insuficiente porque “são muitos os trabalhos que apontam o problema, mas poucos os estudos que enfrentam possíveis soluções”. a solução perpassa a ideia de um sistema jurídico pautado pela segurança jurídica, pela justiça e sua concretude no princípio da igualdade e tendência para a generalização (canaris, 1989), e visa combater o risco de “corrosão de um dos sentimentos mais sagrados para manutenção do ambiente democrático: a credibilidade no direito e na justiça” (rizek júnior, 2009, p. 124). a necessidade de organização das normas do sus teve sua origem de demandas vocalizadas pelos próprios gestores, tornando-se grita geral. para carrear tal necessidade de argumentos fáticos, utiliza-se da descrição sobre o tema, dada na audiência pública nº 4, do supremo tribunal federal (stf), por representante do ministério público do distrito federal e territórios (mpdft). o promotor jairo bisol (2009, p. 12), afirmou que: “mas também há problemas no sus com sua base normativa, que começam ali onde termina a atividade legislativa. refiro-me a um grave fenômeno do subproduto da deslegalização do direito, que é o fenômeno das portarias que inovam em jurisdicidade. preceitos normativos não mais oriundos do exercício da competência legislativa, mas, sim, da competência administrativa. esse fenômeno alcunhado por alguns de “portariofilia” tende a confundir a realização da política pública com a elaboração de atos normativos (...). portanto, tirante a inflação normativa do poder regulador da administração pública (...), o sistema de saúde dispõe de uma excelente base normativa, tanto no plano constitucional como infraconstitucional”. 296 projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sus (p. 289-306) santos, a. de o.; lima, j. a. de o. projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sistema único de saúde (sus). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 289-306, maio 2018. o processo de organização normativa requer disposição para o enfrentamento de um grande volume de conteúdo, exposto de forma fracionada e dispersa, que pode ou não ter se valido da técnica legislativa, mas que precisa alcançar determinada inter-relação, para prestar-se verdadeiramente ao seu papel social. beviláqua (1896, p. 6-7), ao comparar o direito escrito disperso em leis e o sistematizado em códigos, afirma: “custa a crê que alguém não se renda logo à evidência, desde o momento em que observe a unidade e a harmonia que dominam em um código fazendo dele um sistema completo e íntegro, um verdadeiro organismo jurídico, e faça a sua comparação com as leis dispersas surgindo em épocas diferentes, dominadas por princípios e sentimentos diversos, que muitas vezes repugnam qualquer sistematização.” estando explícita a necessidade de organização das normativas do sus, cabe questionar a quem cabe fazê-lo. a pergunta remete imediatamente à lc 95/98 (brasil, 1998), cuja definição de competência para a consolidação não é clara. o art. 14, i define que “i – o poder executivo ou o poder legislativo procederá ao levantamento da legislação federal em vigor e formulará projeto de lei de consolidação de normas...”. o caso concreto, que diz respeito à necessária consolidação de normas infralegais exaradas pelo poder executivo faz recorrer à lição de carvalho netto (2003, p. 27) para quem tal tarefa é tipicamente executiva: “a função de saber a legislação vigente é do executivo em primeira mão. e do judiciário, em um segundo momento, quando e se a questão tornar-se controversa”. ainda que se considere o poder executivo o mais adequado para a consolidação de suas próprias normativas, na medida em que compreende sua linguagem, reconhece sua eficácia ou sua revogação tácita (rizek júnior, 2009, p. 304), por ocasião da conclusão de tese de doutorado, assevera que tal ‘processo’ de organização da lei vigente deve dar-se de forma independente e com perfil técnico. pode-se então entender que a organização normativa requer independência e perfil técnico para a sua consecução, esteja ela sob a batuta do legislativo ou do executivo. a necessidade já evidenciada de organizar as normativas do sus gerou, por parte do ministério da saúde, a demanda por sua consolidação, que para além da sistematização cronológica e estrutural, efetiva os objetivos do princípio da transparência e dá cumprimento às determinações da lc 95/98 (brasil, 1998). não obstante a informação de que tentativas anteriores tivessem restado infrutíferas, a consolidação das normas referentes às portarias do gabinete do ministro da saúde (portarias gm/ms), em projeto denominado ‘suslegis’ iniciou-se em 2016, para efetivar a consolidação do conteúdo de mais de 20.000 portarias, exaradas no período compreendido entre outubro de 1990 e file:///c:/users/pc/downloads/qualificacao.docx%23_bookmark179 file:///c:/users/pc/downloads/qualificacao.docx%23_bookmark179 projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sus (p. 289-306) 297 santos, a. de o.; lima, j. a. de o. projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sistema único de saúde (sus). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 289-306, maio 2018. agosto de 2017. ele teve a interdisciplinaridade como guia, seja para a formação de equipe, seja para seu escopo teórico, sendo considerados, para além do que é próprio da saúde, conceitos e elementos que levaram em conta o direito, a ciência da informação e da computação. cabe chamar a atenção para o fato de que, diferentemente de outras áreas, a saúde tem a especificidade da atuação das comissões intergestores, agentes legiferantes, cuja edição de normas dá-se de forma ininterrupta e dinâmica. a edição ininterrupta de normas pode ou não, resultar em agravamento da “inflação normativa”, mas precisa ser considerada em qualquer estratégia de consolidação, de forma a dotá-la da racionalidade necessária. não se trata apenas de consolidar normas exaradas no passado, trata-se sim, de consolidação que permita engendrar a alteração e inclusão constante de normas. é forçoso esclarecer que os pressupostos, assim como princípios, perpassam o planejamento, a execução, a apresentação dos resultados alcançados, a identificação de potencialidades e limites e, sobretudo a avaliação do modelo utilizado. não são utilizados em ordem sequencial, não são servidos tal qual refeição: entrada, prato principal e sobremesa. sofrem o juízo da ponderação e neste sentido, estão sempre disponíveis à contradita e ao debate. portanto, o que o texto apresenta é uma simplificação da correlação existente entre os pressupostos estabelecidos e as fases de execução do projeto ‘suslegis’, a partir do relato de uma, entre tantas possibilidades de fazê-lo. o primeiro pressuposto é a irrefutabilidade da atividade reguladora do estado, essencial à eficácia e efetividade da administração pública. não obstante ter sido a tônica de todas as fases de execução do projeto, a materialidade de tal premissa está representada na criação de um molde institucional capaz de acomodar as diversas normas: já exaradas e futuras. deu-se ao ‘molde’ a nomenclatura de “portaria de consolidação”, admitida pela imprensa nacional do brasil, desde 27 de setembro de 2017, quando da publicação dos resultados do projeto ‘suslegis’. da mesma forma, sob a compreensão da primazia da atividade normativa pelo estado, também foi estabelecido ‘molde’ para alteração de portarias de consolidação, conforme se lê da portaria gm nº 2.500, de 28 de setembro de 2017 (brasil, 2017a, 2017b, 2017c, 2017d, 2017e, 2017f, 2017g). o segundo pressuposto diz respeito à identificação de fundamentos teóricos a serem utilizados no escopo do trabalho, com enfoque sobre o uso da linguagem, uma vez que se presta a elemento de liga e comunicação entre distintos saberes. a expressão linguística está na norma jurídica desde o código pertencente aos povos antigos até a publicação oficial dos dias de hoje. contudo, não se trata de linguagem do senso comum, mas aquela que é capaz de ofertar, em certa medida, alguma estabilidade à norma e que se presta aos 298 projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sus (p. 289-306) santos, a. de o.; lima, j. a. de o. projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sistema único de saúde (sus). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 289-306, maio 2018. processos de sistematização. optou-se pela análise da relação entre a norma e o seu texto, à luz da filosofia da linguagem, em especial pela teoria geral dos fatos institucionais (searle, 1969, 1985, 1995, 1999, 2002, 2005, 2009 e 2014) e seus desdobramentos em várias outras áreas do conhecimento. cabe apresentar também o conceito utilizado como ponto de partida para a análise textual das normas. foi considerado como texto de norma jurídica o “conjunto de enunciados do discurso prescritivo” constante de “qualquer documento elaborado por uma autoridade normativa, sendo, por isso, identificável, prima facie, como ‘fonte do direito’ em um determinado sistema jurídico” (canotilho, 2003, p. 1.202). ao considerar que a norma jurídica está relacionada à sua própria interpretação, “norma é o sentido ou significado adscrito a qualquer disposição (ou a um fragmento de disposição, combinação de disposições, combinações de fragmentos de disposições)” (canotilho, 2003, p. 1202), cabe esclarecer que esteve fora do escopo do trabalho a aplicação de norma geral e abstrata a caso concreto. outro conceito que cabe elucidar é o termo ‘consolidável’, aplicável ao caso concreto de consolidação de normas de saúde. foram consideradas consolidáveis as normas que apresentaram conteúdo referente à: a) aspectos operacionais, financeiros e administrativos da gestão compartilhada do sus; b) diretrizes acerca das redes da atenção à saúde, governança e integração de ações e serviços de saúde; c) diretrizes acerca dos princípios aplicáveis ao sus, em especial, o da regionalização, dentre outros critérios previamente identificados. o estabelecimento de parâmetros deu corpo à fase de “carpintaria”, do “preparo”, da “varredura” e possibilitou a identificação do conteúdo consolidável dentro do universo temático e temporal, previamente avençado. foram aferidas 20.269 portarias exaradas pelo gm/ms, no período analisado, a partir do binômio “não consolidável” e “consolidável”, sendo que do total indicado, 751 portarias gm/ms foram consideradas consolidáveis. o terceiro pressuposto diz respeito ao cumprimento do disposto no art. 13, §§ 1º e 2º da lc 95/98, promovendo a integração do texto consolidado, preservados o conteúdo original, o alcance normativo e sua possibilidade futura de alteração (brasil, 1998). para a exequibilidade do pressuposto formal, foram identificadas “instituições” ou “categorias institucionais” para a alocação das normas selecionadas como consolidáveis. a identificação de categorias revelou a necessidade de associações temáticas, posteriormente convertidas em mapas que revelaram as correlações ontológicas e possibilitaram agrupamento mais preciso, a partir da compreensão apresentada pela teoria dos fatos institucionais (searle, 1969, 1985, 1995, 1999, 2002, 2005, 2009 e 2014). outro pressuposto diz respeito à interdisciplinaridade entre a saúde, o direito, a ciência da informação e da computação. a triangulação de marcos projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sus (p. 289-306) 299 santos, a. de o.; lima, j. a. de o. projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sistema único de saúde (sus). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 289-306, maio 2018. teóricos e modelagens próprias de cada uma dessas áreas revela-se interessante à sistematização das normas jurídicas. a criação de novas abordagens para a organização da informação e do conhecimento em pesquisas na área de ciência da informação (lima, 2009; aranha, lima, quelho, 2017) são aliadas potenciais às técnicas existentes para a sistematização de normas jurídicas, fundamentadas em teorias funcionais do estado regulador. no caso em tela, interessa especialmente: a) teoria geral dos fatos institucionais (searle, 1969, 1985, 1995, 1999, 2002, 2005, 2009 e 2014); b) teoria das oposições, da área de lógica; e, c) a modelagem conceitual baseada em ontologias, da área de ciência da informação, integradas pelo neoinstitucionalismo e pela teoria dos conceitos jurídicos fundamentais. o pressuposto da interdisciplinaridade pode ser materialmente representado pela especificação da ferramenta de tecnologia da informação utilizada no projeto ‘suslegis’, imprescindível à sua consecução e ordenadora das fases seguintes. a interdisciplinaridade relacional da ciência da informação, da computação e do direito, a partir das teorias de atribuição funcional do estado regulador e do neoinstitucionalismo, é alvo de pesquisa de doutoramento em andamento na unb, por sua faculdade de direito, a partir da regulação setorial em saúde no brasil, materializada pela consolidação das portarias gm/ms. a base de tecnologia da informação, que serviu de instrumental ao projeto, tanto refletiu a interdisciplinaridade anteriormente explicitada, quanto possibilitou o cadastro de cada um dos textos normativos indicados como consolidáveis, com sua respectiva classificação e estruturação de dispositivos. o cadastramento de cada texto normativo foi realizado a partir da conferência de seu conteúdo com o diário oficial da união (dou), de forma a que cada dispositivo fosse classificado conforme a “categoria institucional” que lhe aprouvesse, seguida a estruturação legística determinada na lc 95/98 (brasil, 1998) em livros, títulos, capítulos, seções e assim por diante. tudo isso acrescido de relatórios gerenciais e mapas com a identificação precisa da origem da norma (portaria gm/ms original) e sua destinação no que viria a ser portaria de consolidação. os metadados foram base para a fase denominada ‘compilação’. por este termo compreende-se a avaliação de cada um dos textos cadastrados, a partir de seus dispositivos, com o objetivo de aferir alterações e revogações expressas produzidas por outras normas. a compilação também exige a verificação de eficácia e vigência. tais análises propiciam o encontro de antinomias por falta de revogação expressa ou ainda de normas que tenham perdido sua eficácia por diversos motivos. a compilação dos 751 textos normativos possibilitou identificar 32.819 dispositivos, cujo texto final já apresentava relações de revogação, alteração e remissões intere intramatriciais. a relação de revogação expressa ou tácita, file:///c:/users/pc/downloads/qualificacao.docx%23_bookmark211 file:///c:/users/pc/downloads/qualificacao.docx%23_bookmark211 file:///c:/users/pc/downloads/qualificacao.docx%23_bookmark172 file:///c:/users/pc/downloads/qualificacao.docx%23_bookmark172 file:///c:/users/pc/downloads/qualificacao.docx%23_bookmark172 300 projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sus (p. 289-306) santos, a. de o.; lima, j. a. de o. projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sistema único de saúde (sus). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 289-306, maio 2018. exaurimento ou repetição e de dispositivos não consolidáveis, tais como cláusulas de vigência e eficácia, permitiu subtrair 5.053 dispositivos. os 26.947 dispositivos compiláveis foram levados à fase seguinte, de consolidação. sob o pressuposto da simplificação de procedimentos, como estratégia para conferir-lhes clareza, precisão e estrutura legística, a lei de miller (1956) serviu de inspiração à identificação de matrizes: diretivas, estruturantes e operacionais, que posteriormente converteram-se em portarias de consolidação. as matrizes diretivas foram assim identificadas: (1) direitos, deveres, organização e funcionamento do sus; e, (2) políticas nacionais do sus. as matrizes estruturantes são: (3) redes; e, (4) sistemas e subsistemas do sus; e por fim, as matrizes operacionais: (5) ações e serviços de saúde; e, (6) financiamento e transferências federais para as ações e serviços de saúde. os resultados do projeto ‘suslegis’ foram apresentados em seminário ocorrido na unb, aos 28.09.2017, em sessão pública, da qual participaram gestores do sus, acadêmicos, profissionais, conselheiros de saúde, dentre outras categorias. as portarias de consolidação de normas do gm/ms foram publicadas aos 03.10.2017, em caderno suplementar do dou e estão disponíveis, juntamente com a matriz utilizada para sua elaboração no portal saúde legis, pertencente à biblioteca virtual em saúde (bvs) do ministério da saúde, acessível gratuita e desembaraçadamente pelo endereço, no portal saúde legis, disponível no link: http://portal2.saude.gov.br/saudelegis. talvez nenhuma narrativa consiga fazer jus ao trabalho empreendido ou compreender e escrever sobre as dificuldades encontradas e ultrapassadas. tal afirmativa pode ser corroborada pela apresentação dos dados quantitativos constantes da tabela que segue, cujos dados foram extraídos do portal saúde legis. portaria de consolidação artigo capítulo seção parágrafo incisos alíneas itens anexo anexos articulados anexos não articulados portaria revogada 1 638 47 68 584 1076 311 71 37 2 35 79 2 899 114 63 515 2590 471 63 105 56 49 110 3 779 71 50 559 2138 692 111 101 24 77 70 4 416 39 43 498 1082 249 13 43 8 35 31 5 1738 110 178 1695 3511 488 27 179 10 169 142 6 1195 36 125 1076 1557 382 17 97 1 96 153 total 5665 417 527 4927 11954 2593 302 562 101 461 585 tabela 1: estrutura das tabelas de consolidação do ministério da saúde projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sus (p. 289-306) 301 santos, a. de o.; lima, j. a. de o. projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sistema único de saúde (sus). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 289-306, maio 2018. os números apresentados equivalem à soma dos dispositivos dos maiores códigos nacionais e representam apenas fração do esforço que deve ser realizado pelo ministério da saúde em sede de consolidação de normas, uma vez que são pendentes de análise aquelas que foram exaradas pelas secretarias finalísticas. tal esforço também deve ser encampado pelas comissões intergestores e assim progressivamente até que todas as normativas, já consolidadas, estejam aptas ao passo seguinte. infere-se, pelos dados quantitativos do projeto ‘suslegis’ que a continuidade da consolidação da normativa sus deve perfazer números ainda mais avassaladores. conclusão mesmo reconhecendo o quanto os números do projeto ‘suslegis’ impressionam, o debate que se impõe ultrapassa qualquer questão de ordem quantitativa. aproximados os 20 anos da vigência da lc 95/98, é razoável inferir que não houve por parte do poder legislativo, no que se refere à norma infraconstitucional e nem por parte do poder executivo, no que diz respeito à norma infralegal, de sua alçada, movimento significativo no sentido da reunião de normas. nesse cenário, o que se pode afirmar é que à sistematização de normas jurídicas aplicáveis aos variados segmentos do direito setorial e regulatório sofre com a falta de enquadramento teórico, metodológico e instrumental suficientes para o cumprimento das fases de compilação, consolidação e codificação, desejáveis em face de sua importância para a administração pública, para os poderes da república e para a sociedade. em movimento inédito, o ministério da saúde dá os primeiros passos acerca do assunto e o projeto ‘suslegis’, seu arcabouço teórico e estratégico produziu os primeiros resultados, representados pelas seis portarias de consolidação das portarias gm/ms. espera-se, para a área da saúde, numa perspectiva positiva, que a consolidação promovida denote não somente a organização da legislação infralegal do sus, mas também suas confluências, incongruências e ausências, promovendo em futuro breve, uma codificação precisa, clara e ordenada. espera-se mais, que todos os setores envolvidos com o direito regulatório conheçam e promovam a avaliação do referido projeto como perspectiva de atendimento à determinação legal, ordenamento normativo e combate à inflação normativa. 302 projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sus (p. 289-306) santos, a. de o.; lima, j. a. de o. projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sistema único de saúde (sus). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 289-306, maio 2018. referências bibliográficas abrucio, fl a coordenação federativa no brasil: a experiência do período fhc e os desafios do governo lula. revista de sociologia e política, 2005, 24 (1), 41-67. adorno, theodor w.; horkheimer, max. dialética do esclarecimento. tradução de guido de almeida. rio de janeiro: jorge zahar, 1985, p. 7. almeida. m.h.t. o estado no brasil contemporâneo. um passeio pela história. in: melo, cr, sáez ma, organizadores. a democracia brasileira. balanço e perspectivas para o século xxi. belo horizonte: editora ufmg; 2007. p. 17-31. aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. caleford, uk: laccademia publishing, 2014. _____, m. i.; lima, j. a. de o.; quelho, r. t. de m. coleção de normas e julgados de telecomunicações referenciados. coleford, uk: laccademia, 2017. v. 5 volumes. arouca, s. a reforma sanitária brasileira. tema, radis, n.11, p.2-4, 1998. beck, u.; 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lima, j. a. de o. projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sistema único de saúde (sus). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 289-306, maio 2018. ____. lei n. 8.080 (1990.b). dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8080.htm.acesso aos 09.12.2017. ____. lei n. 8.142 (1990.c). dispõe sobre a participação da comunidade na gestão do sistema único de saúde (sus) e sobre as transferências intergovernamentais de recursos financeiros na área da saúde e dá outras providências. disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8142.htm acesso aos 09.12.2017. ____. lei n. 12.466 (2011). acrescenta arts. 14-a e 14-b à lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, que “dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências”, para dispor sobre as comissões intergestores do sistema único de saúde (sus), o conselho nacional de secretários de saúde (conass), o conselho nacional de secretarias municipais de saúde (conasems) e suas respectivas composições, e dar outras providências. disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20112014/2011/lei/l12466.htm#art1. acesso aos 09.12.2017. ____. decreto 7.508 (2011b). regulamenta a lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, para dispor sobre a organização do sistema único de saúde sus, o planejamento da saúde, a assistência à saúde e a articulação interfederativa, e dá outras providências. disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20112014/2011/decreto/d7508.htm. acesso aos 09.12.2017. _____. ministério da saúde. (1993) norma operacional básica do sistema único de saúde/nob-sus 93. brasília: ministério da saúde; 1993. _____. ministério da saúde. (1996) norma operacional básica do sistema único de saúde/nob-sus 96. brasília: ministério da saúde; 1997. _____. ministério da saúde. (2017a) portaria de consolidação n. 01. consolidação das normas sobre os direitos e deveres dos usuários da saúde, a organização e o funcionamento do sistema único de saúde. disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2017/prc0001_03_10_201 7.html .acesso aos 09.12.2017. _____. ministério da saúde (2017b). portaria de consolidação n. 02. consolidação das normas sobre as políticas nacionais de saúde do sistema único de saúde. disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2017/prc0002_03_10_201 7.html. acesso aos 09.12.2017. _____. ministério da saúde (2017c). portaria de consolidação n. 03. consolidação das normas sobre as redes do sistema único de saúde. disponível em: 304 projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sus (p. 289-306) santos, a. de o.; lima, j. a. de o. projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sistema único de saúde (sus). revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 4, n. 1, p. 289-306, maio 2018. http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2017/prc0003_03_10_201 7.html. acesso aos 09.12.2017. _____. ministério da saúde (2017d). portaria de consolidação n. 04. consolidação das normas sobre os sistemas e os subsistemas do sistema único de saúde. disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2017/prc0004_03_10_201 7.html. acesso aos 09.12.2017. _____. ministério da saúde (2017e). portaria de consolidação n. 05. consolidação das normas sobre as ações e os serviços de saúde do sistema único de saúde. disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2017/prc0005_03_10_201 7.html. acesso aos 09.12.2017. _____. ministério da saúde (2017f). portaria de consolidação n. 06. consolidação das normas sobre o financiamento e a transferência dos recursos federais para as ações e os serviços de saúde do sistema único de saúde. disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2017/prc0006_03_10_201 7.html. acesso aos 09.12.2017. _____. ministério da saúde (2017f). portaria n. 2.500. dispõe sobre a elaboração, a proposição, a tramitação e a consolidação de atos normativos no âmbito do ministério da saúde. disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2017/prt2500_03_10_201 7.html. acesso aos 09.12.2017. canaris, c.-w. pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. tradução de antónio manuel da rocha menezes. lisboa: fundação calouste gulbenkian, 1989, p. 20-25. canotilho, j. j. g. direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. coimbra: almedina, 2003. carvalho netto, m. d. racionalização do ordenamento jurídico e democracia. in: almg (ed.). a consolidação das leis e o aperfeiçoamento da democracia. belo horizonte: almg, 2003. cap. 1, p. 13–38. conass. conselho nacional de secretários de saúde. sus 20 anos. brasília: conass, 2009a. _____. legislação estruturante do sus. brasília: conass, 2011. cordeiro, h. sistema único de saúde. rio de janeiro: ayuri, 1991. dallari, dalmo de abreu. elementos de teoria geral do estado. são paulo: saraiva, 2002. dallari, sueli gandolfi. os estados brasileiros e o direito à saúde. são paulo: hucitec, 1995. viana. a.l.d e machado, c.v. descentralização e coordenação federativa: a experiência brasileira na saúde. ciência & saúde coletiva, 14(3):807-817, 2009. levcovitz, eduardo. transição x consolidação: o dilema estratégico da construção do sus – um estudo sobre as reformas da política projeto ‘suslegis’: consolidação de normas infralegais do sus (p. 289-306) 305 santos, a. de o.; 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santos, a. the new law and economic development: a critical appraisal. new york: cambridge university press, 2006. http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoaudienciapublicasaude/anexo/a_reforma_sanitaria_e_sus_tendencias_e_desafios03_10.pdf%20-%20acesso%20em%2024.06.2017 http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoaudienciapublicasaude/anexo/a_reforma_sanitaria_e_sus_tendencias_e_desafios03_10.pdf%20-%20acesso%20em%2024.06.2017 http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoaudienciapublicasaude/anexo/a_reforma_sanitaria_e_sus_tendencias_e_desafios03_10.pdf%20-%20acesso%20em%2024.06.2017 mobile tv: where we are and the way forward especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação ... (p.239-262) 239 silva, f. m. da. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&f bovespa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio 2015. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&fbovespa speculation in the agricultural commodities futures market and the role played by government regulation and bm&fbovespa self-regulation submetido(submitted): 14/12/2014 felipe morelli da silva * parecer(revised): 05/01/2015 aceito(accepted): 16/01/2015 resumo propósito – o propósito deste estudo é o de abordar a relação existente entre o aumento do preço das commodities agrícolas e sua especulação financeira na bolsa de mercadorias e futuros (bm&fbovespa), assim como o papel da re gulação governamental e da autorregulação exercida pela própria bm&fbovespa frente a esse problema. metodologia/abordagem/design – busca-se retratar o problema e apontar opiniões opostas sobre a possível relação de causa e efeito entre especulação e aumento de preços. em um segundo momento, procura-se tratar da regulação governamental e das implicações em se ter uma mesma organização, nesse caso a bm&fbovespa, responsável por criar normas e simultaneamente participar do mercado. resultados – como resultado, afirma-se a complementariedade entre as formas de regulação, a persistente confusão entre elas e uma maior atenção à natureza das regras criadas, e não tanto à sua organização de origem. implicações práticas – espera-se, desta maneira, contribuir com novas frentes de discussão sobre a regulação dos mercados futuros de commodities, enfatizando uma análise institucional mais profunda, assim como a importância da qualidade das regras criadas e a complementaridade entre distintas formas de regulação para a resolução de problemas. palavras-chave: regulação governamental, autorregulação, mercado futuro, commodities agrícolas, especulação. abstract purpose – this study tackles the relationship between the agricultural commodities price increase and the financial speculation in the commodities exchange ( bm&fbovespa), and the role of government regulation and self-regulation on that arena. methodology/approach/design – at first, it seeks to portray the problem and establish a possible relationship of cause and effect between speculation and price increases. in a second moment, it analyzes the government regulation and the implications in having the * engenheiro agrônomo. mestrando em agronegócios pela universidade de brasília e bolsista da capes. e-mail: fms.morelli@gmail.com. mailto:fms.morelli@gmail.com 240 especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da ... (p. 239-262) silva, f. m. da. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&f bovespa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio 2015. same regulatory body bm&fbovespa responsible for creating rules and simultaneously participates in the market. findings – as a result, this study affirms the complementarity between the two forms of regulation, the persistent confusion between them and the need for rather addressing the nature of the rules than its source organization. practical implications – with this, i hope to contribute with new areas of discussion about commodity futures trading regulation, emphasizing deeper institutional analysis, as well as the importance of quality of established rules and the complementarity between different forms of regulation. keywords: government regulation, self-regulation, futures market, agricultural commodities, speculation. 1. introdução temas envolvendo especulação, regulação e autorregulação das bolsas de mercadorias são de extrema importância para o direito regulatório, uma vez que os processos especulativos sobre commodities agrícolas podem estar afetando direitos fundamentais, como o direito a alimentação. também é possível relacionar a especulação em bolsas de mercadorias com fortes discursos internacionais que defendem maior regulação, principalmente após a crise de 2008, quando parte dos fundos de investimentos migraram para contratos futuros das principais commodities agroalimentares por estas serem contratos de derivativos. o tema é agravado pela difícil tarefa de se medir o real nível de influência sobre os preços das commodities agrícolas e seus alimentos derivados. outro fator que deixa o tema ainda mais complexo é a existência simultânea de regulação governamental e regulação privada sobre o funcionamento da bolsa de mercadorias no brasil e seus diferentes atores. diversos autores da área jurídica (bonine, 2009; calabró, 2010; dias e becue, 2012; pinheiro, 2007; paula, 2004) vêm trabalhando sobre o mercado de capitais, e abordado temas como regulação, autorregulação, natureza jurídica das bolsas, o papel da comissão de valores mobiliários (cvm) e instrumentos regulatórios. no entanto, bibliografias que tratem o mercado de capitais e destaquem a particularidade daqueles valores mobiliários que envolvem commodities agrícolas, ou seja, os contratos futuros e de opções, são relativamente escassas no brasil. a partir da crise financeira de 2008, passou-se a dar maior ênfase ao tema das commodities agrícolas, porém, inicialmente tal ênfase deu-se somente dentro de uma perspectiva econômica. desta forma, um dos objetivos desse artigo também é o de abordar a problemática sobre a escassa literatura nacional que aborda a regulação dos mercados futuros de commodities agrícolas após a crise financeira de 2008. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação ... (p.239-262) 241 silva, f. m. da. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&f bovespa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio 2015. o foco no mercado de futuros, o que pode ser entendido como um recorte do mercado de valores mobiliários, deveu-se a duas razões: a primeira diz respeito a uma tentativa de limitação da abrangência do artigo em si, uma vez que a análise de todo o mercado financeiro se mostraria bastante extensa e dispendiosa para aquilo que é proposto; a segunda razão pode ser explicada pela importância que esse mercado vem galgando dentro da bolsa de valores. dessa forma, estruturou-se o artigo em cinco partes, em que a primeira trata das bolsas de mercadorias, suas origens e seus papéis sociais; a segunda parte detalha o funcionamento dos mercados futuros e seus componentes; a terceira parte trata do aumento do preço das commodities agrícolas e das especulações no mercado futuro; a quarta parte faz um relato das falhas de mercado; a quinta parta expõe o conflito entre regulação e autorregulação da bm&fbovespa e a possibilidade de coexistência entre elas; e, por fim, na quinta parte, apresenta-se uma visão institucionalista das bolsas de mercadorias, baseada principalmente na teorização de douglass cecil north. compreendendo a complexidade do assunto, não se tem aqui a pretensão de chegar a uma resposta única e isolada. pelo contrário, pretende-se reforçar a discussão do tema no âmbito jurídico e regulatório, além de trazer novos fatos e de propor certo direcionamento para discussões futuras. acredita-se também que alguns modelos institucionais, tais como o de douglass cecil north, possam revelar novos horizontes para a discussão que paira sobre a regulação dos mercados futuros. espera-se inclusive, ao final desse artigo, revelar a complementaridade existente entre as regras criadas pela cvm e pela bm&fbovespa, assim como a importância da qualidade das regras criadas para um bom funcionamento do mercado futuro de commodities agrícolas. 2. o surgimento das primeiras bolsas e o caso da bm&f 2.1 a origem das bolsas em um levantamento sobre o surgimento das primeiras bolsas, bonini (2009) relata a influência do sistema político da época – estado liberal – na forma como elas eram organizadas. o indivíduo por si só organizaria o mercado, buscando a estabilidade por meio das leis da oferta e demanda e sem a intervenção do estado corrupto na regulação. ou seja, os agentes privados se autossustentariam. o liberalismo, como filosofia política, por meio de um conjunto de leis e da força burguesa, submeteria o rei em um primeiro momento e serviria de combustível para a ideia de um estado mínimo, ou seja, de mínima intervenção estatal na vida da sociedade, o qual estaria bem representado pelo lema de sua época. segundo bonini (2009) o lema “igualdade, liberdade e propriedade” deveria ser interpretado da seguinte maneira: a igualdade formal, a liberdade de 242 especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da ... (p. 239-262) silva, f. m. da. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&f bovespa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio 2015. mercancia e a propriedade privada. desta forma, o mercado de capitais nessa época caminhava por suas próprias regras, o que bonini denominou de autorregulação às escuras e baseada em costumes. é relevante destacar que o uso da palavra “bolsa” no sentido aqui empregado, comercial e financeiro, se deu pela primeira vez na capital de flandres, brujas, uma vez que seus mercadores organizavam assembleias em frente à casa de van burse, o qual utilizava um brasão com três bolsas para representar sua honradez diante da atividade mercantil (max, 1999 apud bonini, 2009) arruda (2009), considerando a semelhança entre nosso mercado futuro atual e aqueles mercados que no passado já realizavam negociações com entrega futura do produto, defende já haver indícios de tais mercados a mais de quatro mil anos entre o oriente médio e a índia, mas que, no entanto, seria no japão feudal do século xvii onde seriam adotadas práticas nos mercados que mais os aproximariam do mercado futuro atual. teweles e jones (1998) datam os primeiros casos registrados de contratos futuros no século xvii no japão. segundo eles os senhores feudais japoneses, sentindo a necessidade de receberem moedas quando delas precisassem, passaram a enviar parte de suas produções de arroz a depósitos localizados nas cidades de osaka e edo, e a vender partes de seus estoques assim que sentissem necessidade por moedas. dessa maneira, como forma de acelerar tais transações, eles introduziram os bilhetes de arroz, que valiam certa quantia e representavam determinada quantidade de arroz armazenado. tais bilhetes evoluíram com o tempo e passaram a circular como moeda em que muitas vezes o arroz ainda não havia chegado até os armazéns. sztajn (1999) também expõe a importância que teve o desenvolvimento das feiras, ainda no século xii, no norte da itália (gênova, florença, veneza, piza e milão) e na região de flandres (holanda e bélgica) para a evolução dos contratos futuros. segundo a autora, foram nessas feiras que surgiram certos contratos prevendo a entrega futura de bens adquiridos, ou seja, contratos a termos, os quais eram denominados por lettre de faire. ela também relata a compra e venda baseada em amostras dos produtos, já como forma de padronização, realizada no centro de encontro de compradores e vendedores ingleses, a royal exchange (posteriormente dividida em exchanges, ou bolsas especializadas, as quais futuramente formariam a london commodity exchange) e o uso de um código de regras, o lex mercatoria, para definir cláusulas e termos nos contratos estabelecidos entre tais comerciantes. tais relatos constituem aquilo que aqui são percebidas como etapas da evolução do que, hoje, é denominado de contrato futuro. de forma mais genérica bonini (2009) apresentará as bolsas de valores como fruto da transformação de simples feiras mercadológicas em verdadeiras especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação ... (p.239-262) 243 silva, f. m. da. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&f bovespa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio 2015. estruturas do capital, onde estaria circulando o poder econômico, e nessa perspectiva de análise, citando pinheiro (2007), também dirá que a origem das bolsas estaria ligada à história econômica da grécia com as bolsas do comércio, o collegium mercatorum romano, ou aos bazares palestinos. é indispensável destacar a forma como bonini (2009) descreve o surgimento de uma das bolsas mais importantes dos eua, a bolsa de nova iorque – new york stock exchange (nyse) –, que teria ocorrido pelo encontro de agentes financeiros sob a sombra de uma árvore em wall street para discutirem as normas de suas transações comerciais sem a intervenção do estado. segundo marques et al. (2006), os mercados futuros como são conhecidos atualmente tiveram sua origem com a criação da chicago board of trade (cbot). especificamente no brasil, esse mercado foi inaugurado com os contratos futuros operacionalizados pela bolsa de mercadorias de são paulo (bmsp), sofrendo um grande avanço com a bolsa mercantil & de futuros (bm&f), que futuramente iria se chamar bolsa de mercadorias & futuros (bm&f) ao incorporar a bmps. 2.2 a origem da bm&f a bolsa de mercados futuros no brasil possui um importante papel social na descoberta de preços futuros, na redução de riscos ligados à flutuação de preços e ao permitir o acesso de qualquer pessoa ao mercado em condições igualitárias (schouchana, 2004). sztajn (1999) assegura que a bolsa de mercados futuros seria responsável também por garantir que seus membros e as pessoas autorizadas a operar em seu interior tenham recursos para exercer suas operações, garantir que os contratos possam ser celebrados de forma rápida e eficiente e permitir a liquidação e a existência de margens de garantia para o adiantamento de contratos. e como um de seus papéis reguladores, caberia a ela a manutenção das condições de competitividade, por meio do combate a tentativas de manipulação de preços. apesar de não haver uma demanda social clara para o seu surgimento, existe um importante esforço em se fazer conhecer ao diversos atores as vantagens de se trabalhar em seus mercados. segundo arruda (2009) a ideia de se fundar a bm&f partiu de dentro da própria bolsa de valores de são paulo (bovespa), a partir de seu conselho administrativo, representado na época por eduardo rocha azevedo, e de seu corpo técnico, representado por mendonça netto. sendo notório que a fundação da bm&f partiu daqueles profissionais que estavam intimamente ligados ao mercado de capitais brasileiro os quais tinham por objetivo a intermediação nos negócios com títulos e a administração de recursos próprios e de terceiros. um fator decisivo no sucesso da bm&f logo em seus primeiros anos de funcionamento deveu-se ao crescimento exacerbado da inflação nesse mesmo 244 especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da ... (p. 239-262) silva, f. m. da. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&f bovespa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio 2015. período, o que forçava muitos agentes a procurarem estratégias de hedge para se protegerem. no entanto, tal desempenho foi precocemente prejudicado pelo plano cruzado (decreto-lei nº 2.283/86) o qual congelou preços e salários, extinguiu a correção monetária e criou o índice de preços ao consumidor (bonini, 2009). o objetivo da bolsa brasileira de mercadorias, que iniciou suas atividades em outubro de 2002, tinha como intuito formar um grande mercado nacional para commodities agropecuárias, com um sistema organizado e moderno para comercialização e formação de preços. era composta pela reunião da bm&f e das bolsas de mercadoria dos estados de goiás, mato grosso do sul, minas gerais, paraná e rio grande do sul e da cidade de uberlândia (mg) (bonini, 2009). portanto, entende-se o comércio de commodities como fruto do aperfeiçoamento do mercado financeiro, e em particular do mercado de capitais, e que hoje existe uma indústria composta de derivativos, estes divididos entre aqueles que são financeiros e aqueles que são agropecuários. no entanto, apesar de o brasil ser um país com tradição agrícola e bastante competitivo neste campo, parte ínfima dos contratos futuros negociados são contratos envolvendo commodities agrícolas. 3. o mercado futuro na bm&fbovespa retrata-se aqui, o mercado futuro, seus componentes, seus atores e seu funcionamento, de forma simples e que possa permitir a compreensão das demais partes do artigo. quanto aos seus componentes, serão retratados aqui a bolsa de mercados futuros, as cleraing houses, as corretoras e o contrato em si e os atores, que são os hedgers, arbitradores e especuladores. quanto ao funcionamento, será detalhado o processo de descoberta dos preços futuros, a maneira como se compra e vende os contratos e a forma como se dá a sua execução. o mercado futuro deve ser entendido como uma forma de controlar o risco gerado pela flutuação do preço e que, para as commodities agrícolas, também estaria relacionado ao clima, à disponibilidade de crédito e à operacionalização. seria, portanto, o local onde compradores e vendedores de determinado ativo fixam o preço com vencimento para uma determinada data. no entanto, para que o mercado futuro possa existir, é indispensável que certas condições sejam atendidas, tais como: a possibilidade de padronização e homogeneização do produto; a existência de grande oferta e demanda por esse produto assim como certa volatilidade de preços; um mercado a vista transparente, sem formação de monopólios ou constrangimento governamental; e regras mercadológicas estáveis. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação ... (p.239-262) 245 silva, f. m. da. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&f bovespa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio 2015. 3.1 o contrato futuro os contratos negociados na bolsa de futuros são padronizados e sua data de vencimento é definida em função dos principais meses de safra e entressafra do produto. a ordem de compra ou venda de tais contratos é emitida por um corretor credenciado pela bolsa e em nome de seu cliente, e é importante ressaltar que tais negociações ocorrerem em horários definidos pela própria bolsa. sob um olhar jurídico sztajn (1999) explicita o que são os contratos futuros: “os contratos futuros são operações socialmente tipificadas, padronizadas, cujas cláusulas são predispostas pelas bolsas em que sejam admitidos à negociação, com a finalidade de torná-los fungíveis, de um lado, permitindo que circulem, e de evitar questões quando da execução da obrigação, no caso de entrega dos bens, de outro (com a padronização da qualidade dos bens, pode tratar-se a compra futura como venda por amostra). não apenas socialmente tipificados, mas rígidos por disposições de autoridade administrativa – banco central do brasil quando há moeda, juros ou ativo financeiro envolvido, comissão de valores mobiliários no caso de um bem subjacente ser valor mobiliário ou versar sobre valor mobiliário, ou fiscalizados pela bolsa, em regime de autorregulação, os contratos futuros aparecem, no tráfico, com função de garantia ou operação financeira.” as negociações com contratos futuros, segundo o código civil de 1916, art. 1.479, eram equiparadas às práticas de jogo, uma vez que a liquidação desses contratos se dava pela diferença entre o preço de ajuste e a cotação da mercadoria na data de vencimento. como o art. 1.477 do antigo código civil estipulava a não obrigatoriedade de pagamento das dívidas oriundas de jogos, isso gerava enorme instabilidade e incerteza jurídica nas práticas de compra e venda nos pregões da bm&f de contratos futuros (paula, 2004). a inexigibilidade judicial das dívidas oriundas do mercado futuro só foi resolvida com a entrada em vigor do novo código civil, em que, segundo o seu art. 816, as disposições dos artigos 814 e 815, ou seja, aquelas que tratam da não obrigatoriedade de pagamento de dividas de jogos ou apostas, não se aplicam mais a contratos negociados na bolsa de valores ou mercadorias. com isso, a liquidação agora pode ocorrer baseada unicamente na diferença entre o preço de ajuste e a cotação que ele tiver no vencimento do ajuste. hoje, em acepção legal, os contratos futuros de opções e outros derivativos se enquadram como um tipo de valor mobiliário segundo o art. 2º da lei 6.385, de 07 de dezembro de 1976, sujeitando-se assim, às regras e à fiscalização da cvm, que pode recusar a aprovação de regras da bolsa para tais contratos sempre que considerá-las insuficientes para o adequado funcionamento dos mercados de valores mobiliários. é indispensável destacar que aquilo que se denomina por “contrato futuro” também pode ser tratado pelo termo “derivativo”. segundo hull (1995) 246 especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da ... (p. 239-262) silva, f. m. da. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&f bovespa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio 2015. um derivativo, ou produto derivado, pode ser definido como um título cujos valores dependem dos valores de outras variáveis mais básicas. portanto, um contrato futuro de algumas commodities seria um derivativo, pois seu valor depende do preço dessa commodity em si. como exemplo, o preço do contrato futuro do café é um derivativo na medida em que seu preço depende do preço da saca do café no mercado a vista. ainda citando hull (1995) não haveria limites para as inovações na criação de títulos derivativos e cita como exemplos os operadores que praticam esqui e que poderiam emitir títulos cujo retorno dependeria do volume de neve caído em determinada estação de esqui, ou mesmo os bancos que poderiam criar instrumentos de depósito onde os juros pagos seriam vinculados à performance do time de futebol local. para os operadores do direito e dos mercados, seria conveniente o conhecimento de que certos fatores devem ser considerados na hora de se formular ou mesmo modificar um contrato futuro, entre eles: é preciso existir uma ligação entre o mercado futuro e o mercado a vista, além de certa incerteza e volatilidade dos preços e uma relativa ausência de regulação governamental. isso pode explicar em parte a difícil tarefa de se introduzir um contrato futuro de arroz, por exemplo. segundo capitani et al. (2011), apesar de existirem vários fatores favoráveis à introdução de um contrato futuro no brasil para a produção de arroz, esbarra-se na forte intervenção governamental, principalmente nas políticas de garantia de preços mínimos, o que torna inviável o desenvolvimento de formas privadas de redução de riscos e fixação de preços como é o caso do mercado futuro. 3.2 as clearing houses um dos principais papéis das câmaras de compensação e liquidação, ou clearing houses, é a manutenção do bom funcionamento dos mercados futuros. de forma sucinta, diz respeito à liquidação física e financeira dos contratos. no vencimento do contrato, a parte em posição vendida irá receber a quantia referente ao número de contratos possuídos por meio da clearing house, e não através da parte de posição comprada no contrato. isso garante dinamismo ao sistema. para marques et al. (2006), as funções da clearing house seriam realizadas por empresas contratadas ou mesmo por um departamento da própria bolsa, que cuidaria de todos os pagamentos e recebimentos, assumindo a contraparte de todas as operações. desta forma, as câmaras de compensação serviriam para evitar inadimplência dos clientes e do sistema como um todo, administrando tais riscos por meio da exigência de margens de garantia e impondo limites operacionais (schouchana, 2004). as câmaras de compensação, portanto, garantem o cumprimento daquilo que foi acordado nos contratos futuros uma vez que elas têm a custódia dos depósitos de garantia oferecidos pelos operadores do mercado. elas podem ser especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação ... (p.239-262) 247 silva, f. m. da. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&f bovespa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio 2015. parte da bolsa, como no caso da bm&fbovespa ou podem ser uma empresa contratada, como no caso da chicago board of trade (cbot). 3.3 o juízo arbitral na bolsa, o órgão voltado para a resolução de questões conflituosas entre atores que, de alguma forma, participam de suas atividades é o juízo arbitral, o qual recorre a um árbitro com conhecimentos suficientes sobre o funcionamento da bolsa. sua vantagem está na promoção de julgamentos mais céleres quando comparado com a justiça comum. 3.4 corretoras um agente, pessoa física ou jurídica, é impossibilitado de comprar ou vender contratos diretamente na bolsa de valores, até mesmo pela capacidade do espaço físico de negociação, tendo que se valer de a uma corretora habilitada que será a intermediária para a compra e venda de contratos entre os agentes. uma taxa de corretagem é cobrada sobre cada negociação e uma porcentagem sobre essa taxa é cobrada pela bolsa de mercados futuros. 3.5 atores do mercado futuro (hedgers, especuladores e arbitradores) quanto aos atores que participam do mercado futuro, a princípio caberia a identificação de três principais: os hedgers, os especuladores e os arbitradores. sob um olhar pouco atento, seria difícil à distinção entre eles. no entanto, ao analisar a forma como operam no mercado futuro, torna-se mais clara a separação em nível de objetivo entre eles. qualificam-se como hedgers aqueles atores que operam no mercado futuro com o objetivo de fixar seus preços em uma data futura e com interesses diretos sobre a commodity, cabendo aqui uma distinção entre hedges de venda, ou seja, que tomam uma posição de venda perante um contrato, e os hedgers de compra, que por sua vez tomam uma posição de compra. enquanto isso, os arbitradores operam entres dois ativos ou mercados que apresentam certa diferença de preços, o que, por conseguinte, lhes permitem obter um lucro seguro. um exemplo de arbitragem encontra-se na realização de operações envolvendo a compra de café em uma bolsa de um determinado país e a venda em uma bolsa distinta de outro país, aproveitandose, portanto da diferença de preços entre duas praças (schouchana, 2004). já o especulador estaria operando de maneira a assumir os riscos da flutuação dos preços, comprando e vendendo contratos de forma a obter certo lucro sem ter reais interesses na mercadoria física. alguns autores, de forma mais incisiva, chegam a postular que os especuladores não detêm real interesse no mercado agrícola, a não ser o de se utilizarem dos contratos futuros como forma de valorização do capital (arruda, 2009). no entanto, sabemos que a figura do especulador é importante para a 248 especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da ... (p. 239-262) silva, f. m. da. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&f bovespa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio 2015. liquidez dos contratos futuros, o que se refletirá em benefícios para aqueles que buscam fazer operações de hedge na bolsa em virtude do aumento da liquidez de tais contratos. cabe destacar que, em nível de regulação, segundo o exposto por zugaib (2011) sobre a relação que teriam os especuladores e o preço internacional das commodities agrícolas, a proporção internacional que tomou a discussão da elevação dos preços de diversas commodities acabou envolvendo várias instituições internacionais, as quais cobraram da commodities future trading commission (cftc) uma revisão de seus históricos semanais, os comercial traders, o que acabou por revelar uma forte participação dos especuladores na definição dos preços internacionais dessas commodities. daniel et al. (2011) também propõem maior regulação dos agentes especulativos no mercado futuro de forma a evitar que grandes investidores, individuais ou institucionais, influam prejudicialmente na elevação anormal dos preços das commodities agrícolas. silva (2008) citado por daniel, et al. (2011) acredita que a proposta do governo norte-americano por uma ação conjunta entre a cftc, com responsabilidade de fiscalizar os mercados futuros, e a security exchange commission, responsável por regulamentar os ativos financeiros, seria um sinal de reconhecimento do salto nas cotações de commodities gerado por componentes especulativos. ainda existe no meio jurídico uma preocupação em se determinar até que ponto a atividade especulativa no mercado futuro pode ser vista como um negócio legítimo ou como jogo ou aposta, uma vez que seria impossível determinar todas as variáveis que influenciam o preço futuro dos derivativos e prever o seu comportamento, cabendo ao especulador uma decisão em aposta ou não sobre oscilações futuras desse preço. nesse caso sztajn (1999) sustenta que existe certa cautela por parte da maioria dos ordenamentos jurídicos ao tratar do tema uma vez que a especulação sobre variação de preços ou valor de bens poderia estimular comportamentos imorais. 4. o aumento do preço das commodities agrícolas zugaib (2011), analisando o aumento do preço do cacau no mercado internacional, apresenta algumas causas importantes para esse aumento, tais como: o aumento do teor de cacau utilizado na elaboração do chocolate; o envelhecimento das lavouras cacaueiras; mudanças climáticas; bem como conflitos bélicos em países produtores como a costa do marfim. no entanto, uma nova causa para esses aumentos seria a migração dos fundos de investimento, que residiria no fato desses atores, na busca de se recuperarem das perdas motivadas pela crise das subprimers, pela queda nos valores das ações de wall street e pela intensa desvalorização do dólar, especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação ... (p.239-262) 249 silva, f. m. da. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&f bovespa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio 2015. buscarem mais segurança no mercado de commodities agrícolas, inclusive o cacau. a organização das nações unidas voltada em parte para a segurança alimentar no planeta, food and agricultural organization (fao), defende um discurso que coloca os derivativos agroalimentares no centro da elevação dos preços dos alimentos no mundo. um dos frutos desse discurso é o início da publicação do relatório suplementar pela commodities future trading commission (cftc), abrangendo produtos básicos para a alimentação humana, tais como trigo, milho, suco de laranja, açúcar e café. portanto, o que poderia estar colocando em risco a segurança alimentar de milhares de pessoas vem sendo estudado a fundo e com vários autores, tanto contrários, como defensores do discurso da fao. exemplo disso pode ser encontrado no trabalho de herreros et al. (2010), que aponta três fatores principais para o aumento do preço das commodities agrícolas: a desvalorização do dólar por meio da política de quantitative easing; a redução das transações reguladas de futuros e o aumento das transações não reguladas realizada nos mercados eletrônicos – os over-the-counter (otc); e a atuação dos commodity index traders (cit) – fundos de investimento – no mercado futuro, o qual vinha sofrendo investigação pelo congresso americano desde 2006. segue-se o índice de preço dos alimentos calculado pela fao para o período de 1988 a 2014 e construído com base na média dos preços de cinco grupos de commodities – óleos vegetais, cereais, carne, açúcar e produtos lácteos –, onde, a princípio, nota-se uma maior volatilidade para os anos que se seguem ao ano de 2008: fonte: elaboração do autor com dados de série histórica disponibilizada pela fao. gráfico 1: índice de preço dos alimentos calculado pela fao para o período de 1988 a 2014 80,0 120,0 160,0 200,0 240,0 1 9 8 7 1 9 8 8 1 9 8 9 1 9 9 0 1 9 9 1 1 9 9 2 1 9 9 3 1 9 9 4 1 9 9 5 1 9 9 6 1 9 9 7 1 9 9 8 1 9 9 9 2 0 0 0 2 0 0 1 2 0 0 2 2 0 0 3 2 0 0 4 2 0 0 5 2 0 0 6 2 0 0 7 2 0 0 8 2 0 0 9 2 0 1 0 2 0 1 1 2 0 1 2 2 0 1 3 2 0 1 4 preço nominal preço real ím d ic e d e p re ço d o s a lim e n to s 250 especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da ... (p. 239-262) silva, f. m. da. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&f bovespa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio 2015. uma importante relação que deve ficar clara é aquela entre commodities e produtos alimentícios. produtos como farinha, óleo, fubá e canjica, ou seja, produtos voltados para a alimentação humana, são derivados do milho processado industrialmente por diferentes indústrias. portanto, caso ocorra elevação nos valores das commodities (milho), ter-se-á uma elevação também nos produtos empregados na culinária doméstica. por outro lado, existem aqueles que defendem uma maior complexidade na formação dos preços das commodities agrícolas, e que reduzem, portanto, a importância do mercado futuro sobre esse aumento. daniel et al. (2011), citando lima e margarido (2008), relacionam essa alta de preços a fatores como crescimento na demanda alimentar mundial, rápido crescimento populacional, produção de biocombustíveis e aumento do consumo per capita de alimentos. segundo mitchell (2008), parte da elevação dos preços dos alimentos também estaria relacionada com a desvalorização do dólar e com o aumento de reservas cambiais em dólar por vários países, entre eles, a china, o que gera dúvidas quanto à real participação dos especuladores na formação dos preços e a necessidade de uma regulação governamental, ou autorregulação, mais forte sobre o mercado de futuros. irwin et al. (2009) argumentam que a especulação financeira, principalmente por meio de index funds – planos de investimentos coletivos – não estaria relacionada com as mudanças nos preços futuros das commodities e que, pelo contrário, existe até um certo histórico de ataques à especulação durante os períodos de extrema volatilidade dos mercados. afirmam inclusive que não há evidências estatísticas de tal relação. ainda segundo irwin et al. (2009), existe uma inconsistente afirmação de que a especulação dos index funds no mercado futuro estaria acarretando elevação dos preços das commodities, inclusive no mercado spot, ou seja, no mercado físico onde a entrega e o pagamento pela mercadoria são imediatos. no entanto, os autores citam quatro exemplos de commodities que não estão ligadas à especulação dos index funds, mas que mesmo assim apresentaram elevação dos preços. segundo tais autores, entre janeiro de 2006 e abril de 2008, houve levação dos preços no mercado futuro do arroz em casca na ordem de 162%, e no mercado futuro do leite na ordem de 37%, mesmo tais produtos não fazendo parte do índice de commodities monitoradas pelos index funds. de forma análoga, mesmo aqueles alimentos que não possuem mercado futuro, e que, portanto, não sofreriam influência especulativa, como a maçã e o feijão, apresentaram aumento de preços na ordem de 58% e 78% respectivamente, e para o mesmo período que o leite e o arroz em casca. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação ... (p.239-262) 251 silva, f. m. da. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&f bovespa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio 2015. commodity período variação janeiro/06 abril/08 commodities com mercado futuro e não incluídas em index populares arroz em casca $8.27/lb. $22.17/lb. 168% leite $12.65/cwt. $17.29/cwt. 37% commodities sem mercado futuro maçã $0.26/lb. $0.41/lb. 58% feijão $19.30/cwt. $34.40/cwt. 78% nota: valores cotados em dólar. 1lb (pound) equivale a 0.45359237 kg. a unidade cwt equivale a 45,359237 kg. fonte: irwin et al. (2009) tabela 1: variação do preço de commodities não incluídas em índex populares para o período de 3 de janeiro de 2006 a 15 de abril de 2008 argumento diverso parte dos autores dall’agnol e hirakuri (2008) citados por daniel et al. (2011), que afirmam que a elevação dos preços dos alimentos vem sendo puxada principalmente por uma maior demanda, e que, dessa forma, os produtores estão sendo recompensados por um período anterior de preços baixos, em que trabalhavam com uma baixa ou inexistente margem de lucro, permitindo-lhes assim concluir que seria preferível ter no mercado, produtos agrícolas com preços mais elevados do que não tê-los de forma alguma. por outro lado, o mercado de futuros presta um papel social de extrema importância devido principalmente à sua capacidade de descobrir preços futuros para as commodities nele negociadas, possibilitando assim o planejamento e a tomada de decisões de forma antecipada pelos agentes econômicos (sztajn, 1999). outra função de tal mercado que merece destaque é a possibilidade de fixação de preços, ou, em outros termos, a possibilidade de um vendedor e um comprador antecipadamente acordarem o melhor preço da commodity para ambos e assim eliminarem o risco provocado pela flutuação do preço, o que de certa forma estaria tornando o mercado mais estável. 5. falhas de mercado e regulação a regulação governamental segundo marques et al. (2006) resolveria aquelas falhas de mercado que exigem a atuação de algum órgão governamental regulador, e que, portanto, envolveriam custos em se criar e administrar agências reguladoras, bem como custos para coletar informações e monitorar o mercado. 252 especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da ... (p. 239-262) silva, f. m. da. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&f bovespa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio 2015. dentre essas falhas, os autores citam a assimetria de informação, o poder de mercado, a externalidade negativa e os bens públicos. quanto à assimetria de informação enquanto falha de mercado e no campo dos contratos futuros, pode-se descrevê-la como a existência de uma diferença de nível de conhecimento entre aqueles agentes que se propõem a acordar sobre um ativo. nesse sentido, é possível relacionar a incompletude contratual com as condições ambientais que não podem ser antecipadas, a presença de termos ambíguos ou vagos, o descuido de uma das partes em considerar determinado aspecto e a existência de informações assimétricas. williamson (1971) coloca em dúvida se um contrato com alto custo e que se disponha a abordar todas as contingências será bem sucedido, uma vez que considera ser inviável e até mesmo impossível criar tal contrato com todas as possíveis contingências e que estipule respostas para cada evento possível. mas por outro lado, o autor observa nos contratos excessivamente incompletos uma oportunidade para a divergência e para as ações oportunistas. como um forte exemplo daquilo que, anteriormente foi tratado como assimetria de informação, observam-se os casos de insider trading, em outras palavras, o uso de informações que ainda não foram divulgadas ao público, mas que são usadas por determinados agentes com intenção de auferir lucros. ainda quanto a isso, destaca-se a fala do então presidente da cvm, marcelo fernandez trindade, ao proferir seu voto no processo administrativo sancionador cvm nº 18/01: “o insider trading, a negociação com informação privilegiada, não disponível aos demais agentes, inclui-se entre as mais graves infrações em mercado de capitais exatamente porque o subverte naquilo que tem de mais fundamental, que é a confiança nos agentes e nas informações disponíveis. dessa forma, por uma questão de proporcionalidade, tratando-se de conduta das mais graves, é correto que sejam aplicadas punições graves, como as multas pecuniárias máximas e a pena de suspensão da autorização do exercício da função de administrador de carteira, propostas pelo voto do diretor relator e por isso endossadas pelos demais membros do colegiado.” segundo dias e becue (2012), tais problemas de falha de mercado geralmente são solucionados por meio de normas de disclosure – transparência nas informações. assim estariam reduzindo os riscos que não aqueles inerentes ao próprio investimento. em específico para o mercado futuro, há o caso dos irmãos hunt, os quais se tornaram personagens conhecidos entre os casos de manipulação de preços. ao mesmo tempo em que eles compravam grandes quantidades de prata no mercado físico, também financiavam grandes posições no mercado futuro da prata. desta forma, sabiam exatamente a hora de entrar ou sair do mercado especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação ... (p.239-262) 253 silva, f. m. da. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&f bovespa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio 2015. futuro da prata, prejudicando os demais participantes que viam o preço futuro flutuar rapidamente. interessante destacar a defesa de seu advogado ao apontar para as mudanças climáticas como a real causadora das flutuações nos preços (labaton, 1988) o poder de mercado de certas empresas lhes possibilita a fixação de preços para os ativos, o que de certa forma seria mortal para o desenvolvimento de mercados futuros, uma vez que a sua existência depende diretamente de um mercado competitivo, amplo e com vários vendedores e compradores com pouca ou nenhuma capacidade de influenciarem individualmente o preço do ativo. segundo pindyck e rubinfeld (2009), os tribunais norte-americanos estariam utilizando o termo “poder de monopólio” para indicar um elevado grau de poder de mercado, o que seria suficiente para se justificar uma inspeção especial de acordo com a lei antitruste daquele país. segundo tais autores, a saída regulamentar por meio de imposição de impostos às empresas com poder de mercado, in casu, àquelas empresas monopolísticas, poderia causar um aumento do preço do bem aos consumidores em quantidades às vezes superiores ao próprio imposto, e mesmo que todos os benefícios do monopolista fossem tomados pelo estado e redistribuídos aos próprios consumidores, ainda haveria ineficiência no mercado gerada pela produção reduzida do bem pelo monopolista. ainda conforme pindyck e rubinfeld (2009), nos eua, o artigo 2 da lei antitruste de 1890 (sherman act) declara ilegal o monopólio, ou a tentativa de se monopolizar um mercado e proíbem aquelas conspirações que planejam tal ato. também citam que a lei antitruste de 1914 (clayton act) contribuiu para apontar aquelas práticas que seriam anticompetitivas, proibindo também as fusões e aquisições que possam significar a criação de monopólios. por fim, outra importante contribuição para a legislação antimonopólio nos eua seria a criação da federal trade commission (ftc) criada pelo federal trade commission act e suas alterações. faz-se, portanto, necessário a aplicação de leis antimonopólio que impeçam o surgimento de custos sociais e restrinjam o acúmulo do poder de mercado pelas empresas. porém, é importante ressaltar que a regulação dos preços pelo estado, apesar de ser um caminho que permite eliminar as perdas provocadas pelo monopólio, não permitiria que o mercado futuro se desenvolvesse, uma vez que a variação nos preços dos ativos seria uma condição irrevogável neste mercado. um retrato disso foi feito por vian e quintino (2006) ao estudarem o mercado futuro do álcool. segundo eles, o mercado sucroalcooleiro passou por um profundo processo de intervenção e regulação, iniciados no final da década de 1920 com a criação do instituto de açúcar e álcool (iaa), e culminou com o processo de liberalização promovido na década de 1990. a criação de um 254 especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da ... (p. 239-262) silva, f. m. da. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&f bovespa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio 2015. contrato futuro para o álcool, portanto, só pode ser realizado após a eliminação de sistemas que impunham cotas de produção e fixavam os preços no mercado sucroalcooleiro – estatuto da lavoura canavieira – além de diversos subsídios advindos do programa governamental proálcool. o investimento em mercados futuros viu-se atrasado por décadas devido a uma forte intervenção do estado na economia, bem como a uma instabilidade elevada da moeda e da economia como um todo. consequentemente, aqueles que gostariam de investir em ativos mais rentáveis se deparavam apenas com as cadernetas de poupança e os fundos de renda fixa. no entanto, a história recente dos contratos futuros de algumas commodities no mercado se vê rodeada por dúvidas: uma delas, a atividade especulativa com commodities agrícolas. uma importante forma de autorregulação empregada pela bolsa de mercados futuros seria a imposição de limites diários de oscilação dos preços. como exemplo, para os contratos futuros de etanol anidro carburante, a bm&fbovespa tem a liberdade de alterar o limite de oscilação de preços de qualquer vencimento e a qualquer momento que achar oportuno, mesmo durante o pregão, bastando para isso à emissão de um comunicado ao mercado com 30 minutos de antecedência. hull (1995) explicita que tais limites diários de preço são controversos, pois, ao prevenirem que um excesso de especulação gere grandes oscilações nos preços dos derivativos, esse sistema também estaria criando barreiras artificiais às negociações. 6. regulação governamental versus autorregulação da bm&fbovespa o sistema de regulação do mercado se dá de forma mista com a atuação da bolsa e de uma entidade governamental hierarquicamente superior a essa. tais sistemas mistos ainda são divididos em três. no primeiro, o estado prepondera sobre a regulação sem excluir a autorregulação das bolsas, mas limitando a atuação das mesmas com um conjunto de leis (nesse caso cabe às bolsas regularem os mecanismos de negociação). no segundo, ocorre algo mais maleável, em que a bolsa teria relativamente uma maior liberdade para organizar seu funcionamento. no terceiro tipo de sistema misto de regulação, este sim aplicado às bolsas brasileiras, seriam garantidas amplas responsabilidades à bolsa que as compartilha com a agência estatal cvm. nesse último sistema de regulação do mercado, cabe à bolsa acompanhar aqueles negócios sob sua jurisdição e aos órgãos reguladores a incumbência de supervisionar o sistema como um todo e registrar aquelas informações que julgar necessárias (bonini, 2009). no entanto, como uma empresa de capital aberto, a bm&fbovespa passa a ter grandes responsabilidades perante aos seus acionistas, no que diz especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação ... (p.239-262) 255 silva, f. m. da. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&f bovespa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio 2015. respeito à busca de se tornar mais atrativa e rentável. ela difere, entretanto, das demais empresas com capital aberto em sua função fiscalizadora, reguladora, operadora dos preços de ações e ativos, além do poder de monitoramento do próprio mercado, o que poderia aqui ser visto como algo ambíguo, pois, como pode uma mesma empresa visar lucros e ao mesmo tempo exercer a regulação do mercado em que está inserida? tais atividades tomam formas contraditórias, exigindo assim, controle e harmonização (bonini, 2009). bonini (2009, p. 92), tratando da dupla função que cabe à bolsa exercer, critica sua imparcialidade em tratar de suas próprias atuações no mercado: “a bolsa supervisora fiscaliza a bolsa empresa, a bolsa de valores negocia suas ações e presta serviços a si mesma, o que no mínimo aparenta ser contraditório”. alguns casos podem levantar a dúvida de se realmente as bolsas, como empresas abertas, devem ou não ter o poder de autorregulação. um desses casos é o de gordon versus new york exchange, em que gordon, representando a si mesmo e a um pequeno grupo de investidores, alegou que as leis do sherman antitrust act haviam sido violadas pela new york stock exchange (nyse) pela utilização de taxas fixas de comissão sobre corretagem sobre as operações de venda inferiores a mil ações, ou us$ 500.000,00. no entanto, os tribunais entenderam que o securities exchange act de 1934, que cria a comissão de valores mobiliários norte-americana (sec), era invulnerável às leis antitrustes federais e que a própria sec não havia criado barreiras a esse tipo de cobrança. outro caso conhecido foi o ocorrido entre silver e a new york exchange. agentes autônomos de investimentos (over-the-counter ou off-exchange) tiveram sua conexão telefônica direta com membros da bolsa cortada sem nenhum aviso prévio ou justificativa, o que acarretou declínio em seus negócios. nesse caso, a corte decidiu contra a nyse alegando que o dever autorregulatório imposto à bolsa pelo securities exchange act de 1934 não a excluía de leis antitrustes nem a autorizava a negar a quem solicitasse conexão direta sem aviso prévio. quanto a esses fatos e a preocupação de bonini (2009) sobre a possível imparcialidade da bolsa ao exercer as funções reguladoras e empreendedoras simultaneamente, já foi dito que a cvm, como agência fiscalizadora, pode recusar a aprovação de regras vindas da bmf&bovespa quando essas forem insuficientes para promover o adequado funcionamento dos mercados. tratando de forma mais específica o mercado de commodities e reconhecendo o papel da bolsa de mercadorias em revelar preços futuros para a produção agrícola, é de fundamental importância discutirem-se as intervenções governamentais sobre o mercado físico das commodities, ou seja, aquele mercado onde os produtos são negociados em troca do recebimento de dinheiro, uma vez que sua desregulação tornaria possível a criação de novos contatos futuros e inclusive o aperfeiçoamento daqueles que já existem. em 256 especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da ... (p. 239-262) silva, f. m. da. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&f bovespa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio 2015. contrapartida, deve-se questionar sobre a possibilidade, ou não, de tais contratos futuros substituírem os subsídios do governo ao setor agrícola. nesse ponto, não se deve confundir a intervenção do estado sobre o mercado físico de produtos agrícolas, por meio de subsídios, fixação de preços e controle de estoques, com a intervenção do estado sobre o mercado futuro. ou seja, apesar dos mercados físicos e futuro estarem atrelados e uma regulação no primeiro poder afetar diretamente o segundo, deve-se ater para o fato de serem regulações de praticas distintas – comercialização no mercado a vista e comercialização de contratos futuros. pode-se associar o surgimento do contrato futuro de etanol anidro carburante à desregulação do setor de álcool e açúcar promovido na década de 90, a não existência de contratos futuros de arroz no brasil a uma forte intervenção estatal para manter preços mínimos e um fraco desempenho dos contratos de milho também devido à intervenção estatal. nesse caso, pode-se supor que a “saída” do estado de tais setores e a promoção dos mercados futuros como forma de assegurar preços mínimos que viabilizem a produção agrícola, seria a melhor alternativa para o mercado. no entanto, autores como spinola (1998) são claros ao assegurar que os contratos futuros não eliminam certos subsídios e ações do governo visando proteger o agricultor. isto torna-se nítido ao analisar países com um mercado futuro bem desenvolvido, a exemplo dos eua, e a existência, em paralelo, de políticas de subsídio à produção que, no caso norte-americano, encontra-se exemplificado nos fortes subsídios para o etanol de milho. uma discussão quanto à desregulação de certos mercados de commodities agrícolas e a eliminação de certos subsídios deve passar pelo âmbito jurídico, e não apenas mercadológico. nesse ponto, alguns autores levantam questionamentos sobre a função social da bolsa, ou seja, se realmente existe o interesse de promover o equilíbrio econômico, e a proteção dos agricultores contra a flutuação dos preços frente às mudanças nas condições climáticas e temporais. segundo arruda (2009), se esse fosse o real interesse, poder-se-ia questionar a fundação da bolsa de mercadorias (bm&f) ter sido mediada por brokers – intermediários nas operações de compra e venda de valores mobiliários – e não por grandes grupos envolvidos com a produção agrícola. por outro lado, a bm&f exerce um papel proativo na organização de certos mercados em que são insuficientes, ou mesmo ausentes, culturas de mercado e negociação. sua contribuição seria na “construção de instituições” e melhoria dos elos produtivos e da cadeia de produção de commodities para que assim possa lançar contratos futuros (marques et al. 2006). a bolsa, em sua função operacional, e não regulatória, está em constante processo de inovação e desenvolvimento de novos produtos, pois uma vez tendo aberto seu capital, especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação ... (p.239-262) 257 silva, f. m. da. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&f bovespa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio 2015. agora terá de responder e servir a seus acionistas. é notório ressaltar que ela também fica a cargo de revisar e modificar contratos, o que nem sempre é algo bem sucedido. dias e becue (2012) afirmam que são diferentes os instrumentos de autorregulação daqueles do direito público empregados pela regulação estatal. devido a isso, as barreiras burocráticas do processo legislativo/administrativo não afetam a revisão e incremento de normas que atendessem as necessidades do mercado. daí a utilização da autorregulação estaria favorecendo aqueles agentes privados que, devido ao tipo de atividade desempenhada, não podem esperar pelas demoradas respostas governamentais. ainda como ponto positivo para a autorregulação, dias e becue (2012) apontam a eficácia, a flexibilidade e a economia que é gerado aos agentes do mercado e também destacam a importância da desenvoltura daqueles que desempenham o papel disciplinador em assegurar melhor qualidade da regulação e, consequentemente, melhor reputação e aderência pelo público alvo. tanto o modelo oficial, ou seja, a organização da bolsa por intermédio do estado, quanto o modelo privado, em que ela é organizada pelo interesse privado, parecem ter resultado em benefícios como: maior transparência na formação dos preços; facilidade de negociação; criação de centros de liquidez (clearing) e garantias na realização e liquidação do negócio (bonini, 2009). isso vem reforçar a ideia de complementaridade entre ambos os modelos, assumindose as particularidades de cada um. como dificilmente teremos um ordenamento jurídico perfeito e acabado, sem a necessidade de constantes mudanças e resultado de uma ação isolada, deve-se considerar a revisão crítica das escolhas e seleções assim como os debates em âmbito público e privado. fruto disso seria o processo de legitimação e institucionalização da autorregulação no âmbito das bolsas (calabro, 2010). calabro (2010) ainda coloca a estrutura de autorregulação do mercado de bolsa como sendo um exemplo de sucesso no que diz respeito aos movimentos atuais de abertura do sistema jurídico, uma vez que tal descentralização nos daria uma resposta ao problema de se ter ordenamentos jurídicos rígidos e fechados que não acompanham a complexidade e diversidade dos fatos e interesses individuais. reconhecendo-se a importância da discussão sobre o nível de preço dos alimentos, assim como o importante papel social que presta o mercado futuro, caso seja real a pressão dos mercados futuros sobre o preço dos alimentos, é de se supor que uma resposta mais próxima ao ideal viria do aproveitamento do dinamismo e permeabilidade das bolsas frente aos problemas do mercado futuro e da capacidade do estado em monitorar e reprimir ações lesivas da própria bolsa. 258 especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da ... (p. 239-262) silva, f. m. da. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&f bovespa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio 2015. 7. uma análise institucional para o caso da regulação governamental e da autorregulação pela bm&fbovespa utilizando as definições de north (1990), as instituições aqui são entendidas com as regras do jogo, ou mesmo as restrições de idealização humana, e podem ser divididas entre instituições formais, tais como as leis, regulamentos e contratos, e instituições informais, que são mais atreladas a valores culturais. já as organizações, segundo tal autor, podem ser entendidas como os jogadores, e nesse caso o senado e as agências reguladoras podem ser citados como exemplos. para tornar tais conceitos mais claros, north (1990) escreveu: “as instituições são as regras do jogo em uma sociedade, ou mais formalmente, são as limitações idealizadas pelo homem que dão forma à interação humana. elas estruturam incentivos na interação humana, seja político, social ou econômico. a mudança institucional molda a forma como as sociedades evoluem ao longo do tempo e, portanto, é a chave para entender a mudança histórica... conceitualmente, o que deve ser claramente diferenciado são as regras dos jogadores. o objetivo das regras é definir a forma como o jogo é jogado. mas o objetivo da equipe dentro desse conjunto de regras é ganhar o jogo – por meio da coordenação, por meios justos e às vezes por meios sujos, modelando as estratégias e habilidades da equipe.” dessa forma, percebe-se o conjunto de regras e normas estipuladas pela função autorreguladora da bm&fbovespa como sendo “as regras do jogo”, ou seja, as instituições, e que elas têm função paralela às instituições criadas pela própria cvm. no entanto, nesse caso particular, deve-se tratar a bolsa também como uma organização, a partir do momento em que ela abre seu capital e passa a jogar com suas próprias regras. não se tem, aqui, a pretensão de estipular até que ponto o duplo papel da bolsa, tanto como organização quanto como produtora de regras, estaria dificultando a percepção da especulação como algo conexo ao aumento do preço das commodities agrícolas. no entanto, uma análise institucional, que buscasse levantar o desempenho das regras formais e informais criadas tanto pela cvm quanto pela bm&fbovespa, permitiria revelar, ao menos em parte, o estado de bem-estar econômico do mercado futuro de commodities agrícolas. e isso se deve ao fato de o desempenho desse mercado estar intimamente ligado à qualidade das regras criadas para regulá-lo. restou claro que algumas medidas tomadas pelas bolsas, em seu papel de organização reguladora do mercado, como no caso envolvendo a new york exchange e o agente silver, são medidas que nem sempre podem ser tidas como corretas. segundo slangen e loucks (2008), isso ocorre, pois, nem sempre as especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação ... (p.239-262) 259 silva, f. m. da. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&f bovespa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio 2015. instituições agirão com justiça, uma vez que suas regras formais e informais podem ser criadas para beneficiar pessoas ou organizações em específico. pode-se questionar também a atuação isolada do governo em regular o mercado futuro. ainda de acordo com slangen e loucks (2008), um bom governo pode ser capaz de criar condições favoráveis ao desenvolvimento das instituições. no entanto, deve-se tomar cuidado para que o poder não tenha fim em si mesmo, ou seja, para que o governo não use de seus privilégios em benefício próprio, ao invés de promover condições favoráveis ao aumento da qualidade das instituições, por exemplo, combatendo as práticas de insider tradings já mencionadas anteriormente. o que, a princípio, pode parecer trágico, também permite pensar a existência de uma complementaridade entre a autorregulação e a regulação governamental. black (2013), em um trabalho que reconhece a elevação dos preços dos alimentos e uma consequente ameaça à segurança alimentar daqueles países importadores de commodities agrícolas, conclui que há necessidade de se regular a volatilidade, mas que essa regulação não deve ocorrer em excesso a ponto de inviabilizar as funções de hedge, e nem em escassez, aumentando a incerteza e prejudicando o que se denomina de economia real. em outras palavras, o autor defende um equilíbrio na regulação mesmo reconhecendo o desafio para sua realização. para marques et al. (2006), existe uma forte complementaridade entre as duas formas de regulação, apesar das duas atuarem em esferas diferentes, assim como uma falsa ideia de que seria possível a substituição de uma pela outra. e termina por apontar uma relação ideal entre ambas, que seria aquela em que houvesse redução nos custos de regulação, maximização da confiança dos investidores e, por consequência, a redução do risco sistêmico. dessa forma, ainda deve-se reconhecer a importância da bm&fbovespa e seu papel como reguladora dos mercados futuros, uma vez que ela desempenha o papel de suporte para a realização de transações, ou seja, operacionaliza as regras do jogo e opera em níveis individuais. a bm&fbovespa também desempenha o importante papel de garantir as transações e os direitos sobre os ativos. pode-se dizer que ela exerce um papel ainda maior para a economia quando introduz a variável “confiança” nas transações com contratos futuros, por meio da atuação das clearings e do juízo arbitral. 8. conclusão como visto, existem várias questões a serem resolvidas quanto à especulação nos mercados futuros. mas, acima dessas discussões e questionamentos, deve-se apostar em instituições fortes, sejam elas frutos da 260 especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da ... (p. 239-262) silva, f. m. da. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&f bovespa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio 2015. regulação ou da autorregulação, para que o mercado futuro possa progredir, uma vez estando clara a relação entre a sanidade de tais “regras do jogo” e o bom funcionamento das organizações. acredita-se também que as discussões quanto à especulação levem em consideração a complementaridade entre as duas formas de regulação que regem o mercado futuro, assim como o risco de uma excessiva regulação tornar a atividade especulativa inviável, comprometendo, por sua vez, os interesses de outros agentes, principalmente aqueles que visam práticas de hedge para assegurarem preços futuros. dessa forma, é preciso encontrar um equilíbrio onde a regulação não torne a atividade de nenhum agente – especulador ou hedger – inviável e que, ao mesmo tempo, se atente para a elevação dos preços das commodities e principalmente seu reflexo para a segurança alimentar. não houve pretensão de oferecer respostas para o problema da elevação do preço das commodities agrícolas, mas sim buscar relacionar tal tema às discussões que atualmente ocorrem no brasil envolvendo o mercado futuro de commodities. também não se buscou defender, neste trabalho, uma excessiva e unilateral intervenção do estado nesse setor, seja por meios legislativos seja por meio de ações normativas da própria cvm. ao contrário, acredita-se que possa haver maiores benefícios ao próprio mercado futuro e à questão de segurança alimentar, quando seja possível uma interação entre ambas as formas de regulação – governamental e privada. entende-se também a importância dos estudos institucionais para a compreensão de até onde deve ir a regulação governamental e até onde deve ir a autorregulação das bolsas, assim como a importância que tem a qualidade de tais regras, restrições de idealização humana, para o bom funcionamento dos mercados futuros. 9. referências bibliográficas agnol, a. d. e hirakuri, m. h. realidade e perspectivas do brasil na produção de alimentos e agroenergia, com ênfase na soja. circular técnica, v. 59, londrina: embrapa soja, 2008. arruda, j. j. d. n. a florescência tardia: bolsa de valores de são paulo e mercado global de capitais (1989–2000). tese de doutorado, universidade de são paulo, 2008. black, c. eventos relacionados ao superciclo de preços das commodities no século xxi. indicadores econômicos fee, 40(2), 2013. bm&fbovespa. ise 2008 índice de sustentabilidade empresarial. 2008. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação ... (p.239-262) 261 silva, f. m. da. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&f bovespa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio 2015. bonini, a. c. c. z. a transformação da bolsa de valores: uma análise sobre os desafios da regulação do mercado de capitais. dissertação de mestrado, universidade presbiteriana mackenzie, 2009. calabró, l. f. a. teoria palco-plateia: a interação entre regulação e autorregulação do mercado de bolsa. tese de doutorado, universidade de são paulo, 2010. capitani, d. h. d., mattos, f. l., & martines filho, j. g. medidas de risco e viabilidade de implantação de um contrato futuro de arroz no brasil. são paulo: instituto educacional bm&fbovespa, 2011. daniel, l., oliveira, a., premoli, m., rezende, a. análise da recente alta internacional dos preços das commodities alimentares: previsão e mudança estrutural. revista de política agrícola, v. 20, n. 4, p. 7-20, outubro/novembro/dezembro de 2011. dias, l. a. r., e becue, s. m. f. regulação e autorregulação do mercado de valores mobiliários brasileiro: limites da autorregulação. revista do instituto do direito brasileiro, lisboa, v. 1, n. 12, p. 7.357-7.388, 2012. herreros, m. m. a. g., barros, f. g. n., bentes, e dos s. atividade especulativa dos fundos de investimento no mercado futuro de commodities agrícolas, 2006-2009. revista de política agrícola, brasília, df, v. 19, n. 1,p. 24-39, jan./mar., 2010. hull, j. opções, futuros e outros derivados. 3ª ed. são paulo: bm&f, cultura editores associados, 1998. irwin, s. h., sanders, d. r., merrin, r. p. devil or angel? the role of speculation in recent price boom (andbust). journal of agricultural and applied economics, v. 41, n. 2, p. 377-391, 2009. labaton, s. trial of hunt brothers in silver case begins. the new york times, 25 de fevereiro de 1988. lima, l. a. f., margarido, m. a. causas do atual ciclo de alta de preços de commodities. análises e indicadores do agronegócio, são paulo, v. 3, n. 7, 2008. marques, p. v., mello, p. c., martines, j. g. f. mercados futuros e de opções agropecuárias. piracicaba, sp, departamento de economia, administração e sociologia da esalq/usp, 2006. 262 especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da ... (p. 239-262) silva, f. m. da. especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o papel da regulação governamental e da autorregulação da bm&f bovespa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio 2015. mitchell, d. a note on rising food prices. the world bank development prospects group. julho de 2008. north, d. c. institutions, institutional change and economic performance – political economy of institutions and decisions. cambridge: cambridge university press, 1990. pinheiro, j. l. mercado de capitais. fundamentos e técnica. são paulo: atlas, 2007. schouchana, f. introdução aos mercados futuros e opções agropecuários no brasil. 3ª ed., são paulo: bolsa de mercadorias & futuros, 2004. silva, j. g. crise alimentar: fatores transitórios e estruturais na explosão dos preços. carta maior, são paulo, 2 maio 2008. slangen, l. h., e loucks, l. institutional economics and economic organisation theory: an integrated approach. wageningen academic, 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auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis a oab e a regulação responsiva o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de entrada” para a regulação responsiva no setor cc by 4.0 free cultural work the university of brasilia law school alumni donates paperback versions of this journal to law school libraries abroad permanent identifier for the web the journal and each article individually at lexml http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 volume 1, issues 1 and 2, may 2015 and october 2015 (21 double-blind peer-reviewed articles published) volume 2, issues 1 and 2, may 2016 and october 2016 (30 double-blind peer-reviewed articles published) volume 3, issues 1 and 2, may 2017 and october 2017 (26 double-blind peer-reviewed articles published) volume 4, issues 1 and 2, may 2018 and october 2018 (22 double-blind peer-reviewed articles published) volume 5, issues 1 and 2, may 2019 and october 2019 (14 double-blind peer-reviewed articles published) volume 6, issues 1 and 2, may 2020 and october 2020 (15 double-blind peer-reviewed articles published) volume 7, issue 1, may-june 2021 (10 double-blind peer-reviewed articles published) dados internacionais de catalogação na publicação (cip) r454 revista de direito setorial e regulatório = journal of law and regulation / núcleo de direito setorial e regulatório = research center on law and regulation. v. 7, n.1 (2021) brasília: universidade de brasília, 2021. v. 7 issn 2446-550x eissn 2446-5259 1. direito periódicos. 2. regulação. i. núcleo de direito setorial e regulatório. ii. título: revista de direito setorial e regulatório. cdu: 349 anvur (agenzia nazionale di valutazione del sistema universitario e dela ricerca) area 12 scienze giuridiche : scientificità riconosciuta. © the authors 2021. published by the university of brasilia school of law research center on law and regulation. this is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 7 [2021] rdsr número 1 universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório revista de direito setorial e regulatório maio-junho de 2021 la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis a oab e a regulação responsiva o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de entrada” para a regulação responsiva no setor iv j.l.r. masthead journal of law and regulation issn 2446-550x – eissn 2446-5259 university of brasilia center on law and regulation (school of law) universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicity the j.l.r. publishes two annual issues released on may and october uninterrupted since may 2015. mission/scope/focus/areas of expertise/emphasis the journal of law and regulation mission is to publish legal and interdisciplinary analyses on regulated sectors phenomena, such as, but not limited to, sanitation, education, health, energy, natural resources, telecommunications, land transportation, civil aviation, manufacturing, agriculture, shipping, navigation and navigable waters, trade and exchange, financial system, and so forth, emphasizing national and foreign experiences through the lenses of regulatory theories. information for authors and readers submission process and criteria for the double-blind peer review process the journal hosts only original articles and the authors are requested to submit them through the website of the university of brasilia center on law and regulation (http://www.ndsr.org/seer/index.php). the journal adopts the double-blind peer review process and each reviewer rates the article according to the article quality (10%), theoretical relevance (10%), originality (10%), adherence to the journal’s topics of interest (10%), manuscript presentation (10%), reviewer’s assessment (50%). languages the journal accepts articles in portuguese, english, spanish, french and italian. format for in-text citations and references the journal adopts the abnt nbr (brazilian association of technical standards) citation and reference format. abstract and keywords the journal adopts structured abstracts with clear indication of purpose, methodology/approach/design, findings, practical implications, and originality/value of the papers. keywords should depict the actual content of the article and be limited to five, according to the abnt nbr 6028 standard. authorship of the paper authorship should be limited to those who have made a significant contribution to the conception, design, execution, or interpretation of the reported study. all those who have made significant contributions should be listed as co -authors and their specific contribution should be listed at the end of the article after the double-blind peer review process. where there are others who have participated in certain substantive aspects of the research project, they should be acknowledged in a footnote or listed as contributors. all authors should be identified in a footnote after the review process with their academic status, institutional activities and email. copyright the journal is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. disclosure and conflicts of interest all authors should disclose in their manuscript any financial or other substantive conflict of interest that might be construed to 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setorial e regulatório issn 2446-550x – eissn 2446-5259 núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicidade a rdsr publica números semestrais em maio e outubro de forma ininterrupta desde maio de 2015. missão/escopo/enfoque/temática/ênfase a revista de direito setorial e regulatório da unb tem por missão a publicação de artigos sobre fenômenos setoriais e regulatórios sob o enfoque exclusivamente jurídico ou interdisciplinar, alcançando todos os temas de interesse dos diversos setores regulados, tais como saneamento, educação, saúde, energia, recursos naturais, telecomunicações, radiodifusão, transportes terrestres, transportes marítimos, navegação de cabotagem, navegação interior, aviação civil, sistema financeiro, infraestrutura aeroportuária, produção agrícola, produção industrial, entre outros, com ênfase na análise de bases empíricas setoriais nacionais e internacionais a partir de teorias regulatórias. instruções aos autores e informações aos leitores submissão de artigos e critérios para dupla revisão cega por pares a revista de direito setorial e regulatório somente aceita artigos originais, que devem ser submetidos exclusivamente no sítio eletrônico do núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília por intermédio do sistema eletrônico de submissões (http://www.ndsr.org/seer/index.php), que adota o método de revisão duplo cego por pares, apoiados nos critérios de qualidade do conteúdo (10%), relevância teórica ou pr ática (10%), originalidade (10%), adequação à temática da revista (10%), apresentação do trabalho (10%), recomendação geral do especialista revisor (50%). idiomas aceitos a revista de direito setorial e regulatório aceita artigos escritos em português, inglês, espanhol, francês ou italiano. normas bibliográficas e de citações a revista adota o formato abnt nbr (associação brasileira de normas técnicas) para citações e referências bibliográficas. resumos e palavras-chave a revista adota o modelo de resumos estruturados, mediante clara indicação do propósito, metodologia/abordagem/design, resultados, implicações práticas e originalidade/relevância do artigo. as palavras-chave devem refletir o real conteúdo do artigo, limitadas a cinco descritores, e conforme norma abnt nbr 6028. autoria a autoria dos artigos submetidos à revista de direito setorial e regulatório deve estar limitada às pessoas que tenham contribuído significativamente à concepção, design, execução ou interpretação dos resultados. todos que tiverem contribuído significativamente para o trabalho devem ser listados como coautores, inserindo-se, posteriormente ao processo de revisão cega por pares, ao final do artigo, a indicação da contribuição de cada autor. quando alguém houver participado em momentos específicos e relevantes do projeto de pesquisa pertinente, a ele(a) deve-se atribuir a condição de auxílio à pesquisa e referidos em nota de rodapé de agradecimento. os autores devem estar identificados, após processo de revisão cega por pares, com sua formação pregressa e vinculação institucional, inclusive email. direitos autorais a revista de direito setorial e regulatório é de acesso aberto, nos termos da licença creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), que permite a reprodução e o compartilhamento do material licenciado, no todo ou em parte, a produção, reprodução e compartilhamento do material adaptado, condicionado a que o trabalho original não seja alterado ou transformado de qualquer modo e que o trabalho seja adequadamente citado. conflito de interesse todos os autores devem divulgar em seus artigos qualquaer conflito de interesse, seja financeiro ou de outra natureza, que possa levar a influenciar os resultados ou a interpretação dos seus artigos. todas as fontes de financiamento para o projeto de pesquisa pertinente devem ser divulgadas. exemplos de conflitos de interesse potenciais que devem ser divulgados incluem vínculos empregatícios, consultorias, participação acionária, honrarias, perícia, registro de patentes, prêmios ou outro tipo de financiamento. conflitos de interesse potenciais devem ser divulgados o quanto antes. indicação de responsabilidade a comissão editorial da revista de direito setorial e regulatório aceita artigos com a finalidade de divulgação científica, educacional ou meramente informativa. a revista não deve ser utilizada como substitutivo a pesquisa de documentos oficiais ou à consulta profissional. embora o corpo editorial da revista preze pela qualidade e precisão de todos os artigos publicados, não há garantia de que a informação nela contida esteja atualizada, bem como ela não se destina a substituir a necessária consultoria advocatícia para quem dela necessite. os dados e opiniões emitidas nos artigos publicados são de exclusiva responsabilidade dos autores correspondentes e não significam que a universidade de brasília, a comissão editorial ou qualquer membro do corpo editorial endossam seu conteúdo ou pontos de vista. vi editorial board / conselho editorial prof. márcio iorio aranha universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. ana frazão universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. andre rossi de oliveira utah valley university, school of business, finance and economics, orem/ut, usa prof. andreas j. krell universidade federal de alagoas, faculdade de direto de alagoas, maceió/al, brasil prof. ang peng hwa nanyang technological university, college of huma nities, arts & social sciences, wee kim wee school of communication and information, singapore prof. carina costa de oliveira universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. clara luz álvarez gonzález de castilla universidad panamericana, facultad de derecho, ciudad de méxico, méxico prof. diego cardona universidad de rosario, escuela de administración, ciencias de la dirección, bogotá, colombia prof. francisco sierra caballero universidad de sevilla, facultad de comunicación, sevilla/andaluzia, españa prof. hernán galperin university of southern california, annenberg school for communication and journalism, los angeles/ca, usa prof. joaquín cayón de las cuevas universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. jorge luis tomillo urbina universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. juan manuel mecinas montiel center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. judith mariscal center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. liliana ruiz de alonso universidad san martín de porres, instituto del perú, lima, perú prof. lucas sierra universidad de chile, escuela de derecho, santiago de chile , chile prof. marcos paulo veríssimo universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito do estado, são paulo/sp, brasil prof. maria célia delduque nogueira pires de sá fundação oswaldo cruz (fiocruz), programa de direito sanitário, rio de janeiro/rj, brasil prof. martha garcia-murillo syracuse university, school of information studies, syracuse/ny, usa prof. nicola matteucci università politecnica delle marche, dipartimento di scienze economiche e sociali, platform economics, industrial organization, law and economics, ancona/marche, italia prof. raúl katz columbia university, columbia institute for tele-information, new york/ny, usa prof. roberto muñoz universidad técnica federico santa maria, departamento de industrias, valparaíso/valparaíso, chile prof. sandrine maljean-dubois université d’aix-marseille, centre d’etudes et de recherches internationales et communautaires, aix-en-provence, france prof. vinícius marques de carvalho universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito comercial, são paulo/sp, brasil executive coordinator / coordenadora executiva karina ellen do nascimento miranda double-blind peer-reviewers / avaliadores cegos por pares adriano drummond cançado trindade, alexandre anderáos, carlos goettenauer, christiane rosa queiroz, christiano mendes wolney valente, cristiane ferreira kovalski de moura, cynthia ruas, gabriel jamur gomes, josé renato laranjeira de pereira, júlia scartezini, leandro carneiro, luiz felipe da fonseca pereira, marcelo borges proto de oliveira, mariana nascimento santana lelis, mayara gasparoto tonin, monica tiemy fujimoto, octavio penna pieranti, paulo césar de sales júnior, pedro aurélio azevedo lustosa, rafael arruda oliveira, rodrigo bandeira silva chaves, rodrigo cunha da paz, thâmylla da cruz nunes, tulio taketomi, vanessa schinzel pereira, vania lucia ribeiro vieira, victor de oliveira leite, wagner leandro rabello junior. vii dear reader, we are pleased to present a new issue of the university of brasilia journal of law and regulation (jlr), in which we are delighted to include articles on fracking regulation in colombia, regulatory agencies and public policies from the vantage of social theory of regulation, authorization of public broadcasting services, regulatory lookback and result-based regulation, incentives and regulatory responsiveness on the shared use of power poles, responsive regulation at the brazilian bar association, antt’s road concession regulation and responsive regulation, and the pró-ética accreditation and regulatory compliance. for future issues, we will continue to publish articles on all regulated sectors from law and interdisciplinary perspectives, not least related to advances at the intersection of law and regulatory practice. we hope you will enjoy reading this issue, and we look forward to a fourteenth issue to be released on october 2021. sincerely, prof. marcio iorio aranha editor-in-chief, journal of law and regulation, university of brasilia law school on behalf of the editorial board viii estimado lector, este número de la revista de derecho sectorial y regulatorio (rdsr) de la universidad de brasilia trae varios artículos originales sobre diversos temas relevantes para la teoría y la práctica regulatoria, cumpliendo con el propósito de agregar perspectivas innovadoras al fenómeno regulatorio. en este número, nos complace incluir artículos sobre regulación del fracking en colombia, compliance regulatorio a través del sello proética, la relación entre la regulación y las políticas públicas a la luz de la teoría social de la regulación, el instituto de autorización de los servicios públicos de radiodifusión en brasil, la revisión del stock regulatorio y la administración pública de resultados, los incentivos y la responsividad regulatoria en uso compartido de postes, acción responsiva de cgu, relación entre regulación responsiva y la promoción de sistemas inteligibles de aprendizaje automático, regulación responsiva en la oab y el rol receptivo de la regulación de concesiones viales de antt. en los próximos números, serán publicados artículos sobre cualquier sector regulado desde una perspectiva estrictamente legal, así como interdisciplinaria, especialmente aquellos relacionados con los nuevos enfoques de la relación entre la ley y la práctica regulatoria. esperamos que haya disfrutado de la lectura de este número, a la espera del decimocuarto número de la rdsr que se publicará en octubre de 2021. saludos cordiales, prof. marcio iorio aranha editor-in-chief, journal of law and regulation, university of brasilia law school on behalf of the editorial board ix prezado(a) leitor(a), este número da revista de direito setorial e regulatório (rdsr) da universidade de brasília traz vários artigos originais sobre diversos temas relevantes para a teoria e a prática regulatória, cumprindo com a finalidade de agregar olhares inovadores ao fenômeno regulatório. foram inseridos artigos sobre a regulação do fracking na colômbia, compliance regulatório via selo pró-ética, a relação entre regulação e políticas públicas à luz da teoria social da regulação, o instituto da autorização de serviços públicos de radiodifusão, revisão de estoque regulatório e administração pública de resultados, incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes, atuação responsiva da cgu, relação entre regulação responsiva e a promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis, regulação responsiva na oab, e papel responsivo do regulamento de concessões rodoviárias da antt. para os números que se seguirão, estaremos empenhados em dar continuidade à publicação de artigos sobre quaisquer setores regulados em perspectiva estritamente jurídica, como também interdisciplinar, em especial aqueles pertinentes a novas abordagens da relação entre direito e prática regulatória. esperamos que tenha apreciado a leitura dos doze primeiros números, no aguardo do décimo terceiro número da rdsr a ser publicado em maio de 2021. atenciosamente, prof. marcio iorio aranha editor, revista de direito setorial e regulatório, faculdade de direito da unb em nome do conselho editorial x table of contents / sumário la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa (catalina maria gutierrez gongora) [fracking regulation in colombia: lessons from the administrative process theory] 1 introducción 2 ¿el fracking, una práctica extractivista necesaria? 4 principales aspectos benéficos y negativos de la implementación del fracking 6 el fracking y sus experiencias regulatorias 10 hitos históricos del fracking a nivel mundial y las principales experiencias y posturas regulatorias 10 regulación de fracking en colombia 14 discusiones jurídicas y otras propuestas frente al desarrollo del fracking en colombia 18 la teoría procesal administrativa de la regulación y el fracking en colombia, posibles contribuciones 23 conclusiones 26 referencias bibliográficas 28 compliance regulatório: o selo pró-ética como instrumento de pressão externa? (giovana vieira porto) [regulatory compliance: is the pró-ética accreditation an external pressure instrument?] 33 introdução 34 o enquadramento de elementos como pressão externa de compliance 36 as peculiaridades do pró-ética 40 resultados do pró-ética 45 conclusão 51 referências bibliográficas 53 agências reguladoras e políticas públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação (clinger s. barros) [regulatory agencies and public policies: constitutional landmark according to the social theory of regulation] 56 xi introdução 57 definições 58 agências reguladoras políticas públicas 58 60 atribuição constitucional de políticas públicas 61 atribuição legal de políticas públicas às agências reguladoras 64 competência legal para desenvolvimento de políticas setoriais avaliação e divulgação das políticas públicas 64 65 políticas públicas setoriais teoria social da regulação e políticas públicas 66 71 conclusão 74 referências bibliográficas 76 entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (octavio penna pieranti) [among the certainties, a doubt: authorization of public broadcasting services?] 78 introdução 79 a relevância e atipicidade dos serviços públicos de radiodifusão 80 o debate sobre a exploração de serviços públicos por meio de autorizações 86 a autorização como instrumento de outorga de serviços de radiodifusão 89 o impacto da mudança do modelo regulatório de telecomunicações para as autorizações de radiodifusão 93 conclusão 96 referências bibliográficas 97 revisão de estoque regulatório: um caminho rumo à eficiência e à liberdade econômica na administração pública de resultados (rafael da silva alvim) [regulatory lookback: a path towards efficiency and economic freedom in the result-based public administration] 100 introdução 102 o paradigma do resultado no direito administrativo pósmoderno 104 o papel do estado regulador na administração pública de resultados: novas perspectivas sobre o poder normativo das agências reguladoras 106 eficiência e liberdade econômica na atividade regulatória: uma necessária agenda para o século xxi 109 levando a (des)regulação a sério: a revisão de estoque regulatório (regulatory lookback) e seu papel decisivo no aprimoramento do ambiente econômico 111 xii conclusão 117 referências bibliográficas 119 uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no brasil (fábio casotti) [one infrastructure regulation to be yours: incentives and regulatory responsiveness on the shared usage of power poles by telecommunications providers in brazil] 122 introdução 123 a caminhada regulatória do compartilhamento de postes no brasil 125 da utilidade do uso compartilhado 127 do tratamento normativo pelas agências reguladoras 127 o diagnóstico regulatório da condição atual 129 das alternativas disponíveis 131 a teoria da regulação responsiva 132 do caso concreto 136 a responsividade aplicável ao compartilhamento de postes 139 conclusão 144 referências bibliográficas 146 cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva (fernando roriz marques cardoso) [cgu beyond command and control: a comparison with responsive regulation] 150 introdução 151 a cgu como agente regulador 152 o comando e controle 155 a teoria da regulação responsiva 159 as competências da cgu 167 diamante regulatório da cgu 170 cgu além do comando e controle 173 padrões mínimos 173 prêmios para melhoria da gestão 174 reconhecimento formal pelo progresso 176 educação e persuasão pelo progresso e sobre os problemas 177 repreensão formal 178 pelo relatório de auditoria 179 pela divulgação de extrato de condenação 181 pela advertência em processo administrativo disciplinar 182 sanções para dissuadir 183 suspensão, demissão temporária e destituição de cargo ou função temporário 183 multa para entes privados 184 xiii descumprimento de acordo de leniência 185 sanções definitivas 186 outras sanções aplicadas por entidades parceiras 187 conclusão 188 referências bibliográficas 190 transparência pela cooperação: como a regulação responsiva pode auxiliar na promoção de sistemas de machine-learning inteligíveis (josé renato laranjeira de pereira) [transparency through cooperation: how responsive regulation may help promote intelligible machine learning systems] 194 introdução 195 sistemas de aprendizado de máquina 196 inteligibilidade de sistemas de machine-learning 198 desambiguações 198 taxonomia de interpretabilidade e explicabilidade 199 explicabilidade de sistemas de machine-learning e regimes de proteção de dados um direito à explicação? 202 lgpd, rgpd e a abordagem baseada em risco 206 explicar o quê? 207 uma tarefa para a regulação responsiva? 211 panorama teórico da regulação responsiva 211 regulação responsiva aplicada à inteligibilidade de sistemas de aprendizagem de máquina 214 conclusão 218 referências bibliográficas 219 a oab e a regulação responsiva (marcelo borges proto de oliveira) [oab and responsive regulation] 224 introdução 225 ordem dos advogados do brasil como órgão regulador 225 o surgimento da ordem dos advogados do brasil origem, ingresso e punições 229 teoria responsiva da regulação 232 responsividade na atuação disciplinar na oab? 235 conclusão 237 referências bibliográficas 240 xiv o regulamento de concessões rodoviárias da antt como “porta de entrada” para a regulação responsiva no setor (pedro aurélio azevedo lustosa) [antt's road concessions regulation as a “gateway” to introduce responsive regulation in the sector] 243 introdução 244 evolução histórica das concessões rodoviárias 245 identificação do problema regulatório na antt e introdução da regulação responsiva no setor de concessões rodoviárias 249 regulamento das concessões rodoviárias (rcr) 253 edição do rcr-1 e operacionalização da regulação responsiva 253 expectativa para os rcr-2 a rcr-5 255 conclusão 256 referências bibliográficas 257 journal info and manuscript submission process [dados da publicação e normas para submissão de manuscritos] 261 114 acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica ... (p. 114-145) amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais double taxation agreements and treaties: regulation, legal certainty and fiscal consequences submetido(submitted): 6 may 2022 marcelo pereira de amorim* https://orcid.org/0000-0002-0187-2586 parecer(revised): 23 may 2022 aceito(accepted): 6 june 2022 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] in the realm of treaties and international bilateral tax exists legal problems at the fiscal level which ensue legal uncertainty. this study will seek to analyze the convergence of international tax treaties and bilateral agreements signed by brazil with tax and financial regulation, under the prism of the theory of responsive regulation, considering the position of the superior courts of brazil. [methodology/approach/design] as to the approaching method, this research is classified as qualitative, centered on the analyze of the treaties and agreements signed by brazil in the scope of the theory of responsive regulation with respect to tax norms and financial law, as well the position of superior courts on the issue. [findings] based on the theory of responsive regulation, verify whether there are distortions in the double taxation treaties and agreements in relation to tax and financial law legislation and, in this case, present proposals for corrective legal measures to public policy with a view to adapting these agreed instruments to regulation in force, ensuring the promotion of legal certainty. keywords: regulation. treaties. legality. fiscal consequences. resumo [propósito] no âmbito de tratados e acordos bilaterais internacionais de bitributação existem pendências legais na esfera fiscal que refletem insegurança jurídica. este estudo buscará analisar se há convergência desses tratados e acordos de bitributação firmados pelo brasil frente à regulação pátria tributária e financeira, sob o prisma da teoria da *auditor federal de finanças e controle, subsecretário de administração financeira federal da secretaria do tesouro nacional – stn/me. bacharel em economia pela ucb, bacharel em direito pela udf, mba em planejamento, orçamento e gestão pública pela fgv, pós-graduação – especialização em direito tributário – enap, aluno especial do curso de pós-graduação em direito e estado [programa de pósgraduação da faculdade de direito da universidade de brasília mestrado]. disciplinas cursadas: direito tributário internacional – 2021 e teorias jurídicas da regulação e estado e regulação – 2022. e-mail: marcelloamorim1@hotmail.com. mailto:marcelloamorim1@hotmail.com acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais (p. 114-145) 115 amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. regulação responsiva, considerando o posicionamento dos tribunais superiores brasileiros. [metodologia/abordagem/design] quanto ao método de abordagem, a pesquisa classifica-se como qualitativa, centrada na análise de tratados e acordos de bitributação firmados pelo brasil no âmbito da teoria da regulação responsiva frente às normas tributárias e de direito financeiro e posicionamento dos tribunais superiores. [resultados] com base na teoria da regulação responsiva, constatar as distorções nos tratados e acordos de bitributação em relação à legislação tributária e de direito financeiro e, nesse caso, apresentar propostas de medidas legais corretivas à política pública com vistas à adequação desses instrumentos pactuados à regulação fiscal vigente garantindo a promoção da segurança jurídica. palavras-chave: regulação. tratados. legalidade. reflexos fiscais. introdução a transição de uma economia caracterizada pela presença maciça do estado, por intermédio de monopólios e serviços públicos, para uma economia liberal de livre mercado, é gradual haja vista o combate à consolidação de posições dominantes no mercado, sendo tal transição objeto da atuação da regulação implementada pelo próprio estado, em especial sob a tutela do direito administrativo contemporâneo, com ênfase na atividade regulatória do estado. dentro da dinâmica do desenvolvimento teórico do direito regulatório, surge a regulação responsiva com acréscimos e desenvolvimentos a partir de estudos realizados desde 1970, tendo se sobressaído a partir de ayres e braithwaite, em 1992, com o livro sobre regulação responsiva, no qual se explorou a teoria frente à regulação e desregulação. dentre as bases teóricas da regulação responsiva, merece destaque o pressuposto da incapacidade da lei e do processo em atingirem simultaneamente os objetivos neles pretendidos (aranha e lopes, 2019, p. 205). ainda segundo essa teoria, o bom funcionamento dos mercados somente pode atingir um estágio ótimo quando se estiver integrando o fluxo regulatório estatal, sendo que a boa regulação será aquela que sabe impor as sanções necessárias. a característica de reforço da autonomia do sistema regulado decorre da constatação de que a regulação pode aplicar uma recomendação para a regulação das relações internacionais “maximizar a liberdade como não-dominação” (aranha e lopes, 2019, p. 209). 116 acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica ... (p. 114-145) amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. a teoria parte da premissa de que existem variadas motivações para compliance1 por parte dos atores regulados (braithwaite, 1985). haverá agentes que apenas cumprirão as normas quando o comportamento desejado corresponder à escolha economicamente racional (atores racionais), e aqueles agentes que cumprirão as normas porque imbuídos do sentimento de responsabilidade social (atores virtuosos). por outro lado, haverá agentes que não conseguirão cumprir a norma em virtude de incompetência ou de irracionalidade. a dinâmica do mercado mundial tem enfrentado mudanças, em especial em face do contínuo crescimento das transações realizadas, fazendo com que boa parte das economias nacionais se tornem dependentes dessas relações comerciais transnacionais. o fenômeno mundialmente conhecido como globalização econômica vem proporcionando a expansão do comércio e dos investimentos estrangeiros. assim, nessas relações jurídicas e econômicas há a atividade regulatória, que se submete também à disciplina das normas internacionais para (re)fixação do marco regulatório nos diversos ordenamentos setoriais. nesse diapasão das atividades comerciais globais, o direito tributário internacional também se tornou relevante, na medida em que as transações internacionais, praticadas por particulares, passaram a se sujeitar, além da disciplina legal pátria, às normas de direito transnacionais, aplicáveis, por exemplo, para solução de conflitos no tocante à incidência tributária sobre essas transações, sendo que essas decisões/acordos decorrem de barganha, negociações, compliance que se refletem em tratados e acordos bilaterais de natureza internacional. em face dessas situações transnacionais, com duplo encargo tributário, os países se veem obrigados a relativizar sua soberania e competência tributária, buscando a composição dos conflitos decorrentes, conforme suas motivações, incentivos e sua regulação responsiva. assim, tanto internamente, de maneira unilateral, ou, consoante dito, mediante acordos bilaterais, os países vêm buscando solucionar a problemática relacionada à dupla tributação. no brasil, essas convenções bilaterais sobre bitributação têm sido recepcionadas, segundo entendimento do supremo tribunal federal, com status de lei ordinária, gerando algumas controvérsias jurídicas entre a regulação pátria vigente e os efeitos desses atos firmados pela união no exercício de sua 1 o termo compliance, nascido do verbo em inglês “to comply” é definido, de forma resumida por coelho e santos jr (2021, p. 8) como “satisfazer as imposições de ordem legal ou de ordem interna da empresa” (grifos do original). acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais (p. 114-145) 117 amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. soberania, em especial quanto à efetiva renúncia de receitas públicas que eles potencialmente representam. quanto à dupla tributação internacional, em que pese deva ser combatida por representar um obstáculo às relações econômicas globais, alertase que pode significar malefícios às receitas tributárias estatais em face de representarem potencial perda de arrecadação. ou seja, tal situação pode também alcançar a base arrecadatória brasileira, impactando negativamente as finanças dos entes brasileiros. consoante dito, dúvida surge quanto às renúncias de receitas advindas dos tratados e convenções tributários, bilaterais, pactuados pela união no exercício de sua atuação soberana, valendo-se das negociações legítimas à luz da regulação responsiva, utilizando-se da barganha, compliance, se elas devem se sujeitar à regulação pátria relativa às regras fiscais dispostas na própria constituição, na lei de responsabilidade fiscal e nas leis orçamentárias, ou se devem ser incorporadas ao sistema tributário de referência incondicionalmente em face da soberania da união no plano internacional, ainda que representem perda de receita e estejam em desacordo com preceitos legais fiscais, requerendo uma ação responsiva do regulador, ainda que com reflexos transnacionais. assim, o presente artigo abordará em seu conteúdo a teoria da regulação responsiva, a dupla tributação internacional, as medidas adotadas para seu enfrentamento nos tratados e acordos bilaterais firmados pelo brasil e demonstrativos da união relativos a renúncias de receitas e a conexão com esses tratados. teoria da regulação responsiva dentro da dinâmica do desenvolvimento teórico do direito regulatório, surge a regulação responsiva com acréscimos e desenvolvimentos a partir de estudos realizados desde 1970, tendo se sobressaído a partir de ayres e braithwaite, em 1992, com o livro sobre regulação responsiva, no qual se explorou a teoria frente à regulação e desregulação. dentre as bases teóricas da regulação responsiva, merece destaque o pressuposto da incapacidade da lei e do processo em atingirem simultaneamente os objetivos neles pretendidos (aranha e lopes, 2019, p. 205). segundo aranha e lopes, estudos já da década de 2010, sobressaindo-se os australianos, demonstraram o uso da regulação responsiva e da pirâmide regulatória em diversos setores desde a atividade da administração regulatória, passando por saúde pública, meio-ambiente, transportes e comunicações (ivec e braithwaite, 2015, apud aranha e lopes, 2019, p. 204). 118 acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica ... (p. 114-145) amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. ayres e braithwaite (1992, p.5) procuram identificar na regulação responsiva aspectos de flexibilidade, negociação e cidadania participativa próprios ao direito responsivo. a função paradigmática do direito responsivo está na regulação, sendo esta o processo de elaboração e correção de políticas, processo este necessário à realização de um propósito legal (nonet e selznick, 2017, apud aranha e lopes, 2019, p. 204). dentre as bases teóricas da regulação responsiva, destaca-se o pressuposto da incapacidade da lei e do processo em atingirem simultaneamente todos os objetivos neles pretendidos (braithwaite, 1984, p. 290: diver, 1979, p. 1499, apud aranha e lopes, 2019, p. 205). a teoria da regulação responsiva é uma resposta à retórica de oposição entre desregular e regular mais intensamente. seu principal expoente, john braithwaite, apoiou o desenho regulatório responsivo em estudos empíricos comprováveis. apoia-se na constatação de que a desregulação como política leva a sua autodestruição e de que movimentos de privatização vêm acompanhados de aumento de regulação, chegando-se a dizer que privatização e desregulação seriam tendências de sinais trocados. o pressuposto central da teoria encontra-se no fato de que seria no espaço de interação e influência recíproca entre regulação estatal e privada estariam as melhores oportunidades de construção de desenho regulatório. a regulação responsiva é uma prescrição de atuação estatal contínua à procura de novas estratégias quando o regulador é confrontado com insucessos recorrentes (braithwaite, 2014, p. 22, apud aranha e lopes, 2019, p. 207). persuadir, para essa teoria, é negociar renunciando-se à aplicação intransigente de punições para valorizar o comportamento cooperativo do regulado, pois a “punição nunca resulta sozinha em um meio efetivo de regulação de negócios” (braithwaite, 1985, p. 117, apud aranha e lopes, 2019, p. 207). assim, a boa regulação é aquela que sabe impor sanções, quando necessárias, pois as sanções drenam mais recursos regulatórios, apoiando-se no pressuposto de mais sinergias do que incompatibilidades entre punição e persuasão (braithwaite, 1985, p. 119, apud aranha e lopes, 2019, p. 208). para a teoria da regulação responsiva, a autorregulação seria uma opção de amenização das consequências pelo descumprimento de normas quando comparadas com constrangimentos públicos, uma vez que punições societárias decorrentes de departamento de compliance podem ser mais severas do que as extrinsecamente implementadas (braithwiate, 1985, p. 122, apud aranha e lopes, 2019, p. 208). acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais (p. 114-145) 119 amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. a teoria da regulação responsiva foi concebida sob a estratégia de governança de mercado, com ênfase no termo governança, para ressaltar que medidas regulatórias estatais somente têm reforço e limites quando confrontadas com medidas regulatórias internalizadas nos atores regulados. essa característica também decorre da constatação de que a regulação pode aplicar uma recomendação para a regulação das relações internacionais: "maximizar a liberdade como não-dominação" (braithwaite, 1985, p. 124125, apud aranha e lopes, 2019, p. 209). mas essa teoria se posiciona como uma teoria capaz de interagir com o novo fluxo regulatório, mediante um método de vantagens mútuas no jogo regulatório (ayres e braithwaite, 1992, p. 17, apud aranha e lopes, 2019, p. 209). para os autores da teoria responsiva, os regulados são combos de compromissos contraditórios com valores de racionalidade econômica, respeito às leis e responsabilidade nos negócios. não só cada ator regulado se comporta de uma forma, como cada ator regulado manifesta-se de diversas formas contraditórias a depender do momento, do contexto, das motivações, dos incentivos, enfim, do ambiente regulador. ao incorporar a figura da pirâmide regulatória, a teoria da regulação responsiva qualifica a migração necessária entre posturas cooperativas e punitivas pelo pressuposto de que o regulador que promove a escalada de estratégias regulatórias tem uma vantagem comparativa frente ao que não faz uso dela (braithwaite, 1985. p. 142, apud aranha e lopes, 2019, p. 212). a existência de punições em abstrato e em concreto é um incentivo para o regulado ingressar no jogo cooperativo (ayres e braithwaite, 1992, p. 34, apud aranha e lopes, 2019, p. 204). finalmente, a teoria da regulação responsiva parte do pressuposto de que a regulação cooperativa será tanto mais possível quanto maior for a dimensão ou intensidade de três requisitos: a) o uso de uma estratégia de barganha de retaliação equivalente; b) a disposição hierárquica de uma gama de sanções e de estilos regulatórios interventores nas pirâmides de constrangimento; e c) a altura da pirâmide, representada pela aflitividade de sua sanção mais severa (ayres e braithwaite, 1992, p. 40). aranha e lopes (2019, p. 214) ainda destaca que a teoria propõe que o regulador seja responsivo à constante transformação e, para isso, seja sensível à experiência contextual dos atores regulados. a responsividade do regulador é caracterizada por um diferencial próprio ao modelo responsivo: espera-se do regulador que atue de forma inovadora sobre o rol de respostas 120 acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica ... (p. 114-145) amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. regulatórias à dinâmica da estrutura, das motivações e do comportamento do regulado. o caráter gradual de escalada na pirâmide de constrangimento da teoria se apresenta como outra marca identificadora da regulação responsiva, inspirada em estudos que revelam a ineficácia em se partir diretamente para estratégias dissuasivas ao invés de se apelar à ética dos negócios e a medidas educativas sobre as consequências das ações do regulado (paternoster e simpson, 1996, apud aranha e lopes, 2019, p. 216). o reforço do momento cooperativo entre regulador e regulado é o enfoque central da teoria responsiva, o momento de construção conjunta de soluções, inclusive sancionáveis, ainda que com expectativa de não se chegar a tal ponto. resumidamente, o estado deve lançar mão da persuasão, no front, reservando a punição para a retaguarda, pois a teoria da regulação responsiva parte do pressuposto de que, quanto menos evidente e poderosa for a técnica de controle utilizada para alcance da conformidade, será mais provável que ocorra a internalização da norma no comportamento do regulado. dessa forma, o regulador deve seguir o princípio do mínimo suficiente, ou seja, somente deve ir até o ponto da pirâmide de constrangimento suficiente para o alcance da conformidade. dupla tributação internacional noutro giro, em relação à teoria da regulação responsiva, vem à baila a constatação de que as economias nacionais atuais se tornaram dependentes das relações comerciais internacionais. segundo moreira (2003, p 2 a 8) o processo de integração mundial denominado globalização, que se acelerou desde 1980, proporcionou a expansão do comércio e dos investimentos no estrangeiro. ainda segundo esse autor, no tocante às relações tributárias, a globalização importou na transformação do modelo de estado eminentemente protecionista, que se ocupava fundamentalmente da taxação de importações (às quais eram desestimuladas pelas elevadas alíquotas dos impostos aduaneiros), para um estado inserido no mercado único global, onde a tributação de bens e de capitais se desenvolve dentro de novas realidades, com maior grau de complexidade. tem-se nesse sentido, a busca pela aplicação da neutralidade e da isonomia comercial interna e externa. carol gomam (apud tang, roger y. w, 1997, p.5) assim definiu o fenômeno, sob seus diversos aspectos: globalização é uma atitude – um modo de se pensar o mundo como um mercado único, ao invés de uma coleção de mercados nacionais (...). acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais (p. 114-145) 121 amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. globalização é uma estratégia de negócios – um plano para desenvolver e transferir inovações para subsidiárias ao redor do mundo, para competir e colaborar internacionalmente, e para gerenciar operações multinacionais coordenadas por uma missão global (...). globalização é um desafio gerencial – um processo que inclui a montagem de equipes em todo o mundo, adaptação de produtos e serviços para diversas preferências nacionais, comunicação com uma força de trabalho multinacional, e desenvolvimento de estratégias de carreira com uma visão global. nesse diapasão, em que pese as economias dos países estarem em uma dinâmica crescente de intercâmbio comercial, tecnológico e de investimentos, inclusive em resposta a era digital que também tangencia bens, direitos e serviços sujeitos à incidência tributária, o direito tributário internacional tem se tornado ainda mais relevante, na medida em que essas situações praticadas por particulares passaram a se sujeitar além da disciplina legal pátria, a normas de direito transnacionais, aplicáveis para solução de conflitos no tocante à incidência tributária. segundo alberto xavier (1998, p. 3 e 4), no tocante ao desenvolvimento do direito tributário internacional, “o direito tributário internacional tem por objeto situações internacionais (cross-border situations), ou seja, situações da vida que têm contado, por qualquer dos seus elementos, com mais do que uma ordem jurídica dotada do poder de tributar”. dessa forma, situações fáticas nas quais mais de um estado pode exercer seu poder de tributar ensejam na verificação inevitável de conflitos de competência, face a eventuais divergências entre os estados soberanos em relação a seus princípios tributários e seus interesses. ou seja, há a presença de situações que colocam em xeque, de certa forma, a soberania absoluta, ensejando em muitas situações sua relativização. o princípio da soberania fiscal é de fundamental importância no direito tributário internacional, sendo que há autores que a consideram de natureza absoluta – no sentido de que não existem normas de direito internacional público que a limitem, e de natureza relativa que reconhecem tais normas de direito internacional. segundo moura borges (1992, p. 40 e 41), no século xix verificou-se palpável retrocesso na concepção de soberania estatal, pois esta passou do entendimento de ser meramente relativa para absoluta, a partir da concepção dos autores alemães seguidores de hegel que defendiam que não havia ordenamento jurídico capaz de limitar o ordenamento jurídico estatal. diferentemente, na atualidade prevalece o entendimento de que a soberania estatal é mesmo relativa, recepcionando, assim, influência da ordem jurídica internacional. para pedro soares martínez, “no plano internacional, a soberania tributária do estado acha-se naturalmente limitada, pela coexistência 122 acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica ... (p. 114-145) amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. de outras soberanias, às suas fronteiras territoriais, só dentro dela se exercendo, em princípio, o poder de tributar”. dessa forma, a soberania estatal tributária tem sua natureza relativa colocada à prova em face de situações comerciais decorrentes de operações realizadas entre estados soberanos, nas quais, muitas vezes, importam em situações sujeitas à tributação, inicialmente, em ambos os estados, ensejando, assim, potencialmente uma bitributação de natureza internacional. segundo moura borges (apud gontijo, 2014, p. 2), a bitributação internacional pressupõe relações que ultrapassam as fronteiras de um estado, no entanto, ela apenas ocorrerá caso os estados cujas competências se sobrepõem, adotem critérios diferentes de delimitação de competência tributária internacional ou adotem o mesmo critério, porém entendido diversamente. assim, surge o fenômeno da dupla tributação ou pluritributação, nos casos de concursos de normas, em que um mesmo fato se integra na previsão de duas normas tributárias materiais distintas, sendo que se essa dupla tributação envolve dois ou mais estados soberanos, tendo-se verificado identidade subjetiva do contribuinte, mesmo objeto e período similar, tem-se a dupla tributação internacional. ainda, segundo santos & mascarenhas (2015, p. 475), a dupla tributação internacional é uma figura controversa no âmbito internacional tributário, uma vez que traz uma severa perda de competitividade internacional, representando uma diminuição das atividades econômicas transnacionais. assim, vê-se que não se trata de algo ilícito, mas de um fenômeno indesejável por ser capaz de ocasionar graves distorções no mercado internacional. por esta razão os estados tentam, através de tratados ou por meio de disposições unilaterais, minorar ou extirpar esses efeitos nocivos. ou seja, economias modernas, globalizadas, devem atuar para se evitar essa dupla tributação, mas também, devem atuar para garantir um equilíbrio da tributação estatal tão necessária à manutenção do estado e a busca da garantia da neutralidade para com os contribuintes. assim, surgem concepções diferentes acerca do fenômeno da bitributação internacional. há o entendimento de que isso representa perda de receita pela redução ou inibição das operações comerciais internacionais, mas tem-se, também, a leitura de que a solução bilateral para sanear o problema enseja renúncia de receita tributária prejudicial aos entes estatais. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais (p. 114-145) 123 amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. medidas de enfrentamento à dupla tributação internacional levando-se em conta os impactos da bitributação sobre o comércio internacional, tem-se que não se trata de problemática de natureza jurídica, por não haver antijuridicidade, mas verifica-se bem as consequências no campo econômico, onerando as relações comerciais ou até mesmo limitandoas, sendo, portanto, item desagradável aos agentes econômicos privados face à incidência tributária ou ônus fiscal duplicado. nesse sentido, entre a dicotomia estatal de garantir a manutenção de suas receitas tributárias, essenciais à sua sobrevivência, e a promoção do crescimento e do desenvolvimento econômico, em face também das transações comerciais advindas de relações com países estrangeiros, emergiu-se a necessidade de construção de mecanismos de afastamento da dupla tributação internacional e, também, da própria evasão fiscal pela ausência de alguma tributação. a solução veio por meio das convenções internacionais, também chamadas de convenções para evitar a dupla tributação internacional (medidas bilaterais ou multilaterais) e por meio de previsões nos regimes internos unilaterais em matéria tributária (medidas unilaterais). é cada vez mais frequente a utilização dos tratados internacionais em matéria tributária (santos e mascarenhas, 2015, p. 484). uma das espécies desses tratados, que chamamos de convenções para evitar a dupla tributação, é a mais usual hodiernamente. sobre estes ensina alberto xavier (1998, p. 94): é relativamente recente o movimento no sentido da celebração de tratados sobre a dupla tributação; e o fato não é de estranhar se atender ao predomínio durante muito tempo exercido pelas formas imobiliárias da riqueza e à menor intensidade das relações econômicas internacionais, o que determinava uma reduzida frequência de casos em que a mesma manifestação de riqueza se encontrava submetida a mais do que um ordenamento tributário. só a partir da 1ª guerra mundial se começam, na verdade, a estipular convenções tendentes a eliminar duplas tributações entre países europeus, sob os auspícios da sociedade das nações. o tratado entre a alemanha e a itália, de 1925, foi o primeiro de uma longa série que tomou por modelo (cerca de 20 tratados até o início da 2ª guerra mundial). a partir da 2ª grande guerra, o movimento intensifica-se e são celebradas numerosas convenções, agora com predomínio para os países anglosaxônicos, já em virtude da internacionalização progressiva da economia norte-americana, já no âmbito das relações entre a inglaterra e os países do commonwealth. a corrente de investimentos internacionais para um e outro lado do atlântico e o movimento de integração econômica europeia, no quadro de uma política mundial de liberalização do comércio, conduziram a 124 acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica ... (p. 114-145) amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. aceleração do fenômeno, impulsionado pela câmara de comércio internacional, e deram origem à criação do comitê fiscal da ocde. de forma sintética, essas soluções distintas podem ser classificas como medidas unilaterais combate à pluritributação internacional, por meio do método da isenção tributária, do crédito de imposto, da dedução dos tributos pagos no exterior como despesa; cooperação administrativa e transparência fiscal, e, também, medidas bilaterais adotadas por convenções bilaterais. já com relação aos métodos bilaterais, têm-se os acordos firmados entre os países, denominados tratados de direito internacional, nos termos da definição trazida pelo art. 2º da convenção de viena sobre direito dos tratados (1969), in verbis: tratado é o acordo internacional celebrado por escrito entre estados e regido pelo direito internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação particular. no tocante aos tratados envolvendo questões de natureza tributária internacional, a organização para a cooperação e desenvolvimento econômico ocde se ocupou de criar um modelo de convênio para combater os malefícios da dupla imposição internacional. assim, editou sua primeira versão em 1963, tendo sido a atual publicada em 1997, após diversas modificações. entretanto, em face de serem seus países membros desenvolvidos, diga-se de passagem, a modelagem adotada pela ocde resguardava os interesses desses países, em detrimento dos interesses dos países em desenvolvimento, partindo do pressuposto de que há neutralidade tributária entre os países, pois possuem o mesmo fluxo de investimentos, o que de fato, não se verifica na realidade. haja vista tratar-se de situação não idêntica, no tocante às relações entre um país em desenvolvimento e um país desenvolvido, os países em desenvolvimento iniciaram um movimento para que os modelos de tratados considerassem as distintas realidades entre o primeiro e o terceiro mundo e os malefícios que um acordo que objetiva tão-somente a neutralidade tributária traz ao desenvolvimento dos países pobres. antonio figueiroa (apud campagnale, catinot e parrondo, 2000, p. 30) analisou essa movimentação dos países em desenvolvimento para a modificação das regraspadrão dos tratados internacionais contra a dupla tributação: os países em desenvolvimento colocaram como objetivo na formulação de tratado com os países desenvolvidos o estabelecimento de um sistema de incentivos, que alente o investimento de capitais, já que não se pretende somente remover as barreiras tributárias ao investimento, criando um estado de neutralidade impositiva, mas também que o tratado contribua, por meio de incentivos, a induzir os investimentos nos países em desenvolvimento, o que, acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais (p. 114-145) 125 amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. obviamente, o afasta do conceito de neutralidade invocado pelos países desenvolvidos. nessa linha, a organização das nações unidas editou, em 1973, seu primeiro modelo de tratado para evitar a dupla imposição, voltado para as relações entre os países desenvolvidos e os países em desenvolvimento. uma das críticas apresentadas ao modelo da ocde é que ele tende a privilegiar os países desenvolvidos em detrimento de países em desenvolvimento, beneficiando o estado de residência (dono da riqueza, do capital) sobre o estado de fonte (onde se produz a riqueza). acordos bilaterais x soberania estatal segundo márcio ávila (2012), no que concerne às convenções contra a dupla tributação ccdts, a própria capacidade dos estados em celebrá-las já implica numa manifestação da soberania tributária. a renúncia parcial ou total de determinado rendimento também é expressão da soberania. assim, a soberania é uma pré-condição da jurisdição para a incidência das leis respeitando os limites de jurisdição. e para que haja uma harmonia entre os diversos estados soberanos eles devem seguir uma ordem internacional de normas e comportamentos rotinizados para conseguirem gerir uma política internacional com o objetivo de reduzir um caos quando forem unir as diferentes normas nas relações entre os estados. tudo isso tem o intuito de organizar a política mundial, estabelecer regras de coexistência de cooperação entres os atores internacionais, definir competências, atribuir direitos e obrigações e buscar uma mobilização para obediências das regras de coexistência e cooperação. dessa forma, a pactuação entre estados soberanos decorre, de certa forma, na relativização de suas soberanias, na medida em que o tratado firmado seja recepcionado nas legislações pátrias, ainda que cada país discipline de forma diversa a sua natureza dentre de seu ordenamento jurídico. importante destacar o princípio de que o tratado internacional prevalece sobre o direito interno do país, à luz do direito internacional. dessa forma, a doutrina bem entende que alterações nos pactos realizadas, ainda que efetivadas via direito interno dos países, ou até mesmo a revogação dos acordos, de forma unilateral, ferem de morte o pacto celebrado, gerando insegurança jurídica pelo rompimento contratual, na medida em que o outro país signatário do tratado teria seus direitos violados em face de alterações não por ele pactuadas. nesse sentido, há diferentes teorias aplicáveis à matéria. a teoria dualista pugna pela existência de dois sistemas jurídicos independentes e autônomos, os quais não entrariam em conflito pelo fato de ser necessária a 126 acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica ... (p. 114-145) amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. incorporação ao direito interno da norma de direito internacional. nessa lógica, o direito internacional somente teria validade em determinado estado se fosse incorporado pelo direito interno do país, o que em tese evitaria qualquer controvérsia entre os sistemas jurídicos. a concepção monista (que prevalece no direito hodierno) não reconhece a existência de duas ordens jurídicas autônomas (interna e internacional), mas sim de um único ordenamento, no qual pode prevalecer o direito interno ou o direito internacional. a constituição federal de 1988, ao prever expressamente que os direitos e garantias previstos na lei maior não excluem aqueles previstos em tratados internacionais (art. 5º, § 2º2) adotou a concepção monista com primado do direito internacional. segundo o entendimento de alberto xavier (1998, p. 101 a 102): (...) o §2º do artigo 5º da constituição federal de 1988 (...) dá solução clara e unívoca a esta problemática, resolvendo dissídios e ambigüidades suscitadas no anterior direito constitucional brasileiro, e permitindo afirmar que o ordenamento jurídico brasileiro não só se assume como um ordenamento que não vive alheado do ordenamento internacional, pois com ele se conexiona de modo sistemático e institucional, como também e sobretudo se auto-afirma como um ordenamento que coexiste na ordem interna coerentemente com um direito internacional convencional aí dotado de vigência autônoma e plena. está assim hoje definitivamente superada na nossa ordem jurídica a querela entre as teses que, classicamente e na ausência de normas constitucionais expressas, eram colocadas em abstrato: a tese dualista e a tese monista. de forma didática, uma vez aprovado pelo congresso nacional (art. 49, i da cf/88), o tratado internacional é ratificado (há a troca ou depósito dos instrumentos de ratificação), sendo objeto de um decreto legislativo e posteriormente publicado internamente via decreto do poder executivo. esse processo pode levar e normalmente leva, diversos anos. não obstante a existência de distintas doutrinas brasileiras acerca da natureza desses tratados no ordenamento jurídico brasileiro, o supremo tribunal federal aplica-lhes a natureza de lei ordinária, o que gera certa crítica no tocante à possibilidade, sob o entendimento de se tratar de lei ordinária, de que o legislativo possa, inclusive, usurpar da soberania da união, mudando seus termos ou até o denunciando, gerando controvérsia inclusive quanto ao alcance do próprio art. 98 do código tributário nacional ctn3, que assim dispõe: 2 constituição federal 1988: “art. 5º. (...) (...) §2º. os direitos e garantias expressos nesta constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a república federativa do brasil seja parte.” 3 lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais (p. 114-145) 127 amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. art. 98. os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. a convenção de viena sobre o direito dos tratados, de 1969, foi assinada pelo brasil em 23 de maio de 1969, possuindo, dentre outras partes importantes, a cláusula 27 que assim dispõe4: artigo 27. uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. (...). em que pese tal convenção só tenha sido aprovada pelo congresso nacional em 17 de julho de 2009, por meio do decreto legislativo nº 496/2009, e ratificada pelo poder executivo por intermédio do decreto nº 7.030/2009, de 14 de dezembro de 2009, sempre houve o entendimento consensual no sentido de que o tratado não pode, sob nenhuma hipótese, violar a constituição federal. assim, eventual convenção que venha a ser referendada pelo congresso nacional e ratificada pelo presidente da república, mas que contrarie a lei maior, poderá ser objeto de controle jurisdicional de constitucionalidade, cabendo ao stf a palavra final sobre a validade ou não do tratado firmado pelo brasil. o professor sacha calmon (1992, p. 194) sugere a realização de um controle prévio de constitucionalidade dos convênios internacionais firmados pelo brasil, de modo a evitar problemas de incompatibilidade do tratado com a constituição federal verificados somente após a ratificação. nas palavras do eminente professor: ao stf compete a guarda da constituição (art. 102). cabe-lhe o controle jurisdicional difuso e concentrado, em rito sucessivo, da constitucionalidade das leis e atos normativos (artigo 102, i, a e iii, a, b, c). por oportuno o stf exercita o controle misto de constitucionalidade (diferentemente do controle exclusivamente concentrado exercido pelas cortes constitucionais europeias e diferentemente, também, do controle difuso exercido nos eeuu, por isso que os dois tipos de controle, ao mesmo tempo, é que caracterizam o sistema misto). estamos propondo que antes do decreto legislativo que homologa o acordo pronuncie-se a suprema corte sobre a sua constitucionalidade, como faz a corte constitucional alemã de modo próprio, embora não exista uma palavra sequer na lei fundamental de bonn, conferindo-lhe tal prerrogativa. o exame prévio decorre exatamente da cláusula geral da guarda da constituição. a razão é simples. evitar que tratados referendados pelo congresso venham depois ser inquinados de inconstitucionais, gerando dúvidas e prejuízos às partes e aos seus nacionais. ademais, tem-se também o entendimento de que os tratados em matéria tributária estão situados em plano hierárquico superior ao das leis 4 decreto nº 7.030, de 14 de dezembro de 2009. promulga a convenção de viena sobre o direito dos tratados, concluída em 23 de maio de 1969, com reserva aos artigos 25 e 66. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20072010/2009/decreto/d7030.htm http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viw_identificacao/dec%207.030-2009?opendocument 128 acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica ... (p. 114-145) amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. ordinárias, em razão de disposição expressa do código tributário nacional ctn, repise-se: art. 98. os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. a exegese do art. 98 do ctn nos tribunais superiores consoante mencionado, e diante da notoriedade das relações brasileiras com o resto do mundo, é sabido que o brasil tem e vem celebrando diversos tratados internacionais sobre a tributação da renda e do capital, os quais, em linhas gerais, seguem a convenção modelo editada pela organização para cooperação econômica e desenvolvimento -ocde, mesmo não figurando o brasil como membro da organização (em processo de adesão à ocde). essas convenções internacionais tributárias diversas vezes conflitam com o direito positivo brasileiro. regra geral, nas situações em que o tratado internacional é posterior à legislação interna não há maiores dúvidas quanto à sua prevalência. entretanto, a crítica, consoante dito, está na possibilidade de a legislação interna superveniente afastar a aplicação da convenção internacional, configurando o chamado treaty override, a violação do tratado. segundo sérgio andré rocha (2013, p. 104), a questão do treaty override no brasil, no que se refere às convenções internacionais, passa: (a) pela definição da posição hierárquica de tais tratados no ordenamento jurídico pátrio; e (b) pela possibilidade de aplicação do critério de especialidade, caso se conclua pela inexistência de superioridade dos tratados sobre a legislação ordinária. embora o entendimento do supremo tribunal federal de que tratados de natureza tributária possuem status de lei ordinária, a problemática envolvendo a possível revogação de um tratado por lei ordinária superveniente, contudo, inexiste em matéria tributária, em razão do disposto no art. 98 do código tributário nacional (ctn). dessa forma, o ctn estabelece que versando um tratado sobre matéria tributária, não será a ele dispensado o mesmo tratamento dos tratados firmados pelo brasil sobre outras matérias. assim, não caberá ao stf, mas sim ao superior tribunal de justiça – posto que se trata de norma infraconstitucional – determinar o alcance da dicção contida no art. 98 do código tributário nacional. sobre referido dispositivo, misabel derzi já se manifestou nos seguintes termos: como se sabe, o art. 98 do código tributário nacional estabelece que os tratados e convenções internacionais revogam ou modificam a legislação acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais (p. 114-145) 129 amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. tributária interna e serão observados pela legislação que lhes sobrevenha. a união representa o estado brasileiro na ordem internacional. uma vez celebrado o acordo ou ato internacional pelo presidente da república e ratificado pelo congresso nacional em decreto legislativo, incorpora-se à ordem jurídica interna, revogando as normas incompatíveis que lhe sejam contrárias. em entendimento uníssono, a corte superior de justiça tem assentado pela prevalência dos tratados internacionais em matéria tributária sobre o direito interno infraconstitucional (nesse sentido: resp nº 130.670, dj 03.06.2002, p. 143; resp nº 104.566, dj 07.06.1999, p. 88; resp nº 167.758, dj 03.08.1998, p. 211; resp nº 104.944, dj 11.05.1998, p. 68; resp nº 112.550, dj 11.05.1998, p. 69). em que pese o posicionamento dos tribunais superiores supracitados carreguem alguma diferença interpretativa quanto ao alcance do art. 98 do ctn em relação aos tratados internacionais tributários, ainda há que se observar, em homenagem ao debate, a transversalidade desses tratados internacionais de natureza tributária em relação às leis fiscais pátrias – que disciplinam as finanças públicas brasileiras e abrangem o processo legislativo brasileiro atual. nesse sentido, embora esses tratados/acordos tributários de certa forma estejam ajustados frente ao ctn, há que se destacar a necessidade de analisá-los no aspecto temporal e contextual legal sistêmico, em especial às leis à época vigentes que estabelecem regras fiscais. assim, consoante citado, a teoria da regulação responsiva traz, resumidamente, algumas características a ela inerentes em relação à regulação dela objeto de estudo e aplicação, a saber: a busca da flexibilização pelo uso da negociação, a correção de políticas públicas com adoção de novas estratégias, uso da persuasão na negociação e busca da governança. trata-se, em síntese, da construção conjunta de soluções inclusive com a implementação da conformidade, plenamente aplicável no direito tributário internacional, mais especificamente nos problemas que envolvem bitributação entre nações que mantém relações comerciais. nesse sentido, a adoção de medidas unilaterais contra essa dupla tributação (de autoria exclusiva do brasil) aparenta ser um caminho mais árduo de ser seguido em tempos atuais. isso tendo em vista que a medida decorre da gestação de uma norma jurídica interna permeada de regras formais e materiais, e, em se tratando de matéria tributária, leia-se, transversalmente, receitas públicas, também se deve observar, quando da edição dessas medidas, regras fiscais aplicáveis na gestão dos recursos públicos. assim, medidas unilaterais que ensejam renúncia de receita, por exemplo, carecem de observar regramentos normativos que buscam a 130 acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica ... (p. 114-145) amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. preservação do montante de receita objeto da renúncia ou que definam medidas compensatórias equivalentes, consoante disciplina da lei de responsabilidade fiscal. sendo o entendimento do superior tribunal de justiça (stj) de que um tratado internacional tributário tenha prevalência sobre o direito interno infraconstitucional, salvo entendimento diverso, estaria sujeito precipuamente à constituição federal, entendimento esse que iria ao encontro da construção doutrinária de que, assim, haveria a supremacia do direito internacional (primazia do direito internacional) e assim, teria o condão de se sobressair às normas fiscais vigentes de natureza infraconstitucional, não carecendo de cumprimento medidas legais compensativas com vistas a confiar-lhes segurança jurídica, à luz de outras normas infraconstitucionais que estabeleçam regras fiscais. entretanto, em outra perspectiva, dúvida surge quanto às medidas bilaterais (tratados e convenções bilaterais tributários) firmados pela união se também carecem dessa avaliação frente à norma fiscal visando o equilíbrio financeiro do estado. sendo a interpretação do stf de que determinado tratado internacional tributário tem força de lei ordinária, passando esse tratado inclusive pelo crivo de constitucionalidade, salvo melhor juízo, deveriam se sujeitar também às disposições da própria constituição federal, da lei de responsabilidade fiscal e das leis anuais específicas que disciplinam as diretrizes orçamentárias no tocante também à renúncia de receitas. preliminarmente, cabe refletir que semelhantemente à evolução supracitada envolvendo as relações internacionais das economias mundiais, com reflexo nas operações comerciais e seus respectivos tributos devidos, a evolução do estado brasileiro também passou pela fixação, na legislação nacional, de regras fiscais atinentes à gestão dos recursos públicos, inclusive aqueles também decorrentes do exercício do poder de tributar. no aspecto temporal, o código tributário nacional (ctn), aprovado em 1966, também teve a companhia, dentre tantas outras leis estruturantes, da lei nº 4.320, de 1964, que disciplinou normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da união, dos estados, dos municípios e do distrito federal, bem como da própria constituição de 1988 que estabeleceu um capítulo próprio para o tratamento das finanças públicas (título vi capítulo ii da cf). se de um lado o direito tributário brasileiro veio acompanhado de leis e normas supervenientes, esparsas, disciplinando os diversos tributos legalmente existentes, diversos atos normativos também foram editados na busca da regulação do estado fiscal brasileiro, culminando, mais recentemente, em regras fiscais fixadas na própria constituição federal, a partir do poder acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais (p. 114-145) 131 amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. constituinte derivado, e em especial na edição da lei de responsabilidade fiscal e nas leis anuais que disciplinam diretrizes orçamentárias. nessa linha, o art. 113 do ato das disposições constitucionais transitórias (adct – emenda constitucional nº 95/2016) dispõe que uma proposição legislativa que crie ou altere despesa obrigatória ou renúncia de receita deverá ser acompanhada da estimativa do seu impacto orçamentário e financeiro. quanto à lei complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 – lei de responsabilidade fiscal (lrf), estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal. o seu art. 1º, parágrafo primeiro, disciplina que a responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em restos a pagar. essas regras fiscais se relacionam tanto com despesas estatais quanto com receitas legalmente previstas, inclusive no tocante à disciplina legal no caso de renúncia de receita. segundo regis fernandes de oliveira (2013, p. 162), o art. 14 da lei complementar nº 101/2000 contém as disposições legais gerais relativas à matéria e traz requisitos para a concessão. assevera, ainda que o texto constitucional prevê a necessidade de lei específica para a concessão de todo e qualquer benefício (art.150, § 6º, cf), cabendo aos gestores públicos prestar atenção a essas disposições legais, pois a não observância delas implica em ato de improbidade administrativa, conforme disposto no art. 10, vii, da lei nº 8.429/19925. o tratamento da união com as renúncias de receitas haja vista se estar avaliando a interrelação entre tratados internacionais tributários e aspectos fiscais aplicáveis, propõe-se ater somente à disposição legal relativa a receitas públicas tributárias. nesse sentido, 5 lei nº 8429/1992. art. 10. constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...) vii conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; 132 acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica ... (p. 114-145) amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. interessante repisar a disposição do art. 113 do ato das disposições constitucionais transitórias – adct: art. 113. a proposição legislativa que crie ou altere despesa obrigatória ou renúncia de receita deverá ser acompanhada da estimativa do seu impacto orçamentário e financeiro”. (incluído pela emenda constitucional nº 95, de 2016). dúvida intrigante surge ao se tentar relacionar um tratado internacional tributário a uma “lei ordinária”. sendo recepcionado no direito interno via decreto legislativo e, posteriormente, um decreto do poder executivo, entende-se ser pertinente a interpretação de que se trata de uma proposição legislativa, cabendo, portanto, a observância do supracitado art.113 do adct, pois, plenamente aplicável. assim, já há que se avaliar que previamente à assinatura de tratados internacionais de natureza tributária ou, pelo menos, durante o período em que está sujeito às regras de aprovação pelo congresso nacional, tal tratado deve buscar apresentar o cumprimento dessa disposição constitucional, sinalizando os efeitos financeiros com relação a sua eventual entrada em vigor, ainda que tais efeitos estejam previstos, via de regra, para o período futuro ao de sua entrada em vigor no território nacional. consoante dito, analisando-se, ainda, os aspectos da lrf no tocante às receitas tributárias públicas, tem-se destaque seu art. 14: art. 14. a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições:(vide medida provisória nº 2.159, de 2001) (vide lei nº 10.276, de 2001) (vide adi 6357) i demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias; ii estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição. § 1º a renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado. § 2º se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso ii, o http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc95.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc95.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/mpv/2159-70.htm#art9%c2%a73 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/mpv/2159-70.htm#art9%c2%a73 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10276.htm#art1%c2%a77 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10276.htm#art1%c2%a77 http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5883343 acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais (p. 114-145) 133 amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso. (...) nos termos do § 1º acima descrito, a renúncia de receita compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado. assim, isenções decorrentes de acordos bilaterais de natureza tributária (tax exemption) bem como a concessão de crédito fiscal estrangeiros (foreign tax credit) se enquadram nesse conceito de renúncia de receita, inclusive por terem natureza não geral, devendo se submeter às disposições desse artigo 14 da lrf, inclusive observando as disposições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias. a lei nº 14.194, de 20 de agosto de 2021, ldo 2022, dispõe sobre as diretrizes para a elaboração e a execução da lei orçamentária de 2022. o capítulo ix dessa lei disciplina as regras de adequação orçamentária das alterações na legislação brasileira. nesse sentido, caso o objeto de determinado tratado internacional de natureza tributária envolva renúncia de receita ao brasil, a sua legalidade perpassa pela observância das normas retromencionadas, devendo tais valores de renúncia de receita terem sido já recepcionados nas estimativas de receita constantes da lei orçamentária do ano de sua entrada em vigência ou, caso negativo, estarem acompanhadas de medidas compensatórias que anulem o efeito da renúncia nas contas do governo. isso visando a preservação do status quo, em termos financeiros, do equilíbrio entre receitas e despesas antes da vigência de tal tratado tributário. uma vez que o sistema tributário é permeado por desonerações fiscais, tanto nos países desenvolvidos quanto naqueles em desenvolvimento, é importante analisar a política de concessão de incentivos e benefícios fiscais e seus reflexos sobre a base arrecadatória, sobre o emprego e sobre a atividade econômica. o brasil adota critérios internacionalmente validados para mensuração dos gastos tributários, conforme se verifica no demonstrativo de gastos tributários anualmente publicado pela receita federal do brasil (rfb). sabe-se que países desenvolvidos usam incentivos fiscais para promover pesquisa e desenvolver atividades e para apoiar a competitividade de suas empresas no mercado global. já países em desenvolvimento os utilizam para atrair investimentos estrangeiros e fomentar indústrias nacionais. embora incentivos fiscais pareçam não ter custos que afetam o orçamento, eles podem envolver custos, tais como perda de receita, baixa eficiência econômica, 134 acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica ... (p. 114-145) amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. planejamento tributário excessivo e evasão fiscal, que podem corroer a base tributável (ciat, 2018, p. 16). assim, os incentivos fiscais podem desempenhar um papel útil no incentivo ao investimento interno e externo. a extensão de sua utilidade, e a que custo, depende de quão bem os programas de incentivo fiscal são projetados, implementados e monitorados. podemos aplicar esse entendimento também às decisões acerca da bitributação entre países nas operações comerciais. ou seja, qual a natureza do benefício e seu montante para o brasil, por exemplo, frente a eventual renúncia de receita pactuada num acordo bilateral? não se trata de questionamento de fácil verificação. basta destacar a experiência brasileira na elaboração de estimativas envolvendo incentivos e benefícios fiscais concedidos pelo governo federal em seus impostos, o que de pronto nos permite inferir quão desafiador é apurar os resultados sobre a atividade econômica decorrentes de algum benefício de natureza tributária porventura concedido. dessa forma, ao tempo em que a concessão de incentivos e benefícios fiscais concedidos pelo estado pode apresentar impactos financeiros negativos à arrecadação tributária, há que se reconhecer que esses mesmos benefícios, concedidos com intuito de fomento à economia, também podem apresentar impactos econômicos, na forma de geração de renda e emprego, bem como na melhora da base arrecadatória pelo acréscimo do consumo e, por consequência, da tributação. mais uma vez, por simetria, podemos aplicar esse entendimento à determinada medida unilateral ou bilateral para se evitar bitributação entre países em suas operações comerciais. a mensuração e o controle dos benefícios fiscais concedidos também não são tarefas triviais para o estado brasileiro. é desafiador para o brasil a constante construção de mecanismos de controle e avaliação dos resultados desejados e apurados com essas medidas, devendo, inclusive, as políticas isentivas serem acompanhadas pelo poder legislativo com auxílio do tribunais de contas e outros órgãos de controles internos. consoante isso, a união tem, anualmente, publicado um demonstrativo dos gastos governamentais indiretos de natureza tributária (demonstrativo de gastos tributários), encaminhado juntamente com a proposta de lei orçamentária. o citado demonstrativo tem por objetivo estimar a perda da arrecadação decorrente da concessão de benefícios de natureza tributária (gastos tributários) e, desse modo, dar maior transparência às políticas fiscais e aos tratamentos diferenciados existentes, bem como subsidiar os formuladores de políticas públicas e possibilitar aos cidadãos visualizar a alocação dos recursos públicos e a distribuição da carga tributária, em observância ao art. 165, § 6º da cf/88 e ao art. 5º, ii, da lc nº 101/2000: acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais (p. 114-145) 135 amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. art. 165. leis de iniciativa do poder executivo estabelecerão: (...) § 6º o projeto de lei orçamentária será acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia. art. 5º o projeto de lei orçamentária anual, elaborado de forma compatível com o plano plurianual, com a lei de diretrizes orçamentárias e com as normas desta lei complementar: (...) ii será acompanhado do documento a que se refere o § 6º do art. 165 da constituição, bem como das medidas de compensação a renúncias de receita e ao aumento de despesas obrigatórias de caráter continuado; (...) destaca-se que, de uma forma geral, os sistemas tributários não possuem outro objetivo senão o de gerar recursos financeiros para custear os gastos governamentais pela via da execução orçamentária. no tocante ao sistema tributário, conforme já mencionado, está permeado de desonerações tributárias que, segundo a receita federal do brasil, correspondem a todas e quaisquer situações que promovam presunções creditícias, isenções, anistias, reduções de alíquotas, deduções, abatimentos e diferimentos de obrigações de natureza tributária (brasil, 2018, p. 7). algumas das desonerações supracitadas se materializam em ações com objetivo da promoção do desenvolvimento econômico ou social, não realizadas no orçamento, mas, sim, por intermédio do sistema tributário, compondo o que se convencionou denominar de “gastos tributários” (brasil, 2018, p. 8). há que se destacar que um gasto tributário se caracteriza pela alteração de preceitos de equidade, da progressividade e neutralidade, típicos de um sistema tributário (brasil, 2018, p. 9). dessa forma, na visão da rfb, gastos tributários são gastos indiretos do governo realizados por intermédio do sistema tributário, visando atender objetivos econômicos e sociais e constituemse uma exceção ao sistema tributário de referência, reduzindo a arrecadação potencial e, consequentemente, aumentando a disponibilidade econômica do contribuinte (brasil, 2018, p. 7). cada país possui um modelo específico de sistema tributário de referência que geralmente é composto por: estrutura legal, convenções contábeis, deduções de pagamentos compulsórios, provisões para facilitar a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#art165%c2%a76 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#art165%c2%a76 136 acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica ... (p. 114-145) amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. administração e provisões relacionadas a obrigações fiscais internacionais (bid 2009) (brasil, 2020, p. 8). o brasil adotou o enfoque legal, com um sistema tributário de referência baseado na legislação tributária vigente, em normas contábeis, em princípios econômicos, em princípios tributários e na doutrina especializada. quanto aos aspectos metodológicos utilizados pela rfb para cálculo dos gastos tributários, tem-se que sua apuração é uma tarefa analítica que consiste na mensuração individualizada dos itens que compõem os demonstrativos de gastos tributários (próximo de 300). diferentemente da arrecadação, os valores dos tributos que deixam de ser arrecadados, em decorrência dos gastos tributários, não podem ser observados diretamente. por isso, os demonstrativos de gastos tributários (dgt) têm natureza de estimativas, projeções ou previsões (brasil, 2019, p. 5). o brasil se utiliza do método de perda de arrecadação6, sendo que os demonstrativos dos gastos tributários elaborados pela rfb têm por objetivo auxiliar o processo de elaboração do orçamento federal. as estimativas realizadas com base em dados agregados consistem em simular a apuração normal do tributo, aplicado ao caso específico desonerado, a partir de informações sobre a base de cálculo ou outras que possam indicar seu volume. esses dados são obtidos de forma agregada, nas declarações e nas escriturações apresentadas pelos contribuintes, a exemplo da declaração de importação (di), da declaração do imposto de renda pessoa física (dirpf) e da escrituração contábil fiscal (ecf). também são utilizadas informações de fontes externas, constantes de estatísticas oficiais produzidas por instituições como o instituto brasileiro de geografia e estatística (ibge), banco central etc. (brasil, 2018. p. 34). assim, interessante relacionar que as medidas unilaterais ou bilaterais adotadas no país, no tocante à exclusão da bitributação, em especial sobre a renda, podem levar à renúncia de receitas tributárias, inclusive caso haja prevalência da tributação no critério da residência sobre o critério da fonte. reitere-se que, a princípio, prevalecendo tal critério de residência, há forte favorecimento às empresas de países desenvolvidos frente às dos países em desenvolvimento, na medida que não há simetria entre eles. ademais, eventuais renúncias de receitas decorrentes de acordos bilaterais, geralmente, passam a viger a partir do exercício financeiro seguinte à sua promulgação. entretanto, eventuais renúncias de receitas decorrentes de acordos bilaterais de natureza tributária não são atualmente 6 método que, resumidamente, simula uma tributação normal sobre o volume das operações desoneradas que efetivamente ocorreram, ou esperadas para o futuro, mantendo os demais fatores constantes. por definição, não leva em consideração as alterações de comportamento dos contribuintes. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais (p. 114-145) 137 amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. incorporadas ao dgt elaborado pela união. logo, não sendo tais valores incorporados ao referido demonstrativo, tem-se a interpretação de que essas eventuais renúncias de receitas acabam por serem consideradas como alterações no sistema tributário de referência. portanto, não se tem esses valores estimados, consoante previsto no art. 113 do adct, publicizados, e nem, caso de fato representem perda à base arrecadatória, se é apresentada medida compensatória consoante estabelecido na lrf e na ldo. ainda, dado que esses acordos bilaterais, que resultem em renúncia de receita, possuem alcance somente interpartes, ou seja, entre os países deles signatários, infere-se que tais renúncias se enquadram no conceito de renúncia de receita estabelecido pela lrf, art. 14, § 1º, em especial pela natureza não geral desses acordos e respectivas eventuais renúncias de receita. art. 14. § 1º a renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado. medidas legais corretivas para regulação fiscal vigente e segurança jurídica assim, prevalecendo-se o entendimento de que os acordos que impliquem renúncia de receita não se tratam de alterações no sistema tributário de referência, os demonstrativos anuais de gastos tributários deveriam incorporar em seu conteúdo seção/demonstrativo em que apresente as perdas potenciais de arrecadação em face desses acordos bilaterais firmados pelo brasil de natureza tributária que porventura representem renúncia de receita, similarmente ao tratamento em relação aos incentivos e benefícios fiscais concedidos no âmbito nacional, adequando-se ao disposto no art. 113 do adct (cf/88). creio que a questão se torna ainda mais relevante quando a analisamos sob a perspectiva das mudanças tributárias em fase de enfrentamento pelo brasil, em tramitação no congresso nacional. o projeto de lei nº 2.337/2021, que trata do imposto de renda, já aprovado na câmara dos deputados (brasil, 2021), dentre outras mudanças, prevê no art. 2º a tributação sobre lucros ou dividendos pagos ou creditados sob qualquer forma. considerando o crescimento das operações comerciais e relações internacionais entre empresas globais, há possibilidade de que, se de fato houver confirmação pelo legislativo brasileiro quanto à tributação sobre dividendos, haverá uma hipótese de incidência que pode suscitar o fenômeno da dupla tributação, e, possivelmente ensejará revisão dos acordos já firmados ou a inclusão de novo 138 acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica ... (p. 114-145) amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. item a ser objeto de discussão e negociação em alteração ou novos acordos bilaterais. similarmente, podemos traçar um paralelo com eventuais batalhas tributárias atualmente existentes sobre o mercado digital mundial, a exemplo da prestação de serviço de streaming e outros similares. trata-se de hipótese de incidência tributária de natureza global, complexa, pois envolvem atores ativos e passivos em países diversos, o que será um desafio para se definir os critérios de tributação, buscando-se a preservação dos interesses de cada país. ou seja, matéria que colocará também em xeque a soberania absoluta das nações. assim, esses dois exemplos podem representar expressiva parcela de tributos que podem vir a ser incorporados à base tributária brasileira e que, no caso de existência de regras em acordos bilaterais em que se haja renúncia do todo ou parte desses novos fatos geradores, tais valores renunciados serão de forte relevância à arrecadação, sendo que a renúncia deles representará, além da renúncia à autonomia do país no poder de tributar, a efetiva redução de recursos tributários disponíveis ao tesouro nacional. isso posto, infere-se que se exigirá adequação dessas medidas bilaterais à luz das disposições legais previstas e vigentes na cf, na lrf e na ldo, em especial às medidas compensatórias equivalentes às perdas porventura estimadas. por fim, há que se observar a adoção dos procedimentos legais acima previstos também como medida de transparência à sociedade. em tempos fiscais de déficit elevados e que comprometem a capacidade do estado fomentador, regulador e distribuidor de renda, medidas que ensejam perda de receita pública, em especial de natureza tributária, têm sido fortemente combatidas pelo legislativo, tornando-se um assunto de relevância constitucional, inclusive sendo matéria objeto da emenda constitucional nº 109, de 20207, a qual determinou ao poder executivo federal a adequação dos gastos 7 ec nº 109/2021: “art. 4º o presidente da república deve encaminhar ao congresso nacional, em até 6 (seis) meses após a promulgação desta emenda constitucional, plano de redução gradual de incentivos e benefícios federais de natureza tributária, acompanhado das correspondentes proposições legislativas e das estimativas dos respectivos impactos orçamentários e financeiros. § 1º as proposições legislativas a que se refere o caput devem propiciar, em conjunto, redução do montante total dos incentivos e benefícios referidos no caput deste artigo: (...)” i para o exercício em que forem encaminhadas, de pelo menos 10% (dez por cento), em termos anualizados, em relação aos incentivos e benefícios vigentes por ocasião da promulgação desta emenda constitucional; ii de modo que esse montante, no prazo de até 8 (oito) anos, não ultrapasse 2% (dois por cento) do produto interno bruto. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais (p. 114-145) 139 amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. tributários da união para o patamar de 2% do produto interno bruto no período de até oito anos. ou seja, em que pese e se reconheça a importância dos incentivos e benefícios fiscais à economia nacional, via crescimento econômico, comercial e geração de renda, assim como a potencialidade positiva decorrente de acordo bilaterais de natureza tributária sobre o comércio internacional e sobre o pib dos países, essas medidas carecem da observância das disposições normativas aplicáveis para que possam produzir efeitos legais, zelando pela transparência e, acima dela, zelando pela isonomia sistêmica entre as medidas de natureza tributária que tenham transversalidade e impactos sobre as finanças públicas brasileiras. dessa forma, à luz dos interesses da regulação responsiva, preocupada com a inovação, atualização, valendo-se da negociação e da persuasão alternativamente à busca incessante da retaliação/punição, e adstrita ao interesse regulatório pela correção de políticas públicas, buscando o propósito legal, ideal seria que tais medidas bilaterais, se representarem perda de receitas tributárias, só tenham vigência efetiva quando superadas as questões legais supracitadas, sendo que, como regra geral, os demonstrativos da união (dgt) poderiam ser objeto de evolução, passando a incorporar seção específica que contemple os decretos legislativos em tramitação no congresso nacional e § 2º o disposto no caput deste artigo, bem como o atingimento das metas estabelecidas no § 1º deste artigo, não se aplica aos incentivos e benefícios: i estabelecidos com fundamento na alínea "d" do inciso iii do caput e no parágrafo único do art. 146 da constituição federal; ii concedidos a entidades sem fins lucrativos com fundamento na alínea "c" do inciso vi do caput do art. 150 e no § 7º do art. 195 da constituição federal; iii concedidos aos programas de que trata a alínea "c" do inciso i do caput do art. 159 da constituição federal; iv relativos ao regime especial estabelecido nos termos do art. 40 do ato das disposições constitucionais transitórias e às áreas de livre comércio e zonas francas estabelecidas na forma da lei; v relacionados aos produtos que compõem a cesta básica; e vi concedidos aos programas estabelecidos em lei destinados à concessão de bolsas de estudo integrais e parciais para estudantes de cursos superiores em instituições privadas de ensino superior, com ou sem fins lucrativos. § 3º para efeitos deste artigo, considera-se incentivo ou benefício de natureza tributária aquele assim definido na mais recente publicação do demonstrativo a que se refere o § 6º do art. 165 da constituição federal. § 4º lei complementar tratará de: i critérios objetivos, metas de desempenho e procedimentos para a concessão e a alteração de incentivo ou benefício de natureza tributária, financeira ou creditícia para pessoas jurídicas do qual decorra diminuição de receita ou aumento de despesa; ii regras para a avaliação periódica obrigatória dos impactos econômico sociais dos incentivos ou benefícios de que trata o inciso i deste parágrafo, com divulgação irrestrita dos respectivos resultados; iii redução gradual de incentivos fiscais federais de natureza tributária, sem prejuízo do plano emergencial de que trata o caput deste artigo. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#art146iiid http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#art146p http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#art146p http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#art150vic http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#art195%c2%a77 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#art195%c2%a77 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#art159ic http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#adctart40 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#art165%c2%a76 140 acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica ... (p. 114-145) amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. que porventura hajam expectativa de vigência no exercício de referência do demonstrativo. nessa toada, para fins de eficácia da medida supracitada nos demonstrativos de gastos tributários da união, ideal também fosse tal possibilidade incorporada à lei de diretrizes orçamentárias, a fim de se estabelecer comando legal legítimo, garantindo-se segurança jurídica aos países signatários, às empresas envolvidas e ao próprio estado pátrio tributante. assim, infere-se que superados estariam os empecilhos legais relativos ao controle fiscal de outras medidas legais que porventura representem efetiva perda de receitas públicas, não se colocando risco quanto à validade jurídica de acordos e tratados internacionais tributários cujo objeto corresponda a perda efetiva de receitas públicas. conclusão o presente artigo buscou explorar, com base na teoria regulação responsiva, que os objetivos estabelecidos pela teoria têm o arcabouço de possibilitar a busca contínua da inovação das políticas públicas, com prontas e atualizadas respostas regulatórias, valendo-se do instituto da negociação, da persuasão, ao invés de se focar apenas na punição, não obstante também se valha desta dentro de uma pirâmide regulatória prevista na teoria. dessa forma, como mecanismo de correção de rumos e ajustes das políticas públicas, a teoria da regulação responsiva mostrou-se aplicável às relações legalmente existentes entre o brasil e as nações estrangeiras no tocante às matérias tributárias, mais especificamente aos acordos e tratados relacionados à bitributação existente nas relações comerciais entre esses países. consoante explorado, o mercado mundial tem enfrentado mudanças, fazendo com que boa parte das economias nacionais se tornem dependente dessas relações comerciais transnacionais, dado o fenômeno da globalização econômica que vem proporcionando a expansão do comércio e dos investimentos estrangeiros. nesse diapasão das atividades comerciais globais praticadas por particulares, há previsão de sujeição à disciplina legal pátria, às normas de direito transnacionais aplicáveis para solução de conflitos no tocante à incidência tributária sobre essas transações, sendo que essas decisões/acordos decorrem de barganha, negociações, compliance que se refletem em tratados e acordos bilaterais de natureza internacional. o brasil tem firmado convenções bilaterais sobre bitributação que têm sido recepcionadas, segundo entendimento do supremo tribunal federal, com status de lei ordinária, gerando algumas controvérsias jurídicas entre a regulação pátria vigente e os efeitos desses atos firmados pela união no acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais (p. 114-145) 141 amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. exercício de sua soberania, em especial quanto à efetiva renúncia de receitas públicas que eles representam. assim, em que pese haja previsão legal para efetiva validade jurídica desses instrumentos firmados, verifica-se que tais acordos e tratados, por vezes, representam perda de receitas à união, porém, não são confrontados face às regras fiscais dispostas na própria constituição federal, na lei de responsabilidade fiscal e nas leis orçamentárias, exigidas e perseguidas nos atos legais de cunho nacional que, similarmente, possuam em seu objeto matéria que represente perda de receitas tributárias. dessa forma, buscou-se demonstrar, à luz da legislação fiscal vigente e face à situação fática envolvendo a atuação do brasil no acordos e tratados internacionais relativos à bitributação internacional, a possibilidade de se promover ajustes de natureza administrativa e normativa, em pleno amparo aos ditames da teoria da regulação responsiva, na busca da correção das políticas públicas, de maneira a que os acordos e tratados tributários, relativos à bitributação internacional, resultante de medidas bilaterais, e que representarem perda de receitas tributárias, só tenham vigência efetiva quando esses impactos estejam dispostos nas receitas tributárias previstas do ano em que entrar em vigor ou que, não estando, venham acompanhadas de medidas compensatórias que garantam o equilíbrio fiscal, consoante disciplina normativa fiscal vigente no país. ademais, em que pese mereça ser objeto de maior estudo e aprofundamento, sugere-se avaliação quanto à possiblidade de incorporação de regra na lei de diretrizes orçamentárias anuais, no sentido de se impor comando para criação de seção específica no atual demonstrativo de gastos indiretos da união, de forma que apresente a relação dos acordos e tratados em tramitação no congresso nacional, relacionados à bitributação, bem como os respectivos impactos fiscais decorrentes de eventuais renúncias de receitas que eles venham a representar, nos termos estabelecidos pelo art. 113 do adct (cf/88), do art. 14 da lrf e dos art. 124 e seguintes aplicáveis previstos na ldo 2022, além de limitar a vigência do tratado ou acordo à superação dos comandos legais já mencionados. repise-se que o assunto carece de maior aprofundamento científico, tendo este artigo apenas suscitado o problema e sinalizado numa eventual medida positiva e colaborativa à solução do problema aventado, qual seja, garantir segurança jurídica aos acordos e tratados tributários. não obstante, a medida proposta é meritória pela transparência que representa, além da segurança jurídica que possa representar aos países signatários, seus fiscos e às empresas que se valem dos tratados e acordos, indo ainda ao encontro das normas fiscais pátrias vigentes, considerando, ainda, as eventuais propostas 142 acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica ... (p. 114-145) amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. legislativas em tramitação no país que, dentre outros aspectos, enfrentam a tributação de dividendos e da economia digital que tangenciam boa parte dos países que possuem ou que desejam firmar acordos bilaterais com o brasil envolvendo a questão da bitributação nas relações comercias. dessa forma, assim como as relações globais comercias representam um caminho sem retorno na atualidade, é premente a adequação dos institutos contratuais firmados não somente às normas internacionais mas também às regras nacionais legais, até por respeito à isonomia de tratamento entre os contribuintes nacionais e estrangeiros. referências bibliográficas brasil. constituição (1988). constituição da república federativa do brasil. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. acesso em: 05 mar. 2022. brasil. constituição (1988). emenda constitucional n. 109, de 15 de março de 2021. altera os arts. 29-a, 37, 49, 84, 163, 165, 167, 168 e 169 da constituição federal e os arts. 101 e 109 do ato das disposições constitucionais transitórias; acrescenta à constituição federal os arts. 164-a, 167a, 167-b, 167-c, 167-d, 167-e, 167-f e 167-g; revoga dispositivos do ato das disposições constitucionais transitórias e institui regras transitórias sobre redução de benefícios tributários; desvincula parcialmente o superávit financeiro de fundos públicos; e suspende condicionalidades para realização de despesas com concessão de auxílio emergencial residual para enfrentar as consequências sociais e econômicas da pandemia da covid-19. disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc1 09.htm>. acesso em: 3 abr. 2022. brasil. lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. dispõe sobre o sistema tributário nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à união, estados e municípios. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm.>. acesso em: 10 abr. 2022. brasil. lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992. dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. disponível em: < acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais (p. 114-145) 143 amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm>. acesso em 20 abr. 2022. brasil. lei complementar n. 101, de 4 de maio de 2000. estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp101.htm.>. acesso em: 20 mar. 2022. brasil. lei n. 14.194, de 20 de agosto de 2021. dispõe sobre as diretrizes para a elaboração e a execução da lei orçamentária de 2022 e dá outras providências. disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20192022/2021/lei/l14194.htm.>. acesso em: 20 mar. 2022. brasil. projeto de lei nº 2.337-b de 2021. reforma do imposto de renda. disponível em:<https://www.camara.leg.br/proposicoesweb/fichadetramitacao?id proposicao=2288389>. acessado em 20 mar. 2022. brasil. decreto nº 7.030, de 14 de dezembro de 2009. promulga a convenção de viena sobre o direito dos tratados, concluída em 23 de maio de 1969, com reserva aos artigos 25 e 66. disponível em :<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20072010/2009/decreto/d7030.htm>. acesso em 25 abr. 2022. brasil, ministério da economia. secretaria da receita federal do brasil. demonstrativo dos gastos governamentais indiretos de natureza tributária (gastos tributários) – ploa 2019. disponível em: <https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/acesso-a-informacao/dadosabertos/receitadata/renuncia-fiscal/previsoes-ploa/arquivos-eimagens/dgt-ploa-2019.pdf > acesso em 20 abr. 2022. brasil, ministério da economia. secretaria da receita federal do brasil. gasto tributário – conceito e critérios de classificação. p.7. < https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/acesso-a-informacao/dadosabertos/receitadata/renuncia-fiscal/demonstrativos-dos-gastostributarios/arquivos-e-imagens/sistema-tributario-de-referencia-str-v102.pdf > acesso em 20 abr. 2022. brasil, ministério da economia. secretaria da receita federal do brasil. demonstrativo dos gastos governamentais indiretos de natureza tributária (gastos tributários) ploa 2020. p. 5 < https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/acesso-a-informacao/dados144 acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica ... (p. 114-145) amorim, m. p de. acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 114-145, outubro 2022. abertos/receitadata/renuncia-fiscal/previsoes-ploa/arquivos-ploa/ploa2020/dgt-ploa-2020-base-conceitual-v1-1.pdf > acesso em 26 set. 2021. abreu, josé carlos de castro. a tributação dos estabelecimentos estáveis. vida econômica, porto, 2012. amaral, antônio carlos rodrigues do. 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(p. 219-242) 219 soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação paradigms and pragmatisms in the rise of the brazilian regulatory state in comparison with the american model of regulation submetido(submitted): 19/12/2014 paulo firmeza soares * parecer(revised): 21/01/2015 aceito(accepted): 02/03/2015 resumo propósito – o trabalho busca apontar os paradigmas teóricos da regulação americana, e sua influência no surgimento do estado regulador na europa continental e principalmente no brasil, destacando as questões pragmáticas que influenciaram todo esse processo. metodologia/abordagem/design – o trabalho aborda as acepções da regulação segundo as espécies de atividade econômica, confrontando dois aspectos político-jurídicos dos estados unidos, da europa continental e do brasil: a) o modelo de organização política do estado e de organização da administração pública e; b) o modelo de prestação de utilidades públicas em cotejo com o modelo de regulação. resultados – identificou-se que o estado regulador brasileiro é fruto mais de razões pragmáticas, com influências equivocadas do modelo teórico de regulação americana, do que de uma construção teórica pensada e discutida em torno do fenômeno regulatório. palavras-chave: regulação, serviços públicos, paradigma, estado regulador, brasil. abstract purpose – this article presents the theoretical basis of the american regulation in comparison with the rise of the regulatory state in continental europe, and particularly in brazil. methodology/approach/design – this article tackles the meanings of regulation according to the species of economic activity to analyze two legal and political aspects of the united states, continental europe and brazil: (i) the model of the state’s political organization and public administration; and (ii) the model of public utilities’ provision in comparison with the regulatory model. findings – it was identified that the brazilian regulatory state is the result of more pragmatic reasons on misleading influences of the theoretical model of american regulation, rather than a theoretical solution designed and discussed a round the regulatory phenomenon. *especialista em regulação de telecomunicações pela fundação instituto nacional de telecomunicações (inatel). especialista em direito administrativo pela universidade anhanguera. especialista em direito público, com ênfase em direito regulatório, pela universidade de brasília. graduado em direito pela universidade federal do ceará (ufc). procurador federal desde 2007, atualmente exercendo a função de assessor especial do procurador geral da anatel. e-mail: paulofirmeza@yahoo.com.br. mailto:paulofirmeza@yahoo.com.br 220 paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro... (p. 219-242) soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. keywords: regulation, public services, paradigm, regulatory state, brazil. 1. introdução o estado regulador é identificado como um novo paradigma de modelo estatal que sucede o estado social. este trabalho busca ressaltar as diferenças entre as razões teóricas do processo de desregulação ocorrido nos estados unidos, na década de 1980, e as razões pragmáticas para a instauração do estado regulador no brasil e na europa continental. internacionalmente, naquele período ocorria o fenômeno da desregulação nos cenários americano e europeu, capitaneados pelos governos reagan, nos estados unidos, e thatcher, na inglaterra, por vezes apontado como desencadeador do surgimento do estado regulador no brasil. a gênese do processo regulatório americano, ao final do século xix, difere da origem dos processos regulatórios europeu e brasileiro. o fenômeno de desregulamentação capitaneado pela escola de chicago, consubstanciando um desdobramento de regulação pretérita, difere da inauguração do paradigma de regulação no brasil e na europa continental. no brasil, o plano diretor da reforma do aparelho do estado (pdrae), levado a cabo na década de 1990, é associado, na verdade, do ponto de vista pragmático, a linhas macroeconômicas que preconizavam austeridade fiscal em função dos excessivos gastos públicos na prestação direta de grande quantidade de serviços públicos. nesse sentido, o texto se justifica para proporcionar uma análise mais clara acerca do estado regulador brasileiro, sobretudo quando se traçam linhas comparativas com o modelo americano. um breve panorama geral acerca do nível de regulação envolvido nas diversas espécies de atividades econômicas é apresentado neste artigo e evidencia que o nível de intervenção estatal varia conforme a respectiva relevância social. serão apresentadas as diferenças entre a regulação desenvolvida nos estados unidos e na europa continental, e sua relação com os modelos de organização política do estado e da correspondente administração pública. para tanto, serão descritas algumas etapas da passagem do estado absolutista ao estado regulador, com ênfase nas distinções decorrentes das diferenças entre os sistemas de civil law e common law. serão ainda comparados os modelos de prestação de utilidades públicas à população com os modelos de regulação adotados. vale registrar que a presente análise não ignora a pluralidade do bloco europeu, ou seja, é preciso ter em mente que a europa não é um todo unitário, estando a chamada europa continental atrelada ao sistema de civil law, ligada ao paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro... (p. 219-242) 221 soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. direito romano-germânico, e o reino unido atrelado ao sistema de common law, ligado ao direito anglo-saxão. na verdade, portanto, a proposta deste trabalho é traçar um comparativo entre o modelo de regulação dos estados unidos e da europa continental, confrontando seus aspectos históricos de organização política com o correspondente efeito na oferta de serviços públicos e no desenvolvimento do modelo regulatório. traçado esse panorama, serão confrontados a inauguração do estado regulador no brasil e o fenômeno da desregulação vivenciado nos estados unidos, a fim de identificar o momento histórico de ambos os países, de modo a se obter uma visão mais clara do fenômeno regulatório. em síntese, é preciso saber se a inauguração do estado regulador no brasil está de alguma forma atrelada à desregulação norte-americana. procura-se demonstrar que o estado regulador no brasil é fruto mais de razões pragmáticas, com influências equivocadas do modelo teórico de regulação americana. 2. a regulação e as atividades econômicas a regulação pode ser entendida a partir de uma concepção mais ampla, de influência geral, estatal ou não estatal, sobre as diversas atividades desenvolvidas na sociedade, até uma concepção mais restrita de regras emitidas pelo estado para dispor sobre atividades específicas. de fato, a regulação pode ter como objetivo, por exemplo, desde a disciplina dos monopólios e o incremento da competição ou a concretização de finalidades sociais ou de interesse público. em determinadas situações, a simples competição pode já ser suficiente para garantir o pleno e adequado desenvolvimento de uma atividade econômica. por outro lado, a regulação social pode se fazer necessária em outros casos. para garcía (2003, p. 7), por exemplo, haveria três tipos de regulação: a) a regulação civil ou institucional, que teria como finalidade garantir que o desenrolar social assegure a fruição de direitos civis, mais ligados à liberdade individual; b) a regulação de polícia administrativa ou social, que buscaria a compatibilização entre o desenvolvimento das atividades às exigências de interesse público ou geral latentes na sociedade; e b) a regulação específica, vinculada a determinadas espécies de atividades, como a regulação econômica. salomão filho (2008, p. 21) adota a acepção ampla de regulação, afirmando que “o estado está ordenando ou regulando a atividade econômica tanto quando concede ao particular a prestação de serviços públicos e regula sua utilização – impondo preços, quantidade produzida etc. – como quando edita regras no exercício do poder de polícia administrativa”. 222 paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro... (p. 219-242) soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. nessa seara, embora não seja o foco do presente trabalho, é interessante destacar, a fim de contextualizar a regulação da atividade econômica, sem olvidar as inúmeras possibilidades que florescem do pragmatismo cotidiano, que o tipo e o nível de regulação tendem a variar conforme a relevância pública da atividade desenvolvida. se, por exemplo, toda a sociedade empresarial deve observância à sua função social, é certo que umas estão mais afetas ao interesse público do que outras. em outras palavras, a livre iniciativa confere liberdade ao particular para atuar – ou ao menos para pretender atuar – em vários ramos de atividade, mas de cada um deles a sociedade e o estado têm expectativas próprias, quase que individualizadas, o que, do ponto de vista da sociologia dos mercados, acaba determinando o tipo de regime jurídico a que serão submetidos. destacam-se, então, segundo aragão (2013), quatro grandes categorias de atividades econômicas no brasil: a) serviços públicos, titularizados pelo estado; b) serviços públicos sociais, titularizados pelo estado, mas com possibilidade de atuação pela iniciativa privada; c) serviços privados de interesse público e; d) serviços privados estritamente econômicos. sem pretender adentrar na infindável discussão acerca da caracterização dos serviços públicos, que se inicia na visão sociológica de leon duguit, de contornos bastante ampliativos, a doutrina brasileira majoritária os define como aqueles titularizados pelo estado, prestados diretamente ou por meio de delegação, como no caso dos serviços de energia elétrica, telecomunicações, água, esgoto e transporte público. nesses casos, a incidência da regulação em prol da coletividade, inclusive com obrigações de universalização, é muito forte. os serviços públicos sociais são aqueles cuja prestação é de responsabilidade do estado, mas que também se encontram livres à iniciativa privada, como ocorre com a saúde e a educação. assim, quando prestados diretamente pelo próprio estado, consubstanciam verdadeiros serviços públicos. quando prestados por particulares, seriam simplesmente serviços de relevância pública, mas ainda assim sujeitos à regulação e ao dirigismo estatais. os serviços privados de interesse público são aqueles que, dada sua relevância social, exigem autorização prévia do estado para funcionar. são protegidos pelo princípio da livre iniciativa, já que não titularizados pelo estado, mas podem ser instrumentalizados pela regulação para a consecução de determinados objetivos públicos. têm-se, aqui, por exemplo, os serviços de táxi, os planos de saúde e as farmácias. já os serviços privados estritamente econômicos são aqueles sujeitos meramente ao poder geral de polícia da administração pública, sem necessidade de qualquer autorização prévia para ser explorado. submetem-se apenas às questões de segurança, saúde e ordem públicas, como ocorre, por exemplo, com o mercado de vestuário. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro... (p. 219-242) 223 soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. a questão da compatibilização da regulação passa necessariamente pela identificação da categoria a que pertence a atividade econômica explorada pela sociedade empresária. há graus de publicização da atividade econômica a ensejar, conforme a categoria, maior ou menor prevalência, no caso concreto, por exemplo, do princípio da função social da empresa a demandar maior ou menor intervenção estatal. para além da regulação variar conforme seu objeto, ela também se transforma conforme o histórico político de cada país e a forma como os diversos serviços são ofertados à população. daí a importância de se investigarem aspectos da evolução dos estados unidos e da europa continental que influenciaram a regulação brasileira: a) o modelo de organização política do estado e de organização da administração pública; b) o modelo de prestação de utilidades públicas em cotejo com o modelo de regulação. 3. a regulação na europa continental e nos estados unidos a europa continental está atrelada ao direito romano-germânico e vinculada ao sistema da civil law. ali a regulação, dita endógena, é fruto de um modelo político que evoluiu a partir do estado absolutista e da administração pública marcadamente patrimonial, caracterizado, ainda, pela titularização estatal das utilidades públicas. já os estados unidos estão atrelados ao direito anglo-saxão e vinculados ao sistema do common law. ali a regulação, dita exógena, é fruto de um modelo político que já nasceu como um estado independente, e transformou-se em num estado de direito calcado em uma administração pública menos patrimonial e caracterizado pela titularização privada das utilidades públicas. 3.1. o estado absolutista europeu, o estado de direito norte-americano e sua influência nos modelos regulatórios na europa continental, o estado absolutista caracterizava-se pela concentração de todos os poderes nas mãos do monarca, dando origem ao patrimonialismo na administração pública. a fim de contextualizar o absolutismo, é interessante trazer algumas ideias de maquiavel que lhe deram suporte. na visão do filósofo, um ferrenho defensor da figura do monarca – ou, como denominou, príncipe –, o desejo desordenado do homem implicaria o caos social, cabendo ao estado, e apenas a ele, o controle dessa inquietação interior. a necessidade de controle partiria da impossibilidade do ser humano de realizar todos os seus desejos, sejam materiais ou imateriais. de fato, a humanidade não seria apta a satisfazer todos os desejos de todas as pessoas, de modo que o controle racional das vontades seria um 224 paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro... (p. 219-242) soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. elemento essencial da vida em comunidade. nessa linha, ainda segundo o filósofo, só o estado, por meio do seu príncipe, teria a capacidade e a força para manter esse controle num nível razoável de equilíbrio social. daí a necessidade das habilidades do soberano e do bom funcionamento das instituições estatais. é o estado, pois, que deve garantir a vida em comunidade. como se verá, não há, em maquiavel, grandes preocupações com a justiça social ou com princípios éticos, mas sim com a manutenção do próprio estado a fim de evitar o caos social e, consequentemente, a dilaceração da sociedade pelos seus próprios desejos. a supremacia do estado, personificado no seu príncipe, é premissa e objetivo de seu pensamento, como se verifica no trecho de sua obra sobre a separação entre a ética e a política: “a lacuna entre como as pessoas vivem e como deveriam viver é tão grande, que aquele que vive se esquecendo do que está sendo feito, considerando-se aquilo que deve ser feito o quanto antes, trabalha em favor de sua ruína ao invés de sua sobrevivência; aquele que tenta, entre o povo, e sob todas as circunstâncias, comportar-se de acordo com o que é considerado bom, inevitavelmente encontra sua ruína entre tantos outros que não são bons. por isso, o príncipe que quiser manter-se no poder, tem necessariamente que aprender a não ser bom, optando por isto ou aquilo de acordo com a necessidade.” (maquiavel, 2001) como se vê, o estado absolutista vive em torno de si próprio, e é nesse cenário político e histórico, como se verá, que surge a regulação europeia. em contraste com a europa continental, os estados unidos já surgem como um estado de direito independente, concebido fora do modelo patrimonialista do estado absolutista, materializado com a aprovação de sua constituição no ano de 1787, que, imbuída de um desejo de liberdade, já estrutura o estado em uma federação com a clássica separação tripartite de poderes executivo, legislativo e judiciário, e busca garantir direitos civis relativos à democracia. essa diferença histórica inicial do ponto de vista político e do paradigma do estado é fundamental para a compreensão de todo o modelo regulatório que se viria a desenhar em ambos os lados do atlântico. sob o enfoque do modelo americano, enquanto a europa continental tem como modelo um estado absolutista que se apodera de todos os assuntos da sociedade e se opõe ao cidadão, oprimindo as liberdades individuais, os estados unidos nascem como um estado de direito, garantindo as liberdades individuais de seus cidadãos. nesse ponto, percebe-se que a intervenção do estado nas diversas atividades econômicas encontra ambientes bastante diferentes nos cenários norte-americano e europeu. na europa continental, a intervenção absolutista do estado vai, ao longo do tempo, sendo freada pelos ímpetos libertários da sociedade. há, pois, uma construção das liberdades individuais e sociais e uma desconstrução do intervencionismo estatal. já nos estados unidos, ao contrário, paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro... (p. 219-242) 225 soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. a ampla liberdade individual vai, ao longo do tempo, sendo controlada por algum tipo de intervenção estatal. há, pois, uma construção do intervencionismo estatal e uma limitação das liberdades individuais no sentido de ajustá-las ao interesse geral. sendo a regulação uma forma de intervencionismo estatal onde o estado molda as atividades econômicas, intervindo no seu desenvolvimento, observa-se que a regulação americana foi construída frente às amplas liberdades individuais, ao passo que a regulação europeia moderna relaciona-se com a construção das liberdades individuais que se opôs ao estado absolutista, passando por duas etapas: a desconstrução da intervenção estatal absoluta; e sua transformação numa intervenção modulada e equilibrada. garcía (2003) afirma que, para os norte-americanos, a intervenção pública serve, em especial, à proteção da competição, na crença de que um sistema competitivo consubstancia a melhor medida para proporcionar um alto padrão de vida à população. já para os europeus, a intervenção pública se caracteriza pela desconfiança em relação ao mercado. uma das razões para essa diferença, aponta o autor espanhol, diz respeito justamente à maneira como se estruturava o estado e a administração: “en segundo lugar, como apunta garrido falla, por ‘la distinta forma como la administración y sus poderes surgen en américa y en europa. aquí, el estado de derecho es una creación históricamente tardía que viene a superponerse a las antiguas monarquías absolutas centralizadas. la administración, frente a las garantías jurídicas que se introducen para protección de la libertad de los súbditos, sigue, empero, actuando como heredera del antiguo monarca absoluto, con poderes residuarios. en cambio, los estados unidos nacen como estado independiente siendo ya estado de derecho: la libertad individual no es allí una conquista frente a un poderoso estado anterior, sino un presupuesto del estado que nace. el desarrollo ulterior hace que la situación se parezca cada vez más a la de europa; pero lo que merece subrayarse es que esto se consigue a través de un proceso en el que el estado es quien va conquistando poco a poco (contrapuesto a las luchas del ciudadano europeo por sus libertades sus prerrogativas de poder público)’ (garcía, 2003, p. 15). embora ambas as situações possam até tender a convergir, o fato é que o movimento regulatório advém de pontos opostos. na europa continental, ela se originou da redução e da transformação da intervenção estatal, ao passo que, nos estados unidos, se originou da ampliação da intervenção estatal. é de se destacar, nesse ponto, que a ampla liberdade americana provocou o abuso dessa liberdade, levando, por exemplo, em torno de 1870, logo após a guerra civil, a um movimento dos agricultores em busca de intervenção do estado contra a recusa por parte de grandes empresários de transportar suas mercadorias, tendo culminado com o famoso caso munn vs. illinois, que abriu as portas para a regulação sob o argumento de que é possível intervir na propriedade privada quando necessário para o bem comum. esse caso “foi o 226 paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro... (p. 219-242) soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. principal marco da afirmação da teoria norte-americana das public utilities” (aragão, 2013, p. 100). logo após a grande depressão provocada pela quebra da bolsa de valores de nova iorque, em 1929, mais um caso marcou o desenvolvimento da regulação americana (nebbia vs. new york), em que se decidiu que nem os direitos de propriedade nem os direitos contratuais seriam absolutos, sendo possível a intervenção estatal em atividades essenciais para garantir o interesse público, sobretudo para combater abusos de preço ou a baixa qualidade do serviço ofertado. a partir de meados do século xx, tem início o fenômeno da desregulação, culminando com os pensamentos da escola de chicago, embora a partir de 1970, tenha ganhado corpo a regulação social, preocupada, por exemplo, com questões ambientais e consumeristas. 3.2. modelos de administração pública e patrimonialismo a administração pública transformou-se juntamente com a evolução ou transformação do estado. nada mais natural, uma vez que a administração pública integra o próprio estado, entranhando-se em todo o funcionamento do aparato estatal. de fato, embora a expressão administração pública muitas vezes seja usada como sinônimo de poder executivo, o fato é que a função de administração pública está presente em todos os poderes – executivo, legislativo e judiciário – e, simetricamente, em todas as unidades da federação. para funcionarem, todos os órgãos públicos têm que planejar, contratar, gerir, gastar, enfim, promover a administração pública pertinente às suas respectivas competências. esta evolução permite apontar três perfis, ou paradigmas de administração pública: patrimonialista; burocrática; e gerencial. a administração pública patrimonialista é caracterizada pela noção de que a administração do estado é puramente pessoal do senhor, como afirma max weber. não há uma clara divisão entre o estado e o governante. o estado é organizado em função da pessoa do governante e acaba sendo considerado, ainda que implicitamente, uma extensão daquilo que lhe pertence. esse tipo de administração pública é calcado, pois, na noção de personalismo ou pessoalidade. trata-se da distinção, proposta por louis dumont, entre pessoas e indivíduos. estes são os cidadãos em si mesmos, desprovidos de suas relações pessoais; as pessoas, por sua vez, deixam de ser vistas como meros cidadãos e passam a ser enxergadas em função de seus relacionamentos pessoais. o indivíduo desconhecido, então, dá lugar à pessoa conhecida, fazendo surgir o princípio da pessoalidade no funcionamento da administração pública. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro... (p. 219-242) 227 soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. por outro lado, a administração pública burocrática institucionaliza sua forma de organização, conferindo poderes e competências de acordo com os órgãos institucionais que passaram a existir. a noção de burocracia retira a pessoalidade da administração pública, consagrando o profissionalismo, a hierarquia funcional e, obviamente, o princípio da impessoalidade. reconhecese a figura da instituição, dotada de autonomia existencial, dissociada das pessoas que ali trabalham e a representam. não mais há, idealmente, pelo menos conceitualmente, a apropriação da administração pública e de seus cargos pelas pessoas. em suma, passa-se a enxergar o estado por meio de suas instituições, cabendo a ele garantir o bem-estar da população: se precisam de transporte e telefonia, cabe ao estado prover tais serviços diretamente aos administrados. o excesso de burocratização do funcionamento estatal levou ao surgimento da administração pública gerencial. esse momento reflete a presença do estado regulador, por meio do qual os particulares passam a prover a sociedade de serviços, por meio de delegação estatal. a administração pública apenas regula a prestação do serviço, sua qualidade, direcionando e fomentando o desenvolvimento do setor, bem como deixando que a relação consumerista se estabeleça entre o administrado e o particular prestador de serviços públicos. a administração pública incorpora os parâmetros de governança corporativa já utilizados no setor privado e acrescenta a seus princípios o princípio da eficiência. pode-se dizer que é mantido o espírito da administração pública burocrática, com reconhecimento das instituições, da impessoalidade e das formalidades, mas com o foco na eficiência prática em busca de resultados objetivos. embora os estados unidos tenham experimentado algum patrimonialismo na administração pública, este foi, sem dúvida, de nível inferior ao experimentado no estado absolutista europeu, em que havia confusão quase que total entre o rei e as organizações estatais. no absolutismo há um patrimonialismo quase que expresso e formalizado; no modelo americano o patrimonialismo surge implícito em características da organização do estado. não é, contudo, conceitual e estrutural como no absolutismo. a constatação é importante porque o nível de patrimonialismo influencia o modo como o estado se organiza para si e para a sociedade, interferindo, portanto, na forma como são ofertados os chamados serviços públicos. a maior presença do patrimonialismo tende a acarretar, como se verá, a estruturação do estado e de suas atividades em torno de propriedades públicas, e não de propriedades privadas. 3.3. utilidades públicas: titularização estatal na europa e titularização privada nos estados unidos e seus respectivos modelos de regulação 228 paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro... (p. 219-242) soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. como já salientado, a organização das prestações públicas também difere num e noutro modelo. enquanto na europa continental há uma apropriação dos serviços públicos pelo estado, que são de titularidade estatal, nos estados unidos, a titularidade é do setor privado, organizado em torno das chamadas public utilities. nesse sentido, a organização do modelo europeu se dá em torno do próprio serviço público, gerido e prestado pelo estado por meio de uma gestão pública pautada por critérios políticos e sociais, sem grande foco na busca pelo lucro. o que se denomina de interesse geral está vinculado ao interesse público, que, por sua vez, é definido pelo estado. estes serviços são excluídos, ainda que parcialmente, da lógica mercadológica. podem ser identificadas duas etapas de apropriação de atividades econômicas pelo estado: a) a publicatio, de ordem jurídico-formal, em que o estado retira dos particulares a titularidade de determinadas atividades econômicas; e b) a propriedade pública de empresas e infraestrutura, por meio das quais o próprio estado presta os serviços públicos à sociedade. como se verá, no estado social da europa continental, as duas etapas foram concretizadas, enquanto que no estado regulador apenas a publicatio persiste. tecidas essas considerações, é interessante trazer à tona um breve contexto histórico do surgimento do fenômeno da publicatio, em cotejo, também, com a evolução paradigmática dos modelos de estado. no feudalismo, em que a sociedade estava organizada em feudos, a infraestrutura de interesse coletivo era disponibilizada pelos senhores feudais a seus vassalos. os senhores feudais se apresentavam como os garantidores da fruição das utilidades públicas. eles eram os responsáveis pela manutenção do feudo assim como o estado é responsável pelas cidades. a diferença é que os senhores feudais visavam ao lucro, constituindo-se em empresários, detendo o monopólio de todas ou quase todas as utilidades à disposição dos vassalos, o que fatalmente se desdobrava em exploração econômica. para desenvolver suas atividades de agricultura, os vassalos tinham que alugar as chamadas banalidades feudais dos senhores feudais, que era infraestruturas públicas à sua disposição, como moinhos, fornos, fundições. enfim, tratava-se de um aluguel de equipamentos quase que compulsório que remunerava o senhor feudal conforme seu único interesse, o que, nos dias atuais, seria chamado de abuso de poder econômico. aqui, como se vê, um aspecto importante é que a utilidade pública não era de interesse coletivo, mas de interesse eminentemente privado do senhor feudal e que, apenas indiretamente, também atendia, ainda que com abuso, as necessidades dos vassalos, já que, sem os equipamentos à disposição, a agricultura seria inviável. alexandre santos de aragão afirma que, nessa época, os vassalos possuíam dois direitos que posteriormente vieram a se transformar paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro... (p. 219-242) 229 soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. em dois princípios dos serviços públicos: “o de continuidade do funcionamento das banalidades, pelo que, do contrário, estariam liberados para usar instalações de outros feudos, e o da igualdade no acesso aos equipamentos e na taxação, por mais espoliante que essa fosse” (aragão, 2013, p. 28). no absolutismo, o estado atua em várias frentes, tanto nas de interesse coletivo quanto nas de interesse estritamente econômico, ou seja, na atividade produtiva, mas sempre com uma característica comum ao feudalismo: os serviços são desenvolvidos sempre visando o interesse próprio, ou seja, em prol da própria monarquia. a construção das infraestruturas, como as estradas, se davam para que o rei e os serviços reais pudessem desenvolver suas atividades. em resumo, as obras e as utilidades não visavam, ao menos primordialmente, o bem comum. não interessava se uma determinada comunidade estava em local inacessível, sem estradas à sua disposição: apenas se os serviços reais fossem prejudicados por tal inacessibilidade é que o estado se dispunha a iniciar obras para superá-la. indiretamente, contudo, tais obras de interesse real também acabavam servindo aos interesses da coletividade. tal fato, porém, não afasta a forte conotação de administração pública patrimonialista dessa época. o estado deveria servir a si próprio, e não à coletividade. os serviços públicos deveriam servir ao rei, que era o dono do estado. essa era a finalidade dos serviços públicos, expressão que mais correspondia a verdadeiros serviços reais, ao invés de públicos. o sentimento patrimonial do governante contaminava toda a concepção do estado e seus desdobramentos. assim é que, com a derrocada do absolutismo e o fortalecimento da burguesia, surgiu o estado liberal, que era composto por uma sociedade de indivíduos com relativa indiferença em relação ao conteúdo das relações sociais. aqui o estado se preocupava em garantir o desenvolvimento da burguesia, colocando os serviços públicos em prol desse objetivo. o estado liberal tinha uma postura eminentemente negativa, de apenas garantir a segurança dos cidadãos frente a outros cidadãos e ao próprio estado, e garantir, sem interferências, o desenvolvimento das atividades econômicas conduzidas pela elite. o estado era absenteísta, garantindo os direitos civis e políticos dos cidadãos, relacionados às liberdades individuais. a igualdade era compreendida em sua acepção meramente formal, sem preocupações de massificação ou democratização do acesso às facilidades ou, ainda, de modificar a realidade social a fim de possibilitar as alterações de status no bojo da comunidade. nesse contexto é que surgiu a primeira crise que fez nascer o estado social ou produtor, qual seja, a percepção de que a garantia tão somente das liberdades e igualdades formais não se refletiam em igualdade na prática, o que se convencionou chamar de igualdade material. de fato, não se verificava a 230 paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro... (p. 219-242) soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. redução das desigualdades sociais. viam-se, ao contrário, poucos indivíduos usufruindo de vários serviços ou utilidades que não estavam à disposição de uma grande massa da sociedade. o clima era de desigualdade social na prática, com poucos serviços efetivamente disponíveis à população, o que provocou a reflexão sobre o papel do estado. a crise econômica, materializada pela queda da bolsa de valores de 1929, também reforçou a necessidade dele prover os serviços necessários à sociedade. o estado, diante da crescente demanda da população por serviços ou utilidades e da sua incapacidade de se reerguer sozinha no período de crise socioeconômica de grandes proporções, passou a prover, ele próprio, tais serviços ou utilidades, atuando de forma positiva, diretamente na economia. a urbanização, o aumento da cultura de higiene, a diminuição da assistência da família, enfim, tudo isso contribuiu para o aumento de demanda perante o estado, que passou a ser o principal responsável pelo atendimento dos anseios sociais. a demanda de serviços pela população e a incapacidade de seu provimento pelos particulares com a crise de 1929 levou à necessidade de retirar atividades privadas das mãos dos particulares e passá-las à titularidade do estado, dando ensejo ao fenômeno da publicatio, que, além de permitir a prestação de atividades diretamente pelo estado, parecia melhor justificar a regulação e a organização dos serviços, sobretudo no caso dos que foram objeto de delegação por meio de concessão. portanto, além da titularização estatal de atividades econômicas, o modelo prestacional passou a girar em torno da propriedade pública, ou seja, de empresas e infraestruturas estatais. majone (2006) explica, nesse sentido, que a propriedade pública realmente está no centro do modelo europeu de regulação: “para entender a relação entre privatização e regulação (mais precisamente regulação administrada por agências ou conselhos independentes), deve-se ter em mente que a propriedade pública tem sido, historicamente, o modo principal de regulação econômica na europa. embora a existência de empresas estatais remonte ao século xvii, seu uso se tornou disseminado somente no século xix, com o desenvolvimento dos serviços públicos: gás, eletricidade, água, ferrovias, telégrafo e, mais tarde, telefone. esses setores, ou parte deles, são monopólios naturais que geram utilidades públicas e eram em geral considerados estrategicamente importantes. daí se supor que a propriedade estatal daria ao estado o poder para impor uma estrutura planejada à economia e, ao mesmo tempo, proteger o interesse público contra interesses privados poderosos.” (majone, 2006, p. 58) a passagem do estado liberal para o estado social, em suma, pode ser resumida pela passagem da igualdade formal para a igualdade material. e uma das principais razões dessa passagem diz respeito à ampliação da democracia política na sociedade. o advento do sufrágio universal, permitindo que todos os cidadãos votassem – ainda que, por exemplo, esse direito tenha demorado para paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro... (p. 219-242) 231 soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. ser estendido às mulheres –, é apontado como o gatilho para a noção de igualdade em sua acepção material. trata-se da a necessidade de o estado agir em prol de todos os representados. de fato, a partir do momento em que se permitiu que os menos favorecidos participassem do processo democrático, votando em seus representantes, eles foram formalmente inseridos na política estatal, passando não só a ter o direito de influenciar na tomada da decisão política acerca dos serviços públicos, mas a ter cada vez mais desenvoltura nesse processo de influência. esse ciclo virtuoso, portanto, jogou luz sobre as desigualdades sociais, fazendo com que o estado direcionasse suas ações para esse problema dos, agora, seus representados. o governo passa a ser idealmente conduzido para o povo. os serviços públicos se tornam efetivamente públicos, direcionados às necessidades coletivas em primeiro lugar, e não a uma classe determinada, como ocorria com a realeza ou com a burguesia. dessa forma, enquanto na europa continental, como já ressaltado, o interesse geral é definido pelo estado sob o rótulo de interesse público, nos estados unidos a concepção é de que o interesse geral se confunde com a preservação dos interesses dos particulares, garantido pela existência de competição. para juan josé monteiro pascual, a principal diferença de tradição histórica repousa no modo distinto de compreender o interesse geral. se de um lado há a “noção de ‘interesse comum’, resultado da combinação dos interesses particulares dos cidadãos, por outro há a “noção de ‘interesse público’, diferente e superior da mera combinação dos interesses privados, definido especialmente como o bem da nação sobre os interesses particulares” (aragão, 2013, p. 97). considerando que um dos objetivos do estado regulador é aproximar estado e iniciativa privada, enquanto que, no estado liberal e no estado social, era quase que afastá-los, este com prevalência do estado e aquele com prevalência do mercado, percebem-se claramente mais uma vez, nesse contexto, as diferenças entre os sistemas jurídicos de tradição common law, desenvolvido no reino unido e estados unidos (anglo-saxão), e civil law, desenvolvido no restante da europa e abraçado pela américa latina. na tradição de civil law, as utilidades são organizadas por meio de serviços públicos de titularidade estatal prestados direta ou indiretamente, ao passo que na tradição de common law, a organização é feita em torno das chamadas public utilities, sem titularidade estatal. assim, enquanto nesta última a regulação estatal é externa, naquela a regulação pode ser vista como interna, uma vez que o próprio estado regulador é o titular do serviço. as public utilities consubstanciam aquelas atividades consideradas essenciais à população e cujos prestadores se encontram em situação de grande preponderância em relação ao consumidor, merecendo, pois, sujeitar-se à regulação. garcía (2003, p. 25-37) aponta a existência de resultados 232 paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro... (p. 219-242) soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. socialmente indesejáveis como principal razão para a regulação das public utilities. o autor detalha as possíveis falhas de mercado aptas a justificar a regulação, bem como as possíveis medidas a serem adotadas para corrigi-las ou minimizá-las. entre as falhas, aponta, por exemplo, a utilização inapropriada de bens comuns, as externalidades negativas não consideradas pelo agente econômico, a assimetria de informações, a peculiaridade de mercados em que um terceiro participa, ainda que indiretamente, da relação consumerista, como na receita de medicamentos por um médico ou na cobertura de serviços médicos por um seguro. entre as medidas regulatórias possíveis de ser adotadas, o autor aponta a restrição à entrada de novos agentes no mercado, a intervenção nos preços praticados, o controle dos investimentos e a obrigatoriedade de observância de parâmetros de qualidade. segundo ana frazão, uma importante consequência do surgimento do estado social foi justamente a “superação da dicotomia entre o direito público e o privado, que passaram a ser entendidos no contexto de uma relação de recíproca complementaridade e dependência, tornando-se o último igualmente um instrumento de justiça social” (frazão, 2011, p. 98). vive-se hoje o enorme desafio de compatibilizar os interesses públicos e privados em prol da coletividade, mas sem inviabilizar o interesse econômico necessário ao desenvolvimento de várias atividades socialmente relevantes. o privado não é inimigo do público nem este é inimigo daquele. ilustrando um lado dessa vertente, cita-se trecho em que o barão de mauá reclamava: “desgraçadamente entre nós entende-se que empresários devem perder, para que o negócio seja bom para o estado, quando é justamente o contrário”. obviamente, a iniciativa privada não deve perder, mas sua atuação deve ser condicionada e direcionada em favor do interesse coletivo, por meio de uma regulação técnica e independente, em grau de intensidade variável conforme a relevância social da atividade prestada (caldeira, 1995, p. 31). o ponto fundamental é que o modelo regulatório, na tradição civil law, com as delegações estatais, tenta dar um caráter privado àquilo que é público. já na tradição common law, o modelo regulatório tenta dar um caráter público àquilo que é privado. de qualquer forma, o que se percebe é uma aproximação entre common law e civil law, entre o público e o privado. medauar (2003, p. 115-116), destacando os movimentos de publicização do privado e de privatização do público, afirma que “a distinção entre as esferas pública e a privada perde sensivelmente em nitidez, o que traz consequências de relevo em muitos institutos jurídicos delineados no século xix, quando a ideia de separação predominava”. garcia (2009, p.52), no mesmo sentido, afirma que a crise de aproximação dicotômica entre o público e o privado conduz a fronteiras vaporosas e contornos incertos. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro... (p. 219-242) 233 soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. por isso se diz que a regulação americana é externa ou exógena, uma vez que o órgão estatal regula atividades de titularidade privada, embora com relevância social, ao passo que a regulação europeia é interna ou endógena, já que o órgão estatal regula atividades de titularidade estatal, ao menos em sua origem, sem olvidar, por óbvio, que essa distinção é de preponderância, já que, por exemplo, no sistema civil law também há regulação de atividades essencialmente privadas. 4. o surgimento do estado regulador no brasil em cotejo com o modelo regulatório norte-americano. o brasil, de tradição romano-germânica, com influência francesa e vinculado ao sistema de civil law, passou, com suas especificidades, pelas etapas paradigmáticas já descritas para a europa continental, desde o estado liberal até o modelo regulatório atual. à semelhança do que ocorreu no estado absolutista europeu, a regulação no brasil também se apoiou no patrimonialismo estadista. “do brasil colônia ao primeiro império, vigorou um modelo regulador de serviços públicos comprometido com a concepção patrimonialista de estado. daí se identificar com a fase da regulação patrimonialista, ‘sinônimo de apropriação do estado por seus governantes’, cuja legitimidade esteve apoiada na probabilidade de reconhecimento de uma estrutura de autoridade representada, no brasil, pelo caráter tradicional de legitimidade advinda da pessoa do governante assentada na devoção aos costumes. isso tudo transparecia, nessa fase, um momento em que se entendia o próprio estado como propriedade privada do soberano e, portanto, remetia a extensão da regulação à vontade subjetiva do detentor do poder político.” (aranha, 2013, p. 93) o ordenamento jurídico, assim como a organização do estado, é dinâmico, de modo que, a cada conjunto fático que varia no tempo e no espaço, tem-se uma determinada concepção ou pensamento. na época do estado absenteísta, entendia-se que o papel do estado era o de garantir os direitos civis e políticos dos cidadãos relacionados às liberdades individuais. buscava-se o que hoje se entende por liberdade e igualdade formais. assim, a postura estatal era eminentemente negativa, no sentido de garantir que os indivíduos convivessem em sociedade sem interferências estatais. tinha o estado, pois, obrigação de não interferir e de impedir que os particulares interferissem uns nos outros a ponto de prejudicar o exercício dos direitos civis e políticos. nesse contexto é que surgiu a já citada crise financeira do início do século xx, que contribuiu para o desenvolvimento do estado social ou produtor, atrelada à busca pela igualdade material e pela superação dos estragos provocados pela quebra da bolsa de valores de nova iorque em 1929. 234 paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro... (p. 219-242) soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. atuando ele próprio na prestação dos serviços públicos, houve um inchaço da máquina pública. o avanço da tecnologia e da medicina já estava provocando um aumento tanto na variedade de necessidades quanto na quantidade de pessoas. de fato, a complexidade da modernidade implicou uma maior quantidade de serviços a ser oferecido a cada vez mais pessoas, num contexto de acelerado crescimento populacional. a demanda por serviços cresceu a ponto de o estado não mais conseguir provê-los. tal situação se agravou em decorrência da crise fiscal das décadas de 1970 e 1980, ocasião em que os recursos públicos para o provimento dos serviços tornaram-se muito escassos. aponta-se a crise do petróleo de 1973/1974 e de 1978/1979 e o fim do sistema de paridade internacional lastreada no ouro como principais eventos que culminaram na crise fiscal. a poupança pública do brasil se tornou negativa, fulminando o resto do fôlego estatal para o provimento de serviços, sobretudo em um contexto de inflação galopante. aragão (2013, p. 68) aponta que, no brasil, o esgotamento do modelo de intervenção direta na economia e de prestação de serviços públicos pelo próprio estado foi agravado pela utilização das empresas estatais para fins de política macroeconômica, especialmente para contenção da inflação, por meio da compressão dos preços e tarifas cobradas por elas, e para viabilizar operações de financiamento quando, na verdade, a capacidade de endividamento da união já estava se esgotando. isto levou ao desenvolvimento do estado regulador, que se valeria de recursos privados para prover serviços públicos, que deveriam ser prestados de acordo com os parâmetros ditados pelo estado, por meio de órgãos reguladores. sob a ótica da administração pública, o brasil também enfrentou a passagem do seu perfil patrimonialista para o burocrático e, por fim, para o gerencial. o modelo político monárquico brasileiro é a origem do patrimonialismo, ao passo que o fortalecimento das instituições públicas a partir da república fomentou o caráter burocrático na gestão pública. a constituição federal de 1988 reflete diversas características da administração pública burocrática. os servidores públicos efetivos, por exemplo, são contratados não mais em razão de sua pessoa, mas em função de sua qualificação, aferida em processo seletivo de concurso público, de amplo acesso a todos os cidadãos, mas com um controle de forma, sem tanta preocupação com a finalidade ou desempenho último que se pretende. os princípios básicos da atividade administrativa são estipulados na redação originária do art. 37 da constituição federal, que trouxe os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. disso resulta uma administração pública transparente, que contrata servidores efetivos por meio de concurso público e obras e serviços por meio de paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro... (p. 219-242) 235 soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. licitações, dando oportunidade igual, ao menos formalmente, a todos aqueles que pretendem manter vínculo com o estado. é, de fato, um modelo de estado burocrático, institucionalmente organizado e hierarquizado. as pessoas jurídicas de direito público passam a se organizar em órgãos desconcentrados e hierarquicamente estruturados independentemente das pessoas que nele estão. da administração pública burocrática evolui-se, então, para a chamada administração pública gerencial, em função do inchaço da burocratização do funcionamento estatal. mantém-se o reconhecimento das instituições, da impessoalidade e das formalidades, mas com o foco na eficiência prática em busca de resultados objetivos. os servidores públicos, portanto, continuam sendo contratados por meio de concurso público e as obras e serviços por meio de licitação, mas o controle da atuação desses servidores é – ou ao menos deveria ser – baseado na preocupação com o desempenho e a finalidade dos trabalhos, de acordo com as atribuições inerentes aos cargos. vê-se, pois, que o valor eficiência é o que fundamenta a administração pública gerencial, princípio inserido no art. 37 da constituição federal pela emenda constitucional nº 19, de 1998. pode-se dizer que da eficiência também decorre a garantia de que, no âmbito judicial e administrativo, haja razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, inserida no art. 5º da constituição federal pela emenda constitucional nº 45, de 2004. na administração pública gerencial, a estrutura da administração pública é organizada a fim de proporcionar uma economia de recursos públicos, racionalizando os gastos com infraestrutura e até mesmo a produtividade dos seus servidores. para tanto, nessa busca por economia e de certa forma primando pela eficiência dos serviços públicos, passou-se a delegar aos particulares a exploração de atividades de interesse coletivo, mas com a manutenção da titularidade estatal (publicatio), característica do estado regulador no sistema de civil law. conferiu-se ao particular, então, liberdade para atuar nos diversos setores da economia, por meio de autorizações estatais, passando para o setor privado o papel de, diretamente, prover os serviços de interesse público à sociedade, ainda que sob orientações e determinações estatais, de modo a realmente atender aos interesses sociais da população, garantindo sua fruição por toda a sociedade (massificação), com acessibilidade (modicidade) e adequação às exigências da época (qualidade e atualidade). nesse sentido, aranha (2013), ao tempo que aponta a substituição de uma administração pública burocrática por uma administração pública gerencial, afirma o papel do estado regulador entes os dois modelos de estado: “como diferencial dos dois modelos ideais do estado liberal e do estado social, encontra-se o chamado estado regulador, que se define pela 236 paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro... (p. 219-242) soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. proeminência não da interferência direta para promoção do desenvolvimento econômico social, nem mesmo da não-intervenção para dinamização do mercado, mas pelo papel de coordenação, de regulação estatal, de controle, de intervenção indireta, ou sinteticamente, de regulação estatal, entendendo-se esta última como resultado da compreensão do estado e do mercado não mais como entes estanques ou antípodas, mas como fenômenos interdependentes e essenciais à consolidação dos direitos fundamentais.” (aranha, 2013, p. 59) além disso, a administração pública gerencial também procura aproximar o estado dos particulares, ou seja, os órgãos reguladores e formuladores de políticas públicas dos agentes econômicos e dos próprios cidadãos. tal aproximação visa a garantir a legitimidade das regras e políticas públicas do setor, assim como identificar as reais necessidades da população, a fim de supri-las da forma mais adequada possível. é nesse contexto de integração público-privada que o estado regulador promoveu a privatização de empresas públicas, transferindo ao particular a tarefa de efetivamente prover os serviços socialmente relevantes. por outro lado, deu-se o fenômeno da publicização dos espaços públicos não estatais, por meio do qual os particulares se organizaram para prestar serviços relevantes, constituindo-se no chamado terceiro setor. assim, tanto os agentes regulados quanto os particulares do terceiro setor prestam serviços socialmente relevantes, com a diferença que aqueles o fazem mediante delegação estatal, ao passo que estes, apesar de muitas vezes também interagirem com o estado, o fazem por organização própria, ainda que fomentada e às vezes até mesmo financiada por órgãos estatais. entende-se, como explica majone (2006, p. 58), que a experiência mostrou que o controle público não se confunde com a propriedade estatal, no sentido de que, mesmo quando prestadas por particulares, é possível ao estado manter o controle público sobre determinadas atividades econômicas. o autor aponta que “o problema de impor controle público efetivo sobre as grandes empresas nacionalizadas mostrou-se tão impraticável que o objetivo principal pelo qual haviam sido ostensivamente criadas – regular a economia em função do público – foi quase esquecido”. os valores da administração gerencial, portanto, se confundem com os valores do estado regulador. gomes (2007) defende que a flexibilidade/autonomia e accountability/transparência seriam faces da mesma moeda e sustentam o modelo regulatório no longo prazo, deixando claro, pois, que o advento do estado regulador representou profunda mudança na forma de atuação e organização do estado: “o processo de privatização e a reforma regulatória implicaram novos arranjos institucionais no modelo de prestação de serviços públicos no setor de infraestrutura brasileiro. a participação de agentes privados nos setores de telecomunicações, petróleo, gás natural e energia elétrica surgiu como reposta paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro... (p. 219-242) 237 soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. a pressões de um movimento institucional pela redução do estado como provedor de bens e serviços. o estabelecimento desse novo ambiente na administração pública teve como consequência uma profunda mudança na forma de atuação do estado. ao mesmo tempo em que transferiam empresas estatais para a gestão de investidores privados, esse novo ambiente exigia o fortalecimento das instituições incumbidas de formular políticas públicas e de regular esses setores.” (gomes, 2007, p. 181) a despeito das similitudes entre o modelo regulatório europeu e brasileiro, assentados no sistema de civil law, aragão (2013, p. 69) ressalta que a comparação entre “as desestatizações europeias e as latino-americanas deve ser feita com cautela”, uma vez que não existe na região, ao contrário da união europeia, um cenário de integração econômica e política que pressupõe livre circulação de pessoas e capitais e que, utilizando a reflexão de alberto m. sanchez, na américa latina “o processo de reforma do estado foi muito pouco pensado e debatido, em função das próprias carências do estado”. ainda aduz, nesse sentido, que “alguns dos problemas ocorridos nas desestatizações latinoamericanas decorrem do fato de que por vezes visaram mais à redução do déficit público do que garantir uma tarifa módica ou um serviço público de qualidade, preponderando como critério de escolha do licitante o de maior valor da outorga”, numa clara priorização da arrecadação. copello (2001), em linha semelhante, afirma que, na américa latina, o modelo regulatório valeu-se tanto de influências europeias quanto americanas, mesclando concepções próprias de paradigmas específicos de cada região, por vezes descontextualizada: “na américa latina foram conjugados, de um lado, o ideal frustrado de alcançar o modelo global de regulação jurídica à francesa, baseado nos princípios do estado tutelar, único habilitado a ‘dizer’ o interesse público e a garantir os valores em que se funda a unidade da nação e do estado benfeitor universal; e, de outro, a transferência isolada e descontextualizada de muitos dos princípios e instituições do sistema americano. essa transferência não pode ser explicada (apenas) pelo efeito mecânico das imposições dos organismos multilaterais de crédito ou de suas condições de inserção no sistema mundial, mas sim por uma confluência mais ampla de situações, como o tipo de espaços acadêmicos e de fontes de informações de privilegiam as elites e os funcionários de alto nível, a difusão de ideias e valores que caracteriza a globalização (copello, 2001, p. 314). peci (2007) também defende que a criação das agências reguladoras no brasil não resultou de uma discussão quanto ao modelo de regulação e que foi dada prioridade a objetivos econômicos em detrimento de outras metas da reforma gerencial, relativas à consolidação de governança e governabilidade: “a criação de agências reguladoras brasileiras pode ser mais considerada fruto do acaso da conjugação da política de desestatização com as medidas de flexibilização da gestão pública de que propriamente de um quadro coerente de políticas governamentais que buscaram criar novas estruturas institucionais capazes de lidar com as transformações recentes nas relações estado238 paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro... (p. 219-242) soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. sociedade no final do século xx. a adoção acrítica de conceitos alheios na reforma de regulação pode estimular ainda mais este quadro de fragmentação, quando quase um século de diferença separa as reformas brasileiras daquelas similares no contexto americano.” (peci, 2007, p. 90) nesse contexto, o autor prossegue apontando que a intervenção no estado norte-americano sempre se materializou em termos de regulação, presente de forma cíclica em um movimento pendular de maior e menor grau de intervenção regulatória. nos estados unidos, na expressão do autor, “o estado nunca vestiu a camisa do ‘produtor’ direto na economia” (peci, 2007, p. 75). sobre as diferenças entre a regulação americana e europeia, miguel ángel sendín garcía (2003, p. 15) aponta que “el derecho europeo y el americano se han enfrentado tradicionalmente desde posiciones diferentes al problema del suministro de prestaciones esenciales”. para o autor, “mientras en los estados unidos se habla ciertamente de desregulación; en europa, al menos en los países de raíz latina como el nuestro, difícilmente se puede utilizar ese término (...), por lo que es más correcto hablar de liberalización”. traçando as diferenças entre a desregulação econômica e a desregulação social e diante dos modelos desenvolvidos em ambos os lados do atlântico, reich (2006, p. 40) afirma ser “preocupante para um observador europeu que o debate americano não distinga claramente entre esses dois tipos completamente diferentes de desregulação”. peci (2007, p. 90), como visto do trecho citado, indicando que “quase um século de diferença separa as reformas brasileiras daquelas similares no contexto americano”, defende uma análise menos ingênua do fenômeno regulatório. de fato, a desregulação surge no cenário norte-americano como decorrência do movimento pendular ínsito à variação do nível de regulação na atividade econômica, especialmente como fruto da linha de pensamento capitaneada pela chamada escola de chicago, associada ao liberalismo econômico. para tais pensadores, defensores do laissez faire, sendo a missão da empresa a busca pelo lucro, preocupações sociais, por exemplo, são vistas até mesmo como uma faceta de irresponsabilidade empresarial. guimarães (1994) explica a posição dessa corrente tradicional com base no pensamento de milton friedman: “milton friedman é um expoente atual dessa corrente. sua argumentação baseia-se nos seguintes termos: o objetivo das empresas numa economia de mercado, onde a competição é muito acirrada, é a maximização dos lucros; as ações dos executivos das empresas devem ser sempre voltadas para o objetivo do lucro, de forma a melhor remunerar os acionistas; investimento por parte da empresa na área social, para qualquer tipo de público (interno ou externo, empregados ou a sociedade) é uma forma de lesar os acionistas, de diminuir seus ganhos; paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro... (p. 219-242) 239 soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. procedendo com responsabilidade social a empresa estará se autotributando e, ao invés de ser elogiada, deveria ser processada.” (guimarães, 1994). as ideias concebidas pela escola de chicago foram adotadas, como sabido, na década de 1980, por margaret thatcher, na inglaterra, e por ronald reagan, nos estados unidos. sobre a desregulação, aranha (2013) chama a atenção para o fato de que a desregulação não se apoia na crença de que o mercado funcionaria melhor sem qualquer tipo de intervenção estatal, focada na ausência de regulação, mas sim nos benefícios sociais advindos da redução do nível de regulação: “a desregulação eventualmente proposta em um determinado setor de atividades relevantes significa, portanto, não a extinção da regulação, mas a diminuição de apenas uma dimensão da regulação estatal, que é a que procura dirigir o mercado ou impor compensações pelos benefícios garantidos pelo estado para quem nele opera negócios. o primeiro pressuposto, portanto, quando se trata de discutir a regulação, é o de que, ao se propor a desregulação de um setor, o argumento por detrás da desregulação nunca poderá ser o de que o setor funcionaria melhor sem intervenção estatal. o fundamento para a chamada desregulação resulta, pelo contrário, de uma ponderação sobre os ganhos sociais oriundos da atitude de diminuição da regulação estatal voltada à compensação social ou à orientação do mercado. o afastamento do estado dessas espécies de regulação somente se justificaria se comprovada que a abstenção estatal no direcionamento do setor regulado rumo à compensação social e à efetividade do mercado resultaria em maior efetividade dos direitos fundamentais envolvidos.” (aranha, 2013, p. 90). aranha (2013) destaca, ainda, que embora o modelo brasileiro de regulação aproxime o estado do mercado, ainda assim seus pressupostos não se compatibilizam com o modelo americano, por exemplo, no que tange à titularidade das atividades econômicas. aponta o autor que nem mesmo a afirmação de semelhança entre o modelo de agências reguladoras e o praticado pelas commissions norte-americanas é convincente, “já que o pressuposto existente no modelo brasileiro de titularidade de grande gama de atividades prestacionais pelo próprio estado não encontra, segundo uma abordagem jurídico-formal, similar no modelo norte-americano” (aranha, 2013, p. 116117). como se vê, o que se percebe, na verdade, é que o estado regulador brasileiro é fruto mais de razões pragmáticas, com influências equivocadas do modelo teórico de regulação americana, do que de uma construção teórica pensada e discutida em torno do fenômeno regulatório. 5. conclusão a regulação possui diversas acepções, desde a regulação dos monopólios, a regulação pela competição e a regulação social, destacando-se, aqui, a visão ampla do fenômeno regulatório trazida por calixto salomão filho, no sentido de http://pt.wikipedia.org/wiki/margaret_thatcher http://pt.wikipedia.org/wiki/ronald_reagan http://pt.wikipedia.org/wiki/ronald_reagan 240 paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro... (p. 219-242) soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. que o estado regula a atividade econômica por diversos meios e intensidade, seja quando outorga ao particular a prestação de serviços públicos, ou quando simplesmente edita regras no exercício do poder de polícia administrativa. de fato, a adequação da regulação passa necessariamente pela identificação da categoria a que pertence a atividade econômica explorada pela sociedade empresária, uma vez que há graus de publicização da atividade econômica a ensejar, conforme a categoria, maior ou menor prevalência, no caso concreto, por exemplo, do princípio da função social da empresa, a demandar maior ou menor intervenção estatal. tecidas essas considerações gerais, verificou-se que a europa continental está atrelada ao direito romano-germânico e vinculada ao sistema de civil law. ali a regulação, dita endógena, é fruto de um modelo político que passou pelo estado absolutista e pela administração pública marcadamente patrimonial, caracterizado, ainda, pela titularização estatal das utilidades públicas. já os estados unidos estão atrelados ao direito anglo-saxão e vinculados ao sistema de common law. ali a regulação, dita exógena, é fruto de um modelo político que já foi inaugurado em um estado independente transmudado em um estado de direito calcado em um administração pública comparativamente menos patrimonial, caracterizado, ainda, pela titularização privada das utilidades públicas. o brasil, por sua vez, de tradição romano-germânica, com influência francesa e vinculado ao sistema de civil law, de serviços públicos titularizados pelo estado, passou, com suas especificidades, pelas etapas paradigmáticas já descritas para a europa continental, desde o estado liberal até o modelo regulatório atual. o plano diretor da reforma do aparelho do estado (pdrae), levado a cabo na década de 1990, é associado, na verdade, do ponto de vista pragmático, a linhas macroeconômicas que preconizavam austeridade fiscal em função dos excessivos gastos públicos na prestação direta de grande quantidade de serviços públicos. como se vê, o que se percebe, é que o estado regulador brasileiro é fruto mais de razões pragmáticas, com influências equivocadas do modelo teórico de regulação americana, do que de uma construção teórica pensada e discutida em torno do fenômeno regulatório. o processo de desregulação vivenciado no cenário americano no final do século xx não pode ser confundido, portanto, com a inauguração do paradigma regulatório brasileiro, que, por sinal, mantém a titularização estatal de serviços públicos e a concepção de interesse público definido pelo estado. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro... (p. 219-242) 241 soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. referências bibliográficas aguillar, fernando herren. controle social de serviços públicos. são paulo: max limonad, 1999. aragão, alexandre santos de. direito dos serviços públicos. 3ª ed., rio de janeiro: forense, 2013. aranha, marcio iorio. manual de direito regulatório. scotts valley, ca: laccademia, 2013. binenbojm, gustavo. as agências reguladoras independentes e democracia no brasil. revista eletrônica de direito administrativo econômico, n. 3, agosto/setembro/outubro de 2005. caldeira, jorge. mauá: o empresário do império. são paulo: companhia das letras, 1995. castro, macus faro. de. economic development and the legal foundations of regulation in brazil. the law and development review 6(1): 61– 115, 2013. copello, maría mercedes maldonado. privatización de los servicios públicos domiciliarios y transformación del derecho estatal en colombia. anuário 2001 gedim – dez anos de mercosul. rio de janeiro: lumen juris, 2001. duguit, léon. les transformations du droit public. paris: armand colin, 1913. frazão, ana. função social da empresa: repercussões sobre a responsabilidade civil de controladores e administradores de s/as. rio de janeiro: renovar, 2011. garcia, elisenda marlaret i. servicios públicos, funciones públicas, garantia de los derechos de los ciudadanos: perenidad de las necesidades, tranformaciones del contexto. revista de administración pública, vol. 145. garcía, miguel ángel sendín. regulación y servicios públicos. granada: comares, 2003. gomes, marcelo barros. accountability e governança no estado regulador brasileiro. in: peci, alketa (org.). regulação no brasil – desenho, governança e avaliação. são paulo: atlas, 2007. guimarães, heloisa werneck mendes. responsabilidade social da empresa: uma visão histórica de sua problemática. 1984. disponível em: http://rae.fgv.br/sites/rae.fgv.br/files/artigos/10.1590_s0034-75901984000400025.pdf. acesso em: 06/05/2014. hernandez, juan ramón capella. estado y derecho ante la mundialización: aspectos y problemáticas generales, in transformaciones del derecho en la mundialización. madrid: escuela judicial, 1999. 242 paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro... (p. 219-242) soares, p. f. paradigmas e pragmatismos no surgimento do estado regulador brasileiro em cotejo com o modelo americano de regulação, brasília, v. 1, n. 2, p. 219-242, outubro 2015. horwitz, robert britt. the irony of regulatory reform: the deregulation of american telecommunications. new york/oxford: oxford university press, 1989. jordana, jacint; levi-faur, david (org.). the politics of regulation: institutions and regulatory reforms for the age of governance. cheltenham: edward elgar, 2004. majone, giandomenico. do estado positivo ao estado regulador: causas e consequências da mudança no modo de governança. in: mattos, paulo et al. 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(p. 131-146) 131 goettenauer, c. regulação responsiva e a política de segurança cibernética do sistema financeiro nacional. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 131-146, maio 2019. regulação responsiva e a política de segurança cibernética do sistema financeiro nacional responsive regulation and the national financial system cybersecurity policy submetido(submitted): 20/12/2018 carlos goettenauer* parecer(revised): 07/01/2019 aceito(accepted): 10/01/2019 resumo propósito – analisar em que medida a regulação de segurança cibernética do sistema financeiro nacional, apresentada na resolução nº 4.658 de 26 de abril de 2018 do conselho monetário nacional, pode ser compreendida como um modelo de regulatório responsiva. metodologia – inicialmente foi realizada recuperação da teoria da regulação responsiva a fim de identificar seus elementos essenciais. a partir desse substrato teórico, passou-se a análise de conteúdo da resolução nº 4.658, com o objetivo de encontrar os pontos de contato entre a regulação e a teoria. resultados – a regulação analisada tem características que permitem identificar algum grau de responsividade na proposta regulatória. contudo, há elementos que distanciam a regulação atual do modelo teórico responsivo, especialmente no que diz respeito à liberdade contratual dos atores de mercado e da possibilidade de participação de terceiros no debate regulatório. implicações práticas – o resultado da análise de conteúdo sugere que há um novo posicionamento do banco central do brasil com relação à estruturação dos negócios financeiros em ambiente digital. contudo, a reorientação ainda não se apresenta totalmente adaptada ao contexto negocial. palavras-chave: sistema financeiro nacional, política de segurança cibernética, regulação responsiva, negócios digitais, novas tecnologias. abstract purpose – the main goal of the paper is to analyze in what extension the cybersecurity regulation of the brazilian financial system, introduced by the resolution nº 4.658 from april 26 of 2018 by the national monetary council, may be understood as an example of a responsive regulation model. methodology/approach/design – the research started by recovering concepts from responsive regulation theory, in order to better define its essential elements. the next step was to use these concepts to analyses if the resolution nº 4.658 had enough elements to be understood as an attempt of a responsive regulation proposal. *bolsista pesquisador da universidade corporativa do banco do brasil, com pesquisa na área de regulação de atividades financeiras em ambiente digital. atua como advogado consultivo na área de negócios digitais. e-mail: goette@gmail.com. mailto:goette@gmail.com 132 regulação responsiva e a política de segurança cibernética do... (p. 131-146) goettenauer, c. regulação responsiva e a política de segurança cibernética do sistema financeiro nacional. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 131-146, maio 2019. findings – although some elements in the regulation under analysis me be understood as responsive, most of it show some considerable distance from the resolution and the theoretical model proposed by the responsive regulation theory. practical implications – the study suggests there is a new approach to regulation by banco central do brazil when structuring new digital business frameworks. however, this new reorientation is not completely adapted to the busine ss context. keywords: brazilian national financial system, cybersecurity policy, responsive regulation, digital business, new technologies. introdução a relação entre tecnologia e atividade financeira intensificou-se sobre maneira após a crise de 2008, quando o abalo da confiança dos clientes nas instituições bancárias deu oportunidade a novos atores passarem a operar na prestação de serviços financeiros (barberis, buckley e douglas, 2015). nessa lógica, as instituições financeiras passaram a adotar novos padrões de prestação de serviço descentralizados, como são exemplos o modelo de open banking1e a introdução de computação em nuvem no processamento e armazenamento de informações. essa inovação causou um descompasso entre regulação e mercado (euro banking association, 2016), que acabou levando à resposta normativa por parte de vários reguladores. no contexto nacional, objetivando suplantar essa lacuna normativa, o conselho monetário nacional iniciou movimentos regulatórios e apresentou, após consulta pública, a resolução nº 4.658 de 26 de abril de 2018, sobre a política de segurança cibernética e os serviços de processamento e armazenamento de dados em nuvem por instituições financeiras. a norma veio permitir a utilização de servidores computacionais externos às instituições financeiras para a realização de serviços essenciais ao sistema financeiro nacional. a alteração, contudo, vem a um preço. a inclusão de novas tecnologias faz com que as instituições bancárias possam ir rapidamente do polo “pequenas demais para importar” para o extremo oposto, “grande demais para falhar” (barberis, buckley e douglas, 2017). reconhecendo a novidade do novo modelo de negócios apresentado, o presente artigo pretende analisar a resolução nº 4.658 de 26 de abril de 2018, 1o termo open banking pode ser definido “como a abertura dos sistemas informatizados das instituições financeiras por meio da introdução de aplicações de interface (apis) padronizadas, que possibilitam o acesso e interferência, pela internet, de terceiros, devidamente autorizados, aos registros financeiros de clientes bancários” (goettenauer, 2018, p. 115). regulação responsiva e a política de segurança cibernética do... (p. 131-146) 133 goettenauer, c. regulação responsiva e a política de segurança cibernética do sistema financeiro nacional. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 131-146, maio 2019. introduzida pelo conselho monetário nacional, a partir da teoria de regulação responsiva. a regulação do sistema bancário foi, até então, associada a um modelo de regulação risco, intensificando a ação da autoridade reguladora nos agentes de mercado com maior concentração de capitais (brunnermeier, crocket, et al., 2009). a inclusão de novos agentes no núcleo de prestação de serviços exige novas abordagens regulatórias, que merecem um enfoque analítico. em verdade a abordagem da regulação do sistema financeiro a partir de um prisma jurídico-teórico, que ora se propõe, não é fartamente explorado. entre os melhores expoentes, está o trabalho de julia black, que discute a influência da autorregulação no ambiente regulatório do sistema financeiro (black, 1997) e o modelo de regulação baseada em risco no contexto das inovações regulatórias (black, 2005). no brasil a literatura sobre sistema financeiro e teorias jurídica da regulação é, se não ausente, escassa. pode ser citada como exemplo a tentativa de compreensão das autoridades reguladoras do sistema financeiro como agências administrativas (moreira, 1999). contudo, entre as fontes pesquisadas, nenhuma apresentou qualquer referência à abordagem da política de segurança cibernética do sistema financeiro, tampouco análise dessa sobre o prisma da teoria da regulação responsiva. por outro lado, não são poucas as pesquisas realizadas com o objetivo de avaliar a responsividade dos reguladores. no brasil, pode-se citar abordagens semelhantes do sistema de telecomunicações (aranha, 2016) e do sistema da política de prevenção à lavagem de dinheiro (vieira, 2018). no exterior as pesquisas são ainda mais amplas e envolvem, eventualmente, análises conjuntas do cenário regulatório em vários países (nielsen, 2006; nielsen e parker, 2009) dentro desse escopo, o presente artigo pretende analisar em que medida a regulação da política de segurança cibernética do sistema financeiro nacional pode ser compreendida como um modelo de regulação responsiva. para tanto, abordaremos na primeira parte do artigo, a partir de uma recapitulação da teoria da regulação responsiva, quais são as características que permitem identificar um modelo regulatório como responsivo. em posse desse substrato teórico, analisaremos a resolução nº 4.658, de 26 de abril de 2018, do conselho monetário nacional, buscando nela pontos que permitam, ou não, caracterizar a implantação da política de segurança cibernética como um esquema de regulação responsiva. o texto normativo será escrutinado para verificar as ferramentas regulatórias utilizadas pela autoridade e, se existentes, os pontos de contato entre a regulação apresentada e o substrato teórico da pesquisa. reconhecemos, desde já, a limitação dessa espécie de abordagem estática e normativa-estrutural quando cotejada com a proposta teórica de que a responsividade de um regulador pode ser avaliada apenas por sua conduta 134 regulação responsiva e a política de segurança cibernética do... (p. 131-146) goettenauer, c. regulação responsiva e a política de segurança cibernética do sistema financeiro nacional. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 131-146, maio 2019. perante os regulados (ayres e braithwaite, 1992). contudo, partimos da ideia de que se inexistentes os instrumentos normativos que permitam a atuação responsiva, essa restaria impossível, ainda que pretendesse o regulador atuar em um sentido mais próximo do modelo da teoria da regulação responsiva (nielsen, 2006). teoria da regulação responsiva: características fundamentais antes de empreender qualquer esforço no sentido de analisar a resolução cmn nº 4.658, de 26 de abril de 2018 a fim de identificar no texto legal elementos que permitam definir a norma como pertencente a um esquema regulatório responsivo, torna-se perenemente definir quais seriam as características essenciais capazes de atribuir a característica de responsividade a um modelo regulatório. fosse a teoria da regulação responsiva uma monolítica criação condensada em uma obra de natureza “canônica”, a tarefa não apresentaria desafios. contudo, conforme aponta um dos primeiros teóricos do assunto (braithwaite, 2011), a teoria da regulação responsiva é o resultado de uma criação coletiva, a partir do acúmulo da contribuição de múltiplos pesquisadores. indispensável, portanto, retomar uma análise teórica, a fim de recolher suas características essenciais. pode-se apontar como obra inaugural da teoria da regulação responsiva o livro responsive regulalation – transcending the deregulation debate, de ian ayres e john braithwaite (1992), como fazem vários autores (black e baldwin, 2008; braithwaite, 2011; aranha, 2016; nielsen e parker, 2009). a ideia principal da obra de ayres e braithwaite foi propor alternativas regulatórias ao empate intelectual que existia no debate regulatório entre a concepção que favorecia a forte regulação estatal da economia e a corrente contrária, cuja proposta era a desregulação (ayres e braithwaite, 1992, p. 3). para tanto os autores propõe um modelo de regulação responsiva, com estratégias multiplas, capazes de se adequar ao contexto, à cultura regulatória e à história (ayres e braithwaite, 1992, p. 5). assim, desde a origem a teoria da regulação responsiva se mostra múltipla em propostas e estratégias, dificultando a tarefa de apreender suas características essenciais. em verdade, o esforço do próprio braithwaite (2011) em tentar reduzir a multiplicidade de elementos essenciais da teoria resultou na enunciação de 9 princípios “essenciais”, que, caso abordados individualmente, trazem ainda mais complexidade para a análise e confirmando a dificuldade de reduzir a poucos elementos uma teoria cuja proposta é, na origem, apresentar a multiplicidade de soluções regulatórias. nesse sentido, confirma-se a dificuldade de empreender um esforço empírico de verificação de utilização da regulação responsiva e a política de segurança cibernética do... (p. 131-146) 135 goettenauer, c. regulação responsiva e a política de segurança cibernética do sistema financeiro nacional. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 131-146, maio 2019. teoria da regulação responsiva em razão da instabilidade e sincretismo de suas propostas, algo que já foi apontado desde a recepção inicial da teoria (rogers, 1993) e em outras tentativas de abordagem empírica sobre o emprego da teoria por parte dos reguladores (nielsen, 2006; nielsen e parker, 2009). contudo, propomos que, a partir da análise do texto inaugural da teoria, de ayers e braithwaite (1992), acompanhada quando necessário de alguns comentadores, é possível identificar um conjunto de características essenciais mínimas para reconhecer a responsividade em uma estrutura regulatória. nesse esforço de retorno à essencialidade teórica, tomemos o texto de braithwaite ao debater em retrospecto a própria: “the basic idea of responsive regulation is that governments should be responsive to the conduct of those they seek to regulate in deciding whether a more or less interventionist response is needed” (braithwaite, 2006, p. 886)2. surge aqui a ideia inicial da teoria, que é escapar da simples dicotomia intervenção estatal/desregulação a partir da interação entre regulador e regulado. dessa tentativa de renovação, com a busca por uma regulação capaz de responder ao contexto regulatório, surgem no texto duas ideias fundamentais à teoria a regulação como busca de uma cooperação entre regulado e regulador e o modelo de pirâmide escalonada de regulação (ayres e braithwaite, 1992). a proposta de compreensão da regulação como o resultado cooperativo entre regulado e regulador, que encontra raízes intelectuais na teoria dos jogos, tenta ultrapassar a noção simples de motivação externa como mote regulatório, normalmente associada à concepção de que a ameaça de sanções jurídicas seria a razão para o cumprimento da regulação por parte dos agentes de mercado. alternativamente, propõe-se que o regulado deve ser motivado a voluntariamente cumprir as normas. essa ideia decorre da tentativa de propor uma regulação capaz de provocar maior aderência por parte dos regulados. para tanto, os autores propõem, novamente, a superação de outra superação de dois modelos intelectuais aparentemente inconciliáveis: o homo economicus e o homo sociologicus. “much of contemporary social science is a stalemate between theories assuming economic rationality on part of actors and theories counterpoising action as variously motivated by a desire to comply with norms, to maintain a sense of identity, to do good or simply to act out a habituated behavioral 2tradução livre: “a ideia básica da regulação responsiva é que a administração pública deve ser responsiva às condutas daqueles que ela busca regular, decidindo se uma intervenção mais ou menos intervencionista é necessária”. 136 regulação responsiva e a política de segurança cibernética do... (p. 131-146) goettenauer, c. regulação responsiva e a política de segurança cibernética do sistema financeiro nacional. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 131-146, maio 2019. sequence. we think robust policy ideas are most likely to be discovered when we pursue areas of convergence between analyses based on homo economicus and those based on homo sociologicus” (ayres e braithwaite, 1992, p. 51)3 busca-se, assim, convergir as ideias de incentivo regulatório por punição e por persuasão. a conciliação entre essas duas estratégias regulatórias inicialmente opostas é solucionada pelos autores pela proposição de uma pirâmide escalonada de intervenção. na base dessa pirâmide estaria um regime de liberdade de ação, sem intervenção, no qual os regulados atuariam cooperando com o regulador. a partir desse ponto haveria escalonamento de intervenções regulatórias, com a utilização crescente de medidas punitivas, até a sanção máxima de extinção do negócio, no ápice da pirâmide (ayres e braithwaite, 1992). as duas ideias centrais da teoria regulatória responsiva de motivação do regulado por cooperação e de uma pirâmide escalonada estão, portanto, intrinsecamente ligadas. como descreve márcio iório aranha: “na tentativa de ultrapassar o debate entre regulado e desregular, braithwaite propõe a chamada regulação responsiva, segunda a qual a efetividade da regulação depende da criação de regras que incentivem o regulado a voluntariamente cumprí-las, mediante um ambiente regulatório de constante diálogo entre regulador e regulado. a regulação, para braithwaite, consiste em um conjunto de atividades distribuídas em uma pirâmide em que, a base, encontram-se atividades persuasivas da conduta do regulado, enquanto, no topo, um conjunto de penas draconianas de condutas indesejadas” (aranha, 2014, p. 33). também relacionando a ideia de uma pirâmide escalonada à persuasão e convergência entre modelos motivacionais punitivos e persuasivos, temos a proposta de julia black e robert baldwin: the essence of ‘responsive regulation’ is a ‘tit for tat’ approach in which regulators enforce in the first instance by compliance strategies, such as persuasion and education, but apply more punitive deterrent responses (escalating up a pyramid of such responses) when the regulated firm fails to behave as desired” (black e baldwin, 2008, p. 62).4 3tradução livre: “boa parte da ciência social contemporânea está em um impasse entre teorias que pressupõem a racionalidade econômica por parte dos atores e teorias contrapondo a ação com motivada por uma variedade anseios no sentido de cumprir as normas, manter o senso de identidade, fazer o bem ou simplesmente atuar de forma a manter um comportamento habitual. nós entendemos q ue ideias políticas robustas são descobertas, mais provavelmente, quando buscamos a convergência entre as análises baseadas no homo economicus com àquelas baseadas no homo sociologicus”. 4 tradução livre: “a essência da ‘regulação responsiva’ é uma abordagem de “isso por aquilo” na qual os reguladores aplicam estratégias de compliance em primeiro lugar, como persuasão e educação, mas aplicam respostas inibitórias mais punitivas regulação responsiva e a política de segurança cibernética do... (p. 131-146) 137 goettenauer, c. regulação responsiva e a política de segurança cibernética do sistema financeiro nacional. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 131-146, maio 2019. a ideia de uma pirâmide escalonada de intervenção é tão inegavelmente associada à regulação que mesmo propostas que buscam superar a teoria, como a concepção de smart regulation, fazem referência aos múltiplos regimes de intervenção (gunningham, grabosky e sinclair, 1998). no entanto, na medida que é incentivada a cooperação pelo desenvolvimento de estratégias regulatórias que aproximem o regulador do regulado, cresce o risco da “captura” regulatória (ayres e braithwaite, 1992). a solução para reduzir essa possibilidade, sem abrir mão dos ganhos trazidos pela cooperação, é admitir outros atores no debate regulatório. dessa forma, desde a ideia inicial, a teoria da regulação responsiva já contém a proposta do envolvimento de grupos de interesse público no processo de regulação, a fim de escapar da oposição dicotômica entre regulado e regulador (ayres e braithwaite, 1992). contudo, após a contribuição de peter drahos (2004), que associou à pirâmide escalonada a concepção de governança em rede, braithwaite propôs uma versão mais sofisticada da pirâmide escalonada de regimes intervencionistas: actually, even well resourced regulators find that on particular issues at particular places and times there are network partners better positioned than them to call a regulatee to account. so our argument is that regulators who are gifted at the responsive craft assiduously resort to networked escalation. instead of escalating to increasingly interventionist sanctions that the regulator mobilizes itself, the regulator enrolls increasing numbers of more potent network partners to escalate pressure on the regulated firm (braithwaite, 2011, p. 508)5. essa proposta de inclusão de outros atores no debate regulatório, para além da relação entre regulador e regulado, absorve propostas regulatórias posteriores ao texto inaugural da teoria, como a ideia regulação descentralizada, que ganham relevância conforme cresce a importância dos agentes não estatais para a conformação do ambiente regulatório (black, 2001), especialmente em um cenário de digitalização de relações econômicas (murray, 2011). (escalando a pirâmide dessas respostas em direção ao topo) quando as empresas reguladas falham em se comportar como desejado”. 5tradução livre: “em verdade, mesmo os mais bem capacitados reguladores entendem que em determinados assuntos e determinados lugares, por vez es, há parceiros em rede melhor posicionados para responsabilizar os regulados. assim, nosso argumento é que reguladores com o dom da atuação responsiva assiduamente recorrem ao escalonamento em rede. ao invés de intensificar sanções crescentemente intervencionistas mobilizadas por ele mesmo, o regulador arrola um número crescente de parceiros em rede para aumentar a pressão sub a empresa regulada”. 138 regulação responsiva e a política de segurança cibernética do... (p. 131-146) goettenauer, c. regulação responsiva e a política de segurança cibernética do sistema financeiro nacional. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 131-146, maio 2019. a partir da recuperação teórica acima, pode-se então identificar e destacar três elementos essenciais à regulação responsiva: (i) a convergência dos modelos de regulação calçado na motivação por persuasão e por punição, para adoção de estruturas que favoreçam a cooperação entre regulador e regulados; (ii) uma estrutura regulatória piramidal, com um escalonamento de intervenção estatal, constando da base um regime de autorregulação e no topo as punições mais graves; (iii) a presença de terceiros intervenientes no debate regulatório, com crescente participação conforme o regime regulatório tornarse mais intervencionista. é com base na presença dessas três características que realizaremos a análise da resolução cmn nº 4.658, de 26 de abril de 2018, a fim de identificar na norma características que permitam avaliar em que medida ela pode ser identificada como uma regulação responsiva. a política de segurança cibernética como regulação responsiva o contexto de mudança a tecnologia e o sistema financeiro moderno estão desde a origem, inter-relacionados (barberis, buckley e douglas, 2015). é possível perceber uma relação dialética entre tecnologia e a atividade financeira, de forma que a evolução desse é condicionada pelo desenvolvimento tecnológico, cuja força motriz, por sua vez, é a própria alocação de capitais gerados no sistema financeiro (parana, 2016). contudo, a aceleração no ritmo de introdução de novas tecnologias nos últimos dez anos alterou a estrutura dos modelos de negócio do sistema financeiro, exigindo uma subsequente mudança de postura dos reguladores (barberis, buckley e douglas, 2017). o objetivo da regulação do setor financeiro se fundamenta, tradicionalmente, em princípios de necessidade de manutenção da estabilidade sistêmica e da proteção dos consumidores (goodhart, hartmann, et al., 1998), buscando, ainda, a alocação eficiente de recursos financeiros dentro do sistema econômico (caprio jr., levine e barth, 2005). nessa busca, a regulação do sistema financeiro foi normalmente associada pela teoria regulatória ao controle do risco assumido pelos agentes de mercado (black, 2005; stiglitz, 2001). no contexto brasileiro, em consonância com o previsto teoricamente no ambiente internacional, a regulação do sistema financeiro nacional tem por foco o controle do risco. a resolução nº 4.557, de 23 de fevereiro de 2017 do conselho monetário nacional apresenta os contornos o gerenciamento de risco das instituições financeiras. o artigo 6º da norma faz previsão da existência de estruturas institucionais para identificação, mensuração, regulação responsiva e a política de segurança cibernética do... (p. 131-146) 139 goettenauer, c. regulação responsiva e a política de segurança cibernética do sistema financeiro nacional. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 131-146, maio 2019. avaliação, monitoramento, reporte, controle e mitigação do risco operacional, entre outros. as eventuais falhas dos sistemas de tecnologia da informação estariam, nessa estrutura, englobadas dentro do risco operacional, como estabelecem os artigos 32 e 33 da citada resolução. a inclusão de novas tecnologias na atividade financeira gerou, contudo, a necessidade crescente de interação entre os sistemas tecnológicos das instituições financeiras e de outros parceiros comerciais (goettenauer, 2018). ademais, surgiu, com o avanço das tecnologias de comunicação, a possibilidade de deslocamento do processamento de dados dos servidores das próprias instituições financeiras para empresas de tecnologia que prestam o serviço de computação em nuvem. assim, com a alteração do cenário negocial, mostrou-se necessária a regulação específica do novo ambiente tecnológico, no qual a interação entre as instituições financeiras e os prestadores de serviços de tecnologia da informação é ainda mais intensa. nesse contexto, o banco central do brasil publicou o edital de consulta pública nº 57, de 19 de setembro de 2017, considerando “a crescente utilização de meios eletrônicos e de inovações tecnológicas no setor financeiro, o que requer que as instituições tenham controles e sistemas de segurança cibernética cada vez mais robustos” (banco central do brasil, 2017). em seguida, a consulta pública resultou no texto da resolução nº 4.658 de 26 de abril de 2018, que cuida de forma conjunta da política de segurança cibernética e os serviços de processamento e armazenamento de dados em nuvem por instituições financeiras. o tratamento da contração dos serviços de processamento e armazenamento de dados em nuvem junto à introdução da política de segurança cibernética já pode sinalizar uma alteração da concepção do foco do regulador do sistema financeiro nacional no tratamento das relações de ambiente digital. diferentemente da norma anterior, não mais há concentração no “risco”, mas no estabelecimento de ambiente regulatório com ênfase em padrões de segurança. passaremos a abordar, dentro dos critérios apontados no item anterior, em que medida essa nova abordagem pode ser entendida como uma aproximação de um modelo de regulação responsiva. regulação como diálogo cooperativo entre regulador e regulado conforme apresentado nos tópicos supra, um dos objetivos da regulação responsiva é escapar da dicotomia de abordagem da regulação a partir dos modelos conceituais opostos de homo economicus ou homo sociologicus (ayres e braithwaite, 1992, p. 51). a superação dessa oposição deve partir de uma convergência entre os dois conceitos, a partir da apresentação da regulação como um processo de cooperação entre regulador e 140 regulação responsiva e a política de segurança cibernética do... (p. 131-146) goettenauer, c. regulação responsiva e a política de segurança cibernética do sistema financeiro nacional. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 131-146, maio 2019. regulado, no qual o diálogo entre as duas partes contribui efetivamente para a formulação de normas de cumprimento mais efetivo (braithwaite, 2011). a própria abertura de uma consulta pública prévia antes da apresentação das normas relativas à regulação das contratações de serviços de tecnologia por instituições financeiras já demonstra, de certa forma, um indicativo positivo da abertura do regulador ao diálogo com os regulados e com os demais atores sociais. iniciativas de consulta pública, à luz da teoria da regulação responsiva, encontram harmonia com a ideia de que as normas, para alcançarem legitimidade e efetividade, devem refletir as práticas sociais dos agentes econômicos (freedman, 2012). há, contudo, a necessidade de se reconhecer o gargalo que pode existir entre a contribuição apresentada entre os atores de mercado e a norma efetivamente aprovada, cuja legitimidade institucional depende da concordância da autoridade reguladora. a ideia de responsividade não pode significar a captura dos poderes republicanos por grupos de econômicos de interesse (ayres e braithwaite, 1992). na abordagem do texto normativo aprovado, merece considerável destaque a exigência, apresentada no artigo 2º da citada resolução, de constituição por parte das instituições financeiras de uma política de segurança cibernética, com elementos mínimos a serem cumpridos, conforme o porte, perfil de risco e modelo de negócio de cada empresa. em acréscimo, a resolução ainda prevê, no artigo 6º, a formalização de um plano de ação e de resposta a incidentes, que visa a implementação da política de segurança. essa iniciativa pode ser compreendida como modelo teórico de autorregulação imposta (enforced self-regulation), na qual o regulador apresenta diretrizes mínimas da política a ser cumprida e delega aos próprios regulados o esforço de apresentação e execução das normas a serem cumpridas. nesse sentido, explicam ayres e braithwaite: “enforced self-regulation envisions that in particular contexts it will be more efficacious for the regulated firms to take on some or all the legislative, executive and judicial regulatory functions” (ayres e braithwaite, 1992, p. 103)6 nesse contexto, ainda cabe às instituições financeiras, obedecendo os requisitos normativamente estabelecidos pelo regulador, além de elaborar e executar a política de segurança, avaliá-la periodicamente, por meio da elaboração de um relatório a ser aprovado pelo conselho de administração da empresa, como estabelece o artigo 7º. 6 tradução livre: “autorregulação imposta vislumbra que em contextos específicos será mais eficaz que as empresas reguladas assumam algumas ou todas as funções regulatórias executivas, legislativas e judiciais”. regulação responsiva e a política de segurança cibernética do... (p. 131-146) 141 goettenauer, c. regulação responsiva e a política de segurança cibernética do sistema financeiro nacional. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 131-146, maio 2019. a previsão de uma modelo de autorregulação imposta não significa, contudo, total adesão à responsividade regulatória. nas estratégias de regulação previstas na teoria da regulação responsiva, a imposição de autorregulação com limites mínimos é antecedida por um regime de total liberdade, no qual os atores de mercado propõem as normas sem a interferência do regulador. esse momento regulatório libertário, contudo, não foi previsto no modelo brasileiro, que inicia sua estrutura já com intervenção estatal, ainda que mínima. pirâmide regulatória escalonada o segundo ponto destacado como essencial à regulação responsiva é a presença de uma pirâmide regulatória escalonada de regimes de intervenção. a ideia central é estabelecer a regulação não como um processo progressivo de punições, das mais brandas às mais severas, mas como um esquema piramidal de regimes jurídicos progressivamente intervencionistas. assim, na base da pirâmide os agentes de mercado aturariam em um regime de laissez faire e, na medida em que fosse quebrado o pacto de confiança entre regulador e regulado, ocorreria uma mudança de nível de intervenção, até as medidas mais drásticas punitivas, colocadas no topo da pirâmide (ayres e braithwaite, 1992). no ambiente regulatório das relações cibernéticas do sistema financeiro, a total liberdade equivaleria à livre contratação por parte das instituições financeiras de prestadores de serviço de processamento e armazenamento de dados, conforme a melhor oportunidade negocial. não foi essa, contudo, a opção do regulador do sistema financeiro nacional, cuja atuação, como ficou claro acima, exigiu a formalização de uma política de segurança cibernética por parte das instituições financeiras, com a previsão de controles específicos de segurança da informação e de vulnerabilidade a ataques digitais. nesse cenário regulatório, a resolução nº 4.658/2018 determina, no artigo 11, que a contratação de serviços de armazenamento e processamento de dados deve estar aderente às políticas de segurança cibernética adotadas pelas instituições financeiras. ademais, o normativo ainda impõe procedimentos específicos para a contratação e exige, no caso de contratação de serviços relevante, a comunicação prévia ao banco central do brasil. ainda, existem requisitos específicos para a contratação de prestadores de serviço situados no exterior, hipótese na qual o artigo 16 prevê hipótese limitantes da autonomia dos agentes de mercado. há, destarte, um ambiente de autorregulação imposta, cumulada com a obediência de normas específicas de natureza compulsória. a base da pirâmide 142 regulação responsiva e a política de segurança cibernética do... (p. 131-146) goettenauer, c. regulação responsiva e a política de segurança cibernética do sistema financeiro nacional. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 131-146, maio 2019. regulatória é constituída de um regime híbrido, no qual a autorregulação convive com a intervenção estatal na liberdade contratual. em um segundo nível de intervenção, a resolução nº 4.658/2018, no artigo 24, deixa em aberto a possibilidade de o banco central do brasil vir a exigir requisitos técnicos mínimos e certificações dos prestadores de serviço. é de se supor, embora não reste claro, que essa espécie de interferência direta nos contratos só será utilizada no caso de desconformidade dos padrões mínimos de segurança cibernética por parte dos agentes de mercado. o elemento de responsividade da regulação, nesse caso, fica a depender de como será aplicada a norma, mais do que em sua previsão estática, algo que permeia, aliás, toda a ideia de regulação responsiva (braithwaite, 2011, p. 488). não se pode ignorar, ainda, que a resolução n°4.658/2018 faz parte de um ambiente regulatório mais amplo, no qual constam com medidas punitivas graves autorizadas, pela lei 13.506 de 13 de novembro de 2017. a não obediência por parte dos atores de mercado com relação aos controles internos impostos à segurança cibernética pode levar a um escalonamento de punições, mudando o regime intervencionista da autorregulação imposta às punições que vão desde a admoestação pública até a cassação de autorização para funcionamento. a presença de punições graves vem confirmar o modelo teórico responsivo descrito como “the benign big gun” (ayres e braithwaite, 1992, p. 40), segundo o qual o regulador pode trabalhar em regimes menos intervencionistas e mais cooperativos desde que tenha a sua disposições punições graves, como a inabilitação para o exercício da atividade econômica: “the pyramid of enforcement idea suggests that the greater the heights of punitiveness to which an agency can escalate, the greater its capacity to push regulation down to the cooperative base of the pyramid” (ayres e braithwaite, 1992, p. 40).7 conclui-se da análise que existe a presença de responsividade na regulação da contratação de atividades de processamento e armazenamento de dados pelas instituições financeiras. contudo, a pirâmide escalonada de intervenção é notavelmente baixa, estruturada com um nível de autorregulação imposta, um segundo nível de intervenção direta na regulação e a evolução de punições por descumprimento da política de segurança cibernética. falta, para adesão ao modelo teórico, um nível mais básico de liberdade de contratação, sem interferência do regulador na autonomia das partes. no entanto, a baixa 7tradução livre: “a ideia de pirâmide de efetividade sugere que quanto maior o grau de punitividade uma agência consegue alcançar, maior é sua capacidad e de empurrar a regulação para a base cooperativa da pirâmide”. regulação responsiva e a política de segurança cibernética do... (p. 131-146) 143 goettenauer, c. regulação responsiva e a política de segurança cibernética do sistema financeiro nacional. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 131-146, maio 2019. pluralidade de regimes de intervenção é também encontrada em estruturas regulatórias financeiras externas, como a observada na australian securities and investment comission (asic), que separa os atores de mercado em três níveis de cooperação (ivec e braithwaite, 2015). desse modo, não se pode excluir o elemento de responsividade da regulação analisada em face das limitações verificadas, algo que iria, aliás, contra o próprio espírito cuja ideia circunda em torno de propor estruturas regulatórias adequadas contextualmente ao mercado regulado. a participação pública na regulação observamos anteriormente que o modelo de regulação responsiva mais sofisticado reconhece a importância a governança em rede para a efetividade das propostas regulatórias. assim, uma estrutura regulatória avançada deve prever a intervenção de um número crescente de atores conforme avançar a necessidade de intervenção no regime regulatório, de forma a favorecer a cooperação entre entidades da sociedade civil, empresas e reguladores (braithwaite, 2008). nesse aspecto, a resolução n° 4.658/2018 traz poucas aberturas significativas. é verdade que a resolução analisada foi antecedida de consulta pública, na qual foram contabilizadas 84 contribuições. isso, contudo, não garante per si a pluralidade na regulação, tendo em vista o já indicado gargalo institucional de legitimidade entre as propostas apresentadas pelo público e o texto aprovado. complementarmente, o texto da resolução, no artigo 4º, prevê a divulgação da política de segurança cibernética, em linguagem clara e acessível ao público. se a medida pode revelar preocupação do regulador para a manutenção de um eventual diálogo regulatório com a sociedade, observa-se que ela não é acompanhada de uma previsão de qualquer processo pelo qual esse diálogo poderia ser estabelecido. há, ainda, a previsão, no artigo 22, para o compartilhamento de informações sobre incidentes relevantes de segurança cibernética entre as instituições financeiras, evidenciando a abordagem do regulador da indústria conjunto de atores que dividem interesses comuns e capazes de se auto-organizar, algo já proposto originalmente na teoria regulatória responsiva (ayres e braithwaite, 1992). as previsões de cooperação entre agentes de mercado ou entre esses e a sociedade estão limitadas a esses pontos. inexistem medidas de superação da dicotomia entre regulador e regulado. em uma realidade em que novos modelos de negócio do setor bancário buscam a crescente intervenção entre múltiplos agentes no ambiente digital, no qual os padrões de arquitetura tecnológica desempenham um papel crucial para a efetividade das normas (murray, 2007), a falta de uma previsão de governança em rede pode 144 regulação responsiva e a política de segurança cibernética do... (p. 131-146) goettenauer, c. regulação responsiva e a política de segurança cibernética do sistema financeiro nacional. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 131-146, maio 2019. comprometer a adesão dos regulados aos regimes regulatórios mais próximos da base da pirâmide. conclusão no presente trabalho nos dispusemos a avaliar os pontos de contato entre a teoria da regulação responsiva a regulação da contratação de serviços de processamento e armazenamento de dados em nuvem por instituições financeiras no brasil. para tanto, a partir da recapitulação da teoria, identificamos três características essenciais a uma regulação de uma regulação responsiva. em seguida, abordamos a resolução nº 4.658 de 26 de abril de 2018, do conselho monetário nacional, a fim de verificar em que medida esses três elementos estavam presentes na regulação. a análise revelou que a regulação em questão possui vários pontos de contato com o modelo teórico da regulação responsiva, tais como a presença de mecanismos de cooperação regulatória dialogada e uma pirâmide escalonada, com a previsão de um regime de autorregulação imposta em sua base. houve, contudo, vários afastamentos do modelo teórico da regulação responsiva, especialmente na ausência de um regime sem interferência regulatória do estado. esse resultado não causa surpresa e vem confirmar, por exemplo, análise sobre o ambiente regulatório brasileiro, que conclui também pela ausência de regimes sem interferência estatal (aranha, 2016) e o subsequente afastamento entre a regulação na prática e o modelo teórico responsivo. no mesmo sentido, análise regulatórias empíricas mais amplas já demonstraram a pouca presença de elementos de responsividade nas estruturas regulatórias e nas condutas dos reguladores (nielsen e parker, 2009). não se pode, contudo, receber essas conclusões como anticlimáticas. dado que a teoria da regulação responsiva prevê múltiplas estratégias regulatórias a serem apresentadas adequadamente a contextos específicos, não se pode exigir a adesão de qualquer regulação a um modelo ideal previsto em teoria. ao contrário, o mais apropriado talvez seja buscar identificar na regulação elementos de responsividade que reflitam as previsões teóricas e, eventualmente, as omissões, quando são evidentes as falhas da regulação ao não implementar estratégias já reconhecidas pela teoria. é nessa última hipótese que a ausência de previsão de mecanismos de diálogo regulatório mais amplo, fora do eixo regulador-regulados, chama atenção na análise da resolução nº 4.658/2018. a governança de atividades desempenhadas em ambiente digital é um cenário complexo com a intervenção de múltiplos agentes, de natureza pública ou privada. não tomar em conta essa complexidade pode sugerir uma desconexão da proposta regulatória com o regulação responsiva e a política de segurança cibernética do... (p. 131-146) 145 goettenauer, c. regulação responsiva e a política de segurança cibernética do sistema financeiro nacional. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 131-146, maio 2019. cenário negocial abordado, com possível impacto na efetividade e aderência da regulação. referências bibliográficas aranha, m. i. manual de direito regulatório. coleford: laccademia publishing, 2014. aranha, m. i. telecommunications regulatory design in brazil: networking around state capacity deficits. economia pubblica, v. 25, n. 2, p. 83-105, 2016. ayres, i.; braithwaite, j. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford: oxford university press, 1992. 205 p. banco central do brasil. edital de consulta pública nº 57/2017, 2017. disponivel em: <https://www3.bcb.gov.br/audpub/detalharaudienciapage?31.ilinklistener-form-dadosentidadedetalhamentopanel-linkarquivo>. barberis, j. n.; buckley, r. p.; douglas, a. w. the evolution of fintech: a new post-crisis paradigm? university of hong kong faculty of law research paper no. 2015/047, 20 out. 2015. disponivel em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2676553>. acesso em: 10 nov. 2018. barberis, j. n.; buckley, r. p.; douglas, a. w. fintech, regtech, and the reconceptualization of financial regulation. northwestern journal of international law & business, v. 37, n. 3, 2017. black, j. rules and regulators. oxford: clarendon press, 1997. black, j. the development of risk-based regulation in financial services: just 'modelling thought? in: black, j.; lodge, m.; thatcher, m. regulatory innovation: a comparative analysis. cheltenham: edward elgar press, 2005. black, j.; baldwin, r. really responsive regulation. the modern law review, v. 71, p. 59-94, 2008. braithwaite, j. responsive regulation and developing economies. world development, v. 34, n. 5, p. 884-898, 2006. braithwaite, j. regulatory capitalism how it works, ideas for making it work better. cheltenham: edward elgar publishing limited, 2008. braithwaite, j. the essence of responsive regulation. u.b.c. law review, v. 44, 2011. 146 regulação responsiva e a política de segurança cibernética do... (p. 131-146) goettenauer, c. regulação responsiva e a política de segurança cibernética do sistema financeiro nacional. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 5, n. 1, p. 131-146, maio 2019. brunnermeier, m. et al. the fundamental principles of financial regulation. geneva: international center for monetary and banking studies (icmb), 2009. caprio jr., g.; levine, r.; barth, j. rethinking bank regulation: till angels govern. cambridge: cambridge university press, 2005. drahos, p. intellectual property and pharmaceutical markets: a nodal governance approach. temple law review, v. 77, 2004. euro banking association. understanding the business relevance of open apis and open banking for banks, 2016. disponivel em: <https://www.abe-eba.eu/media/azure/production/1522/businessrelevance-of-open-apis-and-open-banking-for-banks.pdf>. acesso em: 2018 nov. 10. freedman, j. responsive regualtion, risk, and rules: applying the theory to tax practice. obc law review, v. 44, n. 3, p. 627, 2012. goettenauer, c. open banking e a teorias de regulação da internet. revista de direito bancário e mercado de capitais, v. 82, 2018. goodhart, c. et al. financia regulation why, how and where now? nova york: routledge, 1998. gunningham, n.; grabosky, p.; sinclair, d. smart regulation: designing environmental policy. oxford: oxford university press, 1998. ivec, m.; braithwaite, v. application of responsive regulatory theory in australia and overseas: update. regnet reserach paper no. 2015/72, 2015. moreira, e. b. agências adminsitrativas, poder regulamentar e o sistema financeiro nacional. in: revista de direito administrativo, nº 218, out/dez, 1999., n. 218, out/dez 1999. murray, a. the regulation of cyberspace: control in the online enrironment. abingdon: routledge-cavendish, 2007. nielsen, v. l.; parker, c. testing responsive regulation in regulatory enforcement. regulation & governance, v. 3, n. 4, p. 376-399, 2009. parana, e. a finança digitalizada: capitalismo financeiro e a revolução informacional. londrina: editora insular, 2016. stiglitz, j. e. principles of financial regulation: a dynamic porffolio approach. the world bank research observer, v. 16, n. 1, p. 1-18, may 2001. hci/mis workshop proceedings format neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet no brasil (p. 171-198) 171 cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet net neutrality: netflix vs. comcast's case and the brazilian internet civil mark submetido(submitted): 31/12/2014 maria eduarda cintra * parecer(revised): 30/01/2015 aceito(accepted): 12/08/2015 resumo propósito – o artigo pretende fazer uma reflexão sobre como o estado brasileiro avançou quanto à defesa do princípio da neutralidade de rede. para essa análise, será utilizado o caso comcast vs. netflix como exemplo para comparar as ações do estados unidos e do brasil sobre o tema. metodologia/abordagem/design – o texto segue o método de abordagem de análise de problema para poder tirar conclusões sobre as práticas adotadas pelos estados unidos e pelo brasil. resultados – foi constatado que o brasil está na vanguarda sobre governança da internet, especialmente por zelar pela neutralidade de rede. implicações práticas – o artigo serve para compreensão da discussão sobre neutralidade de rede e, especialmente, sobre o processo do marco civil da internet no brasil. originalidade/relevância do texto – o artigo, ao fornecer uma perspectiva comparada entre o estado americano e brasileiro, mostra como esse bem público, qual seja o da internet neutra e aberta, tem sido preservado. palavras-chave: neutralidade de rede, netflix, comcast, marco civil da internet. abstract purpose – the main goal of the article is to address how brazil has progressed in favor of net neutrality. comcast vs. netflix case is used as an example to compare the actions took by the united states and brazil concerning this theme. methodology/approach/design – the text follows the problem-driven approach to infer some conclusions about the practices that has been adopted by the united st ates and brazil. findings – it has been verified that brazil is on the vanguard of internet governance as far as net neutrality is concerned. practical implications – the article can allow for a vast comprehension about net neutrality on par with the brazilian internet civil mark. keywords: net neutrality, netflix, comcast, internet civil mark. * coordenadora de elaboração normativa da secretaria de assuntos legislativos do ministério da justiça. email: dudacintra@gmail.com. mailto:dudacintra@gmail.com 172 neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet... (p. 171-198) cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. 1. introdução a neutralidade de rede é cada vez mais discutida em nossa sociedade, na medida em que o tratamento não isonômico de pacote de dados se torna uma realidade. um exemplo muito debatido sobre tratamento diferenciado de pacote de dados foi o caso americano da netflix v. comcast, no qual o provedor de rede, a comcast, limitava a velocidade do provedor de conteúdo, o netflix. diante dessa situação, faz-se necessário uma reflexão sobre como o estado regulador pode produzir normas voltadas às determinações de políticas, diretrizes de desempenho com o escopo de garantir prestações materiais para fruição pelos cidadãos de direitos de maneira igualitária. atualmente, apesar dos inúmeros debates que são feitos em prol da neutralidade, não há dispositivos legais, nos estados unidos, que assegurem a neutralidade de rede. mostraremos como o estado brasileiro maturou a discussão sobre neutralidade no processo de construção do marco civil da internet e como, apesar da não-regulamentação das exceções técnicas desse princípio tão importante nos dias atuais, o brasil saiu na frente em termos de governança da internet ao definir e tornar vigente a neutralidade de rede no país. buscar-se-á demonstrar como o caso objeto de análise, comcast v. netflix, não ocorreria no brasil, em razão da existência do marco legal que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no país. inicialmente, a análise terá como foco o princípio da neutralidade de rede e o seu impacto no tratamento isonômico de pacotes de dados. em seguida, será abordado o litígio da netflix com a comcast. após a apresentação do caso, a reflexão será sobre o papel do estado regulador para a boa prestação de serviços de internet. diante desse cenário, a parte final do artigo consistirá nas medidas que o estado brasileiro tem adotado para garantir a neutralidade, com base na lei 12.965, de 23 de abril de 2014, conhecida como marco civil da internet. buscarse-ão os pontos de contato entre o caso netflix v. comcast e o marco civil da internet sob o enfoque do estado regulador e da teoria do interesse público. inicialmente, faz-se necessário definir determinados conceitos, não com o objetivo de exauri-los, mas para que seja possível uma compreensão básica sobre o temas que perpassarão o artigo. o primeiro conceito é de provedor de rede ou conexão, que são as empresas que fornecem acesso à internet, seja usando uma linha telefônica, conhecida como dial-up, seja por meio de conexão de banda larga, que pode ser cabo ou dsl. vale notar que essas empresas são responsáveis pela criação, manutenção e expansão da infraestrutura da rede. essas empresas são conhecidas como operadoras. neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet no brasil (p. 171-198) 173 cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. o segundo conceito essencial para o artigo é o de provedor de conteúdos ou de aplicações, que são empresas ou pessoas físicas que disponibilizam determinados conteúdos, serviços ou aplicativos para os usuários da internet. o último conceito necessário é o de usuários da internet, que se refere às pessoas se utilizam do serviços dos provedores de rede e/ou dos serviços de provedores de conteúdo. outros conceitos que se façam necessários para a compreensão do tema serão explanados ao longo do texto. os conceitos utilizados são os que refletem a regra geral da lógica de funcionamento da internet. há algumas exceções e problematizações que, por não serem necessárias à compreensão do tema, não serão trabalhadas. 2. neutralidade de rede um dos principais temas sobre governança de internet é o da neutralidade. antes de adentramos no conceito de neutralidade, faz-se necessário uma breve explicação sobre como é feito o tratamento de pacotes de dados na internet. o modelo inicialmente adotado foi o de best efforts, que trata os pacotes de dados de maneira igualitária, não os diferenciando seja por conteúdo ou terminal, e os enviando de acordo com uma regra cronológica, ou seja, o primeiro que chega é o primeiro que sai (first in, first served). como o desenvolvimento da internet e com o avanço de técnicas capazes de gerenciar a rede e, consequentemente, o conteúdo por ela transmitido, algumas empresas começaram a implementar a diferenciação na transmissão dos pacotes de dados de acordo com o cabeçalho que identifica qual tipo de dado está sendo transmitido. a partir dessa capacidade de leitura de qual tipo de dado – o termo técnico mais adequado é datagrama – e de diferenciação do tratamento a ele dado é que advém uma definição inicial do termo neutralidade. apesar de não haver um consenso sobre a definição de neutralidade, é possível identificar uma noção de neutralidade, qual seja a de um princípio segundo o qual os provedores de serviço não devem discriminar, restringir, privilegiar determinados pacotes de dados em detrimento de outros dados. esse termo foi inicialmente cunhado em um artigo do professor de columbia, tim wu, no ano de 2003. 1 ao longo dessa década muito foi debatido sobre o que o conceito abarca ou não. de acordo com wu, a neutralidade é um princípio que deve ser utilizado quando houver a elaboração de uma rede. o princípio traz consigo a concepção de que todas as informações que trafegam na 1 para maior conhecimento das ideias iniciais cunhadas por wu, vide: http://ssrn.com/abstract=388863. acessado em 08/02/2015. http://ssrn.com/abstract=388863 174 neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet... (p. 171-198) cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. rede devem ser tratadas de maneira igualitária. para melhor compreensão da rede sem neutralidade, duas metáforas são utilizadas com maior frequência. a primeira, de que a internet contaria com a presença de porteiros, os chamados gatekeepers, no caso os operadores de rede ou provedores de banda larga, com poderes de deliberar sobre as condições, o tipo de conteúdo e a velocidade do conteúdo que deverá ser entregue aos usuários. a segunda, que enxerga a ausência de neutralidade como uma estrada pedagiada o que pressuporia que várias cabines, para cobrar pedágios, poderiam ser colocadas ao longo da rede ou da estrada para exigir que determinados fornecedores de conteúdo ou aplicativos pagassem a mais para que os seus usuários possam usufruir de um determinado serviço (almeida, 2007). nesse segundo caso, há um gerenciamento de tráfego que decorre de razões puramente econômicas, e não eminentemente técnica, que é utilizada para possibilitar serviços que demandam uma estrutura mais complexa e sofisticada. essa ideia de estrada pedagiada explica muito bem o conflito ocorrido entre a netflix e a comcast que será abordado mais adiante. a competição de mercado no setor tecnológico é impactado com a adoção desse tipo de prática discriminatória em razão da criação de uma entrada de barreira ao segmento e da afetação sobre o conteúdo disponibilizado para o consumidor. restringe-se, portanto, a liberdade de acesso a determinados conteúdos e, consequentemente, as redes peer-to-peer (almeida, 2007). as redes peer-to-peer são uma forma de arquitetura da rede de computadores que permite que cada um dos pontos ou nós funcione como cliente/usuário e servidor, o que possibilita um compartilhamento de dados e de serviços sem exigir a presença de um servidor central. outra possível definição é compreender peer-to-peer como uma forma de dinâmica relacional baseada na equipotência de seus participantes. 2 isso permite o acesso entre os pares, assegura um melhor desempenho econômico, já que os recursos são distribuídos de maneira mais igualitária, não sobrecarregando um possível nó central, que seria o grande servidor. por não ter um conceito fechado e contar com definições vagas, o conceito de neutralidade tem recebido inúmeras interpretações. a neutralidade aqui será compreendida através de quatro elementos configuradores defendidos pelo center for democracy and technology, quais sejam: o roteamento não discriminatório, que significa a não diferenciação dos dados que trafegam em razão de seu conteúdo; a abertura ou inovação, que é a possibilidade de criação e 2 para maior problematização do conceito, vide: http://p2pfoundation.net/defining_p2p_as_the_relational_dynamic_of_distributed_networks. acessado em 10/02/2015 http://p2pfoundation.net/defining_p2p_as_the_relational_dynamic_of_distributed_networks neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet no brasil (p. 171-198) 175 cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. uso de novos serviços, aplicações, protocolos e dispositivos; a liberdade de conexão e a interconexão, que são as conexões em bases abertas para que usuários de distintas operadoras possam se comunicar. sendo assim, deve-se levar em conta essas características sempre que se fizer referência à neutralidade. 3. o litígio netflix v. comcast a netflix, inc. é uma provedora de conteúdo de vídeo por demanda através de streaming na internet. a empresa foi fundada em 1997, na califórnia, por reed hastings e por seu amigo marc randolph, dois engenheiros de softwares. 3 o website foi lançado em 1997 para o aluguel do modelo tradicional de pay-per-rental, onde era possível realizar a locação individual de filmes por meio da internet. em 1999, foi introduzido o conceito de subscrição mensal, o que fez a empresa abandonar a lógica do modelo de locação individual. a partir de então, a empresa ficou conhecida pelo seu modelo de negócio, qual seja o de locação ilimitada, aonde o cliente poderia escolher até oito filmes por vez no site e ele receberia o filme por meio do correio. 4 em 2007, houve uma mudança na lógica de negócio para introduzir o conceito que é atualmente utilizado, qual seja o de vídeo por demanda via internet. em 2010, essa nova lógica de negócio adotada pela empresa foi ampliada de maneira tão rápida que a companhia deixou de ser a maior consumidora dos serviços postais americano para ser a maior fonte de tráfego na internet norte americana no período da tarde. em razão desse enorme crescimento pelos vídeos em streaming fornecidos pela netflix, a infraestrutura da rede americana passou a ser demandada acima da sua capacidade máxima de tráfego de dados, de acordo com os provedores de rede, at&t, comcast e verizon. apesar de todos os provedores alegarem essa demanda superior, 5 focarse-á no litígio entre a netflix e a comcast. a comcast corporation é a maior 3 para compreensão da linha do tempo da empresa, vide: https://pr.netflix.com/webclient/loginpagesalesnetworksaction.do?contentgroupid=10 477. acessado em 10/02/2015. 4 para maior detalhamento do modelo de negócio adotado pela netflix, vide: http://mundodasmarcas.blogspot.com.br/2007/05/netflix-best-way-to-rent-movies.html. acessado em 10/02/2015. 5 maiores informações em: http://arstechnica.com/information-technology/2014/10/studycomcast-and-verizon-connections-to-cogent-dropped-below-0-5mbps/ e http://www.extremetech.com/computing/177073-why-netflix-streaming-is-gettingslower-and-probably-wont-get-better-any-time-soon. acessado em 10/02/2015. https://pr.netflix.com/webclient/loginpagesalesnetworksaction.do?contentgroupid=10477 https://pr.netflix.com/webclient/loginpagesalesnetworksaction.do?contentgroupid=10477 http://mundodasmarcas.blogspot.com.br/2007/05/netflix-best-way-to-rent-movies.html http://arstechnica.com/information-technology/2014/10/study-comcast-and-verizon-connections-to-cogent-dropped-below-0-5mbps/ http://arstechnica.com/information-technology/2014/10/study-comcast-and-verizon-connections-to-cogent-dropped-below-0-5mbps/ http://www.extremetech.com/computing/177073-why-netflix-streaming-is-getting-slower-and-probably-wont-get-better-any-time-soon http://www.extremetech.com/computing/177073-why-netflix-streaming-is-getting-slower-and-probably-wont-get-better-any-time-soon 176 neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet... (p. 171-198) cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. provedora de internet nos estados unidos e terceira maior empresa provedora de serviços de telecomunicações desse país. a empresa, que incialmente era chamada de american cable systems, foi adquirida em 1963. apenas em 1969, após a incorporação da empresa na pennsylvania, recebeu o nome de comcast. a maior parte da empresa é chamada de comcast cable, que é a provedora de serviços de televisão a cabo, internet, e telefonia. ademais, integra a empresa a nbcuniversal, que contém inúmeros canais de televisão locais e nacionais com produção de conteúdo. o litígio estabelecido entre a netflix e esses três grandes provedores de rede ocorreu quando a velocidade do streaming de vídeo da netflix caiu de maneira considerável, no segundo semestre de 2013, fazendo com que os usuários reclamassem do serviço prestado pela provedora de conteúdo. o gráfico abaixo demonstra essa queda drástica da velocidade. gráfico 1 velocidade de download da netflix desde janeiro de 2013 6 a culpa pela lentidão foi atribuída a ambas as partes. a netflix alegava que o tráfego de dados foi diminuído de maneira intencional, o que significaria uma violação ao princípio da neutralidade. já as operadoras acusaram a netflix de sobrecarregar a rede com o seu tráfego intenso de dados para conseguir prover o seu serviço. no caso especial da comcast, que também é dona da national broadcasting company (nbc), ainda recai o questionamento sobre a possível ação para deixar mais lento os streams de seus programas rivais e aumentar a 6 disponível em: http://www.statista.com/chart/2255/netflix-comcast-deal/. acessado em 03/03/2015. neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet no brasil (p. 171-198) 177 cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. velocidade para os programas produzidos pela nbc, 7 o que significaria uma outra ofensa à neutralidade. a primeira é a discriminação sob a alegação de que a rede não suportaria esse tráfego de dados e a segunda é a discriminação em razão de seu conteúdo, já que a empresa também conta com um provedor de conteúdo próprio. no início de 2014, a netflix e a comcast chegaram a um acordo no qual a netflix pagaria um valor a mais para se conectar diretamente ao serviço de rede oferecido pela comcast. acordos semelhantes foram firmados com as operadoras verizon 8 e at&t, 9 depois que o acordo com a comcast foi firmado. após ter realizado os acordos, o ceo da netflix reclamou contra o que ele chamou de “taxa arbitrária” 10 para prestação de um serviço melhor a seus clientes. o gráfico acima demonstra que logo após a assinatura do acordo, no início de 2014, a velocidade disponibilizada pela comcast para a netflix cresceu de maneira exponencial, o que deixou claro que não era um problema de congestão da rede, mas sim uma degradação proposital feita pela comcast. o ceo da netflix, ademais, dirigiu seu apelo para a federal communications comission (fcc) incluir esse tipo de acordo, os chamados paid-peering, nas regras sobre neutralidade que estavam sendo desenvolvidas pelo órgão regulador americano. esse acordo resolveu, no curto prazo, o problema de lentidão enfrentado pelos usuários da comcast que utilizam o serviço da netflix. há quem alegue que isso diminuirá os congestionamentos no tráfego de dados não só relacionados à netflix. após o pagamento do acordo com a comcast, a netflix se pronunciou sobre a velocidade do serviço oferecido pela comcast, afirmando que ela havia aumentado em quase 65%, saindo de 1,51 mbps para 2,5 mbps em apenas dois meses. 11 o acordo firmado com a verizon, entretanto, parece não ter surtido o mesmo efeito. a verizon continua atribuindo a culpa à netflix, que estaria deliberadamente sobrecarregando determinadas linhas de tráfego da verizon. 12 o problema é que esses acordos específicos levantam outras questões. uma delas é se esse tipo de acordo ficará restrito à netflix, um provedor de 7 cf.: http://mediadecoder.blogs.nytimes.com/2010/11/29/netflix-partner-says-comcast-tollthreatens-online-video-delivery/?_r=0. acessado em 25/12/2014. 8 cf.: http://www.businessweek.com/articles/2014-04-29/netflix-unhappily-signs-anotherdeal-for-faster-access-to-verizons-broadband-customers. acessado em 27/12/2014. 9 cf.: http://time.com/3059431/netflix-att-peering/. acessado em 27/12/2014. 10 cf.: http://time.com/80192/netflix-verizon-paid-peering-agreement/. acessado em 28/12/2014. 11 http://time.com/62903/netflix-comcast-speed-boost/.acessado em 28/12/2014. 12 cf.: http://www.extremetech.com/computing/186576-verizon-caught-throttling-netflixtraffic-even-after-its-pays-for-more-bandwidth. acessado em 28/12/2014. http://mediadecoder.blogs.nytimes.com/2010/11/29/netflix-partner-says-comcast-toll-threatens-online-video-delivery/?_r=0 http://mediadecoder.blogs.nytimes.com/2010/11/29/netflix-partner-says-comcast-toll-threatens-online-video-delivery/?_r=0 http://www.businessweek.com/articles/2014-04-29/netflix-unhappily-signs-another-deal-for-faster-access-to-verizons-broadband-customers http://www.businessweek.com/articles/2014-04-29/netflix-unhappily-signs-another-deal-for-faster-access-to-verizons-broadband-customers http://time.com/3059431/netflix-att-peering/ http://time.com/80192/netflix-verizon-paid-peering-agreement/ http://time.com/62903/netflix-comcast-speed-boost/ http://www.extremetech.com/computing/186576-verizon-caught-throttling-netflix-traffic-even-after-its-pays-for-more-bandwidth http://www.extremetech.com/computing/186576-verizon-caught-throttling-netflix-traffic-even-after-its-pays-for-more-bandwidth 178 neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet... (p. 171-198) cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. conteúdo que demanda um alto volume de tráfego de dados ou isso será um modelo geral adotado pela empresa provedora de rede que solicitará aos provedores de conteúdo um pagamento específico para obter uma interconexão direta com a rede e, caso esses provedores de conteúdo não queiram pagar, eles serão relegados a uma conexão mais lenta proposital? se a direção adotada for esta última, na qual os provedores de conteúdo necessitarem de uma interconexão específica para oferecer os seus serviços, essa forma de interconexão significará uma nova barreira de entrada para os pequenos e novos competidores que surgirem e que não serão capazes de pagar a mais por esse serviço. para além da barreira de entrada que haverá para as empresas, ao se permitir a diferenciação do tipo de conteúdo para fins não eminentemente técnicos de gerenciamento de tráfego, pode-se criar uma internet com conteúdos diferenciados para quem está disposto a pagar mais; uma espécie de tv a cabo da internet. a ausência de transparência nesses acordos também é um fator que deve ser levado em consideração. se não houver critérios claros e específicos, as operadoras terão total controle sobre o tipo de conteúdo que será oferecido para os usuários. ora, se a conexão é muito lenta para determinado provedor de conteúdo, provavelmente as pessoas deixarão de acessar esse conteúdo, já que sempre haverá um provedor que ofertará conteúdo semelhante e que poderá pagar pela interconexão mais rápida. essas questões só podem ser respondidas se o estado assumir um papel regulatório, que será discutido a seguir. 4. o papel do estado regulador tim wu (2005) apontou que os reguladores de comunicações gastariam parte de seu tempo para tentar solucionar conflitos entre os interesses privados dos provedores de banda larga e os interesses públicos no competitivo ambiente que é a internet. wu explanou que, como essas questões são relacionadas às concepções mais básicas de uma política pública de comunicação, os problemas iriam surgir nas mais variadas formas. embora alguns apontem dificuldades para uma possível regulação da internet por se tratar de um ambiente fluido, vale notar que o acesso à rede é fornecido por um número pequeno de empresas que estão dispostas a eliminar ou dificultar possíveis concorrentes que com elas tentem competir. as operadoras querem assegurar o maior lucro possível para manter a viabilidade econômica da infraestrutura atrelada à rede (almeida, 2007). wu (2005) afirma que o desafio que se impõe sobre a promoção de uma justa competição em um setor privado, seja de telefonia ou de uma loja de neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet no brasil (p. 171-198) 179 cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. revenda, não é distinto da promoção da neutralidade de rede. a regulação governamental nesses casos serve para assegurar que os interesses a curto prazo de um provedor não impeçam que os melhores produtos ou aplicativos se tornem disponíveis para os usuários de uma rede. ao analisar três distintas abordagens de regulação para os provedores de banda larga, quais sejam a de remédios estruturais, regime de não discriminação e a auto/não regulação, ele defende que o mais adequado para garantir a neutralidade de rede é a renúncia aos remédios estruturais para um escrutínio direto da discriminação dos provedores. o princípio por trás da ideia de não discriminação é o de dar aos usuários o poder de utilizar de maneira não prejudicial aplicações e arquivos e de dar aos inovadores a liberdade correspondente de alimentar isso (wu, 2005). a teoria econômica básica sugere que os operadores – os provedores de rede – têm interesse coincidente com o interesse público a longo prazo. ou seja, ambos têm interesse em uma plataforma neutra que seja propícia ao surgimento de melhores aplicações. entretanto, as evidências sugerem que os operadores prestam pouca atenção à esse interesse de longo prazo. os operadores tendem a focar nos interesses de curto prazo (wu, 2005). a fcc, como órgão regulador americano na área de telecomunicações e radiofusão, expediu ato, em 2010, para garantia de uma internet aberta: o chamado open internet order. 13 entretanto, esse ato, que contribuiria para um dos elementos configuradores da neutralidade de rede, ao ser questionado judicialmente pela verizon, foi julgado como uma extrapolação da competência da fcc pela corte do distrito de columbia. 14 atualmente, nos estados unidos, as operadoras têm implementado limitações contratuais e arquiteturais para determinadas classes de aplicações. há uma tendência dos operadores de tentar banir novas aplicações muitas vezes por um interesse de discriminação de preço, ou seja, por interesse econômico para firmar contratos que prevejam a priorização do tráfego de determinados dados. o problema é que isso tende a distorcer o mercado e o futuro do desenvolvimento de aplicações. por essa razão, wu questiona a eficácia da auto 13 para maior compreensão do conteúdo, vide: https://apps.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/fcc-10-201a1_rcd.pdf. acessado em 02/03/2015. 14 para leitura e compreensão da decisão da corte de columbia, vide: http://www.cadc.uscourts.gov/internet/opinions.nsf/3af8b4d938cde ea685257c60005 32062/$file/11-1355-1474943.pdf e http://www.wsj.com/articles/sb10001424052702304049704579320500441593462 . acessado em 15/02/2015. https://apps.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/fcc-10-201a1_rcd.pdf http://www.cadc.uscourts.gov/internet/opinions.nsf/3af8b4d938cdeea685257c6000532062/$file/11-1355-1474943.pdf http://www.cadc.uscourts.gov/internet/opinions.nsf/3af8b4d938cdeea685257c6000532062/$file/11-1355-1474943.pdf http://www.wsj.com/articles/sb10001424052702304049704579320500441593462 180 neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet... (p. 171-198) cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. regulação ou não regulação para essa área. diante dessas claras discriminações e da comoção pública gerada sobre o tema, a agência reguladora norte americana lançou uma consulta pública, em maio de 2014, 15 para que a sociedade americana se manifestasse sobre a neutralidade de rede e sobre a concepção de internet aberta. o foco era debater sobre a inserção das operadoras de banda larga no regime do communications act de 1934 e estabelecer regras e princípios para que a neutralidade de rede seja respeitada. em novembro de 2014, o presidente norte-americano, barack obama, se manifestou pró-neutralidade, 16 rogando para que a agência americana, a fcc, implemente regras mais fortes quanto ao respeito à neutralidade de rede. obama defendeu um plano que envolve quatro passos para os provedores de rede, quais sejam: no blocking; no throttling; increased transparency; no paid prioritization. o primeiro diz respeito ao não bloqueio de acesso a um website ou serviço, caso o conteúdo seja legal. o segundo repudia a diminuição intencional na velocidade de determinado conteúdo, assim como o aumento intencional na velocidade de outro conteúdo. o terceiro ponto roga por uma maior transparência entre a conexão que é feita com o consumidor final. já o quarto ponto rechaça o pagamento para priorização de um determinado serviço. 17 assim como obama, grandes provedores de conteúdo já fizeram esse apelo pró-neutralidade, como netflix, google, facebook, entre outros. a maior resistência vem, é claro, dos grandes provedores de rede que argumentam ser válidos os seus direitos de cobrança para priorizar determinados serviços via as chamadas fastlanes. wu (2005) argumenta que a neutralidade de rede deve ser entendida como uma expressão concreta de um sistema de crença sobre inovação. ao se realizar uma discriminação de preços, alguns consumidores são favorecidos e outros prejudicados. o problema é que essa discriminação pode ter efeitos externos no processo de inovação e competição entre os aplicativos. apesar de não ser tão problemático de uma perspectiva estática, qual seja a relação dos 15 para maiores informações sobre os objetivos da consulta pública, vide: http://www.fcc.gov/document/fcc-launches-broad-rulemaking-protect-and-promote-openinternet. acessado em 20/02/2015. 16 para assistir o discurso do presidente americano obama, vide: https://www.youtube.com/watch?v=ukcjqpvwfdk. 17 para maiores informações sobre esse plano do obama, vide: http://www.whitehouse.gov/blog/2014/11/10/president-obama-urges-fcc-implementstronger-net-neutrality-rules e http://www.whitehouse.gov/net-neutrality. http://www.fcc.gov/document/fcc-launches-broad-rulemaking-protect-and-promote-open-internet http://www.fcc.gov/document/fcc-launches-broad-rulemaking-protect-and-promote-open-internet https://www.youtube.com/watch?v=ukcjqpvwfdk http://www.whitehouse.gov/blog/2014/11/10/president-obama-urges-fcc-implement-stronger-net-neutrality-rules http://www.whitehouse.gov/blog/2014/11/10/president-obama-urges-fcc-implement-stronger-net-neutrality-rules http://www.whitehouse.gov/net-neutrality neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet no brasil (p. 171-198) 181 cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. consumidores/produtores, ela pode trazer grandes impactos da perspectiva dinâmica para o desenvolvimento competitivo de novos aplicativos. ademais, um tratamento desigual significaria aumento nos custos de comunicação como um todo para os usuários e fortalecimento de poderes monopolísticos. há quem questione a real necessidade de uma regulação para conseguir promover a competitividade entre os provedores de rede e, especialmente, de conteúdo. um dos mais fervorosos acadêmicos contra a neutralidade, cristopher yoo argumentou que a neutralidade causaria danos à lógica competitiva, especialmente nas redes de última milha, que estão mais próximas do consumidor final. ele defende que uma discriminação no preço é a melhor forma de para utilizar de maneira eficiente os recursos. ademais, ele argumenta que a neutralidade restringiria o desenvolvimento de serviços de rede que não são relacionados à internet (yoo, 2006). dessa maneira, as pessoas contrárias à neutralidade argumentam que a melhor maneira para lidar com os possíveis problemas derivados de um exercício de poder duvidoso por parte dos provedores deva ser por corrigi-lo após o fato, ex post, por meio de uma legislação antitruste e não por meio de uma regulação anterior (ramos, 2006). já wu afirma que a não neutralidade significa uma barreira, como já foi dito, à inovação. ele, ao contrário de yoo, acredita que grandes provedores de rede, como a at&t ou a comcast irão ameaçar a inovação com uma certa frequência. wu é cético e acredita que, diante dessa posição monopolista existente no mercado, essas empresas provedoras têm um forte incentivo à bloquear qualquer inovação tecnológica que ameace possivelmente o seu modelo de mercado. como ponto de defesa para essa visão, pode-se argumentar que foi o modelo vigente, que não conta com interferências dos meios de acesso, que possibilitou a onda de inovações de internet que se conhece atualmente. do ponto de vista social o problema de uma não regulação e, por consequência, a existência de uma rede não neutra, diante das práticas que se têm adotado nos últimos anos, é a de diminuição das chamadas externalidade positivas propiciadas pela internet. de acordo com almeida (2007), as tecnologias da informação e comunicação forneceram ferramentas com baixo custo capazes de produzir um grande conteúdo informacional, o que aliado ao também baixo custo para distribuir esse conteúdo, aumentou significativamente o nível mundial de conhecimento disponível aos usuários. é inegável o valor gerado pelas produções individuais e colaborativas que a internet proporcionou. caso haja essa discriminação nos pacotes de dados a serem ofertados, isso poderia acabar com essa grande externalidade positiva proporcionada pela internet. haverá uma grande perda ao bem público caso a neutralidade não exista. ademais, almeida (2007) argumenta que o fim da neutralidade poderia levar à uma fragmentação da internet, já que outras redes que não se comunicam 182 neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet... (p. 171-198) cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. com a internet atualmente conhecida poderiam ser criadas em razão da fragmentação do conteúdo disponível aos usuários. como se pode perceber, a internet tem a natureza de um bem público, de um recurso público e, por isso, a neutralidade deve ser analisada levando esse fato em consideração. não assegurar o tratamento isonômico de acesso aos dados levaria a uma modificação desse bem público que conhecemos hoje, portanto, faz-se necessário adotar regras para a regulação dessa área para assegurar princípios tão caros ao seu funcionamento atual. mike feintuck (2010) defende que há certos campos em que a regulação deve incorporar e dar ênfase à certos valores que vão além dos valores estritamente de mercado. por isso, faz-se necessário uma visão que parta do interesse público e não estritamente do interesse privado. feintuck se vale de exemplos da regulação ambiental. um dos princípios norteadores dessa regulação é o da precaução, que serve como uma orientação de uma ação proativa para prevenir danos que sejam irreversíveis ao meio ambiente. esse princípio exemplifica muito bem as tentativas de se preservar um bem público e o interesse público ao invés de se adotar medidas que visam preservar determinados interesses individuais. a internet neutra e aberta deve ser compreendida como esse bem público que deve ser preservado e contar com princípios e regras que contribuam para essa tarefa. a seguir, veremos o que o estado brasileiro fez e tem feito para tratar desse bem público. analisar-se-á todo o processo de maturação do marco civil da internet, a opção pela regulação ex ante adotada no brasil e o modelo distinto idealizado pelo estado norte americano, que optou pelo modelo ex post, por meio da atuação do seu órgão regulador, a fcc. 5. o marco civil da internet brasileiro a internet foi concebida na guerra fria como uma rede para fins militares (arpanet), mas acabou sendo utilizada nos anos 70 e 80 como uma forma de comunicação entre as universidades para facilitar discussões na academia, e popularizada em 1990, alcançando e afetando inúmeras relações sociais (papp, 2014). em 1996, john perry barlow publicou, em davos, a chamada declaração de independência do ciberespaço, 18 um documento vindo do futuro, do 18 para uma leitura completa da “declaration of the independence of cyberspace”, o texto encontra-se em: https://projects.eff.org/~barlow/declaration-final.html . há uma versão em português disponível em: http://www.dhnet.org.br/ciber/textos/barlow.htm. https://projects.eff.org/~barlow/declaration-final.html http://www.dhnet.org.br/ciber/textos/barlow.htm neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet no brasil (p. 171-198) 183 cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. ciberespaço, solicitando aos governos do mundo industrial que os deixassem em paz. na declaração, afirma que, nesse espaço, nenhum governo foi eleito e que eles não estão propensos a ter um governo. afirma que os governos desconhecem a cultura e a ética que regem aquele espaço. diz que o que está sendo criado é um mundo em que qualquer um, em qualquer lugar possa expressar suas crenças, não interessando o quão particulares sejam e sem o receio de sofrer coerção para permanecer em silêncio ou em conformidade. como bem apontou almeida (2014), 19 como essa concepção de ciberespaço não contém um caráter material, não haveria uma subordinação à lógica de estado e à lógica de fronteira que advém da concepção de soberania estatal. por essa razão, não haveria uma legitimidade de os governos, que estão inseridos nessa perspectiva industrial, regulamentarem a internet. com inspiração na declaração de independência americana, datada de 1976, barlow buscava declarar independência ao “cyberspace, the new home of mind”. a declaração foi uma das maneiras encontradas por barlow para criticar o capítulo v da lei de reforma americana de telecomunicações, o chamado “the telecommunications act of 1996”, 20 conhecida como a primeira grande reforma no direito de telecomunicações americano em mais de 60 anos. o capítulo v, conhecido como lei de decência nas telecomunicações, foi a primeira tentativa do congresso americano de regular materiais pornográficos na internet. apesar de conter boas intenções, ou pelo menos assim ter sido justificado, ao regular e impor determinadas sanções, o capítulo acabava por ameaçar o fluxo livre de informações e ideias e, por tabela, a existência da rede como um todo. no brasil, na mesma época que se discutiam as reformas que seriam realizadas no setor telecomunicações, o ministro das comunicações, por meio da edição da norma nº 04/1995, 21 iniciou a regulação do “uso dos meios da rede pública de telecomunicações para o provimento e utilização dos serviços de conexão à internet”. eram, como bem explicitou almeida (2014), os primeiros passos da internet comercial no país. 19 almeida, guilherme. marco civil da internet: antecedentes, formulação colaborativa e resultados alcançados. nova york, 2014. mimeo. 20 a lei americana de telecomunicações de 1996 fez uma grande reforma nesse setor. a parte que versava sobre as sanções previstas no capítulo v foram declaradas inconstitucionais pela suprema corte. para maior compreensão das mudanças gerais trazidas pela lei, veja: http://transition.fcc.gov/telecom.html 21 disponível em: http://www.anatel.gov.br/hotsites/direito_telecomunicacoes/textointegral/ane/prt/mini com_19950531_148.pdf. http://transition.fcc.gov/telecom.html http://www.anatel.gov.br/hotsites/direito_telecomunicacoes/textointegral/ane/prt/minicom_19950531_148.pdf http://www.anatel.gov.br/hotsites/direito_telecomunicacoes/textointegral/ane/prt/minicom_19950531_148.pdf 184 neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet... (p. 171-198) cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. a norma trazia importantes definições, como internet, serviço de conexão, provedor de serviço de conexão, entre outros conceitos essenciais para estruturação do tema. ademais, acabou com o monopólio estatal no provimento de serviços de conexão à internet. no mesmo ano da edição da norma, foi criado o comitê gestor da internet (cgi), por meio da portaria interministerial nº 147, de 1995 22 e depois por decreto presidencial. entre as principais atribuições do cgi, podemos destacar o acompanhamento da disponibilização de serviços de internet, as recomendações que por ele deveriam ser emitidas com relação à estratégia de implantação e interconexão, procedimentos operacionais e técnicos. como o cgi não é uma agência reguladora, não possui competência para formulação de normas, mas apenas de princípios norteadores da internet (papp, 2014). ainda em 1995, começaram a surgir projetos de lei no congresso brasileiro que versavam sobre ações relacionadas à palavra informática. no final de 1995, foi proposto o projeto de lei nº 1.070, de 1995 23 buscava criminalizar divulgação de materiais pornográficos através de computadores. vale notar que essa primeira proposição nem mencionava o termo internet. no ano seguinte surgiram outros projetos que já se valiam do termo, boa parte buscando criminalizar condutas ou preocupados com a autenticação eletrônica de documentos. muito desses projetos eram meras traduções ou adaptações de normas internacionais (alemeida, 2014; papp, 2014). entre os projetos que tramitavam, merece destaque o projeto de lei nº 84, de 1999, 24 de autoria do deputado luiz piauhylino. o projeto teve várias outras proposições apensadas a ele para que a tramitação ocorresse de maneira conjunta, em razão da semelhança dos objetos das proposições. o projeto pretendia inserir na seção v do capítulo vi do código penal tipos penais contra a inviolabilidade dos sistemas informatizados. ao total, nove condutas delituosas foram inseridas: acesso indevido a meio eletrônico; manipulação indevida de informação eletrônica; dano eletrônico; pornografia infantil; atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública; interrupção ou perturbação de serviço telegráfico e telefônico; falsificação de cartão de 22 disponível em: http://www.cgi.br/portarias/numero/147. 23 disponível em: http://imagem.camara.gov.br/imagem/d/pdf/dcd04nov1995.pdf#page=17 . acessado em 10/02/2015. 24 para maiores informações e melhor compreensão do processo legislativo ao qual esse projeto de lei foi submetido, veja: na câmara dos deputados: http://www.camara.gov.br/proposicoesweb/fichadetramitacao?idproposicao=15028; no senado federal: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=63967 . http://www.cgi.br/portarias/numero/147 http://imagem.camara.gov.br/imagem/d/pdf/dcd04nov1995.pdf#page=17 http://www.camara.gov.br/proposicoesweb/fichadetramitacao?idproposicao=15028 http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=63967 neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet no brasil (p. 171-198) 185 cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. crédito; falsificação de telefone celular; divulgação de informações pessoais ou empresariais. como se pode notar, o projeto de lei inicial já contava com um grande número de tipificações penais. não bastasse a proposição inicial, na comissão de educação, cultura e esporte do senado federal, o projeto recebeu um substitutivo que expandiu as condutas penais presentes na proposição inicial. entre as que causaram maior assombro, pode-se citar a alteração do art. 154-f, que passou a exigir identificação e autenticação de usuário, quando do acesso ou uso da rede de computadores, sob pena de detenção de um a dois anos e multa. além disso, ele criminalizava a manutenção de rede wifi aberta e exigia a guarda de registro de conexão e acesso por um prazo de 5 anos. esse substitutivo gerou uma mobilização e um claro descontentamento dos setores que se relacionavam à sociedade da informação (almeida, 2014) já que continha uma redação questionável e transformava condutas comuns em crimes (papp, 2014). a sociedade civil se organizou para combater o substitutivo proposto pelo senador eduardo azeredo. criou-se uma campanha na internet para criticar o projeto e as ameaças ao funcionamento da rede que ele trazia. essa mobilização passou a se referir ao projeto de lei como “ai-5 digital”, 25 analogia clara à censura que ele representaria para a internet caso prosseguisse com a redação proposta. setores sociais apontavam o perigo de se aprovar o projeto de lei dos cibercrimes. afirmavam que o projeto criaria um estado de exceção permanente na internet, que controlaria e puniria os usuários e que ele significava um vigilantismo na comunicação em rede. a proposição gerou questionamentos sobre a necessidade de um marco regulatório civil que contivesse de uma maneira clara as regras e responsabilidades dos usuários e das empresas antes mesmo de um marco criminalizador, como o que estava sendo proposto com o substitutivo de azeredo. um desses questionamentos veio do advogado ronaldo lemos, que além de criticar o substitutivo de azeredo, já falava da necessidade de um marco civil regulatório da internet para só depois se estabelecer um criminal 26 (almeida, 2014). as manifestações contrárias ao projeto continuaram movimentando a sociedade civil para concentrar esforços contra a sua aprovação. o movimento 25 o ai-5, ato institucional nº 5, foi o quinto decreto emanado pelo regime militar brasileiro em 1968. tratava-se do ato mais repressivo de então e concedia poderes antes inimagináveis ao presidente da república. representou o maior ato de censura na história brasileira. vide: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ait/ait-05-68.htm. 26 artigo disponível em: http://tecnologia.uol.com.br/ultnot/2007/05/22/ult4213u98.jhtm. acessado em 08/02/2015. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ait/ait-05-68.htm http://tecnologia.uol.com.br/ultnot/2007/05/22/ult4213u98.jhtm 186 neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet... (p. 171-198) cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. que ganhou mais espaço foi o “meganão”. em seu sítio eletrônico, o movimento definiu o que era objeto de combate: “combatemos o pl 84/99, defendido com unhas e dentes pelo senador eduardo azeredo, e que tem diversos problemas graves conforme estudo colaborativo desenvolvido por diversos ciberativistas”. ao final de sua página conclamavam as pessoas a assinarem uma petição contra o projeto. 27 o blog serviu para agregar manifestos online a catalisar protestos de maneira presencial (papp, 2014). a partir de um discurso feito pelo então presidente luiz inácio lula da silva em 2009, 28 no 10º fórum internacional de software livre, no qual criticou o pl nº 84, de 1999, afirmando que objetivo do projeto era de censurar e não corrigir abuso de internet, coube ao ministério da justiça iniciar a elaboração uma proposta de lei que assegurasse direitos e garantias no âmbito da internet (almeida, 2014). o processo de construção do projeto de lei do marco civil da internet ocorreu de maneira colaborativa por meio de um debate aberto. até então, apesar de o decreto nº 4.176, de 2002, 29 ter colocado como possibilidade entre as competências da casa civil da presidência da república a divulgação do texto básico de um projeto ou ato normativo por meio da rede mundial de computadores, isso ocorria de maneira estática por meio do envio de colaborações a um determinado endereço sem possibilidade real de interação, ou seja de maneira unilateral, com barreiras de participação, entre outros problemas, como se pode notar em algumas consultas públicas feitas pela agência nacional de telecomunicações. muito embora o projeto do marco civil não tenha inovado por completo o sistema de possibilidade de consultas públicas, pois já existiam outros mecanismos de consulta pública por meio da internet, ele inovou ao adotar uma plataforma que permitia um debate não somente unidirecional, mas sim uma maior interação, além de não se restringir somente a um determinado público (almeida, 2014). o ministério da justiça, especificamente a secretaria de assuntos legislativos (sal), foi responsável por conduzir esse processo colaborativo e criar possibilidades ao projeto de cibercrimes. escolheu-se hospedar a consulta pública no portal culturadigital.br. 27 para ver todas as criíticas feitas pelo movimento meganão ao projeto de lei, vide: http://meganao.wordpress.com/o-mega-nao/o-que-combatemos/ 28 integra do discurso: http://softwarelivre.org/portal/fisl/veja-escute-e-leia-na-integra-odiscurso-do-presidente-lula-no-fisl-10. 29 para maior compreensão sobre o decreto que estabelece normas e diretrizes para o processo de elaboração como um todo de projetos de atos normativos, vide: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4176.htm http://www2.camara.gov.br/proposicoes/chamadaexterna.html?link=http://www.camara.gov.br/sileg/prop_detalhe.asp?id=15028 http://www.fsfla.org/svnwiki/trad/cibercrimes/alerta-parlamentar.pt http://www.fsfla.org/svnwiki/trad/cibercrimes/alerta-parlamentar.pt http://meganao.wordpress.com/o-mega-nao/o-que-combatemos/ http://softwarelivre.org/portal/fisl/veja-escute-e-leia-na-integra-o-discurso-do-presidente-lula-no-fisl-10 http://softwarelivre.org/portal/fisl/veja-escute-e-leia-na-integra-o-discurso-do-presidente-lula-no-fisl-10 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4176.htm neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet no brasil (p. 171-198) 187 cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. a plataforma, que foi criada e lançada pelo ministério da cultura em conjunto com a rede nacional de pesquisa, em 2009, permitia a construção colaborativa de uma política pública digital. além da parceria com o portal culturadigital.br, firmou-se uma parceria com o centro de tecnologia e sociedade da escola de direito da fundação getúlio vargas. esse centro foi fundamental para a estruturação da consulta, ao colaborar desde as hipóteses de redação dos artigos até a organização de eventos sobre o tema (almeida, 2014). a consulta foi estruturada em duas fases. na página inicial, explicitou-se como funcionariam as regras de participação, o que era aquela consulta, o que se objetivava do marco civil a ser elaborado. a partir desse instrumento, buscavase, por meio da participação social, debater e melhorar o texto normativo inicialmente proposto. a primeira fase da consulta, que ocorreu entre 29 de outubro e 17 de dezembro de 2009, foi estruturada em três grandes eixos: um sobre direitos individuais e coletivos; o segundo sobre responsabilidade dos atores; e o terceiro sobre diretrizes governamentais. o primeiro eixo buscava identificar direitos individuais e coletivos ainda não previstos de maneira explícita no ordenamento nacional. questionava-se então se a ausência de previsão legal específica, mesmo que esses direitos derivassem de princípios constitucionais, não poderia prejudicar a efetiva tutela e exercício. esse eixo foi estruturado em três grandes tópicos: privacidade, liberdade de expressão e direito de acesso. o segundo eixo, mais diretamente relacionado ao objeto de análise do artigo, versava sobre a responsabilidade dos diversos atores que compõem a internet, dentro os quais se incluem os provedores de acesso, de conteúdo, aplicativos, hospedagem, usuários, acesso, enfim, de todos que participam da comunicação em rede. a ausência de legislação específica sobre a responsabilidade desses atores foi questionada, afirmando-se que, diante desse vácuo, era aplicada a responsabilidade objetiva aos provedores de serviços. de acordo com essa responsabilização, há a necessidade de comprovação da existência de um dano e da relação de causa e feito. diferentemente de responsabilidade subjetiva, que demanda, para além desses dois elementos, a existência de uma conduta culposa do agente, o que significa que deve ocorrer uma ação ou omissão voluntária, imprudência ou negligência. o principal questionamento consistiu no fato de que a responsabilidade objetiva é, de uma certa maneira, imprevisível quanto à reponsabilidade de atuação dos provedores de serviço, o que não contribui para a inovação tecnológica e cultural, o que acaba por ignorar o caráter inovador da internet, já que demandaria dos provedores de serviços um controle sobre os seus usuários e sobre as atividades que eles realizam na internet para que possam ser 188 neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet... (p. 171-198) cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. demandados quando houver uma ação judicial sobre alguma conduta do usuário. isso gera uma incerteza jurídica enorme, o que aumenta os custos do serviço e não é propício para a inovação. dentro desse eixo foram discutidos mecanismos de salvaguarda e procedimentos administrativos e extrajudiciais para evitar que ações sejam propostas ao poder judiciário todas as vezes que ocorrer algum ilícito na internet. o tópico que é mais pertinente para este artigo e que estava presente dentro desse segundo eixo, foi o 2.2, chamado de não discriminação de conteúdos ou neutralidade. a introdução para o tema continha a seguinte afirmação: 30 “a internet desenvolveu-se até seu estágio atual, dentre outros aspectos, por conta de sua natureza aberta e não discriminatória. os protocolos de comunicação que permitem o envio de dados de um canto a outro, sob a forma de pacotes ou datagramas, foram planejados para que permitissem um tráfego livre e igualitário, independentemente da forma ou da natureza de seu conteúdo. no entanto, este princípio não legislado – que afirma que a internet deve permanecer neutra com relação às suas inúmeras possibilidades de uso, sem sofrer limitação ou controle na transmissão, recepção ou emissão de dados – nem sempre é obedecido pelos diversos intermediários do processo de comunicação virtual. isto fere a própria lógica da internet, no sentido de que suas aplicações e controles devem ficar nas pontas (o chamado princípio “endto-end”), ou seja, nas mãos dos seus usuários.” restou clara a intenção e a necessidade sobre a inclusão desse tópico na consulta. não se demandou a chamada neutralidade absoluta de rede. a introdução sobre o tema já havia deixado claro que isso é impossível, pois sempre haverá critérios de ordem técnica que privilegiam determinado tipo de tráfego com a finalidade de aprimorar o gerenciamento da rede. entretanto, isso não deveria significar a permissão de favorecimento ou discriminação de um determinado conteúdo por motivos alheios aos técnicos, quais sejam, políticos, religiosos, comerciais, econômicos e culturais. o escopo do tópico era, portanto, de impedir que filtragens indevidas sobre os dados ocorressem na rede. o terceiro eixo presente nessa primeira fase da discussão versava sobre as diretrizes que deveriam servir como referência para a formulação de políticas públicas relacionadas à internet e para a regulamentação, já infralegal, desse mecanismo. o escopo do eixo era o de atualizar as diretrizes já existentes sobre 30 para acesso à primeira fase completa da consulta pública, vide: http://culturadigital.br/marcocivil/consulta/ http://culturadigital.br/marcocivil/consulta/ neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet no brasil (p. 171-198) 189 cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. o tema. tanto a lei geral de telecomunicações (lei 9.472/1997), quanto a política nacional de informática (lei 7.232/1984) já continham diretrizes gerais. o eixo foi estruturado em três tópicos: o primeiro deles sobre abertura para assegurar a interoperabilidade das distintas formas de acessar a rede; o segundo, sobre a infraestrutura, em que se colocou a necessidade de ampliação da rede para todo o território nacional e, para além disso, a qualidade e velocidade, elementos essenciais ao pleno funcionamento e acesso à internet. ademais, como último tópico do eixo, foi levantada a discussão sobre a chamada capacitação, assim justificada como uma visão não determinista sobre a tecnologia. o debate partiu do pressuposto de que a internet, por si só, não promove desenvolvimento social, democracia e justiça social. deve haver uma capacitação educacional sobre como essa ferramenta pode, e deve ser utilizada para esses fins. para tanto, buscou-se elaboração de diretrizes para políticas públicas voltadas a esse fim e para o desenvolvimento, promoção da cultura, educação e ciência. como resultado da primeira fase de consulta, um relatório com 580 páginas contendo todos os comentários propostos pelos participantes foi elaborado. a partir daí esse material foi transformado em um anteprojeto de lei. após a sistematização e tradução do material coletado em uma minuta de projeto de lei e após a validação do texto perante outros órgãos de governo, foi dado início à segunda fase do debate (almeida, 2014). a preocupação com a neutralidade foi tão grande que ela foi inserida como um princípio no inciso iv, no art. 2º, dentro do capítulo sobre disposições preliminares: a disciplina do uso da internet no brasil tem como fundamentos o reconhecimento da escala mundial da rede, o exercício da cidadania em meios digitais, os direitos humanos, a pluralidade, a diversidade, a abertura, a livre iniciativa, a livre concorrência e a colaboração, e observará os seguintes princípios: (…) iv – preservação e garantia da neutralidade da rede; somente este inciso recebeu 15 comentários, que variaram desde a contrariedade à neutralidade de rede, sob o argumento de que a rede é sim valorativa e que os agentes que a ela recorrem também necessitam dessa valoração, até argumentos favoráveis, com explicações sobre o significado de neutralidade utilizado em textos referenciais sobre o tema, como o de tim wu, esclarecendo que a neutralidade deveria ser entendida como proibição por parte dos provedores de filtrar ou impedir o tráfego de dados em razão da sua origem. na seção ii sobre o tráfego de dados, que constava dentro do capítulo iii intitulado de “a provisão de conexão e de serviços de internet”, encontrava-se o art. 12, que versava sobre o tratamento isonômico de pacotes de dados, com a 190 neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet... (p. 171-198) cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. seguinte redação: 31 o responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, conteúdo, serviço, terminal ou aplicativo, sendo vedado estabelecer qualquer discriminação ou degradação do tráfego que não decorra de requisitos técnicos destinados a preservar a qualidade contratual do serviço. alguns dos 17 comentários propostos para esse artigo remetiam ao disposto no inciso iv, art. 2º, que versava sobre o princípio. apontou-se como preocupação a parte final do artigo, que abriu margem para exceção decorrente de requisitos técnicos cuja finalidade seja a de preservar a qualidade do serviço que foi contratado. parte dos comentários afirmou que essa exceção permitiria o traffic shaping. um participante chegou a comentar sobre a não possibilidade do usuário comprovar uma ação desse tipo, o que inviabilizaria uma denúncia, cabendo, portanto, ao estado a fiscalização desse tipo de conduta. inúmeros comentários foram feitos à minuta de projeto de lei, que passou por consolidação semelhante à ocorrida na primeira fase do debate público. como bem ressaltado por almeida (2014), o processo do debate teve como escopo o auxílio na tomada de decisão do presidente da república. não houve supressão da competência desse representante de encaminhar o projeto de lei ao congresso, muito menos de condicionar a deliberação do presidente sobre os comentários feitos na consulta pública. após a sistematização desse material, submeteu-se a minuta à chancela dos ministérios competentes sobre o tema, quais sejam, o do planejamento, orçamento e gestão, o das comunicações e o da ciência e tecnologia. depois que todas essas chancelas e respectivos pareceres jurídicos foram recebidas, o texto foi encaminhado à casa civil da presidência da república em 2010, no final do governo lula, em um timing ingrato (papp, 2014). o projeto somente foi para apreciação da presidente dilma rousseff em 2011, que, por sua vez, encaminhou o projeto ao congresso nacional, tendo sido recebido na câmara dos deputados como projeto de lei nº 2.126, de 2011. 32 na câmara dos deputados, foi criada uma comissão especial para analisar o projeto. o deputado alessandro molon foi eleito o relator da proposição. o projeto contou com a realização de audiências públicas e eventos para debater seu conteúdo em inúmeras cidades. houve a manutenção do 31 para a minuta completa do projeto de lei debatida na segunda fase da consulta, vide: http://culturadigital.br/marcocivil/debate/. 32 para melhor conhecer o trâmite do projeto, vide: http://www.camara.gov.br/proposicoesweb/fichadetramitacao?idproposicao=517255 . http://culturadigital.br/marcocivil/debate/ http://www.camara.gov.br/proposicoesweb/fichadetramitacao?idproposicao=517255 neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet no brasil (p. 171-198) 191 cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. processo participativo de construção do texto, por meio do portal e-democracia, o que permitiu a mobilização social e comentários acerca do substitutivo apresentado pelo relator. em 12 de fevereiro de 2012, o relator propôs o substitutivo, que continha, dentro do capítulo iii, sobre provisão de conexão e de aplicações de internet, e seção i, intitulada da neutralidade de rede, o seguinte: art. 9º o responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação. § 1º a discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada por decreto e somente poderá decorrer de: i – requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações; e ii – priorização de serviços de emergência. § 2º na hipótese de discriminação ou degradação do tráfego prevista no § 1º, o responsável mencionado no caput deve: i – abster-se de causar dano aos usuários, na forma do art. 927 do código civil; ii – agir com proporcionalidade, transparência e isonomia; iii – informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usuários sobre as práticas de gerenciamento e mitigação de tráfego adotadas, inclusive as relacionadas à segurança da rede; e iv – oferecer serviços em condições comerciais não discriminatórias e abster-se de praticar condutas anticoncorrenciais. § 3º na provisão de conexão à internet, onerosa ou gratuita, bem como na transmissão, comutação ou roteamento, é vedado bloquear, monitorar, filtrar ou analisar o conteúdo dos pacotes de dados, respeitado o disposto neste artigo.” antes de ser votado o relatório proposto, foi aprovado o projeto de lei nº 2.793, de 2011, que visava criminalizar condutas cibernéticas em razão da situação de exposição sofrida pela atriz carolina dieckmann, que teve seu computador pessoal invadido e fotos de sua intimidade divulgada. a aprovação desse projeto e sua conversão em lei após sanção presidencial, conhecida popularmente pelo nome da atriz, lei nº 12.737 de 2012, 33 acabou por iniciar a regulação da internet por condutas criminosas e não por um marco civil 33 para maior compreensão, vide: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20112014/2012/lei/l12737.htm acessado em 20/02/2015. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12737.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12737.htm 192 neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet... (p. 171-198) cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. regulatório que explicitasse direitos e deveres dos usuários. a aprovação de uma lei que versava sobre cibercrimes esvaziou as forças que visavam aprovar o projeto do marco civil, que acabou sem acordo para realizar a votação até meados de 2013 (almeida, 2014). somente com o surgimento da denúncia sobre os sistemas de vigilância global da agência de segurança nacional norte-americana (nsa) por edward snowden 34 houve uma alteração desse cenário. em razão dessa denúncia de espionagem e com o surgimento de documentos comprovando que até a presidente dilma rousseff estaria sendo espionada, em resposta à atitude do governo norte-americano, a chefe de estado brasileira adiou a sua visita oficial que seria realizada na segunda quinzena de outubro de 2013. a visita presidencial só ocorreria quando uma “solução satisfatória para o brasil” 35 fosse alcançada. essa ação concreta fez com que o brasil assumisse a liderança global em torno das discussões sobre governança da internet (almeida, 2014). além da decisão de realizar um evento focado em governança da internet, feito inédito, a presidente, ao proferir discurso, 36 em setembro de 2013, na abertura do debate geral da 68ª assembleia-geral das nações unidas, em nova iorque, nos estados unidos, repudiou as ações de interceptação realizadas pelo governo americano, afirmou a importância de se regular o comportamento nesse mundo tecnológico para contribuir para a construção da democracia no mundo. nesse discurso ela disse que o brasil apresentaria propostas para estabelecer “um marco civil multilateral para a governança e uso da internet e medidas que garantam uma efetiva proteção dos dados que por ela trafegam” (rousseff, 2013). ressaltou que determinados princípios deveriam ser garantidos, tais como a liberdade de expressão, privacidade e respeito aos direitos humanos, a governança democrática, multilateral e aberta, a universalidade, a diversidade cultural e, finalmente, a neutralidade de rede, para tornar “inadmissível restrições por motivos políticos, comerciais, religiosos ou de qualquer outra natureza” (rousseff, 2013). 34 para melhor conhecimento do caso, vide: http://pt.wikipedia.org/wiki/edward_snowden e http://g1.globo.com/topico/edward-snowden acessado em: 20/12/2014 35 afirmação feita pela presidente dilma rousseff em entrevista sobre o tema: http://noticias.uol.com.br/internacional/ultimas-noticias/2013/09/17/em-primeira-reacaoconcreta-a-espionagem-dilma-adia-visita-oficial-aos-eua.htm acessado em: 20/12/2014. 36 a íntegra do discurso pode ser lida em: http://www2.planalto.gov.br/acompanhe-oplanalto/discursos/discursos-da-presidenta/discurso-da-presidenta-da-republica-dilmarousseff-na-abertura-do-debate-geral-da-68a-assembleia-geral-das-nacoes-unidas-novaiorque-eua e visualizada em: https://www.youtube.com/watch?v=7tqnk5fmd_8. acessado em: 20/12/2014. http://pt.wikipedia.org/wiki/edward_snowden http://g1.globo.com/topico/edward-snowden http://noticias.uol.com.br/internacional/ultimas-noticias/2013/09/17/em-primeira-reacao-concreta-a-espionagem-dilma-adia-visita-oficial-aos-eua.htm http://noticias.uol.com.br/internacional/ultimas-noticias/2013/09/17/em-primeira-reacao-concreta-a-espionagem-dilma-adia-visita-oficial-aos-eua.htm http://www2.planalto.gov.br/acompanhe-o-planalto/discursos/discursos-da-presidenta/discurso-da-presidenta-da-republica-dilma-rousseff-na-abertura-do-debate-geral-da-68a-assembleia-geral-das-nacoes-unidas-nova-iorque-eua http://www2.planalto.gov.br/acompanhe-o-planalto/discursos/discursos-da-presidenta/discurso-da-presidenta-da-republica-dilma-rousseff-na-abertura-do-debate-geral-da-68a-assembleia-geral-das-nacoes-unidas-nova-iorque-eua http://www2.planalto.gov.br/acompanhe-o-planalto/discursos/discursos-da-presidenta/discurso-da-presidenta-da-republica-dilma-rousseff-na-abertura-do-debate-geral-da-68a-assembleia-geral-das-nacoes-unidas-nova-iorque-eua http://www2.planalto.gov.br/acompanhe-o-planalto/discursos/discursos-da-presidenta/discurso-da-presidenta-da-republica-dilma-rousseff-na-abertura-do-debate-geral-da-68a-assembleia-geral-das-nacoes-unidas-nova-iorque-eua https://www.youtube.com/watch?v=7tqnk5fmd_8 neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet no brasil (p. 171-198) 193 cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. ainda em setembro de 2013, 37 dias antes de proferir o discurso na assembleia da onu, o pedido de regime de urgência constitucional para o projeto de lei do marco civil foi publicado no diário oficial da união. após muitas pressões e forte lobby para alterar determinados artigos do projeto, várias entidades se manifestaram favoravelmente ao marco civil e demandaram que três princípios fundamentais não fossem alterados: o de neutralidade da rede; privacidade; e liberdade de expressão. molon afirmou que neutralidade era o “coração” do marco civil e que isso não iria ser alterado, mesmo que isso afetasse o lucro das operadoras de telecomunicações (papp, 2014) em 25 de março de 2014, após meses do projeto trancar a pauta da casa, ocorreu, finalmente, a votação da proposição no plenário da câmara. a redação final proposta que foi votada teve pequenas alterações de técnica legislativa, mas a principal mudança versou sobre a inserção sobre quem exerceria a competência de regulamentar o que é a discriminação ou degradação do tráfego para deixar claro que seria por meio de decreto presidencial com auxílio dos órgãos competentes, conforme redação abaixo: § 1º a discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada nos termos das atribuições privativas do presidente da república previstas no inciso iv do art. 84 da constituição federal, para a fiel execução desta lei, ouvidos o comitê gestor da internet e a agência nacional de telecomunicações, e somente poderá decorrer de: (...) i – abster-se de causar dano aos usuários, na forma do art. 927 da lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – código civil; após a aprovação na câmara dos deputados, a matéria foi encaminhada ao senado federal para apreciação. as discussões no senado foram muito mais breves do que as da câmara e o governo conseguiu impedir que qualquer alteração fosse feita no texto. em abril de 2014 ocorreu o evento netmundial, 38 que representou um processo de junção de variados atores dos mais distintos setores envolvidos sobre o tema em prol do debate sobre governança da internet no brasil. como havia a intenção de que o marco civil fosse sancionado no evento do 37 mensagem presidencial solicitando o regime de urgência: http://www.camara.gov.br/proposicoesweb/prop_mostrarintegra?codteor=1132586&filen ame=tramitacao-pl+2126/2011 e matéria veiculada sobre o regime de urgência constitucional do marco civil: http://www.justica.gov.br/noticias/marco-civil-nainternet-sera-votado-em-regime-de-urgencia-na-camara. 38 todas as informações sobre o evento podem ser vistas em: http://netmundial.br. http://www.camara.gov.br/proposicoesweb/prop_mostrarintegra?codteor=1132586&filename=tramitacao-pl+2126/2011 http://www.camara.gov.br/proposicoesweb/prop_mostrarintegra?codteor=1132586&filename=tramitacao-pl+2126/2011 http://www.justica.gov.br/noticias/marco-civil-na-internet-sera-votado-em-regime-de-urgencia-na-camara http://www.justica.gov.br/noticias/marco-civil-na-internet-sera-votado-em-regime-de-urgencia-na-camara http://netmundial.br/ 194 neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet... (p. 171-198) cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. netmundial, o projeto foi aprovado no senado no dia 22 de abril e a presidente dilma rousseff sancionou a proposição durante a abertura do evento da netmundial, no dia 23 de abril, 39 um dia após a sua aprovação na casa revisora; feito reputado grandioso para demonstrar para o mundo que o brasil havia cumprido o compromisso firmado em 2013 diante da assembleia geral da onu. como produto final do evento, uma carta, chamada de netmundial multistakeholder statement 40 foi assinada por todos os atores e representantes de países presentes. nela a neutralidade de rede foi apontada como um ponto que foi muito produtivo e rico em discussões, mas que, como não houve um consenso entre as visões dos países acerca do tema – o brasil apareceu como principal defensor do tópico, que contou com a oposição forte dos estados unidos e da união europeia –, não foi definida uma posição, mas foi firmado o compromisso de que a questão seria inserida entre os pontos que merecem futura discussão para além do netmundial. assim o brasil encerrou o mês de abril de 2014 com o protagonismo sobre a discussão de neutralidade, apontando a necessidade de ações concretas por parte dos governos para que a internet possa permanecer aberta e neutra. 6. conclusão diante do apresentado, pode-se concluir que há, no brasil, um grande esforço por parte do governo brasileiro, especialmente quando se observa o longo processo que ocorreu em prol da aprovação do marco civil, de assegurar a neutralidade de rede, de tentar regular práticas que preservem esse bem público, em uma lógica de regulação ex ante. o marco civil da internet, espécie de constituição da internet, já que estabelece “princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no brasil”, assegurou, em seu artigo 3º, a “preservação e garantia da neutralidade de rede”, além de dispor, de maneira específica no capítulo iii do dispositivo legal, as únicas possibilidades em que a discriminação ou degradação de tráfego podem ocorrer. muito embora o brasil esteja na vanguarda por ter assegurado esse princípio, ainda se faz necessário a regulamentação específica sobre o tema para elencar as exceções técnicas à neutralidade, cuja competência é privativa da 39 sobre a sanção presidencial no evento: http://www.techtudo.com.br/noticias/noticia/2014/04/dilma -sanciona-marco-civil-dainternet-durante-o-net-mundial-em-sao-paulo.html. acessado em: 28/12/2014. 40 para leitura completa do statement, vide: http://netmundial.br/wpcontent/uploads/2014/04/netmundial-multistakeholder-document.pdf. http://www.techtudo.com.br/noticias/noticia/2014/04/dilma-sanciona-marco-civil-da-internet-durante-o-net-mundial-em-sao-paulo.html http://www.techtudo.com.br/noticias/noticia/2014/04/dilma-sanciona-marco-civil-da-internet-durante-o-net-mundial-em-sao-paulo.html http://netmundial.br/wp-content/uploads/2014/04/netmundial-multistakeholder-document.pdf http://netmundial.br/wp-content/uploads/2014/04/netmundial-multistakeholder-document.pdf neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet no brasil (p. 171-198) 195 cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. presidência da república. os estados unidos, por sua vez, apesar de debaterem o tema há alguns anos e já terem tentado listar como princípios não vinculantes o bloqueio, a discriminação e a proibição de dispositivos em rede, não obteve completo êxito com o seu propósito, já que houve questionamentos judiciais. somente no primeiro semestre de 2014, eles lançaram uma consulta pública, por meio da fcc, para regulamentar o tema, optando-se por uma regulação ex post da agência. apenas no final de fevereiro de 2015, 41 a fcc aprovou o open internet order, 42 que implementa regras sobre neutralidade de rede, não sendo aceitável o bloqueio, a degradação de tráfego e a priorização paga de tráfego. essas regras são um grande avanço e uma vitória para a neutralidade de rede nos estados unidos. entretanto, vale notar que essas regras ainda são passíveis de questionamento judicial. quanto à regulamentação do marco civil brasileiro, a primeira fase da regulamentação foi lançada pelo ministério da justiça por meio de um debate público no dia 28 de janeiro de 2015. 43 assim como na primeira fase do debate público implementado para o então anteprojeto de lei do marco civil, o debate foi dividido em eixos, quais sejam, neutralidade, privacidade na rede, registro de acesso e outros temas e considerações. o eixo sobre neutralidade é iniciado como a afirmação de que a neutralidade já está vigente no país e que apenas serão discutidas as exceções específicas que se limitam aos “requisitos técnicos indispensáveis para a prestação adequada de serviços e aplicações e priorização de serviços de emergência”. o decreto regulamentador poderá, caso haja necessidade, esclarecer definições elencadas na lei. ademais, o eixo demanda “contribuições relativas à apuração de infrações e da fiscalização sobre o cumprimento das regras” que dizem respeito à neutralidade. ainda não há uma definição sobre qual órgão será competente para realizar o enforcement das disposições presentes no marco civil. quanto à 41 a votação na comissão sobre o tema foi apertada (3x2), mas o plano de uma internet aberta e determinada alteração sobre a classificação do tipo de serviço prestado pelas empresas de telecomunicações foram aprovados. cf.: http://www.theverge.com/2015/2/26/8114265/fcc-ruling-net-neutrality-victory-internettitle-ii. acessado em 26/02/2015. entretanto, a as alterações realizadas pela fcc já foram questionadas. 42 para ver todos os pontos da regra sobre open internet aprovada pela fcc, vide: http://www.fcc.gov/document/fcc-adopts-strong-sustainable-rules-protect-open-internet. acessado em 28/02/2015. 43 para acompanhar e participar do debate, acesse: http://participacao.mj.gov.br/marcocivil/. acessado em 8/02/2015. http://www.theverge.com/2015/2/26/8114265/fcc-ruling-net-neutrality-victory-internet-title-ii http://www.theverge.com/2015/2/26/8114265/fcc-ruling-net-neutrality-victory-internet-title-ii http://www.fcc.gov/document/fcc-adopts-strong-sustainable-rules-protect-open-internet http://participacao.mj.gov.br/marcocivil/ 196 neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet... (p. 171-198) cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. neutralidade, a anatel, por meio da resolução nº 614, de 28 de maio de 2013, resolução publicada um ano antes da aprovação da lei, dispõe em seu art. 75, a necessidade de respeito à neutralidade, o que atribuiria à anatel a competência para fiscalizar a neutralidade. vale acompanhar como a questão será definida em decreto. a despeito da competência para a regulamentação ser presidencial, o comitê gestor da internet (cgi) e a agência nacional de telecomunicações serão ouvidos nesse processo, que é de fundamental importância para assegurar que esse princípio da neutralidade seja assegurado em todo o país. ante a demora ministerial em iniciar um debate público sobre o tema, o cgi abriu, em 19 de dezembro de 2014, uma chamada para contribuições sobre os temas de regulamentação, convidando distintos setores para contribuir. a neutralidade de rede é uma dessas áreas temáticas, assim como as definições técnicas de termos relevantes, a proteção de registros, dados pessoais e comunicações privadas, guarda de registros de conexão e de acesso a aplicações de internet, entre outros aspectos. as contribuições contaram com formulário próprio 44 para envio ao cgi. além do cgi, a anatel abriu uma consulta pública sobre o tema em janeiro de 2015. o debate iniciado pelo ministério da justiça teve a sua primeira fase encerrada em abril de 2015. da mesma forma que ocorreu com o então anteprojeto de lei do marco civil da internet, a minuta de decreto que regulamentará a lei contará com duas fases de participação social. a primeira fase do debate realizado pelo ministério contou com mais de 48.823 visitas, tendo como tema mais comentado o da neutralidade de rede. ao todo, 98 pautas foram criadas para debater o conceito. entre as discussões mais acaloradas sobre o tema, pode-se listar a discussão da abrangência da neutralidade, o zero rating e a priorização paga. a primeira discussão versa sobre a aplicação da neutralidade a todas as camadas da internet, quais sejam a física (i.e. cabos), a lógica (i.e. tcp/ip) e a de conteúdo. defende-se aqui o posicionamento apresentado pela academia especializada e pela sociedade civil, que sustentam que a neutralidade se aplica sobre todas as camadas, justamente para manter o caráter aberto da internet. as empresas de telecomunicações que apresentaram posicionamento no debate defendem que a neutralidade só se aplica às camadas física e lógica. a segunda discussão, sobre zero rating, que nada mais é do que o provimento gratuito de determinados tipos de aplicação também suscitou grandes questões. alguns defenderam que a prática nada mais é do que um modelo de negócio, não devendo, portanto, ser proibida. outros, entretanto, 44 cf.: http://marcocivil.cgi.br/formulario/. acessado em 29/12/2014. http://marcocivil.cgi.br/formulario/ neutralidade de rede: o caso comcast vs. netflix e o marco civil da internet no brasil (p. 171-198) 197 cintra, m. e. neutralidade de rede: o caso comcast v. netflix e o marco civil da internet . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 171-198, outubro 2015. afirmaram que essa prática pode representar uma segmentação da internet, além de gerarem efeitos negativos sobre a concorrência e inovação. o terceiro ponto muito debatido versou sobre a possibilidade de priorização paga – as chamadas fast lanes –, com base em acordos comerciais, do tipo netflix e comcast que já foi discutido ao longo deste artigo. apesar da entrada em vigor da lei, há alguns atores que buscam reabrir na minuta de decreto alguns conceitos que já estão nela consolidados. até o fechamento deste artigo, o ministério da justiça prometia a segunda fase sobre a minuta de decreto para ser lançada em setembro deste ano, no portal de participação do projeto pensando o direito. como se pode perceber, parte do desafio quanto à neutralidade foi vencido, mas ainda há alguns conceitos em disputa no brasil. as discriminações implementadas pelas grandes provedoras de rede americanas, do modo que ocorreram, não seriam admitidas no brasil em uma leitura mais atenta do marco civil. resta agora aguardar por uma regulamentação que defina as exceções e garanta o enforcement dos dispositivos previstos no marco civil da internet, para garantir ao brasil a vanguarda da governança da internet mundial. referências bibliográficas almeida, guilherme alberto almeida de. neutralidade de rede e o desenvolvimento: o caso brasileiro. diplo foudation, 2007. _____. marco civil da internet – antecedentes, formulação colaborativa e resultados alcançados, 2014. croley, steven p. regulation and public interests. princeton: princeton university press, 2008. horwitz, robert britt. the irony of regulatory reform: the deregulation of american telecommunications. new york/oxford: oxford university press, 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(p. 143-162) 143 ishii, s. y. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco the essential content of the right to a healthy job and the free enterprise limits: the case of cigarette tasters in the tobacco industry submetido(submitted): 30/11/2014 sary yoko ishii * parecer(revised): 07/12/2014 aceito(accepted): 12/12/2014 resumo propósito – o artigo tem por escopo identificar o conteúdo essencial do direito fundamental ao trabalho sadio em face do princípio da livre iniciativa na atividade dos empregados que atuam como provadores de cigarros na indústria do tabaco . metodologia/abordagem/design – o problema foi examinado à luz de uma teoria objetiva do conteúdo essencial dos direitos fundamentais conectada com a teoria das garantias institucionais dos direitos fundamentais. resultados – considerando os sinais das instituições que conformam o direito fundamental ao trabalho sadio – organização mundial da saúde, ciências médicas, políticas públicas de saúde, conselho nacional de saúde, assembleia nacional constituinte e sua consideração em relação à livre iniciativa no bojo da constituição federal de 1988, organização internacional do trabalho – a atividade em questão fere o núcleo de significado do direito ao trabalho sadio. implicações práticas – concluiu-se que a atividade dos provadores de cigarros na indústria do tabaco afronta o ordenamento jurídico-constitucional delineado a partir do conteúdo essencial do direito fundamental ao trabalho sadio. portanto, a atividade deve ser proibida. palavras-chave: provadores de cigarro, trabalho sadio, livre iniciativa, conteúdo essencial abstract purpose – this paper tackles the essential content of the fundamental right to a healthy job on par with the principle of free enterprise in the employee’s activities who acts as cigarette tasters in the tobacco industry. methodology/approach/design – the problem was approached from the viewpoint of an objective theory of the essential content of the fundamental rights and the theory of institutional guarantees. findings – considering the signs of the institutions that constitute the fundamental right to a healthy job – world health organization, medical sciences, public health policies, the national health council, the national constituent assembly and their analyzes on the * pós-graduada em direito do trabalho pelo instituto processus e em direito constitucional do trabalho pela universidade de brasília. bacharel em direito pelo universidade federal do espírito santo. assessora de ministro no tribunal superior do trabalho. e-mail: saryyoko@hotmail.com. mailto:saryyoko@hotmail.com 144 inserir aqui o título do artigo seguido de reticências se for muito extenso... (p. 143-162) ishii, s. y. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. free initiative in the wake of the 1988 federal constitution – cigarette tasters cannot be identified as following the basic underpinnings of the right to a healthy job . practical implications – cigarette tasters’ activity in the tobacco industry affront the legal-constitutional framework outlined from the essential content of fundamental right to a healthy job. therefore, the activity should be prohibited. keywords: cigarette tasters, healthy job, free enterprise, essential content introdução a organização mundial da saúde (oms) considera o tabagismo uma doença epidêmica, apontando-o como a principal causa de morte humana evitável no planeta (world health organization, 2013, p. 12). a convenção-quadro para o controle do tabaco (cqct), ratificada pelo brasil, conforme decreto nº 5.658/2006, em seu preâmbulo, afirma que a ciência demonstrou de maneira inequívoca que o consumo e a exposição à fumaça do tabaco são causas de mortalidade, morbidade e incapacidade. no brasil, o tabagismo vitima fatalmente duzentas mil pessoas por ano (inca, 2002), razão pela qual seu controle foi eleito como política pública, consolidada no programa nacional de controle do tabagismo e outros fatores de risco de câncer (pnctofr), que possui a cessação do fumo como um dos objetivos de suas ações. não obstante, na indústria do tabaco, empregados se ativam como provadores de cigarros em painel de avaliação sensorial cujo propósito se resume ao controle de qualidade do produto e à verificação dos produtos de empresas concorrentes. o caso chegou aos tribunais trabalhistas brasileiros por meio de ação civil pública ajuizada pelo ministério público do trabalho, na qual se postulou a cessação da atividade dos provadores de cigarros. o tribunal superior do trabalho admitiu a atividade como lícita, conquanto reputada nociva, sob os fundamentos de ausência de vedação legal e de homenagem à livre iniciativa. assim, a despeito da ausência de vedação legal específica, impõe-se verificar as respostas do ordenamento jurídico-constitucional quanto à proibição ou à autorização da atividade dos trabalhadores provadores de cigarros, diante dos consabidos malefícios do tabagismo. inicialmente, o caso estudado será descrito com base no precedente judicial e nos demais elementos dos autos do processo de referência. em seguida, serão sucintamente expostos os principais pontos do programa nacional de controle do tabagismo e outros fatores de risco de o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa... (p. 143-162) 145 ishii, s. y. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. câncer (pnctofr) e conclusões de pesquisas médicas sobre os efeitos do tabagismo. examinar-se-á, ainda, o direito fundamental ao trabalho sadio em face do direito à livre iniciativa à luz de uma teoria objetiva do conteúdo essencial dos direitos fundamentais conectada com a teoria das garantias institucionais dos direitos fundamentais. por fim, buscar-se-á a resposta do ordenamento jurídico-constitucional ao seguinte problema: proibir ou autorizar a atividade dos provadores de cigarros na indústria do tabaco? o caso dos trabalhadores provadores de cigarros na indústria do tabaco em 2003, o ministério público do trabalho, após a conclusão de inquérito, ajuizou ação civil pública perante a justiça do trabalho em face da empresa souza cruz s/a, que atua no ramo do tabaco, produzindo, sobretudo, cigarros. o parquet postulou, entre outros pedidos, que a empresa se abstivesse de utilizar trabalhadores em testes de cigarros e de qualquer outro produto cancerígeno capaz de provocar dependência química. o processo chegou ao tribunal superior do trabalho, que, em acórdão não unânime proferido por sua subseção i de dissídios individuais, decidiu pela improcedência do pedido. trata-se do processo nº tst-ed-e-ed-rr-12030089.2003.5.01.0015. no inquérito instaurado no ministério público do trabalho, cujas peças foram acostadas aos autos do processo judicial, foi colhido o depoimento de exempregado da souza cruz s/a, que nela se ativou como provador de cigarros. o depoente informou que havia dez pessoas trabalhando no painel de avaliação sensorial, o qual funcionava em uma sala, havendo um exaustor insuficiente para dispersar a quantidade de fumaça que se instalava no local, sendo necessário abrir a porta. disse, também, que não havia rodízio entre os experimentadores. relatou que os provadores experimentavam vários tipos de fumo e de produtos químicos inseridos na composição dos cigarros para avaliar a qualidade e que, além dos cigarros da própria empresa, faziam a avaliação do fumo fabricado pelas empresas concorrentes. descreveu, ainda, que a atividade era exercida em duas sessões (manhã e tarde), com duração de duas horas aproximadamente cada uma e que, esporadicamente, havia sessão extraordinária, quando ocorria, por exemplo, o lançamento de um cigarro. conforme o depoente, os provadores atribuíam nota, que variava de um a dez, para a avaliação do aroma, de substâncias de irritação da garganta, do 146 inserir aqui o título do artigo seguido de reticências se for muito extenso... (p. 143-162) ishii, s. y. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. impacto, além de outros requisitos e que a atividade era realizada em jejum, sendo permitido beber apenas água quando necessário. a souza cruz s/a, no inquérito, informou que máquinas não são capazes de executar o serviço dos empregados que laboram no painel de avaliação sensorial, daí a necessidade da utilização de seres humanos. disse ainda que os empregados são divididos em dois grupos: experts e ômega. no grupo ômega, os empregados de qualquer setor se habilitam para a atividade e dedicam trinta minutos por dia ao tabagismo dentro da empresa. no grupo expert, há um processo seletivo do qual os empregados participam espontaneamente. a souza cruz s/a afirmou que os trabalhadores que se ativam como provadores de cigarros recebem uma bonificação por sessão correspondente a 4,6% do valor salário mínimo. confirmou que as sessões do painel de avaliação sensorial ocorrem diariamente (segunda-feira a sexta-feira), sendo duas por dia (manhã e tarde), mas afirmou que uma sessão dura cerca de trinta minutos. relatou que, em cada sessão, são provados dois tipos de produtos, com intervalo de dez minutos entre as avaliações. segundo a empresa, o provador é orientado a não comer e a não consumir café nos trinta minutos que antecedem às experimentações, evitando, assim, desvios na sua sensibilidade na avaliação dos cigarros. para limpar os resíduos da boca, os participantes precisam tão somente degustar uma maçã e beber água antes da prova e entre as amostras. afirmou, ainda, que os provadores são orientados a inalar e a tragar o cigarro o mínimo possível, para que não haja prejuízo à percepção dos aromas e dos sabores dos cigarros. confessou que, para a avaliação da sensação de impacto e da sensação de irritação, os empregados são orientados a tragar a fumaça do cigarro. por fim, a souza cruz deixou explícito o único objetivo da manutenção de empregados no painel de avaliação sensorial: a função dos participantes nada mais é do que avaliar amostras de cigarro para identificar eventuais alterações em quaisquer de suas características como a mudança do filtro, do papel, alterações nas técnicas de produção e armazenamento e mudanças nas folhas de fumo de uma safra para outra (como ocorre em qualquer produto agrícola) ou até mesmo emitir sua opinião quanto a novos produtos lançados pela empresa. (autos do processo tst-ed-e-edrr-120300-89.2003.5.01.0015, p. 123) diante da divergência sobre os fatos, durante essa pesquisa, a souza cruz s/a foi procurada para uma entrevista e para uma visita técnica ao painel de avaliação sensorial onde laboram os provadores de cigarros. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa... (p. 143-162) 147 ishii, s. y. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. quanto à entrevista, a empresa respondeu que todas as informações necessárias constam em sua página na internet e, no que tange à visita, negou o pedido, ofertando apenas uma excursão aos campos de produção agrícola de fumo. consultando a página da souza cruz s/a na internet, verificou-se que não havia informação alguma acerca das atividades dos provadores de cigarros, podendo ser obtida, contudo, a seguinte categórica afirmação: “a única maneira de evitar os riscos à saúde associados ao ato de fumar é não fumar e a melhor forma de diminuir esses riscos é parar de fumar” (www.souzacruz.com.br). breve exposição do programa nacional de controle do tabagismo e outros fatores de risco de câncer (pnctofr) a primeira ação de controle do tabagismo registrada no brasil ocorreu em 1977, através de uma campanha educacional inaugurada com o artigo tabagismo – sério problema de saúde pública, publicado na revista da pontifícia universidade católica de são paulo, que clamava por uma ação mais efetiva para a contenção do tabagismo no país (carvalho, 2009, p. 44). em 1979, seguindo as recomendações da organização mundial da saúde, a associação brasileira de cancerologia elaborou o programa nacional de combate ao fumo país (carvalho, 2009, p. 45). a atuação governamental em nível nacional, no entanto, foi institucionalizada a partir de 1985, com a constituição do grupo assessor para o controle do tabagismo no brasil (gact) e a criação, em 1986, de um programa nacional de combate ao fumo pelo governo federal, logo seguido da criação de um programa de controle do tabagismo, cuja coordenação foi transferida para o instituto nacional de câncer josé alencar gomes da silva (inca) em 1992 (romero e silva, 2011, p. 306). em 1986, foi promulgada a lei federal nº 7.488, que instituiu o dia nacional de combate ao fumo. em 1988, a portaria nº 3.257, resultado de ato conjunto do ministério da saúde e do ministério do trabalho, apenas recomendou a adoção de medidas restritivas ao hábito de fumar nos locais de trabalho. até 1996, as ações nacionais de combate ao tabagismo se limitavam às campanhas de natureza educativa. somente com a lei federal nº 9.294/1996 é que foi adotada uma política de restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígenos, sendo certo que, em seu artigo 2º, parágrafo primeiro, há expressa vedação ao fumo em recinto de trabalho coletivo. ressalte-se que essa lei foi regulamentada pelo decreto nº 2.018/1996, recentemente alterado pelo decreto nº 8.262/2014, o qual, em seu artigo 3º, 148 inserir aqui o título do artigo seguido de reticências se for muito extenso... (p. 143-162) ishii, s. y. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. proíbe o fumo em recinto coletivo, excepcionando, contudo, no parágrafo segundo, inciso iv, os locais destinados à pesquisa e ao desenvolvimento de produtos fumígenos, derivados ou não do tabaco. não obstante, além de o decreto nº 8.262/2014 exorbitar sobremaneira do poder regulamentar, pois o poder executivo consignou redução da proteção à saúde onde a lei regulamentada não previu, nem autorizou (mendes e branco, 2014, p. 914), não alcança a situação dos empregados provadores de cigarros: a uma, porque há clara diferenciação entre recinto coletivo e recinto de trabalho coletivo no próprio decreto; a duas, porque o propósito do painel de avaliação sensorial não é o desenvolvimento de pesquisas e de novos produtos, mas sim a utilização de empregados para o controle da qualidade dos produtos inseridos no mercado. destaque-se que a resolução nº 466/2012, do conselho nacional de saúde inspirada no código de nuremberg, de 1947, concebido após as atrocidades cometidas em experiências com cobaias humanas durante a segunda guerra mundial (marziale e mendes, 2002, p. 125), estabeleceu que o uso de cobaias humanas em pesquisas de qualquer natureza orienta-se pelo princípio da “não maleficência”, devendo a pesquisa, conforme artigo iii.1 da resolução, apresentar “relevância social” e não perder “o sentido de sua destinação sóciohumanitária”, bem como, consoante artigo ii.2, buscar o “consentimento livre e esclarecido”, ou seja, a anuência do participante da pesquisa “livre de vícios (simulação, fraude ou erro), dependência, subordinação ou intimidação”. assim, diante do teor da resolução nº 466/2012, do conselho nacional de saúde, ainda que se admita que o trabalho dos provadores de cigarros se destina a pesquisas para desenvolvimento de produtos fumígenos, ter-se-ia a vedação categórica da atividade. a uma, porque em pesquisas de produtos da indústria do tabaco não há nenhuma relevância social ou objetivo sóciohumanitário. a duas, porque cigarro e congêneres são incontroversamente prejudiciais à saúde, violando, portanto, o princípio da não maleficência. a três, porque o tabagismo é caracterizado pelo próprio estado de dependência do fumante e porque o provador de cigarro é empregado da indústria do tabaco, sujeito, portanto, à subordinação jurídica ao empregador (delgado, 2014, p. 304), situações que maculam o consentimento do provador de cigarros para adesão, como cobaia humana, a experimentos destinados à indústria do tabaco. em 2000, foi promulgada a lei nº 10.167/2000, que proibiu, sem ressalvas, o uso de produtos fumígenos derivados do tabaco em aeronaves e demais veículos de transporte coletivo. em 2003, o brasil se tornou signatário da convenção-quadro para o controle do tabaco (cqct), da organização mundial da saúde, que é o primeiro tratado internacional de saúde pública da história, o qual foi o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa... (p. 143-162) 149 ishii, s. y. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. incorporado ao ordenamento jurídico nacional por meio do decreto nº 5.658/2006. acerca da convenção-quadro para o controle do tabaco, cumpre destacar seu artigo 14, 2, “a”, em que as partes se comprometem a criar e a aplicar programas eficazes de promoção do abandono do consumo do tabaco nos locais de trabalho. a partir da adesão à convenção-quadro para o controle do tabaco, institui-se, no brasil, uma política nacional de controle do tabaco – não apenas de controle do tabagismo –, que, além de outros programas, realiza-se também através do programa nacional de controle do tabagismo (pnct), atualmente denominado programa nacional de controle do tabagismo e outros fatores de risco de câncer, ou pnctofr (silva, martins, et al., 2012, p. 540), articulado pelo ministério da saúde e coordenado pelo instituto nacional de câncer josé alencar gomes da silva (inca). o programa adota, como diretrizes, a redução à iniciação do consumo de tabaco, a proteção da população contra os riscos do tabagismo passivo, a redução da aceitação social do tabagismo, o aumento do acesso ao tratamento do fumante, o controle e monitoramento dos produtos derivados do tabaco e o monitoramento das tendências de consumo e das estratégias da indústria. de outro lado, os objetivos estratégicos do pnctofr consistem na prevenção da iniciação, na promoção da cessação e na proteção contra o tabagismo passivo, ou seja, a garantia de ambientes livres. para alcançar esses objetivos, são ações do programa: a realização de tratamento – cessação do tabagismo no sistema único de saúde, com formação de uma rede de cooperação e parcerias –, a descentralização, o foco na legislação e regulação dos produtos de tabaco, a vigilância e o monitoramento, além da mobilização e do controle social. cumpre destacar que a comercialização de cigarros eletrônicos no brasil está proibida pela agência nacional de vigilância sanitária, conforme resolução de diretoria colegiada nº 46, de 28 de agosto de 2009, que justificou a proibição em razão da ausência de estudos que comprovem a segurança no uso do dispositivo, devendo todas as restrições para o cigarro convencional ser aplicadas ao eletrônico que eventualmente ingressar no brasil, pois também emite uma espécie de fumaça (buscato, 2014, p. 71). a propósito, os ends (“electronic nicotine delivery systems”) ou cigarros eletrônicos consistem em um dispositivo eletrônico, visualmente semelhante a um cigarro, charuto, cigarrilha ou cachimbo, cuja ponteira contém um cartucho substituível, preenchido com um líquido composto de propilenoglicol, nicotina e substâncias aromatizantes, que são exalados sob a forma de vapor aspirados pelos usuários, os quais se intitulam “vapers” (portal da anvisa). 150 inserir aqui o título do artigo seguido de reticências se for muito extenso... (p. 143-162) ishii, s. y. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. também denominado de “e-cigarette”, “e-ciggy”, “e-cig”, “miniciggy”, “e-pipe”, “e-cigar”, o cigarro eletrônico já se tornou bastante popular em vários países, principalmente nos estados unidos, ganhando muitos adeptos também no brasil, apesar da proibição de sua venda (buscato, 2014, p. 74). o seu sucesso está relacionado à propaganda de que seria menos nocivo à saúde que o cigarro convencional, em razão da ausência de alcatrão e de monóxido de carbono, conforme afirma o pesquisador polonês maciej goniewicz, responsável por algumas das pesquisas pioneiras sobre o cigarro eletrônico (buscato, 2014, p. 74), não obstante, repita-se, a comercialização de cigarros eletrônicos no brasil esteja proibida. nesse quadro, do ponto de vista legislativo nacional e supranacional, verifica-se um aceno importante no sentido de se impedir a disseminação de novos produtos que incentivem a adesão ou a manutenção do ato de fumar, inclusive de mecanismos reputados menos nocivos que o cigarro convencional. essa orientação foi recentemente reforçada na 6ª convenção de partes da convenção-quadro para o controle do tabaco, promovida pela organização mundial da saúde, em outubro de 2014, na rússia, na qual, entre outras decisões, deliberou-se pela necessidade de uma rígida regulação do cigarro eletrônico, pelo aumento dos impostos para os produtos do tabaco, pelo estímulo à substituição da lavoura do tabaco por produção de alimentos em regime de economia familiar (portal da oms). conclusões de pesquisas médicas sobre os efeitos do tabagismo em 1988, a comunidade científica mundial reconheceu o tabagismo como uma dependência química (martins e seidl, 2011, p. 56). em 1997, a organização mundial da saúde incluiu o tabagismo na classificação internacional de doenças (cid-10), reputando-o dependência do tabaco (f17.2), cuja característica essencial consiste na presença de um agrupamento de sintomas cognitivos, comportamentais e fisiológicos indicando que o indivíduo continua utilizando a substância, apesar de problemas significativos relacionados a ela (nunes, vargas, et al., 2011, p. 41). conforme estudo elaborado pela sociedade brasileira de pneumologia e de tisiologia (2010, p. 134-137), atualmente, o tabagismo é considerado um problema de saúde pública em razão da alta prevalência de fumantes e da mortalidade decorrente das doenças relacionadas ao tabaco, pois, na queima de um cigarro, são produzidas sessenta substâncias químicas com atividade cancerígena, além de outras reconhecidamente tóxicas. segundo a pesquisa, existem mais de cinquenta doenças relacionadas ao tabagismo, atingindo principalmente os aparelhos respiratório, cardiovascular, digestivo, genitourinário, neoplasias malignas e outras. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa... (p. 143-162) 151 ishii, s. y. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. entre as repercussões socioeconômicas, o estudo aponta o desvio de renda – diminuição de gastos com as necessidades básicas – e a redução de produtividade no trabalho. o estudo citado revela, ainda, que cerca de 80% dos fumantes desejam parar de fumar, porém apenas 3% conseguem a cada ano. outrossim, conforme estudo divulgado pelo instituto nacional de câncer josé alencar gomes da silva (2002, p. 485), o câncer no pulmão é o mais comum de todos os tumores malignos. em 90% dos casos diagnosticados, o câncer de pulmão está associado ao consumo de derivados de tabaco e que, mesmo se todos os fumantes parassem com seu vício imediatamente, o número de casos de câncer no pulmão não diminuiria nos próximos 20 anos. de outro lado, cumpre notar a grande influência dos estímulos ambientais ao tabagismo, cujo controle é eleito como uma das principais estratégias no tratamento da doença (marinho-casanova e gavazzoni, 2011, p. 199). a própria souza cruz s/a, em sua página na internet, admite o seguinte: os riscos à saúde associados ao consumo de cigarros, inclusive o fato de que pode ser difícil parar de fumar, são de amplo conhecimento público e vêm sendo reforçados nos meios de comunicação de massa em todo o mundo e, notadamente, na sociedade brasileira, pelo menos desde o século xix, sendo razoável indagar-se “por que as pessoas fumam?” (...) vários profissionais ligados à saúde pública sugerem que as pessoas fumam somente por serem "viciadas" em nicotina. é fato que muitos fumantes podem encontrar dificuldades para parar de fumar, mas tanto a decisão de parar, como a decisão de começar a fumar e continuar fumando, dependem das particularidades de cada indivíduo e de motivação pessoal. (www.souzacruz.com.br) interessante destacar que o estímulo monetário como reforço positivo também é uma metodologia utilizada por alguns programas médicos de tratamento do tabagismo (marinho-casanova e gavazzoni, 2011, p. 197-198), nos quais o paciente recebe dinheiro conforme a redução da quantidade de cigarros ou congêneres, angariando valores cada vez maiores, quanto maior for a redução do seu consumo. porém, a eficácia desse método somente se verifica durante o período em que são mantidas as premiações pela redução do fumo. uma vez cessados os pagamentos, os níveis de consumo anteriores ao tratamento tendem a ser restabelecidos. assim, a contrário senso, o estímulo monetário promovido pela indústria do tabaco aos provadores de cigarros – que recebem uma bonificação por sessão de experimentação correspondente a 4,6% do valor salário mínimo –, enquanto mantido, revela-se deveras eficaz na manutenção desses empregados no vício de 152 inserir aqui o título do artigo seguido de reticências se for muito extenso... (p. 143-162) ishii, s. y. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. fumar, de modo que, na esteira da pesquisa, a supressão do estímulo monetário poderia proporcionar aos trabalhadores a possibilidade de sucesso no tratamento da doença. de outro lado, uma pesquisa de análise comportamental dos tabagistas revelou que a vontade imediata de fumar costuma ser ativada por alguns estímulos, sendo mencionadas com maior frequência as situações de nervosismo, ansiedade, após consumo de café e após as refeições (martins e seidl, 2011, p. 59). no caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco, o ato de fumar não provém do eliciamento de situações cotidianas, pois os horários são estabelecidos previamente pela empresa, que, inclusive, veda o consumo de café e de qualquer outro tipo de alimento até trinta minutos antes das experimentações. assim, presentes ou não os gatilhos que disparam a vontade de fumar, o empregado que se ativa como provador de cigarros, porque recebe compensação monetária para tal múnus, está obrigado a consumir o cigarro, sem que lhe seja dado o direito de escolher o momento, a marca que mais lhe agrada ou a quantidade que habitualmente consome. verifica-se que a dependência do tabaco é uma doença capaz de desencadear dezenas de outras enfermidades, inclusive o câncer no pulmão, sendo certo que seus efeitos nefastos se perpetuam por vários anos após a eventual cessação do ato de fumar, havendo, ainda, prejuízos de ordem socioeconômica. de igual sorte, está demonstrado que a maior ou menor dificuldade de parar de fumar está intimamente relacionada aos incentivos recebidos pelo fumante e que o estímulo monetário, enquanto mantido, é eficaz para a manutenção do indivíduo no tabagismo, consistindo em um entrave à busca pela saúde plena. por fim, apurou-se que o impulso de fumar é ativado por certos gatilhos, que são ignorados na atividade dos provadores de cigarros, os quais são obrigados a consumir o cigarro em horários, quantidade e marcas préestabelecidas pelo empregador, ainda que não tenham vontade alguma de fumar naquele momento. o conteúdo essencial dos direitos fundamentais na perspectiva de uma teoria objetiva conforme leciona j. j. gomes canotilho (2003, p. 1182), ao se admitir a constituição como um sistema aberto de princípios, há que se conceber a existência de fenômenos de tensão entre eles, uma vez que a constituição é o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa... (p. 143-162) 153 ishii, s. y. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. resultado do compromisso de vários atores sociais, que carregam ideias e aspirações substancialmente diferenciadas. canotilho destaca que o consenso fundamental quanto aos princípios e normas plasmados na constituição não elide o pluralismo e o antagonismo de ideias subjacentes ao pacto fundador, sendo certo que os princípios não obedecem a uma lógica do tudo ou nada, devendo a colisão ser objeto de ponderação e concordância prática, conforme enunciado por konrad hesse. acerca da ponderação de bens, peter härbele (2003, p. 33-39) afirma que um dado direito fundamental poderá ser limitado sempre que isso for necessário para a proteção de outro direito fundamental, mas acentua que os direitos fundamentais concorrentes não se relacionam de forma subordinada, e sim de maneira coordenada, condicionando-se reciprocamente, mantendo incólume o princípio da unidade da constituição. härbele não teme a relativização dos direitos fundamentais, desde que a constituição seja concebida como um sistema objetivo e que sejam observadas as relações de complementaridade e de condicionamento entre esses direitos. aranha (2014, p. 51-54), analisando a teoria do direito de santi romano, afirma que o processo de objetivação do direito precede a norma, pois o direito determina-se pelo que envolve a norma e lhe exprime a aparência de juridicidade: a unificação de consciências, que arquitetam as instituições, como unidade elementar social. admitindo-se a objetivação do direito, há terreno fértil para florescer a teoria das garantias institucionais, cuja função precípua é a proteção de um núcleo essencial, que não se confunde com núcleo intangível (aranha, 2014, p. 251). aranha (2014, p. 333-334) ensina que, para a teoria institucional, ainda que a norma permaneça incólume, o núcleo essencial dos direitos fundamentais não possui conteúdo estático. sua dinâmica acompanha e interage com o fato social. ao mesmo tempo em que se preserva um dado conteúdo conservador indispensável à manutenção das instituições, o diálogo com a complexidade do fato social, que atribui conteúdo a essas mesmas instituições, confere atualidade aos direitos fundamentais. a teoria institucional transmite a constatação de que os momentos instituidor/instituído não podem prescindir um do outro. a existência de cada qual depende de sua abertura periódica à ingerência de seu antagônico. se a função da constituição é a de dar estabilidade às instituições, mas se tal estabilidade não resulta estática, ela deve ser reconhecida em seu dinamismo. tal reconhecimento somente pode ser creditado ao respeito à correnteza que se estabelece na evolução das instituições e institutos jurídicos. respeitado esse curso, premia-se a estabilidade e confere-se à constituição força diretiva (aranha, 2014, p. 344). 154 inserir aqui o título do artigo seguido de reticências se for muito extenso... (p. 143-162) ishii, s. y. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. paulo bonavides (2004, p. 542) destaca que as garantias institucionais, via de regra, se consolidam a partir das pressões sociais ou dos imperativos da consciência pública, o que reforça a ideia dinâmica da teoria institucional, haja vista que os anseios e valores sociais se modificam, o que não significa que sejam voláteis, dada a força das instituições. fixadas as bases da teoria da objetivação do direito e da teoria das garantias institucionais como salvaguarda do núcleo essencial dos direitos fundamentais, é possível explanar a teoria do conteúdo essencial dos direitos fundamentais. ana maria d’ávila lopes (2004, p. 8) adverte que, não há consenso quanto aos critérios utilizados para determinar o conteúdo essencial de um direito fundamental, distinguindo-se basicamente duas teorias: a relativa e a absoluta. a teoria relativa advoga a tese de que o conteúdo de um direito fundamental somente se revela em cada caso concreto, examinando-se os valores e interesses em jogo. a teoria absoluta proclama sempre o respeito ao conteúdo essencial do direito fundamental, cuja conformação se analisa objetivamente, razão pela qual essa é a corrente doutrinária que orientará essa pesquisa. na esteira da teoria absoluta do conteúdo essencial na perspectiva de häberle, garantir o núcleo essencial significa fixar os limites dos direitos fundamentais conforme a sua essência, o que significa considerar seu papel no ordenamento através da ponderação. os limites imanentes correspondem ao conteúdo essencial dos direitos fundamentais. recorre-se a tal instrumento em razão da impossibilidade de previsão, pelo legislador, de todas as situações nas quais direitos fundamentais colidentes demandam a configuração de fronteiras que possibilitem sua convivência (abrahão, 2012, p. 270). assim, ainda que o ordenamento jurídico positivo padeça da ausência de norma capaz de salvaguardar um direito fundamental ou exista norma materialmente inconstitucional atentando contra o princípio, cumpre perquirir o conteúdo essencial desse direito, ou seja, perscrutar os limites desse direito fundamental conforme sua essência. esse núcleo essencial, por conseguinte, será o produto da força das instituições que conformam esse direito fundamental como tal, para além da existência de uma norma jurídica positivada. o conteúdo essencial do direito fundamental ao trabalho sadio em face do direito à livre iniciativa o artigo 1º, inciso iv, da constituição federal elegeu a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa como fundamentos da república, princípios o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa... (p. 143-162) 155 ishii, s. y. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. que revelam igual cumplicidade quando das disposições constitucionais sobre a ordem econômica e financeira (artigo 170). conforme lição de luís roberto barroso (2002), esses princípios correspondem a decisões políticas fundamentais do constituinte originário e, por essa razão, a ordem econômica e cada um de seus agentes estão vinculados a esses dois bens: a valorização do trabalho e de quem trabalha e a livre iniciativa de todos. barroso afirma que o princípio da livre iniciativa pressupõe a liberdade de empresa (artigo 170, parágrafo único, da constituição federal), que assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização, salvo nos casos previstos em lei. de outro lado, calixto salomão filho (2001, p. 93-94) assevera que: livre iniciativa não é sinônimo de liberdade econômica absoluta (...). o que ocorre é que o princípio da livre iniciativa, inserido no caput do art. 170 da constituição federal, nada mais é do que uma cláusula geral cujo conteúdo é preenchido pelos incisos do mesmo artigo. esses princípios claramente definem a liberdade de iniciativa não como uma liberdade anárquica, porém social, e que pode, consequentemente, ser limitada. há que se compreender que a valorização social do trabalho humano é instrumento de efetivação da dignidade do trabalhador, que, segundo arnaldo süssekind (2010, p. 72-73), insere-se na categoria dos direitos cuja observância não está condicionada à vigência de tratados internacionais ou de leis nacionais. portanto, a ordem jurídico-constitucional somente confere liberdade ao exercício de atividades econômicas que valorizem o trabalho humano, o qual não poderá ser solapado pelo princípio da livre iniciativa, sob pena de macularse a dignidade da pessoa humana manifestada na proteção ao trabalhador. por seu turno, para a consecução da valorização do trabalho humano, é imprescindível assegurar o direito fundamental ao trabalho sadio. o estatuto da organização mundial da saúde, de 1946, ao estabelecer o paradigma da saúde, conceituou-o, em tradução livre, como um “estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não somente a ausência de doença e enfermidade”. na constituição federal de 1988, o direito fundamental ao trabalho sadio está categoricamente enunciado como um direito social no artigo 7º, inciso xxii, no qual se reconhece ao trabalhador o direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. ao aludir a “redução dos riscos”, a constituição federal fez clara opção pelo princípio da precaução no meio ambiente do trabalho, que é enunciado, por raimundo simão de melo (2013, p. 55-57), como a necessidade de adoção de 156 inserir aqui o título do artigo seguido de reticências se for muito extenso... (p. 143-162) ishii, s. y. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. cuidados antecipados para que uma atitude ou ação não resulte em efeitos prejudiciais a outrem. melo, ainda sobre o princípio da precaução, assevera que não é necessário haver certeza científica sobre a possível ocorrência de dano à saúde do trabalhador no caso concreto, sendo suficiente que o dano potencial, caso ocorra, seja irreversível e irreparável, para que se adotem medidas efetivas de prevenção, ainda que persista dúvida, porque a proteção à vida se sobrepõe ao aspecto econômico. sebastião geraldo de oliveira (2011, p. 422-424) lamenta que, no brasil, a intensidade das reações às agressões ainda seja tímida, porque, em vez de se prevenirem os danos, há mais preocupação em socorrer vítimas. insurge-se dizendo que: “não se pode aceitar impassível as agressões, com a perda da saúde ou até da vida, como se essas questões fizessem parte do mundo do trabalho ou fossem inevitáveis”. ele ressalta que, segundo a organização internacional do trabalho, há quatro modalidades principais de prevenção do dano na seara laboral, que devem ser adotadas em ordem decrescente de eficácia: a) eliminação do risco; b) eliminação da exposição do trabalhador ao risco; c) isolamento do risco; d) proteção do trabalhador. o autor também chama a atenção para o fato de que a proteção ao trabalhador através da neutralização do agente agressor, conquanto seja o método de menor eficácia na prevenção do risco, possui aplicação restrita, somente podendo ser adotado quando a concentração ou a intensidade da exposição não causar risco à saúde do trabalhador durante sua vida laboral, conforme comanda o item 15.1.5 da norma regulamentar nº 15 da portaria nº 3.214/1978 do ministério do trabalho e emprego. diante do exposto, considerando que os limites imanentes definem o conteúdo essencial dos direitos fundamentais, como enuncia häberle, tem-se que o núcleo essencial do direito fundamental ao trabalho sadio, condicionandose reciprocamente com o direito à livre iniciativa, corresponde ao produto da valorização do trabalho humano como pressuposto para o exercício da liberdade de empresa, cuja atuação deverá promover e respeitar o primado da saúde do trabalhador em sua dimensão global – que não se coaduna com a concepção reducionista de ausência de doença –, observando o princípio da precaução no meio ambiente do trabalho e adotando os métodos de prevenção do dano à saúde fixados pela organização internacional do trabalho, de modo a manter incólume a dignidade da pessoa humana manifestada na proteção à saúde do trabalhador. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa... (p. 143-162) 157 ishii, s. y. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. resposta do ordenamento jurídico-constitucional: proibir ou autorizar a atividade dos provadores de cigarros na indústria do tabaco? consoante já explanado, o escopo da atividade dos provadores de cigarros na indústria do tabaco é realizar uma avaliação gustativa para analisar a qualidade dos produtos fumígenos inseridos no mercado. a indústria do tabaco confessa os malefícios do cigarro para a saúde e admite que a motivação é determinante na cessação do vício, entretanto, remunera empregados para que se ativem diariamente como provadores de cigarros. diante da aparente dicotomia entre o direito fundamental ao trabalho sadio e o direito à livre iniciativa, indaga-se sobre a manutenção ou proibição dessa atividade laboral. dada a peculiaridade do caso, em que uma empresa usa seus poderes diretivo e econômico para determinar aos empregados que se mantenham tabagistas, porquanto remunerados para tal finalidade, não há lei regulando especificamente a situação sob o viés da colisão entre o direito fundamental ao trabalho sadio e o direito à livre iniciativa. assim, visando à manutenção da unidade da constituição, nesta pesquisa, busca-se solução, à luz da teoria objetiva do conteúdo essencial dos direitos fundamentais na perspectiva de peter häberle, conectando-a com a teoria das garantias institucionais dos direitos fundamentais na perspectiva de márcio iorio aranha, a fim de descobrir para qual direção apontam os vetores de força das instituições que conformam o direito fundamental ao trabalho sadio, extraindolhe o núcleo essencial em face da dimensão da livre iniciativa. tratando-se de uma questão de saúde, a organização mundial da saúde, as ciências médicas e as políticas públicas de saúde despontam como instituições fundamentais na conformação do conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio. todas elas sinalizam a proibição da atividade dos provadores de cigarros na indústria do tabaco, conforme se passa a expor. a organização mundial da saúde considera o tabagismo uma doença e alerta que sua epidemia consiste na maior causa de morte evitável no planeta. as pesquisas médicas são peremptórias no sentido de que o tabagismo é capaz de gerar dezenas de outras enfermidades graves e até o óbito, que podem ser evitados com a erradicação do fumo. outrossim, repudiam os estímulos ambientais que incitam o ato de fumar, a exemplo do incentivo monetário conferido pela indústria do tabaco, que condiciona o empregado provador de cigarro ao estado de doença. também as políticas públicas de saúde de âmbito nacional e supranacional apontam para a proibição da atividade. 158 inserir aqui o título do artigo seguido de reticências se for muito extenso... (p. 143-162) ishii, s. y. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. no brasil, institucionalizou-se uma severa política pública de combate ao tabagismo, que adota, como objetivos estratégicos, a prevenção da iniciação e a promoção da cessação do tabagismo. a legislação nacional veda o fumo em recinto coletivo de trabalho e as novas modalidades de fumo enfrentam o rigor da legislação nacional, a exemplo da proibição da comercialização dos cigarros eletrônicos. o conselho nacional de saúde, inspirando-se no código de nuremberg (1947), proíbe o uso de cobaias humanas em pesquisas de qualquer natureza que não observem o princípio da não maleficência e que estejam dissociadas da destinação sócio-humanitária, vedando a participação, como cobaias, de pessoas em estado de dependência e de subordinação, como no caso dos provadores de cigarros, que além de dependentes do tabaco, estão juridicamente subordinados ao empregador, sendo certo que pesquisas para o desenvolvimento de produtos fumígenos, além de causar consabido dano à saúde, não possuem nenhum apelo humanitário. no plano normativo supranacional, destaca-se a convenção-quadro para o controle do tabaco, da qual o brasil é signatário, em que as partes se comprometeram a criar e aplicar programas eficazes de promoção do abandono do consumo do tabaco nos locais de trabalho. a renovação dos votos de combate ao tabagismo no âmbito internacional é constante, conforme demonstra a 6ª convenção de partes da convençãoquadro para o controle do tabaco, promovida pela organização mundial da saúde, em outubro de 2014, na qual se deliberou o recrudescimento da política de controle do tabaco. ainda no plano normativo, é importante verificar como o princípio da livre iniciativa está concebido no bojo da atual constituição federal, fruto do trabalho da assembleia nacional constituinte de 1987-1988, que se revela como instituição fundamental na elucidação da tônica constitucional quanto à proteção dos direitos fundamentais em sua dimensão de eficácia vertical e horizontal (mendes e branco, 2014, p. 177). a constituição da república de 1988 vincula a livre iniciativa à valorização social do trabalho, de modo que somente se assegura o livre exercício de atividades econômicas que valorizem o trabalho humano, devendo ser preservada a dignidade da pessoa humana, que, nesse paradoxo, manifesta-se através da proteção ao trabalhador. como não há dignidade da pessoa humana sem proteção ao direito à saúde, não há valorização ao trabalho humano sem proteção ao direito ao trabalho sadio. por conseguinte, para que se preserve o trabalho sadio, é imprescindível que se observe o princípio da precaução no meio ambiente do trabalho, devendo ser tomadas medidas efetivas de proteção. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa... (p. 143-162) 159 ishii, s. y. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. no caso dos provadores de cigarros, dentre as medidas de prevenção delineadas pela organização internacional do trabalho, já descritas alhures, somente a eliminação do risco, ou seja, a eliminação do ato de fumar cigarros para avaliação no painel sensorial da indústria do tabaco constitui medida efetiva de proteção a esses trabalhadores, pois apenas a cessação da atividade laboral relacionada ao ato de fumar pode assegurar que o trabalho não causará dano à saúde desses empregados. considerando que o tabagismo é uma doença, a manutenção da atividade em si já representa dano, que se revela ainda mais perverso quando se percebe que a vítima desse dano é uma pessoa dependente química e financeiramente da própria doença e está juridicamente subordinada ao fornecedor da substância viciante e potencialmente letal, que a remunera para causar dano à própria saúde. a propósito, joão lopes guimarães júnior (2011, p. 136) indaga: “se é verdade que o cigarro vicia, até que ponto os juízes podem falar de livre-arbítrio do fumante viciado no que diz respeito a sua decisão de abandonar o cigarro?”. e conclui: “o viciado é dependente; e quem é dependente age de modo comprometido pelo vício”, logo, “onde há vício, não há livre-arbítrio; onde há livre-arbítrio não há vício”. assim, como o provador de cigarros é um tabagista, e como todo tabagista é um viciado, não se há falar em livre-arbítrio na atividade laboral em que se exige de um tabagista o ato de fumar, mormente quando essa atividade é definida a tempo, modo e quantidade pelo empregador, que inclusive suprime o deleite do fumante ao proibir o uso dos gatilhos cotidianos que incitam o prazer de fumar, a exemplo do consumo de café e de bebidas alcoólicas. ainda sobre o livre-arbítrio, uma última lição de peter häberle (2003, p. 18) neste trabalho: la relación de condicionamiento a observar entre los derechos fundamentales y el principio del estado social consiste en lo siguiente: si el individuo no estuviera por razones materiales en situación para ejercitar de hecho su libertad, ésta tendría ya sólo un significado formal; quedaría en el papel. la constitución, sin embargo, trata precisamente de la libertad "real". (...) el derecho constitucional debe corresponderse con una realidad constitucional en la que los titulares de derechos fundamentales no sean excluidos, por razones de índole material, de la participación en la vida del conjunto. (...) los hombres que padecen necesidades materiales caen también fácilmente en la dependencia de los económicamente más fuertes. por ello, no pueden en modo alguno adoptar decisiones libres. diante de tudo o que foi exposto, conclui-se que os vetores de força das instituições que conformam o conteúdo essencial do direito fundamental ao 160 inserir aqui o título do artigo seguido de reticências se for muito extenso... (p. 143-162) ishii, s. y. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. trabalho sadio em face do direito à livre iniciativa apontam no sentido da proibição da atividade dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. conclusão extrair a máxima efetividade de um direito fundamental (canotilho, 2003, p. 1224), para celso ribeiro bastos (1989, p. 395), é uma questão de coragem hermenêutica e de coerência com a aceitação dos princípios. assim, ainda que o ordenamento jurídico-positivo padeça da ausência de norma capaz de salvaguardar um direito fundamental, é possível obter respostas do ordenamento jurídico-constitucional a partir da determinação do conteúdo essencial desse direito fundamental, que é lapidado pelas forças das instituições que conferem reconhecimento e vigor aos direitos. no que tange ao direito fundamental ao trabalho sadio, condicionando-se reciprocamente com o direito à livre iniciativa, apurou-se que seu núcleo essencial corresponde ao produto da valorização do trabalho humano como pressuposto para o exercício da liberdade de empresa, cuja atuação deverá promover e respeitar o primado da saúde do trabalhador, preservando a dignidade da pessoa humana, que, nesse paradoxo, manifesta-se como a proteção à saúde do trabalhador. portanto, considerando os sinais das instituições que conformam o direito fundamental ao trabalho sadio – organização mundial da saúde, ciências médicas, políticas públicas de saúde, conselho nacional de saúde, assembleia nacional constituinte 1987-1988 e sua consideração em relação à livre iniciativa no bojo da constituição federal de 1988, organização internacional do trabalho – extrai-se que a atividade dos provadores de cigarros na indústria do tabaco afronta o ordenamento jurídico-constitucional, não o ordenamento positivado, mas sim aquele delineado a partir do conteúdo essencial do direito fundamental ao trabalho sadio. conclui-se, dessarte, que a atividade dos empregados provadores de cigarros na indústria do tabaco deve ser proibida. referências bibliográficas abrahão, m. r. la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. revista direitos fundamentais & justiça, p. 266-290, 2012. aranha, m. i. interpretação constitucional e as garantias institucionais dos direitos fundamentais. 3ª. ed. coleford: laccademia publishing, 2014. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa... (p. 143-162) 161 ishii, s. y. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. barroso, l. r. a ordem econômica constitucional e os limites da atuação estatal no controle de preços. revista diálogo jurídico, junho-agosto 2002. bastos, c. r. comentários à constituição do brasil. são paulo: saraiva, v. ii, 1989. bonavides, p. curso de direito constitucional. 15ª ed. são paulo: malheiros, 2004. buscato, m. o novo vapor que vicia. época, 28 abril 2014, p. 68-75. canotilho, j. j. g. direito constitucional e teoria da constituição. 7ª. ed. coimbra: almedina, 2003. carvalho, c. r. d. s. o instituto nacional do câncer e o controle do tabagismo: uma análise da gestão federal do tratamento do tabagismo no sus. ensp dissertações de mestrado, rio de janeiro, 2009. delgado, m. g. curso de direito do trabalho. 13ª. ed. são paulo: ltr, 2014. guimarães junior, j. l. livre-arbítrio do viciado quando os juízes ignoram a ciência. in: homsi, c. m. controle do tabaco e o ordenamento jurídico brasileiro. rio de janeiro: lumen juris, 2011. p. 135-146. häberle, p. la garantia del contenido esencial de los derechos fundamentales em la ley fundamental de bonn: una contribución a la concepción institucional de los derechos fundamentales y a la teoría de la reserva de la ley. tradução de joaquín brage camazano. madrid: dykinson, 2003. instituto nacional de câncer josé alencar gomes da silva inca. carcinoma de pulmão de células não pequenas. revista brasileira de cancerologia, rio de janeiro, v. 48, n. 4, p. 485492, 2002. lopes, a. m. d. a garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais. revista de informação legislativa, v. 41, n. 164, p. 714, 2004. marinho-casanova, m. l.; gavazzoni, j. a. tratamento analíticocomportamental do tabagismo. londrina: eduel, 2011. p. 195-219. 162 inserir aqui o título do artigo seguido de reticências se for muito extenso... (p. 143-162) ishii, s. y. o conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. martins, k. c.; seidl, e. m. f. mudança do comportamento de fumar em participantes de grupos de tabagismo. psicologia: teoria e pesquisa, brasília, v. 27, n. 1, p. 55-64, mar. 2011. marziale, m. h. p.; mendes, i. a. c. a divulgação de pesquisas com seres humanos nos periódicos de enfermagem: questões éticas. revista latino-americana de enfermagem, ribeirão preto, v. 10, n. 2, p. 125129, abril 2002. melo, r. s. direito ambiental do trabalho e a saúde do trabalhador. 5ª. ed. são paulo: ltr, 2013. mendes, g. f.; branco, p. g. g. curso de direito constitucional. 9ª. ed. são paulo: saraiva, 2014. nunes, s. o. v. et al. a dependência do tabaco. in: _____. tabagismo: abordagem, prevenção e tratamento. londrina: eduel, 2011. p. 4154. 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2 university of brasilia school of law center on law and regulation journal of law and regulation october 2021 segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias: um ensaio à luz da lei federal nº 13.874/2019 a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico e tecnológico a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor de saúde suplementar desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento ao setor audiovisual após 2018 implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos: estudo sobre a estratégia regulatória de open banking no brasil o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras com base na doutrina da multi-level governance a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva conflito regulatório entre o tcu e a antaq cc by 4.0 free cultural work the university of brasilia law school alumni donates paperback versions of this journal to law school libraries abroad permanent identifier for the web the journal and each article individually at lexml http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 volume 1, issues 1 and 2, may 2015 and october 2015 (21 double-blind peer-reviewed articles published) volume 2, issues 1 and 2, may 2016 and october 2016 (30 double-blind peer-reviewed articles published) volume 3, issues 1 and 2, may 2017 and october 2017 (26 double-blind peer-reviewed articles published) volume 4, issues 1 and 2, may 2018 and october 2018 (22 double-blind peer-reviewed articles published) volume 5, issues 1 and 2, may 2019 and october 2019 (14 double-blind peer-reviewed articles published) volume 6, issues 1 and 2, may 2020 and october 2020 (15 double-blind peer-reviewed articles published) volume 7, issue 1, may-june 2021 (10 double-blind peer-reviewed articles published) dados internacionais de catalogação na publicação (cip) r454 revista de direito setorial e regulatório = journal of law and regulation / núcleo de direito setorial e regulatório = research center on law and regulation. v. 7, n. 2 (2021) brasília: universidade de brasília, 2021. v. 7 issn 2446-550x eissn 2446-5259 1. direito periódicos. 2. regulação. i. núcleo de direito setorial e regulatório. ii. título: revista de direito setorial e regulatório. cdu: 349 anvur (agenzia nazionale di valutazione del sistema universitario e dela ricerca) area 12 scienze giuridiche : scientificità riconosciuta. © the authors 2021. published by the university of brasilia school of law research center on law and regulation. this is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 7 [2021] rdsr número 2 universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório revista de direito setorial e regulatório outubro de 2021 segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias: um ensaio à luz da lei federal nº 13.874/2019 a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico e tecnológico a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor de saúde suplementar desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento ao setor audiovisual após 2018 implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos: estudo sobre a estratégia regulatória de open banking no brasil o risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras com base na doutrina da multi-level governance a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva conflito regulatório entre o tcu e a antaq iv j.l.r. masthead journal of law and regulation issn 2446-550x – eissn 2446-5259 university of brasilia center on law and regulation (school of law) universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicity the j.l.r. publishes two annual issues released on may and october uninterrupted since may 2015. mission/scope/focus/areas of expertise/emphasis the journal of law and regulation mission is to publish legal and interdisciplinary analyses on regulated sectors phenomena, such as, but not limited to, sanitation, education, health, energy, natural resources, telecommunications, land transportation, civil aviation, manufacturing, agriculture, shipping, navigation and navigable waters, trade and exchange, financial system, and so forth, emphasizing national and foreign experiences through the lenses of regulatory theories. information for authors and readers submission process and criteria for the double-blind peer review process the journal hosts only original articles and the authors are requested to submit them through the website of the university of brasilia center on law and regulation (http://www.ndsr.org/seer/index.php). the journal adopts the double-blind peer review process and each reviewer rates the article according to the article quality (10%), theoretical relevance (10%), originality (10%), adherence to the journal’s topics of interest (10%), manuscript presentation (10%), reviewer’s assessment (50%). languages the journal accepts articles in portuguese, english, spanish, french and italian. format for in-text citations and references the journal adopts the abnt nbr (brazilian association of technical standards) citation and reference format. abstract and keywords the journal adopts structured abstracts with clear indication of purpose, methodology/approach/design, findings, practical implications, and originality/value of the papers. keywords should depict the actual content of the article and be limited to five, according to the abnt nbr 6028 standard. authorship of the paper authorship should be limited to those who have made a significant contribution to the conception, design, execution, or interpretation of the reported study. all those who have made significant contributions should be listed as co -authors and their specific contribution should be listed at the end of the article after the double-blind peer review process. where there are others who have participated in certain substantive aspects of the research project, they should be acknowledged in a footnote or listed as contributors. all authors should be identified in a footnote after the review process with their academic status, institutional activities and email. copyright the journal is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. disclosure and conflicts of interest all authors should disclose in their manuscript any financial or other substantive conflict of interest that might be construed to influence the results or interpretation of their manuscript. all sources of financial support for the project should be disclosed. examples of potential conflicts of interest which should be disclosed include employment, consultancies, stock ownership, honoraria, paid expert testimony, patent applications/registrations, and grants or other funding. potential conflicts of interest should be disclosed at the earliest stage possible. disclaimer and liability the editorial board accepts articles for educational and informational purposes only and should not be used to replace either official documents or professional advice. the information contained in this journal is not guaranteed to be up to date and does not provide legal advice. any views expressed in the published articles are exclusively of their authors and should not be construed as an endorsement by the university of brasilia or the editorial board of the article content or authors’ views. v expediente da rdsr revista de direito setorial e regulatório issn 2446-550x – eissn 2446-5259 núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicidade a rdsr publica números semestrais em maio e outubro de forma ininterrupta desde maio de 2015. missão/escopo/enfoque/temática/ênfase a revista de direito setorial e regulatório da unb tem por missão a publicação de artigos sobre fenômenos setoriais e regulatórios sob o enfoque exclusivamente jurídico ou interdisciplinar, alcançando todos os temas de interesse dos diversos setores regulados, tais como saneamento, educação, saúde, energia, recursos naturais, telecomunicações, radiodifusão, transportes terrestres, transportes marítimos, navegação de cabotagem, navegação interior, aviação civil, sistema financeiro, infraestrutura aeroportuária, produção agrícola, produção industrial, entre outros, com ênfase na análise de bases empíricas setoriais nacionais e internacionais a partir de teorias regulatórias. instruções aos autores e informações aos leitores submissão de artigos e critérios para dupla revisão cega por pares a revista de direito setorial e regulatório somente aceita artigos originais, que devem ser submetidos exclusivamente no sítio eletrônico do núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília por intermédio do sistema eletrônico de submissões (http://www.ndsr.org/seer/index.php), que adota o método de revisão duplo cego por pares, apoiados nos critérios de qualidade do conteúdo (10%), relevância teórica ou prática (10%), originalidade (10%), adequação à temática da revista (10%), apresentação do trabalho (10%), recomendação geral do especialista revisor (50%). idiomas aceitos a revista de direito setorial e regulatório aceita artigos escritos em português, inglês, espanhol, francês ou italiano. normas bibliográficas e de citações a revista adota o formato abnt nbr (associação brasileira de normas técnicas) para citações e referências bibliográficas. resumos e palavras-chave a revista adota o modelo de resumos estruturados, mediante clara indicação do propósito, metodologia/abordagem/design, resultados, implicações práticas e originalidade/relevância do artigo. as palavras-chave devem refletir o real conteúdo do artigo, limitadas a cinco descritores, e conforme norma abnt nbr 6028. autoria a autoria dos artigos submetidos à revista de direito setorial e regulatório deve estar limitada às pessoas que tenham contribuído significativamente à concepção, design, execução ou interpretação dos resultados. todos que tiverem contribuído significativamente para o trabalho devem ser listados como coautores, inserindo-se, posteriormente ao processo de revisão cega por pares, ao final do artigo, a indicação da contribuição de cada autor. quando alguém houver participado em momentos específicos e relevantes do projeto de pesquisa pertinente, a ele(a) deve-se atribuir a condição de auxílio à pesquisa e referidos em nota de rodapé de agradecimento. os autores devem estar identificados, após processo de revisão cega por pares, com sua formação pregressa e vinculação institucional, inclusive email. direitos autorais a revista de direito setorial e regulatório é de acesso aberto, nos termos da licença creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), que permite a reprodução e o compartilhamento do material licenciado, no todo ou em parte, a produção, reprodução e compartilhamento do material adaptado, condicionado a que o trabalho original não seja alterado ou transformado de qualquer modo e que o trabalho seja adequadamente citado. conflito de interesse todos os autores devem divulgar em seus artigos qualquaer conflito de interesse, seja financeiro ou de outra natureza, que possa levar a influenciar os resultados ou a interpretação dos seus artigos. todas as fontes de financiamento para o projeto de pesquisa pertinente devem ser divulgadas. exemplos de conflitos de interesse potenciais que devem ser divulgados incluem vínculos empregatícios, consultorias, participação acionária, honrarias, perícia, registro de patentes, prêmios ou outro tipo de financiamento. conflitos de interesse potenciais devem ser divulgados o quanto antes. indicação de responsabilidade a comissão editorial da revista de direito setorial e regulatório aceita artigos com a finalidade de divulgação científica, educacional ou meramente informativa. a revista não deve ser utilizada como substitutivo a pesquisa de documentos oficiais ou à consulta profissional. embora o corpo editorial da revista preze pela qualidade e precisão de todos os artigos publicados, não há garantia de que a informação nela contida esteja atualizada, bem como ela não se destina a substituir a necessária consultoria advocatícia para quem dela necessite. os dados e opiniões emitidas nos artigos publicados são de exclusiva responsabilidade dos autores correspondentes e não significam que a universidade de brasília, a comissão editorial ou qualquer membro do corpo editorial endossam seu conteúdo ou pontos de vista. vi editorial board / conselho editorial prof. márcio iorio aranha universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. ana frazão universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. andre rossi de oliveira utah valley university, school of business, finance and economics, orem/ut, usa prof. andreas j. krell universidade federal de alagoas, faculdade de direto de alagoas, maceió/al, brasil prof. ang peng hwa nanyang technological university, college of humanities, arts & social sciences, wee kim wee school of communication and information, singapore prof. carina costa de oliveira universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. clara luz álvarez gonzález de castilla universidad panamericana, facultad de derecho, ciudad de méxico, méxico prof. diego cardona universidad de rosario, escuela de administración, ciencias de la dirección, bogotá, colombia prof. francisco sierra caballero universidad de sevilla, facultad de comunicación, sevilla/andaluzia, españa prof. hernán galperin university of southern california, annenberg school for communication and journalism, los angeles/ca, usa prof. joaquín cayón de las cuevas universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. jorge luis tomillo urbina universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. juan manuel mecinas montiel center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. judith mariscal center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. liliana ruiz de alonso universidad san martín de porres, instituto del perú, lima, perú prof. lucas sierra universidad de chile, escuela de derecho, santiago de chile , chile prof. marcos paulo veríssimo universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito do estado, são paulo/sp, brasil prof. maria célia delduque nogueira pires de sá fundação oswaldo cruz (fiocruz), programa de direito sanitário, rio de janeiro/rj, brasil prof. martha garcia-murillo syracuse university, school of information studies, syracuse/ny, usa prof. nicola matteucci università politecnica delle marche, dipartimento di scienze economiche e sociali, platform economics, industrial organization, law and economics, ancona/marche, italia prof. raúl katz columbia university, columbia institute for tele-information, new york/ny, usa prof. roberto muñoz universidad técnica federico santa maria, departamento de industrias, valparaíso/valparaíso, chile prof. sandrine maljean-dubois université d’aix-marseille, centre d’etudes et de recherches internationales et communautaires, aix-en-provence, france prof. vinícius marques de carvalho universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito comercial, são paulo/sp, brasil executive coordinator / coordenadora executiva karina ellen do nascimento miranda double-blind peer-reviewers / avaliadores cegos por pares caio cormier chaim, camila bindilatti carli de mesquita, davi brito de almeida, fernando roriz marques cardoso, gabriel jamur gomes, giovanni simão da silva junior, josé renato laranjeira de pereira, karina ellen do nascimento miranda, liana claudia hentges cajal, livia cristina dos anjos barros, marcelo benetele ferreira, márcio castro, mariana nascimento santana lelis, mariana zilio da silva nasaret, pedro henrique braz siqueira, rafael câmara, raquel rodrigues amorim, sandro lucena rosa, vanessa schinzel pereira. vii dear reader, a new issue of the university of brasilia journal of law and regulation (jlr) has been published, in which we are delighted to include articles on mining dams safety, the new legal framework for basic sanitation in brazil, regulation of new technologies, regulation focused on scientific and technological development, the administrative procedural theory of regulation shortfalls in the supplementary health sector, standstill of the audiovisual sector’s fostering after 2018, open banking regulatory strategy in brazil, the legality of the due diligence of integrity of petrobras based on multi-level governance, the nature of the tax rule in light of collective action, and regulatory conflict between tcu and antaq. for future issues, we will continue to publish articles on all regulated sectors from law and interdisciplinary perspectives, not least related to advances at the intersection of law and regulatory practice. we hope you will enjoy reading this issue, and we look forward to the release of the next issue on may 2022. sincerely, prof. marcio iorio aranha editor-in-chief, journal of law and regulation, university of brasilia law school on behalf of the editorial board viii estimado lector, este número de la revista de derecho sectorial y regulatorio (rdsr) de la universidad de brasilia trae varios artículos originales sobre diversos temas relevantes para la teoría y la práctica regulatoria, cumpliendo con el propósito de agregar perspectivas innovadoras al fenómeno regulatorio. en este número, nos complace incluir artículos sobre seguridad de presas mineras, el nuevo marco legal para el saneamiento básico en brasil, regulación de nuevas tecnologías, regulación enfocada en el desarrollo científico y tecnológico, la teoría procesal administrativa de la regulación en el sector de salud complementaria, estancamiento del fomento del sector audiovisual después de 2018, la estrategia regulatoria de open banking en brasil, la legalidad del due diligence of integrity de petrobras basado en la gobernanza multinivel, la naturaleza de la regla tributaria a la luz de la acción colectiva y el conflicto regulatorio entre tcu y antaq. en los próximos números, serán publicados artículos sobre cualquier sector regulado desde una perspectiva estrictamente legal, así como interdisciplinaria, especialmente aquellos relacionados con los nuevos enfoques de la relación entre la ley y la práctica regulatoria. esperamos que haya disfrutado de la lectura de este numero, a la espera del siguiente numero de la rdsr que se publicará en mayo de 2022. saludos cordiales, prof. marcio iorio aranha editor-in-chief, journal of law and regulation, university of brasilia law school on behalf of the editorial board ix prezado(a) leitor(a), este número da revista de direito setorial e regulatório (rdsr) da universidade de brasília traz vários artigos originais sobre diversos temas relevantes para a teoria e a prática regulatória, cumprindo com a finalidade de agregar olhares inovadores ao fenômeno regulatório. foram inseridos artigos sobre a segurança de barragens de mineração, o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil, a liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias, a regulação voltada ao desenvolvimento científico e tecnológico, a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor de saúde suplementar, a paralisação do fomento ao setor audiovisual após 2018, a estratégia regulatória de open banking no brasil, contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de covid-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público, o due diligence de integridade da petrobras com base na doutrina da multi-level governance, a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva, e o conflito regulatório entre o tcu e a antaq. para os números que se seguirão, estaremos empenhados em dar continuidade à publicação de artigos sobre quaisquer setores regulados em perspectiva estritamente jurídica, como também interdisciplinar, em especial aqueles pertinentes a novas abordagens da relação entre direito e prática regulatória. esperamos que tenha apreciado a leitura deste número, no aguardo do lançamento do próximo número em maio de 2022. atenciosamente, prof. marcio iorio aranha editor, revista de direito setorial e regulatório, faculdade de direito da unb em nome do conselho editorial x table of contents / sumário segurança de barragens de mineração: um olhar a partir da teoria da regulação pelo interesse público (adriano drummond cançado trindade) [mining dams safety: an assessment based on the public interest theory of regulation] 1 introdução 2 revisão conceitual da teoria da regulação pelo interesse público 3 teoria da regulação pelo interesse público no contexto brasileiro 8 a avaliação do interesse público na regulação 11 a regulação das barragens de rejeitos de mineração 14 conclusão 20 referências bibliográficas 21 o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária (alexandre anderáos) [the regulatory design of the new legal framework for basic sanitation in brazil and the apparent dichotomy between contractual and discretionary regulation] 24 introdução 25 breve diagnóstico do setor de saneamento básico no brasil 27 o novo marco e o papel da agência nacional de águas e saneamento básico (ana) 35 o novo marco e a aparente dicotomia entre regulação contratual e discricionária? 39 conclusão 45 referências bibliográficas 46 xi liberdade de iniciativa econômica e discricionariedade temporal para a regulação de novas tecnologias: um ensaio à luz da lei federal nº 13.874/2019 (rafael arruda oliveira) [freedom of economic initiative and temporal discretion for the regulation of new technologies: an essay in light of the federal law no. 13,874/2019] 52 introdução 54 a liberdade de iniciativa econômica como valor constitucional 55 momento e oportunidade para a atuação do regulador 58 as escolhas feitas pelo legislador nacional – lei federal nº 13.874/2019 e as novas tecnologias 61 conclusão 68 referências bibliográficas 69 a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico e tecnológico (túlio picanço taketomi) [the state position in front of regulation focused on scientific and technological development] 72 introdução 73 a postura estatal frente à regulação voltada ao desenvolvimento científico e tecnológico 76 conclusão 82 referências bibliográficas 83 a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor de saúde suplementar (davi brito de almeida) [the insufficiency of the administrative procedural theory of regulation in the supplementary health sector] 86 introdução 87 teoria jurídica da regulação 88 teoria processual administrativa da regulação 89 a saúde suplementar no brasil 91 os atores do mercado de saúde suplementar 92 a ans e sua estrutura 95 a teoria processual administrativa da regulação e sua insuficiência para o setor da saúde suplementar 96 conclusão 100 xii referências bibliográficas 101 desequilíbrio entre funções do estado regulador: a paralisação do fomento ao setor audiovisual após 2018 (vitória costa damasceno) [imbalance between functions of the regulatory state: standstill of the audiovisual sector’s fostering after 2018] 103 introdução 104 estado garantidor e estado subsidiário como pressupostos do estado regulador 105 a ancine e o fomento ao setor audiovisual 107 a ancine como agência reguladora 107 o fomento como prática regulatória no setor audiovisual 108 a paralisação ao fomento ao setor audiovisual a partir de 2018 109 a paralisação do fomento ao setor audiovisual como situação de desequilíbrio do estado regulador 112 conclusão 112 referências bibliográficas 113 implementação do sistema financeiro aberto brasileiro e regulação por incentivos: estudo sobre a estratégia regulatória de open banking no brasil (carlos goettenauer) [brazilian open financial system implementation and incentive-based regulation: open banking regulatory strategy in brazil] 118 introdução 119 open banking e o desafio de sua implementação 120 regulação por incentivos e estratégia regulatória 124 a estrutura jurídica de implementação do open banking no brasil 127 a autorregulação e a estratégias de implementação do open banking 130 conclusão 132 referências bibliográficas 133 xiii o risco da incerteza: as possíveis contribuições da riskbased theory no enquadramento da pandemia de covid19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público (liana claudia hentges cajal) [the uncertainty risk: the possible contribution of riskbased theory to the framework of covid-19 pandemic in the public service concession contracts’ risk matrix] 136 introdução 137 o risco nas concessões de serviço público: da teoria das áleas à matriz de risco 138 a regulação dos riscos na risk-based theory 143 a pandemia na matriz de risco 146 conclusão 152 referências bibliográficas 153 a legalidade do ddi – due diligence de integridade da petrobras com base na doutrina da multi-level governance (silvia alegretti) [the legality of the ddi due diligence of integrity of petrobras based on the doctrine of multi-level governance] 157 introdução 158 o due diligence de integridade 160 o procedimento de due diligence de integridade ddi e o grau de risco de integridade – gri 163 os questionamentos judiciais sobre a legalidade do ddi 165 a legalidade do due diligence de integridade sob a ótica da multilevel governance 169 conclusão 172 referências bibliográficas 172 a natureza da norma tributária à luz da lógica da ação coletiva (christiano mendes wolney valente) [the nature of the tax rule in the light of the logic of collective action] 175 introdução 176 a teoria da escolha pública 177 kenneth j. arrow e o “teorema da (im)possibilidade”: a separação entre as vontades individuais e a vontade coletiva 178 james mcgill buchanan jr. e gordon tullock: a vontade coletiva como produto do processamento das vontades individuais 180 mancur lloyd olson e a lógica da ação coletiva: o conflito das vontades 185 xiv individuais entre si e com os próprios objetivos do grupo a teoria da imposição tributária de ives gandra da silva martins 190 conclusões críticas 196 referências bibliográficas 200 conflito regulatório entre o tcu e a antaq: análise do caso de afretamento de embarcações estrangeiras por empresas brasileiras de navegação à luz da teoria processual administrativa (wagner leandro rabello junior) [regulatory conflict between tcu and antaq: analysis of the case of chartering of foreign vessels by brazilian shipping companies in the light of the administrative procedural theory] 203 introdução 204 o estado regulador e as agências reguladoras 205 o mercado regulado: transporte de cabotagem 207 o caso em análise: o afretamento de embarcações estrangeiras por empresas brasileiras de navegação e o processo tc 003.667/2018-9, no tcu 208 marco teórico: teoria processual administrativa 214 conclusão: a decisão do tcu diante da teoria processual administrativa 215 referências bibliográficas 216 controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa (p. 305-324) 305 moura, r. s. f. de. controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 305-324, outubro 2016. controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa gun control in brazil, criminality and self-defense submetido(submitted): 30/04/2016 rodrigo sérgio ferreira de moura * parecer(revised): 23/05/2016 aceito(accepted): 26/09/2016 resumo propósito – discutir o controle de armas de fogo no brasil, dando ênfase à incapacidade do estado em retirá-las das mãos dos criminosos e reduzir a assustadora criminalidade, em especial o número de homicídios cometidos por essas armas, deixando o cidadão a mercê da sua própria sorte, sem qualquer mecanismo de proteção à sua disposição. metodologia/abordagem/design – análise de normas e literatura sobre o controle de armas de fogo e munições no país, de dados sobre mortes violentas cometidas por armas de fogo, da questão legal da legítima defesa pelo cidadão, dos resultados sobre a criminalidade após o estatuto do desarmamento. resultados – o controle de armas de fogo adotado no brasil não tem se mostrado eficaz no combate à criminalidade e nem na redução da violência, sobretudo no número de homicídios. este modelo prioriza, apenas, a restrição e a dificuldade para a aquisição e o uso de armas de fogo e munições pelo cidadão, pois não dispõe de mecanismos capazes de, efetivamente, desarmar o criminoso e nem coibir a circulação de armas no país, tampouco evitar o ingresso destas, de forma ilegal, pelas nossas fronteiras. apesar da garantia, em nosso ordenamento jurídico, da autodefesa pelas pessoas para a proteção à vida, à liberdade e ao seu patrimônio e a terceiros, o estado brasileiro não tem propiciado meios ou tem dificultado bastante para aqueles que tenham a necessidade e optem por exercê-la. implicações práticas – demonstrar a ineficácia do modelo regulatório de controle de armas no brasil e os limites impostos à autodefesa pelo cidadão, frente à crescente criminalidade e a impotência do estado em manter a paz pública. palavras-chave: estatuto do desarmamento, criminalidade, incapacidade do estado, autodefesa. abstract purpose – discuss the firearms control in brazil, highlighting the state’s inefficiency to deter the access of criminals to weapons and reduce the increase of crimes, especially homicides, leaving citizens unprotected, at their own fate, without any mechanism at their disposal. * graduado em direito pela universidade estadual da paraíba e em agronomia pela universidade federal da paraíba. possui especialização em gerenciamento de recursos hídricos e mestrado em engenharia agrícola pela universidade federal de campina grande. é professor efetivo da universidade federal rural do semi-árido, onde atuou como assessor jurídico, pró-reitor de extensão e cultura, presidente da fundação de apoio e pró-reitor de assuntos estudantis. email: rodrigo@ufersa.edu.br. mailto:rodrigo@ufersa.edu.br 306 controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa (p. 305-324) moura, r. s. f. de. controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 305-324, outubro 2016. methodology/approach/design – analysis of the literature and standards on firearms and ammunition control in brazil, on violent deaths by firearms indexes, on the legal selfdefense issue, on crime rates after the disarmament statute. findings – the firearm control adopted in brazil has been ineffective in fighting criminality and reducing violence, particularly homicides. this model solely prioritizes the restriction and difficult on the acquisition of guns and ammunitions by citizens, since it neither have mechanisms to effectively disarm criminals and restrain the firearms black market, nor prevent its illegal entrance across our borders. despite the guarantee of selfdefense in our legal system for life protection, the brazilian state has not brought any means to guarantee this provision or has made it difficult enough for those who have a need or choose to exercise it. practical implications – this paper demonstrates the ineffectiveness of firearms control in brazil and all the barriers for self-defense, facing the rising criminality rates and the state’s impotence in maintaining public peace. keywords: disarmament statute, criminality, state’s ineffectiveness, self-defense. introdução no brasil, são lugares comuns crimes de homicídio, latrocínio, roubo, estupro, entre outros crimes que causam repulsa. o estado não consegue desempenhar bem o seu papel de guardião dos direitos fundamentais do cidadão, e não consegue se fazer presente nem mesmo para apurar tais crimes, pois, apenas cerca de 8% dos homicídios são elucidados no país. o estado não é onipresente e, portanto, não pode garantir, de forma direta, a segurança de todos ou de quase ninguém. neste sentido, há diversos questionamentos se o estado poderia retirar do cidadão o seu direito a autodefesa, para defender direitos fundamentais básicos, como o direito à vida, à liberdade e a segurança, pois, em situações que aquele viesse a sofrer uma injusta agressão e esta pudesse acarretar risco à sua vida ou mesmo à sua liberdade, o cidadão, caso necessitasse ou quisesse, poderia estar preparado para se defender, sobretudo quando o estado não pudesse fazê-lo, e quando não deu causa àquela agressão, devendo, por óbvio, responder pelos excessos e crimes que venha a cometer com o uso, por exemplo, de armas de fogo. ainda que não disponha de uma política pública apropriada de enfrentamento à criminalidade, o estado brasileiro tem demonstrado um receio de que cidadãos possuam armas de fogo e possam cometer crimes, principalmente homicídios. a questão que se apresenta é se o estado pode intervir de tal modo na esfera privada do cidadão, impedindo-o de, caso necessite e queira, se autodefender, inclusive com o uso de armas de fogo. as agressões sofridas pelo cidadão atingem desde os seus bens, passando por controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa (p. 305-324) 307 moura, r. s. f. de. controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 305-324, outubro 2016. humilhações, inclusive com graves lesões à honra de sua família, com um número assustador de estupros, lesões corporais e muitas vezes até à morte. a doutrina dos direitos do homem é o pressuposto filosófico do estado de direito, segundo a qual aquele têm por natureza certos direitos fundamentais, como o direito à vida, à liberdade, à segurança – que o estado deve respeitar e ao mesmo tempo proteger contra toda possível invasão por parte de terceiros. atribuir a alguém um direito, significa reconhecer que ele tem a faculdade de fazer ou não fazer algo e também o poder de resistir, recorrendo, em última instância, à força contra o eventual transgressor (bobbio, 2000, p. 10). desde a entrada em vigor da lei nº 10.826/2003 (estatuto do desarmamento), que visou restringir o porte de arma de fogo para civis e dificultar até mesmo a sua posse, o governo federal promoveu várias campanhas para reduzir o número de armas de fogo nas mãos dos cidadãos, apoiando-se na ideia de que conseguiria diminuir os índices de criminalidade. entretanto, essa tentativa de redução da criminalidade, inclusive com a entrega de armas de fogo em troca de uma restituição em dinheiro, não surtiu o efeito esperado, como se verifica após doze anos da aplicação do estatuto. pois, apenas os cidadãos que temem o império da lei compareceram aos órgãos policiais para entregá-las. o ideal seria que as armas fossem retiradas, também, das mãos dos criminosos, que buscam tirar proveito desse ambiente. leis restritivas ao acesso às armas são respeitadas, apenas, pelos cidadãos honestos (gottlieb e workman, 2011, p. 26). a solução para esse problema divide especialistas que defendem ou condenam o desarmamento da população. inicialmente, será analisado o controle de armas de fogo no país, em especial o estatuto do desarmamento. trataremos, ainda, de algumas experiências sobre o desarmamento em alguns países. na sequência, abordaremos o aumento da violência em nosso país, sobre tudo no número de homicídios, mesmo após o advento desse estatuto, e falência do estado em promover a segurança e paz pública, no sentido de assegurar a fruição dos direitos fundamentais pelos cidadãos, que a cada dia mais têm sidos deixados a mercê dos criminosos, que continuam muito bem armados, pois o citado dispositivo legal em nada lhes afeta, pois não compram armas nem munições em lojas. no item seguinte, discutiremos sobre o papel do estado regulador e a sua intervenção direta na segurança pública e na vida das pessoas, afetando o direito do cidadão à legítima defesa, tendo como base à proteção à vida, à liberdade e à segurança, amplamente assegurados na constituição federal e no código penal brasileiro, ante a limitação imposta pelo poder estatal ao uso de armas de fogo, após a promulgação da lei 10.826/2003. aqui a questão central é saber se o estado pode intervir de tal modo na esfera privada do cidadão, decidindo o que é 308 controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa (p. 305-324) moura, r. s. f. de. controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 305-324, outubro 2016. melhor ou pior para ele, em relação à sua segurança pessoal, uma vez que a maioria da população tem se mostrado contrária a essa interferência, como demonstrou, por exemplo, no referendo sobre o desarmamento. o modelo de desarmamento adotado no brasil não tem se mostrado eficaz na redução da criminalidade, principalmente no número de homicídios. os criminosos continuam fortemente armados, em vários casos até bem mais que os policiais, e os cidadãos não dispõem de mecanismos de proteção contra esta violência que assola todo o país. o número de homicídios por armas de fogo tem crescido bastante mesmo após a vigência do estatuto do desarmamento. com as restrições trazidas por este estatuto, o estado brasileiro, por uma decisão política (mas também ideológica), passou a limitar em muito o exercício do direito da autodefesa pelo cidadão, apesar da afirmação expressa dessa garantia em nosso ordenamento jurídico. 1. o estatuto do desarmamento a lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003, conhecida como estatuto do desarmamento, dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, sobre o sistema nacional de armas (sinarm), define crimes e dá outras providências. este estatuto foi criado para restringir o porte de arma de fogo a civis, limitando bastante os requisitos para a sua obtenção. foi colocada em vigor não apenas uma proibição para o uso de arma de fogo, mas também restrições quanto ao registro, posse e comercialização, já que a intenção da lei é reduzir a criminalidade praticada com o uso dessas armas. de acordo com teixeira (2005), os principais argumentos dos defensores do desarmamento, que motivou a aprovação da supracitada lei, residem no número expressivo de homicídios ocorridos no brasil entre 1980 e 2000: foram 586.367, destes dois terços ocorreram somente nos anos 90. para facciolli (2010), o estatuto do desarmamento foi criado por pressão intensa da mídia e de ongs, que promoveram a ilusão de que a proibição da venda e da restrição ao porte de armas de fogo poderia acabar com a violência. as ações criminosas organizadas, que financiam e são sustentadas por diversas atividades ilícitas, além do tráfico de drogas e armas, desafiam os sistemas policiais locais. o crime organizado constitui-se numa ameaça à própria democracia. no ano de 2005, realizou-se um referendo popular em que a população decidiu, por 2/3 dos eleitores, pela não proibição ao comércio de armas e munições no país, demonstrando o seu descontentamento e sua posição contrária ao desarmamento. daí, se esperava que o governo respeitasse a vontade popular pela defesa pessoal, ainda que aquele seja contra ideologicamente, uma vez que não conseguiu convencer a população, pelo debate democrático, em votar sim à controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa (p. 305-324) 309 moura, r. s. f. de. controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 305-324, outubro 2016. proibição do comércio de armas e munições no país. na verdade, o argumento utilizado pelo estado é aquele que embasa a maioria de objetivos obscuros: "o cidadão não sabe o que é melhor para ele. nós sabemos!" bobbio (2000, p. 19), observando os limites do poder do estado, assevera que no estado de direito deve haver a subordinação das leis ao limite material do reconhecimento de alguns direitos fundamentais considerados constitucionalmente. neste mister, haveria essa subordinação do estatuto do desarmamento, ao limite material do reconhecimento do direito fundamental à vida, à liberdade e à segurança, expressos em nossa constituição federal? na concepção kantiana, a validade do direito relaciona-se com a conexão entre coação e liberdade. a coação só se justifica como impedimento de um obstáculo à liberdade. neste sentido, pergunta-se se existiria obstáculo à liberdade de alguém pelo fato de algum cidadão possuir ou portar armas para sua legítima defesa? ainda que a resposta possa ser negativa, essa conduta é tratada pelo estatuto do desarmamento como um fato típico – e poderia abranger a maioria das pessoas, pois só em raríssimas exceções é que se concede um porte de arma. tal fato cuida-se, na verdade, de crime de mera conduta (crimes sem resultado, em que a conduta do agente, por si só, configura o crime, independentemente de qualquer alteração do mundo exterior), que embora pudesse reduzir o nível de segurança coletiva, não se equiparam aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida, à liberdade ou à propriedade, que chegam a níveis alarmantes em nossa sociedade. ao analisarmos a decisão do stf sobre ação de declaração de inconstitucionalidade de alguns artigos do estatuto do desarmamento (adi 3.112-1 distrito federal), pode-se ver, claramente, a disposição daquele tribunal constitucional em manter a constitucionalidade da citada lei, ainda que o relator, o ministro ricardo lewandowski, trouxesse para a discussão argumentos poucos sólidos para justificar e embasar seu posicionamento, o que foi seguido pelos demais ministros. ele afirma o seguinte: “como se nota, as ações diretas de inconstitucionalidade ora ajuizadas trazem ao escrutínio desta suprema corte tema da maior transcendência e atualidade, seja porque envolve o direito dos cidadãos à segurança pública e o correspondente dever estatal de promovê-la eficazmente, seja porque diz respeito às obrigações internacionais do país na esfera do combate ao crime organizado e ao comércio ilegal de armas.” (grifos nossos) de fato este tema é da maior transcendência e atualidade, entretanto o direito dos cidadãos à segurança pública só será promovido pelo estado através de políticas eficazes, que combatam diretamente a criminalidade na sua gênese e não se faz com um mero dispositivo legal, que visa apenas à limitação ao cidadão à compra e ao porte de armas, pois criminosos não compram armas em 310 controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa (p. 305-324) moura, r. s. f. de. controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 305-324, outubro 2016. lojas. na verdade, o uso do termo estatuto do desarmamento para designar a supracitada lei é inapropriado, pois ele não desarma o criminoso e nem mesmo consegue retirar das mãos dos civis as armas sem registro, apenas, regula o direito à posse e ao porte de armas de fogos e munições pelo cidadão. algumas campanhas associadas à política de desarmamento é que conseguiram uma entrega voluntária muito pequena de armas de fogo, considerada a quantidade de armas ilegais disponíveis no brasil, em face da cultura armamentista que sempre predominou nesse país, só alterada, efetivamente, a partir da edição da lei 10.826/2003. também, a despeito das “obrigações internacionais do país na esfera do combate ao crime organizado e ao comércio ilegal de armas”, como citou o senhor ministro, o referido estatuto nada pode fazer. pois, sua política, como dissemos acima, é voltada basicamente para a restrição à compra de armas de fogo legais e ao porte por cidadãos. é verdade que tipifica os crimes por tráfico de armas de fogo e comina penas, sem, no entanto, oferecer mecanismos de combate ao crime organizado e ao comércio ilegal de armas. o estado precisa implantar outras políticas públicas, muito mais duras e efetivas, que possam garantir uma maior tranquilidade para a nossa sociedade. ainda, nas considerações do relator: “a análise da higidez constitucional da lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003, denominada estatuto do desarmamento, deve ter em conta o disposto no art. 5º, caput, da constituição federal, que garante aos brasileiros e estrangeiros residentes no país o direito à segurança, ao lado do direito à vida e à propriedade, quiçá como uma de suas mais importantes précondições. como desdobramento desse preceito, num outro plano, o art. 144 da carta magna, estabelece que a segurança pública constitui dever do estado e, ao mesmo tempo, direito e responsabilidade de todos, sendo exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. trata-se, pois, de um direito de primeira grandeza, cuja concretização exige constante e eficaz mobilização de recursos humanos e materiais por parte do estado.” (grifos nosso) ao fazer essa análise, o relator não consegue demonstrar essa conexão entre o estatuto do desarmamento e à proteção ao direito à segurança, à vida e à propriedade. de fato, a segurança pública constitui dever do estado, que deve na sua promoção utilizar-se das mais variadas políticas públicas que garantam esse direito, de primeira grandeza, à população. no entanto, não será este instrumento legal que conseguirá esse desiderato, pois não ficou demonstrado como conseguirá este estatuto garantir o direito à segurança, à vida e à propriedade, uma vez que não trata de qualquer política de segurança para o combate à controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa (p. 305-324) 311 moura, r. s. f. de. controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 305-324, outubro 2016. criminalidade desenfreada que assola o nosso país, numa crescente assustadora de roubos, latrocínios, estupros, tentativas de homicídios e o aumento significativo da quantidade de homicídios, com números que superam em muito várias guerras ocorridas nas últimas décadas pelo mundo afora. basta pegarmos os dados do mapa da violência de 2015 (waiselfisz, 2015), que mostra o número de assassinatos por armas de fogo no país e aponta que ocorreram 37.979 mortes por armas de fogo no ano de 2002, anterior ao estatuto do desarmamento e em 2012, o número de mortes, por essas armas, chegou a incríveis 42.416. neste sentido, a restrição às armas de fogo não tem conseguido diminuir a criminalidade. o crime continua sendo alimentado com armas de origem ilícita, algo que o estado simplesmente não consegue controlar, pois os criminosos não adquirem armas nas lojas, com a autorização da polícia federal. a grande maioria da população concordaria que, em se tratando de políticas públicas de desarmamento, o mundo ideal seria aquele em que as armas de fogo fossem retiradas da população, mas principalmente das mãos dos criminosos. todavia, leis restritivas ao acesso às armas somente são respeitadas pelos cidadãos cumpridores de seus deveres. não são cumpridas pelos criminosos. de todo modo, algo precisava ser feito para a regulamentação do comércio, registro, posse e porte de armas de fogo no país, pois até a alguns poucos anos, o porte de arma de fogo ilegal era considerado apenas uma “contravenção” e não um crime. e o acusado poderia livrar-se de prisão simples pagando uma multa. ocorre que, com essa regulamentação muito rígida, e desnecessária para alcançar os seus fins, perdemos a oportunidade de incentivarmos, de fato, a população a procurarem registrar suas armas nos órgãos de segurança pública (que não poderia ser somente a polícia federal, devido a sua estrutura não alcançar todo o país), pois existem milhões de armas não registradas pelo país e o governo não tem qualquer controle sobre as mesmas. segundo estimativas, o país contava com um vasto arsenal de mais de 15 milhões armas de fogo somente em mãos privadas, sendo 6,8 milhões registradas e 8,5 milhões não registradas, dentre estas 3,8 milhões em mãos de criminosos (waiselfsz, 2015). se o governo tivesse olhado para o problema sem sensacionalismo, sobretudo para atender a pressão da mídia e de algumas ong’s, poderíamos ter dado os primeiros passos para uma correta regulamentação dessa matéria, uma vez que as pessoas poderiam buscar regularizar suas armas e o estado ganharia o apoio da população para combater mais duramente as armas ilegais, mesmo em posse dos cidadãos. parte dessas armas ilegais vai parar nas mãos dos criminosos. http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111984041/estatuto-do-desarmamento-lei-10826-03 312 controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa (p. 305-324) moura, r. s. f. de. controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 305-324, outubro 2016. carvalho netto (2003) enfatiza que o congresso acaba cedendo aos meios de comunicação de massa o papel que deveria ter na formação da opinião pública e na agenda do debate nacional. há a necessidade de uma reflexão comprometida com a efetividade dos direitos fundamentais, que necessariamente se desafie a reconhecer os riscos e os limites da racionalidade humana para com eles melhor lidar. ainda, de acordo com carvalho netto: “o problema, entretanto, atine ao fato de que nem sempre (e principalmente nos chamados casos difíceis) o desrespeito às condições democráticas apresenta-se de modo bem evidente. ao revés: as especificações e exigências concretas de determinadas cláusulas constitucionais (vida, dignidade humana e igualdade, por exemplo) costumam suscitar profundas divergências, sobretudo em sociedades pluralistas, como a brasileira”. os ministros do supremo tribunal federal declararam a constitucionalidade do estatuto do desarmamento (lei 10.826/2003) em 2007. apenas três artigos do estatuto foram anulados. a partir dessa decisão, entendemos que o stf passa a considerar o estatuto do desarmamento como uma política pública adequada para atender aos objetivos constitucionais de proteção à vida e à segurança individual e pública. para waiselfisz (2015), os dados disponíveis indicam que essas políticas, se conseguiram sofrear a tendência do crescimento acelerado da mortalidade por armas de fogo imperante no país até 2004, não foram suficientes para reverter o processo e fazer as taxas regredirem. faltaria ainda uma série de reformas necessárias, cuja protelação estabeleceria limites intransponíveis às políticas do desarmamento, como a reforma do código penal, das instituições policiais, do sistema prisional, o enfrentamento da impunidade vigente e as transgressões institucionais de diversos organismos encarregados de fazer cumprir as leis. as mortes por armas de fogo deram certa freada entre 2004 (primeiro ano após a aprovação do estatuto do desarmamento) e 2011, mas não reduziram, como se esperava com o estatuto do desarmamento, para depois disparar em 2012. um argumento utilizado para justificar o estatuto do desarmamento (apesar deste não ter reduzido o número de homicídios), é que ele poupou 160 mil vidas entre 2004 e 2012. para tanto, utilizou-se uma série entre os anos de 1993-2003 e aplicou-se um modelo caracterizado de experimento de séries temporais, para calcular ano a ano, desde 2004, quanto seria a estimativa do número de mortes causadas por armas de fogo, caso o estatuto não tivesse entrado em vigor. nessa década de 1993-2003, os homicídios por armas de fogo passaram de 17.002 para 36.115, um aumento de 112,4%, e 7,8% de crescimento anual. controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa (p. 305-324) 313 moura, r. s. f. de. controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 305-324, outubro 2016. nesse sentido, em 2004 deveriam ser esperados 38.939 homicídios na população total, mas aconteceram, somente, 34.187. se tivesse sido mantida a desenfreada tendência de crescimento dos homicídios por armas de fogo, deveriam ocorrer 71.118 mortes em 2012, mas foram registradas, apenas, 40.077. assim, desde 2004 teriam sido evitadas um total de 160.036 homicídios por armas de fogo (waiselfisz, 2015). para esse autor: “uma crítica ingênua dos que defendem a revogação do estatuto do desarmamento é que esta lei não teria sido capaz de fazer diminuir a criminalidade no brasil, especialmente nos estados do norte e do nordeste, onde a taxa de homicídio aumentou vigorosamente nos anos 2000. obviamente, tal crítica é simplória porque a questão das armas de fogo é apenas um dos muitos elementos que concorrem para condicionar o crime e, em particular, os homicídios”. o simples acesso a arma de fogo numa situação de conflito interpessoal comum (brigas de bar, de vizinhança, de família etc), pode ser um fator necessário ou mesmo suficiente para que resulte em uma morte, até indesejável ao próprio agressor (teixeira, 2005). a apreensão de armas, os flagrantes de porte de arma, o endurecimento das leis sobre compra, posse e uso de armas de fogo e, finalmente, a campanha do desarmamento poderia estar influindo na diminuição de crimes de natureza interpessoal, em que a vítima é conhecida do autor (misse, 2007). 1.1. algumas experiências sobre (des)armamento um estudo publicado pela universidade de harvard relata que países que têm mais armas tendem a ter menos crimes. nos últimos 20 anos, as vendas de armas dispararam nos eua, mas os homicídios caíram 39% e outros crimes cometidos com armas de fogo despencaram 69%. apesar da rígida lei desarmamentista no reino unido, sua taxa de crimes violentos é aproximadamente quatro vezes superior à dos eua, e apresenta a segunda maior taxa de criminalidade de toda a união europeia (snyder, 2007). lott jr. (2010) enfatizou que as políticas de liberalização do porte de armas em vários estados norte-americanos teriam produzido o efeito benéfico de redução nas taxas de crimes violentos. entretanto, outros pesquisadores, após examinarem seus métodos e conclusões, afirmaram que lott falhou ao não incluir um número importante de variáveis em seu estudo e que não há absolutamente qualquer evidência em apoio à ideia que políticas permissivas de porte de armas de fogo reduzam crimes violentos. http://www.infowars.com/ben-swann-destroys-piers-morgans-anti-gun-argument/ http://www.infowars.com/ben-swann-destroys-piers-morgans-anti-gun-argument/ 314 controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa (p. 305-324) moura, r. s. f. de. controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 305-324, outubro 2016. segundo wehr (2010), cada cidadão suíço do sexo masculino deve manter uma arma de fogo em sua própria casa. quando esses cidadãos completam 20 anos de idade recebem do estado um rifle totalmente automático, de modo que cada um deles fica de prontidão para defender a sua pátria em caso de necessidade. ressalte-se que a suíça, com praticamente uma arma para cada dois habitantes, tem menos de um homicídio por 100 mil habitantes, o que pode revelar também uma questão cultural e de educação, além da punição exemplar àqueles que cometem crimes. outro fato relevante é que na época da segunda guerra mundial a alemanha não invadiu a suíça. no méxico, o porte de armas de fogo é proibido e a posse muito restringida, o que não impediu a escalada da violência nos últimos anos. as proibições e o “desarmamento” não detêm criminosos violentos, pois estes sempre têm maneiras de obter armas. no japão é muito rigoroso controle sobre armas em geral, incluindo as espadas. a lei japonesa afirma taxativamente que nenhuma pessoa tem o direito de possuir uma arma de fogo ou uma espada. poucas exceções são admitidas a esta regra geral. o japão possui uma taxa de homicídios de 0,03 por 100 mil habitantes. tóquio é a capital mais segura do mundo. por óbvio que não se pode defender que a população brasileira deva se armar como nos estados unidos, até porque acreditamos que apenas uma parcela da população brasileira, maior de 25 anos de idade (idade mínima exigida para aquisição de arma de fogo pelo estatuto do desarmamento), estaria apta para o uso e porte de armas de fogo. não temos a tradição e a cultura norteamericana de uso de armas de fogo, onde as pessoas já começam a ter contato desde muito cedo, inclusive pela prática em clubes de tiros. lá arma é tratada, na maioria dos estados, como um instrumento de defesa pelo cidadão, inclusive do próprio território nacional. no brasil, a arma de fogo é vista como uma ameaça à sociedade e é propagado que uma arma em casa pode ser usada contra a própria família, para suicídios ou mesmo para que possa ser roubada pelos criminosos para que estes cometam novos delitos. segundo um comentário do magistrado potiguar henrique baltazar, da área de execução penal, pelo twitter, “vivemos num faroeste, onde os mocinhos são proibidos, por lei, de se defenderem dos bandidos”. o tema é polêmico e conduz a fervorosos debates entre defensores e opositores do desarmamento, e ganha nova relevância com o projeto de lei nº 3.722/2012 (em fase já avançada no congresso), que pretende alterar bastante o estatuto do desarmamento. controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa (p. 305-324) 315 moura, r. s. f. de. controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 305-324, outubro 2016. 2. criminalidade e homicídios no brasil combater a criminalidade praticada com o uso de armas de fogo é um dos principais desafios do estado brasileiro, que tem se mostrado ineficiente para resolver o problema. ações e programas dos governos surgem na tentativa de conter o avanço da violência, porém sem atingir os seus reais objetivos. o tráfico de armas e drogas, o acesso a armas ilegais, homicídios e impunidade sãos alguns dos elementos que compõe essa teia do crime. os criminosos continuam a ter livre acesso às armas de fogo. a impunidade é o maior estímulo que o criminoso tem hoje no brasil. e ela começa por delegacias e institutos técnicos científicos de polícia mal aparelhados, policiais mal remunerados, justiça deficiente e morosa, legislação que permite protelação e múltiplos recursos, que facilita a liberdade condicional de criminosos que voltam às ruas para cometer novos delitos e assassinatos. segundo o sistema de informações sobre mortalidade (sim), do ministério da saúde, em 2014 houveram 59.627 homicídios no brasil – o que equivale a uma taxa de homicídios de 29,1 por 100 mil habitantes. este é o maior número de homicídios já registrado ao ano em nosso país. estas mortes representam mais de 10% dos homicídios registrados no mundo e colocam o brasil como o país com o maior número absoluto de homicídios. (cerqueira, 2016) para entendermos melhor a dramaticidade desses números, a onu considera como epidemia o índice acima de 10 homicídios por 100 mil habitantes. somente em 2014, 44.861 pessoas foram vítimas de homicídio pelo uso de armas de fogo, o que correspondeu a 76,1% do total de homicídios no brasil. isso representa uma média de 123 pessoas mortas a cada dia, bem superior aos vários atentados terroristas pelo mundo afora e outros conflitos armados, além de várias chacinas, como ocorrem nos estados unidos e a imprensa daqui faz o maior alarde. cerqueira (2016), analisando a evolução dos homicídios por unidade federativa, no período entre 2004 e 2014, verificou situações bastante distintas na variação da taxa de homicídios por 100 mil habitantes. enquanto são paulo teve uma redução de 52,4% dessa taxa, o rio grande do norte teve um aumento de 308,1%. seis unidades federativas sofreram aumento nesse indicador superior a 100%, sendo todos estados do nordeste. e dentre as unidades federativas que apresentaram queda da taxa de homicídios nesse período, três pertencem à região sudeste. o mesmo autor analisou a variação das taxas de homicídio apenas após 2010. e observou diminuições nas taxas de homicídios no paraná (-20,9%) e no espírito santo (-14,8%). ele alega que, ainda que não se possa atribuir esses desempenhos às políticas implementadas nessas duas unidades federativas (o 316 controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa (p. 305-324) moura, r. s. f. de. controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 305-324, outubro 2016. que necessitaria, obviamente, de um estudo aprofundado), cabe mencionar algumas inovações e ações tomadas por esses governos. o espírito santo lançou, em 2011, o programa estado presente, baseado em dois pilares: repressão qualificada com grandes investimentos feitos nas polícias e prevenção social focalizada em áreas mais vulneráveis socioeconomicamente e onde se encontravam as maiores taxas de homicídios. já o governo do paraná investiu na integração entre a polícia civil e militar e na maior qualificação e fortalecimento do trabalho de inteligência policial e polícia científica, que contribuíram para a identificação de membros de grupos ou de gangues (cerqueira, 2016). segundo o mapa da violência de 2015 (waiselfisz, 2015), que traz os dados de mortes violentas intencionais ocorridas em 2014 no brasil, os três estados mais violentos são da região nordeste, figurando alagoas em primeiro lugar, com 66,5 mortes para cada 100 mil habitantes, ceará em segundo, 50,8 mortes para cada 100 mil habitantes e o rio grande do norte em terceiro, com 50 mortes para cada 100 mil habitantes, com crescimento proporcional em relação ao ano anterior superior aos dois primeiros. o nordeste é hoje a região mais violenta do brasil, apesar dos maiores centros urbanos do país se concentrarem no sudeste. pernambuco foi uma ilha de diminuição de homicídios no nordeste, com a redução de 27,3% na taxa de homicídios entre 2004 e 2014, em oposição aos demais. o rio grande do sul, santa catarina, mato grosso, acre e roraima têm 33% das armas registradas na polícia federal. no entanto, esses estados mais armados do país tiveram apenas 9% dos homicídios, contra 26% registrados em 2008, em pernambuco, bahia, ceará, sergipe e maranhão, que detêm apenas 6% das armas registradas (waiselfisz, 2013). os homicídios são a principal causa de morte de jovens (15 a 29 anos) no brasil, e atingem especialmente negros, o sexo masculino, moradores de periferias e áreas metropolitanas. 53,38% dos 56.337 homicídios ocorridos em 2012 foram de jovens (30.072). desses, 77,0% eram negros e 93,30% do sexo masculino. esse quadro representa uma questão de saúde pública e de grave violação aos direitos humanos (waiselfisz, 2014). a frieza dos números não expressa bem o sentimento de revolta que toma conta da população brasileira com esta escalada de violência, pois mais de 40 mil pessoas são assinadas, somente por armas de fogo, todos os anos no brasil, destruindo famílias e causando revolta e dor no seio de muitas famílias. a cada dia que se passa aumenta o desprezo pela vida e os crimes são praticados com mais requintes de violência. os bandidos não se contentam em “apenas” roubar, estuprar, eles tem que torturar e até matar após o roubo, sem que a vítima esboce qualquer reação; espancar e matar após o estupro; assassinar pessoas na frente dos seus filhos ainda pequenos e cometer os mais diversos atos de sadismos na controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa (p. 305-324) 317 moura, r. s. f. de. controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 305-324, outubro 2016. prática dos seus crimes, tudo diante de um estado impotente e um cidadão desarmado (apenas este). muitas vezes os crimes não são investigados da maneira correta, provas se perdem e a justiça demora em julgar. esse é um problema que precisa ser solucionado urgentemente pelo estado, para que se possa diminuir a impunidade no país e, assim, responder aos conclames da população que espera pela exemplar punição dos culpados, pois apenas cerca de 8% dos homicídios são esclarecidos. elucidar a associação entre presença e disponibilidade de armas de fogo e o persistente crescimento da violência em nossa sociedade exige um trabalho árduo de pesquisa. 3. do direito à autodefesa pelo cidadão de acordo com o disposto no art. 5º da constituição da república federativa do brasil, é inviolável o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. o direito não quer dizer que a república te dará isso, ele garante que a república não te tirará a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade, sob o qual todos já nascemos com esses direitos, e que envidará todos os esforços para que tais direitos do cidadão não sejam violados. a nossa constituição federal não dispõe expressamente sobre a legítima defesa pelo cidadão. entretanto, ela garante aos brasileiros certos direitos individuais e sociais que, caso sejam violados, pode ensejar o exercício do direito à legítima defesa, vejamos: art. 5º todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: xi a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador (...); xxii é garantido o direito de propriedade; art. 6º são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta constituição. percebe-se que o direito fundamental à segurança é traço marcante de nossa constituição federal, de modo que o estado deve promover os meios necessários à sua concretização. para alguns, o texto constitucional legitimaria a autodefesa, inclusive com a utilização de armas de fogo, pois, caso contrário, de que maneira alguém poderia impedir a violação de sua segurança, de sua vida, de sua casa ou de sua propriedade sem o uso de armas de fogo, frente a http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%c3%a7%c3%a3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%c3%a7%c3%a3o-federal-constitui%c3%a7%c3%a3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%c3%a7%c3%a3o-federal-constitui%c3%a7%c3%a3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 318 controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa (p. 305-324) moura, r. s. f. de. controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 305-324, outubro 2016. criminosos cada vez mais armados? de que outro modo isso poderia ser feito? (teixeira, 2001). não se espera que os cidadãos vão até a polícia federal, e depois de atendidos todos os rigorosos requisitos, consiga uma autorização para adquirir uma arma de fogo (de baixo calibre) e depois saia por aí roubando, estuprando, cometendo latrocínios e outros delitos, até porque o comércio ilegal de armas de fogo supre muito bem qualquer pessoa que deseje cometer crimes. o código penal (brasil, 1940) traz a definição de legítima defesa em seu art. 25, com redação dada pela lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984: “entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.” da análise do aludido art. 25 do código penal, mostra-se imperioso averiguar quais são os meios necessários à concretização do direito à legítima defesa pelo cidadão brasileiro. se os criminosos utilizam armas de fogo para cometer seus crimes – muitas vezes encontram-se mais bem armados que a própria polícia, com armas de grosso calibre – de nada adianta ao cidadão, que quer se ver em segurança, utilizar armas brancas, como as facas, ou outros instrumentos para promover sua autodefesa. ele terá de utilizar meios eficazes para se defender à altura da agressão, sob pena de não ser suficiente para repelir ou impedir a ocorrência da agressão. (teixeira, 2001) nesse diapasão, entende-se que a atual política de desarmamento civil afronta diretamente o direito à legítima defesa dos cidadãos, nos moldes postulados no código penal, assim como impossibilita o efetivo exercício do direito à segurança, constitucionalmente garantido. esta política tem fracassado no combate à criminalidade, de modo que se torna imperioso o estabelecimento de uma nova abordagem sobre o tema, mais adequada à realidade nacional. o cidadão comum é duplamente punido pelo estado, que não cumpre com sua função básica de garantia da vida e da segurança, em não protegê-lo, e por não permitir que este tenha o direito de optar por exercer à legítima defesa, dentro dos limites legais, com o uso da força proporcional à usada pelos criminosos. é cediço que qualquer pessoa possui o direito de defender a sua própria integridade física, bem como o seu patrimônio, sendo o exercício desse direito conhecido como legítima defesa. a despeito de nossa legislação salvaguardar a possibilidade de o próprio cidadão defender a sua vida e o seu patrimônio, encontramos atualmente um cenário em que aquele que se propõe a expor tais ideias é tido como um instigador da violência, alguém que “não é da paz”. a legítima defesa, por qualquer meio necessário, inclusive armas de fogo, é uma ferramenta da sociedade hábil a repelir a agressão injusta, devendo controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa (p. 305-324) 319 moura, r. s. f. de. controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 305-324, outubro 2016. o direito de autodefesa ser efetivamente garantido àqueles que queiram exercê-lo – ainda que não concordemos ou não desejemos exercitá-lo – haja vista que na enorme maioria das vezes o estado não estará no local para defender o cidadão no momento em que ele mais precisa. nesse sentido, deve-se proporcionar efetivamente os meios necessários ao exercício desse direito, cabendo ao próprio cidadão decidir sobre o que é melhor para si, por óbvio quando não trouxer prejuízos aos demais, salvo na hipótese de legítima defesa. isso é uma opção que deva ser dada ao cidadão, dentro dos limites constitucionais. o estado não tem o direito de dizer o que é mais perigoso ou menos perigoso para o cidadão. é este quem tem que avaliar e responder pelos seus atos e por suas consequências, não podendo, no entanto, ter seu direito à legítima defesa restringido de forma arbitrária. desde a época do homem das cavernas até os dias atuais, o homem sempre se utilizou de algum meio ou objetos para proteger a si e a sua família e suas posses de alguma ameaça, seja de animais ou de outros seres humanos. o que mudou foram as armas ou os meios utilizados, a descoberta de novos materiais e as novas tecnologias que surgiram ao longo da própria evolução humana. as armas de defesa foram evoluindo, passando por pedaços de madeiras, lanças, arco e flecha, facas, espadas e similares, chegando às armas de fogo depois de muitos séculos. desde a chegada dessas armas, o homem sempre pode utilizá-las para a sua defesa, inclusive no brasil, até o advento da lei 10.826/2003, que praticamente proibiu o uso de armas de fogo para a defesa fora da residência e do local de trabalho do cidadão – e dificultou bastante mesmo nestes locais – pois, hoje é praticamente impossível de se conseguir a autorização da polícia federal para se portar uma arma de fogo, mesmo para empresários, que são constantemente vítimas de assaltos e sequestros, por exemplo. o critério de concessão deixou de ser meramente discricionário e passou a ser autoritário. nesse mister, é possível indagar se é lícito ao estado, constitucionalmente constituído para manter a ordem, a paz social e garantir os direitos fundamentais do seu povo, diante de sua falência institucional em manter a ordem pública e garantir os direitos mais básicos do cidadão à vida, à liberdade e ao patrimônio, impor uma proibição àqueles que demonstrem ter capacidade e necessitem e queiram defender a si próprio e a sua família de uma injusta e irremediável agressão à vida, à liberdade, à honra e ao patrimônio, utilizando-se dos meios necessários e proporcionais à agressão. para waiselfisz (2015), apesar das armas de fogo ser o instrumento utilizado em mais de 70% dos homicídios acontecidos no país, as discussões sobre o tema de seu controle e limitação fatalmente desaguam em duas posturas antagônicas: 320 controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa (p. 305-324) moura, r. s. f. de. controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 305-324, outubro 2016. “por um lado, a presença de armas de fogo em mãos da população, diante das deficiências do aparelho de segurança pública, desestimularia o crime, dado que a autodefesa armada aumentaria os riscos e os custos para a criminalidade; por outro lado, armas de fogo em mãos da população aumentaria o risco de conflitos ou de disputas terminarem em assassinato.” na questão do desarmamento, temos os cidadãos que julgam que a defesa de suas vidas e propriedades requer o armamento e aqueles que acreditam que para a redução da violência há necessidade de proibir imediatamente o uso de armas de fogo. porém, os criminosos utilizam desde armas de pequeno porte, como revólveres e pistolas, para a prática de homicídios e crimes contra o patrimônio em geral, até armas consideradas “de guerra”, como fuzis e submetralhadoras para a realização de atividades criminosas organizadas como o roubo a estabelecimentos financeiros e transporte de drogas (teixeira, 2005). se quisermos de fato conseguir o apoio da população brasileira para abraçar o desarmamento, entregar suas armas (que são milhões de exemplares dos mais diversos calibres), o estado deverá implementar uma política séria e efetiva para desarmamento e punição severa dos criminosos, que passa pela fiscalização ostensiva nas fronteiras para evitar o tráfico de armas, operações que envolvam polícia federal, forças armadas e polícias estaduais para captura e desarmamento das facções criminosas; combate rigoroso ao tráfico de drogas e à violência gerada por essa atividade criminosa para, só então, chegar para o cidadão trabalhador, honesto e dizer que ele precisará contribuir, também, com a redução da violência, sobretudo naquelas relações interpessoais de brigas domésticas, entre vizinhos, no trânsito, nos bares e que ele deverá entregar suas armas que estão irregulares, sob pena de altas punições, e que para ele poder ter uma arma precisará atender a critérios legais rigorosos, como os constantes no estatuto do desarmamento em vigor. dessa forma, aqueles que são contrários ao desarmamento ficariam sem argumentos para manterem armas irregulares e caso quisessem adquiri-las lhes restariam apenas recorrer aos procedimentos do citado estatuto, assim, o governo teria um controle muito maior sobre as armas. o que os desarmamentistas não conseguirão é desarmar a população brasileira com a aprovação de um estatuto, que restringe a posse e praticamente elimina o porte de armas de fogo legais, com raras exceções, apenas para o cidadão, ficando os criminosos fortemente armados e permitindo a circulação de milhões de armas ilegais nas mãos da população. muitos desarmamentistas, que moram em condomínios fechados ou regiões geográficas mais privilegiadas, não levam em consideração em seus argumentos a realidade de milhões de pessoas que residem pelos diversos rincões desse país, onde muitas vezes são até expulsos de suas residências pela violência, sobretudo em propriedades rurais, pois várias regiões no campo estão controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa (p. 305-324) 321 moura, r. s. f. de. controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 305-324, outubro 2016. sendo abandonadas pela falta de segurança e o aumento da criminalidade que não encontra limites. por fim, não se poderá defender, jamais, um conflito armado entre os cidadãos, nem tampouco o armamento ostensivo, como no modelo americano ou suíço, pois nossa cultura e preparo em lidar com armas de fogo não permite a adoção desses modelos. contudo, não há como não reconhecer o direito à legítima defesa para aqueles que demonstrem capacidade, que necessitem e queiram realizar essa opção que lhes é garantida em nosso ordenamento jurídico, para preservação de valores básicos de uma sociedade, constituída sob um estado democrático de direito, como o direito à vida, à integridade física e ao seu patrimônio. conclusão o modelo adotado para o controle de armas de fogo no brasil, por meio da política de desarmamento da população, posta em prática a partir de 2004, parece ser apenas um exemplo de ações frustradas no combate a criminalidade no país, pois, não conseguiu estabelecer formas eficazes de desarmar os criminosos e nem reduzir a criminalidade, sobretudo o número de homicídios cometidos por armas de fogo. apesar do desarmamento não ser uma solução mágica para a redução da violência, pode contribuir para tal, uma vez que vai se formando uma cultura de desarmamento entre os cidadãos que não sentem a necessidade alguma de ter uma arma de fogo em casa e assim vão passando para outras gerações. mesmo que o estatuto do desarmamento tenha contribuído para diminuir a proliferação das armas de fogo, mas especialmente entre os cidadãos que estão à margem da criminalidade, uma vez que criminosos não compram armas em lojas, devido ao registro no sinarm e a exigência de idoneidade, é possível que outros eventos tenham atuado no sentido contrário, para fazer aumentar a aquisição de armas de fogo, como a expansão do negócio de drogas ilícitas e o crime organizado. o desarmamento da população, por si só, não é suficiente para diminuir esse quadro de violência que afeta todo o país, pois seria necessária uma política de segurança pública acompanhada de outras medidas governamentais voltadas para combater a prática da violência com o uso de armas de fogo, pois são múltiplos e complexos os fatores envolvidos nessa questão e não se deve subestimá-los. o que de fato está incomodando a sociedade é a criminalidade desenfreada (homicídios, latrocínios, lesões seguidas de morte, roubos, estupros, tráfico de drogas, entre outros), não são as brigas em bares, no trânsito ou entre vizinhos que mais preocupam. o que incomoda não é a quantidade de armas, 322 controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa (p. 305-324) moura, r. s. f. de. controle de armas de fogo no brasil, criminalidade e autodefesa. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 305-324, outubro 2016. propriamente, mas sim a cultura, índole, educação, impunidade, delinquência generalizada, falta de políticas públicas, sucateamento da polícia e a guerra com o narcotráfico ou entre narcotraficantes. discordar ou concordar com o desarmamento não é fator impeditivo ao reconhecimento do direito pelo cidadão à autodefesa, amplamente assegurado em nosso ordenamento jurídico, inclusive com a utilização de armas de fogo. o estado brasileiro tem limitado e até coibido, na maioria dos casos, o exercício desse direito. analisando o nosso ordenamento jurídico e a nossa cultura local, não conseguimos encontrar elementos mais sólidos a legitimar essa imposição do estado em restringir àqueles cidadãos que caso necessitem e queiram, e que preencham os requisitos legais, disponham de armas de fogo para nessas condições optarem por exercer ou não o seu regular direito de legítima defesa, respondendo, obviamente, por seus atos, ainda que ideologicamente possamos não concordar com o uso de armas de fogo. referências bibliográficas bobbio, norberto. liberalismo e democracia. trad. marco aurélio nogueira. 4ª reimpr. da 6ªed. são paulo: brasiliense, 2000. brasil. decreto-lei nº 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ae global index; worldcat; google scholar; sistemas seer e diadorim, do ibict. indexação em bibliotecas: rede virtual de bibliotecas do congresso nacional (rvbi). endereçamento permanente: lexml. normas para submissão de manuscritos procedimento de submissão: http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions data de publicação da rdsr: semestralmente, nos meses de maio e outubro. data limite de submissões: submissões abertas durante todo o ano; serão consideradas para o número seguinte as submissões encaminhadas no sistema eletrônico da revista até 3 meses antes de su a publicação. idiomas aceitos: português, inglês, espanhol e francês. especificações de forma: os manuscritos deverão ser encaminhados por intermédio do sistema eletrônico de submissão constante do link acima (procedimento de submissão) em formato microsoft word, libreoffice ou iworks, em espaço simples, fonte times new roman 10 ou equivalente, com mínimo de três mil palavras (em torno de 15 páginas) e máximo de vinte mil palavras (em torno de 50 páginas), dele constando as referências bibliográficas segundo modelo de citação no próprio texto (autor ano) ou em referências completas em notas de rodapé no formato abnt. resumo/abstract: os manuscritos deverão ser precedidos de resumo estruturado na língua em que for escrito de até 150 palavras e de sua tradução para a língua inglesa (abstract), exceto quando o artigo for escrito em língua inglesa, quando bastará um resumo nesta língua. palavras-chave/keywords: o autor deve propor 5 palavras-chave. biografia: a biografia sintética do autor de até 5 linhas deverá ser preenchida no sistema de submissões online da rdsr quando do encaminhamento do artigo para avaliação. a biografia encaminhada pelo autor será incorporada ao volume de publicação em caso de aprovação do manuscrito , durante o processo de edição. modelo a ser seguido para submissão de artigos: http://www.ndsr.org/0modeloartigordsr.docx, inclusive resumo e abstract estruturados. http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=editorialpolicies#focusandscope http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions http://www.ndsr.org/0modeloartigordsr.docx journal info editor-in-chief: prof. marcio iorio aranha (university of brasilia brazil) editorial board: prof. ana frazao (university of brasilia brazil), prof. andre rossi (utah valley university – usa), prof. andreas j. krell (federal university of alagoas brazil), prof. ang peng hwa (nanyang technological university singapore), prof. carina costa de oliveira (university of brasilia brazil), prof. clara luz alvarez (universidad panamericana mexico), prof. diego cardona (universidad de rosario colombia), prof. francisco sierra caballero (universidad de sevilla spain), prof. hernán galperin (university of southern california – usa), prof. joaquín cayón de las cuevas (universidad de cantabria spain), prof. jorge tomillo urbina (universidad de cantabria spain), prof. juan manuel mecinas montiel (cide mexico), prof. judith mariscal (cide mexico), prof. liliana ruiz de alonso (universidad san martín de porres peru), prof. lucas sierra (universidad de chile chile), prof. marcos paulo veríssimo (university of sao paulo brazil), prof. maria celia delduque nogueira pires de sa (fiocruz brazil), prof. martha garciamurillo (syracuse university – usa), prof. nicola matteucci (università politecnica delle marche italy), prof. raul katz (columbia university – usa), prof. roberto muñoz (utfsm chile), prof. sandrine maljean-dubois (université d’aix-marseille france), prof. vinicius marques de carvalho (university of sao paulo brazil). e-copyeditor: andre moura gomes and marcos urupa. issn: 2446-550x eissn: 2446-5259 periodicity: two annual issues on may and october uninterrupted since may 2015 mission/scope/focus: http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=editorialpolicies#focusandscope submission process: authors are requested to submit their papers through the website of the university of brasilia center on law and regulation (http://www.ndsr.org/seer/index.php). the journal adopts the double-blind peer review process. archiving policy: brazil’s senate library. indexation: doaj; ae global index; worldcat; google scholar; seer/ibict. permanent web identifier: lexml. manuscript submission process authors please submit here: http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions submission time frame: the j.l.r. submission process is open all year round. papers selected will be tentatively scheduled for publishing in the next issue. languages accepted: english, portuguese, spanish and french. formal requirements: the easiest way to follow this journal’s formal requirements is to download the template in english from the j.l.r. website, in the section “author guidelines” and replace the content with your own material. the template file contains specially formatted styles (e.g., normal , heading, footer, abstract, subtle emphasis, and intense emphasis) that will reduce the work in fo rmatting your final submission. the following instructions are already embedded in the template, but they are transcribed below in case you prefer to apply them directly to your paper. please use the following coordinates for the page setup: top (1.93 cm); bottom (1.93 cm); inside (1,93 cm); outside (1,52 cm); gutter (0,36 cm); mirror margins; page size customized for width (15,24 cm) and height (22,86 cm); different odd and even pages; layout from edge (header: 0,89 cm; footer: 0,76 cm). right margins should be justified, not ragged. please use a 10-point times new roman font or, if it is unavailable, another proportional font with serifs, as close as possible in appearance to times new roman 10-point. on a macintosh, use the font named times and not times new roman. also, quotations of more than two lines should be written in times new roman, 10, scale 90%, line spacing exactly 10 pt. legal texts should be cited as times new roman, 10, scale 80%, line spacing exactly 10 pt, “don’t add space between paragraphs of the same style” marked, indentation left 1.78 cm and right 1.78 cm. for reference purpose, please use the abnt nbr style. structured abstract: the j.l.r. adopts structured abstracts embedded in the template below. template: http://www.ndsr.org/0templatepaperrdsr.docx. http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=editorialpolicies#focusandscope http://www.ndsr.org/seer/index.php http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions http://www.ndsr.org/0templatepaperrdsr.docx mobile tv: where we are and the way forward regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade... (p. 93-116) 93 melo, j. c. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos regulating the right to be forgotten in cyberspace: heterogeneity of loyalties within the regulatory environment submetido(submitted): 11/12/2014 jussara costa melo * parecer(revised): 15/01/2015 aceito(accepted): 27/01/2015 resumo propósito – este artigo tem por finalidade ampliar a compreensão da diversificação das responsabilidades públicas presente na intenção dos legisladores de regular o direito à privacidade e ao esquecimento no projeto de lei 7881/2014 e pls 181/2014. metodologia/abordagem/design – o texto adota raciocínio dedutivo, metodologia descritiva combinada com análise de discurso e referencial teórico na teoria geral do estado para explicar o percurso da intervenção que deságua no estado regulador. resultados – o estudo identifica a inspiração internacional e econômica das proposições legislativas que visam atender exigências da comunicação tecnológica em um novo mercado de apropriação de dados e informações pelas corporações. implicações práticas – o artigo fortalece a tese da diversificação das responsabilidades públicas e aponta dificuldades para a efetividade da regulação proposta em face da complexidade técnica e da assimetria entre usuários e provedores de pesquisa relativamente ao acesso e uso dos conteúdos armazenados no mundo virtual. originalidade/relevância do texto – o artigo aponta riscos contratuais do intenso fluxo de trocas na internet e alerta para a ausência de um estado transnacional que faça a proteção global do direito à privacidade e ao esquecimento, frente ao poder das grandes corporações. palavras-chave: comunicação, privacidade, regulação, internet, tecnologia . abstract purpose – this paper aims to enhance the comprehension of the diversification of public responsibility within the legislators’ intention on regulating the right of privacy and also the right to be forgotten in the congress proposal no. 7,881/2014 and pls 181/2014. methodology/approach/design – the paper is adopts deductive reasoning and descriptive methodology combined with discourse analysis. it employs the general theory * mestre e doutoranda em comunicação e sociedade. especialista em regulação de telecomunicações e em teoria da constituição. advogada com atuação em advocacia consultiva e contenciosa em direito público, direito das telecomunicações, direito da energia, direito regulatório, contratual e concorrencial. e-mail: jussaracmelo@gmail.com. mailto:jussaracmelo@gmail.com 94 regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade... (p. 93-116) melo, j. c. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015. of the state as a framework to explain the state course of action towards the regulatory state. findings – the study identifies the international and economic motivation for legislative proposals designed to meet the technological communication requirement s in a new market in which data and information are owned by corporations. practical implications – the paper strengthens the thesis of diversification of public responsibilities and points to difficulties for the effectiveness of the regulatory proposals considering technical complexity and asymmetry between users and providers of research mechanisms on access and use of the contents stored in the virtual world. originality/value – the article is not original in its contents. nevertheless it points contractual risks in the intense flow of exchanges in the internet and throws light on the absence of a transnational state that could embody the overall protection of privacy and right to be forgotten against the power of large corporations. keywords: communication, law, privacy, regulation, internet, technology. introdução no ciberespaço, tudo aquilo que pode ser transformado em bits torna-se real e atual. o virtual torna-se real. o tempo não passa e a localização geográfica é irrelevante. nessa interconexão de computadores com suas memórias, as informações armazenadas acerca de fatos pretéritos que dizem respeito a pessoas em tempo e espaço determinados são facilmente recuperáveis por qualquer indivíduo nos mecanismos de busca da internet. essa facilidade é atributo da tecnologia e um dado da modernidade. porém, o uso que se faz das informações obtidas nos mecanismos de busca é complexo e diz respeito à esfera privada – intimidade, privacidade, imagem, personalidade – e à esfera pública – informação, transparência, interesse público. a internet é um espaço de fluxo de informações, de uma comunicação tecnológica distinta da tv e do rádio. esse espaço requer o estabelecimento de padrões como é o caso do marco civil (lei nº 12.965, de 23/04/2014), mas essa necessidade de padrões não faz com que a internet concorra com outras normas que regulamentam a vida fora do ciberespaço, as quais, muitas vezes, já se aplicam a relações originadas na redet. o que ocorre é que a informação é uma mercadoria em um mercado tecnológico que cria e recria novas formas de sociabilidade que, por sua vez, colocam direitos em disputa, como é o caso do direito à privacidade e à liberdade de expressão cuja regulação internacional reverberou no labor regulatório brasileiro. ninguém é obrigado a conviver para sempre com o passado, segundo tese do direito ao esquecimento acatada pelo superior tribunal de justiça (stj) no enunciado 531. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade... (p. 93-116) 95 melo, j. c. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015. esse direito não é doutrinariamente novo, mas o projeto de lei 7881/2014 de autoria do deputado eduardo cunha inova ao propor a obrigatoriedade de remoção de links de busca da internet que façam referência a dados irrelevantes ou defasados por iniciativa de qualquer cidadão ou a pedido da pessoa envolvida. também, no senado federal, o projeto pls 181/2014 de autoria do senador vital do rego, no que concerne à privacidade, a coleta e o tratamento indiscriminado de dados pessoais, propõe o estabelecimento de proteção de uma esfera mínima de intimidade perante as novas tecnologias. privacidade é direito fundamental constitucional também previsto na legislação infraconstitucional (art. 11 da lei 10.406/2002, código civil), portanto, o direito ao esquecimento já está regulado fora do ciberespaço. os projetos de lei propostos sofreram o influxo da regra c-131/12 adotada pela comissão europeia 1 e de regras aprovadas por outros países, que instalam uma heterogeneidade de lealdades, pois a informação é uma mercadoria que pode gerar ideias úteis e bens de valor significativo. se não é novo o direito à privacidade e ao esquecimento e se os sistemas jurídico e legal já asseguram a sua proteção, o que há de novo nas propostas de no regime jurídico-regulatório do direito ao esquecimento e da privacidade? há a suspeita de que não seja tecnicamente possível cobrir todas as possibilidades de busca, recuperação e remoção de dados e links. as proposições legislativas podem não se efetivar na prática pela complexidade técnica e pela capacidade de uso dos mecanismos técnicos de proteção por parte dos usuários. este artigo analisa a intenção das proposições legislativas na perspectiva teórica da diversificação da responsabilidade pública (gonçalves, 2005). o artigo está dividido em três seções. a primeira seção faz um apanhado histórico da atuação do estado, tomando a intervenção como ponto central e situando o tema da regulação pós-privatização. a segunda seção indica como o ordenamento jurídico vigente regula a privacidade e o direito ao esquecimento e explica a transformação da informação em mercadoria. a terceira descreve as proposições legislativas, enfocando as dificuldades do uso da internet e da efetivação dos comandos legais propostos. espiral da intervenção a regulação, como termo geral, é uma forma de atuação estatal que indica intenção de direcionamento de um setor de atividades (aranha, 2005). 1 disponível em http://ec.europa.eu/justice/data-protection/files/factsheets/factsheet_data_protection_en.pdf. acesso em 21/01/2015. http://ec.europa.eu/justice/data-protection/files/factsheets/factsheet_data_protection_en.pdf 96 regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade... (p. 93-116) melo, j. c. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015. por essa razão, entender a racionalidade das proposições legislativas que incidem sobre direitos já positivados no ordenamento jurídico traz a necessidade de uma remissão à teoria geral do estado, que significa e resignifica o estado do ponto de vista da intervenção. a intervenção do estado é o ponto central de uma espiral evolutiva que deságua no estado regulador. a expressão espiral tem aqui inspiração na teoria da espiral do silêncio (hohfeldt, 2001, p. 220). a medida da intervenção é preocupação que historicamente opera na definição da forma de atuação do estado. a ideia de uma intervenção mínima deu forma ao estado liberal, mas com o fim da primeira guerra mundial, o declínio do liberalismo lançou por terra o ideário burguês de valorização isolada da liberdade e do indivíduo que assegurava privilégios aos economicamente mais fortes. esse ideário, que havia impedido a interferência do estado no atendimento às demandas sociais, cedeu terreno para um estado intervencionista do qual são exemplos o estado socialista russo, a política nacionalista do iii reich, a ênfase na questão social na constituição de weimar e do méxico e a política intervencionista do new deal de roosevelt (dallari, 1993, p. 235). essas experiências causaram mudanças na concepção do estado liberal, tendo dobrowolski afirmado que: “enquanto o estado liberal é unidimensional, ao considerar os homens apenas naquilo que, por abstração, possuem em comum, a qualidade de cidadãos, o estado social acresce suas dimensões, ao se relacionar com as pessoas integradas em suas múltiplas formas de vida, no seu trabalho, em seu lugar no mundo, ou seja, ao lidar com homens concretos, com o homem situado, na expressão de burdeau.” (dobrowolski, 1985, p. 107) a lei é o instrumento de ação do estado social, mas não a lei no sentido tradicional e sim a lei no sentido contemporâneo. no sentido tradicional, a lei é uma regra geral, abstrata, prospectiva, válida para um número indefinido de casos e para um tempo indeterminado, derivada das discussões no parlamento. essa concepção, entretanto, é alterada. nas palavras de dobrowolski: “a idéia contemporânea de lei é diferente. é um plano de ação destinado a modificar a ordem social existente ou simplesmente a resolver um problema específico e concreto. exprime, pois, uma vontade construtiva, e vem adequarse à razão instrumental ou operacional do nosso tempo, que desconhece a ordem racional objetiva e admite somente racionalidades subjetivas, considerando racional o que serve para conseguir um objetivo, para resolver um problema. constituindo um instrumento para a ação, envolve-se com valores diferentes dos jurídicos, como os de natureza técnica ou econômica, aos quais tem de ajustar-se.” (dobrowolski, 1985, p. 111-112) regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade... (p. 93-116) 97 melo, j. c. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015. ocorre que o estado social inviabilizou-se tanto por terem sido gerados resultados positivos – e. g., o aumento da expectativa de vida –, como pelos efeitos colaterais – e. g., elevação dos passivos governamentais, estrutura burocrática, ineficiência das empresas estatais, insatisfação com os serviços públicos da intervenção – que, somados ao desenvolvimento exacerbado da atividade privada, requereram medidas de correção da atuação do estado. as medidas de correção se concretizaram no final da década de setenta e início da década de oitenta e adentrando os anos noventa do século xx, com a retração do estado, que como opção de política econômica, abriu vias para o estado regulador. é o que acentua fiorati: “o estado volta a retrair-se, transfere aos particulares as empresas e os interesses e serviços considerados “públicos”, buscando com esses mecanismos a eficiência perdida, passando a se concentrar novamente naquelas atividades consideradas “essenciais”, porém, com uma nova tendência, talvez resultante do embate capitalismo x socialismo: o estado passa a ser regulador, fiscalizador, evitando-se assim, o estado-alheio do século xix.” (fiorati, 2004, p. 119) justen filho explica que o estado regulador é um novo paradigma político-organizacional que pode ser compreendido em face da evolução da união europeia, que assumiu funções normativas vinculantes para os estados nacionais associados em uma estrutura governativa dotada de competências regulatórias da qual deriva a concepção de um estado que se faz presente em uma intervenção normativa e não na execução direta das atividades e serviços que possam ser organizados segundo padrões de estrita racionalidade econômica. (justen filho, 2002), marques neto ocupa-se da questão da intervenção quando trata do estado republicizado, que seria um radical interventor indireto e um subsidiário e excepcional interventor direto no jogo econômico. no intervencionismo indireto, o estado deve deter o máximo de capacidade de regular, via regulamentação, fiscalização, monitoramento, aplicação de sanções nos diversos campos da atividade econômica e social, atuando sempre no sentido da proteção dos interesses hipossuficientes, não exercendo um intervencionismo direto, ou seja, abstendo-se de executar atividades que possam ser desenvolvidas por atores privados. (marques neto, 2002, p. 183). aranha (2015, p. 73) descreve que o estado regulador não é um estado intervencionista e também não é abstencionista, mas atua como regulador, facilitador ou financiador a fundo perdido do desenvolvimento econômico e social, um estado que transcende a visão maniqueísta de oposição entre estado e mercado ou entre estado e sociedade, um estado reconciliado com o mercado que se define pelo caráter gerencial da administração pública. 98 regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade... (p. 93-116) melo, j. c. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015. o estado regulador produz, como explica justen filho (2002, p. 23 e 30), uma redução de competências diretas do estado. a contrapartida é uma modificação no instrumento de realização de certos valores, admitindo-se a privatização na medida em que os valores buscados anteriormente pelo estado possam ser realizados pela atuação da iniciativa privada, incluindo-se aí, também os serviços públicos. os valores a serem buscados pelos agentes econômicos são delimitados pelo estado que devem, também, cumprir as formalidades destinadas a comprovar a correção de sua conduta, devendo se tornar mais transparente sua conduta na relação com o estado e na relação com a comunidade. convertido em regulador, o estado brasileiro conduzido pela posição liberal de seu governo à época consolidou o deslocamento da função regulamentar do centro para o tráfego plural de produção normativa (neder, 2007). o espaço de postulação de interesses legítimos em meados da década de 1990 do século xx, novas abordagens foram agregadas ao direito brasileiro, que passou a perseguir valores distintos dos valores da administração burocrática. de fato, nesse período, as relações do estado com as organizações empresariais alteraram-se em diversos setores, caracterizando uma nova atitude estatal traduzida no gerencialismo, ideário dos governos de thatcher e de reagan. apesar de ter se desenvolvido no contexto cultural da inglaterra e dos estados unidos, o modelo de gestão administrativa gerencial se espalhou pela europa e américa latina e, no brasil, tornou-se referência para a gestão pública ao compor o plano diretor da reforma do estado (paes de paula, 2005). os objetivos do programa nacional de desestatização permitem verificar a presença na administração pública brasileira do ideário do gerencialismo e a nova articulação entre estado e mercado: objetivos do programa nacional de desestatização (lei 9.491/97, art.1º) i i reordenar a posição estratégica do estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público; i ii contribuir para a reestruturação econômica do setor público, especialmente através da melhoria do perfil e da redução da dívida pública líquida; i iii permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada; i iv contribuir para a reestruturação econômica do setor privado, especialmente para a modernização da infraestrutura e do parque industrial do país, ampliando sua competitividade e regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade... (p. 93-116) 99 melo, j. c. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015. reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive através da concessão de crédito; v v permitir que a administração pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais; v vi contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o programa. tabela 1 programa nacional de desestatização as agências reguladoras no brasil são resultado desse movimento e foram criadas como instância de mediação do estado com o mercado na condição de autarquias especiais e independentes, dotadas de poder normativo. a atividade normativa opera, na práxis, uma flexibilização do princípio da legalidade – a retirada pelo legislador de certas matérias do domínio legal. esse movimento foi objeto de observação de warat: “ninguém mais acredita sinceramente na grande odisséia justiceira do direito que ajudou na constituição do ocidente. está como que esgotada a potência de um discurso jurídico com pontos de vista exaustivos e uniformizantes. começa a instalar-se um certo desencanto com relação aos grandes princípios do direito que orientaram durante tanto tempo a legitimação do verdadeiro e do justo. começa-se a conviver com a perda de todo um sistema de objetos de crenças que fizeram o elogio das certezas. estamos entrando em um período marcado pela decadência de grande parte da mitologia jurídica, que fora força motriz da expansão do capitalismo e da limitação das irracionalidades das suas racionalizações. (warat, 1994) no labor regulatório, as agências emitem regulamentos com normatização técnica para atingir o interesse público, configurando um campo de lutas entre o interesse público e as necessidades dos agentes privados delegados do poder concedente. transcreve-se a seguinte elucidação: “além da consagração e outras fontes normativas, consoante frisado, não oriundas necessariamente do parlamento, tem-se a abertura das próprias leis por meio da discricionariedade administrativa e de conceitos jurídicos indeterminados, que constituem formas específicas de aplicação do direito, formas de regulamentação por lei, de certa matéria, em que se observa a atribuição, ainda que parcial, de poderes decisórios para a administração.” (silva, 2008, p. 66-67) no estado regulador, instala-se o espaço de postulação de interesses legítimos em um fluxo e refluxo da sociedade para o estado e do estado para a sociedade, como assinalou sousa junior: 100 regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade... (p. 93-116) melo, j. c. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015. “o paradigma do informal não se pode desligar do debate em torno do refluxo político e do refluxo jurídico; no âmbito político, assiste-se ao refluxo da política formal (do estado, dos parlamentos, dos governos, das burocracias, das informações sociais regidificadas); no domínio jurídico, o espetáculo é o refluxo jurídico (deslocação da produção normativa do centro para a periferia, da lei para o contrato, do estado para a sociedade).” (sousa junior, 2002, p. 30) as proposições legislativas de proteção de dados pessoais e do direito ao esquecimento, nesse enfoque, não são oriundas de agência reguladora, mas tratam de questões afeitas ao mercado. isto se dá pela mudança paradigmática, onde o ator privado age mais ou menos livremente sob a incidência de uma regulação pública limitada e genérica, que, na prática se limita a criar condições para o exercício dos direitos e das liberdades e a estabelecer restrições pontuais. direito e democracia são atores da regulação. a uma, porque a democracia favorece a diversidade de pontos de vista. a livre concorrência e expressão destes no interior da sociedade e sua negação conduziram o século xx a experiências nefastas e totalitárias de exercício do poder. outra razão para compreensão do direito e democracia como atores da regulação está no fato de que uma regulação social não pode, com efeito, libertar-se das disposições jurídicas fundamentais que definem o caráter público da ação, a repartição dos papéis institucionais, a legalidade das ações, a legitimidade das autoridades de decisão e de controle (arnaud, 1999, p. 160). a função do direito é problemática e complexa. de um lado, o direito serve à manutenção ou defesa dos interesses e valores dominantes enquanto, de outro lado, pode promover ou facilitar mudanças sociais, apoiar, animar e inclusive forçar hábitos e comportamentos sociais novos. o leque das funções do direito é aberto, englobando mais do que simplesmente proibir ou limitar. há, também, a função promocional, com sanções positivas e de técnicas de estímulo e de remoção de obstáculos para a adoção de determinados comportamentos (calera, 2001). as funções do direito são, então, o tema e o problema de quais são os fins que o direito persegue e logra ou que o direito deveria perseguir e lograr em sua percepção da realidade. no caso específico da proteção de dados pessoais e do direito ao esquecimento, o parlamento atua a partir de uma demanda oriunda da sociedade, da tecnologia e da realidade global internacional. privacidade, intimidade e direito ao esquecimento a privacidade é um direito já protegido no ordenamento jurídico brasileiro no rol dos direitos da personalidade, que integram o conjunto de regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade... (p. 93-116) 101 melo, j. c. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015. direitos e garantias fundamentais (art. 5º, x, da constituição federal de 1988 e art. 11 a 21 da lei 10.406/2002). há quem defenda (bittar, 1978) que esses direitos existem antes e independentemente do direito positivo, como inerentes ao próprio homem, considerado em si e em suas manifestações. o direito à privacidade é tomado pela doutrina constitucional como: “o conjunto de informação acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem a isso poder ser legalmente sujeito. segundo afonso da silva, este direito foi identificado no ano de 1873 pelo juiz americano cooly como o direito de ser deixado tranquilo, em paz, de estar só: right to be alone. o right of privacy, segundo a corte suprema dos estados unidos da américa, compreende o direito de toda pessoa tomar sozinha as decisões na esfera da sua vida privada.” (silva, 2007, p. 206) o direito ao esquecimento deriva, assim, dos direitos da personalidade: é o direito de não ser lembrado contra a vontade. a decisão é constitutiva do direito ao esquecimento. a pessoa pode decidir em dado momento manter sua privacidade sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições isso pode ocorrer. o foco é a capacidade decisória. (chaves, 1978) em uma sociedade complexa, em que múltiplos são os espaços de manifestação e exposição públicas, o direito ao esquecimento concorre com o direito de informar dos meios de comunicação. jornais e meios de comunicação existem há muito tempo, mas a tecnologia reconfigurou os espaços de manifestação e expressão criando o ciberespaço, a internet, uma rua cibernética, parafrasendo-se lyra filho. a esfera pública atualmente é uma rua tecnológica e o povo, guardadas as devidas proporções relativamente às dificuldades de inclusão digital, interage na internet e nesta esfera pública se manifesta. essa nova forma de interação e comunicação pode dar origem a novos direitos ou a novas formas de proteção de direitos já positivados no ordenamento jurídico, como autoriza o art. 5º, § 2º, da constituição federal brasileira de 1988. a interação se dá com os meios tecnológicos e, por intermédio deles, tempo e temporalidade condensam-se no presente, o eterno presente. o futuro recai sobre o presente e o passado não passa mais. tudo está no lugar e nada está no lugar. uma sequência de bits, grosso modo, permite viver uma supermodernidade marcada pela existência do “não-lugar” – a medida de uma época que se caracteriza pelo excesso factual; pela superabundância espacial (augé, 2010). 102 regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade... (p. 93-116) melo, j. c. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015. informação como mercadoria o governo brasileiro reconheceu a informação oficialmente como um recurso estratégico e propulsor do desenvolvimento no programa sociedade da informação, que visa promover o uso das novas tecnologias de comunicação na esfera social, estatal e privada. (ferreira, 2003) na sociedade da informação, nem a subjetividade daquele que cria nem o mercado como agente de inovação tecnológica estão isolados. spenillo assevera que a série de eventos tecnológicos e tecnologias, aliadas à velocidade do fluxo de informações tem fundamentado novas formas de organização e de produção em escala mundial: “não é gratuito que a sociedade atual passa a receber diversas denominações, de acordo com o tipo de preocupação e paradigma teórico com a qual é analisada: ‘sociedade da informação’, ‘sociedade global da informação’, ‘sociedade pós-industrial’,‘sociedade em rede’, entre outras, com a finalidade de designar a centralidade que a comunicação e a informação, baseadas no desenvolvimento tecnológico, assumem na vida cotidiana, tornando-se responsável por conectar e desconectar indivíduos, grupos, regiões e países em um fluxo contínuo de decisões estratégicas.” (spenillo, 2008, p. 67) segundo dantas (2003), para que ocorra informação, haverá sempre necessidade de interação ou comunicação entre um sujeito e um objeto, ou sujeito a sujeito. o sujeito extrai um sentido do objeto. qualquer que seja a sua forma, ela sempre resulta de interação e somente se dá na interação. a informação não é imaterial. não será nem atributo do objeto, nem do agente, mas será sempre uma relação entre ambos. no caso da apropriação da informação pelo capital, a aptidão do trabalhador para perceber e compreender os sinais e lhes conferir novos significados resulta em ações de transformação da matéria prima. essa aptidão é justamente aquilo que marx definia como o valor de uso do trabalho. no processo de trabalho, esta “subjetividade” é introduzida na matéria “morta”, revolvendo-a, modificando-a, transformando-a em algo novo e necessário ao consumo ou usufruto humano. por isso, essa “subjetividade”, por si só, cria valor. a internet é um produto da tecnologia apoiada no conhecimento do outro, o conhecimento sobre o outro, o conhecimento que é produzido pelo outro, a informação, o processo contínuo de fabricação, os seres humanos em constante formatação, os fluxos que se recombinam e operam uns sobre os outros, o bit como substrato básico de formação do mundo atual. segundo carvalho (2005), o conhecimento da história de uma tecnologia é fator fundamental para o seu pleno domínio, porque uma tecnologia não pode ser pensada em termos estritamente técnicos. as redes, como a internet, não são regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade... (p. 93-116) 103 melo, j. c. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015. apenas redes de computadores, mas são, também, redes sociotécnicas. (carvalho, 2005) os antigos objetos técnicos, ensina marilena chauí em palestra ministrada em 2010 no cpfl cultura, ampliavam a força física humana: a máquina a vapor. os novos objetos técnicos ampliam as forças intelectuais e o conhecimento produzido passa a ser alvo da ação monopolística das grandes corporações. na filosofia da tecnologia, a essência de um artefato é convencional no sentido de que o significado dos artefatos é algo que se cria e não que se descobre. salter (2004) relata que grande parte do discurso sobre o potencial democrático da internet tende a simplificar a questão da tecnologia. os interesses democráticos são referidos como capazes de influenciar a internet e essa discussão encontra-se na base da proposta do filósofo da tecnologia, andrew feenberg, na medida em que o conceito de formas de uso se relaciona com a ideia de que as tecnologias são desenvolvidas para um propósito específico, mas frequentemente são, também, utilizadas por meio de formas não planejadas. feenberg traz uma abordagem importante da relação entre tecnologia e exclusão, retomando discussão que havia ficado estagnada nos anos 1970, reformulando marcurse. marcuse buscou a compreensão do problema da ilusão gerada pela tecnologia. ele escreveu diversos artigos que abordam direta ou indiretamente as implicações sociais da tecnologia moderna, expondo a tese de que, por incorporarmos a tecnologia, como parte da nossa realidade, também poderemos viabilizar modos de liberar a razão instrumental para outros fins que alterem a repressão da sociedade de classes, baseada na indústria do consumo de massa. feenberg busca reformular a racionalidade tecnológica defendida por marcuse, propondo a reinserção dos valores humanos na tecnologia, na via do debate democrático como projeto concreto de resistência ao poder tecnocrático. (pisani, 2010 e neder, 2013) as alternativas modernas de debates sobre a tecnologia abrangem um eixo da tecnologia vista como encadeamento lock-in onde estão situadas as vertentes do instrumentalismo e do determinismo e outro eixo, que vê a tecnologia como portadora de valores no qual se situam as vertentes do substantivismo e da teoria crítica. em síntese, o instrumentalismo vê a tecnologia como uma ferramenta para realização de necessidades; o determinismo entende que a tecnologia é a força motriz da história, ou seja, que o progresso técnico é unilinear; o substantivismo entende que os meios e fins são determinados pelo sistema e que a tecnologia não é instrumental, mas incorpora valor substantivo; e a teoria crítica da tecnologia, atuando sob o construtivismo sociológico, oscila entre o engajamento, ambivalência e 104 regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade... (p. 93-116) melo, j. c. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015. resignação, mas vê graus de liberdade e põe foco na escolha dos valores que regem os sistemas. (neder, 2013, p. 8-11) como uma das alternativas modernas de debate, a teoria crítica da tecnologia busca conciliar pontos aparentemente conflitantes sobre a tecnologia e parte da visão de que, onde quer que as relações sociais sejam mediadas pela tecnologia moderna, seria possível introduzir controles mais democráticos e reformular a tecnologia. feenberg acredita que a menos que a democracia possa ser estendida além de seus limites tradicionais para dentro dos domínios tecnicamente mediados da vida social, seu valor de uso continuará declinando, sua participação irá se esvanecer e as instituições que identificamos como sendo parte de uma sociedade livre desaparecerão gradualmente (achternhuis, 2001). os domínios tecnicamente mediados da vida social trouxeram a questão da proteção dos dados pessoais e do direito ao esquecimento ao centro do debate e das iniciativas de regulação em nível nacional e internacional. se por um lado, como referido por salter, as tecnologias são desenvolvidas para um propósito específico, por outro lado, são também utilizadas por meio de formas não planejadas. big data é o exemplo atual no qual se fixam os olhares. schonberger e cukier (2013) definem big data como a capacidade de uma sociedade de obter informações de maneiras novas a fim de gerar ideias úteis e bens e serviços de valor significativo. não apenas as tecnologias de armazenamento de dados evoluíram, mas a mentalidade sobre como os dados podem ser usados também mudou. big data é, então uma maneira de pensar em grande escala, de criar novas formas de uso das informações que alterem mercados. trata-se de empregar a matemática para fazer previsões, para expandir, por exemplo, a capacidade de inovar. há, também, os aspectos sombrios deste acúmulo deliberado de dados que diz respeito às pessoas e às limitações relativas ao uso das tecnologias e à difícil resposta acerca da preservação da privacidade e do direito de informar. as proposições legislativas na realidade interativa do ciberespaço, a privacidade e o direito ao esquecimento adquiriram maior visibilidade e passaram a requerer proteção específica da qual é exemplo o enunciado 531 do superior tribunal de justiça, que estabelece que a tutela da dignidade humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. ao acolher, pela primeira vez, a tese do direito ao esquecimento, o superior tribunal de justiça fixou posicionamento acerca da função do direito nessa relação em um mundo virtual de assincronia e de atopia, como se observa de trechos transcritos do inteiro teor do acórdão: regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade... (p. 93-116) 105 melo, j. c. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015. “se o direito ao esquecimento beneficia os que já pagaram por crimes que de fato cometeram, com maior razão se deve observá-lo em favor dos inocentes, involuntariamente tragados por um furacão de eventos nefastos para sua vida pessoal, e que não se convém revolver depois que, com esforço, a vítima logra reconstruir sua vida. (...) 10. cabe agora enfrentar a tese de aplicação do direito ao esquecimento no direito brasileiro. no ponto, ressalto que é pelo direito que o homem, cravado no tempo presente, adquire a capacidade de retomada reflexiva do passado – estabilizando-o – e antecipação programada do futuro – ordenando-o e lhe conferindo previsibilidade. caso contrário, o tempo, para o ser humano, seria mero “tempo cronológico, uma coleção de surpresas desestabilizadoras da vida” (ferraz junior, tércio. segurança jurídica, coisa julgada e justiça. in. revista do instituto de hermenêutica jurídica, vol. 1, n. 3. porto alegre: instituto de hermenêutica jurídica, 2005, p. 265). (...) em termos de instrumental jurídico, o direito estabiliza o passado e confere previsibilidade ao futuro por institutos bem conhecidos de todos: prescrição, decadência, perdão, anistia, irretroatividade da lei, respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e coisa julgada. (...) especificamente no que concerne ao confronto entre o direito de informação e o direito ao esquecimento dos condenados e dos absolvidos em processo criminal, a doutrina não valina em dar prevalência, em regra, ao último, ressalvando-se – como aqui se ressalvou – a hipótese de crimes genuinamente históricos quando a narrativa desvinculada dos envolvidos se fizer impraticável. recurso especial nº 1.334.097 rj (2012/0144910-7). recorrente: globo comunicações e participaçoes s/a. recorrido: jurandir gomes de frança. relator: min. luis felipe salomão. além disso, o superior tribunal de justiça deu provimento a reclamação ajuizada pela google acerca da remoção de conteúdo ilegal, decidindo que não se pode, sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade à informação e que, considerando que a vítima identificara o autor do delito via url, não haveria motivo para demandar contra aquele que apenas facilitou o acesso ao ato ilícito que, até então, se encontra publicamente disponível na rede para divulgação (reclamação nº 5.072 – ac (2010/0218306-6). rel. min. nancy andrighi. dje:04/06/2014). a decisão revela já uma disparidade entre aquilo que se espera da regulação proposta e aquilo que é efetivamente possível realizar. projeto de lei 7881/2014, do deputado eduardo cunha o projeto de lei 7881/2014, de autoria do deputado eduardo cunha, é uma proposta de regulação do direito ao esquecimento que é feita na via da democracia representativa, pelo poder legislativo. o comando legal proposto obriga a remoção de links dos mecanismos de busca da internet que façam 106 regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade... (p. 93-116) melo, j. c. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015. referência a dados irrelevantes ou defasados, por iniciativa de qualquer cidadão ou a pedido da pessoa envolvida. a proposta não prevê uma sanção pelo não cumprimento da obrigação. o autor do projeto de lei considera a proposta uma importante demanda social e invoca, como referência, a aprovação, na europa, no mês de maio de 2014, da lei do direito de ser esquecido. destaca-se, da justificativa do projeto de lei, o impacto da lei na operação das corporações da internet: “aprovada em maio, na europa, a chamada “lei do direito de ser esquecido” permite que cidadãos do continente possam pedir a remoção de links dos mecanismos de busca da internet que façam referência a dados “irrelevantes” ou defasados sobre eles. pois agora, de acordo com o site “the observer”, a wikipédia teve o seu primeiro verbete removido devido à nova legislação. a informação foi passada pelo fundador da enciclopédia digital, jimmy wales, que se opõe à legislação. de acordo com wales, a página, cujo conteúdo não foi revelado, continuará online, mas não aparecerá mais nos resultados de busca do google. controversa, a lei tem causado revolta dos veículos de imprensa europeus, que, após a aprovação da legislação pelo tribunal de justiça da união europeia, começaram a receber notificações do google sobre links que foram removidos dos resultados de busca a pedido de pessoas envolvidas no noticiário. de acordo com a gigante de buscas da internet, a empresa recebeu cerca de 90 mil pedidos de remoção de links dos seus resultados na europa entre maio e o mês passado. devido à grande quantidade de requisições, o google conseguiu eliminar apenas 50% das páginas pedidas. na frente dos países europeus que mais originaram demandas de remoção está a frança com 17,5 mil pedidos para 58 mil links. a alemanha vem em segundo, com 16,5 mil para 57 mil, seguida pelo reino unido (12 mil e 44 mil), pela espanha (8 mil e 27 mil), pela itália (7,5 mil e 28 mil) e pela holanda (5,5 mil e 21 mil). recentemente, a página “hidden from google” anunciou que começou a listar os links removidos pelo buscador, e diz já ter recebido dicas de centenas de colaboradores. considero ser a proposta uma importante demanda social, pelo que solicito apoio dos meus pares para sua aprovação. vê-se que a proposta é claramente inspirada na regra c-131/12 da comissão europeia, que estabelece que o indivíduo tem o direito, sob certas circunstâncias, de requerer dos mecanismos de busca a remoção dos links que contenham informação pessoal a seu respeito. é direito da pessoa obter do responsável ou de terceiros o apagamento dos dados pessoais que lhes dizem respeito e a abstenção de divulgação posterior desses dados, assim como sua cópia ou duplicação. o direito ao esquecimento não é absoluto e será sempre necessário exercer um juízo de ponderação entre este direito e outros direitos fundamentais como a liberdade de expressão. esse juízo de ponderação, regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade... (p. 93-116) 107 melo, j. c. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015. considerando o tipo de informação, induz a necessidade de uma avaliação caso a caso que deve abranger o papel que a pessoa exerce na vida pública. a proposição, a regra c-131/12 foi motivada por decisão da corte de justiça da união europeia, quando solucionou questão apresentada pela espanha, em 2010, acerca de reclamação de violação de privacidade feita por um cidadão ao deparar-se com informações defasadas a seu respeito nos resultados de busca no google. apoiada na diretiva de 1995, o tribunal decidiu que: (i) as regras da união europeia são aplicáveis mesmo que o servidor da empresa que processa os dados esteja localizado fora da europa, se a empresa possuir filial ou subsidiária em estado-membro que promova a venda de espaço de publicidade; (ii) o operador dos mecanismos de pesquisa que controla informações e empresas, como a google, não podem eximir-se da responsabilidade perante a lei europeia quando lidam com dados pessoais; as regras sobre proteção de dados e o direito ao esquecimento são aplicáveis; e (iii) indivíduos têm o direito, sob certas condições, de requerer a remoção de links que contenham informações pessoais. a avaliação caso a caso é que fará o equilíbrio entre o direito à privacidade e o direito de informar. esse equilíbrio dependerá da natureza da informação em questão, de sua sensibilidade para a vida privada e do interesse público em ter a informação. ele também dependerá da personalidade em questão, pois não se trata de reduzir a importância da figura pública ou de transformar ou de relativizar o juízo sobre a pessoa do criminoso. a regra dá poderes aos indivíduos para gerenciarem suas informações pessoais, protegendo, de igual modo, a liberdade de expressão. para o tribunal, entretanto, a violação do direito à proteção de dados não é justificável meramente pelo interesse econômico. a ideia de que a regra c-131/12 é conteúdo novo, portanto, não é correta pois o direito ao esquecimento faz parte do conjunto da regulação de proteção de dados já vigente na europa que abrange um variado número de outros direitos, como, por exemplo, a portabilidade de dados. trata-se a regra c-131/12 de uma modernização das regras de proteção de dados, que cria um mercado de dados na união europeia e uma cooperação racional entre os estados-membros. projeto de lei do senado federal pls 181/2014 – senador vital do rêgo concomitantemente ao projeto de lei 7881/2014, tramita no congresso nacional o pls 181/2014, de autoria do senador vital do rêgo. o objetivo deste pls é estabelecer princípios, garantias, direitos e obrigações para a proteção de dados pessoais no brasil, introduzindo detalhada disciplina de atividades de coleta, tratamento e transmissão de informações pessoais, 108 regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade... (p. 93-116) melo, j. c. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015. orientada pelo ditame constitucional da dignidade da pessoa humana, em especial no que concerne à privacidade, liberdade e honra. a justificativa do pls faz alusão à tendência de elevação do grau de coleta e compartilhamento de dados decorrentes do rápido desenvolvimento tecnológico como motivadores da garantia de tratamento adequado aos dados pessoais, principalmente no que concerne aos dados sensíveis, definidos como aqueles que podem ensejar discriminação social, como os relativos à orientação religiosa, política ou sexual. diz vital do rêgo em sua justificativa ao pls 181, que a relevância da proteção desses dados é evidente, sobretudo, no âmbito das relações de consumo. a falta de confiança dos consumidores na manutenção do sigilo de seus dados gera hesitação quando da aquisição de mercadorias e serviços, principalmente no ambiente on-line, comprometendo assim o o próprio desenvolvimento econômico do país. o parecer da ccj, relatado pelo senador aníbal diniz ressalta que a iniciativa é oportuna uma vez que o rápido desenvolvimento tecnológico tem elevado o grau de coleta e compartilhamento de dados pessoais, fato que colocaria em risco a sua proteção. para reforçar o acerto do pls 181/2014, o parecer da ccj busca amparo nas seguintes iniciativas internacionais, considerando a revelação recente de graves violações cometidas tanto por entidades públicas quanto privadas por meio da coleta e do tratamento indiscriminado de informações pessoais: (i) a assembleia geral da onu aprovou resolução intitulada “o direito à privacidade na era digital”, na qual recomenda que os estados devam tomar medidas para proteger a esfera privada dos indivíduos contra a interceptação, a coleta e o tratamento massificado de dados; (ii) o canadá regulamentou o tema em abril de 2000 no “personal information protection and electronic documents act”; (iii) a união europeia, por sua vez, aprovou a diretiva 95/46/ec, de outubro de 1995, a qual se encontra, atualmente, em revisão; (iv) no brasil, embora o marco civil da internet (lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014) regule questões específicas relativas ao tratamento de dados, inexiste regramento amplo e sistemático que confira segurança jurídica para as empresas que desenvolvem tal atividade e que garanta de forma sólida o direito fundamental dos indivíduos à intimidade e à privacidade. o pls nº 181, de 2014, representa uma resposta sensata e equilibrada aos diversos interesses envolvidos na proteção de dados e realiza a difícil tarefa de harmonizar, de forma balanceada, os interesses econômicos das empresas no tratamento de dados pessoais, que hoje constitui uma realidade clara em vários mercados, com a proteção adequada da esfera privada dos indivíduos, beneficiando o setor econômico, por meio da construção de um regramento sistemático, organizado e razoável para a atividade de tratamento de dados, regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade... (p. 93-116) 109 melo, j. c. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015. como também a sociedade civil, por meio da previsão de uma série de garantias e direitos para os indivíduos afetados por tal atividade. heterogeneidade e lealdades o uso da internet apresenta ao indivíduo uma série de momentos de decisão nos quais um clique concretiza uma relação contratual de uso e consumo dos serviços prestados pela corporação detentora do portal que acessa. o ato de contratar é, também, um momento de decisão que pressupõe o exercício livre da vontade e o contrato é o espaço onde o usuário define como quer que aquilo que projeta no processo comunicacional na internet seja utilizado e/ou protegido pela corporação. sobre a vulnerabilidade do consumidor no momento da contratação, assim se manifesta marques: “a fragilidade do consumidor manifesta-se com maior destaque em três momentos principais de sua existência no mercado: antes, durante e após a contratação. é, portanto, com os olhos voltados para o iter contratual do consumidor que o legislador e os órgãos de implementação atuam. em outras palavras: toda a vulnerabilidade do consumidor decorre direta ou indiretamente, do empreendimento contratual e toda a proteção é ofertada na direção do contrato. daí a importância que assume a matéria contratual no amplo círculo de proteção do consumidor.” (marques, 1999, p. 10) se, por um lado, não há lacuna no direito na direção da proteção do direito ao esquecimento, por outro lado, há um descolamento entre as urgências e necessidades de acesso e uso da internet, a extensão dos compromissos decorrentes da adesão aos contratos de uso dos sites e portais públicos ou privados e a educação, formação ou conhecimento das pessoas para empregar ferramentas de proteção. o uso indevido de informações privadas tem sido associado à discussão pública sobre o impacto cultural da tecnologia, uma vez que dados pessoais na sociedade capitalista são mercadoria. somos seres temporais e espaciais, mas no mundo virtual essas categorias não existem e, se não temos a referência do espaço e do tempo, navegamos em uma rua cibernética onde opera a desorganização e o exercício do poder. ser deixado tranquilo e ter o exclusivo controle de sua privacidade nas trocas estabelecidas via internet acaba por se tornar uma empreitada para especialistas e não para o cidadão comum. o contrato, que deveria proteger o direito, transforma-se em um código técnico fechado de difícil articulação. os cidadãos são hipossuficientes no controle das informações sobre si mesmos. dificilmente haveria um nível de conhecimento para o uso que permitisse a adoção de cláusulas contratuais mais equânimes para o usuário dos 110 regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade... (p. 93-116) melo, j. c. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015. serviços da internet. o usuário precisaria aprender o que é a navegação segura e como pode empregar as ferramentas de proteção de sua privacidade. ocorre que, ainda que soubesse disso, não teria poder para definir conteúdos de cláusulas contratuais ou mesmo de impedir que os detentores das redes armazenassem dados. o que já era ameaçador, com as redes de rádio e televisão que ultrapassavam fronteiras nacionais, tornou-se exponencialmente mais intrusivo e de difícil controle para governos, com a informática, a internet e a convergência das mídias (sathler, 2005, p. 1). no que concerne à privacidade nos contratos, a experiência brasileira mais presente na mente da maior parte dos cidadãos, conforme constatação de rodríguez (2012) na elaboração e aprovação do primeiro contrato de tomada de assinatura no ambiente privatizado das telecomunicações no brasil no ano de 1997, eram as disposições sobre sigilo das telecomunicações que lhes eram apresentadas nos contratos celebrados com as operadoras de serviços de telecomunicações, em um ambiente de estabilidade contratual no âmbito do sistema telebrás. no ciberespaço, entretanto, a própria contratação ganhou uma fluidez perigosa. contrata-se via web, recebe-se o contrato via web, mas, quando se busca a indenização ou a responsabilização por danos à privacidade, a fluidez desaparece e a relação contratual virtual adquire uma concretude, por assim dizer um aspecto analógico que requer a presença física em instâncias mediadoras judiciais ou extrajudiciais. raramente as soluções de controvérsias sobre privacidade são solucionadas nos serviços de atendimento ao cliente e raramente a reparação se dá com a fluidez com que a contratação ocorreu. ao cidadão restaria não contratar, isto é, não utilizar os serviços, o que, na internet, se assemelha ao dilema do prisioneiro. o dilema do prisioneiro tem a ver com comunicação e confiança, conforme expõe epstein (2004). trata-se de um jogo de soma diferente de zero. se os dois jogadores escolhem suas estratégias ótimas, um deles ganha menos do que se ambos tivessem escolhido uma estratégia não-ótima. estratégia ótima significa a maximização da utilidade por parte de cada participante. quando a comunicação é impossível, a estrutura do jogo denominado dilema do prisioneiro conduz a um paradoxo, pois a racionalidade egoísta, quando exercida por cada um dos participantes, conduz a um desastre para ambos. isto é, as estratégias cooperativas resultam em maior capacidade de sobrevivência do que as estratégias predatórias. a garantia de que as informações individuais não serão utilizadas e nem armazenadas é relativa diante da velocidade com que as relações comerciais ocorrem. a questão do controle das informações pelos usuários é crucial porque regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade... (p. 93-116) 111 melo, j. c. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015. a maioria não tem a capacidade para empregar as ferramentas e métodos de proteção de privacidade. fernback e papacharissi (2007) abordaram a questão da crescente preocupação com a privacidade agravada pela difusão das tecnologias da informação e buscaram, em uma análise de discurso, determinar a eficácia das disposições contratuais sobre privacidade adotadas por grandes corporações. em linhas gerais, a pesquisa detectou que: (i) as disposições dos sites sobre privacidade são, na verdade, salvaguardas para as empresas. os sites normalmente informam como pretendem usar as informações dos usuários, mas a finalidade é isentar as empresas de responsabilidades na hipótese de reclamações de usuários; (ii) no que diz respeito ao controle do usuário sobre a informação que presta ou recebe, a pesquisa é reveladora das habilidades de uso das ferramentas de navegação pelos usuários. apenas 10% dos usuários sabem modificar seus browsers para rejeitar cookies e apenas 5% empregam softwares de anonimato para proteger a identidade de seus computadores e ainda 24% fornecem informações pessoais falsas para evitar a revelação da informação; (iii) ao verificarem o nível de proteção, os pesquisadores identificaram que a linguagem adotada nas disposições contratuais sobre privacidade é codificada como retórica para estabelecer a relação de consumo. para as empresas, a proteção à privacidade eliminaria negócios potenciais além da liberdade de prestar serviços de alta qualidade. se por um lado as disposições contratuais sobre privacidade visam atrair o consumidor a efetuar transações on line reputando-as seguras, por outro lado, essa alegada segurança tem como destinatário os reguladores que acabam por serem convencidos de que não é necessária qualquer regulação e (iv) a previsão normativa e os termos de uso dos sites e portais acessados constantemente não são suficientes para tornar efetiva a proteção à privacidade porque a relação entre usuários e detentores dos portais e sites é uma relação de poder, de uma comunicação unilateral que esconde as motivações comerciais e ideológicas em parágrafos e textos escorregadios. o desafio, no que diz respeito à proteção à privacidade, encontra-se em estabelecer comunicação e compromissos que tornem real a proteção assegurada na ordem jurídica e firmada via contrato. o que se dá no estabelecimento dessa relação contratual via web é que a corporação informa como protegerá a privacidade do usuário, mas essa informação ou esse contrato não se traduz, no limite, em livre escolha. trata-se da exposição ao risco e a necessidade do risco que determina o clique contratual. gonçalves (2005) esclarece que a privatização iniciada nos últimos anos do século xx teve, como consequência, uma redução das reponsabilidades públicas e abriu a porta à entrada de atores privados na realização de interesses públicos, mas que a expressão que melhor traduz a reconfiguração do papel do estado é a que assinala não tanto uma redução, mas, de modo mais exato, uma 112 regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade... (p. 93-116) melo, j. c. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015. diversificação das responsabilidades de execução. essa partilha de responsabilidades é uma marca da contemporaneidade. as proposições legislativas analisadas exprimem uma regulação geral – government by law –, mas ao tratar daquilo que as empresas devem efetuar, penetram em espaço típico de uma regulação específica, de uma partilha de responsabilidades públicas. é importante ressaltar que em todas as proposições analisadas e, inclusive nas regras internacionais que refluíram no labor regulatório nacional, a preocupação não é propriamente com a privacidade, com o indivíduo, com a figura pública ou com a liberdade de expressão, mas com um mercado veloz de dados que se forma. todas as justificativas mencionam o mercado, a rapidez do desenvolvimento tecnológico, a necessidade de colocar o país em paridade com esse desenvolvimento a fim de não ocorrer prejuízo econômico. emergem do projeto de lei 7881/2014, do pls 181/2014 e da regra da união europeia a questão da capacidade das operadoras dos mecanismos de busca de cumprirem com a determinação do comando legal proposto, isto é, de efetivamente removerem os links e o sentido real da regra que não obriga de fato a remoção, mas assegura apenas o direito de não ser indexado pelos mecanismos de busca. como consequência, a informação permanece e o provedor de pesquisa fica apenas obrigado a não direcionar as pessoas para aquele site. a regulação da proteção de dados pessoais e do direito ao esquecimento não se efetivará, portanto, sem a participação dos atores privados prestadores de serviços de telecomunicações, detentores das redes, operadores dos sistemas provedores. outro aspecto importante encontra-se no fato de que os provedores de pesquisa terão o poder de decidir o que podemos ou não encontrar no mundo digital e, nesse sentido, estariam aceitando a enorme responsabilidade de atuarem como mecanismos de censura. conclusão a privacidade e o direito ao esquecimento encontram-se já regulados no ordenamento jurídico brasileiro, mas as propostas legislativas pl 7881/2014 e pls 181/2014 fazem a necessária adequação dos direitos já positivados à realidade de um mundo virtual, no qual informações e dados são mercadoria que criam valores e significados cuja utilidade é ainda um campo a ser explorado naquilo que tem sido denominado de big data. as proposições legislativas têm fundamento jurídico em um ambiente regulatório de diversificação das responsabilidades públicas, de partilha com o ator privado de tarefas de execução. essa relação, entretanto, instala o que denominou-se, no artigo, de heterogeneidade de lealdades. o ator privado tem regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade... (p. 93-116) 113 melo, j. c. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015. interesse na informação e nos dados armazenados, mas é, também, o executor do interesse público quando vier a cumprir os comandos legais propostos. o tráfego, no ciberespaço, impõe riscos ao usuário. a rua cibernética é repleta de pontos de decisão nos quais o usuário tem colocado sua privacidade à disposição das grandes corporações. a preocupação com a massa de informações que tem sido armazenada está presente – a comunicação estocada é uma ameaça latente à privacidade. trata-se não apenas das grandes figuras públicas, mas da formação e uso de uma massa de informações e de dados armazenados com autorização contratual das pessoas e que serve ou servirá a interesses políticos, ideológicos e comerciais. na prática, nada na internet é apagado, tudo lá permanece na dependência da capacidade de navegação, de uso de ferramentas de busca. ser deixado tranquilo e ter o exclusivo controle de sua privacidade nas trocas estabelecidas via internet acaba por se tornar uma empreitada para especialistas e não para o cidadão comum, impondo um aprimoramento no nível do interacionismo sociotécnico. a regulação proposta estaria acentuando a diferença entre aqueles que sabem onde está a informação e podem procurá-la diretamente e aqueles que precisam de uma ferramenta de pesquisa. por esta razão, há a suspeita de que não seja tecnicamente possível cobrir todas as possibilidades de busca, recuperação e remoção de dados e links. o sistema é maior que a pessoa. não há de um lado um grande estado transnacional que faça a proteção global do direito à privacidade, mas há de outro lado grandes corporações globais que se apropriam da massa de informações e da subjetividade das pessoas, utilizando-se legalmente do consentimento das próprias pessoas via contratual. o direito, por si só, não faz desaparecer as informações da internet. na verdade, nada desaparece no mundo digital e há uma assimetria de informação entre aqueles que sabem pesquisar e aqueles que necessitam da ferramenta de pesquisa. a regulação do direito ao esquecimento não significa, portanto, esquecimento per se. espera-se, assim que o direito cumpra a sua função de agente de estabilização do passado e de atribuição de previsibilidade ao futuro. referências bibliográficas achternhuis, hans. andrew feenberg: farewell to dystopia. american philosophy of technology. bloomington e indianápolis: indiana university press, 2001. aranha, márcio iório. políticas públicas comparadas de telecomunicações (brasil-eua). tese de doutorado, universidade de brasília, 2005. 114 regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade... (p. 93-116) melo, j. c. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015. _____. manual de direito regulatório. 3ª ed., londres: laccademia publishing, 2015. arnaud, andré jean. o direito entre modernidade e globalização. rio de janeiro: renovar, 1999. augé, marc. não lugares: introdução a uma antropologia da supermodernidade. 8ª ed., campinas: papirus, 2010. bittar, carlos alberto. os direitos da personalidade e o projeto de código civil brasileiro. revista de informação legislativa. brasília. ano 15, nº 60, p. 103-127, out/dez 1978. calera, nicolás lópez. funciones del derecho. in: valdés, ernesto garzon, laporta, francisco j. el derecho y la justicia. madrid: trotta, 2000. carvalho, marcelo sávio revoredo menezes de. a trajetória da internet no brasil: do surgimento das redes de computadores à instituição dos mecanismos de governança. dissertação de mestrado, universidade federal do rio de janeiro. setembro de 2006. chaves, antonio. direito à própria imagem. revista de informação legislativa, v. 9, nº 34, p. 23-42, abr/jun 1972. _____. os direitos fundamentais da personalidade moral. revista de informação legislativa. brasília. ano 15, nº 58, p. 157-180, abr/jun 1978. comissão europeia. factsheet on “the right to be forgotten” ruling c131/12. dantas, marcos. a lógica do capital-informação. a fragmentação dos monopólios e a monopolização dos fragmentos num mundo de comunicações globais. rio de janeiro: contraponto, 1996. dallari. dalmo de abreu. elementos de teoria geral do estado. 17ª ed., são paulo: saraiva, 1993. di pietro, maria sylvia zanella (org). direito regulatório: temas polêmicos. belo horizonte: fórum. 2004. dobrowolski, sílvio. a expansão do poder no estado social. in: revista de informação legislativa. ano 22, nº 86, p. 105-124, abr/jun 1985. epstein, isaac. o dilema do prisioneiro e a ética. revista de estudos avançados, vol. 9, nº 23, p. 149-163, 1995. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade... (p. 93-116) 115 melo, j. c. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015. fernback, jan; papacharissi, zizi. online privacy as legal safeguard: the relationship among consumer, online portal, and privacy policies. new media & society, vol. 9, nº 5, p. 715–734, 2007. ferreira, rubens da silva. a sociedade da informação no brasil: um ensaio sobre os desafios do estado. ci. inf., vol. 32, nº 1, p. 36-41, 2003. fiorati, jane jete. as telecomunicações nos direitos interno e internacional: o direito brasileiro e as regras da omc. rio de janeiro: renovar, 2004. garcía, miguel ángel sendín. regulación y servicios públicos. granada: editorial comares, 2003. gonçalves, pedro. entidades privadas com poderes públicos. coimbra: almedina, 2005. hohfeldt, antonio; martino, luiz c.; frança, vera veiga (orgs). teorias da comunicação: conceitos, escolas e tendências. petrópolis: vozes, 2001. justen filho, marçal. o direito das agências reguladoras independentes. são paulo: dialética, 2002. marques, cláudia lima. contratos no código de defesa do consumidor. 3ª ed., são paulo: editora revista dos tribunais, 1999. marques neto, floriano peixoto de azevedo. regulação estatal e interesses públicos. são paulo: malheiros, 2002. neder, ricardo t. a teoria crítica de andrew feenberg: racionalização democrática, poder e tecnologia. 2ª ed., brasília: observatório do movimento pela tecnologia social na américa latina/cds/unb/capes, 2013. neder, ricardo t. regimes contemporâneos de regulação pública e governança: uma visita ao território da escola regulacionista francesa. relatório de pesquisa. cnpq 402438/2006-0. são paulo/unesp, laboratório de desenvolvimento territorial, 2007. paes de paula, ana paula. administração pública brasileira. entre o gerencialismo e a gestão social. revista de administração de empresas, vol. 45, nº 1, p. 38-49, jan/mar 2005. pisani, marilia mello. tecnologia e política em marcuse. revista cult, edição 127, 2010. 116 regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade... (p. 93-116) melo, j. c. regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015. rodríguez, víctor gabriel. o ensaio como tese: estética e narrativa na composição do texto científico. são paulo: martins fontes, 2012. salter, lee. structure and forms of use: a contribution to understanding the ‘effects’ of the internet on deliberative democracy information. communication & society, vol. 7, nº 2, p. 185-206, junho de 2004. sathler, luciano. cúpula mundial sobre a sociedade da informação wsis: desafios da governança global para a sociedade civil. metodista de comunicação. ano 9, nº 9, p. 37-48, umesp, 2005. schonberger, viktor mayer & cukier, kenneth. big data. trad. paulo polzonoff junior. rio de janeiro: elsevier, 2013. silva, clarissa sampaio. legalidade e regulação. belo horizonte: fórum, 2008. silva, josé afonso. 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enfrentamento à corrupção: a formação de agenda (p. 21-46) 21 bataglia, m. b. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 21-46, outubro de 2017. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda public policies of fighting corruption: the agenda setting submitted: 19/07/2017 murilo borsio bataglia* revised: 12/08/2017 accepted: 18/08/2017 resumo propósito – este artigo tem por objetivo analisar como as chamadas, até então, “10 medidas contra a corrupção” passaram a fazer parte da agenda do governo . metodologia – faz-se abordagem teórica, por meio de revisão bibliográfica, do ciclo de políticas públicas, com enfoque na fase de formação da agenda. em seguida, procede -se à análise descritiva de contexto, atores e elaboração legislativa das medidas. busca -se responder como se deu a abertura da janela de oportunidade para essa discussão, e relacioná-la com a teoria apresentada. resultados – observou-se que, no caso da corrupção e seu enfrentamento pelo brasil, atores internacionais – por meio de convenções – exerceram influência de modo a provocar alterações legislativas internas. porém, fatores internos também foram decisivos, como foi o caso da pressão de setores da sociedade. implicações práticas – a compreensão da formação da agenda sobre enfrentamento à corrupção pode auxiliar na melhoria da construção de seus instrumentos regulatórios e nas consequentes transformações e impactos. originalidade – a originalidade está em relacionar a teoria da formação da agenda, de kingdon, com o tema da corrupção e sua abordagem no contexto brasileiro. palavras-chave: políticas públicas, formação de agenda, corrupção, legislação, regula ção. abstract purpose – this article aims to analyze how the calls, so far, “10 anti -corruption measures” have become part of the agenda of the government. methodology/approach/design – the article implements a literature review of the cycle of public policies, focusing on the agenda setting. a descriptive analysis of the context, actors and legislative measures is carried out. it seeks to know how was the opening of the policy window for this discussion, relating it to the presented theory . findings – anti-corruption measures recently adopted in brazil has been influenced by international conventions, which resulted in changes in the brazilian legal framework. despite of that, internal factors also played a decisive role in shaping the legal anticorruption constraints of the brazilian legal framework. *pós-graduando em direito eleitoral pela puc-mg. bacharel em direito pela universidade estadual paulista "júlio de mesquita filho" unesp/franca. membro do grupo de estudos observatório de políticas públicas geopp/unb, com pesquisa na área de direito, políticas públicas, transparência, a cesso à informação e corrupção. email: murilo.bataglia@gmail.com. mailto:murilo.bataglia@gmail.com 22 políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda (p. 21-46) bataglia, m. b. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 21-46, outubro de 2017. practical implications – understanding the agenda setting of fighting corruption can improve the construction of its regulatory instruments and of its consequent transformation and impacts. originality – this study relates the kingdon’s theory of the agenda setting to the subject of corruption and its approach in the brazilian context . keywords: public policies, agenda setting, corruption, law, regulation. introdução o presente trabalho tem como objetivo analisar a formação da agenda de governo, fase inicial do ciclo de políticas públicas, voltada à temática do enfrentamento da corrupção no brasil. assim, far-se-á uma abordagem teórica acerca das políticas públicas, com enfoque na formação da agenda, e, posteriormente, adentrar-se-á na proposta das “10 medidas de combate à corrupção”, tramitada no congresso nacional. logo, têm-se os seguintes questionamentos que nortearão este estudo: o que levou à abertura de janela de oportunidade para discussão dessas medidas? quais são os atores (internos e externos) envolvidos no debate? qual o contexto político? como se deu sua elaboração, discussão e a participação? para tanto, metodologicamente mune-se das técnicas de análise da elaboração legislativa (como se deu o debate na comissão especial da câmara) e análise do contexto institucional (quais atores se envolveram nessa elaboração e quais acontecimentos do período). além disso, faz-se uma revisão bibliográfica, tendo por base as obras de howlett et al., kingdon e ana claudia capella, em razão de os estudos desenvolvidos por eles versarem sobre os motivos de um certo problema ganhar destaque do governo (juntando os conceitos de fluxo de problemas, fluxo político, e fluxo de soluções, cuja convergência gera uma janela de oportunidade, momento aproveitado pelo empreendedor político para apresentar a política pública e então, dar seguimento ao ciclo). previamente, tem-se a hipótese de que, mesmo havendo convenções internacionais das quais o brasil é signatário, prevendo adoção de medidas internas, o contexto político, escândalos internos, somados a clamores populares foram as principais causas de pressão para o governo abarcar tais medidas na agenda. do ponto de vista da questão relativa às transformações na ordem social, econômica e regulação, esse trabalho busca indicar como a compreensão da formação da agenda em torno de uma questão pode auxiliar em um processo de melhoria da construção dos instrumentos regulatórios. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda (p. 21-46) 23 bataglia, m. b. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 21-46, outubro de 2017. 1. conceito de políticas públicas e seus ciclos de início, é importante fazer abordagem teórica acerca do conceito e elementos da política pública e seus ciclos, para, então, adentrar ao campo da formação da agenda das medidas de combate à corrupção. para tanto, utiliza-se como referenciais teóricos os autores howlett, ramesh e perl na obra “política pública: seus ciclos e subsistemas”. assim, tais autores iniciam essa conceituação por meio dos elementos que a integram: a) atores políticos (policy actors) – determinam o conteúdo e objeto da policy making; b) instituições – delimitam e influenciam os esforços dos atores; c) ideias – informam deliberações e ações. a congregação desses elementos, por sua vez, perpassa pelo fato de os atores, cercados de restrições, tentarem compatibilizar os objetivos políticos com os meios disponíveis para solucionar problemas: logo, identificam os problemas e aplicam as soluções encontradas. tem-se um caráter técnico-político: técnico em razão de se buscar relação ótima entre objetivos e instrumentos adequados para solucionar os problemas, e político justamente por envolver divergentes posições a respeito do que se considera como problema e como instrumentos para possível solução (howlett et al, 2013, p. 5-6). por conseguinte, adentrando nas definições de políticas públicas, expõem-se as de thomas dye e william jenkins. ao trazer a definição de dye, esclarece-se que policy making é tudo o que um governo decide fazer ou deixar de fazer: ou seja, apresenta-se o governo como ator político, e como instituição, responsável por decidir ou não decidir, de modo deliberado e consciente sobre determinada ação – o que envolve o elemento ideia. salienta-se que tais decisões ou “não decisões” são deliberadas, não se caracterizando como políticas públicas os efeitos produzidos que não sejam intencionais (howlett et al, 2013, p. 79). jenkins, por conseguinte, possui definição mais detalhada. policy making também se apresenta como decisões, agora inter-relacionadas, tomadas por um ou alguns atores políticos (indivíduos ou órgãos de governo), selecionando-se objetivos e meios para alcançá-los, que se enquadrem à capacidade do governo (entendida como disponibilidade de recursos financeiros, humanos ou informacionais, deveres inerentes a tratados internacionais, ou resistências internas), elucidando, desse modo, um processo dinâmico (howlett et al, 2013, p. 8-9). uma vez expostas essas definições, e a partir do entendimento de que o policy-making é um processo dinâmico e que envolve estágios interrelacionados, diversos autores desenvolveram o conceito de “ciclo políticoadministrativo”. laswell, por exemplo, elaborou estudos nos quais o processo da política pública divide-se em sete estágios: 24 políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda (p. 21-46) bataglia, m. b. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 21-46, outubro de 2017. (1) informação (intelligence), (2) promoção, (3) prescrição, (4) invocação, (5) aplicação, (6) término e (7) avaliação, [...] tal processo começa com reunião de informações, ou seja, a coleta, o processamento e a disseminação de informações pelos policy-makers. em seguida, ele avança para a promoção de opções particulares pelos envolvidos na tomada de decisão política. no terceiro estágio, os tomadores de decisão prescrevem um curso de ação. no quarto, o curso de ação prescrito é invocado juntamente com um conjunto de sanções para penalizar aqueles que não cumprem essas prescrições. a política é então aplicada pelas cortes e pela burocracia e corre seu curso até chegar a seu término ou encerrada. finalmente, os resultados políticos (policy results) são apreciados ou avaliados contra seus alvos e objetivos originais (laswell apud howlett et al., 2013, p. 13). o que se depreende é que se relaciona com a lógica de resolução de problemas. os estágios adotados neste trabalho são os adotados por howlett, ramesh e perl (2013). dessa forma, têm-se as fases: de reconhecimento do problema, proposta de solução, escolha de solução, efetivação da solução, e monitoramento dos resultados. essas fases, por sua vez, correspondem aos estágios do ciclo, respectivamente: a) montagem da agenda, b) formulação da política, c) tomada de decisão política, d) implementação da política, e) avaliação da política (howlett et al, 2013, p. 15). trata-se de modelo que possibilita compreensão das atividades exercidas em cada estágio, bem como os papeis dos atores envolvidos em cada uma delas (não apenas atores governamentais). a fase inicial do ciclo corresponde à montagem da agenda (posteriormente analisada neste trabalho). nela, pode-se envolver vasta gama de atores políticos que podem considerar uma questão presente na sociedade como um problema social a receber maior atenção e reconhecimento do governo. em seguida, passa-se para a fase de formulação da política, responsável por verificar quais opções seriam viáveis para lidar com os problemas levantados na montagem de agenda – neste caso, os atores envolvidos seriam mais restritos que na fase anterior, com conhecimento necessário na área discutida. debatidas as propostas de adequação dos meios para alcançar os objetivos e solucionar os problemas, tem-se a fase de se tomar decisão sobre qual opção (ou se nenhuma delas) será implementada – nesta, o número de atores se reduz. já na fase de implementação, há um aumento do número de atores, uma vez que seria a oportunidade para aqueles que não obtiveram êxito nas fases anteriores tentarem incluir suas ideias e instrumentos para a política. por fim, apresenta-se a fase de avaliação da política: seu funcionamento na prática, quais meios são empregados, se objetivos são atendidos, de forma a manter, reformular, ou se necessário, findar a política (howlett et al, 2013, p. 15). políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda (p. 21-46) 25 bataglia, m. b. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 21-46, outubro de 2017. 2. a fase de formação da agenda adentrando para análise específica da primeira fase do ciclo de políticas públicas, procurar-se-á traçar um panorama teórico com base nos trabalhos de ana claudia capella (agenda setting), john kingdon (múltiplos fluxos), além de howlett, ramesh e perl. isto posto, a pergunta principal desse estágio consiste no porquê de alguns problemas aparecerem na agenda governamental e outros não. a resposta perpassa tanto pelos atores envolvidos quanto pelas ideias ou contexto político em que se insere, além dos aspectos institucionais atrelados. de acordo com kingdon, a agenda se define como uma lista de questões que recebem atenção do governo, em determinado momento. no entanto, o fato de receber atenção especial não significa que o problema será solucionado, ou sequer abordado, mas que ele foi destacado dentre os demais. esse processo liga-se à mudança de status de um problema privado ou social para o status de uma questão pública que possa receber atuação governamental (howlett et al, 2013, p. 104). similar a tal abordagem, ana claudia capella desvela que agenda corresponde a uma lista de questões relevantes na mídia, na opinião pública ou dentro do governo. dessa maneira, “[...] o processo pelo qual as ideias competem para ganhar a atenção da mídia, do público, dos altos escalões governamentais é denominado agenda-setting (formação da agenda)” (capella, 2004, p. 09). esse processo, por sua vez, vincula-se à mídia (agenda midiática), opinião pública (agenda pública), e políticas governamentais (agenda de políticas governamentais) (capella, 2004, p. 9). no que se refere à agenda midiática, trata-se de questões elencadas pelos meios de comunicação. a agenda pública se refere aos temas tomados por destaque pela população, e a do governo, às questões relevantes para formuladores de políticas. as três possuem íntima relação no sentido de que problemas levantados pelos meios de comunicação influenciam a agenda pública (opinião pública), que também passa a influenciar a agenda governamental. da mesma forma, há casos em que a agenda pública influencia na governamental e na midiática (capella, 2004, p 9-10). outra classificação abordada por capella corresponde às agendas sistêmica e formal ao citar roger cobb e charles elder. segundo tais autores, agenda sistêmica abarca as questões tidas por importantes para o público em determinado momento; já a formal, àquelas sob a atenção de instituição governamental. a transição dos problemas considerados relevantes pela população que passam para a agenda formal relaciona-se com abordagem acima descrita na medida em que tais autores destacam o papel da mídia não tanto como criadora de questões, mas como potencializadora da mobilização e da atenção pública sobre um dado assunto (e, por vezes, pelo modo de como uma 26 políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda (p. 21-46) bataglia, m. b. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 21-46, outubro de 2017. situação é levada a ser interpretada). também destacam a influência da mídia nesse processo, kingdon (embora não a considere fator fundamental), baumgartner e jones, e cook (capella, 2004, p.13). howlett, ramesh e perl, por sua vez, também se debruçam sobre o que leva um problema da sociedade receber atenção institucional. assim, têm-se: a construção objetiva dos problemas políticos (papel das condições e estruturas sociais), e a construção subjetiva dos problemas políticos (papel dos atores e paradigmas políticos). no tangente ao primeiro aspecto, grosso modo, defendese a ideia de que aspectos econômicos determinam os tipos de política pública adotados: sobre isso se elucida a tese da convergência, em que os países tendem a se assemelhar em composição de políticas públicas à medida que se industrializam, independente de diferenças sociais ou políticas; ou ainda o modelo de dependência de recursos (surgia a necessidade de programas de seguridade social a partir da industrialização); e o ciclo político de negócios (reconhecendo que economia pode ser alterada por interferências políticas), perspectivas essas criticáveis devido à simplicidade ou abstração com que tratam a temática (howlett et al, 2013, p.104-107). em relação ao segundo aspecto, destaca-se o papel dos atores envolvidos no policy making e das ideias que trazem: visões de mundo, princípios, ideias causais. “segundo essa perspectiva, portanto, a agenda da policy-making é criada a partir da história das tradições, das atitudes e das crenças encapsuladas e codificadas nos discursos construídos pelos atores sociais e políticos” (jenson; stark, apud howlett et al, 2013, p.110). isso, por sua vez, explica a existência de choque de “quadros de referência”, ou seja, o embate entre atores políticos na montagem da agenda: nominação dos problemas, e propostas de solução. e ainda discorrendo sobre a influência de tais atores, por vezes ocorre que “[...] demandas por solução governamental de certos problemas públicos vêm dos atores internacionais e domésticos [...] ao passo que outras são iniciadas pelos próprios governos” (howlett et al, 2013, p. 103). explanadas tais perspectivas, foca-se agora no modelo elaborado por john kingdon: o modelo de múltiplos fluxos, adotado na análise deste trabalho. logo, para sua compreensão, importante saber os conceitos: empreendedores políticos; janelas políticas ou janelas de oportunidade; e os fluxos de problemas (problemstream), de políticas públicas ou de soluções (policystream) e o da política ou fluxo político (politicalstream) (gottems, 2013, p. 513). segundo kingdon, os mencionados fluxos atuam de modo relativamente autônomo e, em determinados momentos, convergem, ocasionado mudança na agenda com a abertura da chamada “janela de oportunidade”, conforme descrito por gottems et al (2013, p. 513) políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda (p. 21-46) 27 bataglia, m. b. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 21-46, outubro de 2017. no fluxo dos problemas, evidencia-se como determinada questão passa a ser reconhecida como problema e também como esses problemas compõem a agenda governamental. nesse ponto capella diferencia problemas de condições. uma condição, para o autor [kingdon], é uma situação social percebida, mas que não desperta necessariamente uma ação em contrapartida. estas condições se tornam problemas apenas quando os formuladores de políticas acreditam que devem fazer algo a respeito. dado o grande volume de questões e a incapacidade de lidar com todas elas ao mesmo tempo, a atenção dos formuladores de políticas depende da forma como eles percebem e interpretam essas condições e, mais importante, da forma como essas condições são definidas como problemas (capella, 2004, p. 21-22). para que uma condição se torne problema, existem três mecanismos: os indicadores; os eventos, as crises, e os símbolos; e o feedback das ações governamentais. assim, são exemplos de indicadores as taxas de mortalidade infantil, déficit público, que podem desvelar uma condição e esta ser considerada problemática para os atores envolvidos. observa-se, no entanto, que os indicadores isoladamente não determinam a existência de um problema, mas por meio de sua quantificação, desvelam situação para se atentar. além dos indicadores, há situações de crises ou desastres que captam maior atenção que aqueles. há, ainda, o feedback de programas, por meio de reclamações de servidores ou de cidadãos, monitoramento de custos, gastos e orçamentos (capella, 2004, p. 22; gottems, 2013, p. 513). concernente ao fluxo das alternativas (policystream), ele indica as soluções (ideias e propostas) para aceitação na rede de políticas públicas. o meio em que tais alternativas são geradas é composto por especialistas – “pesquisadores, assessores parlamentares, acadêmicos, funcionários públicos, analistas pertencentes a grupos de interesses, entre outros – que compartilham uma preocupação em relação a uma área (policy area)” (capella, 2004, p. 24). entretanto, nem todos partilham dos mesmos ideais, o que ocasiona a necessidade de convencimento (aspecto político) sobre qual alternativa ou política seria a mais adequada para o problema em debate. por fim, o fluxo político envolve o sentimento nacional ou “humor nacional” – national mood (questões relevantes na sociedade, responsáveis por ser um terreno fértil para ideias germinarem e receberem uma dada atenção governamental) –; as forças políticas organizadas (pressões exercidas por grupos) e as mudanças no governo – turnover (composição do legislativo, em especial no início de mandato em que questões antes esquecidas podem voltar ao debate, ou mudanças no comando de órgãos, empresas públicas, mudanças de 28 políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda (p. 21-46) bataglia, m. b. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 21-46, outubro de 2017. gestão). enfim, afetam a agenda no fluxo político: grupos de pressão, movimentos sociais, processo eleitoral, pressões legislativas e de agências burocráticas (capella, 2004, p. 27-28; gottems, 2013, p. 513-514; howlett et al, 2013, p. 115). quando ocorre a confluência desses três fluxos (problemas, alternativas e político), surge a possibilidade de mudança na agenda: a janela de oportunidade (policy windows). assim, forma-se o coupling em momentos “comuns”, ou seja, de forma programada ou esperada (nas mudanças de governo, na inclusão de propostas no ciclo orçamentário) e também em momentos imprevisíveis. notase, ademais, que essa abertura de janelas ocorre de modo transitório: finda quando um dos fluxos se desarticula com os demais. capella, para isso, aponta como exemplo a janela se fechando quando um problema se resolve, ou quando as alternativas não produzem efeitos (capella, 2004, p. 30). como papel fundamental nesse momento específico, destaca-se a figura do empreendedor político (policy entrepreneurs), responsável por investir tempo, dinheiro, energia e reputação para promover um retorno para ganhos materiais e benefícios. tal ator-chave pode ser tanto do governo, ou fora do governo (mídia, academia, grupos de interesse), e possui características de articulação política, habilidade de negociação, e persistência. além do mais, une soluções a problemas, aproveitando-se dos momentos propícios para tal (capella, 2004, p.31; gottems, 2013, p. 514). “sem um empreendedor, esta ligação entre os fluxos (coupling) pode não acontecer: ideias que não são defendidas; problemas que não encontram soluções; momentos políticos favoráveis à mudança que são perdidos por falta de propostas” (capella, 2004, p. 31). com a concatenação dos três fluxos pode-se elaborar a agenda governamental, e destaca-se o papel dos atores envolvidos para que uma dada alternativa receba mais atenção que outras nesse processo. nesse sentido, kingdon diferencia os atores que exercem mais influência na definição de agenda (com maior atenção dos veículos de comunicação e da população) e outros que se destacam na elaboração das alternativas (geralmente, menos notados, responsáveis por gerar ideias nas comunidades políticas). no primeiro grupo, têm-se as figuras do presidente, alta administração, chefes da burocracia estatal, poder legislativo, grupos de interesse, participantes das eleições, mídia, opinião pública. o segundo grupo compõe-se de servidores públicos, membros da academia, pesquisadores, consultores, assessores – especialistas ou indivíduos que possuem vivência mais afinca à temática. assim: um secretário executivo, nomeado para um ministério, por exemplo, ocupa posição de grande influência na formulação da agenda, mas consulta os funcionários e carreira com relação às alternativas disponíveis para uma políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda (p. 21-46) 29 bataglia, m. b. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 21-46, outubro de 2017. política pública e solicita o apoio destes para elaborar propostas de ação, uma vez que burocratas de carreira são especialistas nos meandros técnicos e administrativos daquele ministério (capella, 2004, p. 38). da mesma forma, ocorre com os pesquisadores e membros de órgãos governamentais que recebem convites para opinar em comissões especiais no congresso. 3. análise acerca das 10 medidas de combate à corrupção nesta seção, objetiva-se promover uma análise acerca de como as medidas de combate à corrupção (projeto de lei n. 4850/16 câmara) adentraram no debate nacional. para isso, primeiramente se fará uma abordagem do conceito de corrupção e, posteriormente, do contexto político (dados coletados em reportagens) para expor esse momento do país. por fim, pretendese promover uma relação desse tema e desse processo com a teoria descrita sobre a formação da agenda: como essas medidas passaram a receber atenção do governo. 3.1 corrupção e contexto político-institucional a maioria dos autores, ao traçarem as características do fenômeno corrupto, inicia a abordagem pela interdisciplinaridade: envolve várias áreas do conhecimento, como psicologia, direito, economia, antropologia, filosofia, sociologia, sendo denominado um fenômeno “poliédrico” ou multifacetário (biason, 2012, p. 9; fabian caparroz; gomez de la torre, 2009, p. 9). acerca de definições desse termo, referencia-se a da transparência internacional (ong internacional) responsável pelo “source book” em que traz elementos, causas e consequências da corrupção, e a define como o mau uso do poder confiado, para obter benefícios privados (pope, 2000). flávia schilling também a define como presente na relação entre o poder econômico e o poder decisório, e cita zaffaroni que também a descreve como “la relación que se establece entre uma persona com poder decisorio estatal y outra que opera fuera deste poder, em virtude de lo cual se cambian ventajas, obteniendo ambas um incremento patrimonial” (zaffaroni apud schilling, 1999, p. 48). consiste em termo que advém do verbo latino rumpere (romper) e do substantivo corruptio (deterioração), significando a mudança de estado, a desintegração por fatores internos e externos (zancanaro, 1995). não se trata de exclusividade de países em desenvolvimento, tampouco possui como causa a pobreza (sendo esta mais sua consequência que seu motivo gerador). como causas, os autores apontam áreas de vulnerabilidade: contratos públicos, doações de campanha eleitoral, parentesco e relações de amizade, excessiva 30 políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda (p. 21-46) bataglia, m. b. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 21-46, outubro de 2017. centralização estatal, impunidade. como consequências, a queda dos padrões de qualidade de produtos e de serviços públicos, redução dos investimentos no país, bem como da eficiência de políticas públicas, aumento no custo de produtos e serviços, e, inclusive, na desconfiança em instituições (e no próprio regime democrático). disso depreende-se que são necessários procedimentos regulatórios que transformem essa prática em empreendimento de alto custo e de baixos rendimentos, (caldas; pereira, 2007; pope, 2000; taylor, 2012). assim, para esse enfrentamento, existem os mecanismos de accountability tanto horizontal quanto vertical: o primeiro, relativo a órgãos do próprio estado que atuam na fiscalização burocrática, bem como os mecanismos de freios e contrapesos existentes entre os poderes. já o vertical compreende a fiscalização pela sociedade, o processo eleitoral (voto), mídia, e grupos de pressão (o’donnell, 1998). focando-se nos mecanismos institucionais de enfretamento ao fenômeno corrupto, pode-se dizer que alguns deles foram resultados de direcionamentos advindos com a adesão do brasil a convenções internacionais. exemplificando tal influência de atores externos, mencionam-se as convenções: da ocde (organização para a cooperação e desenvolvimento econômico), da oea (organização dos estados americanos) e da onu (organização das nações unidas). sobre a convenção da ocde, realizada na década de 1990, ela tratou de meios de prevenção e combate ao suborno de funcionários públicos envolvendo transações comerciais internacionais, ratificada pelo brasil em 15 de julho de 2000, promulgada pelo decreto n. 3.678, de 30 de novembro de 2000. tal convenção, por sua vez, levou o brasil a tornar crime o oferecimento, a promessa, doação de qualquer vantagem indevida “[...] diretamente ou por meio de intermediários, a funcionários públicos estrangeiros para facilitar a realização de transações comerciais ou para obter outra vantagem na condução de negócios internacionais” (incluindo, portanto, os arts. 337-b, 337-c e 337-d do código penal), e estabeleceu acordos de assistência jurídica com os principais parceiros comerciais do país (brasil, 2016; meyer-pflug; oliveira, 2009, p. 189). no que concerne à convenção da oea, por sua vez, realizada em 1996, foi ratificada pelo país apenas em 2002 (decreto legislativo 152/02) e promulgada pelo decreto 4.410/2002 – tendo por objetivo promover mecanismos de prevenção, punição e identificação de corrupção, com auxílio de cooperação técnica entre os estados signatários. como resultado, informa o governo que elaborou, à época, o anteprojeto de lei de acesso à informação (promulgada em 2011), e projeto que torna crime o enriquecimento ilícito (brasil, 2016; meyer-pflug; oliveira, 2009, p. 190). políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda (p. 21-46) 31 bataglia, m. b. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 21-46, outubro de 2017. já a convenção das nações unidas contra a corrupção (convenção de mérida), realizada em 2003, foi ratificada pelo decreto legislativo n. 348/2005 e promulgada pelo decreto presidencial n. 5.687 de 2006, abordando prevenção, a criminalização dos atos de corrupção, a cooperação internacional e a recuperação de ativos. como efeitos, o governo brasileiro afirma que tem buscado fortalecer as instituições de prevenção e combate à corrupção, adequando sua legislação, como vem sendo feito o trabalho da cgu (ministério da transparência e controladoria-geral da união), espécie de agência anticorrupção, realizando auditorias, apuração de desvios de recursos com parcerias com outras instituições: polícia federal, receita federal, ministério público (brasil, 2016; meyer-pflug; oliveira, 2009, p. 192). assim, apesar de o brasil aderir a essas convenções, percebe-se que se levou tempo para implementação das medidas, e outras ainda aguardam para serem regulamentadas. fato é que se evidencia a influência também internacional no contexto político-institucional brasileiro. além desses exemplos citados, o seguinte trecho menciona mais resultados, e correlaciona tais efeitos ao contexto político e ao próprio enfrentamento a atos corruptos: para se entender como nasce e cresce a corrupção, temos de pensar em um tripé: prevenção, controle e punição. no primeiro e no último item, estamos bem. o brasil espantou-se com o caso collor, tirou o presidente e montou aos poucos um bom sistema de prevenção. criou a lei de responsabilidade fiscal, a de improbidade administrativa, depois veio a lei de acesso à informação. na fase de punição vieram a lei de ficha limpa e mais recentemente a lei anticorrupção. e temos os códigos – civil e penal – tipificando e punindo corrupção ativa, passiva, concussão, peculato, lavagem de dinheiro. mas é no meio desses dois, no controle das práticas ilícitas, que a coisa toda desanda (biason, 2015). acerca do contexto político-institucional deste país percebem-se denúncias de corrupção que pululam no cenário político-administrativo. nos anos 90, destacaram-se o escândalo “anões do orçamento”1, “caso pc farias”2, 1trata-se de escândalo de desvio de recursos públicos envolvendo parlamentares. membros da comissão mista de planos, orçamentos públicos e fiscalização do congresso faziam emendas de transferência de recursos a, por exemplo, entidades fantasmas, além de acordos com empreiteiras. o caso veio à tona em 1993, a partir do assassinato de ana elisabeth lofrano, mulher de josé carlos alve s dos santos (economista e então assessor da comissão de orçamento). este foi condenado em 1997 por mandar matar a mulher, supostamente pelo fato de ela saber do esquema de recebimento de propina do marido. o próprio jos é carlos fez as denúncias, a partir das 32 políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda (p. 21-46) bataglia, m. b. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 21-46, outubro de 2017. sudene, emenda para reeleição, por exemplo. na última década, foco deste estudo, foram notórios os casos: sanguessuga, valerioduto, mensalão (tucano e petista), e, atualmente, a operação lava-jato. antes de adentrar a abordagem do processo de formação das medidas de combate à corrupção proposto no congresso nacional, é importante fazer essa contextualização e retrospectiva de principais casos políticos (tendo por base notícias jornalísticas no site da ebc – empresa brasileira de comunicação e outros veículos como o correio braziliense, e bbc). dessa maneira, relata-se que em 2013 houve: a promulgação da lei anticorrupção (lei n 12.846/2013) tratando da responsabilidade de pessoas jurídicas em atos de corrupção, bem como das normas internas de empresas para prevenirem tais ocorrências (compliance), época em que era pauta nos noticiários o julgamento do mensalão no supremo tribunal federal, além de protestos pelo país. em 2014, ano de eleições presidenciais, deflagraram-se as primeiras fases da operação lava-jato (envolvendo as suspeitas de corrupção com doleiros e executivos da petrobras), e os indícios de crise econômica. no ano de 2015, por conseguinte, iniciou-se o 2º mandato de dilma, eduardo cunha foi eleito presidente da câmara dos deputados, houve protestos contrários e a favor do governo, deu-se reforma ministerial (anúncio de corte de cargos comissionados e de ministérios), enfrentamento de crise econômica e de crise política, anúncio do pacote anticorrupção elaborado pela presidência, reabriu-se ação para investigar contas de campanha da chapa dilma-temer no tse, houve rejeição de contas pelo tcu, rompimento de cunha com governo após ser apontado para investigação na cpi da petrobras, e acolhimento do pedido de impeachment. já em 2016, houve prisões de políticos acusados na lava-jato, conclusão do processo de impeachment, queda dos ministros de temer por denúncias de envolvimento com corrupção, eleições municipais, delações da odebrecht recebidas no stf, crise econômica nos estados, os movimentos nas ruas, e quais se instaurou a comissão parlamentar mista de inquérito (cpmi). o nome do caso pode ser interpretado por envolver parlamentares que não possuíam grande expressão no congresso, daí a facilidade em não despertar desconfiança. outra interpretação se refere à tentativa de descobrir “brancas de neve” que, detendo poder, apoiavam e/ou manipulavam os parlamentares em tal esquema (laranja, 2005; queiroz, 2015). 2paulo césar farias foi o tesoureiro da campanha do ex-presidente fernando collor de mello em 1989. foi acusado por pedro collor de mello, irmão do então presidente collor, de articular esquemas de corrupção a mando do próprio presidente. tais denúncias contra fernando collor por meio das ações de pc farias foram apuradas por comissão parlamentar de inquérito (cpi) e culminaram (juntamente com outros fatores) no impeachment e renuncia de collor em 1992. pc farias, assim denominado, foi encontrado morto, ao lado de sua namorada, em 1996 (arquer, 2015; mendes, 2013). políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda (p. 21-46) 33 bataglia, m. b. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 21-46, outubro de 2017. temer retirou urgência do pacote anticorrupção apresentado pelo governo anterior. apenas faz-se uma devida atenção ao pacote anticorrupção acima mencionado, que abarcou pontos como: tipificação do caixa dois de campanha eleitoral, tipificação de enriquecimento ilícito (pl 5.586/05) – necessário devido à sua previsão nas convenções –, decreto regulamentando lei anticorrupção, ficha limpa para servidores dos três poderes, alienação antecipada de bens apreendidos (pl 2.902/11), ação civil pública de extinção de domínio (declarar a perda da propriedade ou de bens de origem ilícita), criação de grupos de trabalho/acordos de cooperação (ministério da justiça, conselho nacional de justiça, conselho nacional do ministério público, controladoria-geral da união, advocacia-geral da união, e ordem dos advogados do brasil). 3.2 as medidas de combate à corrupção sobre a criação das medidas de combate à corrupção, objeto deste trabalho, o ministério público federal (mpf) a propôs e promoveu campanha para obter apoio popular. no que se refere ao conteúdo das, até então, dez medidas contra corrupção, presentes no próprio site do mpf, elencam-se no quadro 1 a seguir (ressalva-se, porém, que não é objetivo fazer juízo de mérito sobre cada uma delas, mas sim apontá-las em caráter descritivo para verificar o enquadramento com o intuito deste trabalho): quadro síntese sobre as dez medidas (1) proteção à corrupção, transparência e proteção à fonte de informação (regra de eficiência de duração dos processos, teste de integridade para testar conduta moral do agente público, investimento de 10 a 20% dos recursos de publicidade da administração pública em ações e programas de conscientização sobre dano da corrupção, sigilo de fonte para proteger denunciante de corrupção – ressalvada falsa imputação); (2) criminalização do enriquecimento ilícito de agentes públicos (art.312-a do código penal, semelhante ao projeto de lei nº 5.586/2005, com ônus da prova para a acusação); (3) aumento das penas e crime hediondo para a corrupção de altos valores (crimes dos arts. 312 e § 1º, 313-a, 316, 316, § 2º, 317 e 333 do código penal, com penas aumentadas para 4 a 12 anos, e regime semiaberto no mínimo, inserção do art. 327-a no código penal, criando um escalonamento da pena desses crimes segundo o valor envolvido na corrupção, (4) eficiência dos recursos no processo penal (acrescenta-se o art. 579-a ao código de processo penal, estabelecendo execução imediata da condenação quando o tribunal reconhece abuso do direito de recorrer, revogação do o § 4º do art. 600 impedindo apresentação de razões em segunda instância, revogação dos embargos infringentes e de nulidade alterando-se o art. 609, extinção do 34 políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda (p. 21-46) bataglia, m. b. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 21-46, outubro de 2017. inserção do inciso ix ao art. 1º da lei nº 8.072/1990, a corrupção os crimes acima indicados de valores acima de cem salários mínimos considerada crime hediondo); revisor alterando-se o art. 613, vedação dos embargos de declaração de embargos de declaração ao mudar o art. 620, simultaneidade do julgamento dos recursos especial e extraordinário, mudanças no habeas corpus com intimação do ministério público para julgamento desta ação); (5) celeridade nas ações de improbidade administrativa (três alterações na lei nº 8.429/92: art. 17 apenas uma oportunidade para apresentação de defesa, criação de varas especializadas para julgamento de ações de improbidade administrativa, e criação do art. 17-a na lei 8.429/92 para ministério público firmar acordo de leniência); (6) reforma no sistema de prescrição penal (mudanças no código penal: art. 110 – aumento em um terço os prazos de prescrição da pretensão executória, art. 116 com impedimento da fluência da prescrição enquanto os recursos especial e extraordinário pendem de julgamento, art. 117, i – interrupção da prescrição pelo oferecimento da denúncia e por decisões proferidas após a sentença e por oferecimento de recurso pela acusação pedindo prioridade ao feito); (7) ajustes nas nulidades penais (alterações no cpp, arts. 563 a 573 para, por exemplo, ampliar as preclusões de alegações de nulidades; art. 157 para ponderar direitos e interesses em jogo da exclusão da prova (prova ilícita); (8) responsabilização dos partidos políticos e criminalização do caixa 2 (modificação da lei nº 9.096/95: partidos políticos responsabilizados por contabilidade paralela, e ocultação de origem de fontes de recursos vedadas pela lei eleitoral); (9) prisão preventiva para assegurar a devolução do dinheiro desviado (art. 312 do cpp alterado criando-se prisão preventiva para evitar dissipar dinheiro ilícito ganho com crimes, art. 17-c da lei nº 9.613/98 para rastreamento célere do dinheiro sujo); (10) recuperação do lucro derivado do crime (introdução do art.91-a do cp com confisco alargado, e ação civil de extinção de domínio). quadro 1 – quadro síntese sobre as dez medidas. elaboração própria. fonte: site do mpf, 2017. nota-se, por exemplo, que medidas como criminalização do enriquecimento ilícito, crime hediondo para corrupção, recuperação do lucro desviado do crime e celeridade nas ações são medidas e objetivos que de certa forma já se encontravam no pacote anticorrupção anteriormente mencionado. fato é que o ministério público federal realizou essa campanha desde julho de 2015, recolhendo 2,028 milhões de assinaturas em apoio à campanha, para dar suporte e apresentar a proposta como projeto de iniciativa popular. destas assinaturas, “38,7% delas [foram] colhidas no sudeste, 21,7% no sul, 18,1% no centro-oeste, 14,4% no nordeste e 7,1% no norte. os estados que mais coletaram assinaturas foram são paulo e paraná, com 479.564 e 308.806 fichas preenchidas, respectivamente” (portal uol, 2016). tais medidas foram formuladas por integrantes da operação lava-jato de curitiba/pr, e por comissão do procurador-geral da república, até que foram apresentadas à políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda (p. 21-46) 35 bataglia, m. b. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 21-46, outubro de 2017. sociedade civil, recolhendo-se as assinaturas. em março de 2016, elas foram entregues ao congresso nacional. 3.3 fase legislativa: audiências públicas, atores e projeto final tais medidas e respectivas assinaturas foram apresentadas em 29 de março de 2016, como projeto de lei n. 4.850/2016, configurando como autores antonio carlos mendes thame (pv/sp), diego garcia (phs/pr), fernando francischini (sd/pr) e joão campos (prb/go). em 06 de abril do mesmo ano, houve despacho do presidente da câmara dos deputados determinando a criação de comissão especial para analisar a matéria, que iniciou seus trabalhos no início de agosto, e teve como presidente o deputado joaquim passarinho (psdpa), e relator o deputado onix lorenzoni (dem-rs). iniciados os trabalhos, foram ouvidos especialistas. assim, procede-se à análise dos atores envolvidos no debate, a partir dos requerimentos aprovados para convites a esses especialistas para debaterem nas audiências públicas, disponíveis no site da câmara dos deputados. logo, têm-se os seguintes atores: desembargadores, juiz de direito, juiz federal, membros da oab (presidente e advogados); ministros e ex-ministro do stf; membros do ministério público estadual (promotores de justiça) e federal; membros do conselho nacional do ministério público; delegados federais; policiais federais (por meio da federação nacional dos policiais federais); procuradores-gerais, procuradoresregionais e sub-procuradores da república; procurador do mpf; procuradores do tcu; procuradores do ministério público de contas de estados; auditor fiscal do tcu; juristas, pesquisadores e professores (grande número); exministros de estado (cgu); ministro de estado; presidente do cade; membros da agu; secretários de casa civil dos estados; presidente de confederação nacional dos municípios; associações (de advogados públicos, de juízes federais); grupo de trabalho da lava-jato; institutos (instituto de defesa do direito de defesa); movimentos (de combate à corrupção eleitoral, mude, vem pra rua); jornalista; e representantes da sociedade civil. em novembro, o relator elaborou parecer e o apresentou para votação com modificações frente ao projeto original. tal parecer foi encaminhado para o plenário da câmara, onde houve mais modificações, provocando críticas em determinados setores (promotores, judiciário, e da sociedade). ao final, apresentaram 12 emendas e 16 destaques a pontos do texto, sendo os principais pontos polêmicos presentes no quadro 2 a seguir: 36 políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda (p. 21-46) bataglia, m. b. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 21-46, outubro de 2017. principais pontos alterados a) acrescentaram o crime de abuso de autoridade para juízes e promotores – os primeiros em caso de alteração de decisão ou voto já proferido, exceto em recurso, julgar quando estiver impedido ou suspeito, exercer atividade político-partidária, proceder de maneira não compatível com decoro das funções, exercer outra atividade, receber custas em processo, manifestar opinião sobre processo ainda em julgamento; para os segundos, também emissão de parecer quando estiver em impedimento ou suspeição, proceder de modo incompatível com função, receber custas, advogar, participar de empresa, exercer atividade político-partidária, ou outra função (exceto magistério); b) retirada da possibilidade de existir teste de integridade com servidores públicos; c) supressão do programa de proteção e incentivo a relatos e informações de interesse público (“reportante do bem”); d) retirada da extinção de domínio de bens e propriedades do réu, provenientes de atividades ilícitas; e) retirada da conversão de pena privativa de liberdade por uma mais branda condicionada à reparação do dano causado ou à devolução do produto ilícito praticado; f) propostas de mudanças nos regimes de prescrição foram abolidas; g) exclusão do crime de enriquecimento ilícito e da decretação de perda estendida de bens de origem ilícita; h) retirou acordo penal que poderia ser formalizado após recebimento da denúncia até a promulgação da sentença, implicando reparação do dano; i) retirou a supressão da defesa prévia em ações de improbidade; j) retirou reformulação das regras dos acordos de leniência; k) inclusão de tipificação da violação de prerrogativa do advogado, por parte de juiz, promotor ou delegado; l) aprovação de dispositivo que responsabiliza dirigentes partidários nas esferas civil e criminal, caso haja irregularidade grave insanável com enriquecimento ilícito que decorra de desaprovação das contas partidárias. quadro 2 – principais pontos alterados. elaboração própria. fonte: brasil, câmara dos deputados, 2016 uma vez aprovado esse texto-base, o projeto foi encaminhado ao senado. no entanto, o ministro do stf luiz fux, em mandado de segurança 34.530 (impetrado por eduardo bolsonaro psc-sp) anulou todas as fases de tramitação na câmara por entender que houve erro de tramitação do projeto, devendo os deputados votarem-no novamente: a tramitação deveria se dar em procedimento especial por ser projeto de iniciativa popular. o senado ficou obrigado, pela decisão, a devolver o projeto à câmara. além disso, o ministro afirmou que a inclusão da norma de abuso de autoridade a juízes e promotores desconfiguraria a proposta popular. em fevereiro de 2017, no entanto, o ministro relator extinguiu o mandado de segurança após os presidentes do senado e da câmara dos deputados encaminharem ofícios que atestavam o cumprimento da liminar, políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda (p. 21-46) 37 bataglia, m. b. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 21-46, outubro de 2017. ou seja, que o projeto retornou do senado para a câmara, para tramitar conforme rito de projetos de iniciativa popular (stf, 2017). em consulta ao portal da câmara dos deputados, vê-se que o projeto de lei n. 4850/2016, portanto, esteve em regime de urgência. além disso, como última ação legislativa na casa, há o despacho da mesa diretora da câmara dos deputados determinando a retificação da autuação deste projeto de lei para contar que se trata de iniciativa popular. “em seguida, restituam-se os autos ao senado federal, para que a matéria retome sua tramitação regular” (câmara, 2017). uma vez tendo sido cumpridas as determinações do supremo, o projeto voltou ao senado, agora como projeto de lei da câmara (plc) n. 27/2017: como seu último estado (abril de 2017), o projeto aguarda designação de relator na comissão de constituição, justiça e cidadania do senado federal. nota-se que agora também no campo “autoria” menciona-se “iniciativa popular” (da mesma forma que assim o fez a câmara ao cumprir a decisão do ministro fux) e que possui como apelido “lei de abuso de autoridade” (senado, 2017). 4. análise da formação da agenda sobre as medidas de combate à corrupção conforme explanado, uma dada questão passa de seu status de mera condição presente na sociedade para um problema a receber atenção governamental a partir da confluência de três fluxos. uma vez havendo esse coupling, abre-se janela de oportunidade, a agenda é formada e possibilita-se a primeira fase para o ciclo de formação de uma política pública. nesse ponto do trabalho, pretende-se relacionar a teoria de kingdon e os fatores que levaram ao governo dar determinada atenção às medidas de combate à corrupção no brasil. iniciando pelo fluxo de problemas, existem os indicadores, eventos/crises, e símbolos. como exemplo de indicadores referente à temática abordada, existe o índice de percepção da corrupção3 (ipc) elaborado pela ong transparência internacional, que o realiza tendo por base algumas pesquisas. quanto mais próxima de 100 pontos for a nota, menos percepção de 3 o cálculo da nota envolve a utilização de outras pesquisas realizadas. assim, para um país configurar no ranking, é preciso que tenha participado de ao menos três pesquisas dentre as que serão utilizadas. daí a variação do número total de países presentes no ranking, e, com isso, dá-se a justificativa de focar-se na nota obtida (e não tanto na posição no ranking). “o cpi [ipc em português] é construído a partir de 12 fontes diferentes, que incluem o banco mundial e o fórum econômico mundial. todas realizam pesquisas qualitativas. a transparência combina os resultados dessas pesquisas, converte seus valores para uma escala de 0 a 100 e, a partir disso, consegue calcular uma média para cada país. para um país aparecer no ranking, é preciso que ele tenha sido pesquisado por pelo menos três das fontes utilizadas naquele ano [...]” (blume, 2015, s/p). trata-se de índice de “percepção”, o que não significa a realidade. no entanto, consiste em referência de medição de tal abordagem (caldas; pereira, 2007). 38 políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda (p. 21-46) bataglia, m. b. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 21-46, outubro de 2017. corrupção se tem naquele país. comparando-se as notas brasileiras, observa-se: ano de 2012, nota 43 – ano de 2013, nota 42 – ano de 2014, nota 43 – ano de 2015, nota 38 – ano de 2016, nota 40. quando se compara com países que possuem menor percepção, evidencia-se essa diferença, como é o caso da dinamarca: ano de 2016, nota 90; ou do canadá: ano de 2016, nota 82 (transparência internacional, 2017). ainda em relação a este fluxo, há índice de confiança nas instituições presente na pesquisa intitulada índice de confiança social (ics), elaborado pelo ibope desde 2009. especificamente sobre 2015, as instituições de menor nota se tratam de: governo da cidade onde mora (33); eleições, sistema eleitoral (33); governo federal (30); presidente da república (22); congresso nacional (22); partidos políticos (17). em pesquisa feita em 2015 pela confederação nacional da indústria (cni) sobre os principais problemas do brasil, na opinião dos brasileiros, a corrupção aparece em primeiro lugar (citada por 65% dos entrevistados). em termos de eventos ou crises, como relatados no contexto político-institucional, houve a crise econômica e política, impeachment, denúncias de corrupção na operação lava-jato, que corroboraram nessa influência. acerca do fluxo das alternativas ou de soluções, como dito, é composto por especialistas que propõem meios para solucionar o problema apontado no fluxo anterior. dessa forma, em se tratando das medidas de enfrentamento ao fenômeno corrupto, o ministério público federal foi o articulador (podendo ser considerado como o empreendedor político que se aproveitou da convergência dos três fluxos). na fase de elaboração legislativa, por sua vez, conforme elucidou também a teoria, foram ouvidos especialistas na área para dar a contribuição na elaboração normativa. assim, de acordo com documento presente no site da câmara, foram ouvidos em audiências públicas os atores relacionados à academia (professores, juristas e pesquisadores), aos altos cargos (ministros de estado, ex-ministros de estado, ministros do stf, da agu), além de burocratas e demais funcionários públicos (delegados, procuradores, juízes, promotores, defensores públicos, policiais federais) e grupos de interesses (representantes de associações, institutos, confederações e federações, além de movimentos sociais, profissionais liberais e membros da sociedade civil), e dos próprios parlamentares, que discutiram em comissão e em plenário, o relatório final, destaques e emendas. cada qual com suas ideias relativas ao universo de atuação, na defesa de interesses para ajustes do projeto de lei em debate – fato este que se percebeu na votação em plenário por meio das diversas alterações feitas e em decisão do mandado de segurança. por fim, sobre o fluxo político, como kingdon retrata, consiste no “humor nacional”, em que a sociedade mobilizada, por meio de grupos de pressão e movimentos sociais, influencia no sentimento nacional acerca de determinada matéria. com isso, pode-se relacionar tal comportamento (agenda políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda (p. 21-46) 39 bataglia, m. b. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 21-46, outubro de 2017. pública / opinião publica) como influenciador nas agendas midiática e do governo, ocasionando um terreno fértil para as ideias germinarem (no caso, as ideias de punição de atos ilícitos): protestos, crises e denúncias diuturnamente expostos pelos veículos de comunicação ligam-se à formação desta agenda. ressalva se faz, todavia, a considerações de que nem sempre seria benéfico ou se traduziria em efetividade a elaboração de leis por pressão social “a toque de caixa”. a mobilização social se revela de extrema importância e necessária para realizar mudanças, todavia, essas mudanças devem também passar pela leitura de estudos e debates para seu devido aperfeiçoamento. destarte: a) conforme explanam especialistas em estudos sobre corrupção, o brasil possui leis para tal combate (ainda que reformas sejam necessárias), e a questão residiria no seu efetivo cumprimento; e b) pode se dar o momento de elaboração da lei como uma conquista, e, após isso, há o risco de os “ânimos” se darem por satisfeitos, como se os problemas estivessem findados. baseando-se nisso, percebe-se que todos esses fluxos aconteceram mais fortemente entre 2014 e 2016, e, uma vez existentes, houve a abertura da janela de oportunidade. esta foi aproveitada pelo ministério público federal, considerado como um empreendedor por articular medidas de enfrentamento à corrupção, mobilizando setores sociais para recolhimento de assinaturas de apoio e articulando-se com a casa legislativa ao entregar as medidas para se elaborar um projeto de lei com as indicações propostas. desse modo, tais fatos descrevem o enquadramento dessas medidas com a teoria dos múltiplos fluxos de kingdon, como proposto nesse trabalho. nesse caso, a “entrada” deste problema na agenda tem mais um caráter relativo a elementos conjunturais – o que converge com a perspectiva apontada pela literatura trabalhada, apontando o surgimento de um “empreendedor”, do que uma perspectiva de correção de rotas das políticas existentes. tal constatação assinala que nem sempre o processo de regulação segue uma dimensão racional. no direito, tal perspectiva pode representar imperativos como justiça, efetivação de vontade popular, cumprimento dos rigores legislativos, entretanto, o que a análise esboçada nesse artigo aponta é que sob a égide de cumprimento formal, muitas vezes tem-se no processo legislativo uma “janela de oportunidade” que nem sempre na fase de implementação se dará da mesma forma. aqui, por fim, cabe um cuidado ao operador jurídico: qual o sentido da elaboração da norma? ele auxilia no processo de interpretação da mesma? conclusão este trabalho procurou relacionar a teoria dos múltiplos fluxos de kingdon com o cenário atual brasileiro, em especial sobre a agenda das medidas de corrupção em tramitação no congresso nacional. explanou-se de modo 40 políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda (p. 21-46) bataglia, m. b. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 21-46, outubro de 2017. teórico o conceito de políticas públicas: o que o governo faz ou deixa de fazer, e a busca de enquadramento dos meios disponíveis aos objetivos estabelecidos para solucionar problemas da sociedade. reporta-se também ao envolvimento de atores, instituições e ideias que exercem forte influência nesse processo, considerado como um ciclo de políticas públicas (formação da agenda, formulação da política, tomada de decisão, implementação e avaliação). em seguida, analisou-se a formação da agenda, destacando a forma como uma questão privada ou social é levada à atenção do governo (relação entre agenda midiática, de opinião pública e a de política do governo), bem como aspectos subjetivos atinentes a essa perspectiva – a percepção e visões de mundo dos atores envolvidos. por esses pressupostos, pode-se aprofundar na teoria de kingdon com a janela de oportunidade aproveitada pelo empreendedor político na convergência dos fluxos de problemas, de solução e político. trazendo essa teoria para a prática, observou-se que no caso da corrupção e seu enfrentamento pelo brasil, atores internacionais – por meio de convenções – exerceram sim influência (ocde, oea, onu) de modo a provocar alterações legislativas internas. porém, percebe-se que além dessa influência, fatores internos também foram decisivos para que a tal temática adentrasse na agenda governamental, como foi o caso da pressão de setores da sociedade. nesse ponto, convergem os fluxos de problemas (com os consideráveis índices de corrupção e baixa confiabilidade em instituições e atuação de poderes, além dos escândalos existentes); político (por meio de pressões de grupos sociais, protestos, levando o “humor nacional” a requerer contrapartida governamental frente ao desgaste ético existente na administração pública) e o fluxo de soluções (especialistas, burocratas e membros de altos cargos debatendo soluções para adequar ao objetivo de enfrentamento à corrupção). formou-se, assim, a janela de oportunidade aproveitada pelo ministério público federal para articulação das propostas como projeto de lei. ao mesmo tempo, com o decorrer da atuação legislativa e dos atores envolvidos (os ouvidos em audiências públicas, e também agora com os parlamentares e os interesses que eles representam), houve mudanças justamente conforme explanam os teóricos: as ideias e o contexto exercendo influência, com manobras de persuasão e convencimento. com isso, nota-se que, ainda que com atuação de atores internacionais, o contexto interno mantém um peso para que ocorram alterações (apesar de estas alterações serem questionáveis em sua possível efetividade). ademais, percebe-se, por meio dos escândalos, da verificação de índices, dos debates e das pressões de diversos setores, que houve de fato uma janela oportuna para se debater as medidas no intuito de enfrentar a corrupção, mas, não se sabe ao certo que esse mesmo “clima” se manterá nas fases seguintes de efetivação desta normativa. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda (p. 21-46) 41 bataglia, m. b. políticas públicas de enfrentamento à corrupção: a formação de agenda. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 21-46, outubro de 2017. confirma-se, então, a aplicação dos estudos de kingdon (acompanhado por capella, e demais autores abordados) nesse específico contexto brasileiro. resta averiguar, todavia, se a janela para um aperfeiçoamento legislativo responsável se manterá aberta a um debate centrado e oportuno ou se seguirá um fluxo superficial apenas para conter ânimos até que um novo caso reative o ciclo. referências bibliográficas agência de notícias cni. 8 problemas extremamente graves do brasil, na opinião dos brasileiros. disponível em: <http://www.portaldaindustria.com.br/cni/imprensa/2016/02/1,81128/8problemas-extremamente-graves-do-brasil-na-opiniao-dosbrasileiros.html>. acesso em: 28 jan. 2017. arquer, monize. resenha: o impeachmente de fernando collor: sociologia de uma crise. revista conexão política – edufpi. teresina, ano 4, n.2, v.4, p. 107-112. jul/dez. 2015. disponível em: <revistas.ufpi.br/index.php/conexaopolitica/article/download/5680/3372> . acesso em: 15 ago. 2017. bataglia, murilo borsio. a cgu no combate à corrupção: o 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[methodology/approach/design] as an alternative scenario, it was proposed the creation of semi-state companies between cesb and private partners, according to the strategic partnership regime provided for in item ii of paragraph 3 of article 28 of law no. 13.303/2016. this solution is based on the cost-benefit ratio of two possible models: (i) cesbs maintain their characteristics and compete with private operators in bids for concessions established by the holder of public basic sanitation services; (ii) cesbs ally with private companies, through strategic partnerships, to create semi-state companies, under the rules of private law. [methodology/approach/design] in this second model, cesb may operate in whole activities that circumscribe basic sanitation public services. these partnerships can be beneficial, providing, for example, the alignment of cesb's expertise in the operation with the economic and financial efficiency of the private partner. keywords: public sanitation companies. basic sanitation services. program contracts. strategic partnership. public-private companies. resumo [propósito] neste artigo, analisam-se os impactos causados pela lei federal 14.026/2020 sobre a atuação das companhias estaduais de saneamento básico (cesb) no setor, tendo em vista a proibição expressa para celebração de novos contratos de programa. [metodologia/abordagem/design] propõe-se a criação de empresas semiestatais entre as cesb e parceiros privados, segundo o regime de parceria estratégica (inc. ii do 3º do art. 28 da lei nº 13.303/2016). há uma relação de custo-benefício entre dois modelos de atuação: (i) as cesb mantêm suas características e concorrem com os operadores privados em licitações de concessões (comuns ou patrocinadas); (ii) as cesb se aliam às empresas privadas, por meio de parcerias estratégicas, para criarem empresas semiestatais, sob as regras de direito privado. [resultados] no segundo modelo, as cesb poderão atuar na prestação de serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, ou em outros serviços públicos de saneamento básico, com propriedade de parcela minoritária das ações com direito a voto, mas com o controle societário compartilhado. essas parcerias podem proporcionar o alinhamento da expertise da cesb na operação com a eficiência econômica e financeira do parceiro privado. palavras-chave: companhia estadual de saneamento básico. serviços de saneamento básico. contratos de programa. parceria estratégica. empresa semiestatal. introdução o novo marco legal do saneamento básico é o resultado das alterações realizadas pela lei nº 14.026/2021 na lei nº 11.445/2007. a mudança empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 343 tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. promovida pela lei é profunda e mudou a realidade do setor, principalmente, para as companhias estaduais de saneamento básico – as cesb. neste estudo, o tema é o impacto do novo marco legal do saneamento básico na atuação das empresas estatais, que deverão concorrer com as holdings privadas atuantes no setor. para isso, concentra-se em responder ao seguinte questionamento: considerando o novo marco legal do saneamento básico e o regime legal aplicável às empresas estatais, quais seriam as oportunidades viabilizadas por lei para as companhias estaduais participarem de empreendimentos de saneamento básico por meio da figura das semiestatais? a relevância do tema se mostra a partir do momento em que o novo marco legal do saneamento básico incentiva a competitividade ao setor, comparado ao marco anterior. naquele cenário, parecia mais fácil firmar contratos de programa, como instrumento de gestão associada dos serviços públicos de saneamento básico, mediante contratação direta por dispensa de licitação. a nova regra é a realização prévia de licitação pelos titulares dos serviços públicos, com o objetivo de formalizar as avenças em concessões de serviços públicos. como as cesb devem concorrer com as holdings privadas em licitações, como desenvolvimento do objetivo principal, serão investigados quais são os meios legais para a participação dessas companhias no setor para mantê-las em atividade. para isso, como objetivos específicos, estabeleceu-se, como premissas (capítulos i e ii) deste estudo, (i) os requisitos para a continuidade dos contratos de programa visam a universalização dos serviços públicos de saneamento básico; (ii) a discussão sobre a possibilidade de ampliação dos prazos de execução dos contratos de programa para dar viabilidade a reequilíbrio econômico-financeiro; (iii) que os titulares dos serviços públicos de saneamento básico são obrigados a licitar as concessões de serviço público; (iv) que as cesb poderão concorrer ou se associar aos operadores privados do setor para atuarem. a partir destas premissas, também para atingir os objetivos específicos, este estudo investigará as alternativas legais para as cesb atuarem segundo o novo marco legal do saneamento básico. se (i) permanecerá como cesb e concorrerá com os operadores privados ou (ii) se participará de consórcio de empresas para formação de sociedade de propósito específico, quando a lei o exigir formalmente; ou, ainda, como sócia minoritária em semiestatal. esta pesquisa identificou que as cesb têm maior capacidade financeira e operacional do que as holdings privadas e, por isso, tem acesso a recursos onerosos mais baratos e de longo prazo; mas, tem altos custos comerciais e administrativos do que os operadores privados e, com isso, ganham em 344 empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. eficiência. as holdings privadas, por terem acesso a fontes de curto prazo, como a emissão debêntures, assumem mais dívidas e tem menor capacidade de investimentos; caso tivessem a créditos de longo prazo, mais baratos, poderiam reduzir os seus estoques de dívida e manter o índice de investimento planejado. a cesb que intenda manter seu regime jurídico e decida concorrer com os operadores privados, sofrerá o incremento dos seus custos burocráticos transacionais em suas tarifas; lentidão na realização de investimentos pelo obrigatório uso da licitação para subdelegar serviços etc. portanto, a associação entre cesb e holdings privadas em parcerias estratégicas, para criarem empresas semiestatais, com participação acionária minoritárias pela cesb, mas com posição de controle relevante na sua administração, mostra-se alternativa para as cesb atuarem no setor, seja no mesmo mercado já inserida, que domina atualmente, seja em novos mercados – outros municípios do mesmo estado ou de outros estados da federação. i. quais os impactos das alterações legislativas introduzidas pela lei federal 14.026/2021 sobre os contratos de programa vigentes? a edição da lei federal 14.026/2020 representa grande impacto nas relações jurídicas referentes à atual modelagem de prestação dos serviços de saneamento básico ao prever a extinção da prestação por meio da figura do contrato de programa. em dias atuais, os serviços de saneamento vêm sendo executados majoritariamente por empresas estatais por meio de contratos de programa celebrados entre o titular do serviço e as cesb sem prévia licitação. esse panorama tende a ser alterado, considerando que a nova legislação prescreve que o serviço público seja prestado por meio de contratos de concessão decorrentes de licitação – na forma do artigo 175 da constituição federal –, sendo vedada a formalização de novos contratos de programa para tal fim (nova redação do art. 10 da lei federal 11.455/20071 e art. 13, § 8º, da lei federal 11.107/20052). 1 art. 10 da lei federal 11.455/2007: “art. 10. a prestação dos serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato de concessão, mediante prévia licitação, nos termos do art. 175 da constituição federal, vedada a sua disciplina mediante contrato de programa, convênio, termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária”. 2 art. 13, § 8º, da lei federal 11.107/2005: “art. 13. deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 345 tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. a partir da nova disciplina, os municípios que não venham a executar diretamente os serviços passarão a ser obrigados a licitar a contratação para a sua prestação. consequentemente, a continuidade da atuação das estatais dependerá de seleção em igualdade de concorrência com os privados. apenas para ilustrar o impacto do tema nas estatais de saneamento, atualmente, a maioria da prestação de serviços no setor se dá exclusivamente por contratos de programa3. mesmo as cesb, como sabesp (são paulo), sanepar (paraná), casan (santa catarina) e copasa (minas gerais), possuem atuação prioritária nos municípios por meio desses instrumentos4. nesse contexto, é inegável que a alteração legislativa impactará fortemente na atuação das empresas estatais que não mais poderão celebrar contratos de programa. contudo, com vistas à preservação de atos jurídicos perfeitos, prevê a referida norma que os contratos de programa permanecerão em vigor até sua extinção (art. 10, § 3º, da lei federal 11.445/2007, introduzido pela lei federal 14.026/20205). federação constituir para com outro ente da federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos. (...) § 8º os contratos de prestação de serviços públicos de saneamento básico deverão observar o art. 175 da constituição federal, vedada a formalização de novos contratos de programa para esse fim”. 3 apesar de ser notório que, em alguns casos, não existe formalização da delegação dos serviços às cesb e, quando existe, há falta de transparência para acessar tais contratos de programa, um indicativo de que tal afirmação é verdadeira pode ser obtido em conversas com agentes do setor. ademais, ressalta-se que a análise que está sendo conduzida pelo fgv ceri aponta a mesma conclusão ao menos entre os municípios da região sudeste e suas respectivas cesbs. disponível em <https://ceri.fgv.br/sites/default/files/publicacoes/201912/contratos_de_programa_2.pdf>. acesso em 15. nov. 2021. 4 a título ilustrativo, a sabesp presta serviços com tal natureza para os grandes municípios do estado de são paulo, tais como a capital, guarulhos, são bernardo do campos, são josé dos campos, santo andré e osasco. a sanepar atende 345 do s 399 municípios do estado do paraná. dois dos maiores municípios (curitiba e londrina), representativos de quase 30% (trinta por cento) da receita total da companhia, são atendidos por contratos de programa. a casan fechou o ano de 2020 com “aproximadamente 71% das receitas da companhia garantidas por meio dos contratos de programa”. cf. paraná. companhia de saneamento do paraná. release de resultados 2t21. disponível em <https://api.mziq.com/mzfilemanager/v2/d/5c749c91d3a7-4903-b609-7ead65f1d1e8/13ea40f7-6121-682f-e635-ee46f2d4dc50?origin=1>. acesso em 24. out. 2021. santa catarina. companhia catarinense de águas e saneamento. demonstrações contábeis 2020. disponível em: <https://www.casan.com.br/ckfinder/userfiles/files/casan%20nd%202021%2016% 20paginas(1).pdf>. acesso em 24. out. 2021. 5 art. 10, § 3º, da lei federal 11.445/2007: “§ 3º os contratos de programa regulares vigentes permanecem em vigor até o advento do seu termo contratual”. https://ceri.fgv.br/sites/default/files/publicacoes/2019-12/contratos_de_programa_2.pdf https://ceri.fgv.br/sites/default/files/publicacoes/2019-12/contratos_de_programa_2.pdf https://api.mziq.com/mzfilemanager/v2/d/5c749c91-d3a7-4903-b609-7ead65f1d1e8/13ea40f7-6121-682f-e635-ee46f2d4dc50?origin=1 https://api.mziq.com/mzfilemanager/v2/d/5c749c91-d3a7-4903-b609-7ead65f1d1e8/13ea40f7-6121-682f-e635-ee46f2d4dc50?origin=1 https://www.casan.com.br/ckfinder/userfiles/files/casan%20nd%202021%2016%20paginas(1).pdf https://www.casan.com.br/ckfinder/userfiles/files/casan%20nd%202021%2016%20paginas(1).pdf 346 empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. para além da proibição de novos contratos de programa, que demandará a reinvenção de algumas estatais e a real inserção delas no mercado, a nova legislação aplicável ao setor de saneamento impõe condicionantes à própria manutenção daqueles vigentes. a regularidade dos contratos dependerá da observância de determinadas adaptações, especialmente por conta da compatibilização da busca da universalização do saneamento básico, que não pode ser restringida por contratos que não contemplem as condições necessárias para seu atingimento. i.1 requisito para continuidade dos contratos de programa atualmente vigentes não obstante a garantia de preservação dos contratos de programa vigentes, eles terão que atender às rigorosas metas de universalização estabelecidas, quais sejam, 99% para o abastecimento de água potável e 90% para a coleta e o tratamento de esgoto, até o final de 2033, conforme prevê o art. 11-b da lei federal 11.445/2007, introduzido pela lei federal 14.026/2020. inclusive, caso os contratos não possuam regramento relacionado a essas metas, os titulares dos serviços públicos de saneamento básico terão até 31 de março de 2022 para celebrar aditamento para contemplar essa realidade (§ 1º, art. 11b6). a continuidade dos contratos de programa vigentes também estará “condicionada à comprovação da capacidade econômico-financeira da contratada, por recursos próprios ou por contratação de dívida, com vistas a viabilizar a universalização dos serviços na área licitada até 31 de dezembro de 2033” (art. 10-b, caput e § 3º, da lei federal 11.445/20077). 6 art. 11-b, § 1º, da lei federal 11.445/2007: “art. 11-b. os contratos de prestação dos serviços públicos de saneamento básico deverão definir metas de universalização que garantam o atendimento de 99% (noventa e nove por cento) da população com água potável e de 90% (noventa por cento) da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033, assim como metas quantitativas de não intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhoria dos processos de tratamento. § 1º os contratos em vigor que não possuírem as metas de que trata o caput deste artigo terão até 31 de março de 2022 para viabilizar essa inclusão”. 7 art. 10-b, § 3º, da lei federal 11.445/2007: “art. 10-b. os contratos em vigor, incluídos aditivos e renovações, autorizados nos termos desta lei, bem como aqueles provenientes de licitação para prestação ou concessão dos serviços públicos de saneamento básico, estarão condicionados à comprovação da capacidade econômico financeira da contratada, por recursos próprios ou por contrata ção de dívida, com vistas a viabilizar a universalização dos serviços na área licitada até 31 de dezembro de 2033, nos termos do § 2º do art. 11-b desta lei. (...) § 3º os contratos de programa regulares vigentes permanecem em vigor até o advento do seu termo contratual”. empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 347 tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. caso não implementadas tais condições, os negócios jurídicos em vigor serão considerados nulos de pleno direito (nova redação do art. 10-b, caput, c/c o art. 11-b, § 1º, da lei federal 11.445/20078). a norma introduzida pela lei federal 14.026/2020 delegou ao chefe do poder executivo o poder regulamentar de definir a metodologia para aferir a capacidade econômico-financeira do contratante em concessões ou contratos de programa, para honrar com as metas. em 1º de junho 2021, com mais de 7 (sete) meses de atraso do prazo originalmente estabelecido pela lei, foi editado o decreto federal 10.710/2021, estabelecendo a metodologia para a comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviços públicos de abastecimento de água potável e esgotamento sanitário. segundo o decreto federal 10.710/2021, a definição deverá ocorrer em 2 (duas) etapas, tramitando perante a agência reguladora responsável pela fiscalização de seus contratos, que deverá remeter sua decisão para informação à agência nacional de águas e saneamento básico – ana (que também poderá atuar com mediadora em hipótese de decisões conflitantes distintas em relação ao mesmo prestador de serviço). em apertadíssima síntese, a primeira delas demanda a comprovação do panorama (em momento passado) referente ao atingimento de índices referenciais dos indicadores econômico-financeiros do grupo econômico ao qual pertence o prestador (utilizando-se os últimos cinco exercícios exigíveis e auditados)9. já a segunda, de forma igualmente sintetizada, demandará a 8 arts. 10-a, caput, e 11-b, § 1º, da lei federal 11.445/2007: “art. 10-a. os contratos relativos à prestação dos serviços públicos de saneamento básico deverão conter, expressamente, sob pena de nulidade, as cláusulas essenciais previstas no art. 23 da lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, além das seguintes disposições: (...) art. 11 -b. os contratos de prestação dos serviços públicos de saneamento básico deverão definir metas de universalização que garantam o atendimento de 99% (noventa e nove por cento) da população com água potável e de 90% (noventa por cento) da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033, assim como metas quantitativas de não intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhoria dos processos de tratamento. § 1º os contratos em vigor que não possuírem as metas de que trata o caput deste artigo terão até 31 de março de 2022 para viabilizar essa inclusão”. 9 art. 5º do decreto federal 10.710/2021: “art. 5º. para a aprovação na primeira etapa de que trata o inciso i do caput do art. 4º, o prestador deverá comprovar que os indicadores econômico-financeiros do grupo econômico a que pertence atendem aos seguintes referenciais mínimos: i índice de margem líquida sem depreciação e amortização superior a zero; ii índice de grau de endividamento inferior ou igual a um; iii índice de retorno sobre patrimônio líquido superior a zero; e iv índice de suficiência de caixa superior a um. §1º. a verificação do atendimento aos índices de que trata o caput será feita por meio da análise das demonstrações contábeis consolidadas do grupo econômico a que pertence o prestador, elaboradas segundo as normas contábeis aplicáveis, referentes aos últimos cinco exercícios financeiros já exigíveis e devidamente auditados. § 2º. os índices de que trata o caput deverão ser obtidos a partir das medianas 348 empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. apresentação de estudos por parte do prestador apontando (i) adequação estudos de viabilidade dos investimentos necessários para a meta de universalização e (ii) o plano de captação de recursos para honrar com as metas10. egon bockmann moreira (2021, n.p.) define que os “estudos de viabilidade, como o nome já diz, são análises que pretendem conjugar dados pretéritos com projeções de obrigações futuras, a fim de demonstrar a consistência daqueles em vista do dever de cumprimento destas”. a conclusão de adequação dependerá da demonstração de que (a) os estudos de viabilidade resultam em fluxo de caixa global com valor presente líquido igual ou superior a zero; e (b) o plano de captação está compatível com os estudos de viabilidade (art. 6º do decreto federal 10.710/2021). a falta de sustentabilidade de algumas estatais aponta para um cenário pessimista no processo de adequação nos seus contratos atualmente vigentes. por exemplo, já com relação à primeira etapa – apresentar estudo de viabilidade que demonstre ter fluxo de caixa global com valor presente líquido igual ou superior a zero – apenas 58% das empresas estatais de saneamento básico demonstrariam a capacidade econômico-financeira atestada segundo os critérios definidos pela norma (parente et al., 2021). alia-se a isso a complexidade dos estudos exigidos e o histórico de fragilidade financeira das empresas estatais de saneamento, em que uma grande parcela não tem capacidade de investir (elias, 2021). para além da dificuldade do ponto de vista prático da comprovação de todas as variáveis exigidas pela normatização, o aspecto temporal também é um óbice de difícil transposição para as estatais, representando um verdadeiro desafio. primeiro pela sua exiguidade. as empresas estatais devem apresentar até 31 de dezembro de 2021 o requerimento (art. 10 do decreto federal 10.710/2021) e o processo deve ser integralmente concluído até 31 de março de 2022 (decreto federal 10.710/2021, art. 14). segundo fernando vernalha guimarães (2021, p. 144) sua fixação seria ilegal por tolher o “direito dos operadores em apresentar sua comprovação de capacidade econômicofinanceira no prazo razoável presumido pela interpretação combinada das normas do art. 11-b, §1º, e do parágrafo único do 10-b da mesma lei (lei federal 11.445/2007, alterada pela lei federal 14.026/2020)”. dos indicadores dos últimos cinco exercícios financeiros já exigíveis e devidamente auditados”. 10 art. 6º do decreto federal 0.710/2021: “art. 6º. para a aprovação na segunda etapa de que trata o inciso ii do caput do art. 4º, o prestador deverá comprovar, nos termos do disposto neste decreto: i que os estudos de viabilidade resultam em fluxo de caixa global com valor presente líquido igual ou superior a zero; e ii que o plano de captação está compatível com os estudos de viabilidade”. empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 349 tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. segundo porque, como já mencionado, o referido decreto foi editado de forma extremamente tardia, implicando supressão do período que o novo marco legal do saneamento básico havia destinado para que as estatais pudessem elaborar seus estudos comprobatórios da capacidade econômicofinanceira.11 todo este contexto certamente representará, em dadas localidades, maior estímulo para a privatização das estatais ou para transferência da operação dos serviços a operadores privados. o legislador demonstrou cuidado ao preservar os contratos em vigor, compatibilizando-os com a necessidade urgente de universalização dos serviços públicos de saneamento básico. mostra-se extremamente positivo e relevante que as empresas estaduais de saneamento básico demonstrem capacidade para atingir as metas almejadas. caso contrário, os contratos serão extintos por irregularidade. i.2. análise sobre a possibilidade de extensão dos prazos contratuais para fins de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa uma questão ainda controversa envolvendo os contratos de programa se refere à possibilidade de extensão dos seus prazos para fins de reequilíbrio econômico-financeiro, especialmente considerando a inclusão das metas de universalização acima apontadas. a controvérsia se dá, em especial, em razão do veto ao artigo 16, caput e parágrafo único, da lei federal 14.026/202012, que previa expressamente a possibilidade de renovação dos contratos de programa vigentes. o presidente da 11 o tema será apreciado pelo stf em razão da impetração do mandando de segurança impetrado pela associação brasileira das empresas estaduais de saneamento – aesbe, autuado sob o nº 38226 e distribuído ao ministro roberto barroso para relatá-lo. 12 art. 16 da lei federal 14.026/2020: “art. 16. (vetado) os contratos de programa vigentes e as situações de fato de prestação dos serviços públicos de saneamento básico por empresa pública ou sociedade de economia mista, assim consideradas aquelas em que tal prestação ocorra sem a assinatura, a qualquer tempo, de contrato de programa, ou cuja vigência esteja expirada, poderão ser reconhecidas como contratos de programa e formalizadas ou renovados mediante acordo entre as partes, até 31 de março de 2022. parágrafo único. os contratos reconhecidos e os renovados terão prazo máximo de vigência de 30 (trinta) anos e deverão conter, expressamente, sob pena de nulidade, as cláusulas essenciais previstas no art. 10-a e a comprovação prevista no art.10-b da lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, sendo absolutamente vedada nova prorrogação ou adição de vigência contratual”. 350 empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. república vetou13 o artigo e, por isso, esta possibilidade não está disciplinada pela lei. sobre o tema, o decreto federal 10.710/2021, ao regulamentar a nova redação do artigo 10-b da lei federal 11.445/2007 estabeleceu que os estudos para viabilizar a avaliação da capacidade econômico-financeira das empresas estaduais de saneamento básico não poderão prever a ampliação dos prazos de vigência dos contratos de programa vigentes. em virtude do aludido veto e da restrição constante do decreto federal 10.710/2021, de um lado, a sua literalidade permite sustentar a impossibilidade de extensão dos prazos para fins de reequilíbrio econômico-financeiro, na medida que tal extensão seria contrária às finalidades buscadas pela lei federal 14.026/2020. em sentido contrário, há manifestações no sentido de que a extensão de prazos para fins de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos seria admitida, em especial, nos casos em que tal previsão encontra respaldo contratual (i.e. as alterações introduzidas pela lei federal 14.026/2020 não poderiam contrariar o ato jurídico perfeito)14 ou, ainda que tal possibilidade não conste expressamente do respectivo contrato, tal extensão seria possível porque 13 o veto apontou as seguintes razões: “a propositura legislativa, ao regularizar e reconhecer os contratos de programa, situações não formalizada s de prestação de serviços públicos de saneamento básico por empresa pública ou sociedade de economia mista, bem como possibilitar a prorrogação por 30 anos das atuais avenças, prolonga de forma demasiada a situação atual, de forma a postergar soluções par a os impactos ambientais e de saúde pública decorrentes da falta de saneamento básico e da gestão inadequada da limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos. ademais, a proposta, além de limitar a livre iniciativa e a livre concorrência, está em descompasso com os objetivos do novo marco legal do saneamento básico que orienta a celebração de contratos de concessão, mediante prévia licitação, estimulando a competitividade da prestação desses serviços com eficiência e eficácia, o que por sua vez contribui para melhores resultados”. 14 nesse sentido, mesmo antes da edição do decreto federal 10.710/2021, manifestaram se: ribeiro, mauricio portugal. infra debate: novo marco legal do saneamento – efeitos da manutenção pelo congresso nacional do veto ao artigo 16, pa rticularmente sobre os limites para assinar novos contratos de programa. portal da infra, 23/3/2021. disponível em: <https://www.agenciainfra.com/blog/infradebate-novo-marco-legal-dosaneamento-efeitos-da-manutencao-pelo-congresso-nacional-do-veto-ao-artigo-16particularmente-sobre-os-limites-para-assinar-novos-contratos-de-programa/>. acesso em 11. out. 2021; centro de estudos em regulação e infraestrutura (fgv ceri); loureiro, gustavo kaercher. observações sobre a prorrogação de contratos de programa sob o marco do saneamento. disponível em: <https://ceri.fgv.br/sites/default/files/publicacoes/2021-04/observacoes-sobre-aprorrogacao-de-contratos-de-programa-sob-o-marco-do-saneamento.pdf>. acesso em 11 out 2021; guimarães, fernando vernalha. apontamentos sobre o decreto nº 10.710/ 2021 e a comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviço de saneamento básico para viabilizar a sua universalização. revista de direito público da economia – rdpe, belo horizonte, ano 19, n. 75, p. 121-146, jul./set. 2021. https://www.agenciainfra.com/blog/infradebate-novo-marco-legal-do-saneamento-efeitos-da-manutencao-pelo-congresso-nacional-do-veto-ao-artigo-16-particularmente-sobre-os-limites-para-assinar-novos-contratos-de-programa/ https://www.agenciainfra.com/blog/infradebate-novo-marco-legal-do-saneamento-efeitos-da-manutencao-pelo-congresso-nacional-do-veto-ao-artigo-16-particularmente-sobre-os-limites-para-assinar-novos-contratos-de-programa/ https://www.agenciainfra.com/blog/infradebate-novo-marco-legal-do-saneamento-efeitos-da-manutencao-pelo-congresso-nacional-do-veto-ao-artigo-16-particularmente-sobre-os-limites-para-assinar-novos-contratos-de-programa/ https://ceri.fgv.br/sites/default/files/publicacoes/2021-04/observacoes-sobre-a-prorrogacao-de-contratos-de-programa-sob-o-marco-do-saneamento.pdf https://ceri.fgv.br/sites/default/files/publicacoes/2021-04/observacoes-sobre-a-prorrogacao-de-contratos-de-programa-sob-o-marco-do-saneamento.pdf empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 351 tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. não se confundiria com a prorrogação do prazo contratual propriamente dita15, sendo apenas uma mecânica para fins da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, que pode ser utilizada, principalmente, nos casos em que se apresenta como a solução mais satisfatória tendo em vista as especificidades do caso concreto (e.g. quando potenciais aumentos tarifários se mostrarem nocivos à modicidade almejada tendo em vista o contexto social atual e/ou o respectivo concedente não dispor, dada a conjuntura de crise fiscal e orçamentária, de recursos financeiros para realização de aportes públicos para fins de reequilíbrio dos contratos de programa), justamente para que a finalidade de atingimento das metas de universalização seja alcançada. sobre o tema, a associação brasileira das empresas estaduais de saneamento (aesbe) impetrou mandado de segurança (ms) no supremo tribunal federal (stf), distribuído ao ministro roberto barroso sob o número nº 38226, para contestar determinados dispositivos do decreto federal 10.710/2021, inclusive o art. 7º, § 3º, i16, que suprime a via da ampliação de prazo para o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa vigentes celebrados entre as cesbs e os municípios, para fins da incorporação das novas metas de universalização a tais contratos. a discussão no referido remédio constitucional terá como objeto a constitucionalidade do inc. i do § 3º do art. 7º do decreto federal 10.710/2021 por (i) violar a intangibilidade da equação econômico-financeira dos contratos vigentes, ao limitar a adoção de uma forma de reequilíbrio econômicofinanceiro; (ii) pretender, por meio de norma infralegal, inovar na ordem jurídica, criando restrição contrária à lei; (iii) dispor sobre um tema que fugiria da competência legislativa ou regulamentar da união, usurpando competências dos titulares dos serviços; e (iv) extrapolar o âmbito do 10-b, parágrafo único, da lei federal 11.445/200717, que se restringiria à metodologia para a comprovação da capacidade econômico-financeira. como se observa, o tema é discutível e caberá ao stf decidir quanto à correta interpretação dos dispositivos legais questionados e sobre a (im)possibilidade de extensão dos prazos dos contratos de programa para fins de reequilíbrio econômico-financeiro, tendo em vista a obrigação de refletir as 15 nesse sentido, v. véras, rafael. ribeiro, leonardo coelho. o prazo como elemento da economia contratual das concessões: as espécies de “prorrogação”. in: moreira, egon bockmann. contratos administrativos, equilíbrio econômicofinanceiro e a taxa interna de retorno. belo horizonte: fórum, 2017, p. 298. 16 art. 7º, § 3º, i do decreto federal 10.710/2021: “art. 7º. os estudos de viabilidade de que trata o art. 6º deverão: (...) § 3º os estudos de viabilidade não poderão prever: i no caso de contrato de programa, ampliação de seu prazo de vigência (...)”. 17 art. 10-b, parágrafo único, da lei federal 11.445/2007: “parágrafo único. a metodologia para comprovação da capacidade econômico-financeira da contratada será regulamentada por decreto do poder executivo no prazo de 90 (noventa) dias” . 352 empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. novas metas de universalização nos contratos vigentes até 31 de março de 2022.18 espera-se que a discussão seja analisada tempestivamente, porque o desfecho de tal discussão é de suma relevância para que se tenha uma noção mais precisa dos contornos possíveis dos aditivos aos contratos de programas vigentes e, consequentemente, dos desdobramentos de tais tratativas no valuation das cesbs e na sua estratégia de negócios. ii. quais as consequências da proibição à formalização de novos contratos de programa com empresas estatais de saneamento básico? a proibição legal de formalização de novos contratos de programa trazida na nova redação do art. 10, caput, da lei federal 11.445/200719, fez surgir (i) a obrigação de o titular licitar previamente a concessão dos serviços públicos de saneamento básico e (ii) a oportunidade de a cesb concorrer ou se associar com os operadores privados. ii.1. criação da obrigação do titular do serviço público de saneamento básico delegar a exploração do serviço mediante licitação pública sabe-se que os contratos de programa são instrumentos que eram muito utilizados para prestação dos serviços de saneamento básico, que não exigem a realização prévia de licitação como requisito de validade da avença. essa característica implicava contratações sem transparência na medida em que grande parte desses contratos não ficavam disponíveis para acesso ao público e demais interessados, gerando insegurança. a lei federal 14.026/2020 introduziu, por meio do art. 10, caput, da lei federal 11.445/2007, que a prestação dos serviços públicos de saneamento básico se daria por meio da celebração de contrato de concessão, mediante prévia licitação, nos termos do que estabelece o art. 175 da constituição federal, para impedir avenças firmadas por contrato de programa, convênio, 18 art. 14 do decreto federal 10.710/2021: “art. 14. o processo de comprovação de capacidade econômico-financeira deverá estar concluído, com a inclusão de decisões sobre eventuais recursos administrativos, até 31 de março de 2022”. 19 art. 10 da lei 11.445/2007: “art. 10. a prestação dos serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato de concessão, mediante prévia licitação, nos termos do art. 175 da constituição federal, vedada a sua disciplina mediante contrato de programa, convênio, termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária. empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 353 tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária. isto é, há uma atenção especial à necessidade de se licitar previamente a delegação da prestação dos serviços públicos de saneamento básico, tendo sido vedadas as formas de contratação que não são precedidas de licitação. é possível observar essa nova lógica de contratação prevista na lei federal 11.445/2007, conforme as alterações da lei federal 14.026/2020, na medida que estabelece a necessidade de comprovação de capacidade econômico-financeira da contratada, em contratos que ainda estejam em vigor, justamente com o objetivo de viabilizar a universalização do serviço até 31 de dezembro 2033 (art. 10-b); a estipulação da prévia licitação como condição de validade aos contratos para prestação de serviços de saneamento básico (art. 11, iv20); nas previsões específicas sobre subdelegação desses serviços(art. 11-a21); e, até mesmo, na possibilidade de licitação complementar para atingir a meta de universalização ao “atendimento de 99% (noventa e nove por cento) da população com água potável e de 90% (noventa por cento) da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033” (art. 11-b). tais hipóteses têm relação direta com o atingimento das metas de universalização. a exigência da lei para realização de processo licitatório prévio visa (i) incrementar a transparência à contratação das concessões (comum ou patrocinada) desses serviços, (ii) viabilizar a sustentabilidade econômicofinanceira dos projetos, na medida da necessidade de demonstração de capacidade econômico-financeira dos contratados e (iii) observar o princípio da isonomia ao exigir um processo competitivo para selecionar a proposta mais vantajosa à administração pública. ii.2. associação ou concorrência entre empresas estatais e empresas privadas ou arranjos societários integrativos segundo araújo, bragança e faria (2021), a prestação dos serviços pelas cesb está muito aquém do desejado. os autores indicam como problemas as tarifas e os altos salários, maiores que os praticados por prestadores privados, além do déficit de atendimento à população. esta situação decorre diretamente 20 art. 11, iv, da lei federal 11.445/2007: “art. 11. são condições de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico: (...) iv a realização prévia de audiência e de consulta públicas sobre o edital de licitação, no caso de concessão, e sobre a minuta do contrato”. 21 art. 11-a da lei federal 11.445/2007: “art. 11-a. na hipótese de prestação dos serviços públicos de saneamento básico por meio de contrato, o prestador de serviços poderá, além de realizar licitação e contratação de parceria público -privada, nos termos da lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, e desde que haja previsão contratual ou autorização expressa do titular dos serviços, subdelegar o objeto contratado, observado, para a referida subdelegação, o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor do contrato”. 354 empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. da priorização dos mercados regionais e locais pelas empresas estatais, visto que as avenças não foram submetidas previamente a processos competitivos, e da pobreza da regulação em muitas localidades. como visto, a lógica introduzida pela lei federal 14.026/2020 vem como aditivo de qualidade ao setor por incentivar que os participantes de cada licitação, sejam eles empresas estatais ou empresas privadas, elaborem projetos mais eficientes para se tornarem competitivos no mercado. consequentemente, mais alinhados ao interesse público e às metas de universalização, serão consagrados vencedores para a concessão da prestação dos serviços públicos de saneamento básico para priorizar a sua universalização. a tendência, nesse processo, é que projetos insustentáveis econômica e financeiramente serão obrigados a dar espaço a outros mais eficientes; para operadores que apresentem propostas mais vantajosas. nesse cenário, as empresas estatais – que, atualmente, são atores predominantes no mercado de saneamento – deverão estudar novas formas de se manterem competitivas, seja por meio de abertura ao mercado de capitais – como é o caso da sabesp e da sanepar – ou por alianças e parcerias estratégicas com empresas privadas. a materialização destas parcerias e alianças já apresenta os primeiros resultados, dentre os quais podem ser citados o consórcio jangada – composto pela empresa iguá ambiental e pela sabesp, que participou do leilão do bloco a da concessão de serviços de água e esgoto do estado de alagoas, correspondente à região metropolitana de maceió/al, mas não se sagrou vencedor, tendo perdido para a brk ambiental. o exemplo acima indica que a impossibilidade de prorrogação ou celebração de novos contratos de programa não implica obrigatoriamente no estrangulamento das operações que elas hoje desenvolvem nos municípios. nada impede que as estatais optem por arranjos societários alternativos com empresas privadas, conjugando esforços e recursos para oferecer propostas licitatórias mais vantajosas e, assim, alcançar o objetivo maior da lei federal 14.026/2020, que é a universalização dos serviços no prazo estipulado pela lei. outro cenário possível é a concorrência entre estatais e empresas privadas. embora não exista vedação legal para que qualquer uma das duas participe de leilões, concorrendo entre si em igualdade de condições, o grande desafio prático que esta via apresenta consiste na enorme dificuldade que as estatais acumulam ao longo do tempo em entregar e manter gestões com custos reduzidos e elevada capacidade operacional. segundo margulies (2018), em pesquisa realizada em 2018, com base em dados disponibilizados pelos sistema nacional de informações sobre saneamento (snis), a eficiência operacional das companhias estatais quando empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 355 tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. comparadas às do setor privado prestadoras dos mesmos serviços, indicam as dificuldades que elas encontram em manter-se eficientes e competitivas: tabela 1. coeficiente dos indicadores sociais (margulies, 2018, p. 108) indicador coeficiente melhor desempenho in055 – índice de atendimento total de água 0,12*** públicas in046 – índice de tratamento de esgoto referido a água consumada -20,08*** privadas in004 – tarifa média praticada -0,67*** públicas in057 – índice de fluoretação -19,31 privadas tabela 2. coeficiente dos indicadores operacionais (margulies, 2018, p. 108) indicador coeficiente melhor desempenho in019 índice de produtividade: economias ativas por pessoal total -94,98*** privadas in051 – índice de perdas por ligação 79,05*** privadas in026 – despesa de exploração por m³ faturado -0,08** públicas curiosamente, nos indicadores financeiros, segundo margulies (2018), as estatais apresentam melhores resultados. as empresas privadas apenas apresentaram melhor desempenho na capacidade de gestão de receitas – tais como cobrança de dívidas: tabela 3. coeficiente dos indicadores financeiros (margulies, 2018, p. 109) indicador coeficiente melhor desempenho 356 empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. in063 – grau de endividamento -0,15* públicas in029 – índice de evasão de receitas -6,07*** privadas in033 – margem do serviço da dívida -12,52*** públicas in061 – índice de liquidez corrente 3,04*** públicas in062 – índice de liquidez geral -0,08* públicas assim, a par da necessidade de apresentarem melhores índices operacionais e sociais, a inferência que se faz a partir da interpretação dos dados apresentados acima é de que, para a melhoria dos indicadores constantes da tabela 1 e 2, as estatais precisarão realizar investimentos robustos em sua operação, levando a uma eventual aproximação dos indicadores financeiros das empresas privadas, por exemplo. esta situação, repita-se, ainda que se revele temporária e decorrente do aumento do volume de investimentos – o que poderá refletir positivamente nos indicadores sociais e de atendimento, tem como efeito prático a impossibilidade de que as estatais atendam aos atestadores de capacidade financeira. dado que não há impeditivo legal para que as estatais concorram em licitações, conclui-se que, embora possível, o desafio para as estatais é significativo na medida em que há a necessidade de cumprimento do disposto no art. 10-b da lei federal 11.445/2007. iii. alternativas para as empresas estatais estaduais de saneamento básico no contexto das alterações legislativas introduzidas pal lei federal 14.026/2021 extintos os contratos de programa vigentes, a lei federal 14.026/2020 proibiu a formalização de novas avenças nesse molde contratual. isso impõe às cesb concorrer com as empresas privadas, que têm menores custos administrativos e operacionais que as estatais. com as novas normas aplicáveis ao setor, as cesb se depararam com uma realidade na qual a sua forma tradicional de realizar negócios está comprometida. esse problema se destaca em relação às cesb, tendo em vista empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 357 tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. que os resultados econômicos dessas companhias são de extrema relevância aos seus investidores e acionistas. diante disso, pergunta-se quais são as alternativas possíveis para as cesb? se a intenção da cesb é continuar a prestar serviços de saneamento básico, ela precisará se tornar mais competitiva. para isso, será obrigada a reduzir seus custos e, assim, tornar-se mais eficiente. além dessa perspectiva econômica, também nos parece importante mapear quais as formas previstas em lei, em especial, nas lei federais 14.026/2020, 13.303/2016, 8.987/1995 e 11.079/2004, que poderão permitir às cesb atuação mais competitiva no setor de saneamento. nesse contexto, as cesb podem escolher se associar com empresas privadas para participar de licitações e, sagrando-se vencedoras, criarem sociedade de propósito específico (spe), nos moldes de uma empresa semiestatal, que prestará os serviços objeto do contrato, e firmar parcerias estratégicas para compartilhamento de know-how, mediante remuneração, entre outras. considerando que há companhias estaduais saudáveis, lucrativas e que têm grande número de contratos de programa firmados, como é o caso das cesb, há oportunidade para o investimento em parcerias com privados para a criação de semiestatal, com menores custos e direcionadas para a ampliação das localidades de atuação. iii.1. continuidade como empresa estatal estadual de saneamento básico possibilidades e desafios atualmente, há vinte e seis22 empresas estatais estaduais prestadoras de serviços públicos de saneamento básico por meio de contratos de programa. destas, quatro são sociedades de economia mista com capital aberto (as cesb). a principal fonte de receita dessas cesb prestadoras de serviços públicos de saneamento básico é oriunda da cobrança das tarifas de prestação de serviços de água e esgoto dos usuários de serviços públicos – pessoas naturais e jurídicas que firmam contratos diretamente com as empresas saneamento básico. essas contratações são legitimadas pelos contratos de programa que firmaram com os titulares dos serviços públicos de saneamento. 22 segundo o sítio oficial da aesbe associação brasileira das empresas estaduais de saneamento indica quais são as empresas estaduais prestadoras de serviços de saneamento básico associadas. disponível em: < https://aesbe.org.br/home-aesbe/>. acesso em: 11. out. 2021. https://aesbe.org.br/home-aesbe/ 358 empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. portanto, conforme já tratado neste artigo, proibiu-se a celebração de novos contratos de programa entre o titular do serviço e a companhia estadual de saneamento, comprometendo a principal fonte de receita das companhias estaduais de saneamento básico. as cesb que decidirem prestar serviços públicos de saneamento básico diretamente deverão participar das licitações e concorrer com os operadores privados. para tanto, cada empresa estatal deverá analisar se tem condições de participar desses certames. primeiro, será necessário entender se a empresa estatal tem capacidade econômico-financeira, conforme será exigido na licitação, por força da exigência do inc. ix do art. 18 da lei federal 8.987/1995. conforme indicado no tópico ii.2, há indicativo de que as empresas estatais de saneamento têm maior capacidade econômico-financeira comparadas com as empresas privadas. uma explicação para esse fato é que as empresas estatais trabalharam com capital adquirido no mercado financeiro durante muitos anos. adquiriram dívidas e, por isso, precisam melhorar sua operação e reduzir seus custos para realizar aumento de receita. o objetivo é amortizar as dívidas adquiridas para investimentos e fluxo de caixa para operar com o lucro operacional líquido da atividade. pimentel e miterhof (2021, p. 43) elaboraram estudo sobre a estrutura da dívida de treze23 empresas estatais. como evidência do argumento, destaca-se o denominado “grupo i”, conforme a tabela 6 contida no estudo citado: recorte de tabela 1. 23 são elas: sabesp, sanepar, copasa, casan, cesan sanesul, cagece, saneago, cedae, compesa, embasa e caesb. pimentel, letícia barbosa; miterhof, marcelo trindade. o financiamento dos serviços de água e esgoto: análise do passado recente (2016-2019) e desafios da diversificação de fontes para chegar à universalização. bndes set., rio de janeiro, v. 27, n. 53, p. 7-81, mar. 2021, p. 38. empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 359 tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. mesmo que tenham acesso a todos as fontes de financiamento disponíveis no mercado de crédito, os dados acima indicam que a sabesp, copasa e sanepar possuem tendência para captar recursos de longo prazo, representando maior capacidade de investimentos e maior segurança, pois serve para evitar emissão de novas dívidas em curto prazo, fato que eleva a incerteza (pimentel e miterhof, 2021). nesse sentido, o estudo indica que sabesp, copasa e sanepar são as três cesb com melhor desempenho financeiro e operacional e são as que mais investem “por meio de sua própria geração de caixa, utilizando diretamente recursos próprios, ofertando recebíveis em garantias para obter financiamentos ou realizando emissões no mercado com base na avaliação do risco de crédito da empresa”24. em comparação com os cinco principais grupos privados atuantes no setor25, percebe-se um aumento do endividamento entre 2016 a 2019 (pimentel e miterhof, 2021, p. 52): recorte de tabela 2. o recorte de tabela 2 acima indica diminuição da participação de recursos de longo prazo, por causa das dificuldades de acesso aos recursos da caixa econômica federal (caixa) e do banco nacional de desenvolvimento 24 pimentel, letícia barbosa; miterhof, marcelo trindade. o financiamento dos serviços de água e esgoto: análise do passado recente (2016-2019) e desafios da diversificação de fontes para chegar à universalização. bndes set., rio de janeiro, v. 27, n. 53, p. 7-81, mar. 2021, p. 41. 25 são eles: brk ambiental, aegea, iguá, saab e gs inima. pimentel, letícia barbosa; miterhof, marcelo trindade. o financiamento dos serviços de água e esgoto: análise do passado recente (2016-2019) e desafios da diversificação de fontes para chegar à universalização. bndes set., rio de janeiro, v. 27, n. 53, p. 7-81, mar. 2021, p. 52. 360 empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. econômico social (bndes) (pimentel e miterhof, 2021). por isso, notase uma maior participação no mercado de capitais pela emissão de debêntures (pimentel e miterhof, 2021). a lógica indicada no estudo é que as cesb têm maior capacidade financeira e operacional do que as empresas privadas e, por isso, têm acesso a recursos mais baratos e de longo prazo. entretanto, as cesb possuem custos comerciais e administrativos mais onerosos do que os operadores privados e, com isso, perdem em eficiência. as empresas privadas, por terem acesso a fontes de curto prazo, como a emissão debêntures, assumem mais dívidas e têm menor capacidade de investimentos. caso tivessem acesso a créditos de longo prazo, mais baratos, poderiam reduzir os seus estoques de dívida e manter o índice de investimento planejado. segundo, é importante destacar que as empresas estatais contratadas para explorar os serviços públicos de saneamento básico que decidam subcontratar a prestação de alguns dos serviços – como a operação de uma estação de tratamento de esgoto – ou a realização de uma obra – como a construção de uma nova estação de tratamento de esgoto – deverão realizar licitação prévia à subcontratação. quer dizer que a empresa estatal, na condição de concessionária de serviços públicos, não estará livre para escolher os prestadores de serviços ou construtores para as obras acessórias – mas necessárias – para a execução do objeto do contrato de concessão de serviço público. o custo da licitação é uma preocupação legislativa e doutrinária. sem dúvida, o custo da licitação é importante para quem contrata e para quem é contratado. a administração contratante preocupa-se com o tempo de duração da licitação. quanto maior sua duração menor será a qualidade da resposta da administração para atender à necessidade descrita no termo de referência (ou projeto básico) da licitação e, por isso, menor será a sua eficiência. este tempo de duração promove incentivo negativo ao mercado, pois os agentes econômicos – a iniciativa privada – percebe que este tempo de duração da licitação gera custos administrativos às empresas interessadas para atenderem às exigências legais e editalícias. certamente, estes custos serão repassados aos preços expostos nas propostas26. numa perspectiva econômica, a licitação apresenta falhas na comunicação público-privada, que podem ser chamadas de assimetrias de informação, geradas pela falta de controle da administração sobre a informação que é transmitida pelo agente público e pela racionalidade limitada do agente 26 sobre o tema dos custos da licitação, cf. sundfeld, carlos ari. como reformar as licitações? in: sudfeld, carlos ari (org.). contratações públicas e seu controle. são paulo: malheiros, 2013. p. 267-276. empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 361 tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. econômico privado para entender amplamente o que os agentes públicos estão realizando na licitação (nóbrega, 2020). a assimetria de informação acarreta custos de transação na licitação. são assim considerados: todos os custos econômicos diretos e indiretos, custos de recursos materiais e de recursos humanos etc. podem ser denominados de custo transacional burocrático, que muitas vezes superam o custo dispendido para a contratação (torres, 2021). o custo transacional burocrático encarece a licitação e, assim, o contrato resultante. para a empresa estatal licitante, esse fato poderá acarretar aumento da tarifa praticada na concessão; caso contrário, a estatal seria obrigada a absorver os custos e não os repassar à tarifa (fato indesejado pelos stakeholders). terceiro, a empresa estatal deverá entender se tem capacidade técnicooperacional para atuar em outras regiões do estado em que está sediada; até mesmo, precisará analisar se é viável econômico e operacionalmente atuar em outros estados da federação, pois seus empregados e seus equipamentos estão todos localizados na sua atual região de atuação (um estado da federação, por exemplo). qualquer dessas mudanças acarretará custos administrativos e operacionais, que serão repassados para os preços que proporá nas licitações, fato que pode reduzir sua competitividade em comparação com seus concorrentes da iniciativa privada na medida que o aumento desses custos deverá refletir na tarifa cobrada dos usuários dos serviços públicos de saneamento básico. iii.2. participação em consórcios com empresas privadas e posterior criação de semiestatais as empresas estatais poderão se aliar a empresas privadas, por meio de consórcios, para participar de licitações de concessão de serviços públicos de saneamento básico de maneira indireta. como tem sido comum em certames recentes no setor de saneamento (e regra para licitações de concessões regidas pela lei 11.079/2004)27, o consórcio28 licitante vencedor deverá constituir uma spe, que será responsável pela execução do contrato de concessão (concessionária). 27 a título de exemplo, destacam-se os seguintes certames modelados pelo bndes: (i) alagoas – blocos a, b e c; (ii) amapá; (iii) rio de janeiro – blocos 1, 2, 3 e 4. 28 apesar de os editais de licitação fazerem referência a possibilidade de um consórcio atuar como licitante, na prática, exige-se somente um compromisso de constituição da futura concessionária, não havendo um consórcio propriamente dito. 362 empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. o consórcio de empresas é disciplinado pelo capítulo xxii da lei federal 6.404/1976 (lei de s.a.), bem como será disciplinado por um contrato de consórcio, que estabelecerá, entre outras regras, as obrigações e responsabilidades das sociedades consorciadas. trata-se de uma modalidade de integração horizontal de interesses autônomos entre diferentes empresas para realizar um fim comum. a reunião de empresas em consórcio não as obriga a criarem uma pessoa jurídica específica (moreira, 2010). para viabilizar essa opção, o edital de licitação terá que permitir a participação de empresas em consórcio (art. 18, xiii, da lei federal 8.987/199529). caso não haja previsão expressa no edital nesse sentido, significa reconhecer que será vedada a participação de empresas em consórcio. o contrato de consórcio pode ser suficiente para que as empresas consorciadas sejam contratadas para firmar o contrato de concessão comum e iniciar a sua execução, sendo que a empresa líder do consórcio será a responsável pelo cumprimento contratual, conforme dispõe o art. 19, § 2º, da lei federal 8.987/199530. pelo art. 20 dessa mesma lei31, é facultado ao poder concedente determinar ao consórcio vencedor constituir spe antes da celebração do contrato de concessão comum. por isso, se o titular dos serviços públicos de saneamento básico decidir autorizar a participação de empresas em consórcio e vinculá-lo ao dever de criarem uma spe, esse titular estará obrigado a incluir regras nesse sentido no edital da licitação. egon bockmann moreira (2010) ensina que é usual os editais de licitação para concessões comuns exigirem do consórcio vencedor a constituição de uma spe. segundo informa o site oficial da b3 s.a. – brasil, bolsa balcão32, entre 9 de dezembro de 2010 a 5 de novembro de 2021, há cinco projetos de concessão 29 art. 18, xiii, da lei federal 8.987/1995: “art. 18. o edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: (...) xiii as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio”. 30 art. 18, § 2º, da lei federal 8.987/1995: “art. 19. quando permitida, na licitação, a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: (...) § 2º a empresa líder do consórcio é a responsável perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas”. 31 art. 20 da lei federal 8.987/1995: “art. 20. é facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no interesse do serviço a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se constitua em empresa antes da celebração do contrato”. 32 o site oficial pode ser acessado neste endereço: <https://www.b3.com.br/pt_br/produtos-e-servicos/negociacao/leiloes/licitacoes-e empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 363 tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. comum de saneamento, sendo que dois estão em andamento e três foram concluídos. são estes: concessão de abastecimento de água, esgotamento sanitário e manejo de resíduos sólidos no município de são simão (são simão/go – 03/2021); seinfra/al – casal – 002/2021 – concessão do fornecimento de água e esgotamento sanitário – blocos b e c; bndes – leilão 1/2021 – concessão do fornecimento de água e esgotamento sanitário – estado do amapá; estado do rio de janeiro – concessão da prestação regionalizada dos serviços públicos de fornecimento de água e esgotamento sanitário e dos serviços complementares dos municípios do estado do rio de janeiro – 01/2020; seinfra/al – casal – concessão dos serviços públicos de fornecimento de água e esgotamento sanitário da região metropolitana de maceió – 09/2020. os editais dos projetos mencionados acima obrigam o consórcio vencedor a constituir spe, que deverá assinar o contrato de concessão e figurar como concessionária, conforme indicam os ensinamentos de egon bockmann moreira supracitado. veja que a lei federal 11.079/2004 não confere a mesma faculdade ao poder concedente para as concessões patrocinada e administrativa. segundo o seu art. 9º, antes da celebração do contrato, as consorciadas deverão criar uma sociedade de propósito específico33. em regra, a pessoa jurídica da qual a empresa estatal se torna sócia só deverá se submeter às regras da lei federal 13.303/2016 se a empresa estatal detiver a maioria das suas ações com direito a voto (art. 1º, § 6º34). nesse sentido, a empresa estatal que decida se associar em consórcio com empresas privadas para prestar serviços públicos de saneamento básico deve analisar, considerando o seu plano de negócios e as disposições da sua lei criadora, qual seria a melhor estrutura empresarial para a prestação do serviço. alienacoes/operacoes/em-andamento-e-anteriores/>. acesso em 12 nov. 2021. todas as informações podem ser encontradas na aba “operações em andamento e an teriores” do site oficial. 33 art. 9º da lei federal 11.079/2004: “art. 9º antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria”. 34 art. 1º, § 6º, da lei federal 13.303/2016: “art. 1º. esta lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da união ou seja de prestação de serviços públicos. (...) § 6º submete-se ao regime previsto nesta lei a sociedade, inclusive a de propósito específico, que seja controlada por empresa pública ou sociedade de economia mista abrangidas no caput”. 364 empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. conforme será abordado com maior profundidade na sequência, o presente artigo indica que a participação minoritária da empresa estatal no capital votante da spe pode ser uma alternativa interessante para manter as cesb com potencial competitivo no setor de saneamento básico. a formalização de parceria nesses moldes entre empresas privadas e estatais pode acarretar a criação de uma empresa semiestatal. iv. a cesb como acionista minoritária de empresas privadas a semiestatal como alternativa conforme tratado nos tópicos anteriores, as alterações legislativas introduzidas pela lei federal 14.026/2020 impôs às cesb a necessidade de se ajustarem ao mercado para buscar novas oportunidades de negócio e continuar com resultados positivos. para as cesb, os resultados são ainda mais relevantes, tendo em vista o interesse dos seus acionistas e o valor das ações da estatal no mercado financeiro. uma das alternativas para as empresas estatais permanecerem no mercado de saneamento básico com resultados positivos consiste na realização de parcerias com o capital privado, por meio de veículos denominados de semiestatais. esses veículos possuem certas peculiaridades e podem garantir às cesb maior competitividade no mercado e proporcionar diversificação na prestação de seus serviços. diante disso, os tópicos abaixo se dedicam a estudar a definição de semiestatais, como elas são formadas e os benefícios e vantagens que a sua formação pode trazer às empresas estatais de saneamento básico. iv.1. definição de semiestatal35 as empresas semiestatais consistem em associações empresariais entre empresa estatal e privada, nas quais o parceiro privado possui a maioria do capital votante. apesar de figurar como minoritária na estrutura de capital, as empresas estatais, usualmente, possuem direitos relevantes no veículo da 35 os autores não adotam uma denominação uniforme para designar as empresas nas quais há participação minoritária do parceiro público no capital social votante. além disso, alguns autores levam em consideração aspectos relacionados ao controle societário de tais empresas, outros não. por esse motivo, reputa-se relevante deliminar o conceito para fins do presente estudo. empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 365 tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. parceria por meio de acordo de acionistas ou outros instrumentos equivalentes, que podem garantir o compartilhamento do controle societário36. a participação compartilhada no controle societário dessas empresas não é suficiente para classificá-las como empresas estatais. há somente uma influência estatal relevante sobre essas empresas em matéria de gestão, mantendo-as privadas. por conta disso, as semiestatais não integram a administração pública indireta, apesar de serem relevantes para a estratégia de atuação do estado na economia (sundfeld et al., 2013). tratam-se, portanto, de empresas privadas, investidas por empresa estatal com influência significativa em sua gestão, tendo em vista que o controle societário efetivo dessas companhias seria exercido conjuntamente entre o parceiro privado e o parceiro estatal37. 36 essa definição possui como referências os conceitos e ensinamentos utilizados pelos seguintes autores e obras: sundfeld, carlos ari; souza, rodrigo pagani de; pinto, henrique motta. empresas semiestatais. revista de direito público da economia – rdpe, belo horizonte, ano 9, n. 36, p. 75-99, out./dez. 2011; sundfeld, carlos ari; souza, rodrigo pagani de; pinto, henrique motta. empresas semiestatais e sua contratação sem licitação. in: sundfeld, carlos ari (org.). contratações públicas e seu controle. são paulo: malheiros, 2013, p. 102-129; saadi, mário. empresa semiestatal. belo horizonte: fórum, 2019. 37 rafael wallbach schwind, ao conceituar “empresas público-privadas”, argumenta que o exercício do controle societário estaria preponderantemente nas mãos do sócio privado, tendo em vista que o estado não participaria do controle de forma permanente (schwind, rafael wallbach. o estado acionista: empresas estatais e empresas privadas com participação estatal. são paulo: almedina, 2017. p. 150). mesmo que as “empresas público-privadas” de rafael wallbach schwind possuam semelhanças com as empresas semiestatais tratadas neste artigo, elas não devem ser confundidas. isso porque, para fins deste artigo, o controle societário da empresa privada investida pela administração pública deve ser efetivamente compartilhado, assim como ensina mário saadi: “em minha visão, há diferenciação entre o objeto mencionado por rafael wallbach schwind (empresas público-privadas) e o que trato neste trabalho (empresas semiestatais, ou o que fernando cariola travassos denominou de empresa públicoprivada, mesma terminologia posteriormente utilizada por rafael wallbach schwind), exatamente pela questão do controle societário. para rafael wallbach schwind, nas empresas público-privadas o exercício do poder de controle estaria, preponderantemente, nas mãos do sócio privado. para mim, nas empresas semiestatais, o controle societário da sociedade é efetivamente compartilhado com o sócio privado. embora as empresas público-privadas e as empresas semiestatais guardem pertinência entre si, não devem ser confundidas. sua conexão se dá porque, em ambos os casos, o estado figura como sócio minoritário de empresas privadas, com suporte às atividades que serão desenvolvidas. porém, os fenômenos são distintos. naquele não haveria compartilhamento de controle entre estado e iniciativa privada; neste sim. e é exatamente quando o estado passa a figurar como compartilhador do controle da empresa, por meio da adoção de mecanismos societários que lhe permitam exercer influência significante nos rumos da empresa, que a discussão jurídica pode se colocar” (saadi, mário. empresa semiestatal. belo horizonte: fórum, 2019, p. 59). 366 empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. é importante pontuar que, como regra, nosso ordenamento jurídico (essencialmente a lei federal 13.303/2016) utiliza o conceito de controle acionário para caracterizar empresas estatais38. como as empresas estatais não possuem a maioria do capital votante das semiestatais, a rigor, independentemente de existir um controle compartilhado, as semiestatais não estão sujeitas ao regime jurídico aplicável à administração pública39. diante dessa natureza, as semiestatais não precisam realizar processos competitivos para aquisição de bens e serviços, nem concursos públicos para contratação de funcionários e estão sujeitas ao regime de recuperação judicial, extrajudicial e falimentar previsto na lei federal 11.101/2005. enfim, a utilização dessa estrutura societária pelas empresas estatais é uma alternativa para se manter no ambiente de mercado de forma competitiva no setor de saneamento básico, atuando conforme as regras de direito privado e sem a incidência do regime da lei 13.303/2016, que impõe às empresas públicas e sociedades de economia mista diversas restrições, limitações e regras de governança para a execução de suas atividades. iv.2. parceria estratégica entre empresa estatal e empresa privada uma vez dada a definição de empresa semiestatal, é importante tratar sobre como elas podem ser formadas e a disciplina legal que rege o processo de formalização dessa estrutura societária. nessa linha, como mencionado, a lei federal 13.303/2016 veiculou dispositivos que permitem a celebração de parcerias sem processo de licitação prévio (inaplicabilidade de licitação)40, considerando as características dos 38 nos arts. 3º e 4º da lei federal 13.303/2016, as definições de empresa pública e sociedades de economia mista consideram, respectivamente, que o “capital social é integralmente detido” pelos entes federativos e as “ações com direito a voto pertençam em sua maioria” aos mesmos entes. mário saadi, mariana saragoça e fernando marcato também seguem o mesmo entendimento, demonstrando que o compartilhamento do controle societário não é suficiente para caracterizar empresas estatais. saadi, mário. empresa semiestatal. belo horizonte: fórum, 2019. p. 41-42; marcato, fernando s.; saragoça, mariana. parcerias estratégicas entre empresas públicas e privadas no setor de infraestrutura. in: marcato. fernando s.; pinto junior, mario engler (coord.). direito da infraestrutura. são paulo: saraiva, 2017, p. 149-193. p. 160-162. 39 para fins de esclarecimento, o controle acionário pode ser caracterizado como a detenção da propriedade de cotas ou ações com direito a voto na proporção de 50% mais uma ação ou quota do capital da sociedade empresária. o controle societário, por sua vez, está relacionado à existência de instrumentos negociais que permitem a organização dos poderes de voto, veto e gestão empresarial dos sócios. 40 ressalta-se que a inaplicabilidade de licitação não se confunde com a dispensa e/ou a inexigibilidade de licitação, previstas, respectivamente, nos arts. 29 e 30 da lei federal 13.303/2016. trata-se de uma hipótese específica de contratação direta em que o regime empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 367 tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. parceiros privados em situações que configuram oportunidade de negócio para desenvolvimento de atividades variadas (sem ser serviço público, necessariamente). essa forma de associação é denominada de parceria estratégica. a parceria estratégica é instrumento introduzido pelo art. 28, § 3°, ii, e § 4º, da lei federal 13.303/201641. trata-se de instrumento que flexibiliza a tradicional estrutura de contratação com empresas estatais para lhes conferir mais condições de ampliarem o portfólio e a qualidade de seus serviços, aproveitando sinergias e oportunidades únicas do mercado e do parceiro escolhido. isso para atingir, com maior eficiência, os interesses coletivos que justificaram a criação dessas empresas, na forma do art. 173 da constituição federal42. das licitações sequer deve ser cogitado. nesse sentido ensina marçal justen filho: “na hipótese de inaplicabilidade, não se cogita licitação porque não há exigência nesse sentido, em vista que a situação contratual é dotada de peculiaridades que implicam a ausência de subsunção do caso à hipótese de incidência normativa” (justen filho, marçal. a contratação sem licitação nas empresas estatais. in justen filho, marçal (org.). estatuto jurídico das empresas estatais: lei 13.303/2016. são paulo: revista dos tribunais, 2016, p. 300). 41 art. 28, § 3°, ii, e § 4º da lei federal 13.303/2016: “art. 28. (...) § 3º são as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste capítulo [exigência de licitação] nas seguintes situações: (...) ii nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo. § 4º consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso ii do § 3º a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente”. 42 art. 173 da constituição federal: “art. 173. ressalvados os casos previstos nesta constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”. 368 empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. justamente por isso, a parceria estratégica afasta a incidência do dever de licitar previsto no art. 37, xxi, da constituição federal43 e do art. 28, caput, da lei federal 13.303/201644. contudo, a inaplicabilidade de licitação inerente a esse instrumento, não determina, necessariamente, a inviabilidade de competição. na parceria estratégica também devem ser observados os princípios da isonomia e da impessoalidade, que emanam do art. 37, caput, da constituição federal e do art. 31 da lei federal 13.303/2016, aplicáveis a todos os contratos celebrados pelas estatais para garantir seleção de proposta mais vantajosa. portanto, a escolha do parceiro é, como regra, precedida de chamada pública. diante disso, para que seja celebrada uma parceria estratégica, sem processo competitivo, é necessário existir, conjuntamente: (i) uma “oportunidade de negócio” definida e específica; (ii) parceiro com características peculiares e relevantes tão determinantes à concretização do negócio que (iii) torna inviável a competição para escolher, por critérios objetivos, outros interessados45. 43 art. 37, xxi, da constituição federal: “art. 37. a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) xxi ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. 44 art. 28, caput, da lei federal 13.303/2016: “art. 28. os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30”. 45 esses são os parâmetros a serem observados para a implementação de parcerias estratégicas, com base da lei 13.303/2016. entretanto, essa lei não traz especificações sobre os meios a serem empregados pela empresa estatal para demons trar que tais requisitos foram considerados e cumpridos. nesse sentido, é relevante considerar a jurisprudência dos tribunais de contas sobre o tema, que contempla orientações e critérios para formação de parcerias estratégicas válidas. a título de exemplo , citam-se julgados do tribunal de contas da união (tcu), que trataram sobre o tema e definiram parâmetros para as empresas estatais motivarem a escolha do parceiro privado e justificar a oportunidade de negócio: acórdão 2.488/2018, plenário, rel. benjamin zymler, julgamento em 31.10.2018; acórdão 585/2019, plenário, rel. min. ana arraes, julgamento em 20.03.2019; acórdão 1.797/2019, plenário, rel. min. bruno dantas, julgamento em 37.07.2019; acórdão 3.230/2020, plenário, rel. min. bruno dantas, julgamento em 02.12.2020. empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 369 tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. a participação de empresa estatal de saneamento em empresas privadas depende do cumprimento de eventuais condições que o estado disponha em regulamento próprio da lei federal 13.303/2016. a título de exemplo, no âmbito federal, o decreto federal 8.945/2016 elenca as seguintes condições (art. 8º, i, ii e iii): (i) prévia autorização legal, que poderá constar apenas da lei de criação da empresa pública ou da sociedade de economia mista investidora; (ii) vinculação com o objeto social da empresa estatal investidora; (iii) na hipótese de a autorização legislativa ser genérica, autorização do conselho de administração para participar de cada empresa (não se aplica no caso de exercício de preferência e de prioridade para manutenção de participação da estatal na empresa privada, conforme art. 8º, § 4º). nesse sentido, as normas de criação e que regem a atuação das estatais de saneamento devem garantir liberdade para a aquisição de participação minoritária em empresas privadas, incluindo previsão de objetos sociais em seus estatutos sociais que estejam alinhados com as atividades a serem desempenhadas pelas semiestatais46. uma vez atendidos os parâmetros tratados acima para celebrar parcerias estratégias e formar semiestatais, as empresas estatais de saneamento poderão se posicionar melhor no mercado, considerando a atual realidade imposta pela lei federal 14.026/202047. iv.3. formas de atuação das semiestatais (serviço público e atividade econômica em sentido estrito) conforme exposto no tópico acima, a criação de uma semiestatal independe de licitação para escolha do parceiro privado, quando formada por meio de uma parceria estratégica, nos termos do art. 28, § 3º, ii, e § 4º, da lei federal 13.303/2016. nesse sentido, as semiestatais também podem ser 46 karla bertocco trindade e rafael hamze issa entendem que o novo marco do saneamento básico implicou no movimento de algumas empresas estatais com a inclusão em seus estatutos sociais de serviços de saneamento básico mais amplos do que aque les de fornecimento de água e coleta de tratamento de esgoto. a título de exemplo, esses autores citam alterações nessa linha no âmbito da sabesp, sanepar, cagece e corsan (trindade, karla bertocco; issa, rafael hamze. primeiras impressões a respeito dos impactos da lei nº 14.026/20 nas atividades das empresas estaduais de saneamento: a questão da concorrência com as empresas privadas. in: guimarães, bernardo strobel; vasconcelos, andréa costa de; hohmann, ana carolina (coord.). novo marco legal do saneamento. belo horizonte: fórum, 2021. p. 25-36, p. 31-33). 47 aqui, vale anotar que os parâmetros para criação de semiestatais mencionados não são exclusivos às empresas estatais com capital aberto. na verdade, a criação de semiestatais pode ocorrer por meio de qualquer empresa estatal, seja de capital aberto ou não. uma vez que haja legislação 370 empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. formadas, sem licitação, para prestarem serviços públicos ou outras atividades econômicas em sentido estrito. tendo em vista que a lei federal 14.026/2020 proibiu a celebração e a prorrogação dos contratos de programa, a criação de semiestatais para prestação de serviços públicos de saneamento básico é estratégica e se enquadra como oportunidade de negócio para as cesb – isso porque há relação com a própria subsistência das cesb. nesse sentido, a criação das semiestatais para prestação de serviço público de saneamento será precedida de um consócio criado entre a empresa estatal e os parceiros privados para participar de processo licitatório, conforme exigido em edital. caso esse consórcio se sagre vencedor, será criada uma spe para assinar o contrato de concessão e figurar como concessionária. justamente essa spe, quando tiver parcela minoritária do capital votante pela empresa estatal e o controle for compartilhado com o parceiro privado, será uma empresa semiestatal. nessa linha, a semiestatal deve ter um acordo de acionistas que disciplinará estrutura de governança que esteja alinhada com os interesses da cesb, considerando a sua função econômico-social na execução de políticas públicas para o atingimento da universalização do saneamento básico. cumprir com a finalidade da empresa estatal é tão (ou mais) importante quanto maximizar os resultados econômicos para distribuição de dividendos dos seus acionistas. veja, inclusive, que a cesb e os parceiros estratégicos poderiam criar uma spe antes da publicação do edital da licitação e participar do certame como licitante. caso vencedora, essa spe poderia firmar o contrato de concessão de serviço públicos na qualidade de concessionária (caso não haja exigência no edital exigindo a constituição de uma nova empresa). ainda, ressalta-se que as semiestatais podem ser criadas para realizar outras atividades que não se enquadram como serviços públicos. nessa situação, também deve ser justificada a oportunidade de negócio, bem como a sua criação deve estar alinha com as finalidades e os planos de negócio das cesb. a título de exemplo sobre a situação acima, veja que a csbioenergia é uma semiestatal criada pela sanepar para destinação ambientalmente adequada do lodo resultante da operação de tratamento de esgoto do rio belém, realizada pela estação de tratamento de esgoto (ete) belém operadas pela sanepar (paraná, 2021). a principal receita da csbioenergia se origina da produção de biogás convertido em energia elétrica, operação que não representa serviço público de saneamento básico definido na lei federal 11.445/2007. de todo modo, as atividades desempenhadas pela csbioenergia estão alinhadas com a finalidade e o plano de negócios da sanepar. empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 371 tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. diante do exposto, das características de cada empresa semiestatal mencionadas acima, pode-se concluir que as cesb poderão criá-las para prestar serviços públicos ou para explorar atividade econômica em sentido estrito, desde que tenha correlação com o núcleo negocial da cesb. enfim, as empresas semiestatais já são realidade do setor e poderão ser criadas tantas quantas forem necessárias para que as cesb permanecem em operação. todo o conhecimento e a experiência adquiridos durante sua atuação em contratos de programa merecem ser aproveitados. iv.4. ganhos econômicos decorrentes da atuação de semiestatais e eventuais desafios conforme tratado brevemente acima, as semiestatais podem ter uma atuação diversificada. essa diversificação das atividades pode proporcionar aumento das fontes de renda para as estatais de saneamento. além disso, também pode gerar eficiência técnica e econômica nas operações das cesb, tendo em vista as possíveis sinergias que as atividades das semiestatais podem ter com a prestação do serviço público de saneamento básico. sobre esse ponto, trindade e issa (2021) afirmam que a diversificação pode auxiliar na sustentabilidade econômico-financeira das empresas estatais, inclusive para manter a prestação dos serviços públicos sob a sua gestão com qualidade e remunerar os seus investidores por meio de dividendos – esse último ponto, aplicável no caso das companhias de capital aberto. a título de exemplo, essas atividades podem englobar o tratamento de efluentes não domésticos, uso de água de reuso, o manejo do lodo remanescente das estações de tratamento de esgoto (produção de fertilizante) e o aproveitamento de ganho de eficiência energética nas dependências da companhia estadual. assim, por meio das semiestatais, as empresas estatais de saneamento poderão diversificar sua atuação com serviços que compõe e circunscrevem todo o universo do saneamento básico, englobando concessionárias de distribuição de água e tratamento de esgoto (sociedades de propósito específico com participação minoritária da estatal de saneamento) e empresas cujas atividades não se enquadram como serviços públicos48. 48 a título de exemplo, a sabesp possui semiestatais nesse sentido, conforme elenca o seu formulário de referência de 09.11.2021: (i) águas de castilho – prestação de serviços de água e esgoto no município de castilho; (ii) aquapolo ambiental s.a – produção, fornecimento e comercialização de água de reuso para algumas empresas do polo petroquímico do abc paulista; (iii) attend ambiental s.a. – implantação e operação de uma estação de pré-tratamento de efluentes não domésticos e condicionamento de lodo, 372 empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. inclusive, a utilização de semiestatais pode permitir às cesb a expansão de suas atividades em todo o território nacional. isso significa que as atividades oriundas das parcerias podem ser exercidas em localidades diversas daquela onde as companhias estaduais originalmente atuariam49. ainda, as parcerias por meio de semiestatais podem proporcionar o compartilhamento da inteligência de mercado entre o parceiro privado e a estatal de saneamento. isso, mesmo que indiretamente, pode agregar valor à empresa estatal por meio do desenvolvimento de seu próprio pessoal para atuar com atividades distintas e contato com diferentes tecnológicas, formas e técnicas de operação. por fim, cabe ponderar que a formação de semiestatais também possui os seus desafios. um deles consiste em toda a estrutura de governança a ser formada entre a empresa estatal e o parceiro privado, que deve ser construída de modo a não engessar/dificultar a tomada de decisões estratégicas para a semiestatal. outro desafio consiste nos riscos de mercado inerentes às atividades desempenhadas pelas semiestatais, principalmente aquelas que não são tão comuns ao histórico de atuação da estatal investidora, que devem ser devidamente gerenciados. ademais, também haverá o controle do tribunal de contas em relação às razões que justificaram a criação das empresas semiestatais, que devem estar alinhadas com os objetivos e planejamento das empresas estatais que delas participam minoritariamente50. na região metropolitana da capital do estado de são paulo, bem como o desenvolvimento de outras atividades correlatas e a criação de infraestrutura semelhante em outros locai s, no brasil e exterior; (iv) águas de andradina – prestação dos serviços de água e esgoto no município de andradina; (v) serviços de saneamento de mogi mirim s.a. – prestação dos serviços de complementação da implantação do sistema de afastamento de esgot os e implantação e operação do sistema de tratamento de esgotos do município de mogi mirim, incluindo a disposição dos resíduos sólidos gerados. 49 para tanto, karla bertocco trindade e rafael hamze issa destacam a necessidade de os estatutos sociais das companhias de saneamento ajustarem os seus estatutos sociais para permitir a realização de operações fora dos perímetros dos seus respectivos estados (trindade, karla bertocco; issa, rafael hamze. primeiras impressões a respeito dos impactos da lei nº 14.026/20 nas atividades das empresas estaduais de saneamento: a questão da concorrência com as empresas privadas. in: guimarães, bernardo strobel; vasconcelos, andréa costa de; hohmann, ana carolina (coord.). novo marco legal do saneamento. belo horizonte: fórum, 2021. p. 25-36, p. 35). isso também deve estar refletido nos estatutos ou contratos sociais da semiestatais. 50 os tribunais de contas não possuem competência para exercer o seu controle sob as empresas semiestatais, podendo apenas fiscalizar e controlar os atos das empresas estatais relacionados à criação dessas parcerias. isso porque os tribunais de contas possuem a prerrogativa de fiscalizar apenas as entidades da administração pública direta empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 373 tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. apesar de existirem esses desafios na criação de empresas estatais, os aspectos positivos se sobressaem quando o assunto é explorar alternativas para as empresas estatais permanecerem fortes no mercado sob as novas regras introduzidas pela lei federal 14.026/2020. portanto, por meio das semiestatais, as cesb poderão obter vantagens do ponto de vista concorrencial, criando condições para se manterem no mercado em condições de igualdade com as empresas privadas. conclusão neste estudo constatou-se que a lei federal 14.026/2020 proibiu a formalização de novas avenças por meio de contrato de programa. a regra do novo regime é a licitação para a concessão dos serviços públicos de saneamento básico. a partir desta regra, e por meio de insights extraídos do regime jurídico aplicável, a pesquisa se desenvolveu e foi possível identificar existirem três modelos de atuação das cesb no setor. no primeiro, a cesb pode optar por se manter como empresa estatal, sujeita à lei federal 13.303/2016, para concorrer com os operadores privados. são suas principais forças, comparada aos privados: (i) uma maior capacidade financeira e operacional, (ii) a oportunidade de acessar fontes de financiamento de longo prazo junto à caixa ou ao bndes e (iii) possuir menor índice de endividamento se comparadas com os operadores privados. as suas maiores fraquezas são: (i) o seu alto custo administrativo, na medida das altas e indireta, nos termos dos arts. 70 e 71 da constituição federal. nesse sentido, mário saadi ensina e complementa o raciocínio da seguinte forma: “(...) a lei das empresas estatais e o decreto nº 8.945 estabelecem que ações e deliberações de órgãos de controle não podem implicar interferência na gestão de empresas públicas e sociedades de economia mista, tampouco ingerência no exercício de atribuições ou na definição da forma de execução de políticas públicas setoriais (art. 90 e art. 50, respectivamente). tendo a lei excluído a competência fiscalizatória dos atos de gestão e de execução de políticas públicas por tais empresas, também estará excluída a fiscalização sobre atuação das empresas semiestatais. em vista de tais atos normativos, o controle exercido por tribunais de contas não recairá sobre as empresas semie statais. este controle incidirá sobre as empresas estatais que as constituem, incluindo as razões que justificaram a criação das empresas semiestatais. de todo modo, estas empresas não poderão atuar livremente, por assim dizer. a legislação determina a nec essidade de estabelecimento de objetivos para atuação de empresas públicas e sociedades de economia mista, de forma que a atuação de empresas semiestatais, em termos legais, deve ser aí enquadrada. o que se busca com a constituição da empresa semiestatal? a resposta está atrelada ao plano de atuação da empresa, vinculada ao planejamento da empresa estatal que dela participa minoritariamente” (saadi, mário. empresa semiestatal. belo horizonte: fórum, 2019, p. 231-232). 374 empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. remunerações pagas aos administradores e empregados, (ii) o custo burocrático transacional como efeito da necessária adoção de licitação para subcontratações e aquisições de insumos, resultado da assimetria informacional da relação principal-agente na administração e dos custos de transação assim considerados: todos os custos econômicos diretos e indiretos, custos de recursos materiais e de recursos humanos etc. a relação força-fraqueza irá impactar no custo-benefício da operação executada pela cesb nesta formatação, podendo impactar a vantajosidade das propostas submetidas e as tarifas praticadas. no segundo modelo, a cesb pode firmar parceria estratégica com operadores privados, com fundamento no art. 28, § 3°, ii, e § 4º da lei federal 13.303/2016, para criação de empresa semiestatal. esta parceria estratégica poderá: (i) gerar a criação de uma semiestatal prestadora de serviços públicos de saneamento básico – captação e tratamento de água; coleta e tratamento de esgoto e destinação adequada dos efluentes – para atuação no mesmo mercado ou para expansão a outros (municípios e estados); (ii) gerar a criação de uma semiestatal prestadora de serviços acessórios ao negócio principal da cesb, como o uso de efluente de estação de tratamento de esgoto para geração de biogás. o modelo da parceria estratégica e criação de semiestatais oferece mais benefícios para as cesbs que pretendem aplicar sua expertise em outros mercados, sem se onerar diretamente. qualquer das três cesb mais capacitadas operacional e financeiramente (sabesp, copasa e sanepar), que optarem por atuar em outros estados, serão obrigadas a promover concurso público para contratar novos empregados; instaurar licitações para adquirirem novos insumos etc. a semiestatal, por estar submetida ao regime de direito privado, poderá adquirir insumos e contratar seus empregados livremente e, assim, obter vantagens com a eliminação dos custos burocráticos transacionais oriundos do regime da lei federal 13.303/2016, ao qual se submetem as cesb. empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 375 tesserolli, e.r.c; cristino, i. c; moreira, m. g; saragoça, m; oliveira, p. s. de; castro, s. de. empresa semiestatal de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. referências bibliográficas araújo, cintia leal marinho de, bragança, gabriel godofredo fiuza de; faria, diogo mac cord de. a lei 14.26/2020 e a remoção das barreiras ao investimento privado? in: dal pozzo, augusto neves (coord). o novo marco legal do saneamento básico. são paulo: thomson reuters brasil, 2021. p. 355-368. centro de estudos em regulação e infraestrutura (fgv ceri); parente, ana tereza; gonçalves, edson daniel lopes; smiderle, juliana jerônimo; capodeferro, morganna werneck; guimarães, pedro henrique engel. comentários ao decreto nº 10.710/2021, que estabelece a metodologia para comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário. 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(p. 119-154) 119 nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações co ntratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações contratuais à luz do direito reflexivo the intervention of the controlling shareholder in concession contracts in the public service of electricity distribution: provisions and contractual innovations in the light of reflexive law submetido(submitted): 23/12/2014 acácio alessandro rêgo do nascimento * parecer(revised): 20/01/2015 aceito(accepted): 12/03/2015 resumo propósito – o artigo analisa em que medida a interveniência do controlador societário e as disposições inerentes ao controle societário previstas nos contratos de concessão de serviço público de distribuição de energia elétrica se validam à luz do ideário do direito reflexivo. metodologia/abordagem/design – adota-se uma abordagem dogmática e sócio-jurídica, baseada na teoria da autopoiesis e do direito reflexivo, procedendo-se à seleção normativa, tabulação e comparação das disposições contratuais relacionadas ao controlador societário, constantes dos contratos das dez concessionárias de distribuição com a maior quantidade de consumidores e de distribuição de energia elétrica no ano de 2013. o artigo realiza, enfim, o exame crítico de reflexividade das disposições selecionadas. resultados – conclui-se que a interveniência do sócio controlador nos contratos investigados se consubstancia fortemente em estratégias reflexivas, entretanto, as cláusulas contratuais contam com escassos mecanismos de reforço para a efetividade regulatória. implicações práticas – a aplicação dos preceitos teóricos divulgados no artigo e as sugestões ofertadas podem ser aplicadas em novos contratos de concessão de distribuição de energia elétrica, com o objetivo de aumentar a efetividade regulatória das cláusulas avençadas. palavras-chave: autopoiesis, direito reflexivo, serviço público, energia elétrica, concessão de distribuição. * graduado em contabilidade e em direito pela associação de ensino unificado de brasília (aeudf), com especialização em direito da regulação pelo instituto brasiliense de direito público (idp). é servidor público da carreira de regulação e fiscalização de recursos energéticos, no cargo de especialista em regulação de serviços públicos de energia da agência nacional de energia elétrica (aneel). este artigo expressa exclusivamente a posição do autor, não representando a posição da instituição para a qual trabalha. 120 a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações contratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. abstract purpose – it analyzes to what extent the intervention of the controlling shareholder and its inherent provisions in power distribution utilities contracts are validated in the light of reflexive law constructs. methodology/approach/design – the dogmatic and socio-legal approach is applied, based on the theory of autopoiesis and reflexive law. it proceeds with the normative selection, tabulation and comparison of the contractual clauses related to the controlling shareholder, constant in the contracts of the ten most prominent power distribution utilities with the largest number of consumers and power distribution in 2013. it performs the critical examination of reflexivity of selected rules. findings – it concludes that the intervention of the controlling shareholder at the investigated contracts is strongly embodied as reflexive strategies, notwithstanding contractual clauses have few reinforcement mechanisms for regulatory effectiveness. practical implications – the application of theoretical principles disclosed in the article and the suggestions offered can be applied in new power distribution utilities contracts, with the purpose of increasing the regulatory effectiveness of the clauses. keywords: autopoiesis, reflexive law, public services, electricity, intervention, controlling shareholder. introdução o sócio controlador societário da empresa delegatária de serviço público de distribuição de energia elétrica figura como interveniente do contrato de concessão e, em razão disso, está sujeito às obrigações pessoalmente assumidas e também vinculado a um plexo de obrigações avençadas por sua controlada. com a proximidade do término da vigência de um bloco de concessões de distribuição de energia elétrica, o que ocorrerá a partir de 2015, considerando o conhecimento regulatório acumulado neste período concessório que se encerra, justifica-se o debate sobre a revisão das disposições contratuais então vigentes sobre esta interveniência, de sorte que eventuais manutenções ou inovações relevantes possam ser incorporadas na oportunidade das futuras contratações de longo prazo, quer licitadas, quer prorrogadas, conforme juízo do poder concedente. para este reexame, o artigo tem como ponto de partida a teoria da autopoiesis, que, desde sua fundação no seio das ciências biológicas e de sua transposição para o campo das ciências sociais, tem sido objeto de inúmeros estudos mundo afora, estando em contínuo apuro científico. no desenvolvimento dessa teoria no âmbito do direito, gunther teubner abordou o significado de dreito reflexivo, voltando-se ao exame de ferramentas que possam proporcionar aumento de efetividade da ação regulatória, indicando, para tanto, estratégias que intitulou observação sistêmica mútua, articulação pela interferência e a comunicação pela organização. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) 121 nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações co ntratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. neste contexto da identidade autopoiética do fenômeno regulatório, analisa-se, neste artigo, em qual medida a interveniência do controlador societário e as disposições inerentes previstas nos contratos de concessão de serviço público de distribuição de energia elétrica, se validam à luz do ideário do direito reflexivo. cogita-se que a interveniência do controlador societário no contrato de concessão é validada sob a ótica do direito reflexivo, pois conforma uma comunicação pela organização e amplifica uma interferência intersistêmica potencialmente relevante, a depender da forma de organização jurídica do grupo empresarial signatário. entretanto, quanto às disposições contratuais avençadas, ventila-se que se restringem, quando muito, à lógica de reforço por mecanismo de intervenção por coerção e não estimulam, em sua maioria, a substituição de hetero-regulação por auto-regulação e nem mecanismos de reforço por opções jurídicas. no que tange às consequências operativas do direito reflexivo, vislumbra-se que tanto a interveniência quanto as disposições contratuais imanentes possam ser amplamente consubstanciadas com inovações contratuais modeladas e robustecidas com base nas estratégias apresentadas. após o estudo da teoria no âmbito da biologia, sociologia e direito, foram escolhidos os contratos de concessão a serem examinados com base em sua representatividade no mapa brasileiro de concessões atualmente vigentes. de posse dos contratos e seus termos aditivos, as disposições contratuais vinculadas à interveniência do controlador foram levantadas nos contratos investigados, tabuladas e comparadas entre si. realizou-se, por fim, o exame crítico de cada grupo de disposições levantadas. como decorrência da metodologia, o trabalho se subdivide em quatro capítulos. no capítulo inicial, é apresentada a teoria da autopoiesis com foco no direito reflexivo e suas estratégias, as quais serviram de instrumentos ao exame proposto. no segundo capítulo, é apresentado o serviço público de distribuição de energia elétrica, com a exibição, triagem e eleição dos contratos a serem examinados, levando-se em conta sua relação para com a cobertura social de consumidores. no derradeiro capítulo, é realizada a seleção e avaliação normativa das disposições sob a lente do direito reflexivo e, concomitantemente, recomendadas as inovações encontradas. da autopoiesis ao direito reflexivo fundada no âmbito das ciências biológicas por humberto maturana e franscisco varela, a teoria da autopoiesis teve seu nascedouro com o intuito de explicar o sistema vivo. eles propuseram que a característica fundamental dos seres vivos é o fato de produzirem continuamente a si próprios, organização que 122 a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações contratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. denominaram organização autopoiética (maturana e varela, 2001, p. 52). para esses autores (maturana e varela, 2001, p. 54), a organização se refere à relação entre os componentes de um determinado sistema, denominando de estrutura os componentes e as relações que compõem de forma concreta uma unidade e que configuram a sua organização. em razão dos sistemas autopoiéticos se tratarem de unidades autônomas que atuam em clausura operativa, passou-se então a se investigar como se dá a interação do sistema com seu meio envolvente, buscando compreender a compatibilidade entre a identidade-mudança de cada sistema autopoiético e sua clausura-abertura ao meio envolvente. maturana e varela (2001, p. 61) explicam que se uma célula – sistema vivo – interage com uma determinada molécula e a incorpora a seus processos, a consequência da interação não é determinada pelas propriedades da molécula, mas sim pela maneira de como ela é percebida e tomada pela célula ao apropriála à sua lógica autopoiética, fazendo com que as mudanças sistêmicas porventura ocorridas em razão desta interação sejam determinadas pela própria estrutura da unidade celular. a autonomia do sistema autopoiético para maturana e varela (2001, p. 87) faz com que a interação entre sistema e meio envolvente se opere através do que chamaram de perturbações. quando provocadas pela estrutura do meio, elas desencadeiam modificações na estrutura da unidade, e vice-versa, sem, entretanto determinar ou informar as modificações. quando tais interações tornam-se recorrentes, forma-se um acoplamento estrutural, resultando em mudanças estruturais e concordantes. em uma segunda etapa do desenvolvimento da teoria, os autores promoveram estudos sobre autopoiesis e cognição, contribuindo para descobertas epistemológicas ao investigar como se dá a atividade do sistema nervoso: se determinada pelo próprio sistema ou se determinada pelo mundo exterior. concluíram que o sistema nervoso é autopoiético, funcionando em clausura operacional, organizado de forma tal que suas mudanças geram outras modificações em si mesmo, operando de forma a manter certas relações invariáveis entre os seus componentes face às perturbações tanto de sua dinâmica interna, como nas interações do organismo de que faz parte, isto é, opera como uma rede fechada de mudanças de relações de atividade entre seus componentes (maturana e varlea, 2001, p. 183). eles sustentam que, desde a célula até a totalidade do sistema nervoso, trata-se de um sistema organizacionalmente fechado, de tal sorte que a observação de um sistema face a um determinado objeto observado é, na verdade, um processo de auto-observação, pois se opera sob uma lógica circular a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) 123 nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações co ntratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. e auto-referencial, ou seja, ao mesmo tempo indiferente e inacessível à lógica do sistemas envolventes, ao invés de uma lógica linear e causal que se opera numa troca direta de inputs e outputs com aqueles. com efeito, afirma que em razão deste circuito fechado, um sistema vivo não é capaz de acessar e observar a autopoiesis dos sistemas envolventes, podendo auto-observar as descrições e representações que, enquanto observador, concebe dos sistemas observados, isto é, que todo conhecimento é exclusivo do “meta-domínio cognitivo do sistema observador (...); o resultado de um processo em que o observador explica ou descreve o próprio observador.” (antunes, 1989, p.vii). tempos depois da fundação da teoria, a tentativa de aplicação de tais compreensões ao sistema social teve em niklas luhmann seu maior expoente. superando leituras que posicionavam este sistema tal qual um biosistema de segundo grau, propôs uma autonomização; uma autopoiesis específica do sistema social. os sistemas sociais são constituídos pelas comunicações, tendo como base reprodutiva o sentido, como unidade elementar o ato comunicativo e como fruto da auto-reprodução outras comunicações, se distinguindo do sistema biológico, constituído por indivíduos, tendo como base reprodutiva a vida e como elemento básico as moléculas orgânicas que se auto-reproduzem por fratura celular (mitose), fenômeno obviamente presente nos metacelulares. para luhmann (2009, p. 89) o ponto de partida teórico para a compreensão dos sistemas é a diferença que se dá entre sistema/meio simplesmente porque a operação somente se conecta às operações de seu próprio tipo, abstraindo as demais. os sistemas sociais surgem quando a comunicação opera mais comunicação, a partir da própria comunicação (luhmann, 2009, p. 90 e 91). logo, para luhmann, o social é uma rede autopoiética e um sistema definido pelo fenômeno da comunicação. ressalta-se que luhman (2009, p. 73) adota os novos princípios teóricos da recursividade, autorreferência e da circularidade, como fundamentos do encerramento operativo (qualidade dos sistemas fechados), que capacitam o sistema a distinguir-se do meio para combinar suas operações e, ao mesmo passo, dão condição da própria abertura sistêmica. como decorrência do fechamento operacional (luhmann, 2009, p. 111), o sistema depende de sua própria organização, se compatibilizando com a desordem do meio envolvente e, assim: “as estruturas específicas podem ser construídas e transformadas, unicamente mediante operações que surgem nele mesmo; por exemplo, a linguagem pode ser transformada somente mediante comunicações.” (luhmann, 2009, p. 111) 124 a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações contratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. sobre a geração de sistemas de segundo grau, antunes (1989, p. xiii) explica que luhmann, no seu paradigma funcionalista-sistêmico, sustenta que novos circuitos comunicativos emergem e tornam-se autônomos do circuito comunicativo do sistema social geral, quando alcançam determinado grau de complexidade e perfeição na sua própria organização auto-reprodutiva. o preceito da diferença também informa a autonomia existente dos sistemas sociais funcionais autopoiéticos de segundo grau, como por exemplo do direito, da economia, da política. estes se diferenciam entre si por desenvolverem códigos comunicativos próprios formados de uma distinção, como no caso dos atos de comunicação jurídicos do subsistema social do direito, que tem como eixo circular e recursivo o código binário composto pela distinção legal/ilegal, que assegura a autonomia deste subsistema. o direito como sistema autopoiético é o tema que dá nome e ocupa grande parte da obra de gunther teubner, que contém também reflexões de caráter geral da teoria autopoiética do social. quanto aos aspectos gerais registra-se a existência de compreensões de teubner (1989, p. 64) sobre a dinâmica gradativa da autonomização do direito e sobre a relação entre autopoeisis e evolução, mormente jurídica (teubner, 1989, p. 112), questões que luhmann, ao divergir (2009, p. 126), sustentou que, a rigor, um sistema é autopoiético ou não, ou isto/ou aquilo, não lhe sendo próprio um processo de gradualidade e, assim, não sendo capaz de explicar a evolução de sistemas complexos. em contraposição, teubner (1989, p. 66-68) propõe desembaraçar a visão rígida e inflexível deste conceito, justificando que o aumento cumulativo de relações circulares faz da autopoiesis um processo cuja gradação é determinada progressivamente pela definição auto-referencial dos seus componentes (auto-observação), seguida da incorporação sistêmica desta autoobservação (auto-constituição) e, por fim, a articulação hipercíclica dos seus componentes autopoieticamente gerados. já sobre evolução, teubner (1989, p. 113) defende que um sistema autoreprodutivo delimita sua tolerância às alterações em razão de sua automanutenção cíclica, sendo esta manutenção o cerne da evolução, posicionada em grau superior à capacidade de adaptar-se ao meio. ao contextualizar o direito nesta compreensão, expõe que: “a tese (...) é de que a emergência da autopoiesis no direito opera como que uma transposição de funções evolutivas do exterior para o seio do próprio sistema, uma internalização dos mecanismos de variação, seleção e retenção. este processo de internalização transfere assim o epicentro da dinâmica evolutiva do meio envolvente para o interior do próprio sistema e subodina-o à lógica autopoiética. (...) uma transposição de mecanismos evolutivos sociais externos para mecanismos jurídicos ‘internos’, no sentido de que tais mecanismos externos passam a exercer um mero efeito ‘modelador’ da a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) 125 nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações co ntratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. evolução jurídica, ao passo que o protagonismo do processo evolutivo interno passa a caber a elementos estruturais internos.” (teubner, 1989, p. 113) ainda sobre a evolução, teubner (2009, p. 123) afirma que, nas relações sistema/meio, não ocorrem influências diretas e causais sobre os desenvolvimentos jurídicos, mas sim uma co-evolução dos sistemas – economia, política, organizações, por exemplo – numa mútua influência indireta. respaldado nesses entendimentos, teubner passa a examinar a relação entre autopoiesis jurídica e regulação social, inclusive os motivos sistêmicos de seus insucessos, propondo que esta regulação se faça através do direito reflexivo, que poderá incrementar a efetividade regulatória. quanto à sua constituição teórica, o direito reflexivo tem tanto um caráter normativo quanto analítico, entendendo-se por reflexividade tanto a seleção e a avaliação normativa, como também a análise empírica da posição histórica do direito como sistema autopoiético do social. o direito reflexivo se destina ao exame de sociedades funcionalmente diferenciadas e deve determinar as consequências operacionais dessa avaliação extraída da auto-referência do direito (teubner, 1989, p. 138). ademais, cumpre ressaltar que, segundo teubner (1989, p. 137), no plano político-jurídico, a autonomia social é revelada pela dimensão fática e no campo técnico-jurídico, o direito reflexivo se relaciona com a evolução processual do discurso jurídico. tome-se por ponto partida que, levando-se em conta as características de clausura auto-referencial e abertura dos sistemas autopoiéticos, há resistência dos subsistemas sociais às tentativas de regulação externa, fato que se identifica tanto na indiferença à sua adequação ao meio envolvente, quanto na imunidade às medidas político-regulatórias introduzidas (teubner, 1989, p. 154). assim a autonomia dos subsistemas sociais os torna inacessíveis à intervenção jurídica direta, o que leva teubner (1989, p. 130) a concluir e propor a hetero-regulação através da auto-regulação, isto é, a auto-regulação como princípio da própria regulação. o desafio de superação da dupla autopoiesis do direito e dos outros subsistemas sociais se amplifica quando as pretensões jurídicas buscam exercer uma ampla influência na sociedade, o que de fato é demandado do direito regulatório: um instrumento de controle social edificado pelo subsistema político e compelido a desenvolver vínculos com a realidade social (teubner, 1989, p. 143). nessa vertente, a regulação social pelo direito deve ser implementada via mecanismos de informação e interferência, os quais mediam o encerramento operativo do direito – que gera informação interna a partir da realidade jurídica autônoma – e sua abertura ao meio envolvente – pela qual o direito se liga ao meio envolvente por meio da interferência intersistêmica (teubner, 1989, p. 130). 126 a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações contratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. para tanto, as estratégias apresentadas por teubner (1989, p.191) são a observação mútua dos sistemas, que leva ao limite a co-evolução cega do direito e da sociedade, podendo ser reforçada pela influência sobre os mecanismos de variação do direito; a interferência intersistêmica, que estabelece um vínculo comunicativo entre os sistemas, mas que produz perdas de motivação e de informação, e que pode ser robustecida por uma política de opções jurídicas; e, por fim, a comunicação pela organização. quanto à observação intersistêmica, assunto tratado em item específico de sua obra, teubner (1989, p. 155) alega que os subsistemas não se modificam arbitrariamente, mas sim segundo padrões similares de co-variação, podendo apenas (co)evoluir em isolamento recíproco, num processo de co-evolução “cega”, fora do controle sistema/meio e somente subordinada à dupla seleção autopoiética do sistema jurídico e do sistema regulado. ele indica que o sucesso regulatório, nesse caso, dependerá de que os atos jurídicos satisfaçam a autopoiesis de ambos os sistemas, podendo o examinador identificar a presença ou ausência de acoplamento estrutural, e que é possível influir nos mecanismos de co-variação através das respectivas operações sistêmicas internas, fazendo com que concepções – por exemplo, do sistema econômico – sejam expostas aos mecanismos evolutivos de variação do direito, como ocorre via acesso e ampliação de condições de acesso à justiça. quanto à interferência intersistêmica, tratada em item próprio, teubner (1989, p. 165) afirma ser uma espécie de ponte com o condão de romper – por um mesmo evento comunicativo de repercussão simultânea em mais de um subsistema – a circularidade em sistemas sociais autopoiéticos de segundo grau. para teubner a interferência só é possível entre subsistemas sociais detentores de mesma base reprodutiva (sentido) e fundados no mesmo elemento constitutivo (comunicação), em um processo de diferenciação do sistema mais abrangente da sociedade (como o direito, a economia, as organizações, a política), pois o resultado de toda e qualquer comunicação específica do subsistema é, no mesmo evento, uma comunicação social geral, a qual pode carrear, simultaneamente, informação a ser capturada por códigos binários funcionais-sistêmicos distintos. esse mecanismo ultrapassa a mera auto-observação por possibilitar uma articulação direta e recíproca com o meio envolvente, o que não quer dizer, obviamente, intervenção direta sistema/meio envolvente, senão estaríamos a falar de desintegração do sistema autopoiético. sobre a interferência, teubner examina, em tópico específico do seu livro, alguns de seus problemas inerentes (1989, p. 181). embora atribua aos sistemas jurídicos o aumento exponencial de probabilidade de aceitação da comunicação, ele explica que diante de um mesmo ato comunicativo, a validade jurídica (norma válida/não válida) pode diferir quanto a sua validade no âmbito a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) 127 nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações co ntratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. social, onde pode deter graus de intensidade variáveis, gerando um efeito de indiferenciação. por isso, teubner afirma que atos jurídicos só podem replicar seguramente outras comunicações jurídicas, sendo limitada sua persuasão social, carecendo – inclusive na interferência sistêmica – de medidas de reforço, como de natureza ética, conscientização da retidão do direito e, acima de tudo, coerção. ressalta teubner (1989) que a flexibilização da aplicação do direito é inócua para incremento de motivação. em razão desse contexto, teubner esclarece que há perda de informação – tanto maior, quanto mais filtragens afastarem a área regulada – e há perda de motivação, principalmente quando o sistema jurídico tenta alongar-se sobre os outros subsistemas ou tenta projetar-se para o interior de organizações, situações em que se deve esperar forte resistência e baixa probabilidade de sucesso quando conflitar interesses de natureza lucrativa ou que ameace a continuidade da organização. para solver a questão, teubner indica o instituto do contrato – que promove um acoplamento estrutural das autonomias dos sistemas jurídico e econômico – e o direito subjetivo, por ambos usarem a interferência intersistêmica e coincidirem em um único ato, ações jurídicas, ao normatizarem, ações econômicas, por tratarem de atos de pagamento, e ações sociais em sua repercussão comunicativa geral. visando robustecer ainda mais o potencial regulatório do contrato, teubner propõe a combinação das estratégias de observação e interferência por meio do desenvolvimento de uma política de opções jurídicas flexíveis e adaptáveis, passível de correção quando do exercício de opção pelo sistema regulado. o contrato ofereceria alternativas juridicamente válidas ao sistema regulado que, uma vez escolhidas pelo destinatário, determinam a observância das condições previamente estabelecidas. teubner entende que tal raciocínio possa ser expandido ao universo do direito reflexivo, importando em substituição de uma pretensão regulatória compreensiva por uma de natureza optativa. sobre isso, aponta determinados impactos no funcionamento das normas jurídicas, porém adiciona que a regulação opcional pode ser condicionada ou relacionada com outros mecanismos de intervenção, ou ainda associada a condições atrativas, como por exemplo, a concessão de certos privilégios, o condicionamento de benefícios e a promoção de impulsos regulatórios, combinando-se a lógica de subsistemas, como por exemplo a concessão de subsídios versus estipulação de condições. quanto à estratégia da comunicação pela organização, teubner explica em seção específica de seu livro (1989, p. 190), que os subsistemas sociais não detêm capacidade própria de ação, passando a depender da atuação de organizações para tal, as quais são circuitos de decisão organizacional operativamente fechados. embora elas não sejam possuidoras de uma 128 a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações contratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. representatividade autêntica e vinculativa do subsistema, esta dificuldade é compensada por mecanismos formais que atribuem poderes políticos aos membros da organização, capacitando-os a se comunicar nas fronteiras dos subsistemas funcionais, quando as decisões organizacionais podem ser ligadas comunicativamente com comunicações coincidentes de natureza jurídica, econômica etc. para teubner, a comunicação pela organização depende de que seja criado um sistema de comunicações, via interferência intersistêmica, que além de favorecer a multiplicação de observações entre os subsistemas, se trata de uma solução que abre acesso aos nódulos de auto-regulação dos subsistemas – e assim, ainda que mediato e indireto, mais efetivo que o sistema comando-econtrole. sem anseio de, para o momento, haurir a apresentação da já academicamente difundida teoria que apresenta o direito enquanto um subsistema funcional autopoiético, do igualmente autopoiético sistema social, procurou-se posicioná-la para fins de especificar seus elementos, em especial, observação intersistêmica, interferência intersistêmica e comunicação pela organização, que instrumentalizarão as reflexões acerca dos elementos contratuais a seguir levantados. serviço público de distribuição de energia elétrica o desempenho das atividades econômicas atinentes aos serviços e instalações de energia elétrica no brasil, bem como o aproveitamento dos cursos de água, competem, por disposição constitucional, à união, que pode explorálos diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão. 1 dentre as atividades econômicas de energia elétrica delegáveis, encontram-se, atualmente, a produção, a comercialização, a transmissão e a distribuição de energia elétrica. no atual cenário, a atividade de distribuição de energia elétrica teve seu desempenho delegado sob o regime de serviço público. para a prestação dos serviços públicos, 2 a constituição da república traçou, em seu art. 175, a norma-quadro para a edição de lei, obrigando a 1 confira-se o art. 21, inciso xii, alínea “b”, da constituição federal; que diz: “art. 21. compete à união: (...) xii explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: (...) b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; (...)” 2 tanto justen filho (2003, p. 18) quanto grau (2007, p. 101) entendem que o serviço público é, ao lado da atividade econômica estrito senso, uma espécie do gênero atividade econômica. o primeiro autor reconhece que o serviço público detém c aracteres econômicos que justificam este entendimento enquanto que o segundo autor relaciona o serviço público com a satisfação de necessidades, a utilização de bens e serviços e a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) 129 nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações co ntratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. instituição de um regime próprio para a concessão ou permissão, contemplando como elementos, a forma prescrita do contrato (solenidade), a licitação, a disposição quanto às condições de caducidade, de fiscalização, a rescisão contratual, os direitos dos usuários, a política tarifária e a obrigação de manutenção de serviço adequado. 3 para reger as delegações, foi editada, em 13 de fevereiro de 1995, a lei 8.987, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da constituição federal, e dá outras providências. 4 desde sua edição, essa lei tem como objeto o estabelecimento do referido regime e, como âmbito, a aplicação nacional por todos os entes da federação, aos quais ordenou promoverem a adaptação de suas legislações próprias aos seus comandos, sinalizando o reconhecimento da existência da pluralidade de serviços possíveis, sujeitos a inúmeras peculiaridades e distribuídos pelas diversas esferas estatais. quanto ao encadeamento jurídico, a lei 8.987, de 1995, prevê a sua combinação com os termos do art. 175 da constituição federal, com as demais normas pertinentes, o que inclui as disposições do contrato de delegação, fixado recursos escassos (grau, 2007, p. 101). não só isso, mas o serviço público (n a acepção ora tratada) produz bens e serviços, gera riqueza, quer tenha seu resultado expresso pelo resultado das empresas públicas ou sociedades de economia mista nas contas nacionais, quer seja o resultado econômico nulo quando a produção é consumida dis tributivamente pela coletividade ao valor de custo. 3 confira-se o art. 175. “incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. parágrafo único. a lei disporá sobre: i o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; ii os direitos dos usuários; iii política tarifária; iv a obrigação de manter serviço adequado.” 4 a lei foi publicada após tramitação com emendas ao projeto de lei do senado nº 179, de 18 de outubro de 1990, de autoria do então senador fernando henrique cardoso . a justificação do projeto (brasil, 1990), pesquisada diretamente, expressa que o objeto da norma recaiu sobre a categoria dos serviços considerados impróprios do estado, entendidos como aqueles que voltados ao atendimento da coletividade, possam ser descentralizados ou transferidos remuneradamente a particulares, mirando o ganho de eficiência e economia de recursos públicos. a justificação aponta também que o foco pretendido com o ato de delegar era o aumento de eficiência na prestação dos serviços públicos, independentemente se desempenhado pelo setor público ou privado, em contraposição à generalizada insatisfação social face à qualidade deficiente dos serviços prestados na época. a proposta da outorga a particulares foi taxada como a opção eficaz de redirecionamento da aplicação dos recursos públicos e a justificativa afirmava a capacidade do controle e fiscalização estatal e a transparência inequívoca para o ato de transferir atividades de forma veemente para o setor privado . 130 a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações contratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. por ela própria como imprescindível para a formalização das delegações. a lei designou como poder concedente os entes políticos da federação em cuja competência se encontre o serviço público e considera que este pode ser delegado a quem demonstre capacidade para seu desempenho por sua conta e risco. tal delegação pode-se dar por concessão à pessoa jurídica ou consórcio de empresas, ou por permissão à pessoa jurídica ou natural. o contrato de concessão se distingue do de permissão, ao passo que neste a formalização se dá mediante contrato de adesão, de natureza precária e sujeito à revogação unilateral. em consonância com a previsão constitucional, a lei 8.987, de 1995, detalhou o conceito de serviço adequado como aquele prestado com regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. deste elenco de conceitos jurídicos indeterminados, a lei esclarece que a atualidade compreende a modernidade patrimonial, sua conservação e melhoria, bem como a expansão do serviço. ela adicionou também que interrupções decorrentes de situações motivadas de emergência ou por inadimplência do usuário não caracterizam descontinuidade. para disciplinar a relação das partes envolvidas, o diploma legal estabeleceu direitos e obrigações dos usuários, os encargos das concessionárias e os do poder concedente. enquanto se destacam as incumbências das concessionárias de prestação do serviço adequado, do cumprimento das cláusulas contratuais firmadas e da gestão dos recursos financeiros para prestação do serviço, para o poder concedente sobressaem, entre outros, os encargos de regulamentar e fiscalizar o serviço, aplicar penalidades, reajustar e revisar tarifas, cumprir e fazer cumprir as cláusulas dos contratos, solucionar reclamações dos usuários e incentivar a competitividade, estimular o aumento da qualidade e da produtividade, além de promover a extinção das concessões. 5 as competências do poder concedente foram acrescidas com dispositivo na lei 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que lhe atribuiu, para os serviços de energia elétrica, a elaboração do plano de outorgas, definição de diretrizes e promoção das licitações e a celebração dos contratos de concessão, de permissão e emissão dos atos autorizativos. para os usuários, destaca-se a responsabilidade pela representação de irregularidades na prestação e o direito à obtenção e utilização do serviço com liberdade de escolha entre prestadores, quando for o caso. 5 a lei 9.427, de 1996, entre outras coisas, estabeleceu que o poder concedente ouvirá a aneel, quando do exercício da incumbência de extinguir concessão. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) 131 nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações co ntratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. para a solenidade do contrato de concessão, há vasto dispositivo que elenca os itens essenciais a serem observados. 6 alguns elementos desse rol são irresolutos e carecem de detalhamento infralegal para sua aplicação objetiva, pois a lei, para alguns assuntos, tão somente determina que o contrato estabeleça parâmetros quanto à forma, condições ou critérios como, por exemplo, quando se refere à qualidade do serviço. 7 tal abertura favorece o exercício da bilateralidade e o ajustamento dos termos contratuais em consonância com o caso concreto, ou seja, da delegação em específico. os contratos de concessão de distribuição de energia elétrica vigentes no ano de 2014 perfazem um total de 64 (sessenta e quatro), que foram firmados com 61 concessionárias, entre os anos de 1995 e 2002 (aneel, 2014). à exceção da concessionária companhia energética de minas gerais (cemig-d), que figura como contratada em quatro contratos de concessão distintos de distribuição de energia elétrica, os demais contratos têm, cada qual, uma concessionária distinta por área concedida. entre as 61 (sessenta e uma) pessoas jurídicas contratadas, 59 (cinquenta e nove) são sociedades empresárias, sendo 52 (cinquenta e duas) revestidas do tipo societário anônima e 7 (sete) limitada, 1 (um) departamento municipal (prefeitura), o departamento municipal de energia de ijuí/rs, e 1 (uma) sociedade simples, a cooperativa aliança (cooperaliança), que dentre as concessões vigentes foi a última delegada, no ano de 2002. embora seja a única concessionária cooperativa no setor elétrico, existem outras cooperativas distribuidoras de energia elétrica contratualmente recepcionadas pelo poder concedente na qualidade de permissionárias de 6 o art. 23 da lei 8.987, de 1995, elenca como necessário que o contrato contenha: o objeto, à área e o prazo da concessão; modo, forma e condições de prestação do serviço; os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço; o preço do serviço e os critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas; os direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e consequente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações; os direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço; a forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê -la; as penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação; os casos de extinção da concessão; os bens reversíveis; os critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso; as condições para prorrogação do contrato; a obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente; a exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; o foro e o modo amigável de solução das divergências contratuais. 7 o detalhamento dos elementos contratuais acaba sintetizado na minuta de contrato de concessão que é, conforme inciso xiv, art. 18 da lei 8.987, de 1995, obrigatoriamente publicado junto ao edital de licitação. 132 a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações contratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. serviço público de distribuição de energia elétrica, mediante o devido contrato de adesão. historicamente estas distribuidoras são fruto da falha de universalização dos serviços em determinadas áreas de concessão de natureza rural, que sofreram processo de regularização setorial, culminando nas permissões mencionadas. tais contratos, bem como o da cooperaliança, não serão examinados no âmbito deste artigo, por existirem peculiaridades societárias das cooperativas em relação ao tema controle societário. volvendo ao conjunto das 61 (sessenta e uma) concessionárias contratadas, a este se adicionam duas áreas de concessão cujos serviços são prestados pela companhia de eletricidade do amapá (cea) e pela companhia energética de roraima (cerr), embora não haja contratos firmados com estes agentes setoriais. diante desse cenário, existem atualmente 66 concessões para 63 concessionárias de distribuição, que oferecem um conjunto de 64 contratos para 61 concessionárias, cujos contratos firmados em um intervalo de 8 anos se desdobraram em 191 termos aditivos, totalizando um universo de 255 contratos passíveis de investigação. esse universo contratual tem dado cobertura ao atendimento de consumidores no brasil: pessoas naturais e jurídicas que somadas corresponderam a 74,6 milhões de usuários do serviço público no ano de 2013. desse universo social, busca-se investigar os contratos que, em conjunto, atendem, no mínimo, a maioria dos usuários, ponderando-se, também, a quantidade de consumo realizado. para tanto, se elegeu como critério a seleção dos contratos referentes às maiores concessionárias de distribuição de energia elétrica em número de usuários atendidos e, cumulativamente, de consumo realizado no ano de 2013, até formar um conjunto de, no mínimo, 50% do total de consumidores atendidos e de consumo realizado no período. aplicando-se a fórmula, chegou-se à seleção de 10 concessionárias: cemig distribuição s.a. (cemig-d); eletropaulo metropolitana eletricidade de são paulo s.a. (aes eletropaulo); companhia de eletricidade do estado da bahia (coelba); copel distribuição s.a. (copel-dis); light serviços de eletricidade s.a. (light); companhia paulista de força e luz (cpfl paulista); companhia energética de pernambuco (celpe); companhia energética do ceará (coelce); celg distribuição s.a. (celg-d); e celesc distribuição s.a. (celesc-d). este conjunto de concessionárias cobrem com o serviço público de distribuição de energia elétrica pouco mais de 58% dos consumidores atendidos e, igualmente, aproximados 58% do consumo de energia elétrica no brasil no ano de 2013. isto corresponde a 43,6 milhões de consumidores atendidos e 193,6 mil gwh de energia consumida. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) 133 nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações co ntratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. o gráfico a seguir identifica à participação percentual arredondada de tais agentes face ao total do mercado de consumidores no período examinado. gráfico 1 participação por concessionárias sobre o total de consumidores no ano de 2013. fonte: elaboração do autor com base nos dados disponíveis no site da abradee – associação brasileira de distribuidores de energia elétrica. as 10 delegatárias detêm, em conjunto, 13 contratos de concessão, isto representa 20% do total dos 64 contratos. no gráfico, a seguir, são comparados, ano a ano, os contratos selecionados para a investigação face à totalidade dos contratos originais, firmados entre os anos de 1995 a 2002: gráfico 2 comparativo entre contratos firmados e analisados. fonte: elaboração do autor com base nos dados disponíveis no site da aneel à exceção da região norte, as concessionárias selecionadas encontram-se distribuídas pelas demais regiões brasileiras da seguinte forma: quatro concessionárias na região sudeste; três na região nordeste; duas na região sul e; uma na região centro-oeste. 3,5% 3,5% 4,3% 4,4% 5,3% 5,5% 5,6% 7,2% 8,9% 10,4% 41,5% 0,0% 10,0% 20,0% 30,0% 40,0% 50,0% 60,0% 70,0% 80,0% 90,0% 100,0% 0 2 4 6 8 10 12 14 16 18 20 22 24 26 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 contratos firmados 134 a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações contratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. quanto ao órgão de origem dos contratos, isto é, do contratante das concessões em nome do poder concedente, o extinto departamento nacional de águas e energia elétrica figurou em 7 contratos firmados, no intervalo de três anos que antecederam a criação da aneel, ocorrida com edição da lei 9.427, de 26 de dezembro de 1996, e sua constituição pelo decreto 2.335, de 6 de outubro de 1997, a partir de quando a agência passou a participar das contratações e aditivos, figurando em 6 dos contratos originais analisados, em um intervalo de cinco anos. 8 quanto ao objeto, a maioria dos contratos trata exclusivamente da delegação do serviço público de distribuição (d), enquanto 2/13, especificamente o da light, de 1996 – mais antigo da série – e o da coelba, do ano de 1997, delegam cumulativamente atividades de geração, transmissão e distribuição de energia (gtd). trata-se de um fator contratual empresarial relevante, como se verá com maior detalhe na próxima seção, pois a obrigação legal de segregação das atividades de distribuição em relação a outras atividades empresariais e a desverticalização societária neste segmento foram intervenções regulatórias supervenientes ao primeiro período concessório após o ano de 1995. sobre os prazos de concessão, destaca-se o término, até o ano de 2017, de 62,5% dos 64 contratos de concessão de distribuição vigentes, isto é, 40 contratos, cujo prazo de encerramento, em sua esmagadora maioria, se dará no ano de 2015. neste conjunto, destacam-se 7 (sete) contratos examinados – da celesc-d, celg-d e copel-dis, ambos a findar no ano de 2015, e da cemig-d, a 8 a aneel foi instituída pela lei 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que também disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica e dá outras providências. após criada, a agência foi constituída pelo decreto 2.335, de 6 de outubro de 1997, que também aprova o seu quadro de pessoal e sua estrutura regimental, a qual, mais tarde, foi detalhada pelo regimento interno aprovado pela portaria nº 349, de 28 de novembro de 1997, do ministério de minas e energia. do vasto rol de competências da aneel, além da regulação e fiscalização permanente dos serviços concedidos, permitidos e autorizados, constam a implementação das políticas e diretrizes do governo federal, a solução de divergências entre o poder concedente, os fornecedores e os consumidores, o estabelecimento de tarifas e receitas, a fixação de multas, o estabelecimento de metas de universalização do serviço, a promoção e defesa da concorrência em articulação com o órgão competente, a articulação com o regulador de combustíveis fósseis para tratar de valores de insumos para a geração de energia elétrica e a gestão dos contratos de concessão e de permissão, que pode ser compartilhada mediante convênio com órgãos estaduais. a lei também delegou à aneel os encargos do poder concedente constantes da lei 8.987, de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da constituição federal, e dá outras providências; especificamente quanto à aplicação de p enalidades às delegatárias, a intervenção na prestação do serviço, a homologação de reajuste e revisão tarifária, o cumprimento e exigibilidade das disposições contratuais e regulamentares, a qualidade do serviço, a apuração de reclamações dos usuários, o incentivo à competitividade e os poderes de fiscalização. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) 135 nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações co ntratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. findar em 2016 – que juntos atenderam quase 23% do total de consumidores em 2013, o que realça a relevância, a oportunidade e a premência de reestudo das cláusulas contratuais ora vigentes. os 13 contratos originais foram, em conjunto, alvo de 39 termos aditivos. no quadro abaixo, são detalhados os elementos dos 13 contratos de concessão selecionados para avaliação normativa: tabela 1 contratos de concessão investigados. fonte: elaboração do autor com base nos dados disponíveis no site da aneel reflexividade aplicada às disposições contratuais a aplicação da reflexividade, nesta pesquisa, tem caráter analítico de seleção e avaliação normativa das disposições contratuais acerca da interveniência do controlador societário nas concessões de distribuição de energia elétrica e busca-se, como consequência operacional desta aplicação, a descoberta de possíveis aprimoramentos e inovações capazes de robustecer a efetividade regulatória das disposições contratuais. considera-se, de antemão, funcionalmente diferenciada a sociedade examinada, sendo que a análise tem como foco os subsistemas autopoiéticos do direito (atos jurídicos) e da organização empresarial (atos de decisão da empresa e do grupo societário). a análise está organizada em partes que se intercomunicam. as inovações propostas são apresentadas oportunamente no decorrer dos assuntos tratados. o exame parte da ratificação do efeito do instituto do contrato como solução para comunicações intersistêmicas, seguido dos efeitos sistêmicos da empresa uf origem-número/ano prazo objeto aditivo aes eletropaulo sp aneel-162/1998 2028 d 2 celesc-d sc aneel-056/1999 2015 d 3 celg-d go aneel-063/2000 2015 d 3 celpe pe aneel-026/2000 2031 d 4 cemig-d m g dnaee-002/1997 2016 d 3 dnaee-003/1997 2016 d 3 dnaee-004/1997 2016 d 3 dnaee-005/1997 2016 d 3 coelba ba dnaee-010/1997 2027 gtd 4 coelce ce aneel-001/1998 2028 d 3 copel-dis pr aneel-046/1999 2015 d 3 cpfl paulista sp dnaee-014/1997 2027 d 3 light rj dnaee-001/1996 2026 gtd 2 136 a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações contratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. interveniência nos contratos investigados. em terceiro lugar, são analisadas as cláusulas contratuais avençadas pelo controlador societário e, por fim, as cláusulas avençadas pelas concessionárias que afetam o interveniente. conforme tratado no primeiro capítulo, o contrato é uma comunicação que promove a interferência intersistêmica entre subsistemas autopoiéticos, fazendo coincidir, em um mesmo ato, comunicações jurídicas e comunicações de outros subsistemas, que nesse caso são as ações empresariais. com base na disposição legal sobre a necessária solenidade contratual prevista no regime de serviço público, as partes que necessariamente devem fazer parte do contrato de concessão são o poder concedente, incluídos seus representantes outorgados, e a delegatária, uma pessoa jurídica detentora de capacidade para contratar. o plano dessa interferência intersistêmica se restringiria, inicialmente, a tais atores. via de regra, a lei 8.987, de 1995, não estabeleceu como se daria a participação contratual do controlador societário da concessionária, nem lhe determinou encargos e obrigações, contudo prescreveu a necessidade de prévia anuência do poder concedente para a operação de transferência de controle societário da concessionária, fato que obviamente afeta o interesse do sócio controlador. 9 transcendendo o cenário legal, a totalidade dos contratos investigados tem como parte integrante o controlador societário da concessionária, figurando na qualidade de interveniente contratual. a natureza do investimento promovido na concessionária – público ou privado – define a natureza do próprio controlador societário. como, no setor elétrico, a iniciativa privada ladeia a iniciativa pública, subsistem controladores públicos e privados. no caso de estatais estaduais, o respectivo estado é, no topo da cadeia societária, o controlador da concessionária. ademais, no setor elétrico, existem concessionárias de distribuição sob investimento e controle societário indireto público federal, como por exemplo, a companhia energética do piauí (cepisa), sociedade anônima de economia mista controlada pela holding eletrobrás. 10 em tais casos, a interveniência contratual, no limite, é de um controlador societário que, no topo da cadeia societária, se confundirá com a própria união. na tabela a seguir, listam-se os controladores societários constantes dos termos aditivos mais recentes firmados pelas concessionárias, acompanhados da natureza do investimento. 9 para siqueira (2004, p. 64) “a transferência de controle é a operação que resulta na efetiva substituição do poder de dominação da sociedade. é quando esse poder muda, efetivamente, de mãos, por qualquer forma ou meio oneroso (.. .)” 10 informações disponíveis no portal da eletrobras, disponível em <http://www.eletrobras.com>. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) 137 nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações co ntratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. concessionária controlador societário natureza do investimento aes eletropaulo aes elpa s.a. privado celesc-d estado de santa catarina público estadual celg-d companhia celg de participações celgpar estado de goiás público estadual celpe neoenergia s.a. privado cemig-d companhia energética de minas gerais – cemig público estadual coelba neoenergia s.a. privado coelce investluz s.a. privado copel-dis companhia paranaense de energia – copel público estadual cpfl paulista cpfl energia s.a. privado light light s.a. privado tabela 2 controlador societário interveniente na contratação fonte: elaboração do autor com dados disponíveis nos sites da aneel e da abradee. note-se que, pelo fato de esta participação do controlador não decorrer de expressa obrigatoriedade da lei de regência dos serviços públicos, ela promove um acoplamento estrutural de origem não legal. verificando-se sua utilidade ou necessidade para o alcance do objeto contratado, tal ocorrência pode vir a redundar em nova comunicação, por meio da qual o legislador possa torná-la legalmente obrigatória, assegurando a ocorrência desta articulação para todas as contratações de serviço público com sociedades empresárias. dita participação contratual amplifica a interferência intersistêmica que ocorreria com a mera contratação entre concedente e concessionária, pois introduz nova ponte e estabelece um nódulo de comunicação pela organização. ela faz surgir um acoplamento estrutural de natureza contratual entre os sistemas em que respectiva e simultaneamente atuam o concedente, o regulador, o controlador e sua concessionária controlada. também representa a inserção de novas dimensões comunicativas para o contrato: a ratificação irrestrita do controlador societário perante as obrigações contraídas por sua controlada; as obrigações contraídas pelo próprio controlador societário em prol do objeto contratado; e a ratificação do controlador acerca de obrigações contraídas pela concessionária e que dizem respeito a seu próprio papel de controlador. tais dimensões são valiosas ao contratante uma vez que o controlador societário é, sobretudo, o detentor de poder de controle da sociedade; um poder 138 a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações contratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. de imposição de vontade aos atos da sociedade; um poder de dominação da sociedade. 11 no exercício deste papel, no seio do grupo societário, é que a participação do acionista controlador enquanto interveniente do contrato de concessão pode redundar na efetivação das ações empresariais comunicadas no contrato de concessão. 12 como todas as concessionárias examinadas, bem como a maioria das concessionárias de distribuição, são sociedades anônimas, elas estão sob a égide do conceito de acionista controlador estabelecido na lei 6.404, de 1976, referindo-se a quem detém direitos de sócio que lhe asseguram, de modo permanente, a maioria de votos na assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia, usando este poder para dirigir a sociedade e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. em que pese estas observações, a comunicação pela organização entre controlador e controlada também demanda uma interferência intersistêmica própria para superar as realidades autopoiéticas de entidades autônomas que, ao mesmo tempo, são sociedades coligadas. quanto ao levantamento de dados, junto ao conjunto dos contratos selecionados, foram identificados os temas considerados mais atinentes às ações empresariais. ali constam matérias que, direta ou indiretamente, se relacionam com o controlador societário, quer em razão de sua interveniência contratual, quer em razão de seu papel de controle dos atos das sociedades controladas. o resultado é um elenco composto, com os itens, a saber: compromissos contratualmente assumidos pelo interveniente; a disciplina sobre exploração de atividades concorrentes, acessórias ou complementares; as regras sobre operações societárias de reestruturação, alterações estatutárias, mudança de controlador societário e contratações com partes relacionadas; além da disciplina sobre gestão do negócio; e sobre a sistemática contratual de recepção de novas normas emanadas pelo regulador. 11 “(...) o controle é, pois, a prerrogativa possuída pelo titular de um poder superior de impor suas decisões sobre o titular de um poder inferior.” (salomão fi lho, 2008, p. 30). 12 vide o art. 116 da lei 6.404, de 1976: “entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. parágrafo único. o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.” a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) 139 nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações co ntratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. diante desse substrato, foram apuradas as convergências e divergências de tratamento de cada um dos assuntos mapeados, entre os 13 contratos examinados das 10 concessionárias. na totalidade dos contratos examinados, os controladores societários se obrigam à ampla sujeição aos termos do contrato, à obrigação de fazer constar no estatuto da concessionária a necessidade de prévia anuência da aneel no caso de transferência de controle societário, e a obrigação de, em eventual transferência de controle, formalizar termo aditivo com a participação de novos controladores que deverão anuir com o contrato e se submeter as suas cláusulas. entretanto, em apenas um dos contratos das dez concessionárias, o controlador societário obrigou-se diretamente a submeter à prévia anuência do poder concedente a transferência de controle societário da concessionária, obrigação que se verificou mais dirigida às concessionárias. por fim, nos contratos de três das dez concessionárias, o controlador se compromissou a desverticalizar e segregar as atividades da concessionária. no quadro abaixo, são detalhados os compromissos do controlador e a quantidade de delegatárias sujeitas à respectiva obrigação contratual: assunto e delegatária(s) sujeita(s)/quantidade de delegatárias sujeitas 1. compromissos do controlador societário quanto ao contrato de concessão: declara aceitar e submeter-se às condições e cláusulas do contrato; todas as concessionárias. 10 obriga-se a fazer constar no estatuto da concessionária a necessidade de prévia anuência da aneel no caso de transferência de controle societário. todas as concessionárias. 10 condiciona a transferência de controle societário à obrigação de assinatura de termo aditivo pelos novos controladores anuindo e se submetendo as cláusulas do contrato. todas as concessionárias. 10 2. compromisso do controlador (prévia anuência de transferência de controle): obrigação de submeter à prévia anuência qualquer alteração estatutária que implique transferência ou mudança do controle societário da concessionária; compromisso de não efetuar registros nos livros sociais da concessionária que importe cessão, transferência ou oneração de controlador sem a prévia anuência da aneel; aes eletropaulo (1998) 1 silente. light (1996), cemig-d (1997), coelba (1997), cpfl paulista (1997), coelce (1998), copel-dis (1999), celesc-d (1999), celpe (2000), celg-d (2000) 9 3. compromisso do controlador de desverticalizar a concessionária e segregar as atividades empresariais exploradas pela concessionária: obriga-se a desverticalizar e segregar as atividades, comprometendo-se a organizar e administrar separadamente gtd, promovendo a separação contábil, gestão em separado dos ativos, reorganização com criação de empresas juridicamente independentes para explorar os serviços; cemig-d (1997), coelba (1997), cpfl paulista (1997) 3 silente . light (1996), coelce (1998), aes eletropaulo (1998), copel-dis (1999), celesc-d (1999), celpe (2000), celg-d (2000) 7 tabela 3 compromissos assumidos pelos controladores societários das 10 concessionárias de distribuição de energia elétrica analisadas fonte: elaboração do autor com base nos contratos de concessão analisados 140 a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações contratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. a ampla concordância do controlador com as cláusulas do contrato pode influir no atendimento contratual pela concessionária, dado o efetivo exercício de seu papel na direção desta, com o uso de seu poder na imposição de vontade aos atos da concessionária controlada. por isso, de fato é um reforço do liame comunicativo entre as pretensões contratadas entre a concessionária e o concedente. entretanto, o sucesso de tal influência também depende das interferências intersistêmicas e da comunicação no universo do próprio grupo societário. um descumprimento contratual, por exemplo, leva à punição da concessionária, o que repercute pecuniariamente no resultado econômico da concessionária e, assim, nos dividendos a serem percebidos pelo próprio controlador, sendo provável que este busque influenciar a concessionária no sentido de evitar tais descumprimentos de repercussão econômica, salvo se o descumprimento for economicamente mais vantajoso que a sanção estimada. entretanto, a mera declaração de concordância do controlador com as cláusulas não significa garantia ao cumprimento jurídico das cláusulas pela concessionária ou a efetiva disposição de ação dos controladores societários em prol do convencionado, configurando uma disposição demasiadamente flexível e indireta. visando adensar a interferência intersistêmica, se poderia, a exemplo das disposições de encargos do concedente, do usuário e da concessionária, constituir-se uma seção específica no contrato a fim de se detalhar as obrigações efetivamente pretendidas do controlador. neste sentido, a prescrição contratual de garantias do controlador (solidárias ou subsidiárias) em favor de determinadas obrigações do concessionário, podem ser examinadas e edificadas, inclusive pautando-se pela observação econômica, posto que sua adoção pode acarretar em acréscimo de custos em razão do aumento e realocação de riscos envolvidos. outra possibilidade é estabelecer a responsabilidade do controlador pela capitalização da concessionária em limite de investimento esperados pelo poder concedente, tema que pode ter espaço nesta comunicação contratual, da mesma forma que a necessidade de aporte de recursos pelo novo controlador foi tratada no âmbito da normatização da aneel sobre transferência de controle societário. o controlador, enquanto um mediador comunicativo na relação regulador/regulado, pode, entretanto, também representar um filtro das pretensões entre concessionária e concedente, fato que, como visto no capítulo anterior, pode acarretar em perda de informação ou de motivação. além disso, o controlador detém seus próprios interesses a resguardar frente ao grupo societário que controla, sendo certo que as projeções da regulação para o interior de suas organizações – em especial no caso da concessionária – ou atentatórios a sua continuidade, teriam baixo sucesso de a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) 141 nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações co ntratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. serem respaldadas pelo controlador junto a sua controlada, num claro movimento de resistência sistêmica. projeções regulatórias no interior das empresas, em matéria de gestão, são impedidas na totalidade dos contratos examinados, pois todos eles estabelecem o direito de ampla liberdade de gestão da concessionária, embora tal disposição, por si só, não delimite o quanto de liberdade isso representa. para contornar-se esta indeterminação e aumentar a probabilidade de implantação, por exemplo, de exigibilidade regulatória de governança corporativa pelas concessionárias ou de estruturas de controle interno para obrigações de natureza regulatória, o contrato poderia prever estas obrigações de forma optativa e, ao mesmo tempo, associá-las a condições atrativas, como elevação da taxa de remuneração do investimento. ou ainda, relacioná-las com um passe-livre para determinadas operações inicialmente sujeitas à prévia anuência do regulador e que, com a governança, controles internos, certificações ou auditorias, estariam estruturalmente asseguradas quanto à sua retidão e, portanto, passíveis de desburocratização. quanto à obrigação do controlador de fazer constar no estatuto da concessionária a necessidade de prévia anuência da aneel no caso de transferência de controle societário, trata-se de um claro impulso à autoregulação por hetero-regulação, pois vincula o controlador e a concessionária para, no campo de suas decisões organizacionais internas – operada através de um ato dependente de decisão dos sócios – se obrigarem ao objeto estipulado. entretanto, a referência à prévia anuência da aneel para transferência de controle societário promove uma clara projeção regulatória rumo ao campo organizacional interno da concessionária, circunstância apontada, no primeiro capítulo, como causa de elevação de risco de insucesso regulatório. esta cláusula também não foi condicionada ou relacionada com outros mecanismos de intervenção, principalmente de natureza coercitiva, caso não venha a ser implementada. da mesma forma, a disposição não prevê regulação opcional e nem foi associada a condições atrativas, como por exemplo, a concessão de certos privilégios ou benefícios pelo seu atendimento. quanto à obrigação de assinatura de termo aditivo pelos novos controladores, anuindo com o contrato e se submetendo a suas cláusulas, sua estipulação ilustra a circularidade jurídica, vez que detalha a operação prevista no art. 27 da lei 8.987, de 1995, que estabelece que a transferência de controle depende de que o pretenso controlador comprometa-se a cumprir o contrato em vigor. a lei 8.987, de 1995, estabelece de forma indireta a necessidade de prévia anuência da transferência de controle societário, pois estipula que, ocorrendo esta operação sem prévia anuência, o ato implicará caducidade da 142 a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações contratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. concessão. neste caso, uma disposição contratual ou o ajuste do texto legal de sorte a destinar a obrigação de forma clara e direta ao controlador, melhorará a comunicação intersistêmica. isto porque eliminará o campo de filtragem da informação ora preenchido pelo delegatário – um obrigado intermédio – e, assim, a medida poderá reduzir a perda de informação e de motivação para atendimento da obrigação de sujeição à prévia anuência pelo próprio controlador, quem de fato é o responsável pela implementação da operação. mecanismos de reforço desta obrigação ao controlador, ainda que também indiretas, podem permanecer edificadas, a exemplo do que proporcionou a lei 13.097, de 2015, ao incluir o art. 27-a na lei 8.987, de 1995, segundo o qual, nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle ou da administração temporária da concessionária por seus financiadores e garantidores com quem não mantenha vínculo societário direto, para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços. sob o argumento de que a faculdade da transferência de controle societário prevista na lei fere ao preceito constitucional de prévia licitação para a concessão, os mecanismos internos de variação do sistema jurídico foram acionados por ação de controle de constitucionalidade, ainda não julgada. 13 para mitigar esta questão, o contrato poderia, além de acusar a circunstância de instabilidade que perdura no judiciário, comunicar um tratamento opcional e adaptável para comportar a circunstância do eventual julgamento procedente da ação, cujo impacto regulatório pode vir a ser de grande monta. antes, porém, a análise do risco de sucesso jurídico da ação deveria ser realizada conjuntamente pelas partes, a fim de consubstanciar a pertinência da construção da cláusula. quanto à obrigação do controlador de submeter a transferência de controle societário da concessionária à previa anuência do concedente, em somente um dos treze contratos analisados a obrigação foi destinada ao controlador (item 2, tabela 3). a cláusula não prescreve nenhuma sanção em caso de descumprimento, o que reduz a efetividade regulatória de sua aplicação, quando analisada isoladamente. além da expansão dessa previsão aos demais casos, um mecanismo de reforço poderia ser formulado para esta disposição, como, por exemplo, a instituição de uma declaração de inidoneidade, pela qual o controlador, caso venha a transferir o controle da concessionária sem prévia anuência da concedente, seria vedado a efetuar novas contratações de concessão de distribuição de energia elétrica com a administração pública. 13 trata-se da ação direta de inconstitucionalidade nº 2.946, de 2003, no stf. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) 143 nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações co ntratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. as cláusulas que trataram do compromisso do controlador de desverticalizar e segregar as atividades de distribuição (item 3, tabela 3), foram plenamente afetadas pela legislação setorial no decorrer deste período concessório, devendo ser integralmente revistas. para as distribuidoras de energia elétrica do sistema interligado nacional, que é o caso das 10 concessionárias examinadas, o desempenho de outras atividades empresariais foi drasticamente restringido por lei com o objetivo de eliminar a contaminação de custos tarifários e riscos empresariais. assim, a lei 10.848, de 2004, vedou que tais sociedades desenvolvessem quaisquer atividades estranhas ao objeto de sua delegação, inclusive a atividade de geração ou de transmissão de energia, além de participar em outras sociedades, exceto nos casos previstos em lei ou no contrato de concessão. quando editada a lei 10.848, diversas distribuidoras foram obrigadas a proceder, em prazo nela estabelecido, sua desverticalização societária e a segregação de atividades, o que obrigou cisões, fusões, incorporações e extinções societárias no setor. como exceção, permitiu-se às distribuidoras acumular as atividades de geração e transmissão no atendimento de sistemas isolados, geração em quantidade diminuta para atendimento de mercado próprio e captação, aplicação e empréstimos de recursos, desde que aplicados no âmbito do serviço público. quanto aos direitos e obrigações que foram destinadas contratualmente à concessionária e que ao mesmo tempo estão relacionadas com o controlador, o levantamento apontou 10 temas, apresentados no quadro a seguir. assunto e delegatária(s) sujeita(s)/quantidade de delegatárias sujeitas 1. transferência de controle societário: obrigação de submeter à anuência prévia da concedente a transferência quando por meio de alteração estatutária cemig-d (1997), cpfl paulista (1997), coelce (1998). 1 obrigação de submeter à anuência prévia da concedente a transferência quando por meio de transferência de ações do controlador societário. celg-d (2000). 3 obrigação de submeter à anuência prévia da concedente a transferência quando por meio de qualquer operação. coelba (1997), aes eletropaulo (1998), copel-dis (1999), celesc-d (1999), celpe (2000). 5 contrato silente. light (1996) 1 2. registro de transferência de controle societário em livros sociais: compromisso de não efetuar registros nos livros sociais que importem cessão, transferência ou oneração de controlador sem a prévia anuência da concedente. cemig-d (1997), aes eletropaulo (1998), copel-dis (1999), celesc-d (1999), celpe (2000), celg-d (2000). 6 silente. light (1996), coelba (1997), cpfl paulista (1997), coelce (1998). 4 3. direito de ampla liberdade de gestão do negócio. todas. 10 4. aplicação contratual automática de novas normas editadas pela concedente. todas. 10 5. alteração estatutária: obrigação de submeter à prévia anuência da concedente qualquer alteração 4 144 a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações contratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. estatutária que implique transferência ou mudança do controle societário. cemigd (1997), cpfl paulista (1997), coelce (1998), aes eletropaulo (1998). obrigação de submeter à prévia anuência da concedente qualquer alteração estatutária; coelba (1997), copel-dis (1999), celesc-d (1999), celpe (2000), celg-d (2000). 5 contrato silente. light (1996). 1 6. reestruturação societária: obrigação de submeter à previa anuência da concedente. copel-dis (1999), celesc-d (1999), celpe (2000), celg-d (2000) 4 contrato silente. light (1996), cemig-d (1997), coelba (1997), cpfl paulista (1997), coelce (1998), aes eletropaulo (1998). 6 7. contratos com partes relacionadas: obrigação de submeter ao exame e aprovação da concedente os contratos a firmar com controladores, controladas e coligadas e controladas e coligadas de controlador comum, segundo hipóteses e condições regulamentares; e contratos com pessoas físicas e jurídicas vinculadas a controlador comum da concessionária; contratos com pessoas físicas e jurídicas vinculadas a empresas que tenham diretores ou administradores comuns da concessionária. todos. 10 8. exploração de outras atividades empresariais estranhas ao objeto delegado: vedada, salvo associadas ao objeto da concessão e desde que aprovadas pela concedente. receitas auferidas devem contribuir para a modicidade tarifária. obrigação de contabilizar em separado. light (1996). 1 possível após prévia aprovação da concedente. receitas auferidas devem beneficiar parcialmente à modicidade tarifária. obrigação de contabilizar em separado. cemig-d (1997). 1 possível após prévia comunicação à concedente. receitas auferidas devem beneficiar a modicidade tarifária. obrigação de contabilizar em separado; coelba (1997), cpfl paulista (1997), coelce (1998), aes eletropaulo (1998). 4 possível nos termos e condições de regulamentação própria. depende de prévia anuência até regulamentar-se a matéria. receitas auferidas devem beneficiar parcialmente à modicidade tarifária. obrigação de contabilizar em separado ou constituir empresa juridicamente independente para exploração da atividade. copel-dis (1999), celesc-d (1999), celpe (2000), celg-d (2000). 4 9. exploração concomitante de atividades de geração, transmissão, distribuição: obrigação de contabilizar em separado; light (1996), coelba (1997), cpfl paulista (1997), coelce (1998), aes eletropaulo (1998). 5 compromisso de organizar e administrar separadamente. compromisso de constituir empresas juridicamente independentes. obrigação de contabilização separada de custos e investimentos por atividade. copel-dis (1999), celescd (1999), celpe (2000), celg-d (2000). 4 contrato silente; cemig-d (1997). 1 10. alternativa de desapropriação de ações do bloco de controle pela concedente ao invés de declaração de caducidade da concessão. todas. 10 tabela 4 disposições contratuais destinadas à concessionária e atinentes ao controlador societário fonte: elaboração do autor com base nos contratos de concessão analisados o estabelecimento às concessionárias de obrigação de requerer prévia anuência para transferência de controle societário foi bem mais representativo do que o estabelecimento da obrigação diretamente aos controladores. enquanto apenas uma concessionária não tem prevista a obrigação, que se verificou estabelecida nos demais nove casos, para os controladores ocorreu o inverso: apenas um contrato estabelece esta obrigação ao interveniente. de qualquer sorte a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) 145 nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações co ntratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. a obrigação destinada à concessionária é contratualmente alcançada pela cláusula de compromisso na qual o interveniente declara aceitar e se submeter à totalidade das condições e cláusulas estabelecidas no contrato. entretanto, permanece a questão sobre a falta de mecanismo de coerção direta ao controlador – ou estímulo – para o cumprimento da avença, que se dá indiretamente pela sanção aplicada à concessionária em caso de descumprimento. entre as concessionárias examinadas, a obrigação de prévia anuência à transferência de controle societário foi firmada com base em três condições contratuais distintas (item 1, tabela 4), que perduraram concorrentemente vigentes até 2012, quando a normatização da matéria foi editada pelo regulador, 14 uniformizando a obrigação para todas as concessionárias conforme anteriormente prescrito no contrato para a maioria dos casos: obrigação de submeter à anuência prévia da concedente a transferência de controle quando por meio de qualquer operação. outra afetação do contrato se deu com a regra estabelecida sobre os níveis de controle societário da concessionária cuja transferência esteja sujeita à prévia anuência. a norma tornou obrigatória a submissão à prévia anuência tanto das transferências de controle direto quanto de nível indireto. entretanto, à exceção do contrato da celg-d no qual constam como intervenientes o controlador direto (celgpar) e o indireto (estado de goiás), em todos os demais contratos de concessão figura apenas um controlador da cadeia societária da concessionária que se submeteu, ao concordar com as demais cláusulas do contrato, a tal condição (tabela 2). como as árvores societárias dos grupos podem ter controladores diretos, intermediários e indiretos, isso pode resultar em que a concessionária não detenha influência suficiente para assegurar que um determinado controlador, distanciado verticalmente de sua posição no diagrama societário, compreenda a necessidade de que a sua operação precisa ser previamente examinada pelo regulador da concessionária. ademais, quanto mais esteja verticalizado acima no diagrama societário, maior a filtragem e perda desta informação para fins de sua efetividade regulatória. sob a ótica do contratante, isto talvez possa ser atenuado com a participação de mais de um nível de controle na interveniência do contrato de concessão. outro caminho menos burocrático seria a exigência de uma 14 a resolução normativa da aneel nº 484, de 17 de abril de 2012, estabelece os procedimentos a serem adotados pelas concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços e instalações de energia elétrica para obtenção de anuência à transferência de controle societário. 146 a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações contratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. declaração, em apartado, dos controladores de níveis mais altos na estrutura societária do grupo, declarando a ciência e concordância com certas partes dos termos contratuais. esse movimento de uniformização jurídica pós-contratual de disposições distintas, encontra respaldo na cláusula contratual prevista em todos os contratos examinados e que estabelece a aplicação automática de novas normas editadas pela concedente ou pelo regulador. o contrabalanço sistêmico da força desta disposição vem da obrigação legal da aneel em submeter à audiência pública os processos decisórios que implicarem efetiva afetação de direitos dos agentes econômicos, formando uma articulação estrutural, via este sistema de comunicação que favorece a multiplicação de observações entre os subsistemas. no caso da normatização sobre transferência de controle societário, a norma editada pela aneel foi precedida de audiência pública, quando teve 69% das contribuições externas aceitas ou parcialmente acatadas. 15 porém, a abrangência sobre os níveis de controle societário foi um dos pontos polêmicos da normatização, ofertando sinais relevantes para uma observação sistêmica mútua, indicando possível resistência na sua adoção no seio do grupo societário e, portanto, apontando a necessidade de adoção de mecanismos de reforço regulatório, inclusive em sede contratual, como as sugestões anteriormente propostas. a alteração de disposições contratadas por força de normas supervenientes ao contrato original ocorreu não só sobre os temas de transferência de controle e de desverticalização/segregação de atividades econômicas, já comentados, como também sobre a exploração de outras atividades empresariais estranhas ao objeto delegado; 16 exploração concomitante 15 processo aneel nº 48500.000097/2005-51. assunto: estabelecer procedimento para realização de alterações de atos constitutivos, promovidas pelos agentes de prestação do serviço público de energia elétrica. documento público. disponível in loco na agência nacional de energia elétrica. acesso em 2014. 16 para tratar das atividades acessórias e complementares, a aneel editou a resolução normativa nº 581, de 11 de outubro de 2013, que estabelece os procedimentos e as condições para a prestação de atividades acessórias, para o fornecimento de energia elétrica temporária com desconto na tarifa e para a exportação de energia elétrica para pequenos mercados em regiões de fronteira pelas concessionárias e permissionárias de serviço público de distribuição de energia elétrica. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) 147 nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações co ntratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. de atividades de geração, transmissão, distribuição; alterações estatutárias; 17 reestruturação societária 18 e contratos entre partes relacionadas. 19 no decorrer dos anos de regulação que se passaram desde a criação da aneel, as normas foram sendo editadas e provocaram, além da uniformização de diversos tratamentos distintos contratados, a perda de validade das obrigações contratuais divergentes à nova normatização. entretanto, os novos tratamentos não foram expressamente atualizados pelos termos aditivos que acabaram por ratificar disposições não mais aplicáveis. assim, disposições contratuais originais que se tornaram divergentes, geraram contradição entre informação contratual e regulamentar e, assim, reduziram o potencial de interferência intersistêmica contratual. a interferência poderia ser reafirmada com a consolidação e atualização dos aditivos contratuais, o que não ocorreu, provocando a perda de informação, dadas as percepções distintas entre validade jurídica (legal/ilegal) e validade social. para todos estes casos, as cláusulas devem ser profundamente revistas quanto à continuidade de sua pertinência e de sua validade jurídica, para que sejam ajustadas aos termos dos regulamentos vigentes. exemplo dessa necessidade se dá quanto à obrigação de anuência prévia para os contratos firmados pelas concessionárias com pessoas físicas vinculadas a partes relacionadas da distribuidora. enquanto a norma vigente sobre contratos entre partes relacionadas se restringe a tratar de contratações com pessoas jurídicas coligadas, em respeito à competência dada a aneel na lei 9.427, de 1996, esta mesma norma revogou norma anterior que abrangia as contratações com pessoas físicas, tutela prevista na totalidade dos contratos analisados. 20 com efeito, a 17 a resolução normativa nº 149, de 28 de fevereiro de 2005, estabelece os procedimentos para solicitação de anuência, pelos agentes prestadores de serviço de energia elétrica, para alteração de atos constitutivos, e indica os casos previamente autorizados. 18 para muniz e branco (2007, p. 13) as reorganizações societárias compreendem fusões, incorporações, formações de grupo e acordos. quanto às operações de cisão, incorporação e cisão, estes autores entendem (2007, p. 58) que se tratam de processos de sucessão por meio do qual uma pessoa jurídica transfere para outra um conjunto de direitos e obrigações, de forma que sem solução de continuidade, a outra pessoa absorve o acervo líquido transferido e o destina a uma atividade empresarial. 19 a resolução normativa da aneel nº 334, de 21 de outubro de 2008, regulamenta o art. 3º, inciso xiii, da lei 9.427de 26.12.1996, o qual trata dos controles prévio e a posteriori, sobre atos e negócios jurídicos entre as concessionárias, permissionárias e autorizadas e suas partes relacionadas. 20 a norma revogada pela ren nº 334, de 2008, foi a resolução aneel nº 22, de 4 de fevereiro de 1999, que estabelece as condições para transferência de tecnologia, assistência técnica e prestação de serviços de forma contínua e regular, entre agentes do setor de energia elétrica e integrantes do seu grupo controlador. 148 a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações contratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. normatização expõe a disposição contratual a uma interpretação dúbia quanto a sua validade jurídica, dificultando sua compreensão para fins da ação empresarial. dado que o sistema de comunicação é articulado pelo contrato, novas informações que o afetam, geram necessidade de novas interferências instersistêmicas para a garantia da efetividade regulatória. os 39 termos aditivos analisados promoveram, preponderantemente, alterações sobre procedimentos de cálculo de reajustes tarifários, sobre tarifas aplicáveis na prestação do serviço delegado e formalizações de operações tuteladas pelo poder concedente. cada aditivo firmado também contém dispositivo ratificando a validade de cláusulas que não foram expressamente modificadas pelo respectivo aditivo. no campo das operações tuteladas, à exceção do conjunto de termos aditivos da aes eletropaulo, os demais conjuntos das outras nove concessionárias apresentam determinada(s) cláusulas de interesse ou relacionadas com o controlador societário, ao tratar de operações de transferência de concessão, de transferência de controle societário, de segregação de atividades da distribuidora, de desverticalização societária da distribuidora ou de reestruturações societárias da concessionária, inclusive envolvendo o controlador societário, a exemplo de uma incorporação do controlador direto pela própria concessionária. tais aditivos, usados na implementação de determinada operação perante o poder concedente, acabam por não alterar o conteúdo da regra obrigacional prevista no contrato, como, por exemplo, a obrigação do concessionário de submeter à prévia anuência do poder concedente eventual transferência de seu controle societário. em ocorrendo a operação, procede-se à formalização de um aditivo contratual, que envolve a concessionária, o antigo e o novo controlador societário, mas que não altera o conteúdo daquela norma de sujeição. o conjunto de disposições contratuais relacionadas com o interveniente controlador societário foi, de fato, encontrado de forma considerável nos contratos originais, cujas cláusulas foram ratificadas pelos respectivos aditivos. sobre o exame das cláusulas quanto ao seu reforço por mecanismos de coerção – para maior efetividade regulatória das obrigações contratuais – verificou-se que a norma da aneel que disciplina o processo punitivo prevê expressamente sanções para todas as obrigações da concessionária previstas na tabela 4. 21 21 a resolução normativa nº 63, de 12 de maio de 2004, aprova procedimentos para regular a imposição de penalidades aos concessionários, permissionários, autorizados e demais agentes de instalações e serviços de energia elétrica, bem como às entidades responsáveis pela operação do sistema, pela comercialização de energia elétrica e pela a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) 149 nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações co ntratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. à exceção de descumprimentos sobre desempenho de atividades empresariais acessórias, cuja multa pode atingir até 1% do faturamento, para os demais casos a multa pode atingir até 2% (operações sem anuência prévia de transferência de controle societário, alterações estatutárias, reestruturações societárias e contratos entre partes relacionadas; questões sobre atividades não objeto da concessão, segregação e desverticalização). merece destaque a flexibilização da disposição da lei 8.987, de 1995, que estabelece literalmente que a transferência de controle societário implica caducidade da concessão, enquanto a norma regulatória estabelece multa para o descumprimento, contudo sem prejuízo de que resulte, com base na mesma norma, em caducidade da concessão. quanto à utilização contratual de políticas de opções jurídicas flexíveis e adaptáveis, na qual são oferecidas alternativas juridicamente válidas ao sistema regulado, a utilização de tal mecanismo foi identificada em 2 (dois) dentre os 10 assuntos mapeados na tabela 4, item 8, que trata da exploração de outras atividades empresarias estranhas ao objeto delegado, e no item 10, que trata de declaração de caducidade da concessão. no caso da cláusula sobre exploração de atividades estranhas ao objeto delegado, o plano de opção foi identificado em apenas quatro dos treze contratos, estabelecendo a possibilidade de a concessionária escolher entre contabilizar separadamente estas outras atividades ou constituir empresa juridicamente independente para tal. esta disposição, da mesma forma do ocorrido com as cláusulas que trataram do compromisso do controlador de desverticalizar e segregar as atividades de distribuição, foi plenamente afetada pela legislação setorial que obrigou a desverticalização e segregação de atividades. com efeito, o plano de opções previamente estipulado se tornou impraticável. no caso da cláusula sobre caducidade, a disposição alternativa consta de 100% dos contratos analisados. entretanto, a opção é de exercício do contratante (poder concedente), lhe sendo contratualmente reservado o direito de, ao invés de decretar a caducidade da concessão, poder alternativamente desapropriar as ações que consubstanciam o controle societário da concessionária, mediante indenização, ou restringir a área da concessão, ou ainda promover sua subconcessão. outro plano de opções jurídicas que afeta o interveniente, por tratar de alteração de controle societário em sede de intervenção administrativa da concessionária, foi recentemente implantado por lei. trata-se de caso rico em observação intersistêmica, co-evolução e circularidade sistêmica. gestão de recursos provenientes de encargos setoriais; revoga a resolução 318 de 06.10.1998. 150 a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações contratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. ocorre que, no ano de 2012, uma concessionária de distribuição de energia elétrica acionou a justiça – em termos reflexivos, um mecanismo de variação do subsistema jurídico –, buscando valer-se de recuperação judicial, matéria sensível, pois uma falência é caso de extinção da concessão, segundo a lei 8.987, de 1995. a decisão societária desencadeou uma série de atos comunicativos de ampla interferência em vários subsistemas. pouco após o pedido e a intervenção judicial da concessionária, o regulador decretou a intervenção administrativa de todas as demais delegatárias do mesmo grupo societário daquela concessionária, de forma a afastar a gestão destas delegatárias e evitar a expansão intragrupo dos problemas econômico-financeiros apresentados. os agentes do sistema político reagiram em seguida, observando que o regime de recuperação judicial e extra-judicial deveria ser urgentemente afastado de sua aplicação às concessões de serviço público de energia elétrica: 22 “a urgência da medida se justifica em face de situação excepcional. o setor elétrico enfrenta, atualmente, a situação de apresentar concessionária sob intervenção judicial, em eminência de ter sua falência decretada, tornando-se urgente disciplinar o que cabe ao poder concedente fazer imediatamente após a eventual consumação desse fato. além disso, para evitar que outra situação semelhante volte a ocorrer, torna-se premente afastar os regimes de recuperação judicial e extra-judicial das concessionárias e permissionárias de serviço público de eletricidade, pois entende-se como mais adequado às especificidades dessas concessões e permissões que essa recuperação se dê sob o regime da intervenção que, deste modo, buscou-se robustecer.” (brasil, 2012) por fim, o objetivo foi prontamente implementado por meio da legislação, que além de afastar tal regime do serviço público do setor de energia elétrica – ressalvada a possibilidade de sua incidência após a extinção da concessão – robusteceu o instituto da intervenção administrativa, facultando ao poder concedente, no caso de insucesso de recuperação da concessionária no âmbito administrativo, a adotar como medidas, entre um plano de opções: a) declarar caducidade; b) transferir o controle da concessionária; c) aumentar seu capital social; d) reestruturar a sociedade; ou e) constituir sociedade para adjudicar os ativos do devedor. nesse caso, o detalhamento contratual, ou normativo, das condições que levarão a uma ou outra escolha, favorecerá o 22 conforme consta da exposição de motivos nº 00036/mme/agu, de 29 de agosto de 2012, referente a medida provisória nº 577, de 29 de agosto de 2016, que dispõe sobre a extinção das concessões de serviço público de energia elétrica e a prestação temporária do serviço, sobre a intervenção para adequação do serviço público de energia elétrica, e dá outras providências. convertida na lei nº 12.767, de 2012. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) 151 nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações co ntratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. ajuste, pelo sistema regulado, do plano de opções jurídicas flexíveis ofertado pela lei, além de determinar a observância futura das condições previamente estabelecidas. conclusão analisou-se, neste artigo, em qual medida a interveniência do controlador societário e as disposições inerentes previstas nos contratos analisados de concessão de serviço público de distribuição de energia elétrica se validam sob o ideário do direito reflexivo. foram analisados 13 contratos de concessão referentes às 10 maiores concessionárias de distribuição de energia, considerando-se a quantidade de consumidores e de consumo realizado no ano de 2013: cemig-d, aes eletropaulo, coelba, copel-dis; light; cpfl paulista; celpe; coelce; celg-d; e celesc-d. o conjunto examinado deteve, aproximadamente, 58% do mercado de consumidores e do consumo de energia em 2013, no brasil. verificou-se que, na totalidade dos contratos analisados, o controlador societário figura como interveniente da contratação. também, na totalidade dos contratos, o interveniente detém compromissos pessoalmente firmados, bem como referenda as obrigações contratuais assumidas por sua controlada (concessionária), inclusive aquelas cláusulas que lhe afetam. entretanto, subsistem significativas divergências entre os contratos face às obrigações assumidas pelas 10 concessionárias, diferenças que restaram evidenciadas na apresentação dos dados no desenvolvimento do trabalho. procedeu-se à aplicação da reflexividade enquanto seleção normativa (contratos e suas disposições) e sua avaliação normativa. considerando-se a sociedade examinada como funcionalmente diferenciada, a análise teve como foco os subsistemas autopoiéticos do direito (atos jurídicos) e da organização empresarial (atos de decisão da empresa e do grupo societário). confirmou-se a hipótese de que a interveniência do controlador societário no contrato de concessão se valida sob a ótica do direito reflexivo, pois conforma uma comunicação pela organização e amplifica a interferência intersistêmica. enquanto o contrato por si só constitui o acoplamento estrutural desta interferência, a participação do controlador societário – detentor de poder de imposição aos atos da sociedade – tende a tornar mais efetiva a ação empresarial avençada com a concessionária e multiplica as observações intersistêmicas, em especial, face: a) à ratificação irrestrita do controlador societário perante as obrigações contraídas por sua controlada; b) às obrigações contraídas pelo próprio controlador societário em prol do objeto contratado; e c) à ratificação do 152 a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações contratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. controlador acerca de obrigações contraídas pela concessionária e que dizem respeito a seu próprio papel de controlador. quanto ao exame das disposições contratuais adotadas, confirmou-se parcialmente a hipótese de que se restringiriam, quando muito, à lógica normasanção e de que não estimulariam induções nem apresentariam políticas de opções jurídicas. entretanto, as ocorrências de outras medidas, salvo as de reforço coercitivo, são escassas. de fato, a lógica norma-sanção foi utilizada como mecanismo de reforço comunicativo em todas as cláusulas que estipularam obrigações diretas às concessionárias, não se identificando, entretanto, sanções contratuais especificamente estipuladas para descumprimentos de encargos estabelecidos para o controlador. foi identificada apenas uma circunstância de estímulo de heteroregulação por auto-regulação dentre os compromissos contratuais do controlador no que se refere à obrigatoriedade de decisão empresarial para fazer constar no estatuto da concessionária a obrigação de que a transferência de controle societário desta depende de anuência do poder concedente. entretanto, tratou-se de uma projeção de regulação rumo ao âmbito interno da organização, estratégia que segundo a teoria reduz o sucesso da ação regulatória, ademais pelo fato de a cláusula não ter sido detalhada quanto à forma de seu cumprimento, nem potencializada com o estabelecimento de condições atrativas, nem combinada com mecanismos de intervenção, em especial coercitivos. verificou-se que apenas na cláusula sobre forma empresarial da exploração de atividades estranhas ao objeto delegado, num total de quatro entre treze contratos examinados, há previsão de política de opção jurídica a ser exercida pela destinatária da regulação. entretanto, a legislação setorial superveniente aos contratos firmados dispôs de forma distinta, reformando a disposição contratual e, com efeito, vedou a possibilidade de utilização das duas alternativas ali avençadas. ademais, outra regulação alternativa foi identificada na totalidade dos contratos examinados, entretanto a faculdade avençada se deu em favor do contratante, contemplando opções substitutivas à declaração de caducidade da concessão. não foram identificadas disposições associadas a condições atrativas, como, por exemplo, concessões de privilégios ou condicionamento de benefícios em razão de cumprimento de obrigações estipuladas. verificou-se que há perda de informação contratual e prejuízo à interferência intersistêmica quando das alterações das cláusulas originais em razão de normas supervenientes. as cláusulas contratuais não foram harmonizadas a determinadas legislações supervenientes, o que pode ser a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) 153 nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações co ntratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. realizado, por meio de consolidação contratual, na oportunidade de termos aditivos. portanto, apesar do relevante acoplamento estrutural ocasionado com a participação contratual do controlador societário, as cláusulas contratuais examinadas, em seu conjunto, contam com diminuta aplicação das propostas estratégicas de reflexividade, bem como escassa utilização de mecanismos de reforço para aumento de efetividade regulatória em suas aplicações, salvo previsões de sanção, podendo, então, serem robustecidas à luz do direito reflexivo. bibliografia branco, adriano castello; e muniz, ian. fusões e aquisições: aspectos fiscais e societários. são paulo: quartier latin, 2007. comparato, fábio konder; e salomão filho, calixto. o poder de controle na sociedade anônima. 5ª ed. rio de janeiro: forense, 2008. grau, eros roberto. a ordem econômica na constituição de 1988. 13ª ed. rev. e atual. são paulo, sp: malheiros editores, 2007. justen filho, marçal. teoria geral das concessões de serviço público. são paulo, sp: dialética, 2003 luhmann, niklas. introdução à teoria dos sistemas. petrópolis: editora vozes, 2009. maturana, humberto; varela, francisco. a árvore do conhecimento. são paulo: palas athena, 2001. siqueira, carlos augusto junqueira de. transferência de controle acionário: interpretação e valor. 1ª ed. rio de janeiro: fmf, 2004. teubner, gunther. o direito como sistema autopoiético. lisboa: fundação calouste gulbenkian, 1989. normas e julgados abradee associação brasileira de distribuidores de energia elétrica. dados de mercado do setor de distribuição. disponíveis em <http://abradee.org.br>. acesso em 2014. brasil. agência nacional de energia elétrica. cedoc – centro de documentação biblioteca virtual da aneel. normas organizacionais, despachos e resoluções disponíveis em <http://biblioteca.aneel.gov.br>. acesso em 2014. http://abradee.org.br/ http://biblioteca.aneel.gov.br/ 154 a interveniência do controlador societário em contratos de concessão... (p. 119-154) nascimento, a. a. r. do. a interveniência do controlador societário em contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica: disposições e inovações contratuais à luz do direito reflexivo . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 119-154, outubro 2015. brasil. agência nacional de energia elétrica. informações técnicas. contratos de concessão. disponíveis em <http://www.aneel.gov.br/areaperfil.cfm?idperfil=2>. acesso em 2014. brasil. agência nacional de energia elétrica. processos e ofícios. documentos públicos disponíveis in loco na sede da aneel. acessos entre 2011e 2014. brasil. presidência da república. portal da legislação do governo federal. disponível em <http://www4.planalto.gov.br/legislação> acesso em 2014. brasil. senado federal. projeto de lei do senado nº 179, de 18 de outubro de 1990. dispõe sobre o regime de prestação de serviços públicos pela iniciativa privada, previsto no artigo 175 da constituição, e regula a concessão de obra pública. disponível no arquivo do senado federal. acesso in loco em 08/2011. brasil. supremo tribunal federal. ação direta de inconstitucionalidade nº 2.946: 2003. disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp> acesso em 2014. http://www.aneel.gov.br/areaperfil.cfm?idperfil=2 http://www4.planalto.gov.br/legislação http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp 206 controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento. (p. 206-222) silva, g. a. c. da; riccetto, r. n. controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 206-222, maio de 2023. controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento básico social control on the regionalization of the basic sanitation service submetido(submitted): 14 june 2022 guilherme amorim campos da silva* https://orcid.org/0000-0002-1018-7468 roberto nucci riccetto** https://orcid.org/0000-0002-4435-6696 parecer(reviewed): 29 november 2022 revisado(revised): 12 december 2022 aceito(accepted): 12 december 2022 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] this article addresses the configuration of social control as a constitutional principle and its importance within the scope of law no. 11,445/2007. [methodology/approach/design] it analyzes the rules of social control in law no. 11,445/2007 and the impact of changes promoted by law no. 14,026/2020. [findings] it identifies the influence of social control on the regionalization of the basic sanitation service and the legality of the paulista law no. 17,231/2021, from the viewpoint of social control, which instituted regional units in the state of sao paulo. keywords: sanitation. social control. regionalized service. resumo [propósito] este trabalho verifica a configuração do controle social como princípio constitucional e a sua importância no âmbito da lei 11.445/2007. [metodologia/abordagem/design] são analisadas as regras do controle social na lei 11.445/2007 e o impacto das alterações promovidas pela lei 14.026/2020. [resultados] ao final, este artigo identifica a influência do controle social na regionalização do serviço de saneamento básico e a legalidade da lei paulista 17.231/21 no aspecto do controle social, que instituiu unidades regionais no estado de são paulo. palavras-chave: saneamento básico. controle social. prestação regionalizada. *pós-doutorando em direito econômico e financeiro pela usp. doutor em direito do estado (2010) e mestre em direito constitucional (2002) pela puc/sp. advogado. integrante do grupo nacional de estudos de direito do saneamento básico. sócio de rubens naves, santos jr. advogados. endereço: av. paulista, 2073 – bloco horsa ii – 19º andar – cep: -1311-940 – jardim paulista – são paulo – sp. e-mail: guilherme.amorim@rnsj.com.br. ** especialista em direito administrativo pela puc/sp. advogado. integrante do grupo nacional de estudos de direito do saneamento básico. sócio de rubens naves, santos jr. advogados. email: roberto.nucci@rnsj.com.br. https://orcid.org/0000-0002-1018-7468 https://orcid.org/0000-0002-4435-6696mailto:guilherme.amorim@rnsj.com.br mailto:roberto.nucci@rnsj.com.br controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento. (p. 206-222) 207 silva, g. a. c. da; riccetto, r. n. controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 206-222, maio de 2023. introdução as alterações trazidas pela lei 14.026/20 para o setor do saneamento básico buscaram aperfeiçoar o instrumental jurídico de referência do setor ao mesmo tempo que objetivaram assegurar a efetiva universalização da prestação dos serviços de saneamento básico, de modo a afetar sobretudo a lei 11.445/2007, que trata das diretrizes nacionais para o saneamento básico. nesta direção, destaca-se como principal alteração da nova lei a busca da uniformidade regulatória por meio do incremento de competências da ana, o estímulo à concessão do serviço de saneamento pela proibição de celebração de contrato de programa e o incentivo à prestação regionalizada pelas regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, bem como com a criação de modalidades de agrupamentos federativos como as unidades regionais de saneamento básico e os blocos de referência. todavia, a lei 11.445/07, criada para estabelecer as diretrizes nacionais do saneamento básico prevê, desde a sua promulgação em 2.007, o controle social como princípio fundamental a nortear a prestação do serviço público de saneamento básico, de forma a concretizar o princípio democrático previsto no parágrafo único do artigo 1º da constituição federal, o que não foi alterado pela lei 14.026/20. nesse contexto, o presente trabalho tem por objetivo averiguar se o controle social no setor de saneamento básico foi alterado pela lei 14.026, de 15 de julho de 2020, que instituiu o novo marco legal do saneamento básico, ao introduzir significativas modificações na lei 11.445/07, e verificar se a prestação regionalizada, inovação trazida pela 14.026/20 à lei 11.445/07, é impactada pelo princípio do controle social. em um primeiro momento, o estudo volta-se para o controle social na lei 11.445/07, apresentando o conceito de controle social e as bases legais para sua efetivação no âmbito do saneamento básico, destacando-se o baixo impacto da lei 14.026/20 em seu conteúdo jurídico introduzido inicialmente pela lei 11.445/07. em um segundo momento, o trabalho aborda quais são os influxos que a prestação regionalizada sofre pelo princípio jurídico do controle social e se lei estadual 17.383/21, que cria unidades regionais de saneamento no estado de são paulo, promove o controle social e, assim, realiza seu conteúdo jurídico normativo previsto constitucionalmente. 208 controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento. (p. 206-222) silva, g. a. c. da; riccetto, r. n. controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 206-222, maio de 2023. i. o controle social como princípio constitucional e a sua importância no âmbito da lei 11.445/07 para concretizar o princípio democrático presente no parágrafo único do artigo 1º da constituição federal e, assim, garantir aos cidadãos o direito de participarem do processo de planejamento decisório, execução e avaliação no âmbito do saneamento básico, a lei 11.445/07 estabelece como princípio fundamental na prestação deste serviço público o controle social (inciso x do artigo 2º), definindo o que é controle social (inciso iv do artigo 3º), determinando que o titular dos serviços de saneamento, ao formular a sua política pública, deverá instituir mecanismos de controle social (inciso v do artigo 9º), estipulando que os contratos de concessão devem incorporar a adoção de mecanismos de controle social nas atividades de planejamento, regulação e fiscalização (inciso iv e §2º x do artigo 11), determinando que a elaboração de plano de saneamento será realizado com audiência ou consultas públicas (§5º do artigo 19), prevendo que a entidade reguladora edite normas sobre mecanismos de participação e informação (inciso x do artigo 23) e tratando, em capítulo específico, sobre a participação de órgãos colegiados no controle social (artigo 47). por sua vez, a lei 14.026/20 manteve praticamente inalterado o conteúdo jurídico das normas acima citadas sobre o controle social. apenas o caput do artigo 471 da lei 11.445/07 foi parcialmente alterado para incluir o conselho nacional de recursos hídricos como exemplo de órgão colegiado apto a exercer o controle social nos serviços públicos de saneamento, sem modificar substancialmente a redação anterior. dessa forma, mesmo com a promulgação da lei 14.026/20, tem-se que o controle social é um princípio fundamental, cuja definição, estipulada pelo inciso iv do artigo 3º da lei 11.445/07, é o “conjunto de mecanismos e procedimentos que garantem à sociedade informações, representações técnicas e participação nos processos de formulação de políticas, de planejamento e de avaliação relacionados com os serviços públicos de saneamento básico”, em que deve ser instituído na concepção, formulação e execução da política pública do serviço de saneamento básico por seu titular e nas atividades de planejamento, 1 redação original: art. 47. o controle social dos serviços públicos de saneamento básico poderá incluir a participação de órgãos colegiados de caráter consultivo, estaduais, do distrito federal e municipais, assegurada a representação: redação pela lei nº 14.026, de 2020: art. 47. o controle social dos serviços públicos de saneamento básico poderá incluir a participação de órgãos colegiados de caráter consultivo, nacional, estaduais, distrital e municipais, em especial o conselho nacional de recursos hídricos, nos termos da lei nº 9.433, de 8 de janeiro de 1997, assegurada a representação: controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento. (p. 206-222) 209 silva, g. a. c. da; riccetto, r. n. controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 206-222, maio de 2023. regulação e fiscalização na hipótese de ser concedido. este é, portanto, o conteúdo essencial do controle social no âmbito da lei 11.445/07. nesse contexto, cabe analisar o que significa o controle social ser concebido normativamente como um princípio fundamental e, no próximo capítulo, a sua abrangência a partir da definição legal contida na lei 11.445/07. i.1 controle social como princípio fundamental inobstante o caráter de princípio jurídico do controle social, em que se revela como autêntica norma jurídica a incidir na prestação do serviço público de saneamento básico, faz-se necessário analisar o impacto do vocábulo fundamental, conforme atribuído pelo artigo 2º da lei 11.445/07 ao conceito de princípio. conforme leciona andré ramos de tavares (2001), a doutrina tem procurado distinguir os princípios, de modo a revelar as suas diferenças e peculiaridades. na classificação proposta por gomes canotillho (1991), por exemplo, os princípios constitucionais são compreendidos como a) jurídicos fundamentais, b) políticos constitucionalmente conformadores; c) constitucionais impositivos; d) garantia. os princípios jurídicos fundamentais, que nos interessam no presente estudo são definidos como os que “explicitam as valorações políticas do legislador constituinte” (canotilho, 1991, p. 178). do mesmo modo, josé afonso da silva (2012, p. 96) explica que as normas que integram os princípios fundamentais têm relevância jurídica diversa, que “consiste essencialmente na integração das normas de que são súmulas, ou que as desenvolve, mas têm eficácia plena e aplicabilidade imediata”. o controle social, nesse contexto, ao deter o caráter de princípio jurídico fundamental do serviço público do saneamento básico deve conformar toda a lei 11.445/07. portanto, tendo em vista a noção de princípio fundamental, o controle social, desdobramento do princípio democrático, deve ser levado, necessariamente, em conta pelo agente público, já que apresenta aplicação imediata, de modo a efetuar a ponderação de interesse entre os princípios envolvidos e apurar se o princípio democrático é afastável ou não. assim, se for afastável no caso concreto, o agente público deverá justificar por que o afastou. a consequência, em última análise, de se encarar o controle social como princípio resulta na necessidade de o agente público justificar o seu afastamento, podendo até judicializar-se a questão para se verificar se o afastamento está consoante o ordenamento jurídico. 210 controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento. (p. 206-222) silva, g. a. c. da; riccetto, r. n. controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 206-222, maio de 2023. ii. o controle social na lei nº 11.445/2007 e o impacto das alterações promovidas pela lei 14.026/2020 ante a análise do que representa o controle social se configurar princípio jurídico fundamental, cabe agora descortinar o seu conteúdo jurídico a partir da definição legal apresentada no inciso iv do artigo 3º da lei 11.445/07, que detém a seguinte redação: “conjunto de mecanismos e procedimentos que garantem à sociedade informações, representações técnicas e participação nos processos de formulação de políticas, de planejamento e de avaliação relacionados com os serviços públicos de saneamento básico;”. para melhor análise da definição legal de controle social, com objetivo de depreender a sua abrangência, realizar-se-á uma divisão estrutural em quatro partes do conceito legal da seguinte forma: (i) conjunto de mecanismos e procedimentos; (ii) que garantem à sociedade informações, (iii) representações técnicas; e (iv) participação nos processos de formulação de políticas, de planejamento e de avaliação relacionados com os serviços públicos de saneamento básico. a primeira parte da definição – “conjunto de mecanismos e procedimentos” –revela que a sua concretização pode ocorrer por meio de processos perenes ou transitórios, isto é, a palavra mecanismos se refere à espaços institucionalizados, como conselhos participativos ou assentos a cidadãos em órgãos técnicos integrantes da administração pública, que permitem a realização da participação social de forma perene, por sua vez, o vocábulo procedimentos se refere a processos de controle social de caráter transitório como as audiências e consultas públicas ou, ainda, pedidos de acesso à informação. a segunda parte da definição legal – “que garantem à sociedade informações” – apresenta uma das facetas dos processos administrativos participativos: a da informação. com efeito, o universo dos processos administrativos participativos pode ser classificado de diversas formas. mariana mencio classifica esses institutos de acordo com o grau de intensidade de participação social. assim, ela os divide em processos administrativos de informação, de influência, de elaboração da decisão e de co-decisão2. conforme se pode ver a seguir, aqui se adotará parcialmente esta classificação. 2conforme explica mariana mencio, “os institutos de informação são mais simples, pois se referem à informação prévia, contemporânea ou posterior ao ato do poder público". nos institutos de influência, "a participação é exercitada com mais conteúdo do que a informação, uma vez que influencia uma decisão ou, se já tiver sido tomada, a sua controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento. (p. 206-222) 211 silva, g. a. c. da; riccetto, r. n. controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 206-222, maio de 2023. cumpre observar que na classificação de mariana mencio, não há diferenciação entre participação social e controle social, uma vez que ambos representam processos administrativos participativos de informação. com efeito, entende-se que há diferença entre controle social e participação social: a participação social consiste na influência direta do cidadão nas decisões estatais. já o conceito de controle pode ser melhor entendido a partir da sua divisão em institucional3 e social4. é justamente a ideia de controle social5 que é garantida pela segunda parte da definição legal, na medida que se configura um método de controle deflagrado por uma pessoa jurídica ou por um cidadão qualquer, externos ao estado, para provocá-lo por seus instrumentos, de modo a se verificar o agir estatal por meio de acesso à informação, isto é, revela-se um processo administrativo de informação. a terceira parte da definição legal – “representações técnicas” – garante que as entidades técnicas devem participar dos mecanismos e procedimentos de controle social no sentido da lei 11.445/07, de forma a qualificar o debate do saneamento básico. a lei 11.445/07, ao prever expressamente que entidades técnicas se mostram necessárias para a efetivação do controle social, acaba por prestigiar as associações e entidades que militam no setor de saneamento básico, a fim de subsidiarem a tomada de decisão ou a verificação da decisão já proferida a partir de perspectivas práticas e técnicas do setor, o que melhora a execução". por seu turno, a elaboração de decisão “envolve discussão, argumentação, apresentação de razões e consignação de pontos de vista, de forma oral ou escrita". por fim, o instrumento da co-decisão "abrange nível mais profundo de participação, manifestando co-responsabilidade junto ao conteúdo e até mesmo em não tomá-la". (mencio, mariana. regime jurídico da audiência pública na gestão democrática das cidades. belo horizonte: fórum, 2007, p. 71). 3 controle institucional é o exercido pela própria administração. o controle institucional divide-se em externo – exercido pelo poder legislativo com auxílio do tribunal de contas e pelo ministério público – e em interno, exercido por cada função do poder – função administrativa, legislativa e judiciária – por meio de um sistema integrado de controle interno 4 odete medauar explica que controle social se refere a” atuações de cidadão, isolado ou mediante associações, referentes a decisões já tomadas e a dec isões em vias de adoção, com intuito de verificar ou provocar a verificação de sua legalidade, moralidade, impessoalidade, economicidade, conveniência e oportunidade etc. os mecanismos de controle social permitem, por si, que a administração corrija ou evi te inadequações nos seus atos ou omissões, e também suscitam a atuação dos órgãos de controle” (medauar, odete. controle da administração pública, 3 ed, são paulo: revista dos tribunais, 2014. pp. 186/187) 5 nesse ponto, controle social é utilizado no sentido teórico, conforme explicado na nota de rodapé anterior (26), que difere na definição proposta pela lei 11.445/07, em que controle social abarca participação social e controle social em sentido estrito. 212 controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento. (p. 206-222) silva, g. a. c. da; riccetto, r. n. controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 206-222, maio de 2023. qualidade do controle social, em especial sobre aspectos técnicos que são tratados especificamente no capítulo vii da lei 11.445/07. por fim, a quarta parte da definição legal – “participação nos processos de formulação de políticas, de planejamento e de avaliação relacionados com os serviços públicos de saneamento básico” – representa propriamente o conceito de participação social adotado no presente trabalho. com efeito, a participação social visa a controlar as ações estatais, assim como acontece nos mecanismos de controle social; no entanto, o exercício da participação social é realizado sem que haja mediação das entidades juridicamente organizadas, isto é, a atuação do cidadão é direta na formação da decisão estatal. além disso, ela difere sobretudo do controle social por ter como função precípua influir nas elaborações normativas, como por exemplo, na criação de uma política pública ou na escolha de um gasto público. assim, a formulação de políticas, de planejamento e de avaliação do serviço público de saneamento básico se configuram como ato típico de participação social, em que ao cidadão cabe influir diretamente no planejamento, formulação e execução das políticas públicas, isto é, no processo de formação da decisão estatal. registra-se, ainda, que a quarta parte evidencia que a participação social deve ocorrer em diferentes etapas do serviço público do saneamento básico, na medida em que prevê a participação na formulação de políticas e planejamento – fase inicial ou prévia –e na sua avaliação fase de execução do serviço de saneamento. portanto, entende-se que a definição legal contida no inciso iv do artigo 3º da lei 11.445/07 coloca no escopo do controle social tanto a participação social em seu sentido mais restrito quanto o controle público, de modo que a participação social é o desdobramento da soberania popular no sentido do direito político de participar das decisões referentes à formação dos atos normativos do estado, enquanto o controle social é o desdobramento da soberania popular no sentido do direito público subjetivo de fazer controle da execução das decisões políticas, tanto aquelas constituídas diretamente pelo povo como as constituídas por meio dos representantes eleitos. (grau, 2013). ii.1 regras do controle social na lei 11.445/07 como forma de concretizar o princípio fundamental do controle social no serviço público do saneamento básico, a lei 11.445/07 estipulou três regras jurídicas sobre sua efetivação, previstas no inciso v do artigo 9º, determinando que o titular dos serviços de saneamento, ao formular a sua política pública, controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento. (p. 206-222) 213 silva, g. a. c. da; riccetto, r. n. controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 206-222, maio de 2023. deverá instituir mecanismos de controle social, no inciso iv e inciso v do §2º do artigo 11. estes mecanismos estipulam que a realização prévia de audiência pública e consulta pública sobre o edital de licitação e a minuta do contrato (inciso iv) e que as normas de regulação prevejam a adoção de “mecanismos de controle social nas atividades de planejamento, regulação e fiscalização” (inciso v do §2º); no §5º do artigo 19, determinam que a elaboração de plano de saneamento será realizado com audiência ou consultas públicas; no inciso x do artigo 23, preveem que a entidade reguladora edite normas sobre mecanismos de participação e informação e, por fim, no artigo 47, tratam, em capítulo específico, sobre a participação de órgãos colegiados no controle social (capítulo vii). importante constatar que o legislador ordinário qualificou a participação democrática no acesso aos serviços públicos de saneamento básico em todas as suas fases de concepção, com vistas à meta de universalização. daí porque, como corolário da participação direta nas políticas de estado, a presença deste controle social participativo deve ocorrer desde o momento de definição da consulta pública sobre o edital e sua minuta de contrato, culminando com a verificação da existência dos regulares mecanismos de controle e fiscalização de implementação da política e execução contratuais, o denominado accountability. trata-se de regras imponíveis, de observância inafastável, sob pena de comprometer a validade e higidez do processo na construção do acesso à política de saneamento básico, seja diretamente pelo estado, seja com participação da iniciativa privada. ii.1.1 inciso v do artigo 9º e o §5º do artigo 19 a primeira regra, prevista no inciso v do artigo 9º, direcionada ao titular do serviço de saneamento básico, determina a criação de mecanismos e procedimentos de controle social para a formulação de política públicas. inicialmente, cumpre enfrentar o que significa políticas públicas. adotase a definição de política pública apresentada em nosso direito ao desenvolvimento: instrumento de ação do estado e de seus poderes constituídos, em especial o executivo e legislativo, de caráter vinculativo e obrigatório, que deve permitir divisar as etapas de concreção dos programas políticos constitucionais voltados à realização dos fins da república e do estado economicamente subdesenvolvido (silva, 2004, p. 103). 214 controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento. (p. 206-222) silva, g. a. c. da; riccetto, r. n. controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 206-222, maio de 2023. as políticas públicas são atividades primaciais do estado, em especial da administração pública e do legislativo, que se dividem em sua concepção, elaboração e execução. em todas as suas etapas, o controle social deve-se fazer presente por meio de mecanismos e procedimentos formais. da mesma forma, marcos augusto perez (2006, p. 176) revela a relação imbricada entre o controle social e as políticas públicas: do ponto de vista estritamente jurídico, as políticas públicas podem ser definidas por meio de processos, ou como resultado de processos administrativos decisórios, e se os processos administrativos decisórios reclamam a participação da sociedade (em função de todos os motivos acima enunciados), então não há como se desvincular a participação social da atividade de formulação, decisão e execução das políticas públicas. o inciso iv do artigo 9º da lei 11.445/07 transforma em regra jurídica o dever do titular do serviço se valer de mecanismos e procedimentos para a efetivação do controle social. nesse passo, há um direito subjetivo de se reivindicar espaços perenes mecanismos para a concepção e formulação da política pública de saneamento, sob pena dela se configurar ilegal, bem como a utilização de procedimentos de controle para o fito de se verificar a legalidade das decisões tomadas ou em elaborações. é importante enfatizar que o processo de concepção, elaboração e execução das políticas públicas de saneamento básico devem propiciar espaços perenes, como conselhos e assentos em órgãos técnicos, não bastando o mero acesso à informação como forma de controle social. além disso, cabe ao titular do serviço público, conforme determina o §1º do artigo 19 da lei 11.445/07, elaborar plano de saneamento básico, de forma a abranger o diagnóstico da situação do saneamento, prever metas, ações para emergências e formas de avaliação do cumprimento das metas programadas. sobre as propostas dos planos e os estudos técnicos que os fundamentam, o titular é obrigado a garantir, no mínimo, a realização de audiências ou consultas públicas, nos termos do §5º do artigo 19. veja-se que esta norma trata de procedimento de controle social, de modo que também deverá existir mecanismos de controle social para que a concepção e formulação do plano sejam feitas com participação social. portanto, o dever de se garantir o controle social na prestação do serviço público de saneamento básico pelo seu caráter de princípio fundamental é cristalizado pelas regras jurídicas do inciso v do artigo 9º e §5º do artigo 19, não restando opção ao agente público. controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento. (p. 206-222) 215 silva, g. a. c. da; riccetto, r. n. controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 206-222, maio de 2023. ii.1.2 inciso iv e o inciso v do §2º, ambos do artigo 1, o inciso x do artigo 23 e o artigo 26 da lei n. 11.445/2007 além disso, o inciso iv e o inciso v do §2º, ambos inseridos no artigo 11, destinado aos contratos de concessão do serviço de saneamento básico, determinam a realização prévia de audiência pública e consulta pública sobre o edital de licitação e a minuta do contrato (inciso iv) e que as normas de regulação prevejam a adoção de “mecanismos de controle social nas atividades de planejamento, regulação e fiscalização” (inciso v do §2º). pelo caráter de princípio fundamental, conforme mencionado anteriormente, a realização de audiências públicas, consultas públicas e outros mecanismos de controle social devem necessariamente ser levadas em conta pelo agente público, já que apresenta aplicação imediata, de modo a efetuar a ponderação de interesse entre os princípios envolvidos e apurar se o princípio do controle social é afastável ou não. com intuito de aumentar o peso do controle social no contexto da concessão dos serviços públicos de saneamento básico, o inciso iv do artigo 11 cristalizou a regra de se realizar audiências e consultas públicas para se tratar do edital de licitação e da minuta do contrato de concessão, dificultando o afastamento desses procedimentos de controle social na remota hipótese de outro princípio jurídico prevalecer no caso concreto, ao se realizar o exame de ponderação. por sua vez, o inciso v do §2º do artigo 9º se destina às entidades reguladoras, de modo a determinar que regras regulatórias se ocupem sobre mecanismos de controle social. registra-se que esta regra jurídica se refere somente à mecanismos de controle social, o que enseja formas de participação social perenes que possibilitam a participação na elaboração de decisões estatais no planejamento, regulação e fiscalização dos serviços. ademais, ainda no contexto da regulação, o inciso x do artigo 23 prevê que as entidades reguladoras, com base nas diretrizes determinadas pela ana, editarão normas sobre mecanismos de participação e informação. por fim, o artigo 26 da lei 11.445/07 reforça o direito subjetivo ao acesso à informação ao estabelecer como dever a publicidade de relatórios, estudos, decisões e instrumentos equivalentes que se refiram à regulação ou à fiscalização dos serviços. assim, a própria agência reguladora deverá prever mecanismos de controle social para a sua função regulatória, de forma ter estruturas próprias que garantam a participação social, bem como deverá editar normas para regular mecanismos de controle social nos entes titulares que delegaram por concessão o serviço de saneamento básico, isto é, na hipótese concessão do serviço público 216 controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento. (p. 206-222) silva, g. a. c. da; riccetto, r. n. controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 206-222, maio de 2023. de saneamento os mecanismos de controle social dos entes titulares também serão objetos de normas regulatórias. ii.1.3 artigo 47 da lei n. 11.445/2007 – a participação em órgãos colegiados: controle social institucionalizado em capítulo próprio, a lei 11.445/07 trata em seu artigo 47 sobre a participação de órgãos colegiados no controle social, em que prevê que o controle social poderá incluir a participação de órgãos colegiados de caráter consultivo, assegurada a participação dos titulares dos serviços públicos, órgãos governamentais, prestadores do serviço público de saneamento, dos usuários, entidades técnicas e organização da sociedade civil. cumpre repisar que o caput do 47 foi alterado parcialmente pela 14.026/20, de forma a incluir o conselho nacional de recursos hídricos, criado pelo lei 9.433/97, como exemplo de mecanismos de controle social, sem que o referido artigo fosse estruturalmente modificado. o artigo 47 prevê uma forma qualificada de participação social, entre tantos outros mecanismos existentes, por meio de órgãos colegiados de caráter consultivo, com objetivo de tratarem das políticas públicas de saneamento básico, em que estejam presentes diversos segmentos da sociedade. importante registrar que a utilização desse mecanismo de controle social não é uma faculdade ao gestor público, ainda que o artigo se utilize da expressão poderá. é preciso interpretar este artigo no contexto da lei 11.445/07, em que como vimos, é conformada pelo princípio fundamental do controle social, além de apresentar outras regras que impõe o dever de se utilizar mecanismos e procedimentos de controle social, como as previstas nos artigos 9 e 11. assim, interpretar a utilização de órgãos colegiados consultivos como uma mera faculdade vai de encontro com a estrutura sistêmica da lei 11.445/07. insista-se que o princípio fundamental do controle social, desdobramento do princípio democrático, deve ser levado, necessariamente, em conta pelo agente público, de modo a efetuar a ponderação de interesse entre os princípios envolvidos e apurar se o princípio democrático é afastável ou não. assim, se for afastável no caso concreto, o agente público deverá justificar por que o afastou. assim, não resta dúvida que o controle social é um dever e não uma faculdade. a concepção, elaboração e execução das políticas públicas de saneamento básico devem ser necessariamente permeadas pela participação social, sob pena de serem declaradas ilegais. como observa joão paulo pessoa (2017, p. 983): fora de dúvida, portanto, que o controle social pode e deve ser exercido desde controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento. (p. 206-222) 217 silva, g. a. c. da; riccetto, r. n. controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 206-222, maio de 2023. a etapa em que se inicia a discussão de implementação de uma determinada política pública até a fase em que o serviço público já se encontra em execução. trata-se de um controle social constante, integrado e amplo. trata-se, assim, de subordinar cada etapa de concepção, formulação, implementação e execução de políticas públicas de saneamento básico compreendidas nas diversas etapas da prestação do serviço a efetiva verificabilidade por parte dos mecanismos de controle social previstos normativamente nos dispositivos aqui destacados, todos de jaez constitucional. referidos mecanismos e instrumentos asseguram a sociedade a possibilidade do exercício democrático de controle e participação, com vistas `a qualidade dos serviços e a busca da pretendida universalização do acesso. iii. a prestação regionalizada e sua correlação com o princípio fundamental do controle social como visto no primeiro item, o controle social na prestação do serviço público de saneamento básico se configura princípio fundamental, que garante mecanismos e procedimentos de participação e controle na concepção, formulação e execução dessa política pública. além disso, verificou-se no segundo item que a lei 14.026/2020 manteve hígido o conteúdo jurídico do controle social, nos termos originalmente proposto pela lei 11.445/07. em face desta constatação, cabe analisar se há influxo do controle social nas alterações promovidas pelo novo marco legal saneamento básico na lei 11.445/07, em especial sobre a prestação regionalizada, novo princípio fundamental (inciso xiv, artigo 2). com efeito, com escopo de concentrar os prestadores do serviço de saneamento básico, “com vistas à geração de ganhos de escala” e “obtenção da sustentabilidade econômica financeira” do prestador, o novo marco legal instituiu formas distintas de sua prestação por meio de regiões legais já previstas em nosso ordenamento jurídico (região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião) e regiões inéditas (unidade regional de saneamento e blocos de referência), previstas no inciso vi do artigo 3º. cabe destacar, ainda, que além de existirem as modalidades de prestação regionalizada criadas por lei (inciso vi, art. 3º), o novo marco legal, em continuidade com o regime jurídico anterior, prevê possibilidade de o serviço de saneamento básico ser prestado por gestão associada (§1°, art. 8°), consórcio público ou convênio de cooperação, isto é, a prestação ocorre por relação 218 controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento. (p. 206-222) silva, g. a. c. da; riccetto, r. n. controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 206-222, maio de 2023. contratual entre os prestadores. registra-se que, ainda que não houvesse esta previsão, a gestão associada de serviços públicos detém assento constitucional, o que possibilitaria a sua utilização independente de previsão na lei 11.445/07. nesse contexto de prestação regionalizada, o ponto em comum entre as várias formas de se prestar o serviço público saneamento básico é no dever de se criar uma governança interfederativa, com intuito de se compartilhar reponsabilidades e ações entre os entes da federação para a concepção, formulação e execução da política pública de saneamento básico. com relação às estruturas de governança das formas de prestação regionalizadas previstas no inciso vi do artigo 3º, deve-se observar o disposto no estatuto da metrópole, que determina a participação de representantes da sociedade civil nos processos de planejamento e de tomada de decisão (inciso v, art. 7º, lei 13.089/15), reforçando o dever de as estruturas absorverem mecanismos de controle social, bem como prevê que as leis estaduais devem definir os meios de controle social da “organização, do planejamento e da execução de funções públicas de interesse comum” (inciso iv, art. 5º, lei 13.089/15). a forma de estruturação da regionalização varia de acordo com a modalidade, podendo ocorrer por lei complementar no caso de região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião, sem que haja a adesão dos municípios. nesses casos, a governança é criada exclusivamente pelo ente que editou a lei complementar. por sua vez, no caso de unidade regional, a estruturação ocorre por lei ordinária editada pelo estado e o prefeito municipal adere aos termos da governança estabelecida na respectiva lei, sem que haja anuência pelo legislativo municipal (art. 50). na hipótese de bloco de referência, além da criação de lei pela união, deverá o município assinar convênio de cooperação. registra-se que a regionalização é uma condicionante para o acesso aos recursos federais (inciso vii, art. 50), de modo que é necessário demonstrar a estrutura da regionalização com a criação da respectiva entidade de governança. caso a estrutura de governança não atenda aos preceitos da lei 11.445/07, em especial à concretização do controle social na estrutura interfederativa, entendese que os requisitos legais não foram cumpridos para se acessar os recursos federais. assim, para que se efetive o princípio do controle social, a estrutura de governança interfederativa, independentemente da modalidade de prestação regionalizada, deve necessariamente ser composta por representantes da sociedade civil (aplicação do inciso v do artigo 9º e o §5º do artigo 19, ambos da lei 11.445/07) e ter procedimentos de prestação de contas (aplicação 26 da lei 11.445/07). controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento. (p. 206-222) 219 silva, g. a. c. da; riccetto, r. n. controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 206-222, maio de 2023. portanto, todas as regras de controle social vistas no item anterior se vinculam à estrutura regional de prestação do serviço de saneamento básico. iii.1 o caso da lei 17.383/21 – unidades regionais do estado de são paulo nos termos da lei 11.445/07, o estado de são paulo criou unidades regionais de saneamento básico por meio da lei estadual 17.383/2021, em que agrupa a maioria dos municípios paulistas em quatro unidades regionais de serviços de abastecimento de água potável e esgotamento sanitário (urae). ao tratar da governança interfederativa das urae’s, o artigo 5º da lei estadual 17.383/021 prevê instância colegiada deliberativa com representação da sociedade civil, garantindo mecanismo de participação social. a lei estadual não entra em mais detalhes sobre a forma de composição ou quantidade de assentos que a sociedade civil ou entidades técnicas deverão ter, deixando a organização e o funcionamento das estruturas de governança interfederativa no âmbito das próprias uraes. por outro lado, inexistem previsões de mecanismos e procedimentos de prestação de contas ou outras formas de controle social. repisa-se que a lei estadual criadora da unidade regional deve definir os meios de controle social da “organização, do planejamento e da execução de funções públicas de interesse comum”, conforme prevê o inciso iv, art. 5º, da lei 13.089/15. assim, ainda que a lei estadual 17.383/2021 garanta a participação social na instância colegiada deliberativa, e concretize o princípio do controle social na sua faceta da participação social, não há previsões de outras formas controle social, em especial sobre o aspecto do controle, como prestação de contas e acesso à informação. isto não significa, de per se, que haja ilegalidade ou inconstitucionalidade material em seus limites normativos, tendo em vista que de forma geral buscou-se trabalhar principiologicamente na estruturação do modelo de unidades regionais de saneamento básico no âmbito do território paulista. ao assegurar a gestão com participação popular (artigo 2º, vi), a lei n. 17.383/2021 mantem a presença dos elementos estruturantes necessários para a exigência dos consequentes normativos: a presença do controle social em todas as etapas do processo de formulação e execução da política pública, sob pena de sua ilegalidade e inconstitucionalidade. 220 controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento. (p. 206-222) silva, g. a. c. da; riccetto, r. n. controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 206-222, maio de 2023. conclusão a constituição federal previu no artigo 3º como objetivo fundamental da república a promoção do desenvolvimento nacional. para sua realização, instituiu o que se denomina de regime constitucional de políticas públicas, com vistas à promoção do desenvolvimento nacional equilibrado e sustentado. nesta direção, apresenta o saneamento básico como objeto do poder de planejamento e desenvolvimento do estado, conferindo à união competência para instituir diretrizes para o saneamento básico (artigo 21, xx), asseverando se tratar de competência comum dos entes federativos a promoção de programas de saneamento básico (23, ix), ressalvados aqueles de titularidade local (artigo 30). a execução das políticas previstas no novo marco legal do saneamento básico, notadamente no âmbito das possibilidades de concessões descentralizadas, com vistas a busca da universalização da prestação do serviço de forma regionalizada. nesse contexto de prestação regionalizada, verificou-se que as todas as regras de controle social contidas na lei 11.445/07 se vinculam à estrutura regional de prestação do serviço de saneamento básico, sob pena de sua estruturar configurar-se nula, já que violaria o princípio fundamental do controle social. por fim, analisou-se a lei paulista 17.383/21, que criou unidades regionais de saneamento básico, no sentido de verificar o alcance do controle social nas estruturas de governanças, de modo que em há previsão de participação social na instância colegiada deliberativa e falta absoluta de previsões referentes à prestação de contas e acesso à informação. referências bibliográficas alexy, robert. teoria dos direitos fundamentais. trad. virgílio afonso da silva. são paulo: malheiros, 2002. bobbio, norberto. teoria do ordenamento jurídico. são paulo: edipro, 2011. canotilho, josé joaquim gomes. direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. coimbra: almedina, 2011. _______________________________. direito constitucional, 5. ed., coimbra: almedina, 1991. controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento. (p. 206-222) 221 silva, g. a. c. da; riccetto, r. n. controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 206-222, maio de 2023. carrió, genaro. notas sobre derecho y lenguaje. 4.ed. corr. e aum. – reimpr., buenos aires: abeledo-perrot, 1994. grau, nuria kunill. modelos de controle e de participação sociais existentes na administração pública federal. in: antero, samuel a.; salgado, valéria alpino bigonha (orgs.). participação social: textos para discussão. brasília: editora iabs, 2013. martins, ricardo marcondes. a natureza normativa dos princípios. revista brasileira de direito constitucional, n. 6, jul./dez 2005. martins, ricardo marcondes. abuso de direito e a constitucionalização do direito privado. são paulo: malheiros, 2010. _________________________. o conceito científico de processo administrativo. revista de direito administrativo, rio de janeiro, v. 235, p. 321-381, jan./mar. 2004. disponível em: < http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/45140>. acesso em 13, out. 2021. _________________________. estudos de direito administrativo neoconstitucional. são paulo: malheiros, 2015. mello, celso antonio bandeira de. curso de direito administrativo. 32 ed. atual. até a ec 84, de 2.12.2014. são paulo: malheiros, 2015. ______________________________. o conteúdo do regime jurídicoadministrativo e seu valor metodológico. revista de direito administrativo. v. 89, 1967, p. 8-33. disponível em < http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/30088/289 34>. acesso em: 13.10. 2021. ______________________________. discricionariedade e controle jurisdicional. 2.ed., 11ª tir. são paulo: malheiros, 2013. medauar, odete. controle da administração pública, 3 ed. são paulo: revista dos tribunais. 2014. mencio, mariana. regime jurídico da audiência pública na gestão democrática das cidades. belo horizonte: fórum, 2007. silva, josé afonso da. curso de direito constitucional positivo. 11.ed. são paulo: malheiros, 1996. silva, guilherme amorim campos da. direito ao desenvolvimento. 2004, p. 103. perez, marcos augusto. a participação da sociedade na formulação, decisão e execução das políticas públicas. in: bucci, maria paula dallari. http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/45140 http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/30088/28934 http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/30088/28934 222 controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento. (p. 206-222) silva, g. a. c. da; riccetto, r. n. controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 206-222, maio de 2023. (orgs.). políticas públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. são paulo: editora saraiva, 2006. pessoa, joão paulo. constituição, saneamento básico e controle social. in: tratado sobre o marco regulatório do saneamento básico no direito brasileiro. dal pozzo, augusto neves; pimenta oliveira, josé roberto; bertoccelli, rodrigo de pinho; (orgs). são paulo: contracorrente, 2017. tavares, andré ramos. tratado de arguição de preceito fundamental. são paulo: editora saraiva. 2001. normas e julgados brasil. presidência da república – casa civil: subchefia para assuntos jurídicos. constituição da república federativa do brasil de 1988. (texto compilado). brasília, 29. out. 1988. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompi lado.htm>. acesso em: 13 out 2021. brasil. presidência da república – casa civil: subchefia para assuntos jurídicos. lei nº 11.445, de 05 de janeiro de 2.007. estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico; cria o comitê interministerial de saneamento básico; altera as leis nos 6.766, de 19 de dezembro de 1979, 8.666, de 21 de junho de 1993, e 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; e revoga a lei nº 6.528, de 11 de maio de 1978. (redação pela lei nº 14.026, de 2020). brasília, 05 de janeiro de 2007. disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20072010/2007/lei/l11445.htm>. acesso em 13 de out. de 2021. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward 68 aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil responsiveness and networked governance in mining dam safety regulation in brazil submetido(submitted): 17/10/2019 gabriela farias abu-el-haj* parecer(revised): 17/12/2019 aceito(accepted): 31/12/2019 abstract purpose to apply the theory of responsive regulation through governance networks and to provide new regulatory strategies to be followed by the brazilian national mining agency (nma), aiming to improve and contribute to the regulation and control of the safety of these enterprises. methodology/approach/design the approach would be to revise the regulations issued by the nma since 2017 on the safety of mining tailings dams in brazil, analyzing possible past improvements or proposing new ones, applying the responsive theory of regulation focusing on governance networks. findings identify more effective and participatory control solutions, assisting in the supervision of nma and promoting transparency and improved safety control in mining dams in brazil. practical implications application of this theory and regulatory strategy for more effective and transparent control of these dams. originality/value in recent years, two dams have breached in the state of minas gerais, causing hundreds of deaths and serious environmental damage. these accidents highlighted the difficulties in the effective application of the national dam safety policy (ndsp) and the low operational capacity of nma inspection. keywords: dam safety. mining. responsive regulation. networked governance. national dam safety policy. resumo propósito – aplicar a teoria da regulação responsiva voltada a países em desenvolvimento, por meio de redes de governança, e fornecer novas estratégias regulatórias a serem seguidas pela agência nacional de mineração (anm), com objetivo *auditora federal de controle externo, no tribunal de contas da união, com atuação precípua na secretaria de fiscalização de infraestrutura que audita os setores de telecomunicações, obras hídricas e mineração. atualmente assessora um dos membros da corte de contas. e-mail: gabriehla@hotmail.com. mailto:gabriehla@hotmail.com aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) 69 abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. de aprimorar e contribuir com a regulação e controle da segurança desses empreendimentos. metodologia/abordagem/design – a abordagem se daria com a revisão dos normativos editados pela agência nacional de mineração a partir de 2017 sobre segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil, analisando a ocorrência de um possível aprimoramento ou a proposição de novos, aplicando-se teoria responsiva da regulação, com enfoque em redes de governança. resultados – identificar soluções de controle mais efetivas e participativas, auxiliando na fiscalização da anm, promovendo transparência e um aprimoramento no controle na segurança nas barragens de mineração no brasil. implicações práticas – aplicação dessa teoria e de estratégia regulatória para um controle mais efetivo e transparente dessas barragens. originalidade/relevância do texto – nos últimos anos, duas barragens romperam no estado de minas gerais ocasionando centenas de mortes e danos ambientais gravíssimos. esses acidentes evidenciaram as dificuldades na aplicação efetiva da política nacional de segurança de barragens (psnb) e a baixa capacidade operacional de fiscalização da anm. palavras-chave: segurança de barragens. mineração. regulação responsiva. redes de governança. política nacional de segurança de barragens. introdução a fiscalização da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil é competência da agência nacional de mineração – anm, agência reguladora federal recém-instalada, em 2018, em substituição ao antigo departamento nacional de produção mineral – dnpm. a atuação da anm é pautada pelos fundamentos da política nacional de segurança de barragens – pnsb, instituída pela lei nº 12.334, de 2010. a responsabilidade legal pela segurança da barragem é do empreendedor com direito real sobre as terras onde se localizam a estrutura e o reservatório ou que explore a barragem (art. 4º, iii). a política tem como fundamentos a participação direta e indireta da população, bem como a promoção de mecanismos de controle social (art. 4º, ii e iv). nesse sentido, a gestão das seguranças de barragens no país deve ser participativa, voltada a assegurar que a população e os entes subnacionais atingidos em caso de acidente sejam informados dos resultados das revisões, fiscalizações e das condições dessas estruturas. o regulador tem o desafio de buscar a articulação da gestão na fiscalização das barragens com as várias políticas setoriais e órgãos federais e estaduais e de disciplinar o acesso à informação de forma que seja compreendida 70 aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. por diversos tipos de usuários, com interesses muitas vezes conflitantes. não obstante constar da lei a participação da população e mecanismos de controle social, essa diretriz normativa precisa ser concretizada e operacionalizada no plano prático pela agência. após dois acidentes gravíssimos em um curto espaço de tempo, os rompimentos das barragens do fundão, em mariana/mg no ano de 2015, e do córrego do feijão, em brumadinho/mg no ano de 2018, a anm alterou os normativos infralegais, tornando mais rígidos os mecanismos regulatórios para controle das atividades de manutenção da segurança da barragem pelos mineradores. entretanto, mesmo após a edição de uma nova sistemática de prestação de contas das condições das barragens pelos empreendedores, em 2017, pósmariana, outra tragédia ocorreu em brumadinho/mg, deixando 249 de mortos, o que evidenciou que há espaço para aprimoramento regulatório, especialmente no que tange à qualidade das informações, comunicação e participação da rede de governança que gira em torno da segurança dessas estruturas. assim, a conjunção de mecanismos compliance/enforcement1 e controle social da política regulatória de segurança de barragens de rejeitos de mineração sé crucial para garantir que vidas e o meio ambiente sejam salvaguardados em caso de rompimento, bem como para prevenir novos acidentes. desse modo, em caso de ruptura ou vazamentos de rejeitos nas barragens, pode ser fundamental para a efetividade da regulação a utilização pelo regulador de estratégias para potencializar o compliance e a comunicação das empresas mineradoras com os entes subnacionais, os grupos de interesse e a população atingidos. 1mas dizendo-se claramente que esse enforço [enforcement] é, no fundo, o elemento principal; porque a lei não existe sem ele; porque a lei é estática; porque é possível calculá-lo. existe, então, a possibilidade de uma mudança na concepção de lei articulada a partir de sua função, que é a de favorecer um jogo entre sujeitos racionais maximizadores de utilidade. o elemento principal para isso é o enforcement. a regulação passa por quatro estágios para tornar-se efetiva: 1) a promulgação do marco legal regulatório, 2) a instauração das autoridades regulatórias, 3) a edição regras setoriais, 4) o constrangimento das condutas dos regulados para que se adaptem à normatização setorial. essa última etapa é o fechamento das anteriores, sendo denominada na doutrina anglo-saxã de enforcement, que é um processo mais complexo e abrangente que a mera decorrência da subsunção dos fatos à norma, com aplicação de sanções. é um processo que releva diferentes desenhos de modelos regulatórios, em que “autoridades regulatórias hábeis podem usar a sua discricionariedade para aplicar regras seletivamente, assim como para resolver problemas ou para temperar normas excessivamente restritivas.” constrangimento legal por parte da autoridade, enforcement, é um conceito correlato ao de conformidade por parte do cidadão regulado, compliance. (lopes, 2018) aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) 71 abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. após o rompimento em mariana/mg, foi editado um novo normativo para disciplinar a segurança de barragens de rejeitos, a portaria dnpm nº 70.389/2017, fruto da consulta pública nº 01/2017. com a fixação dessa sistemática, de fato, houve um aprimoramento no desenho regulatório, com a ampliação das ações de manutenção a serem adotadas pelo empreendedor, prazos mais rígidos para as revisões periódicas das estruturas, que passaram a ser realizadas com participação de profissionais externos à empresa e a criação de um sistema específico para controle das condições desses empreendimentos. além disso, exigiu-se que o empreendedor apoie e participe de simulados, que consistem em treinamentos práticos com a população e agentes envolvidos no plano de contingência da zona de autossalvamento2 para que saibam como proceder em situações de emergência. a avaliação que ora se faz é que o regulador se serviu de abordagem regulatória baseada em controle e comando, contudo, sem prever instrumentos de participação dos grupos de interesse e de controle social, fundamentos da própria política de segurança de barragens e pressupostos para a aplicação da teoria da regulação responsiva. considera-se ainda que foram estabelecidos mecanismos voltados à compliance e enforcement, ainda que insuficientes, ao exigir a participação de profissionais especializados externos em determinadas ações periódicas de monitoramento e inspeção, inclusive, com possibilidade de responsabilização em caso de acidente. apesar dos esforços empreendidos pela anm no modelo de regulação, o dispositivo infralegal não foi capaz de prevenir que novo acidente, tão grave quanto o anterior, ocorresse. dessa forma, este artigo tem por propósito verificar em que medida podem ser adotadas ações para a promoção de participação direta e indireta da rede de governança de barragens de rejeitos de mineração, pressupostos para a aplicação teoria da regulação responsiva voltada para países em desenvolvimento, contribuindo para uma cultura de segurança e de prevenção de acidentes de barragens de rejeitos de mineração no país. 2portaria dnpm no 70.389/2017, art. 2º: xxxi. plano de ação de emergência para barragens de mineração paebm: documento técnico e de fácil entendimento elaborado pelo empreendedor, no qual estão identificadas as situações de emergência em potencial da barragem, estabelecidas as ações a serem executadas nesses casos e definidos os agentes a serem notificados, com o objetivo de minimizar danos e perdas de vida; xl. zona de autossalvamento zas: região do vale à jusante da barragem em que se considera que os avisos de alerta à população são da responsabilidade do empreendedor, por não haver tempo suficiente para uma intervenção das autoridades competentes em situações de emergência, devendo-se adotar a maior das seguintes distâncias para a sua delimitação: a distância que corresponda a um tempo de chegada da onda de inundação igual a trinta minutos ou 10 km; 72 aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. para alcançar o fim proposto, o artigo será divido em quatro capítulos. o primeiro capítulo desenvolverá os contornos técnicos e jurídicos necessários ao entendimento do papel dos empreendedores e da anm na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração. o segundo capítulo tratará das diretrizes de participação democrática dispostas na pnsb, e das falhas regulatórias identificadas no acidente de brumadinho. a terceira parte tratará das premissas da teoria responsiva da regulação, com enfoque na sua aplicação em países em desenvolvimento, em especial na construção de mecanismos regulatórios de governança nodal. o quarto fará a descrição do processo de fiscalização da segurança de estruturas e das lacunas regulatórias encontradas, mediante análise dos normativos editados vis-à-vis a aplicação do mecanismo de governança nodal oriundo do modelo teórico de regulação responsiva, a fim de identificar possíveis estratégias a serem empregadas pela entidade reguladora. a fiscalização da segurança de barragens de rejeitos de mineração: o papel da agência nacional de mineração anm a agência nacional de mineração, agência reguladora federal, foi criada em 27/12/2017, por meio da lei no 13.575. o normativo extinguiu o departamento nacional de produção mineral, entidade até então responsável pela regulação do setor de mineração. o antigo departamento, por sua vez, assim como a anm, era vinculado ao ministério de minas e energia (mme), e tinha conformação de autarquia, tendo sido criado em 1934, por meio do decreto no 23.979, e transformado em autarquia, pela lei no 8.876/1997. houve um lapso temporal de quase um ano entre a criação legal da agência por meio da lei de criação e o decreto de instalação, decreto no 9.587, de 27 de novembro de 2018, que instalou a anm e aprovou sua estrutura regimental. a instituição de uma agência reguladora para o setor mineral é uma demanda antiga tanto do mercado quanto do próprio dnpm, e carrega consigo a expectativa de que a regulação ganhe efetividade, e que a autarquia, que há anos passava um processo de sucateamento estrutural3 (acórdão 3.004/2011 3em suma, verificou-se que a gestão orçamentária e financeira do dnpm possui limitações que prejudicam sua atuação finalística e comprometem seu desempenho enquanto órgão regulador e fiscalizador da atividade de mineração no brasil . tais limitações referem-se, sobretudo, ao orçamento decrescente das despesas discricionárias, ao descompasso temporal dos repasses financeiros, que impactam o desempenho das aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) 73 abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. tcu, acórdão 657/2012-tcu, acórdão 2.440/2016-tcu, acórdão 513/2018tcu e acórdão 2.604/2018-tcu, todos julgados no plenário), se modernize. logo no primeiro mês de vida da agência, ocorreu o rompimento em brumadinho/mg, demandando um esforço significativo da novel agência, que conta com a mesma estrutura física, quadro técnico e orçamento do antigo departamento (art. 32, lei no 13.575/2017). a lei que criou a anm foi editada já incorporando dispositivos da nova lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019, lei das agências reguladoras, a exemplo da instituição de órgão colegiado como instância máxima decisória, previsão de mecanismos de transparência e de comunicação com partes interessadas – tais como consumidores e mercado regulado – e a previsão de realização da análise de impacto regulatório, audiências e consultas públicas. de acordo com a pnsb, a fiscalização da segurança das barragens de mineração, cabe à entidade outorgante de direitos minerários para fins de disposição final ou temporária de rejeitos, que no caso da atividade mineral, é a anm (art. 5o, iii). dentre suas atribuições legais, está a de regulamentar os processos administrativos relacionados com a outorga de títulos minerários, com a fiscalização de atividades de mineração e aplicação de sanções (art. 1º, viii). a atuação do órgão regulador federal deve ser exercida segundo objetivos preconizados no art. 3º, da lei 12.334/2010 (lei da pnsb), voltados a buscar condições para promover o monitoramento e acompanhamento das ações de segurança empregadas pelos responsáveis pelas barragens. para a política, a segurança de barragens pressupõe a manutenção da sua integridade estrutural e operacional e da preservação da vida, da saúde, da propriedade e do meio ambiente (art. 2º, iii). esse direcionamento induz as entidades reguladoras a buscarem desenho regulatório que incentive e promova a interlocução e articulação estruturada da rede de governança de cada empreendimento. nesse sentido, a promoção de mecanismos de participação e controle social e estímulo à participação da população das ações preventivas e atividades de fiscalização, incluindo a da segurança de barragens de rejeitos de mineração, e à alteração, em 2015, da fonte de recursos, quando a totalidade das despesas discricionárias passou a ser custeada por recurso do tesouro. por todo exposto, conclui se que a situação atual do dnpm, pelo elevado percentual de aposentadorias im inentes, além do insuficiente quadro de servidores de carreira, cujo quantitativo encontra -se, inclusive, em patamar abaixo do número de servidores em 1989, afeta a atuação desse órgão fiscalizador quanto ao cumprimento das atribuições legais previstas, in cluindo a fiscalização da segurança de barragens de rejeitos de mineração, e ocasiona probabilidade de colapso da instituição no curto prazo. (relatório do acórdão 2.440/2016 -tcuplenário). http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viw_identificacao/lei%2013.848-2019?opendocument 74 aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. emergenciais são fundamentos basilares para a atuação do ente regulador (art. 4º, ii e iv). para compreensão do papel da agência, é importante se ressaltar que a responsabilidade legal pela segurança da barragem é do empreendedor, cabendo-lhe o desenvolvimento de ações para garanti-la (art. 4º, iii). dessa forma, não é papel da agência garantir diretamente a segurança das barragens, mas sim atuar com o objetivo de assegurar que a conduta do empreendedor se alinhe aos objetivos da política. a autarquia tem como atribuições tais como implantação e manutenção de cadastro, a classificação das barragens, as regulamentações relacionadas ao plano de segurança de barragem, plano de ação emergencial e às inspeções a cargo do empreendedor. o art. 2º, inciso xxx, da portaria dnpm no 70.389/2017 traz a conceituação do papel do órgão fiscalizador: órgão fiscalizador: autoridade do poder público responsável pelas ações de fiscalização da gestão da segurança da barragem, esta de competência do empreendedor, compreendendo o cumprimento das obrigações legais em relação ao psb e a verificação in loco das estruturas físicas quanto ao estado de conservação e da identificação de eventuais anomalias aparentes no momento da inspeção na prática, a anm tem o papel de receber, via sistema específico, o sistema integrado de gestão de segurança de barragens de mineração (sigbm), os documentos técnicos exigidos na portaria dnpm no 70.389/2017, elaborados pelo empreendedor nas datas estipuladas, o que é um ponto crucial para a compreensão da complexidade regulatória que envolve a sistemática de fiscalização de rejeitos no brasil. a atuação da agência é pautada pelas informações declaradas pelo empreendedor sobre as revisões, vistorias e condições estruturais das barragens. assim, a regulação associada à segurança de barragens implica em desafio para o regulador, pois a agência é totalmente dependente da integridade e confiabilidade dos dados apresentados pelos mineradores sobre a segurança de cada empreendimento para priorizar e planejar vistorias in loco, autuar sanções e interditar empreendimentos, o que reforça a necessidade de mecanismos regulatórios acerca da compliance, enforcement e controle sob as atividades voltadas à segurança das mineradoras detentoras de barragens. os dois acidentes recentes são marcos emblemáticos que suscitam a reflexão sobre o modelo regulatório vigente. pois, se há omissão de informações relevantes ou laudos forjados, como a anm verificou no caso de brumadinho (parecer dnpm no 07/2019), a entidade passa a trabalhar com dados irreais, que pouco serviriam para basear a atuação da autarquia. ocorre que a resolução dessa falha regulatória não é atividade trivial, e envolve várias dificuldades de operacionalização, como a necessidade de se aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) 75 abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. estabelecer uma comunicação contínua baseada em regras rígidas de integridade das empresas com a agência, e a articulação do regulador com os vários atores envolvidos com a segurança do empreendimento, como órgãos ambientais federais, estaduais e municipais, corpos de bombeiros, polícias, defesa civil, sociedade civil organizada, agricultores e população atingida. a política estabelece ainda um programa de educação e comunicação sobre segurança de barragens, com objetivo de levantar o debate na sociedade da importância da segurança, por meio de manutenção de sistema de divulgação sobre a segurança das barragens e apoio e promoção de ações descentralizadas para conscientização e desenvolvimento de conhecimento sobre o assunto (art. 15). o que se extrai dos dispositivos legais citados é que o ente regulador deve procurar lançar os olhares dos mais diversos atores sobre essas estruturas, ou seja, a criação, o fomento e a articulação da rede de governança se demonstram como cruciais para o alcance dos objetivos da psnb, e deve direcionar o desenho regulatório proposto pela anm. notadamente a direção instituída pela pnsb requer uma atuação do ente regulador no sentido de incluir em sua agenda regulatória instrumentos de participação democrática dos grupos de interesse. soma-se a isso, as dificuldades operacionais por que passava o dnpm, e agora a anm. ora, se o controle e a fiscalização da agência esbarram em limitações de recursos financeiros, humanos e de infraestrutura, alternativas que reduzam o custo e aumentem a efetividade do controle, como o envolvimento da rede de governança e a instituição de mecanismos regulatórias já testados empiricamente podem ser aliados essenciais para o cumprimento efetivo dos objetivos da política, bem como para que a cultura de segurança de barragens no brasil seja estimulada. dessa forma, conforme se verá adiante, as características legais e a nova forma de atuação do regulador a ser proposta apresenta potencial para aplicação da teoria responsiva da regulação adaptada à realidade dos países em desenvolvimento. as falhas regulatórias identificadas na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração pela anm no caso brumadinho e o estímulo à participação popular nessa dinâmica inicialmente, com vistas a dimensionar a magnitude dos desastres ora mencionados, é imprescindível que se registre que o acidente ocasionado pela mineradora samarco mineração s/a na cidade de mariana/mg ocorreu em 76 aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. 5/11/2015, após o rompimento da barragem do fundão. a samarco é uma empresa controlada pela vale s/a e bhp billinton, e a barragem estava localizada na bacia do rio gualaxo do norte, afluente do rio doce. o colapso da estrutura da barragem do fundão ocasionou o extravasamento imediato de aproximadamente 40 milhões de metros cúbicos de rejeitos de minério de ferro e sílica. a enxurrada de lama devastou e soterrou o distrito de bento rodrigues e deixou 19 vítimas fatais. a lama seguiu o leito de 853 km do rio doce, e, ao todo, 39 municípios de minas gerais e do espírito santo, onde moram 1,2 milhões de pessoas, habitam nestas cidades e viram suas vidas afetadas. mais dois mil hectares de terras ficaram inundadas e inutilizadas para o plantio. a lama chegou no oceano atlântico, pelo estado do espírito santo, onde resultaram em impactos ambientais ao ecossistema marinho, especialmente aos recifes de corais. durante a avalanche de lama, os peixes dos rios afetados, e 26 espécies desapareceram da região. animais terrestres, como pequenos mamíferos e anfíbios, foram soterrados pela lama. de acordo com o ministério público federal mpf4, foi o maior desastre ambiental do brasil, um dos maiores do mundo, tendo atingido 240 hectares de mata atlântica, 3 reservas indígenas (mg e es), 14 toneladas de peixes mortos. provocou danos econômicos, sociais e ambientais graves e tirou a vida de 19 pessoas. quanto ao acidente ocasionado pela empresa vale s/a em brumadinho/mg, que ocorreu em 25/1/2019, a barragem 1 da mina córrego do feijão, rompeu abruptamente, desencadeando uma avalanche de lama de volume de 11,7 milhões de metros cúbicos de rejeitos. o mar de lama não causou apenas prejuízos financeiros e ambientais, sendo responsável também pela morte de 253 mortos e 17 desaparecidos, segundo a vale5. de acordo com o instituto estadual de florestas ief a área da vegetação impactada representa 147 hectares. a região abrigava uma grande área remanescente da mata atlântica, um bioma com grande biodiversidade. os rejeitos da mineração atingiram o rio paraopeba, que é um dos afluentes do rio são francisco. a grande quantidade de lama tornou a água imprópria para o consumo, além de reduzir a quantidade de oxigênio disponível, o que desencadeia grande mortandade de animais e plantas aquáticas. feito tais dimensionamentos sobre os desastres, passa-se a análise das impropriedades e falhas regulatórias encontradas no caso brumadinho/mg. de acordo com a portaria dnpm no 70.389/17, acerca de segurança de barragens de mineração, os empreendedores têm a obrigação de reportar via 4 http://www.mpf.mp.br/grandes-casos/caso-samarco/o-desastre 5http://www.vale.com/brasil/pt/aboutvale/servicos-para-comunidade/minasgerais/atualizacoes_brumadinho/paginas/obitos-identificados.aspx http://www.mpf.mp.br/grandes-casos/caso-samarco/o-desastre http://www.vale.com/brasil/pt/aboutvale/servicos-para-comunidade/minas-gerais/atualizacoes_brumadinho/paginas/obitos-identificados.aspx http://www.vale.com/brasil/pt/aboutvale/servicos-para-comunidade/minas-gerais/atualizacoes_brumadinho/paginas/obitos-identificados.aspx aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) 77 abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. sigm quinzenalmente à agência a condição de suas barragens. assim, o pressuposto basilar do sistema é que as mineradoras façam reportes periódicos, sempre de forma idônea e clara para a anm. conforme consta do parecer técnico dnpm no 07/20196 da anm, acerca do rompimento da barragem b1 da mina córrego do feijão em brumadinho/mg, informações inseridas no sistema pela empresa vale s.a. não guardavam consonância com as que constam nos documentos internos da mineradora, o que impediu que o sistema alertasse os técnicos de situações com potencial comprometimento da segurança da estrutura. se todos os dados acerca dos problemas estruturantes de posse da mineradora tivessem sido reportados à anm, a autarquia teria a obrigação de tomar medidas cautelares e cobrar ações emergenciais da empresa, o que poderia ter evitado o desastre. esse episódio demonstra que a premissa em que se baseia o sistema é também a sua fragilidade central, a dependência integral das informações declaradas. essa fragilidade vem acompanhada da falta de capacidade operacional para checagem desses dados pela anm, pela carência de mecanismos de compliance voltados a garantir a veracidade dos documentos técnicos apresentados pelos empreendedores e pela ausência de mecanismos regulatórios para estímulo ao controle social e participação popular. na fiscalização da segurança dessas estruturas, a anm segue os critérios desenhados no sigbm, que faz o cruzamento das informações inseridas no sistema pelas mineradoras com as informações das fiscalizações feitas pela anm, estabelecendo um ranking de classificação por categoria de risco (cri) e dano potencial associado (dpa) (art. 6º). assim, a atuação errônea ou a inação da anm, baseada em dados que não refletem a realidade das condições da estrutura, acarretam no risco real de novos rompimentos ocorrerem. a evidenciação de uma falha regulatória dessa gravidade deve ensejar um profundo debate acerca dessa problemática no sistema de fiscalização e na regulamentação de segurança de barragens, que devem ser corrigidos pela agência. passa-se a uma breve descrição das inconsistências encontradas nas informações inseridas no sigbm e as informações internas obtidas pela empresa após as inspeções de seus técnicos. em resumo, as incoerências verificadas foram as seguintes: 6neste documento técnico são explicitadas as ações tomadas pelo então departamento nacional de produção mineral (dnpm), instituição antecessora da anm e, por esta agência, na fiscalização da segurança das barragens para disposição temporária ou final de rejeitos de mineração à luz da política nacional de segurança de barragens (pnsb), as ações executadas atualmente, assim como visa verificar o atendimento aos dispositivos legais que regem a segurança de barragens de mineração. 78 aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. i) durante a instalação de drenos na barragem ocorreram anomalias que seriam obrigatoriamente reportadas, mas não foram; ii) a presença de água à jusante do talude da barragem (percolação) na ficha de inspeção em campo o técnico da vale assinalou esse problema de percolação como nível 6, enquanto no sistema primeiro foi reportado como nível 0 e depois de 15 dias como nível 3, o que significava que a umidade estava monitorada e controlada. porém, após a análise dos técnicos da anm que compararam fotos dos relatórios internos, pelas características do que o técnico da mineradora descreve, a pontuação que deveria ter sido marcada seria o nível 10 (surgência com potencial de comprometimento da segurança da estrutura); iii) o nível dos piezômetros entrou em nível de emergência, o que compromete a estabilidade da barragem, e a anm não foi informada; iv) o radar que mede as movimentações centimétricas do talude capturou leituras fora do padrão em dois momentos, o que também não foi reportado à anm; v) o penúltimo reporte feito pela vale antes do rompimento, dia 08/01/2019 foi enviado à anm dia 30/01, ou seja, após o rompimento, constava que a barragem não possuía nenhuma anomalia. já no dia 15/02, a empresa entregou um reporte de uma vistoria realizada no dia 22/01 (três dias antes do rompimento) em que todas as irregularidades foram reportadas. quando constatada uma situação de anomalia pelo empreendedor, deve ser reportada de imediato para a agência, o que não ocorreu. assim, de acordo com a anm, se a empresa vale s.a. tivesse reportado todas essas anomalias à anm, automaticamente a barragem subiria de categoria de risco e seria prioridade de inspeção in loco. quiçá, com remoção da população, dado o elevado nível de risco. além disso, exigiria que a mineradora fizesse inspeção diária sobre as ações realizadas para solucionar os problemas verificados nas inspeções, com envio de reporte à anm todos os dias. além disso, no art. 16, inciso iii, da portaria dnpm no 70.389/2017 exige-se que todo ano no mês de setembro, seja elaborado o relatório de inspeção de segurança regular da barragem (risr) com a emissão da declaração de condição de estabilidade (dce7), por consulta externa contratada. encontra-se ainda no capítulo iii, seção i, a obrigatoriedade de se 7portaria dnpm no 70.389/2017, art. 2º, xv. declaração de condição de estabilidade dce: documento assinado pelo empreendedor e pelo responsável técnico que o elaborou, atestando a condição de estabilidade da estrutura em análise, com cópia da respectiva art (...). aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) 79 abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. realizar a revisão periódica de segurança de barragem (rpsb) que deverá indicar as ações a serem adotadas pelo empreendedor para a manutenção da segurança, a ser elaborada também por meio de consultoria externa contratada, com prazo de 3 a 7 anos, a depender do dano potencial da estrutura fiscalizada. no caso de brumadinho, a anm identificou os seguintes aspectos problemáticos acerca dos documentos elaborados pela consultoria externa contratada: “verificou-se nos dados obtidos que foram registradas algumas situações anômalas de maior criticidade verificadas em inspeções regulares efetuadas na barragem i que não foram reportadas à agência, como exige do empreendedor a norma vigente. observou-se também que as análises de estabilidade efetuadas tanto no relatório de rpsb, quanto no risr de setembro de 2018, eram baseadas em parâmetros com certo grau de subjetividade, em razão da falta de dados em número suficientes para um diagnóstico assertivo, como requer à boa prática da engenharia, especialmente aqueles relacionados às primeiras etapas construtivas da estrutura, a qual se possuía pouca ou nenhuma informação. foi possível constatar, ainda, que a consultoria que elaborou o relatório do rpsb e o último risr emitido para a barragem i, deixou de exigir que sua contratante realizasse ensaios e análises que viabilizassem a melhor análise possível da condição geral da estrutura, em especial, relativas às questões da avaliação da estabilidade em condições não-drenadas, ocasião na qual a consultoria assumiu como aceitáveis valores de fator de segurança com baixa margem de erro e muito próximos ao ponto de equilíbrio de fs = 1,00 unidade para uma das seções analisadas.” essa assimetria de informação entre empreendedor e reguladora foi um elemento que poderia ter evitado as 338 mortes, caso o regulador tivesse as informações reais das condições de segurança da barragem. outro risco regulatório que se observou no caso de brumadinho está relacionado à falta de transparência e de mecanismos de compliance sobre o andamento da contratação e os resultados encontrados nas inspeções de consultoria externa à empresa. houve a substituição dos auditores externos que se negaram a fornecer declarações favoráveis à mineradora, a empresa tractebel foi substituída pela tüv süd após negar emitir a declaração de condição de estabilidade da barragem b1. como resposta, a vale comunicou8 à auditoria que em razão da “divergência de critérios utilizados para avaliação de segurança geotécnica, para o modo de falha de liquefação”, a empresa não mais seria responsável por conduzir os trabalhos de inspeção de segurança regular do ano. 8jornal folha de são paulo, publicado em 2/3/2019 às 21h54, “documento que pede afastamentos na vale cita executivo que responde por tragédia de mariana procuradoria e pf pediram saída de 14 funcionários da mineradora”. 80 aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. a contratação de empresas externas para avaliar as condições da estrutura de fato é um instrumento essencial na gestão da segurança, entretanto, o que se verifica é a ausência de mecanismos que incentivem ou obriguem a transmissão das informações geradas, o que abre espaço para a burla e inefetividade desse procedimento. nos moldes atuais, a mineradora poderia contratar diversas empresas até conseguir um laudo pela estabilidade, a despeito de outras terem se negado a emiti-lo, como ocorreu no caso em análise. a caracterização dessa falha deve motivar a criação de amarras regulatórias baseadas, por exemplo, no controle pela rede de governança sobre as inspeções independentes. passa-se à análise dos dispositivos regulamentares da portaria dnpm no 70.389/2017 que disciplinam a participação popular no âmbito da regulação exercida pela anm. há dispositivos que consideram a quantidade de vidas humanas perdidas, os impactos ao meio ambiente e a entrega de documentos às prefeituras e aos organismos de defesa civil. o plano de ação de emergência para barragens de mineração – paebm, é um documento técnico, mas de fácil entendimento, a ser elaborado pelo empreendedor, no qual se identificam as situações de emergência em potencial da barragem, as ações a serem executadas nesses casos e definem-se os agentes a serem notificados, com o objetivo de minimizar danos e perdas de vida. as cópias físicas do paebm devem ser entregues para as prefeituras e aos organismos de defesa civil abrangidos pelo mapa de inundação, onde os respectivos protocolos de recebimento devem ser inseridos no plano emergencial (art 2º, inciso xxxi). o dano potencial associado – dpa, dano resultante de rompimento ou de mau funcionamento de uma barragem, é graduado pela quantidade de vidas humanas perdidas, impactos sociais, econômicos e ambientais (art. 2º, inciso xiv). o dpa é uma classificação que delimita uma série de exigências aos mineradores, assim, quanto maior do dpa, mais rígidas as ações a serem implementadas, como a de o empreendedor manter monitoramento com acompanhamento em tempo integral por videomonitoramento 24 horas por dia. as informações advindas desse sistema de monitoramento devem estar disponíveis para as equipes ou sistemas das defesas civis estaduais e federais e da anm. assim, o que se observa é que a anm considerou as vidas perdidas e a população a jusante dos empreendimentos no desenho regulatório, mas não regulamentou o controle social e a participação popular exigidos pela pnsb. essa nova forma de atuação proposta por este estudo, baseada na teoria responsiva da regulação e em conceitos de governança nodal, poderia auxiliar a própria agência na fiscalização e na coleta de informações relevantes para sua aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) 81 abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. atuação, fortalecendo-se o sistema atual vigente, centrado na confiabilidade das informações prestadas pelo empreendedor. a nova modelagem proposta teria impacto sobre as populações e as atividades econômicas, com o potencial para afetar a economia de toda uma região de matriz econômica mineradora. a agência teria que dedicar esforços para discutir as medidas a serem propostas previamente com os grupos de interesse afetados nesse processo. além disso, a implementação das providências deve ser feita de forma gradativa, permitindo-se a avaliação e o monitoramento dos impactos e dos ajustes necessários. outro aspecto que deve ser compreendido e debatido é a forma de apresentação das informações prestadas pelo minerador a essa rede de controle. os termos técnicos utilizados, como insurgências, percolação e liquefação, na gestão da segurança de barragens, podem levar a uma comoção social e a alardes inverídicos que de nada auxiliariam no aprimoramento do sistema. feita essa digressão acerca das falhas regulatórias, quais sejam: assimetria de informações entre empreendedor e anm, insuficiente controle social e ausência de aferição da atuação das empresas externas contratadas para acompanhar a segurança das barragens, segue-se com a aplicação da teoria proposta para o presente estudo. teoria responsiva da regulação aplicada a países em desenvolvimento a teoria da regulação responsiva9, proposta por ayres e braithwaite (1992), nasceu em países desenvolvidos baseada no binômio persuasão/punição, tendo no seu início o diálogo, e apenas se e quando este falha, faz-se a escalada gradativa rumo à punição, de forma que os reguladores devem responder a quão efetivamente cidadãos ou empresas estão se autorregulando antes de decidir se devem escalar intervenção estatal. (braithwaite, 2006, p. 886). a aplicação da responsividade envolve ouvir várias partes interessadas para fazer uma escolha deliberada e flexível de estratégias regulatórias. a característica mais marcante da teoria é a pirâmide regulatória, na qual as estratégias são conceitualmente organizadas. a ideia de pirâmide é organizar e determinar quando é o momento de persuadir e quando e o quanto se deve punir. na base da pirâmide, estão as estratégias que devem ser escolhidas primeiro e 9“na tentativa de ultrapassar o debate entre regular e desregular, braithwaite propõe a chamada regulação responsiva (responsive regulation), segundo a qual a efetividade de regulação depende da criação de regras que incentivem o regulado a voluntariamente cumpri-las, mediante um ambiente regulatório de constante diálogo entre regulador e regulado.” (aranha, 2018, posição 3803 de 5395) 82 aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. devem ser mais frequentemente usadas, menos coercitivas, menos intervencionistas e mais baratas (braithwaite, 2011, p. 476). “a regulação, para braithwaite, consiste em um conjunto de atividades distribuídas em uma pirâmide em que, na base, encontram-se as atividades persuasivas da conduta do regulado, enquanto, no topo, um conjunto de penas draconianas de condutas indesejadas” (aranha, 2018, posição 3803 de 5395) pode-se aplicar a teoria mesmo na regulação dos assuntos mais sérios, como é caso de desrespeito às obrigações legais em segurança de barragens, ou em operar uma usina nuclear com segurança, o que arriscaria milhares de vidas (braithwaite, 2006, p. 886-887). mesmo nesses casos, entende-se que é mais proveitoso iniciar com diálogo na base da pirâmide, por ser a opção mais barata e por dar a oportunidade de se trabalhar por meio da persuação. as estratégias punitivas mais caras são escolhidas para os casos em que a persuação falha. além de ser mais econômico posicionar o diálogo como a primeira opção, a coerção e a intervenção aparentam como mais legítimas à sociedade e aos regulados quando utilizadas. por sua vez, quando a regulação parece mais justa e legítima, maior a probabilidade do cumprimento das leis (braihwaite, 2011, p. 486). na construção de uma pirâmide responsiva, atividade flexível e criativa, é importante que o desenho e as premissas regulatórias da própria pirâmide canalizem os atores até a base da pirâmide. na perspectiva do regulado, a escolha mais racional deve ser a de estar sempre na base, e o sistema deve ser formatado para tornar a punição barata para o regulador e custosa para o regulado, punindo-o mais severamente, podendo chegar ao ponto mais grave, o ápice da pirâmide, que é a incapacitação de determinado ator em atuar no mercado. uma das mensagens principais que a estrutura piramidal passa é “se você violar a lei, será barato para nós machucá-lo (porque você vai nos ajudar a machucá-lo).” (ayres e braithwaite, 1992, p. 44). a posição de um regulado na pirâmide não é estática, e sim flexível. abre-se a possibilidade de retorno à base da pirâmide, por meio de justiça restaurativa10, quando o agente corrigir as condutas irregulares e os erros 10“a justiça restaurativa é uma forma relacional de justiça (llewellyn 201 1; liu 2014). ela seleciona estratégias de prevenção de problemas que capacitam as partes interessadas, colocando o problema no centro de um círculo de deliberação, em vez de colocar a pessoa supostamente responsável por ela no banco dos réus.” (braithwaite, 2016, p. 1) “a contribuição original de braithwaite na construção da justiça restaurativa repousa sobre dois pilares, a “vergonha reintegrativa” e a “regulação responsiva”, conceitos esponsáveis, precisamente, pelo satisfatório funcionamento de um modelo de justiça de cunho restaurativo.” (benedetti, 2005, p. 210) aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) 83 abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. cometidos. essa dinamicidade traz benefícios para a efetividade da regulação, estimulando os atores a retornar à base. as pirâmides também podem ter variadas formatações e abordagens regulatórias (braithwaite, 2006, p. 887 e braithwaite, 2011, p. 484-485). figura 1 exemplo de pirâmide de estratégia regulatória (braithwaite, 2016, p. 887) é importante ressaltar que a teoria responsiva não é imune a críticas. para kolieb (2015), em vez de se construir uma pirâmide, o mais adequado seria a construção de um diamante regulamentar, o que fortaleceria o modelo teórico e prático. para o autor, o diamante representa um avanço na visualização da regulação, no qual os atores que se limitam a cumprir os padrões normativos básicos encontram-se no centro, enquanto que atores virtuosos se encontram no topo e atores irracionais na outra ponta do diamante. o autor argumenta que essa formatação refletiria a melhoria contínua que motiva a empresa reguladora e a totalidade das estratégias regulatórias possíveis para atingir os objetivos regulatórios. dificuldades na implementação dessa teoria também são apontadas por gunningham (2011), e residem “na dificuldade em estabelecer suficiente e tempestiva interação entre reguladores e regulados; e na inadequação do quadro institucional para abarcar a escalada rumo à responsividade e para formular 84 aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. estratégias no intermediário da pirâmide” (lacerda e thomas, 2019, p. 13). já baldwin e black (2008), propõe “a regulação realmente responsiva”, ao agregar novas atividades à teoria e aplicá-la amplamente, de forma que os reguladores respondam não apenas às atitudes da empresa regulamentada, mas também à estruturas operacionais e cognitivas de empresas; ao ambiente institucional; às diferentes lógicas das ferramentas e estratégias regulatórias; e às mudanças cada um desses elementos. essa abordagem buscar permear todas as diferentes tarefas de execução da atividade regulatória. aranha (2016), explica que uma diferença marcante entre uma abordagem de comando e controle11 e uma abordagem regulatória responsiva em rede reside no fato de que as empresas reguladas, nesse último caso, podem não se comportar como atores racionais, mas como atores virtuosos ou irracionais. em um ambiente regulatório que trata todas as firmas reguladas de maneira igual e uniforme, um ator virtuoso, pode ter incentivos para se comportar como racional, limitando-se a apenas cumprir os normativos básicos, de forma que a formatação reguladora pode agir contra o interesse público bloqueando os efeitos virtuosos de atores quando não são tratados adequadamente pelo regulador. na perspectiva dos países em desenvolvimento como o brasil, a teoria responsiva é atrativa, em especial por considerar que nenhum governo tem todas as condições para fazer cumprir todas as leis e que essas nações tem baixa capacidade de enforcement. os estados, em geral, correm um grande risco de captura12 e corrupção nos negócios, e o risco é ainda maior em países onde reguladores não tem tantos recursos, por isso, ayres e braithwaite defendem a necessidade central do envolvimento de terceiros na supervisão vigilante da aplicação regulatória, 11“é a estratégia tradicional, vinculada à mecânica jurídica clássica, envolvendo a edição de leis e normas, restringindo comportamentos, submetidos a sanções. são medid as de força com objetivo não só de levar às condutas desejadas, mas também de afirmar simbolicamente a presença da autoridade reguladora (...).” (lopes, 2018, p. 185). 12o termo remonta às décadas de 1950 a 1970, quando se encarava a captura como um problema perene nos países republicanos e democráticos, isto é, a interferência econômica privada influenciando indevidamente a esfera política pública. à época, não se utilizava o termo captura, mas sim corrupção. explica-se que, embora a captura seja frequentemente anunciada como uma nova teoria, do ponto de vista histórico, parece mais como “vinho velho em garrafas novas”. assim, entende-se que não há tema mais antigo em discussão na tradição política e jurídica ocidental do que o destacado pela captura. diante do problema, o william j. novak afirma que é interminável o vigilante projeto democrático-republicano de frear a captura e corrupção perene e as coerções privadas, de forma que se deve utilizar de “todos os freios e contrapesos que a engenhosidade humana puder inventar.” (novak, 2013). aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) 85 abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. particularmente pelas organizações não-governamentais (ongs) (ayres e braithwaite, 1992, p. 56). a regulação é frequentemente modelada com base em uma cooperação entre dois únicos jogadores principais,o órgão regulador e as empresas reguladas, apesar de haver uma gama de diversos outros atores públicos e privados que tem seus interesses impactados. com essa formatação simplista, de apenas dois atores atuando diretamente nos regulamentos, cada um pode escolher entre cooperar ou desertar da cooperação com o outro jogador, de forma que a deserção, para as firmas, é descumprimento de leis, e para o regulador, a aplicação de punição (ayres e braithwaite, 1992, p. 5556). assim, o que se observa é que as mesmas condições que promovem a cooperação são também as condições que promovem a captura e a corrupção, ou seja, melhora-se simultaneamente a perspectivas de cooperação produtiva e de captura contraproducente (ayres e braithwaite, 1992, p. 55-56). corrupção é mais comum em agências reguladoras que tem duas características: mantém uma cooperação próxima com a indústria regulada e frequentemente aplica punições nessa indústria (braithwaite, braithwaite et al., 1986). assim, o questionamento que paira sobre a aplicação de governança nodal no âmbito da regulação responsiva é como garantir as vantagens da evolução da cooperação em um mercado regulado e ao mesmo tempo evitar a evolução da captura e corrupção. a resposta a esse questionamento reside em uma forma republicana de tripartismo, orientação teórica também proposta por ayres e braithwaite (1992). o tripartismo é um processo em que grupos de interesse público relevantes gips, chamados de pigs em inglês, public interest groups, tornamse o terceiro ator de pleno direito no jogo da regulação. a atuação do gip, que tem papel importante para impedir a captura e a corrupção, se daria por meio de punição direta às empresas, bem como aplicando metanormas, normas punitivas para os reguladores que não punem o descumprimento. “a idéia fundamental por trás do tripartismo é transcender a noção liberal superficial de que tudo o que você precisa fazer para resolver os problemas das partes mais fracas é conceder-lhes direitos legais (handler, 1986, 1989; unger, 1987). além de conceder direitos, o estado pode ceder tomada de decisões reais dando poder para as partes mais fracas e pode fornecer recursos para que possam contratar consultores tecnicamente competentes para ajudálos a usar esse poder efetivamente.” (ayres e barithwaite, 1992, p. 59) o tripartismo como política regulatória promove a participação dos gips de três maneiras: i) acesso a todas as informações disponíveis para o regulador 86 aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. aos membros do gip; ii) assento na mesa de negociação com as empresas e o regulador quando da discussão acerca das decisões a serem implementadas; e iii) poder de processar sob o estatuto como regulador. nessa formatação, destrava-se as salas onde a regulamentação real é realizada, permitindo que o gip atue como um ente controlador (ayres e braithwaite, 1992, p. 58). uma problemática a ser enfrentada pela teoria do tripartimos, é a questão da tutela: “quem guarda os guardiões?” (shapiro, 1988). no caso específico, o questionamento seria: “quem guarda os gips?”. afinal, os grupos de interesses podem também ser capturados e corrompidos (ayres e braithwaite, 1992, p. 57). a saída para lidar com o problema da captura regulatória sugerido pelos autores é tornar a tutela contestável. assim, para assegurar contestabilidade é preciso de uma cultura regulatória em que as informações estão disponíveis gratuitamente para todos os membros individuais de uma infinidade de gips. além disso, entende-se como necessária uma democracia viva, onde os participantes dos public interest groups estão sempre vulneráveis a acusações de captura por concorrentes dos próprios gips que estão prontos para substituílos, ocorrendo uma competição para um lugar nos assentos da mesa de negociação no setor de atuação do gip (ayres e braithwaite, 1992, p. 57). no modelo proposto, um único gip seria selecionado pelo estado para contrabalançar os atores regulados, e um representante desse gip seria eleito para participar dessa negociação regulatória. a contestabilidade neste modelo se materializa pela competição de gips diferentes pelo privilégio de agir como o terceiro ator na negociação regulatória, bem como por diferentes participantes dentro de cada gip competindo pela eleição para o papel central de negociador. espera-se que com a aplicação dessa estratégia ocorra um atraso mínimo nas tomadas de decisões, e uma maximização das perspectivas de diálogo genuíno em torno da mesa de negociações, buscando de soluções em que todos os atores saem com saldo positivo. nessa visão, em vez de ter-se um regulador estatal com a capacidade limitada escalonando a intervenção estatal, ou seja, passando para punições cada vez mais intervencionistas, pode-se escalar a regulação em torno de uma rede com mais parceiros, com objetivo de pressionar a atuação da empresa regulamentada conforme o desenho regulatório mais eficiente e barato (braithwaite, 2011, p. 508). “um regulador fraco em um país em desenvolvimento pode inscrever redes transnacionais ou de pequeno povoados, organizações públicas e privadas do setor, ongs, profissionais da área, e parceiros diversos de parceiros de rede.” (tradução livre) aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) 87 abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. a aplicação dessa sistemática em rede funciona mesmo com os reguladores de nos países desenvolvidos com bons recursos, em particular questões em locais e momentos específicos, para as quais há melhores parceiros de rede posicionados do que os reguladores para cobrar a prestação de contas de um regulado. assim, registra-se um número crescente parceiros de rede com poder de induzir uma maior pressão sobre as empresa, diminuindo a mobilização do ente regulador e o escalonamento de punições a serem aplicadas (braithwaite, 2011, p. 508). o papel das ongs vai além de apenas verificar a captura do regulador, essas entidades regulam diretamente os próprios negócios, por meio de justica restaurativa, boicotes de consumidores a empresas, trazendo a público erros e acertos (naming & shaming), greves e litigando em nome dos seus representados. para a teoria, considera-se as ongs reguladores essencialmente importantes para a efetividade regulação (braithwaite, 2006, p. 888). ocorre que, diferentemente dos países desenvolvidos, os países em desenvolvimento têm déficits de capacidade na atuação responsiva, em razão da sua estruturação social, política, burocrática e econômica, além de terem menor quantidade de funcionários reguladores, tem também menos experiência em lidar com uma abordagem responsiva da regulação. há uma menor supervisão das ongs, que detém menos recursos para atuar ativamente, a capacidade de mobilização dos movimentos sociais é reduzida, bem como há uma menor capacidade regulatória do estado, características que dificultariam a aplicação da teoria (braithwaite, 2006, p. 889). acredita-se que era em que o estados reguladores são mais responsáveis pela regulação do que os reguladores privados é curta (braithwaite, 2006, p. 890). apesar de essas redes de governança serem uma característica fundamental da ordem mundial no século xxi, são subestimadas e subutilizadas para resolver os problemas centrais da governança global (slaugther, 2004, p. 1). assim, ao apreciar a extensão e a natureza das redes governamentais existentes visualiza-se uma verdadeira nova ordem mundial. descreve-se “nova ordem mundial”, como um sistema governança global que institucionaliza a cooperação e contém conflitos de modo que todas as nações e seus povos possam alcançar maior paz e prosperidade, melhorando sua administração da terra, e alcançando padrões mínimos de dignidade humana. é uma ordem baseada em uma intrincada rede tridimensional de links entre instituições estatais desagregadas (slaugther, 2004, p. 15). “estes incluem redes horizontais e verticais; redes para coletar e compartilhar informações de todos os tipos, para coordenação de políticas, cooperação para a fiscalização, assistência técnica e treinamento, talvez, em última instância, para a elaboração de regras. seriam bilaterais, plurilaterais, 88 aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. regionais ou globais. em conjunto, eles forneceriam o esqueleto ou a infraestrutura para a governança global.” (tradução livre) considerando que vivemos em uma era de rede governança em um estado pós-regulador13, os países em desenvolvimento deveriam pular a era do estado regulador e passar direto para era da sociedade reguladora da governança em rede. para enfrentar os déficits de capacidade estrutural de se tornarem reguladores responsivos, os países deveriam escalar menos em termos intervenção estatal e mais em cooperação com reguladores não estatais. assim, a rede de governança responsiva é um caminho para solucionar o problema de enforcement de economias em desenvolvimento. (braithwaite, 2006, p. 890-891). a construção de uma pirâmide de estratégia reguladora responsiva é flexível e pode ser elaborada para o escalonamento em rede de nós de governança, conforme exemplificado na figura 2. 13o estado pós-regulador identifica nas variedades de processos de controle que invocam outras bases de controle além da hierarquia do estado e da lei, como as normas e práticas da sociedade ou de comunidades; a tendência para rivalidade ou competição em ambientes organizacionais; e a capacidade de design para controlar o comportamento. em cada caso, estruturas hierárquicas ou as leis podem ter um papel parcial no sistema de controle, mas não um controle total. (scott, 2004, p . 5). aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) 89 abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. figura 2 exemplo de escalonamento da rede de governança de pirâmide regulatória responsiva para um país em desenvolvimento (braithwaite, 2006, p. 890) assim, na base da pirâmide tem-se a autorregulação14, e quando esta falha, passa-se à conexão com outros dois reguladores não-estatais, quando estes falham, criam-se mais duas redes, e assim por diante (braithwaite, 2006, p. 890). as redes de governança envolvendo a sociedade civil organizada, os movimentos sociais e as ongs dos países em desenvolvimento têm menos recursos, poderes e capacidade de influenciar nas políticas regulatórias do que as redes de governança que giram em torno dos poderes corporativos. 14“estratégias consensuais envolvem a autorregulação e outras formas de colaboração entre autoridades reguladoras e agentes regulados. a sua força não advém necessariamente de instituições legais coercitivas, mas de consensos voluntários formados dentre das comunidades envolvidas. uma das formas mais comuns de estratégia consensual é autorregulação com diferentes graus de institucionalização. é muito frequente em âmbitos em que haja alto grau de especialização e saberes técnicos. a sua institucionalização em geral dá-se por meio de associações representativas que estabelecem padrões comuns de condutas em atividades especializadas. no brasil, são modelos institucionalizados de autorregulação os conselhos profissionais, que, inclusive, detêm poder de polícia.” (lopes, 2018, p. 191192). 90 aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. a forma de contornar essa problemática é justamente atuar em rede (to network): “atores mais fracos podem se fortalecer com o trabalho em rede com outros atores mais fracos”. o risco desse desenho regulatório em economias em desenvolvimento é que grandes empresas organizadas em rede regidas por grupos familiares dominam um consenso anti-regulação lubrificado por suborno e extorsão (braithwaite, 2006, p. 892). após a compreensão da teoria e de sua potencial aplicabilidade nos países em desenvolvimento, passa-se à interlocução desse viés teórico responsivo e sua possível utilização na modelagem do sistema de regulação de segurança de barragens de rejeitos de mineração. a aplicação de teoria responsiva com base em governança nodal (redes) no sistema de fiscalização de segurança de barragens de rejeitos de mineração pela anm quando a perda de vidas e os impactos ao meio ambiente assustam toda uma nação e põem em cheque a forma de atuação de um mercado, como ocorreu no setor de mineração do brasil, reflexões de possíveis melhorias na formatação regulatória devem ser encorajadas e perseguidas. a política nacional de segurança de barragens, de 2010, impõe a atenção à participação popular e ao controle social na gestão da segurança aos responsáveis legais e reguladores. dessa forma, verifica-se abertura para a aplicação da teoria responsiva, ancorada em redes de governança, com o objetivo de aprimorar o desenho regulatório instituído pela agência. na modelagem atual, dois atores principais têm envolvimento direto com a regulação, as empresas mineradoras e a agência reguladora. o que se verificou na prática com esse modelo é que há uma assimetria de informações tanto para os grupos interessados, como para o ente regulador, ocasionando um risco real de ausência de prestação de contas essenciais para a adequada ação da entidade reguladora e do controle popular. ocorre que a compliance é mais provável de se alcançar quando a resposta regulatória for escalonada, e quando os governos perceberem que uma maneira de fazer o melhor uso de recursos escassos de fiscalização seria corresponder o nível de intervenção regulatória para cada risco proporcional ao grau de boa fé demonstrado pela indústria em promover a compliance em relação a esse risco (braithwaite, 1989, p. 182). além disso, a regulação responsiva como estratégia para os países em desenvolvimento como tem o potencial de mobilizar formas mais baratas de aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) 91 abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. controle social do que a regulação baseada em comando e controle (braitwaite, 2006, p. 884). a regulação funciona melhor se o regulador se valer de uma mistura de estratégias de enforcement e punitivas. (braithwaite, 1989, p. 147). com uma atuação regulatória mais próxima e estruturada dos nós de governança, diminui-se os custos e esforços fiscalizatórios por parte dos reguladores, bem como mitiga-se o impacto do déficit na capacidade operacional da anm. faz-se relevante o apontamento de trindade (2019), de que os vários estágios do chamado “ciclo mineral” poderão ser objeto de regulações emanadas de entes reguladores distintos, situação exemplificada pela regulação de entes que traçarão a regulação aplicável a empreendimentos que consumam recursos ambientais e que tenham potencial poluidor, como é o caso do sistema de fiscalização de segurança de barragens de rejeitos. a rede de governança envolvida na regulação da gestão da segurança de barragens de rejeitos de mineração, além da anm e dos empreendedores é composta dos seguintes atores: defesas civis no âmbito do sistema nacional de defesa civil sinpdec15, órgãos ambientais integrantes do sistema nacional do meio ambiente sisnama16, o ministério de minas energia mme, o conselho nacional de recursos hídricos – cnrh, conselho federal de engenharia, arquitetura e agronomia confea / conselho regional de engenharia, arquitetura e agronomia crea, comitê brasileiro de barragens – cbdb, ongs defensoras do meio ambiente e direitos humanos, prefeituras, governos estaduais, empregados da empresa mineradora e população atingida. além desses, o corpo de bombeiros e as polícias militares e civis são atores relevantes em caso de rompimento. o cnrh estabelece os critérios gerais de categorias das barragens em geral, e tem o papel aglutinador e coordenador da pnsb, de forma que a atenção desse órgão às necessidades e dificuldades dos entes públicos na fiscalização da gestão da segurança das barragens, e de promoção da articulação entre os atores públicos são importantes para a consagração dos objetivos da política (art. 7º). o conselho emitiu a resolução cnrh no 144/2012, na qual se estabeleceu como diretriz para implementação da pnsb, em seu inciso iv, art. 15art. 10, lei no 12.608/2012: o sinpdec é constituído pelos órgãos e entidades da administração pública federal, estadual e municipal, bem como pelas entidades públicas e privadas de atuação significativa na área de proteção e defesa civil. o sinpdec tem por finalidade contribuir no processo de planejamento, articulação, coordenação e execução dos programas, projetos e ações de proteção e defesa civil. 16art. 6º, lei no 6.938/1981: o sisnama é constituído pelos órgãos e entidades da união, dos estados, do distrito federal, dos municípios e pelas fundações instituídas pelo poder público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental. http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viw_identificacao/lei%2012.608-2012?opendocument http://www2.mma.gov.br/port/conama/legipesq.cfm?tipo=1&numero=6938&ano=1981&texto= 92 aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. 3º, a divulgação das informações relacionadas à segurança de barragens associadas a promoção de ações para esclarecimento da população. destaca-se ainda o papel da defesa civil para a adequada implementação da pnsb. em seu art. 12, a lei estabelece que o plano de ação emergencial deve ser encaminhado aos organismos de defesa civil. esses organismos atuam na prevenção de acidentes e em ações recuperativas destinadas a evitar desastres e minimizar seus impactos para a população, e fazem a ponte na comunicação das ações de emergência descritas nos paes, entre as empresas, anm e a população atingida. após dois acidentes graves em um curto período de tempo, a comunidade que habita ao redor dessas estruturas possivelmente pode não estar aberta a dialogar com os mineradores, bem como a confiança nas informações prestadas tende a cair. uma atuação mais presente da defesa civil traria, portanto, contribuição na efetividade dessa interlocução. outro aspecto relevante é a forma de comunicação. os termos, conceitos e dados relacionados à segurança de barragens não tem assimilação fácil para leigos, de forma que se demonstra essencial a filtragem e transcrição didática dessas informações por órgãos estatais responsáveis, empresas e representantes da própria comunidade atingida, com a preocupação necessária com o nível de gravidade da repercussão das informações sobre possíveis acidentes. a proposta deste artigo seria se utilizar do conceito de gip, no tripartismo da teoria responsiva proposta por ayres e braithwaite (1992), com a inclusão de um representante da população atingida para a mesa de negociações. as três condições para a participação do gip no processo regulatório são 1) ter acesso a todas as informações que o ente regulador possui, 2) participar das negociações conduzidas pela agência reguladora e 3) garantir a possibilidade de responsabilizar tanto os regulados como os reguladores. (lopes, 2018, p. 183). a efetividade da regulação responsiva depende do desenho normativo direcionado ao cumprimento das regras voluntário dos regulados, havendo uma interação constante entre regulador e regulado na construção de um ótimo regulatório de incentivos para a persuasão dos regulados no cumprimento das normas. (aranha, 2018, posição 978 de 5395). as falhas regulatórias identificadas no acidente de brumadinho, como a inconsistência das informações prestadas, a falta de transparência, a intempestividade na resolução das recomendações exaradas em inspeções in loco e as dificuldades em controlar a execução e os resultados dos trabalhos das auditorias externas, atualmente apenas controladas pela anm via sigbm, poderão ser objeto de controle da população atingida. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) 93 abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. para que esse controle seja realizado, deve-se construir, de forma gradativa, uma cultura de abertura de dados sobre a gestão das barragens. assim, em um primeiro momento, seria necessário estimular a transparência, educação e comunicação das empresas com os órgãos da defesa civil, com a prefeitura e com a população atingida, indo ao encontro da promoção de uma cultura de segurança de barragens ainda incipiente no país. a regulamentação pela anm da exigência de um plano de comunicação ou plano de engajamento das partes interessadas17 das empresas com a população e organismos estatais e privados interessados, tendo em vista que para a materialização da governança nodal deve haver obrigatoriamente a transparência, comunicação e abertura de dados. após esse momento inicial, seria oportuno criar mecanismos diretos e indiretos de participação popular, por meio das redes de governança. no brasil, existe um movimento social articulado, o movimento dos atingidos por barragens (mab)18, bem como diversas ongs nacional atuantes no âmbito dos direitos humanos e meio ambiente. para a teoria responsiva, a instituição mecanismos de participação dos gip como o terceiro ente regulador seria uma estratégia coerente. “o cidadão do estado regulador é uma engrenagem essencial e uma força motriz necessária à implementação do interesse público, mediante coparticipação na prestação de atividades socialmente relevantes.” (aranha, 2018, posição 1016 de 5395). assim, esses grupos organizados populares, como o mab, teriam o papel de reforçar o enforcement e a compliance da gestão dos empreendimentos, ao acompanhar e cobrar a implementação de recomendações de manutenção das estruturas, apontar falhas (naming & shaming), e exigir das empresas a abertura das informações sobre as inspeções realizadas nas barragens. esses gips teriam o papel ainda de fazer a interlocução com o ente regulador sobre as informações coletadas nesse processo fiscalizatório. como, 17“princípio 17: fornecer ao público acesso a informações sobre decisões relacionadas a estruturas de rejeito, riscos e impactos , planos de gestão e mitigação e monitoramento de desempenho. 35 (...) as atividades de divulgação relevantes para as estruturas de rejeito podem ser incluídas em um plano de comunicação ou plano de engajamento das partes interessadas para todo o local.” (padrão global de rejeitos, versão preliminar para consulta pública, novembro de 2019). 18o movimento dos atingidos por barragens é um movimento popular nacional, autônomo, criado na década de 70, formado por grupos de base de toda s as famílias ameaçadas ou atingidas direta e indiretamente por barragens. além dos grupos de base, formados pelas famílias atingidas, existem as coordenações a nível local, estadual e nacional. 94 aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. no caso brasileiro, a anm tem déficits institucionais, outros olhares em torno dessas estruturas seriam benéficos para auxiliá-la na cobrança das obrigações legais aos empreendedores, provendo-a de informações adicionais qualificadas que não chegariam até ela para o planejamento de suas inspeções in loco. entretanto, é preciso atentar-se ao risco do surgimento de um grande número de informações que demandariam uma atuação da agência, e que possivelmente esta não estaria preparada, devido aos seus déficits de capacidade. dessa forma, o gip escolhido para sentar-se à mesa de negociações e atuar como ente regulador teria de filtrar e selecionar com critérios técnicos de segurança de barragens os reportes a serem encaminhados ao regulador. outra atribuição interessante para o gip seria fazer a interlocução entre a defesa civil e as empresas, situação que perpassa a necessidade basilar para o sucesso desse sistema, o fortalecimento das defesas civis e do sinpdec. a busca em aprimorar o sistema pela articulação entre os nós de governança internos com os nós de governança de segurança de barragens transnacionais, considerando a existência “nova ordem mundial” proposta por slaughter (2004), seria essencial no caso da regulação da mineração no brasil, tendo em vista que as mineradoras com barragens com dpa e risco altos são compostas de grupos de corporações globais detentoras de um grande poder econômico e político que ultrapassam as fronteiras da nação. “a rede de influência social sobre a política pública ampliou-se em complexidade e extensão, gerando novas exigências de estruturação do estado e da sociedade. com a aproximação dos interesses internacionais das fronteiras estatais, o foro de discussão da legislação setorial foi, em parte, deslocado para organismos internacionais e acordos bilaterais.” (aranha, 2018, posição 1213 de 5395). por fim, a construção de uma pirâmide responsiva de escalonamento dos nós de governança (figura 2) para segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil carece de um debate mais maduro e somente seria possível de ser aplicada em um momento posterior ao desenvolvimento de uma cultura de educação, comunicação, transparência e participação social, necessários e prévios para que de fato se aplique a responsividade como ideal regulatório. conclusão neste artigo, foi retratada a atuação e as dificuldades operacionais da agência nacional de mineração na fiscalização da segurança de barragens de rejeitos de mineração, bem como as falhas regulatórias verificadas pela anm no caso do acidente provocado pela vale s/a em brumadinho/mg. nesse sentido, apontou-se para existência de desafios complexos para o regulador na aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) 95 abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. solução dessas falhas e no aprimoramento do sistema, o qual, na visão desta autora, necessita de reflexões acerca da abordagem regulatória a ser escolhida para a salvaguarda de vidas e do meio ambiente. de acordo com a percepção deste trabalho, o desenvolvimento de estratégias de regulação em segurança de barragens pela anm é terreno fértil para a aplicação de conceitos da teoria responsiva da regulação, especialmente no que tange a possibilidade do desenvolvimento das bases principiológicas para a futura construção de uma pirâmide de estratégias regulatórias em rede, em razão dos déficits de capacidade de fiscalização da agência e do direcionamento normativo estabelecido pela política nacional de segurança de barragens. indicou-se, portanto, que a teoria do tripartismo, por meio da articulação sinérgica e contestável entre empresas, regulador e grupos de interesse público, tem o potencial de apresentar contribuições significativas para o aperfeiçoamento e a eficiência da atuação da anm, embora careça de amadurecimento e da evolução de uma cultura de informação e participação em segurança de barragens. neste caso, um dos maiores desafios para o regulador é persuadir as empresas a prestarem informações de forma idônea e clara tanto para o regulador como para a população atingida, de forma a estimular os agentes regulados para o compliance. outro desafio é a falta de maturidade do setor de mineração para a aceitação da participação popular organizada, que pela teoria, se daria por meio do gip escolhido para sentar-se às mesas de negociações. foi possível constatar que, apesar de diversos dispositivos legais sobre o tema imporem o controle social e a participação popular, não foram verificados, na prática, mecanismos regulatórios nessa direção. além disso, os requisitos iniciais para uma regulação em rede também não foram encontrados, como a divulgação total de informações e o diálogo com a sociedade, pelo contrário, o que se observou foi a falta de transparência e de comunicação entre as partes interessadas, verificou-se ainda que houve inconsistência das informações prestadas pelas empresas ao regulador, o que pode ter custado centenas de vidas e a contaminação de rios importantes para o país. para que o enforcement seja estimulado e os déficits de capacidade de fiscalização da anm sejam mitigados, mostra-se necessário, primeiramente, um direcionamento regulatório para a articulação e a abertura para comunicação entre empresas e população atingida, intermediada por entes estatais. assim, não foi possível verificar o emprego de governança nodal na regulação da anm, por meio do engajamento e articulação de outros agentes privados no processo regulatório e de fiscalização, o que auxiliaria na escalada piramidal em rede. diante do exposto, é possível afirmar que a atuação da anm, 96 aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. não tem sido orientada pela teoria do tripartismo e responsiva, proposta por ayres e braithwaite (1992). referências bibliográficas aranha, m. i. telecommunications regulatory design in brazil: networking around state capacity deficits. economia pubblica, v. 25, p. 83-105, 2016. aranha, m. i. manual de direito regulatório. londres: laccademia publishing, 2019. ayres, i.; braithwaite, j. responsive regulation: transcending the deregulation debate. oxford: oxford university press, 1992. baldwin, r.; black, j. really responsive regulation. the modern law review, v. 71, n. 1, p. 59-64, 2008. benedetti, j. c. a justiça restaurativa de john braithwaite: vergonha reintegrativa e regulação responsiva. revista direitogv, p. 209-216, jundez 2005. braithwaite, j. to punish or persuade: enforcement of coal mine safety. albany: state university of new york press, 1985. braithwaite, j. responsive regulation and developing economies. world development, p. 884-898, 2006. braithwaite, j. the essence of responsive regulation. ubc law review, vancouver, v. 44, p. 475-520, março 2011. gunningham, n. strategizing compliance and enforcement: responsive regulation and beyond. in: parker c, n. v. explaining compliance: business responses to regulation. cheltenham: edward elgar publishing, 2011. icmm, international council on mining and metals; unep, united nations environment programme; pri, principles for responsible investment. establishing an international standard for the safer management of tailings storage facilities. global tailing review. londres. 2019. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da... (p. 68-98) 97 abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. kolieb, j. when to punish, when to persuade and when to reward: strengthening responsive regulation with the regulatory diamond. monash university law review, p. 136-162, 2015. lacerda, n. d. m.; thomas, t. p. teoria responsiva de regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, 2019. lopes, o. d. a. fundamentos da regulação. 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(p. 68-98) abu-el-haj, g. f. aplicação de regulação responsiva e redes de governança na regulação da segurança de barragens de rejeitos de mineração no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 6, nº 1, p. 6898, maio 2020. brasil, conselho nacional de recursos hídricos. resolução nº 144, de 10 de julho de 2012, estabelece diretrizes para implementação da política nacional de segurança de barragens. brasil, lei nº 12.334, de 20 de setembro de 2010, estabelece a política nacional de segurança de barragens. brasil, tribunal de contas da união. acórdão 3.004/2011-tcuplenário. _______, acórdão 657/2012-tcu-plenário. _______, acórdão 2.440/2016-tcu-plenário. _______, acórdão 513/2018-tcuplenário. _______, acórdão 2.604/2018-tcuplenário. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) 183 santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável the gene giants, pesticides and genetically modified seeds: the brazilian regulatory role from the perspective of sustainable development submetido(submitted): 06/02/2016 marcus tullius fernandes dos santos * parecer(revised): 09/06/2016 aceito(accepted): 08/07/2016 resumo propósito – o propósito do presente estudo é fazer uma análise sobre a atuação de mercado das gene giants com relação à produção e comercialização de agrotóxicos e sementes transgênicas no brasil, verificando o papel regulatório quanto ao controle e fiscalização pelo poder público federal, associando a discussão sobre a aplicação do desenvolvimento sustentável. metodologia/abordagem/design – a metodologia utilizada foi de pesquisa bibliográfica associada ao levantamento de dados e documentos no período de 2005-2015, junto às instituições responsáveis pelo registro, liberação, controle e fiscalização dos agrotóxicos e sementes transgênicas no brasil. o referencial teórico partiu da teoria das instituições e leis como cristalização da cultura, da sustentabilidade e da possibilidade de se intervir no comportamento de mercado para modelar o agir. a ideia central é de que as leis e instituições não têm cristalizado a cultura da sustentabilidade, posto que na sua aplicação em casos que envolvem as gene giants tem preponderado o interesse econômico, diante de uma modelagem regulatória fraca, com poucas pressões normativas, sociais e econômicas. resultados – verificou-se que há necessidade de se estabelecer um modelo de regulação inteligente para que a sustentabilidade seja efetivada através de uma compatibilização valorativa, abandonando-se a visão unilateral de preponderância do interesse econômico. constatou-se também que somente com fortes pressões regulatórias, sociais e econômicas é possível enfrentar a transnacionalização pelo poder das grandes corporações empresariais. implicações práticas – como implicações de ordem prática tem-se a definição de critérios para uma regulação inteligente, através da harmonização dos valores envolvidos na aplicação da sustentabilidade, mediante um acordo quinquidimensional, onde é possível discutir sua compatibilização. originalidade/relevância do texto – a partir do estudo das teorias e do caso retratado foi possível construir, no corpo do texto, critérios regulatórios para aplicação do modelo da sustentabilidade evitando a preponderância de interesses econômicos em detrimento de valores sensíveis como o ambiental, social, cultural e político. * mestre em direito econômico pela universidade federal da paraíba (ufpb). professor adjunto dos cursos de direito e gestão ambiental da universidade estadual do rio grande do norte (uern) e professor adjunto do curso de direito da universidade federal rural do semi-árido email: marcustullius@ufersa.edu.br. mailto:marcustullius@ufersa.edu.br 184 as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. palavras-chave: gigantes da genética, agrotóxicos, sementes transgênicas, desenvolvimento sustentável, regulação inteligente. abstract purpose – the purpose of this study is to analyze the market performance of the gene giants with respect to the production and marketing of pesticides and genetically modified seeds in brazil, checking the regulatory role regarding control and supervision by the federal government, on par with the discussion on the implementation of sustainable development. methodology/approach/design – research of the literature associated with data collection and documents in the period 2005-2015 was implemented at the institutions responsible for the registration, release, control and inspection of gm seeds and pesticides in brazil, using the institutional theory of law. the main idea is that laws and institutions have not crystallized culture of sustainability, since in their application on cases involving the gene giants economic interests have overshadowed weak regulatory modeling. findings – there is need to establish a smart regulatory model so that regulation can be implemented by abandoning the one-sided view of the preponderance of economic interest. only with strong regulatory, social and economic pressures can address the transnational nature of sustainable development in face of the power of big business corporations. practical implications – regulatory criteria were developed by avoiding the preponderance of economic interests at the expense of sensitive environmental, social, cultural, and political values. keywords: gene giants, pesticides, gm seeds, sustainable development, smart regulation. i introdução a análise de regulação proposta tem como partida o disciplinamento da constituição federal de 1988, ao estabelecer a incumbência do poder público em “controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente” (art. 225, § 1.º, inciso v). demarcamos a pesquisa sobre o controle do emprego de substâncias nocivas como os agrotóxicos e das técnicas e métodos da biotecnologia como as sementes transgênicas. isso porque o protótipo agrícola brasileiro tem se pautado nessa combinação, que tem provocado riscos à saúde e ao meio ambiente. por controle, entende-se a verificação do cumprimento dos dispositivos legais e requisitos técnicos relativos a agrotóxicos, seus componentes e afins (decreto 4.074/2002, art. 1.º, inciso viii) e o parecer técnico vinculante da ctnbio (que integra a estrutura do mcti) para os demais órgãos da administração, como o ministério da saúde (ms), as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) 185 santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. ministério da agricultura, pecuária e abastecimento (mapa) e o ministério do meio ambiente (mma), que são responsáveis pelo registro e fiscalização dos transgênicos (art. 14º, § 1.º e 16, da lei 11.105/2005). o recorte espacial e temporal limita nossa análise à regulação do poder público federal (controle e fiscalização de produção e importação), sob o ponto de vista institucional e legal, notadamente aferindo o papel da agência nacional de vigilância sanitária (anvisa), comissão técnica nacional de biossegurança (ctnbio), instituto brasileiro do meio ambiente e dos recursos naturais renováveis (ibama), empresa brasileira de pesquisa agropecuária (embrapa), ministério do meio ambiente (mma), ministério da agricultura, pecuária e abastecimento (mapa), ministério das relações exteriores (mre), ministério da ciência, tecnologia e inovação (mcti), ministério da saúde (ms) e ministério do desenvolvimento agrário (mda) sobre as políticas de controle dos agrotóxicos e das sementes transgênicas, no período de 2005 a 2015, onde foi possível coletar dados e informações. uma definição inicial é que o registro e o controle sobre os agrotóxicos incumbem aos setores de saúde (ms), de meio ambiente (mma) e de agricultura (mapa), por força do decreto 4.074/2002 (arts. 8.º a 22). já as sementes transgênicas ficam a cargo do controle do mcti, preponderantemente. foi feita outra delimitação necessária em relação à atuação das empresas que lançam no mercado os agrotóxicos e desenvolvem as técnicas e métodos das sementes transgênicas, consideradas como gigantes da genética e que devem ser o foco da regulação estatal. a américa latina, especialmente o brasil, tem sido influenciado pelo oligopólio formado pelas seis gene giants (3 americanas, 1 suíça e 2 alemãs) que dominam o mercado mundial de vendas de agrotóxicos e sementes transgênicas. tais fatos têm implicações de ordem social, econômica, política, cultural e ambiental, que justificam uma pesquisa acadêmica para analisar a questão da aplicação do desenvolvimento sustentável pelos órgãos controladores no brasil. essa é uma pesquisa que envolve a discussão sobre o modelo de realização do desenvolvimento sustentável que exige a compatibilização e não a preponderância de valores, ou seja, não se trabalha com visão unidimensional, mas quinquidimensional (ou pentadimensional). o ponto de chegada é o debate sobre a ótica do desenvolvimento sustentável, que de acordo com a política nacional do meio ambiente (lei n.º 6.938/81) objetiva “à compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico” (art. 4.º, inciso i). nesse contexto, estariam inseridas as cinco dimensões de aplicação da sustentabilidade: ambiental, social, econômica, política e cultural. no documento “transformando nosso mundo: a agenda 2030 para o desenvolvimento sustentável” elaborado pela organização das nações unidas 186 as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. onu, este modelo é tratado numa perspectiva de visão integrada e equilibrada das respectivas dimensões (onu, 2015). o referencial teórico de base funda-se em estudos das instituições e leis como cristalização da cultura da sustentabilidade, explicada pela possibilidade das formas legais (law-ways) modificarem as formas costumeiras de negócios (folkways), através do processo regulatório (sumner, 1906), mesmo num contexto de transnacionalização pelo poder das grandes corporações empresariais como as gene giants (pengue, 2005). a teoria que remata a sequência de análise orienta-se na possibilidade das pressões regulatórias, sociais e econômicas intervirem no comportamento de mercado para modelar o agir, a partir de análise cuidadosa desses três modelos de licenças externas (gunningham, thornton, kagan, 2009). como perguntas de pesquisa, destacamos: o modelo de desenvolvimento sustentável como cristalização da cultura modela o agir de mercado das gene giants? como é aplicado o modelo de desenvolvimento sustentável quando estão envolvidos os interesses econômicos que envolvem as “gigantes da genética”: há compatibilização ou preponderância de valores? o alicerce empírico foi edificado a partir dos dados colhidos no relatório publicado em 2013 pelo “grupo etc”; no documentário “o mundo segundo a monsanto” da francesa marie-monique robin; nas publicações da “ong repórter brasil”; nas informações prestadas pelas instituições governamentais, tais como a anvisa, através da lei de acesso à informação ou em coleta de dados no endereço eletrônico oficial dos ministérios e demais agências reguladoras e nas publicações bibliográficas específicas sobre a temática. como hipóteses de pesquisa elencam-se as seguintes: a) a regulação legal e institucional se dá com base no critério da preponderância do interesse econômico sobre o social, ambiental, cultural e político (transnacionalização pelo poder das grandes corporações de negócio); b) a regulação se dá sob o critério da preponderância do ambiental, social, cultural e político sobre o econômico (intervenção no comportamento de mercado como modelagem de agir); c) a regulação não busca compatibilizar os valores sociais, ambientais, econômicos, culturais e políticos (não cristaliza a cultura da sustentabilidade). como passos para confecção da pesquisa, dividimos em dois momentos: a) o processo de preparação: onde foram definidas as palavras-chave e questões-chave; a pesquisa dos dados relevantes (normativos e documentais); a definição das questões problemáticas; a elaboração de um plano para conduzir a argumentação; a construção do plano metodológico; a definição dos títulos e b) o processo de escrita: a introdução do trabalho; o corpo do texto; a conclusão. os capítulos foram estruturados mediante a apresentação do problema, dos dados colhidos, das questões legais e regulatórias. em seguida, desencadeou-se a exposição das ideias sobre as instituições e leis como as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) 187 santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. cristalização da cultura da sustentabilidade e sua possibilidade de intervir nos costumes de negócio. foi feita uma análise dos desenhos regulatórios e das estruturas conceituais a partir do licence model e as suas implicações sobre a sustentabilidade. a conclusão do estudo pauta-se na ideia central de que as leis e instituições não tem cristalizado a cultura da sustentabilidade, posto que na sua aplicação em casos que envolvem gene giants tem preponderado o interesse econômico, diante de uma modelagem regulatória fraca, com poucas pressões normativas, sociais e econômicas. ii desenvolvimento ii.1 apresentação do problema, dos dados colhidos, das questões legais e regulatórias: as corporações transnacionais syngenta (suiça), monsanto (e.u.a), dupont (e.u.a), bayer (alemanha), basf (alemanha) e dow (e.u.a), são distinguidas como gene giants ou gigantes da genética, respondendo pela quase totalidade do mercado global de produção e comercialização de sementes transgênicas e de agrotóxicos, principalmente para serem utilizados na agricultura. o relatório divulgado pelo grupo etc (2013) deixa claro que controlam atualmente 59,8% do mercado mundial de sementes comerciais e 76,1% do mercado de agroquímicos, além de serem responsáveis por 76% de todo o investimento privado no setor. constituem-se num grupo de empresas que caminha sem grandes pressões econômicas, sociais e regulatórias, em um ambiente de pouca competitividade de mercado, fraca regulação institucional e pouca participação social (etc, 2008), principalmente nos países da américa latina, em especial, o brasil. uma investigação realizada pela ong repórter brasil (thuswohl, 2013) denuncia que essas empresas transnacionais perfilham as seguintes práticas de mercado no brasil, como modalidade de “polícia genética” (robin, 2008): a pressão sobre os agricultores, com a imposição do pacote tecnológico e a retirada das sementes convencionais do mercado, substituindo pelas sementes terminators que ficam estéreis na segunda geração (robin, 2008); a venda casada das sementes transgênicas juntamente com os agrotóxicos, para os casos de resistência apresentada por determinadas pragas; a cooptação de cooperativas agropecuárias, com distribuição de sementes transgênicas em detrimento da repartição das sementes crioulas; o impedimento do desenvolvimento da indústria local, com relação à produção de sementes “crioulas” e agrotóxicos naturais (ou de baixa toxicidade), obrigando o país a cada vez mais importar os produtos das gene giants; a política do fato consumado, com a dominação sobre a cadeia agroalimentar (produção de sementes, agrotóxicos, logística, transporte 188 as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. e exportação) e a influência direta sobre os órgãos públicos, notadamente a ctnbio, a anvisa e o ministério da agricultura, pecuária e abastecimento (mapa). tais práticas já vêm sendo observadas a nível global, especialmente em países como méxico (initiative mexiko, 2013) e argentina (ribeiro, 2009). deve-se frisar que o tribunal permanente de los pueblos (2010) condenou as gene giants por cometer sistemáticas, graves e extensas violações a direitos da saúde e da vida; a direito econômicos, sociais e culturais e também violações de direitos civis e políticos assim como direitos das mulheres e das crianças. especificamente, são casos de intoxicação na ásia por produtos como o “endosulfán” da bayer e o “paraquat” da syngenta; a excessiva quantidade de mortes de abelhas (e outros polinizadores silvestres) na europa e américa do norte ligada aos praguicidas “neonicotinoides” da bayer e a contaminação nos estados unidos de corpos d’água e seus efluentes por “atrazina” da syngenta. também estão inseridas as práticas de monopólio de sementes transgênicas pela monsanto no oeste dos estados unidos e a violação aos direitos dos agricultores; a acumulação de praguicidas tóxicos na áfrica, a morte de uma criança na américa latina por causa associada ao “glifosato” produzido pela monsanto e utilizado em cultivos transgênicos e, por fim, o envenenamento das tribos e povos do ártico por diversos contaminantes orgânicos persistentes (casadinho, 2012) associando-se tudo isso à pressão, ameaça e intimidação à comunidade científica que denuncia essas práticas (robin, 2008). para pengue (2005) há forte ingerência das corporações nas decisões nacionais sobre “desenvolvimento rural”. isso é uma demonstração da preponderância dos valores econômicos. essas ações de mercado (pengue, 2005) dão a essas empresas uma posição privilegiada sobre o conjunto de atores envolvidos no processo de produção, processamento, transporte, comercialização e até mesmo nos padrões de consumo futuros das populações. por meio de uma estrutura de poder agressivo, dominado por uma máquina de enormes capacidades econômicas, financeiras e tecnológicas, as gene giants monopolizam todo o sistema de produção com base em inovações da engenharia genética e da indústria de químicos. a expansão dos organismos geneticamente modificados (as sementes transgênicas) fez aumentar o uso de defensivos agrícolas (agrotóxicos), representando uma combinação perigosa para a saúde e o meio ambiente (ong repórter brasil, thuswohl, 2013). há uma alerta nessa questão que se refere à desmistificação da propaganda enganosa das empresas de que se reduz o uso de agrotóxicos com a utilização da tecnologia dos transgênicos, quando é o contrário, pois os transgênicos perdem em eficiência para determinados tipos de as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) 189 santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. pragas, fungos e ácaros, resultando em um vicioso ciclo que necessita de aplicação de inseticidas, herbicidas e fungicidas (agrotóxicos) para combate de insetos resistentes (pengue, 2005). há também a liberação comercial de plantas geneticamente modificadas para tolerar altas doses de herbicidas (p. ex. à base de 2,4-d), sem desencadear um efeito letal nessas plantas, permitindo seu cultivo com a aplicação desses agrotóxicos, cujos resíduos em excesso provocam sérios danos à saúde e ao meio ambiente (robin, 2008). essa situação fez a comunidade científica estabelecer o limite máximo de resíduos (lmr) que se pode ingerir e a ingestão diária aceitável (ida) para pequenas quantidades ingeridas com frequência. nos órgãos governamentais, isso foge do controle regulatório, não há estudos de quantificação e ocorrem muitas inconsistências. a rigor, os agrotóxicos e as sementes transgênicas, num cenário como esse, deveriam ser proibidos, mas interesses econômicos preponderam expondo os serem humanos a maiores riscos (ferment, 2014). por essas causas, as gene giants estão sujeitas no brasil a algumas poucas pressões sociais do ativismo ambiental e de entidades da sociedade civil, tais como a as-pta – agricultura familiar e agroecologia (1999) que defende uma campanha nacional por um brasil livre de transgênicos e agrotóxicos; a ong repórter brasil (2013) que defende a campanha “veneno no meu prato não”; a associação brasileira de saúde coletiva abrasco (2012) que luta contra o “envenenamento dos alimentos”, tendo publicado um dossiê sobre agrotóxicos fazendo um alerta sobre os impactos na saúde; a organização sócio-ambientalista terra de direitos (2015) que alerta para os riscos e incertezas envolvidos na liberação ambiental massiva de plantas transgênicas; o greenpeace brasil (2000) que promove campanha contra o uso indiscriminado e abusivo de agrotóxicos e sementes transgênicas e a associação brasileira de produtores de grãos não geneticamente modificados – abrange (2008) que tenta demonstrar ao mercado consumidor a consolidação do setor de grãos e derivados não geneticamente modificados e a existência da oferta consistente desses produtos. todas as entidades mencionadas têm o discurso comum de defender sempre a garantia da produção de sementes não transgênicas além de buscarem acabar com o uso e a contaminação por agrotóxicos. mas a pressão social sozinha não tem sido suficiente para garantir a sustentabilidade, visto que essas entidades não ocupam espaço de discussão nas instituições governamentais, nem interferem nos processos decisórios. embora essas entidades possuam legitimidade para requerer o cancelamento ou a impugnação do registro de agrotóxicos (arts. 32 a 36, do decreto 4.074/2002), por exemplo, não consta nenhuma informação nesse sentido. não é fácil inserir as dimensões sociais, ambientais e culturais em um contexto de preponderância dos interesses econômicos, daí a dificuldade em modelar o agir de mercado. 190 as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. sob o ponto de vista governamental e da pressão regulatória, o tema do controle sobre agrotóxicos e sementes transgênicas é transversal em vários ministérios e a questão é colocada como um choque institucional, tendo de um lado os ministérios do meio ambiente (mma), do desenvolvimento agrário (mda) e o ministério da saúde (ms), e de outro os ministérios da agricultura (mapa), da ciência, tecnologia e inovação (mcti) e o ministério das relações exteriores (mre). os três primeiros pautam-se pela adoção de uma postura de precaução sobre a política de permissão dos agrotóxicos e das sementes transgênicas privilegiando a agroecologia em algumas tomadas de decisões e, os três últimos, frequentemente no sentido da sua liberalização para a expansão do agronegócio, sendo alvos de críticas da sociedade civil e da comunidade científica. é um cenário inicial que revela que a pressão regulatória sobre as gene giants é fraca, inadequada, confusa e não integrada (ferment, 2014). o ministério do meio ambiente – mma (2015) procura demonstrar à sociedade que tem atenção especial aos organismos geneticamente modificados (ogm) e à regulação da biodiversidade, destacando que se torna indispensável que a liberação de plantas transgênicas para plantio e consumo, em larga escala, seja precedida de uma análise criteriosa de risco à saúde humana e do efeito desses produtos e serviços ao meio ambiente, respaldadas em estudos científicos, conforme prevê a legislação vigente. é uma prática de sustentabilidade que envolve a discussão dos valores sociais, ambientais e culturais em confronto com os econômicos. para o mma, as normas adequadas de biossegurança, licenciamento ambiental, e mecanismos e instrumentos de monitoramento e rastreabilidade são necessárias para assegurar que não haverá danos à saúde humana, animal e ao meio ambiente, associados a estudos de impactos socioeconômicos e culturais, daí a relevância da análise da oportunidade e conveniência que uma nação deve fazer antes da adoção de qualquer produto ou serviço decorrente da transgenia. contudo, não encontramos a abertura para o processo de participação social e gestão democrática nos processos de tomada de decisão que envolva os agrotóxicos e as sementes transgênicas, violando a dimensão política da sustentabilidade. o mma (2015) também destaca a segurança química quanto à questão dos agrotóxicos, que de acordo com o modelo de agricultura desenvolvido no brasil, faz com que sejamos um dos maiores consumidores destes produtos no mundo. por tal razão, o mma através do ibama (2015), realiza a “avaliação do potencial de periculosidade ambiental” e a “avaliação de risco ambiental”, como um sistema permanente de fiscalização e controle. pelas informações colhidas, percebe-se que o mma (2014) tem um foco de ação centrado no desestímulo ao uso de agrotóxicos com o consequente fortalecimento da agroecologia e do uso das “sementes crioulas”, participando do plano nacional as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) 191 santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. de agroecologia e produção orgânica– planapo (mma, 2013) para a construção de um cenário agrícola de alimentos sustentáveis. todavia, tais instrumentos não passam as informações completas para a sociedade sobre suas ações, planos de implementação e avaliação de resultados. aparentam apenas ações de sustentabilidade no plano formal. o ministério do desenvolvimento agrário – mda organiza três programas dentro da política nacional de agroecologia e produção orgânica (pnapo): a) o “brasil agroecológico” (mda, 2013), no qual o governo brasileiro assume o compromisso com a ampliação e efetivação de ações que promovam o desenvolvimento rural sustentável, impulsionado pelas crescentes preocupações das organizações sociais do campo e da floresta, e da sociedade em geral, a respeito da necessidade de se produzir alimentos saudáveis conservando os recursos naturais; b) “cultivares crioulas” (mda, 2007), que visa apoiar o uso, manejo e conservação de cultivares locais, tradicionais e crioulas, no contexto das políticas de democratização do acesso a sementes, preservação da agrobiodiversidade e adoção de práticas agroecológicas; c) o “pronaf agroecologia” (mda, 2014), que é uma linha para o financiamento de investimentos nos sistemas de produção agroecológicos ou orgânicos, incluindose os custos relativos à implantação e manutenção do empreendimento. os três programas representam uma vertente de proteção social, ambiental e cultural da sustentabilidade, mas assim como as demais formas de regulação, não têm exercido pressão institucional sobre as gene giants. o ministério da saúde ms (2015) desenvolve várias ações de vigilância em saúde de populações expostas a agrotóxicos, notadamente para os consumidores e trabalhadores rurais, alertando para o fato de que o brasil se destaca, desde 2008, como o maior consumidor mundial de agrotóxicos, respondendo por 19% do mercado. em 2012, estudo da anvisa e do observatório da indústria dos agrotóxicos da universidade federal do paraná, divulgado durante o 2º seminário sobre mercado de agrotóxicos e regulação, mostra que a taxa de crescimento do mercado brasileiro de agrotóxicos, entre 2000 e 2010, foi de 190% contra 93% do mercado mundial. em sete anos, a quantidade de agrotóxicos utilizada por área plantada no brasil mais do que dobrou, passando de 7 kg por hectare em 2005 para mais de 18 kg por hectare em 2012. resultados do programa de análise de resíduos de agrotóxicos (para), da agência nacional de vigilância sanitária (anvisa), que avaliou os níveis de agrotóxicos nos alimentos de origem vegetal, identificou a existência de amostras insatisfatórias, em aproximadamente 31% em 2011 e 15% em 2012. desta forma, cabe ao setor de saúde estar atento à exposição ambiental e dos trabalhadores em toda a cadeia produtiva envolvendo os agrotóxicos, a fim de propiciar a estrutura necessária para monitoramento, vigilância e assistência da população exposta. 192 as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. inclusive, um dos institutos vinculados ao ministério da saúde (ms), o inca (2015), promove uma “campanha permanente contra os agrotóxicos e pela vida”, além de ter divulgado um “posicionamento público a respeito do uso de agrotóxicos” ressaltando os riscos dos agrotóxicos à saúde, em especial por sua relação com o desenvolvimento de câncer. dentre os efeitos associados à exposição crônica a ingredientes ativos de agrotóxicos podem ser citados, além do câncer, infertilidade, impotência, abortos, malformações fetais, neurotoxicidade, desregulação hormonal e efeitos sobre o sistema imunológico. a presença de resíduos de agrotóxicos não ocorre apenas em alimentos in natura, mas também em muitos produtos alimentícios processados, como biscoitos, salgadinhos, pães, cereais matinais, lasanhas, pizzas e outros que têm como ingredientes trigo, milho e soja, por exemplo. ainda podem estar presentes nas carnes e leites de animais que se alimentam de ração com traços de agrotóxicos. por outro lado, adotando uma linha mais de liberalização dos agrotóxicos e das sementes transgênicas o ministério da agricultura, pecuária e abastecimento – mapa (2015) é defensor evidente do agronegócio para o crescimento expressivo do comércio internacional, projetando que um terço dos produtos comercializados do agronegócio até 2030 sejam do brasil, em função da crescente demanda dos países asiáticos. claramente, é uma opção de preponderância das questões econômicas sobre as sociais, ambientais, culturais e políticas. o ministério da ciência, tecnologia e inovação mcti (2015) é também favorável à expansão do agronegócio, para satisfazer as necessidades mundiais. a importância do agronegócio para a economia brasileira se reflete nos números que este representa: 23% do produto interno brasileiro (pib), atingindo 34% da população brasileira (ou quase 80 milhões de pessoas), respondendo por cerca de 30% dos postos de trabalho. dentre os países produtores, o brasil é o que apresenta o maior potencial de suprir grande parte da demanda mundial por alimentos, que deve crescer até 70%, até 2050. em 40 anos, o brasil evoluiu de um país dependente de importações para se tornar líder em produção e exportação de café, açúcar, soja, suco de laranja e carnes. o mcti apoia e incentiva o agronegócio com base na lei n.º 10.973, de 2 de dezembro de 2004, conhecida como lei da inovação. os recursos financeiros para o financiamento vêm do fundo nacional de desenvolvimento científico e tecnológico (fndct). nos últimos dez anos, o mcti investiu mais de r$ 500 milhões na implantação e operação de parques tecnológicos e incubadoras de empresas. como iniciativa mais recente, foi lançado o inova agro, que faz parte do plano inova empresa, cujo edital habilitou 131 empresas líderes, desde março de 2013. esta iniciativa prevê a aplicação de r$ 1 bilhão em projetos de inovação no complexo agroindustrial. estão sendo apoiados planos de empresas as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) 193 santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. brasileiras que contemplem pesquisa, desenvolvimento, produção e comercialização de produtos, processos e serviços inovadores em três linhas temáticas: insumos, processamento e máquinas e equipamentos para o agronegócio, à exceção de cana-de-açúcar e derivados. o ministério das relações exteriores mre (2015) destaca o papel preponderante e importante do agronegócio para fortalecimento da cooperação internacional e da paz mundial, principalmente em torno dos brics (brasil, rússia, índia, china e áfrica do sul) e de acordos com o irã, que permitiriam as empresas brasileiras explorarem áreas como energia, infra-estrutura, mineração e o agronegócio. de igual modo, a ctnbio tem liberado com frequência as sementes transgênicas das gene giants. segundo a ong repórter brasil (thuswohl, 2013), a comissão responsável por liberar pesquisa, produção e comercialização de transgênicos no brasil é integrada por muitos cientistas ligados às empresas do setor, não há debate público para liberalização e nem se dá ouvidos aos estudos críticos de associações ambientalistas. não se avalia o conflito de interesses, de forma que os valores envolvidos na sustentabilidade sequer seriam apreciados por esses órgãos, dando-se preponderância às questões econômicas, em detrimento da proteção de valores ambientais e sociais, ao se interpretar equivocadamente a “equivalência substancial” 1 (robin, 2008) para liberar sementes transgênicas sem critérios científicos verdadeiros (as-pta, 2015). para compreender com mais profundidade a temática enviamos questionamentos por meio eletrônico, com fundamento na lei de acesso à informação (12.527, de 18 de novembro de 2011), aos seguintes órgãos: mma, ibama, ctnbio, anvisa, mcti, mapa. para nossa surpresa, verificamos que uma das dimensões do desenvolvimento sustentável, a política, não foi respeitada, pois as informações na sua maioria não foram prestadas e quando encaminhadas vieram de forma incompleta, nítida demonstração de que as instituições regulatórias de controle sobre agrotóxicos e sementes transgênicas não estão afeitas ao cumprimento do princípio da participação e da gestão democrática, não garantem o direito à comunicação nem o direito da sociedade ser informada, privatizam a informação que deve ser pública. a anvisa (que faz a avaliação toxicológica e de resíduos de agrotóxicos – “dossiê toxicológico”) foi o único órgão a responder ao questionário, destacando apenas algumas respostas, não repassando completamente as informações. de forma superficial, ressaltou que não há 1 a “equivalência substancial”, apesar de nunca ter sido adequadamente definida, implica em comparar quimicamente um alimento transgênico a seu equivalente natural e daí tirar conclusões sobre a segurança do consumo do primeiro. nesse caso, preponderam mais as questões políticas, do que as científicas (robin, 2008). 194 as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. trabalho conjunto ou acordo formal com a ctnbio e que questões relacionadas a sementes transgênicas e ogms em geral fogem ao escopo de sua atuação e regulação, sendo de competência exclusiva da ctnbio. contudo, disse que tem participação ativa no grupo de trabalho do programa nacional de redução do uso de agrotóxicos pronara, no âmbito da comissão nacional de agroecologia e produção orgânica, coordenada pela secretaria de governo da presidência da república, que atua nas questões relacionadas à implementação de políticas de incentivo à agroecologia e agricultura orgânica no país. o referido programa, em fase de formalização, contém como uma de suas iniciativas a promoção de debate sobre o marco regulatório que trata de ogms com finalidade comparável aos agrotóxicos. de fato a anvisa (2010) realizou um monitoramento do mercado de agrotóxicos no período de 2000-2010. há constatação de que o brasil, numa lista com 30 países, figura em 1.º lugar (com 67%) nas importações de herbicidas, inseticidas e fungicidas (agrotóxicos). pelo observatório da anvisa desde o ano de 2000 que tem conhecimento sobre a concentração de mercado (oligopólio) das gene giants, tendo pouca atuação em termos de marco regulatório da sustentabilidade. sobre os processos de autorização, registro e licenças de agrotóxicos a anvisa destacou que compete ao ministério da agricultura, pecuária e abastecimento mapa. a anvisa tão-somente elabora os informes de avaliação toxicológica (iat) para cada pleito de registro deferido ou indeferido, os quais são encaminhados ao mapa, para emissão ou indeferimento do registro. o mapa insere os documentos não sigilosos de registro para cada produto em sua base de dados “agrofit” (mapa, 2015). realizamos uma consulta no sistema aberto (o restrito não foi possível) e verificamos em relação às substâncias nocivas à saúde, a existência de 84 registros de produtos em nome da dow; 117 da basf; 111 da bayer; 57 da dupont; 23 da monsanto e 129 da syngenta. o que demonstra que as gene giants possuem uma atividade econômica muito evidente no brasil, conseguindo registrar aproximadamente 521 produtos nocivos à saúde e ao meio ambiente, todos com a chancela dos órgãos governamentais, em especial anvisa e o mapa, sem qualquer discussão mais aprofundada com a sociedade, sendo os processos de tomada de decisão avaliados por técnicos dos referidos órgãos e, na esmagadora maioria dos casos, sem realização de audiências públicas para oitiva da comunidade científica e do ativismo ambiental. a anvisa diz que exerce atividade fiscalizatória junto as empresas syngenta, monsanto, dupont, bayer, basf, dow, resultando na abertura de diversos processos administrativos, muitos dos quais encontram-se ainda em curso, sem indicar maiores informações como o número dos processos ou onde as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) 195 santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. estão publicizados os dados para acompanhamento e consulta por parte da população. sobre os processos administrativos referentes ao exercício do poder fiscalizatório quanto aos agrotóxicos e as sementes transgênicas, que tenha resultado em autuação por infração administrativa e multas, a anvisa (2015) informou que efetuou ações de inspeção/fiscalização em 100% das empresas fabricantes ou importadoras de agrotóxicos no país, resultando em diversos autos de infração e processos administrativos, dos quais dois já foram concluídos e publicados contra a empresa milenia agrociência s.a. e contra a empresa iharabras s.a. ind. químicas. mas não consta nenhuma atividade de pressão regulatória sobre as gene giants ou publicação de resultados de ações fiscalizatórias. é a demonstração de que a regulação de comando e controle não tem sido implantada. apesar da negativa de informações por parte da ctnbio, mma (ibama), mapa e mcti, procuramos ter acesso a algumas informações constantes nos sítios eletrônicos oficiais, levando em consideração que referidos órgãos certamente respeitariam o princípio da publicidade, mantendo o sigilo das informações nos casos legais. esse fato sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável já demonstra inicialmente que dentro desses órgãos o princípio da participação e da gestão democrática (direito à informação e direito de ser informado) não é certamente respeitado, não se aplicando a dimensão política da sustentabilidade, como já enfatizado. na ctnbio (2015), o que conseguimos foi a última ata de reunião realizada em 10 de dezembro de 2015 (deliberações da 188ª reunião ordinária), constando o deferimento da liberação comercial de soja geneticamente modificada tolerante aos herbicidas 2,4d, glifosato e glufosinato de amônio de titularidade da dow (no total são 373 processos); a liberação comercial de milho geneticamente modificado para tecnologia de produção de sementes, evento spt 32138 e sua progenies de titularidade da du pont (no total são 84 processos); a liberação comercial de soja geneticamente modificada para tolerância aos herbicidas glifosato, glufosinato de amônio e isoxaflutole de titularidade da bayer (no total são 153 processos), sendo os processos que envolviam os interesses da syngenta (ao todo 299 processos) e da monsanto (ao todo 730 processos) retirados de pauta e os processos da basf (ao todo 119 processos) em andamento, estes com informações confidenciais (sigilosas). praticamente todos os processos analisados foram deferidos e tinham o envolvimento dos interesses das gene giants (ctnbio, 2015). as questões em que há o maior envolvimento de processos das gene giants são a comercialização, importação, liberação planejada e certificado de qualidade em biossegurança cqb (art. 2.º, da lei n.º 11.105/2005 e art. 45, do decreto 5.591/2005). 196 as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. ao que se apresenta as decisões da ctnbio não têm como procedimento de rotina a realização de audiências públicas, visto que no sítio eletrônico somente consta a execução de 5 (cinco), para discussão da liberalização do eucalipto (empresa futura gene brasil tecnologia ltda), do feijão (da embrapa), do milho (da empresa bayer), do algodão (das empresas bayer, dow e monsanto) e arroz (da empresa bayer) geneticamente modificados (ctnbio, 2015). pelo universo de processos envolvidos, num total de aproximadamente 1758, o percentual de audiências realizadas é inferior a 0,28%. a faculdade desse procedimento, conforme previsão normativa (art. 15, da lei 11.105/2005) acabou sendo entendido como uma excepcionalidade. aliás, com relação à participação de representantes da comunidade científica e de entidades da sociedade civil nas reuniões da ctnbio, o legislador preferiu usar a expressão “excepcionalmente” (art. 11, § 10, da lei 11.105/2005). o que deveria ser regra em forma de rotina democrática (ex. as audiências públicas e a participação externa), virou exceção raríssima. sobre os agrotóxicos, o mapa (2015) analisa a eficiência e praticabilidade agronômica e a questão dos resíduos, aprovando o rótulo e bula, além de emitir o certificado de registro (faz a avaliação agronômica – “dossiê agronômico”). sobre os registros concedidos de 2005 a 2015 (atualizado em 03/12/2015) há presença evidente das empresas dow (registros 00699 e 07798), du pont (registro 09109), bayer (02506) e basf (registro 05898). a respeito das gene giants, no site do mapa, encontramos algumas informações sobre atos de fiscalização (no total 49) que culminaram com a pena de advertência na esfera administrativa, embora não se esclareça qual o tipo de infração cometida (mapa, 2013). o ibama e o mma fazem a avaliação de periculosidade ambiental, responsáveis pela publicização do “dossiê ambiental”, porém não localizamos essas informações no sítio eletrônico desses órgãos. no brasil, para fazer face ao poder corporativo das gene giants, como mecanismo de pressão econômica tem-se a atuação da embrapa – empresa brasileira de pesquisa agropecuária (pengue, 2005), que mantem a importância da biotecnologia para a agricultura brasileira e seu potencial através de novas tecnologias socialmente apropriadas, encarando o desenvolvimento como um processo também associado aos efeitos sócio-econômicos e ambientais da agricultura e produção biológica. a embrapa fomenta a agricultura familiar, mas não tem sido fácil a concorrência com as gene giants, principalmente porque a cultura das sementes transgênicas e dos agrotóxicos tem sido objeto de uma regulação flexível pelas instituições nacionais. o poder corporativo das empresas transnacionais tem sido mais forte, bastando perceber pela quantidade de substâncias aprovadas se comparadas com as da embrapa. aumentar a pressão econômica sobre as grandes da genética, partindo para a as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) 197 santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. instituição de um regime de monopólio estatal brasileiro em cima da utilização de sementes transgênicas e de agrotóxicos de baixa toxicidade produzidos pela embrapa, seria um resgate de independência agrícola nacional. apenas seria permitida a importação de produtos das gene giants em casos excepcionais, a serem objeto de regulamentação e amplo debate social e científico. a embrapa (2015) também desenvolve um projeto de identificação de cenários nacionais para a avaliação de risco ambiental (ara) de agrotóxicos. é um levantamento crítico sobre o papel do ibama na avaliação de impactos ambientais de registro de agrotóxicos no brasil, pelo seu grau de incerteza e metodologias de aplicação incorretas, que não utiliza o cenário brasileiro como parâmetro, mas o americano. o projeto visa melhorar essa avaliação. a embrapa (2015) promove cursos sobre agroecologia, desenvolve vários projetos nesse sentido e publica diversos estudos na área. ao deixar o controle sobre as sementes transgênicas e os agrotóxicos para o setor privado, por via reflexa, entregamos o domínio da oferta de alimentos, o que pode colocar em sérios riscos a soberania alimentar das nações (pengue, 2005). faz-se imperioso superar a debilidade legal e institucional, que gera um controle falho, flexível e confuso dos mecanismos regulatórios. é necessário que o governo brasileiro aplique o disposto no art. 225, § 1.º, inciso v, da cf/88, garantindo sua efetivação. de igual modo é imprescindível aplicar o modelo de desenvolvimento sustentável numa perspectiva quinquidimensional (ou pentadimensional), envolvendo os valores sociais, ambientais, culturais, políticos e econômicos, no afã de compabitilizá-los, não permitindo a preponderância de um em detrimento dos outros. no quadro institucional regulatório sobre agrotóxicos e sementes transgênicas, percebe-se que não há normas técnicas definidoras e orientadoras dos critérios de aplicação da sustentabilidade, o que faz com que os órgãos tenham uma visão unidimensional, ora privilegiando o econômico (na maioria dos casos) ou o ambiental em detrimento dos demais. para esta visão distorcida o contributo é da “revolução verde” e da “biorevolução transgênica” que evidencia o domínio dos interesses econômicos sobre o social e o ambiental, dirigindo e dominando as decisões de gestão e de políticas que não analisam corretamente os riscos e relegam o princípio da precaução. a sociedade e suas instituições têm se subordinado ao novo poder das multinacionais, que sobrepõe o debate e uma discussão madura nas instâncias política e científica, soterrando o ambiente participativo e democrático (pengue, 2005). a sustentabilidade não pode ser tratada com desrespeito a dimensão ambiental, social, cultural e política, privilegiando os interesses econômicos, com a expansão do registro de substâncias nocivas (agrotóxicos e sementes transgênicas) e o incremento do agronegócio em detrimento da agroecologia, 198 as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. facilitada por um cenário de fracas pressões das licenças sociais, que revela um descontrole estatal, imperando os costumes de negócio das gene giants. a modelagem do agir de mercado não será alcançada sem uma cristalização da cultura da sustentabilidade aliada a fortes pressões regulatórias, sociais e econômicas. ii.2 as instituições e leis como cristalização da cultura da sustentabilidade e sua possibilidade de intervir nos costumes de negócio. a “revolução verde” e a “biorevolução transgênica” intensificada pelo processo de globalização neoliberal e políticas de liberalização do comércio modificou os costumes rurais, alterou as formas de produzir dos agricultores tradicionais, promoveu alterações nas formas de cultivar as terras, em seu entorno, nas paisagens, culturas e formas de vida no campo, afetando comunidades indígenas, campesinas e de agricultores tradicionais. segundo pengue (2005), a tecnologia e o capital se tornaram o centro, e o homem um elemento periférico-artificial do sistema produtivo, com a conversão dos alimentos em mercancia. as alterações promovidas pela “revolução verde” e “biorevolução transgênica” desagregaram os costumes tradicionais, direcionando para sua extinção, fazendo desaparecer etnias e seus conhecimentos, muitos dos quais transmitidos apenas por via oral e sustentados somente no coletivo social (robin, 2008). para plotkin (1997), quando as pessoas responsáveis (líderes e chefes) por transmitir etnias e seus conhecimentos falecem, não restando mais ancestrais para transmitir a cultura, a tradição é queimada e desaparece para sempre. novos “artefatos culturais” (sumner, 1906) como agrotóxicos e sementes transgênicas modificaram toda a tradição brasileira da agricultura. altieri (1999) diz que a diversidade ecológica, cultural e socioeconômica que garantia a sobrevivência dos mais pobres no meio rural, foi sobreposta pela modernização agrícola (“revolução verde” e “biorevolução transgênica”) fomentada pelos governos, que marginalizou os mais pobres do meio rural, excluindo-os da economia, da política, da cultura e da ecologia, para favorecer as políticas, preços e serviços agrícolas das grandes corporações. esse é um dos principais traços de mudança cultural e institucional. sumner (1906) tem um importante estudo sobre as maneiras, usos e outros costumes, incluindo o estudo do modo pelo qual eles se formam, desenvolvem-se ou se desintegram, e de como afetam os interesses que pretendem servir. em sua forma inicial, os costumes seriam folkways (nível mais básico do costume coletivo), ou seja, hábitos individuais e costumes em grupo, isto é, formas de comportamento humano. abrangeriam todos os modos de ação as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) 199 santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. habitual dos homens, como traços culturais, capacidades herdadas e formas instintivas de comportamento, transmitindo-se pela tradição e podendo ser modificados para enfrentar novas condições. sumner (1906) diz que filosofia de vida, padrões, o certo, os direitos e a moral, tudo são produtos dos folkways. sumner (1906) avança na discussão ao estabelecer o conceito de mores. diz que quando os elementos de verdade e de acerto se desenvolvem em doutrinas, crenças, ideias, religiões e filosofias, os folkways passam a outro plano. tornam-se então capazes de produzir inferências (proposições), desenvolvem-se em formas novas e estendem sobre os homens e a sociedade sua influência construtiva (princípios éticos). os mores são folkways que representam o bem estar social. conclui que os mores, quando socialmente cristalizados e racionalizados, transformam-se em instituições e leis. assim, a passagem do modelo de agricultura tradicional para a agricultura industrial claramente modificou os folkways e mores em sociedade, constituindo uma nova cultura de mercado e costumes de negócio, contrários aos folkways ancestrais. nesse cenário, novas leis e instituições devem regular essa mudança cultural para modelar o agir, evitando-se a extinção completa dos costumes agrícolas antigos, mantendo e cristalizando a sustentabilidade, que pode ser representada na preservação dos interesses sociais e culturais da agricultura tradicional. contudo, nesse cenário de mudança cultural, as grandes corporações do agronegócio estão impondo suas leis e regras, visto que em alguns cenários locais há ingenuidade, ignorância ou complacência no trato da questão regulatória. a tudo isso se associa a uma visão tecnocêntrica do desenvolvimento sustentável, contribuindo para sua inefetividade, promovendo um desenvolvimento inadequado e profundamente inequitativo, onde há preponderância dos fatores econômicos (pengue, 2005). é a força da transnacionalização pelo poder das grandes corporações empresariais (pengue, 2005). segundo pengue (2005) há interesses muito fortes e poderosos que se utilizam de demandas sociais a exemplo de acabar com a pobreza (eliminando a fome e criando novas riquezas e capacidades), mas ocultam um objetivo evidente de concentrar riquezas, aumentar lucro, formar monopólios e se apropriar da natureza, mercantilizando-a. esses passos de dominação econômica se não forem devidamente acompanhados, com controle e regulação social, podem, certamente, conduzir ao empobrecimento do território latino-americano (pengue, 2005). é preciso controlar e regular a agricultura industrial e seus braços fortes, tais como: a engenharia genética, parques tecnológicos, fertilizantes, agrotóxicos (pengue, 2005). o primeiro passo é desmistificar a ideia de que esse é o “único modelo agrícola”, esclarecendo que há alternativas para serem desenvolvidas por outros atores sociais (agricultores familiares ou não) e, não necessariamente, grandes 200 as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. empresas ou grupos dominantes da agricultura industrial. a regulação para o desenvolvimento sustentável possui um papel importante de modelagem do agir (pengue, 2005). pengue (2005) defende que as decisões políticas sobre essa questão não podem ser exclusivamente de natureza científica, mas de competência direta de todos os atores sociais envolvidos, inclusive as minorias. estas decisões devem estar albergadas por um debate democrático público, levando em consideração não só o interesse das gerações atuais, mas também das futuras, numa perspectiva de desenvolvimento sustentável. deve-se buscar um desenvolvimento rural harmônico na sociedade latino-americana, com a socialização do conhecimento agrícola, sua reapropriação e difusão, a construção de um sistema educativo formal agropecuário com amplos critérios formativos e a expansão da educação informal, para permitir os processos de escolha do modelo de desenvolvimento agrícola que se quer, sem o determinismo econômico das grandes corporações internacionais. pengue (2005) destaca que esse é um cenário onde existe uma alta pressão do agroexportador, de países latino-americanos para pagamento dos serviços da dívida externa, dos altos índices de pobreza, de concentração econômica, de falta de compromisso político, de reduzida participação social, de escassez de informação adequada, sendo causas e efeitos de problemas que requerem resolução urgente, sob o ponto de vista institucional e legal, para evitar a destruição ambiental, social e cultural. com isso, segundo sumner (1906) as instituições estatais devem ser criadas para modelar o agir. as instituições são extensões de estruturas e de funções das quais os hábitos do indivíduo e do grupo são as mais elementares expressões. elas são necessárias para manter as atividades da sociedade nos canais da ordem, deliberação, paz, regularização de interesses antagônicos, justiça, pondo termo à exploração e harmonizando os interesses, sob a liberdade civil. as instituições são o processo regulador e o mecanismo pelo qual a guerra (luta de classes) é substituída por um sistema. as instituições possuem uma estrutura, que é o aparelhamento, a moldura ou um número de funcionários. a estrutura mantém as ideias, a noção, a doutrina e o interesse (a base conceitual). fornece os instrumentos para concretizar no mundo dos fatos, servindo aos interesses humanos na sociedade (sumner, 1906). essas instituições podem ser espontâneas (formadas pelo processo de evolução dos folkways em mores) e criadas (pertencem a uma civilização elevada e são produtos da invenção e intenção racionais). são definidas por lei e sancionadas pela força do estado (sumner, 1906). no brasil, as instituições que visam modelar o agir das corporações transnacionais estão categorizadas como decorrentes não de um processo natural de regulação social, mas de criação estatal, por isso elas precisam de um tempo e espaço as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) 201 santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. necessários para se adaptarem, para cumprirem suas missões institucionais, notadamente a aplicação do modelo de desenvolvimento sustentável. para sumner (1906), ao criticar as instituições criadas, destaca que é raro encontra-las como vigorosas e prósperas, pois é demasiadamente difícil inventar e criar, do nada, uma instituição tendo um determinado propósito. isso sob o ponto de vista democrático. as espontâneas seriam mais democráticas. por isso, as instituições criadas devem constantemente se adaptar as novas realidades, dentro de um processo de mudança da dinâmica institucional. essas instituições criadas, que regulam a questão dos agrotóxicos e sementes transgênicas, portanto, devem estar abertas a participação social, respeitando princípios de gestão democrática, informação ampla e irrestrita à sociedade, publicidade, transparência, discussão das decisões e deliberações previamente com a sociedade e comunidade científica, realização de audiências públicas e incorporação da visão quinquidimensional da sustentabilidade. sumner (1906) também faz um alerta sobre as leis, dizendo que as regulamentações têm de conformar-se aos mores, para que o público não as considere muito frouxas nem muito rigorosas. passar diretamente para o “controle positivo das leis” sem antes passar pelo “controle formulado dos mores” pode fazer com que a sociedade não realize os seus propósitos. os conceitos jurídicos precisam estar em sintonia com os mores. o hábito de usar conceitos jurídicos hoje tão característicos de nossos mores (em que o status é definido e garantido pela lei e pelas instituições) leva-nos a sonhos indefinidos e irrealizáveis sobre questões sociais, julgando-se que os conceitos metafísicos são reais ou se realizam por si mesmos. por isso, as pressões sociais, econômicas e regulatórias são muito importantes para a efetivação do papel legal e institucional. é necessário o fortalecimento dos movimentos ambientalistas, os incentivos econômicos à agroecologia e o controle e punição para atividades poluentes que usem agrotóxicos e sementes transgênicas. de nada adianta a existência de normas legais proibitivas do uso de agrotóxicos e sementes transgênicas se não são aplicadas, ou se as instituições acabam por flexibilizar a incidência para fazer prevalecer o interesse econômico. sumner (1906) conclui seu estudo dizendo que as instituições devem ser expressões dos mores e que as formas legais (law-ways) não podem mudar os costumes (folkways). ele explica que as instituições, por sua vez, entre elas as normas de direito positivo (regulatórias), devem permanecer coerentes com os mores estabelecidos na sociedade, sob pena de não serem capazes de prever e regular os comportamentos dos indivíduos. essa conclusão inaugura um passo de estudo do comportamento de mercado para análise de desenhos regulatórios, a partir do estudo dos costumes do negócio. isso porque cada classe ou grupo na sociedade tem seus próprios mores, como é o caso das classes industriais. por isso que princípios que não são baseados sobre hábitos de qualquer grupo, são 202 as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. meras abstrações (sumner, 1906). nesse caso, as pressões econômicas exercem juntamente com as pressões sociais e regulatórias um papel importante na modelagem do agir de mercado. poderíamos afirmar que o modelo regulatório brasileiro funcionaria adequadamente se houvesse um fomento e estímulo à agroecologia, uma proteção legal e normativa aos seus costumes, em detrimento do agronegócio. nesse caso, seria possível conciliar adequadamente valores culturais, ambientais, sociais, políticos e econômicos, compatibilizandoos. as estruturas regulatórias precisam de um caminho de adaptação através de um lento processo de mudança da dinâmica institucional, podendo citar como exemplo a tomada de decisão em processos abertos, publicizados e a aplicação correta do modelo de desenvolvimento sustentável, analisando todas as dimensões envolvidas: social, ambiental, cultural, econômica e política. certamente, isso não será possível quando envolvidos os interesses das grandes corporações transnacionais, visto que adotam o costume de negócio da preponderância do econômico em detrimento dos demais valores, é uma visão unidimensional da sustentabilidade. essas grandes corporações não vão frear os seus processos produtivos ou inserir o diálogo com os interesses ambientais, sociais e culturais, para perderem espaço e diminuírem os seus lucros, não vão internalizar esses custos. a transnacionalização pelo poder corporativo das grandes corporações implica em um juízo de preponderância das questões econômicas em detrimento das questões sociais, ambientais, culturais e políticas. é necessário modelar o agir, dentro da perspectiva de aplicação do modelo de desenvolvimento sustentável. assim, pelo aspecto institucional seria possível as instituições e leis criadas modelarem o agir do comportamento de mercado (law-ways x folkways), para garantia da sustentabilidade? para tanto vamos estudar a regulação a partir da teoria dos modelos de “licenças”. é provável que em um ambiente de mercado com pouca competição, dominado por 6 (seis) grandes empresas, as pressões legais e institucionais proibitivas possam modelar o agir oferecendo resistência à transnacionalização do poder das grandes corporações (gene giants). isto é, fazer com que o modelo de desenvolvimento sustentável não seja apenas um conceito retórico ou uma “falsa sustentabilidade” (pengue, 2005). mas um único modelo de regulação do comportamento de mercado não seria suficiente, principalmente o legal e institucional. conforme pengue (2005) um quadro regulamentar por si só não garante regime de controle eficaz e pode representar interesses diversos e complexos das empresas envolvidas. a maioria das instituições, citando a ctnbio, por exemplo, se preocuparam em regulamentar as questões de promoção das novas tecnologias, negligenciando os as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) 203 santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. interesses de estudos de impactos ambientais e as visões integradas sobre a problemática (pengue, 2005). são muito pobres as instâncias de discussão, não se submetendo à participação social, muito menos as decisões das instituições são submetidas à análise de investigadores independentes ou não comprometidos com os interesses envolvidos (pengue, 2005). a presença institucional é meramente simbólica, estando sua atuação tendente a responder às formalidades legais e a atuar como garantia de resposta ante as possíveis demandas dos cidadãos. geralmente, esses órgãos explicam as bases científicas dos processos, assumindo que é uma tecnologia necessária ao desenvolvimento, mas sem oportunizar o espaço para a participação social. pengue (2005) divide em três etapas a evolução das relações e o posicionamento da sociedade no tocante aos transgênicos e os agrotóxicos, isso a variar em cada um dos países da américa latina, em espaços temporais, níveis de desenvolvimento econômico e de relações com outras instâncias (organismos de poder, fontes oficiais ou privadas de financiamento e recursos para investigação). numa primeira etapa (pengue, 2005), chamada de “penetração”, as corporações transnacionais claramente não consideram a existência de grupos ou ambientes sociais contrários aos seus interesses. esse período coincide com os anos de 1996 a 2000. a “resistência” caracteriza a segunda etapa (pengue, 2005). aqui as ongs se organizam e geram uma forte oposição a liberação dos produtos das transnacionais, gerando ações sociais, às vezes efetivas e outras claramente informadas, exercendo pressão sobre os governos para não facilitar as liberações de transgênicos e agrotóxicos. o autor diz que a “resistência” é efetiva quando algumas das transnacionais se retiram estrategicamente de alguns países (mercados). seriam os anos de 1999 a 2003. por fim, a etapa de “sedução” que atualmente estamos atravessando (pengue, 2005). é um período em que se percebe uma poderosa ação das multinacionais, não somente nas suas ações específicas (produzir sementes transgênicas e os agrotóxicos), mas operando muito maciçamente nos meios de comunicação, criando instituições, distribuindo fundos, prêmios e cursos. como também operando sobre as instituições políticas, executivas, legislativas, passando a ideia de que a corporação pratica a sustentabilidade e que seus produtos carregam essa marca. é a lavagem verde ou greenwashing. diz que as ongs, a comunidade científica e as instituições, por exemplo, não encontram argumentos contrários e acabam sendo seduzidas (pengue, 2005). por essas razões, não se tem cristalizado a cultura da sustentabilidade, por clara preponderância dos costumes de negócio das grandes corporações transnacionais, afetando a aplicação do modelo de desenvolvimento sustentável, que tem sido unidimensionalizado na visão meramente econômica. por isso, a 204 as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. modelagem do agir somente seria alcançada com fortes pressões regulatórias, sociais e econômicas. ii.3 análise dos desenhos regulatórios e estruturas conceituais a partir do licence model e suas implicações na sustentabilidade. a “regulação inteligente” é defendida por gunningham, thornton e kagan (2009) a partir de um estudo sobre o fracasso ou sucesso do desenho das agências reguladoras, do comportamento da empresa de negócios e da detecção de violações e aplicação de sanções legais, fazendo uma abordagem sobre esses três grupos de “estudos sócio-legais” da temática. um grupo de estudiosos se detém sobre agências reguladoras, examinando os diferentes modelos (design) regulatórios, as ferramentas de aplicação, as estratégias e estilos de tomada de decisão (ayres e braithwaite, 1992; cogliance e lazer, 2003; bardach e kagan, 2002; sholz, 1984). no caso de agências reguladoras com modelos de centralização das decisões, não integração das ações, falta de repasse de informações ao público, ausência de publicidade e transparência, não oitiva das comunidades científicas, visão unidimensional da sustentabilidade e não incentivo e fomento a agroecologia, ao revés, fomentando o agronegócio, certamente a pressão regulatória será fraca sobre grandes corporações transnacionais. o desenho da agência reguladora não contribui para aplicação correta do modelo de desenvolvimento sustentável. no aspecto institucional, o controle sobre agrotóxicos e sementes transgênicas revela-se num desenho regulatório de transversalidade entre vários ministérios e agências, com posições contraditórias. as ferramentas de aplicação são programas constituídos no seio institucional, sem participação da comunidade científica e do ativismo ambiental, nas quais raramente se utiliza a discussão por audiências públicas, daí porque podem ser chamadas de tecnocêntricas. não há estratégias de ação concretas, pelo estilo de decisão tomado, quase sempre numa visão unidimensional da sustentabilidade, sem cientificidade e discussões amadurecidas sobre o sentido, alcance e significado do desenvolvimento sustentável, privilegiando erroneamente o crescimento econômico em detrimento da preservação ambiental e da equidade social. a outra vertente tem-se centrado no comportamento de mercado, buscando uma compreensão mais completa das motivações do agir das empresas desvinculadas do modelo de simples medo das sanções legais, o fear-of-legalsanctions (prakash, 2000; may, 2005; howard-grenvilleet, 2008). com o comportamento das empresas de negócios, notadamente as gene giants utilizando estratégias de “dominação”, “sedução”, “redução da resistência”, as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) 205 santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. “penetração nas instituições”, “lavagem verde” e a preponderância dos seus interesses econômicos, não haverá pressão econômica de mercado que regule a modelagem de agir, principalmente num setor com pouca competição, em que predomina o oligopólio. as grandes corporações de empresas transnacionais não se intimidam com ameaças de sanções legais. é que comparando os “custos de conformidade” com os “custos da punição”, estes não aplicados diante da realidade estudada do modelo regulatório brasileiro, compensa não cumprir a legislação e arriscar uma suposta fiscalização do estado, que pode ser desempenhada ou não. já outros estudos fornecem apoio empírico para a hipótese de que a detecção de violações e a aplicação de sanções legais são cruciais para a conformidade regulatória (harrison, 1995; sholz e gray, 1990). sem a detecção das violações e aplicação das sanções, as pressões normativas e sociais serão ineficientes. isso é dificultado pelo quadro de concessão de atos de registro e liberalização da produção das gene giants como chancela da legalidade, sem atentar para aspectos técnico-científicos que revelam os problemas à saúde e ao meio ambiente. com os custos de punição muito baixos as empresas, com pouca frequência, aderem às regras de conformidade. gunningham, thornton e kagan (2009) explicam que as empresas de negócios regulados muitas vezes são hostis a regulamentos que implicam custos elevados de conformidade e redução da autonomia de gestão. a teoria econômica padrão sustenta que as empresas comerciais com fins lucrativos não tomarão medidas inúteis para avançar as metas regulatórias se essas ações não são especificamente exigidas por lei, e que as empresas somente vão cumprir os regulamentos quando acreditarem que os “custos de conformidade” (p. exemplo se forem 2x) serão ultrapassados pelos “custos de eventuais sanções penais por descumprimento” (p. exemplo se forem 10x), descontados pela probabilidade de que as violações serão prontamente detectadas e punidas (seria o comando e a fiscalização eficientes). com essas observações iniciais, a regulamentação (“law-ways”), por si só, já havia advertido sumner (1906) não pode mudar os padrões de comportamento profundamente enraizados, as crenças normativas de grupos (ex. classes industriais), e os sistemas de incentivo relacionados, que dão forma mais privada a comportamentos empresariais (seriam os “folkways”). contudo, gunningham, thornton e kagan (2009) ressaltam que o sociólogo americano superestimou seu ponto de vista, mas seu ceticismo não era totalmente injustificado. é que em setores altamente competitivos (p.ex. com pequenas e médias empresas) as pressões sociais e normativas têm mínima importância (law-ways cannot change folkways). vão prevalecer os costumes de mercado, imperando a licença econômica (gunningham, thornton, kagan, 2009). 206 as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. entretanto, em mercados de baixa competição (ex. oligopólios) as formas de direito (law-ways) são mais propensas a mudar os costumes de negócio (folkways), pois estão no olho do público. as pressões sociais também exercem um papel importante. nesse caso é possível a modelagem do agir, pela licença regulatória e social. (gunningham, thornton, kagan, 2009). portanto, a sustentabilidade pode ser alcançada com pressões normativas, sociais e econômicas, conjuntamente. no caso brasileiro, é necessária a dinâmica da mudança institucional (sumner, 1906) no quadro regulatório. podemos também analisar a estrutura conceitual para explicação do desempenho ambiental traçado pelo modelo de licença (license model) ou “licenças de pressões externas” (licence pressure), através da interação de três facetas do ambiente de mercado (gunningham, thornton, kagan, 2009): a) licença econômica (os imperativos de mercado e limitações específicas que gestores das empresas enfrentam); b) licença regulatória (obrigações legais específicas e ameaças – comando, controle, punição); c) licença social (expectativas normativas de funcionários, grupos de defesa, vizinhos e os políticos locais). podemos usar essa estrutura para a regulação da aplicação do modelo de desenvolvimento sustentável. sobre a licença da pressão econômica, analisando o mercado em geral é fraca, pois as gene giants fomentam outras atividades como mercado agrícola, comércio de sementes e agrotóxicos, infraestrutura rural, o sistema financeiro, os clientes que sempre querem comprar mais produtos, etc... já no nicho de mercado em particular é insignificante, pois este é dominado por 6 (seis) empresas apenas, que ditam o comportamento das demais, detendo o know-how. por fim, o nível de condição financeira da empresa, revela que todas possuem condições muito semelhantes de capacidade de investimento. a pressão econômica, desse modo, é praticamente inexistente em um ambiente de pouca competição, em que as empresas não necessitam de incentivos e subsídios governamentais e que detém tecnologias de ponta e patentes. uma pressão econômica que poderia funcionar seria o monopólio estatal sobre as sementes transgênicas e o processo de fabricação de agrotóxicos por empresa estatal brasileira (ex. embrapa) e a concessão de subsídios e incentivos fiscais e financeiros para as empresas da agroecologia, tarifando pesadamente as gene giants. esse é um primeiro quadro de mudança institucional e legal proposto. sobre a licença da pressão social pode ser eficiente em um ambiente de oligopólio, pela publicidade negativa que provoca reações negativas em “atores sociais” como clientes, grupos de defesa da regulação, políticos, jornalistas – mídia de massa e investidores, grupos comunitários e ambientais locais e nacionais. podem resultar em perdas financeiras e manchas na reputação da empresa. uma pressão social interessante seria a representação nos órgãos governamentais de entidades de defesa da agroecologia e sua efetiva as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) 207 santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. participação nas instâncias decisórias e de comunidade de cientistas independentes. aliado a isso os protestos, os boicotes (não comprar os produtos), a transformação em queixas e notícias jornalistas. enfim, chamar o estado para uma ação reguladora mais dura, severa. o ingresso com ações judiciais (nos casos de poluição praticada), a oposição aos planos de expansão da planta de produção e a fiscalização dos processos de renovadas das autorizações governamentais. mais um desenho de mudança institucional necessária. sobre a licença da pressão regulatória pode ser eficiente quando os custos da punição ultrapassam os custos de conformidade, o que pode fazer com que as empresas realizem o “cumprimento voluntário” (overcompliance) da legislação ou caminhem além (beyondcompliance behavior), pelo modelo do temor a sanção legal, acabando por internalizar as normas sociais. o extremo seria a proibição total das sementes transgênicas e dos agrotóxicos. já possuímos uma normatização no brasil desde a obrigação constitucional do controle sobre substâncias nocivas e as técnicas e métodos utilizados que possam importar em grave risco para a saúde o meio ambiente; a política nacional do meio ambiente que obriga o poder público a compatibilizar as dimensões da sustentabilidade e a legislação específica sobre agrotóxicos e transgênicos, contudo o comando é institucionalmente desestruturado e o controle regulatório é falho, aplicando a perspectiva unidimensional da preponderância dos interesses econômicos. é preciso aperfeiçoar o desenho regulatório de comando e controle. obviamente, que apesar de tudo isso, as empresas transnacionais podem interpretar, filtrar e negociar atitudes de gestão e compromissos, que variam da indiferença para com as preocupações ambientais para a adoção de níveis mais elevados de consciência ambiental com práticas de engajamento (gunningham, thornton, kagan, 2009). nesse cenário, não é tarefa fácil conciliar os valores da sustentabilidade para uma empresa de negócios de estilo de gestão ambiental (environmental management styles), essas devem ser preservadas pela regulação, as contrárias, banidas. para (gunningham, thornton, kagan, 2009), os artistas ambientais medíocres (“middling environmental performers”) e os artistas fracos (“weak performers”), que são aqueles cujo desempenho ambiental é contrário à regulação normativa e social, devem sofrer pressões regulatórias para mudança de comportamento. já excelentes executantes ambientais (“excelente environmental permormers”) devem ter um marco regulatório protetivo. uma boa regulação para a sustentabilidade requer inicialmente a presença de fortes pressões regulatórias a seguir conjugadas com pressões sociais e econômicas, com a estrutura das licenças externas funcionamento eficazmente, para que tenhamos uma pirâmide de aplicação do modelo de desenvolvimento 208 as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. sustentável que parta da compatibilização dos valores. o bom desenho regulatório de controle da aplicação da sustentabilidade deve ter por base uma ordem em que impere a celebração de acordos institucionais (estado, mercado, sociedade e comunidade científica independente); a realização de ampla discussão nos processos de tomada de decisão (através de audiências públicas); uma gestão democrática e participativa (sem o tecnocentrismo e a sedução econômica) e a prática do conservacionismo que se constitui numa visão quinquidimensional do desenvolvimento sustentável. dessa forma é possível inculcar a cultura da sustentabilidade. iii conclusão as gene giants dominam o mercado global de sementes transgênicas e agrotóxicos, sendo que no brasil seus produtos são amplamente chancelados pelo poder público federal, sem um controle adequado, de forma que são produzidos e comercializados sem grandes pressões econômicas, sociais e regulatórias, em um ambiente de pouca competitividade de mercado, fraca regulação institucional e pouca participação social. para tanto, o grande contribuinte é o choque institucional que envolve os processos de liberação, registro e controle sobre agrotóxicos e sementes transgênicas, variando entre a preponderância da dimensão ambiental (mma, mda e ms) ou econômica (mapa, mcti, mre), sendo que em ambos os casos não há qualquer discussão mais aprofundada com a sociedade, eis que os processos de tomada de decisão são avaliados por técnicos dos referidos órgãos e, na esmagadora maioria dos casos, sem realização de audiências públicas para oitiva da comunidade científica e do ativismo ambiental. não há a aplicação do desenvolvimento sustentável na sua perspectiva quinquidimensional, nem muito menos as instituições se valem de normas técnicas definidoras e orientadoras, preferindo seguir uma visão unidimensional. sendo assim, a resposta à primeira indagação sobre se o modelo de desenvolvimento sustentável como cristalização da cultura modela o agir de mercado das gene giants, iremos expor da seguinte forma: uma nova cultura de mercado e costumes de negócio das grandes corporações (baseadas no determinismo econômico e em relações de “penetração nas instituições”, “redução da resistência”, “sedução” e “lavagem verde”), que impõem suas leis e regras, pela força da transnacionalização, tem impedido a cristalização da sustentabilidade, mas as instituições e leis estatais devem ser criadas para modelar o agir de mercado, para tanto devem estar abertas a participação social, respeitar os princípios de gestão democrática, informação ampla e irrestrita a sociedade, publicidade, transparência, discussão das decisões e deliberações previamente com a sociedade e comunidade científica, realização de audiências as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) 209 santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. públicas e incorporação da visão quinquidimensional da sustentabilidade. esse foi o quadro de mudança institucional e legal proposto. do mesmo lado, o licence model das pressões sociais, econômicas e regulatórias é muito importante para a efetivação do papel legal e institucional. é necessário o fortalecimento dos movimentos ambientalistas, os incentivos econômicos à agroecologia e o controle e punição para atividades poluentes que usem agrotóxicos e sementes transgênicas, para garantir uma modelagem de agir de mercado em consonância com o modelo de desenvolvimento sustentável. quanto à segunda indagação a respeito da aplicação do modelo de desenvolvimento sustentável quando estão envolvidos os interesses econômicos das grandes da genética, chegamos à conclusão de que as decisões institucionais são propensas a uma visão unidimensional, pela preponderância do interesse econômico, sequer fazendo referência a um juízo de compatibilização, relegando a aplicação do art. 225, § 1.º inciso v, da cf/88 e art. 4.º, inciso i, da pnma, que não têm sido efetivados por falta de uma “regulação inteligente”, que observe os diferentes modelos regulatórios, as ferramentas de aplicação, as estratégias e estilos de tomada de decisão, o comportamento de mercado e o medo das sanções legais (comando, controle e punição eficientes). as teorias estudadas foram adequadas para compreensão da problemática. o estudo de sumner (1906) sobre as instituições e leis permitiu entender o processo de cristalização da cultura, fazendo um elo com a discussão da sustentabilidade, bem assim avaliar melhor o processo regulatório com relação ao dilema da possibilidade das formas legais (law-ways) modificarem as formas costumeiras de negócios (folkways). o trabalho de pengue (2005) desnudou o problema regulatório com relação aos agrotóxicos e às sementes transgênicas, notadamente pela exposição detalhada sobre a “transnacionalização pelo poder das grandes corporações empresariais como as gene giants”. o debate suscitado por gunningham, thornton, kagan (2009), ao dissertarem sobre a “regulação inteligente” permitiu a apreensão dos modelos de desenhos regulatórios e das licenças de pressões externas (regulatórias, sociais e econômicas) como possibilidade das instituições e leis de intervirem no comportamento de mercado para modelar o agir. os dados empíricos retirados no relatório publicado em 2013 pelo “grupo etc”; no documentário “o mundo segundo a monsanto” da francesa marie-monique robin; nas publicações da “ong repórter brasil”; nas informações prestadas pelas instituições governamentais, tais como a anvisa, através da lei de acesso à informação ou em coleta de dados no endereço eletrônico oficial dos ministérios e demais agências reguladoras e nas publicações bibliográficas específicas sobre a temática, após devidamente analisados, serviram adequadamente para a aplicação das teorias expostas e compreensão da problemática objeto deste estudo. 210 as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... (p. 183-216) santos, m. t. f dos. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas: o papel regulatório brasileiro sob a perspectiva do desenvolvimento sustentável. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 183-216, outubro 2016. o estudo confirmou nossas especulações iniciais de que a regulação legal e institucional se dá com base no critério da preponderância do interesse econômico sobre o social, ambiental, cultural e político, por influência da transnacionalização pelo poder das grandes corporações de negócio e que a regulação não busca compatibilizar os valores sociais, ambientais, econômicos, culturais e políticos, ou seja, não cristaliza a cultura da sustentabilidade, eis que promovem uma visão unidimensional. mesmo a atuação institucional do mma, mda e ms pautada no critério da preponderância do ambiental, social, cultural e político sobre o econômico, mediante uma intervenção no comportamento de mercado como modelagem de agir, revelou a aplicação da sustentabilidade desprovida da visão quinquidimensional, esquecendo-se do juízo de compatibilização. a principal conclusão que pode ser extraída é que a harmonização dos valores envolvidos na aplicação da sustentabilidade se dá através de um acordo quinquidimensional, onde é possível discutir a compatibilização. a partir do estudo das teorias e do caso retratado, foi possível construir, no corpo do texto, critérios regulatórios para aplicação do modelo da sustentabilidade, evitando a preponderância de interesses econômicos em detrimento de valores sensíveis como o ambiental, social, cultural e político. referências bibliográficas altieri, miguel. agroecologia. bases científicas para una agricultura sustentable. 1999. disponível em http://agroeco.org/wpcontent/uploads/2010/10/libro-agroecologia.pdf, acesso em 10/12/2015. agência nacional de vigilância sanitária – anvisa (2015). disponível em: http://portal.anvisa.gov.br/wps/wcm/connect/d841248047458e61976ad73 fbc4c6735/decis%c3%b5es+mil%c3%aania+para+publica%c3%a7 %c3%a3o+_3_.pdf?mod=ajperes;http://pesquisa.in.gov.br/imprens a/jsp/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=58&data=15/12/2014, acesso em 16/12/2015. _________ (2010). monitoramento do mercado de agrotóxicos: observatório da indústria de agrotóxicos. disponível em http://portal.anvisa.gov.br/wps/wcm/connect/c4bdf280474591ae99b1dd3 fbc4c6735/estudo_monitoramento.pdf?mod=ajperes, acesso em 06/01/2016. associação brasileira de produtores de grãos não geneticamente modificados – abrange (2008). disponível em http://abrange.org/abrange_missao_br.asp, acesso em 20/12/2015. as gene giants, os agrotóxicos e as sementes transgênicas ... 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[methodology/approach/design] qualitative research methodology supported by a bibliographic survey for the analysis of the information collected, specifically focused on the analysis of the regulation of fracking in colombia and how administrative process theory can contribute to its development. [findings] the article is as a guide to understand how fracking is regulated in colombia and how administrative procedural theory can help the regulation be more appropriate to the public interest and be processed under the principles of administrative law such as transparency, publicity, public interest and participation. [practical implications] the article aims to fill a gap in studies that deal with the best way to regulate fracking in colombia, providing a different theoretical vision, through the implementation of administrative procedural theory, which allows the guarantee of public interest and social participation. keywords: fracking. administrative procedural theory. regulation. public interest. social participation. resumen [propósito] analizar y determinar de qué manera la teoría procesal administrativa de la regulación expuesta por steven croley, puede contribuir a la regulación del fracking en colombia. *estudiante de doctorado en derecho, estado y constitución por el programa de posgraduación en derecho de la universidad de brasilia (ppgd -fd-unb). magister en derecho por la universidad de brasilia. abogada de la universidad de ibagué (colombia). investigadora del grupo de estudos e observatório de políticas públicas (geopp/fd/unb). e-mail: catalinagug0211@gmail.com. https://orcid.org/0000-0001-5864-4405 mailto:catalinagug0211@gmail.com 2 la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p.1-32) gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. [metodología] metodología de investigación cualitativa apoyada en levantamiento bibliográfico para el análisis de la información recolectada, enfocada específicamente en el análisis de la regulación del fracking existente en colombia y como la teoría procesal administrativa podría contribuir en el desarrollo de esta. [resultados] el articulo sirve como guía para conocer cómo se encuentra regulado el fracking en colombia y para reflexionar como la teoría procesal administrativa puede ayudar a que la regulación del fracking en el país sea más adecuada al interés público y tramitada bajo los principios del derecho administrativo, particularmente, los de transparencia, publicidad, interés público y participación. [implicaciones practicas] el articulo pretende llenar una laguna de estudios que tratan sobre la mejor forma de regular el fracking en colombia, aportando una visión teórica diferente, a través de la implementación de la teoría procesal administrativa que permita la garantía del interés público y la participación social. palabras clave: fracking. teoría procesal administrativa. reglamentación. interés público. participación social. introducción la economía actual se desarrolla por la explotación de diversos recursos naturales que mueven y dinamizan la producción de energía y el desarrollo del sector económico minero. producir a gran escala y a bajos costos la energía indispensable para el desarrollo económico de otros sectores y necesaria para la satisfacción de las necesidades humanas, ha hecho que el hombre invente métodos de extracción cada vez más fuertes y que generan un mayor impacto en el ambiente, siendo que la creación de estos tambien se encuentra condicionada a la ya cada vez más marcada falta de disponibilidad de recursos naturales, en el presente caso se trata de los hidrocarburos. de este modo, el fracking cobra gran relevancia, ya que se presenta como un método de extracción de hidrocarburos no convencionales, los cuales se encuentran en zonas de difícil acceso y bajo técnicas de perforación y extracción fuertes y abrasivas (plata, 2016). el fracking se presenta como ese método de extracción de hidrocarburos de alto impacto, altamente criticado por sus efectos colaterales a la salud humana y al medio ambiente. dicha actividad se ha venido desarrollando desde hace muchos años en diversas partes del mundo. industrialmente se comenzó a aplicar en 1947 por la empresa stanolind oil, y a partir de este momento se comenzó a desenvolver con agilidad y perfeccionamiento de la técnica. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p. 1-32) 3 gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. fue en 2005 que, en estados unidos, el presidente george w. bush promulgó la energy policy act of 2005, norma con la que se avaló la extracción de hidrocarburos por medio del fracking (rocca, s.f.). sin embargo, a pesar del fracking convertirse en un procedimiento que permite la extracción de hidrocarburos en zonas difíciles, que es exaltada por traer mejoras para la actividad económica, ella ha sido ampliamente rechazada en el mundo por el impacto negativo que causa al medio ambiente y a la salud del ser humano; sus daños colaterales son gravemente alarmantes. dichos perjuicios van desde la contaminación de acuíferos, emisión de gases contaminantes del aire, la alteración de las placas tectónicas que generan temblores y junto a ello el riesgo de vertimiento de químicos y gases tóxicos en corrientes de agua, junto con la deficiente gestión de aguas residuales. (semana sostenible, s.f.). con todo esto, al presentarse la necesidad de regular esta actividad económica, en razón al choque de intereses de diversos sectores en la realización de esta práctica extractivista, como el sector político, económico, la sociedad civil, ambientalistas, defensores de derechos humanos, entre otros, muchos estados han optado por regularla y permitir su funcionamiento y en cambio otros la han proscrito. en colombia, el fracking es una técnica que genera un gran debate y que cuenta con una legislación frágil y poco fundamentada en estudios técnicos. es por esta razón y debido al debate internacional y nacional sobre implementar y permitir o no el uso del fracking en el país, se hace imperioso estudiar cómo se encuentra reglamentado el desarrollo de esta actividad y verificar si ella resulta razonable y completa para estructurar y establecer las reglas del juego para el desarrollo de esta actividad económica, atendiendo el interés público y a una organización paneada, participativa y racional. por esta razón se hace importante y útil realizar esta investigación para conseguir vislumbrar el panorama regulatorio del fracking en colombia y determinar de qué manera la teoría procesal administrativa de la regulación, expuesta por steven croley, puede contribuir a su regulación en el país. la principal hipótesis consiste en la importancia de la estructuración de la regulación del fracking en colombia bajo los postulados de la teoría procesal administrativa para la consecución de un resultado regulatorio inclusivo, donde prevalezca el interés público y que se edifique sobre una estructura de participación y beneficios generales para la sociedad. para la consecución del objetivo de este texto, se trabajará con una metodología de investigación cualitativa, realizando levantamiento bibliográfico sobre los impactos positivos y negativos del fracking, la base regulatoria del fracking en colombia (que constituirá una de las bases empíricas 4 la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p.1-32) gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. de este escrito) y los fundamentos teóricos de la teoría procesal administrativa, para así analizar el caso regulatorio colombiano a la luz de la teoría procesal administrativa. de este modo, el articulo estará dividido en las siguientes partes: en primer lugar, se abordará de manera breve la práctica del fracking, explicando en que consiste, importancia de su uso, implicaciones y efectos. en un segundo momento se presentará la regulación del fracking existente hoy en colombia, identificando agentes regulatorios y procesos normativos, para luego finalmente presentar la teoría procesal administrativa y a la luz de sus fundamentos reflexionar sobre como esta puede contribuir en el marco regulatorio del fracking en colombia y llegar a las respectivas conclusiones. ¿el fracking, una práctica extractivista necesaria? el ser humano como individuo y ser social a lo largo de su evolución ha procurado la satisfacción de sus necesidades básicas y el bienestar, creando diversas formas de conseguir sus alimentos básicos, de desarrollar sus medios de locomoción y de producción, de alcanzar estándares mínimos de vida digna. es así como, para el mejoramiento de estos estándares, ha necesitado incrementar la demanda energética, que también es un elemento importante y transcendental en la búsqueda por el avance económico y de producción de una sociedad. en esta demanda por la energía, las economías de los países a nivel mundial han intentado evolucionar las técnicas por la producción y consecución de esta, utilizando los recursos naturales como principal instrumento para la consecución de sus fines. los hidrocarburos cumplen una función importante en este aspecto, pues son recursos naturales por excelencia para la producción energética. de ahí su necesidad de extracción, de no limitación del recurso y de su consecución. existen dos tipos de hidrocarburos necesarios para la producción de energía, que son, el gas natural y el shale gas. el gas natural es un recurso no renovable y que se quema para producir electricidad, a bajo costo y limpio en comparación con el carbono y el petróleo. sin embargo, es de anotar que, a finales de los años 90 se hizo evidente el agotamiento de este recurso, lo que obligo a realizar estudios y a la identificación de otras fuentes de gas. de donde, encontraron altos volúmenes de gas natural en la corteza terrestre, el gas natural no convencional conocido como shale gas o gas natural de lutita (osborn, g.; vengosh, a.; warner, n.r. et al, 2011). el shale gas es otra variante de hidrocarburos que se encuentra en las rocas shale, las rocas sedimentarias más abundantes en la corteza terrestre y que la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p. 1-32) 5 gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. están compuestas de partículas de arcilla consolidadas, generadas como consecuencia de la deposición lenta y continua de sedimentos, en especial marinos, que se encuentran a una profundidad mayor, miles de metros debajo de la superficie terrestre (ocampo; perez, 2018). de esta forma, es de aclarar la diferencia que existe en cuanto a la explotación de estos gases, los yacimientos convencionales y no convencionales respectivamente. en cuanto la explotación de los primeros se hace de manera directa, mientras que con los no convencionales la explotación requiere perforación direccionada y de una estimulación hidráulica (ocampo; perez, 2018). con todo, la técnica que se viene a estudiar por medio de este trabajo corresponde a la del fracking – estimulación hidráulica o hidrofracturada, técnica por excelencia para la extracción de los hidrocarburos y yacimientos no convencionales. el fracking consiste em la técnica de explotación minera por la cual la roca madre (lutita) es fracturada mediante la inyección de fluidos a altas presiones con una mezcla de agua, productos químicos y arena, con la finalidad de generar fisuras artificiales en la roca y de esta forma hacer fluir el petróleo al pozo a través de las fracturas artificialmente generadas. dichas fracturas permanecen abiertas gracias a la colocación o apuntalamiento de arena u otro material granular (bustos, 2013). obsérvese a continuación el paso a paso ilustrado de cómo funciona la técnica del fracking para la extracción del gas lutia o shale gas. 6 la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p.1-32) gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. figura 1 como funciona la fracturación hidráulica (instituto sindical de trabajo, ambiente y salud, 2012) el fracking representa una técnica compleja de extracción de gases, que se practica en el mundo y que representa beneficios para la economía y producción de energía; pero que, al mismo tiempo, debido a su proceso, los recursos naturales que involucra y su impacto en el medio ambiente y vida de las personas, genera una serie de perjuicios o impactos negativos. en los párrafos a seguir se expondrán algunos de los beneficios y perjuicios que esta técnica trae, según estudios técnicos, científicos y de campo realizados a la fecha. principales aspectos benéficos y negativos de la implementación del fracking dentro de los beneficios principales del fracking, se encuentran la producción de energía más limpia y también más eficiente en comparación con otros combustibles fósiles, emitiendo 80 por ciento menos óxidos de nitrógeno, menos dióxido de azufre, muy pocas partículas sin mercurio. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p. 1-32) 7 gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. también se indica que la generación de electricidad a partir de gas natural consume menos agua que otros fósiles – los combustibles – (espinosa; conroy, s.f.). por otra parte, los partidarios de la utilización del fracking resaltan la necesidad de este, puesto que conducirá no solo a una revitalización financiera, sino que también conducirá potencialmente a la independencia energética de los países. así, el fracking se convierte un método de producción de energía viable y barata, adecuada para satisfacer las demandas de energía locales y extranjeras en la actualidad y a futuro (espinosa; conroy, s.f.). con todo, los estudios que defienden el uso del fracking, frente a sus argumentos detractores sobre la posible contaminación del agua por causa de la utilización de esta técnica, aducen que esta posible afectación no se encuentra demostrada y es incierta, ademas que, los posibles derrames por sobre el suelo, el inadecuado manejo de las aguas residuales y la perforación de tuberías con fugas no son factores directos de la práctica del fracking, sino de errores humanos y técnicos, por lo que constituye un riesgo limitado y que depende del error humano y técnico. por lo tanto, no se tiene seguridad de los efectos ambientales negativos de esta práctica (espinosa; conroy, s.f.). de esta forma, habiendo expuesto los principales beneficios expuestos por los apoyadores de la realización del fracking, a continuación, se abordarán los principales impactos negativos que la misma acarrea. entre estos impactos, se encuentra en primer lugar la alta demanda de agua para su operación. por ejemplo, en américa del norte, la explotación de un pozo requiere alrededor de 5 a 12 millones de galones de agua al comienzo del facturamiento, que es la fase en la que más se requiere este recurso natural, lo que se considera docenas de veces más que lo usado en perforación vertical convencional (iea, 2012). con esto, se puede observar que el uso de grandes cantidades de agua podría implicar un alto riesgo para las reservas de aguas subterráneas y superficiales, en donde este recurso se pueda determinar cómo escaso, además de los peligros expuestos a la vida salvaje (goldman et al., 2013). un segundo impacto ambiental negativo es la contaminación de las aguas subterráneas, pues, si bien las operaciones de facturamiento hidráulico ocurren a profundidades superiores a los 1.000 metros, es necesario tener presente que los acuíferos que se encuentran a menor profundidad deben ser perforados para llegar a los estratos más profundos donde se encuentra el yacimiento (gordalla, ewers, frimmel, 2013). en cuanto a este impacto, vale resaltar que se han documentado y expuesto varios casos de contaminación de acuíferos por fluidos del facturamiento hidráulico y gases incluyendo metano y compuestos orgánicos 8 la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p.1-32) gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. volátiles en proximidades de la explotación de shale gas y petróleo. las causas de este impase son la construcción de pozos con medidas que no cumplen con los estándares mínimos, las fallas en los pozos y sus consecuentes fugas, migraciones de gas y derrames (plata, 2017; ocampo, perez, 2018, guzman, s.f.). asimismo, se presentan casos como por ejemplo en pennsylvania, donde se ha comprobado que el 3% de los pozos están construidos inadecuadamente, lo que coloca en riesgo de contaminación con metano el agua de la región (vidic et al, 2013). otro impacto negativo considerable corresponde a la contaminación de aguas de retorno. la contaminación puede darse por fugas y derrames, por la migración de fluidos del facturamiento hidráulico en los pozos abandonados, por fallas en el taponamiento, filtraciones en las piscinas de almacenamiento de fluidos de retorno o aguas de producción o inadecuado tratamiento antes de la disposición (plata, 2017; ocampo, perez, 2018, guzman, s.f., agudelo, 2017, bonilla, 2015). también se puede observar otra forma de contaminación de las aguas, cuando una fractura hidráulica se conecta accidentalmente con una fractura natural, un pozo abandonado u otro conducto subterráneo permitiendo la migración hacia arriba de fluidos. por consiguiente, se evidencian estudios realizados en la región de marcellus en pennsylvania, donde se constató la contaminación del agua por gas (gas migration) en algunas residencias y concluyeron que hay más posibilidades de contaminación por pozos abandonados con deficiente revestimiento que por conexión de fracturas (vidic et al, 2013). otro impacto negativo de la utilización de esta técnica se encuentra en la afectación del aire, pues la extracción de recursos fósiles de formaciones de baja permeabilidad constituye un proceso industrial que emite contaminantes de aire en cada etapa de su producción. de la misma forma, durante el proceso de producción y procesamiento (deshidratación y separación) se pueden presentar fugas de gas o vapores (plata, 2017; ocampo, perez, 2018, bonilla, 2015). es de observarse además, otro tipo de afectaciones en el suelo y territorio, como lo son la deforestación, daños en la perspectiva del paisaje, la vulneración de ecosistemas causando erosión y fragmentación de los hábitats silvestres y de patrones de migración. el fracking tambien damnifica el volumen y flujo de aguas superficiales debido a la reducción de los niveles de aguas subterráneas. la sedimentación como subproducto de los procesos de construcción de pozos es un proceso que perjudica las aguas superficiales y en ellas la vida acuática, produciendo la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p. 1-32) 9 gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. turbiedad, destruyendo hábitats y reduciendo la fotosíntesis y oxigenación del agua (papoulias, 2013, espinosa, conroy, s.f., ocampo, perez, 2018, bonilla, 2015). para dimensionar el impacto de los hidrocarburos no convencionales en lo que se refiere a la afectación del paisaje, se puede tomar como los siguientes casos: en el 2010, arabia saudita contaba con una superficie de 2.218.000 km2 y dentro de ellos había 2.811 pozos en producción; en venezuela contaba con 916.000 km2 unos 14.651 pozos; en cambio en el bloque de barnett en texas con 13.000 km2 había 8.960 pozos (stevens, 2010). estos casos reflejan una suma importante en el cambio y daño de paisajes naturales de diversos países. otra afectación del fracking recae directamente sobre la salud de las comunidades, en razón a la exposición directa o indirecta a químicos de las aguas de retorno como resultado de la fractura hidráulica, a las aguas de producción y emisiones de gases, al igual que al polvo de sílica, afectando dicha exposición tanto de trabajadores de las minas como a los de los sitios de perforación y a los residentes cercanos a estos (osha, 2013). asimismo, los expertos señalan que al menos 25% de las sustancias utilizadas en las distintas mezclas de perforación del suelo pueden causar cáncer y mutaciones, 37% afectar al sistema endocrino, 40% provocar alergias y 50% dañar el sistema nervioso (guzman, s.f.). la ganadería y las actividades socioeconómicas también se ven afectadas con el fracking, esto, debido a la exposición de los animales al aire, agua y suelos contaminados. de la misma manera, se ve afectado el turismo nacional e internacional. (plata, 2017). por último, se denota el impacto negativo de la sismicidad inducida que genera el fracking, la cual se puede observar por la liberación de energía al fracturar rocas mediante micro detonaciones y por la reinyección de aguas residuales asociadas con la estimulación y producción, cabe aclarar que, los efectos del facturamiento hidráulico con relación a la sismicidad no siempre son inmediatos (espinosa, conroy, s.f., agudelo, 2017, plata, 2017; ocampo, perez, 2018). habiendo abordado los principales efectos negativos expuestos por los análisis sobre el fracking, es importante mencionar que en estudio de campo realizado por habicht et al (2015) sobre la implementación e impactos actuales y futuros del fracking en la región de la cuenca del río delaware (drb), se reafirmó como sus impactos negativos la fragmentación de bosques, la extracción de agua y la descarga de aguas residuales, los cambios hidrológicos y de calidad del agua, las emisiones contaminantes al aire y los posibles impactos en la salud de las comunidades aledañas. 10 la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p.1-32) gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. el estudio concluyó además que, los cambios en la cobertura de la tierra y los impactos asociados a los bosques, la hidrología y la calidad del agua serían los más difíciles de evitar y que los riesgos de las aguas residuales y la calidad del aire podrían plantear importantes desafíos de gestión, aunque asevero que los impactos potenciales en la salud requieren de un mayor y detenido estudio, para comprender y evaluar la extensión y los niveles de riesgo. el estudio precitado es uno de los tantos estudios que se encuentran y demuestran los efectos negativos del fracking para la vida y medio ambiente, por lo que se puede observar que son más los puntos negativos de esta práctica que los positivos, y además que, es trascendental la evaluación de los impactos directos y colaterales antes de poner en marcha una actividad minera de este tipo, basada simplemente en los beneficios económicos que pueda traer. los estados deben propender por el especial cuidado y garantía de los derechos humanos y el bienestar de su población; es un compromiso universal trazado a través de las declaraciones internacionales sobre derechos humanos, de los cuales diversos países son ratificantes, en especial colombia, que conlleva en sus postulados normativos esenciales la protección de los derechos humanos y la participación internacional por la lucha de un ambiente sano y de una vida digna y salubre. en el siguiente acápite se va a exponer de manera general los hitos históricos en la práctica del fracking, junto con las principales experiencias jurídicas de diversos países con relación a la práctica del fracking, y junto con ello la experiencia regulatoria del fracking en colombia. el fracking y sus experiencias regulatorias: hitos históricos del fracking a nivel mundial y las principales experiencias y posturas regulatorias el fracking como técnica de extracción de yacimientos o hidrocarburos no convencionales ocurrió por primera vez en los estados unidos en 1940, con floyd farris de stanolind oil and gas. sin embargo, la primera aplicación comercial se hizo en 1949 en un pozo cerca de duncan (oklahoma, estados unidos) (ocampo, perez, 2018). el éxito de esta práctica hizo que se volviera popular en la industria petrolera y ante la disminución de potencial de producción de gas convencional, el gobierno se vio inclinado a patrocinar proyectos de investigación y proyectos piloto que culminaron con importantes avances en el área de técnicas de perforación y facturamiento hidráulico (plata,2017). posteriormente, hacia 1998 george mitchell, un ingeniero y empresario texano, invirtió gran parte de sus recursos en el perfeccionamiento de la fractura hidráulica. con esto, para la época de 1981, the barnett shale in texas se la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p. 1-32) 11 gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. convierte en el primer recurso no convencional que se explotó usando perforación horizontal y altos volúmenes de facturamiento hidráulico (plata,2017). sin embargo, fue hasta 1999 cuando a través de la aplicación de la técnica se pudo liberar grandes cantidades de gas con el uso de una mezcla de agua, arenas y químicos (plata, 2017). debe resaltarse que, en estados unidos, gracias al apogeo de esta técnica, varias compañías empezaron a buscar otras cuencas de shale, entre las que se encuentran el fayetteville y woodford en arkansas y oklahoma, desarrollando fracking por primera vez en 2004, y haynesville en louisiana, siendo fracturado hidráulicamente por primera vez en 2008 (ridley, 2001). por otro lado, vale señalar que en el mundo existen más de 920 billones de metros cúbicos de gas natural no convencional, de acuerdo con groat y grimshaw (2012), en estados unidos la estimación actual de los recursos de shale gas es de 862 billones de metros cúbicos anuales, siendo el mayor y más importante productor en el mundo. de ahí la importancia de su explotación principalmente en este país. con este breve recuento de las experiencias principales de practica de fracking realizada en estados unidos, el primer país en utilizar esta técnica y más grande poseedor de yacimientos no convencionales, es importante traer a colación los postulados y experiencias normativas de algunos países del mundo, incluido dicho país, en cuanto a la utilización del fracking en sus territorios, para luego, en el siguiente acápite, analizar el caso colombiano. estados unidos fue un país pionero y adoptante de la práctica del fracking y posee una amplia gama de postulados normativos que permite la ejecución de dicha técnica. en cuanto a la legislación federal ambiental, se han formulado diversas leyes dirigidas a la protección de los recursos naturales, entre las cuales se encuentran, la de protección de recursos en general (national environmental pocily act -nepa, 1970), el aire (clean air act, 1970), agua (clean water act, 1972), agua potable (safe drinking water act, 1974), la preservación y recuperación de los recursos (resource conservation and recovery act, 1976), respuesta, compensación y responsabilidades ambientales (comprehensive environmental response, compensación and liablility act, 1980), plan de emergencia y transparencia (emergency planning and community right-toknow act, 1986) (plata, 2017). siendo estados unidos un país federal, organizado por estados, en los estados donde hay más cantidad de los yacimientos no convencionales (texas, oklahoma, ohio, pennsylvania y west virgini) usan diferentes herramientas para regular la fractura hidráulica, desde regulaciones federales centralizadas de 12 la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p.1-32) gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. obligatorio cumplimiento, hasta sistemas flexibles por estándares de desempeño y permisos otorgados caso por caso (krupnick 2013). de ahí que, por ejemplo pennsylvania tiene una estricta normativa para el facturamiento hidráulico qué incluye la regulación de operaciones de hidrocarburos. dentro de la legislación adoptada, el estado puede suspender una operación si no se cumple con la norma, también existe una amplia normativa relacionada con la gestión de desechos, composición de fluidos y reporte de incidentes. agréguese además que, el estado provee asesoría para el tratamiento de fluidos de retorno y aguas de producción para facilitar a las compañías cumplir con la normativa estatal y regional (plata, 2017). de otro lado, en el estado de nueva york se establece una jurisdicción para regular la extracción de gas a través de la división de recursos minerales (artículo 23 de la ley de conservación ambiental del estado). asimismo, el plan de regulación prescribe sobre el uso de la tierra y exige permisos y reportes periódicos, autorizándose ademas a los gobiernos locales a manejar ciertas actividades, pero son responsables de temas de sanidad pública y gestión de desechos. con todo, aunque el estado de nueva york ha asumido un rol importante en la regulación del facturamiento hidráulico, algunas de sus normas no cumplen con los estándares establecidos por la agencia de protección ambiental -epa, como por ejemplo la permisividad de ciertos químicos en los fluidos de retorno. se destaca además que, su normativa les asigna a los gobiernos regionales la función de control de gestión de residuos, de regulación de vías, respuestas de emergencia y asuntos de salud pública, lo que conlleva a una debilidad normativa, ya que en muchos de los casos no cuentan con los recursos suficientes para asumir estas responsabilidades (plata, 2017). en estados unidos, no todos los estados cuentan con una normativa homogénea y pacífica para la práctica del fracking, siendo que las regulaciones de algunos estados son más débiles que otros en cuanto a los parámetros de ejecución de esta técnica en su región. de ahí que se presenten conflictos de intereses entre la ciudadanía, el estado y la empresa privada en la concesión de los derechos a explotar los recursos naturales a través del fracking. por otro lado, en europa, de manera general, el fracking no cuenta con una legislación tan avanzada como la estadounidense, las leyes mineras son responsabilidad de los estados miembros de la unión, existen cuatro directrices sobre actividad minera, diez más complementarias de esta actividad, y cuarenta relacionadas con shale gas y tight oil. no se encuentra una legislación comprensiva que dé cuenta de los desafíos actuales del facturamiento hidráulico (maican, 2013). la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p. 1-32) 13 gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. así, las principales directrices medioambientales de la unión europea que sirven de base para la regulación del facturamiento hidráulico en los estados miembros son las siguientes: water framework directive, groundwater directive, reach, natura 2000, environmental impact assessment, waste framework directive and noise directive (plata, 2017). las directrices existentes no son regulatorias directamente, por esta razón, el marco normativo del fracking cuenta con muchos vacíos. es así como cada estado conformante de la unión europea, en armonía con la reglamentación comunitaria, puede decidir si acepta o no la práctica del fracking. francia, mediante la ley n° 2011-835 de 13 de julio de 2011, prohibió la exploración y la explotación de minas de hidrocarburos líquidos o gaseosos por fractura hidráulica y abrogar los permisos exclusivos de exploración que conlleven proyectos que acudan a la utilización de esta técnica. se suma a la prohibición del fracking bulgaria (resolución del parlamento del 19/01/2012) y recientemente españa (agudelo, 2017). sin embargo, vale destacar que polonia y reino unido, son dos de los países europeos pioneros en la región en la utilización del fracking para la explotación de hidrocarburos (instituto sindical de trabajo, ambiente y salud, 2012). por otro lado, volviendo al continente americano, canadá se destaca como productor de gases no convencionales pionero junto a estados unidos (albellan, 2014). finalmente, es de resaltar que en los países latinoamericanos, existe una tendencia de restringir y establecer moratorias sobre el uso del fracking en los territorios, basándose principalmente en el fundamento del principio de precaución. países como méxico y colombia se han destacado en este debate (gomez et al., 2019) en lo que respecta a uruguay, en el año 2017 por medio de la ley 19585, se prohibió el fracking por cuatro años, ordenándose ademas la creación de una comisión de evaluación científica para que elabore un reporte sobre la situación mundial del fracking y la información científica disponible sobre el tema, fruto de este informe y los resultados, se decidirá sobre la continuación de su prohibición. (gomez et al., 2019) por otro lado, en argentina, la provincia de entre ríos prohibió el fracking por medio de la ley 10477 de 2017. brasil, al igual que venezuela, paraguay, argentina, colombia y chile, a pesar de estar explorando en el uso de la técnica del fracking, no cuentan con regulaciones claras y estructuradas para la práctica o prohibición tajante del fracking (albellan, 2014). no obstante, recientemente en brasil, país federal y dividido políticamente en estados, se prohibió el fracking en el estado de paraná, por 14 la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p.1-32) gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. medio de la ley 19878 de 2019. del mismo modo el estado de santa catarina prohibió el fracking con la ley 17766 de 2019, aplicando el principio de precaución y con el objetivo de proteger el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras (gomez et al., 2019) regulación de fracking en colombia el uso de la técnica del fracking para la extracción y producción de yacimientos no convencionales es algo relativamente nuevo en colombia – se han encontrado prospectos de gas shale en las cuencas el catatumbo, valle del magdalena medio y llanos orientales(plata, 2017). aunque se contara con una gran cantidad de estos recursos, fue apenas en 2014 cuando la agencia nacional de hidrocarburos (anh) adjudico para exploración el primer pozo con dicho yacimiento (plata, 2017). hasta fines del año 2018, en colombia, se reportaron 13 contratos de exploración y producción para hacer fracking, ubicados en santander, cesar, guajira, antioquia, boyacá, cundinamarca y tolima (salinas et al.,2018). sin embargo, el tema de la regulación del fracking en colombia no es un caso simple, aun se cuenta con una reglamentación incipiente y llena de vacíos frente a la ejecución de esta técnica, a aparte de los casos populares de movilización y rechazo contra su ejecución. es importante resaltar que la agencia reguladora encargada de manejar, regular y monitorear el tema del fracking en colombia es la agencia nacional de hidrocarburos (anh), y junto a la función de protección del medio ambiente y temas mineros se encuentran el ministerio de medio ambiente y el ministerio de minas y energía. colombia cuenta con una constitución (1991), que garante derechos de los seres humanos, como la vida, salud, dignidad, derecho a un medio ambiente sano y se protegen además los recursos naturales, de explotación indiscriminada que atenten contra su sustentabilidad y sostenibilidad. además, colombia es firmante de los principales tratados de protección del medio ambiente de carácter general, como son la convención marco de las naciones unidas sobre el cambio climático, (río de janeiro, 1992, el protocolo de kyoto sobre el cambio climático (1997), el convenio para la conservación de la diversidad y la protección de áreas silvestres prioritarias en materia ambiental (1989), el protocolo de montreal sobre las sustancias que agotan la capa de ozono (1989), los principios generales del derecho ambiental más citados son principio de precaución principio de información principio de participación (francia) (plata, 2017), el acuerdo de paris ratificado por colombia a través de la ley 1844 de 2017, entre otros. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p. 1-32) 15 gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. la principal regulación infra constitucional existente del fracking en colombia se puede ver agrupada en la siguiente tabla: norma órgano emisor fundamento resolución 180742 de 2012 ministerio de minas y energía por el cual se establecen los procedimientos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales. define los procedimientos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales, con el fin de propender que las actividades que desarrollen las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, garanticen el desarrollo sostenible de los recursos naturales no renovables. resolución 181495 de 2009 ministerio de minas y energía por el cual se establecen medidas en materia de exploración y explotación de hidrocarburos. decreto 3004 de 2013 ministerio de minas y energía por el cual se establecen los criterios y procedimientos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales. resolución 90341 de 2014 ministerio de minas y energía por el cual se establecen requerimientos técnicos y procedimientos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales. resolución 421 de 2014 ministerio de medio ambiente por la cual se adoptan términos de referencia para la elaboración de estudios de impacto ambiental para los proyectos de perforación exploratoria de hidrocarburos y se toman otras determinaciones. acuerdo 03 de 2014 agencia nacional de hidrocarburos por el cual se adiciona el acuerdo 4 de 2012, con el objeto de incorporar al reglamento de contratación para exploración y explotación de hidrocarburos parámetros y normas aplicables al desarrollo de yacimientos no convencionales, y se dictan disposiciones complementarias. 16 la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p.1-32) gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. en desarrollo del acuerdo 03 de 26 de marzo de 2014 agencia nacional de hidrocarburos términos particulares para acometer la exploración y explotación de hidrocarburos provenientes de yacimientos no convencionales decreto 3004 del 26 de diciembre de 2013 ministerio de minas y energía se establecen los criterios y procedimientos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales código de minas vigente (ley 685 de 2001). congreso de la republica de colombia da lineamientos para la exploración técnica y la explotación de los recursos mineros de propiedad estatal y privada. propone estimular estas actividades en orden a satisfacer los requerimientos de la demanda interna y externa de los mismos y a que su aprovechamiento se realice en forma armónica con los principios y normas de explotación racional de los recursos naturales no renovables y del ambiente, dentro de un concepto integral de desarrollo sostenible y del fortalecimiento económico y social del país. oficio 2012ee0060874 contraloría general de la republica función de advertencia. principio de precaución y desarrollo sostenibles, posibles riesgos hidrocarburos no convencionales. documento conpes 3517 de 2008 consejo nacional de política económica y social recomendó a la anh y al ministerio de minas y energía consolidar el marco normativo, contractual y técnico para la asignación de los derechos de exploración y explotación de gas metano en depósitos de carbón y recomendó establecer un reglamento para la contratación de áreas para la exploración y producción de estos o proponer los ajustes pertinentes al reglamento de contratación vigente decreto no. 328 del 28 de febrero de 2020 ministerio de minas y energía tiene por objeto fijar los lineamientos para adelantar los proyectos piloto de investigación integral ppii sobre yacimientos no convencionales ync de hidrocarburos con la utilización de la técnica de fracturamiento hidráulico multietapa con perforación horizontal fh-ph. tabla 1 regulación del fracking en colombiaelaboración propia. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p. 1-32) 17 gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. se denota del análisis de la normatividad principal sobre el fracking en colombia que las normas producidas pertenecen a una manifestación de la regulación por parte de las agencias reguladoras del estado y el congreso de la republica. el proceso decisorio regulador del estado se produce luego del estudio socioeconómico de la problemática a ser realizada por parte del agente y el parlamento, sin encontrarse, luego de investigada la reglamentación respectiva, procesos de consulta pública eficiente o procesos en que hayan intervenido las comunidades afectadas, la sociedad y el público interesado de manera altamente participativa, y siendo tomadas sus opiniones y propuestas para el desarrollo normativo. sin embargo, es de aclarar que, en el proceso de concesión de licencias ambientales, si se le da la oportunidad de intervenir y controvertir ya el acto administrativo que permita la adjudicación de la explotación minera. la reglamentación que actualmente existe en colombia sobre el fracking, según la comunidad experta (plata, 2017), se encuentra débil en precisión y en la parte principalísima para este tipo de técnicas extractivistas, que es el estudio técnico de los impactos directos y colaterales en la realización del fracking. existe la controversia de un vacío normativo, que en principio desde el punto de la legislación ambiental se desvanecería, pues en cuanto a la expedición de licencias ambientales, existe norma que regula de manera general la extracción de hidrocarburos convencionales y no convencionales (gomez, 2018). sin embargo, se presenta una duda en cuanto a la elaboración de estudios de impacto ambiental, pues se deja abierto la forma genérica o particularidad para su exposición, y si bien se promulgó un documento de la anh, que se refería a estos términos, el mismo no es del todo claro. se destaca también que la normatividad existente sobre la explotación de yacimientos no convencionales es casi la misma que para los convencionales, es decir para el legislador reviste la misma importancia y se trataría de casos equiparables. frente a lo anterior, se presenta una dificultad (plata, 2017) en lo que respecta a las partes técnicas propias del fracking, que son más particulares que las de la extracción de yacimientos convencionales, es así como se requiere que los documentos de consulta a nivel técnico presenten y se exija una caracterización propia de la fractura hidráulica, describiendo en detalle las fases del ciclo de producción y los impactos ambientales asociados en cada fase. 18 la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p.1-32) gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. finalmente es importante destacar que, aunque la reglamentación del fracking, que es un tema nuevo en colombia, no especializada y se encuentra incipiente. no obstante, aunque se haya emitido norma reciente para realizar estudios y proyectos piloto de fracking en el país, esta reglamentación esta aun en proceso de elaboración sobre los detalles y delineamientos específicos para los proyectos piloto en particular y no sobre todo la generalidad que comporta la ejecución del fracking en el país. por lo que se hace necesario que se diseñe una política pública del tema teniendo en cuenta principalmente los objetivos de todos los grupos de interés, la procura por la sostenibilidad del medio ambiente y el mejoramiento de la calidad de vida, la salud y el respeto a los entornos culturales. además, se deben tener en cuenta los estudios internacionales sobre el impacto directo e indirecto del fracking, la jurisprudencia y normatividad internacional, así como tambien en el proceso de adopción de esta técnica extractivista, realizarse estudios técnicos a nivel nacional que permita comprobar la ausencia de daños en la aplicación del fracking y para así generar un dialogo coherente entre los grupos de interés, la política estatal y el respeto de los derechos humanos (plata,2017). discusiones jurídicas y otras propuestas frente al desarrollo del fracking en colombia a introdução se destina a expor em parágrafos próprios: 1) a justificativa da importância do tópico escolhido para análise; 2) a síntese do estado da arte sobre o tema escolhido; 3) a descrição do que será tratado em cada parte do texto; 4) o enunciado da hipótese de pesquisa que se pretende comprovar no artigo. o método mais simples de uso deste modelo é baixá-lo para o seu computador e substituir o conteúdo aqui presente pelo conteúdo do artigo a ser apresentado. o presente arquivo de modelo contém estilos próprios já formatados (e.g. normal, cabeçalho, subtle emphasis, intense emphasis, referências bibliográficas, título, autor, afiliação) que reduzirão o trabalho de formatar o artigo para submissão. o artigo deve ser escrito em fonte times new roman, 10, espaçamento normal, espaço entre linhas de 13 pontos e primeira linha do parágrafo com recuo especial de primeira linha de 1 cm. fue presentada en líneas anteriores, la reglamentación sobre el fracking vigente a la fecha en el país, por lo que para este acápite serán desarrolladas las principales discusiones jurídicas existentes, trascendentales dentro del proceso regulatorio del fracking y la efectiva aplicación de esta técnica en colombia. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p. 1-32) 19 gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. en primer lugar, cabe señalar que, la contraloría general de la republica de colombia, en 2012, realizó una función de advertencia sobre que la reglamentación existente, requiere mayores adelantos en materia de generación y aplicación de conocimiento técnico y ambiental local, para evitar efectos negativos sobre los recursos naturales, el agua la salud pública, en consideración de los estudios internacionales ya presentados sobre los riesgos y efectos negativos de la práctica del fracking, así como la necesidad de que se estudie el caso concreto colombiano, en razón a sus características geográficas y naturales propias (cgr, 2012). de otro lado, es de apuntar el inconformismo y debate social que hay frente a la ejecución del fracking en el país, un ejemplo de ello se presenta en la población de san martin, puerto wilches y barrancabermeja, donde gran parte de la comunidad se ha manifestado en contra del fracking, mediante el bloqueo de las áreas de trabajo de las compañías como conoco, que están explorando las zonas (semana sostenible, 2016). de la misma manera, es de destacar que, por medio de consulta popular en octubre de 2018, el municipio de fusagasugá (cundinamarca) votó no ante la implementación del fracking en su territorio. no obstante, la decisión de esta consulta quedo en entredicho y sin eficacia jurídica de aplicación, pues la core constitucional, a través de la sentencia de unificación su-095 de 2018, en la que decidía sobre otro caso semejante a la consulta aplicada en fusagasugá para detener el la utilización del fracking, adujo que, este tipo de mecanismo de participación ciudadana no tiene efectos pues, el subsuelo le pertenece a la nación y no a los municipios. (semana, 2018). de este modo, la corte arguyó que, las consultas no eran el mecanismo para vetar o detener proyectos extractivos de minería o hidrocarburos (semana sostenible, 2018), por lo que aunque la comunidad de fusagasugá se haya expresado en contra del fracking en el municipio, esta decisión soberana quedaría sin sustento de acción, analizándolo en analogía del caso objeto de estudio por la corte constitucional en la sentencia precitada. en tal sentido, el fracking continúa siendo debatido jurídicamente y sin reglas claras sobre su prohibición o total aplicación. estos actos de participación ciudadana reflejan el descontento e inconformismo de la comunidad frente a la realización de este tipo de extracciones mineras, y sobre todo su no vinculación para la producción de las decisiones legales y administrativas que pueden vulnerar de una u otra forma sus derechos fundamentales, a la salud, vida y un ambiente sano. asimismo, situación revela que, ante actual coyuntura, el prohibir o permitir el fracking en el país, no debe ser una decisión unilateral del gobierno, 20 la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p.1-32) gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. atendiendo a las necesidades de específicos grupos de interés, y la necesidad de incrementar el sector económico minero del país, sino una decisión participativa, responsable y consiente de la tecnicidad del tema y de los impactos directos o indirectos que el fracking pueda generar. por otra parte, dentro de este abordaje sobre las controversias jurídicas en torno a la reglamentación de la implementación del fracking en colombia, es de anotar los siguientes acontecimientos: a) ante el consejo de estado colombiano se interpuso demanda de nulidad simple contra los decretos 3004 de 2013 y la resolución no. 90341 de 2014 (ya apuntadas en la tabla numero 1), en que se fijan los criterios para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales. en este caso, la sección tercera del consejo deicidio que, se debía aplicar el principio de precaución, declarando la moratoria judicial sobre el fracking y suspendiendo provisionalmente (mientras que se decide de fondo) las normas demandadas, aduciendo ademas que, tal suspensión era adecuada toda vez que su aplicación comporta vía libre para la aplicación del fracking, el cual puede generar un daño potencial o riesgo grave e irreversible para la salud humana. lo anterior fue decidido por el consejo de estado, apoyado tambien en las dudas razonables que existen actualmente sobre que las medidas normativas adoptadas son suficientes para la protección de la vida y salud humana (consejo de estado, 2018a). ante esta decisión de suspensión de las normas demandadas por nulidad, el ministerio de minas y energía interpuso recurso de súplica con el fin de esta medida provisional no fuera decretada, sin embargo el consejo de estado confirmó su decisión el 18 de septiembre de 2019, y hasta la fecha de redacción de este texto, en el consejo de estado cursa el proceso de nulidad sobre la normativa del fracking en el país y con ello la medida cautelar de la suspensión dicha reglamentación. es de aclarar que, esta confirmación de la suspensión del marco normativo principal sobre el fracking, no le impidió la posibilidad al gobierno de ejecutar planes piloto de investigación en áreas de posible despliegue de técnicas de fracking, es decir, se dio vía libre para realizar proyectos piloto de fracking en el campo de investigación y no de comercialización. el consejo de estado, tomo tal determinación basado en recomendación contenida en el informe sobre los efectos sobre efectos ambientales (bióticos, físicos y sociales) y económicos de la exploración de hidrocarburos en zonas de posible ejecución de fracking, elaborado por el comité de expertos convocado por el gobierno nacional. (consejo de estado, 2018b). la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p. 1-32) 21 gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. vale resaltar que dentro de este proceso de nulidad ante el consejo del estado, se han decretado varias pruebas de peritos con el fin de tomar la decisión mas adecuada frente al fracking en colombia, y una de ellas altamente importante corresponde a dictamen pericial por parte de una comisión de expertos interdisciplinar sin integrantes del gobierno, quien será la encargada de presentar informe analizando los riesgos y efectos que traería para colombia la implementación del fracking, respondiendo ademas a una serie de preguntas de carácter técnico, científico, regional, nacional, local y global, que permitan dar claridad y certeza al caso antes de proferir un fallo definitivo (semana sostenible, 2019) b)los planes piloto de investigación sobre el fracking propuestos por el ministerio de minas y energía, son un tema aun en proceso de formalización jurídica para poder ser aplicados. es así como hasta la fecha en que se escribe este artículo, solo se ha publicado el decreto no. 328 de 2020, por medio del cual se decretan los lineamientos y condiciones exigibles para las empresas que desarrollarán los proyectos piloto de investigación (ppi) en yacimientos no convencionales (dinero,2020a). cabe resaltar que para que entre a funcionar formalmente aun se necesitan otro tipo de resoluciones técnicas para el inicio del proceso de ejecución del fracking, entre estas la respectiva resolución sobre las medidas ambientales relacionadas a dicho proceso, cuyo encargado por proferirla es el ministerio de ambiente, quien para la fecha ya tiene un borrador para discusión antes de publicarla formalmente (dinero, 2020a). el decreto 328 de 2020, esta estructurado para cumplirse en tres grandes fases. la primera corresponde a la evaluación y el diagnostico de las condiciones ambientales, institucionales y técnicas, y el respectivo licenciamiento ambiental. la segunda fase, estará compuesta por las actividades de exploración con el fin de tener clareza en lo concerniente al potencial de los yacimientos, la sismicidad y los eventuales daños a las comunidades. finalmente el proceso de ejecución de los planes piloto, culminaría con la etapa de evaluación, esto a cargo de un comité compuesto por el ministerio de hacienda y crédito público, el ministerio de salud, el ministerio de minas y energía, el ministro de ambiente y desarrollo sostenible, un representante experto en temas ambientales vinculado a una universidad acreditada, un representante experto en temas de hidrocarburos vinculado a una universidad acreditada y un representante de las asociaciones, corporaciones y organizaciones nacionales de la sociedad civil (dinero, 2020a) https://www.dinero.com/noticias/fracking-en-colombia/10288 22 la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p.1-32) gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. por otra parte, respecto a este nuevo decreto que regula los planes piloto de investigación de fracking, existe actualmente una alta controversia, en la que distintos actores de la sociedad y grupos de interés han presentado sus críticas. en primer lugar se reclama la ausencia en el respectivo decreto regulador sobre los impactos ambientales no resueltos o no compensados que ha generado la industria de hidrocarburos en el país. del mismo modo se sostiene que la nueva normatividad no crea lineamientos claros para garantizarle a las comunidades locales el derecho a la información y a la participación efectiva. (semana sostenible, 2020). como segundo postulado, algunos críticos argumentan que varios de los impactos verificables a mediano o largo plazo, como lo son la migración de fluidos de fractura entre las formaciones geológicas o las fallas en la integridad de los pozos que produciría la contaminación de acuíferos, no serían verificados o considerados en el análisis de los planes piloto de investigación, lo que sería altamente peligroso en el proceso de implementación del fracking (gomez et al., 2019). de otro lado, se puede indicar que, en la reglamentación de los planos piloto, no existe un plan de acción claro y concreto para desarrollar competencias y fortalecimiento institucional, que promueva la transparencia. tambien se resalta el hecho de que no se vislumbra, el respeto a tratados internacionales sobre medio ambiente, no se esta gestionando el riego, no garantizando el carácter científico del proceso. asimismo, el proceso de creación e implementación de la normatividad sobre los planos piloto de investigación favorece mas a los grupos de intereses altamente poderosos y representativos en el sector minero y a empresas y burocratiza y dificulta la efectiva participación de la sociedad civil y las comunidades directamente afectadas (semana sostenible, 2020). por ultimo vale la pena mencionar que cursa actualmente ante el consejo de estado, incidente de desacato contra el ministerio de minas y energía de colombia, respecto de la implementación del decreto 328 de 2020, pues considera el accionante que la emisión de esta normativa, va en contra de lo decidido por el consejo de estado sobre la decisión relativa la suspensión del marco regulatorio para aplicar fracking en colombia y las demás prerrogativas dentro de ese proceso (proceso citado en el inciso anterior) c) por último, dentro de la señalización de las principales controversias en cuanto al proceso de regulación del fracking en colombia, es de mencionarse que, en agosto del año 2018, la organización alianza colombia libre de fracking radicó la iniciativa de proyecto de ley que busca proteger el medio ambiente, las fuentes hídricas, la salud pública, los recursos naturales, y prevenir la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p. 1-32) 23 gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. conflictos socioambientales a raíz de esta técnica de exploración petrolera, promoviendo su prohibición. este proyecto fue respaldado por 30 senadores y representantes a la cámara, sin embargo el debate fue aplazado el 4 de diciembre de 2018, como consecuencia de 9 votos que argumentaron el deber de esperar los resultados de la comisión de expertos asignado por la ministra de minas para un estudio sobre la implementación de ‘fracking’ en colombia (colombia informa, 2018). no obstante, este proyecto de ley no alcanzo los votos necesarios en los debates de las comisiones del congreso, por tal motivo fue archivado. pero la intensión de promover un proyecto de ley que prohíba el fracking en el país no quedó allí, el día 10 de agosto de 2020, se radico nuevamente en el congreso proyecto de ley impulsado por al menos 37 congresistas de los partidos liberal, alianza verde, colombia humana, cambio radical, polo democrático alternativo, partido farc y partido de la u, con el objetivo de que se convierta en ley la prohibición de la exploración y explotación de los yacimientos no convencionales en el país por medio del fracking (ync) o cualquier otra técnica de explotación de dichos yacimientos (dinero, 2020b) con estas consideraciones se evidencia aún más la fragilidad y controversial reglamentación del fracking en colombia, una reglamentación marcada por intereses minoritarios y el no atendimiento consiente y responsable de estudios técnicos que definan sus impactos para la vida, salud, medio ambiente y otros derechos humanos. ademas dicha construcción de reglamentaciones se encuentra marcada por incertezas jurídicas y vacíos normativos. a continuación, se presentarán los principales fundamentos de la teoría procesal administrativa de la regulación para analizar como ella puede contribuir en el marco regulatorio tan controversial como es el del fracking en colombia. la teoría procesal administrativa de la regulación y el fracking en colombia, posibles contribuciones el estado regulador está en la obligación de asumir el compromiso de buscar la calidad regulatoria en su actuación, ya sea a través de la adopción de políticas públicas con objetivos claros y coherentes para la solución de los problemas sociales específicos, y en la elaboración de una estructura de https://www.dinero.com/noticias/fracking-en-colombia/10288 24 la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p.1-32) gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. desarrollo que genere la implementación adecuada y eficiente, para de esta forma alcanzar la estabilidad social, económica y el bienestar humano. de esta forma, también el estado que regula debe producir normas dirigidas a políticas públicas, directrices, objetivos y metas a ser realmente alcanzados en determinados sectores económicos explorados por la iniciativa privada, con la intención de garantizar a los ciudadanos la concretización máxima de sus derechos fundamentales, no solo por medio de la reglamentación creada por el legislativo, sino también por el poder ejecutivo, por medio de sus agencias reguladoras (aranha, 2015). asimismo, se destaca que para que el estado cumpla su papel de regulación es necesario el respeto al principio de la transparencia y la participación de los agentes y actores envueltos en el proceso regulatorio, con la intención final de garantizar la supremacía del interés público y la satisfacción de las necesidades legitimas de todos los interesados y afectados por los outcomes regulatorios. de ahí que para que haya legitimidad de los órganos o autoridades regulatorias, sea necesario la inclusión de oferta de canales efectivos de participación ciudadana, para que se materialice la participación y contribución en el proceso de regulación (ocde, 2012). con esto, y para efectos del análisis del presente artículo, se abordará la teoría procesal administrativa como forma de regulación por parte del estado, para luego determinar cómo la misma puede aportar a una regulación del fracking en colombia. la teoría procesal administrativa de la regulación se encuentra como su principal exponente a steve croley, quien desarrolla esta teoría como una contraposición a la teoría de public choice y su visión simplista – que culmina con la captura del regulador por el regulado, pasando aquel a actuar en pro de intereses privados de sectores políticos y económicamente influyentes, cayendo en ese intercambio de favores, entre aquellos grupos, representantes elegidos y las agencias reguladoras (croley, 2008). croley (2008) afirma, basado en estudios de casos concretos, que este intercambio de favores no puede ser adoptado como regla en la regulación, pues muchas veces el estado cuando regula actúa en el sentido de aumentar el bienestar social, actuando en contra de los sectores más poderosos, denominando este proceso como la regulación del interés público o la regulación públicamente interesada. es una teoría que revela la dimensión jurídico procesual de la regulación, como una de interés público, que preserva el proceso jurídico de la dirección funcional del derecho. y es aquí donde la teoría procesal administrativa torna una mayor relevancia de abordaje, porque esta procura afrontar aquellos problemas que la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p. 1-32) 25 gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. vayan en contra de la actividad reguladora, haciendo uso de un proceso, justo, democrático e igualitario, basado en soportes técnicos objetivos de especialistas en la materia y en la participación social en el proceso creativo de la regulación por parte de la agencia reguladora. según croley (2008), la teoría propone alcanzar los siguientes objetivos: el primero concerniente a la publicación de la intención de actuar de la agencia, el segundo se refiere a la clarificación de las motivaciones de acción de la misma, el tercero radica en la apertura de oportunidades para el recibimiento de contribuciones acerca de la contribución de la agencia, el cuarto implica la adopción de un proceso decisorio racional, y un quinto objetivo es la fundamentación detallada de porque la agencia actuó de tal forma. así, croley (2008) también enseña que, en distintas oportunidades, en casos emblemáticos estudiados, sobre los cuales hay una gran presión de grupos de poderosos intereses económicos (como los casos de reglamentación del ozono y emisión de partículas en la atmosfera-epa, reglamentación del humo y el tabaco en 1996 y la política de selvas “sin vías” realizada por la us forest service en el 2001), las agencias reguladoras pese a la presión ejercida por los grupos de interés, se produjeron reglamentos y normas que estaban a favor del interés público. de la misma forma, la teoría procesal administrativa contempla cuatro categorías conceptuales principales (aranha, 2015), que son la conservación del procedimiento administrativo, la neutralidad y el ambiente jurídico institucional administrativo. finalmente, en tratándose de la teoría procesal administrativa, se considera como regulación de interés público aquella cuyos beneficios para la sociedad ejercen o empatan con los beneficios concebidos para los sectores minoritarios de la sociedad sobre el punto de vista económico, dicho concepto también puede ser traducido al concepto jurídico de eficiencia, supremacía del interés público y al de proporcionalidad de las limitaciones de derechos (aranha, 2015). con todo lo anterior, para el caso de la regulación del fracking en colombia – una actividad económica marcada por conflicto de intereses, impactos negativos sobre la vida, salud y medio ambiente y una regulación actual frágil y distante de ser adecuada para la protección de los derechos de la sociedad y en general apartada de la supremacía del interés público y del bienestar social –, la teoría procesal administrativa presenta especiales elementos que favorecerían una buena, consiente y coherente reglamentación y proceso regulatorio del fracking en colombia. de esta manera, la agencia nacional de hidrocarburos, el ministerio de medio ambiente y el ministerio de minas y energía podrían adoptar los 26 la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p.1-32) gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. objetivos de esta teoría, teniendo prelación en un orden del proceso regulatorio adecuado, que siga los principios de publicidad, moralidad, participación efectiva, legalidad, interés público, proporcionalidad y eficiencia, para así alcanzar la consecución de los objetivos regulatorios. como se expuso en el acápite anterior, la regulación del fracking y su práctica se encuentran actualmente en una fuerte disputa social y normativa en el país, de ahí que, como una buena alternativa para regular este álgido asunto se hace necesaria la implementación de la teoría procesal administrativa de regulación. esta sería una óptima y diferente forma de regular, por la que podría optar el gobierno colombiano, y de esta manera explicitar públicamente cuales son los objetivos y motivación de regular esta técnica y también problemática social en el país, abriendo la oportunidad de que la ciudadanía y grupos de interés se expresen durante el proceso de regulación y contribuyan con las decisiones que los afectan, siendo escuchadas y atendidas en el proceso decisorio y de construcción normativa. de la misma manera, debe sumarse para la producción regulatoria, la toma de conceptos técnicos especializados sobre los reales impactos del fracking y junto con ello, la realización de ensayos, experimentación y proyectos de investigación nacional para conocer sobre las consecuencias propias de la ejecución de esta práctica en el país, según las condiciones regionales, hidrográficas y geográficas propias del territorio, todo esto con el objetivo de tomar decisiones acorde a la constitución nacional y el respeto por las garantías fundamentales. todo esto con el fin de apartar la reglamentación de los intereses de unos pocos poderosos económicamente, como son las empresas privadas extractoras de hidrocarburos y el sector minero-energético en general, prendiéndose por una mirada menos mercantilista de la explotación de yacimientos no convencionales, actuando con coherencia, probidad, legalidad, participación, legitimidad y en miras de conseguir el bienestar público y de todas las comunidades en general. conclusiones el fracking es una técnica que representa beneficios económicos para los países en el mundo, pero la extracción de recursos esenciales para la satisfacción de necesidades inherentes al uso de la energía, es también una práctica que contempla una serie de implicaciones negativas por su particular forma de operación. diversos estudios a nivel mundial han demostrado que el fracking puede generar grandes daños al medio ambiente, agua, aire, superficie terrestre y en especial para la vida y salud del ser humano. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p. 1-32) 27 gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. por esta razón es una problemática que debe ser acuciosamente estudiada por los estados y reglamentada de forma consiente, coherente y adecuada para no ir en contra de los derechos y garantías fundamentales. en colombia, el fracking es una práctica relativamente nueva, en comparación con otros países. sin embargo, ante su apogeo e inclusión en las agendas de gobierno nacional, se necesita una legislación clara, coherente con los derechos humanos y completa. actualmente se cuenta con una reglamentación frágil y que comporta vacíos y dudas, esto en razón a la emisión de normativas por su emisión sin tomar en cuenta estados serios y claros de los impactos directos e indirectos del fracking según las condiciones propias del país, y sin atender a las recomendaciones internacionales y estudios técnico-científicos ya realizados en otras partes del mundo. de la misma forma, es de señalar que, se encuentran procesos judiciales en curso para eliminar la normativa actual del ordenamiento jurídico y proyectos de ley que pretenden prohibir la utilización del fracking en el país. con esto, y respondiendo al objetivo principal para el desarrollo de este artículo, que consiste en estudiar de qué manera la teoría procesal administrativa puede ser utilizada como mecanismo de regulación del fracking en colombia, es una buena opción crear una reglamentación coherente en el país, organizada, estructurada y basada en los principios de la administración pública. es una teoría que permite que en la reglamentación que sobre el fracking se construya, se tenga en cuenta el interés público, que la comunidad y grupos de interés puedan contribuir con su participación de manera efectiva y sus posturas sean atendidas y conciliadas de manera real, ademas que, se tengan en cuenta los estudios especializados en la materia con el fin de adoptar decisiones que produzcan un impacto positivo y beneficios para todos los regulados, y no solo de pequeños grupos fuertes de interés. reglamentaciones que vean más allá de un aislado provecho económico y en la que se provea por el bienestar social, por la seguridad jurídica y por la protección y garantía de los derechos humanos. dejando el abordaje realizado en este artículo, es necesario continuar investigando de manera más amplia sobre las mejores formas de reglamentar el tema del fracking, no solo en colombia sino en diferentes países del mundo, de acuerdo con sus condiciones económicas, sociales y políticas concernientes, y profundizar con investigación de campo sobre las reales consecuencias del fracking. así como tambien se hace necesario como recomendación de pesquisa futura analizar los impactos de la práctica del fracking sobre la perspectiva jurídica de los derechos humanos. 28 la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal… (p.1-32) gongora, c. m. g. la regulación del fracking en colombia: un análisis desde la teoría procesal administrativa. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 nº 1, p. 1-32, maio-junho 2021. referencias bibliográficas abellán, a. recursos no convencionales susceptibles de ser explotados mediante fracking; madrid, 101 p. trabajo fin de grado en ciencias ambientales. facultad de biología, universidad de murcia, 2014 agudelo, camilo ivan castro. analisis jurídico del marco legal de los hidrocarburos no convencionales y de las implementaciones en el derecho ambiental de la técnica fracking. pontificia universidad javeriana, facultad de ciencias jurídicas, bogotá d.c. 2017 aranha, m. i. manual de direito regulatorio. 3ªed., london: laccademia publishing, 2015. bonilla, carolina borbon. identificación de los posibles impactos ambientales por el fracturamiento hidráulico (fracking) de yacimientos no convencionales, universidad militar nueva granada, bogotá d.c, 2015 bustos, j. 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(p. 1-20) 1 guilherme, d. n. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 1-20, outubro de 2017. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? what can we learn from policy-oriented jurisprudence? submetido(submitted): 13/07/2017 guilherme del negro* parecer(revised): 12/08/2017 aceito(accepted): 17/08/2017 resumo propósito – desde os anos 2000, autores brasileiros, especialmente no campo do direito administrativo, têm trazido para o debate acadêmico a importância da aproximação entre o direito e as políticas públicas. seguindo essa tendência, apresento uma perspectiva sobre essa interação ainda pouco discutida nos círculos acadêmicos nacionais – a teoria do direito voltada à política, de harold lasswell e myres mcdougal . metodologia – revisão narrativa das obras de lasswell e mcdougal. resultados – identificação das principais propostas dos autores para tornar o ensino do direito e a teoria do direito mais alinhados à necessidade de tradução de normas em políticas públicas. constatação da utilidade dessas propostas para o cenário brasileiro . implicações práticas – sistematização de elementos úteis para a reforma do ensino do direito, a construção de uma teoria funcional do direito e a compreensão do fenômeno da judicialização. originalidade – embora algumas das propostas de lasswell e mcdougal sejam conhecidas em outros campos – como no âmbito do direito internacional, pelos estudiosos brasileiros da escola de new haven –, elas ainda estão distantes da academia nacional no contexto do estudo do direito administrativo, da teoria do direito e do ensino jurídico. palavras-chave: teoria do direito orientada à política, harold lasswell, ensino jurídico. abstract purpose – in brazil, administrative lawyers have only recently taken notice of the importance to study law and public policy as closely interconnected subj ects. in this paper, i will present lasswell and mcdougal’s policy-oriented approach, which is largely neglected by mainstream legal scholarship in brazil. methodology/approach/design – narrative review of lasswell’s and mcdougal’s writings. findings – the policy-oriented approach is a useful mindset/heuristic for making sense of many legal problems currently being faced in brazil. *doutorando em direito e bacharel e mestre em direito, com período de intercâmbio na universidad complutense de madrid (ucm). é professor assistente no instituto rio branco (irbr) e analista judiciário no conselho federal da oab. integra o grupo de estudos crítica & direito internacional (c&di), tendo realizado pesquisas sobre fontes e sujeitos do direito internacional e sobre a história intelectual dessa disciplina. e-mail: guilhermedelnegro@gmail.com. mailto:guilhermedelnegro@gmail.com 2 o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? (p. 1-20) guilherme, d. n. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 1-20, outubro de 2017. practical implications – this paper offers proposals on legal education, jurisprudence and judicial activism in brazil. originality/value – in spite of being well known in small academic circles in brazil – such as international lawyers linked to the new haven school –, lasswell and mcdougal’s policy-oriented approach is still largely ignored by administrative lawyers, legal philosophers and specialists in legal education. keywords: policy-oriented jurisprudence, harold lasswell, legal education. introdução desde os anos 2000, uma nova geração de juristas brasileiros, entre os quais podemos destacar diogo coutinho (2013) e maria paula dallari bucci (2002), tem produzido contribuições sistemáticas sobre a relação entre direito e política pública, esclarecendo a complementariedade entre comando normativo e política pública e evidenciando as diferentes tarefas que o direito cumpre no diaa-dia da administração pública. contribuições como essas são de especial importância para a renovação de ares no sufocante panorama do direito administrativo brasileiro e podem também ser aproveitadas por outros ramos. neste breve artigo, pretendo trazer uma pequena contribuição à mesa, apresentando a trajetória intelectual de harold lasswell, desde suas propostas iniciais sobre a policy analysis até suas reflexões sobre a necessidade de se repensar o direito, já ao lado de seu colega myres mcdougal. ao final, indicarei como a sugestão desses autores de adoção de uma policy-oriented jurisprudence (teoria do direito orientada à política pública) pode trazer consequências interessantes para o ensino e a prática do direito no brasil. harold lasswell e o ciclo da política pública a ideia de um estudo sistemático e científico das ações do governo e de seus efeitos sociais, com forte base empírica, foi inaugurada com a proposta da policy analysis de harold lasswell, em obra clássica da ciência política. politics: who gets what, when, how (1936), fornecia uma explanação ao mesmo tempo simples e sofisticada de uma ideia levantada por harold lasswell seis anos antes, em psychopathology and politics (1930, p. 28-37). para compreender o processo político, seria necessária uma análise ampla, a configurative analysis1, a qual teria como ponto de partida o estudo dos valores 1lasswell sintetiza sua noção de análise configurativa em democratic character (1951, p. 473): “the modern approach then, is configurational in the sense that comprehensive perspectives are sought over human affairs. we utilize several interrelated and mutually facilitating patterns of thought, which we may abbreviate as the clarification of goal o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? (p. 1-20) 3 guilherme, d. n. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 1-20, outubro de 2017. sociais almejados e das condicionantes de sua concretização, assim como a montagem de alternativas para a concretização desses valores. após tentativas falidas de instituir um centro de estudos em psiquiatria e ciências sociais junto a outros especialistas, o qual deveria servir de centro difusor de sua “análise configurativa”, lasswell se aproximou, no final da década de 1930, de questões jurídicas, quando passou a manter contato próximo com myres mcdougal, então professor da faculdade de direito da universidade de yale. seu colega seria seu grande apoiador para o ingresso no quadro permanente dessa instituição em 1946 (almond, 1987, p. 261). em 1951, harold lasswell editou, junto a daniel lerner, the policy sciences: recent developments in scope and method (1951), que marcou a inclusão de sua concepção da policy analysis em um arcabouço mais amplo: as policy sciences. nesse contexto, lasswell sustentou a necessidade de contar com um instrumental bem-definido e lançou finalmente um programa para a criação de uma nova especialidade acadêmica e profissional – o que chamamos atualmente de uma ciência das políticas públicas (brewer, 1974, p. 239-241). é nessa obra que o autor propõe a divisão das políticas públicas em fases, tanto para o planejamento prévio dos administradores públicos quanto para a análise prospectiva e retrospectiva dos estudiosos de políticas públicas. seriam essas: informação, promoção, prescrição, invocação, aplicação, término e avaliação2. a partir desse momento, ao lado da policy analysis propriamente dita (o estudo contextual e baseado em evidências das consequências das políticas públicas), as policy sciences de lasswell passam a incorporar também o estudo do policy process (o exame sistemático e generalizado de todo o ciclo políticoadministrativo, orientado pelas fases) (lasswell, 1971). foi em 1956, com the decision process: seven categories of functional analysis, um livreto curto e esquemático cujo objeto central era a caracterização das sete etapas do ciclo das políticas públicas, que lasswell consagrou seu values, the assessment of trends, the review of scientific knowledge of conditioning factors, the projection of developmental constructs of the future, and the invention and estimating of policy alternatives designed to increase the probability of the realization of the goal values. hence the concern with the interconnection of character and democracy enters into our thinking at many points: at the level of goal, trend, science, projection, invention and evaluation of policy”. 2interessantemente, a primeira vez em que lasswell apresentou um esboço das fases do ciclo da política pública não foi em um artigo propriamente sobre políticas públicas ou na obra seminal com daniel lerner (1951), the policy sciences: recent developments in scope and method, mas no artigo em coautoria com mcdougal contendo recomendações sobre o ensino jurídico (1943), legal education and public policy: professional training in the public interest. 4 o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? (p. 1-20) guilherme, d. n. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 1-20, outubro de 2017. modelo. na formulação das sete fases3, ele se apoiou nos seus estudos sobre teoria da comunicação e sobre psicologia comportamental, para pensar o processo de tomada de decisão, implementação e reavaliação. em síntese, ele definiu que: (i) na fase da informação (intelligence), há a coleta de dados, sua filtragem, sua sistematização e sua disseminação; (ii) na fase de promoção (promotion), as justificativas para a ação governamental e os meios disponíveis para a implementação futura da política pública são elencados e ativamente promovidos; (iii) na fase da prescrição (prescription), há a definição dos traços e das regras gerais da política pública, com a especificação dos problemas e objetivos e a definição dos procedimentos básicos adotados pelos administradores públicos; (iv) na fase de invocação (invocation), as regras gerais da fase anterior são testadas diante de situações concretas (simuladas ou reais) e são adequadas à realidade concreta de cada ator, além de serem definidas outras regras que promovam comportamentos desejáveis para o fim da política pública; (v) na fase da aplicação (application), as prescrições (incluindo as sanções previstas), agora consolidadas após as fases anteriores, são postas em prática; (vi) na fase do término (termination), a implementação é concluída, nos termos das prescrições e de acordo com seus objetivos, ou ocorre o encerramento precoce; (vii) na fase da avaliação (appraisal), examinam-se os resultados da implementação em comparação com os objetivos delimitados, elencando as razões para o sucesso ou insucesso das medidas e, se for o caso, atribuindo responsabilidade pela inexecução4. 3para uma síntese das fases, ver: ronit e porter, 2015, p. 56-58; mcdougal, 1988, p. 280; lasswell e mcdougal, 1967, p. 505. 4o modelo do ciclo de lasswell foi retificado por vários analistas de políticas públicas, mas sua ideia-chave continua servindo de base para grande parte dos estudos em políticas públicas, inclusive fornecendo subsídios para estudos de cariz poli -heurístico e para os modelos de múltiplos fluxos. uma primeira grande retificação feita por analistas na década de 1970 foi a identificação de que a fase de análise, via de regra, antecede a terminação, pois os instrumentos de avaliação são normalmente previstos no plano de execução da polític a pública e também servem como elemento orientador para a continuação ou o abandono da política pública (howlett, ramesh e perl, 2013, p. 13). de mais a mais, a divisão de lasswell em fases de promoção, prescrição e invocação, apesar de não ser incorreta, foi comumente o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? (p. 1-20) 5 guilherme, d. n. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 1-20, outubro de 2017. um traço comum às obras de lasswell é a vinculação do campo das policy sciences à realização da democracia e da dignidade humana (farr, hacker e kazee, 2008, p. 21-32). para ele, a atuação dos policy-makers deveria ser orientada por uma questão fundamental: saber quais os impactos positivos de seus projetos para a democracia. desse modo, o ciclo da política pública não seria uma formulação vazia, mas um design capaz (i) de incorporar diferentes posições, (ii) de identificar bens/valores socialmente desejáveis e (iii) de levar à ação ótima (deleon e weible, 2010). a preocupação em concretizar a democracia fez com que seus interesses se aproximassem cada vez mais de temas de política, economia e direito internacional, assim como dos direitos humanos5. o ideal da “análise configurativa” era essencialmente aberto à multidisciplinariedade, levando lasswell a querer estender o seu estudo para temas tradicionalmente tratados por outras ciências sociais. o interesse em resguardar a democracia também provinha de questões urgentes de seu tempo. para evitar que o estado se organizasse exclusivamente em favor de determinados grupos de interesse, algo que lasswell diagnosticava como um risco real em função do crescimento do poder do complexo militarindustrial em ditar os rumos da política americana desde a segunda guerra mundial (lasswell, 1941), seria preciso aliar a formulação criteriosa de políticas públicas à busca por valores essenciais a serem socialmente concretizados. para isso, a goal clarification deveria sempre permear o policymaking, sob pena de este perder seu sentido sem aquela (sapru, 2011, p. 8283). um dos principais instrumentos para garantir tal convergência seria a reformulação do ensino e da prática do direito, de modo a vinculá-los à concretização de valores socialmente úteis. simplificada nos estudos posteriores pela tipologia da montagem da agenda (ou estimação) e da tomada de decisão (ou seleção) (howlett et al, 2013, p. 14). algumas das críticas quanto ao caráter compartimentalizado do modelo de lasswell não parecem muito adequadas, uma vez que o próprio lasswell reconhece, na apresentação a the decision process: seven categories of functional analysis (1956), que o ciclo é uma ferramenta heurística para as policy sciences, e não uma fórmula única e inevitável. e tal utilidade certamente se estende até o contexto atual, inclusive cabendo o uso do ciclo em conjunção com outros paradigmas (deleon, 1997). 5é nesse sentido que hengameh saberi afirma que a parceria lasswell -mcdougal foi importante não somente por aproximar os campos do direito e da política pública, como também por forjar laços entre acadêmicos com concepções filosóficas próximas e comunicáveis: o “cientista político da democracia” e o “jurista internacionalista da dignidade humana” (saberi, 2012, p. 66). 6 o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? (p. 1-20) guilherme, d. n. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 1-20, outubro de 2017. lasswell, mcdougal, o ensino jurídico e a prática do direito desde sua aproximação de myres mcdougal, lasswell redigiu com seu colega uma série de artigos sobre teoria do direito e ensino jurídico, os quais propunham o treinamento dos juristas para o interesse público e a construção de uma teoria do direito orientada à política. apresentarei, a seguir, os principais artigos sobre esses temas, legal education and public policy: professional training in the public interest, de 1943, e jurisprudence in policy-oriented perspective, de 1967. outro artigo de lasswell e mcdougal, redigido em coautoria com seu principal successor intelectual, michael reisman, intitulado theories about international law: prologue to a configurative jurisprudence, de 1968, será utilizado para esclarecer algumas das ressalvas de lasswell às doutrinas jurídicas dominantes. i. reflexões sobre o ensino jurídico para lasswell e mcdougal, as tentativas de integração das outras ciências sociais ao ensino do direito, especialmente desde a década de 20, com o maior interesse sobre a sociologia jurídica, deveriam ser aplaudidas, mas ainda contavam com limites teóricos e metodológicos. materiais provenientes de outras áreas eram incorporados ao ensino do direito, mas não haviam guias claras sobre como usá-los ou sobre qual seria a finalidade deles. o ensino continuava a se basear em conceitos abstratos, sem esforços de relacioná-los ao diagnóstico dos bens/valores sociais mais importantes ou ao enfrentamento dos problemas sociais pelo direito. a solução, então, seria instituir o ensino do direito como um treinamento sistemático, eficiente e consciente para o policymaking (lasswell et al, 1943, p. 204-206). a ideia de que o direito não tinha nada a ver com a produção de políticas públicas era patentemente rejeitada pelos autores. os juristas são parte importante do governo, seja como administradores, seja como consultores, seja como solucionadores de conflitos, seja como sistematizadores de normas. afinal, a formulação de políticas públicas segue sempre os limites dispostos em lei e a própria ação pública depende de base legal. para lasswell e mcdougal, a negação por parte de algumas escolas teóricas em admitir que os operadores do direito poderiam se envolver com o policy-making refletia a defesa de uma política específica, qual fosse, a de o direito se limitar a defender situações já consolidadas: none who deal with law, however defined, can escape policy when policy is defined as the making of important decisions which affect the distribution of values. even those who still insist that policy is no proper concern of a law school tacitly advocate a policy, unconsciously assuming that the ultimate function of law is to maintain existing social institutions in a sort of timeless o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? (p. 1-20) 7 guilherme, d. n. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 1-20, outubro de 2017. statu quo; what they ask is that their policy be smuggled in, without insight or responsibility (lasswell et al, 1943, p. 207). a reorganização curricular, para os autores, deveria gravitar ao redor de três princípios: o princípio do valor (value principle), o princípio das habilidades técnicas (skill principle) e o princípio da autoridade (influence principle). esses princípios, em conjunto, almejariam dar aos estudantes o conhecimento sobre a política pública como um todo – a total policy (lasswell et al, 1943, p. 275). segundo eles, os estudantes deveriam ser simultaneamente capazes: (i) de identificar bens/valores sociais e de fundamentar sua ação neles, (ii) de trabalhar competentemente com o vocabulário jurídico e (iii) de conhecer bem a estrutura administrativa e social que serve de pano de fundo para a criação e a implementação das políticas públicas. o primeiro passo proposto por lasswell e mcdougal para a reforma do ensino jurídico seria o de ensinar os estudantes a investigarem a realidade social para identificarem valores sociais compartilhados. esses valores seriam então traduzidos sob a forma de princípios operacionais, e então convertidos em proposições normativas. tal metodologia deixaria de lado fórmulas arcaicas de justificação tautológica, assim como deduções abstratas – a fundamentação das normas jurídicas se assentaria sobre imperativos práticos. em todos os casos, critérios de relevância extrínsecos são essenciais para o operador do direito, até mesmo para que sua profissão tenha um senso de missão socialmente útil. segundo os autores, como dominar todo o jargão jurídico é impossível, maior ênfase deveria ser dada à formação de um vocabulário profissional básico, ao lado de uma educação extensa sobre os problemas sociais contemporâneos, dando-se a formação profissional simultaneamente à formação vocacional (lasswell et al, 1943, p. 212-216). o ensino da técnica jurídica deveria ser acompanhado de formação em metodologias de investigação, para garantir que o vocabulário jurídico fosse relacionado à solução de problemas sociais. essa postura contrastaria com a maior parte dos currículos de direito, ainda fundados em tecnicismo e preciosismo, infensos à percepção de que as doutrinas e os conceitos jurídicos seriam simplesmente instrumentais. para os autores, a análise de decisões judiciais não deveria se limitar a um enfoque sintático, do ponto de vista de sua adequação técnica, mas avaliar sua relação com tendências sociais ou seu impacto sobre a implementação dos bens/valores sociais. além disso, deveríamos analisar criticamente os focos principais do currículo de direito para compreendermos o tipo de organização social por ele favorecido (lasswell et al, 1943, p. 232-237). esse seria o caso das diferentes configurações do direito de propriedade ao longo do tempo, o qual deixaria de contemplar prerrogativas do estatuto pessoal e seria limitado pela função social. podemos também exemplificar essa análise com o exemplo do 8 o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? (p. 1-20) guilherme, d. n. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 1-20, outubro de 2017. direito administrativo, que cada vez mais dá passos para a mudança de um modelo de bem-estar social para um modelo regulador, o que se reflete nos novos institutos de direito administrativo orientados para a eficiência econômica e correção de falhas de mercado (coutinho, 2013, p. 185-189). os autores fazem uma interessante comparação para reforçar seu ponto de que o ensino do direito deveria estar ligado à realização dos valores democráticos básicos e de que ele não poderia se limitar a uma questão técnica. o direito não pode ser ensinado como se faz ao ensinar alguém ao jogar golfe. o direito não tem um objetivo claro, fixo e único, facilmente explicável. ele depende de políticas públicas para esclarecerem seus fins. a organização dos materiais de ensino do direito deveria então ser funcional: o ensino do direito deveria fornecer exemplos claros aos alunos, relacionados à prática e fundados em necessidades socialmente justificadas. our present major purpose is to promote the adaptation of legal education to the policy needs of a free society. therefore, our first principle is that all legal structures, definitions, and doctrines must be taught, evaluated, and recreated in terms of the basic democratic values. not only the legal syntax but also all legal structures and procedures must be related to the larger institutional contexts, the factual settings, which give them operational significance. […] but – and here we take our stand – unless some such values are chosen, carefully defined, explicitly made the organizing focii of the law school curriculum, and kept so constantly at the student's focus of attention that he automatically applies them to every conceivable practical and theoretical situation, all talk of integrating "law" and "social science," or of making law a more effective instrument of social control, is twaddling futility. law cannot, like golf or surgery, be taught only as technique; its ends are not so fixed and certain (lasswell et al, 1943, p. 243-244). de mais a mais, os autores defendem que o caráter instrumental do vocabulário jurídico deve ser levado a sério. a sintática e a semântica jurídicas devem ser associadas à pragmática, para que o jurista consiga identificar qual tipo de argumento é capaz de exercer maior influência sobre determinado grupo de atores e para que ele saiba operar com o vocabulário para favorecer resultados desejados. em seguida, os autores também tecem observações sobre o caráter “normativo-ambíguo” do direito, que são interessantes para os docentes. a simples justificação “esse é o direito” não leva a nenhuma conclusão imediata, dada a dependência de fatores externos para que a sintática do direito possa ser aplicada. tal afirmação pode conter, na realidade, três diferentes significados: (i) uma análise retrospectiva de decisões pretéritas, (ii) uma análise preditiva da atuação das autoridades públicas ou (iii) um posicionamento baseado em uma preferência pessoal sobre o que o direito deveria ser, mesmo diante da possibilidade de dissenso. este último sentido é o mais comumente observado no cotidiano do ensino jurídico, embora a preferência raramente seja posta em o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? (p. 1-20) 9 guilherme, d. n. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 1-20, outubro de 2017. evidência e ainda menos frequentemente seja justificada (lasswell et al, 1943, p. 262-272). a identificação de valores sociais relevantes e a discussão acadêmica sobre eles devem ser fomentadas no ensino do direito para situar o vocabulário jurídico e dar-lhe utilidade. a sugestão final dos autores, para que os estudantes mantenham contato com a realidade prática, é a realização de diversas experiências extraclasse, incluindo prática profissional nos múltiplos órgãos que atuam com o direito, ao longo de todos os semestres do curso. para os autores, além da experiência em litigância nas cortes, os estudantes também deveriam conhecer agências administrativas e outros órgãos envolvidos na criação e implementação de políticas públicas. os autores também sugerem que a pesquisa em direito mantenha contatos com outras disciplinas para que seja favorecida a pesquisa de campo (lasswell et al, 1943, p. 289-291). apresentadas as bases da reforma proposta por lasswell e mcdougal, podemos compreender de forma mais adequada a árvore de competências desenhada pelos autores, que sintetiza as capacidades que os estudantes deverão obter do ensino jurídico (lasswell et al, 1943, p. 216-217): tabela de competências 1. capacidade de pensamento a. análise de objetivos (os valores democráticos básicos: como são descobertos e como se relacionam com eventos concretos) b. análise de tendências (tendências passadas e probabilidades futuras ligadas à distribuição de bens/valores sociais) c. análise científica (variáveis que condicionam os valores essenciais aos processos democráticos) d. técnica jurídica (comando de vocabulário e procedimentos adotados por tribunais e agências administrativas) 2. capacidade de observação a. procedimento analítico intensivo (métodos complexos de investigação – pesquisa de longa duração) b. procedimento analítico extensivo (métodos simples de investigação – pesquisa de curta duração) 3. capacidade de relacionamento a. relações primárias (lidar com pessoas individualmente) b. relações públicas (lidar com pessoas como membros de um grande grupo) ii. reflexões sobre a teoria do direito um dos principais reflexos da formulação inadequada dos currículos jurídicos se estenderia a uma concepção equivocada dos juristas sobre o papel da 10 o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? (p. 1-20) guilherme, d. n. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 1-20, outubro de 2017. teoria do direito (jurisprudence), a qual continuaria vinculada somente à ideia de sistematizar conceitos abstratos e de enriquecer um sistema sintático fechado. em jurisprudence in policy-oriented perspective, lasswell e mcdougal, já nas primeiras linhas do artigo, formulam uma nova tipologia para explicar os vícios da teoria do direito de então, distinguindo entre teorias do direito (theories of law) e teorias sobre o direito (theories about law) – enquanto a maior parte dos juristas simplesmente enxergava a jurisprudence como uma teoria do direito, seu principal papel seria na realidade o de também fornecer uma teoria sobre o direito (lasswell et al, 1967, p. 486). o que eles querem dizer com isso? a ideia de uma teoria sobre o direito diz respeito a uma teoria capaz de compreender expectativas sobre o direito que transcendem a mera operação dos vocabulários jurídicos, alcançando os fundamentos por trás da aplicação e da invocação de normas jurídicas. o direito sempre lida com algum grau de abertura e indeterminação, ainda que seja tratado como um sistema perfeito por algumas abordagens analíticas. a teoria do direito em sentido estrito tem certamente um papel profilático de correção de contradições e de confusões assistemáticas no direito. contudo, o refinamento conceitual não é suficiente. a teoria do direito em sentido amplo, como arcabouço teórico que interfere na compreensão e na aplicação do direito, deve levar a sério suas repercussões políticas e seus fundamentos sociais. além da questão de aperfeiçoamento conceitual, uma teoria adequada do direito deve levar à construção de capacidades e ao esclarecimento das tarefas intelectuais dos profissionais e deve incorporar reflexões sobre o papel do direito e sobre a adequação das normas jurídicas à realidade social – incluindo todos os elementos necessários para uma creative jurisprudence (lasswell et al, 1967, p. 486-491). poderíamos dizer, então, que a teoria do direito (jurisprudence), na interpretação dos autores, deve permitir a compreensão do direito no mundo, e não em isolamento dele6. para propor a teoria do direito orientada para a política como a solução mais adequada para servir a esses fins, os autores analisam as grandes correntes de teoria do direito e apontam seus limites. as críticas desenvolvidas em pouco 6lasswell posteriormente formula uma dicotomia semelhante à que havia desenhado junto a mcdougal (theories of law/theories about law) para o contexto das políticas públicas. em a pre-view of policy sciences (1971), ele afirma que as policy sciences não deveriam se limitar ao conhecimento das fases e dos agentes do policy process (knowledge of), mas principalmente ao conhecimento sobre as funções e as finalidades do policy process (knowledge about), permitindo uma reflexão crítica sobre seus impactos democráticos. assim, as policy sciences também não deveriam se afastar da realidade, sob o risco de “burocratização”: uma organização oligárquica dos policy analysts, insensível às demandas sociais e com uma tomada de decisão necessariamente incremental (1971, p. 119-120). o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? (p. 1-20) 11 guilherme, d. n. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 1-20, outubro de 2017. mais de cinco páginas pelos autores no artigo de 1967 foram elaboradas mais extensamente no artigo de 1968, theories about international law: prologue to a configurative jurisprudence, escrito com michael reisman. são essas críticas, em suma: • a abordagem transempírica ou naturalista (transempirical or naturalist frame) parte de um consenso sobre valores supralegais que devem pautar o ordenamento jurídico. contudo, tais valores são atribuídos a elementos místicos ou religiosos ou mesmo a uma comunidade unitária e coesa, definida abstratamente. desse modo, essa concepção não contempla adequadamente os processos sociais subjacentes à formação, aplicação e modificação do direito (lasswell et al, 1968, p. 215-227). apesar de sua familiaridade com a análise valorativa, essencial à configurative analysis, essa abordagem peca por isolar os valores supralegais de críticas empíricas e elementos factuais, tentando cristalizá-los por meio de exercícios dedutivos abstratos (lasswell et al, 1967, p. 493). • a abordagem historicista (historical frame), enquanto investigação dos processos de formação, extinção e modificação nas normas jurídicas e das mudanças na compreensão da atividade profissional, traz importantes aportes para a teoria do direito. contudo, sua metodologia, tal como consolidada na escola histórica, é inadequada. o maior vício da escola histórica, para lasswell, mcdougal e reisman, é a incapacidade de vislumbrar grande papel para a análise de valores. ao invés da deliberação política concreta, essa escola identifica os valores como consequência automática de um processo de longa duração, cristalizado em uma tradição jurídica, sendo essa tradição pouco sujeita a mudanças democráticas (lasswell et al, 1968, p. 227-243). para os autores, a ideia de uma tradição jurídica é perigosa quando se destaca dos processos políticos contemporâneos (lasswell et al, 1967, p. 492). • a abordagem analítica ou positivista (analytical or positivist frame) também está permeada de vícios, embora tenha méritos por tentar buscar uma concepção sistemática e tecnicamente apurada. seu fundamento é a descoberta e a sistematização de normas que contam com autoridade decorrente de suas fontes. os autores explicam de forma muito interessante as características próprias dessa teoria, em contraste com as antes citadas: unlike historicalism and metaphysical naturalism, the analytical frame does not conceive of man as a negligible factor in a mechanistic system, whose preferences can have no significant effect if they diverge from the intrinsic emanations of natural law. on the contrary, to the analyticalist, the human being is the primary effective decisionmaker in social process. paradoxically, however, the analyticalist is neither man12 o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? (p. 1-20) guilherme, d. n. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 1-20, outubro de 2017. oriented nor an advocate of individualism. his most intense concern is with social order and with decision-conformity to constitutive patterns in a given community, whatever their content. he frequently seems to view the enormous choice potential in each individual as an anarchic hazard (laswell et al, 1968, p. 244). • apesar dos esforços, a construção de um sistema seguro e predeterminado é, para os autores, uma mera “caricatura da realidade”. as normas jurídicas limitam-se a consolidar expectativas e dependem de juízos externos para sua concretização, como a linguística e o realismo jurídico conseguiriam demonstrar. a teoria analítica só descreve a realidade com relativa verossimilhança quando há um grau de coesão social muito alto, de tal modo que as instituições e os atores que contam com autoridade possam fazer valer diretamente e sem questionamento suas decisões. esse cenário, porém, não é sustentável – e tampouco desejável – no longo prazo. a ênfase em consolidar regras também torna essa perspectiva estática, sendo menos sensível à compreensão de operações e processos deliberativos, desvinculando-se dos fluxos do policy process. para essa concepção, a goal clarification é uma aberração, por ir contra o caráter neutro do sistema jurídico, algo que não é perfeitamente corrigido nem por sua vertente inclusiva (lasswell et al, 1968, p. 243-260). seus partidários ganham habilidade em realizar distinções e comparações, porém pautam-se por uma elegância terminológica que prejudica a compreensão dos efeitos sociais do direito (lasswell et al, 1967, p. 493). • em resposta aos excessos das abordagens transempíricas, históricas e analíticas, surgiram abordagens modernas empíricas (empirical approaches), entre as quais os autores destacam a escola realista norteamericana. essas abordagens incorporaram o novo instrumental científico para o estudo do direito, mas em grande parte tinham como limites o fato (i) de não incorporarem análises contextuais que permitissem a integração dos conditioning factors e (ii) de privilegiarem, por muitas vezes, o método sobre o problema, sendo que este deveria ditar a necessidade de investigação, e não o contrário. de mais a mais, a ausência de uma carga valorativa ligada a decisões democráticas por parte dessas perspectivas desvincula-as de qualquer função de goal clarification, não fornecendo elementos para a construção de um catálogo de fins desejáveis para o policy process, limitando-se a apontar normalmente o poder como critério superior de previsão (lasswell et al, 1968, p. 260-289). desse modo, por mais que tivessem capacidade explicativa, não teriam seu potencial normativo. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? (p. 1-20) 13 guilherme, d. n. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 1-20, outubro de 2017. • para os autores, as concepções empíricas são úteis como instrumento crítico para o desmonte das ilusões legalistas de determinação total de normas ou das ilusões de que valores superiores ou a intencionalidade histórica poderiam pautar os rumos dos sistemas jurídicos. contudo, elas não fornecem elementos para uma concepção científica verdadeiramente útil sobre como proceder diante de suas considerações – elas se limitam a explicar casuisticamente os elementos que impactaram em uma tomada de decisão específica. assim, boa parte dos estudos realistas consegue indicar a influência de elementos pessoais sobre o processo decisório, mas não indica as consequências práticas que devem ser extraídas dessa constatação. desse modo, as abordagens empíricas em questão somente se configuram, no máximo, como um esforço preliminar para uma teoria do direito configurativa, voltada para a política (lasswell et al, 1967, p. 495). uma outra distorção na teoria do direito seria uma concepção muito estreita sobre o que seria próprio à prática profissional do direito. visões centradas nos tribunais (court-centered jurisprudence) ignorariam o papel fundamental de outros órgãos decisórios, assim como a maior parte das dinâmicas ligadas ao pre-law making. visões centradas na satisfação dos clientes (client-centered jurisprudence) seriam insensíveis a problemas da comunidade como um todo e ao elemento vocacional da profissão (lasswell et al, 1967, p. 496-497). elas estariam, assim, presas à visão do direito como atividade do juiz ou do advogado. nenhuma das versões pretéritas, segundo os autores, atenderia ao objetivo principal da teoria do direito: o de fornecer soluções efetivas para problemas sociais. seus enfoques seriam inadequados e elas falhariam seja ao ignorarem a construção social de valores, seja por isolarem o direito do policy process (lasswell et al, 1967, p. 496). a teoria do direito orientada à política, por sua vez, trabalha com uma concepção que não hipotrofia a complexidade dos processos sociais subjacentes ao direito, nem limita o direito à tomada de decisões nos tribunais: [t]he most useful conception of law is as a process of decision that is both authoritative and controlling. the function of the responsible jurist, advisor or decisionmaker, who is a part of that process, is to develop an appropriate observational standpoint, clarify community goals, identify and then perform the intelectual tasks that will enable him or her to assist those who seek legal or policy advice in clarifying goals, and in implementing them in ways compatible with the common interests of the most inclusive community (mcdougal apud reisman, 1999, p. 937). 14 o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? (p. 1-20) guilherme, d. n. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 1-20, outubro de 2017. a teoria do direito orientada à política se refere ao direito como o processo de formação de decisões dotadas de autoridade (compatibilidade com as expectativas sociais sobre quem deve tomar a decisão e como deve tomá-la) e de controle (efetividade na execução). de mais a mais, ela conecta a tomada de decisão à maximização de valores socialmente desejáveis, avaliando decisões com referência a seus efeitos sociais. é nesse sentido que os autores também chamam sua perspectiva de uma teoria do direito da dignidade humana. a identificação de valores é um problema fundamental, devendo eles: (i) serem submetidos a testes de tendências, (ii) serem analisados segundo diferentes sistemas de pensamento, (iii) atenderem ao postulado mínimo da dignidade humana e (iv) levarem em conta fatores condicionantes de experiências anteriores. a teoria do direito, como mediadora da relação entre o direito e o policy process, deve ser capaz de distinguir elementos factuais (descritivos) de elementos prescritivos. o vocabulário jurídico é considerado como um instrumental que influencia estratégias e participantes, sem ser consolidado como o elemento fundamental na tomada de decisão – sua utilidade alcança somente (i) a descrição de opções disponíveis e de limites operacionais e (ii) a propositura de alternativas. trata-se, então, de uma teoria do direito que agrega elementos funcionais à concepção tradicional (lasswell et al, 1967, p. 497513)7. para satisfazer a essas ambiciosas pretensões de maximização de valores sociais desejáveis, os autores definem por fim cinco tarefas primordiais para a teoria do direito orientada à política: a identificação de valores sociais (the clarification of goal values), a descrição de tendências (the description of trends), a análise de condições (the analysis of conditions), a projeção de desenvolvimentos futuros (the projection of future developments), a invenção e avaliação de alternativas (the invention and evaluation of alternatives) (lasswell et al, 1967, p. 507-508). afinal, o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? não devemos idealizar teorias ou figuras fundacionais como indicadores de verdade, nem as desacreditar com base em leituras anacrônicas, mas aproveitar seus aportes e seus insights. apesar das dificuldades em se adotar o 7nas últimas páginas do artigo, lasswell e mcdougal indicam uma série de perguntas que devem ser trazidas à atenção da teoria do direito, referentes (i) ao processo de tomada de decisão, (ii) aos atores e às instituições nele envolvidos, (i ii) ao fundamento da autoridade, (iv) ao critério de identificação de normas jurídicas e (v) às tarefas próprias da teoria do direito. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? (p. 1-20) 15 guilherme, d. n. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 1-20, outubro de 2017. modelo de policy-oriented jurisprudence proposto pelos autores (no que vários analistas indicam que a análise configurativa, com sua pretensão simultânea de cientificidade e de universalidade, nunca poderia ser seguida à risca), ou mesmo de discordâncias em relação a algumas de suas formulações, seus aportes são muito úteis para o estudo e a prática do direito. i. propostas para o ensino jurídico as propostas de lasswell e mcdougal para o ensino jurídico, embora pouco conhecidas no brasil, trazem relevantes subsídios para eventuais reformulações de currículos jurídicos. em primeiro lugar, a crítica da redução do direito àquilo que é decidido nos tribunais, tendência muito comum nos currículos tradicionais de direito, aponta para o fato de que a formação de bacharéis não deve se limitar à preparação para o conjunto de funções que caracterizamos como carreiras jurídicas em sentido estrito (coutinho, 2013, p. 182-185). a ideia de práticas obrigatórias em órgãos administrativos, e eventualmente em entidades do terceiro setor ou da sociedade civil organizada, traz vantagens para uma compreensão mais ampla do direito. em segundo lugar, a ideia de que a formação deve estar orientada para a solução de problemas sociais relevantes também pode ser incorporada ao ensino jurídico – as experiências de problem-based learning (pbl)8 ou de outros modelos de ensino que incorporem cases práticos poderiam ser testadas com maior frequência em cursos de direito. as cinco funções básicas da teoria do direito, apontadas pelos autores (identificação de valores sociais, descrição de tendências a análise de condições, projeção de desenvolvimentos futuros, invenção e avaliação de alternativas), podem servir como guia para o mapeamento dos problemas e a formulação de hipóteses. em terceiro lugar, a incorporação do estudo do decision process propriamente dito ao direito poderia ser útil para reflexões sobre a atividade jurisdicional, evidenciando os atores, instituições e contextos envolvidos na construção judicial do direito. em quarto lugar, o quadro de competências esperadas dos bacharéis de direito ainda tem grande serventia para a análise dos objetivos de cada disciplina, e para as avaliações periódicas de proficiência previstas nas diretrizes curriculares nacionais do curso de graduação em direito (resolução cne/ces n° 9, de 29 de setembro de 2004). a base intelectual de lasswell e mcdougal parece estar em boa parte incorporada pelas atuais diretrizes, ditadas pelo ministério da educação, que 8para um relato interessante de experiências positivas de pbl no ensino de direito constitucional, ver: flagg, 2002. 16 o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? (p. 1-20) guilherme, d. n. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 1-20, outubro de 2017. propugnam que “o curso de graduação em direito deverá assegurar, no perfil do graduando, sólida formação geral, humanística e axiológica” (art. 3º da resolução cne/ces n° 9/2004). contudo, a implementação desses objetivos ainda parece imperfeita, pois: i. a organização das disciplinas auxiliares em um “eixo de formação fundamental”, que permite a concentração dessas matérias nos primeiros semestres do curso, favorece o isolamento desses conhecimentos “interdisciplinares” em relação ao “núcleo duro” do curso, seu “eixo de formação profissional”; ii. a inexistência de disciplinas obrigatórias de metodologia de pesquisa em ciências sociais afeta a capacidade de investigação dos estudantes de direito, prejudicando o desenvolvimento das competências desejadas para os bacharéis; iii. a construção do estágio curricular não contempla a necessidade de se realizar a prática em mais de uma instituição, ligada à ideia do conhecimento da total policy. ii. propostas para a prática do direito as reflexões de lasswell e mcdougal sobre a teoria do direito também trazem aportes interessantes para a prática jurídica. em primeiro lugar, embora as ideias de lasswell e mcdougal sobre o direito sejam criticadas tanto pelos herdeiros da tradição analítica na teoria do direito quanto pelos herdeiros do realismo jurídico, uma vez que combinariam elementos valorativos e análise empírica (saberi, 2012, p. 75-82), elas ainda são extremamente úteis para apontar alguns pontos cegos do ensino do direito e da teoria do direito, os quais se distanciam com muita facilidade de problemas sociais concretos. a dicotomia teorias do direito/teorias sobre o direito fornece uma heurística de fácil compreensão para ter-se sempre em vista a necessidade de conectar a teoria do direito à função do direito. podemos dar um exemplo. a tentativa de se construir um sistema coerente de normas, base do metiê dos processualistas, normalmente tratada como uma questão estritamente de teoria do direito, mantém também relação com teorias sobre o direito – uma vez feita a pergunta “qual a necessidade de coerência em contraste com outros valores?”, já se passa a uma análise valorativa. a ideia de que é fundamental discutir valores e submetê-los a testes empíricos pode ser uma via interessante principalmente para a ventilação de institutos de direito processual, testando a utilidade prática das normas instrumentais para racionalizar a atuação judicial, ao invés de consolidar abstratamente a utilidade de determinados institutos de direito processual. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? (p. 1-20) 17 guilherme, d. n. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 1-20, outubro de 2017. em segundo lugar, embora o marco teórico de lasswell e mcdougal acabe por levar a uma certa indistinção entre o direito e a política, como dois lados de uma mesma moeda (saberi, 2012, p. 79-80), o insight da necessária complementariedade entre normas e políticas públicas para sua concretização é de grande utilidade para os juristas. é difícil imaginar operações “puramente jurídicas”, que não tenham nenhum tipo de impacto sobre políticas públicas ou que não dependam de políticas públicas para sua efetivação. em terceiro lugar, embora os críticos afirmem que o direito orientado à política pode, em última análise, converter-se em uma concepção de “justiça dos fortes” ou um “instrumento imperial” (roth apud saberi, 2012, p. 64; anderson apud saberi, 2012, p. 72), ao submeter o direito à política, a aproximação entre direito e política pública parece trazer muito mais virtudes do que defeitos – o direito, tradicionalmente pensado como mecanismo de estabilização de meios, pode ser invocado para conter os excessos da política, enquanto ela, tradicionalmente ligada à garantia de fins, fornece estímulos para que o direito se livre de seus “entulhos e andaimes”9. iii. perspectivas para a judicialização trazer as reflexões da teoria do direito voltada à política à tona nos permite incorporar novas lentes para a análise da relação entre o juiz e o ciclo da política pública, com um vocabulário distinto daquele usualmente presente nas várias discussões sobre judicialização de políticas públicas. expressões mais próximas da administração pública e da ciência política podem favorecer esse debate, saindo do predomínio de um vocabulário de direito constitucional e de direito administrativo. a compreensão do juiz como agente público e a reflexão sobre os limites de suas atribuições ainda são imperfeitamente enfrentadas pelo próprio direito. 9tomo de empréstimo aqui – e com algumas adaptações –, a imagética de aliomar baleeiro, em alguns andaimes da constituição, para que, ao analisar valores, atores, tendências e contextos, consigamos distinguir o edifício erguido de seus andaimes – estando sensíveis às diferenças entre a forma sinuosa do primeiro e a forma ríspida do s demais: “velha e fatigada metáfora quer que as constituições políticas se pareçam com edifícios. a constituição britânica suscitaria a ideia de vetusta obra a que su cessivas gerações foram acrescentando mais uns pavimentos ou mais alguma dependência de lado e tornando-a ‘funcional’ pela pressão de novas necessidades dos moradores. (…) a arte de construir, depois dos planos e projetos dos mestres, costuma empregar o pe ssoal obscuro de serviço no arranjo dos andaimes de relativa, mas efêmera utilidade no curso dos trabalhos. levantadas as paredes, assentada a cumeeira e as escadas, prontos os acabamentos, cessa o préstimo humilde dos andaimes, que se desmancham e atiram ao montão de resíduos destinados ao fogo ou ao cupim. nas edificações constitucionais o processo não é muito diferente, nem merece outro paradeiro o madeirame provisório por onde transitaram os materiais definitivos na concretização do risco dos arquitetos. neste pequeno volume se reúnem alguns restos de andaimes (...)” (baleeiro, 1950, p. 5-6). 18 o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? (p. 1-20) guilherme, d. n. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 1-20, outubro de 2017. o direito administrativo e o direito constitucional caracterizam com dificuldade a autoridade judicial, enquadrando os juízes, no mais das vezes, em um desconfortável entrelugar entre o agente político e o servidor público: quase legislador e quase executor de políticas públicas. lasswell não distingue o decision-making nos órgãos administrativos daquele nos órgãos judiciais. apesar das diferenças institucionais, ele considera que o resultado final almejado em ambos os processos é o mesmo – o de formar decisões dotadas de autoridade e de controle, orientadas para valores socialmente desejáveis. e em se tratando o ciclo de ferramenta adequada para facilitar a tomada de decisão democrática, os juízes também podem recorrer a ele para estruturar sua tomada de decisão, compreender os atores e valores envolvidos e não perder de vista a relação do caso com processos sociais mais amplos – algo que parece ser sugerido pelo autor (lasswell et al, 1967, p. 505). se o debate sobre a judicialização com base em tipologias jurídicas ainda não é tão profícuo, podemos inverter o marco de análise para considerarmos a atuação judicial do ponto de vista das policy sciences. nesse sentido, propostas como a do “ciclo de políticas públicas judicializado” (scodeler e furtado, 2015) podem indicar vertentes de pesquisa interessantes para esse fenômeno. mesmo que não se considere que a atuação judicial pode ser integrada ao ciclo da política pública, temos como realidade prática que ela certamente impacta as políticas públicas pelo menos de duas maneiras: (i) reposicionando projetos ao longo do ciclo ou (ii) afetando o tempo ou a viabilidade de implementação da política pública. a partir da constatação de que decisões judiciais afetam políticas públicas, ao invés de debatermos sobre a desejabilidade da judicialização do ponto de vista da teoria do direito em sentido estrito, podemos nos debruçar sobre a questão fundamental de como formular recomendações e desenhar instrumentos que racionalizem a atuação dos magistrados do ponto de vista da gestão pública. nesse contexto, não encararíamos o problema da judicialização em abstrato, mas com referência a outros tipos de reflexões capazes de abrir avenidas de pesquisa mais interessantes para o jurista, como questões sobre o esgotamento prévio das instâncias administrativas, sobre o desenho institucional de órgãos executivos ou sobre a criação de vias especializadas de comunicação entre o executivo e o judiciário. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? (p. 1-20) 19 guilherme, d. n. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 1-20, outubro de 2017. referências bibliográficas almond, g. harold lasswell 1902-1978. a biographical memoir. washington: national academy of sciences, 1987. baleeiro, a. alguns andaimes da constituição. rio de janeiro: a. m. de oliveira, 1950. brewer, g. the policy sciences emerge: to nurture and structure a discipline. policy sciences, v. 5, n. 3, p. 239-244, 1974. bucci, m. p. d. direito administrativo e políticas públicas. são paulo: saraiva, 2002. coutinho, d. o direito nas políticas públicas. in: marques, e.; faria, c. a. a política pública como campo multidisciplinar. são paulo: ed. unesp, 2013. p. 181-200. deleon, p. una revisión del proceso de las políticas: de lasswell a sabatier. gestión y política pública, v. 6, n. 1, p. 5-17, 1997. deleon, p.; weible, c. policy process research for democracy: a commentary on lasswell’s vision. international journal of policy studies, v. 1, n. 2, p. 23-34, 2010. farr, j.; hacker, j.; kazee, n. revisiting lasswell. policy sciences, v. 41, n. 1, p. 21-32, 2008. flagg, b. experimenting with problem-based learning in constitutional law. washington university journal of law & policy, v. 10, n. 1, p. 101-160, 2002. howlett, m.; ramesh, m.; perl, a. política pública: seus ciclos e subsistemas: uma abordagem integral. rio de janeiro: elsevier, 2013. lasswell, h. psychopathology and politics. chicago: university of chicago press, 1930. lasswell, h. politics: who gets what, when, how. nova iorque: whittlesay house, 1936. lasswell, h. the garrison state. american journal of sociology, v. 46, n. 4, p. 455-468, 1941. lasswell, h. democratic character. in: lasswell, h. political writings of harold d. lasswell. glencoe: the free press, 1951. p. 465-525. lasswell, h. the decision process: seven categories of functional analysis. college park: university of maryland press, 1956. 20 o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? (p. 1-20) guilherme, d. n. o que podemos aprender com a teoria do direito orientada à política? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 3, n. 2, p. 1-20, outubro de 2017. lasswell, h. a pre-view of policy sciences. nova iorque: american elsevier publishing, 1971. lasswell, h.; lerner, d. the policy sciences: recent developments in scope and method. stanford: stanford university press, 1951. lasswell, h.; mcdougal, m. legal education and public policy: professional training in the public interest. yale law journal, v. 52, n. 2, p. 533-561, 1943. lasswell, h.; mcdougal, m. jurisprudence in policy-oriented perspective. university of florida law review, v. 19, n. 1, p. 486-513, 1967. lasswell, h.; mcdougal, m.; reisman, m. theories about international law: prologue to a configurative jurisprudence. virginia journal of international law, v. 8, n. 2, p. 189-299, 1968. mcdougal, m. la teoría del derecho hacia la política. boletín mexicano de derecho comparado, v. 61, p. 269-294, 1988. reisman, m. theory about law: jurisprudence for a free society. yale law journal, v. 108, n. 5, p. 935-939, 1999. ronit, k.; 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anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. ana, by federal law no. 14,026/2020, to edit the regulatory governance reference standard to be observed by the subnational agencies in their performance. [methodology/approach/design] the article reflects on the challenges for the practical implementation of such reference standard. [findings] it raises several proposals on the general lines of the future reference standard on the subject, to be prepared by ana in the year 2022, according to its regulatory agenda. keywords: ana. basic sanitation. subnational agencies. regulation. governance. resumo [propósito] o presente artigo busca analisar as perspectivas regulatórias do setor de saneamento básico diante da atribuição de competência à agência nacional de águas e saneamento básico ana, pela lei federal nº 14.026/2020, para editar norma de referência de governança regulatória a ser observada pelas agências infranacionais em sua atuação. [metodologia/abordagem/design] o artigo meditará acerca dos desafios para implementação prática de tal norma de referência . [resultados] são suscitadas algumas proposições sobre as linhas gerais da futura norma de referência sobre o tema, a ser elaborada pela ana no ano de 2022, conforme sua agenda regulatória. palavras-chave: ana. saneamento básico. agências infranacionais. regulação. governança. introdução o presente ensaio objetiva fazer uma reflexão sobre qual deverá ser o nível de exigência e quais são os possíveis caminhos a serem seguidos pela agência nacional de água e saneamento básico ana para a norma de referência (nr) sobre governança das entidades reguladoras infranacionais do setor de saneamento, a que se refere o art. 4º-a, §1º, viii, da lei nº 9.984/2000, alterada pela lei nº 14.026/20201. muitos esforços foram empreendidos, sem muito sucesso, nas últimas décadas, visando à universalização do saneamento básico no brasil, com 1 “art. 4º-a. a ana instituirá normas de referência para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico por seus titulares e suas entidades reguladoras e fiscalizadoras, observadas as diretrizes para a função de regulação estabelecidas na lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007. § 1º caberá à ana estabelecer normas de referência sobre: (...) viii governança das entidades reguladoras, conforme princípios estabelecidos no art. 21 da lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007” o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) 255 fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. destaque ao plano nacional de saneamento planasa e à lei federal 11.445/2007, denominada lei de diretrizes gerais do saneamento básico (ldnsb), que estabeleceu o marco regulatório vigente até o ano de 2020. o novo marco legal do saneamento básico, estabelecido pela lei nº 14.026/2020, foi motivado sobretudo pela falta de padronização e baixa qualidade regulatória no setor, em grande medida resultado do arcabouço jurídico constitucional referente à titularidade local dos serviços, desaguando em um cenário de fraca atratividade de capital para o setor e, consequentemente, impossibilidade do atingimento da universalização do serviço. visando à reversão desse cenário, o novo marco estabeleceu algumas macrodiretrizes, dentre as quais: o incentivo à competição por novos contratos; o estabelecimento de metas de universalização dos serviços (água e esgoto); o incentivo à prestação regionalizada; a uniformidade regulatória, com as novas atribuições da agência nacional de águas (e “saneamento básico”, com o advento do novo marco) ana, dentre elas a elaboração de nr’s para o setor, trazendo novidades regulatórias e questionamentos acerca de como serão colocadas em prática. para sua implementação, é evidente que apenas diretrizes sobre os diversos temas trazidos pelo novo marco não serão suficientes para garantir um serviço de excelência se as agências infranacionais não tiverem condições mínimas de governança regulatória, ou seja, uma estrutura jurídica e institucional sólida para tomada de decisão. neste sentido, mostra-se oportuno revisitar as razões que motivaram a criação das agências reguladoras, ainda no período de desestatização do brasil nos anos 90. a busca pela estabilidade aos setores regulados, com a concessão de poderes regulatórios a entidades técnicas, isoladas sobretudo de influências políticas, criando ambiente adequado para o aporte de investimentos. essa análise seguirá da verificação do panorama atual da regulação do saneamento básico, em que se constata diversas agências desprovidas de autonomia, de estrutura organizacional adequada para o desempenho das atividades, além da falta de transparência2, que contribuem para a captura regulatória do setor. diante desse cenário específico, que traz grande relevância às normas de referência atinentes aos “padrões de conduta” das agências infranacionais que serão elaboradas pela ana, o desafio é real e necessário para que seja estabelecido adequado microssistema normativo sobre governança das entidades reguladoras infranacionais em observância aos princípios estabelecidos no art. 21 da lei nº 11.445/2007. 2 além desses aspectos, é oportuno pontuar que muitos municípios ainda não delegaram a regulação. 256 o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. a partir disso, surge a seguinte inquietação: qual deveria ser a estratégia da ana no estabelecimento da norma de referência de governança? se os padrões mínimos de governança forem estabelecidos sem qualquer possibilidade de implementação na realidade prática, muitos reguladores, provavelmente, não conseguirão atendê-los e poderão, inclusive, deixar de existir, sob pena de impedir que o respectivo poder concedente receba recursos públicos federais; por outro lado, se a diretriz regulatória for muito permissiva, poderá não estabelecer o ambiente regulatório minimamente saudável para o setor e muitas agências continuarão sendo facilmente capturadas pelos atores envolvidos. os mecanismos de governança regulatória poderão partir da própria lei 11.445/2007, que já traz alguns contornos legais sobre a governança das entidades reguladoras, sobretudo quando aborda os requisitos da independência decisória, autonomia administrativa, orçamentária e financeira, e os princípios da transparência, tecnicidade, celeridade e objetividade das decisões 3. as leis aplicáveis às agências no plano federal (lei federal nº 9.986/2000 e lei federal nº 13.848/2019) também trazem uma série de normas orientadoras que pode ser seguida. além disso, há também, no plano internacional, princípios consolidados de governança regulatória que poderão ser importados pela nr a ser editada pela ana. com isso, entende-se, preliminarmente, que os padrões mínimos já estão colocados, tanto na legislação existente, como na literatura nacional ou internacional sobre o estado da arte da governança regulatória. o desafio será, por um lado, estabelecer uma transição para a adaptação às regras de governança constantes da futura norma de referência; e, por outro, o papel da ana no desempenho de uma de suas atribuições trazidas pelo novo marco, que é a capacitação das agências infranacionais. acredita-se que algumas agências não subsistirão pela falta de capacidade técnica e institucional, principalmente algumas agências municipais, que terão de se adequar a regionalização incentivada pelo novo marco. de qualquer forma, o presente trabalho não pretende realizar uma análise do impacto da nr de governança nas agências infranacionais, mas sim refletir sobre possíveis caminhos a serem seguidos em tema tão relevante para o setor. diante da problemática a ser observada para estabelecimento dessa nr pela ana, o artigo inicialmente fará uma contextualização sobre a governança regulatória e o problema da captura regulatória; na sequência, realizará um breve diagnóstico da governança regulatória do setor de saneamento brasileiro, com base em estudos e diagnósticos já realizados (sem levantamento de dados primários); e, por fim, tecerá algumas proposições sobre as linhas gerais da 3 art. 21 da lei 11.445/2007, alterado pela lei nº 14.026, de 2020. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) 257 fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. futura norma de referência sobre o tema, a ser elaborada pela ana no ano de 2022, conforme sua agenda regulatória. i – governança regulatória antes de adentrar no desenvolvimento da problemática, serão estabelecidos alguns conceitos relevantes sobre governança regulatória que tratam das premissas estabelecidas quanto à governança em sentido lato e da sua incorporação ao ordenamento jurídico pátrio até sua implementação no ambiente regulatório. o estabelecimento desses conceitos para análise da governança regulatória objetiva o estudo e observação de mecanismos no âmbito das agências reguladoras, para, ao fim, analisar em específico o ambiente regulatório do setor de saneamento básico. brainard guy peters (2013) define governança como a busca de dirigir a economia e a sociedade visando objetivos coletivos, por meio do estabelecimento de metas, devidamente coordenadas com coerência de políticas implementadas com o estabelecimento de meios de responsabilização e avaliação do desempenho das ações praticadas. mais especificamente quanto à governança regulatória, o professor rafael oliveira (2015, p. 185) define que se trata da “busca por instrumentos de maior legitimidade (ex: participação na formulação da decisão administrativa) e eficiência (ex: controle social e institucional) por parte dos reguladores”. em trabalho desenvolvido pelo antigo ministério das cidades, definiu-se governança regulatória como sendo o desenvolvimento sistemático e a implementação de políticas gerais referentes à utilização dos poderes regulatórios, por meio de rotinas, critérios e instrumentos transparentes, previsíveis e sustentáveis no tempo, com objetivo de limitar a atuação discricionária do poder público em domínios relevantes para a sociedade (brasil, 2018a). a governança regulatória se relaciona com princípios e padrões regentes do “como” da regulação, diferente da substância, ou seja, do “o quê” da regulação (brown et al, 2006). entende-se que não é possível realizar um sem o outro. a literatura sobre governança regulatória ressalta, geralmente, a importância de elementos como: (i) independência decisória, (ii) autonomia, (iii) accountability, e (iv) transparência (correa et al, 2006). tais elementos evidenciam que o conceito passa pelo estabelecimento de ambiente harmônico de atuação dos dirigentes do setor regulado, devendo estar em sintonia com uma regulação eficiente, responsável e devidamente controlada por meio de mecanismos indutivos e atuação transparente. 258 o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. inclusive na visão da ocde (2014) o engajamento de interessados na atividade regulatória deve atender aos seguintes princípios: i) os reguladores devem assumir o compromisso regular e propositivo com as empresas reguladas e outros stakeholders, centrado na melhoria do funcionamento e dos resultados da regulação e do seu regime; ii) os procedimentos e mecanismos de participação devem ser institucionalizados com práticas consistentes e transparentes; deve haver foco no estabelecimento de mecanismos de consulta estruturados e regulares; iii) os processos de participação devem evitar potenciais conflitos de interesses que resultem em captura por interesses particulares. a concretização da governança e a sua implementação na administração pública vem à tona, globalmente, em meados da década de 1980, como forma de garantir maior eficiência na gestão pública, que começou a se preocupar com a eficiência, transparência e controle (oliveira, 2015). com a redemocratização do brasil e a edição da constituição de 1988, foram estabelecidos preceitos orientadores de como a economia deveria se desenvolver, donde sobressai a definição do art. 174 da constituição de que “como agente normativo e regulador da atividade econômica, o estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”. embora a constituição tenha sua força precípua que submete todos os sistemas normativos infraconstitucionais à sua observância, o estabelecimento de comando normativo aberto para regulação das atividades econômicas, bem como dos serviços públicos, permitiu que esses subsistemas se desenvolvessem a partir da sua realidade específica e, consequentemente, o seu próprio modelo de governança. com o plano nacional de desestatização nos anos 19904, associado ao momento em que se buscava a regulação das atividades econômicas que vinham sendo passadas à iniciativa privada, sobreveio a iniciativa de criação de agências reguladoras federais. o modelo de órgão regulador independente foi inspirado na figura norteamericana de independent regulatory agency (agência reguladora independente), sendo que no brasil foi desenvolvido com a finalidade de garantir o interesse público coletivo, de forma a manter a atividade regulada permanentemente vinculada aos interesses gerais, evitando-se, ao mesmo tempo e no que possível, a superacumulação de poder no executivo. a criação das agências reguladoras independentes possibilitou o estabelecimento dos primeiros elementos de governança regulatória que, a 4 o plano nacional de desestatização-pnd foi instituído pela lei nº 8.031, de 12 de abril de 1990, substituída pela lei nº 9.491 de 9 de setembro de 1997. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) 259 fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. exemplo da então polêmica previsão legal de que os membros seriam nomeados pelo presidente da república, após aprovação do senado federal, vedada a exoneração ad nutum, estabelecida primariamente pela anatel5. a impossibilidade de exoneração por parte do chefe do poder executivo buscava afastar a influência política na atuação dos dirigentes, assegurando a autonomia das agências reguladoras. dada a inovação, à época, o tema foi examinado pelo stf na medida liminar requerida na ação direta de inconstitucionalidade nº 1949-0, ajuizada pelo governador do estado do rio grande do sul questionando os artigos 7º e 8º da lei estadual 10.931/97, que criou a agência estadual de regulação dos serviços públicos delegados do rio grande do sul – agergs, confirmando a legalidade da vedação de exoneração ad nutum (brasil, 1999). o art. 8º da referida lei estabelecia que "o conselheiro só poderá ser destituído, no curso de seu mandato, por decisão da assembleia legislativa". segundo perez (2006), as agências distanciam a atividade de regulação dos serviços públicos de uma direção puramente política, aproximando-a de uma direção mais técnico-burocrática. no entanto, é importante destacar que as agências reguladoras não eliminam por completo os riscos políticos, em especial o da captura regulatória. ii a questão da captura regulatória e a necessidade de normas de governança aplicáveis e eficientes o fenômeno da “captura do agente regulador” se configura precisamente quando há a ruptura da autonomia e imparcialidade do ente regulador. isto é, quando as agências reguladoras exercem a sua função em benefício de interesses privados ou até mesmo governamental (se descolando do interesse público), mas afastando-se da sua finalidade institucional de manter a existência, higidez e qualidade do mercado regulado. marçal justen filho (2002, p. 369-370) preconiza que o fenômeno da captura ocorre quando “a agência perde a condição de autoridade comprometida com a realização do interesse coletivo e passa a produzir atos destinados a 5 brasil. lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. art. 8° fica criada a agência nacional de telecomunicações, entidade integrante da administração pública federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao ministério das comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no distrito federal, podendo estabelecer unidades regionais. § 2º a natureza de autarquia especial conferida à agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. 260 o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. legitimar a realização dos interesses egoísticos de um, alguns ou todos os segmentos empresariais regulados”. tem-se, portanto, que eventual captura das agências pode partir dos próprios regulados ou por interesses paroquiais discrepantes das diretrizes de governo, ou seja, a captura das agências reguladoras pode ocorrer por influências tanto econômicas e empresariais, como políticas. como ensina andréia cristina bagatin (2013, p. 214-215) de forma mais detalhada, os problemas que podem resultar na ocorrência de captura das agências reguladoras são: (a) desproporção na representação de interesses; (b) ausência de transparência na atuação da agência; (c) desautorização das decisões regulatórias; e (d) assimetria de informações. todas as formas de captura, além de configurarem desvio da própria finalidade da regulação, reduzem a qualidade do serviço regulado, prejudicam a eficiência e geram instabilidade no setor. oportuno observar que o fenômeno da captura das agências reguladoras não se limita à captura privada, em que as agências não regulam visando a atingir a sua finalidade institucional, mas, sim, perseguindo interesses dos agentes regulados. também pode ocorrer a captura pública das agências, que é constatada quando o chefe do poder executivo exerce as competências privativas das agências reguladoras (marques neto, 2020). além disso, além da possibilidade de a captura pública das agências ocorrer mediante o exercício da própria atividade regulatória, ela também pode ocorrer de forma indireta, por exemplo, por meio da nomeação de políticos para os cargos diretivos das agências reguladoras. partindo da premissa de que todas as formas de captura das agências reguladoras devem ser coibidas, passa-se a tratar dos meios à disposição da administração e do cidadão para viabilizar este controle. inicialmente, é importante destacar que o parecer nº 51/20066, emitido pela advocacia-geral da união, ao qual o então presidente da república atribuiu força vinculante e caráter normativo, relativizou a autonomia das agências reguladoras ao permitir que ministros de estado pudessem rever decisões das agências quando (i) a agência extrapolasse os limites legais de suas competências; ou (ii) a agência usurpasse competências de elaboração de políticas públicas setoriais da competência do ministério. para além disso, a constituição federal atribui ao tribunal de contas da união a competência de fiscalizar os atos praticados pelas agências reguladoras (art. 71, iv). tal competência tem sido exercida pelo tcu de forma prévia e 6 disponível em: https://antigo.agu.gov.br/page/atos/detalhe/idato/8453 . acesso em: 24 set. 2021. https://antigo.agu.gov.br/page/atos/detalhe/idato/8453 o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) 261 fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. posterior, financeira e operacional, de atividade meio e fim, de forma que o tcu passa a protagonizar um papel de real regulador das agências reguladoras. de acordo com o professor floriano de azevedo marques neto (2019), o fato de as agências reguladoras figurarem com intensidade na agenda de controle do tcu, no plano federal, se justifica diante da relevância das competências das agências reguladoras, da sua visibilidade, dos valores envolvidos nos contratos de concessão e o impacto da regulação sobre a sociedade. a despeito do entendimento de que “cabe ao tcu fiscalizar a atuação do ente regulador, e não regular o mercado”7, o que se tem constatado na realidade é precisamente o contrário. o tcu tem exercido amplo controle sobre as agências reguladoras, prestando-se a regular não apenas a estrutura organizacional das agências, mas inclusive suas atividades-fim, e, muitas vezes, exercendo a competência regulatória no lugar das agências. e tais agências são deferentes às decisões do tcu (marques neto et al, 2019)8. neste sentido, convém mencionar o acórdão nº 240/2015, em que o tcu recomendou a adoção de diversas diretrizes de governança interna para as agências reguladoras de infraestrutura. dentre tais diretrizes, o tcu preocupouse inclusive com o fenômeno da captura regulatória, ao prever a necessidade de as agências adotarem medidas a fim de gerenciar seus riscos institucionais: acordam os ministros do tribunal de contas da união, reunidos em sessão do plenário, ante as razões expostas pelo relator, em: 9.1. recomendar à agência nacional de transportes terrestres, agência nacional de transportes aquaviários, agência nacional de aviação civil, agência nacional do petróleo, gás natural e biocombustíveis, agência nacional de telecomunicações e agência nacional de energia elétrica, com fulcro no art. 250, inciso iii, do regimento interno tcu, que adotem: 9.1.2. medidas com vistas a gerenciar seus riscos institucionais, por meio do desenvolvimento de uma política de gestão de risco; (brasil, 2015) segundo a teoria da deferência dos atos judiciais, o ato administrativo/judicial estaria relacionado à capacidade técnica da agência. desta forma, o poder judiciário deve deferência aos atos administrativos, visto 7 disponível em: <www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr3/eventos/vii-encontro-docs/xiencontro/anexos-1/tcu>. acesso em: 24 set. 2021. 8 ressalte-se que essa discussão, apesar de se referir ao tcu e às agências federais pode se aplicar às agências infranacionais e aos tribunais de contas estaduais, municipais ou dos municípios. 262 o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. que editados por agência com alta especialização técnica. sob esta ótica, o controle judicial estaria estritamente vinculado à legalidade do ato discutido. ambas as teorias permitem a existência do papel do judiciário no combate à captura regulatória, eis que um ato concebido para finalidade diversa das finalidades institucionais das agências reguladoras, visando a benefícios individuais de um regulado ou determinado governo, será evidentemente um ato ilegal. a atuação do judiciário para minorar a captura regulatória é constatada no emblemático julgamento da apelação cível nº 342.739, em que a turma julgadora reconheceu a ilegalidade da nomeação de conselheiro da anatel que já tinha ocupado cargo para o concessionário regulado: diante de um conflito envolvendo interesses contrapostos da sociedade e das prestadoras de serviço de telecomunicações, a sua atuação estaria comprometida com os interesses deste último segmento. necessário, pois, para que alguém represente a sociedade, não esteja comprometido com um segmento específico desta, a fim de que possa ter uma atuação imparcial em prol do bem comum. [...] a nomeação dos apelantes como membros do conselho consultivo da anatel representa o que a doutrina estrangeira e alguns doutrinadores brasileiros têm denominado de captura da agência pelos interesses regulados. ocorre a captura do ente regulador quando grandes grupos de interesses ou empresas passam a influenciar as decisões e atuação do regulador, levando assim a agência a atender mais aos interesses das empresas (de onde vieram seus membros) do que os dos usuários do serviço, isto é, do que os interesses públicos. "é a situação em que a agência se transforma em via de proteção e benefício para setores empresariais regulados". (brasil, 2004) o professor egon bockmann moreira (2003) preconiza que não há como se ter dúvidas quanto à possibilidade de controle da “discricionariedade técnica” das agências reguladoras, mas que não se deve defender uma sucessão de discricionariedades: ou seja, o juiz deve atuar antes como “administrador negativo”, vedando os excessos e abusos porventura cometidos pelos reguladores. andréia cristina bagatin (2013) ensina que para superar as dificuldades da captura regulatória, algumas medidas devem ser implementadas, como o reforço da autoridade da agência reguladora, reduzindo a possibilidade de que as decisões emanadas por ela sejam “desautorizadas” e a ampliação da transparência da atividade regulatória. oportuno ressaltar que regulação é também assegurar a estabilidade das regras de operação de mercado para os concessionários desses direitos, sendo o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) 263 fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. que essa estabilidade pressupõe uma governança regulatória que proporcione autonomia e impeça a ingerência política ou corporativa, que faça valer tanto as obrigações como os direitos dos operadores dos serviços concedidos (brasil, 2018a). em igual sentido, para gutiérrez (2003), países com forte governança regulatória conseguem limitar o poder discricionário do poder executivo. especificamente no setor de saneamento brasileiro existem ainda muitos desafios a serem transpostos para que uma melhor governança regulatória seja possível em todo o país, passando pelo aumento da legitimidade das agências reguladoras, assegurando sua capacidade de regulação, estruturação e transparência de suas ações, além de responsabilidade e preparo por parte dos agentes reguladores (hafemann et al, 2019). e na tentativa de impedir ou, ao menos, minorar a captura sistêmica das agências reguladoras do setor de saneamento, a lei nº 14.026/2020 instituiu a exigência da edição de normas de referência sobre governança das entidades reguladoras (art. 4º-a, §1º, viii) e vinculou todas as agências com atribuição regulatória no setor à agência nacional de águas e saneamento básico (ana). com a supervisão regulatória da ana, acredita-se que ter-se-á (i) a redução da possibilidade de desrespeito ou desautorização das diretrizes emanadas pelas agências infranacionais e (ii) a ampliação da transparência da atividade regulatória prestada pelas agências infranacionais, tendo em vista que competirá também à ana monitorá-las, com os instrumentos trazidos pelo novo marco legal, a fim de buscar o adequado atendimento das diretrizes editadas por ela. ademais, como decorrência desta federalização das normas de referência à ana, a independência e autonomia das agências locais poderão ser reafirmadas, garantindo previsibilidade ao investidor e ampliando a autonomia das agências, de forma a minorar, portanto, eventuais captações políticas que possam existir em âmbito local. isto é, a federalização implica a necessidade de uma evolução das agências reguladoras em geral, que deverão se adequar às normas estabelecidas pela ana, saindo da zona de conforto que o capturador as colocava para que nelas pudesse interferir (souza, 2021). contudo, a partir da federalização das normas de referência à ana, surge uma problemática relevante, que é: as agências infranacionais terão capacidade técnica, financeira e operacional para implementar as soluções de governança que serão em breve editadas pela ana? e quais os caminhos que a ana deveria seguir nessa diretriz regulatória? no capítulo seguinte busca-se realizar um diagnóstico do setor no que tange a governança das entidades infranacionais para, depois, fazer algumas reflexões sobre possíveis caminhos a serem seguido pela ana. 264 o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. iii. panorama atual da governança regulatória no setor de saneamento antes de passar a tratar dos desafios da regulação infranacional, mostrase oportuno ressaltar que cerca de 32% dos municípios brasileiros não possuem regulação, o que representa cerca de 40,1 milhões de habitantes (nunes et al, 2021). conforme estudo elaborado pelo ministério das cidades, havia no brasil, em 2018, 54 agências9 atuando no setor de saneamento, sendo 24 estaduais (multissetoriais, ou seja, atuando simultaneamente na relação de mais de um serviço público), 27 municipais (concentradas, em sua maioria, na relação de serviços de saneamento) e 3 agências intermunicipais (resultantes da formação de consórcios de municípios para a regulação de serviços de saneamento) (brasil, 2018a). a exposição de motivos interministerial (emi) da mp 844/201810 (sem efeito), que pretendia atualizar o marco legal do saneamento, assinada pelos ministros das cidades, do meio ambiente e do planejamento, desenvolvimento e gestão destacou que, ao longo dos últimos anos, a grande variabilidade de regras regulatórias se consolidou como um obstáculo ao desenvolvimento do setor e à universalização dos serviços. e ainda, reguladores do serviço de saneamento com baixa capacidade regulatória somado à falta de padronização regulatória entre os diversos reguladores infranacionais vêm gerando custos de transação relevantes aos prestadores, públicos e privados, que prestam serviço para diferentes titulares e são regulados por diferentes entidades. anderáos (2021) observa que muitas dessas agências apresentam baixa capacidade técnico-operacional, somando-se a influências políticas, além do risco de captura regulatória, razão pela qual o novo marco traz um modelo de regulação menos discricionário e mais contratual, fomentando, segundo o autor, um fortalecimento da capacidade regulatória com as novas funções da ana de promover a capacitação de recursos humanos para a regulação adequada e eficiente do setor, além de exigir, uma norma de referência sobre governança regulatória das agências infranacionais. segundo nunes, anderáos e marinho (2021), atualmente, o número de agências infranacionais passa de setenta, cada uma com seus próprios regulamentos e procedimentos, e diferentes níveis de capacidade e maturidade institucional. e a combinação de grande número de agências e diversas 9 sabe-se que o número atual de agências é muito maior que esse, passando de 70 agências, segundo nunes et al (2021). 10 emi no 00006/2018 mcidades mma mp, de 06 de julho de 2018. exposição de motivos de medida provisória mp 844/2018. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) 265 fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. capacidades institucionais, falta de boa governança e uma regulamentação fragmentada gera uma percepção de risco regulatório por parte dos investidores do setor. observa-se que a arquitetura institucional fragmentada e concentrada em entes subnacionais aumenta de forma significativa os riscos do setor, porquanto esses entes muitas vezes apresentam problemas relacionados à governança, carecendo de capacidade técnica e institucional (ceri-fgv, 2020). no diagnóstico feito pelo ministério das cidades sobre a governança regulatória no setor de saneamento, foram constatados os seguintes aspectos: (i) a precariedade do instrumentos utilizados na implementação das agências, inclusive a incompletude e a improvisação do modelo; (ii) o reduzido uso pelas agências dos instrumentos de transparência e consulta pública; (iii) a predominância de reduzido nível de accountability, quer em relação aos usuários e prestadores dos serviços regulados, quer em relação à sociedade em geral; e (iv) baixo nível de autonomia técnica e decisória e ausência de quadros profissionalizados nas agências, ampliando o risco de captura (brasil, 2018a). o referido estudo identificou, ainda, a inadequação dos quadros de pessoal nas agências, o que restringe a independência decisória do ente regulador, e as restrições orçamentárias postas ao acesso pelas agências reguladoras, às receitas oriundas da atividade regulatória, limitantes, em última análise, de sua autonomia financeira. com frequência são constatadas ingerências políticas e controvérsias regulatórias no setor, por exemplo, em alteração unilateral do contrato, definindo descontos e/ou isenções tarifárias sem reequilíbrio econômicofinanceiro de forma tempestiva (smiderle, 2020). araújo e bertussi (2018) apontam que a falta de investimentos está relacionada, em certa medida, à falta de uma regulação efetiva, permitindo práticas tarifárias que deixam as principais empresas de saneamento em situação deficitária, e mesmo quando superavitária, com baixa capacidade para realização de investimentos. há casos, não raros, como o do município de sumaré, no estado de são paulo, em que o poder concedente, não concordando com uma revisão extraordinária conduzida pela agência reguladora competente, a ares-pcj, 266 o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. resolveu revogar a delegação e criar uma agência municipal11, a agência de serviços públicos do município de sumaré-ars 12. exemplos como esse são abundantes e a pergunta que se coloca diante do apresentado é: por que criar uma agência municipal ao invés de continuar com uma intermunicipal reconhecida por ter adotado boas práticas regulatórias? acrescente-se a esta pergunta o crescimento acelerado de agências reguladoras municipais nos últimos anos13. sendo uma agência municipal, o poder concedente teria mais ou menos ingerência nas decisões regulatórias? os contratos de prestação dos serviços teriam maior ou menor probabilidade de serem cumpridos? o chamado “populismo tarifário”14 teria maior ou menor chance de ocorrer? em janeiro de 2021, a 3ª vara da fazenda pública do rio de janeiro concedeu tutela de urgência para permitir o reajuste tarifário à prolagos 15, a concessionária responsável pela prestação de serviço de água e esgoto sanitário em 5 municípios da região dos lagos, no estado do rio de janeiro. isso porque a agência reguladora de saneamento do estado do rio de janeiro (agenersa), ainda que tenha reconhecido a necessidade do reajuste para 2020, decidiu suspendê-lo até o final da pandemia do covid-19. oportuno ressaltar que a motivação principal para um modelo regulatório com entidades reguladoras independentes é “despolitizar” a definição de tarifas 11 na mensagem nº 28 do prefeito da cidade de sumaré para a câmara municipal, dispondo sobre a criação da agência municipal, um dos argumentos do prefeito foi que referida agência seria criada para atender aos anseios da população, que exige boa prestação do serviço e tarifas justas. 12 a prestadora de serviço na localidade, a brk ambiental, impetrou mandado de segurança contra ato do prefeito municipal de sumaré visando que o órgão regulador definido por seu poder concedente atendesse a todos os requisitos previstos no art. 21 e seguintes da referida lei nacional de saneamento básico, ou seja, que a nova agência reguladora tenha efetivamente independência decisória, autonomia administrativa, financeira e orçamentária, e que atue tecnicamente, sem desvios de poder ou de autoridade, buscando, portanto, o estrito cumprimento da legislação e dos regulamentos do serviço em prol do interesse público e da continuidade do serviço público essencial de água e esgoto. o referido ms foi indeferido liminarmente, mas acolhido em sede de embargos de declaração concedendo a liminar a fim de obstar que o município de sumaré regulasse as atividades concedidas à impetrante, determinando que tal atividade fosse feita pela agência ares-pcj até o julgamento do mandado de segurança. 13 em levantamento (não publicado) feito pela agência nacional de águas e saneamento básico-ana, há cerca de 51 agências municipais no brasil. 14 determinação de tarifas menores do que as necessárias para recuperar os custos eficientes e investimentos prudentes da empresa regulada, por questões, geralmente, políticas. 15 a prolagos, empresa da aegea saneamento, é a concessionária responsável pelos serviços de saneamento básico em cinco municípios da região dos lagos (cabo frio, armação dos búzios, iguaba grande, arraial do cabo e são pedr o da aldeia) no estado do rio de janeiro. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) 267 fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. e outras decisões regulatórias, isolando o regulador de decisões políticas (brown et al, 2006). em pesquisa recente realizada pelo instituto trata brasil e pela associação brasileira de agências reguladorasabar (2021) com 48 agências infranacionais, que buscou captar a percepção de dirigentes e técnicos das agências sobre os desafios trazidos com as novas atribuições para elas e para a ana, constatou-se que os grandes desafios são: quadro de pessoal (51% das respostas), autonomia financeira (45%) e autonomia administrativa (41%). o referido estudo apontou também para a questão da interferência política, mencionada por mais de dois terços dos reguladores. no caso da “interferência política”, juntando as denominações “extremamente relevante" com “muito relevante” e “relevante”, chegou-se a 79% das respostas para reguladores e 69% para dirigentes. esses números chamam a atenção, pois se referem à própria percepção dos reguladores infranacionais e talvez ajudem a responder aquela questão, acima, no caso do município de sumaré, sobre o porquê delegar o serviço para uma nova agência municipal ao invés de continuar com a intermunicipal. infere-se que tendo uma agência municipal, o poder concedente pode aumentar sua influência no ente regulador e, consequentemente, na regulação tarifária. o estudo aponta ainda que as agências reguladoras infranacionais de saneamento básico enfrentam diferentes desafios, desde a sustentabilidade financeira, autonomia administrativa, quadro de pessoal como também quadros gerencial e diretivo. avaliou ainda a percepção da importância do apoio de entidades como prefeitura, governo do estado, ministério público, ana e ministério do desenvolvimento regional para a melhoria da governança das agências reguladoras para fazer frente ao novo marco regulatório, sendo que o apoio da ana alcançou os maiores percentuais para os dirigentes (92%) e reguladores (85%), todos a considerando como “muito importante” ou “importante” para a melhoria da governança. nesse sentido, a futura norma de referência sobre governança regulatória a ser elaborada pela ana mostra-se extremamente relevante. o próximo capítulo faz uma reflexão sobre os desafios e possíveis caminhos a serem trilhados sobre o tema pela agência. iv. boas práticas e possíveis caminhos para a norma de referência de governança regulatória conforme o art. 21 da lei 11.445/2007, alterada pela lei 14.026/2020: 268 o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. art. 21. a função de regulação, desempenhada por entidade de natureza autárquica dotada de independência decisória e autonomia administrativa, orçamentária e financeira, atenderá aos princípios de transparência, tecnicidade, celeridade e objetividade das decisões. (grifo nosso) já a lei das agências (lei 13.848/2019) preconiza o seguinte: art. 3º a natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como pelas demais disposições constantes desta lei ou de leis específicas voltadas à sua implementação. observa-se que a própria legislação já traz alguns parâmetros para a governança, não deixando muitas dúvidas a respeito do que se entende como uma governança satisfatória. na visão de oliveira (2021), a norma de referência da ana sobre o tema terá grande valor de estabilidade jurídica se buscar replicar o modelo de governança definido na referida lei das agências, que estabelece a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras federais. a referida lei traz, ainda, no § 2º do art. 3º, o entendimento do que seja autonomia. o § 3º fala da obrigatoriedade de se adotar práticas de gestão de risco, controle interno e práticas de integridade. nesse sentido, concorda-se com a visão de que a lei das agências deve servir de baliza para a nr de governança das agências infranacionais, pois traz as melhores práticas nacionais e internacionais sobre o tema, como se verá a seguir. para brown et al (2006) um sistema regulatório será efetivo se satisfizer três metaprincípios: (i) credibilidade; (ii) legitimidade; e (iii) transparência. com relação ao primeiro, os investidores devem confiar que a regulação irá preservar, ou honrar, os compromissos firmados; com relação ao segundo metaprincípio, devem acreditar que o interesse dos consumidores será protegido contra o poder de monopólio, seja por preços elevados ou por má prestação dos serviços, ou ambos; e, por fim, com relação à transparência, o sistema regulatório deve fornecer todas as informações relevantes e necessárias aos investidores e consumidores. os referidos autores derivam desses 3 metaprincípios, 10 princípios chaves e 15 padrões, como segue no quadro abaixo. os princípios apresentam metas e objetivos gerais de governança para um modelo de regulador independente. já os padrões servem para mostrar como os princípios serão o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) 269 fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. operacionalizados e consistem em um checklist de ações institucionais e legais específicas necessárias para implementá-los. quadro 1princípios e padrões de governança regulatória. (adaptado de brown et al (2006)) metaprincípios princípios chave padrões 1-credibilidades 2legitimidade 3transparência 1-independência 2-accountability 3-transparência e participação pública 4-previsibilidade 5-clareza de regras 6-completude e clareza nas regras 7-proporcionalidade 8-requisitos de poder 9-características institucionais adequadas 10integridade 1-arcabouço legal 2-poderes legais (do regulador) 3-direitos de propriedade e contratuais 4-clareza de regras na regulação e na política 5clareza e abrangência das decisões regulatórias 6previsibilidade e flexibilidade 7direito do consumidor e obrigações 8proporcionalidade 9independência regulatória 10recursos orçamentários/financeiros das agências reguladoras 11accountability regulatória 12processo regulatório e transparência 13participação pública 14processo de apelação de decisões regulatórias 15ética. a literatura, ao se debruçar sobre metodologias para o levantamento de índices de governança no âmbito das agências reguladoras, tem trabalhado com a seguinte classificação: a) índice de independência formal e; b) índice de independência de facto (gomes et al, 2019). de acordo com mariana batista (2011), o primeiro é dedicado ao exame de “documentos legais”, restrito, portanto, à análise do desenho estrutural da agência reguladora por meio das normas responsáveis por sua instituição. já o segundo é caracterizado pelo 270 o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. exame de como a independência da agência reguladora é construída no dia a dia, ou seja, como os agentes se comportam diante de ingerências políticas ou ingerências de outros órgãos. ainda segundo mariana batista (2011), para pesquisas que se utilizam do índice de independência de facto, o principal método é a realização de questionários para a resposta de reguladores e especialistas, também chamado de técnica de survey. a utilização de um índice de independência de fato é imprescindível para um diagnóstico da governança regulatória no âmbito das agências reguladoras infranacionais de saneamento básico e por meio dele pode-se, por exemplo, avaliar o uso de instrumentos de interferência política por parte do poder executivo, como: a) manipulação do orçamento; b) nomeação de novos diretores; e c) substituição de diretores (correa et al, 2006). tal análise é fundamental, pois sabe-se que não se pode olhar a governança regulatória somente pela ótica do regulador, mas é preciso se verificar a relação do titular com o regulado, pois a autonomia deste depende de ações daquele. como conceder orçamento adequado, aprovar a realização de concursos públicos para atrair pessoal capacitado para exercer a função de regulador, que requer alta capacidade técnica, sem a vontade política e ações concretas do poder concedente? impossível, razão pela qual as regras de governança devem ser também dirigidas ao poder concedente, ainda que o inciso viii do art. 4º a, da lei 9.984/2000, modificado pelo novo marco, fale em norma de referência sobre governança das entidades reguladoras, conforme princípios estabelecidos no art. 21 da lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007. nesse sentido, os parâmetros a serem definidos pela ana em norma de referência deveriam conter diretrizes que coibissem a interferência política por parte do titular sobre o regulador e que possam se valer de um índice de independência formal. mas antes de tudo é indispensável que a ana realize um completo diagnóstico da governança regulatória no setor de saneamento no brasil, para ter uma visão clara do problema regulatório a ser enfrentado e ter segurança no estabelecimento das diretrizes por meio de uma norma de referência até mesmo para aferir o nível de exigência da norma e o prazo para adaptação dos agentes infranacionais. ao analisar a literatura, percebe-se que não há grande variação de quesitos para se fazer um diagnóstico da governança. segue-se uma proposta que pode ser utilizada, futuramente, em outros estudos: o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) 271 fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. quadro 2 critérios sugeridos para se fazer um diagnóstico de governança regulatória. (batista, 2011) dimensão critério sim ou não? independência decisória há mandato fixo de diretores superior ou igual a 04 anos? há quarentena dos quadros de diretores? a indicação dos diretores é compartilhada? há a não coincidência dos mandatos dos diretores? a estrutura de direção da agência é colegiada? a recondução é proibida? é necessário que os diretores possuam conhecimento específico na área de regulação? accountability a agência possui conselho consultivo? possui ouvidoria independente? a entidade apresenta relatórios periódicos de atividades ao respectivo poder concedente? possui regras internas que garantam o cumprimento de todos os estatutos aplicáveis, regimentos e outras declarações relevantes de melhores práticas? há estabelecimento de medidas de desempenho da agência e a publicação de seus resultados? há regras que exigem justificações detalhadas de tomada de decisão a exemplo da análise de impacto regulatório? há obrigatoriedade de tornar pública as decisões da agência e suas razões? há regras que permitam a remoção de dirigentes em caso de má conduta? há regras e prazos para as decisões da agência reguladora (ar)? há procedimentos de apelação das decisões da agência? há obrigatoriedade de tornar pública as decisões da agência e suas razões? 272 o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. há medidas de desempenho da ar e publicação de seus resultados? transparência há publicação de agenda regulatório a cada biênio? são realização de audiências/consultas públicas? há canais efetivos (incluindo online) de acesso do público à agência? há obrigatoriedade de justificativa por escrito para cada voto e decisão dos dirigentes? publicidade de todos os atos e atas de decisão? autonomia autarquia especial sem subordinação hierárquica? orçamento próprio/fontes próprias de recurso? há quadro de pessoal próprio/autonomia para a contratação ou seleção de pessoal? com diagnóstico claro da governança, a ana poderá melhor avaliar as alternativas a serem seguidas e mensurar os impactos de cada uma, na forma de uma análise de impacto regulatório. essa análise será muito importante, pois esta norma imputará custos à sociedade, uma vez que muitas agências precisarão se adaptar a ela. além disso, os benefícios da futura norma devem superar seus custos, esta verificação é, inclusive, a finalidade principal de uma análise de impacto regulatório. o diagnóstico poderá também mensurar um prazo adequado de transição de modo que haja um tempo para as agências se adaptarem. oliveira (2021) observa que cada agência reguladora infranacional deverá ter seu quadro próprio e estável, o que requererá concurso público, dependendo de autorização legislativa, no caso de criação de novos cargos; necessitará também de contratação de empresa para a realização do certame e muitas outras ações que não levam menos de 2 anos até a posse dos novos servidores. o referido autor faz também uma proposta sobre o enquadramento das normas de referência por natureza e complexidade e um modelo temporal de avaliação, de modo a preservar as expectativas e os direitos decorrentes das normas a serem substituídas e propiciar adequada preparação das entidades reguladoras. ele estabelece três grupos de progressividade, sendo que o terceiro grupo, que estabelece um prazo maior, contém apenas a norma de modelo organizacional das agências reguladoras infranacionais, transparência e o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) 273 fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. accountability, ou seja, a norma de governança das entidades reguladoras. e para esse terceiro grupo de progressividade (normas que requerem adaptações jurídicas das agências reguladoras infranacionais em sua estrutura: processos exógenos) ele sugere um prazo de 5 anos. em primeira análise, esse prazo de 5 anos, sugerido por oliveira (2021) parece excessivo, mesmo porque muitas ações podem ser tomadas em curto prazo, como disponibilizar todos os normativos na página da agência, fundamentar decisões, realizar consultas e audiências públicas, criar uma ouvidoria, ainda que não seja independente, e muitos outros aspectos. outra recomendação para a ana, no médio prazo, é, para além de monitorar a observância das normas de referências (incluindo a nr de governança das entidades reguladoras), que é inclusive uma determinação legal e será condição para a liberação de recursos públicos federais para a aplicação em saneamento, que a ana crie uma metodologia, com base em quesitos determinados, como os do quadro 2, e estabeleça um índice de governança das entidades reguladoras, classificando-as com base nesse índice. isso propiciaria uma espécie de regulação por exposição das agências infranacionais, também chamada de regulação sunshine. o objetivo seria dar transparência ao desempenho dos reguladores infranacionais, premiando os melhores com uma exposição positiva e gerando algum constrangimento nos piores. a prática tem sido usada internacionalmente no setor de saneamento, porém usualmente relacionada a prestadores de serviço. a proposta é que se crie o índice de governança das entidades reguladoras infranacionais do setor de saneamento, sem prejuízo de a ana estabelecer, futuramente, algum índice de qualidade na prestação do serviço, a exemplo do indicador de governança – ig-sest16, implementado já há vários anos pela secretaria de coordenação e governança das empresas estatais do governo federal, voltado à governança das empresas estatais, em nível federal. o índice de governança das entidades reguladoras infranacionais poderia gerar uma saudável competição pela busca da excelência em governança regulatória e poderia, inclusive, gerar um incentivo na busca, em nível regional, dos municípios por reguladores mais preparados para a atividade regulatória. é notório que a regulação, assim com a prestação do serviço de saneamento, pode se beneficiar com o ganho de escala, gerando inclusive um menor custo para a sociedade. 16 o indicador de governança – ig-sest foi criado tendo como objetivo fundamental acompanhar o desempenho das empresas estatais federais no que se refere ao cumprimento dos requisitos exigidos pela lei nº 13.303/201 6, regulamentada pelo decreto no 8.945/2016, e pelas resoluções da cgpar. ver: https://www.gov.br/economia/pt-br/assuntos/empresas-estatais-federais/igsest. 274 o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. outro aspecto é que a ana, com o novo marco legal, além de elaborar normas de referência, irá promover a capacitação de recursos humanos para a regulação adequada e eficiente do setor de saneamento básico, podendo assim encerrar um ciclo, no caso específico da governança regulatória de: norma de referência (sobre governança das entidades reguladoras), monitoramento da observância da norma, índice de governança regulatória (regulação sunshine) e capacitação para fortalecimento da regulação: figura 1 ciclo da supervisão regulatória da ana em governança das entidades infranacionais. já com relação ao conteúdo da futura norma de governança, entende-se, como já abordado, que os parâmetros estão colocados no art. 21 da lei 11.445/07 e na lei 13.848/2019. o grande desafio será estabelecer um prazo para adequação referente aos diversos quesitos de governança. a seguir, um quadro com uma proposta de adequação. a relação não pretende ser exaustiva, mas exemplificativa. norma de refeência de governança regulatória monitoramento da observância da nr de governança regulatória índice de governança regulatória (regulação sunshine) capacitação para fortalecimento da regulação o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) 275 fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. quadro 3 prazos sugeridos para adaptação de quesitos referentes à governança das entidades reguladoras infranacionais. quesito prazo para adequação justificação mandato fixo dos diretores (estrutura colegiada) 1 ano pode ser feito no curto prazo com alteração da lei que criou a agência não coincidência dos mandatos 1 ano pode ser feito no curto prazo com alteração da lei que criou a agência recondução proibida ou apenas uma recondução 1 ano pode ser feito no curto prazo com alteração da lei que criou a agência ouvidoria com mandato e independente 2 anos alteração legislativa e previsão orçamentária procedimentos para apelação das decisões da agência 1 ano regulamentação da própria agência agenda regulatória com ampla divulgação 1 ano regulamentação da própria agência realização de audiências/consultas públicas 1 ano regulamentação e ações da própria agência orçamento próprio e fontes próprias de recursos 2 anos alteração legislativa, inclusive das leis orçamentárias quadro de pessoal próprio com estrutura de carreira 2,5 anos além de alteração legislativa e previsão orçamentária, é preciso realizar o certame. sobre o processo de elaboração da norma de referência de governança regulatória, sugere-se que a ana estabeleça intensa articulação com as agências infranacionais durante todo o processo, tendo em vista que elas serão diretamente afetadas. seria oportuno que a agência federal operacionalizasse o inciso iii, do parágrafo 4º, do art.4º a da lei 9.984/2000 (alterada pela lei 14.026/2020): 276 o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. art. 4º-a . a ana instituirá normas de referência para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico por seus titulares e suas entidades reguladoras e fiscalizadoras, observadas as diretrizes para a função de regulação estabelecidas na lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007 . § 4º no processo de instituição das normas de referência, a ana: (...) iii poderá constituir grupos ou comissões de trabalho com a participação das entidades reguladoras e fiscalizadoras e das entidades representativas dos municípios para auxiliar na elaboração das referidas normas. (...) (grifo nosso) a participação das agências infranacionais em uma construção conjunta poderá trazer insumos importantes para ana na elaboração da norma de governança, além de garantir mais legitimidade ao processo. conclusão como visto, o novo marco legal do saneamento básico estabeleceu algumas diretrizes na consecução da universalização dos serviços de saneamento, bem como a atração de novos investimentos, sobretudo privados, para o setor. dentre tais diretrizes, estão o incentivo à competição por novos contratos; o estabelecimento de metas de universalização dos serviços (água e esgoto); o incentivo à prestação regionalizada; e a uniformidade regulatória, com as novas atribuições da ana. é evidente que o setor de saneamento básico no brasil sofreu com a relevante diversidade de normas regulatórias que, em última análise, gerou custos de transação relevantes para os prestadores de serviços, públicos e privados. sendo assim, tornou-se imprescindível a padronização regulatória, cuja responsabilidade passou a ser da ana (artigo 4º-a, §1º, viii, da lei nº 9.984/2000, alterada pela lei nº 14.026/2020). a inquietação que instigou a elaboração do presente ensaio foi: qual deveria ser a estratégia da ana no estabelecimento da norma de referência de governança? isto porque, se muito exigente, tal norma provavelmente inviabilizará o exercício regulatório de muitas agências; se muito permissiva, não será eficaz, possibilitando a perpetuação de fenômenos prejudiciais já diagnosticados no âmbito das agências reguladoras infranacionais, tal como o da captura regulatória. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9984.htm#art4a.0 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) 277 fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. captura regulatória que se verificou nos casos do município de sumaré, no estado de são paulo, e dos municípios da região dos lagos, no estado do rio de janeiro, os quais sofreram interferência política. não por motivo diverso foi registrado em pesquisa realizada pelo instituto trata brasil e pela abar (2021) que 69% dos dirigentes e 79% dos reguladores de agências reguladoras infranacionais julgaram como “extremamente relevante”, “muito relevante”, ou “relevante” o tema da “interferência política” como um dos principais desafios a serem combatidos pela ana em sua norma de referência sobre governança. com foco em tais constatações, traçou-se um plano de recomendação estratégica à ana no processo de elaboração, monitoramento e efetivação da norma de referência sobre governança, o qual abrange os seguintes passos. inicialmente é elaborada a norma de referência, que não pode ser minimalista ou extremamente genérica, uma vez que a própria legislação (lei 11.445/2007, alterada pela lei 14.026/2020, e lei 13.848/2019) já traz parâmetros mínimos a serem atendidos pelas agências reguladoras, como independência decisória, administrativa, orçamentária e financeira, bem como a investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade dos mandatos. constatou-se também com a revisão bibliográfica, principalmente internacional, que os princípios de governança regulatórias e melhores práticas não variam muito, estando inclusive alinhados com a lei das agências federais. de qualquer forma, entendeu-se que a elaboração da nr de governança regulatória passa, por óbvio, por um profundo diagnóstico do atual cenário regulatório brasileiro. fez-se, assim, a proposta de um formulário de diagnóstico (quadro ii), a fim de se obter maior correção na análise de impacto regulatório, inclusive com a possível fixação de prazos para a adaptação por parte das agências infranacionais, a exemplo do proposto no quadro iii, onde os prazos de adaptação variaram de 1 (um ano) a 2,5 (dois anos em meio) a depender da ação a ser implementada. um segundo passo a ser realizado pela ana, após a elaboração da norma é o monitoramento da sua observância, servindo como pré-condição para receber recursos públicos federais. sugeriu-se também que ana, futuramente, crie uma metodologia para aferição da qualidade regulatória infranacional, por meio de um índice de governança regulatória, conferindo-lhe a possibilidade de exercer uma regulação por exposição, também chamada de regulação sunshine, se amoldando à sua atribuição de supervisão regulatória, caracterizada pela ausência de instrumentos usuais de comando e controle. por fim, mas não menos importante, deverá a ana promover a permanente capacitação de recursos humanos para a regulação adequada e 278 o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. eficiente do setor de saneamento básico, fortalecendo a regulação e, consequentemente, a governança regulatória. com a efetivação dos passos acima mencionados (não necessariamente na sequência apresentada) e, principalmente, com o constante diálogo e participação das agências reguladoras infranacionais, acredita-se que uma padronização regulatória eficiente, que efetive importantes mudanças no setor, mas que, paralelamente, seja dialógica e sensível à realidade das agências infranacionais, principalmente com a fixação de prazos razoáveis de adaptação a tais entidades, possa fortalecer a regulação infranacional e garantir mais segurança jurídica e estabilidade regulatória para o setor. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades… (p. 253-282) 279 fafus, s.; anderáos, a.; malucelli, g.; ludovico, p. o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 253-282, maio de 2023. referências bibliográficas anderáos, alexandre. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. revista de direito setorial e regulatório, v. 7 no 2, p. 24-51, out. 2021. araújo, f. c. de; bertussi, g. l. saneamento básico no brasil: estrutura tarifária e regulação. revista planejamento e políticas públicas. n. 51.jul/dez. 2018. p. 198. bagatin, andréia cristina. captura das agências reguladoras independentes. são paulo: saraiva, 2013, p. 214-215. batista, mariana. mensurando a independência das agências regulatórias brasileiras. planejamento e políticas públicas (ppp), n. 36, jan/jun, 2011, 213-252. p. 217. disponível em < https://www.ipea.gov.br/ppp/index.php/ppp/article/view/227/222 >. acesso em 27/09/2021. brasil. ministério das cidades. 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brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) 105 feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil the theory of natural goodness in the regulation of indigenous issues in brazil submetido(submitted): 15/03/2016 julianne holder da câmara silva feijó * parecer(revised): 13/04/2016 aceito(accepted): 15/05/2016 resumo propósito – realizar um resgate histórico da legislação brasileira dedicada à questão indígena aliado à análise da atuação do estado quanto à efetivação dos seus direitos com o intuito de identificar a influência que a teoria da bondade natural teria exercido, e ainda exerce, sobre a regulação do tema, mesmo após as transformações regulatórias introduzidas pela atual constituição federal metodologia/abordagem/design – partindo da obra de afonso arinos intitulada “o índio brasileiro e a revolução francesa: as origens brasileiras da teoria da bondade natural”, o artigo busca identificar a influência da teoria na regulação brasileira da questão indígena, por intermédio do levantamento da legislação histórica e atuação estatal hodierna. resultados – constata-se que o paradigma regulatório de aculturação dos indígenas fortemente influenciado pela teria da bondade natural se reproduz na política hodierna do estado brasileiro, representando verdadeira negação de direitos e dignidade aos silvícolas. implicações práticas – o artigo apresenta uma severa crítica à inação da comunidade política em dar concretude às modificações regulatórias introduzidas pela ordem constitucional vigente, enfraquecendo, assim, a força normativa da constituição e a legitimidade do estado democrático de direito. palavras-chave: teoria da bondade natural, povos indígenas, regulação, força normativa da constituição. abstract purpose – to perform an analysis of the brazilian law concerning indigenous issues combined with the analysis of the state’s role as the realization of their rights, in order to identify the influence that the theory of natural goodness would have exercised and still exercises on regulatory approaches, even after the changes introduced by the federal constitution of 1988. methodology/approach/design – based on the work of afonso arinos entitled “the brazilian indian and the french revolution: brazilian origins of the theory of natural * professora da universidade federal rural do semi-árido (ufersa), rio grande do norte. vice-coordenadora do curso de direito da ufersa. mestre em direito constitucional pela universidade federal do rio grande do norte (ufrn). graduada pela ufrn. email: julianne.holder@ufersa.edu.br. mailto:julianne.holder@ufersa.edu.br 106 a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. goodness”, this paper identifies influences of that theory in the brazilian regulation of indigenous issues through a survey of historic legislation and nowadays policies. findings – the regulatory paradigm of acculturation of indigenous has been strongly influenced by the theory of natural goodness and has been reproduced in nowadays policies in brazil, fostering the denial of rights and dignity of those communities. practical implications – this article poses a strong criticism of the inaction of brazil’s political arena to the efficacy of regulatory changes introduced by the current constitutional order, weakening thus the normative force of the constitution and the legitimacy of the rule of law. keywords: theory of natural goodness, indigenous peoples, regulation, normative force of the constitution. 1. introdução em sua obra intitulada “o índio brasileiro e a revolução francesa: as origens brasileiras da teoria da bondade natural”, afonso arinos de melo franco identifica diversas obras de relevo que, entre os séculos xvi e xviii, buscaram na figura do indígena 1 brasileiro, ou melhor, na imagem que o europeu edificou sobre os ameríndios, os alicerces para a construção da teoria da bondade natural do homem, consolidada por jean-jacques rousseau e que influenciaria decisivamente os ideários da revolução francesa de liberdade, igualdade e fraternidade. a teoria da bondade natural, inspirada em nossos indígenas, amadureceu na europa, retornando para este continente onde iria influenciar a regulação que o estado brasileiro dedicaria à questão indígena no país, sendo responsável pela construção de uma imagem idílica, bucólica e inocente dos autóctones, o que se refletiria não só na estrutura jurídica da legislação aplicada aos índios, nas políticas públicas, e imaginário social, como também pelo processo de negação da cidadania indígena, reproduzido no ordenamento jurídico ao longo de séculos. arrimada na ideia do selvagem inocente e ingênuo, vivendo em um estilo de vida bucólico e primitivo, a regulação brasileira acerca da questão indígena ligava-se ao chamado ‘paradigma da integração cultural’ (também chamado de ‘paradigma da assimilação’), que intentava integrar o indígena ao modo de vida da comunidade envolvente, em um progressivo abandono de sua identidade cultural. ou o indivíduo era um autêntico cidadão brasileiro, perfeitamente 1 sem negligenciar as diferenças conceituais existentes entre os termos índios, silvícolas, ameríndios, aborígenes, autóctones, íncolas dentre outras expressões, utilizaremos todas elas como sinônimas a fim de designar o indígena, apenas para fins didáticos. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) 107 feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. integrado e pleno de seus direitos civis e políticos, ou era um indígena, selvagem, sem capacidade civil ou participação política. cidadania e ser indígena consistiam em situações antagônicas e auto-excludentes. o processo de redemocratização brasileira ocorrido na década de 80 veio tentar modificar esse padrão regulatório. entretanto, problemas institucionais de base mantêm a dificuldade em solucionar satisfatoriamente os conflitos sociais acerca da questão indígena no país. muito embora a constituição tenha rompido com o padrão da integração indígena, reconhecendo a diversidade cultural brasileira e a necessidade de proteger a reprodução étnica e cultural das minorias, tais como os povos indígenas e comunidades quilombolas, o fato é que falta vontade e ação da comunidade política em executar de fato as transformações pretendidas pelo novo modelo regulatório constitucional, esvaziando a força normativa da nossa constituição. com efeito, para que houvesse uma real satisfação dos conflitos envolvendo a questão indígena no país, seria necessária a vontade legislativa aliada à ação do poder executivo através do órgão regulador, a funai (fundação nacional do índio), que nem de longe cumpre o papel institucional que deveria. quase três décadas após a promulgação da atual constituição e todas as inovações regulatórias que trouxe ao universo do direito indigenista, a legislação de regência se mantém totalmente atrelada ao paradigma anterior, integracionista. do estatuto do índio (ei) à lei instituidora da funai, toda a legislação indigenista brasileira precede à ordem constitucional de 1988. o poder legislativo queda-se inerte em fornecer nova legislação mais adequada aos contornos constitucionais de proteção ao ser indígena. indaga-se, então, como poderia a longa manus do estado, a funai, exercer adequadamente a ação de promoção dos direitos constitucionais indígenas se a vontade da comunidade política, que deveria proporcionar tal fim, se mantém inerte? aliás, como poderia o órgão regulador cumprir satisfatoriamente a função constitucional se sua própria estrutura e criação ligam-se ao paradigma anterior, ultrapassado e dominador? percebe-se, pois, que um dos grandes problemas da questão indígena no brasil hoje é institucional e regulatório, tendo a constituição federal tentado lograr uma transformação que restou paralisada em virtude da inércia legislativa e que escamoteia a manutenção do regime jurídico anterior de marginalização, exclusão e negação de direitos emancipatórios, ainda reproduzindo a teoria do bom selvagem. assim, o presente trabalho procura demonstrar a influência da teoria da bondade natural, consolidada por rousseau, a partir da citada obra de afonso arinos, sobre o direito indigenista pátrio, revelando um modelo regulatório culturalmente opressor que se mantém presente, sobretudo na estrutura do órgão 108 a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. regulador, ainda que a constituição federal tenha tentando estabelecer um novo paradigma de regulação. no capítulo que se segue, será realizado um resgate da formação da teoria da bondade natural seguido de levantamento da legislação indigenista histórica no brasil. em sequência, trabalharemos com a questão institucional, onde a falta de vontade e ação da comunidade política em promover a transformação pretendida pela ordem constitucional além de enfraquecer a unidade política do estado, ainda esvazia a força normativa da constituição, conforme detalharemos oportunamente. 2. a teoria da bondade natural na regulação brasileira tomando como ponto de partida a clássica obra de afonso arinos de melo franco “o índio brasileiro e a revolução francesa: as origens brasileiras da teoria da bondade natural”, iniciamos esse capítulo expondo os fundamentos que conduziram o autor à concluir pela decisiva influência que os selvagens brasileiros desempenharam na elaboração de importantes doutrinas filosóficas e políticas responsáveis pelo desencadeamento das ideias que fundamentaram a revolução francesa e todas as transformações ideológicas que acarretaria, com especial atenção para as ideias de jean-jacques rousseau em três de suas obras: discurso sobre a desigualdade, do contrato social e emílio. tomando emprestado as reflexões de arinos, demonstraremos no item 2.1 como a teoria da bondade natural esteve presente na regulação indigenista brasileira desde o início da colonização portuguesa. o tratamento conferido ao índio pelo governo brasileiro sempre se ligou a ideia da ingenuidade infantil do selvagem, esquecendo do fato de que o índio sobreviveu sozinho, por séculos, antes da chegada dos colonizadores, e nunca necessitou de sua proteção. de início para salvar a alma do bom selvagem, era promovida a sua catequização; depois, para salvá-lo da “primitividade” e da vida rudimentar que levava em seu estado de natureza, promovia-se a sua “civilização” quando, então, deixava de ser índio, como se um sujeito por ser índio não pudesse ser cidadão. por fim, promovia-se a integração do indígena à comunidade dominante, em um processo de aculturação. em todas essas fases da legislação indigenista brasileira, conforme demonstraremos no item 2.2, observava-se a intolerância com a diversidade e a formação equivocada de conceitos tais como a vida em estado de natureza, a ingenuidade e a inocência dos gentius, que viviam “primitivamente” em completa liberdade. a equivocada percepção do modo de vida dos autóctones conduziu à edificação de políticas oficiais do governo brasileiro dedicadas, primeiro à catequização, e depois à civilização e integração dos índios, tornando a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) 109 feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. a aculturação, ou melhor o extermínio das culturas indígenas, uma política oficial perseguida pelo estado brasileiro. em sequência, no item 2.3, analisaremos como a constituição federal de 1988 intentou realizar uma transformação no modelo regulatório da questão indígena no país, rompendo com a tradição dominadora e opressora de negação da diversidade. por fim, no item 2.4, encerraremos esse capítulo com algumas considerações acerca da manutenção, pelo estado brasileiro, do paradigma anterior, de incorporação do silvícola, lastreado na teoria da bondade natural. 2.1 a origem brasileira da bondade natural sob a perspectiva de afonso arinos a ideia central do livro de arinos, “o índio brasileiro e a revolução francesa: as origens brasileiras da teoria da bondade natural”, consiste em demonstrar que a trilogia básica que inspirou a revolução francesa (liberdade, igualdade e fraternidade) possui íntima ligação com a teoria da bondade natural do homem, cuja elaboração, por sua vez, foi influenciada pela figura mitológica do índio brasileiro. o autor faz um resgate histórico da consolidação da teoria da bondade natural, que se teria iniciado, pelo menos no século xvi, com a descoberta da américa, quando apresentava feição de ideia filosófica e moral, até o século xviii, onde ganhou os contornos de doutrina política, influenciando os fenômenos e transformações políticas que mudariam o mundo ocidental a partir da revolução francesa. digo que se iniciou, pelo menos, no séc. xvi, porque, em verdade, já existiam mitos sobre terras distantes e ilhas paradisíacas antes mesmo da descoberta da américa. em verdade o mito do bom-selvagem e do malselvagem se rivalizavam no imaginário do homem europeu. 2 aquele vivendo em total liberdade na natureza, em estado de graça, na “idade de ouro” da civilização, este confundido com seres mitológicos bárbaros e hostis, tais como ciclopes, amazonas, sereias, canibais e centauros. a verdade é que o imaginário do europeu era povoado de seres míticos e fabulosos que habitariam terras distantes, e a descoberta da américa, parecia materializar tais suposições. o contanto com os povos da américa, principalmente sul e central, pareceu revelar ao europeu que aquela ideia de paraíso era real. assim, a figura do bom-selvagem ganhou espaço no imaginário europeu, corporificado na figura dos povos ameríndios (sul e central), se 2 na verdade, cinco séculos antes de cristo, a teoria da bondade natural do homem aparecia na moral de confúcio. maiores detalhes acerca da teoria da bondade natural anterior ao séc. xvi, vide: franco, 1937, p. 44-45. 110 a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. sobressaindo à fantasia do mal-selvagem. o mito da bondade natural começava, portanto, a se formar. segundo arinos, construiu-se a ideia de que existiam povos que ainda viviam na “idade de ouro” da antiga humanidade desaparecida, homens livres, iguais e fraternos! (igualdade, liberdade e fraternidade). vivendo em harmonia com a natureza e, especialmente, ao andarem despidos (por isso américa do sul e central) (franco, 1937, p. 224), em verdadeiro estado de pureza, antes de conhecer o pecado, em verdadeiro estado bíblico (adão e eva no paraíso, antes de comer o fruto proibido!). o clima tropical, cálido, a selva sempre verde e que não conhecia a mudança das estações, fazia com que os povos ameríndios levassem uma vida muito próxima daquela imaginada pelos filósofos como própria do estado de natureza. a floresta oferecia abrigo e proteção o ano inteiro, os frutos e raízes comestíveis se ofereciam em qualquer tempo, era a “eterna primavera”, que aos olhos do europeu revelavam entes livres, despreocupados e, sobretudo, longe do pecado, em pura inocência dado seu estado de nudez (franco, 1937, p. 225). os padres missionários e viajantes contribuíram para difundir essas crenças através dos seus relatos acerca dos hábitos e costumes dos nossos autóctones, alguns que acabaram se tornando “best sellers” da época que, por sua vez, influenciaram importantes obras daquele tempo (franco, ibid.). o interesse e a curiosidade acerca dos nossos aborígines fora tamanho que grande foi o trânsito deles para a europa. 3 o autor revela que, principalmente na frança, existem demasiados relatos da presença do índio americano. com base nos relatos e descrições dos viajantes, iniciou-se um processo literário onde as críticas ao regime dominante e às instituições da época, inclusive religiosas, eram camufladas em forma de obras fictícias onde o estilo de vida dos selvagens americanos era supervalorizado. exacerbava-se a sua suposta liberdade religiosa e política, a propriedade coletiva, o contato com a natureza, enfim, tudo o que não existia na europa quinhentista. essas obras literárias, expressamente declaradas de ficção, driblavam a vigilância e o controle por parte da igreja e do soberano, colhendo os elementos de influência nas já tendenciosas narrativas dos viajantes, operando uma contundente crítica às instituições da época. propunham uma transformação na sociedade através da modificação das tendências subjetivas do homem, desencadeando um movimento cultural e filosófico de transição entre a 3 seja para saciar a curiosidade de ambas as partes (europeu e indígena), seja para a instrução do gentio, seja para comprovar a veracidade das novidades e o êxito das expedições, o fato é que o trânsito de índios para a europa foi intenso no séc. xvi, existindo diversos relatos, inclusive de montaigne, rousseau e voltaire. vide: franco, 1937, p. 104-105. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) 111 feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. submissão do homem aos dogmas da igreja e o racionalismo cartesiano: o humanismo (franco, 1937, p. 128), movimento cultural que almejava a educação e o esclarecimento das classes dirigentes a fim de que estas operassem a reforma das instituições vigentes. paulatinamente o homem passou a questionar todos os valores morais, políticos e sociais que tinham sido assentados até então. as descobertas proporcionadas pela expansão colonial, o conhecimento e o domínio pelo homem do meio natural, as conquistas alcançadas com desenvolvimento tecnológico, conduziram a uma confiança excessiva na capacidade humana e germinava, a partir do humanismo, a semente revolucionária que atingiria sua plenitude no século xviii. os primeiros humanistas (dentre eles o autor cita: erasmo de roterdã, thomas morus, michel de montaigne) colaboraram com a disseminação da equivocada compreensão de que os gentios viviam em total liberdade política e religiosa. uma análise apressada e descuidada realizada pelos viajantes e missionários, ao não encontrarem nas comunidades íncolas traços de semelhança com o sistema político e religioso conhecido na europa, conduziu à essa falsa percepção da realidade ameríndia. já aqui constatamos nítida a dificuldade em compreender a diversidade, gerando preconceitos e estigmas que marcariam, pelos próximos séculos, a relação, primeiro da coroa portuguesa, e depois do estado brasileiro e sua sociedade civil, com o indígena. afonso arinos refaz, então, o histórico de obras escritas entre os séculos xvi e xviii que abordaram os hábitos indígenas e sua vida paradisíaca, que levaram à consolidação, no séc. xviii, da teoria da bondade natural, arrimada na imagem que o europeu edificou acerca do índio brasileiro, e que acabaria por influenciar os futuros mentores da revolução francesa. dentre essas obras, valem à pena mencionar algumas: no séc. xvi, as cartas de pero vaz de caminha 4 (1500), a “mundus novus” de américo vespúcio (1502/1503) e a “carta do piloto anônimo” (1507), se tornaram muito populares. exaltavam a inocência e a docilidade dos gentios e a vida paradisíaca que levavam em terras formosas e ricas. erasmo de rotterdã, em sua obra “elogio da loucura” (1508), descreve os habitantes das ilhas afortunadas, onde nascera a loucura, tal qual a descrição que vespúcio traça sobre os nativos brasileiros, louvando a inocência da vida selvagem. há fortes indícios de que a ilha de utopia, na obra de thomas morus (1516), correspondia em verdade, a ilha brasileira de fernando de noronha (franco, op. cit. pág. 139.), apresentando seus mesmos contornos e formato. também essa obra sofreu forte influência das cartas de américo vespúcio. 4 também chamada de carta a el rei dom manoel sobre o achamento do brasil. 112 a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. segundo morus, a “virtude consiste em se viver segundo a natureza”, e que “quem obedece à razão escuta a voz da natureza” (apud franco, 1937, p. 142), a partir daí a teoria da razão natural progrediria, até o século xviii. thomas morus imaginou um homem que se servisse dos progressos da civilização sem, contudo, perder suas virtudes e atributos (franco, 1937, p. 151). em 1557 foi a vez do alemão hans staden, dividir com o mundo as experiências e aventuras vividas quando de sua estada no brasil, onde foi acolhido pela tribo dos tupinambás, em meio a guerra que se estabeleceu entre portugueses e franceses na oportunidade da criação da frança antártica, no atual estado do rio de janeiro. guerra essa apelidada de “confederação dos tamoios”. hans staden revelou em detalhes os hábitos e costumes de seus anfitriões, despertando bastante interesse e a curiosidade por parte dos europeus. jean de léry, em sua “viajens ao brasil” (1578), influenciou decisivamente montaigne e rousseau, assim como a obra de andré thevet, em sua “singularidades da frança antártica” (1558), outra narrativa acerca da guerra envolvendo a “confederação dos tamoios” 5 . tanto jean de léry, quanto andré thevet, descrevem minuciosamente os hábitos e rotina dos indígenas brasileiros, tendo, inclusive, jean, convivido anos com os tupinambás no contexto da frança antártica. arinos revela que tais relatos serão resgatados posteriormente por montaigne, que engrandecerá as virtudes da vida do homem natural. miguel de montaigne, em seu “ensaio sobre os canibais” (1580), critica as instituições européias e a propriedade privada com base em selvagens brasileiros6, os tupinambás. montaigne influenciou por demais escritores de renome, tais como shakespeare e rousseau (franco, 1937, p. 189), sendo declaradamente um dos seus autores preferidos. no séc. xvii, temos um período de transição entre a doutrina filosófica do bom selvagem que se iniciou com a descoberta da américa e divulgação da 5 a confederação dos tamoios (1556-1567) remonta o período em que os franceses, liderados por nicolau villegaingnon, se fixaram na bahia de guanabara, capitania de são vicente, atual estado do rio de janeiro, formando a frança antártica, o que acabou provocando uma guerra com os portugueses que intentavam expulsá-los de sua colônia. em meio ao conflito, em estratégia usual na época, os europeus se uniram aos povos indígenas locais a fim de enfrentar os inimigos comuns. nesse contexto, os tupinambás, também chamados de tamoios, se uniram aos franceses em resistência aos portugueses que, por sua vez, uniram-se aos tupiniquins, históricos inimigos dos tamoios. o conflito, cujo desfecho resultou na expulsão dos franceses do território brasileiro, foi apelidado de “confederação dos tamoios” (trindade, 2010, p. 35). 6 arinos revela que não só nos “ensaios sobre os canibais”, como também em outras obras de miguel de montaigne encontramos referências aos indígenas brasileiros, como em “apologia de raymond de sébonde” e em outros escritos. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) 113 feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. vida paradisíaca desfrutada por seus habitantes, e a teoria política da bondade natural do homem que influenciaria decisivamente os ideários da revolução francesa, a partir da construção do ideal de uma vida coletiva entre seres humanos iguais, livres e fraternos, tal qual se acreditava que viviam os ameríndios. os seguintes autores e obras literárias merecem destaque: willian shakespeare, em “a tempestade” (1613), que traz uma construção shakespereana bem peculiar do homem natural. hugo grotius exalta a simplicidade da vida baseada em montaigne e seu “ensaio sobre os canibais”, visualizando nas origens da civilização humana um ambiente de fraternidade, simplicidade e comunidade dos bens terrestres, uma “idade de ouro”, que seria retomada no séc. xviii pelos filósofos da bondade natural. jonh locke e puffendorf, também exploraram o tema do estado de natureza. o segundo, concordando com grotius, enaltece a excelência do estado de simplicidade da vida primitiva dos ameríndios, declarando que o primeiro dos direitos existentes no estado de natureza seria a liberdade, ideia essa reproduzida posteriormente por montesquieu (franco, 1937, p. 210). já no séc. xviii, autores como montesquieu, voltaire 7 (com sua forma particular em antítese à rousseau, denis diderot e especialmente jean-jacques rousseau, vão trabalhar com a questão da bondade natural do homem sob a influência das narrativas acerca dos ameríndios. três obras de rousseau demonstram o amadurecimento da teoria da bondade natural: “ensaio sobre a desigualdade do homem” (1755), “do contrato social” (1762) e “emilio – tratado sobre a educação” (1762). 8 rousseau, fortemente influenciado por montaigne e pela obra “robinson crusoé” (1719), de daniel defoe, 9 exalta a superioridade do homem selvagem aduzindo que o mesmo viveria em uma idade de ouro da humanidade, sendo necessária uma reformulação do homem, através de uma doutrina pedagógica, ou seja, através da educação natural. 7 particularmente em sua obra “candide”, voltaire utiliza na narrativa elementos da fauna e da flora tipicamente brasileiros, revelando que colhera informações acerca do brasil nas narrativas dos viajantes, se inspirando para a composição de seu romance. ao contrário do selvagem rousseauniano, o índio de voltaire não se apresentava ingênuo, mas esperto e astuto, além de antropofágico. maiores detalhes, vide: franco, 1937, p. 254. 8 interessante observar que, em emílio, um verdadeiro tratado sobre pedagogia, onde rousseau lança as diretrizes de uma educação transformadora a fim de reformar a alma dos homens, o autor indica robinson crusoé como o único livro da biblioteca do jovem educando, revelando a importância que a obra representava para o filósofo. mais informações: franco, 1937, p. 295. 9 o romance de defoe explora a história de um naufrago sobrevivendo em uma ilha americana do pacífico sul e, posteriormente, na bahia, convivendo com nativos e resistindo aos canibais. a obra teve a provável influência dos relatos acerca de nossos indígenas, os tupinambás, antropófagos inspiradores de montaigne. vide: franco, 1937, p. 273. 114 a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. em “emílio” o autor aduz que o homem é naturalmente bom, a civilização o corrompe, sendo o objetivo de toda a educação e de toda a comunidade política, remover os obstáculos que impedem o livre desdobramento da virtude natural. essa reformulação do homem parecia mais factível a partir da constatação desse estado de natureza vislumbrado entre os povos ameríndios. é patente a impressão causada pela imagem simbólica dos ameríndios na obra de rousseau. o índio representava o homem romântico, puro e feliz, em carne e osso! os filósofos do séc. xviii já tinham assentado que a liberdade política e religiosa era uma característica do estado de natureza. há, entretanto, uma deformação da ideia do nosso índio no imaginário europeu, que se torna uma quimera, um ideal, a reprodução de uma aspiração idílica que teve forte impacto e poder de influência nos espíritos dos revolucionários do séc. xviii. assim, o índio brasileiro, através da mitologia criada em torno de sua figura e modo de vida serviu de inspiração para a revolução francesa (franco, 1937, p. 223), uma vez que esteve fortemente presente na doutrina política e filosófica revolucionária através da teoria da bondade natural, desenvolvida nas obras de importantes autores, como jean-jacques rousseau, que maior influência exerceu sobre os espíritos revolucionários. segundo arinos, da teoria da bondade natural consolidada por rousseau e em sua proposta de reformulação da alma humana através de uma educação natural que conduzisse os homens à igualdade, liberdade em uma vida fraterna, tal qual se entrevia ente os povos ameríndios, nasceu o lema da revolução francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. dessa imagem idílica construída envolta do indígena, de ingenuidade e docilidade quase infantis, percebe-se o quanto a teoria da bondade natural influenciou a regulação brasileira referente à questão indígena no país. desde o início, com a coroa portuguesa e depois com o estado brasileiro, temos a política oficial de “salvamento” do bom-selvagem, seja salvando sua alma com a catequização, seja salvando-o da primitividade, com a civilização e incorporação à sociedade dominante. o estado brasileiro sempre se sentiu no direito de controlar e direcionar o destino dos autóctones, como se os mesmos não pudessem ou não conseguissem se guiar sozinhos, quase como crianças, tidos como incapazes, ignorantes, sem cidadania, sem direitos. estudaremos nos próximos dois tópicos a legislação indigenista brasileira em seus principais marcos regulatórios, desde o período colonial até a promulgação da atual constituição brasileira, a fim de demonstrar nela a presença de fortes traços da teoria da bondade natural. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) 115 feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. 2.2 legislação histórica: os marcos regulatórios na legislação indigenista brasileira a legislação indigenista portuguesa do séc. xvi determinava bom tratamento aos indígenas que se submetessem à catequização e guerra aos demais. leis de 1548 e de 1655 vedavam o cativeiro indígena, salvo os tomados em ‘guerras justas’ (quando resistiam à evangelização). a carta régia de 09/03/1718 considerava as nações indígenas fora do alcance da jurisdição da coroa portuguesa, declarando os índios livres, não sendo possível obrigá-los a deixar suas terras ou seus costumes (santos filho, 2006, p. 24-25). durante a administração do marquês de pombal, primeiro ministro português, durante o reinado de d. josé i, foi editada a lei de 06/06/1755, reconhecendo o direito dos índios sobre suas terras, um direito hereditário, ao mesmo tempo em que determinava que os silvícolas deixassem de ser ‘bárbaros’, adotassem nomes portugueses e abandonassem a língua local em favor do português, tornando-se legítimos cidadãos portugueses (santos filho, 2006, p. 26). cartas régias de 1808 (maio, novembro e dezembro) declaravam guerra aos índios botocudos do paraná, então província paulista, aos índios bugres de são paulo e aos botocudos do vale do rio doce, minas gerais, que não se submetessem às leis reais, permitindo aos milicianos que os aprisionassem para fins de servidão (por 15, 15 e 10 anos, respectivamente) podendo o cativeiro se estender até a sua pacificação. as referidas cartas régias explicavam que não se tratava da escravização dos gentios (!), mas de educá-los à convivência da sociedade ‘doce e pacífica’ (souza filho, 2008, p. 56). o fim da escravidão indígena, fruto das guerras de 1808, veio através da lei de 27 de outubro de 1831 que, no entanto declarou a orfandade dos índios cativos, que deveriam ser entregues a um juiz de órfãos que lhes forneceria educação e sustento, até que viessem a ter um trabalho remunerado (souza filho, 1990, p. 155). mais tarde, um decreto de 3 de junho de 1833, encarregou os juízes de órfãos da administração dos bens dos silvícolas libertos do cativeiro proveniente das guerras de 1808. esses dois atos (lei de 1831 e decreto de 1833) conduziram à equivocada interpretação de que todos os índios do país seriam incapazes de gerir o seu patrimônio e a sua vida, necessitando da assistência estatal para tanto, inaugurando a malfadada tutela orfanológica. observe que a lei de 1831 e o decreto de 1833, se destinavam unicamente aos gentios liberados da servidão iniciada nas guerras de 1808, não contemplando os silvícolas que viviam em liberdade. entretanto, os juristas da época acharam por bem enquadrar todo e qualquer índio sob a tutela orfanológica (souza filho, 1990, p. 94). 116 a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. a constituição do império (1824) de início nada previu acerca dos índios, tendo, posteriormente, um ato adicional (1832) introduzido a competência do governo quanto à catequização e civilização dos mesmos (art. 11, §5º, lei 16 de 12 de agosto de 1832). o decreto 8.072/1910, responsável pela criação do spi (serviço de proteção ao índio), 10 altera profundamente a política indigenista do país. deixando de lado as preocupações religiosas substituiu a catequese por uma política integracionista, fundada na crença evolucionista da humanidade, onde a condição de índio seria algo ‘primitivo’, fadado à civilização, estágio mais ‘avançado’ da evolução humana. acreditava-se sinceramente que a ‘civilização’ era o melhor para o índio e por ele desejada. então toda a legislação brasileira a partir deste momento, até o período anterior à constituição federal de 1988, volta-se à gradativa incorporação do indígena à civilização, o que fatalmente conduziria ao desaparecimento dos aborígenes do país. é o que a doutrina convencionou chamar de paradigma da assimilação cultural, ou paradigma assimilacionista, ou integracionista (souza filho. op. cit. 1990, pág. 161). a ideia era tornar o índio um autêntico cidadão brasileiro. neste particular, a criação do spi baseava-se na política de integração dos povos indígenas à cultura nacional, na expectativa de suplantar as culturas indígenas ‘primitivas’. observe que a dizimação das culturas indígenas existentes no país era, então, uma política oficial do governo! entretanto, e contraditoriamente, o diploma (decreto 8.072/1910) previa a demarcação das terras indígenas (ti) (art. 11) e o respeito às terras, à organização interna, hábitos e instituições das tribos (art. 2º, § 2º e § 4º). o código civil de 1916 (art. 6, iv e parágrafo único) preconizando à incapacidade civil relativa do indígena 11 enquanto não integrados à civilização, criou o regime tutelar, a ser disciplinado em lei especial. essa regulação se deu através do decreto 5.484 de 27/06/1928, que dentre outras coisas previu a necessária representação dos índios pelo estado (na figura do spi) a fim de validar os atos por eles praticados, sob pena de nulidade. a incapacidade 10 o spi foi inicialmente designado serviço de proteção aos índios e localização de trabalhadores nacionais, transformou-se simplesmente em spi em 1918, era ligado ao ministério da agricultura, indústria e comércio, tendo sua direção conferida ao marechal candido mariano randon. 11 frise-se que desde o início, clovis beviláqua, mentor do cc de 1916, foi veementemente contra ao regime tutelar instituído pelo diploma, uma vez tratar-se de instituto do direito de família, em nada compatível com a situação indígena, um universo jurídico aparte, que deveria ser regulado em legislação específica (souza filho, 1990, p. 98). a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) 117 feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. cessaria à medida que os aborígenes fossem se integrando à civilização (art. 5º e 7º). 12 a constituição brasileira de 1934 foi a primeira a tratar dos direitos indígenas, assegurando-lhes a posse de suas terras 13 e atribuindo à união a competência para legislar acerca da incorporação do silvícola à comunhão nacional. 14 a constituição de 1946 retoma o dispositivo, retirado na cf de 1937, que defere à união a competência para legislar sobre a incorporação do silvícola à comunhão nacional (art. 5, xv, ‘r’), dispositivo este mantido nas constituições de 1967 (art. 8, xvii, ‘o’) e na emenda nº 1 de 1969. claro então, que a incorporação do indígena à cultura dominante tratava-se de política oficial do governo brasileiro, assegurado em instrumento constitucional. vale destacar que, também na seara do direito criminal, prevaleceu o estigma e a marginalização do indígena como política oficial do estado brasileiro. com efeito, a falta de sensibilidade para com a diversidade étnica e cultural conduziu ao estabelecimento de premissas equivocadas quanto a sanidade mental do indígena, levando à fixação legal de sua inimputabilidade (feijò, 2015b, p. 73). destaques-se que tanto o código criminal do império, lei de 16/12/1830, como o seu sucessor, o primeiro código penal republicado, de 11/10/1890 (decreto 847), calaram quanto à responsabilidade criminal dos indígenas. o atual código penal, de 07/12/1940 (decreto 2.848), muito embora aparentemente seja omisso quanto aos silvícolas, em sua exposição de motivos (souza filho, 1990, p. 13), anterior à reforma de 1984, menciona os indígenas como indivíduos com desenvolvimento mental incompleto ou retardado, destinando-os às regras aplicáveis aos semi-imputáveis ou inimputáveis (miranda, 1994, p. 38). em verdade, o tratamento deferido pela legislação criminal ao indígena (a inimputabilidade) apenas refletia decisões políticas anteriores quanto a questão de sua (in)capacidade civil, não estando em dissonância com o ordenamento jurídico da época. nada mais natural, portanto, que fosse também considerado inimputável, penalmente incapaz, perante a legislação criminal. foi somente com a promulgação da constituição federal de 1988 que esse quadro se modificou, representando um marco decisivo para o direito indigenista do país, operando uma transformação sem precedentes no 12 inclusive, o art. 1, parágrafo único, da lei 5.371, de 05 de dezembro de 1967, que instituiu a funai, estabelece a competência da fundação para exercer os poderes de representação ou assistência jurídica inerentes ao regime tutelar do índio. 13 art 129 – “será respeitada a posse de terras de silvícolas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las”. 14 art. 5º “compete privativamente à união: (...) xix legislar sobre: (...) m incorporação dos silvícolas à comunhão nacional”. 118 a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. relacionamento índio-estado brasileiro, motivo pelo qual dedicamos tópico específico a que damos seqüência. 2.3 a transformação regulatória introduzida pela constituição federal de 1988 a novel carta constitucional rompe definitivamente com o paradigma da assimilação cultural e civilização dos indígenas, estruturando um sólido sistema de proteção à diversidade cultural brasileira, valorizando os diversos grupos étnicos responsáveis pela construção do patrimônio cultural brasileiro. a partir de 1988, as preocupações do estado não objetivam mais a civilização e engajamento dos silvícolas à comunhão envolvente, mas sim a proteção de sua identidade cultural. a constituição de 1988 foi a primeira carta brasileira a dedicar um capítulo 15 à regulação dos direitos e interesses indígenas, estruturando um sólido sistema de proteção à sua singularidade cultural, reconhecendo sua organização social, seus costumes, religião, línguas, crenças e tradições, assegurando-lhes o direito a reprodução física e cultural. trocando em miúdos, a cf de 88 garantiu ao índio o direito a ser índio e a continuar reproduzindo seu modo de vida particular, tal como sempre fez, vivendo seus costumes e tradições sem o fantasma da aculturação forçada (souza filho, 1990, p. 107). a nossa carta constitucional ainda estruturou uma seção dedicada à cultura (arts. 215 e 216), estendendo sua proteção as manifestações das culturas populares indígenas e afro-brasileiras e de outros grupos formadores do processo civilizatório nacional, reconhecendo expressamente que as formas de expressão e manifestação cultural desses grupos consubstanciam o patrimônio cultural brasileiro, merecedor de proteção pelo estado brasileiro. a nova dogmática constitucional visa preservar a diversidade cultural do país, reconhecendo que o brasil é uma nação multicultural e pluriétnica (santos filho, 2006, p. 46), formada por uma riquíssima variedade de populações tradicionais que merecem ter seu modo de vida secular e sua cultura singular preservados uma vez que contribuíram, e ainda contribuem, para a formação da identidade do povo brasileiro. aliás, o reconhecimento de que compomos uma “sociedade pluralista e sem preconceitos” resta expressamente evidenciada em seu preâmbulo que, apesar de desprovido de força normativa possui uma incontestável função hermenêutica integradora do texto constitucional, revelando seus valores mais 15 capítulo viii, art. 231-232, dentro do título viii ‘da ordem social’. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) 119 feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. contundentes. 16 assim, quilombolas, indígenas, seringueiros e toda uma sorte de populações que vivem um estilo de vida tradicional ganham espaço na tutela constitucional à diversidade cultural. a constituição de 1988 concedeu proteção às manifestações culturais dos afro-descendentes, incumbindo o poder público de proteger tais referências culturais. 17 a constituição ainda atribuiu aos remanescentes das comunidades quilombolas o direito de propriedade sobre os seus territórios, 18 conferindo, de forma inédita no ordenamento jurídico do país, proteção aos descendentes dos antigos escravos, deixados à margem das iniciativas governamentais desde a abolição da escravatura em 1888, quando os quilombos passaram da proibição a uma realidade simplesmente desconsiderada. ressalte-se que a constituição federal, no § 5º do art. 216, 19 declara tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos, tendo, ainda, no caput, determinado que todos os bens de natureza material e imaterial portadores de referência à identidade, memória e ação dos diversos grupos formadores da sociedade brasileira, constituem nosso patrimônio cultural. da mesma forma, reconhecendo a necessidade de preservação de uma minoria étnica nacional, a constituição federal estipulou uma série de direitos e garantias em prol da conservação da singularidade cultural indígena, perfilhando em seu art. 231 e parágrafos, 20 o direito dos índios em manter sua organização 16 o papel do preâmbulo como instrumento de interpretação constitucional já foi reconhecido pelo supremo tribunal federal por diversas vezes, tanto em sede da adi nº 2.649, relatora min. carmem lúcia, julgamento em 08/05/2008; na adi por omissão nº 2076, relator min. carlos velozzo, julgamento de 08/08/2002; como em decisão monocrática do mim. celso de mello, no mandado de segurança nº 24645-mc, de 08/09/2003. 17 art. 215. “(...) § 1º o estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional. (...)”. art. 216. “constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: i as formas de expressão;ii os modos de criar, fazer e viver; iii as criações científicas, artísticas e tecnológicas; iv as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; v os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico (...)”. 18 art. 68 do ato das disposições constitucionais transitórias: “aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o estado emitir-lhes os títulos respectivos”. 19 art. 216. “(...) § 5º ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos.” 20 art. 231. “são reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, 120 a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. social, seus costumes, línguas, crenças e tradições, além de resguardar os direitos originários 21 sobre as terras que tradicionalmente ocupam, assegurandoos o usufruto exclusivo das riquezas nelas existentes. a proteção constitucional das minorias étnicas brasileiras vai mais além do que o simples reconhecimento da identidade cultural singular, garantindo aos membros de tais grupos sociais os mesmos direitos, deveres e oportunidades conferidas a qualquer cidadão brasileiro, dado que são integrantes do ‘povo brasileiro’, destinatários do rol de direitos e garantias fundamentais do ser humano, assegurados pelo estado brasileiro a qualquer de seus membros, sem que o gozo desses direitos implique qualquer perda de identidade cultural ou prerrogativas inerentes à sua condição jurídica especial. 22 percebe-se, então, que o maior direito assegurado pela carta aos silvícolas foi o direito a ser índio, reproduzindo sua cultura e tradições seculares, perpetuando 23 seu estilo de vida tradicional sem que isso acarrete qualquer prejuízo ao gozo de direitos enquanto membro do povo brasileiro (santos filho, 1990, p. 47). a constituição federal de 88, ainda consagrou a plena capacidade civil do indígena 24 e, consequentemente, possibilitou sua competindo à união demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. § 1º são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. § 2º as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendolhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (...)”. 21 a expressão “direitos originários sobre as terras que habitam” liga-se ao reconhecimento, pelo ordenamento jurídico brasileiro, da tradicional ocupação da terra pelos autóctones desde épocas imemoriais, que remontam à colonização do país, quando em 1° de abril de 1680 o alvará régio os outorgou tal legitimidade. de lá para cá, a tendência nacional em todas as constituições, foi a manutenção do reconhecimento de que o direito da posse indígena sobre suas terras é congênito, restando o alvará de 1680 ainda em vigor, posto que nunca fora revogado. 22 neste particular, reza a declaração da onu sobre povos indígenas, de 2007, assinada pelo brasil: “artigo 2 os povos e as pessoas indígenas são livres e iguais a todos os demais povos e pessoas e têm o direito a não ser objeto de nenhuma discriminação no exercício de seus direitos fundado, em particular, em sua origem ou identidade indígena”. 23 aqui abro um parêntese para esclarecer que a perpetuidade cultural não significa uma intangibilidade ou um apartheid cultural, a convivência, mistura e influência de culturas diversas sempre foi um fato histórico, responsável pela reprodução cultural e pelo enriquecimento humano. a proteção constitucional à identidade cultural indígena não almeja a estagnação e o engessamento de culturas milenares como se fossem um museu vivo, mas apenas livrar da interferência ruinosa com que o estado brasileiro atuou sobre esses grupos forçando um choque cultural e uma dominação vertical. liberta-se enfim, o índio deixando que ele escolha o seu caminho. 24 inclusive, o stj já decidiu no sentido da plena capacidade civil do indígena: re nº 1.026.942sc. publicação em 03/02/2010 rel. denise arruda. maiores detalhes, vide: feijó. 2014-b. pág. 222-223. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) 121 feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. participação e pertencimento à reprodução social. o índio ganhou, assim, cidadania. 2.4 e o mito do bom selvagem continua .... não há como se tocar na questão da negação histórica dos direitos dos povos indígenas sem suscitar o tema da hidrelétrica de belo monte 25 e outros empreendimentos econômicos que assombram as terras indígenas brasileiras há décadas. um constante lembrete de que os interesses predominantes, no fim das contas, sempre será o poder econômico. e os direitos constitucionais “assegurados” aos indígenas? não passam de joguetes na argumentação dos tribunais, que ora os negam, ora os reconhecem, de acordo com os interesses da ocasião. no capítulo dedicado aos povos indígenas, a constituição assegurou que os potenciais de energia hidráulica, os recursos minerais e os recursos energéticos existentes em terras indígenas poderão ser explorados desde que obedecidos certos requisitos pré-estabelecidos, tais como: lei específica regulando a matéria, 26 exploração por empresas brasileiras ou constituídas sob as leis brasileiras com sede e administração no país, autorização do congresso nacional, oitiva das comunidades impactas e sua participação nos resultados da lavra. 27 com efeito, a exigência de lei específica para que haja o aproveitamento dos potenciais hidrelétricos e o aproveitamento energético em terras indígenas constitui norma constitucional de eficácia limitada, utilizando a cediça 25 belo monte consiste na primeira de cinco usinas do complexo hidrelétrico a ser realizado na bacia do rio xingu, integrando o projeto governamental de aceleração do crescimento – pac. inicialmente denominada hidrelétrica de kararaô, um grito de guerra na língua kaiapó, só pelo nome já correspondia a uma agressão às comunidade índias afetadas. os conflitos envolvendo a usina se arrastam por duas décadas, os índios e populações locais já se pronunciaram por diversas vezes contrários ao empreendimento, mas o governo federal desconsidera sua posição e insiste em tentar justificar a obra com o questionável argumento da estratégica posição da região para o desenvolvimento da matriz energética brasileira. 26 art. 176, § 1º “a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da união, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no país, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas”. 27 art. 231, § 3º “o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do congresso nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei”. 122 a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. classificação estruturada por josé afonso da silva (2008, passim) 28 , dependente de uma norma ulterior que complete sua eficácia e aplicabilidade sem a qual resta inviabilizada em face da inexistência de regulação da matéria. qualquer tentativa em contrário significará flagrante inconstitucionalidade. só por esse argumento, já podemos concluir pela inconstitucionalidade formal da edificação do complexo hidrelétrico de belo monte. mas outros elementos de inconstitucionalidade vem à baila, revelando a contumaz desconsideração, por parte das instituições brasileiras, dos direitos constitucionalmente assegurados aos nossos indígenas. um bom exemplo seria o decreto legislativo (dl) nº 788/2005 que autorizou a construção da usina à revelia da consulta aos povos afetados bem como prescindindo do estudo de impacto ambiental (eia). a falta de consulta às comunidades impactadas consiste em um dos maiores problemas enfrentados desde o início das discussões acerca da construção da hidrelétrica. índios e outras comunidades tradicionais29 impactadas se engalfinham em protestos e reivindicações com órgãos governamentais e a empresa concessionária. desde o i encontro dos povos indígenas do xingu, em altamira, no pará, nos idos de 1889, continuando no ii encontro dos povos indígenas do xingu, em 2008, que os silvícolas reivindicam a observância de seus direitos constitucionais por parte do estado brasileiro e não logram êxito. o direito à consulta resta assegurado na constituição, tendo sido regulado pela convenção 169 da organização internacional do trabalho (oit) convenção sobre povos indígenas e tribais em países independentes – firmada em genebra, 1989, devidamente ratificada (decreto legislativo 143/2002) e 28 josé afonso estrutura as normas constitucionais, segundo seu grau de eficácia, em três grupos: as normas de eficácia plena (aptas a produzir a plenitude de seus efeitos de imediato); as normas de eficácia contida (normas que, apesar de nascerem aptas a produzir seus efeitos de imediato, podem ter seu alcance restringido através de legislação ulterior); e as normas de eficácia limitada (normas que somente terão sua eficácia completa a partir de uma regulação legal posterior, exigida pela constituição). 29 a medida provisória nº 2.186-16/2001 (que dispõe sobre o acesso ao patrimônio genético e ao conhecimento tradicional associado) estabelece a seguinte definição de comunidade tradicional: “grupo humano, incluindo os remanescentes de comunidades de quilombos, distinto por suas condições culturais, que se organiza, tradicionalmente, por gerações sucessivas e costumes próprios, e que conserva suas instituições sociais e econômicas”. melhor definição é trazida por diegues e arruda (apud santilli, 2005, p. 132): “grupos humanos diferenciados sob o ponto de vista cultural, que reproduzem historicamente seu modo de vida, de forma mais ou menos isolada, com base na cooperação social e relações próprias com a natureza. tal noção refere-se tanto a povos indígenas quanto a segmentos da população nacional, que desenvolveram modos particulares de existência, adaptados a nichos ecológicos específicos”. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) 123 feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. incorporada ao nosso ordenamento jurídico através do decreto 5.051 de 2004, com status de lei ordinária, devendo, pois, ser cumprida. é de se salientar que a exploração de recursos minerais, potenciais hidrelétricos e energéticos em terras indígenas ainda carece de regulação especifica para que possam se realizar constitucionalmente. mas quanto à consulta, essa ausência normativa não terá o condão de afastar a realização do procedimento, dado que já existe a regulação da matéria. com efeito, nenhum daqueles empreendimentos supracitados poderiam estar ocorrendo em terras indígenas ante a ausência da legislação específica, entretanto, o estado brasileiro sistematicamente vem desconsiderando essa exigência constitucional. títulos minerários são concedidos em terras indígenas pelo departamento nacional de produção mineral (dnpm) (feijó, 2010a, p. 167-168), o complexo hidrelétrico de belo monte avança olvidando os direitos constitucionais dos indígenas, descumprindo os compromissos assumidos quando do início das obras. no passado as hidrelétricas de tapajós, tucuruí e balbina foram concluídas sem realizar o procedimento consultivo exigido pela constituição. 30 dentre os mecanismos do processo de consulta está a antecedência de sua realização, antes que o empreendimento impactante tenha início. no entanto, o dl 788/2005 autorizou o início das obras em belo monte sem a realização da consulta às comunidades e sem a feitura do eia, postergando sua realização para após a liberação da obra31 com flagrante prejuízo às comunidades locais. aliás, o órgão indigenista, a funai, que deveria proteger os interesses dos índios se mostrou contrário aos mesmos. em outubro de 2009, a funai liberou a obra sem saber os impactos que acarretaria às comunidades indígenas, decisão esta, inclusive, que contrariou seu próprio parecer técnico quanto à necessidade de cumprimento de condicionantes específicas para a viabilidade do empreendimento em terras indígenas. em junho de 2011, o instituto brasileiro do meio ambiente e dos recursos naturais renováveis (ibama), com o aval da funai, anunciou a liberação definitiva para a construção do complexo hidrelétrico, alegando o cumprimento das condicionantes socioambientais 30 maiores informações: instituto sociambiental. a dívida de belo monte. documento elaborado pela equipe do programa xingu, instituto socioambiental. altamira: pará, março de 2014. disponível em: < http://www.socioambiental.org/sites/blog.socioambiental.org/files/blog/pdfs/placar_geral _integrado_belo_monte.pdf >. acesso em 17 maio 2015. 31 maiores informações, vide: instituto sociambiental. a dívida de belo monte. documento elaborado pela equipe do programa xingu, instituto socioambiental. altamira: pará, março de 2014. disponível em: <http://www.socioambiental.org/sites/blog.socioambiental.org/files/nsa/arquivos/placar_g eral_integrado_-_uhe_belo_monte_ll.pdf>. acesso em 17 maio 2015. http://www.socioambiental.org/sites/blog.socioambiental.org/files/nsa/arquivos/placar_geral_integrado_-_uhe_belo_monte_ll.pdf http://www.socioambiental.org/sites/blog.socioambiental.org/files/nsa/arquivos/placar_geral_integrado_-_uhe_belo_monte_ll.pdf 124 a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. (requisitos a serem observados pelo governo e pela concessionária a fim de conciliar o empreendimento com os interesses sociais e ambientais em pauta). entretanto, os índios seguiram protestando, inclusive por ocasião da rio +20, em 2012, liderados pelo cacique raoni metuktire, alegando o descumprimento das condicionantes e reivindicando a suspensão do empreendimento. contudo, as obras prosseguiram com o aval do supremo tribunal, em desconstrução do entendimento do tribunal regional federal (trf) da primeira região 32 , que vislumbrava a inconstitucionalidade do empreendimento. dentre os argumentos, o egrégio tribunal compreendia que a competência para a oitiva das comunidades indígenas impactadas seria do congresso nacional, por expressa exigência constitucional, sendo inadmissível sua delegação. entretanto, não foi o que entendeu nossa suprema corte, viabilizando que a consulta aos índios fosse realizada pelo ibama posteriormente à liberação da obra. saliente-se, por fim, que também a declaração da organização das nações unidas (onu) sobre os direitos dos povos indígenas 33 assevera a necessidade de realizar um processo consultivo às comunidades indígenas antes da realização de qualquer empreendimento econômico em suas terras ou a adoção de medidas legislativas. o instrumento ainda ressalta o direito à autodeterminação dos povos indígenas e sua liberdade e independência na tomada de decisões acerca de seus modos de viver e se desenvolver. ressalte-se que o brasil, juntamente com 142 países34, votou a favor da declaração, devendo manter o compromisso firmado perante a ordem 32 a referida decisão daquele trf fora derrubada pelo entendimento do supremo tribunal federal, em decisão monocrática da então presidente ministra ellen gracie, que além de permitir a realização da consulta pelo ibama, ainda reconheceu a validade do decreto 788/2005 que autorizou a construção do complexo hidrelétrico belo monte sem consultar as comunidades impactadas. vide: feijó, 2014-a. pág. 67. posteriormente, em 13 de agosto de 2012, o citado trf determinou a paralisação da obra até que fosse realizado o procedimento de consulta. novamente, em decisão monocrática de 27 de agosto de 2012, o stf suspendeu a decisão daquela corte, agora na presidência do ministro ayres britto. prosseguindo belo monte de vento em polpa. 33 aprovada pela onu em 13/09/2007, em nova york, durante sessão do fórum permanente da onu para assuntos indígenas, o documento é fruto dos trabalhos de uma comissão específica sobre as populações indígenas, criada pela onu em 1982. o texto reflete as reivindicações atuais dos povos indígenas do mundo, principalmente quanto ao seu relacionamento com os estados nacionais, bem estar e autodeterminação. 34 votaram contra o documento: estados unidos, canadá, austrália e nova zelândia, muito embora esses dois últimos tenham posteriormente aderido ao feito, em 2009 e 2010 respectivamente. a quase totalidade da américa latina, com exceção da colômbia que se absteve, votou favoravelmente ao documento. maiores informações: unesco. declaração das nações unidas sobre os direitos dos povos indígenas: perguntas e respostas. brasília, 2008. disponível em: < a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) 125 feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. internacional, de modo a não perder prestígio e credibilidade frente às outras nações. apesar de não ter força vinculante, a declaração deve servir de orientação na realização de políticas públicas, na tomada de decisões judiciais e adoção de medidas legislativas pelo estado brasileiro, já que reflete seu compromisso, assumido perante os demais estados nacionais, para com os povos indígenas. observamos, pois, que a desconsideração sistemática de direitos expressamente outorgados na constituição aos povos indígenas se faz constante. a dominação se mostra implacável, os povos indígenas continuam sem poder de decisão acerca de seu destino, vida e terras. sua vontade e interesses são desconsiderados, tal qual crianças sem vontade própria frente à autoridade dos pais. 3. o problema institucional da regulação indigenista no brasil a redemocratização brasileira ocorrida na década de 80 trouxe para o processo de discussão política parcelas antes marginalizadas da sociedade, que da invisibilidade política e social alcançaram poder de influência e participação nos processos políticos através do sufrágio e do conteúdo constitucional, que passava a assegurar igualdade e justiça social para todos. a constituição brasileira de 88 seguia a tendência internacional das sociedades ocidentais de ampliação e democratização da cidadania a fim de satisfazer as demandas dos subalternos 35 , incluindo-os na reprodução da ordem e na partição das riquezas, ao passo que mantinha a predominância da ordem capitalista burguesa. com efeito, a satisfação das necessidades e demandas das parcelas antes excluídas da sociedade se traduzia em imperativo de manutenção do regime capitalista, do contrário, a insatisfação dos subalternos acarretaria uma instabilidade demasiadamente arriscada para a reprodução do capital. as conquistas sociais e jurídicas obtidas por essas minorias foram resultados de reivindicações e lutas que se desenrolaram lentamente por diferentes modelos de estado em uma evolução constante. do estado liberal pós-revolução francesa e independência norteamericana, passando pela transição chamada estado social, ao estado democrático de direito da atualidade, muitas foram as disputas, conquistas e reformulações de antigos e aquisição de novos direitos, além da alteração do papel do estado na sociedade. o desenvolvimento científico e tecnológico, a http://unesdoc.unesco.org/images/0016/001627/162708por.pdf>. acesso em 29 junho 2015. 35 aqui nos servimos da expressão cunhada por abreu, 2008. http://unesdoc.unesco.org/images/0016/001627/162708por.pdf 126 a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. industrialização galopante, o acelerado crescimento populacional com coomplexificação das relações sociais e da divisão do trabalho transformou drasticamente as condições de vida, acabando por exigir do estado um papel participativo, capaz de guiar, planificar e configurar a vida social, econômica e cultural, satisfazendo as demandas crescentes e possibilitando a vida em coletividade, no que konrad hesse (1998, p. 32) chamou de “assistência vital”. dentre as novas tarefas do estado nos deparamos com a regulação e a intervenção, um estado exterior e independente da ação particular, mas necessário ao bom funcionamento da sociedade e da convivência entre os homens, abandonando gradativamente a antiga separação entre estado e sociedade e a malfadada função de manutenção e representação da classe burguesa sem qualquer comprometimento para com as demandas sociais (abreu. op. cit. 2008. passim). dos direitos obtidos ao longo da evolução do constitucionalismo, sem dúvida destacam-se a liberdade e a igualdade, indispensáveis à materialização da dignidade humana e base estrutural para os demais direitos reivindicados. nesse particular, merece destaque as ideias de amartya sen, onde desenvolvimento significa um processo de ampliação das liberdades reais que uma pessoa desfruta, consistindo na eliminação de qualquer forma de privação da liberdade que possa limitar as possibilidades e oportunidades da pessoa (sen, 2010, p. 16). trocando em miúdos, sen dá especial atenção às liberdades individuais do ser humano, encarando-as como uma forma de ampliação de suas possibilidades de vida. somente desfrutando de toda a liberdade possível – seja de ir e vir, seja de saciar a fome, de obter conhecimento, de participar da vida política da comunidade, seja a de expressar sua opinião e seguir a sua religião – é que o indivíduo poderia ter real possibilidade de escolher levar uma vida que de fato valorize e deseje (sen, 2010, p. 33), sendo o processo econômico apenas um instrumento em favor desse objetivo maior. completando esse raciocínio, jean-jacques rousseau (2002, p. 59) afirma que a liberdade não poderia subsistir sem a igualdade. de fato, somente com igualdade de oportunidades seria possível aos indivíduos desenvolver suas potencialidades e ter uma vida em liberdade. a falta de igualdade de oportunidades cria o desequilíbrio, a acumulação de uns em detrimento do empobrecimento de outros amplia o abismo social e econômico. rousseau vai mais além, e conclui que, apesar da relevância, a igualdade não passa de uma quimera, inatingível pelas estruturas da sociedade que tendem à desigualdade, existindo uma única forma de sanar tal desequilíbrio: a regulação. não só o estado regulador e interventor cumpre esse papel, a atuação do estado provedor se faz indispensável para a promoção do bem comum e da igualdade material. a partir da tributação e da regulação do mercado, o estado a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) 127 feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. hodierno propicia o bem estar social (ou pelo menos deveria), em uma redistribuição das riquezas obtidas pelo capital e na integração dos subalternos à reprodução social. de fato, a reprodução social em uma ordem capitalista (e por que não dizer, nas ordens socialistas já experimentadas) tende à desigualdade de fato, tornando-se necessária a intervenção da mão forte e visível do estado, que equilibre artificialmente a desigualdade existente no seio da sociedade, através da regulação que proteja os interesses do hipossuficientes. da ampliação das tarefas estatais observadas no estado democrático de direito, sem dúvida a regulação e a intervenção revelam demasiada importância para a reprodução social, sem elas teríamos o caos e a dominação do homem pelo homem. o estado democrático de direito é sinônimo de liberdades, e essas sem igualdade não subsistem, pois aqueles tolhidos da igualdade não experimentam uma liberdade concreta, mas apenas formal. em sendo impossível a igualdade se estabelecer naturalmente entre os homens, somente um ser estranho à sua vontade, imparcial, neutro, exógeno, poderia igualar juridicamente essa desigualdade de fato, equilibrando as relações sociais. como vimos, foi o que pretendeu o constituinte de 88 ao assegurar aos povos indígenas, além dos direitos territoriais tradicionais, os direitos culturais. rompendo com o paradigma assimilacionista, que vigorou na legislação indigenista por séculos, a constituição federal de 88 redefiniu o modelo regulatório aplicado a questão indígena brasileira, tentando igualar juridicamente a desigualdade existente na prática. como bem disse rousseau (op. cit. pág. 59) “se o abuso é, porém, inevitável, faz-se necessário ao menos regula-lo”. neste particular, frise-se que, na perspectiva de amartya sem, eliminar as formas de privação da liberdade engloba qualquer tipo de intolerância e repressão, mormente a intolerância cultural, onde um grupo dominante impõe ao dominado a reprodução de sua cultura em detrimento das existentes, que acabam por sofrer uma verdadeira desagregação estrutural e gradativo desaparecimento. por século foi o que se observou com as comunidades indígenas e afrodescendentes obrigadas pelo estado brasileiro a se ‘civilizar’, se integrando à comunidade envolvente, em abandono de sua identidade étnica e cultural, como único meio de exercer seus direitos de cidadania. conforme nos ensina konrad hesse (1998, p. 30), os conflitos no seio da sociedade precisam existir, como verdadeiras molas propulsoras das transformações sociais, mas não para serem reprimidos ou ignorados. os conflitos sociais precisam ser regulados e superados de modo a contribuir para a formação da unidade política. por oportuno, vimos que a questão indígena no brasil, durante cinco séculos, não passou de um conflito social ignorado, quando não reprimido. a regulação estatal nunca pretendeu efetivamente satisfazer as demandas dos 128 a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. povos indígenas, superando esse problema social, pelo contrário, sempre tentou abafar e reprimir pelas vias legais a identidade indígena. por longo tempo constituía-se em política oficial do governo o extermínio das culturas indígenas, sob o signo da integração forçada e ‘civilização’ dos silvícolas. e essa política, conforme vimos, fora institucionalizada na legislação de regência (o estatuto do índio) e por órgãos governamentais criados para esse fim, primeiro o serviço de proteção ao índio (spi), depois a fundação nacional do índio (funai). ao trazer os povos indígenas à participação no processo político, a constituição intentava que os direitos à ele reconhecidos (direitos conferidos com o intento de equilibrar juridicamente a desigualdade de fato) fossem efetivados, rompendo com o paradigma da integração a fim de reproduzir a diversidade cultural. para tanto, a constituição precisa de um longa manus, um órgão regulador que satisfaça essa função. enquanto a regulação infraconstitucional se mantiver presa ao modelo anterior de intolerância cultural, e o órgão regulador for estruturado com base nesse paradigma, a constituição nunca será realizada em sua plenitude, nem exercerá sua função de integração política, perdendo força normativa. jean-jacques rousseau (2008, p. 63) afirma que nada no governo se faz sem vontade e ação. a vontade seria o poder legislativo, a vontade popular expressa através das leis emanadas dos representantes eleitos do povo, já a ação se traduziria na figura do poder executivo, responsável pela materialização dessa vontade. daí constatamos a fragilidade institucional da questão indígena posta. a vontade do corpo político não foi realizar a transformação regulatória pretendida pela constituição, tanto que se quer se deu ao trabalho de editar novas leis, disciplinando a matéria de forma mais coerentes com o padrão da reprodução da diversidade cultural pretendida. manteve integralmente a legislação anterior, retrograda e anacrônica, verdadeiramente não recepcionada pala ordem constitucional. a distinção entre índios isolados, integrados e em vias de integração, presente no estatuto do índio e ainda muito evocada pela jurisprudência pátria e aplicado nas políticas públicas, não desmente nossa teoria. com efeito, o estatuto do índio, por ter sido elaborado segundo as orientações de assimilação cultural vigentes no século passado, apresenta alguns dispositivos não recepcionados pela constituição 36 vigente, que reconhece, valoriza e protege a singularidade cultural dos indígenas. é o caso do regime tutelar mencionado alhures, bem como do seu artigo primeiro que menciona como objetivo do ei regular a situação jurídica dos índios e suas comunidades 36 no que não contrariar a atual constituição, no entanto, resta plenamente válido, sendo a única referência legislativa voltada à disciplina dos direitos indígenas em termos gerais. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) 129 feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. com o “propósito de preservar a sua cultura e integrá-los, progressiva e harmoniosamente, à comunhão nacional”, não logrando recepção na nova ordem constitucional. o estatuto das sociedades indígenas (pl 2.057/1991), que deveria substituir o estatuto do índio (lei 6.001/1973), ainda chegou a ser aprovado pela comissão especial da câmara, em junho de 1994, desde quando se encontra paralisado. o projeto de lei acerca da mineração em terras indígenas (pl 1.610/96) tramita há duas décadas sem a devida aprovação, salientando que a produção de petróleo e gás em terras indígenas demandaria legislação específica, ainda inexistente. a regulação da exploração dos recursos naturais em terras indígenas, que trataria da delicada questão da exploração madeireira clandestina, um problema tormentoso que assola as terras indígenas do país, se quer fora iniciada, não existindo qualquer projeto de lei em trâmite. a legislação indigenista mais atual e consentânea com o modelo regulatório proposto na constituição se trata das convenções internacionais incorporadas ao ordenamento jurídico, como a convenção 169 da organização internacional do trabalho (oit) convenção sobre povos indígenas e tribais em países independentes – firmada em genebra, 1989, devidamente ratificada (decreto legislativo 143/2002) e incorporada ao nosso ordenamento jurídico através do decreto 5.051 de 2004. a convenção 169/oit deve ser observada e cumprida pelo estado brasileiro que a vem negligenciando sistematicamente, já tendo inclusive sofrido repreensão da organização das nações unidas (onu) por sua displicência quanto aos direitos indígenas. 37 quanto ao poder executivo, temos um órgão federal de assistência ao índio, a funai (fundação nacional do índio). 38 possui dentre as suas atribuições o dever de estabelecer as diretrizes e garantir o cumprimento da política indigenista, respeitando a pessoa do índio, suas instituições e comunidades tribais, “resguardando a aculturação espontânea do índio, de forma que sua evolução sócio-econômica se processe a salvo de mudanças bruscas”39; “promover a educação de base apropriada ao índio visando à sua progressiva integração na sociedade nacional”40; gerir o patrimônio indígena com fins ao 37 em setembro de 2010, a onu emitiu um relatório chamando à atenção do brasil pelo desrespeito aos direitos humanos dos povos indígenas e, sobretudo, pela inobservância do direito de consulta dos povos afetados pelo complexo hidrelétrico de belo monte, no rio xingu, estado do pará. vide: feijó. op. cit. 2014a, p. 67. 38 fundação vinculada ao ministério da justiça de personalidade jurídica de direito privado e com patrimônio próprio. instituída pela lei 5.371/1967, com regimento interno previsto pela portaria nº 1.733/pres de 27 de dezembro de 2012, e alterado pela portaria nº 332 /pres, de 05 de abril de 2013, tendo como estatuto o decreto nº 7.778, de 27 de julho de 2012. 39 art. 1º, i, a e d, da lei 5.372/67. 40 art. 1, v, da lei 5.372/67. 130 a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. custeio dos serviços de assistência ao índio41 e exercitar o poder de polícia nas terras indígenas. 42 dos dispositivos mencionados observamos a clara inspiração na política integracionista vigente na época da elaboração da lei que instituiu o órgão indigenista, restando alguns de seus dispositivos incompatíveis com o documento constitucional hodierno, não tendo sido, pois, recepcionados pela ordem constitucional vigente. do exposto, observamos que, apesar da transformação regulatória introduzida com a redemocratização brasileira a constituição de 88 não logra êxito efetivo, em concretizar os direitos dos povos indígenas à reprodução da diversidade cultural, por dois motivos fundamentais: falta de vontade legislativa e estruturas institucionais amarradas ao paradigma anterior de integração. tais problemas, conforme demonstraremos no tópico subseqüente, comprometem demasiadamente a força normativa da nossa constituição bem como a legitimidade de nosso estado democrático de direito. sem uma reformulação institucional, a constituição brasileira nunca alcançará a transformação regulatória que almejou para a questão indígena no país. 3.1 a força normativa da constituição em risco segundo nos ensina konrad hesse, a constituição, a fim de que obtenha uma eficácia ótima depende de dois pressupostos básicos: o seu conteúdo e a praxe constitucional. quanto ao conteúdo temos que, para uma constituição converter-se em ordem geral objetiva do complexo de relações da vida em sociedade, faz-se mister que a mesma absorva os anseios, valores, pretensões, forças e tendências de seu tempo, refletindo o momento histórico e evolutivo de uma dada coletividade em determinado momento de sua história. é o que habermans chama de materialização do direito, a incorporação de argumentação moral pela norma objetiva, obtendo, assim, legitimidade, a partir da acoplação interna entre direito e moral (habermas, 1992, p. 15 e 20). a sociedade hodierna é por demais complexa e heterogenia, apenas uma constituição que abrace todos os aspectos e busque solucionar a totalidade dos conflitos existentes no seio dessa sociedade obteria consciência coletiva de sua inafastabilidade e legitimidade no seio social. se faz necessário, ainda, que essa constituição esteja aberta às transformações fáticas nesses elementos, acompanhando o espírito do povo. 41 art. 3º, iii, da lei 5.372/67. 42 art. 1º, vii, da lei 5.372/67. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) 131 feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. quanto à praxe, ela envolve não só a interpretação constitucional, que deve manter sua estabilidade, longe de reformas recorrentes, dando primazia à interpretação construtiva, como deve a vontade de constituição ser partilhada por todos os partícipes constitucionais. a constituição, por si só, não realiza nada. apenas impõe tarefas que dependem da vontade humana para serem realizadas, se essas tarefas são concretizadas a constituição transforma-se em força ativa e maior será a sua eficácia. mas essa ordem constitucional não logrará efetividade sem o concurso da vontade humana. dessa forma, para que a constituição desenvolva de forma ótima a sua força normativa, ela depende da vontade dos participantes da vida constitucional, dependerá, como vimos, segundo rousseau, da vontade do legislativo e da ação do executivo. para obter legitimidade a constituição necessita refletir os anseios, valores e espírito de seu tempo (acoplamento entre direito e moral) e para lograr efetividade, necessita de uma praxe voltada a sua realização ótima. faltando qualquer desses pressupostos comprometida estará a força normativa da constituição, e com ela a capacidade de o documento constitucional converterse em ordenação das relações sociais. de fato, hesse (1998, p. 29-30) nos ensina que a constituição apresenta duas funções fundamentais: formação da unidade política e ordem jurídica. enquanto formadora de unidade política, temos a necessidade de uma constituição que identifique os conflitos sociais, regule-os e os supere, a fim de que todos se vejam abarcados por suas disposições dado que, como vimos, seu conteúdo deve absorver as necessidades, aspirações e valores de toda a coletividade, por demais complexa e cosmopolita. quanto a ordem jurídica, a constituição deve regular a convivência humana de modo que todos a reconheçam e a aceitem como norma inafastavel e legitima a regular as relações sociais. pois bem, para que a coletividade a aceite como legítima e inafastável, seu conteúdo deve refletir, regular e superar, ou ter a possibilidade de superação futura, da totalidade de conflitos existentes em uma sociedade complexa da modernidade, deve, então, absorver as demandas, valores e aspirações dos diferentes grupos de interesses e segmentos sócias/econômicos que convivem dentro do território nacional, atendendo à todos, igualando juridicamente, através da regulação, as desigualdades existentes na realidade. mas não é só, devem os participantes do processo constitucional realizar de maneira ótima a vontade constitucional, através da praxe. deve o legislativo legislar conforme a vontade constitucional deve o executivo agir conforme essa vontade. do contrário o documento constitucional converte-se em letra morta, uma ‘folha de papel’, parafraseado lassalle (bonavides, 2003, p. 95). a exclusão das demandas dos subalternos desagrega. sem força normativa, sem 132 a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. cumprir sua função de formação da unidade política, a constituição não satisfaz, ainda, sua função de ordenação jurídica da realidade social. pois bem, a constituição de 88 cumpriu bem seu papel de absorver em seu conteúdo os conflitos sociais dos diversos segmentos e grupos de interesses que convivem na sociedade brasileira. buscou estabilizar as relações sociais através da regulação, igualando juridicamente as desigualdades existentes da vida real. assegurou os interesses dos capitalistas e trabalhadores, dos idosos, crianças, conservação do meio ambiente, consumidores e minorias étnicas, religiosas e culturais. enfim, uma constituição complexa regulando uma sociedade complexa. entretanto, falta uma praxe consentânea com a vontade constitucional. a realização ótima da constituição, sua efetividade, fica a mercê da falta de vontade dos participantes dos processos públicos. como vimos, há quase três décadas a constituição federal de 88 intentou operar uma profunda transformação no marco regulatório do direito indigenista pátrio, assegurando direitos em prol da reprodução étnica e afirmação da identidade cultural dos indígenas, mas de lá para cá o poder legislativo, que deveria ser a vontade movente dessa transformação, nada fez para dar meios de efetivar as mudanças constitucionais. as leis que o poder legislativo deveria editar por força constitucional, não editou, em muitas matérias nem se quer projetos em trâmite existem. as renovações institucionais necessárias à adequação constitucional também não foram providenciadas. o estatuto das sociedades indígenas, que deveria substituir o estatuto do índio resta engavetado, o órgão regulador se mantém o mesmo, preso desde a sua origem ao paradigma anterior de aculturação e incorporação do silvícola. até o código civil (art. 4º, parágrafo único) aduz que a capacidade civil do índio será regulada em lei específica, como se o índio precisasse de uma limitação em sua capacidade civil que a constituição não ousou estabelecer. enquanto isso, o imaginário popular se reproduz tal qual a teoria do bom selvagem... índio só é índio se viver de modo bucólico e selvagem, de tanga, cocar e tacape, sem acesso a qualquer meio de tecnologia. o helenismo propiciado pelas expansões de alexandre não precisou negar a cultura indiana ou a grega para se estabelecer. o europeu que aqui se fixou não deixou suas raízes por que passou a comer tapioca, aprendeu o guarani ou por batizar os filhos com nomes indígenas. a miscigenação de povos e culturas é uma realidade humana e não pode mais ser objeto de discriminação e marginalização nos tempos modernos. para que haja efetiva liberdade em um estado democrático de direito, se faz necessário o estabelecimento da igualdade, uma igualdade entre os diferentes. a igualdade de oportunidades e a liberdade para ser diferente sem a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) 133 feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. que isso acarrete qualquer perda de direitos. enquanto os direitos constitucionais dos povos indígenas, de proteção à sua identidade étnica e reprodução cultural, não forem postos em movimento pelas instituições públicas, tanto a força normativa de nossa constituição restará enfraquecida como o próprio estado democrático de direito não passará de mais um dispositivo constitucional sem efetividade. 4. conclusões tomando como ponto de partida o clássico literário da autoria de afonso arinos de melo franco, “o índio brasileiro e a revolução francesa: as origens brasileiras da teoria da bondade natural” analisamos a evolução da teoria da bondade natural do homem a partir de influentes obras que circularam na europa entre os século xvi e xviii, baseadas nos costumes e hábitos dos indígenas americanos, sobretudo brasileiros, influenciados pelos relatos dos viajantes e missionários que por aqui transitaram após a chegada do europeu à américa. exploramos a influência que esta teoria política exerceu na formação dos ideais que culminariam com a revolução francesa e toda a sorte de transformações que desencadeou no mundo ocidental de então. revelamos como a teoria da bondade natural exerceu forte influência no modelo regulatório adotado no brasil para a questão indígena, lastreando preconceitos e exclusões institucionalizados com arrimo em uma falsa compreensão do modo de vida dos autóctones. a equivocada construção do conceito de índio romântico, que vivia uma vida bucólica, livre e inocente, em verdadeiro estado bíblico, acarretou a sedimentação histórica de sua incapacidade civil, inimputabilidade penal, bem como na negação de direitos emancipatórios e de dignidade. o resultado foi séculos de exclusão política, invisibilidade social e dominação cultural. sem voz e sem vez no cenário político brasileiro o indígena resistiu bravamente à aculturação forçada e institucionalizada. foi somente com a constituição brasileira de 1988 que esse quadro começou a se modificar. a redemocratização brasileira, vivida no final da década de 80, possibilitou a quebra do paradigma de aculturação dos indígenas, operando uma transformação no modelo regulatório até então vigente. no entanto, essa modificação proposta pela constituição federal de 1988 esbarrou em problemas estruturais basilares que impossibilitam sua real efetivação. as estruturas do órgão regulador – a funai –, prendem-se ao paradigma anterior de aculturação do indígena, a legislação de regência também se mantém a mesma, integracionista e presa aos valores anteriores à ordem constitucional vigente. 134 a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. dentro dessa perspectiva, a reprodução étnica e cultural estimulada e protegida pela constituição se mostra ineficaz, um discurso vazio que escamoteia verdadeiros abusos aos direitos constitucionais dos silvícolas, revelando a manutenção do modelo regulatório anterior, inspirado na teoria da bondade natural do homem, negadora dos direitos emancipatórios e de dignidade indígena. a prova disso se apresenta quando empreendimentos econômicos de grade vulto se avizinham das terras indígenas. o poder econômico sempre acaba prevalecendo e os direitos constitucionais dos indígenas são sistematicamente olvidados. na prática, mais do que os interesses dos povos indígenas restam aviltados, toda a ordem constitucional se vê enfraquecida em sua força normativa, faltando com uma de suas funções básicas, a formação da unidade política, elemento indissociável de um estado democrático de direito. sem a vontade legislativa, propulsora da ação executiva, em dar concretude às transformações regulatórias introduzidas pela ordem constitucional de 88, através de uma reformulação e adequação institucional, os direitos constitucionais assegurados aos indígenas não serão realizados, e a cidadania indígena se manterá apenas no plano formal, sem poderes emancipatórios e libertadores, sem uma efetiva democracia. referências bibliográficas abreu, haroldo. para além dos direitos cidadania e hegemonia no mundo moderno. rio de janeiro: editora ufrj, 2008. bonavides, paulo. curso de direito constitucional. 13ª ed. são paulo: malheiros, 2003. feijó. julianne holder da câmara silva. a constitucionalidade da mineração em terras indígenas. in: direito econômico e da energia. coordenador: everton das neves gonçalves. xxiv conpedi – conselho nacional de pesquisa e pós graduação em direito. realizado em belo horizonte/mg, 11-14/11 de 2015 (a). pag. 203-227. ______. o direito penal e o índio: desafios históricos sob a nova perspectiva constitucional. revista 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regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. trindade, sérgio luiz bezerra. história do rio grande do norte. natal: editora do ifrn, 2010. unesco. declaração das nações unidas sobre os direitos dos povos indígenas: perguntas e respostas. brasília, 2008. disponível em: < http://unesdoc.unesco.org/images/0016/001627/162708por.pdf>. acesso em 29 junho 2015. http://unesdoc.unesco.org/images/0016/001627/162708por.pdf 138 a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil (p. 105-138) feijó, j. h. da c. s. a teoria da bondade natural e a regulação da questão indígena no brasil. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 105-138, outubro 2016. mobile tv: where we are and the way forward uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade ... (p. 103-118) 103 rodrigues, e. h. k. uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade: superando a racionalidade regulatória econômica. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 103-118, outubro 2015. uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade: superando a racionalidade regulatória econômica a legal and institutional analysis of cade’s decision making process: overcoming the regulatory economic rationality submetido(submitted): 15/12/2014 eduardo h. kruel rodrigues * parecer(revised): 13/01/2015 aceito(accepted): 23/08/2015 resumo propósito – o presente artigo tem por objetivo evidenciar a necessidade de abertura conceitual do direito da concorrência para valores outros que não estritamente econômicos e, ao mesmo tempo, analisar se, do ponto de vista institucional, o cade apresenta mecanismos adequados para a efetiva consideração de tais valores. metodologia/abordagem/design – por meio da teoria processual administrativa, o estudo avalia o ambiente institucional do processo decisório do cade a partir de diversos institutos previstos em sua lei de regência (lei n o 12.529/2011). resultados – observou-se que, ao menos do ponto de vista normativo, o cade já apresenta, em tese, amplo espaço para manifestação de qualquer interessado em seus processos, além de já contar com um aparato institucional que lhe confere substancial autonomia. todavia, observou-se que os mecanismos de participação e de intervenção de terceiros são ainda timidamente utilizados. implicações práticas – primeiramente, o estudo destaca a abertura de valores que devem ser considerados no processo decisório do cade. em segundo lu gar, o estudo busca apontar algumas perspectivas para que se incentive a participação de terceiros, contribuindo para um processo decisório mais sofisticado. palavras-chave: defesa da concorrência, cade, processo decisório, legitimidade da regulação, teoria processual administrativa. abstract purpose – this article highlights the need for the conceptual opening of competition law to values other than strictly economic ones, while, at the same time, analyzes, from an institutional point of view, whether cade has adequate mechanisms for the effective consideration of such values. methodology/approach/design – based on the administrative process theory of regulation, the study assesses the institutional environment of cade’s decision making process from various institutes predicted in the law no. 12,529/2011. findings – it was observed that, at least from a legal point of view, cade has already, in theory, ample space for any interested party to express themselves in its procedures, in addition to the fact that it has already an institutional apparatus that gives it substantial autonomy. however, that the mechanisms of participation and for third party intervention are still shyly used. * assessor no conselho administrativo de defesa econômica (cade). e-mail: eduardohkruel@gmail.com. mailto:eduardohkruel@gmail.com 104 uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade ... (p. 103-118) rodrigues, e. h. k. uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade: superando a racionalidade regulatória econômica. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 103-118, outubro 2015. practical implications – first, the study highlights the variability of values that should be considered in cade’s decision making process. secondly, the study seeks to identify some perspectives for encouraging the participation of third parties, contributing to a more sophisticated decision-making process. keywords: competition law, cade, decision making process, regulation legitimacy, administrative process theory 1. introdução é cada vez mais comum no processo decisório de órgãos antitruste – seja em controle de condutas ou de estruturas – que razões distintas da tradicional eficiência econômica sejam colocadas sob ponderação. pode-se citar a manutenção de empregos, o desenvolvimento de políticas industriais ou mesmo questões remuneratórias de profissionais liberais. com a atual concepção de estado, em que se exige dele um papel proativo para a consecução de diversos fins sociais, a redução de valores a serem considerados na análise antitruste – algo que pode ser atribuído à escola de chicago (pitofsky, 1979) – pode se mostrar indevida. a doutrina nacional vem buscando ampliar os horizontes de significado do fenômeno da defesa da concorrência para além de razões estritamente econômicas. todavia, essas elaborações esbarram na dificuldade de lidar com a vagueza de conceitos – como o de interesse público –, o que torna o processo decisório uma atividade altamente complexa. trata-se de dificuldade já há algum tempo tratada no âmbito do direito regulatório, razão pela qual se entende pertinente a aplicação de algumas teorias regulatórias, em especial a teoria processual administrativa, ao cade. essa transposição teórica permite analisar se, independentemente da vagueza de seus objetivos, a autoridade antitruste apresenta um ambiente institucional propício à elaboração de decisões em favor do interesse público. nesse sentido, inicia-se pela análise de algumas teorias regulatórias, com especial enfoque para a teoria processual administrativa, que buscam apresentar as condições que legitimam as atividades dos órgãos reguladores. em seguida, procurar-se-á demonstrar a necessidade de uma interpretação constitucional da política de defesa da concorrência, de forma a se identificarem os verdadeiros interesses a serem por ela tutelados. por fim, será feita uma análise do processo decisório do cade nos processos de sua competência – destacando-se os atos de concentração e os processos administrativos em decorrência de infração à ordem econômica – à luz da teoria processual administrativa, de forma a verificar a abertura de tal processo a influxos de diversos setores da sociedade, o que daria maior legitimidade a suas decisões. uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade ... (p. 103-118) 105 rodrigues, e. h. k. uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade: superando a racionalidade regulatória econômica. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 103-118, outubro 2015. tem-se por hipótese que, institucionalmente, o cade apresenta diversos campos que permitem a abertura do órgão aos diferentes processos, além de contar com um ambiente institucional – sobretudo após a entrada em vigor da nova lei de defesa da concorrência, lei nº 12.529/2011 – que favorece sua autonomia o que, consequentemente, propicia um processo decisório mais sofisticado para se alcançar o interesse público. 2. em busca da legitimação da atividade reguladora a relação entre estado e economia é bastante dinâmica, variando no tempo e no espaço. a justificativa para – e em que medida – intervir no mercado depende, essencialmente, de um consenso sobre a posição do estado frente ao indivíduo, o que depende da resposta sobre qual a finalidade do estado. 1 dito isso, pode-se observar duas formas de abordagem sobre o fenômeno da regulação: uma orientada a interesses privados e fundada em valores de mercado – i.e., na busca pela eficiência econômica – e outra, de orientação pública, estruturada em torno de valores sociais e políticos mais amplos (feintuck, 2010). atualmente, no ciclo de redução da atuação do estado na economia, seria majoritária a teoria neoliberal, “segundo a qual a intervenção estatal somente se justificaria nas hipóteses em que o mercado por si só não gera uma situação de bem-estar ótima, o que veio a ser conhecido como falhas de mercado.” (ragazzo, 2011) assim, quando mercados falham em produzir resultados eficientes, haveria uma razão legitimadora da intervenção do estado. 2 entre essas falhas de mercado, pode-se chamar a atenção para o problema das externalidades, a falta de competição e problemas informacionais (stiglitz, 2009). todavia, essa justificação da atuação estatal é muito limitada, se mostrando fechada para os influxos advindos de um estado democrático, que é, ao mesmo tempo a razão de ser e a justificativa da atuação do estado. eis porque a atividade reguladora deve incorporar e dar ênfase a valores além 1 feintuck (2010) relaciona o problema com a necessidade de equacionar a propriedade privada com objetivos sociais, ou de interesse público. 2 “moreover, it has been argued that regulation can ideally be accomplished by the application of economic reasoning designed to achieve the single goal of maximi zing economic efficiency, mainly allocative efficiency. this provides the l egitimacy of the regulator through his or her economic expertise; what should be avoided, it is argued, is sullying this with social goals which are for elected governments, not un elected regulators.” (prosser, 1999) 106 uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade ... (p. 103-118) rodrigues, e. h. k. uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade: superando a racionalidade regulatória econômica. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 103-118, outubro 2015. daqueles econômicos, incorporando valores sociais e políticos, frutos de deliberação democrática (feintuck, 2010). 3 apenas reconhecer que a regulação deve incorporar outros valores é muito pouco. que valores devem ser efetivamente tomados em consideração? como eles devem ser organizados, hierarquizados e balanceados? (prosser, 1999) a ausência de objetivos regulatórios suficientemente claros pode se mostrar um problema fundamental para a legitimação da atuação estatal. afinal, na falta de tais objetivos, inviável a avaliação de se a atuação do estado em concreto efetivamente atende ao interesse público 4 . a identificação concreta dos valores que devem ser incorporados na atividade regulatória é algo controvertido, dado o desacordo moral e o pluralismo de valores existente na sociedade moderna. é justamente nessa falta de definição que teorias focadas na eficiência econômica ganham espaço, uma vez que oferecem um aparato teórico mais preciso (feintuck, 2010). todavia, essa postura fatalista, de reduzir o espectro de interesses relevantes, não é necessária. outras opções se mostram presentes; opções essas fundadas no próprio jogo democrático. a existência de uma diversidade de objetivos para os quais a regulação deve se atentar requer uma abordagem pluralista. nenhuma lógica, econômica ou não, por si só, é capaz de formar a base do processo decisório do regulador. essa pluralidade de objetivos pode suscitar questões quanto à legitimidade democrática do regulador (prosser, 1999). é nesse ponto que se insere a importância da participação social no processo regulatório, como forma de se instituir um esforço deliberativo para promover o bem comum. as instituições regulatórias ganham, assim, papel crucial para garantir os valores constitucionais mais amplos, inerentes a um estado de direito para promover a deliberação cívica racional (feintuck, 2010). aqui ganha corpo a teoria processual administrativa da regulação, que atribui à estrutura regulatória uma garantia institucional da preservação do interesse público. a teoria processual administrativa revelaria a dimensão jurídico-processual da regulação como uma regulação de interesse público, enfocando um aspecto pouco aprofundado pela teoria econômica: o processo 3 “ultrapassadas as falhas de mercado, vale dizer que a intervenção estatal não se limita a corrigi-las. o estado tutela outros interesses e, à custa ou não de maior eficiência nos mercados, pode intervir para garantir maior equidade. medidas distributivas podem se sobrepor a ações que visam melhorar a eficiência, estando entre as funções abrangidas pela intervenção do estado na economia.” (ragazzo, 2011) 4 essa dificuldade pode ser relacionada à falta de precisão teórica que permeia a noçã o de interesse público. (feintuck, 2010) uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade ... (p. 103-118) 107 rodrigues, e. h. k. uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade: superando a racionalidade regulatória econômica. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 103-118, outubro 2015. jurídico-institucional de preservação da dicção funcional do direito (aranha, 2014). essa teoria afasta os pressupostos da já consagrada teoria da public choice, que entende que o comportamento do regulador pode ser previsto a partir da análise dos interesses dos regulados, resultando no entendimento de que a regulação será inevitavelmente feita para proteger a indústria (prosser, 1999). 5 a teoria processual, entendendo que o resultado da regulação depende do processo administrativo aplicado pelas agências (croley, 2008), “afasta os pressupostos da teoria da public choice de que haveria inafastáveis incentivos à cooptação dos reguladores rumo a uma regulação de grupos de interesse” (aranha, 2014). os procedimentos para tomada de decisões das agências dariam a elas suficiente autonomia para a busca pelo interesse público (croley, 2008). nesse sentido, “[a teoria processual administrativa] se preocupa com a dimensão processual do fenômeno regulatório em sua justificativa funcional de autonomia do processo de tomada de decisões regulatórias. exatamente ao defender a consequência jurídica de autonomia decisória das estruturas regulatórias via disciplina jurídica do processo administrativo pertinente, a teoria processual administrativa da regulação nega o fundamento básico da teoria da public choice, qual seja, a dependência da tríade congressistas – grupos de interesse – regulador.” (aranha, 2014) a base de tal teoria é erguida sobre três pilares: a) o procedimento administrativo; b) a neutralidade do processo administrativo e; c) o ambiente jurídico-institucional administrativo. tais pilares importam a exteriorização do procedimento administrativo, sua transparência, visibilidade e participação social, bem como uma série de elementos relacionados ao ambiente institucional regulatório, tais como estabilidade profissional do regulador, contatos perenes com comitês acadêmicos científicos, incentivos à defesa do interesse público por parte do regulador e mecanismos de preservação de competência por parte das autoridades reguladoras (aranha, 2014). 5 vide a respeito aranha (2014): “a teoria econômica da public choice afirma, em síntese apertada, que o processo decisório da regulação é um produto necessário da troca de vantagens políticas entre representantes eleitos, grupos de interesse e agências reguladoras. para tanto, ela parte de estudos econômicos sobre a democr acia e decisão política, concluindo pela ínsita inadequação da regulação ou intervenção estatal sobre a economia como meio de alcance do interesse público.” 108 uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade ... (p. 103-118) rodrigues, e. h. k. uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade: superando a racionalidade regulatória econômica. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 103-118, outubro 2015. 3. a abertura semântica da defesa da concorrência a defesa da concorrência é um campo fértil para se observar algumas das dificuldades teóricas elencadas acima acerca da explicação do fenômeno regulatório. a política de defesa da concorrência pode ser atrelada a diversos objetivos 6 : bem-estar econômico, bem-estar do consumidor, proteção das pequenas empresas, promoção da integração econômica – como é o caso da política de defesa da concorrência da união europeia –, ou até o combate à inflação (motta, 2009). como visto, a falta de um objetivo claro para a regulação pode se tornar um problema para a legitimação da atividade reguladora (feintuck, 2010). sobretudo diante de uma pluralidade de pautas a serem consideradas, o processo decisório ganha especial grau de complexidade, uma vez que se torna necessário não apenas identificar quais interesses devem ser ponderados, como também priorizar um interesse em relação a outro. sob essa perspectiva, se torna compreensível a missão de alguns autores ligados à escola de chicago, como richard posner e robert bork, de encontrar um “objetivo único do antitruste”, 7 e a consequente importância e peso dessa escola para o direito antitruste na segunda metade do século xx. “a tradição econômica neoclássica, desenvolvida nesse campo sobretudo na universidade de chicago (...), responde a essa pergunta com uma expressão que para os seus seguidores (e para as cortes americanas, que desde o começo dos anos 80 adotaram inteiramente, a teoria neoclássica), já se tornou sinônimo de sistema antitruste: ‘eficiência’ 8 . para os teóricos neoclássicos, esse valor se sobrepõe e elimina qualquer outro objetivo que possa ter o direito concorrencial, inclusive a própria existência da concorrência. os teóricos neoclássicos de chicago não hesitam em admitir a existência de monopólios ou de restrições à concorrência, caso esses sejam instrumentais 6 “the battle over antitrust begins with its goals. as the chicago school recognized, defining the goals of antitrust is paramount: ‘everything else follows from the answer we give.’ defining antitrust’s objectives serves several important purposes .” (stucke, 2012) 7 “according to these scholars, antitrust’s whole task was ‘the effort to improve allocativ e efficiency without impairing productive efficiency so greatly as to produce either no gain or a net loss in consumer welfare.’” (stucke, 2012) 8 ainda que a escola de chicago relacione a noção de eficiência com o bem -estar do consumidor, essa relação é vista em um sentido muito específico. ademais, é construída sob alguns pressupostos altamente contestados, como o de que “a distribuição equitativa dos benefícios com o consumidor é presumida, derivando, necessariamente, da racionalidade monopolista. (...) esta última afirmação é o ponto mais contestável dessa teoria, já que não é de modo algum certo que o monopolista queira ‘dividir seus lucros’ com o consumidor, baixando os preços na mesma proporção do ganho de eficiência ocorrido.” (salomão filho, 2007) uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade ... (p. 103-118) 109 rodrigues, e. h. k. uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade: superando a racionalidade regulatória econômica. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 103-118, outubro 2015. relativamente ao objetivo definido: a maximização da eficiência.” (salomão filho, 2007) tendo uma teoria simples, bem estruturada, e com um objetivo claro, a escola de chicago traz um conforto para o processo decisório da autoridade de defesa da concorrência. todavia, essa pureza é feita à custa da absoluta desconsideração de uma série de interesses que a própria coletividade reconhece como relevantes. nesse ponto, há de se reconhecer a mudança político-jurídica pela qual passou o estado desde o surgimento do direito da concorrência 9 , quando era exemplo típico da regulação no estado liberal (aragão, 2009), em que sua atividade não tinha “qualquer escopo maior, era desprovida de qualquer ideia de justiça distributiva, de planejamento de políticas públicas, de direção e/ou coordenação do conjunto das forças estatais e sociais na senda de determinados objetivos, sejam eles educacionais, sociais, ecológicos, econômicos, trabalhistas etc.” (aragão, 2009) essa concepção da defesa da concorrência, entretanto, não se coaduna mais com a atual posição que o estado ocupa em sua dinâmica com o mercado, em que se exige dele um papel proativo para a consecução de diversos fins sociais. trata-se de nova perspectiva que permeia toda a função reguladora do estado democrático, legitimada na concretização de direitos. eis que se tem a finalidade da regulação “como o alcance de um equilíbrio dinâmico das interações dos atores setoriais em conformidade com um objetivo de interesse geral e não o de mera potencialização de um mercado regulado pretensamente indiferente ao contexto dos direitos políticos e sociais circundantes.” (aranha, 2014) especificamente no campo da concorrência, essas transformações do estado justificam a concepção do direito da concorrência como instrumento de política pública. 10 essa concepção de concorrência, nomeada “concorrência-instrumento”, em contraposição à “concorrência-condição”, rejeita a noção de que a concorrência deve ser tomada pelo estado como um fim em si mesmo, 9 a regulamentação da concorrência surge, inicialmente, com o objetivo de corrigir as falhas ou excessos do sistema liberal; é dizer, não buscou substituir o sistema produtivo vigente por um novo, mas sim de proteger o que lhe era essencial: o livre mercado. (forgioni, 2010) 10 “a análise contemporânea das normas antitruste não pode prescindir de sua consideração como uma técnica, como um instrumento de que lança mão o estado para dar concreção à determinada política pública.” (forgioni, 2010) 110 uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade ... (p. 103-118) rodrigues, e. h. k. uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade: superando a racionalidade regulatória econômica. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 103-118, outubro 2015. sustentando que ela é tão somente um meio, eventualmente privilegiado, para se obter o equilíbrio na atividade econômica. disso decorre que é possível sacrificar a concorrência em homenagem a outro valores. essa instrumentalidade da concorrência seria percebida quando esta converte-se em meio utilizado pelo estado para influir nos processos de organização do mercado e, simultaneamente, para obter a consecução de determinados objetivos de política social – i.e. instrumento destinado ao desenvolvimento de políticas públicas. (forgioni, 2010) não se pode esquecer que o mercado não é um fim em si mesmo, mas uma construção jurídica voltada para promover interesses sociais 11 . por essa razão, deve-se ampliar as lentes do órgão regulador (no caso do brasil, o conselho administrativo de defesa econômica – cade), de forma a captar esses diversos interesses. seguindo prosser (1999), retorna-se à constituição para buscar o fundamento da regulação da concorrência. tal permite um melhor delineamento dos princípios substantivos que devem orientar a função regulatória, seja por meio daqueles relacionados à eficiência econômica, seja por meio daqueles mais atrelados a objetivos distributivos. curiosamente, o desenvolvimento do direito da concorrência no brasil, devido à sua evolução histórica, se manteve alijado de uma contextualização constitucional. diante da tardia incorporação efetiva de uma pauta concorrencial na ordem econômica brasileira, restou aos operadores do direito se socorrerem à literatura internacional, que, obviamente, não tratava de problemas próprios da economia brasileira e muito menos dos fins específicos que o ordenamento brasileiro exigia. por tais razões, a concorrência, na ausência de sua politização na prática nacional, foi impermeabilizada em relação a certos tipos de influxos, das quais se cita o objetivo de desenvolvimento econômico. destarte, o ponto de partida é verificar que o princípio da livreconcorrência, alçado a princípio constitucional de nossa ordem econômica (constituição federal, artigo 170, caput), deve ser lido em conjunto com os demais princípios e fins previstos em nossa carta política, que é o que permite compreendê-la como um instrumento capaz de promover a transformação social. 12 11 “(...) markets should be understood as a legal construct, to be evaluated on the basis of whether they promote human interests, rather than as a part of nature and the natural order, or as a simple way of promoting voluntary interactions.” (sunstein, 1997) 12 “embora seja assim, forçoso é reconhecermos, de uma parte, que a livre concorrência é elevada à condição de princípio da ordem econômica, na constituição de 1988, mitigadamente, não como liberdade anárquica, porém social. de outra, que força transformadora também nela está contida, força que poderá ser desencadeada na ruptura do regime político. note-se que a constituição de portugal (texto da primeira revisão, de uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade ... (p. 103-118) 111 rodrigues, e. h. k. uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade: superando a racionalidade regulatória econômica. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 103-118, outubro 2015. nossa constituição persegue objetivos mais amplos e maiores do que apenas o livre mercado, pelo que os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência devem ser vistos como instrumentais para a promoção da dignidade humana (forgioni, 2010). isso porque todos os princípios da ordem econômica elencados no caput do art. 170 da constituição têm “por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”. ademais, retornando ao fundamentos da república, estabelecidos no art. 1º da constituição, observa-se a enunciação, novamente, da dignidade da pessoa humana (inciso iii) e o valor social da livre iniciativa (inciso iv). “evidentemente a constituição não persegue modelo de mercado apartado da livre iniciativa e da livre concorrência – muito ao contrário. os princípios veiculados em seu art. 170 e todas as regras que a partir deles se desdobram estão à disposição dos fins enunciados pelo art. 3º da própria constituição e, portanto, não podem ser lidos ou tomados apartadamente do sistema ao qual pertencem e ao qual, ao mesmo tempo, dão conformação.” (forgioni, 2010) o legislador infraconstitucional parece ter sido influenciado por essa concepção de concorrência, conforme se pode vislumbrar no art. 88, § 6 o da lei n o 12.529/2011: art. 88. serão submetidos ao cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: i pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no país, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a r$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e ii pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no país, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a r$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). (...) § 5º serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6o deste artigo. 1982) no seu art. 61 assevera: ‘a iniciativa econômica privada pode exercer -se livremente enquanto instrumento do progresso colectivo, nos quadros definidos pela constituição e pela lei.” (grau, 2010) 112 uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade ... (p. 103-118) rodrigues, e. h. k. uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade: superando a racionalidade regulatória econômica. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 103-118, outubro 2015. § 6º os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: i cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e ii sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes. aparece nítida a permeabilidade da legislação antitruste a objetivos de interesse nacional, como o desenvolvimento econômico. a nova lei antitruste permite que, mesmo em face de restrição substancial à concorrência (§ 5 o do artigo supracitado), é possível a aprovação de tais atos. trata-se de uma novidade recente, não estando prevista no diploma anterior (lei n o 8.884/1994), e que demonstra a necessidade de um novo olhar sobre a defesa da concorrência, especialmente na sua prática. esse dispositivo demonstra que a defesa da concorrência no brasil não é orientada apenas por questões de maximização de eficiência (sobretudo alocativa 13 ). outros valores de interesse público devem ser considerados. todavia, apenas enunciar que preocupações referentes à dignidade da pessoa humana, à justiça social ou ao desenvolvimento econômico, é muito pouco, dada a vagueza de tais conceitos. afinal, o que deve ser entendido por eles? independentemente de ser possível chegar a um consenso sobre seu significado, dado que, por sua natureza, são questões controvertidas (feintuck, 2010), ainda assim é possível se promover o interesse público na prática da autoridade de defesa da concorrência. é nesse ponto que a teoria processual administrativa entra em cena. 13 “a eficiência alocativa relaciona-se com a distribuição dos recursos na sociedade (...) para os neoclássicos, verificar se existe eficiência alocativa é simplesmente determinar se os recursos estão empregados naquelas atividades que os consumidores mais apreciam ou necessitam.” (salomão filho, 2007). “the result will be that output is lower than would be attained under perfect competition and that therefore consumers will be deprived of goods and services that they would have been prepared to pay for at the competitive market price. there is therefore allocative i nefficiency in this situation: society`s resources are not distributed in the most efficient way possible. ” (wish e bailey, 2011) uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade ... (p. 103-118) 113 rodrigues, e. h. k. uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade: superando a racionalidade regulatória econômica. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 103-118, outubro 2015. 4. análise jurídico-institucional do processo decisório do cade até o momento, buscou-se demonstrar que o ordenamento brasileiro, no que diz respeito à defesa da concorrência, não se limita apenas à promoção da eficiência econômica, sendo aberto a outros valores. tais valores, ainda que possam ser relativamente identificados, não possuem concretude suficiente para orientar, por si só, a tomada de decisão da autoridade. todavia, conforme preconizado pela teoria processual administrativa, essa falta de precisão não impede a produção de uma atuação da agência em prol do interesse público, o que pode ser alcançado a partir de mecanismos procedimentais (croley, 2008). primeiramente, cumpre destacar que o cade não é propriamente uma agência reguladora, mas uma agência independente. isso porque ele não desempenha qualquer atividade regulatória: “o que faz é a adjudicação no campo da concorrência – algo muito diferente da regulação” (aragão, 2009). não obstante, dada a sua atuação no mercado – ainda que não de forma setorial, mas transversal –, pode-se aproveitar as lições da teoria processual administrativa para avaliar a possibilidade do ambiente jurídico-institucional do cade promover um processo decisório em favor do interesse público. ainda que não seja um órgão que efetivamente produza regulação, o processo decisório do conselho em casos de sua competência – especialmente atos de concentração e processos administrativos em decorrência de infrações à ordem econômica – também deve considerar uma série de interesses, motivo pelo qual sua abertura para a sociedade, de forma a fomentar o diálogo entre esses diversos interesses, é uma questão de grande importância. 14 a análise que será empreendida aqui focará no desenho institucional criado pela lei nº 12.529/2011 e terá por foco dois aspectos distintos: o ambiente jurídico-institucional administrativo do cade e a abertura de seus procedimentos administrativos para a apresentação de diversos interesses. 4.1 a estrutura institucional do cade esse primeiro ponto, conforme aponta aranha (2014), busca analisar se o ambiente institucional do órgão abre espaço para propostas regulatórias via estabilidade profissional do regulador, via contatos perenes com comitês 14 apenas para citar um exemplo, na análise de um ato de concentração, deve o cade se preocupar com questões referentes à demissão de funcionários de uma das partes envolvidas? nesse sentido, ressalta-se a aprovação, pelo cade, da fusão entre gol e webjet, que acarretou a demissão de centenas de funcionários e, consequentemente, levantou essa questão. 114 uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade ... (p. 103-118) rodrigues, e. h. k. uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade: superando a racionalidade regulatória econômica. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 103-118, outubro 2015. acadêmico-científicos, via incentivos à defesa do interesse público por parte do regulador, via apoio de outras estruturas de poder à preservação da competência das agências reguladoras ou via controle externo e interno da atividade reguladora. já aí se deve destacar que o cade se apresenta como uma agência independente, caracterizada pela sua autonomia orgânica e funcional (aragão, 2009). nesse sentido, destaca-se que seus conselheiros – assim como seu superintendente-geral – são nomeados pelo presidente da república, após aprovação do senado federal, 15 para mandato fixo, 16 o qual só pode ser perdido em virtude de decisão do senado ou em razão de condenação penal irrecorrível por crime doloso ou em razão de processo disciplinar. 17 importante destacar no tocante a esse ponto que a lei 12.529/2011 inovou em relação ao diploma anterior (lei 8.884/1994) ao vedar a recondução dos conselheiros. na sistemática anterior, os mandatos eram de dois anos, sendo possível uma recondução. nesse ponto, entende-se que a alteração implementada contribuiu para a manutenção da autonomia da autarquia. curiosamente, em relação a essa extensão dos mandatos e à vedação da recondução, o mesmo não foi estabelecido para o cargo de superintendentegeral, em que a lei fixou um mandato de dois anos, sendo possível uma única recondução (lei 12.529/2011, art. 12, § 2º). considerando as competências de tal cargo, sobretudo no que diz respeito à instauração de investigações e de processos administrativos, 18 e a celebração de acordos de leniência, 19 a fixação 15 “art. 6º o tribunal administrativo, órgão judicante, tem como membros um presidente e seis conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo presidente da república, depois de aprovados pelo senado federal.” 16 “art. 6º, § 1º o mandato do presidente e dos conselheiros é de 4 (quatro) anos, não coincidentes, vedada a recondução.” 17 “art. 7º a perda de mandato do presidente ou dos conselheiros do cade só poder á ocorrer em virtude de decisão do senado federal, por provocação do presidente da república, ou em razão de condenação penal irrecorrível por crime doloso, ou de processo disciplinar de conformidade com o que prevê a lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e a lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, e por infringência de quaisquer das vedações previstas no art. 8o desta lei.” 18 “art. 13. compete à superintendência-geral: (...) iii promover, em face de indícios de infração da ordem econômica, procedimento preparatório de inquérito administrativo e inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; iv decidir pela insubsistência dos indícios, arquivando os autos do inquérito administrativo ou de seu procedimento preparatório; v instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica;” uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade ... (p. 103-118) 115 rodrigues, e. h. k. uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade: superando a racionalidade regulatória econômica. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 103-118, outubro 2015. de um mandato com termo mais curto, e a necessidade de recondução, podem repercutir na autonomia da função, especialmente ao se considerar a abertura, entre 2013 e 2014, de processos que apresentam grandes repercussões políticas em relação a possíveis atos de corrupção de agentes públicos. de qualquer forma, o fato de contar com um sistema de nomeação semelhante ao de conselheiros já constituiu uma importante mudança em relação ao sistema anterior, em que o secretário de direito econômico (que exercia funções semelhantes ao do atual superintendente-geral) era nomeado pelo presidente da república a partir de indicação do ministro de estado de justiça. em relação à autonomia funcional, a lei 12.529/2011 trouxe inovação importante. ao reestruturar o sistema brasileiro de defesa da concorrência (sbdc), concentrou as atividades antes espalhadas em três órgãos (secretaria de acompanhamento econômico – seae, secretaria de direito econômico – sde e o conselho administrativo de defesa econômica), sendo dois deles integrantes de estruturas hierárquicas ministeriais (ministério da justiça e ministério da fazenda), num único órgão, sendo este uma autarquia independente. 20 ademais, destaca-se que o cade configura a última instância administrativa em relação a suas decisões, o que permite a autonomia funcional do órgão. 21 4.2 os procedimentos administrativos do cade visualizada a estrutura organizacional do conselho, analisa-se, agora, os seus procedimentos administrativos, de forma a verificar a sua transparência, visibilidade, apoio social, melhoria de regulamentações propostas, antecipações de críticas dos atores setoriais e oportunidades de ajuste da proposta. como visto, o cade não é propriamente uma agência reguladora por lhe faltar competência normativa. a única competência nesse sentido refere-se à competência normativa interna/organizacional de elaboração de seu regimento interno e de demais normativos referentes à organização de seus procedimentos 19 “art. 86. o cade, por intermédio da superintendência-geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: (...)” 20 ainda que a secretaria de acompanhamento econômico continue a existir, ela teve suas competências no que diz respeito aos processos de competência do cade esvaziada. 21 “art. 9º, § 2º as decisões do tribunal não comportam revisão no âmbito do poder executivo, promovendo-se, de imediato, sua execução e comunicando-se, em seguida, ao ministério público, para as demais medidas legais cabíveis no âmbito de suas atribuições.” 116 uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade ... (p. 103-118) rodrigues, e. h. k. uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade: superando a racionalidade regulatória econômica. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 103-118, outubro 2015. internos. 22 trata-se de matéria de reduzida expressão valorativa, ainda que possam ter relevantes consequências para o funcionamento do órgão. não obstante, cumpre destacar que, nos termos do art. 230 da lei 12.529/2011, 23 a elaboração de diversos atos normativos do cade são sujeitos a procedimentos de consulta pública. todavia, dada a pouca expressividade das matérias normativamente tratadas pela autarquia, é difícil se visualizar a efetiva participação de distintos segmentos da sociedade civil, sendo mais factível se verificar a participação tão somente dos agentes “regulados”. em relação a seus procedimentos administrativos, pode-se destacar a elevada publicidade de todos os procedimentos em trâmite no órgão; não só das decisões, mas do processo como um todo. essa transparência parece que ganhará ainda maior expressão em 2015, a partir da implementação do sistema eletrônico de informações (sei), conforme resolução n o 11/2014, recentemente aprovada pelo conselho. 24 ademais, destaca-se a existência de procedimentos próprios em seus processos de forma a dar visibilidade e atrair interessados a seus processos. é caso dos editais publicados pela superintendência-geral do cade nos processos administrativos de controle de atos de concentração, que visa justamente dar visibilidade de seus casos, incentivando a manifestação de qualquer interessado. 25 nesse ponto, cumpre destacar que a lei 12.529/2011 prevê enorme espaço para a participação de terceiros em todos os seus procedimentos: 22 “art. 9 o ao plenário do tribunal compete: [...] xv elaborar e aprovar regimento interno do cade, dispondo sobre seu funcionamento, forma das deliberações, normas de procedimento e organização de seus serviços internos;” 23 art. 230. a iniciativa de proposta de emenda regimental cabe a qualquer conselheiro, ao presidente e ao superintendente-geral. § 1 o recebida a proposta pelo presidente, esta será numerada e submetida à consulta pública. §2 o com ou sem o oferecimento de comentários à consulta pública, a proposta será encaminhada à procuradoria federal especializada junto ao cade, para parecer. §3 o a proposta, com os comentários à consulta pública e o parecer da procuradoria federal especializada junto ao cade, será submetida à apreciação dos conselheiros e discutida e votada em plenário do tribunal. 24 “art. 5 o qualquer pessoa poderá ter acesso aos processos e aos documentos no sei, bem como acompanhar o trâmite dos processos, independentemente de credenciamento prévio, ressalvadas as hipóteses legais de restrição de acesso. parágrafo único. o acesso a processos públicos será disponibilizado exclusivamente na página eletrônica do cade na internet, não se fazendo necessário, para tal finalidade, qualquer credenciamento ou formulação de pedido.” 25 “art. 53. o pedido de aprovação dos atos de concentração econômica a que se refere o art. 88 desta lei deverá ser endereçado ao cade e instruído com as informações e documentos indispensáveis à instauração do processo administrativ o, definidos em resolução do cade, além do comprovante de recolhimento da taxa respectiva. § 1 o ao verificar que a petição não preenche os requisitos exigidos no caput deste artigo ou apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgament o de mérito, a superintendência-geral determinará, uma única vez, que os requerentes a emendem, sob pena de arquivamento.” uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade ... (p. 103-118) 117 rodrigues, e. h. k. uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade: superando a racionalidade regulatória econômica. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 103-118, outubro 2015. art. 50. a superintendência-geral ou o conselheiro-relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: i terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou ii legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos iii e iv do art. 82 da lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990. ainda que, na prática, essa intervenção tenha se resumido basicamente à participação de concorrentes ou agentes econômicos verticalmente relacionados aos envolvidos no processo, observa-se que a lei abre amplas possibilidades de intervenção, permitindo que a autoridade tenha maiores informações para tomar suas decisões e buscar assimilar e sopesar os diversos valores em jogo. destacase que a lei confere aos próprios órgãos reguladores setoriais algumas possibilidades de intervenção no processo, como a apresentação de recursos. 26 5. conclusão conforme foi tratado ao longo deste estudo, a defesa da concorrência não pode ser – até por questões de ordem constitucional, como visto – fundada unicamente em critérios econômicos. uma série de outros interesses e relações jurídicas devem ser levadas em consideração. ainda que já exista alguma indicação de quais interesses são esses no ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo na constituição federal, a mera identificação desses interesses não é suficiente para garantir um adequado e legítimo processo decisório por parte da autoridade de defesa da concorrência, o conselho administrativo de defesa econômica. na realidade, a constatação de uma pluralidade de interesses apenas torna a atividade decisória do órgão ainda mais complexa. para contribuir para a superação dessa dificuldade é que se trouxe a lume a teoria processual administrativa, que enxerga no ambiente institucional e nas normas procedimentais das agências reguladoras a forma de conferir legitimidade a seu decisório, garantindo – ou ao menos criando um ambiente favorável para – a busca do interesse público. sob essas considerações que se buscou analisar, a partir do arcabouço jurídico que delineia o sistema brasileiro de defesa da concorrência, se o cade apresenta uma estrutura e procedimentos favoráveis a esse propósito. pelo que foi constatado, entende-se que a nova lei de defesa da concorrência, a lei 12.529/2011, trouxe relevantes inovações no ambiente institucional da autarquia, sobretudo em comparação à lei anterior – lei 8.884/1994. nesse 26“art. 65. no prazo de 15 (quinze) dias contado a partir da publicação da decisão da superintendência-geral que aprovar o ato de concentração, na forma do inciso i do caput do art. 54 e do inciso i do caput do art. 57 desta lei: i caberá recurso da decisão ao tribunal, que poderá ser interposto por terceiros interessados ou, em se tratando de mercado regulado, pela respectiva agência reguladora; (...)” 118 uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade ... (p. 103-118) rodrigues, e. h. k. uma análise jurídico-institucional do processo decisório do cade: superando a racionalidade regulatória econômica. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 103-118, outubro 2015. sentido, observou-se o fortalecimento da autonomia do órgão bem como a maior abertura de seus processos ao público, seja do ponto de vista da transparência, seja do ponto de vista da intervenção de terceiros interessados. ainda que haja, juridicamente, esse espaço favorável à participação de diversos segmentos da sociedade, tem-se que eles ainda são pouco explorados, sendo normalmente utilizados por categorias muito específicas de interesse. tal não quer dizer que o processo decisório da autarquia seja capturado. essa limitação prática da participação de terceiros pode, talvez, ser explicada a partir da ainda fraca consolidação teórica dos interesses tutelados pelo cade, o que pode levar não só o órgão, mas também os diversos setores sociais, a posições mais conservadoras na hora de considerar quem seria um interessado legitimado a contribuir para o processo decisório. referências bibliográficas aragão, a. s. d. agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. rio de janeiro: forense, 2009. aranha, m. i. manual de direito regulatório. coleford: laccademia publishing, 2014. croley, s. p. regulation and public interest. princeton: princeton university press, 2008. feintuck, m. regulatory rationales beyond the economic: in search of the public interest. in: baldwin, r.; cave, m.; lodge, m. the oxford handbook of regulation. oxford: oxford university press, 2010. p. 3963. forgioni, p. os fundamentos do antitruste. são paulo: revista dos tribunais, 2010. grau, e. r. a ordem econômica na constituição de 1988. são paulo: malheiros, 2010. motta, m. competition policy. nova iorque: cambirdge university press, 2009. prosser, t. theorising utility regulation. modern law review, p. 196-217, 1999. ragazzo, c. e. j. regulação jurídica, racionalidade econômica e saneamento básico. rio de janeiro: renovar, 2011. salomão filho, c. direito concorrencial: as estruturas. são paulo: malheiros, 2007. stiglitz, j. e. government failure vs. market failure: principles of regulation. in: balleisen, e.; moss, d. government and markets: toward a new theory of regulation. nova iorque: cambridge university press, 2009. sunstein, c. r. free markets and social justice. nova iorque: oxford university press, 1997. wish, r.; bailey, d. competition law. nova iorque: oxford university press, 2011. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) 1 ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste responsive regulation in personal mobile service infrastructure sharing contracts: between regulation of the telecommunications sector and antitrust policy submetido(submitted): 5 may 2022 luiz guilherme ros* https://orcid.org/0000-0002-6413-1144 parecer(revised): 17 may 2022 aceito(accepted): 25 may 2022 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] to investigate the nature of responsive regulation of agreements regarding shared infrastructure for personal mobile service, which can be evidenced both by the regulatory framework of the brazilian ict regulator (anatel), under law no. 9.472/1997, the general telecommunications law (lgt), and the change in approach undertaken by the administrative council for economic defense in the analysis of concentration acts related to this type of contractual arrangement (cci). thus, cade's a narrower decisory criteria in the treatment of personal mobile service agreements seems to indicate an escalation in a pyramid of incentives and sanctions established by anatel's regulatory provisions on the subject of a broadly authoritative nature, although with clear indications of desirable and undesirable behaviors by the regulated agents -, given the growing threats to consumer well-being (art. 88, 5, §5, law no. 12,529/2011) and, consequently, the universalization and quality of *luiz guilherme ros é sócio do escritório silva matos, com vasta experiência em direito concorrencial, administrativo e regulatório. é consultor do programa das nações unidas perante o cade no projeto control of data, market power, and potential competition in merger reviews. doutorando em direito econômico pela universidade de brasília. mestre em direito constitucional pelo instituto de direito público de brasília. é secretário da comissão de defesa da concorrência da oab-df e membro da comissão de direito regulatório da oab-df. é pós graduado em direito penal econômico pela fundação getúlio vargas. é bacharel em direito pela universidade de brasília. foi vice presidente do conselho de administração da loopkey s.a. e dpo da loopkey. foi assistente técnico e coordenador substituto na superintendência geral do cade. foi assessor do tribunal do conselho administrativo de defesa econômica. e-mail: luizros1112@gmail.com. endereço: sas quadra 3, bl. c, edf. business point, salas 404 e 405 – asa sul, 70070-934 – brasília – df. mailto:luizros1112@gmail.com 2 regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. telecommunications services – the meeting point between the objectives of both specific regulatory policies. [methodology/approach/design] the paper seeks to analyze the legal framework of anatel and the lgt on ccis in smp, as well as the precedents of cade, under law no. 12,529/2011, in the analysis of such agreements. additionally, a literature review is carried out to support the themes addressed throughout the study. [findings] based on the analysis undertaken, it is possible to verify that the regulation of cci em personal mobile services indicates two aspects of responsiveness. in the foreground, the regulatory framework of lgt and the regulatory agency on such contracts has an essentially authoritative nature, moving away from command-and-control regulatory strategies, even if it signals the existence of desirable or undesirable behaviors on the part of the regulated actors, establishing a pyramid of incentives and sanctions. n the background, the resurgence of cade's positioning can be seen within the theoretical paradigms of the theory of responsive regulation as a way of climbing this pyramid, as there was greater materiality of risks in the activity of the providers within the objectives and general prohibitions established by anatel's specific sectoral regulation on such contractual arrangements. [practical implications] the main implications of these conclusions consist in the understanding of the regulation as a complex phenomenon, even within the very sense of responsive regulation. in this way, independent decision-making centers are able to operate together and collaboratively within the same pyramid of incentives and sanctions. additionally, the antitrust policy, albeit in a subsidiary way, can be operated as a sectoral regulatory mechanism, making it possible, in the absence of specific provisions by specific regulatory agencies, to safeguard regulatory and competition objetives. keywords: responsive regulation. regulation of telecommunications. antitrust policy. personal mobile service. ran sharing agreements. resumo [propósito] o presente estudo se destina a investigar a natureza responsiva da regulação de contratos de compartilhamento de infraestrutura (ccis) de serviço móvel pessoal (smp), que pode ser evidenciada tanto pelo corpo regulatório da agência nacional de telecomunicações (anatel), sob a lei nº 9.472/1997, a lei geral de telecomunicações (lgt), quanto pela mudança abordagem empreendida pelo conselho administrativo de defesa econômica (cade) na análise de atos de concentração (acs) relativos a esse tipo de arranjo contratual. dessa maneira, o recrudescimento do cade no tratamento de ccis de smp parece indicar uma escalada em uma pirâmide de incentivos e sanções estabelecida pelas previsões regulatórias da anatel sobre o tema – de natureza amplamente autorizativa, ainda que com indicativos claros de comportamentos desejáveis e indesejáveis pelos agentes regulados –, diante do crescimento de ameaças ao bem-estar de consumidores (art. 88, 5º, §5º, lei nº 12.529/2011) e, consequentemente, à universalização e qualidade de serviços de telecomunicações (art. 2º, lgt) – ponto de encontro entre os objetivos de ambas as políticas regulatórias específicas. [metodologia] o artigo realiza uma retomada do arcabouço jurídico da anatel e da lgt sobre ccis em smp, bem como dos precedentes do cade, sob a lei nº 12.529/2011, regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) 3 ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. na análise de tais acordos. adicionalmente, realiza-se uma revisão bibliográfica para suporte aos temas tratados ao longo do estudo. [resultados] com base na análise empreendida, conclui-se que a regulação de ccis em smp demonstra dois aspectos de sua responsividade. em primeiro plano, o arcabouço regulatório da lgt e da anatel sobre tais contratos possui uma natureza essencialmente autorizativa, afastando-se de estratégias de comand and control, ainda que sinalize a existência de comportamentos desejáveis ou não por parte dos atores regulados, estabelecendo uma pirâmide de incentivos e sanções. em segundo plano, a recrudescimento do posicionamento do cade pode ser enxergado dentro dos paradigmas teóricos da teoria da regulação responsiva como uma forma de escalada nessa pirâmide, na medida em que se verificou uma maior materialidade de riscos na atividade das prestadoras – dentro dos objetivos e vedações gerais estabelecidos pela regulação setoria l específica da anatel sobre tais arranjos contratuais. [originalidade/relevância] as principais implicações dessas conclusões consistem na compreensão da regulação enquanto um fenômeno complexo, mesmo que dentro da própria acepção de regulação responsiva. dessa forma, centros de decisão independentes são capazes de operar em conjunto e de forma colaborativa dentro de uma mesma pirâmide de incentivos e sanções. adicionalmente, a política antitruste, ainda que de forma subsidiária, pode ser operada como mecanismo regulatório setorial, possibilitando, diante da ausência de previsões mais específicas por agências regulatórias específicas, oferecer enforcement capaz de resguardar objetivos tanto regulatórios quanto concorrenciais . palavras-chave: regulação responsiva. regulação de telecomunicações. política antitruste. serviços de telefonia móvel. acordos de compartilhamento de redes. introdução o body of european regulators for electronic communications (berec) entende que o “compartilhamento de infraestrutura móvel [...] consiste no processo pelo qual operadores compartilham infraestrutura para prestar o smp para usuários finais”, sobre o qual agências regulatórias nacionais buscam “alcançar um equilíbrio razoável entre incentivar investimentos e assegurar um desenvolvimento de mercado justo e competitivo, através da concorrência sobre infraestrutura” (berec, 2016, p. 2).1 dessa forma, o compartilhamento pode se dar tanto sobre infraestruturas passivas – tais como “postes, sítios, escritórios, 1 no original: “[m]obile infrastructure sharing (both passive and active) describes the process by which operators share infrastructure to deliver a mobile service to end users. […] in some of the countries where mobile infrastructure sharing is already a factor in the market or under active consideration, nras have adopted guidelines trying to achieve a reasonable balance between incentivizing investment and ensuring a fair and competitive market development through infrastructure-based competition.”. 4 regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. energia e ar condicionado” (berec, 2016, p. 2) 2 – quanto ativas – como, por exemplo, o espectro de radiofrequência. diante disso, o presente artigo busca investigar o aparato regulatório desenvolvido sobre os ccis em smp referentes às infraestruturas ativas, as quais estão essencialmente ligadas ao escopo da prestação deste serviço. mais especificamente, o presente artigo se destina à compreensão de como o recrudescimento da abordagem do cade a respeito de ccis em smp nos permite melhor visualizar a complexidade do aparato regulatório brasileiro em telecomunicações sobre tais acordos, a partir de um quadro regulatório amplo estabelecido pela lgt e pela anatel sobre esses arranjos contratuais. nesse sentido, ainda que de forma subsidiária – no caso à regulação setorial operada pela anatel sobre prestadoras de smp –, a política antitruste se prestou à função de suprir eventuais deficiências da regulação setorial específica diante de comportamentos potencialmente lesivos dos agentes regulados no setor de telecomunicações. o presente estudo também busca relacionar esse movimento com aspectos da chave de leitura proposta por john braithwaite da regulação responsiva – que pode ter sua agenda sintetizada, segundo o autor, em nove princípios centrais de regulação responsiva (braithwaite, 2010, p. 476)3. nesse passo, o artigo buscará, inicialmente, traçar os embates entre objetivos e estruturação da política antitruste e da política regulatória em sentido estrito, evidenciando a complexidade e a natureza policêntrica e descentralizada desse corpo de normas. a partir disso, o estudo buscará retomar o arcabouço regulatório dos ccis de smp, de maneira a explicitar a natureza essencialmente autorizativa dessas normas, abrindo espaço significativo para criatividade dos agentes na operação de tais acordos, a despeito de manifestações da agência sobre comportamentos desejáveis (especialmente no que se refere aos objetivos do art. 2º da lgt) e indesejáveis (tratamentos não-isonômicos ou discriminatórios na 2 no original: “‘[p]assive sharing’ is the sharing of the passive elements of network infrastructure such as masts, sites, cabinet, power, and air conditioning”. 3 “1. think in context; don't impose a preconceived theory. 2. listen actively; structure dialogue that: gives voice to stakeholders; settles agreed outcomes and how to monitor them; builds commitment by helping actors find their own motivation to improve; communicates firm resolve to stick with a problem until it is fixed. 3. engage those who resist with fairness; show them respect by construing their resistance as an opportunity to learn how to improve regulatory design. 4. praise those who show commitment: support their innovation; nurture motivation to continuously improve; help leaders pull laggards up through new ceilings of excellence. 5. signal that you prefer to achieve outcomes by support and education to build capacity. 6. signal, but do not threaten, a range of sanctions to which you can escalate; signal that the ultimate sanctions are formidable and are used when necessary, though only as a last resort. 7. network pyramidal governance by engaging wider networks of partners as you move up a pyramid. 8. elicit active responsibility (responsibility for making outcomes better in the future), resorting to passive responsibility (holding actors responsible for past actions) when active responsibility fails. 9. learn; evaluate how well and at what cost outcomes have been achieved; communicate lessons learned”. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) 5 ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. celebração desses acordos) – o que revela uma primeira dimensão de regulação responsiva. a partir disso, a terceira seção do artigo realizará uma retomada dos precedentes do cade, sob a lei nº 12.529/2011, em sede de controle de concentrações de ccis em smp, explicitando uma evolução de sua abordagem sobre tais acordos ao longo dos anos. dessa forma, o recrudescimento da agência em relação a esses arranjos contratuais pode ser representativo da adoção de um mecanismo de correção regulatória desses acordos, diante de um menor enforcement direto da regulação setorial específica. isso tudo permitiria evidenciar um segundo aspecto de regulação responsiva sobre ccis em smp, ao evidenciar como essa forma de aplicação da política antitruste pode se enquadrar em uma escalada dentro de uma pirâmide de incentivos dentro dos comportamentos desejáveis e indesejáveis na operação de tais acordos por prestadoras de telecomunicações. por fim, o estudo realizará uma retomada das principais conclusões ao longo das seções anteriores, tomando também algumas implicações futuras de pesquisa. a complexificação da análise regulação: discussões a partir de contrastes, embates e pontos de encontro de mecanismos regulatórios específicos chrtistel koop e martin lodge, em importante estudo empírico acerca dos usos e aplicações do conceito de “regulação”, evidenciaram que – para além de uma escassez de definições explícitas do termo – o seu escopo é vasto, dada a amplitude de manifestações referidas como “regulação” – o que sustentaria seu elevado grau de abstração do conceito, baseado em uma intervenção intencional nas atividades de uma população-alvo (koop e lodge, 20154). ao lado de sua polissemia conceitual, a estruturação jurídica e institucional do estado regulador contemporâneo5 igualmente evidencia outro aspecto de complexidade e heterogeneidade, referente à sua própria configuração. nesse sentido, em primeiro plano, a regulação pode ocorrer por uma multiplicidade de motivos, influenciando as estratégias regulatórias adotadas pelo estado na estruturação de suas políticas – exemplificativamente, como ocorre na segmentação entre motivações regulatórias destinadas: (i) à correção de falhas de mercado; e (ii) à garantia de direitos humanos ou de solidariedade social (baldwin, cave e lodge, 2012, p. 15-24). ainda que se presuma a confluência de racionalidades regulatórias distintas em direção ao interesse público – dado que, a exemplo dessa divisão, tanto a correção de falhas de mercado (garantindo um maior bem-estar a consumidores finais) quanto objetivos de solidariedade seriam ambos de interesse geral –, importante ressaltar que tais 4 em sentido similar baldwin, cave e lodge, 2012, p. 2-3 5 a respeito do tema e do surgimento desse modelo organizatório estatal, conferir braithwaite, 2011. 6 regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. motivações não compõe um todo unitário e lógico, mas, ao contrário, fragmentário e, muitas vezes, podem representar aspectos conflituosos entre si. adicionalmente, em segundo plano, abordagens progressivamente realistas da regulação indicam, para além da multiplicidade de seus objetivos e motivações, no sentido de sua natureza descentralizada. dentro dessa chave de leitura, há a superação de uma perspectiva monolítica da regulação na estruturação do próprio arcabouço regulatório, em benefício de sua acepção como complexa, fragmentária, interdependente, desprovidas de centros únicos de governabilidade e acima de distinções claras entre público e privado (black, 2002, p. 3). dentre as principais implicações teóricas e práticas dessa perspectiva, encontram-se: (i) o reconhecimento de uma falha regulatória inerente, decorrente do dinamismo e complexidade da ação de atores, sistemas e redes sociais em múltiplos centros de governabilidade; (ii) a compreensão policêntrica ou multimodal da regulação, segmentada em múltiplos fóruns complexamente interrelacionados e não necessariamente públicos; (iii) a assunção de estratégias que reflitam essa natureza, isto é, estratégias híbridas, multifacetadas e indiretas de regulação; e (iv) o menor consenso a respeito dos objetivos normativos da regulação, a partir desse set de estratégias (black, 2005, p. 105-106). assim, é diante desse cenário, que se evidencia a complexidade do fenômeno regulatório em três planos – conceitual, motivacional e de seu arcabouço institucional –, o que tem reflexo sobre seus atores, características e acepções de centros distintos de decisão. nesse quadro-geral de complexificação e caráter policêntrico da regulação, tanto nas fundações teóricas quanto nas manifestações institucionais da regulação, que embates, como aqueles entre regulação setorial e política antitruste – enquanto centros de decisão distintos, com agentes sociais (reguladores e regulados) potencialmente relacionados – se posicionam e, em alguns casos, podem contrapor incentivos direcionados formalização de políticas públicas. de um lado, tomando como base o caso do setor de telecomunicações brasileiro, a política regulatória setorial usualmente compreende motivações distintas dentro dos seus quadros normativos e da ação de agências regulatórias. nesse sentido, a lgt, em seu art. 2º, estabelece dentre os deveres do estado: a garantia à população do acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas (inciso i); o estimulo à expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse público em benefício da população (inciso ii); a adoção de medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários (inciso iii); o fortalecimento do papel regulador do estado (inciso iv); a criação de oportunidades de investimento e o estímulo ao desenvolvimento tecnológico e industrial, em ambiente competitivo (inciso v); a criação de condições para que o desenvolvimento do setor seja harmônico com as metas de desenvolvimento social do país (inciso vi); e a criação de condições para ampliação da conectividade e da inclusão digital, priorizando a cobertura de estabelecimentos públicos de ensino (inciso vii). regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) 7 ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. dessa forma, dentro da dicotomia proposta de objetivos de correção de falhas de mercado e garantia de direitos humanos ou de solidariedade social (baldwin, cave e lodge, 2012, p. 15-24), enquanto o alguns dos incisos acima pode se enquadrar no primeiro escopo (incisos iii e v), outros se aproximam mais do segundo (incisos i, ii, iv, vi e vii), ainda que tal divisão não seja especificamente estanque. nesse passo, para além de um papel, a priori, mais passivo e menos interventivo de correção de falhas de mercado, subsistem, concomitantemente, deveres legais ao estado regulador de universalização de acesso do serviço de telecomunicações (incisos i, ii e vii), fortalecimento institucional (inciso iv) e desenvolvimento (inciso vi). note-se que essa simultaneidade de motivações é especialmente marcante em países do sul global, onde políticas regulatórias podem ser ressignificadas enquanto objeto de estratégias mais amplas de desenvolvimento social e econômico – como é justamente o caso da universalização do acesso de serviços essenciais de telecomunicações a populações marcadas por expressivos fatores de desigualdade –, ainda que sob uma multiplicidade de pretextos e fundações ideológicas distintas (pereira neto, 2005). de outro lado, a política antitruste, ao menos desde os anos 1970 com o desenvolvimento da escola de chicago, uniformizou-se no sentido de restringir seu único objetivo, tanto em aspectos teóricos, quanto em aspectos práticos, à garantia de efeitos líquidos positivos sobre os consumidores – também denominado de consumer welfare. assim, houve uma tendência de conformação em torno de agências antitruste ao redor do mundo, direcionada a evitar potenciais falhas de mercado em razão de um maior grau de concentração ou de lesão à concorrência em termos de preço – mesmo que outros fatores de análise como qualidade, inovação e diversidade de produtos e serviços pudessem, de forma diminuta, considerados.6 cabe ressalvar, no entanto, que desde os anos 1980, uma série de críticas se somam ao modelo de teórico e de enforcement proposto pela escola de chicago. inicialmente propostas por autores pós-chicaguianos (robert pitofsky, eleonor fox, hebert hovenkamp, entre outros), seguidos mais recentemente por autores como lina khan e tim wu – autointitulados neobrandeisianos, em referência ao juiz da suprema corte estadunidense e teórico da progressive era louis d. brandeis –, tais críticas buscam expandir os paradigmas estabelecidos da política antitruste – trazendo considerações a respeito do conteúdo 6 esse movimento teórico, fundamentado na teoria de preço coasiana (em sentido amplo, conferir coase, 1937), ficou conhecido como a escola de chicago, dentre os quais os principais expoentes foram robert bork e richard posner. conferir: posner, 1979; e bork, 1993, p. 107-115. 8 regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. efetivamente político desse mecanismos regulatório,7 de seus stakeholders,8 bem como divergindo acerca de seu objetivos9. a exemplo desse quadro, a complexidade e fragmentação de motivações entre políticas regulatórias e objetivos concorrenciais pode levar a conflitos e contrastes de enforcement entre as duas esferas. em primeiro plano, essa situação pode levar a uma série de efeitos prejudiciais mútuos entre políticas distintas, como é o caso de efeitos anticompetitivos decorrentes da regulação. exemplificativamente, dentro desse escopo, isabela maiolino sustenta a existência potenciais problemas concorrenciais circulares resultantes da regulação da bolsa de valores. as principais barreiras regulatórias consistiriam: na “necessidade de depósito inicial para o banco central”; na “obrigatoriedade de uma clearing prestar também o serviços de pós-negociação”, sem “previsão de obrigatoriedade para que a b3 preste esse serviço ou qualquer tipo de classificação ou regulação da central depositária como essential facility”; e “a necessidade dos agentes entrantes precisarem apresentar documentos referentes ao processo de pós-negociação ao longo do processo de autorização no âmbito do banco central” (maiolino, 2019, p. 48). outro exemplo desse fenômeno pode ser traduzido no próprio setor de telecomunicações, trubnikov entende também que a existência de falhas regulatórias privilegiaria grupos de interesse específicos. nesse escopo, a partir de escolhas políticas de privatização e liberalização, a indústria de telecomunicações concentrou-se em arranjos de mercado oligopolísticos, implicando na captura de diversos instrumentos regulatórios em detrimento da concorrência de entrantes ou de players de menor porte (trubnikov, 2017). ainda nesse contexto, a sobreposição de decisões distintas entre agências reguladoras independentes é também capaz de gerar embates institucionais diretos de competências. em um cenário de indefinição inicial para agentes regulados, a deflagração de tais conflitos diretos torna-se muito mais grave que um mero esforço contraditório e contraproducente entre esferas e mecanismos regulatórios sobrepostos. 7 essa linha de críticas foi inicialmente aberta por robert pitofsky, sendo intensificada recentemente por autores neobrandeisianos. conferir: pitofsky, 1979; khan, 2019; e teachout e khan, 2014. 8 exemplificativamente, herbert hovenkamp, em conjunto com outros autores neobrandeisianos, ainda que partindo de paradigmas teóricos distintos, advogam pela expansão do enforcement sobre trabalhadores, dados potenciais efeitos anticompetitivos decorrentes da concentração de poder de compra em contratações ou negociações salariais por empregados. conferir: hovenkamp, 2022; hovenkamp, 2021; hovenkamp, 2019; marinescu e hovenkamp, 2019; e khan, 2021. adicionalmente, os neobrandeisianos ampliam as perspectivas de stakeholders da política antitruste reconhecendo que consumidores desempenham um papel policêntrico (como, além de trabalhadores, detentores de direitos políticos, de privacidade, de acesso ao meio ambiente, entre outros). conferir: wu, 2018 e ros (2022). 9 eleonor fox já propunha uma complexificação do conceito de bem-estar do consumidor ou mesmo da inutilidade de discussão de objetivos estritos para a política antitruste. conferir: fox, 2013; e fox, 1981. os autores neobrandeisianos progressivamente sustentam a defesa de um standard de proteção do processo competitivo. conferir, exemplificativamente: wu, 2018. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) 9 ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. em situação similar, até recentemente remanescia discussão sobre a autoridade competente para análise de concentrações envolvendo o setor financeiro, dada a competência concorrente do cade e do banco central do brasil (bacen) sobre tais mercados.10 isso porque, de um lado, o cade buscaria no seu enforcement preventivo a manutenção de um ambiente competitivo do sistema financeiro a beneficiar consumidores finais – enquanto, de outro lado, o bacen, diante de sua preocupação com o controle risco sistêmico, tenderia a uma maior leniência a concentrações, dado que poderiam propiciar uma maior higidez das instituições financeiras. outro exemplo ocorre no setor portuário brasileiro, em que, ao longo dos anos persistiu a indefinição acerca da cobrança da terminal handling charge-2 (thc-2), também denominada de serviço de segregação e entrega de contêineres (sse), por operadores portuários. nesse sentido, por um lado, a agência nacional de transportes aquaviários (antaq), por meio de sua resolução nº 2.389/2012 permitia a cobrança do thc-2, ao tempo que, por outro, o cade promovia investigações e condenações em face de operadores portuários pela cobrança da referida taxa, enquanto uma forma anticompetitiva de aumento artificial de custo de rivais.11 é considerando essa problemática que esforços teóricos e práticos se desenvolvem a partir assunção da complexidade e sobreposição de competências entre políticas regulatórias distintas, buscando fundamentar mecanismos institucionais tanto para sua compreensão e correção quanto para uma maior exploração da capacidade de regulação do estado por instrumentos progressivamente complexos. pablo ibáñez colomo, por exemplo, sustenta que a política antitruste possui uma natureza complexa, de aplicação tanto ex post – sua forma de aplicação mais clássica, enquanto repressão a práticas anticompetitivas – quanto ex ante – o que a aproxima de mecanismos regulatórios setoriais, no controle de concentrações entre agentes econômicos, bem como no desenho de remédios concorrenciais, diante da complexidade de contextos nos quais essa política é chamada à intervenção (colomo, 2010). nesse contexto, a política antitrsute passa a deter uma natureza regulatória ao lidar com mercados caracterizados por monopólios naturais (como, por exemplo, a operação de ferrovias) ou por monopólios de rede (exemplificativamente, mercados digitais de desenvolvimento de aplicativos ou de redes sociais), incrementando sua capacidade de moldar mercados e influenciar sua evolução (colomo, 2010, p. 269-270). assim, na presença de tais monopólios – regulados por agências setoriais específicas ou não –, a política antitruste ao aplicar remédios estruturais (como desinvestimentos de unidades produtivas), comportamentais (como obrigações de qualidade ou de contratar com determinados agentes sob condições específicas) ou mesmo outras medidas destinadas a criar algum tipo de rivalidade em tais 10 sobre a referida discussão conferir ros (2014). 11 nesse sentido, foram as decisões do cade nos processos administrativos nº 08012,003824/200284, nº 08012.001518/2006-3 e, nº 08700.005418/2017-84. 10 regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. setores através do agente monopolista, realiza efetivamente um desenho institucional do setor regulado como um todo, não estando mais somente restrita ao agente-alvo da intervenção operada pela autoridade de defesa da concorrência (colomo, 2010, p. 270-276). ainda, há também registro de autores que sustentam que ferramentas regulatórias setoriais podem servir como “catalisadores de concorrência”, de forma a atingir objetivos da política antitruste (wu, 2017). dentro dessa chave de leitura, tim wu, reconhecendo que normas de natureza concorrencial podem emergir de agências antitruste ou não, sustenta que mecanismos regulatórios setoriais podem catalisar e servir como meio de persecução de objetivos concorrenciais enquanto: (i) separação/quarentena de atuação simultânea em determinados segmentos ou etapas de um mercado; (ii) desregulação competitiva, direcionada à remoção de barreiras à entrada regulatórias de novos players; (iii) redutores de switching costs para consumidores em relação a prestadores ou fornecedores distintos; (iv) equalizadores regulatórios, nivelando o campo para agentes dependentes de facilities; e (v) regras de transparência de preços, buscando evitar distorções no processo competitivo (wu, 2017, p. 49-61). note-se que tais esforços teóricos, em resgate a perspectivas descentralizadas, assumem ambos um maior realismo acerca do fenômeno da regulação, através da assunção da multiplicidade de fontes da regulação e de seus atores. dessa forma, não há aqui uma preocupação em dividir especificamente os campos de competência de políticas regulatórias distintas, mas, antes disso, a partir do reconhecimento de sua inevitável sobreposição e complementariedade, direcionar as preocupações e agendas de pesquisa para aspectos de utilidade, de proporcionalidade e de possibilidades institucionais (wu, 2017, p. 62-63, e colomo, 2010, p. 301-306) da intervenção da regulação setorial para fins concorrenciais e da política antitruste enquanto mecanismo de regulação, diante da realidade econômica e social complexa na qual a regulação se encontra enraizada. nota-se, nesse contexto, que a despeito de em uma infinidade de situações a política regulatória e concorrencial caminharem em sentido único, não parece ser incomum o surgimento de situações em que essas autoridades acabam emitindo posicionamento contrapostos que tem o condão de afetar negativamente o mercado, especialmente no que se refere a criação de insegurança jurídica significativa sobre a controvérsia. não é por outra razão que em muitas situações a autoridade regulatória e a autoridade concorrencial, em esforço louvável, atuaram no sentido de uniformizar seus entendimentos para o atingimento de políticas públicas. nesse quadro teórico, é importante ressaltar também a existência de algumas iniciativas institucionais de alinhamento regulatório. retomando o caso do setor financeiro, foi celebrado em 2018 um memorando de entendimentos entre o cade e o bacen buscando harmonizar o conflito no controle de concentrações de instituições financeiras, buscando conferir maior previsibilidade ao tratamento, pelas duas autarquias, em tais procedimentos. nesse sentido, o memorando estabeleceu que ambas as agências continuariam se pronunciando concomitantemente sobre tais operações, devendo ser anuídas pelos dois órgãos regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) 11 ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. para o seguimento de sua implementação. contudo, no caso de concentrações que envolvam riscos efetivos à solidez e estabilidade do sistema financeiro nacional, o bacen, informará o caso ao cade, para que ambos os entes procedam com a aprovação da operação.12 também resgatando o caso dos operadores portuários, em 2021, o cade e a antaq igualmente celebraram um memorando de entendimentos acerca da cobrança do thc-2. através do memorando, a cobrança da taxa pode ser considerada abusiva e anticompetitiva, verificados a abusividade dos valores aplicados, o seu caráter discriminatório e a falta de racionalidade econômica em sua operação, de maneira que as agências se comprometeram a comunicar uma à outra a instauração de investigações ou decisões acerca do sse.13 muito antes de exaurir o debate entre as inflexões entre regulação setorial e política antitruste, a presente seção buscou trazer, através desse exemplo, um quadro geral desse embate dentro do âmbito mais amplo da regulação. considerando a natureza policêntrica e complexa do fenômeno da regulação, os limites e espaços de ação de políticas regulatórias específicas não são claros e estanques, mas, ao contrário, dinâmicos, complementares, sobrepostos e, em algumas situações, conflituosos – o que cria novas interfaces de ação e de ressignificação de estratégias de regulação do estado. o desenho regulatório de ccis em smp dentro da regulação do setor de telecomunicações pela anatel a celebração de ccis em smp foi abarcada pelo arcabouço jurídico da regulação de telecomunicações no brasil, tanto a nível legal, quanto a nível infralegal. de fato, já na lgt, há previsão de que “[a]s redes de telecomunicação poderão ser, secundariamente, utilizadas como suporte de serviço a ser prestado por outrem” (art. 154), inclusive dispondo que “[p]ara desenvolver a competição”, as prestadoras de interesse coletivo “deverão, nos casos e condições fixados pela agência, disponibilizar suas redes” a outras prestadoras de mesma natureza (art. 155) – ainda que possa ser ponto de discussão se esse tipo de acordo seria a melhor forma para se catalisar uma maior competição no mercado de telecomunicações, especialmente tendo em vista a uniformização de custos e risco de coordenação de operações entre rivais. note-se, por fim, a previsão geral de competência à anatel de regulação do uso eficiente e adequado do espectro de radiofrequência, dentro do art. 160 da lgt do mesmo texto legal, considerado o interesse público. 12 conferir informações disponíveis em: <http://antigo.cade.gov.br/noticias/banco-central-ecade-assinam-memorando-de-entendimentos>. acesso em: 20 de abr. de 2022. 13 conferir informações disponíveis em: <https://www.gov.br/cade/ptbr/assuntos/noticias/cade-e-antaq-celebram-memorando-de-entendimentos-na-area-decobranca-de-taxa-portuaria>. acesso em: 20 de abr. de 2022. http://antigo.cade.gov.br/noticias/banco-central-e-cade-assinam-memorando-de-entendimentos http://antigo.cade.gov.br/noticias/banco-central-e-cade-assinam-memorando-de-entendimentos https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/cade-e-antaq-celebram-memorando-de-entendimentos-na-area-de-cobranca-de-taxa-portuaria https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/cade-e-antaq-celebram-memorando-de-entendimentos-na-area-de-cobranca-de-taxa-portuaria https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/cade-e-antaq-celebram-memorando-de-entendimentos-na-area-de-cobranca-de-taxa-portuaria 12 regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. já a nível infralegal, diversas resoluções da anatel também dispuseram tanto sobre a possibilidade da celebração de ccis de smp quanto sobre aspectos específicos de sua regulação e operação14. a despeito de uma análise restrita à literalidade de tal arcabouço jurídico, o que se pode destacar a partir de tal conjunto legal e infralegal de previsões regulatórias, em primeiro lugar, é que elas não buscaram efetivamente uma abordagem de comand and control desses acordos – com previsões ex ante específicas e minuciosas acompanhadas por um monitoramento estreito de seu cumprimento. antes disso, a regulação sobre os acordos indica, em verdade, seu direcionamento à criação de um espaço criativo aberto, incentivado pela própria agência para fomento de novas práticas comerciais para exploração de ccis, 14 (i) a resolução anatel nº 160/1998 (regulamento de serviços de telecomunicações), prevendo que a contratação de utilização de recursos de rede de uma prestadora por outra caracteriza “situação de exploração industrial” (art. 62), sendo que “[o]s recursos contratados em regime de exploração industrial serão considerados como parte da rede da prestadora contratante, para fins de interconexão” (parágrafo único); (ii) resolução anatel nº 454/2006 (regulamento sobre condições de uso de radiofrequências nas faixas de 800 mhz, 900 mhz, 1.800 mhz, 1.900 mhz e 2.100 mhz), prevendo que “observado o interesse público e a ordem econômica”, uma “mesma rede pode ser utilizada por duas ou mais prestadoras, para prestação dos serviços para os quais a faixa esteja destinada” – “desde que elas tenham os mesmos direitos ao uso desta rede, de forma isonômica e não discriminatória”, além de “que as radiofrequências utilizadas sejam outorgadas a, pelo menos, uma das prestadoras” (art. 1º, §§1º e 2º); (iii) resolução anatel nº 477/2007 (regulamento do smp), prevendo, dentre os direitos da prestadora, a possibilidade contratação com terceiros e não discriminatória do “desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares” ao serviço de telecomunicações (art. 17, incisos iii e v) – configurando o compartilhamento de rede de serviço situação de exploração industrial e os recursos integrantes da rede da prestadora contratante (art. 17, §§1º e 2º, em diálogo com a resolução anatel nº 160/1998); (iv) resolução anatel nº 544/2010 (regulamento sobre condições de uso de radiofrequências nas faixas de 2.170 mhz a 2.182 mhz e de 2.500 mhz a 2.690 mhz), dispondo, de maneira ampla, a respeito de condições específicas de uso e compartilhamento nessas faixas (capítulo 5) e sobre a administração de espectro “por duas ou mais prestadoras”, “de forma isonômica e não discriminatória”; (v) resolução anatel nº 671/2016 (regulamento de uso do espectro de radiofrequências, alterando a anterior resolução anatel nº 259/2001), prevendo, de maneira genérica, a possibilidade de ccis, além do dever à agência de envidar esforços para “facilitar o planejamento, fomentar e buscar a rápida solução dos casos de coordenação, compartilhamento de radiofrequências”, “com o objetivo comum de possibilitar a exploração do serviço por todos os interessados, com a qualidade adequada” (art. 763); e (vi) resolução anatel nº 683/2017 (regulamento de compartilhamento de infraestrutura de suporte à prestação de serviço de telecomunicações), que, apesar de possuir diretrizes gerais do compartilhamento de infraestrutura – especialmente a previsão de seu objetivo de “estimular a otimização de recursos e a redução de custos operacionais, com o objetivo de beneficiar os usuários dos serviços prestados” (art. 3º) – tem seu foco apenas à infraestrutura de suporte e torres, não dispondo sobre aspectos importantes de ccis smp, tais como o compartilhamento de espectro de radiofrequência. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) 13 ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. desde que condicionadas às disposições gerais da utilização de espectros de radiofrequência. cabe notar também que a análise de algumas decisões exaradas pela anatel em sede de anuências prévias de ccis indicam uma convergência com essa conclusão acerca da natureza da regulação de tal tipo de arranjo contratual entre prestadoras. exemplificativamente, no processo nº 53500.017260/2015-34 – referente à análise de cessão recíproca onerosa de meios de rede para a prestação de smp na faixa de 2,5 ghz, por tim celular s.a. (tim), oi móvel s.a. (oi) e telefônica brasil s.a. (vivo) – é esse o sentido dado pela decisão do conselho diretor, conforme ementa abaixo: “anuência prévia. superintendência de competição. superintendência de outorga e recursos à prestação. superintendência de planejamento e regulamentação. compartilhamento de redes de acesso para prestação do smp com uso compartilhado de radiofreqüência. modelo ran sharing mocn. atendimento ao interesse público e à ordem econômica. condicionamento. 1. o uso compartilhado de redes de acesso para a prestação do serviço móvel pessoal (smp) com uso compartilhado de radiofreqüência atende ao interesse público e à ordem econômica. 2. não cabe à anatel tutelar topologias e determinar tecnologias e funcionalidades a serem implementadas pelas prestadoras, cabendo a estas sua definição e implantação de acordo com suas estratégias, respeitadas as condições editalícias. 3. a anatel compete monitorar e controlar as obrigações de qualidade dos serviços prestados, previstas nos regulamentos, e exigir das prestadoras providências no fito de cumprir com estas obrigações. 4. necessário que cada prestadora obtenha autorização de uso secundário do espectro para as subfaixas as quais ela não detenha. 5. anuência prévia condicionada à implantação do arranjo de 20 mhz proposto pelas partes, ou superior, inclusive nas áreas conurbadas, a partir do momento em que houver recurso tecnológico para efetiva utilização de todas as subfaixas, em respeito às disposições do edital n° 004/2012/pvcp/spv-anatel; e à previsão expressa da possibilidade de participação de novos interessados no contrato para cessão recíproca onerosa de meios de rede”. (sem grifo no original).15 ainda, deve-se destacar que o arcabouço regulatório supracitado, em segundo lugar, não deixou de efetivamente trazer indicativos claros tanto de comportamentos desejáveis – essencialmente, por reflexo dos parâmetros do interesse público contidos nos termos do art. 2º da lgt, no que se refere a sua capacidade de ampliação de acesso ao smp – e indesejáveis – isto, é tratamento não-isonômico ou discriminatório, a exemplo do que é disposto no texto das 15 acórdão nº 555/2015 no processo nº 53500.017260/2015-34. 14 regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. resoluções anatel nº 454/2006 e nº 544/2010 – esperados dos agentes regulados na celebração de ccis em smp. nesse sentido, no que se refere aos comportamentos desejáveis dos entes regulados a partir da natureza essencialmente autorizativa dos dispositivos legais e infralegais acerca de tais arranjos contratuais, a verificação do interesse público em sua celebração – isto é, a verificação deveres legais, constantes na lgt, de correção de falhas de mercado (incisos iii e v), de universalização de acesso do serviço de telecomunicações (incisos i, ii e vii), de fortalecimento institucional (inciso iv) e de desenvolvimento (inciso vi) – é trazida como passo principiológico necessário à anuência da anatel. note-se que as decisões da agência também enfatizaram em diversos casos verificação dos objetivos de universalização e garantia de qualidade de serviços prestados a consumidores com a celebração de tais acordos. nesse sentido, as análises da anatel sucessivamente ressaltaram a capacidade dos ccis em smp de: (i) reduzir preços, através da redução de custos de implementação da rede, ampliando a acessibilidade do smp; (ii) ampliar a cobertura sobre áreas menos atrativas economicamente, ainda a partir da redução de custos; e (iii) incentivar positiva e indiretamente a maior racionalidade na utilização do espaço urbano e de energia pela redução do número de novas estações e incremento em eficiência das estações já existentes. foi esse o entendimento do conselheiro relator rodrigo zerbone loureiro no processo nº 53500.031688/2012-47, seguido pelo restante do conselho diretor da anatel: “4.2.45. primeiro, a redução de custos de implantação das redes, decorrente do compartilhamento, pode determinar uma redução dos preços cobrados dos usuários ou a melhoria da qualidade dos serviços prestados. em um mercado bastante competitivo como o dos serviços móveis, qualquer redução nos custos tende a ser repassada, total ou parcialmente, para assegurar ou ampliar a competitividade das ofertas para usuários finais. sendo assim, parece que, indiretamente, a medida pode beneficiar os consumidores destes serviços, que poderiam contar com ofertas mais atrativas e com serviços prestados com mais qualidade. 4.2.46. outro ponto importante, com a redução dos custos de implantação das redes para atendimento das metas de cobertura fixadas pela anatel é possível que sejam antecipadas algumas metas, beneficiando os usuários dessas áreas. áreas consideradas menos atrativas poderão contar com a disponibilidade do serviço antes dos prazos fixados na licitação. 4.2.47. além destes benefícios é importante destacar que o compartilhamento de meios tem impacto urbanístico positivo, com a melhoria da ocupação de espaços, decorrente da redução do número de novas estações que afetam a paisagem urbana e geram inúmeros transtornos com a instalação das redes de transporte para conexão das estações em áreas urbanas de alta densidade populacional. 4.2.48. da mesma forma, deve ser destacada a contribuição para a sustentabilidade derivada do uso racional de energia, com a redução do regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) 15 ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. número global de estações necessárias para o cumprimento das metas pelas prestadoras que implementarem o compartilhamento. 4.2.49. sendo assim, entendo estar caracterizado o interesse público necessário à aprovação da implantação do modelo de compartilhamento proposto”. (sem grifo no original).16 em sentido similar, são as conclusões expostas no informe nº 180/2018/sei/cprp/scp, adotado pela análise nº 135/2018/sei/lm e confirmado pelo conselho diretor da anatel no acórdão nº 409/2018: “3.55. de fato, o modelo mocn a ser adotado, com impacto inicial em mais de 5000 sites, proporciona a modernização das redes de telecomunicações. é a solução que apresenta um nível completo de cessão recíproca, explorando o máximo nível de eficiência no compartilhamento em questão. devido à otimização do uso dinâmico do espectro e às técnicas de acesso ao meio, a migração de tecnologia moran para mocn acarretará possível melhoria na experiência do usuário, com ganhos de taxa de transferência (user throughput). 3.56. ademais, a expansão pretendida na faixa de 1.800 mhz ensejará ganhos na cobertura 4g do brasil. 3.57. a lgt abaliza como deveres do poder público a garantia, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas (artigo 2º, ii) e o estímulo à expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse público em benefício da população brasileira (artigo 2º, iii). 3.58. sendo assim, entende-se que a proposta de expansão se encontra em consonância com os preceitos perseguidos pela lgt”. (sem grifo no original).17 além de enfatizarem os parâmetros de comportamentos desejáveis, as decisões igualmente delinearam aqueles que seriam indesejáveis aos agentes regulados. de fato, retomando o arcabouço normativo acima descrito, deve-se ressaltar a vedação em caráter geral pela anatel a tratamentos não isonômicos e discriminatórios aos interessados no compartilhamento de infraestruturas, a exemplo das resoluções anatel nº 454/2006 e nº 544/2010. dessa forma, ainda que a natureza de tais acordos pudesse constituir uma importante ferramenta para o atingimento dos objetivos da regulação de telecomunicações do país, nos termos do art. 2º da lgt, subsistem riscos de exclusão – especialmente considerando a possibilidade de concentração de infraestruturas ativas, dentre as quais os espectros de radiofrequência. nesse sentido também foi entendimento da anatel em seu enforcement, em diversas situações. na análise nº 219/2013 do conselheiro relator rodrigo zerbone loureiro no processo nº 53500.031688/2012-47 ao discorrer sobre o tema (§§ 4.2.58 a 4.2.61), ao ressaltar que “[o] dispositivo regulamentar [...] 16 análise nº 219/2013 no processo nº 53500.031688/2012-47. 17 informe nº 180/2018/sei/cprp/scp no processo nº 53500.011812/2018-43. 16 regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. determinou a obrigação de que fosse dado tratamento isonômico e não discriminatório aos interessados no compartilhamento”.18 já no processo nº 53500.017260/2015-34, entre as condicionantes da anuência da anatel, foi ressaltada a necessidade de “condições técnicas para ingresso de novos entrantes” no caso da existência de “outros interessados em adquirir o direito de compartilhamento”, subsistindo a obrigação de “efetuar coordenação com os novos interessados com vistas a fornecer condições isonômicas e não discriminatórias para utilização da subfaixa de radiofreqüência e dos meios de rede”.19 por fim, as mesmas vedações também foram enfatizadas na análise 135/2018/sei/lm e confirmado pelo conselho diretor da anatel no acórdão nº 409/2018. diante de todo esse quadro e prática da regulação de setorial de telecomunicações operada pela anatel, há aqui um primeiro aspecto da regulação responsiva de ccis em smp. como sustentado por john braithwaite, “[o] paradoxo da regulação responsiva é que, ao existir a capacidade de uma escalada a um enforcement rígido, a maior parte da regulação pode consistir na construção de uma capacidade de colaboração” com os agentes regulados, de maneira que a maior parte da ação regulatória pode consistir dentro de um framework de “uma pirâmide de incentivos para a conformidade e aprimoramento contínuo” da atividade econômica de tais agentes (braithwaite, 2010, p. 475).20 dessa forma, “os reguladores não devem apressar as soluções de aplicação da lei para os problemas antes de considerar uma série de abordagens que apoiem a capacitação” (braithwaite, 2010, p. 480-48121)22. assim, há a possibilidade do próprio agente regulado em preventivamente adequar suas condutas, por meio de mecanismos de indução. isso não significa a inexistência de balizas legais para operação e celebração de ccis – tais como a necessidade de tratamento isonômico e não discriminatório ou mesmo de anuência prévia da anatel –, mas antes um aspecto mais colaborativo e menos autoritário na regulação de tais contratos pela agência. perceba-se, portanto, que a partir de um quadro-base essencialmente autorizativo, com indicações de comportamentos desejáveis ou não pelos agentes, foi possível dentro da regulação de telecomunicações estabelecer uma pirâmide de incentivos e sanções. importante ressaltar que esse caso não constitui evento isolado dentro do enforcement da agência, havendo outras iniciativas para instituição de mecanismos de regulação responsiva pela anatel (pereira neto, adami e schimitd, 2022). 18 análise nº 219/2013 no processo nº 53500.031688/2012-47. 19 análise nº 238/2015 no processo nº 53500.017260/2015-34. 20 no original: “[t] he paradox of responsive regulation is that by having a capability to escalate to tough enforcement, most regulation can be about collaborative capacity building. most of the action can fall within a strengths-based pyramid, a pyramid of supports for business compliance and continuous improvement”. 21 no original: “[p]ut another way, regulators should not rush law enforcement solutions to problems before considering a range of approaches that support capacity-building”. 22 em sentido mais amplo vide ayres e braithwaite, 1992) regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) 17 ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. duas ressalvas à conclusão preliminar acima são, contudo, necessárias. em primeiro lugar, isso não significa restringir a regulação responsiva à pirâmide de enforcement, como já pontuaram alguns estudos, mas reconhecendo nessa formulação um aspecto central dos nove princípios que guiam a teoria da regulação responsiva, no que se refere à capacidade de alinhamento de incentivos e indução de agentes regulados (mascini, 2013). adicionalmente, isso também não quer dizer que a expressão de indicativos de comportamentos desejáveis ou não pela anatel, não exaure a configuração pirâmide de enforcement de maneira completa – ao menos não o faz nos termos propostos por braithwaite partir disso (braithwaite, 2010), como, por exemplo, uma série de sanções possíveis sobre às quais poderia haver um escalonamento em caso de maior afastamento dos comportamentos esperados na celebração desses acordos. note-se que em outras situações em que a agência buscou mecanismos dessa natureza – como no caso da revisão da regulamentação no regulamento de fiscalização regulatória (rfr, dado pela resolução anatel nº 746/2021 –, houve comentários de que, ainda que a iniciativa fosse “louvável” pela agência “buscar a modernização do seu processo de acompanhamento e controle”, a “revisão da regulamentação no rfr poderia ter sido mais bem aproveitada, para que a regulação responsiva fosse adotada de maneira mais assertiva” (pereira neto, adami e schimitd, 2022, p. 93). cabe, por fim, pontuar que a indicação de comportamentos desejáveis pela anatel em seus precedentes em smp na regulação setorial de ccis em smp também indica pontos de confluência com os objetivos da política antitruste. especialmente considerando a possibilidade de redução de preços a consumidores finais, através da redução de custos de implementação da rede, ampliando a acessibilidade do smp, em decorrência da celebração de tais acordos, há uma importante alegação de eficiências na perspectiva concorrencial, a despeito de uma maior concentração e riscos de colusão entre prestadoras de telecomunicações – o que será melhor aprofundado abaixo. panorama da análise do cade em concentrações envolvendo ccis em smp: responsividade e regulação setorial indireta via política antitruste dentre as competências legais do cade, sob a lei nº 12.529/2011, está aquela destinada ao controle de estruturas – art. 88, referente à necessidade de submissão de atos de concentração. conforme o art. 90 do mesmo dispositivo legal e verificados os demais requisitos específicos de faturamento mínimo anual, consistem em atos de concentração entre duas empresas: (i) fusões; (ii) aquisições, diretas ou indiretas, de participações societárias ou de ativos; (iii) incorporações; ou (iv) a celebração de consórcios, joint ventures e contratos associativos (disciplinados pela resolução cade nº 17/2016). 18 regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. no que tange à decisão de aprovação ou reprovação de um ato de concentração, a lei nº 12.529/2011 veda a aprovação de concentrações que “impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante”, ou, ainda, “que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços” (art. 88, § 5º). o texto legal ressalva a esses casos a previsão do § 6º do art. 88, que possibilita a aprovação das concentrações descritas no § 5º, uma vez que observem limites necessários para obter, cumulada ou alternativamente: (i) aumentos de produtividade; (ii) aumentos de competitividade; (iii) melhorias de qualidade de bens ou serviços; (iv) eficiências; (v) desenvolvimentos tecnológicos; ou (vi) o desenvolvimento econômico. ainda, a lei prevê que tais efeitos positivos devem ser, necessariamente, repassáveis aos consumidores. nesse contexto, primeiramente, a análise de uma potencial restrição da concorrência parte da possibilidade de exercício de poder de mercado, expressa em termos estruturais de concentração significativa de participação de mercado pelas empresas em concentração, em relações horizontais ou verticais.23 na sequência, verificados tais níveis de concentração de participação de mercado,24 o cade procede com a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado – isto é, das condições de entrada e de rivalidade dos mercados afetados pela concentração, no tocante à sua capacidade de disciplinar potencial exercício de poder de mercado. a partir disso, identificando-se a probabilidade de exercício de poder de mercado, realiza-se uma avaliação da existência de efeitos positivos descritos no § 6º do art. 88 da lei nº 12.529/2011: havendo efeito líquido positivo decorrentes exclusivamente da concentração ao consumidor, o ato de concentração deverá ser aprovado sem restrições pelo cade.25 esse framework de análise deriva de uma perspectiva williamsoniana de ponderação de tradeoffs resultantes de uma concentração,26 evidenciando que a verificação de eficiências decorrentes de um determinado ato de concentração é etapa essencial para a sua aprovação. assim, em concentrações em que tais efeitos líquidos positivos ao consumidor não sejam identificados, o cade poderá tanto aplicar remédios buscando afastar preocupações concorrenciais quanto, quando esses não sejam possíveis ou convenientes, reprovar a operação sob análise.27 23 “afinal de contas, há a possibilidade de uma empresa com elevada participação de mercado (market share) controlar a oferta do produto oferecido e dessa maneira influenciar a formação dos preços em seu mercado de atuação” (schapiro e bacchi, 2013, p. 110). 24 “o ac que envolver uma parcela de mercado suficientemente alta não implica necessariamente que a nova empresa exercerá de maneira unilateral seu poder de mercado” (cade, 2016, p. 27). 25 “quando os benefícios da operação forem superiores aos prejuízos da eliminação da concorrência, ou seja, quando se concluir que a consumação não diminuirá o bem-estar do consumidor e que parte relevante dos benefícios será transferida aos consumidores, o cade poderá aprovar o ac sem restrições” (cade, 2016, p. 56). 26 williamson, 1968, p. 34. 27 “nos casos em que os benefícios do ac não forem superiores aos prejuízos da eliminação da concorrência, o cade poderá aprovar o ac com restrições, aplicadas de forma unilateral ou por meio de um acordo com as partes, sempre que ficar comprovado que a imposição das restrições restabelecerá o bem-estar dos consumidores e a eficiência econômica” (cade, 2016, p. 56). regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) 19 ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. a partir desse quadro, a análise de ccis não é estranha ao controle preventivo de estruturas operado pelo cade, que se debruçou sobre esse tipo de arranjo contratual desde os primeiros anos de promulgação da lei nº 12.529/2011. assim, a partir de dados obtidos em pesquisa, identifica-se que foram analisados pela autoridade de defesa da concorrência um total de dez atos de concentração envolvendo de ccis, desde o início da vigência da lei nº 12.529/2011.28 cabe ressaltar, preliminarmente, que a análise desses casos demonstrou a existência de uma linha evolutiva do enforcement da agência ao longo do tempo. nesse sentido, destaca-se um progressivo recrudescimento e uma maior preocupação com passar dos anos pela autoridade de defesa da concorrência em relação a esse tipo de arranjo contratual e seu potencial lesivo ao setor de telecomunicações. em um primeiro momento, iniciado pela análise do ato de concentração nº 08700.000548/2013-05, o cade expressou seu posicionamento no sentido do baixo nível de riscos e preocupações concorrenciais decorrentes da celebração de ccis, além de enfatizar o seu caráter amplamente inovador e potencialmente prócompetitivo – o que veio a ser reiterado por precedentes posteriores sobre acordos de mesma natureza.29 exemplificativo desse entendimento são alguns trechos de pareceres da superintendência-geral do cade (sg/cade) ao longo de sua análise de tais casos: “8. embora em estágio inicial no brasil, os acordos de compartilhamento são realidade na europa há cerca de 10 anos. a união internacional das telecomunicações (international telecommunications union uit) considera os acordos uma forma de reduzir custos, otimizar a infraestrutura, driblar a escassez de recursos para investimentos e ampliar a área de cobertura de rede de telefonia móvel e internet sem fio. 22. ainda, o acordo de compartilhamento não acarreta sobreposição horizontal nos mercados de telefonia móvel e banda larga, ou integração vertical, sendo matéria nova no setor de telecomunicações brasileiro. não há razões, portanto, para a delimitação de um mercado relevante”. (sem grifo no original).30 “6. recentemente foi analisado pela superintendência-geral do cade o ato de concentração n.° 08700.000548/2013-05 que teve como objeto um acordo de compartilhamento entre tina e oi (semelhante ao da presente operação). [...] o referido parecer técnico também destaca que a comissão europeia descarta 28 atos de concentração nº 08700.000548/2013-05, nº 08700.009535/2013-93, nº 08700.003536/2013-24, nº 08700.002975/2014-09, nº 08700.011507/2015-06, nº 08700.010033/2015-77, nº 08700.003598/2016-89, nº 08700.002276/2018-84, nº 08700.006163/2019-39 e nº 08700.006656/2020-11. 29 no mesmo sentido também foi o posicionamento do cade nos atos de concentração nº 08700.009535/2013-93, nº 08700.003536/2013-24, nº 08700.002975/2014-09, nº 08700.011507/2015-06, nº 08700.010033/2015-77 e nº 08700.003598/2016-89. 30 parecer nº 87/2013 da sg/cade, no ato de concentração nº 08700.000548/2013-05. 20 regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. a possibilidade de prejuízos à concorrência em acordos deste tipo, enfatizando os benefícios ambientais e aos usuários destes tipos de serviços, dados os ganhos de eficiência das operadoras”. (sem grifo no original).31 “[a]lém de o mercado de telecomunicações estar sujeito à regulação por parte da anatel, a parceria entre as partes tende a, nos termos em que foi apresentada, aumentar a eficácia e reduzir os custos envolvidos nas atividades desempenhadas pelas empresas, notadamente por afetar exclusivamente municípios de pequeno porte (com até 30 mil habitantes), nos quais a viabilidade econômica da oferta dos serviços de smp por diversos players torna-se mais restrita. ademais, a construção, implementação e a cessão recíproca onerosa de meios de rede integrantes 2g e 3g possibilitam ao mesmo tempo a ampliação da rede, e viabilizam a entrada de dois players nesses municípios que serão afetados, nos quais, antes da operação, como dito, existia apenas uma das requerentes ou nenhuma”. (sem grifo no original).32 “17. ademais, o contrato de ran sharing em tela pode ter como efeito, inclusive, aumentar a rivalidade no mercado brasileiro de smp, por permitir à nextel, o menor agente dentre as duas requerentes (na realidade, o menor do mercado nacional dentre as operadoras de telefonia móvel que atuam em todo o país), maiores condições de competir nesse mercado no país. como afirmado pela nextel, a operação lhe permitirá acesso a locais onde ela não tem infraestrutura própria. isso, por si só, já poderá significar ganhos aos clientes da nextel, que terão um acesso a uma rede muito maior do que a atualmente disponível a eles, o que pode permitir à própria nextel ganhar mercado de seus concorrentes em todo o país, o que reforçaria as condições atuais de rivalizar do menor player do mercado brasileiro de smp. e a vivo, por sua vez, otimizaria sua infraestrutura, sendo remunerada por tal, reduzindo também seus custos com a manutenção dessa rede. essa operação, portanto, tem caráter prócompetitivo, e pode gerar eficiências no setor”. (sem grifo no original).33 apesar dessa postura mais leniente do cade em tais casos, cabe notar que a agência não deixou de dispor a respeito de pontos de atenção concorrenciais que poderiam emergir de tais concentrações. dessa forma, segundo a agência, as principais preocupações concorrenciais que poderiam ser suscitadas – ainda que não visualizadas em tais casos – seriam: “a) se os acordos são unilaterais, bilaterais ou multilaterais; b) o escopo geográfico do acordo (um site, vários sites ou todos os sites em uma certa região ou território, inclusive internacional); c) o impacto na competitividade dos mercados antes e após a operação em termos de cobertura, preços e qualidade da rede; 31 parecer nº 133/2013 da sg/cade, no ato de concentração nº 08700.003536/2013-24. 32 parecer nº 56/2015/cgaa5/sga1/sg no ato de concentração nº 08700.002975/2014-09. 33 parecer nº 153/2016/cgaa5/sga1/sg no ato de concentração nº 08700.003598/2016-89. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) 21 ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. d) se após o acordo as operadoras mantêm [sic] sua independência para planejar o uso das frequências e adicionar sites; e) se há cláusulas de exclusividade; f) se a troca de informações entre as partes é limitada aos estritamente necessário ao acordo de compartilhamento e não se estende à troca de informações de negócios; g) se as operadoras mantêm [sic] sua capacidade de diferenciação em termos de preço, qualidade e variedade de serviços; h) se a independência das operadoras é prejudicada”.34 é, assim que, nesse contexto, o resgate dessa primeira fase da a análise operada pelo cade em sede de seu controle preventivo de ccis indica sua confluência com a regulação da anatel sobre esse tipo de arranjo contratual. de fato, além de uma abordagem essencialmente permissiva de tais contratos, havia também sinalizações claras da racionalidade dessa permissividade: de um lado, a verificação de efeitos positivos aos usuários/consumidores finais de smp, especialmente ao garantir, através de reduções de custos, menores preços e expansão de redes pelas operadoras; enquanto, de outro, pontuava-se que, ainda que riscos de colusão e discriminação fossem possíveis, eles ainda não teriam concretude, a partir da configuração do setor e dos próprios instrumentos contratuais. a essa primeira linha de análise, o ato de concentração nº 08700.002276/2018-84 representou uma ruptura e drástica modificação do posicionamento do cade, iniciando um segundo momento, de maior reatividade na análise de ccis. a partir disso, tais acordos passaram a ser avaliados sob maior cautela concorrencial e as preocupações concorrenciais deles decorrentes de colusão e exclusão de rivais atuais e potenciais – antes vistas mais a título de exercício teórico – passaram a ser entendidas como riscos materiais decorrentes de novos arranjos contratuais.35 o caso em questão, tendo sido notificado em 6 de abril de 2018, consistia no aditivo de cci celebrado entre oi e tim em 2013 – analisado pelo cade no âmbito do já mencionado ato de concentração nº 08700.09535/2013-93. em menos de 15 dias após sua notificação, em 20 de abril do mesmo ano, a sg/cade disponibilizou o parecer nº 103/2018/cgaa5/sga1/sg no qual decidiu pelo não conhecimento da operação. 34 parecer nº 87/2013 da sg/cade, no ato de concentração nº 08700.000548/2013-05. nesse sentido, também convergiram as análises da agência nesse primeiro set de precedentes os atos de concentração nº 08700.003536/2013-24, nº 08700.002975/2014-09, nº 08700.010033/2015-77 e nº 08700.003598/2016-89. 35 no mesmo sentido também foi o posicionamento do cade nos atos de concentração nº 08700.006163/2019-39 e nº 08700.006656/2020-11. 22 regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. nesse sentido, a partir da resolução cade nº 17/2016,36 a sg/cade – remetendo inteiramente aos seus posicionamentos nos já mencionados atos de concentração nº 08700.000548/2013-05 e nº 08700.09535/2013-93, no que tange aos aspectos concorrenciais da análise de ccis –, entendeu que o caso não implicaria em empreendimento comum entre oi e tim, não cumprindo os requisitos de um contrato associativo e, consequentemente, não devendo ser conhecido enquanto ato de concentração, nos seguintes termos: “18. por todo o exposto, considerando que o contrato da presente operação não cria empreendimento comum para exploração conjunta de atividade econômica, consistindo a operação em uma mera continuação com ampliação de escopo de cessão vertical recíproca de meios de rede voltada para a redução de custos e otimização dos recursos das partes, conclui-se que ela não preenche os requisitos previstos pela resolução 17 que definem um contrato como associativo, fazendo com que não seja possível enquadrá-la como ato de concentração nos termos do artigo 90, inviabilizando, consequentemente, sua sujeição aos critérios de notificação obrigatória do artigo 88 da lei 12.529/2011”. (sem grifo no original).37 em 7 de maio de 2018, contudo, o conselheiro paulo burnier da silveira emitiu o despacho decisório nº 3/2018/gab5/cade no qual decidia pela avocação do ato de concentração para nova análise pelo tribunal administrativo, com fundamento legal no art. 162, inciso ii, do regimento interno do cade, a partir da seguinte motivação: “8. a partir dessas informações e sem desconsiderar que existem particularidades técnicas relevantes em cada um dos contratos de ran sharing analisados pelo cade no passado, o caso em tela parece configurar um leading case na matéria – seja por ser o primeiro contrato de ran sharing analisado sob a vigência da resolução nº 17/2016, seja por ser o primeiro caso em que o vetor decisório da sg se deu no sentido de não conhecimento da operação. 9. dada a relevância do tema, considero conveniente e oportuna a avocação do presente processo, a fim de que o tribunal possa se debruçar sobre a questão do alcance dos critérios previstos no art. 2º da resolução 17/2016 do cade”. (sem grifo no original).38 36 a referida resolução disciplina as hipóteses de notificação de contratos associativos, referentes ao art. 90, inciso iv, da lei nº 12.529/2011 – hipótese de enquadramento dos ccis enquanto atos de concentração. nos termos da resolução: “art. 2º considera-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: i o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e ii as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato”. 37 parecer nº 103/2018/cgaa5/sga1/sg no ato de concentração nº 08700.002276/2018-84. 38 despacho decisório nº 3/2018/gab5/cade no ato de concentração nº 08700.002276/2018-84. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) 23 ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. foi a partir de decisão do tribunal administrativo que se evidenciou uma revisão do posicionamento anterior do cade a respeito de ccis em smp. preliminarmente, o conselheiro relator joão paulo de resende, seguido da unanimidade do colegiado, fixou o entendimento de que tais arranjos constituem contratos associativos para fins da lei nº 12.529/2011, nos termos da resolução cade nº 17/2016. a partir disso, procedeu-se com uma análise detalhada dos riscos concorrenciais da operação proposta, reconhecendo-os em, ao menos, quatro esferas principais: a maior facilidade para efetivação de condutas anticompetitivas coordenadas; a redução de incentivos de rivalidade; a elevação de barreiras à entrada a novos concorrentes; e de que “o ran sharing, nos níveis atualmente praticados ou mesmo almejados pelas requerentes, v[iesse] a gerar um grau de integração de difícil, se não impossível, reversão”. diante desse cenário, em que a concentração decorrente do arranjo contratual apresentaria riscos concorrenciais elevados e palpáveis, o conselheiro relator ressaltou em completa ruptura com os precedentes anteriores que “[seria] forçoso reconhecer que a operação, ou seja, o contrato de compartilhamento de rede, traz inequívocos ganhos de eficiência”.39 apenas com a análise das alegações de eficiências específicas decorrentes da operação – isto é, reconhecendo, após avaliação, “fortes razões teóricas para crer nos ganhos de eficiências trazidos pela operação e verossímeis indícios empíricos a indicar que esses ganhos vêm sendo repassados ao consumidor” – que, “mesmo frente aos riscos concorrenciais identificados”, o tribunal administrativo do cade procedeu com a aprovação sem restrições do ato de concentração nº 08700.002276/2018-84.40 no entanto, a conclusão da decisão do conselheiro relator evidenciou uma mudança fundamental da percepção de ccis em smp pelo cade, além de conter recomendações da agência à própria anatel no que tange à regulação desse tipo de arranjo contratual: “103. existe, a meu ver, um trade off entre, de um lado, os ganhos de eficiência com o compartilhamento da rede e, de outro, a crescente homogeneização de custos, fechamento de mercado e capacidade de coordenação dos agentes, o que levaria à redução da pressão competitiva e, consequentemente, a transferências de excedente total do consumidor e para o produto e a perdas de bem-estar. a principal pergunta que precisa ser respondida quanto a esse arranjo de organização industrial é: até que ponto é possível ampliar o escopo e a escala do compartilhamento de rede sem prejudicar um ambiente saudável de concorrência no setor? [...] 106. portanto, entendo que, embora seja prudente aplicar certos limites ao processo de integração das operadoras de serviços de telecomunicação de modo a garantir um ambiente concorrencialmente saudável, entendo também que a anatel está em melhores condições de realizar essa função, e opto por aprovar 39 voto do conselheiro relator joão paulo de resende no ato de concentração nº 08700.002276/2018-84. 40 voto do conselheiro relator joão paulo de resende no ato de concentração nº 08700.002276/2018-84. 24 regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. a presente operação sem impor qualquer restrição. clamo à agência, no entanto, a refletir mais detidamente e, se for o caso, revisar seus regulamentos quanto: a) aos limites de compartilhamento de rede entre concorrentes, em especial quanto ao percentual máximo da rede de cada operadora que deveria ser compartilhado; b) à possibilidade de entrada de novos agentes no mercado e à forma como se daria sua potencial adesão à rede compartilhada das principais incumbentes; e c) à forma de remuneração entre as partes nos contratos de ran sharing, garantindo que tal remuneração será estruturada de forma a não reduzir os incentivos para a competição entre as operadoras”. (sem grifo no original e no original).41 em segundo lugar, o ato de concentração nº 08700.006163/2019-39, notificado em 23 de dezembro de 2019 sob o rito ordinário, consistia em contratos de cessão recíproca onerosa de rede, entre vivo e tim. em sequência, claro s.a. (claro) apresentou, em 22 de janeiro de 2020, pedido de intervenção enquanto terceira interessada no caso – o qual foi deferido pela sg/cade em 28 de janeiro de 2020, através da nota técnica nº 1/2020/cgaa5/sga1/sg/cade. é possível inferir que a sg/cade no parecer nº 8/2020/cgaa4/sga1/sg redirecionou sua avaliação concorrencial, a partir “[d]a análise do acordo de ran sharing entre tim e oi pelo tribunal do cade”, dividindo suas preocupações em: “(i) efeitos unilaterais; (ii) coordenação entre concorrentes e (iii) trocas de informações sensíveis”. nesse sentido, procedendo com uma análise mais minuciosa que no precedente anterior, a sg/cade concluiu que seria “da própria natureza da celebração de [ccis] a existência de riscos quanto ao seu descumprimento, no todo ou em parte”, de maneira que “um eventual descumprimento pode resultar em desequilíbrios indesejados, que podem favorecer falhas de mercado capazes de provocar prejuízos ao bem estar [sic] do consumidor”.42 ainda, é importante ressaltar que, mesmo que decidindo pela aprovação sem restrições da concentração, a sg/cade também realizou uma análise das eficiências alegadas pelas requerentes – o que também ressalta uma avaliação concorrencial comparativamente mais cuidadosa. sobre tal decisão, claro apresentou recurso em 8 de maio de 2020, alegando que a sg/cade teria desconsiderado aspectos relevantes do mercado e da operação em sua análise, tais como a eliminação de diferenciais competitivos, a redução de incentivos para investimentos em capacidade e qualidade de rede, a assimetria de custos entre vivo e tim e suas concorrentes, a perda de uma situação de “dilema do prisioneiro”, os riscos relativos à troca de informações sensíveis e os riscos de fechamento de mercado. tal recurso conhecido e admitido pela 41 voto do conselheiro relator joão paulo de resende no ato de concentração nº 08700.002276/2018-84. 42 parecer nº 8/2020/cgaa4/sga1/sg no ato de concentração nº 08700.006163/201939. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) 25 ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. maioria do tribunal administrativo do cade em 20 de maio de 2020, a despeito de despacho da conselheira relatora lenisa rodrigues prado. em 3 de junho de 2020, o tribunal administrativo do cade procedeu com a análise do recurso. a despeito da aprovação sem restrições da concentração, foi traçada ressalva importante da conselheira relatora de que “o mercado de smp brasileiro apresenta grau de concentração significativo e que o mercado de telecomunicações como um todo deverá passar por diversas alterações decorrentes dos constantes avanços tecnológicos e da implementação da tecnologia 5g”. dessa forma, “[o] cade est[eve] e estar[ia] atento aos movimentos desse mercado”, de maneira a “atua[r] preventivamente por meio da análise de atos de concentração e, caso necessário, de forma repressiva na apuração de eventuais condutas anticompetitivas”.43 por fim, o ato de concentração nº 08700.006656/2020-11, notificado em 29 de dezembro de 2020, consistia em contrato de ran sharing com cessão unilateral entre vivo e claro. apesar de notificado sob o rito sumário, a sg/cade “decid[iu] pelo não enquadramento do caso como procedimento sumário e determino a realização de instrução complementar”, considerando tanto “a complexidade inerente a operações relativas a contratos de compartilhamento de rede entre empresas concorrentes no mercado de serviço móvel pessoal (smp)” quanto “a presença das requerentes neste mercado” – a partir despacho nº 61/2021 de 15 de janeiro de 2021.44 em sequência, algar telecom apresentou pedido de intervenção enquanto terceira interessada no caso – pedido esse deferido pela sg/cade em 29 de janeiro de 2021, através da nota técnica nº 2/2021/cgaa4/sga1/sg/cade. diferentemente do ocorrido no ato de concentração nº 08700.002276/2018-84 e a despeito de pedido de vivo e claro, a sg/cade em seu parecer nº 7/2021/cgaa4/sga1/sg, inicialmente, conheceu da operação, inclusive fazendo remissão ao caso em que seu entendimento pelo não conhecimento de ccis enquanto contratos associativos foi revertido pela decisão do tribunal administrativo nos termos do voto do conselheiro joão paulo de resende – em um movimento de readequação entre instâncias de análise do cade e de uniformização de seus precedentes. após realizar um realizar uma retomada da natureza, precedentes e arcabouço regulatório desses acordos, a sg/cade, “[p]ara a análise dos riscos concorrenciais, utiliz[ou]-se metodologia semelhante à adotada no referenciado ato de concentração nº 08700.006163/2019-39”, “inspirada em estudo de órgãos especializados e reguladores do serviço de telecomunicações [...] e sistematizada no voto do conselheiro joão paulo de resende”45 – o que novamente expressa a adoção do caso como base para sua análise. 43 voto da conselheira relatora lenisa rodrigues prado no ato de concentração nº 08700.006163/2019-39. 44 despacho nº 61/2021 no ato de concentração nº 08700.006656/2020-11. 45 parecer nº 7/2021/cgaa4/sga1/sg no ato de concentração nº 08700.006656/202011. 26 regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. dessa forma, procedeu-se com uma análise extensiva de seus riscos concorrenciais (§§ 101 a 176 do documento), em termos de: (i) efeitos unilaterais; (ii) de riscos de coordenação entre concorrentes; e (iii) de riscos de trocas de informações sensíveis. assim, ainda que tenha aprovado o ato de concentração em questão sem restrições, a sg/cade traçou novamente ressalvas e considerações a respeito da análise de ccis que claramente demonstram mais uma vez a evolução de posicionamento da agência em relação seu entendimento anterior: “180. ressalta-se, por oportuno, que contratos de ran sharing demandam uma análise cuidadosa, do tipo caso a caso. o fato de até o presente essas operações terem sido aprovadas sem restrições, não significa, frente inclusive o aumento no número destes tipos de acordos, que quaisquer contratos, no futuro, serão automaticamente aprovados por este cade. 181. por fim, fatores como: o grau de concentração do mercado; o possível aumento de operações que envolvam players concorrentes, incluindo os casos de ran sharing; e a implantação de novas tecnologias, como a de 5g, podem, já a curto prazo, interferir na dinâmica concorrencial vigente. tal cenário requer desta autoridade antitruste uma atuação vigilante no sentido de preservar e promover a concorrência no mercado de smp”. (sem grifo no original).46 sobre tal decisão, houve ainda recurso apresentado por algar telecom no dia 1 de junho de 2021, afirmando que “a sg/cade teria erroneamente considerado a regulação setorial como suficiente para lidar com preocupações concorrenciais relacionadas à concentração de espectro”, além de que não “teria observado a ‘probabilidade do exercício de poder coordenado em mercado no qual já são elevados os incentivos à coordenação’”.47 o recurso não foi conhecido pela unanimidade tribunal administrativo do cade, nos termos do despacho decisório nº 6/2021/gab4/cad da conselheira relatora paula farani de azevedo silveira. contudo, importante ressaltar que tanto a decisão reconheceu “a relevância e pertinência das preocupações suscitadas pela algar”, devendo “a autoridade da concorrência lançar um olhar mais próximo e atento sobre como tais compartilhamentos têm se desenvolvido”, considerando “a possibilidade de que o compartilhamento em excesso possa representar um desincentivo à inovação e ao investimento em redes próprias”.48 dessa forma, o tribunal administrativo também determinou “a realização de um estudo setorial para acompanhamento dos contratos de ran sharing, a fim de identificar como esses instrumentos têm impactado a dinâmica concorrencial do setor de telecomunicações” – viabilizando 46 parecer nº 7/2021/cgaa4/sga1/sg no ato de concentração nº 08700.006656/202011. 47 despacho decisório nº 6/2021/gab4/cade no ato de concentração nº 08700.006656/2020-11. 48 despacho decisório nº 6/2021/gab4/cade no ato de concentração nº 08700.006656/2020-11. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) 27 ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. a “compreensão mais ampla e concreta sobre o desenvolvimento desses contratos associativos, de modo a também apreender melhor o impacto de operações isoladas sobre o panorama geral do setor”.49 50 essa mudança de paradigma na análise também pode ser evidenciada por fatores objetivos, ainda que os atos de concentração desse segundo momento tenham todos sido aprovados sem restrições pela agência – o que também indica que, ainda que houvesse uma escalada no posicionamento da agência, ela não veio abruptamente, isto é, através de uma reprovação ou da imposição de remédios. primeiramente, o tempo de tramitação dos procedimentos na cade – decorrente de um maior cuidado de análise – é bastante díspar entre os dois momentos. enquanto na primeira fase, a média de tempo de análise – isto é, da notificação do ato de concentração ao trânsito em julgado do procedimento – foi de cerca de 91 dias, na segunda fase ela atingiu o patamar de 198 dias. ainda, importante ressaltar que todos os atos de concentração do segundo grupo de precedentes foram analisados sob o rito ordinário. diferentemente do rito sumário de notificação, a análise de atos de concentração sob o rito ordinário requer um grau de informações a ser prestado pelas partes bastante superior – tais como o histórico dos mercados relevantes afetados, as condições de entrada e rivalidade de tais mercados, bem como as eficiências específicas da operação que devem se sobrepor aos seus riscos concorrenciais.51 por fim, como já mencionado acima, as decisões do segundo grupo tiveram desenvolvimentos institucionais relevantes no âmbito da regulação de ccis em smp. de fato, se no ato de concentração nº 08700.002276/2018-84, houve o encaminhamento da decisão do tribunal administrativo do cade à superintendência de competição da anatel acerca de aspectos competitivos da regulação de ccis em smp, no ato de concentração nº 08700.006656/202011 foi determinada a elaboração estudo setorial para acompanhamento de tais contratos e identificação de seus impactos concorrenciais no setor – ambas medidas que evidenciam um maior grau de preocupações com os efeitos de tais arranjos contratuais, diferentemente do que ocorria na primeira fase de análise do cade. diante desse quadro geral, cabe, assim, investigar as motivações dessa mudança de posicionamento do cade em relação a esse tipo de arranjo contratual entre prestadoras de serviços de telecomunicação. nesse contexto, é relevante compreender as importantes mudanças que o mercado brasileiro de smp sofreu ao longo dos últimos cinco anos. de fato, se em 2018 o setor ainda contava com cinco operadoras de telecomunicações representativas e que efetivamente rivalizavam entre si – vivo, tim, claro, oi e nextel telecomunicações ltda. (nextel) – o setor, após 49 despacho decisório nº 6/2021/gab4/cade no ato de concentração nº 08700.006656/2020-11. 50 até o momento de finalização desta pesquisa, não foram identificados desenvolvimentos do referido estudo junto ao cade. 51 conferir, para mais especificidades entre os distintos ritos de notificação de atos de concentração ao cade, a resolução cade nº 33/2022. 28 regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. sucessivas concentrações, encontra-se presentemente dividido entre apenas três empresas – vivo, tim e claro. nesse sentido, é importante notar que, se ao momento da análise pelo cade do primeiro grupo de precedentes, os riscos concorrenciais – tanto unilaterais quanto colusivos, implicando em uma piora aos usuários/consumidores finais, especialmente em termos de preço e qualidade de serviços – capazes de sobrepor os efeitos positivos de ccis em smp eram desprovidos de concretude, com a significativa concentração do setor, eles não poderiam mais ser considerados desprezíveis ou improváveis. cabe notar que ambas as concentrações também foram analisadas pelo cade. inicialmente, o ato de concentração nº 08700.002013/2019-56 – referente à aquisição de nextel por claro – foi um marco na concentração do mercado brasileiro de smp, sendo alvo de intensa oposição por terceiros interessados. nesse contexto, a própria tim, ao recorrer da decisão de aprovação sem restrições da sg/cade, ressaltou que ccis em smp “não s[eriam] suficientes para amenizar essa preocupação e que, ao contrário, na maioria dos casos, contribu[iriam] para agravá-las [sic]”.52 mesmo aprovando a operação sem restrições, a própria sg/cade reconheceu e traçou considerações relevantes sobre o arrefecimento da rivalidade e sobre os riscos crescentes de coordenação entre prestadoras no mercado de smp em razão de sucessivas concentrações: “300. assim, o cade está atento não somente à evidente concentração atual do mercado, como já visto, mas também quanto aos desdobramentos que a implantação de uma tecnologia crucial pode trazer e seus impactos ao ambiente concorrencial. a recomendação da aprovação da presente operação tem como uma das premissas a existência de rivalidade entre as quatro maiores operadoras. como indicado acima, começa a ocorrer um processo de homogeneização dos produtos que, se por um lado, facilita a troca pelos consumidores, por outro, facilita também a coordenação entre os agentes. uma maior redução no número desses players – de 4 para 3, indiferentemente do arranjo – resultaria em uma clara preocupação quanto ao aumento da possibilidade de atuação coordenada entre eles, demandando um extremo cuidado da autoridade também nesse aspecto”. (grifos no original).53 já no ato de concentração nº 08700.000726/2021-08 – referente à aquisição dos ativos de smp de oi por claro, vivo e tim –, sucessivamente foi afirmado enfatizado o maior grau de risco de coordenação em razão da progressiva concentração do setor em um menor número de players, sendo igualmente alvo de intensa oposição por terceiros interessados. se a aprovação do ato de concentração nº 08700.002013/2019-56 implicou em uma concentration ration (cr) entre os quatro maiores players superior a 95% do total do mercado, no caso então analisado tal participação de mercado passaria a ser detida por apenas três prestadoras. mais do que isso, as próprias faixas de espectro de 52 recurso de tim no ato de concentração nº 08700.002013/2019-56. 53 parecer nº 15/2019/cgaa4/sga1/sg no ato de concentração nº 08700.002013/201956. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) 29 ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. radiofrequência também foram distribuídas entre tais agentes de maneira equitativa, entre os diversos estados do país. dentro desse contexto, a sg/cade, ao recomendar a aprovação sem restrições da operação, enfatizou em seu parecer nº 11/2021/cgaa04/sga1/sg/cade os riscos de coordenação na celebração de ccis em smp. nesse sentido, reconheceu-se que ccis poderiam “em tese, reduzir esses custos iniciais para um entrante”, mas “as requerentes, que controlam a quase totalidade dos meios ativos de rede e as faixas do espectro de radiofrequência, somente têm compartilhado suas redes entre si”, sendo “reduzidos incentivos para que as requerentes compartilhem suas redes de forma unilateral com entrantes ou com mvnos (mobile virtual network operator) de menor porte que busquem ampliar sua atuação”. 54 além disso, o conselheiro relator luis henrique bertolino braido e a conselheira paula farani de azevedo – que, em conjunto com o conselheiro sérgio costa ravagnani, decidiram pela rejeição da operação e pela instauração de investigação para apuração de conduta colusiva entre concorrentes no leilão de tais ativos – também foram enfáticos a respeito desses riscos em ccis. enquanto o conselheiro relator entendeu que “a existência de práticas cooperativas entre as empresas” seria “[o]utro elemento importante para identificar possíveis comportamentos paralelos tácitos”,55 a conselheira paula farani de azevedo ressaltou que, claro, vivo e tim “controlam a quase totalidade dos meios ativos de rede e das faixas de espectro de radiofrequência, apenas têm realizado o compartilhamento de redes entre si evidencia” – o que evidenciaria “a inexistência de incentivos para o compartilhamento com terceiros e, assim, a possibilidade efetiva de entrada e desenvolvimento de rivais”.56 note-se que o próprio presidente alexandre cordeiro macedo, que utilizou de seu voto de qualidade para aprovar a operação com restrições, pontuou que tais acordos consistiram em uma barreira a entrada à novos concorrentes, dado que celebrados quase unicamente entre claro, vivo, tim e oi – em exclusão de players, como mobile network operators (mnos) de menor porte, e inviabilização de operação de mobile virtual network operators (mvnos). nesse sentido, ainda que “acordos de compartilhamento de redes t[enham] o potencial de reduzir consideravelmente as barreiras à entrada”, haveria, “contudo, uma concentração dos acordos de ran sharing pelas requerentes, que geram um efeito ‘clube’” – em detrimento de uma maior competitividade no setor, de maneira que “o mercado tende a se tornar ainda mais concentrado após a operação”.57 54 parecer nº 11/2021/cgaa04/sga1/sg/cade no ato de concentração nº 08700.000726/2021-08. 55 voto do conselheiro relator luis henrique bertolino braido no ato de concentração nº 08700.000726/2021-08. 56 voto da conselheira paula farani de azevedo no ato de concentração nº 08700.000726/2021-08. 57 voto do presidente alexandre cordeiro macedo no ato de concentração nº 08700.000726/2021-08. 30 regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. de fato, essas preocupações também integraram a racionalidade de decisão do cade no segundo grupo de precedentes analisados. dentro desse escopo, foi o entendimento do conselheiro relator joão paulo de resende ao afirmar que a operação referente ao ato de concentração nº 08700.002276/2018-84 “potencialmente relega[ria] o mercado brasileiro de telefonia (um dos maiores do mundo) a apenas três agentes”.58 em sentido similar também foram as considerações da conselheira relatora paula farani de azevedo silveira no ato de concentração nº 08700.006656/2020-11, ao ressaltar a existência de um grande número de ccis em smp, concentrados entre as, agora, quatro empresas dominantes do mercado em nível nacional: “diante do número crescente de contratos de ran sharing firmados entre as quatro principais operadoras de telefonia e das características do mercado a nível nacional, entendo pela importância de a autoridade da concorrência lançar um olhar mais próximo e atento sobre como tais compartilhamentos têm se desenvolvido, especialmente em razão da possibilidade de que o compartilhamento em excesso possa representar um desincentivo à inovação e ao investimento em redes próprias que, como bem pontuado pela sg/cade, é o próprio negócio das partes”. (sem grifo no original).59 portanto, o que se depreende da análise dos precedentes do cade traçada acima é que, em diálogo com a proposta de colomo, em um setor extremamente concentrado (cr3>95%), a agência desenvolve a regulação de fato do mercado de smp pela intervenção específica sobre seus principais agentes. mais do que isso, dentro de uma análise da pirâmide de enforcement, a política antitruste brasileira também releva outra dimensão de regulação responsiva de ccis em smp. de fato, em um primeiro momento, dado o menor grau de materialidade de riscos, tanto a anatel quanto o cade identificavam que esses acordos tinham um grande potencial de redução de custos a consumidores finais – objetivo que atende tanto ao art. 2º da lgt quanto ao §5º do art. 88 da lei nº 12.529/2011 –, levando a uma natureza essencialmente autorizativa da intervenção – seja pelas resoluções infralegais e decisões da política , seja pela aprovação rápida de atos de concentração pelo cade –, e não prescritiva sobre a sua operação pelas prestadoras. no entanto, em um segundo momento, os riscos concorrenciais – e consequentemente, tanto afetando os efeitos desejáveis vislumbrados pela anatel na celebração de tais acordos quanto incorrendo em maiores riscos de tratamento não-isonômico e discriminatório – ganharam um incremento significativo de materialidade, de maneira que o cade reposicionou suas sinalizações evidenciando esse tensionamento no comportamento das prestadoras. 58 voto do conselheiro relator joão paulo de resende no ato de concentração nº 08700.002276/2018-84. 59 despacho decisório nº 6/2021/gab4/cade no ato de concentração nº 08700.006656/2020-11. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) 31 ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. dessa forma, a escalada de rigor do cade em suas análises de ccis em smp, ao se mostrar como uma manifestação progressiva de sinalização e persuasão às prestadoras de serviços de telecomunicação para “fazerem o certo”, evidencia um segundo aspecto de regulação responsiva de tais arranjos. de fato, note-se que essa mudança de posicionamento se deu dentro dos quadrantes já conhecidos pelos agentes regulados dos comportamentos desejáveis e indesejáveis, dentro do framework regulatório instituído pela anatel. igualmente importante ressaltar que essa mudança de posicionamento não se manifestou de maneira abrupta – por meio de uma reprovação ou imposição de remédios antitruste – nem de maneira absolutamente inesperada pelos agentes – dado que desde o primeiro caso analisado pelo cade havia indicado potenciais riscos concorrenciais a serem analisados, mas de forma escalonada por meio de sinalizações por meio da agência. é necessário ressaltar também que a existência dessa progressão dentro da pirâmide de enforcement sobre tais acordos se deu justamente assumindo a sobreposição de instâncias existentes entre dois agentes regulatórios distintos e independentes. isso dialoga com o conceito de “really responsive regulation” apresentado por robert baldwin e julia black (baldwin e black, 2008). nesse contexto, “[a]dotar um ponto de vista realmente responsivo também enfatiza a importância de lidar com as configurações atitudinais e o ambiente institucional”, “consider[ando] as maneiras pelas quais as lógicas dos diferentes mecanismos regulatórios não apenas interagem, mas tendem a fazê-lo de maneiras distintas”, através do “uso de gamas de ferramentas para diferentes fins e de acordo com diferentes lógicas regulatórias” (baldwin e black, 2008, p. 92).60 note-se que há indicação também nos próprios precedentes analisados desse papel do cade enquanto agente independente e complementar na regulação de ccis em smp, como pode se depreender das considerações da conselheira relatora paula farani de azevedo silveira no ato de concentração nº 08700.006656/2020-11: “41. é relevante, portanto, acompanhar (i) a evolução da estrutura dos mercados afetados, (ii) a existência de eventual coordenação de estratégias comerciais entre as partes do compartilhamento e (iii) potencial incremento no exercício de poder coordenado; (iv) o padrão de compartilhamento com terceiros interessados na infraestrutura e (v) eventual existência de condutas 60 no original: “[a]dopting a really responsive viewpoint also stresses the importance of dealing with attitudinal settings and institutional environment, not least the organisational infrastructure of the regulatory regime. […] the really responsive regulation perspective also shows how important it is to take on board the ways in which the logics of different regulatory mechanisms not only interact but tend to do so in distinct ways according to the particular regulatory enforcement task being undertaken. really responsive regulation requires regulation to be amenable to the use of ranges of tools for different purposes and according to different regulatory logics (eg to punish or for restorative or rehabilitative reasons)”. 32 regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. anticompetitivas unilaterais, relacionadas à recusa de compartilhar ou à discriminação de rivais; bem como a análise sobre (vi) as eficiências alcançadas, (vii) o nível de rivalidade e (viii) o nível de bem-estar do consumidor nas localidades onde ocorrem os contratos. 42. na análise dessas e de outras circunstâncias, a identificação de eventuais insuficiências da regulação setorial que gerem reflexos concorrenciais permitirá que o cade, quando possível, venha a endereçar tais conflitos no âmbito de seus próprios processos administrativos, mas também por meio de seu papel de advocacia da concorrência junto às agências reguladoras”. (sem grifo no original).61 em sentido similar também foi o entendimento da sg/cade no parecer nº 8/2020/cgaa4/sga1/sg, ao longo da análise do ato de concentração nº 08700.006163/2019-39, no que tange à fiscalização ex ante e ex post operada pelo cade sobre o setor de telecomunicações: “195. a análise aqui efetuada entende que, apesar dos riscos levantados, eles foram dimensionados em seus possíveis efeitos, com a conclusão de que há mecanismos eficientes para mitigar ou coibir tais ocorrências. dentre estes, é relevante o papel da anatel quanto à fiscalização de seu cumprimento, bem como o deste cade, seja neste momento (ex ante), como também em sede de conduta (ex post), caso necessário, ainda que o histórico de acordos ran sharing não indique aumento dos incentivos à colusão ou práticas anticoncorrenciais unilaterais”. (sem grifo no original).62 note-se, aqui, que, novamente, retomando o aparato regulatório como descentralizado, constituído por múltiplos centros de decisão dentro, a progressão de respostas por agências distintas à comportamentos que se encontram ou não em confluência com os objetivos da regulação incrementa a percepção de regulação responsiva – algumas críticas, como bem sintetizado por jonathan kolieb ao propor o modelo de diamante regulatório e se contrapor a outros modelos piramidais tradicionais, já eram traçadas dentro desse escopo (kolieb, 2015, p. 144-148). em verdade, alguns dos trabalhos posteriores do próprio braithwaite buscaram complexificar a análise da regulação a partir desse conjunto de críticas, ressaltando o papel de centros de decisão independentes, dentro de uma pirâmide de incentivos e sanções. nesse sentido, redes complexas de regulação responsiva, formadas por agentes estatais ou não, são instrumentos que devem ser explorados em economias em países subdesenvolvidos, considerando uma menor capacidade regulatória do estado, em comparação com aquela de países desenvolvidos (braithwaite, 2005). o caso dos ccis em smp, assim, também poderia ser posicionado dentro 61 despacho decisório nº 6/2021/gab4/cade no ato de concentração nº 08700.006656/2020-11. 62 parecer nº 8/2020/cgaa4/sga1/sg no ato de concentração nº 08700.006163/201939. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) 33 ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. dessa perspectiva, uma vez que haveria um déficit dessa capacidade,63 especialmente diante de arranjos contratuais com potencial inovativo e direcionados à uma maior garantia de universalização ao acesso do smp. em conclusão, a interface entre regulação de telecomunicações conduzida pela anatel e a política antitruste operada pelo cade na supervisão da celebração de ccis em smp, não apenas evidencia aspectos de sua natureza enquanto regulação responsiva, como descrito acima, mas também evidencia a já mencionada necessidade de análise mais realista do fenômeno da regulação. conclusões e implicações de pesquisa o presente estudo buscou identificar aspectos da regulação de ccis em smp que a aproximam de uma abordagem responsiva de mecanismos regulatórios. inicialmente, buscou-se compreender a complexidade do arcabouço regulatório, evidenciando a descentralização de seus atores, acepções e de centros distintos de decisão – ambiente no qual podem-se encontrar embates e sobreposições entre esferas regulatórias distintas, tais como políticas regulatórias setoriais e a política antitruste. na sequência, a presente pesquisa procedeu com um resgate da regulação operada pela anatel sobre ccis em smp. a partir disso – tomando como base a natureza amplamente autorizativa dos instrumentos normativos de regulação desses acordos, somados a indicações de comportamentos desejáveis e indesejáveis dos agentes regulados, seja por meio dos mesmos dispositivos, seja por meio do enforcement da agência em anuências prévias –, foi possível identificar uma primeira dimensão de regulação responsiva sobre tais arranjos contratuais. de fato, a regulação setorial de telecomunicações, nesse tocante, se afastou de uma abordagem de comand and control, com previsões minuciosas sobre o comportamento das prestadoras, e buscou estabelecer tanto o campo institucional aberto – no qual os agentes regulados pudessem desenvolver criativamente suas práticas comerciais – quanto uma pirâmide de incentivos e sanções – através da indicação, aliada à essa maior permissividade, de objetivos claros a serem atingidos com esses contratos, constantes no art. 2º da lgt, e de vedações amplas de tratamentos não-isonômicos ou discriminatórios por parte das prestadoras. por fim, o presente estudo também realizou um resgate dos atos de concentração analisados pelo cade referentes a ccis em smp. nesse sentido, a partir da verificação de uma evolução do posicionamento da agência sobre os riscos concorrenciais desse tipo de acordo em direção a um maior recrudescimento e rigor de análise concorrencial, concluiu-se que o cade procedeu com uma regulação indireta de tais arranjos contratuais, com a progressão dos riscos materiais verificados decorrentes de uma crescente 63 conferir também sobre déficit regulatório: aranha, 2016. 34 regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. concentração no setor. mais do que isso, essa regulação indica um segundo plano de regulação responsiva de ccis em smp, na medida em que a tutela da política antitruste se portou enquanto uma forma de sinalização de escalada em uma pirâmide de incentivos e sanções sobre os comportamentos das prestadoras na celebração desses acordos. diante desse quadro de conclusões, implicações de pesquisas podem ser indicadas para estudos futuros. em primeiro plano, o presente estudo integra a assunção da regulação enquanto fenômeno complexo – isto é, não podendo seus atores, mecanismos específicos e centros de decisão serem tomados de maneira estanque, com limites claros, intransponíveis e bem divididos. ao contrário, assumindo-se a descentralização e complexidade do fenômeno da regulação – a exemplo do caso dos ccis em smp, como explorado acima –, perspectivas e instrumentos de regulação responsiva – especialmente com práticas comerciais que tangenciam à inovação – podem ser ferramentas úteis extremamente. nesse contexto, para além da existência de um esquema de progressão de incentivos e sanções do arcabouço regulatório, conforme proposto pelos formuladores da teoria da regulação responsiva, é importante notar que ela pode ser operada por centros de decisão distintos, como, no caso discutido, a anatel e o cade. a assunção de perspectivas progressivamente realistas acerca do fenômeno regulatório traz também insumos à própria compreensão de mecanismos de regulação responsiva, ao compreender que respostas ao comportamento de agentes regulados podem ser operados concomitantemente ou complementarmente, diante da sobreposição de esferas regulatórias distintas. note-se, contudo, que isso também é capaz de trazer reflexões importantes no que tange à possibilidade de uma regulação contraproducente, em decorrência do mesmo fenômeno de sobreposição de competências. de fato, retornando-se ao exemplo traçado da regulação de ccis em smp, um menor grau de confluência de percepções entre a anatel e o cade sobre tais arranjos contratuais poderia implicar em decisões completamente díspares – ainda que a regulação setorial de telecomunicações pela lgt e, em nível infralegal, pela anatel tenha buscado traçar um quadro de normas essencialmente autorizativo, somado às indicações claras de comportamentos desejáveis e indesejáveis pelas prestadoras, em detrimento de esquemas regulatórios de comand and control. em segundo plano, considerando uma era de rediscussão dos objetivos da política antitruste, bem como de drásticas modulações em sua formulação institucional, é necessário reconhecer suas funções enquanto mecanismo de regulação de setores específicos, além de investigar suas possibilidades institucionais dentro desse escopo. assim, em uma era de modificação substantiva da política antitruste, esse leque de considerações deve integrar o debate acerca dessas mudanças. não em outro sentido, tanto na europa (através do digital markets act)64 quanto nos eua 64 conferir: <https://ec.europa.eu/competition-policy/sectors/ict/dma_pt>. acesso em: 28 de abr. de 2022. https://ec.europa.eu/competition-policy/sectors/ict/dma_pt regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de... (p. 1-37) 35 ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. (dentro do escopo dos debates da anti-monopoly agenda),65 a política antitruste vai progressivamente traçando novas características, mais próxima daquelas típicas da regulação setorial específica, especialmente no que diz respeito ao tratamento de plataformas digitais. adicionalmente, há também iniciativas de menor repercussão, mas de igual relevância de discussão, tais como a edição pela australian competition and consumer commission (accc) de industry codes, criando formas de regulação concorrencial de setores ou práticas específicas.66 referências bibliográficas aranha, m. 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(p. 1-37) ros, l. g. regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 1, p. 1-37, outubro 2022. hovenkamp, h. (2019). competition policy for labour markets. university of pennsylvania institute for law & econ research paper, 19-29. hovenkamp, h. (1988). labor conspiracies in american law, 1880-1930. texas law review, 66(5), 919-965. hovenkamp, h. (2022). worker welfare and antitrust. disponível em: https://ssrn.com/abstract=4015834. khan, l. (2018). the ideological roots of america's market power problem. the yale law journal forum, 127, 960-979. khan, l. (2021). making competition work: promoting competition in labor markets. washington, d.c.: federal trade commission. kolieb, j. 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tempos de pandemia pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva cc by 4.0 free cultural work the university of brasilia law school alumni donates paperback versions of this journal to law school libraries abroad permanent identifier for the web the journal and each article individually at lexml http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 volume 1, issues 1 and 2, may 2015 and october 2015 (21 double-blind peer-reviewed articles published) volume 2, issues 1 and 2, may 2016 and october 2016 (30 double-blind peer-reviewed articles published) volume 3, issues 1 and 2, may 2017 and october 2017 (26 double-blind peer-reviewed articles published) volume 4, issues 1 and 2, may 2018 and october 2018 (22 double-blind peer-reviewed articles published) volume 5, issues 1 and 2, may 2019 and october 2019 (14 double-blind peer-reviewed articles published) volume 6, issues 1 and 2, may 2020 and october 2020 (15 double-blind peer-reviewed articles published) volume 7, issues 1 and 2, may 2021 and october 2021 (21 double-blind peer-reviewed articles published) dados internacionais de catalogação na publicação (cip) r454 revista de direito setorial e regulatório = journal of law and regulation / núcleo de direito setorial e regulatório = research center on law and regulation. v. 8, n. 1 (2022) brasília: universidade de brasília, 2021. v. 8 issn 2446-550x eissn 2446-5259 1. direito periódicos. 2. regulação. i. núcleo de direito setorial e regulatório. ii. título: revista de direito setorial e regulatório. cdu: 349 anvur (agenzia nazionale di valutazione del sistema universitario e dela ricerca) area 12 scienze giuridiche : scientificità riconosciuta. © the authors 2022. published by the university of brasilia school of law research center on law and regulation. this is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 8 [2022] rdsr número 1 universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório revista de direito setorial e regulatório maio de 2022 da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva iv j.l.r. masthead journal of law and regulation issn 2446-550x – eissn 2446-5259 university of brasilia center on law and regulation (school of law) universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: 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double-blind peer review process and each reviewer rates the article according to the article quality (10%), theoretical relevance (10%), originality (10%), adherence to the journal’s topics of interest (10%), manuscript presentation (10%), reviewer’s assessment (50%). languages the journal accepts articles in portuguese, english, spanish, french and italian. format for in-text citations and references the journal adopts the abnt nbr (brazilian association of technical standards) citation and reference format. abstract and keywords the journal adopts structured abstracts with clear indication of purpose, methodology/approach/design, findings, practical implications, and originality/value of the papers. keywords should depict the actual content of the article and be limited to five, according to the abnt nbr 6028 standard. authorship of the paper authorship should be limited to those who have made a significant contribution to the conception, design, execution, or interpretation of the reported study. all those who have made significant contributions should be listed as co-authors and their specific contribution should be listed at the end of the article after the double-blind peer review process. where there are others who have participated in certain substantive aspects of the research project, they should be acknowledged in a footnote or listed as contributors. all authors should be identified in a footnote after the review process with their academic status, institutional activities and email. copyright the journal is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. disclosure and conflicts of interest all authors should disclose in their manuscript any financial 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article content or authors’ views. v expediente da rdsr revista de direito setorial e regulatório issn 2446-550x – eissn 2446-5259 núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicidade a rdsr publica números semestrais em maio e outubro de forma ininterrupta desde maio de 2015. missão/escopo/enfoque/temática/ênfase a revista de direito setorial e regulatório da unb tem por missão a publicação de artigos sobre fenômenos setoriais e regulatórios sob o enfoque exclusivamente jurídico ou interdisciplinar, alcançando todos os temas de interesse dos diversos setores regulados, tais como saneamento, educação, saúde, energia, recursos naturais, telecomunicações, radiodifusão, transportes terrestres, transportes marítimos, navegação de cabotagem, navegação interior, aviação civil, sistema financeiro, infraestrutura aeroportuária, produção agrícola, produção industrial, entre outros, com ênfase na análise de bases empíricas setoriais nacionais e internacionais a partir de teorias regulatórias. instruções aos autores e informações aos leitores submissão de artigos e critérios para dupla revisão cega por pares a revista de direito setorial e regulatório somente aceita artigos originais, que devem ser submetidos exclusivamente no sítio eletrônico do núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília por intermédio do sistema eletrônico de submissões (http://www.ndsr.org/seer/index.php), que adota o método de revisão duplo cego por pares, apoiados nos critérios de qualidade do conteúdo (10%), relevância teórica ou prática (10%), originalidade (10%), adequação à temática da revista (10%), apresentação do trabalho (10%), recomendação geral do especialista revisor (50%). idiomas aceitos a revista de direito setorial e regulatório aceita artigos escritos em português, inglês, espanhol, francês ou italiano. normas bibliográficas e de citações a revista adota o formato abnt nbr (associação brasileira de normas técnicas) para citações e referências bibliográficas. resumos e palavras-chave a revista adota o modelo de resumos estruturados, mediante clara indicação do propósito, metodologia/abordagem/design, resultados, implicações práticas e originalidade/relevância do artigo. as palavras-chave devem refletir o real conteúdo do artigo, limitadas a cinco descritores, e conforme norma abnt nbr 6028. autoria a autoria dos artigos submetidos à revista de direito setorial e regulatório deve estar limitada às pessoas que tenham contribuído significativamente à concepção, design, execução ou interpretação dos resultados. todos que tiverem contribuído significativamente para o trabalho devem ser listados como coautores, inserindo-se, posteriormente ao processo de revisão cega por pares, ao final do artigo, a indicação da contribuição de cada autor. quando alguém houver participado em momentos específicos e relevantes do projeto de pesquisa pertinente, a ele(a) deve-se atribuir a condição de auxílio à pesquisa e referidos em nota de rodapé de agradecimento. os autores devem estar identificados, após processo de revisão cega por pares, com sua formação pregressa e vinculação institucional, inclusive email. direitos autorais a revista de direito setorial e regulatório é de acesso aberto, nos termos da licença creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), que permite a reprodução e o compartilhamento do material licenciado, no todo ou em parte, a produção, reprodução e compartilhamento do material adaptado, condicionado a que o trabalho original não seja alterado ou transformado de qualquer modo e que o trabalho seja adequadamente citado. conflito de interesse todos os autores devem divulgar em seus artigos qualquaer conflito de interesse, seja financeiro ou de outra natureza, que possa levar a influenciar os resultados ou a interpretação dos seus artigos. todas as fontes de financiamento para o projeto de pesquisa pertinente devem ser divulgadas. exemplos de conflitos de interesse potenciais que devem ser divulgados incluem vínculos empregatícios, consultorias, participação acionária, honrarias, perícia, registro de patentes, prêmios ou outro tipo de financiamento. conflitos de interesse potenciais devem ser divulgados o quanto antes. indicação de responsabilidade a comissão editorial da revista de direito setorial e regulatório aceita artigos com a finalidade de divulgação científica, educacional ou meramente informativa. a revista não deve ser utilizada como substitutivo a pesquisa de documentos oficiais ou à consulta profissional. embora o corpo editorial da revista preze pela qualidade e precisão de todos os artigos publicados, não há garantia de que a informação nela contida esteja atualizada, bem como ela não se 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universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. clara luz álvarez gonzález de castilla universidad panamericana, facultad de derecho, ciudad de méxico, méxico prof. diego cardona universidad de rosario, escuela de administración, ciencias de la dirección, bogotá, colombia prof. francisco sierra caballero universidad de sevilla, facultad de comunicación, sevilla/andaluzia, españa prof. hernán galperin university of southern california, annenberg school for communication and journalism, los angeles/ca, usa prof. joaquín cayón de las cuevas universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. jorge luis tomillo urbina universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. juan manuel mecinas montiel center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. judith mariscal center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. liliana ruiz de alonso universidad san martín de porres, instituto del perú, lima, perú prof. lucas sierra universidad de chile, escuela de derecho, santiago de chile , chile prof. marcos paulo veríssimo universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito do estado, são paulo/sp, brasil prof. maria célia delduque nogueira pires de sá fundação oswaldo cruz (fiocruz), programa de direito sanitário, rio de janeiro/rj, brasil prof. martha garcia-murillo syracuse university, school of information studies, syracuse/ny, usa prof. nicola matteucci università politecnica delle marche, dipartimento di scienze economiche e sociali, platform economics, industrial organization, law and economics, ancona/marche, italia prof. raúl katz columbia university, columbia institute for tele-information, new york/ny, usa prof. roberto muñoz universidad técnica federico santa maria, departamento de industrias, valparaíso/valparaíso, chile prof. sandrine maljean-dubois université d’aix-marseille, centre d’etudes et de recherches internationales et communautaires, aix-en-provence, france prof. vinícius marques de carvalho universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito comercial, são paulo/sp, brasil executive coordinator / coordenadora executiva karina ellen do nascimento miranda double-blind peer-reviewers / avaliadores cegos por pares alexandre anderáos, ana luiza becker salles, andrei leal, christiane rosa queiroz, christiano mendes wolney valente, clinger s. barros, cristiane ferreira kovalski de moura, fábio casotti, fernando barbelli feitosa, karina ellen do nascimento miranda, livia cristina dos anjos barros, luiz felipe da fonseca pereira, márcio castro, mariana zilio da silva nasaret, rodrigo bandeira. vii dear reader, we are pleased to present a new issue of the university of brasilia journal of law and regulation (jlr), in which we are delighted to include articles on private exercise of public functions, responsiveness at the hydrographic basin of ribeirao piriripau, civil and administrative liability on regulatory choice during the covid-19 pandemia, digital content piracy in telecommunications networks, responsive monitoring of largest taxpayers, management of independent workers in national ports in brazil, responsive design in the coexistence tests between telecommunications services for the introduction of 4g and 5g mobile in brazil, and brazilian personal data protection self-regulation experience from the viewpoint of responsive regulation. for future issues, we will continue to publish articles on all regulated sectors from law and interdisciplinary perspectives, not least related to advances at the intersection of law and regulatory practice. we hope you will enjoy reading this issue, and we look forward to the next issue release on october 2022. sincerely, prof. marcio iorio aranha editor-in-chief, journal of law and regulation, university of brasilia law school on behalf of the editorial board viii estimado lector, este número de la revista de derecho sectorial y regulatorio (rdsr) de la universidad de brasilia trae varios artículos originales sobre diversos temas relevantes para la teoría y la práctica regulatoria, cumpliendo con el propósito de agregar perspectivas innovadoras al fenómeno regulatorio. en este número, nos complace incluir artículos sobre el ejercicio privado de funciones regulatorias, la capacidad de respuesta en el proyecto de producción de agua de la cuenca del ribeirão piriripau, la responsabilidad civil y administrativa sobre las opciones regulatorias durante la pandemia, la piratería digital en las redes de telecomunicaciones, la regulación responsiva de los mayores contribuyentes, la gestión de mano de obra en el sector portuario brasileño, la reseponsividad en las pruebas de coexistencia de los servicios celulares 4g y 5g en brasil, y las formas de autorregulación en la lgpd brasileña basadas en la regulación responsiva. en los próximos números, serán publicados artículos sobre cualquier sector regulado desde una perspectiva estrictamente legal, así como interdisciplinaria, especialmente aquellos relacionados con los nuevos enfoques de la relación entre la ley y la práctica regulatoria. esperamos que haya disfrutado de la lectura de este número, a la espera del siguiente número de la rdsr que se publicará en octubre de 2022. saludos cordiales, prof. marcio iorio aranha editor-in-chief, journal of law and regulation, university of brasilia law school on behalf of the editorial board ix prezado(a) leitor(a), este número da revista de direito setorial e regulatório (rdsr) da universidade de brasília traz vários artigos originais sobre diversos temas relevantes para a teoria e a prática regulatória, cumprindo com a finalidade de agregar olhares inovadores ao fenômeno regulatório. foram inseridos artigos sobre exercício privado de funções regulatórias, responsividade no projeto produtor de água da bacia hidrográfica do ribeirão piriripau, responsabilidade civil e administrativa sobre escolhas regulatórias durante a pandemia, pirataria digital em redes de telecomunicações, monitoramento responsivo dos maiores contribuintes, gestão de mão de obra no setor portuário brasileiro, responsividade nos testes de convivência de serviços celulares 4g e 5g no brasil, e formas de autorregulação na lgpd brasileira a partir da regulação responsiva. para os números que se seguirão, estaremos empenhados em dar continuidade à publicação de artigos sobre quaisquer setores regulados em perspectiva estritamente jurídica, como também interdisciplinar, em especial aqueles pertinentes a novas abordagens da relação entre direito e prática regulatória. esperamos que tenha apreciado a leitura deste número, no aguardo do lançamento do próximo número em outubro de 2022. atenciosamente, prof. marcio iorio aranha editor, revista de direito setorial e regulatório, faculdade de direito da unb em nome do conselho editorial x table of contents / sumário da regulação em rede ingênua à sofisticada: riscos e oportunidades no exercício privado de funções regulatórias (rafael rodrigues pessoa de melo camara) [from naive to sophisticated networked regulation: risks and opportunities in the private exercise of regulatory functions] 1 introdução 2 da regulação em redes nodulares 5 governança nodal na regulação do mercado de valores mobiliários estadunidense 9 alertas ao exercício privado de funções regulatórias 15 conclusão 17 referências bibliográficas 18 o projeto produtor de água na bacia hidrográfica do ribeirão pipiripau sob a ótica da teoria da regulação responsiva (raquel rodrigues amorim) [the water producer project in the ribeirão pipiripau hydrographic basin from the standpoint of the responsive regulation theory] 21 introdução 22 análise de aspectos responsivos no modelo regulatório do programa produtor de água na bacia hidrográfica do pipiripau 24 o programa de incentivo ao produtor de água da ana 30 o programa produtor de água na bacia hidrográfica do pipiripau 33 conclusão 36 referências bibliográficas 37 responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos e as escolhas regulatórias em tempos de pandemia (thâmylla da cruz nunes) [civil and administrative responsibility of public agents and regulatory choices in times of pandemic] xi 41 introdução 42 regulação, parâmetros teóricos do estado regulador e seus pressupostos 43 responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos em caso de calamidade pública ocasionado pela pandemia da covid19 47 escolhas regulatórias em tempos de pandemia – uma contribuição positiva viável 52 conclusão 55 referências bibliográficas 57 pirataria digital: bloqueio de conteúdos audiovisuais em redes de telecomunicações (lucirino fernandes santos) [digital piracy: blocking audiovisual content on telecommunication networks] 60 introdução 61 regulação dos serviços de telecomunicações no brasil e diferenciações pertinentes 64 o poder regulatório em face de crimes de telecomunicações e o bloqueio indireto de aplicações de internet 66 bloqueio de conteúdo audiovisual ilícito por uso de produto não homologado 69 conclusão 75 referências bibliográficas 77 o monitoramento dos maiores contribuintes: uma aplicação de regulação responsiva? (pedro h. braz siqueira) [monitoring the largest taxpayers: a responsive regulation case?] 82 introdução 83 contornos legais para normatização pela rfb em matéria tributária e econômica 85 aspectos sobre a escolha do contribuinte à luz do modelo tradicional de fiscalização tributária 88 evolução histórica da regulamentação federal no monitoramento de maiores contribuintes 89 a teoria da regulação responsiva e a tênue perfilhação da portaria rfb nº 4.888/2020 aos seus pressupostos 93 as experiências de monitoramento dos maiores contribuintes por alguns entes subnacionais 96 as diretrizes da ocde como parâmetros de melhora da portaria rfb nº 4.888/2020 100 conclusão 101 xii referências bibliográficas 102 a evolução da gestão da mão de obra frente às recentes mudanças no setor portuário brasileiro (fabiane santos de mello & sandro josé monteiro) [the evolution of labor management in face of recent changes in the brazilian port sector] 105 introdução 106 quem são os ogmos 107 histórico da intervenção governamental no trabalho portuário 109 abordagem institucional 112 arranjos institucionais 114 análise técnico-administrativa 116 capacidade política 117 efeitos e impactos do modelo de gestão 119 o modelo vigente e o sindicalismo 120 o papel do sindicato e do estado no setor portuário pós 1988 120 a natureza associativa e corporativista do novo modelo versus o perfil extra sindical 122 perspectiva do órgão regulador 123 ações do estado durante a pandemia pelo covid-19 125 conclusão 126 referências bibliográficas 127 a busca por responsividade: o desenho regulatório dos testes de convivência de serviços de telecomunicações no brasil (leandro alves carneiro) [the quest for responsiveness: the regulatory design of the coexistence tests of telecommunications services in brazil] 131 introdução 132 regulação responsiva: aspectos relevantes para os casos estudados 133 descrição dos casos estudados 135 caso 1: introdução do 4g na faixa de 700 mhz 135 caso 2: introdução do 5g na faixa de 3,5 ghz 136 análise dos casos 137 entidades participantes 137 diferenças e similaridades entre os casos 139 papel de atores não regulados 140 atores financiados e não financiados pelo funttel 141 ambiente dos testes 143 conclusão 144 referências bibliográficas 146 xiii as formas de autorregulação na lgpd a partir da regulação responsiva (isabela maria rosal santos) [the forms of self-regulation in the lgpd from the perspective of responsive regulation] 149 introdução 150 a teoria da regulação responsiva adotada pela lgpd 151 os códigos de boas práticas na legislação de proteção de dados pessoais 154 conclusão 160 referências bibliográficas 161 journal info and manuscript submission process [dados da publicação e normas para submissão de manuscritos] 163 cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios... (p. 379-398) 379 loures, b. r; vicente, c. p.; leoni, f.; oliveira, h.; lemos, l. cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios e contribuição para uma metodologia analítica das smart cities . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 379-398, maio de 2023. cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios e contribuição para uma metodologia analítica das smart cities smart cities and the sanitation: an evaluation of regulatory aspects and contribution to an analytical methodology of the smart cities submetido(submitted): 14 june 2022 bernardo rocha loures* https://orcid.org/0000-0003-3901-3768 camila pedron vicente** https://orcid.org/0000-0002-2706-7059 fernanda leoni*** https://orcid.org/0000-0002-6371-7637 hiarque oliveira**** https://orcid.org/0000-0002-8305-5060 luciana lemos***** https://orcid.org/0000-0003-3399-3451 parecer(reviewed): 25 october 2022 revisado(revised): 15 january 2023 aceito(accepted): 16 january 2023 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] with over half the population living in the urban areas, cities face rising challenges. hence, the concept of smart cities seeks, with the aid of technology, to improve life quality and increase the provision of urban services, especially the basic sanitation services. although these ideas can correlate, the lack of analytical methodologies hinders the development of studies in the field. [methodology/approach/design] it analizes the regulatory aspects of structuring the basic sanitation service of municipalities classified as smart cities, with the intent to contribute to the creation of this methodology. [findings] the data evaluated shows that the smart cities present similar regulatory characteristics, bringing relevant information to the improvement of the studies in the area, allowing to understand later whether the structuring of the basic sanitation provided by these cities contributes to the efficiency of these services. keywords: technology. life quality. public services. urban area. smart city. *mestre em ciências jurídico-civilísticas pela faculdade de direito da universidade de coimbra. endereço: rua coronel pretextato pena forte taborda ribas, 266, apto 35, santa quitéria, curitiba, pr. e-mail: berrloures@gmail.com. **pós-graduanda em direito ambiental pela universidade federal do paraná (ufp r). e-mail: camilapedronv@gmail.com. ***doutoranda em políticas públicas pela universidade federal do abc. e-mail: fernandaleoni.fl@gmail.com. ****mestrando em tecnologia ambiental e recursos hídricos pela universidade de brasília. e-mail: hiark.oliveira@hotmail.com. *****doutoranda em estudos latino-americanos com ênfase em planejamento urbano pela universidade do texas, austin. e-mail: lbarrettolemos@gmail.com. mailto:berrloures@gmail.com mailto:camilapedronv@gmail.com mailto:fernandaleoni.fl@gmail.com mailto:hiark.oliveira@hotmail.com mailto:lbarrettolemos@gmail.com 380 cidades inteligentes e saneamento básico... (p. 379-398) loures, b. r; vicente, c. p.; leoni, f.; oliveira, h.; lemos, l. cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios e contribuição para uma metodologia analítica das smart cities . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 379-398, maio de 2023. resumo [propósito] com mais da metade da população nacional vivendo em meios urbanos, as cidades enfrentam desafios cada vez mais complexos. assim, a noção de cidades inteligentes ou smart cities busca, por meio do emprego da tecnologia, trazer melhorias à qualidade de vida e à disponibilidade de serviços urbanos, aqui focalizados os serviços de saneamento básico. apesar da correlação dessas ideias, a ausência de metodologias analíticas dificulta estudos mais aprofundados sobre o tema. [metodologia/abordagem/design] o artigo analisa aspectos regulatórios da estruturação do serviço de saneamento básico de municípios classificados como smart cities, a fim de identificar pontos a contribuir com a criação dessa metodologia. [resultados] os dados levantados demonstram que as cidades inteligentes apresentam características regulatórias similares, trazendo informações relevantes para o aprimoramento de estudos na área, e, posteriormente, compreender se a estruturação do saneamento básico dado por tais cidades contribui para a eficiênc ia dos serviços. palavras-chave: tecnologia. qualidade de vida. serviços públicos. meio urbano. smart city. introdução atualmente, mais da metade da população mundial vive em cidades. estima-se que em 2050, 70% da população mundial viverá em zonas urbanas (onu, 2011). as cidades estão em crescimento contínuo tanto em termos de pessoas que vivem e trabalham nela, quanto em termos da grande quantidade de recursos que essas pessoas consomem. toda essa complexidade exige a evolução dos modelos de gestão dessas cidades, com a aplicação de novas tecnologias de informação e comunicação (“tic”), com o fim de torná-las eficientes e sustentáveis. nesse contexto é que surge a noção de cidades inteligentes ou smart cities, enquanto espaços urbanos que se utilizam de meios da tecnologia da informação, comunicação e equivalentes para trazer melhorias à qualidade de vida da população e à disponibilidade de serviços urbanos, voltando-se, nesse sentido, à solução de problemas cada vez mais complexos na conjuntura atual de célere urbanização. dentre os muitos problemas enfrentados pelas cidades brasileiras, interessa-nos a questão do saneamento básico, principalmente com a edição do novo marco legal (lei federal nº 14.026/2020), que cria novos instrumentos para o alcance da ousada meta de universalização dos serviços, sobretudo diante cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios... (p. 379-398) 381 loures, b. r; vicente, c. p.; leoni, f.; oliveira, h.; lemos, l. cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios e contribuição para uma metodologia analítica das smart cities . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 379-398, maio de 2023. de um cenário em que menos da metade da população nacional possui acesso a sistema de esgotamento sanitário adequado1. com base nesse conjunto de fatores e, em especial, na correlação ainda pouco explorada sobre o potencial das cidades inteligentes de trazerem soluções para a melhoria dos serviços de saneamento básico — cuja relevância para a subsistência e qualidade de vida da população urbana é fundamental —, buscase, por meio deste estudo, oferecer algumas contribuições ao debate. nesse sentido, o objetivo da pesquisa é analisar aspectos regulatórios da estruturação do serviço de saneamento básico de municípios classificados como smart cities, com a finalidade de identificar pontos em comum ou divergências relevantes, contribuindo com a criação de metodologias analíticas sobre cidades inteligentes no país. trata-se, portanto, de uma pesquisa descritiva, que neste primeiro momento não tem a pretensão de realizar um estudo comparativo entre cidades inteligentes ou não, nem identificar causalidades entre os aspectos regulatórios e a classificação do município como uma smart city, mas apenas explorar conceitos que possam, no futuro, integrar uma metodologia analítica de caráter interdisciplinar, como são os temas em destaque. foram analisados dados de cidades brasileiras consideradas inteligentes a partir do ranking connected smart cities 2020 por região, com a eleição da primeira colocada de cada região brasileira (centro-oeste: brasília; nordeste: recife; norte: palmas; sudeste: são paulo; sul: florianópolis). o ranking utilizado é o principal indicador sobre o tema no país, realizando estudos sobre cidades inteligentes desde 2015. a escolha das cidades classificadas na primeira colocação de cada região busca fornecer um panorama abrangente do país. em seguida, a análise das cidades escolhidas recai sob os aspectos regulatórios do saneamento básico, devidamente justificados em tópico próprio, com emprego de metodologia analítico-descritiva, que visa a identificar confluências e divergências entre os resultados dos municípios eleitos, contribuindo com futuras pesquisas metodológicas sobre a temática. a partir do emprego da metodologia acima descrita, e com base nos objetivos enunciados, o presente estudo foi estruturado em três capítulos centrais. no primeiro deles, será realizada uma breve revisão de literatura para definição do conceito de cidades inteligentes. em seguida, serão explicitados os aspectos regulatórios do saneamento básico, justificando-se a escolha dos critérios avaliados e a sua relevância para os serviços em tela. por fim, foi realizada a análise casuística dos aspectos regulatórios definidos, a partir dos municípios escolhidos, seguida de uma conclusão sobre o assunto. 1 dados do sistema nacional de informações sobre saneamento (“snis”) de 2018. 382 cidades inteligentes e saneamento básico... (p. 379-398) loures, b. r; vicente, c. p.; leoni, f.; oliveira, h.; lemos, l. cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios e contribuição para uma metodologia analítica das smart cities . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 379-398, maio de 2023. i. definição do conceito de cidade inteligente a definição de uma cidade como inteligente provém da utilização dos meios tecnológicos na realização de investimentos nas esferas econômica, social, ecológica e política, com a finalidade de impulsionar a qualidade de vida dos cidadãos, a partir de uma gestão inteligente dos recursos naturais e desenvolvimento da infraestrutura urbana (lemos, 2013; lazzaretti et al. 2019). assim, para ser considerada inteligente, uma cidade deve, antes, se enquadrar nos conceitos de digital e, principalmente, sustentável. digital, no sentido de consolidar um espaço comunitário virtual entre os cidadãos, com o objetivo de facilitar e aperfeiçoar as atividades e funções que ocorrem em meio à tradicional comunidade física (komninos, 2006). para moraes (2004), o objetivo de uma cidade digital não seria substituir a cidade real pela descrição de seus dados, mas insistir em formas de fluxos comunicacionais e de transporte mediante a ação à distância. em suma, constitui-se como uma política pública destinada a impulsionar o processo de modernização da cidade, facilitando, a partir da informatização, o desenvolvimento não apenas do núcleo comunitário, mas também governamental, nos mais diversos setores, principalmente econômico e sustentável (costa, 2019). a cidade sustentável constitui-se como produto da sustentabilidade urbana, concebendo-se como aquela que assume uma durabilidade desejável das condições urbanas lato sensu, a partir de um planejamento e de uma gestão que valorizam o desenvolvimento socioespacial e socioambiental (correia et al, 2020). sustentável, portanto, é a cidade em que se busca um melhor ordenamento do ambiente urbano, primando pela qualidade de vida da população, mediante o desenvolvimento, dentre vários elementos, do saneamento básico, o qual se entende como acesso à água potável, coleta e tratamento de esgoto e de resíduos urbanos (rosa et al., 2017). uma cidade é sustentável quando os recursos são usados de forma mais eficiente. os sistemas são mapeados e as perdas e incertezas facilmente identificadas, possibilitando um controle não apenas da qualidade e eficiência dos serviços públicos, mas principalmente do equilíbrio ambiental do município (williams, 2010). nesse sentido, a gestão adequada da infraestrutura de abastecimento de água e saneamento se torna um dos principais objetivos que cidades sustentáveis e inteligentes devem alcançar. para a concretização desses objetivos, é necessário o estabelecimento de um modelo de governança inteligente, democrático e transparente, com participação pública, além da inclusão de cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios... (p. 379-398) 383 loures, b. r; vicente, c. p.; leoni, f.; oliveira, h.; lemos, l. cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios e contribuição para uma metodologia analítica das smart cities . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 379-398, maio de 2023. meios eletrônicos, com o fim de tornar a gestão de água mais eficiente e se alcançar a sustentabilidade social e ambiental (molina-gimenez, 2018). a coleta adequada e a reutilização da água, bem como métodos adequados de descarte de resíduos sólidos, drenagem sustentável e o tratamento dos efluentes domésticos em conformidade com o enquadramento dos corpos hídricos são marcas registradas dessas cidades, cujos esforços costumam ser dirigidos para o abastecimento eficiente, a redução de perdas e a adoção de tarifas progressivas. antes mera norma programática2 prevista no texto constitucional, atualmente a ideia do desenvolvimento sustentável das cidades passou a figurar como obrigação legal da administração pública. o estatuto das cidades, em seu artigo 2º, estabeleceu como diretriz geral a “garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações”. na prática, todavia, nem sempre é possível identificar a observância a tais diretrizes, principalmente na área do saneamento básico. é verdade que o brasil possui várias cidades que costumam ser consideradas como sustentáveis, e até mesmo inteligentes3, mormente em relação ao saneamento. a realidade, por outro lado, mostra números bem menos positivos. é o que se extrai, por exemplo, dos dados anualmente coletados pelo instituto trata brasil (2020), em que apesar de se denotar uma pequena evolução nos indicadores de abastecimento de água e coleta de esgoto, de 2010 a 20194, ainda se visualiza um cenário em que 35 milhões de pessoas não possuem acesso à água potável, e 100 milhões não têm serviço de coleta de esgoto no brasil. foi em razão desta inobservância aos deveres legais de sustentabilidade, aliado à urgência no atendimento aos deveres básicos da população, que o novo marco legal do saneamento foi aprovado, prevendo, em complementação à 2 cf. “art. 218. o estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação” e “art. 225, cf/88. todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. 3 cita-se como exemplo, utilizando o ranking connected smart cities como referência, as cidades de santos, curitiba, niterói e são josé dos campos, que possuem mais de 400 mil habitantes e apresentam índices de atendimento urbano de água e esgoto, bem de tratamento de esgoto, iguais ou próximos a 100%. 4 em 2010, a parcela da população sem acesso à água era de 19,0%. em 2019, a porcentagem caiu apenas 2,7%, sendo de 16,3%. em relação à população sem coleta de esgoto, houve uma redução mais acentuada, mas nada que signifique um atendimento efetivo à garantia da sustentabilidade. em 2010 o percentual era de 54,6%, sendo, em 2019, de 45,9%. 384 cidades inteligentes e saneamento básico... (p. 379-398) loures, b. r; vicente, c. p.; leoni, f.; oliveira, h.; lemos, l. cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios e contribuição para uma metodologia analítica das smart cities . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 379-398, maio de 2023. constituição federal e ao estatuto da cidade, obrigações destinadas à universalização do saneamento básico, incluindo a promoção de novas tecnologias. é evidente, portanto, a conexão entre o conceito de cidades inteligentes e a necessidade de melhoria na oferta de serviços de saneamento básico, pensando, entre outros fatores, no crescimento dos espaços urbanos, na complexidade dos problemas enfrentados, na relevância do emprego de tecnologia na solução de problemas públicos, no alcance de padrões de sustentabilidade e na indispensabilidade do saneamento à subsistência e qualidade de vida da população. apesar disso, trabalhar com a conexão entre essas ideias ainda é um grande desafio, seja pela multidisciplinariedade dos temas envolvidos, seja pela inexistência de metodologias que possam trazer resultados mais confiáveis para a pesquisa, denotando, assim como a relevância do assunto na atualidade, a importância de se inaugurar um campo de estudo que permita o diálogo científico entre as diferentes comunidades acadêmicas que se proponham a esse estudo. isso porque, tratando-se de um tema bastante recente, os diferentes campos do conhecimento ainda não possuem estruturas lógicas para a aferição sobre o alcance, por parte de uma cidade, de resultados que a façam ser considerada inteligente. não há, ainda, a consolidação de indicadores ou metas que possam servir de critério analítico ou mesmo como parâmetro de controle quanto à classificação das smart cities. mesmo a definição do conceito de cidade inteligente, como visto acima, é pouco consolidada e pode variar de acordo com as diferentes abordagens e focos de análise existentes, a depender da lente usada pelo pesquisador ou sua bagagem e interlocução com diferentes linguagens científicas. de forma ainda pontual, esse é o objetivo do presente estudo, em que foram explorados, do ponto de vista jurídico/normativo, alguns conceitos que possam contribuir para a futura criação de metodologias analíticas das cidades inteligentes e, sobretudo, de sua capacidade de criar soluções para os problemas de saneamento básico enfrentados por essas cidades, conforme melhor abordado no tópico seguinte. ii. critérios analíticos empregados: aspectos regulatórios do saneamento básico considerando que as contribuições deste artigo para o desenvolvimento de uma metodologia analítica das cidades inteligentes e de sua contribuição para a melhoria dos serviços de saneamento básico estão voltadas à área do direito, dentre as muitas disciplinas do conhecimento que se voltam ao debate do tema, cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios... (p. 379-398) 385 loures, b. r; vicente, c. p.; leoni, f.; oliveira, h.; lemos, l. cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios e contribuição para uma metodologia analítica das smart cities . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 379-398, maio de 2023. os aspectos usados como critérios de análise se direcionam, essencialmente, ao campo da regulação. de acordo com o artigo 21, inciso xx, da constituição federal, o estabelecimento de diretrizes nacionais sobre o saneamento básico é de competência da união. nesse sentido, a atividade regulatória dos serviços de saneamento básico possui fundamento na lei federal nº 11.445/2007 que, mesmo antes da edição do marco regulatório de 2020, já impunha a necessidade de regulação de tais serviços, sendo certo que apesar dos diversos modelos de agências possíveis de serem adotados, os aspectos regulatórios se prestam a regular e fiscalizar o modo como o saneamento básico é tratado no brasil. dentre os diferentes aspectos regulatórios que poderiam ser adotados para essa análise, foram eleitos aqueles comumente apontados pela doutrina como essenciais ao desenvolvimento de boas políticas públicas de saneamento básico, mais precisamente: (i) a existência de um plano municipal de saneamento básico atualizado; (ii) a presença de conselhos municipais de saneamento básico; (iii) a existência de um fundo municipal de saneamento básico; (iv) a definição da modelagem técnico-jurídica da prestação dos serviços; (v) a adequação do instrumento de prestação dos serviços com as exigências legais; e, (vi) a presença de uma agência reguladora. um plano municipal de saneamento básico (“pmsb”) completo e adequado à realidade da cidade, contemplando a área local que a rede de abastecimento e tratamento de água e esgoto deve abranger é fundamental para a eficiência da prestação desses serviços. trata-se de relevante instrumento de planejamento, que não deve ser entendido como um documento de caráter essencialmente técnico, mas “fruto de um processo de decisão político-social”, que atenda a princípios de transparência e democratização (moraes, 2019, p. 43). a exigência de elaboração de um pmsb já existia na lei nº 11.445/2007, mas o novo marco do saneamento incluiu a necessidade de que este documento estabelecesse metas e indicadores de desempenho e mecanismos de aferição de resultados propostos, além de ter condicionado a validade dos contratos de prestação de serviços de saneamento a várias exigências que deverão constar nos respectivos planos dos municípios (artigo 11). em complemento ao pmsb, a existência de conselhos municipais garante a participação e controle social dos serviços, atendendo a relevante princípio da lei nº 11.445/2007 (artigo 2º, inciso x), e se constituindo como um conjunto de mecanismos e procedimentos que “garantem à sociedade informações, representações técnicas e participação nos processos de formulação de políticas, de planejamento e de avaliação relacionados com os serviços públicos de saneamento básico”. 386 cidades inteligentes e saneamento básico... (p. 379-398) loures, b. r; vicente, c. p.; leoni, f.; oliveira, h.; lemos, l. cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios e contribuição para uma metodologia analítica das smart cities . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 379-398, maio de 2023. com a edição do novo marco, o estabelecimento de mecanismos e procedimentos de controle social coube ao titular do serviço de saneamento (artigo 9º, inciso v), sendo estimulada a inclusão desses órgãos colegiados de participação popular na própria formulação da política de saneamento local (artigo 47). os fundos de saneamento básico são relevantes formas de captação de recursos para direcionamento aos serviços na área de saneamento básico, embora possuam criação facultativa pelos municípios. em razão da ausência de diretrizes específicas para a criação desses fundos, os titulares dos serviços possuem a prerrogativa de organizá-los de acordo com regras próprias. a escolha do arranjo ou estruturação do serviço pelo município também pode ser determinante para sua eficiência. nesse ponto, houve considerável mudança com o novo marco, que na atual redação do artigo 10 exigiu, para a prestação dos serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular, a celebração de contrato de concessão, mediante prévia licitação, vedada a disciplina mediante contrato de programa, convênio, termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária. também foram criadas diversas diretrizes relacionadas às cláusulas essenciais dos contratos de serviços de saneamento básico, como a necessidade de metas de expansão dos serviços, redução de perdas na distribuição de água tratada, qualidade na prestação dos serviços, eficiência e uso racional da água, energia e de outros recursos naturais; possíveis fontes de receitas alternativas; metodologia de cálculo de eventual indenização relativa aos bens reversíveis não amortizados por ocasião da extinção do contrato; e, repartição de riscos. ainda, o novo marco reforçou a necessidade da garantia de viabilidade técnica e econômico-financeira da prestação dos serviços. por fim, a existência de uma agência reguladora com independência técnica e financeira contribui para a melhor prestação dos serviços, na medida em que pode regular e fiscalizar os serviços sem interferência política direta do titular dos serviços, em grande parte das vezes. a lei nº 11.445/2007 já trazia relevantes disposições sobre a regulação via agente independente, sendo que a lei nº. 14.026/2020 aprimorou diversos aspectos sobre a regulação dos serviços de saneamento, chamando atenção ao dever do titular dos serviços na definição da entidade reguladora (artigo 8º, § 5º, lei nº. 11.445/2007), além de incrementar várias regras regulatórias entre os seus artigos 21 a 27 (marques neto, 2009). com base nos aspectos regulatórios acima citados, eleitos com fundamento em sua relevância para a estruturação jurídica da prestação dos serviços de saneamento básico, passa-se, em seguida, à análise de como tais critérios se apresentam naquelas cidades classificadas como inteligentes, cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios... (p. 379-398) 387 loures, b. r; vicente, c. p.; leoni, f.; oliveira, h.; lemos, l. cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios e contribuição para uma metodologia analítica das smart cities . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 379-398, maio de 2023. criando-se algumas correlações para os fins metodológicos com os quais se pretende contribuir. iii. análise e discussão de resultados iii.1. região centro-oeste: brasília, distrito federal brasília corresponde à melhor colocação na região centro-oeste no ranking do connect smart cities, e, embora ocupe a 4ª colocação no ranking geral encontra-se na 67ª colocação no eixo do meio ambiente e 71ª colocação no eixo de urbanismo, apresentando bons resultados para os indicadores pertinentes ao saneamento, como o atendimento de 99% da população urbana com água, o atendimento de 89,5% da população urbana com coleta de esgotamento sanitário e o tratamento de 82,3% de seus efluentes domésticos5. o município ainda não concluiu a elaboração de seu plano de saneamento básico, mas conta com o plano distrital de saneamento básico e de gestão integrada de resíduos sólidos, publicado em 2017. também possui um conselho de saneamento básico (“consab”) 6 criado pelo decreto nº 38.458/2017, que apresenta caráter articulador e consultivo, atuando, dentre outras frentes, no acompanhamento da implementação do plano distrital de saneamento básico, propondo diretrizes sobre as políticas distritais de saneamento e contribuindo com o programa de efetivação do enquadramento (artigo 2º, decreto nº 38.458/2017). não obstante, brasília não conta com um fundo municipal/distrital próprio para o saneamento básico, o que poderia auxiliar na melhoria dos serviços de saneamento. criada em 1969 pelo decreto-lei nº 524/1969, a companhia de saneamento ambiental do distrito federal (“caesb”) é constituída sob a forma de sociedade de economia mista e tem competência para desenvolver atividades envolvendo a exploração econômica, planejamento, projeção, execução e operação dos sistemas de abastecimento de água, esgotamento sanitário e resíduos sólidos (artigo 2º, lei n° 3.559/2005), atuando como 5 ranking connected smart cities, 2020. disponível em: https://connectedsmartcities.com.br/. acesso em 06/10/2021. 6 atualmente o consab é composto por 24 membros, sendo 8 representantes da administração pública, 4 representantes dos prestadores de serviço, 3 representantes de usuários dos serviços públicos de saneamento e 9 representantes de entidades técnicas, organizações da sociedade civil e de defesa do consumidor (artigo 3º, decreto nº 40.082/2019). https://www.caesb.df.gov.br/images/arquivos_pdf/arquivos_lai/decreto-lei524.pdf https://connectedsmartcities.com.br/ 388 cidades inteligentes e saneamento básico... (p. 379-398) loures, b. r; vicente, c. p.; leoni, f.; oliveira, h.; lemos, l. cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios e contribuição para uma metodologia analítica das smart cities . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 379-398, maio de 2023. concessionária dos serviços públicos de água e esgoto até o ano de 2032, conforme contrato nº 001/2006 7 . o contrato de concessão firmado pela caesb atende às cláusulas essenciais previstas no artigo 23 da lei nº 8987/1995, contendo, a título de exemplificação, objeto do contrato (cláusula primeira); prorrogação do contrato (segunda subcláusula da cláusula terceira); preço do serviço (cláusula sétima); forma de fiscalização (cláusula oitava); bens reversíveis (cláusula décima primeira); e modo amigável de solução das divergências contratuais (cláusula décima terceira). embora, legalmente, a caesb tenha competência para desenvolver atividades envolvendo os resíduos sólidos, quem lida com esta questão no distrito federal é o serviço de limpeza urbana (“slu”), autarquia vinculada à secretaria de estado de meio ambiente e recursos hídricos do distrito federal (artigo 1º, do decreto distrital nº 35.972/2014). já em relação aos serviços de drenagem urbana no distrito federal, a competência é da companhia urbanizadora da nova capital do brasil (“novacap”), que é a responsável pelos serviços de urbanização e construção civil de interesse do distrito federal (artigo 1º, da lei nº 5.861/1972). brasília possui agência reguladora própria, intitulada agência reguladora de águas, energia e saneamento básico do distrito federal (“adasa”), responsável por disciplinar, em caráter normativo, a implementação, operacionalização, controle e avaliação dos instrumentos da política de saneamento básico do distrito federal (artigo 9º, inciso i, da lei nº 4.285/2008). também é responsável, dentre outras atribuições8, por contribuir para a elaboração dos planos de saneamento. iii.2. região norte: palmas, tocantins de acordo com o ranking connected smart cities 2020, a cidade de palmas, localizada no estado de tocantins, ocupa a primeira colocação na região norte entre os municípios com melhor classificação dentre as cidades inteligentes, embora na classificação geral a cidade esteja inserida na 32ª colocação9, com pontuação de 31,779. atualmente, 98,42% da população do município de palmas possui acesso aos serviços de abastecimento de água e 85,67% da população tem acesso aos serviços de esgotamento sanitário. em termos de manejo de resíduos 7 os serviços de resíduos sólidos e drenagem são prestados de forma direta, respectivamente pelo serviço de limpeza urbana e pela secretaria de estado de obras e infraestrutura. 8 para saber as competências gerais e sobre o saneamento da adasa, consultar os artigos 7º e 9º da lei nº 4.285/2008, respectivamente. 9 cf.: https://connectedsmartcities.com.br/. acesso em 15/09/2021. https://connectedsmartcities.com.br/ cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios... (p. 379-398) 389 loures, b. r; vicente, c. p.; leoni, f.; oliveira, h.; lemos, l. cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios e contribuição para uma metodologia analítica das smart cities . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 379-398, maio de 2023. sólidos, a totalidade da população é atendida com coleta de resíduos domiciliares; enquanto a drenagem e manejo de águas pluviais realizados são suficientes para que não haja riscos de inundação no município 10 . o município de palmas possui plano municipal de saneamento (“pmsb”), aprovado por meio do decreto nº 700, de 15/01/2014, cuja elaboração foi antecedida de audiências e consultas públicas para apresentação e contribuições da sociedade civil. de acordo com o artigo 2º da norma, o plano deve passar por revisão a cada período de quatro anos, sendo que a revisão mais recente foi realizada em 2018, nos termos do decreto nº1.669 de 07/12/2018. também foram instituídos no município um fundo municipal e respectivo conselho gestor, de acordo com a lei nº 1.536 de 12/03/2008, que embora sejam anteriores à edição do pmsb mantiveram a aplicação de recursos para “a implantação de saneamento básico, infra-estrutura e equipamentos urbanos, complementares aos programas habitacionais de interesse social”. atualmente, os serviços de abastecimento de água e captação / tratamento de esgoto são prestados pela companhia de saneamento de tocantins (“saneatins”), empresa privada prestadora de serviços públicos que detém o contrato de concessão comum nº 385 desde 1999, com duração total de 25 (vinte e cinco) anos de exploração11, sendo que o contrato e respectivo termo de aditamento atendem às cláusulas mínimas estabelecidas pelo artigo 40 do decreto federal nº 7.217/2010 e pelo artigo 23 da lei nº8.987/1995. já os serviços de coleta / tratamento de resíduos sólidos e drenagem de águas pluviais são prestados pela secretaria municipal de infraestrutura e serviços públicos, órgão da administração direta municipal, que atua por delegação legal de competências. os serviços de saneamento básico municipais são regulados pela agência de regulação, controle e fiscalização de serviços públicos de palmas (“arp”), criada pela lei nº 2.297, de 30/03/2017, com a finalidade de regular, fiscalizar e controlar os serviços públicos concedidos, permitidos ou autorizados no âmbito do município de palmas. iii.3. região nordeste: recife, pernambuco a cidade do recife, capital do estado de pernambuco, é o município da região nordeste com melhor classificação dentre as cidades inteligentes, ocupando a 15ª colocação do ranking connected smart cities 2020. 10 dados extraídos de: https://www.aguaesaneamento.org.br/municipios-esaneamento/to/palmas. acesso em 09/11/2021. 11 por força da celebração do termo aditivo nº 001/2007, o prazo de vigência do ajuste foi alterado, iniciando-se a sua contagem a partir da assinatura do aditivo, em 2007. dessa forma, a operação da concessionária tem previsão de encerramento apenas em 2032. https://www.aguaesaneamento.org.br/municipios-e-saneamento/to/palmas https://www.aguaesaneamento.org.br/municipios-e-saneamento/to/palmas 390 cidades inteligentes e saneamento básico... (p. 379-398) loures, b. r; vicente, c. p.; leoni, f.; oliveira, h.; lemos, l. cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios e contribuição para uma metodologia analítica das smart cities . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 379-398, maio de 2023. recife se constitui no núcleo da região metropolitana do recife, integrando o rol dos doze principais centros urbanos do país. a sua região metropolitana é composta por 15 municípios, com uma população total de 3.766.191 habitantes, e o município do recife possui 1.645.727 habitantes, 100% deles localizados em área urbana. no que diz respeito aos serviços de saneamento, 89,33% da população da cidade do recife, em 2019, tinha acesso aos serviços de abastecimento de água, o que representa um índice superior à média do estado de pernambuco (81,15%) e do país (83,71%). quanto ao esgotamento sanitário, no entanto, somente 43,96% da população total de recife tem acesso a esses serviços, sendo que no estado de pernambuco, o número de pessoas com acesso a esse serviço é de 40,3%, e no país, 65,87%. de acordo com o atlas esgotos, a cidade possui 77,78% de seu esgoto manejado de forma adequada, ou seja, por meio de sistemas centralizados de coleta e tratamento ou de soluções individuais. mas, do restante, 1,15% é coletado, mas não é tratado, e 21,07% não é tratado nem coletado 12 . a cidade do recife possui uma secretaria municipal de saneamento, responsável pela implementação da política municipal de saneamento, criada em 2015, mas o seu plano municipal de saneamento encontra-se em elaboração, sobretudo para compatibilização com as atuais diretrizes da lei nº 11.445/2007 e suas condições para que o município obtenha acesso a recursos federais. recife possui um fundo municipal de saneamento, mas ainda não possui um conselho municipal de saneamento, o qual deverá ser instituído após a elaboração do plano municipal. de acordo com o ranking do saneamento de 2020 do instituto trata brasil, entre 2014 e 2018 a cidade do recife foi a terceira capital do brasil com maior investimento total em saneamento, tendo investido r $1,12 bilhão. atualmente, os serviços de abastecimento de água e captação / tratamento de esgoto são prestados pela companhia pernambucana de saneamento (“compesa”), sociedade de economia mista, que detém o contrato de concessão, assinado em 2013, pelo período de 35 anos. por sua vez, os resíduos sólidos e as ações de drenagem de águas pluviais são de responsabilidade da autarquia de manutenção e limpeza urbana do recife, gerenciada pela secretaria municipal de saneamento. os serviços de saneamento básico municipais são regulados pela agência de regulação dos serviços públicos delegados do estado de pernambuco, criada em 30/12/2003, por meio da lei municipal nº 12.524. 12 cf.: <http://atlasesgotos.ana.gov.br/>. acesso em 09/11/2021. cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios... (p. 379-398) 391 loures, b. r; vicente, c. p.; leoni, f.; oliveira, h.; lemos, l. cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios e contribuição para uma metodologia analítica das smart cities . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 379-398, maio de 2023. iii.4. região sudeste: são paulo, são paulo são paulo ocupa o primeiro lugar no ranking das cidades inteligentes da região sudeste, além de estar em primeiro lugar no ranking geral com uma pontuação de 37.584, possuindo o enorme desafio de estar entre as cidades mais populosas do mundo. com aproximadamente 12.396.372 milhões de habitantes em uma área territorial de 1.521 km²13, o município ultrapassa, em proporções, toda a população de portugal, que, de acordo com censo de 2021, possui 10.347.892 milhões de habitantes em uma área territorial de 91.951 km² (portugal, 2021). o plano municipal de saneamento básico de são paulo teve sua elaboração prevista na lei municipal nº 14.934/2009, tendo considerado um horizonte de planejamento de 20 anos, prevendo atualizações periódicas a cada período de quatro anos, com revisão mais recente realizada em 2019/2020. o fundo municipal de saneamento ambiental e infraestrutura foi instituído pela mesma norma que, em seu artigo 6º, o define como instrumento “destinado a apoiar e suportar ações de saneamento básico e ambiental e de infraestrutura no município”. a gestão do fundo cabe a um conselho gestor com participação de representantes da sociedade civil (artigo 10). os serviços de abastecimento de água e tratamento de esgoto são prestados pela companhia de saneamento básico do estado de são paulo (“sabesp”), sociedade de economia mista estadual, que foi criada em 1973 pela fusão de várias empresas, mas em 2010 inaugurou uma fase na gestão compartilhada do saneamento na cidade de são paulo com a assinatura de convênio de cooperação entre a prefeitura e o governo do estado, delegando a regulação, inclusive tarifária, controle e fiscalização dos serviços à agência reguladora de serviços públicos do estado de são paulo (“arsesp”). o tratamento de resíduos e limpeza urbana, por sua vez, está previsto na lei municipal nº 13.478/2002, que dispôs sobre a organização do sistema de limpeza urbana do município de são paulo, tendo criado um órgão regulador próprio, instituído um fundo municipal de limpeza urbana, assim como a taxa de resíduos sólidos de serviços de saúde (“trss”) e a taxa de resíduos sólidos domiciliares (“trsd”) 14 . a prefeitura municipal é responsável pelo gerenciamento dos resíduos, promovendo a coleta, transporte, tratamento e destinação final, com a gestão e controle dos serviços realizados pela autoridade municipal de limpeza urbana (“amlurb”). 13 disponível em: https://cidades.ibge.gov.br/. acesso em 09/10/2021. 14 apesar de extinta em 2005, a atual exigência do novo marco regulatório para sua cobrança possivelmente fará com que seja novamente instituída. até o momento, a questão está sem definição. https://cidades.ibge.gov.br/ 392 cidades inteligentes e saneamento básico... (p. 379-398) loures, b. r; vicente, c. p.; leoni, f.; oliveira, h.; lemos, l. cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios e contribuição para uma metodologia analítica das smart cities . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 379-398, maio de 2023. atualmente não há um convênio firmado para os serviços de drenagem urbana no município, sendo seu tratamento realizado por diferentes secretarias municipais e órgãos do departamento estadual, sem fonte fixa de recursos. o pmsb chama atenção ao fato de que a integração institucional da drenagem em são paulo ocorre por intervenções pontuais, mas sem planejamento global conjunto, limitando avanços mais expressivos na área, “sem a existência de planos e metas consolidados que tragam uma manutenção constante e proporcional diante da importância destes sistemas” 15 . nesse sentido, pode-se verificar que há diversas secretarias municipais e subprefeituras envolvidas nos serviços de saneamento, tais como a secretaria municipal de infraestrutura urbana – “siurb” (atua na definição e execução de projetos e obras municipais, incluindo sistemas viários e de drenagem urbana); a secretaria municipal de habitação – “sehab” (atua em projetos e obra dos sistemas de drenagem urbana, esgotamento sanitário e abastecimento de água nas intervenções de urbanização que coordena); a secretaria municipal de urbanismo e licenciamento – “smul” (atua em ações de planejamento urbano no município, relacionadas ao uso e ocupação do solo); e a secretaria municipal das subprefeituras – “smsub” (atua em ações de serviços de limpeza urbana, manutenção de canais, galerias e reservatórios de contenção, limpeza de córregos, dentre outros)16. os serviços de saneamento básico municipais são regulados pela agência reguladora de serviços públicos do estado de são paulo, criada pela lei complementar nº 1.025 de 07/12/2007 e regulamentada pelo decreto estadual nº 52.455, de 07/12/2007. iii.5. região sul: florianópolis, santa catarina na região sul do brasil o destaque no ranking do connect smart cities vai para o município de florianópolis, que ocupa a 2ª posição nacional. esse posicionamento, contudo, não parece estar correlacionado aos resultados de saneamento básico, uma vez que florianópolis é apenas a 28ª colocada no eixo temático urbanismo (nota 5,955) e a 43ª colocada no eixo meio ambiente (nota 15 plano municipal de saneamento básico de são paulo. disponível em: https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/fmsai/plano_de_saneame nto/index.php?p=145815. acesso em 15/11/2021. 16 como visto, em são paulo “a distribuição de responsabilidades e funções pelos serviços de saneamento, e temas correlacionados, envolve diversas instituições que se complementam em redes complexas de interação. diferente da maior parte dos municípios, que possuem a prefeitura como principal órgão público de gestão, são paulo tem participação ativa e compartilhada com o governo do estado na gestão dos serviços de saneamento” (plano municipal de saneamento básico de são paulo. disponível em: https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/fmsai/plano_de_saneame nto/index.php?p=145815. acesso em 15/11/2021). https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/fmsai/plano_de_saneamento/index.php?p=145815 https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/fmsai/plano_de_saneamento/index.php?p=145815 https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/fmsai/plano_de_saneamento/index.php?p=145815 https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/fmsai/plano_de_saneamento/index.php?p=145815 cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios... (p. 379-398) 393 loures, b. r; vicente, c. p.; leoni, f.; oliveira, h.; lemos, l. cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios e contribuição para uma metodologia analítica das smart cities . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 379-398, maio de 2023. 5,509)17, e, apesar de apresentar posição elevada no indicativo saúde (7º lugar), isso ocorre por razões alheias aos elementos vinculados ao setor de saneamento. da análise pormenorizada dos indicativos adotados no ranking, denotase a nota máxima em relação ao abastecimento de água, o que indica que toda a população é atendida integralmente, o que supera a média de 89,97% do estado e 83,71% do país18. de outro lado, os indicativos de atendimento urbano e tratamento de esgoto revelam a situação precária do município, com nota de 0,667% e 0,48%, respectivamente. o plano municipal integrado de saneamento básico (“pmisb”) de florianópolis foi criado em 25/11/2013, por meio da lei municipal nº 9.400, com vistas ao atendimento dos marcos regulatórios da lei 11.445/2007. com a vigência do novo marco legal do saneamento básico, encontra-se em andamento o processo de revisão do plano municipal, no qual são apresentadas e propostas novas ações e metas de curto, médio e longo prazo19. na proposta de revisão do plano de saneamento, a prefeitura de florianópolis reconhece a situação precária do saneamento básico do município, em especial do esgotamento sanitário20, o que se dá não somente pela necessidade de investimentos no setor, como também pela questão geográfica e operacional que vige na localidade. 17 ranking connected smart cities, 2020. disponível em: https://connectedsmartcities.com.br/. acesso em 11/10/2021. 18 dados disponibilizados na plataforma municípios e saneamento beta do instituto água e saneamento, disponível em: https://www.aguaesaneamento.org.br/municipios-esaneamento/sc/florianopolis. 19 o novo plano, alinhado à conclusão do contrato de programa firmado com a casan, em 2032, estipula como meta o cumprimento de quatro objetivos centrais: (i) universalização dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário até 2032; (ii) transparência nas informações dos serviços prestados de abastecimento de água e esgotamento sanitário; (iii) elaboração de plano diretor de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas; e (iv) elaboração de estudo de alternativas técnicas para disposição final de efluentes e/ou reuso em casa sistema de esgotamento sanitário. além disso, o novo plano, alinhado à conclusão do contrato de programa firmado com a casan, em 2032, estipula como meta o cumprimento de quatro objetivos centrais: (i) universalização dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário até 2032; (ii) transparência nas informações dos serviços prestados de abastecimento de água e esgotamento sanitário; (iii) elaboração de plano diretor de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas; e (iv) elaboração de estudo de alternativas técnicas para disposição final de efluentes e/ou reuso em casa sistema de esgotamento sanitário. 20 cf. “diante da realidade constatada no município de florianópolis, é imprescindível que novos sistemas e/ou sistemas existentes sejam implantados, ampliados, aprimorados e modernizados, obedecendo aos padrões técnicos vigentes. também é necessário que se definam ações e investimentos, não somente para o aumento da cobertura dos serviços, mas sobretudo, para a manutenção preventiva e corretiva, além do controle e monitoramento dos sistemas e melhoria da eficiência do sistema” ( revisão do plano municipal integrado de saneamento básico. prefeitura de florianópolis. janeiro de 2021. p. 199). https://connectedsmartcities.com.br/ https://www.aguaesaneamento.org.br/municipios-e-saneamento/sc/florianopolis https://www.aguaesaneamento.org.br/municipios-e-saneamento/sc/florianopolis 394 cidades inteligentes e saneamento básico... (p. 379-398) loures, b. r; vicente, c. p.; leoni, f.; oliveira, h.; lemos, l. cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios e contribuição para uma metodologia analítica das smart cities . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 379-398, maio de 2023. florianópolis possui o conselho municipal de saneamento, de caráter consultivo, cuja função é auxiliar na execução da política municipal de saneamento básico de acordo com a lei municipal nº 7.474/2007. a mesma norma instituiu o fundo municipal de saneamento básico, administrado em conjunto pela secretaria de habitação e saneamento ambiental e o conselho municipal de saneamento básico. a maior parte da prestação do serviço de saneamento básico do município de florianópolis é realizada pela companhia catarinense de água e saneamento (casan), sociedade de economia mista que detém a concessão desde 2012, através de contrato de programa com prazo de vigência previsto para 2032, sem possibilidade de prorrogação. há, contudo, localidades, tanto em relação ao fornecimento de água, como esgotamento sanitário, que não são atendidas pela concessionária, assim como os serviços de resíduos sólidos e drenagem de águas pluviais estão sob a competência da autarquia de melhoramentos da capital e secretaria municipal de infraestrutura, respectivamente. o contrato de programa prevê todas as cláusulas essenciais necessárias à legalidade e regularidade da avença, previstas nos incisos do artigo 23 da lei de concessões (lei 8.987/95), dentre elas o prazo (cláusula terceira); a forma e condições da prestação do serviço (cláusula quarta); o regime de remuneração dos serviços (cláusula quinta); e a regulação e fiscalização (cláusula nona). os serviços de saneamento básico no município são regulados pela agência de regulação de serviços público de santa catarina (“aresc”), criada pela lei municipal nº 16.673/2015, como agência de estado destinada a fiscalizar e orientar a prestação dos serviços públicos concedidos, bem como editar normas técnicas, econômicas e sociais para a sua regulação. conclusão o objetivo do presente artigo, como enunciado, era analisar aspectos regulatórios da estruturação do serviço de saneamento básico de municípios classificados como smart cities, visando identificar pontos que contribuam com a criação de metodologias analíticas sobre cidades inteligentes no país. nesse sentido, e retomando o ponto tratado na introdução, é relevante destacar que o estudo reflete uma pesquisa descritiva, que neste primeiro momento não tem a pretensão de realizar um estudo comparativo entre cidades inteligentes ou não, nem identificar causalidades entre os aspectos regulatórios e a classificação do município como uma smart city, mas apenas explorar conceitos que possam, no futuro, integrar uma metodologia analítica de caráter interdisciplinar, como são os temas em destaque. cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios... (p. 379-398) 395 loures, b. r; vicente, c. p.; leoni, f.; oliveira, h.; lemos, l. cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios e contribuição para uma metodologia analítica das smart cities . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 379-398, maio de 2023. com base nesses objetivos, ao que se denota dos dados dos municípios avaliados, as cidades consideradas inteligentes, embora nem sempre apresentem índices tão positivos no que se refere à estruturação dos serviços locais de saneamento básico, apresentam características regulatórias bastante similares. nesse sentido, somente recife ainda não possui plano municipal de saneamento básico concluído, sendo que também não possui um conselho municipal de saneamento básico; enquanto brasília não possui fundo municipal. afora essas divergências pontuais, todas as cidades inteligentes apresentam em comum, relativamente aos serviços de saneamento básico prestados à população, (i) modelagem híbrida, com a prestação direta dos serviços de resíduos sólidos e drenagem, e prestação indireta, via concessão, dos serviços de água e esgoto; (ii) contratos de concessão vigentes com cláusulas adequadas aos padrões legais; e, (iii) presença de uma agência reguladora própria. diante dessa análise, o estudo traz como contribuição alguns indicativos que, do ponto vista essencialmente jurídico-legal, podem contribuir para a estruturação de uma metodologia analítica de caráter interdisciplinar, que possa fazer correlações mais acertadas entre as cidades classificadas como inteligentes e instrumentos eventualmente por elas empregados para a melhoria dos serviços de saneamento básico prestados, onde justamente estão as lacunas dessa pesquisa e sobre o que parece relevante o desenvolvimento de análises aprofundadas. adicionalmente, propõe-se uma agenda de pesquisa que se direcione à compreensão de como os aspectos regulatórios podem contribuir com a qualidade dos serviços públicos de saneamento básico, a partir de análises causais entre esses mecanismos e os resultados das políticas públicas avaliadas. referências bibliográficas anderáos, a. o desenho regulatório do novo marco legal do saneamento básico no brasil e a aparente dicotomia entre a regulação contratual e discricionária. journal of law and regulation, [s. l.], v. 7, n. 2, p. 24– 51, 2021. bliacheriene, ana carla; santos, márcia walquiria batista dos. contratos de parcerias público -privadas no contexto das smart cities: gestão de resíduos sólidos. interesse público, ano 22, n. 120, p. 213-239, mar./ abr. 2020. brasil. ana – agência nacional de águas. atlas esgotos. 2021. disponível em: http://atlasesgotos.ana.gov.br/ brasil. ibge – instituto brasileiro de geografia e estatística. mapa das cidades. 2010. disponível em: https://cidades.ibge.gov.br. http://atlasesgotos.ana.gov.br/ 396 cidades inteligentes e saneamento básico... (p. 379-398) loures, b. r; vicente, c. p.; leoni, f.; oliveira, h.; lemos, l. cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios e contribuição para uma metodologia analítica das smart cities . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 379-398, maio de 2023. brasil. lei federal nº 11.445 de 05 de janeiro de 2007. disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20072010/2007/lei/l11445.htm correia, laís ariane martins barbosa; bandeira, juan muller de andrade; galvão, maria luiza de medeiros; morais, ione rodrigues diniz. saneamento e sustentabilidade urbana: a cidade pequena no contexto do semiárido nordestino. sociedade e ambiente: diálogos, reflexões e percepções. campina grande: realize editora, 2020. p. 396-413 apud souza, marcelo lopes de. mudar a cidade: uma introdução crítica ao planejamento e à gestão urbana. rio de janeiro: bertrand brasil, 2001. disponível em: https://editorarealize.com.br/artigo/visualizar/65049. costa, aldenilson dos santos vitorino; egler, tamara tania cohen; puigdemasa, maria antônia casellas. política urbana de inovação tecnológica: experiências de cidades digitais no brasil. finisterra: revista portuguesa de geografia. vol. 54, nº 110. p. 93-113, 2019. doi: https://doi.org/10.18055/finis15347. gonçalves, pedro costa. smart cities e contratação pública. revista de direito público da economia, belo horizonte, ano 20, n. 77, p. 91-106, jan./mar. 2022. komninos, nicos. the architecture of intelligent cities: integrating human, collective, and artificial intelligence to enhance knowledge and innovation. 2nd iet international conference of intelligent environments. institution of engineering and technology. athens, 5-6 jul., p. 13-20, 2006. doi: https://doi.org/10.1049/cp:20060620. lazzaretti, kellen, sehnem, simone; bencke, fernando fantoni. machado, hilka pelizza vier. cidades inteligentes: insights e contribuições das pesquisas brasileiras. revista brasileira de gestão urbana. vol.. 11, e20190118. p. 01-16, 2019. doi: https://doi.org/10.1590/2175-3369.011.e20190118. lemos, andré. cidades inteligentes: de que forma as novas tecnologias – como a computação em nuvem, o big data e a internet das coisas – podem melhorar a condição de vida nos espaços urbanos? revista gvexecutivo. vol. 12, nº 2, jul./dez., p. 46-49, 2013. disponível em: https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/gvexecutivo/article/view/2 0720/19454. marques neto, floriano de azevedo. a regulação no setor de saneamento. in cordeiro, berenice de souza (coord.). lei nacional de https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm https://editorarealize.com.br/artigo/visualizar/65049 https://doi.org/10.18055/finis15347 https://doi.org/10.1049/cp:20060620 https://doi.org/10.1590/2175-3369.011.e20190118 https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/gvexecutivo/article/view/20720/19454 https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/gvexecutivo/article/view/20720/19454 cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios... (p. 379-398) 397 loures, b. r; vicente, c. p.; leoni, f.; oliveira, h.; lemos, l. cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios e contribuição para uma metodologia analítica das smart cities . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 379-398, maio de 2023. saneamento básico: perspectivas para as políticas e a gestão de serviços públicos. livro i. brasília: editora nacional. p. 165-191, 2009. molina-gimenez, andres. water governance in the smart city. wit transactions on the built environment. vol. 179, p. 13-22. 2018. doi: https://doi.org/10.2495/ug180021. moraes, luiz roberto santos. política e plano de saneamento básico: aportes conceituais e metodológicos. in cordeiro, berenice de souza (coord.). lei nacional de saneamento básico: perspectivas para as políticas e a gestão de serviços públicos. livro i. brasília: editora nacional. p. 33-53, 2009. moraes, patrícia barros. propostas e desafios nas cidades digitais. in lemos, andré. cibercidade: as cidades na cibercultura. rio de janeiro: e-papers. p. 27-42, 2004. moreira, egon bockmann; gomes, gabriel jamur; caggiano, heloísa conrado. o novo marco legal do saneamento básico (os pontos mais importantes da medida provisória nº 844/2018), revista de direito público da economia, ano 16, n. 63, p. 89-116, jul./ set. 2018. onu – organização das nações unidas. world urbanization prospects: the 2011 revision. disponível em: https://www.un.org/en/development/desa/publications/worldurbanization-prospects-the-2011-revision.html. portugal. ine – instituto nacional de estatística, 2021. disponível em: https://www.ine.pt/scripts/db_censos_2021.html. rosa, fabricia silva da; dos santos, mirella cristiane; dos santos, heitor gerson. cidades sustentáveis: estudo sobre o saneamento básico de maiores municípios catarinenses a partir do índice de desenvolvimento sustentável dos municípios catarinenses sidems/fecam. xix edição do encontro internacional sobre gestão empresarial e meio ambiente (engema), 2017. são paulo. ranking connected smart cities. urban systems, 2020. disponível em: https://ranking.connectedsmartcities.com.br/resultados.php. são paulo. instituto água e saneamento. municípios e saneamento. disponível em: https://www.aguaesaneamento.org.br/municipios-esaneamento/ https://doi.org/10.2495/ug180021 https://doi.org/10.2495/ug180021 https://www.un.org/en/development/desa/publications/world-urbanization-prospects-the-2011-revision.html https://www.un.org/en/development/desa/publications/world-urbanization-prospects-the-2011-revision.html https://www.ine.pt/scripts/db_censos_2021.html https://ranking.connectedsmartcities.com.br/resultados.php https://www.aguaesaneamento.org.br/municipios-e-saneamento/ https://www.aguaesaneamento.org.br/municipios-e-saneamento/ 398 cidades inteligentes e saneamento básico... (p. 379-398) loures, b. r; vicente, c. p.; leoni, f.; oliveira, h.; lemos, l. cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios e contribuição para uma metodologia analítica das smart cities . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 379-398, maio de 2023. são paulo. plano municipal de saneamento básico. 2019. disponível em: https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/fmsai/pla no_de_saneamento/index.php?p=145815. acesso em 15/11/2021. trata brasil. ranking do saneamento, 2020. disponível em: https://connectedsmartcities.com.br/ williams, kate. sustainable cities: research and practice challenges. international journal of urban sustainable development. vol. 1, nº 1, p. 128-133, 2010. doi: https://doi.org/10.1080/19463131003654863. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/fmsai/plano_de_saneamento/index.php?p=145815 https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/fmsai/plano_de_saneamento/index.php?p=145815 https://doi.org/10.1080/19463131003654863 mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação... (p. 95-113) 95 paula e silva, a. v. de. desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação responsiva pode auxiliar na solução. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 95-113, outubro 2022. desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação responsiva pode auxiliar na solução challenges on regulating big techs – and how responsive regulation can help submetido(submitted): 8 may 2022 adriana vasconcelos de paula e silva* https://orcid.org/0000-0003-3681-6872 parecer(revised): 26 may 2022 aceito(accepted): 1 june 2022 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] to analyze the basis of responsive regulation theory concerning regulatory powers to impose sanctions, and its application in technology markets (known as big techs). [methodology/approach/design] theoretical analysis and analysis of facebook platform as a practical example. [findings] resposive regulation, specially concerning its punishment system, is the most suitable for big techs. [practical implications] it is a well-known fact that regulation of big techs is a recent issue, especially considering technology development, which had impressive evolution over the last few decades. therefore, conclusions in this work may contribute on such debate. keywords: regulation. big techs. technology. challenges. responsive regulation. resumo [propósito] analisar os principais fundamentos da teoria da regulação responsiva em relação ao poder sancionatório do regulador, e sua aplicabilidade ao mercado de tecnologia (big techs). [metodologia/abordagem/design] além da abordagem teórica, selecionou-se a plataforma facebook como modelo concreto para comparação com a teoria. [resultados] o modelo regulatório responsivo, especialmente no que concerne à gradação de sanções, revela-se o mais adequado para as big techs. *procuradora do estado de mato grosso. graduada em direito pela universidade federal de minas gerais (ufmg). mestranda pela universidade de brasília (unb). endereço: procuradoria-geral do estado de mato grosso (pge/mt): av. república do líbano, nº 2258 despraiado, cuiabá/mt. cep 78048-196. e-mail: adrianavdps@gmail.com. mailto:adrianavdps@gmail.com 96 desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação... (p. 95-113) paula e silva, a. v. de. desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação responsiva pode auxiliar na solução. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 95-113, outubro 2022. [implicações práticas] é fato que a regulação de big techs é assunto relativamente recente, pois acompanha o estágio de desenvolvimento da tecnologia que, inegavelmente, teve um salto expressivo nos últimos anos. dessa forma, as conclusões deste trabalho podem auxiliar em debate que ainda é insipiente no meio jurídico brasileiro. palavras-chave: regulação. big techs. tecnologia. desafios. regulação responsiva. introdução o objetivo deste trabalho é analisar o sistema de sanções proposto pela teoria regulatória responsiva de ian ayres e john braithwaite (ayres e braithwaite, 1992), e se a tese seria aplicável ao mercado de tecnologia (big techs). o debate sobre a possibilidade de regulação deste setor já está no centro das atenções há alguns anos, e tornou-se ainda mais relevante no ano de 2018, quando vieram à tona informações de que a eleição presidencial do estados unidos de 2016 teria sido influenciada por meio de dados pessoais coletados de usuários da rede social facebook pela empresa cambridge analytica. o evento demonstrou o poder de influência das big techs e despertou ainda mais perguntas sobre qual seria o papel do estado neste contexto. malgrado existirem trabalhos acadêmicos relevantes sobre o tema, trata-se de discussão relativamente nova, especialmente quando comparada a setores mais “tradicionais” da regulação, como energia, saúde ou combustíveis. a primeira parte deste artigo busca explicar em que consiste a chamada regulação responsiva, e como ela pretende superar a dicotomia entre regular ou não regular. também irá tratar da denominada pirâmide de constrangimento normativo (enforcement pyramid). a segunda parte do texto cuida das big techs, e adotará o facebook como modelo a ser comparado com as ideias expostas na primeira parte. inicialmente, apresenta-se uma retrospectiva histórica, para narrar a origem do facebook e algumas controvérsias de sua trajetória que despertam a atenção do poder regulatório estatal. após, a situação do facebook será analisada à luz da teoria responsiva, a fim de avaliar a validade de suas premissas. este ensaio busca comprovar que a teoria da regulação responsiva é adequada para orientar a regulação do mercado de empresas de tecnologia. desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação... (p. 95-113) 97 paula e silva, a. v. de. desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação responsiva pode auxiliar na solução. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 95-113, outubro 2022. teoria da regulação responsiva a) a dicotomia regular x desregular como explica o professor othon de azevedo lopes (lopes, 2018, p. 170), a regulação é forma bastante específica de intervenção do estado na economia, fazendo com que decisões privadas de mercado passem pelo influxo do interesse público. lopes divide as teorias sobre a regulação em três grandes categorias: interesse público, interesse privado e institucionalistas. as teorias do interesse público, por sua vez, subdividem-se entre aquelas que estabelecem a eficiência como objetivo da intervenção, e aquelas que enfocam em outros objetivos políticos. em qualquer das vertentes, entretanto, a regulação é justificada pela busca do interesse público. as teorias do interesse privado, ao revés, defendem que a regulação é fruto de grupos ou indivíduos que desejam maximizar o seu bem-estar, seguindo uma premissa básica da microeconomia. em conhecido texto sobre o tema, george stiegler (stiegler, 1971) afirma que a regulação é um bem sobre o qual existe demanda no estado, e que poderá ser “adquirido” pelos agentes econômicos de mais peso. as teorias do interesse público e do interesse privado se opunham e, a partir daí, surgiu uma dissidência entre os defensores da regulação (normalmente adeptos das teorias do interesse público) e da desregulação (mais alinhados às teorias do interesse privado). a proposta de uma regulação responsiva surge no contexto das teorias institucionais da regulação, segundo as quais: “o jogo que movimenta a regulação está além do indivíduo maximizador do seu bem-estar, típico das teorias de interesse privado na regulação, e também não podem ser compreendidas com foco apenas na correção de falhas de mercado ou persecução de um interesse público específico. em verdade, para as teorias institucionais da regulação, os agentes regulados movimentam-se em espações regulatórios, organizados por regras, procedimentos e outros condicionantes sociais. [...] a diferença entre atores privados e públicos acaba embaçada, pois o que se tem são legisladores, agências reguladoras, empresas reguladas e consumidores inseridos num ambiente complexo, em que cada um dos agentes desempenha um papel institucional ou sistematicamente moldado”. 1 1 (lopes, 2018, p. 181-182) 98 desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação... (p. 95-113) paula e silva, a. v. de. desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação responsiva pode auxiliar na solução. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 95-113, outubro 2022. b) regulação responsiva certamente uma das obras mais importantes sobre a regulação responsiva é o clássico livro de ian ayres e john braithwaite – responsive regulation – transcending the deregulation debate (ayres e braithwaite, 1992). ian ayres é advogado, economista e professor na yale law school (yale law school our faculty ian ayres, 2022). john braithwaite é professor na australian national university, atuando na school of regulation and global governance (australian national university profiles, 2022). no momento em que publicaram seus estudos, os autores preocupavam-se imensamente sobre o debate sobre regular ou desregular, detalhado no tópico anterior. não por acaso o subtítulo do livro é a sugestiva ideia de transcender essa celeuma doutrinária. a obra defende uma preocupação com os efeitos práticos das medidas regulatórias, bem como que a regulação privada e a estatal são ambas válidas, e a união delas é que pode dar origem a políticas públicas adequadas. nesse sentido, a teoria da regulação responsiva não adota, a priori, a plena regulação estatal ou a autorregulação pelos agentes econômicos; a estratégia a ser adotada pelo regulador vai depender do contexto em que está inserido, bem como do sucesso ou insucesso das medidas adotadas anteriormente. a aplicação de sanções também deve seguir essas premissas. conforme explicam os professores márcio iório aranha e othon de azevedo lopes (aranha e lopes, 2019, p. 207), punição e persuasão devem estar presentes na atividade regulatória, e, ao contrário do que muitos apregoavam, não são conceitos mutuamente excludentes. para fins de avaliar a sanção mais adequada, ayres e braithwaite propuseram um modelo de pirâmide para simbolizar a gradação das medidas sancionatórias2, de modo que as menos gravosas ocupassem a base, e as mais gravosas estivessem no topo: 2 a versão em português foi extraída do trabalho dos professores márcio iório aranha e othon de azevedo lopes (aranha e lopes, 2019, p. 230) desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação... (p. 95-113) 99 paula e silva, a. v. de. desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação responsiva pode auxiliar na solução. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 95-113, outubro 2022. a ideia deste modelo é justamente que o legislador possa transitar em diversos níveis, tentando o caminho da persuasão enquanto for possível (v.g, no caso de infrações leves ou de o agente demonstrar um comportamento virtuoso), e recorra às sanções mais aflitivas quando se fizer necessário. sobre punições mais severas, os autores defendem o conceito de benign big gun – que significa que o agente regulador deve ter à sua disposição sanções efetivamente intimidadoras. paradoxalmente, essa “arma fatal” deve ser utilizada ao mínimo, eis que sua principal função é servir como incentivo ao cumprimento das normas jurídicas. assim, deve existir um esforço do regulador, na medida do razoável, de operar na base na pirâmide, desde que o regulado apresente comportamento cooperativo. enquanto mantiver a arma como ameaça hipotética, o regulador terá maior capacidade persuasiva sobre o regulado; a partir do momento em que a utiliza efetivamente, o regulador perde esse poder. em trabalho posterior, braithwaite (braithwaite, 2011, p. 476) resumiu essa teoria em nove princípios básicos: 1) pensar no contexto, não impor teorias pré-concebidas; 2) escutar atentamente e estabelecer diálogo; 100 desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação... (p. 95-113) paula e silva, a. v. de. desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação responsiva pode auxiliar na solução. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 95-113, outubro 2022. 3) respeitar aqueles que resistem à regulação, tomando este fato como oportunidade de melhorar o desenho regulatório; 4) premiar aqueles que demonstrarem comprometimento; 5) demonstrar que prefere atingir os objetivos por meio de apoio e políticas educativas; 6) demonstrar (sem ameaçar) que existem sanções que se escalam, e que as mais gravosas serão usadas, caso necessário; 7) aumentar a rede de parceiros à medida em que se escala na pirâmide; 8) buscar responsabilidade ativa (melhorias futuras), e, quando esta falhar, recorrer a responsabilidade passiva (por atos pretéritos); 9) buscar o aprimoramento da regulação, comunicando as lições aprendidas. traçadas essas linhas iniciais, passemos à análise de um caso concreto. adoção de modelo comparativo superada a análise sobre a teoria responsiva, propõe-se confrontar a estrutura de pirâmide com um caso concreto, a fim de avaliar se as premissas estabelecidas no item anterior se aplicam a ele. acredita-se que a big tech mais representativa como modelo de estudo é o facebook. além de da evidente relevância no mercado, o facebook apresenta três características que julgamos importantes para fins de análise: (i) é uma empresa com tempo de existência razoável (fundada oficialmente em 2004); (ii) desde o seu surgimento, adotou o formato “empresa de dados”; e (iii) participou ativamente (muitas vezes de forma pioneira) do o processo de surgimento e expansão das redes sociais. a) breve histórico do facebook no dia 4 de fevereiro de 2004, o então estudante da universidade de harvard, mark zuckerberg, inaugurou um site denominado “thefacebook”, cujo objetivo era permitir a interação entre estudantes da universidade, por meio da criação de perfis online pelos alunos. o sucesso do site aumentou a tal ponto que zuckerberg deixou os estudos para dedicar-se inteiramente ao projeto. a partir dali, o facebook chegaria a outras universidades dos estados unidos, escolas, e, por fim, se tornou um fenômeno mundial. apesar de existirem, à época, outros modelos de negócio semelhantes (como o myspace), é inegável que o facebook tomou proporções maiores do que os desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação... (p. 95-113) 101 paula e silva, a. v. de. desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação responsiva pode auxiliar na solução. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 95-113, outubro 2022. concorrentes, popularizando-se nas mais diversas camadas sociais e tornando-se um importante elemento cultural. também exerceu (e continua exercendo) forte influência na forma de socialização das pessoas e mesmo na comunicação de agentes públicos e chefes de estado. por outro lado, a emergência das redes sociais trouxe consigo o debate sobre possíveis conflitos com o direito à privacidade e à intimidade. não seria diferente com o facebook, e esse é provavelmente o mote inicial da maioria das polêmicas envolvendo a empresa. para fins do estudo proposto, serão destacados três episódios recentes envolvendo o facebook. após, será avaliada a política regulatória adotada, comparando-a com as premissas da regulação responsiva. b) controvérsias envolvendo o facebook b.1) a abertura para desenvolvedores de aplicativos anunciada oficialmente em maio de 2007,3 a plataforma facebook certamente é um dos eventos mais importantes da história da empresa. segundo levy (levy, 2020, p. 149), operar no modelo de plataforma (de desenvolvimento) significa que outros desenvolvedores de software poderiam criar programas utilizando os dados armazenados pelo facebook. este, por sua vez, era remunerado por meio da inserção de anúncios, venda de créditos virtuais e taxas cobradas para recebimento de selo de verificação pelos aplicativos parceiros. o autor esclarece que, até então, o facebook era visto pelos críticos como uma espécie de “jardim murado” (em tradução livre), que detinha diversas informações de seus usuários, mas não as dividia com outras empresas. compartilhar esses dados, na visão da época, seria uma forma de apoio à liberdade e democracia na internet (levy, 2020, p. 152). estima-se que este movimento de abertura trouxe cerca de 200 milhões de novos usuários ao facebook, posicionando-o como a mais importante rede social do mercado (pierson, 2018). também intensificou debates sobre o direito à privacidade dos consumidores. de início, não havia uma política rígida sobre quais informações os aplicativos iriam coletar, e como se daria a utilização. essa brecha, como era de se esperar, fez com que os desenvolvedores se utilizassem ao máximo das ferramentas oferecidas pelo facebook, o que incluía estratégias de legalidade bastante duvidosa. provavelmente um dos exemplos mais conhecidos é a empresa de games “zynga”, fundada por mark pincus e responsável pelo jogo “farmville”. 3 (meta, 2007) 102 desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação... (p. 95-113) paula e silva, a. v. de. desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação responsiva pode auxiliar na solução. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 95-113, outubro 2022. o farmville, como o próprio nome sugere, simulava um ambiente de fazenda, estimulando o jogador a expandir seu território e praticar atividades “rurais”. além de manter o usuário online por mais tempo no facebook, havia incentivos para que fossem enviados inúmeros convites para outros amigos jogarem também, o que tornou o negócio atrativo tanto para o facebook quanto para a “zynga”. em seu auge, o farmville teve 32 milhões de usuários ativos diariamente e um total de 85 milhões de jogadores (victor, 2021). porém, muitos usuários começaram a apresentar reclamações de que o jogo teria mecanismos de spam, já que parecia quase impossível evitar as constantes notificações que eram enviadas diariamente. é inegável, também, que o farmville era uma forma muito eficiente de se praticar a chamada mineração de dados (data mining), que consiste, em apertada síntese, na coleta massiva de dados para formação de padrões. de fato, a política de privacidade da empresa4 expressamente dispõe sobre a coleta de dados, inclusive com transferência para terceiros: to enable advertisers, advertising intermediaries, and offer wall providers to serve you with more relevant ads, they may collect, or we may collect and share with them, the following types of information when you use our services: ● performance data (like the number of clicks on an advertisement); ● certain device information (like ip address, nonpersistent device identifier such as idfa, and de-identified persistent device identifier such as a hashed android id); ● a unique identifier, such as your social network id or zynga player id; and/or ● other contextual data about your game play (like your level and session length). in addition to serving you with relevant ads, the information collected may be used to: ● measure how effective advertising campaigns are; ● offer you targeted advertising in third party services for products and services that are more likely to appeal to you; ● undertake web analytics to analyze traffic and other player activity; and/or ● improve our services. 4 disponível em https://www.zynga.com/privacy/policy. acesso em 29 de abril de 2022. https://www.zynga.com/privacy/policy desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação... (p. 95-113) 103 paula e silva, a. v. de. desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação responsiva pode auxiliar na solução. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 95-113, outubro 2022. wilson e leaver (willson e leaver, 2015) registram que a empresa foi processada em 2010 pelo compartilhamento indevido de informações privadas o que incluía também dados de usuários do facebook que não eram jogadores, já que o zynga tinha acesso a toda lista de amigos daqueles que se cadastraram. em uma palestra, o próprio pincus afirmou que, para conseguir retorno financeiro imediato, fez “todo tipo de coisa horrível do manual”, como oferecer fichas de pôquer para os jogadores em troca do download de uma barra de ferramentas que era impossível de excluir do computador (canal techcrunch, 2009).5 a zynga era apenas um dos vários desenvolvedores que migraram para o facebook, em um movimento chamado por alguns de “corrida do ouro” do vale do silício. b.2) a ferramenta “people you may know” (pymk) no ano de 2008, o facebook introduziu uma ferramenta denominada “people you may know” (traduzida na versão em português como “pessoas que você talvez conheça”). internamente, a ideia era referenciada pela abreviatura pymk. em síntese, trata-se de uma sugestão personalizada de perfis de pessoas que o usuário provavelmente conhece (e, presumia-se, gostaria de adicionar à sua lista de amigos). o pymk é uma forma de incentivar a busca recorrente pela adição de novos perfis ao grupo de amigos, o que aumenta o tempo de uso da plataforma e o compartilhamento de informações. apesar da aparência inocente, o dispositivo gerava dúvidas sobre o funcionamento do algoritmo que elaborava a lista de prováveis conexões do usuário. em especial, pessoas reportaram sugestões inusitadas de amigos que lhe eram apresentadas. o poeta kevin kantor, vítima de violência sexual, teve como indicação no facebook o perfil de seu estuprador, em razão de ambos terem três amigos em comum (bahadur, 2015). uma psiquiatra relatou ter recebido sugestão de perfis de pacientes apesar de nunca os ter buscado ou adicionado em suas redes (hill, 2016). profissionais que atuam na indústria de pornografia e com prostituição tiveram suas contas conectadas à de clientes, ainda que muitos houvessem criado perfis secundários justamente para manter a identidade pessoal anônima (hill, 2017). essas ocorrências se tornaram um alerta: a plataforma poderia estar utilizando certas informações pessoais sem a ciência prévia do usuário a lista de contatos do 5 observa-se que o comentário de pincus provoca risos na audiência. 104 desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação... (p. 95-113) paula e silva, a. v. de. desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação responsiva pode auxiliar na solução. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 95-113, outubro 2022. celular ou mesmo a localização do aparelho, por exemplo. e fato é que o conjunto de dados disponíveis têm se tornado cada vez maior, considerando que o facebook já incorporou o instagram e o whatsapp. até o momento de publicação deste trabalho, não existe uma forma de desabilitar por completo o recurso “people you may know”, é possível apenas limitar algumas configurações específicas, como bloquear solicitações de amizades de determinados usuários6. a empresa também não esclareceu, de forma clara, o funcionamento do algoritmo que deu origem ao pymk, embora uma palestra ministrada pelo engenheiro lars backstrom tenha fornecido algumas pistas.7 sobre a atuação estatal, embora haja notícia de reclamações apresentadas pelos consumidores (hill, 2018), não houve ação específica sobre a ferramenta à época. b.3) o escândalo da cambridge analytica certamente uma das maiores manchas na história do facebook, o vazamento de dados envolvendo a cambridge analytica acirrou debates sobre o uso de dados por big techs, e como elas poderiam afetar a própria democracia. os fatos remontam a um aplicativo desenvolvido pelo acadêmico aleksandr kogan, denominado “thisisyourdigitalife”, e que operava na plataforma do facebook. o usuário deveria estar logado em sua conta para responder a um teste psicológico que era proposto, em troca de pequenas recompensas financeiras àqueles que participassem voluntariamente. os participantes aceitavam ceder suas informações – supostamente para utilização com fins de estudo científico e garantia de anonimidade. porém não era isso o que ocorria. o aplicativo coletava vários dados pessoais dos entrevistados e, ainda, de toda a sua lista de amigos do facebook (sem comunicação prévia). essas informações eram processadas, e a partir delas, um algoritmo desenvolvido por kogan era capaz de formular publicidade altamente direcionada para influenciar o comportamento eleitoral das pessoas. 6 informação com base na central de ajuda do facebook, que pode ser acessada em https://www.facebook.com/help/336320879782850. acesso em 27 de abril de 2022. 7 trata-se de uma palestra ministrada na american mathematical society, que ocorreu em julho de 2010. mais detalhes podem ser encontrados no site oficial do evento: http://www.ams.org/meetings/siam-2010. acesso em 27 de abril de 2022. https://www.facebook.com/help/336320879782850 http://www.ams.org/meetings/siam-2010 desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação... (p. 95-113) 105 paula e silva, a. v. de. desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação responsiva pode auxiliar na solução. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 95-113, outubro 2022. o quadro a seguir, extraído de uma publicação do the guardian (cadwalladr e graham-harrison, 2018), resume como ocorria esse processo: figura 1 – quadro ilustrativo sobre a coleta de dados no facebook interessada nos trabalhos de kogan, uma empresa denominada “scl”, dirigida pelo britânico alexander nix, entrou em contato. em dezembro de 2013, foi fundada a cambridge analytica, subsidiária da scl, tendo kogan como colaborador direto (levy, 2020, p. 410-411). a base de dados do facebook se tornaria importante arma política. o primeiro trabalho de destaque da empresa foi na campanha de ted cruz, então pré-candidato republicano à presidência dos estados unidos (davies, 2015). cruz pagou pelo menos u$ 750.000,00 pelos serviços. todavia, após sua derrota nas prévias, a cambridge analytica migraria para a campanha de donald trump. em 2018, o the guardian e o observer publicaram uma série de reportagens relatando o uso não autorizado de informações do facebook com o intuito influenciar o eleitorado.8 além das eleições presidenciais de 2016 nos estados unidos, a cambridge analytica também estaria envolvida no movimento brexit 8 a série completa do the guardian está disponível em: https://www.theguardian.com/news/series/cambridge-analytica-files. acesso em 06/05/2022. https://www.theguardian.com/news/series/cambridge-analytica-files 106 desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação... (p. 95-113) paula e silva, a. v. de. desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação responsiva pode auxiliar na solução. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 95-113, outubro 2022. (cadwalladr, graham-harrison e townsend, 2018), que defendia a saída do reino unido da união europeia (o que acabou realmente acontecendo, no ano de 2016). por parte do facebook, a empresa afirmou que o fato não poderia ser considerado um vazamento de dados, já que as informações foram obtidas por vias legítimas; teria ocorrido, na verdade, uma quebra de confiança entre facebook e cambridge analytica (adams, 2018). c) medidas regulatórias adotadas o facebook foi formalmente acionado pela comissão federal de comércio dos estados unidos (ftc) somente no ano de 2011, ou seja, cerca de sete anos após sua fundação oficial. o foco da reclamação apresentada pela ftc (federal trade comission (ftc), 2011)9 foi a operação do facebook no formato de plataforma, relatada no item b.1. à época, foram reportados os seguintes ilícitos: ● as configurações de privacidade do facebook determinavam que o usuário detinha controle sobre quem poderia visualizar o seu perfil (e.g. apenas “amigos” ou “amigos de amigos”). na prática, contudo, os aplicativos da plataforma tinham acesso aos dados do consumidor e de toda a sua lista de “amigos”. ● em dezembro de 2009, o facebook modificou suas políticas de privacidade, tornando certas informações pessoais públicas, ainda que o usuário houvesse optado anteriormente por não compartilhá-las. não houve esclarecimento adequado sobre esta mudança; pelo contrário, as notas oficiais sugeriam que a nova política significava mais controle aos consumidores sobre dados compartilhados. ● oficialmente, o facebook afirmou que os aplicativos da plataforma apenas coletavam informações essenciais para seu funcionamento. porém, na verdade, era possível o acesso amplo a dados, ainda que indiferentes ao propósito original do aplicativo. ● oficialmente, o facebook afirmou que não compartilhava dados pessoais dos usuários com terceiro, apenas os utilizava para entregar a publicidade 9 a íntegra do processo está disponível em https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2011/11/111129facebookc mpt.pdf. acesso em 27 de abril de 2022. https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2011/11/111129facebookcmpt.pdf https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2011/11/111129facebookcmpt.pdf desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação... (p. 95-113) 107 paula e silva, a. v. de. desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação responsiva pode auxiliar na solução. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 95-113, outubro 2022. mais condizente com o perfil do consumidor. todavia, a plataforma identificava para os anunciantes quem eram as pessoas que haviam clicado nos anúncios, o que possibilitava a coleta das informações do usuário. ● entre os meses de maio a dezembro de 2009, funcionou um programa de “aplicativos verificados”, que era um selo dado a aplicativos cuja segurança supostamente fora confirmada pelo facebook. nada obstante, o selo de verificação era dado a qualquer aplicativo que solicitasse e pagasse o custo respectivo. ● se o usuário desativasse ou deletasse a sua conta, suas fotos e vídeos continuariam disponíveis para terceiros, ao contrário do que estabelecia a sua política de privacidade. ● em razão das infrações anteriores, o facebook está em descumprimento dos princípios do tratado firmado entre estados unidos e união europeia para transferência segura de dados (us-eu safe harbor framework), firmado no ano de 2000. o litígio foi encerrado por meio de acordo, no qual a empresa se comprometeu a melhorar a transparência sobre suas políticas de privacidade, bem como adotar mais medidas protetivas para o usuário. o facebook também se submeteria a inspeções periódicas pela ftc. comparando-se as infrações listadas com os termos do acordo, este parece não corresponder à gravidade do ocorrido. sobre o desfecho, levy (levy, 2020, p. 273-274) comenta: “when writing his facebook post on the settlement zuckerberg must have felt on familiar turf. it bore similarities to previous episodes when he’d been caught in errors or misdeeds dating from facemash, and continuing to the news feed, beacon, the 2009 terms of service, and the privacy settings. ‘i’m the first to admit that we’ve made a bunch of mistakes’, he wrote. ‘in particular, i think that a small number of high-profile mistakes like beacon four years ago and poor execution as we transitioned our privacy model two years ago, have often overshadowed much of the good work we’ve done’. facebook might as well have added a new poster to its collection: move fast and break things. apologize later. because that, too, was a part of facebook’s culture”. 108 desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação... (p. 95-113) paula e silva, a. v. de. desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação responsiva pode auxiliar na solução. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 95-113, outubro 2022. novo litígio entre a ftc e o facebook somente ocorreria em 2020. a ftc, acompanhada por quarenta e oito procuradores-gerais, acionaram a empresa por práticas anticompetitivas, incluindo a aquisição dos concorrentes instagram e whatsapp, com a consequente formação de monopólio (neate, 2020). no momento de publicação deste trabalho, não há decisão sobre o caso. d) as lições da regulação responsiva para o caso do facebook d.1) superar a discussão sobre a possibilidade de regulação é inegável que o facebook foi um dos pioneiros do que se reconhece hoje como rede social. e, muito provavelmente por explorar um novo campo de negócios, houve certa timidez na atuação regulatória. durante o período de nascimento do facebook, no início dos anos 2000, havia certo otimismo a respeito do papel da internet na sociedade. a internet foi vista por muitos como um novo (e mais democrático) ambiente de manifestação de ideias, e as redes sociais ofereciam lugar de fala para praticamente qualquer pessoa. o próprio mark zuckerberg, em 2014, redigiu um texto no qual afirma que a conectividade seria um dos direitos humanos básicos, defendendo seu plano de ofertar internet a baixo custo e acesso ao facebook para os países mais pobres (zuckerberg, 2013). naquele contexto, falar em regulação soava como forma de violar direitos fundamentais, especialmente o de livre expressão e a pluralidade de ideias. como relata tim wu (wu, 2020, p. 90-94), esse quadro começou a mudar a partir de 2010. se antes o mercado digital parecia livre e de amplo acesso, agora um seleto grupo de empresas – google, facebook e amazon – parecia ser mais resiliente, e não era superado pela próxima “grande novidade”. o facebook já havia eliminado seu concorrente direito (o myspace) e adquiriu duas ameaças em potencial: o instagram (em 2012) e o whatsapp (em 2014). o google seguiu uma trajetória semelhante, adquirindo o youtube e o waze, enquanto a amazon comprou os competidores em potencial zappos, diapers.com e soap.com. quando incorporar o concorrente não era uma opção, a estratégia era simplesmente “clonar” o adversário – a criação do dispositivo de stories no instagram é um conhecido exemplo de clonagem do rival snapchat. denominaremos esse movimento de destruição de potenciais concorrentes de risco à livre concorrência. desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação... (p. 95-113) 109 paula e silva, a. v. de. desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação responsiva pode auxiliar na solução. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 95-113, outubro 2022. por outro lado, os episódios descritos nos itens b.1 e b.2 demonstram o risco à privacidade, eis que as plataformas digitais utilizam e compartilham informações pessoais dos usuários sem que haja consentimento prévio. por fim, o escândalo envolvendo a manipulação de dados pela cambridge analytica é o exemplo mais concreto (embora não seja o único) do que chamaremos de risco para a democracia. essa tríade de ameaças criadas pela atividade das big techs – para a livre concorrência, privacidade e democracia – demonstram que a regulação, nesse setor, não é uma opção política, mas uma necessidade concreta. noutras palavras, o impacto social é de tal proporção, que o estado não tem mais a opção de simplesmente se abster, sob pena de o próprio poder público sucumbir. essa constatação está diretamente relacionada ao pragmatismo que norteou a obra de ayres e braithwaite: não é sobre escolher entre mercado livre e regulação, mas compreender a dinâmica entre a regulação privada e pública, a fim de que soluções mais eficientes sejam obtidas (ayres e braithwaite, 1992, p. 3-4). d.2) utilizar a estrutura de pirâmide os eventos relatados no item b são uma amostra do impacto social e econômico de uma das maiores big techs. ainda assim, as medidas regulatórias adotadas (item d) parecem ainda tímidas em proporção. até o momento de publicação deste trabalho, a propósito, não há notícia de mudança perceptível na estrutura do facebook – o que denota ausência de preocupação com a efetividade das sanções aplicadas. ademais, também não se vislumbra a gradação de sanções proposta na pirâmide de enforcement; pelo contrário, os regulares parecem alternar entre a ausência de regulação (desregulação) e a aplicação de medidas mais severas (como a auditoria imposta pela ftc). atuando de tal forma, o regulador não apresenta incentivos para que o regulado cumpra a lei – pelo contrário; no momento em que não há regulação alguma, a racionalidade econômica irá se sobrepor; quando se recorre ao modelo exclusivamente punitivo, elimina-se a boa vontade do regulado que é guiado pelo senso de responsabilidade (ayres e braithwaite, 1992, p. 19). os eventos da cambridge analytica, por exemplo, podem ser interpretados como uma quebra da relação de confiança estabelecida no acordo entre facebook e ftc – e, por conseguinte, deveriam gerar uma punição imediata e mais grave (o que não ocorreu até o momento). por outro lado, desde 2019, o facebook está desenvolvendo um comitê de supervisão interno, uma entidade separada e independente que irá decidir, de forma 110 desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação... (p. 95-113) paula e silva, a. v. de. desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação responsiva pode auxiliar na solução. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 95-113, outubro 2022. vinculante, questões envolvendo o adequado exercício da liberdade de expressão (comitê de supervisão). trata-se de importante medida no âmbito da autorregulação privada – mas não há notícia de que o poder público tenha oferecido incentivos ou adotado medidas para acompanhar essa experiência. por fim – e esta, acredita-se, seja a questão mais difícil – há que se perguntar qual seria a “grande arma benigna” para as big techs. trata-se de ponto relevante porque a sociedade atingiu tal ponto de dependência delas, que as próprias estruturas governamentais seriam prejudicadas caso sobreviesse uma ordem de interrupção de suas atividades. sem embargo, nada impede que a regulação responsiva, em sua acepção clássica, seja adaptada para atender as especificidades do mercado de tecnologia. d.3) adoção de uma postura realista o mercado de tecnologia é certamente um dos mais dinâmicos, o que torna particularmente difícil o desenho de uma política regulatória. em razão desta peculiaridade, defendemos que o regulador tenha uma atitude realista, no sentido de compreender (e aceitar) que o estado não detém conhecimento completo sobre o tema, e provavelmente estará sempre em desvantagem em relação ao setor privado. assim, não se deve criar ilusões sobre conceber um sistema coercitivo completo e imperativo. além de pouco eficaz, o custo seria altíssimo. daí se infere, mais uma vez, a importância da cooperação entre regulador e regulados, que é essencial para o estado obter mais conhecimento e, a partir dele, formular políticas regulatórias eficientes. seguindo essa diretriz, evita-se o outro extremo da dicotomia criticada por ayres e braithwaite, isto é, ao invés de não regular, o agente público opta por regular tudo, criando um ônus maior do que o próprio ilícito que se busca combater. conclusão a regulação de big techs certamente é questão que atormentará os especialistas nos próximos anos. todavia, crê-se que o modelo atual – não intervir e/ou atuar apenas em casos extremos – está fadado ao fracasso, justamente pelo crescimento vertiginoso das empresas do setor. a internet mudou a estrutura do capitalismo, possibilitou a concentração global de capital nas big techs e, ainda, ameaça as bases da democracia em diversos países (tambini e moore, 2022, p. 1). assim, feitas as devidas adaptações, a teoria da regulação responsiva pode oferecer as respostas necessárias. desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação... (p. 95-113) 111 paula e silva, a. v. de. desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação responsiva pode auxiliar na solução. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 95-113, outubro 2022. referências bibliográficas adams, t. facebook’s week of shame: the cambridge analytica fallout. the guardian, londres, marrço 2018. disponivel em: <https://www.theguardian.com/technology/2018/mar/24/facebook-week-of-shamedata-breach-observer-revelations-zuckerberg-silence>. aranha, m. i.; lopes, o. d. a. estudo sobre teorias jurídicas da regução apoiadas em incentivos. unb/anatel. brasília. 2019. australian national university profiles. australian national university, 2022. disponivel em: <https://researchprofiles.anu.edu.au/en/persons/john-braithwaite>. acesso em: 08 maio 2022. ayres, i.; braithwaite, j. responsive regulation transcending the deregulation debate. nova iorque: oxford university press, 1992. acesso em: 08 maio 2022. bahadur, n. what it's like when your rapist appears under facebook's 'people you may know'. huffpost, 20 abril 2015. disponivel em: <https://www.huffpost.com/entry/kevin-kantor-people-you-mayknow_n_7100968>. acesso em: 26 abr. 2022. braithwaite, j. john braithwaite. ubc law review, vancouver, 44, n. 3, 2011. 475-520. disponivel em: <http://johnbraithwaite.com/wpcontent/uploads/2016/03/essence_responsive_regulation.pdf>. acesso em: 08 maio 2022. cadwalladr, c.; graham-harrison, e. how cambridge analytica turned facebook ‘likes’ into a lucrative political tool. the guardian, londres, março 2018. disponivel em: <https://www.theguardian.com/technology/2018/mar/17/facebook-cambridgeanalytica-kogan-data-algorithm?cmp=soc_568>. acesso em: 06 maio 2022. cadwalladr, c.; graham-harrison, e.; townsend, m. revealed: brexit insider claims vote leave team may have breached spending limits. the guardian, londres, março 2018. disponivel em: <https://www.theguardian.com/politics/2018/mar/24/brexit-whistleblowercambridge-analytica-beleave-vote-leave-shahmir-sanni>. acesso em: 06 maio 2022. canal techcrunch. mark pincus on zynga revenue. youtube, 6 novembro 2009. disponivel em: <https://www.youtube.com/watch?v=s7yavvpk1g4>. acesso em: 29 abr. 2022. comitê de supervisão. disponivel em: <https://oversightboard.com/>. acesso em: 29 maio 2022. 112 desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação... (p. 95-113) paula e silva, a. v. de. desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação responsiva pode auxiliar na solução. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 95-113, outubro 2022. davies, h. ted cruz using firm that harvested data on millions of unwitting facebook users. the guardian, londres, dezembro 2015. disponivel em: <https://www.theguardian.com/us-news/2015/dec/11/senator-ted-cruz-presidentcampaign-facebook-user-data>. acesso em: 06 maio 2022. federal trade comission (ftc). complaint in the matter of facebook, inc., a corporation. united states federal trade comission. estados unidos. 2011. 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regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr dados da publicação editor responsável: prof. márcio iorio aranha (universidade de brasília brasil) conselho editorial: profª. ana frazão (universidade de brasília brasil), prof. andre rossi (utah valley university – estados unidos da américa), prof. andreas j. krell (universidade federal de alagoas brasil), prof. ang peng hwa (nanyang technological university cingapura), profª. carina costa de oliveira (universidade de brasília brazil), profª. clara luz alvarez (universidad panamericana méxico), prof. diego cardona (universidad de rosario colômbia), prof. francisco sierra caballero (universidad de sevilla espanha), prof. hernán galperin (university of southern california – estados unidos da américa), prof. joaquín cayón de las cuevas (universidad de cantabria espanha), prof. jorge tomillo urbina (universidad de cantabria espanha), prof. juan manuel mecinas montiel (cide méxico), profª. judith mariscal (cide méxico), profª. liliana ruiz de alonso (universidad san martín de porres perú), prof. lucas sierra (universidad de chile chile), prof. marcos paulo veríssimo (usp brasil), profª. maria célia delduque nogueira pires de sá (fiocruz brasil), profª. martha garcia-murillo (syracuse university – estados unidos da américa), prof. nicola matteucci (università politecnica delle marche itália), prof. raúl katz (columbia university – estados unidos da américa), prof. roberto muñoz (utfsm chile), profª. sandrine maljean-dubois (université d’aix-marseille frança), prof. vinícius marques de carvalho (usp brasil). editor de conteúdo eletrônico: andré moura gomes. issn: 2446-550x eissn: 2446-5259 periodicidade: (mínima) semestral – volume 3, número 1 (16 artigos publicados) linha editorial: http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=editorialpolicies#focusandscope avaliação das submissões: método de avaliação cega por pares (duplo cego), por intermédio de submissões eletrônicas administradas no sistema seer, do ibict, no link http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions , em que os manuscritos são distribuídos aos avaliadores sem identificação de autoria. política de arquivamento: biblioteca do senado federal do brasil. indexação em bases de pesquisa: ae global index; worldcat; google scholar; sistemas seer e diadorim, do ibict. indexação em bibliotecas: rede virtual de bibliotecas do congresso nacional (rvbi). endereçamento permanente: lexml. normas para submissão de manuscritos procedimento de submissão: http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions data de publicação da rdsr: semestralmente, nos meses de maio e outubro. data limite de submissões: submissões abertas durante todo o ano; serão consideradas para o número seguinte as submissões encaminhadas no sistema eletrônico da revista até 3 meses antes de sua publicação. idiomas aceitos: português, inglês, espanhol e francês. especificações de forma: os manuscritos deverão ser encaminhados por intermédio do sistema eletrônico de submissão constante do link acima (procedimento de submissão) em formato microsoft word, libreoffice ou iworks, em espaço simples, fonte times new roman 10 ou equivalente, com mínimo de três mil palavras (em torno de 15 páginas) e máximo de vinte mil palavras (em torno de 50 páginas), dele constando as referências bibliográficas segundo modelo de citação no próprio texto (autor ano) ou em referências completas em notas de rodapé no formato abnt. resumo/abstract: os manuscritos deverão ser precedidos de resumo estruturado na língua em que for escrito de até 150 palavras e de sua tradução para a língua inglesa (abstract), exceto quando o artigo for escrito em língua inglesa, quando bastará um resumo nesta língua. palavras-chave/keywords: o autor deve propor 5 palavras-chave. biografia: a biografia sintética do autor de até 5 linhas deverá ser preenchida no sistema de submissões online da rdsr quando do encaminhamento do artigo para avaliação. a biografia encaminhada pelo autor será incorporada ao volume de publicação em caso de aprovação do manuscrito , durante o processo de edição. modelos a serem seguidos para submissão: de artigos: http://www.ndsr.org/0modeloartigordsr.docx, inclusive resumo e abstract estruturados. de resenhas: http://www.ndsr.org/0modeloresenhardsr.docx. http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=editorialpolicies#focusandscope http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions http://www.ndsr.org/0modeloartigordsr.docx http://www.ndsr.org/0modeloresenhardsr.docx journal info editor-in-chief: prof. marcio iorio aranha (university of brasilia brazil) editorial board: prof. ana frazao (university of brasilia brazil), prof. andre rossi (utah valley university – usa), prof. andreas j. krell (federal university of alagoas brazil), prof. ang peng hwa (nanyang technological university singapore), prof. carina costa de oliveira (university of brasilia brazil), prof. clara luz alvarez (universidad panamericana mexico), prof. diego cardona (universidad de rosario colombia), prof. francisco sierra caballero (universidad de sevilla spain), prof. hernán galperin (university of southern california – usa), prof. joaquín cayón de las cuevas (universidad de cantabria spain), prof. jorge tomillo urbina (universidad de cantabria spain), prof. juan manuel mecinas montiel (cide mexico), prof. judith mariscal (cide mexico), prof. liliana ruiz de alonso (universidad san martín de porres peru), prof. lucas sierra (universidad de chile chile), prof. marcos paulo veríssimo (university of sao paulo brazil), prof. maria celia delduque nogueira pires de sa (fiocruz brazil), prof. martha garcia-murillo (syracuse university – usa), prof. nicola matteucci (università politecnica delle marche italy), prof. raul katz (columbia university – usa), prof. roberto muñoz (utfsm chile), prof. sandrine maljeandubois (université d’aix-marseille france), prof. vinicius marques de carvalho (university of sao paulo brazil). e-copyeditor: andre moura gomes. issn: 2446-550x eissn: 2446-5259 periodicity: two annual issues on may and october uninterrupted since may 2015 mission/scope/focus: http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=editorialpolicies#focusandscope submission process: authors are requested to submit their papers through the website of the university of brasilia center on law and regulation (http://www.ndsr.org/seer/index.php). the journal adopts the double-blind peer review process. archiving policy: brazil’s senate library. indexation: ae global index; worldcat; google scholar; seer/ibict. permanent web identifier: lexml. manuscript submission process authors please submit here: http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions submission time frame: the j.l.r. submission process is open all year round. papers selected will be tentatively scheduled for publishing in the next issue. languages accepted: english, portuguese, spanish and french. formal requirements: the easiest way to follow this journal’s formal requirements is to download the template in english from the j.l.r. website, in the section “author guidelines” and replace the content with your own material. the template file contains specially formatted styles (e.g., normal, heading, footer, abstract, subtle emphasis, and intense emphasis) that will reduce the work in fo rmatting your final submission. the following instructions are already embedded in the template, but they are transcribed below in case you prefer to apply them directly to your paper. please use the following coordinates for the page setup: top (1.93 cm); bottom (1.93 cm); inside (1,93 cm); outside (1,52 cm); gutter (0,36 cm); mirror margins; page size customized for width (15,24 cm) and height (22,86 cm); different odd and even pages; layout from edge (header: 0,89 cm; footer: 0,76 cm). right margins should be just ified, not ragged. please use a 10-point times new roman font or, if it is unavailable, another proportional font with serifs, as close as possible in appearance to times new roman 10-point. on a macintosh, use the font named times and not times new roman. also, quotations of more than two lines should be written in times new roman, 10, scale 90%, line spacing exactly 10 pt. legal texts should be cited as times new roman, 10, scale 80%, line spacing exactly 10 pt, “don’t add space between paragraphs of the same style” marked, indentation left 1.78 cm and right 1.78 cm. for reference purpose, please use the abnt nbr style. structured abstract: the j.l.r. adopts structured abstracts embedded in the aforementioned template. http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=editorialpolicies#focusandscope http://www.ndsr.org/seer/index.php http://www.ndsr.org/seer/index.php?journal=rdsr&page=about&op=submissions#onlinesubmissions mobile tv: where we are and the way forward a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) 53 trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro the theory of economic regulation applied to the brazilian mining sector submetido(submitted): 15/12/2018 adriano drummond cançado trindade* parecer(revised): 14/01/2019 aceito(accepted): 25/07/2019 abstract purpose – the article provides an assessment of the regulatory environment of the brazilian mining sector and its theorization based on the theory of economic regulation. upon such assessment, it will be possible to discuss the behavior of the regulator and to verify whether the theory of economic regulation is satisfactory for the analysis of the regulatory environment. methodology/approach/design – the theory of economic regulation will be reviewed to define its boundaries and applicability, based on george stigle r and richard posner. further, the brazilian mining sector and its new regulator (the national mining agency – anm) will be presented to establish the setting for testing the theory of economic regulation. the test will be undertaken by reviewing the norma tive consolidation and the regulation applicable to tailings dams, considering the regulatory relevance of those subjects. the results of the test will be confronted with those anticipated by the theory of economic regulation. findings – the results of the empirical analysis differ from what was anticipated by the exclusive application of the theory. there are elements that do evidence the prevalence of economic interests over the regulator. nonetheless, further analysis that incorporates technical and procedural data is required in order to verify the actual influence of economic agents during the regulatory process in the mining sector. keywords: regulation. economic theory. mining. resumo propósito – o artigo promove a análise do ambiente regulatório do setor mineral brasileiro e sua teorização a partir da teoria da regulação econômica. com esse exame, *adriano drummond cançado trindade é doutorando em direito pela universidade de brasília (unb); mestre (distinction) em direito e política dos recursos naturais pelo centro de direito e política energética, mineral e do petróleo (cepmlp), da universidade de dundee, reino unido (2003); professor voluntário da faculdade de direito da unb e pesquisador do grupo de estudos em direito, recur sos naturais e sustentabilidade (gern/unb) da mesma instituição. é, ainda, advogado em brasília com atuação destacada em direito administrativo e recursos naturais. e -mail: adrianodctrindade@gmail.com. mailto:adrianodctrindade@gmail.com 54 a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. será possível discutir o comportamento do regulador e avaliar se a teoria da regulação econômica se apresenta satisfatória para a análise do ambiente regulatório. metodologia/abordagem/design – a teoria da regulação econômica será problematizada para traçar seus contornos e âmbito de aplicação, amparada na doutrina de george stigler e de richard posner. em seguida, serão caracterizados o setor mineral brasileiro e o novo ente regulador setorial (agência nacional de mineração – anm) para estabelecer o pano de fundo para se testar a teoria da regulação econômica. para esse teste, serão analisadas a consolidação normativa e a regulação sobre barragens, devido relevância regulatória dos temas, comparando-se os resultados empiricamente encontrados com os antecipados pela teoria. resultados – o resultado da análise empírica difere do esperado pela aplicação exclusiva da teoria da regulação econômica. há elementos que não permitem afirmar ter havido a preponderância da influência econômica sobre o regulador. não obstante, é necessário aprofundamento incorporando critérios de avaliação técnica e procedim ental que permitam verificar a real influência dos agentes econômicos ao longo do processo regulatório setorial. palavras-chave: regulação. teoria econômica. mineração. introdução teorias regulatórias vêm sendo desenvolvidas pela doutrina com o propósito de discutir a regulação, suas características, limites e desafios. a ênfase de cada teoria estará concentrada nas formas de atuação administrativa do regulador e na sua relação com os agentes econômicos setoriais, com os consumidores e com a coletividade em geral. em comum, as teorias regulatórias buscam explicar o comportamento do regulador e até mesmo antecipá-lo. o propósito deste artigo é a análise da teoria da regulação econômica, que promove uma explicação do ambiente regulatório e da relação reguladorregulado sob uma perspectiva essencialmente econômica. para isso, trata a regulação como um produto passível de comercialização. a teoria pressupõe que as partes envolvidas têm interesses econômicos próprios, refletidos na regulação, e que buscarão concretizar esses interesses no ambiente regulatório. a partir da abordagem teórica, será feita uma análise setorial para testar essa mesma teoria. para tanto, foi escolhido o setor mineral brasileiro, que será inicialmente avaliado e suas particularidades serão discutidas. em seguida, será empreendida a análise do regulador setorial, para se identificar suas características e limitações. a teoria será empregada tanto no exame do setor como do regulador, traçando os contornos necessários à análise empírica da regulação produzida nesse contexto. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) 55 trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. por fim, serão verificados se exemplos de regulação setorial – no caso, a consolidação normativa e a regulação sobre barragens de rejeitos – apresentam os resultados que seriam esperados pela aplicação da teoria, o que a confirmaria; ou se os resultados apontam para a rejeição da teoria ou o desenvolvimento de abordagens complementares. a teoria da regulação econômica sob o prisma eminentemente econômico, o objetivo da regulação é a correção e o ajuste de mercados. estados lançam mão da regulação a fim de que falhas envolvendo agentes econômicos possam ser corrigidas, com maior ou menor grau de interferência, conforme a modalidade regulatória empregada.1 instrumentos regulatórios podem se revelar intervencionistas, como a limitação de mercados (as concessões de serviço público representam setores com um número limitado de participantes), ou podem atuar por indução sobre o comportamento dos agentes econômicos. em última instância, o resultado econômico da regulação pode representar a redistribuição de riqueza.2 sem prejuízo dos aspectos de mercado, contudo, não raro a regulação incorpora aspectos não-econômicos que levam em consideração – ou ao menos deveriam levar – o bem-estar da população. a chamada teoria da regulação pelo interesse público incorpora a visão de que a regulação, antes de mais nada, deveria orientar-se pelo interesse da coletividade, de maneira que a correção de falhas de mercado não deve aproveitar apenas ao setor regulado, mas principalmente aos consumidores e à população em geral. ao desenvolver a regulação com esse viés, o regulador terá um parâmetro social que direcionará o exercício da atividade regulatória pautada por elementos econômicos, adicionalmente a interesses de outra natureza, como ambientais e sociais.3 esse direcionamento da atividade reguladora, como integrante da atividade administrativa em geral, encontra amparo em doutrinas tradicionais de direito administrativo que influenciaram o direito brasileiro. jean rivero, por exemplo, define administração da seguinte forma: “...a administração surge como a atividade segundo a qual as autoridades públicas devem assegurar, valendo-se das prerrogativas apropriadas de poder público, a satisfação das necessidades de interesse público.”4 1 baldwin, cave e lodge, 2012. 2 prosser, 1999. 3 croley, 2008; feintuck, 2004; prosser, 1997. 4 rivero, 2011, p. 12. livre tradução do autor. no original: “...l'administration apparaît donc comme l'activité par laquelle les autorités publiques pourvoient, en utilisant le cas 56 a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. a frequente referência ao interesse público no direito administrativo brasileiro encontra ressonância na regulação. ao exercer a atividade regulatória, o estado deve se orientar invariavelmente pelo interesse público, em uma perspectiva abstrata. não obstante, não pode ignorar as dinâmicas de mercado e a realidade setorial, sob pena de a regulação se tornar inócua a ponto de não acarretar mudanças de comportamento dos agentes econômicos.5 na prática, ainda que o regulador possa estar imbuído de boas intenções tendo em vista a preservação do interesse público, e mesmo que considere a realidade setorial, seus esforços poderão não resultar em “boa regulação” ou em um conteúdo regulatório que alcance os valores ambientais e sociais tutelados. críticos da teoria da regulação pelo interesse público apontam que a teoria pressupõe comportamentos altruístas dos vários participantes da dinâmica regulatória, de forma a abdicar de seus próprios interesses em prol de um interesse comum. assinalam, ainda, que a teoria parece pressupor um comportamento passivo dos envolvidos na atividade regulatória, de maneira que não buscarão maximizar seus próprios interesses.6 ainda que a teoria da regulação pelo interesse público possa melhor se ajustar à parcela da doutrina orientada pelo “dever-ser”, simpatizantes da teoria da regulação econômica apresentam uma realidade bem mais crítica e que nem sempre se coaduna com os ideais de interesse público. a teoria da regulação econômica revela uma complexa teia de relações movidas muito mais por interesses próprios do que por objetivos coletivos, sendo que seus participantes invariavelmente buscam maximizar seus ganhos. a realidade revelada pela teoria da regulação econômica é sintetizada por stigler como a regulação “adquirida pela indústria, além de concebida e operada fundamentalmente em seu benefício”.7 essa proposição pode parecer frustrante para teóricos do interesse público. para a teoria da regulação econômica, a regulação é considerada um “produto”. nessa condição, os detentores dos meios para se elaborar o produto buscarão ajustá-lo conforme o produto melhor agrade a seu público. havendo pluralidade de interessados, o produto será amoldado aos interesses prevalecentes e que ofereçam a melhor contrapartida ao produtor. a teoria propõe a análise da regulação a partir das leis econômicas de oferta e procura e segundo a lógica de mercado. échéant les prérogatives de la puissance publique, à la satisfaction des besoins d'interêt public.” 5 teubner, 1986. 6 veljanovski, 2010 7 stigler, 2004, p. 23. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) 57 trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. nesse cenário, a regulação deixa de ser vista como uma expressão estatal orientada pelo interesse público, representado pelo “querer axiológico” que aponta para a convergência de “interesses compartilhados e coincidentes” e que são atribuídos a uma comunidade, conforme preceitua a doutrina administrativista tradicional.8 pelo contrário, a regulação assume praticamente um conteúdo “comercial”, sujeitando-se às leis de mercado. o mercado, no caso, é formado pelos agentes econômicos e por outros detentores de interesses particularmente considerados. ao propor que a regulação pode ser considerada como um produto da ação estatal direcionada aos agentes econômicos e à população em geral, a teoria da regulação econômica desenvolve o raciocínio de que esses mesmos agentes econômicos buscarão influenciar o estado para que a regulação lhe seja palatável ou mesmo favorável. stigler sugere que um setor econômico dotado de “poder político suficiente para utilizar o estado procurará controlar o acesso à entrada”.9 a partir dessa concepção e orientados por uma expectativa de comportamento baseado em um interesse eminentemente econômico, em detrimento de um interesse social projetado coletivamente, os teóricos da regulação econômica alegam que agentes econômicos não hesitariam – se tivessem os instrumentos necessários – em buscar resultados economicamente atraentes para seus negócios. esses resultados poderiam se materializar na criação de barreiras de entrada a novos participantes do setor, a fim de assegurar sua quota-parte em um setor com poucos participantes e coibir a concorrência. outras medidas de interesse seriam a obtenção de subsídios, a criação de restrições para o ingresso de produtos substitutos e concorrentes no mercado, e até mesmo o controle de preços.10 um dos instrumentos necessários para se atingir esses fins e do qual os agentes econômicos poderiam lançar mão seria justamente a regulação. em outras palavras, a teoria da regulação econômica privilegia a análise do ambiente regulatório a partir de comportamentos individuais racionalmente esperados do ponto de vista eminentemente econômico. seus defensores sustentam que a teoria explica a regulação de forma mais realista, amparada por fartas evidências confirmadas em pesquisas empíricas,11 em contraposição a 8 por exemplo, escola conceitua interesse público como “el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, y que encuent ra su origen en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto y determinable...” escola, 1989, p. 249-250. 9 stigler, 2004, p. 27, 10 ogus, 1994; stigler, 2004. 11 peltzman, 2004. 58 a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. outras teorias, especialmente à teoria da regulação pelo interesse público, que promove uma análise do ambiente regulatório sob uma perspectiva supostamente mais idealista. a possibilidade de criação de barreiras setoriais de entrada é um exemplo frequentemente empregado pelos teóricos da regulação econômica para demonstrar que tal teoria explica a realidade da regulação (em contraposição ao “dever-ser” da regulação). na medida em que agentes setoriais consigam influenciar o regulador para que este, por meio da regulação, estabeleça mecanismos que desencorajem ou mesmo restrinjam o ingresso de novos concorrentes, na realidade a regulação estaria sendo empregada para a finalidade oposta àquela originalmente considerada, que era justamente a de corrigir mercados e proteger consumidores.12 resta analisar os procedimentos por meio dos quais os agentes econômicos setoriais podem influenciar a regulação. partindo-se de um cenário hipotético de neutralidade de interesses econômicos, caberia ao regulador concentrar-se no desenvolvimento de sua atividade regulatória tendo por objetivo exigir, estimular, desencorajar ou proibir comportamentos dos agentes regulados. esses comportamentos poderiam ter um conteúdo econômico – o funcionamento de mercados – aliado ou não à incorporação de outros valores como sociais e ambientais.13 não obstante, o comportamento ideal do regulador encontra obstáculos práticos. a possibilidade de haver interesses econômicos do próprio regulador no resultado da atividade regulatória é um obstáculo conhecido. em ambientes estatais com limitada disponibilidade de recursos financeiros, o regulador tem frequentemente que negociar com o legislador seus orçamentos, muitas vezes em disputas com outras agências reguladoras setoriais, fato esse que dá margem à atuação indireta de agentes econômicos. a tendência é de que essa lacuna existente no âmbito estatal possa ser explorada por agentes econômicos insatisfeitos com o conteúdo da regulação, mediante pressões no legislativo. em outras palavras, a necessidade de disputar orçamentos no legislativo leva a temática do conteúdo satisfatório ou não da regulação para outro foro e dá margem a manobras de retaliação financeira. para que essa ameaça se configure, é preciso que os agentes econômicos possuam meios de interlocução e 12 prosser, 1999. 13 ainda que se questione a legitimidade do regulador para envolver em sua atividade valores ambientais ou sociais – tema este que não está circunscrito à análise aqui empreendida – parcela da doutrina refere-se a fenômenos regulatórios que consideram valores ambientais ou sociais como elementos preponderantes em relação a aspectos econômicos. vide croley, 2008; feintuck, 2004; prosser, 1997. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) 59 trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. influência sobre integrantes do legislativo14 – o que é uma realidade no cenário brasileiro. naturalmente, outro elemento que pode representar a existência de um interesse econômico do regulador é a corrupção, que não pode ser desconsiderada em uma abordagem econômica. do ponto de vista jurídico, estar-se-ia diante de um comportamento ilícito, ao passo que outros comportamentos aqui mencionados, ainda que economicamente racionais, podem ser moralmente questionáveis e, em alguns casos, representam um ilícito aprioristicamente. sob a ótica de integrantes do legislativo, a dependência da regulação – ou de uma regulação conveniente ou satisfatória – por parte dos agentes econômicos também representa uma oportunidade política. sendo os membros do legislativo todos eleitos, dependem de votos e de recursos financeiros para suas campanhas. ainda que as doações de recursos financeiros por empresas para campanhas políticas não mais sejam admitidas no ordenamento jurídico brasileiro,15 a influência de agentes econômicos pode ser determinante para angariar votos ou para fornecer outros meios necessários para campanhas. dessa forma, há uma relação de troca entre o legislativo e seus apoiadores, muitos deles agentes econômicos de determinados setores da economia que vislumbram a edição de normas que sejam favoráveis aos seus interesses. a atuação legislativa passaria a estar influenciada por escolhas e interesses que encontrariam terreno fértil na simples existência de um ambiente regulatório, como referido pela “public choice” (que pode ser traduzida para o português como a teoria dos interesses específicos).16 também deve ser considerado o exercício, por legisladores aliados, de pressões políticas sobre o regulador. o nível de exercício de pressão do legislador dependerá sumamente da independência do regulador assegurada pelo ordenamento jurídico e do nível de independência financeira desse mesmo 14 posner, 2004. 15 sobre a restrição às doações feitas para campanhas, vide lei 9.504, de 30 de setembro de 1997, publicada no diário oficial da união de 1º de outubro de 1996, com a redação que lhe foi conferida pela lei 13.165, de 29 de setembro de 2015, pu blicada no diário oficial da união da mesma data (edição extra). para uma breve análise a respeito de tais doações e suas possíveis consequências no âmbito do estado, vide, ainda, acórdão proferido pelo supremo tribunal federal no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade 4.650/df, tribunal pleno, relator ministro luiz fux, publicado no diário da justiça eletrônico de 24 de fevereiro de 2016, com especial destaque para o risco de captura do agente político por interesses econômicos: “7. os limites previstos pela legislação de regência para a doação de pessoas jurídicas para as campanhas eleitorais se afigura assaz insuficiente a coibir, ou, ao menos, amainar, a captura do político pelo poder econômico, de maneira a criar indesejada “plutocratização” do processo político.” 16 prosser, 1999. 60 a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. regulador. quanto maior a dependência, mais o regulador estará sujeito a esses tipos de pressões. uma variável da teoria da regulação econômica aponta justamente para o fato de que, no ambiente regulatório, pode haver a dominação pelos agentes econômicos sobre o regulador. essa dominação, frequentemente designada como “captura”, se dá com o passar do tempo e representa um desvio nos propósitos originais da regulação, na medida em que a regulação passa a ser influenciada preponderantemente pelos próprios agentes econômicos regulados, em detrimento de outros grupos ou interesses que, em tese, deveriam ser considerados pelo regulador. apesar de a captura ser criticada quanto ao seu efetivo fundamento teórico,17 seu pressuposto aponta para a constante interação que pode até mesmo inverter os papéis traçados para o regulador e os agentes regulados. a captura complementa a “public choice” na medida que discute a influência dos agentes econômicos não na esfera legislativa, mas no próprio ambiente do regulador. trata-se de uma constatação relevante e que se alinha à teoria da regulação econômica (ainda que a captura atraia críticas por pressupor uma relação bilateral, e não multilateral). a síntese da teoria da regulação econômica aqui apresentada não tem por objetivo a discussão de seus pressupostos teóricos. tem, na verdade, o propósito de traçar o pano de fundo teórico a partir do qual pode ser feita a análise setorial embasada por essa teoria. assim, definidos os seus contornos e identificadas formas de materialização da teoria no exercício da atividade regulatória, passase à discussão do emprego da teoria para a análise da regulação do setor mineral brasileiro. a regulação do setor mineral brasileiro à luz da teoria da regulação econômica as considerações sobre a teoria da regulação econômica sintetizadas acima apontam para dois aspectos básicos a partir dos quais será construída a análise setorial aqui proposta. o primeiro é o pressuposto de distanciamento da realidade econômica em contraposição a aspectos de interesse público que permeiam a atividade administrativa, o que levará a uma análise da realidade regulatória apresentada pelo setor mineral amparada exclusivamente por elementos da teoria da regulação econômica. o segundo aspecto é justamente a definição desses elementos de aplicação da teoria da regulação econômica. a caracterização do ambiente 17 posner, 2004. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) 61 trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. regulatório do setor mineral como um ambiente sujeito a diversos interesses econômicos é o primeiro passo. em seguida, discutir-se-á a independência do regulador do setor mineral, a fim de se identificar lacunas que permitiriam pressões de índole econômica ou política. por fim, serão analisadas normas editadas pelo regulador do setor mineral e de grande relevância regulatória, a fim de se verificar o mecanismo de elaboração e o conteúdo regulatórioeconômico. o ambiente regulatório do setor mineral brasileiro a complexidade do setor mineral reside não apenas no fato de a atividade econômica incidir sobre um recurso não-renovável e de propriedade da união. também é preciso considerar a pluralidade de atividades envolvidas e de participantes setoriais. ainda que “mineração” seja um termo geralmente empregado para sintetizar toda a atividade relacionada ao aproveitamento econômico de uma jazida mineral, na realidade há uma pluralidade de estágios que envolvem esse mesmo aproveitamento, podendo-se partir do reconhecimento geológico, passando pela prospecção, pesquisa mineral, análise de viabilidade, desenvolvimento, lavra, processamento, transporte, fechamento de mina e recuperação.18 devido à própria pluralidade de estágios do ciclo mineral, é natural admitir-se que existam empresas especializadas em cada uma dessas atividades, o que já contribui para a existência de interesses diversos que buscarão influenciar a regulação. os vários estágios do chamado “ciclo mineral” poderão ser objeto de regulações distintas e, dependendo do objeto da tutela jurídica, essa regulação poderá emanar de entes reguladores distintos (por exemplo, entes reguladores ambientais traçarão a regulação aplicável a empreendimentos que consumam recursos ambientais e que tenham potencial poluidor). no que diz respeito à regulação do setor mineral brasileiro, o principal regulador é a agência nacional de mineração, autarquia sob regime especial vinculada ao ministério de minas e energia e que será analisada mais detidamente abaixo. como se não bastasse, as empresas mineradoras podem ser classificadas também quanto ao seu porte: (a) as chamadas “majors”, que correspondem a cerca de 150 empresas multinacionais de mineração que concentram suas atividades em jazidas de maior porte; (b) as empresas de médio porte, que operam vários empreendimentos simultaneamente mas costumam se concentrar em um ou um conjunto pequeno de substâncias minerais; e (c) as “juniors”, que concentram suas atividades primordialmente na pesquisa mineral, ou seja, na prospecção, pesquisa e análise de viabilidade de jazidas minerais, mas não se 18 southalan, 2012. 62 a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. envolvem na lavra propriamente dita, para tanto transferindo o projeto para uma empresa “major” ou de médio porte.19 ainda que não haja dados precisos disponíveis ao público quanto ao número de empresas atuantes no setor mineral, pode-se estimar que a cifra resida nos milhares de participantes. além disso, para regimes de aproveitamento mineral mais simples ou mesmo para a pesquisa mineral, a legislação admite a outorga a pessoas naturais, e não apenas a empresas. os dados acima revelam duas circunstâncias relevantes para a aplicação da teoria da regulação econômica ao setor mineral brasileiro. o primeiro é a pluralidade de participantes. se a regulação econômica envolve a concentração de mercados em um determinado setor, na mineração brasileira há uma pulverização significativa de participantes. havendo essa pulverização, em tese haveria maior dificuldade para que os agentes econômicos coordenassem seus esforços para a obtenção de uma regulação que lhes seja mais favorável.20 a segunda circunstância, contudo, pode objetar a análise anterior. muito embora haja uma pluralidade significativa de participantes, em termos de produção mineral pode haver concentração do setor mineral, a depender da substância envolvida. para isso, a análise a seguir orienta-se pelas substâncias em relação às quais o país tem destaque no mercado internacional. o brasil é o maior produtor mundial de nióbio, respondendo por 88,2% da produção mundial em 2018. no mesmo ano, o país apresentou parcelas significativas da produção mundial de minério de ferro (19,6%), ouro (9,5%), bauxita/alumina (8,1%), manganês (6,6%) e vanádio (8,6%).21 no caso do nióbio, duas empresas foram responsáveis pela quase totalidade da produção nacional em 2017. no caso do minério de ferro, um grupo econômico concentrou mais de 80% da produção nacional no mesmo ano. cenários semelhantes repetiram-se com as outras substâncias citadas acima. três empresas foram responsáveis por cerca de 82% da produção brasileira de manganês. três empresas produziram mais de 93% do alumínio/bauxita nacional. apenas uma empresa gerou toda a produção de vanádio no brasil. talvez o ouro tenha sido a substância com maior segmentação, já que duas empresas concentraram cerca de 43%, sendo que o remanescente ficou dividido entre vários participantes do mercado, sem que nenhum deles tenha chegado aos 8%.22 os números acima revelam que, se por um lado o setor mineral brasileiro aparenta ser pulverizado, por outro lado, se considerada apenas a etapa de 19 southalan, 2012. 20 posner, 2004. 21 u.s. geological survey, 2019. 22 brasil, 2019. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) 63 trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. produção de determinadas substâncias para as quais o brasil é considerado um participante relevante na mineração mundial, há maior concentração. não chega a ser uma conclusão surpreendente, considerando levantamentos como o de phillip crowson, que analisou o nível de concentração de mercado mundial de mineração nas mãos das 15 maiores mineradoras ao longo de 40 anos e identificou oscilações em termos de concentração, de produção e de lucratividade. ainda assim, não foi possível identificar uma correlação entre esses fatores sob uma perspectiva essencialmente econômica.23 a concentração em termos de empresas produtoras de cada substância, por si só, não significa que haverá a captura do regulador pelos agentes econômicos. se a análise envolve os riscos de o poder econômico influenciar decisões do regulador de um setor econômico, e se as grandes questões da mineração tendem a se repetir entre os setores com pouca variação à luz do tipo de substância, deve-se considerar o setor como um todo, sem estratificá-lo, tal como no exercício conduzido por phillip crowson. os grandes debates regulatórios de empresas que atuam no ramo de produção de minério de ferro tendem a ser semelhantes àqueles de mineradoras de ouro, cobre ou calcário. se a teoria da regulação econômica afirma que a concentração produz um cenário mais favorável à pressão dos agentes econômicos para que a regulação setorial lhes apresente um “produto” mais palatável, todo o setor mineral deve ser considerado. a concentração de mercado apenas na etapa produtiva e somente para determinadas substâncias não permite que se ignore toda a gama de outros agentes econômicos que irão interagir com o regulador e igualmente pressionarão por respostas regulatórias aos seus anseios – por exemplo, centenas de empresas se dedicam exclusivamente à pesquisa mineral, assim como dezenas de empresas produzem agregados para a construção civil. ainda que possuam suas especificidades, não seria possível aceitar a proposição de que o conteúdo regulatório demandado por esses grupos de empresas seria substancialmente diferente dos demais grupos, como as produtoras de nióbio ou minério de ferro. do ponto de vista legal, ainda que haja particularidades de uma ou outra atividade, o conteúdo essencial do regime jurídico aplicável ao aproveitamento de recursos minerais está refletido nos preceitos do código de mineração (decreto-lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967) e no estabelecimento de uma espécie de regime geral que disciplina a pesquisa mineral (mediante autorização) e a lavra (mediante concessão). mesmo que um regime específico para substâncias de emprego na construção civil tenha sido desenvolvido (registro de licença, disciplinado pela lei nº 6.567, de 24 de setembro de 1978), 23 crowson, 2008. o autor afirma que “[t]here is no clear relationship between t he degree of concentration, the stability of prices and profitability”. (p. 42) 64 a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. as regras gerais do código de mineração permanecem aplicáveis subsidiariamente. ademais, nada impede, por exemplo, que o aproveitamento de substâncias de emprego na construção civil seja feito não pelo regime de registro de licença, mas sob os regimes de autorização de pesquisa e concessão de lavra disciplinados no código de mineração. o mesmo raciocínio se aplica à pesquisa mineral: ainda que o setor possa apresentar preponderantemente empresas direcionadas especialmente a essa atividade, como as “juniors”, nada impede que as empresas produtoras também realizem pesquisa mineral. a partir da análise, e aplicando-se a teoria da regulação econômica, o setor mineral não estaria tão suscetível à influência de agentes econômicos na regulação em uma perspectiva mais ampla. porém, sob uma ótica direcionada às parcelas do setor representativas da efetiva produção mineral brasileira, a concentração de agentes econômicos em tese tornaria mais factível chegar a uma posição comum acerca da regulação e buscar “negociá-la” com o regulador. o simples fato de o setor mineral organizar-se e discutir o conteúdo das normas setoriais com o regulador não significa que necessariamente haveria a captura do regulador. naturalmente, as empresas de mineração serão as primeiras e principais interessadas na regulação de seu próprio setor econômico. portanto, a análise não pode se concentrar exclusivamente no perfil dos agentes que compõem o setor, mas acrescentar também um exame da estrutura do regulador e dos mecanismos disponíveis à atividade regulatória. o regulador do setor mineral brasileiro na síntese a respeito da teoria da regulação econômica desenvolvida neste artigo, apontou-se para a possibilidade do exercício de mecanismos de pressão de ordem econômica e política sobre o regulador, tornando-o mais suscetível à elaboração de uma regulação que considere os interesses dos agentes econômicos em detrimento de outros interesses. aplicando-se essa premissa ao setor mineral brasileiro, passa-se à análise do grau de independência do regulador setorial. a agência nacional de mineração – anm é uma autarquia de regime especial instituída com base na lei nº 13.575, de 26 de dezembro de 2017,24 tendo como finalidade: “...promover a gestão dos recursos minerais da união, bem como a regulação e a fiscalização das atividades para o aproveitamento dos recurso s minerais no país...”25 24 publicada no diário oficial da união de 27 de dezembro de 2017. 25 artigo 2º. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) 65 trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. as finalidades preceituadas na lei caracterizam a anm como ente tipicamente regulador para fins da aplicação da teoria da regulação econômica, na medida em que lhe cabe estabelecer as normas que porventura se façam necessárias para o aproveitamento dos recursos minerais, além de uma série de atribuições que envolvem a implementação de política setorial, a outorga de títulos minerários, a fiscalização e a aplicação de sanções, entre outras. do ponto de vista administrativo, a anm é dirigida por uma diretoria colegiada, composta por um diretor-geral e quatro diretores. suas atribuições estão previstas no regimento interno aprovado pela resolução anm nº 2, de 12 de dezembro de 2018. a criação da anm foi conturbada. a lei 13.575, de 2017, na verdade resultou da conversão da medida provisória 791, de 25 de julho de 2017. durante toda a tramitação da medida provisória no congresso nacional, havia dúvidas se a criação da anm seria realmente aprovada. tanto é que sua aprovação em definitivo pelo senado ocorreu apenas em 28 de novembro de 2017, já no fim da vigência da medida provisória. e muito embora a sanção tenha acontecido no dia 26 de dezembro de 2017, a nomeação de seus dirigentes somente seria concluída cerca de um ano depois, com a efetiva instalação da agência em dezembro de 2018. a anm substituiu o antigo departamento nacional de produção mineral – dnpm, autarquia instituída pela lei 8.876, de 1994, que se encarregava da regulação setorial até então. ao disciplinar o processo decisório na agência, a resolução anm 2, de 2018, inovou significativamente em relação as práticas do dnpm. propostas para a adoção de normas regulatórias deverão ser precedidas de análise de impacto regulatório – air. deverá ser realizada consulta ou audiência pública sobre a proposta. a deliberação final caberá à diretoria colegiada, em reunião pública, podendo ser gravada.26 a análise acima revela um esforço para suprir duas deficiências significativas em termos de governança do regulador do setor mineral brasileiro que eram apresentadas na época anterior à criação da agência: falta de participação pública e falta de transparência. esses dois fatores tendem a comprometer a qualidade da regulação. tony prosser27 afirma que procedimentos que assegurem a participação pública são desejáveis, muito embora essa visão se contraponha à de george stigler,28 para quem os custos da participação pública são elevados e o resultado prático tende a ser a prevalência do interesse dos agentes econômicos. sem adentrar o mérito da teoria procedimental e da sua utilidade, até por não ser o propósito deste estudo, o fato 26 artigos 90 a 95. 27 prosser, 1999. 28 stigler, 2004 66 a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. de um ente regulador não admitir mecanismos de participação pública, nem viabilizar essa participação na prática, tende a reforçar a aplicação da teoria da regulação econômica. essa circunstância, aliada à falta de transparência, poderia dar margem à captura do regulador. da mesma forma, em termos de independência, a anm não apresenta características que, per se, apontem para a possibilidade de captura. pelo contrário, a estrutura administrativa da anm não apenas acompanhou as reformas do estado brasileiro das últimas duas décadas, como aprimorou-o ao estabelecer restrições e impedimentos quanto a futuros indicados para a diretoria colegiada. representa nítida evolução se comparada com o dnpm. os diretores da anm têm mandatos fixos e não coincidentes, o que garante a continuidade institucional, e nenhum deles pode ser exonerado ad nutum. isso reduz a exposição da atividade regulatória a influências políticas (aragão, 2009), que por sua vez poderiam ser exploradas por agentes econômicos no contexto da “public choice”. talvez a maior preocupação da anm – a exemplo de seu predecessor dnpm – sejam os termos orçamentários e financeiros. compõem receitas da anm, entre outras verbas, as dotações consignadas no orçamento geral da união, assim como parcela da arrecadação da compensação financeira pela exploração de recursos minerais (cfem), que se revela uma das verbas de maior relevância.29 na prática, contudo, o repasse da quota-parte da cfem tem sido contingenciado, o que diminuiu significativamente a disponibilidade orçamentária do dnpm nos últimos anos e parece afetar igualmente a anm.30 esse ponto causa preocupação, pois, como discutido acima, a dependência financeira e a necessidade de buscar maiores orçamentos perante o legislativo coloca o regulador em posição de fragilidade, enfraquecendo-o politicamente e abrindo espaço para a pressão de agentes políticos e, indiretamente, econômicos. pela análise aqui conduzida do regulador do setor mineral brasileiro, o que se constata é que, embora os novos moldes da anm (comparados com seu predecessor dnpm) apontem para um desenho administrativo mais adequado e que reduz o potencial de influências econômicas, as limitações financeiras podem representar um terreno propício para a atuação de agentes políticos e 29 artigo 19, inciso x da lei 13.575, de 2017. 30 conforme relatório de levantamento emitido no processo de tomada de contas 017.199/2018-2, do tribunal de contas da união, objeto do acórdão 343/2019, de 20 de fevereiro de 2019. esse relatório concluiu pela “existência de contingenciamento orçamentário, comprometendo a estrutura de fiscalização, arrecadação e cobrança, além dos serviços de tecnologia da informação” (parágrafo 267(a), p. 47). a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) 67 trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. econômicos na tentativa de influenciar a regulação, segundo a teoria da regulação econômica. naturalmente, a modelagem institucional da agência é ainda muito recente e levará tempo para que tanto o regulador como os regulados se ajustem à nova dinâmica. o processo de aprendizagem tende a apresentar desafios, mas também pode consolidar o novo modelo administrativo como elemento imprescindível para uma regulação consistente e menos sujeita a influências. ainda assim, se a nova agência não for adequadamente estruturada, em termos de recursos humanos e financeiros, permanecem os riscos de que seja influenciada por interesses específicos ou mesmo de que não tenha condições materiais de desempenhar suas atribuições. com essas constatações, passa-se à análise de exemplos concretos da produção regulatória setorial, tanto do extinto dnpm como da anm, à luz da teoria da regulação econômica. análise empírica da regulação do setor mineral brasileiro os últimos anos apresentaram novidades significativas no setor de recursos minerais. além da criação da anm, que substituiu o dnpm, houve uma tentativa de se aprovar uma nova lei mineral, em substituição ao código de mineração de 1967,31 bem como a instituição de um novo modelo de compensação financeira pela exploração de recursos minerais – cfem,32 o royalty da mineração. pelas novas regras, a cfem teve sua base de cálculo ampliada (já que foram reduzidas as deduções) e as alíquotas aplicáveis a algumas substâncias foram igualmente aumentadas, especialmente para minério de ferro e ouro.33 a abordagem aqui adotada busca se concentrar na atuação do regulador, de forma que a análise do contexto da criação da anm e da alteração das normas relacionadas à cfem, assim como seus impactos, extrapola esta pesquisa pelo fato de que essas matérias representam mudanças no setor provenientes do legislativo. no entanto, não se pode deixar de traçar algumas observações a respeito dessas mudanças. 31 a medida provisória 790, de 25 de julho de 2017, perdeu sua vigência sem que fosse apreciada a tempo pelo congresso nacional. 32 lei 13.540, de 18 de dezembro de 2017, publicada no diário oficial da união de 19 de dezembro de 2017, que resultou da medida provisória 789, de 25 de julho de 2017. 33 em alguns casos, contudo, as alíquotas foram reduzidas, como nos casos de agregados para a construção civil, o que pode ser explicado pela natureza da atividade em que essas substâncias são empregadas. 68 a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. a primeira é a de que as alterações nas normas da cfem representaram uma resposta a reiterados anseios de governadores e prefeitos. os interesses específicos, nesse caso, não seriam de agentes econômicos, uma vez que estados e municípios são os maiores beneficiários da cfem e há muito pressionavam o governo federal por aumento nos royalties. as mudanças em questão resultaram, na maior parte dos casos, no aumento da cfem a ser paga pelas empresas de mineração. esse resultado parece indicar que a teoria da regulação econômica não seria capaz de explicar essa alteração legislativa. por outro lado, um contra-argumento possível seria o de que, consideradas as circunstâncias daquele momento, agentes econômicos teriam influenciado para que o aumento da cfem fosse o menor possível. o contra-argumento, contudo, esbarra na dificuldade de se reunir evidências que efetivamente comprovem o que aparentaria ser uma mera percepção do intérprete. essa dificuldade representa uma limitação para a teoria da regulação econômica: muitos dos exames realizados à luz dessa teoria envolvem critérios subjetivos. em situações assim, é difícil comprovar se houve de fato uma influência determinante de agentes econômicos ou se as condições regulatórias mais favoráveis (ou “menos piores”, na hipótese aventada) não teriam o objetivo de corrigir falhas de mercado, independentemente de se gerar um resultado específico a cada um dos participantes desse setor econômico. o elemento subjetivo, nesse caso, parece se assemelhar à mesma crítica dirigida pela própria teoria da regulação econômica a outras teorias regulatórias, como a do interesse público. a segunda constatação é a de que a criação da anm, em substituição ao dnpm, foi apoiada pelos próprios agentes econômicos, além de servidores públicos. esse apoio pode ser explicado pelo fato de que o setor de recursos minerais se ressentia do atraso em duas décadas na criação de uma agência reguladora,34 em moldes que assegurassem maior institucionalidade e independência ao regulador e que permitissem o desenvolvimento do setor, inclusive em termos de sua reputação perante a sociedade. ao longo dos debates em torno da criação da anm, o rompimento da barragem de rejeitos da samarco, em mariana, em 2015, era frequentemente aludido como um exemplo de que o setor carecia de modernização – inclusive do ente regulador. esse novo desenho institucional pode vir a apresentar uma regulação setorial mais rígida e eficiente, o que soa contraditório se analisado com base na teoria da regulação econômica e a partir sob uma perspectiva centrada exclusivamente em interesses econômicos. 34 se comparado com os setores do petróleo, energia elétrica e telecomunicação, cujas agências reguladoras setoriais foram criadas na segunda metade da década de 1990. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) 69 trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. feitas essas observações, passa-se à análise de exemplos de regulação setorial recentes advindas do dnpm ou anm, a fim de que sejam avaliadas à luz da teoria da regulação econômica. consolidação normativa um dos instrumentos recentes mais significativos da regulação do setor mineral brasileiro é a consolidação normativa, aprovada ainda na era dnpm pela portaria nº 155, de 12 de maio de 2016.35 a consolidação resultou na substituição de mais de 60 atos normativos esparsos por um corpo regulatório mais coerente. no que diz respeito à abrangência, ainda que o propósito da consolidação não fosse esgotar a regulação setorial, é de se reconhecer que possui papel de destaque em termos de importância regulatória. em grande parte, a consolidação apresenta um conteúdo técnicoprocedimental no que diz respeito à aquisição e manutenção de direitos para pesquisa mineral e lavra. são detalhados procedimentos relacionados a cadastros, documentos técnicos e relatórios, prazos e recursos, bem como requisitos para a transferência desses direitos, restrições ao exercício da atividade e temas administrativos em geral. devido ao caráter eminentemente técnico da consolidação, sua análise isolada de outros elementos pode se revelar insuficiente para o fim de identificar uma regulação “mais favorável” aos interesses dos agentes econômicos setoriais, o que dificultaria a comprovação da aplicação da teoria da regulação econômica ao setor mineral brasileiro. e ainda que se pudesse alegar que teria havido uma má escolha na seleção da norma regulatória a ser analisada, o fato de se tratar de uma consolidação setorial revela que o conteúdo regulatório do setor mineral tem forte carga técnica. em outras palavras, ao tratar da regulação de ordem técnica, seria necessário empreender a sua análise combinada com outros elementos, a fim de buscar a comprovação da teoria da regulação econômica. foram selecionados três exemplos contidos na consolidaçãoo para se verificar se a regulação pode ser objetivamente analisada à luz do interesse econômico dos agentes econômicos. o primeiro envolve o arrendamento mineral, que consiste em uma forma de “transferência parcial” do direito de lavrar por um prazo específico predeterminado, ao final do qual o direito de lavrar retorna ao cedente. em termos práticos, uma mineradora (arrendatária) realizará a lavra de uma jazida ao longo do prazo em questão e, em contrapartida, pagará uma participação à titular do direito de lavrar (arrendante). durante o período do arrendamento, a arrendatária conduz as atividades de lavra em nome próprio, sem que haja necessariamente o envolvimento da arrendante. 35 publicada no diário oficial da união de 17 de maio de 2016. 70 a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. muito embora a indústria preferisse entender o arrendamento mineral como uma espécie de cessão temporária, a consolidação afasta esse entendimento ao prever que, “arrendatário e arrendante passarão a responder solidariamente por todas as obrigações decorrentes da concessão de lavra” (artigo 149). a previsão de responsabilidade solidária, de um lado, reforça o poder coercitivo do dnpm/anm, que poderá demandar o cumprimento de obrigações de ambas as empresas. sob a perspectiva dos agentes econômicos, a solidariedade é claramente desfavorável, visto que a arrendante não poderá simplesmente se desvincular da operação pelo prazo do arrendamento. com isso, a arrendante deverá incorporar os custos de supervisão e acompanhamento da lavra a ser empreendida pela arrendatária. o segundo exemplo está relacionado à cessão de direitos minerários em que haja dívidas quanto à cfem. a consolidação determina que, havendo débitos de cfem inscritos em dívida ativa com relação à concessão de lavra objeto de cessão, tal cessão não poderá ser processada (artigo 254, inciso ii). por um lado, a regulação aparenta ser favorável aos agentes econômicos, na medida em que a restrição se aplicaria somente a débitos relacionados àquela concessão específica e desde que inscritos em dívida ativa (e não a todos os débitos de cfem daquela mineradora, inscritos ou não). por outro lado, a simples impossibilidade de transferência da concessão com débitos inscritos não atende aos interesses dos agentes econômicos, que poderiam alegar que o estado dispõe de instrumentos judiciais adequados para a cobrança em questão, não cabendo ao regulador limitar a prática de atos de disposição da concessão. nesse ponto, parece ter havido uma “negociação” entre regulador e agentes setoriais para que a regulação não inviabilizasse uma prática comum na dinâmica setorial que é a transferência de concessões de lavra. remete-se, aqui, aos pressupostos de teubner (1986) de que seja estabelecido um diálogo entre a regulação e o setor regulado para garantir a eficácia dessa mesma regulação. o terceiro exemplo que se extrai da consolidação é a existência de hipóteses de paralisação e interdição de atividades de mineração. a paralisação da atividade poderá ser determinada em casos de extração mineral (a) sem o respectivo título, (b) fora da área delimitada, (c) na fase de pesquisa, (d) acima dos limites estabelecidos pelo dnpm/anm, ou (e) após expirado o prazo concedido pelo dnpm/anm (artigo 321). já a interdição pode ocorrer nas hipóteses de lavra (f) ambiciosa, (g) com risco iminente, (h) sem licença ambiental vigente, (i) executada por cessionário antes de aprovada a cessão, (j) executada pelo cessionário antes de obtida nova licença ambiental em seu nome, ou (k) executada além dos limites das reservas aprovadas (artigo 322). as hipóteses acima enumeradas representam situações nas quais, em sua maior parte e por um critério de razoabilidade, seria esperado a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) 71 trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. que houvesse a paralisação ou interdição das atividades pelo regulador. no entanto, o código de mineração não enumera essas hipóteses, de maneira que sua previsão na consolidação representa clara inovação regulatória amparada no poder de polícia do dnpm/anm. vale dizer, a legislação apresenta uma lacuna no que diz respeito ao exercício do poder de polícia e à paralisação ou interdição da atividade de mineração. essa lacuna foi preenchida pelo regulador, em aparente contrariedade com os interesses dos agentes econômicos. os três exemplos acima revelam situações em que aparentemente houve a prevalência de interesses contrários aos agentes econômicos setoriais – ou, ao menos, “negociados” em uma situação de equilíbrio entre o regulador e os regulados. a partir desses exemplos isoladamente, não seria possível referendar a aplicação da teoria da regulação econômica para a análise do comportamento do regulador, nem apontar categoricamente que teria havido sua captura. esse resultado pode parecer contraditório com os demais elementos analisados anteriormente envolvendo a dinâmica setorial e o perfil do regulador. contudo, a análise da regulação de conteúdo essencialmente técnico à luz da teoria da regulação econômica também encontra dificuldades pela ausência de parâmetros quanto a qual regulação seria tida como “mais favorável” para o setor. uma das formas de se superar a dificuldade seria a análise do ambiente regulatório e do regulador. outra forma seria lançar mão de procedimentos e mecanismos de transparência para que pudesse ser analisado o processo de elaboração da regulação, as sugestões apresentadas e as preocupações manifestadas por interessados, e não apenas o resultado final, que é a própria norma. contudo, esses procedimentos e mecanismos não existiam de forma institucionalizada no âmbito do dnpm e passaram a ser aplicados com a criação da anm. regulação aplicável a barragens de rejeitos a instalação da anm deu-se em dezembro de 2018 e seu primeiro grande desafio surgiu pouco mais de um mês depois, com o rompimento da barragem de rejeitos da mina do córrego do feijão, em brumadinho, em 25 de janeiro de 2019. o episódio de grandes proporções causou centenas de mortes e danos materiais e ao meio ambiente, e se somou a outro rompimento de barragem de rejeitos ocorrido pouco mais de três anos antes, em 5 de novembro de 2015, em mariana.36 36 a mina de germano, onde se localizava a barragem do fundão, é operada pela samarco s.a., que tem como acionistas a vale s.a. e a bhp billiton (cada um a com 50% de participação acionária); a mina de córrego do feijão, onde se localizava a barragem 1, é operada pela vale s.a. 72 a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. nesse cenário, a anm editou a resolução 4, de 15 de fevereiro de 2019,37 pela qual estabeleceu um conjunto de medidas relacionadas a operações que envolvam barragens de rejeitos. a resolução proibiu o método de alteamento de barragens de rejeitos de mineração conhecido como “a montante” (definido como aquele em que os diques de contenção – ou maciços de alteamento – se apoiam sobre o próprio rejeito previamente depositado) em todo o território nacional (artigo 2º). foi determinado um cronograma para a remoção de instalações localizadas na zona de autossalvamento referente a cada barragem (artigos 3º e 4º). da mesma forma, foi imposto um cronograma para o descomissionamento de barragens construídas ou alteadas pelo método a montante ou desconhecido (artigos 8º e 9º). segundo dados da anm divulgados na ocasião, existiam 769 barragens no cadastro nacional de barragens de mineração, das quais 84 estavam inseridas na política nacional de segurança de barragens e foram construídas ou alteadas usando-se o método a montante.38 é interessante observar que a resolução anm 4/2019, foi simultaneamente editada com vigência imediata e colocada em consulta pública. a própria resolução previa a sua revisão (artigo 17 e anexo), de maneira que foram colhidas contribuições ao longo de 30 dias. o texto de nova resolução, por sua vez, foi submetido a audiência pública em 13 de junho de 2019.39 ao tempo da elaboração deste estudo, ainda não havia sido publicada a nova versão da resolução anm 4/2019. a resolução não é o único documento normativo que trata do tema das barragens de rejeitos de mineração. a lei 12.334, de 20 de setembro de 2010, 40estabeleceu a política nacional de segurança de barragens em geral. a portaria dnpm 70.389, de 17 de maio de 2017, disciplinou a temática das barragens no setor mineral e adotou uma série de instrumentos e mecanismos para supervisionar as estruturas, como o cadastro nacional de barragens de mineração, o sistema integrado de gestão em segurança de barragens de mineração, o plano de segurança de barragens, as revisões periódicas de segurança de barragens, as inspeções de segurança e os planos de ação de emergência para barragens de mineração. 37 publicada no diário oficial da união de 18 de fevereiro de 2019. 38 conforme nota técnica 5/2019 – gsbm/spm/anm-lpn/esgj, disponível em http://www.anm.gov.br/noticias/nota-explicativa-sobre-tema-de-seguranca-debarragens-focado-nas-barragens-construidas-ou-alteadas-pelo-metodo-a-montantealem-de-outras-especificidades-referentes/nota_tecnica-n05_2019_resolucao_anm_barragens_montante.pdf (acessado em 22 de julho de 2019). 39 disponível em http://www.anm.gov.br/assuntos/barragens/consulta-publicaresolucao-anm-04-2019 (acessado em 22 de julho de 2019). 40 publicada no diário oficial da união de 21 de setembro de 2010. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) 73 trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. ainda que avaliar os detalhes de tal portaria não seja o propósito deste estudo, a menção a tais normas revela a existência de uma disciplina detalhada sobre segurança de barragens de mineração. a resolução anm 4/2019 veio se somar nesse cenário, impondo medidas significativas que causam impacto para as minas em operação. se a portaria dnpm 70.389/2017, editada no contexto da tragédia de mariana, estabeleceu um conjunto de obrigações às empresas no que diz respeito a segurança de barragens, pode-se dizer que a resolução anm 4/2019 elevou esse patamar ao proibir alteamentos a montante e exigir que instalações sejam desativadas e que barragens existentes cujos alteamentos tenham sido feitos a montante sejam descomissionadas. acrescente-se a isso que a versão mais recente da revisão da resolução anm 4/2019 disponibilizada para audiência pública em junho de 2019 apresenta revisões nos cronogramas de remoção de instalações e descomissionamento, mas mantém proibições e níveis de segurança elevados. ou seja, mesmo já passados vários meses do rompimento da barragem em brumadinho, a anm manteve a rigidez das exigências contidas na norma. os ajustes de cronograma resumem-se a ampliar alguns prazos, mas nunca por mais de 24 meses e apenas nas situações que envolvem obras de grande porte. aparentemente, esses ajustes de prazo levam em consideração a própria viabilidade física para a realização de obras. aqui, cabem duas observações à luz da teoria da regulação econômica. a primeira é a de que eventos de grandes proporções demandam uma atuação do regulador de forma mais incisiva, a ponto de afastar a influência econômica em face das expectativas da coletividade. a segunda é a de que, mesmo com o passar do tempo, a regulação de barragens de rejeitos de mineração vem se tornando mais exigente a ponto de exigir medidas de segurança que implicam elevados investimentos, inclusive com a desativação de instalações. não é demais falar-se em suspensão temporária de operações em minas para a adequação aos novos padrões. ao menos nesse caso, não se vê a influência determinante de interesses específicos econômicos. a nova versão da resolução anm 4/2019 desenvolvida após a consulta pública permanece igualmente exigente, de maneira que não pode ser avaliada em uma perspectiva exclusivamente econômica. por mais que se possa adotar uma visão da regulação como “processo de negociação”, mais uma vez faltam elementos que permitam dizer que teria havido uma opção econômica dos regulados por um prejuízo menor. por outro lado, o que salta aos olhos é a constatação de que a regulação do setor mineral brasileiro encontra dificuldades em termos de implementação. espera-se que, com o novo desenho institucional traçado pela criação da anm, essas limitações sejam superadas, ainda que permaneça a advertência de que 74 a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. uma mudança de estrutura sem o adequado reforço orçamentário e sem capacitação de recursos humanos terá sido insuficiente.41 conclusão a análise aqui empreendida partiu de uma compreensão da teoria da regulação econômica, buscando traçar seus contornos, sua aplicação e seus limites. para tanto, a teoria foi discutida em face da doutrina tradicional do interesse público que orienta a atividade administrativa. revelou-se como uma possível explicação do comportamento do regulador em face de interesses de agentes econômicos que, direta ou indiretamente, buscam influenciar e obter a regulação que melhor atenda a seus interesses. sob o prisma econômico, portanto, a regulação seria vista como um produto e seria “comercializada” seguindo as leis econômicas de oferta e procura. segundo a teoria, o resultado é a “captura” do regulador para conceber a regulação desejada pelos regulados. a partir dessa delimitação teórica, foi promovida uma análise do setor mineral brasileiro para se verificar a aplicação da teoria da regulação econômica. para fins da análise aqui empreendida, elementos que representam o interesse público, como valores de cunho ambiental ou social, não foram considerados na aplicação da teoria, que se concentra na relação entre regulador e regulado. além disso, por se tratar de um setor que não envolve consumidores diretos – ao contrário dos usuários de serviços públicos em outros setores regulados – a análise de valor tarifário também não poderia ser realizada. as particularidades apresentadas pelo setor mineral brasileiro, analisadas à luz da teoria da regulação econômica, revelaram que o espaço institucional existente para a captura do regulador por agentes econômicos setoriais parece ter se reduzido sensivelmente com a criação da anm em substituição do dnpm. as limitações à independência política parecem ter sido diminuídas no atual modelo de diretoria colegiada com dirigentes detentores de mandatos. déficits procedimentais e de transparência podem ser tratados no novo desenho institucional, com o desenvolvimento de consultas públicas, a realização de avaliações de impacto regulatório e a adoção de medidas que assegurem maior publicidade nos trâmites da agência. ainda assim, obstáculos materiais devem 41 “a força de trabalho da anm vem diminuindo progressivamente desde 2010, data do último concurso público e da publicação da lei de barragens. houve aumento das atribuições e competências da anm sem o devido reforço de servidores e orçamento à época. com a transformação do dnpm em anm a partir da instalação em 05.12.2018 o governo deverá recompor os recursos humanos e orçamentários assegurados em lei.” anm, perguntas e respostas sobre barragens de mineração e o caso de brumadinho, disponível em http://www.anm.gov.br/assuntos/barragens/perguntas-e-respostas-sobrebarragens-de-mineracao-e-o-caso-de-brumadinho (acessado em 22 de julho de 2019). a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) 75 trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. ser ultrapassados, como os repasses insuficientes de verbas orçamentárias e o déficit em termos de recursos humanos. quando se passou para uma análise da prática regulatória, os resultados foram de certa forma contraditórios. foi caracterizada uma forte carga regulatória de natureza essencialmente técnica, o que dificulta a aplicação da teoria da regulação econômica para a definição de o que seria uma regulação favorável ou desfavorável às empresas. ao analisar a consolidação normativa concebida pelo dnpm, as limitações institucionais permitiriam esperar que a produção regulatória fosse favorável aos interesses da indústria, mas o que se viu foram, em alguns casos, um aumento de exigências e obrigações impostas às empresas. no cenário da anm, em que pese sua produção regulatória ainda limitada devido à sua recente instalação, a regulação aplicável a barragens de rejeitos impõe obrigações onerosas e atribui responsabilidades às empresas, o que não parece se ajustar aos pressupostos da teoria da regulação econômica. pode-se alegar que o resultado foi influenciado por uma forte pressão social e política à vista de uma situação sui generis marcada por dois eventos catastróficos em pouco mais de três anos. porém, mesmo com o passar do tempo, a regulação aplicável ao tema não parece ter sido influenciada de forma preponderante por interesses econômicos. nesse particular, o exercício aqui desenvolvido confirma aquilo que windholz já afirmava no sentido de que nenhuma teoria regulatória – e aqui se pode acrescentar: nem a teoria da regulação econômica – apresenta um panorama completo de o que acontece no mundo regulatório na prática. este estudo não tinha a pretensão de desautorizar a teoria da regulação econômica na análise do setor mineral brasileiro, mas sim de verificar como se comportaria uma análise a partir da teoria. nisso, os resultados aqui apresentados confirmam a suspeita de que a regulação se revela um processo de negociação e acomodação de interesses que não se explica por uma teoria exclusivamente42 – e, no caso, que não pode ser explicada por interesses econômicos apenas. é bem verdade que, por mais que as normas aqui analisadas sejam relevantes devido à sua temática, o universo deste estudo resumiu-se a uma portaria do dnpm e uma resolução da anm. a amostragem não se revela ampla o suficiente de maneira a permitir conclusões definitivas sobre a matéria. exercícios semelhantes a este envolvendo outros exemplos regulatórios devem ser conduzidos para que seja possível a definição de um padrão sobre a matéria no âmbito da anm. naquilo que foi possível aplicar a teoria da regulação econômica, o resultado foi diferente do esperado, ao revelar uma regulação que, em certa 42 windholz, 2019, p. 58-59. 76 a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. medida, não se amolda a interesses exclusivamente econômicos de agentes setoriais. isso permite especular que, ao menos nos casos estudados, ou o novo desenho institucional do regulador tem maior potencial para afastar a prevalência de interesses econômicos, ou as empresas reguladas podem não se motivar exclusivamente por interesses econômicos, de maneira a reconhecer iniciativas do regulador movidas por interesses públicos. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro (p. 53-78) 77 trindade, a. d. c. a teoria da regulação econômica aplicada ao setor mineral brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 53-78, outubro 2019. referências bibliográficas aragão, a. agências reguladoras e a evolução do direito administrativo. rio de janeiro: forense, 2009. baldwin, r.; cave, m.; lodge, m. understanding regulation: theory, 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(p. 109-128) 109 gomes, g. m. c. limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 109-128, outubro 2019. limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018 limits to the federal court of audit control on regulatory agencies: 2018 selected cases submitted: 17/12/2018 gilberto mendes calasans gomes* revised: 06/01/2019 accepted: 14/07/2019 abstract purpose – this paper addresses the competence limit for the audit of regulatory agencies in brazil, as well as identifies institutional behavior from selected cases of 2018. methodology/approach/design – the methodology used was the bibliographic review of the topic, from which a questionnaire was elaborated to apply on the selected cases. findings – the brazilian doctrine accepts the control on regulatory agencies, diverging only about its extent. the brazilian federal court of audit, in general, even in cases of greater tension to control limits, acts within its legal mandate, although it surpasses its possibilities of orders to the audited parts. keywords: regulatory agencies. external control. brazilian federal court of audit. limits to control. resumo propósito – o presente estudo busca esclarecer quais são os limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união, além de exemplificar a observância ou não desses limites a partir de casos selecionados de 2018. metodologia/abordagem/design – a metodologia utilizada foi a revisão bibliográfica do tema, a partir da qual se elaborou curto questionário sobre a observância dos limites ao controle, aplicados aos casos selecionados. resultados – pelo estudo, chegou-se à conclusão de que a doutrina não rejeita a possibilidade de controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união, divergindo apenas quanto à extensão desse controle. também, conclui *advogado. mestrando em direito constitucional pelo instituto brasiliense de direito público. especialista em ordem jurídica pela fundação escola do ministério público do distrito federal e territórios. bacharel em direito pela universidade de brasília . e-mail: gilberto00000@gmail.com. mailto:gilberto00000@gmail.com 110 limites ao controle das agências reguladoras pelo tcu ... (p. 109-128) gomes, g. m. c. limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 109-128, outubro 2019. se que o tribunal de contas da união, em geral, mesmos nos casos de maior tensão aos limites do controle, age dentro de suas possibilidades de controle, embora extrapole as ordens ao jurisdicionado. palavras-chave: agências reguladoras. controle externo. tribunal de contas da união. limites ao controle. introdução a presente pesquisa tem como foco a análise da recente atuação do tribunal de contas da união no controle externo das agências reguladoras. trata-se de tema atual e relevante, devido à crescente intervenção da corte de contas nas atividades de fiscalização, normativa e de apoio às desestatizações desses entes. embora a própria temática do controle das agências reguladoras esteja em debate ao menos desde o início dos anos 20001, em pequeno intervalo após a criação de boa parte das agências federais2, até pouco tempo atrás o foco do debate se dava mais detidamente sobre o controle judicial das agências34. quanto a esse ponto, atualmente, entende-se cada vez mais ser cabível o controle jurisdicional dos atos discricionários da administração pública, mesmo aqueles técnicos exarados por agências reguladoras, embora parte da doutrina insista que “sempre que mais de uma decisão eminentemente técnica for legal (...) e cabível para o caso concreto, não pode o poder judiciário substituir-se ao administrador público e fazer valer sua decisão” (schirato, s.d.). o presente artigo estrutura-se em três partes. na primeira, realizam-se breves apontamentos sobre as agências reguladoras e sobre o controle sobre 1 vide, por exemplo, o seminário internacional “quem controla as agências reguladoras de serviços públicos?”, promovido pelo instituto hélio beltrão em setembro de 2001. 2 a anatel, por exemplo, foi criada a partir da lei geral de telecomunicações (lei federal nº 9.472/1997), em 16 de julho de 1997. aneel, por sua vez, criada pela lei federal nº 9.427 de 26 de dezembro de 1996. da mesma forma anp foi criada em 1998, anvisa em 1999, antaq e antt foram criadas em 2002 e anac em 2005. 3 ainda que, naturalmente, se reconhecesse a controladoria-geral da união, o próprio tribunal de contas da união e o ministério público como outros órgãos de controle (ihb, 2003, p. 3). da mesma maneira note-se que as instruções normativas do tribunal de contas da união que regiam o acompanhamento dos processos de desestatização perante a corte, recentemente substituídas, datam de 1998 (in 27), 2004 (in 46) e 2007 (in 52). 4 veja-se, por exemplo, a edição de livros sobre o tema ainda em 2005 (guerra, sérgio. controle judicial dos atos regulatórios. rio de janeiro: lumen juris, 2005) e a existência de dissertação de mestrado sobre o tema já em 2006: controle judicial dos atos das agências reguladoras, de andressa mendes pinheiro assed, orientada por marcos juruena villela souto, pela universidade gama filho/rj. limites ao controle das agências reguladoras pelo tcu ... (p. 109-128) 111 gomes, g. m. c. limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 109-128, outubro 2019. elas, a partir de bibliografia recente sobre o assunto. na segunda parte, são elencados critérios para o estabelecimento de limites ao controle das agências reguladoras, principalmente a partir de exposição de josé vicente de mendonça. por fim, na terceira parte, realiza-se a exposição e análise de recentes julgados do tribunal de contas da união, de forma a exemplificar a tensão existente na relação de controle das agências reguladoras. com este trabalho, busca-se confirmar se o tribunal de contas da união tem agido dentro de suas competências constitucionais quando realiza o controle da atividade fim das agências reguladoras, mesmo em casos críticos. agências reguladoras e seu controle antes de se adentrar sobre o controle das agências reguladoras, vale fazer breves apontamentos sobre o porquê de sua criação. assim, cumpre ressaltar que as agências reguladoras são entes estatais criados em meados da década de 1990, período no qual aconteceu reforma do estado, de um modelo em que havia intervenção direta na economia para um modelo em que o estado, gerencial, abriu espaço para a exploração de serviços públicos por parte de empresas privadas. trata-se de movimento, portanto, de segregação entre as atividades de regulação e a de prestação dos serviços, o que torna necessário desenvolver desenho institucional para o controle da atividade privada, seja a partir da regulação desses serviços, seja para implementar e fomentar a concorrência (schirato, s.d.). ou seja, como também aponta vitor rhein schirato (s.d.): (...) as agências reguladoras independentes surgem no direito administrativo brasileiro – assim como em diversos outros ordenamentos jurídicos – como o instrumento de atuação estatal nos setores em que tal atuação seja necessária para o alcance das finalidades públicas impostas ao estado pelo ordenamento jurídico, em decorrência de sua retirada da exploração direta de determinadas atividades e serviços. pode-se até mesmo afirmar que o advento das agências reguladoras independentes é um pressuposto para os processos de privatização e desestatização. nesse sentido, as agências reguladoras têm como objetivo tanto suprir a ausência do estado nas atividades das quais ele se retira para assegurar o alcance das finalidades públicas impostas pelo ordenamento jurídico (como a universalização de serviços), quanto para conferir aos agentes econômicos privados segurança jurídica de estabilidade e confiabilidade das regras vigentes nos setores regulados (idem). trata-se de objetivos que, tradicionalmente, são perseguidos por meio de desenho institucional que busque o afastamento de instabilidades típicas com as 112 limites ao controle das agências reguladoras pelo tcu ... (p. 109-128) gomes, g. m. c. limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 109-128, outubro 2019. relações com o poder público, como característico das relações pendulares entre governo e política. no caso das agências reguladoras, “isso foi atingido por meio da conferência de independência e autonomia (...), de forma que suas decisões sejam única e exclusivamente técnicas, sem preferências ou distorções decorrentes de favorecimentos políticos” (schirato, s.d.). ainda, conforme menezes (2012), o pressuposto ideológico desse desenho institucional consiste em que os critérios de eficácia, eficiência e de adequação técnica devem sobrepor-se às decisões políticas de justiça relativa entre grupos da sociedade, por exemplo, de modo a proporcionar um ambiente de mercado favorável aos investimentos. assim, tais objetivos levariam a um desenho com características essenciais, a saber (mendonça, 2012): (i) autonomia decisória reforçada graças à vedação do recurso hierárquico impróprio; à existência de restrições à nomeação e à exoneração de seus dirigentes máximos; e à captação de recursos por intermédio de “taxas regulatórias”; (ii) capacidade normativa; (iii) abertura à sociedade de seu processo de tomada de decisões e de produção de normas por intermédio de audiências e de consultas públicas; (iv) a afirmação de uma genérica maior capacidade técnica comparativamente aos órgãos e autarquias “comuns” (...). na época da criação das agências reguladoras no brasil, em meados da década de 1990, quando a doutrina ainda se estava formando sobre as possibilidades de controles desses entes, a posição que admitia maior possibilidades de controle apontava que cabia ao tcu apenas o controle jurídico formal e o controle operacional sobre contratos de gestão. inclusive, quanto a esse tema, é de se observar o antigo entendimento no sentido de que, por terem as decisões das agências reguladoras caráter eminentemente técnico com relação à atividade regulada, não se poderia conceber um controle jurisdicional ilimitado, vez que o poder judiciário (e, pela lógica, também os órgãos de controle) não deteria o conhecimento necessário para aferir a correção das decisões emitidas no campo da “discricionariedade técnica” (schirato, s.d.)5. 5 o próprio termo “discricionariedade técnica”, utilizado especialmente por aqueles que defendem maiores limites ao controle sobre as agências reguladoras, padece do defeito de sua indeterminação. ora, se as “auditorias operacionais” não poderiam ser interpretadas de forma ampla, por que a discricionariedade técnica poderia? é a crítica que faz mendonça (p. .160), ao apontar que não há clareza sobre o que seriam as “operações das agências reguladoras, se apenas as operações típicas de pessoal, celebração de licitações ou se envolveriam também as “operações” de autorização de aumento de tarifa e edição de normativos. limites ao controle das agências reguladoras pelo tcu ... (p. 109-128) 113 gomes, g. m. c. limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 109-128, outubro 2019. entretanto, o que se observa hoje é uma extensão do dito controle operacional à própria fiscalização de ações e omissões de dirigentes, revisão e anulação de atos normativos e mesmo a própria substituição do regulador. são temas que, por cada um, levantam questionamentos próprios. por exemplo, quanto ao conceito de “auditoria operacional”, podemos fazer menção aos estudos de sundfeld e câmara. de acordo com os autores, a auditoria operacional – ou auditoria de performance – não tomaria como referência o cumprimento da legislação setorial substantiva, ou seja, não se daria com a revisão de cada decisão da entidade fiscalizada, mas, sim, a avaliação dos parâmetros de economicidade, eficiência e efetividade de cada ente. traria como resultados não determinações, mas sim recomendações de aprimoramento da atuação geral da entidade (sundfeld e câmara, 2012). ainda, o entendimento é o de que, quando o órgão de controle, no exercício de sua competência fiscalizatória operacional, viesse a constatar ilegalidades alheias à sua jurisdição, caber-lhe-ia representar às autoridades competentes, e não determinar, ele próprio, a correção do ato ou a punição dos responsáveis pela ilegalidade (idem). a fiscalização de ações e omissões de dirigentes, por sua vez, é exemplificada em recentes decisões do tribunal de contas da união. a primeira, tc 014.689/2014-6, acórdão 738/2017-p. trata-se de relatório de acompanhamento do contrato de concessão da br-040/mg-rj, duplicação da nova subida da serra de petrópolis, em que havia propositura de multa e inabilitação para o exercício de funções para membros da diretoria da antt e técnicos de segundo e terceiro escalão que atuaram no assunto. a segunda decisão, no tc 014.624/2014-1, o acórdão 1704/2018-p, referente a auditoria operacional acerca dos principais gargalos para liberação de carga conteinerizada na importação nos portos marítimos da região sudeste, em que os diretores da agência reguladora que participaram da edição da resolução nº 2.389/2012 foram multados em r$ 30.000,00 por “omissão por parte dos gestores em minimizar falhas de mercado e em editar nova norma compatível com o novo marco regulatório”, sem prejuízo de apuração contra diretores anteriores. é um dos casos selecionados a que se dará maior atenção em seção posterior. a revisão e anulação de atos normativos das agências reguladoras pelo tribunal de contas, por sua vez, é exemplificada pelo acórdão 380/2018-p, no tc 003.667/2018-0, no qual o tcu determinou à antaq que se abstivesse de examinar pedidos de autorização de afretamento de embarcação estrangeira conforme os parâmetros estabelecidos em sua resolução normativa antaq nº 1/2015, por entender que o ato normativo da agência reguladora teria 114 limites ao controle das agências reguladoras pelo tcu ... (p. 109-128) gomes, g. m. c. limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 109-128, outubro 2019. incorrido em grave violação ao princípio da legalidade. também é um dos casos selecionados a que se fará análise mais detida posteriormente. por fim, outra questão de recente interesse no controle das agências reguladoras é a possibilidade de substituição ao regulador, quando determina a alteração de metodologia de estudo utilizada por ele para a adoção de metodologia gestada no próprio órgão de controle. o exemplo é o acórdão 290/2018-p, no qual o tcu referendou medida cautelar para determinar à antt a mudança de critérios aplicados em reajustes de pedágios, especificamente em virtude do impacto advindo da lei nº 13.103/2015 (lei dos caminhoneiros). diante de tantos assuntos e exemplos da expansão das possibilidades de controle sobre agências reguladoras, argumenta-se que tal atividade traz insegurança jurídica à atuação destas, provocando, portanto, a necessidade de uma clarificação na competência da corte de contas. assim, reconhece-se a importância da melhor definição das competências do tribunal de contas da união no desenho institucional do controle da regulação no brasil6, principalmente a partir dos pontos de vista estrutural quanto conjuntural (ihb, 2003). isso porque, do ponto de vista estrutural, a superposição de controles e a ausência de harmonização entre eles podem vir a constituir fator de insegurança para os órgãos técnicos e de direção das agências7, assim como amplia as áreas de conflito intragovernamental e a possibilidade de litígio entre elas e as empresas concessionárias e os usuários dos serviços públicos. do ângulo conjuntural, “a incerteza acerca dos controles inibe os investidores e aumenta custos tanto para o setor público quanto para os prestadores dos serviços e os usuários”. por outro lado, há também autores – e neles se incluem inclusive ministros do tribunal de contas da união – que apontam a regularidade desse controle, como indicativo de que “a accountability e os mecanismos de transparência e controle são centrais para uma atuação legítima das agências” (menezes, 2012), aumentando a credibilidade e a segurança da política regulatória, vez que inibe um possível comportamento oportunista do regulador (idem). autores com esse entendimento apontam que, na verdade, o tribunal de contas da união reinterpretou seu mandato constitucional a fim de propiciar a fiscalização das 6 nesse sentido, ver também sundfeld e câmara (2012): “esse fenômeno [controle da atividade regulatória pelo tcu], se por um lado é visto positiv amente pelos benefícios que se pode obter de um controle independente que seja sério, equilibrado e atuante, de outro lado suscita preocupações quanto à delimitação das competências dos organismos de controle” (grifos nossos). 7 segundo parte dos agentes públicos, tamanha insegurança passou a ocasionar o fenômeno que vem sendo chamado “apagão das canetas”, ver, por exemplo, <www.valor.com.br/brasil/5691757/apagao-das-canetas-trava-infraestrutura>. limites ao controle das agências reguladoras pelo tcu ... (p. 109-128) 115 gomes, g. m. c. limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 109-128, outubro 2019. agências reguladoras federais, no sentido de verificar se elas estão exercendo seu mandato de maneira eficaz e em conformidade com a legislação brasileira (ibidem). ainda nesse sentido, tem-se a visão de que a fiscalização da atividade-fim das agências reguladoras não viria a reduzir a autonomia técnica da agência para deliberar acerca do conteúdo regulatório, mas, sim, viria a tornar esse processo mais transparente (menezes, 2012). por todos, mendonça (2012) faz breve elenco das razões a favor da possibilidade jurídica do exercício do controle da atividade-fim das agências reguladoras, a saber: a favor da possibilidade de controle da atividade finalística das agências pelas cortes de contas, sustenta-se: (i) que a discricionariedade administrativa (e/ou técnica) é, por vezes, argumento em branco; (ii) que as cortes de contas, justamente por sua multiabrangência, possuiriam aptidão para operar a este controle; (iii) que recomendações de órgãos internacionais espelham a tendência mundial pelo reforço do controle da regulação; (iv) que diversas referências no texto da constituição da república, referindo-se ou aplicando-se aos tribunais de contas, autorizariam a fiscalização da atividade-fim das agências reguladoras (v.g., “fiscalização operacional”, “princípio da eficiência”, “administração indireta”); (v) que o controle finalístico sobre agências é, muitas vezes, solicitado pela sociedade ou por instituições públicas, como o ministério público ou as próprias agências reguladoras; (vi) que, em favor do controle, há o efeito-exemplo da bemsucedida prática do tcu, que, já há alguns anos, e por diversas vezes, fiscaliza a atividade-fim de diversas agências federais: se influência política existe, ela não é maior (ou menor) do que nas agências reguladoras, e, se há custos, não há necessariamente insegurança jurídica (por vezes há até mais segurança); (vii) que, em última análise, sempre há, direta ou indiretamente, repercussão sobre o erário na atuação finalística das agências, daí ser admissível a fiscalização. por parte daqueles que argumentam um excesso das competências constitucionais do tribunal de contas da união ao fiscalizar as atividades regulatórias (atividades fim) de agências reguladoras, pode-se partir das conclusões a que chegam sundfeld e câmara (2012), no sentido de que: o tcu não detém competência para rever todo e qualquer ato ou decisão tomada pela administração pública federal. as cortes de contas não constituem uma esfera revisora integral da atividade administrativa que seja competente para corrigir ilegalidades em toda e qualquer decisão tomada no exercício da função administrativa por entes estatais. corte de contas não é conselho de estado. assim, essa corrente entende que o controle da atividade reguladora não poderia vir a pretender invalidar atos normativos das agências reguladoras, por 116 limites ao controle das agências reguladoras pelo tcu ... (p. 109-128) gomes, g. m. c. limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 109-128, outubro 2019. se tratar de atividade que invade suas competências. entende-se que, ao agir de modo contrário, o tcu passa a realizar o controle de constitucionalidade e de legalidade de atos normativos para os quais as agências reguladoras são competentes, em verdadeira substituição do poder judiciário. não é o que se pretende com o controle da atividade reguladora, como é reconhecido, inclusive, por autores com atuação no próprio tribunal de contas da união, como se pode verificar abaixo (zymler e almeida, 2005): por intermédio das auditorias operacionais realizadas nas agências reguladoras, o tcu fiscaliza, entre outras questões, a execução dos contratos de concessão ou de permissão. essa fiscalização poderia ensejar uma redundância das esferas de controle, visto que uma das principais atribuições das agências é exatamente fiscalizar esses contratos. para evitar que essa indesejável superposição de atividades ocorra, o tribunal deve exercer uma fiscalização de segundo grau, buscando identificar se as agências estão cumprindo bem e fielmente seus objetivos institucionais, dentre os quais avulta o de fiscalizar a prestação de serviços públicos, sem se imiscuir indevidamente na área de competência privativa das agências. também zymler (2015): “não deve o tribunal substituir as agências. deverá, apenas, zelar pela atuação pronta e efetiva dos entes reguladores, para assegurar a adequada prestação de serviços públicos à população”. ademais, mendonça (2012) faz breve elenco das razões contra a possibilidade jurídica do exercício do controle da atividade-fim das agências reguladoras, a saber: contra a possibilidade jurídica do exercício do controle da atividade-fim das agências reguladoras, alega-se: (i) que tais atos são praticados dentro de margem de discricionariedade (muitas vezes, fala-se em discricionariedade técnica), e, se controlados, estar-se-ia violando o princípio da separação das funções estatais, com ilegítima invasão, pelo legislativo, do mérito administrativo, o qual estaria destinado a ser operado, nestas circunstâncias, apenas pelo executivo; (ii) que as cortes de contas não possuiriam a especialização técnica característica das agências reguladoras; (iii) que, a se admitir a revisão de normas e decisões regulatórias pelos tribunais de contas, estar-se-ia procedendo a legítimo retrabalho, carreando custos desnecessários e gerando insegurança jurídica (sendo certo que a busca pela segurança jurídica sempre foi fator de fundamental importância para a própria criação do modelo das agências); (iv) que o controle da atividade-fim das agências pelas cortes de contas desnaturaria o propósito de “blindagem técnica” das decisões regulatórias, uma vez que permitiria que ministros e conselheiros indicados politicamente subvertessem entendimentos técnicos; (v) por fim, que a atividade-fim das agências reguladoras não envolveria dispêndio de verba pública, e, assim, não se incluiria na legitimação constitucional para a atuação dos tribunais de contas. limites ao controle das agências reguladoras pelo tcu ... (p. 109-128) 117 gomes, g. m. c. limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 109-128, outubro 2019. critérios para o estabelecimento de limites ao controle das agências reguladoras para a elaboração deste estudo, encontraram-se dois possíveis conjuntos de critérios para o estabelecimento de limite ao controle das agências reguladoras. um, mais rígido, reconhecendo menor poder de interferência dos órgãos de controle, proposto por sundfeld e câmara (2012). outro, mais flexível, acatando como regulares a maior parte das intervenções desses entes de controle, proposto por mendonça (2012). os critérios propostos por sundfeld e câmara estão alicerçados em três noções e três fatores de restrição ao poder de comando. as noções são as de objeto da fiscalização, parâmetro da fiscalização e produto da fiscalização8. os fatores de restrição são: os tipos de comando, os motivos do comando e o objeto da fiscalização (escopo da fiscalização). tais fatores de restrição constituiriam os critérios para o estabelecimento de limites ao controle das agências reguladoras. assim, segundo tais autores, os órgãos de controle: (i) não podem dar qualquer tipo de ordem, constituindo ou desconstituindo direitos e deveres, estando limitados pela constituição e pela legislação; (ii) só podem emitir comandos9 se constatar ilegalidades, não por outros motivos; e (iii) só podem emitir comandos se a ilegalidade for apurada em matéria financeira, orçamentária, contábil ou patrimonial. mendonça, por sua vez, propõe a adoção de seis critérios para o estabelecimento de limites ao controle da atividade das agências reguladoras (p. 162): (i) quanto à atividademeio das agências reguladoras, os tribunais de contas possuem ampla competência: o controle deve ser feito como de usual em qualquer autarquia. (ii) quanto à atividade-fim das agências reguladoras, vale o princípio geral da autocontenção por parte dos tribunais de contas: há fortíssima preferência prima facie pelas razões técnicas expendidas pela agência. (...) 8 “objeto da fiscalização é o conjunto de fatos, atos e procedimentos da administração pública ou de terceiros que o tribunal examina e, a seguir, avalia, positiva ou negativamente. parâmetro da fiscalização é a referência que o tribunal adota para avaliar positiva ou negativamente certo objeto. produto da fiscalização são os atos que o tribunal produz em decorrência dos procedimentos que realiza” (sundfeld e câmara, 2012). 9 ainda segundo os autores mencionados, “os atos de comando que o tribunal pode produzir são a aplicação de sanções (cf, art. 71, viii), a sustação de atos (cf, art. 71, x e §1º) e o registro de certos atos de pessoal (cf, art. 71, iii). não lhe cabe dar ordens cogentes em geral às autoridades administrativas, anular diretamente atos ou contratos, nem suspender ou sustar contratos (pois isto é tarefa do legislativo – cf, art. 71, §1º) (sundfeld e câmara, 2012). 118 limites ao controle das agências reguladoras pelo tcu ... (p. 109-128) gomes, g. m. c. limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 109-128, outubro 2019. (iii) os tribunais de contas podem exercer controle pleno sobre (a) vícios procedimentais da decisão ou da elaboração da norma, (b) vícios de participação (...). (iv) os tribunais de contas podem atuar em controle pleno quando, respeitado o standard (ii), houver clara e inequívoca omissão regulatória. (...). (v) os tribunais de contas podem atuar em controle pleno quando, respeitado o standard (ii), a agência estiver praticando ilegalidade rigorosamente literal. (...) (vi) quanto à qualidade da regulação efetuada pelas agências, os tribunais de contas devem agir apenas expedindo recomendações não vinculantes10. no sentido de que o controle das agências reguladoras deve incidir sobre suas decisões e normas que rigorosamente violam literalmente o conteúdo de lei, schirato aponta observações que auxiliam na determinação do que seria essa violação literal (s.d.): nessa toada, pode-se inferir que qualquer obrigação imposta pelas agências reguladoras aos agentes regulados, por meio de seu poder normativo, que (i) não tenha relação com a finalidade a ser alcançada pela agência, (ii) não respeite as linhas mestras de atuação da agência em questão, (iii) viole outra disposição legal hierarquicamente superior, ou (iv) não seja proporcional para o alcance do fim almejado, será nula por violar o inciso ii do art. 5º da constituição federal, em razão da necessária primazia de lei existente. expostos os critérios acima formulados, propõe-se a análise dos exemplos recentes de tensão no controle da atividade-fim das agências reguladoras a partir de análise em duas fases. a primeira quanto à possibilidade de controle do ato questionado. nesse sentido, deve-se responder positivamente a ao menos uma das seguintes questões: (i) houve ilegalidade rigorosamente literal da atividade da agência reguladora? (ii) houve vícios procedimentais na atividade da agência reguladora? (iii) houve clara e inequívoca omissão regulatória? a segunda fase refere-se à regularidade e proporcionalidade da atuação do órgão de controle. para tanto, deve-se responder positivamente a todas as seguintes questões: (a) o tribunal de contas da união adotou atitude de autocontenção, respeitando, prima facie, a decisão da agência reguladora? (b) a ordem proferida pelo tribunal de contas da união está inequivocamente abrangida pela constituição e legislação? 10 neste ponto, mendonça aproxima-se de sundfeld e câmara, na medida em que somente vislumbra apenação do gestor por descumprimento de recomendação no caso de ocorrência de prejuízo ao interesse público exatamente tal como indicado na sugestão encaminhada. limites ao controle das agências reguladoras pelo tcu ... (p. 109-128) 119 gomes, g. m. c. limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 109-128, outubro 2019. exemplos recentes de tensão no controle das agências reguladoras expostas as considerações sobre as agências reguladoras e a possibilidade de seu controle pelo tribunal de contas da união e levantados os critérios para o estabelecimento de limites ao controle das agências reguladoras, passa-se ao relato e à análise de exemplos recentes, de decisões ainda de 2018, de casos que desafiaram esses limites. tais casos foram colhidos a partir do acompanhamento das sessões de julgamento semanais do tribunal de contas da união, de seus boletins informativos de jurisprudência e de licitações e dos próprios informes do tribunal em seu site oficial. após a exposição de cada caso, será realizada checagem de atendimento das decisões do tribunal de contas da união aos critérios apontados na seção anterior quanto aos seus limites de controle das agências reguladoras. representação contra a resolução normativa nº 1/2015-antaq por meio do acórdão 380/2018-p, julgado em 28 de fevereiro de 2018, o tribunal de contas da união analisou a tc 003.667/2018-9, que trata de representação, com pedido de cautelar, sobre indícios de irregularidade na resolução normativa nº 1/2015-antaq. segundo a representação, o ato normativo conteria exigência de requisitos não previstos na lei nº 9.432/1997, que dispõe sobre a ordenação do transporte aquaviário nacional, o que estaria violando a livre concorrência no setor. o ministro relator bruno dantas, ao proferir seu voto – que se limitou à concessão ou não da medida cautelar –, apontou que, ao regulamentar a referida lei, a resolução criou novas condicionantes à hipótese de afretamento de embarcação estrangeira. assim, afirmou que há, de fato, indícios de incompatibilidade de dispositivos da resolução – notadamente o artigo 5º, iii, “a”11 – às normas vigentes. 11 resolução normativa nº 1/2015-antaq. art. 5º. nos afretamentos de embarcação estrangeira que depend em de autorização da antaq, a empresa brasileira de navegação só poderá obtê-la nos seguintes casos: (...) iii – na navegação de cabotagem, nas modalidades a casco nu sem suspensão de bandeira, por espaço, por tempo ou por viagem, quando: a) verificada, mediante circularização, inexistência ou indisponibilidade de embarcação de bandeira brasileira do tipo e porte adequados, nos prazos consultados, admitindo -se o bloqueio parcial, nas modalidades por espaço, por tempo em uma única viagem ou por viagem, cuja autorização será limitada ao quádruplo da tonelagem de porte bruto das embarcações de registro brasileiro em operação comercial pela empresa afretadora, a qual também deverá ser proprietária de ao menos uma embarcação de tipo semelhante à pretendida. 120 limites ao controle das agências reguladoras pelo tcu ... (p. 109-128) gomes, g. m. c. limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 109-128, outubro 2019. segundo o julgador, não pairariam dúvidas acerca da competência do tcu para apreciar o objeto da representação, pois, como já enfatizado inclusive pelo ministro benjamin zymler, a natureza jurídica de serviço público atribuída ao transporte aquaviário, bem como o caráter administrativo da outorga de autorizações de afretamento, além de atrair a incidência do direito administrativo, coloca questões tratadas nestes autos no âmbito da competência do tcu. após afirmar que a competência do tribunal para este caso é clara, passouse para a análise do mérito. ao seu ver, o exame da matéria perpassava, basicamente, por dois pontos cruciais: a suposta violação do princípio da reserva legal, sendo necessário verificar se a antaq extrapolou ou não o seu poder regulamentar e a legitimidade da medida adotada pela agência, sendo necessário verificar se os motivos por ela apresentados para justificar a imposição de restrições à livre iniciativa no setor efetivamente se sustentam. com relação ao primeiro ponto, afirmou que é necessário saber se é dado à agência reguladora, mediante ato normativo infralegal, poder para criar condições ou restrições específicas para o afretamento de embarcações estrangeiras não previstos em lei. aventou o artigo 178 da constituição federal, que, para ele, dispõe sobre a matéria. afirmou que, em seu parágrafo único, há a clara disposição que “na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as condições em que pode haver transporte por embarcações estrangeiras”. assim, afirmou que incide, no caso em questão, o princípio da reserva legal, pois a constituição reservou à lei formal o tratamento dessa matéria. para ele, trata-se, inclusive, de uma reserva legal qualificada, uma vez que, além da previsão de regulação da matéria por lei formal, o constituinte ainda optou por estipular, de antemão, critérios a serem observados pelo legislador quando da edição das referidas leis, quais sejam, a observância dos tratados internacionais sobre a matéria e a possibilidade de o transporte aquático de mercadorias ser realizado por embarcações estrangeiras, possibilidade essa que, até 1995, na redação original da constituição, não existia, salvo em caso de necessidade pública. concluiu afirmando que, portanto, em face do exposto, há a exclusão de qualquer outra fonte infralegal para a regulação da matéria. portanto, apesar de a agência possuir certa autonomia para, dentro dos parâmetros estabelecidos pelo legislador, dispor, de maneira geral, sobre a ordenação do transporte aquático, não pode, por meio de resolução, criar novas condições para o afretamento de embarcações estrangeiras além daquelas já previstas na lei 9.432/1997, em face da reserva legal qualificada e absoluta estipulada especificamente à essa matéria. limites ao controle das agências reguladoras pelo tcu ... (p. 109-128) 121 gomes, g. m. c. limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 109-128, outubro 2019. com relação à legitimidade da medida adotada – segundo ponto – afirmou que a nota técnica do cade juntada aos autos conclui pela existência de efeitos negativos da norma no mercado de navegação de cabotagem brasileiro, o que também o leva também a adotar a mesma conclusão. ao seu ver, a despeito de a agência argumentar a proteção da indústria nacional, trata-se, em verdade, de restrição à competitividade e à livre iniciativa, pois favorece claramente as empresas de grande porte e contribui para acentuar a concentração de mercado no setor. com relação a esse ponto, concluiu afirmando que tal restrição não desenvolve a indústria naval brasileira, como argumentado pelo antaq, mas ao contrário, permite que o setor fique estagnado por falta de competição, uma vez que os proprietários de embarcações de grande porte, ao dominarem inteiramente o mercado, perderão o interesse em investir. finalizou propondo ao plenário conhecer da representação e determinar à antaq que, ao examinar pedido de autorização de afretamento de embarcação estrangeira nas hipóteses da lei 9.432/1997, se abstenha de exigir as limitações contidas na resolução normativa nº 1/2015-antaq até que o tribunal se pronuncie sobre o mérito das questões suscitadas nos autos. exposto o caso, passa-se a primeira fase de análise, quanto à possibilidade de controle do ato questionado. nesse sentido, o tribunal de contas da união entendeu (i) que houve ilegalidade rigorosamente literal da atividade da agência reguladora, silenciando quando a existência de vícios procedimentais ou quanto à existência de omissão regulatória. haveria, portanto, possibilidade de controle do ato questionado. quanto à segunda fase, entende-se que (a) o tribunal de contas da união não adotou medida de autocontenção, já que, no caso, suspendeu por medida liminar ato normativo da agência reguladora, pressupondo ausência de fumus boni iuris em sua atuação. também, que (b) a ordem proferida pelo tribunal de contas da união não está inequivocamente abrangida pela constituição, já que não há previsão expressa de possibilidade de afastamento de ato normativo por esse expediente. conclui-se neste caso, portanto, que embora o tribunal de contas da união tenha agido dentro das suas possibilidades de controle, não observou integralmente os deveres de autocontenção e de proporcionalidade da medida adotada. 3.2. auditoria operacional – avaliação dos principais gargalos para liberação de carga conteinerizada nos portos da região sudeste por meio do acórdão 1704/2018-p, proferido na sessão de 25 de julho, o tcu analisou o tc 014.624/2014-1, de relatoria da ministra ana arraes, que 122 limites ao controle das agências reguladoras pelo tcu ... (p. 109-128) gomes, g. m. c. limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 109-128, outubro 2019. trata de auditoria operacional acerca dos principais gargalos para liberação de carga conteinerizada na importação nos portos marítimos da região sudeste. a discussão do processo, contudo, teve início no dia 18 de julho. na oportunidade, analisou-se a legalidade da cobrança do terminal handling charge 2 (thc 2), tarifa referente aos serviços de segregação e entrega de contêineres, sendo que a apreciação do processo se iniciou com a produção de sustentação oral em nome dos ex-diretores da antaq, que foram chamados a justificar a produção da resolução nº 2.389/2012. iniciou-se o julgamento esclarecendo a inegável importância do interesse econômico do tema. quanto a esse ponto, indicou-se que não caberia ao tcu o papel de defensor de quaisquer dos grupos envolvidos na disputa, e sim o de defender a eficiência do jogo regulatório. feito esse esclarecimento, passou a discorrer sobre conceitos do setor portuário, sobre a natureza e o histórico do thc2 e, ainda, sobre conceitos de regulação e regulamentação. trouxe, assim, que o thc2 seria o preço cobrado para segregação e entrega das cargas para importação, sendo que essa cobrança já se daria há algum tempo e de fato já teria sido objeto de diversos questionamentos – no porto de santos, especialmente, a controvérsia sobre o thc2 seria intensa. explicou que, a fim de uniformizar o entendimento, a antaq aprovou a resolução nº 2.389/2012, regulando a cobrança. o texto da norma, contudo, teria se mostrado ineficaz para apaziguar os conflitos existentes, sendo que, na audiência pública referente à aprovação da resolução, inclusive, teria havido diversas manifestações acerca da assimetria do disposto na norma com o praticado na realidade. expôs que a decisão, na resolução, de remeter o estabelecimento do preçoteto às autoridades portuárias teria sido tomada sem a correspondente fixação de diretrizes e responsabilidades, deixando livre a negociação entre o terminal portuário e o recinto alfandegário, mesmo sabendo que aquele possuiria posição privilegiada com relação a este. assim, a antaq não teria cumprido com o seu objetivo institucional de regular o mercado portuário, de harmonizar os interesses em questão e de evitar infrações à ordem econômica. trouxe, em seguida, que as modificações introduzidas na versão final da resolução contrariariam o entendimento expresso pelo cade e pela própria área técnica da antaq acerca da conceituação do thc2 e de sua cobrança. ademais, no texto final da norma teria ocorrido retirada injustificada de parte do caput do antigo artigo 5º, que estabelecia justamente o preço-teto. nesse sentido, afirmou que, como alegam os ex-diretores, de fato não houve supressão, mas apenas mudança da disposição, que foi para o artigo 9º. ocorre, contudo, que o artigo 9º, §1º, não possuiria eficácia regulatória, não limitando o uso abusivo dos terminais portuários no âmbito da cobrança da tarifa. assim, a limites ao controle das agências reguladoras pelo tcu ... (p. 109-128) 123 gomes, g. m. c. limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 109-128, outubro 2019. não eficácia do instrumento regulatório, somada à inércia da antaq, teria gerado problemas concorrenciais, tendo a decisão dos gestores contrariado decisão do cade à época. no mais, a despeito de a unidade técnica da antaq ter apresentado posicionamento divergente ao da resolução, a diretoria da época não o adotou, e não teria motivado a não adoção. no mérito, assim, entendeu que a versão final da resolução nº 2.389/2012, que encurtou a definição do box rate e do thc2 e autorizou, por consequência, que os terminais portuários impusessem a cobrança do thc2 aos recintos alfandegados independentes, não teria buscado solucionar o conflito histórico existente sobre a questão. em decorrência de todo o exposto, a ministra relatora ana arraes entendeu que caberia a aplicação de multa aos três ex-diretores da antaq, que teriam se esquivado de regular e evitar problemas no mercado portuário. quanto à resolução em si, concluiu que essa não seria ilegal, mas que seria ineficaz para ações de regulação. propôs, então, determinar à antaq que: (i) elaborasse e publicasse as composições de custo dos serviços referentes à thc2, com o objetivo de balizar o exame de pertinência da tarifa e analisar eventual abuso em sua cobrança; (ii) procedesse com a revisão da resolução nº 2.389/2012, de forma a contemplar o novo marco regulatório do setor portuário; (iii) encaminhasse, em 30 dias, as providências tomadas. quanto aos três gestores, propôs rejeitar suas razões de justificativa e lhes aplicar multa individual no valor de r$ 30 mil. exposto o caso acima, passa-se a primeira fase de análise, quanto à possibilidade de controle do ato questionado. nesse sentido, o tribunal de contas da união entendeu que (ii) houve vícios procedimentais na atividade da agência reguladora, já que a diretoria não teria fundamentado a discordância com a unidade técnica e (iii) houve clara e inequívoca omissão regulatória, já que o ato normativo não teria sido eficiente para solucionar a questão12. não houve apontamento de (i) ilegalidade rigorosamente literal do ato normativo, embora, em julgamento, apontou-se que estaria em divergência com o posicionamento da unidade técnica da agência reguladora e do cade. haveria, portanto, possibilidade de controle do ato questionado. quanto à segunda fase, entende-se que (a) o tribunal de contas da união não adotou medida de autocontenção, já que, no caso, realizou determinações para a alteração do ato normativo, não adotando a prática de recomendações a agência reguladora. também, que (b) a ordem proferida pelo tribunal de contas 12 quanto a este ponto, vale ressaltar que o julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro benjamin zymler, que teria entendido justamente que a expedição do ato normativo afastaria eventual omissão regulatória. 124 limites ao controle das agências reguladoras pelo tcu ... (p. 109-128) gomes, g. m. c. limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 109-128, outubro 2019. da união não está inequivocamente abrangida pela constituição, já que não há previsão expressa de sanção a dirigentes de agências reguladoras por parte do tcu por omissão regulatória. conclui-se neste caso, portanto, que embora o tribunal de contas da união tenha agido dentro das suas possibilidades de controle, não observou integralmente os deveres de autocontenção e de proporcionalidade da medida adotada. monitoramento suspensão de prorrogações antecipadas de contratos de arrendamentos portuários por meio do acórdão 2486/2018-p, proferido na sessão de 31 de outubro, o tcu, sob relatoria do ministro walton alencar rodrigues, analisou o tc 005.313/2018-0, monitoramento de deliberações proferidas com o objetivo de avaliar os procedimentos adotados na prorrogação antecipada de contratos de arrendamentos portuários. segundo o ministro relator, o poder executivo não estaria exigindo índices adequados de eficiência para o setor, concluindo que a maioria das prorrogações antecipadas são deletérias ao interesse público. por isso, ao contrário do que antes se pensava, a opção mais vantajosa seria aguardar o encerramento dos contratos e relicitar os empreendimentos, e não prorrogar antecipadamente os referidos contratos. ponderou que, dentre as doze prorrogações antecipadas realizadas sob a égide da nova lei dos portos, foi verificada, de modo geral, a não execução de investimentos, com uma realização na ordem de apenas 30% do montante previsto. também indicou a ausência de controle por parte da agência nacional de transportes aquaviários, que teria demonstrado ausência de capacidade para realizar suas atribuições ou mesmo para cumprir as regras que ela própria estabeleceu para avaliação de projetos executivos. assim, enfatizou a necessidade de apuração de responsabilidade dos agentes públicos da antaq que se abstiveram de analisar os projetos executivos das renovações antecipadas já celebradas. registrou a existência de lacunas normativas e deficiências institucionais que fundamentariam a necessidade de imposição de medida cautelar para impedir a celebração de novas prorrogações antecipadas. também mencionou a ausência de procedimentos detalhados e de regulamentação do novo decreto 9.048/2017, bem como criticou o instituto das prorrogações antecipadas de modo geral, não apenas no setor portuário. por fim, analisou o estado de cada arrendamento, concluindo que, dos mais de r$ 2,5 bilhões que poderiam ter sido investidos no ano de 2017, pelas limites ao controle das agências reguladoras pelo tcu ... (p. 109-128) 125 gomes, g. m. c. limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 109-128, outubro 2019. arrendatárias com contratos antecipadamente prorrogados, apenas r$ 964 milhões foram investidos. determinou, portanto, à antaq e ao ministério dos transportes, portos e aviação civil que se abstenham de assinar novas prorrogações antecipadas de contratos de arrendamentos portuários até ulterior deliberação pelo tcu. além disso, fez determinações para que sejam sanadas as irregularidades encontradas e identificados os responsáveis. exposto o caso, passa-se a primeira fase de análise, quanto à possibilidade de controle do ato questionado. nesse sentido, o tribunal de contas da união não apontou qualquer das três hipóteses que autorizariam o controle sobre as decisões da agência reguladora, limitando-se a apontar justamente a incapacidade de regular para impedir a agência de exercer suas competências legais. entende-se, portanto, pela impossibilidade de controle prévio e preventivo de atos regulatórios, criticando-se, portanto a atuação do tcu neste caso. quanto à segunda fase, entende-se que (a) o tribunal de contas da união não adotou medida de autocontenção, já que, no caso, suspendeu por medida liminar o exercício das competências regulatórias da agência reguladora, pressupondo incapacidade técnica em sua atuação. também, que (b) a ordem proferida pelo tribunal de contas da união não está inequivocamente abrangida pela constituição, já que não há previsão expressa de controle prévio e preventivo de atos regulatórios por meio de decisões cautelares. conclui-se neste caso, portanto, que o tribunal de contas da união não conseguiu demonstrar a possibilidade de controle dos eventuais atos regulatórios e, também, não observou integralmente os deveres de autocontenção e de proporcionalidade da medida adotada. conclusão a partir deste estudo, após exposição sobre o modelo institucional das agências reguladoras, que, a partir de pressupostos de autonomia e independência, desenha-se pela autonomia decisória reforçada por diversos mecanismos, capacidade normativa, abertura à sociedade de seu processo de tomada de decisões e capacidade técnica especializada, entre outros, apontouse que o tema de seu controle é campo de discussão doutrinária. quanto a esse ponto, expuseram-se posicionamentos mais rígidos e mais flexíveis das possibilidades de controle das atividades-fim das agências reguladoras. daí, partiu-se à obtenção junto a doutrina de critérios para o estabelecimento de limites ao controle das agências reguladoras. a partir de uma leitura dos requisitos propostos por sundfeld e câmara e por mendonça, 126 limites ao controle das agências reguladoras pelo tcu ... (p. 109-128) gomes, g. m. c. limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 109-128, outubro 2019. chegou-se à proposta de um questionário para análise em duas fases. a primeira, quanto à possibilidade de controle do ato questionado. a segunda, quanto à regularidade e proporcionalidade da atuação desses órgãos. elaborado o questionário, realizou-se a exposição e análise de três casos selecionados do tribunal de contas da união em 2018. o primeiro, referente à representação contra a resolução normativa nº 1/2015-antaq, que dispõe sobre a ordenação do transporte aquaviário nacional, ao restringir a possibilidade de navegação de cabotagem por navios de bandeira estrangeira. o segundo, referente a auditoria operacional para avaliação dos principais gargalos para liberação de carga conteinerizada nos portos da região sudeste. o terceiro, monitoramento em que se determinou a suspensão de prorrogações antecipadas de contratos de arrendamentos portuários, em controle prévio e preventivo. pelo estudo, chegou-se à conclusão que a doutrina não rejeita a possibilidade de controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união, divergindo apenas quanto à extensão desse controle. também, conclui-se que o tribunal de contas da união, em geral, mesmos nos casos de maior tensão aos limites do controle, age dentro de suas possibilidades de controle, embora extrapole as ordens ao jurisdicionado, seja anulando atos normativos das agências reguladoras, determinando sua reforma ou sancionando seus dirigentes. referências bibliográficas ihb. quem controla as agências reguladoras de serviços públicos? seminário internacional: debates e trabalhos apresentados em brasília, setembro de 2001. brasília: ihb, 2003. lopes, othon de azevedo. fundamentos da regulação. rio de janeiro: processo, 2018. mendonça, josé vicente santos de. a propósito do controle feito pelos tribunais de contas sobre as agências reguladoras: em busca de alguns standards possíveis. in: revista de direito público da economia, v. 10, n. 38, p. 147-164, abr/jun 2012. menezes, monique. o tribunal de contas da união, controle horizontal de agências reguladoras e impacto sobre usuários dos serviços. rev. sociol. polit., curitiba, v. 20, n. 43, p. 107-125, out. 2012. schirato, vitor rhein. as agências reguladoras independentes e alguns elementos de teoria geral do estado. in: aragão, alexandre santos de, marques neto, floriano de azevedo (orgs.). direito administrativo e seus novos paradigmas. 2a ed. belo horizonte: fórum. limites ao controle das agências reguladoras pelo tcu ... (p. 109-128) 127 gomes, g. m. c. limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 109-128, outubro 2019. sundfeld, carlos ari; câmara, jacintho arruda. o tribunal de contas da união e a regulação. in: figueiredo, marcelo (coord.). novos rumos para o direito público: reflexões em homenagem à professora lúcia valle figueiredo. belo horizonte: fórum, 2012. p. 59-68. zymler, benjamin. direito administrativo e controle. 4ª ed. belo horizonte: fórum, 2015. zymler, benjamin; almeida, guilherme henrique de la rocque. o controle externo das concessões de serviços públicos e das parcerias público-privadas. belo horizonte: fórum, 2005. normas e julgados brasil. tcu. 2018. acórdão nº 380/2018-tcu-plenário. brasília: tribunal de contas da união. brasil. tcu. 2018. acórdão nº 1704/2018-tcu-plenário. brasília: tribunal de contas da união. brasil. tcu. 2018. acórdão nº 2486/2018-tcu-plenário. brasília: tribunal de contas da união. 128 limites ao controle das agências reguladoras pelo tcu ... (p. 109-128) gomes, g. m. c. limites ao controle das agências reguladoras pelo tribunal de contas da união: casos selecionados em 2018. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 109-128, outubro 2019. hci/mis workshop proceedings format o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? (p. 243-257) 243 cravo, v. o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 243-257, outubro 2015. o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? big data and modernity challenges: a required regulation? submetido(submitted): 15/12/2014 victor cravo * parecer(revised): 08/01/2015 aceito(accepted): 24/08/2015 resumo propósito – este artigo objetiva apresentar ao leitor à revolução paradigmática representada pelo big data, além de incentivá-lo a imaginar como o direito poderá lidar com os desafios que advirão da modernidade tecnológica. metodologia/abordagem/design – o texto foi construído a partir de pesquisa bibliográfica destinada a explicar o fenômeno do big data e a problematizar, à luz da teorização de immanuel wallerstein sobre a modernidade , suas implicações no direito. resultados – o artigo apresenta as principais características do fenômeno inovador do big data, com ênfase nas potenciais implicações danosas à participação democrática no processo regulatório, para, em seguida, relacioná-las com os conceitos de modernidade tecnológica e modernidade da libertação, elaborados por immanuel wallerstein. implicações práticas – o artigo serve como convite ao pesquisador interessado nas repercussões da modernidade tecnológica nas instituições jurídicas que modulam e legitimam o processo regulatório, com especial enfoque no big data. originalidade/relevância do texto – o estudo inova na pesquisa jurídica brasileira na medida em que auxilia na introdução, em língua portuguesa, da temática das implicações jurídicas do big data, cuja pesquisa, mesmo em língua inglesa, é ainda incipiente. palavras-chave: big data, regulação algorítmica, modernidade, wallerstein. abstract purpose – this article introduces the reader to the paradigmatic revolution performed by big data, and encourages imagining how jurisprudence and the law can deal with the challenges that will result from modernity of technology. methodology/approach/design – it was composed from bibliographic research aimed at explaining the big data phenomenon and challenging its implications on the law, in light of the theory of immanuel wallerstein on modernity. findings – the main features of the novel phenomenon of big data are presented with emphasis on the potential harmful implications for democratic participation in the regulatory process, in order to relate them to the concepts of modernity of technology and modernity of liberation developed by immanuel wallerstein. * procurador-geral da agência nacional de telecomunicações (anatel), graduado em direito pela universidade federal de pernambuco (ufpe) e mestre em direito, estado e constituição pela universidade de brasília (unb), com especialização em regulação das telecomunicações pelo inatel. é procurador federal/agu, tendo ocupado postos na procuradoria federal especializada junto à anatel e na consultoria jurídica do ministério das comunicações. leciona a temática de direito administrativo e regulatório. e-mail: victorcravo@hotmail.com. mailto:victorcravo@hotmail.com 244 o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? (p. 243-257) cravo, v. o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 243-257, outubro 2015. practical implications – the article serves as an invitation to the researcher interested in the impact of modernity of technology in the legal institutions that modulate and legitimate the regulatory process, with special focus on big data. originality/value – it innovates in the brazilian legal research to the extent that it assists in delving the implications of big data in portuguese speaking literature. keywords: big data, algorithmic regulation, modernity, wallerstein. introdução as múltiplas informações digitais recolhidas por empresas e governos sobre os mais variados aspectos relacionados à vida humana passaram a ter valor maior – não apenas econômico, mas social, científico e político – que o inicialmente esperado à época de sua coleta. empresas paulatinamente perceberam que as informações deixadas para trás pelos indivíduos após uma venda ou prestação de serviço, se analisadas agregadamente sob um método particular, continham em si significado maior que a simples soma de suas partes. a partir dessas enormes quantidades de dados, passou a ser possível extrair novas ideias e perspectivas sobre a realidade, as quais tendem a levar não somente a uma maior eficiência, como também a produtos e serviços inovadores, e, quiçá, a novas formas de desenvolvimento de políticas públicas e de regulação estatal. essa revolucionária maneira de analisar a realidade é que vem sendo chamada de big data, cujos impactos na economia, na sociedade e na política já começam a serem sentidos, embora em um grau ainda inexpressivo comparado ao que ainda está por vir. fruto da modernidade tecnológica, o big data segue seu curso de desenvolvimento ao ritmo ditado quase que exclusivamente pelo interesse das empresas detentoras das bases de dados (haire e mayerschönberger, 2014). o tratamento legislativo tradicionalmente conferido ao uso de informações individuas coletadas por empresas – a exemplo do marco civil da internet – aponta para o sigilo de dados dos consumidores, deixando escapar a compreensão do fenômeno do big data. o esforço por compreender o fenômeno há que ser iniciado para, em seguida, questionar-se sobre a necessidade de regulação estatal sobre seu desenvolvimento. nesse sentido, o artigo se inicia pela descoberta do big data como fenômeno em curso, mesmo que embrionário. são apresentadas suas facetas mais marcantes, ao mesmo tempo em que se antecipam muitas das rupturas que esse novo método tecnológico de enxergar a realidade acarretará à humanidade, tomando por base os estudos liderados por viktor mayer-schönberger. em sequência, serão introduzidos os conceitos formulados por immanuel wallerstein sobre a modernidade e suas diferentes acepções, com o objetivo de o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? (p. 243-257) 245 cravo, v. o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 243-257, outubro 2015. relacionar a ideia de progresso tecnológico com as conquistas sociais de participação democrática. por último, o artigo enfatizará o lado obscuro da aplicação do big data à regulação estatal, antevendo dilemas que se apresentarão e como realçarão as contradições entre as duas distintas conotações de modernidade. ao final deste estudo, pretende-se que o leitor não apenas tome conhecimento da revolução paradigmática em que consiste o big data, mas também que se ponha a imaginar como o direito poderá lidar com os desafios que advirão da modernidade tecnológica. é responsabilidade do jurista repensar as formas jurídicas que institucionalizam as relações sociais no seio do estado, no intento de conciliar o avanço da tecnologia com o incremento das formas de participação e legitimação democrática na elaboração da política regulatória. mais ainda, há que se buscar pensar a tecnologia como alavanca para uma maior fruição das liberdades humanas. descobrindo o big data o big data não possui, a rigor, uma definição precisa e formal. estudiosos do tema o têm conceituado como a habilidade de dominar a informação mediante métodos inovadores, com o objetivo de produzir bens ou percepções úteis e serviços de valor significativo (mayer-schönberger e cukier, 2013, p. 14). é uma descrição um tanto abstrata do fenômeno, e bastante árida para um leigo curioso sobre o assunto. a melhor forma de apresentar ao leitor uma correta noção sobre a dimensão do big data é, provavelmente, apontando para algumas ilustrações dessa nova realidade. em 2009, semanas antes de a gripe h1n1 se tornar alvo de preocupação disseminada mundo afora, engenheiros do google publicaram artigo científico na revista nature reportando como esse site de buscas virtuais conseguiu antecipar o alastramento da nova espécie de gripe nos eua. partindo dos mais de três bilhões de pesquisas registradas e armazenadas diariamente no google, seus funcionários lograram relacionar certas palavras-chave buscadas com o surgimento da nova virose em determinadas localidades norte-americanas. esse trabalho foi possível porque o google possui vantagens comparativas evidentes, como um banco de dados extremamente amplo sobre as pesquisas realizadas por centenas de milhões de indivíduos, e também uma capacidade de processamento invejável, a qual possibilitou testar mais de 450 milhões de diferentes modelos matemáticos até chegar aos resultados esperados (mayer-schönberger e cukier, 2013, p. 8-15). conclusões semelhantes também foram encontradas por órgãos oficiais do governo dos eua, mas apenas o google obteve tais resultados em tempo real, acompanhando o desenrolar dos eventos enquanto aconteciam. 246 o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? (p. 243-257) cravo, v. o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 243-257, outubro 2015. em meados dos anos 2000, um cientista de computação resolveu investigar a formação de preços na oferta de assentos no mercado de aviação civil norte-americano. o interesse surgiu após perceber que, apesar da antecedência, havia comprado seu bilhete por um valor significativamente mais alto que o preço pago pelo vizinho de poltrona. esse cientista, também empresário, analisou uma amostra de doze mil preços obtida de um site de viagens durante um período de 41 dias, e criou um modelo matemático capaz de predizer em que momento um consumidor deve comprar suas passagens aéreas pelo menor preço. o modelo não aponta porquês, apenas o quê. isso significa que os cálculos realizados não explicam por que um bilhete sai mais barato se comprado em determinada companhia aérea com tal ou qual antecedência, mas somente revela que tal fenômeno acontece. o referido cientista fez desse modelo matemático um negócio, a farecast, que pesquisava numa base de dados de aproximadamente 200 bilhões de registros de preços para realizar suas previsões. em 2012, ao tempo em que sua empresa acertava 75% das análises de preço e proporcionava economia média de 50% ao consumidor, o cientistaempresário vendeu seu negócio por 110 milhões de dólares para a microsoft, que incorporou o modelo matemático em seu buscador (mayerschönberger e cukier, 2013, p. 15-17). já são inúmeros os exemplos de aplicação do conceito de big data. fabricantes de motores de avião podem prever quando uma peça irá quebrar, permitindo que seja substituída convenientemente, sem atrapalhar rotas e horários de voo. uma empresa startup oferece aplicativos de celular que ajudam mais de 100 milhões de usuários a driblar o trânsito e encontrar o melhor caminho de casa, em tempo real. uma prestadora de telefonia celular holandesa percebeu que poderia interpretar as alterações de potência do sinal de suas torres transmissoras como informações sobre o tempo, proporcionando uma nova e lucrativa forma de aproveitar informações meteorológicas mediante uma extensa rede de telecomunicações. em todos os casos mencionados, o denominador comum encontrado é a capacidade de obter novas perspectivas por meio da análise de gigantescas quantidades de informação, o que não seria viável em pequenas somas (haire e mayer-schönberger, 2014). os dados, antes coletados para uma finalidade específica e posteriormente esquecidos, passaram a ser encarados como matéria bruta para negócios alternativos, mostrando-se como insumos vitais para criação de novas formas de valor econômico. jamais houve tanta informação armazenada, e tamanha capacidade de processá-la. em estudo sobre a capacidade mundial de armazenar, comunicar e processar informação, hilbert e lópez (2011) estimam que o quantitativo total de dados analógicos e digitais existente no mundo cresceu de 3 bilhões de gigabytes, em 1987, para 300 bilhões de gigabytes em 2007. em 2013, calculam o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? (p. 243-257) 247 cravo, v. o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 243-257, outubro 2015. que o total de dados amealhados chegue a 1200 exabytes1, dos quais apenas 2% seriam analógicos. a capacidade de processamento de dados também aumentou de modo constante durante todo esse período, permitindo aos autores afirmarem a existência de uma analogia entre esse crescimento e a lei de moore. 2 ao colocarem os números em perspectiva, hilbert e lópez (2011) apontam que a quantidade de instruções que um computador pessoal conseguia processar em 1 segundo no ano 2007 – 6,4 x 1021 – equivalia ao máximo de impulsos nervosos executados por cérebro humano no mesmo tempo. contudo, ao contrário das habilidades naturais de processamento de informações, a capacidade tecnológica mundial de processar dados vem crescendo a taxas visivelmente exponenciais. no futuro próximo, antevisto pela cisco (2014), o tráfego anual total de dados pela internet passará da casa dos zettabytes 3 em fins de 2016, chegando a 1,6 zettabytes em 2018. sobre o incremento exponencial das capacidades de armazenamento e processamento nas últimas décadas, mayer-schönberger e cukier (2013, p. 19) argumentam que a mudança de escala levou a uma alteração de estado. em outras palavras, a mudança quantitativa transformou-se em qualitativa. o surgimento de escalas cada vez maiores possibilitou o florescimento do big data, que se refere justamente à habilidade de extrair de grades bases de dados perspectivas inovadoras ou novas formas de valor econômico, capazes de alterar mercados, organizações, relações sociais e governos. lançando mão de analogias, percebe-se que ocorre com o big data situação inversa da nanotecnologia, na qual procura-se trabalhar no nível molecular da matéria, no ponto em que as propriedades físicas podem ser alteradas. em nanoescalas, podem ser desenvolvidos materiais dotados de características irreplicáveis por outros métodos. de modo semelhante, em escala reduzida não existiria big data. na sua essência, o big data consiste em realizar previsões. os mencionados autores explicam que, ao aplicar matemática a uma enorme quantidade de dados, consegue-se inferir probabilidades e correlações cujos usos são os mais variados possíveis, desde programas que detectam spams até sistemas que permitem a condução de um veículo sem a interferência humana. e, num futuro nem tão distante, será viável a aplicação do big data para diagnosticar doenças, recomendar tratamentos e mesmo detectar potenciais criminosos antes mesmo que venham a cometer delitos. nesse ponto, já é 1 1 exabyte equivale a 1 bilhão de gigabytes. 2 a lei de moore mede o progresso tecnológico do desempenho computacional ao contar o número de transistores num circuito integrado, constatando dobrarem a cada dois anos desde a década de 1960 (hilbert e lópez, 2011). 3 1 zettabyte equivale a 1000 exabytes. 248 o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? (p. 243-257) cravo, v. o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 243-257, outubro 2015. possível perceber que o big data será um dos principais motores da nova economia. mais que isso, esse fenômeno promete alterar três diferentes aspectos relacionados à maneira como analisamos informação, com prováveis reflexos sobre a organização da sociedade moderna. em primeiro lugar, constata-se que o vertiginoso aumento das capacidades de armazenamento e processamento oportuniza o exame de muito mais informação, senão de todos os dados relacionados a um fenômeno específico. se, nos últimos séculos, cultivamos metodologias matemáticas que proporcionavam resultados lastreados em amostras de dados, agora poderemos utilizar modelos matemáticos imensamente mais abrangentes. uma vez que não mais existem limitações naturais à coleta, armazenamento e processamento de grandes quantidades de informação, ampliam-se, na mesma medida, os horizontes do big data (mayer-schönberger e cukier, 2013, p. 2327). na esteira dessa mudança de perspectiva, introduz-se a segunda guinada, consistente na menor exigência de exatidão em troca da maior abrangência da análise de dados. no paradigma anterior, marcado pelas dificuldades físicas de coletar dados, as amostras reduzidas eram submetidas a metodologias que não admitiam imprecisões. findas as limitações, as amostragens tornam-se bastante mais extensas, fazendo com que um grau maior de inexatidão analítica seja tolerável. em uma escala maior, aumentam os erros na mesma proporção sem que isso prejudique o desempenho geral do big data. isso porque ele se propõe a apontar novas percepções e correlações a respeito de variados fatores, tarefa para a qual alta precisão não é o mais importante, mas, ao contrário, a larga abrangência dos dados analisados. por fim, e não menos decorrente das duas primeiras alterações paradigmáticas, o big data impulsiona o câmbio da investigação centrada em causalidade pela busca de padrões e correlações hábeis a fornecerem novas percepções da realidade. ao invés de preocupar-se com o porquê da relação entre um evento e outro, passa-se a dar maior valor ao “o quê”, ou seja, à pura descoberta da existência de correlações entre tais eventos, ainda que não se saiba explicá-los desde o princípio. detectar a existência de uma nova doença enquanto os fatos se desenrolam possui um inestimável valor em si, embora pouco ou nada seja revelado a respeito da moléstia em questão. e na extensão em que virtualmente todas as informações podem ser traduzidas em dados digitais, e consequentemente analisáveis pelo big data, as correlações entre os múltiplos fatores ainda por serem descobertas são incontáveis. segundo descrevem mayer-schönberger e cukier (2013, p. 27-30), o valor econômico no século xx passou da infraestrutura física para a propriedade intelectual, e hoje se expande para a informação, cada vez mais considerada um importante ativo empresarial, insumo vital para a economia, o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? (p. 243-257) 249 cravo, v. o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 243-257, outubro 2015. além de base para novos modelos de negócios. nas palavras dos autores, os dados serão o combustível que moverá a economia da informação. nem todas as mudanças que o big data nos reserva, porém, cheiram a flores. as instituições que permeiam nossa vida social foram estabelecidas sob o paradigma de que decisões humanas são baseadas em informações notabilizadas pela suas pequena escala, exatidão e causalidade. alterando-se o paradigma para decisões tomadas com base em informações em grande escala, processadas rapidamente e com relativa tolerância à inexatidão, nossas instituições fatalmente deverão ser repensadas. a alta velocidade imprimida aos processos decisórios fará com que muitas das escolhas sejam feitas por máquinas alimentadas por algoritmos engendrados com objetivo de decidir em função de probabilidades detectadas. regular os algoritmos que deliberarão sobre as mais variadas facetas da vida humana será um grande desafio imposto pelo futuro que se aproxima. ao tempo em que novas faces da modernidade batem à nossa porta, é preciso examiná-las com critério antes de as deixarmos entrarem em nossas vidas, a fim de não colocarmos em risco os pilares que sustentam as liberdades de que hoje gozamos. ajudarão nessa tarefa as categorizações formuladas por immanuel wallerstein a respeito das vicissitudes da modernidade, com o objetivo de analisarmos, na sequência, os perigos que o big data poderá acarretar ao processo regulatório num estado democrático de direito. conciliando duas modernidades immanuel wallerstein (2002, p. 34-54) formulou elegante e coerente teoria segundo a qual o mundo é entendido como um sistema histórico único e internacional, cujas intrincadas relações de poder sofrem perturbações ao balanço de ritmos cíclicos mais ou menos longos, desde tempos imemoriais. nesses termos, vivemos hoje megulhados no sistema histórico internacional capitalista, sendo sua economia: “(...) um sistema que envolve uma desigualdade hierárquica na distribuição, baseada na concentração de certos tipos de produção (relativamente monopólica e portanto de elevada lucratividade) em certas zonas limitadas, que desse modo e em consequência disso se tornam os pontos de maior acumulação de capital. esta concentração permite o revigoramento das estruturas estatais, as quais por sua vez procuram garantir a sobrevivência dos monopólios relativos. no entanto, como os monopólios são inerentemente frágeis, tem havido uma relocalização constante, intermitente e ilimitada, embora significativa, desses núcleos de concentração ao longo de toda a história do sistema internacional moderno.” (wallerstein, 2002, p. 3536) os ritmos cíclicos são os mecanismos de mudança do sistema. em analogia com outros tipos de sistemas, a exemplo de físicos, biológicos e 250 o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? (p. 243-257) cravo, v. o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 243-257, outubro 2015. sociais, o referido autor destaca que ritmos cíclicos são necessários para restabelecer um equilíbrio mínimo. porém, além dos ciclos rítmicos, os sistemas históricos têm tendências seculares que exacerbam as contradições inatas a todos os sistemas, fazendo com que as flutuações sejam cada vez maiores, até que surja o caos. nesse ponto de imprevisível inflexão, nascem bifurcações que podem levar à origem de novos sistemas, com diferentes estruturas e relações de poder. para wallerstein (2002, p. 83), modernidade é a combinação de uma determinada realidade social com uma determinada weltanschauung, ou visão de mundo, que substituiu e até sepultou uma outra combinação que nós denominamos ancien régime. o caos provocado pela revolução francesa conduziu ao estabecimento de uma nova situação social, marcada por sucessivas e profundas mudanças políticas. disso resultou uma ruptura da visão de mundo então dominante, inaugurando o que hoje chamamos de modernidade, ou, em outras palavras, a aceitação da mudança como fenômeno ordinário, normal, ao invés de excepcional. o autor adverte, contudo, para a existência de duas conotações claras vinculadas à palavra “moderno”: “uma era positiva e esperançosa. moderno significava a mais avançada tecnologia. o termo situava-se no marco conceitual da presumível infinitude do progresso tecnólogico e, por essa razão, das inovações constantes. aquela modernidade era consequentemente fugidia porque o que hoje era moderno, no dia seguinte já era obsoleto. e ademais era bastante material em sua forma, pois tinha a ver com aviões, ar condicionado, televisão, computadores etc. (...) porém havia uma segunda conotação primordial para o conceito de moderno, que era mais contestatória que afirmativa, e que se podia caracterizar como menos esperançosa que complacente (...), ou como menos material que ideológica. essa modernidade era, brevemente, o presumido triunfo da liberdade humana contra as forças do mal e da ignorância, uma trajetória tão inevitavelmente progressiva como a do avanço tecnológico. todavia, não era um triunfo da humanidade sobre a natureza; era, muito mais, um triunfo da humanidade sobre si mesma, e sobre aqueles que tinham privilégios. seu caminho não era só de descobrimento intelectual, senão também de conflito social. essa modernidade não era a da tecnologia, a do prometeu desacorrentado, a da riqueza sem limites. era, a rigor, a modernidade da libertação; a da democracia substancial (com uma lei do povo oposta à aristocrática, com essa lei do melhor); era a modernidade da satisfação das necessidades humanas e também da moderação. essa modernidade da libertação não era, pois, modernidade presumida, mas eterna, porque uma vez conseguida, não se a perderia nunca. (wallerstein, 1997) essas duas acepções – a modernidade tecnológica e a modernidade da libertação – foram sempre diferentes, embora historicamente entrelaçadas. para wallerstein (2002, p. 134), os dois significados analisados constituem um par simbiótico, que representa a contradição cultural essencial do nosso moderno sistema internacional, o sistema do capitalismo histórico. durante os o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? (p. 243-257) 251 cravo, v. o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 243-257, outubro 2015. primeiros séculos desse sistema, desde meados do século xv até o fim do xvii, as duas ideias de modernidade andaram a passos mais ou menos coordenados. aqueles que defendiam a modernidade da tecnologia e os defensores da modernidade da libertação enfrentavam geralmente os mesmos inimigos políticos, sendo o iluminismo a síntese desse pensamento convergente. o sismo causado pela revolução francesa descompassou a marcha das duas modernidades, revelando toda a sua contradição. poder-se-ia dizer que os que desejavam especialmente a modernidade tecnológica de repente se assustaram com a força dos defensores da modernidade da libertação (wallerstein, 2002, p. 136). a partir da revolução francesa, como estratégias discursivas cultivadas para lidar com as crenças na normalidade da mudança, surgiram as ideologias. de uma forma ou de outra, wallerstein (2002, p. 137) argumenta, as três principais ideologias – o conservadorismo, o liberalismo e mesmo o socialismo – visavam favorecer, em diferentes graus, a modernidade tecnológica em detrimento da modernidade da libertação: “(...) tanto no discurso político culto quanto no de cunho popular, geralmente se aceita que essas ideologias existem e representam três “tonalidades” diferentes, três diferentes estilos de fazer política respeitando a normalidade da mudança: a política da precaução e da prudência; a política da reforma racional e constante; e a política da transformação acelerada. às vezes chamamos estas políticas de direita, centro e esquerda, respectivamente.” (wallerstein, 2002, p. 237) em nome do progresso econômico e tecnológico, o aprofundamento da democracia e das liberdades humanas foram frequentemente postos em segundo plano, confiados ao ritmo lento e apizaguador das reformas eternamente prometidas e dificilmente completadas. só em 1968, segundo o autor, a armadilha enganosa da modernidade tecnológica foi desvendada, no contexto das revoluções de estudantes ao redor do mundo, ao se darem conta de que a modernidade da libertação, como produto automático da realização da modernidade tecnológica, jamais lhes seria entregue. wallerstein (2002, p. 150) defende que o sistema histórico atual está em declínio, e que a tensão entre as duas modernidades crescerá de forma a induzir um caos transformador. os utópicos, segundo ele, terão a tarefa de imaginar e empenhar-se em criar a nova ordem social que se instalará a contar dos próximos cinquenta anos; uma nova ordem que possa compatibilizar de fato as duas modernidades, a tecnológica e da libertação, de modo a que todos possam gozar, com igualdade de oportunidades, dos benefícios do progresso da civilização. em tempos em que superprocessadores conseguem analisar e correlacionar virtualmente todas as informações disponíveis em meio digital, convém chamar os utópicos à discussão do futuro que se avista. a tecnologia 252 o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? (p. 243-257) cravo, v. o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 243-257, outubro 2015. muda o mundo, mas não necessariamente para o melhor proveito de todos os seres. constitui antes de tudo um dever humano garantir que a modernidade tecnológica, do que é exemplo o big data, não apenas conserve as liberdades já conquistadas, mas também sirva de anteparo para saltos ainda mais distantes, rumo a uma verdadeira modernidade da libertação. conduzindo o big data tim o´reilly, editor de tecnologia e empresário, notoriamente conhecido por ter cunhado a expressão “web 2.0”, publicou em 2013 artigo ao mesmo tempo inovador e polêmico, em que propagandeia os benefícios do que chama regulação algorítmica. o autor compara o atual modelo regulatório com o cenário alternativo proposto. enquanto o primeiro mira antes as normas que os resultados, a regulação algorítmica concentra-se integralmente nos resultados produzidos, por meio da combinação dos seguintes fatores necessários: “1. um profundo conhecimento dos resultados desejados; 2. mensuração em tempo real, com o objetivo de determinar se os resultados estão sendo alcançados; 3. algoritmos (ex.: um conjunto de regras) que fazem ajustes baseados nos novos dados; 4. periódica e profunda análise sobre a correção dos próprios algoritmos, de forma a verificar se estão funcionando conforme esperado.” (o’reilly, 2013) na teoria apresentada por o’reilly (2013), as leis devem se restringir a estabelecer direitos, resultados, competências e limites. por seu turno, as normas regulatórias deveriam ser enxergadas da mesma forma como programadores veem os códigos e algoritmos que escrevem, ou seja, como uma ferramenta constantemente remodelada para atingir os resultados previstos nas leis. nesses termos, o autor prega o ingresso do estado na era do big data, mediante a adoção da regulação algorítmica como método proeminente de disciplinamento das relações sociais. seguindo essa linha de raciocínio, o citado autor defende que o estado, numa analogia com as companhias google, microsoft e apple, deveria considerar-se como uma plataforma destinada a garantir o sucesso da sociedade. e, como tal, deveria ser regulada como qualquer outra plataforma no mundo digital, o que somente seria possível no momento em que leis e normas regulatórias focassem apenas nos resultados desejados, em prejuízo dos procedimentos antes empregados na tarefa de alcançá-los (o’reilly, 2013). em lugar de rígidos marcos regulatórios cujas instituições foram desenhadas para garantir transparência e participação social em sua elaboração normativa, o direito passaria a se ocupar exclusivamente com os produtos sociais almejados, o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? (p. 243-257) 253 cravo, v. o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 243-257, outubro 2015. relegando à tecnologia a tarefa de encontrar, de forma mais eficiente, o meio possível de os atingir. em lado diametralmente oposto da mesa de debates, evgeny morozov tece acerbas críticas às propostas de tim o´reilly. morozov (2014) parte do ataque ao atual louvor às tecnologias que prometem a “inteligentificação” de todos os produtos empregados pelo ser humano. os aparelhos “inteligentes” colhem os mais diversos dados vinculados ao comportamento humano, analisam-nos e os correlacionam de maneira a devolver ao consumidor percepções úteis sobre seu próprio comportamento, no afã de o tornar mais racional e eficiente. nesse mundo desde já imerso no big data, morozov questiona os supostos benefícios de se abandonar totalmente a tradicional abordagem regulatória, baseada mais em processos não empíricos que orientada em função de resultados constantemente mensurados. “para ver a regulação algorítmica em ação, não precisa ir além dos filtros de spam em seu e-mail. ao invés de se restringir a uma definição estreira de spam, o filtro do e-mail permite que seus usuários o ensine. mesmo o google não consegue escrever regras que protejam contra todas as engenhosas inovações elaboradas pelos profissionais do spam. o que ele pode fazer é, contudo, ensinar o sistema o que torna uma regra boa e reconhecer o momento de encontrar outra regra que permite achar uma regra boa – e assim por diante. um algoritmo pode fazer isso, mas é o constante feedback em tempo real fornecido pelos seus usuários que permite ao sistema perceber ameaças jamais antevistas por seus elaboradores. (…) em seu ensaio, o'reilly retira vastas lições filosóficas de tais tecnologias, argumentando que funcionam em razão de um “profundo conhecimento dos resultados desejados” (spam é ruim!) e periodicamente checam se os algoritmos estão realmente performando como esperado (muitos e-mails legítimos estão sendo marcados como spam?).” (morozov, 2014) morozov (2014) argumenta que a regulação algorítmica apregoada por o´reilly se ampara em um princípio típico da cibernética chamado ultraestabilidade, o qual permite ao sistema manter sua estabilidade mediante os constantes aprendizado e adaptação às circunstâncias cambiantes. com base nesse princípio, a regulação governamental já não necessitaria novos procedimentos para lidar com as contingências nascentes, sendo para tanto suficiente combinar algoritmos com feedback em tempo real. em termos de eficiência, o novo método propiciado pelo big data seria inegavalmente superior ao tradicional modelo regulatório, munido de regras inflexíveis, elaboradas sem correlação necessária com a realidade. o método engenhosamente proposto por o’reilly (2013) escamoteia, porém, uma grave falha estrutural. ao apontar os riscos do emprego da regulação algorítmica, esse autor apenas alerta para um eventual aumento do poder dos reguladores, o que levaria a abusos. como resposta, defende a abertura ampla e irrestrira das informações utilizadas como base para a 254 o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? (p. 243-257) cravo, v. o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 243-257, outubro 2015. regulação algorítmica, possibilitanto a realização de auditorias e correições. o´reilly deliberadamente retira o foco da elaboração dos algoritmos, da mesma forma como castra o papel reservado pela política à institucionalização dos procedimentos decisórios. ao afirmar que a política e o direito deveriam se limitar a estabelecer os resultados desejados com clareza, apequena-se a política, em cuja seara os meios são tão importantes quantos os fins almejados, chegando os primeiros até mesmo a determinar estes últimos. morozov (2014) denuncia que, em nome da eficiência e da racionalidade, a regulação algorítmica retiraria do terreno da discussão política e democrática as decisões sobre como atingir os resultados desejados. tais decisões seriam encaradas como aspectos puramente técnicos, confiados a especialiastas em algoritmos. nesse aspecto, o’reilly (2013) aparenta associar-se ao tipo de legitimidade buscada pelos burocratas franceses em fins do século xix, os quais se arrogavam a função de realizar os objetivos da coletividade (rosanvallon, 2008). assim como apresentada por o´reilly, a proposta da regulação algorítmica parece desconhecer que, há décadas, as discussões sobre legitimidade avançaram de modo a agregar outras dimensões legitimadoras da atuação estatal. 4 a utilização irrefletida do big data como panaceia para todas as necessidades regulatórias do estado acaba por inverter a lógica usual das relações entre causa e efeito, fazendo com que a atuação estatal mire exclusivamente a remediação dos efeitos. morozov (2014) detecta que a aplicação dessa metodologia regulatória implicará o crescimento das formas de controle sobre o comportamento individual, além de distanciar o disciplinamento dos efeitos da compreensão sobre suas causas, dificultando a percepção social sobre utilidade ou nocividade da própria regulação. a título ilustrativo, descreve: “uma companhia seguradora subsidiaria de bom grado os custos de instalação de sensores nas casas de seus consumidores – desde que possa automaticamente alertar os bombeiros ou fazer as luzes da casa piscarem em caso de falha no detector de fumaça. por enquanto, o uso de sistemas rastreadores como esse é geralmente considerado um benefício extra, capaz de nos poupar algum dinheiro. mas quando cruzaremos o ponto em que não usálos será considerado um desvio comportamental – ou, pior, uma tentativa de fraude – que mereça ser punido pelo pagamento de prêmios maiores? (morozov, 2014) por trás da ideia da regulação algorítmica está a adoção, pelo estado, de um sistema que permita avaliar os mais diversos comportamentos individuais 4 para um maior aprofundamento do tema da legitimidade democrática do poder regulamentar, ver cravo (2014). o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? (p. 243-257) 255 cravo, v. o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 243-257, outubro 2015. com o objetivo de construir reputações, no alegado afã de proteger os cidadãos verdadeiramente responsáveis pelas externalidades negativas do desmantelamento do modelo regulatório tradicional. enquanto o´reilly argumenta que semelhante sistema deve ser adotado pelos governos em todas as áreas onde não apresentarem efeitos danosos, morozov (2014) adverte que a tarefa de constatar tais efeitos danosos pertence justamente ao campo da política, o qual a regulação algorítmica intenta suprimir: “é fácil demonstrar os “efeitos danosos” se o objetivo da regulação é a eficiência, mas o que acontece se for outro o objetivo? (…) o impertativo de avaliar e demonstrar resultados e efeitos desde já pressupõe que o objetivo da regulação é a otimização da eficiência. entretanto, sendo a democracia irredutível a uma fórmula matemática, a composição de seus valores irá sempre perder essa batalha: eles são muito mais difíceis de quantificar.” (morozov, 2014) quando a modernidade tecnológica anunciada pelo big data ameaça infirmar os alicerces que sustentam a ainda incompleta participação democrática, amealhada após séculos de sucessivas ondas de revoluções liberais, revela-se a hora dos utópicos, assim chamados por wallerstein. é inútil lutar contra o avanço tecnológico, como já demonstraram os ludistas dois séculos atrás, na inglaterra. ao contrário, é preciso imaginar um sistema regulatório que abrace os benefícios do big data em prol da eficiência, sem abrir mão do espaço reservado à política, locus onde devem ser discutidos os objetivos e consequências dos multicitados algoritmos. mais ainda, é preciso lutar para que a participação social seja mesmo aumentada, de modo a transformar a modernidade tecnológica em legítima modernidade da libertação. ao invés de se deixar conduzir pelo caminho do apequenamento do espaço da política em favor da centralidade do big data como instrumento de decisão regulatória, é preciso justamente desbravar a direção oposta. resgatar a constituição política, tal como percebida em sua realidade empírica, deve ser o ponto de partida de uma nova teoria da regulação (castro, 2014). com isso, pretende-se levar em consideração a real efetividade dos direitos garantidos e das instituições estabelecidas no ordenamento jurídico, agregando à análise jurídica o estudo de outras disciplinas, bem como se valendo de novas tecnologias da informação e comunicação, a exemplo do big data, como instrumento catalisador da abertura democrática da atuação estatal. é necessário fomentar um projeto de democracia mobilizadora, conforme apontado por unger (1996), capaz de diminuir a distância entre sociedade civil e as tradicionais instâncias de poder estatal, fazendo com que a integridade do corpo social participe da vida política nacional (rosanvallon, 2008). não é possível alcançar tal destino sem passar por uma revisão da teoria da regulação que abarque as transformações da modernidade tecnológica. 256 o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? (p. 243-257) cravo, v. o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 243-257, outubro 2015. conclusão a explanação sobre as maravilhas e os perigos que caminham lado a lado com o big data pode ter soado alarmista. mais ainda se apresentada à luz das teorias de wallerstein (2002, p. 252-253), segundo as quais estamos ora adentrando uma nova e nebulosa era, navegando em mares inexplorados rumo a um novo sistema internacional. nada justifica o otimismo nem o pessimismo. tudo ainda é possível, mas tudo é incerto, assere o renomado autor com certa dose de poesia. acrescentando que utopias não são devaneios utópicos, e sim a sensata previsão de dificuldades e abertura à imaginação de estruturas institucionais alternativas, wallerstein dá concretude ao chamado por um maior aprofundamento teórico das contradições entre as duas distintas acepções da modernidade. é necessário que os desafios apresentados pelo big data sejam objeto de frequentes e intensos estudos, com o fim de nos anteciparmos aos dilemas que certamente virão. como lembram mayer-schönberger e cukier (2013, p. 30), algumas certezas sobre as quais fundamos nossas conclusões poderão ser revistas. diante disso, que papel sobrará para as instituições, para a incerteza, para o agir em contradição com a evidência, e para o aprendizado pela experiência? será possível relegar a investigação das relações causais a segundo plano, alçando as correlações ao patamar de vetor primordial para condução das ações humanas? embora ainda haja muito o que ser compreendido e debatido, é essencial não perder o rastro das lições de wallerstein, para quem somente uma coordenada simbiose entre as modernidades tecnológica e da libertação poderá garantir ao homem a igualdade de oportunidades para a completa fruição de todos benefícios historicamente conquistados. as advertências de morozov (2014) sobre as externalidades perniciosas do big data nos levam a reapreciar o papel central que a política deve exercer sobre as decisões regulatórias. assim como a estatística no século xix e a econometria no século xx, o big data promete influir no processo de tomada de decisão estatal. o jurista comprometido com a concretização da modernidade da libertação, representada por uma efetiva abertura democrática da ação estatal, deve dedicar-se a revisitar as teorias da regulação com o objetivo de tornar as decisões regulatórias antes expressões de políticas democráticas que meras análises de eficiência calcadas exclusivamente em algoritmos. é preciso que a modernidade tecnológica representada pelo big data seja vista não como substituta da imaginação institucional, mas como um fermento da repolitização da democracia antevista por unger (1996) e rosanvallon (2008). o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? (p. 243-257) 257 cravo, v. o big data e os desafios da modernidade: uma regulação necessária? revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 243-257, outubro 2015. referências bibliográficas cisco. the zettabyte era: trends and analysis. 2014. acesso em 9 de dezembro de 2014, disponível em cisco visual networking index (vni): http://www.cisco.com/c/en/us/solutions/collateral/serviceprovider/visual-networking-index-vni/vni_hyperconnectivity_wp.html castro, m. f. globalização, democracia e direito constitucional: legados recebidos e possibilidades de mudança, p. 697-719. in: c. c. merlin, & a. freire, direitos fundamentais e jurisdição constitucional: análise crítica e contribuições, são paulo: revista dos tribunais, 2014. cravo, v. poder regulamentar e legitimidade democrática. curitiba: editora prismas, 2014. haire, a. j., & mayer-schönberger, v. big data opportunity or threat. global symposium for regulators. manama: international telecommunications union, 2014. hilbert, m., & lópez, p. the world’s technological capacity to store, communicate, and compute information. science, abril de 2011, p. 6065. mayer-schönberger, v., & cukier, k. big data: a revolution that will transform how we live, work, and think. new york: houghton mifflin harcourt, 2013. morozov, e. the rise of data and the death of politics. the guardian. 20 de julho de 2014. o’reilly, t. open data and algorithmic regulation. p. 289-300. in: b. goldstein, & l. dyson, beyond transparency: open data and the future of civic innovation. san francisco: code for america press, 2013. rosanvallon, p. la legitimité democratique. impartialité, réflexivité, proximité. paris: éditions du seuil, 2008. unger, r. m. what should legal analysis become? london-new york: verso, 1996. wallerstein, i. o fim de que modernidade? estudos de sociologia, v. 2, 1997, p. 3-8. wallerstein, i. após o liberalistmo: em busca da reconstrução do mundo. rio de janeiro: vozes, 2002. http://www.cisco.com/c/en/us/solutions/collateral/service-provider/visual-networking-index-vni/vni_hyperconnectivity_wp.html http://www.cisco.com/c/en/us/solutions/collateral/service-provider/visual-networking-index-vni/vni_hyperconnectivity_wp.html teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas (p. 1-26) 1 lacerda, n. de m; thomas, p. t. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo . revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, outubro 2019. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo responsive regulation of water crises: an analysis based on the performance of the national water agency in the pardo river crisis submetido(submitted): 15/12/2018 natalia de melo lacerda* patrick thadeu thomas** parecer(revised): 07/01/2019 aceito(accepted): 24/01/2019 abstract purpose – this paper identifies responsive regulatory elements in the performance of the national water agency in the pardo river crisis. methodology/approach/design – the responsive regulation theory proposed by ayres and braithwaite (1992) is used as the basis to evaluate the performance of the national water agency in the pardo river crisis. findings – the research shows that the performance of the national water agency in the pardo river crisis followed many principles from the responsive regulation but must be improved to be considered as a responsive performance. its lacks the incorporation of a method that escalate/descalate statal intervetion from restorative justice to punitive justice and incapacitative justice, in accordance with the response of regulatees. practical implications – the result of this work can be used to improve regulation strategies at the national water agency of brazil. originality/value – the application of regulation theory in the context of the regulation of water crisis empirically. keywords: responsive regulation. brazilian water sector. water resources. water management. water crisis. resumo propósito – o estudo tem por finalidade analisar a conformidade da atuação da agência nacional de águas-ana com a teoria responsiva da regulação na gestão da crise hídrica do rio pardo. *procuradora federal, procuradora-chefe da procuradoria especializada junto à agência nacional de águas (ana). e-mail: natalialacer@gmail.com. **graduado em engenharia civil pela universidade federal do rio de janeiro-ufrj (1994-2000), mestre em engenharia civil pela universidade federal do rio de janeiro ufrj (2000-2002), doutor em engenharia civil pela universidade federal do rio de janeiro-ufrj (2002-2008), professor na fundação getúlio vargas (desde 2013), especialista em recursos hídricos e superintendente adjunto de regulação na agência nacional de águas-ana. e-mail: patrick.thadeu.thomas@gmail.com. mailto:natalialacer@gmail.com mailto:patrick.thadeu.thomas@gmail.com 2 teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas (p. 1-26) lacerda, n. de m; thomas, p. t. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo . revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, outubro 2019. metodologia/abordagem/design – a partir do estudo de caso, será feita a análise das arquiteturas regulatórias utilizadas pela ana no enfretamento da crise hídrica do rio pardo, adotando-se como marco a teoria responsiva da regulação, proposta por ayres e braithwaite (1992). resultados – a atuação da ana na crise do rio pardo, apesar de não ter sido orientada pela teoria responsiva, atendeu a várias de suas heurísticas. embora as intervenções regulatórias tenham se amparado em um amplo processo dialógico e abarcado mecanismos de autorregulação e de autorregulação imposta, a regulação não contemplou regimes jurídicos diferenciados em relação ao comportamento de agentes virtuosos, racionais ou irracionais. implicações práticas – ampliar as estratégias e desenhos regulatórios responsivos para o enfretamento de crises hídricas no brasil. originalidade/relevância do texto –analisar a aplicação da teoria responsiva da regulação no contexto de regulação de crises hídricas empiricamente. palavras-chave: regulação responsiva. setor de águas brasileiro. recursos hídricos. crise hídrica. introdução a atuação da agência nacional de águas-ana, entidade reguladora no plano federal, é orientada pelos fundamentos da política nacional de recursos hídricos, constantes do art. 1º da lei nº 9.433, de 1997. nesse sentido, a gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e participativa, além de ser voltada a assegurar os usos múltiplos das águas1 pelos diversos segmentos de usuários. porém, a regulação associada aos usos múltiplos implica o desafio para o regulador de coordenar a gestão dos recursos hídricos com as várias políticas setoriais e de disciplinar o acesso à água por diversos tipos de usuários, com interesses muitas vezes conflitantes. a problemática particularmente se agrava diante da necessidade de assegurar os usos múltiplos em situações de escassez de água, cada vez mais frequentes2, nas quais não há disponibilidade hídrica3 para atender a todos os 1 para leme machado (2002, p. 33), a multiplicidade de usos de água é imensa, não se restringindo à enumeração feita pela lei nº 9.433, de 1997. no texto legal são citad os o consumo humano, a dessedentarão de animais, o abastecimento público, o lançamento de esgoto e resíduos líquidos e gasosos e o aproveitamento de transporte aquaviário. devem ser também considerados outros usos, como a irrigação, esportes, lazer e piscicultura. 2 48 milhões de pessoas foram afetadas por secas e estiagens no período de 2013 a 2016, segundo o relatório conjuntura dos recursos hídricos no brasil de 2017 (ana, 2017). 3 a disponibilidade hídrica corresponde à parcela vazão passível de utiliza ção pela sociedade para o seu desenvolvimento, sem comprometer o meio ambiente aquático (cruz e tucci, 2008, p. 112). teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas (p. 1-26) 3 lacerda, n. de m; thomas, p. t. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo . revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, outubro 2019. usos socioeconômicos. não obstante a lei preveja como prioridade o abastecimento humano e a dessedentação de animais (inciso iii do art. 1º da lei nº 9.433, de 1997), a diretriz normativa precisa ser concretizada e operacionalizada no plano prático. além disso, diante das potenciais consequências econômicas advindas das ações regulatórias de restrição do uso, a coordenação de interesses específicos dos usuários não é atividade trivial, pois o regulador depende, cada vez mais, da cooperação dos regulados para atender aos seus comandos, sob pena de o recurso se esgotar em um curtíssimo lapso temporal. assim, a conjunção do binômio compliance/enforcement4 da política regulatória no setor de águas é crucial para garantir a segurança hídrica no país, uma vez que o esgotamento da água rende ensejo a prejuízos transcendentes à esfera econômica, desequilibrando o meio ambiente e impossibilitando a realização de diversos direitos fundamentais5. desse modo, em situações de escassez hídrica e, considerando os diversos contextos regulados, pode ser fundamental para a efetividade da regulação a utilização pelo regulador de estratégias de desenho regulatório para potencializar o compliance pelos usuários. a atuação da ana na crise hídrica no rio pardo ilustra a complexidade da intervenção regulatória e, também, as variadas possibilidades de arquiteturas regulatórias não centradas em comando e controle. as vazões6 do rio pardo que chegam ao reservatório da pch machado mineiro diminuíram significativamente nos últimos anos, sendo que de 2015 a 2018 foram observadas as menores vazões dos últimos 70 anos7. essa redução das vazões foi determinante para a instalação da crise hídrica porque impossibilitou a recuperação dos níveis do reservatório da pequena central hidrelétrica pch machado mineiro. diante do cenário de escassez hídrica, o objetivo do regulador foi o de fixar determinados níveis de vazão em um ponto de controle que pudessem garantir o abastecimento público e, também, preservar a irrigação, mediante a definição de defluências mínimas8, sem, no entanto, permitir que os volumes do reservatório se esgotassem. 4 marcio iório aranha (2018) aponta para a ambivalência do termo compliance regulatório, que pode significar tanto a ideia de cumprimento dos deveres normativamente impostos ou o alcance por parte dos regulados dos anseios coletivos. 5 a organização das nações unidas, por intermédio da resolução a/res/64/292 declarou a água limpa e segura e o saneamento como direitos humanos essenciais . 6 a vazão consiste em um determinado volume de água em escoamento em um determinado intervalo de tempo, por isso, a unidade de medida é dada em metros cúbicos por segundo (silva, 2015). 7 a informação consta do parecer técnico nº 60/2018/coreg/sre (documento próton nº 00000.050578/2018-44) 8 a vazão defluente corresponde àquela que sai de um aproveitamento hidroelétrico ou de uma estrutura hidráulica (ons, 2008, p. 43). 4 teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas (p. 1-26) lacerda, n. de m; thomas, p. t. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo . revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, outubro 2019. sobre o problema foi editada uma série de normativos para disciplinar a gestão da crise hídrica, fruto de diversas negociações do regulador com os usuários. a resolução ana nº 335, de 2017, por exemplo, não fixou diretamente a vazão mínima defluente, porém, delimitou a vazão média9 que deveria ser observada na estação fluviométrica cândido sales (fora do reservatório), com a preocupação principal de garantir o abastecimento público. nesse sentido, conferiu-se espaço para autorregulação tanto do operador do reservatório10, a quem caberia definir as vazões a serem liberadas diariamente, quanto dos usuários irrigantes, que deveriam propor mensalmente o limite de consumo de água por hectare, visando preservar os volumes armazenados no reservatório e atender à vazão média no ponto definido pelo regulador, necessária para garantir o abastecimento humano das cidades localizadas mais abaixo no rio. o fato é que após a fixação desse desenho regulatório, a crise e os conflitos no rio pardo têm se estabilizado, garantindo a segurança hídrica por um processo contínuo de monitoramento e negociação. assim, considerando-se que o regulador se serviu de abordagem regulatória baseada no diálogo e na cooperação dos regulados em prol do compliance, este artigo tem por propósito estudar em que medida as ações adotadas para a gestão da crise do rio pardo são conformes com o modelo de regulação responsiva (ayres.; braithwaite, 1992). para o fim proposto, o artigo será divido em três partes. o primeiro capítulo desenvolverá os contornos técnicos e jurídicos necessários ao entendimento da regulação dos recursos hídricos em situações de crise, dedicando especial atenção para a dinâmica de garantia de usos múltiplos na operação de reservatórios e regulação dos usos. o segundo capítulo tratará das premissas da teoria responsiva da regulação, analisando seus principais fundamentos e implicações para o desenho de políticas regulatórias. o terceiro fará a descrição detalhada do processo de gestão da crise do rio pardo, mediante análise das resoluções editadas, com a finalidade de fazer o cotejo entre as estratégias empregadas e o modelo teórico de regulação responsiva. crises hídricas e garantia dos usos múltiplos em reservatórios: o papel da agência nacional de águas-ana criada pela lei nº 9.984, de 17 de dezembro de 2000, a agência nacional de águas-ana é a entidade reguladora responsável, no nível federal, 9 “a vazão média de um rio é a maior vazão que pode ser regularizada, possibilitando o dimensionamento de reservatórios de água destinados ao abastecimento doméstico e ao suprimento da agricultura irrigada” (ana, 2013, p. 35). 10 companhia energética de minas gerais cemig teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas (p. 1-26) 5 lacerda, n. de m; thomas, p. t. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo . revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, outubro 2019. pela implementação da política nacional de recursos hídricos-pnrh. nesse sentido, o foco da atuação da entidade é o gerenciamento dos usos das águas superficiais de domínio da união. dentro do seu repertório de atribuições legais, destaca-se, para os fins deste estudo, a competência para emissão de outorgas; fiscalização dos usos; definição das condições de operação de reservatórios por agentes públicos e privados; e para planejar e promover ações em eventos críticos provocados por secas e inundações. por sua vez, a atuação do órgão regulador federal deve ser exercida segundo fundamentos preconizados pelo art. 1º da lei 9.433, de 1997 (lei da pnrh), voltados a buscar uma alocação dos recursos hídricos baseada na sua utilização adequada e racional, com deferência aos princípios éticosnormativos, principalmente no que atine ao uso múltiplo das águas, às prioridades dos usos, ao seu valor ético e econômico, a sua finitude e à participação popular (guimarães; nascimento; xavier, 2010). o princípio dos usos múltiplos direciona o regulador a maximizar as condições de acesso à água pelos diversos segmentos socioeconômicos de usuários, de maneira a equilibrar as demandas e a disponibilidade hídrica presente e futura11. porém, a regulação associada aos usos múltiplos implica o desafio para o regulador de coordenar a gestão dos recursos hídricos com as várias políticas setoriais e de disciplinar o acesso à água em situações de escassez hídrica, cada vez mais frequentes, e ensejadoras de grandes conflitos. quando ocorre o desequilíbrio entre a demanda por usos e as dimensões de quantidade e de qualidade da água, a alocação de água pelo regulador deve compatibilizar os usos múltiplos com as prioridades de uso, estabelecidas quer pelo inciso iii do art. 1º da pnrh quais sejam o abastecimento humano e dessedentação de animais – quer nos planos de bacias hidrográficas (inciso vii do art. 7º e art. 13 da pnrh). sucede, todavia, que a aludida compatibilização não é atividade trivial, pois envolve várias dificuldades de operacionalização, como a necessidade de articulação do regulador com os vários usuários existentes em uma determinada região e a dificuldade de coordenação de políticas de gestão com os órgãos gestores estaduais12 e com os comitês de bacia13. 11 o inciso i do art. 2º da lei nº 9.433, de 1997, estabelece o princípio da sustentabilidade hídrica. 12 a constituição da república de 1998 dividiu o domínio das águas entre união (art. 20, iii) e estados (art. 26, i), de modo a implicar a existência de órgãos de gestão federal e estaduais de gerenciamento de recursos hídricos. 13 como fundamento da pnrh, a bacia hidrográfica é a unidade territorial para a formulação das políticas de gestão de recursos hídricos (art. 1º, inciso vi). por seu turno, cabe ao comitê de bacias, órgão colegiado, a aprovação do plano de recursos hídricos da bacia; arbitrar conflitos pelo uso da água, em primeira instância administrativa; 6 teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas (p. 1-26) lacerda, n. de m; thomas, p. t. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo . revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, outubro 2019. nesse contexto, a outorga assume a sua relevância estratégica enquanto instrumento que regula o regime de uso dos recursos hídricos, cujo objetivo é o seu controle quantitativo e qualitativo e a garantia do acesso à água. é importante salientar que a lei nº 9.433, de 1997, não definiu a natureza jurídica do ato de outorga. entretanto, a ideia de mutabilidade do ato já se encontrava imanente em seu art. 15, com o estabelecimento da possibilidade de suspensão, total ou parcial da outorga ou de sua revogação, inclusive para atender os usos prioritários. em seguida, a lei nº 9.984, de 2000, definiu a outorga como ato de autorização, logo, aclarou a sua precariedade, razão pela qual é possível a alteração unilateral das condições de uso, precedida de ampla motivação, ou até mesmo de revogação do ato, sem direito à indenização por parte de seu titular14. por isso, em um cenário de crise hídrica, a entidade reguladora pode alterar os limites de uso estabelecidos na outorga para equalizar as demandas e estimular o uso racional da água, a despeito de eventuais prejuízos aos investimentos feitos pelo usuário empreendedor. a afirmação é especialmente importante no que diz respeito aos reservatórios, sendo crucial a regulação dos usos consuntivos15 e a definição de regras de operação, até porque o acúmulo de água em barragens é fator primordial para garantir a segurança hídrica16. é por essa razão que o inciso xii do art. 4º da lei nº 9.984, de 2000, atribui à ana a competência para definir e fiscalizar as condições de operação de reservatórios, com foco no atendimento dos usos múltiplos. destarte, caso esteja configurada a baixa vazão dos rios e dos reservatórios, é necessário muitas vezes alterar as condições de operação, levando à fixação de regras para garantir uma determinada quantidade de água para os usos existentes a jusante (abaixo do reservatório) e fixar as de regras de restrição ou de suspensão de uso em relação aos usos já outorgados. a questão é ainda mais delicada em reservatórios utilizados para a produção de energia hidrelétrica, uma vez que a alteração das regras de operação é capaz de levar à redução da geração de energia, podendo inclusive afetar o suprimento de regiões em qualquer local do país, se o aproveitamento estabelecer mecanismos e sugerir os valores da cobrança pelo uso da água; dentre outras competências (art. 38 da lei 9.433, de 1997). 14 para leme machado (2002, p. 67), não há propriamente uma precariedade no ato de outorga, entretanto, isso não significa dizer que a autorização tenha continuidade temporal plena, perpetuidade ou consagre um direito imutável a uma determinada quantidade de água, até porque a vazão hídrica é uma variável aleatória. 15 os usos consuntivos da água subtraem uma parcela da disponibilidade hídrica em determinado ponto de captação (ana, 2013, p. 3). 16 a segurança hídrica está relacionada à gestão do risco quanto à falta do recurso para atendimento das necessidades de consumo ou ao seu o excesso (c hagas e tucci, 2017). teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas (p. 1-26) 7 lacerda, n. de m; thomas, p. t. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo . revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, outubro 2019. hidrelétrico fizer parte do sistema interligado nacional17. nesse caso, o § 3º do art. 4º da lei nº 9.984, de 2000, estipula que a definição das condições de operação de reservatórios de aproveitamentos hidrelétricos será efetuada em articulação com o operador nacional do sistema elétrico – ons. além disso, em alguns casos, é necessária a participação dos órgãos ambientais, visando à definição das vazões ecológicas (vazões remanescentes), necessárias para a manutenção dos ecossistemas aquáticos18. é interessante notar que a intervenção regulatória da ana em reservatórios de geração de energia, tal qual será analisado no capítulo 3, não resulta apenas em imposição de comandos regulatórios com impactos para o operador, porque a dinâmica de manipulação das defluências mínimas atinge de modo significativo o abastecimento de cidades, a irrigação, o transporte aquaviário, o turismo, a piscicultura e diversos outros usos. outrossim, a utilização desarticulada dos recursos hídricos pelos diversos usuários da região ou em descumprimento das condições estipuladas nas outorgas pode também impactar outros usos com pontos de interferência espalhados ao longo do rio. assim, em situações de escassez hídrica, o regulador depende cada vez mais da cooperação dos regulados para atender às regras de operação e de restrição (inclusive, mediante a obtenção de informações sobre os usos), e a efetividade da política regulatória é essencial para evitar o esgotamento dos recursos hídricos em um curtíssimo lapso temporal, com risco de desabastecimento das cidades e interrupção das atividades econômicas que utilizam a água como insumo ou apoio ao processo de produção. desde 2012, o brasil vem enfrentando uma situação de escassez hídrica sem precedentes em diversas regiões. no nordeste, diversos reservatórios atingiram os menores volumes registrados na sua história, tendo alguns deles esgotado suas reservas de água19. na região sudeste, a crise hídrica do sistema cantareira20, grande responsável pelo abastecimento da região metropolitana de são paulo, foi emblemática, apresentando risco real de desabastecimento de 17 conforme disposto no inciso xx do art. 1º da resolução aneel nº 622, de 2014, o sistema interligado corresponde a um “conjunto de instalações e de equipamentos que possibilitam o suprimento de energia elétrica nas regiões do país in terligadas eletricamente, conforme regulamentação aplicável”. 18 a resolução nº 129, de 2011, estabelece diretrizes para a fixação de vazões mínimas remanescentes. 19 sobradinho, maior reservatório do nordeste, atingiu um armazenamento de cerca de 1% em 2015, o menor valor já registrado do histórico (ana, 2017, p. 149). 20 ao longo de 2013 e 2015, foram registradas as menores vazões afluentes aos seus reservatórios desde a sua medição, fazendo com que fossem atingidos os menores volumes observados na sua história. em 2014, a vazão média em 2014 foi 8,70 m³/s, menor valor desde 1930 (ana, 2017, p. 154). 8 teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas (p. 1-26) lacerda, n. de m; thomas, p. t. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo . revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, outubro 2019. quase dez milhões de pessoas21. no centro-oeste, também foram registradas as menores vazões do histórico em algumas regiões, podendo ser destacada a crise hídrica do distrito federal, iniciada em 2016 e agravada em 2017, relativamente aos reservatórios do descoberto e de santa maria (ana, 2017, p. 157). para enfrentar essas crises e garantir o atendimento aos usos múltiplos e prioritários, a ana e os órgãos gestores estaduais precisaram adotar diversas medidas regulatórias. inicialmente, foram praticadas reduções nas vazões defluentes de vários reservatórios (volume de água que sai do reservatório), de modo a prolongar a duração dos volumes armazenados e evitar o seu esgotamento. no caso de sobradinho, a vazão mínima defluente foi reduzida de 1.300 m3/s para 550 m3/s, menos da metade do valor original22. porém, em muitos casos, apenas a redução das defluências não foi suficiente. também foi necessário implementar restrições de uso da água, que variavam desde uma pequena redução nas vazões outorgadas até a suspensão completa do uso23, e, além disso, abrangiam desde setores não prioritários até o abastecimento humano24 e a dessedentação animal. em alguns casos, como no rio pardo, essas medidas foram adotadas utilizando uma estratégia diferenciada com maior autonomia para o operador do reservatório. ao invés de definir uma vazão mínima defluente do reservatório, foram estabelecidas metas de vazão em determinados pontos de controle do rio a jusante25. com isso, a liberação de água passa a ser ajustada diariamente em função das vazões incrementais e dos usos no trecho compreendido entre o reservatório e o ponto de controle. essa estratégia possibilita uma otimização 21 os números foram extraídos a partir dos dados de referência para a outorga do sistema cantareira (ana e deae, 2006). 22 vide as resoluções ana nº 1.291, de 17 de julho de 2017; n° 1.943, de 6 de novembro de 2017; nº 51, de 26 de julho de 2018; e nº 90, de 26 de novembro de 2018. 23 no reservatório epitácio pessoa, responsável pelo abastecimento na região de campina grande na paraíba, houve reduções gradativas das vazões utilizadas para irrigação, até chegar à suspensão total do uso, mediante da resolução conjunta ana e aesa nº 960, de 2015. 24 com o agravamento da crise no reservatório epitácio pessoa, houve restrição do uso para abastecimento humano à metade da vazão outorgada originalmente, em virtude da edição da resolução conjunta ana e aesa nº 1.397, de 2016. já no sistema cantareira, a vazão de 33 m³/s prevista na outorga para atendimento à região metropolitana de são paulo foi reduzida para 13,5 m³/s, quase um terço do valor original (comunicado conjunto ana e deae nº 249, de 13 de abril de 2015). para se adequar à essa redução, a sabesp, operadora do sistema, teve que implementar uma série de medidas estruturais e de gestão, como a interligação com outros sistemas de abastecimento e a redução de pressão na rede de distribuição. 25 o ponto ou área a jusante é uma referência fixada quanto a o observador em relação à foz do curso d’água. contrapõe-se ao ponto montante, que corresponde “ao qualitativo de um ponto ou uma área que, ao longo de um curso d’água, fica altimétricamente acima de outra” (ana, 2014). teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas (p. 1-26) 9 lacerda, n. de m; thomas, p. t. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo . revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, outubro 2019. das liberações de água, na medida em que se busca defluir apenas as vazões adicionais necessárias para atingir a meta de vazão no ponto de controle. com isso, os volumes do reservatório podem ser preservados por mais tempo. além das medidas de competência exclusiva da ana e dos órgãos gestores descritas, também foram implementadas outras ações para apoiar o enfrentamento dessas crises hídricas. por exemplo, foi dado apoio à concepção de soluções estruturais de engenharia para adaptar as captações de água às reduções de nível dos rios e dos reservatórios, bem como para transportar água de mananciais alternativos para as cidades (ana, 2017). todas as medidas implementadas têm impacto direto sobre as populações e as atividades econômicas, com o potencial para afetar seriamente a economia de toda uma região. por isso, como uma característica marcante da atuação da ana, é a dedicação de esforços para discutir as medidas a serem propostas previamente com os usuários afetados e outros atores relevantes no processo em reuniões públicas. a implementação das providências tem sido feita de forma gradativa, permitindo-se a avaliação a cada momento dos impactos e dos ajustes necessários. por isso, conforme se verá adiante, essa forma de atuação do regulador apresenta grande potencial para aplicação da teoria responsiva da regulação. teoria responsiva da regulação proposta por ayres e braithwaite (1992), a regulação responsiva eclodiu como uma alternativa teórica frente aos debates sobre a regulação e desregulação. a regulação é responsiva quando ocorre a escalada em graus de intervenção estatal, estabelecida em reposta à conduta dos agentes regulados, devendo os reguladores serem responsivos na medida em que os regulados estejam efetivamente se autorregulando, antes de impor uma intervenção mais intrusiva. (braithwaite, 2006, p. 886). a teoria baseia-se na necessidade de estabelecer uma sinergia entre punição e persuasão (ayres e braithwaite, 1992, p. 25). na verdade, paradoxalmente, a existência de um amplo arcabouço de ações interventivas e com graus diferentes de força punitiva viabiliza o atingimento dos objetivos regulatórios por uma atuação branda do regulador (ayres e braithwaite, 1992, p. 19 e braithwaite, 2011, p. 475). a efetividade da regulação recai, assim, na manipulação da saliência das sanções e na atribuição de responsabilidades visando à internalização máxima dos objetivos regulatórios pelos regulados. por outro lado, quando a internalização falhar, a dissuasão e a incapacitação devem ser empregadas pelo regulador (ayres e braithwaite, 1992, p. 50). 10 teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas (p. 1-26) lacerda, n. de m; thomas, p. t. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo . revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, outubro 2019. a parte mais distintiva da teoria responsiva é sua ilustração pelas pirâmides regulatórias, as quais se destinam a responder quando se deve persuadir e quando se deve punir (braithwaite, 2008, p. 88). em sua base encontram-se arranjadas as estratégias de persuasão; progressivamente, à medida em que os reguladores enfrentem a resistência dos regulados, ocorre a escalada para os níveis mais crescentes de intervenção estatal até chegar ao topo da pirâmide. também é crucial à possibilidade de retorno à base da pirâmide (justiça restaurativa), sempre que o agente repare os erros e corrija a sua conduta (braithwaite, 2006, p. 887 e braithwaite, 2011, p. 484-485). a teoria também parte da premissa de que existem variadas motivações para compliance por parte dos atores regulados (braithwaite, 1985). haverá agentes que apenas cumprirão as normas quando o comportamento desejado corresponder à escolha economicamente racional (atores racionais), e, também aqueles agentes que cumprirão as normas porque imbuídos do sentimento de responsabilidade social (atores virtuosos). por outro lado, haverá agentes que não conseguirão cumprir a norma em virtude de incompetência ou de irracionalidade. normalmente, a persuasão falha quando o regulado é um ator racional, porque ele ponderará os custos de enforcement comparados com os ganhos de infringência da norma. nesses casos, a escalada progressiva da pirâmide irá provavelmente levar os agentes a um ponto em que seja racional agir com conformidade (braithwaite, 2006, p. 857). porém, estratégias baseadas majoritariamente em punições eliminarão a boa vontade de atores motivados pelo sentimento de responsabilidade social (braithwaite, 1985). desse modo, cada um desses perfis reclama a existência de regimes jurídicos diferenciados, a serem aplicados dinamicamente em resposta ao comportamento dos regulados26. na pirâmide de estratégias regulatórias27, a autorregulação encontra-se topologicamente na base porque a probabilidade de atingimento dos escopos da política regulatória é maior se estabelecida uma dinâmica capaz de atribuir aos agentes maior discricionariedade e responsabilidade no desenvolvimento de 26 aranha (2016) explica que a teoria responsiva da regulação faz uso da abordagem de regulação em rede, construindo o desenho regulatório que move as crenças normativas dos regulados em prol do interesse público. o autor também explica que em um ambiente regulatório que trate todas as firmas de modo uniforme, atores virtuosos terão incentivos para agirem como atores racionais. 27 os autores também abordam a pirâmide de sanções com foco em uma única firma. quando se trata de regular a indústria como todo, fala-se em pirâmide de estratégias regulatórias (ayres e braithwaite, 1992, pp. 38-39) teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas (p. 1-26) 11 lacerda, n. de m; thomas, p. t. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo . revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, outubro 2019. suas estratégias. no ponto intermediário28, é idealizada a autorregulação imposta (enforcerd self-regulation), na qual os agentes são compelidos a normatizarem um plano de atuação de acordo com as peculiaridades da firma, mediante ratificação pelo regulador. no topo da pirâmide, situam-se as estratégias de comando e controle, havendo regimes punitivos baseados em discricionariedade (command regulation with discrecionary punishment) e regimes não discricionários (command regulation with non discricionary punishment) (ayres e braithwaite, 1992, pp. 38-40). a figura 1 ilustra a pirâmide: figura 1 – exemplo de pirâmide de estratégias de enforcement (ayres e braithwaite, 1992, p. 39) assim, o regulador deve iniciar com a persuasão, independentemente da gravidade da conduta ou dos riscos criados pelos regulados. isso porque o processo regulatório deve partir da presunção de que o agente é um ator virtuoso (braithwaite, 2002, p. 32), que, por conseguinte, cumprirá com as regras por estratégias de diálogo e se tiver capacidade para fazê-lo (restaurative justice). se os esforços de colaboração falharem, muda-se a presunção, devendo 28 autorregulação imposta é fruto da negociação entre o regulador e os agentes econômicos para estabelecer regramentos particularizados e ratificados pelo estado. os regulados propõem suas regras, as quais deverão ser por eles monitoradas, inclusive para fins de remediação e punição de desconformidades. o grande diferencial em relação à autorregulação é que as regras escritas pelos regulados poderão ser publicamente monitoradas e exigidas pelo regulador (ayres e braithwaite, 1992, pp. 101-116). comado e controle com punições não discricionárias comando e controle com punições discricionárias autorreguçação imposta autorregulação 12 teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas (p. 1-26) lacerda, n. de m; thomas, p. t. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo . revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, outubro 2019. o agente ser tratado como um ator racional, iniciando-se, portanto, os regimes punitivos (deterence). nesse caso, o regulador deve escalar a pirâmide gradualmente em termos de severidade de punição29. porém, se os métodos coercitivos falharem, a questão passa a ser de incompetência ou de irracionalidade, cabendo a incapacitação do agente (incapacitation). ao concentrar a regulação na esfera colaborativa – portanto, menos interventiva – o estado aumenta a capacidade sistêmica de resolução de problemas, e a aplicação da punição se torna mais barata (braithwaite, 2011, p. 487). desse modo, se houver a violação das normas, será mais fácil punir os agentes, inclusive porque eles auxiliarão no processo sancionatório (braithwaite, 2011, p. 487). do mesmo modo, diante de uma atuação mais dinâmica e flexível do regulador, será mais barato para as firmas se submeterem à solução negociada. outro aspecto relevante para a teoria responsiva é a legitimidade da regulação. quando a norma é pensada conforme um sistema responsivo, os seus destinatários estão cientes da possibilidade de debatê-la, e, ao mesmo tempo, sabem da probabilidade inexorável de escalada da pirâmide diante de comportamentos inadequados. com efeito, a priorização de formas dialógicas de intervenção torna o comando punitivo, uma vez aplicado, mais legítimo (braithwaite, 2002, p. 33). no mesmo sentido, para parker e nielsen (2009), a experimentação da regulação responsiva imprime uma avaliação mais positiva do processo punitivo e possibilita atitudes mais positivas do regulado em relação ao regulador, e, fundamentalmente, um melhor comportamento de conformidade. é necessário destacar que teoria responsiva trata de uma abordagem regulatória que encontra mais que reguladores estatais e regulados, pois, as partes estranhas à atividade regulada podem intervir na regulação. é a camada do tripartismo da teoria responsiva, a qual convoca todos os interessados a dialogarem e a pressionarem os agentes para a conformidade (ayres; braithwaite, 1992). é de se refutar, portanto, a noção ingênua de que a regulação é simplesmente algo que o regulador faz unilateralmente (heimer, 2011). para países em desenvolvimento, braithwaite (2006) tem defendido a utilização de regulação por governança em rede (network regulation) para suprir problemas de capacidade estatal, levada a efeito por uma pluralidade de agentes privados e profissionais. desse modo, caberia ao estado escalar menos em termos de intervenção estatal e mais em termos de governança em rede por 29 por exemplo, diante de uma empresa recalcitrante, pode-se escalar de persuasão para advertências, de penalidades civis para penalidades criminais, e, em última instância para a incapacitação ou revogação da licença para operar (braithwaite, 2011, p. 482). teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas (p. 1-26) 13 lacerda, n. de m; thomas, p. t. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo . revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, outubro 2019. agentes reguladores não estatais (organizações não governamentais, associações industriais, firmas de auditoria, organizações internacionais e etc.). após mais de duas décadas de sua concepção, a teoria responsiva também tem sido alvo de constante de críticas, não estando dentro do escopo deste artigo aprofundá-las. por exemplo, mascini (2012, p. 49), contesta a ausência de questionamentos valorativos sobre as relações entre estado, mercado e a sociedade civil, pois trata-se de uma teoria apartada de assunções normativas (mascini, 2012, p. 49). para robert baldwin e julia black (2008), nem sempre seguir a escalada passo a passo será mais apropriado, principalmente quando se está diante de eventos com riscos catastróficos. além disso, após a aplicação de sanções, o relacionamento entre regulador e regulado pode ser fortemente abalado, prejudicando o retorno à base da pirâmide. outrossim, a teoria responsiva foca na pressão feita pelas sanções, o que pode ser contraproducente porque o comportamento do regulado frequentemente é mais pressionado pela cultura prevalente no setor ou por forças competitivas. outras críticas operacionais repousam em problemas na comunicação e na incapacidade de transmitir a intenção dos reguladores aos regulados (mascini, 2012, p. 50); na dificuldade em estabelecer suficiente e tempestiva interação entre reguladores e regulados; e na inadequação do quadro institucional para abarcar a escalada rumo à responsividade e para formular estratégias no intermediário da pirâmide (gunningham, 2011). por sua vez, kolieb (2015) critica o foco da teoria responsiva no comportamento de compliance, quando, em sua concepção, as técnicas regulatórias deveriam ser empregadas para além do compliance, encorajando comportamentos que excedam aos parâmetros legais. nesse sentido, o autor propõe a formatação do diamante regulatório, em que atores que se limitam aos padrões mínimos normativos encontram-se no centro, enquanto que atores virtuosos se encontram no topo e atores irracionais na outra ponta. é digno de nota que braithwaite, makkai e braithwaite (2007) propuseram um aprimoramento na pirâmide regulatória (strengths-based pyramid), complementando-a com a pirâmide baseada em incentivos (pyramid of suports), cujo objetivo não é a evitação do mal mediante punições, mas o encorajamento de comportamentos positivos do regulado. a pirâmide comporta escaladas de incentivos para impulsionar a boa conduta e deve ser colocada lado a lado da pirâmide de sanções. por esse viés, o regulador deve estar atento às performances dos atores, avaliando os seus pontos fortes e procurar expandilos. destarte, procura-se uma estratégia após a outra, para expandir as capacidades gerenciais dos regulados de solucionarem os problemas por si sós. por isso, os reguladores não podem se apressar para aplicação de sanções sem 14 teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas (p. 1-26) lacerda, n. de m; thomas, p. t. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo . revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, outubro 2019. antes considerarem outras abordagens expansivas da capacitação e celebradoras da inovação e pesquisa. já no artigo “the essence of responsive regulation”, braithwaite (2011) além de mais uma vez trazer a ideia da strengths-based pyramid, procurou reduzir as complexidades da teoria responsiva em nove heurísticas: 1. leve em consideração o contexto e não imponha teorias preconcebidas; 2. ouça atentamente; estruture um diálogo que: • dê voz às partes interessadas: • fixe resultados negociados e a forma de monitoramento quanto ao seu atingimento; • construa compromissos, auxiliando os atores a encontrar a sua própria motivação para melhorar; • comunique aos regulados o compromisso de dedicação à solução de um problema até o seu saneamento; 3. engaje aqueles que oferecem resistência; mostre-lhes respeito, utilizando a resistência como uma oportunidade para aprender a aprimorar o desenho regulatório; 4. valorize quem demonstra compromisso com a inovação, com a melhoria contínua, ajude os líderes do setor regulado a alcançarem novos patamares de excelência; 5. sinalize a preferência em atingir os objetivos pelo suporte e educação; 6. sinalize, mas não ameace, o repertório de sanções que poderão ser escaladas; mostre que a sanções última instância serão utilizadas quando necessárias e para situações excepcionais; 7. construa uma governança em rede da pirâmide, pelo engajamento de várias redes de parceiros na movimentação da pirâmide; 8. eleja a responsabilidade ativa (responsabilidade pelo atingimento de melhores resultados no futuro) e recorra à responsabilidade passiva apenas quando a responsabilidade ativa falhar; 9. aprenda; avalie o quão bem e a quais custos os resultados foram alcançados; e divulgue as lições aprendidas. no brasil, a aplicação da regulação responsiva ainda é incipiente30. no que diz respeito ao emprego da regulação responsiva ao setor de águas no brasil, apenas foram identificados dois estudos (spolidorio, 2017 e rezende, 2018), porém, eles não foram dedicados a analisar, a partir de estudo de caso, a possibilidade de aplicação da teoria responsiva da regulação. nesse sentido, a importância do presente artigo repousa em avaliar, empiricamente, a 30 ver jesus (2015); aranha (2016); melo da silva (2017); spolidorio (2017) e rezende (2018). teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas (p. 1-26) 15 lacerda, n. de m; thomas, p. t. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo . revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, outubro 2019. conformidade da atuação da ana na crise hídrica do rio pardo com a teoria responsiva da regulação, levando-se em consideração o referencial da pirâmide de estratégias regulatórias e a aplicação das heurísticas da teoria responsiva. a gestão da crise hídrica no rio pardo o rio pardo nasce no município de montezuma em minas gerais e desemborca no mar em canavieiras na bahia. como banha duas unidades da federação, é um rio de domínio da união, e, assim, sua gestão cabe à ana. no trecho do rio próximo à divisa entre minas gerais e bahia, está localizada a pequena central hidroelétrica pch machado mineiro, operada pela cemig, com um reservatório de 200 hm3 de capacidade de armazenamento. desse modo, a área de interesse deste artigo compreende o reservatório da pch e o trecho iniciado logo a jusante até a cidade baiana de candido sales, conforme indicado na figura 1, onde estão instalados cerca de 3.000 hectares de área irrigada. figura 2 – localização da bacia do rio pardo e área de interesse. fonte: elaborada pelos autores. em 2006, por meio da resolução nº 298, a ana estabeleceu as vazões mínimas defluentes da pch machado mineiro, com variações de 1,05 m3/s em setembro (mês mais seco) até 2,88 m3/s em janeiro (mês mais úmido), resultando em uma média de 1,62 m3/s31. foi adotado o critério das vazões de referência, ou seja, aquelas vazões consideradas pela ana para emissão de outorgas no rio pardo a jusante. com isso, para os usuários localizados a jusante, em termos de disponibilidade hídrica para outorga, tudo deve se passar como se 31 todas as informações, estudos técnicos e resoluções a serem abordados constam no processo administrativo público nº 02501.000590/2006-59, que tramita na ana. bacia hidrográfica do rio pardo pch machado mineiro cândido sales 16 teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas (p. 1-26) lacerda, n. de m; thomas, p. t. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo . revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, outubro 2019. não houvesse o empreendimento32. entretanto, com o passar dos anos, verificouse a insuficiência dessas vazões para atender às demandas, principalmente em virtude do desenvolvimento da irrigação na região, com predominância da cultura do café. em 2012, a disponibilidade hídrica se esgotou e os novos pedidos de outorga passaram a ser negados. nesse sentido, após avaliações técnicas e discussões33 com os usuários e a cemig, a ana editou a resolução n. 340, de 17 de março de 2014, alterando a vazão mínima defluente da pch machado mineiro para 2,5 m3/s fixos, com o objetivo de atender às demandas reprimidas para irrigação. no entanto, as vazões afluentes ao reservatório naqueles anos foram muito inferiores ao esperado. conforme observado em estudo hidrológico recente6, o ano de 2015 foi o segundo pior ano do histórico. e, com isso, não foi possível manter a defluência de 2,5 m3/s para jusante. assim, com a finalidade de evitar o esgotamento dos volumes armazenados no reservatório, a ana reduziu as defluências gradativamente para 1,5 m3/s, a partir de maio de 2015, após discussões com os usuários afetados. não obstante as providências adotadas, as vazões afluentes continuaram em níveis aquém do esperado nos anos seguintes, chegando aos patamares mais baixos da história em 2017, de modo a ensejar a elevação do risco de colapso do reservatório, ameaçando o abastecimento das cidades e manutenção da irrigação. para evitar essa situação, a ana alterou novamente a regra de vazão defluente do reservatório, por meio da resolução nº 335, de 20 de fevereiro de 2017. ao invés de definir um valor fixo, foi estabelecida uma meta de vazão em um ponto de controle localizado a jusante, em cândido sales34. com isso, caberia à operadora do reservatório definir diariamente a vazão a ser liberada, 32cinco anos depois, esse critério foi adotado pelo conselho nacional de recursos hídricos, quando da regulamentação do tema por meio da resolução n. 129, de 29 de junho de 2011. 33 em 13 de fevereiro de 2014, houve reunião realizada entre a ana e usuários para dialogar sobre as providências a serem adotadas diante da crise hídrica. como um dos encaminhamentos, ficou decidido que a ana e a cemig acompanhariam os volumes do reservatório da pch machado mineiro, e, se necessário, indicariam aos irrigantes, a necessidade de redução das captações e qual a vazão máxima poderia ser captada. também houve sinalização aos usuários irrigantes da possibilidade de apresentação de proposta sobre a melhor forma de redução de suas captaçõe s à ana, para adequar a totalidade das vazões captadas à disponibilidade hídrica. 34 eis a redação do § 1º do art. 1º da resolução nº 335, de 20 de fevereiro de 2017: “a vazão defluente mínima da cgh machado mineiro deverá ser suficiente para a manutenção de uma vazão média diária de 650 l/s na estação fluviométrica cândido sales (código 53620000).” teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas (p. 1-26) 17 lacerda, n. de m; thomas, p. t. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo . revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, outubro 2019. considerando as vazões incrementais35 no trecho e os usos para irrigação, de modo a atingir uma quantidade adequada de água no ponto determinado de controle. a regra da meta de vazão trouxe dois benefícios em relação à regra anterior da vazão fixa. o primeiro é que as vazões naturais do rio pardo no trecho entre o reservatório e o ponto de controle passam a ser “descontadas” das vazões liberadas, de modo a permitir a redução das defluências (menores liberações de água do reservatório para o rio) em determinados momentos e a preservação dos volumes do reservatório. ou seja, a arquitetura normativa conferiu maior autonomia para o operador definir as vazões a serem liberadas, desde que garantida a meta de vazão no ponto de controle, após consideração dos usos efetivos pela irrigação. o segundo benefício está relacionado ao estímulo para a redução voluntária dos usos para irrigação. como as defluências do reservatório também são função dos usos no trecho incremental, quanto menores os usos, menor será a necessidade de liberação de vazão para cumprir a meta no ponto de controle, e, portanto, maior será a preservação dos volumes no reservatório. assim, para os irrigantes diminuírem o risco de colapso do reservatório – o que significaria um grande prejuízo para suas atividades – deveriam também diminuir os seus usos. a partir disso, criou-se a oportunidade de autorregulação pelos usuários irrigantes, na medida em que eles deveriam reduzir voluntariamente os seus usos para atingir um objetivo comum. além disso, o arranjo regulatório impulsionou o controle pelos próprios regulados em relação aos usuários vizinhos, visando à uniformidade de práticas de redução de captação. essa medida pode ser enquadrada no primeiro nível da pirâmide de estratégias de enforcement da teoria responsiva (ayres e braithwaite, 1992, p. 39). no entanto, nem todos os usuários reduziram voluntariamente seus usos. preocupados com o risco de colapso do reservatório, os líderes dos irrigantes solicitaram a definição pela ana de regras de restrição de uso para todos os usuários. assim, em 25 de agosto de 2018, foi editada a resolução nº 1.570, que para além de manter o mecanismo de meta de vazão, estabeleceu um limite de consumo máximo de água para irrigação por hectare. porém, a resolução trouxe outra inovação, na medida em que fixou esses limites apenas para os dois primeiros meses (§§ 1º e 2º do art. 2º). para os meses seguintes, o limite seria proposto pelos próprios irrigantes e validado pela ana, levando em consideração uma curva-guia de armazenamento do reservatório e o teto máximo de consumo definido pelo 35 nesse caso, as vazões incrementais correspondem às vazões naturais do trecho de rio localizado entre o reservatório e o ponto de controle em cândido sales. 18 teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas (p. 1-26) lacerda, n. de m; thomas, p. t. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo . revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, outubro 2019. regulador (§§ 3º e 4º do art. 2º da resolução nº 1.570, de 2017). essa curva-guia continha o nível do reservatório esperado para os meses seguintes, até o final da estação seca em outubro de 2018, sem que o reservatório esgotasse seu volume. assim, se nível do reservatório estivesse abaixo do valor esperado, deveriam ser impostas restrições mais severas pelos irrigantes, mediante aprovação da ana, para que os níveis retornassem a um patamar acima da curva-guia. com isso, criou-se um mecanismo de intervenção regulatória (limite de consumo máximo de água por hectare) associado a um mecanismo de autorregulação (proposição pelos irrigantes do limite a ser considerado para o mês seguinte), sujeito à validação do regulador com base na curva-guia e no teto de consumo (autorregulação imposta). quanto menor o limite proposto pelos irrigantes, menor seria o uso de água no trecho e menores as liberações de água do reservatório, reduzindo o risco de colapso. por outro lado, com menos água disponibilizada por hectare, maior poderia ser o impacto sobre as culturas em termos de produtividade e, desse modo, maior o prejuízo econômico. percebe-se, assim, que estratégia prevista na resolução nº 1.570, de 2017, assemelha-se à atuação no segundo nível da pirâmide de estratégias de enforcement da teoria responsiva (autorregulação imposta). o normativo também estabeleceu outras medidas, como a exigência de monitoramento de vazões por parte dos usuários36, suspensão da emissão de novas outorgas no trecho e a exigência de adaptação das captações às reduções de nível37. no primeiro semestre de 2018, com base em fiscalizações realizadas na região e acompanhamento dos dados de monitoramento, foram identificados dois usuários que não respeitaram o limite de consumo e outros dois que não informaram as vazões utilizadas. os quatro usuários foram multados, o que caracteriza a atuação do regulador no terceiro nível da pirâmide de estratégias de enforcement da teoria responsiva (comando e controle). vale registrar que, em junho de 2018, foram realizadas reuniões de alocação de água no trecho à montante da pch machado mineiro e à jusante. nessas reuniões foram ratificadas as regras estabelecidas para jusante (resolução 1.570, de 2017) e definidas regras para os usuários localizados à montante. todas as regras, desde o início do processo, foram estabelecidas por 36 a resolução nº 1.570, de 2017 obrigou todos irrigantes a remeter mensalmente informação sobre os volumes de água captados, com base nas leituras de medição de equipamentos (hidrômetros ou horímetros) e contas de energia elétrica. 37em alguns casos, em função da estrutura de captação, é necessária a manutenção de uma quantidade de água maior que aquela efetivamente utilizada para manutenção de um determinado nível do rio compatível com o nível da estrutura de tomada d’água. com a adaptação dessas captações, pode-se reduzir a necessidade de vazão no ponto de captação e, com isso, reduzir a liberação de água do reservatório. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas (p. 1-26) 19 lacerda, n. de m; thomas, p. t. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo . revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, outubro 2019. meio de um amplo processo de diálogo com os usuários afetados em reuniões públicas, assegurada a participação e o direito de manifestação de todos os interessados. os resultados foram negociados, assim como a forma de monitoramento. ademais disso, foram firmados compromissos entre regulados e reguladores, e elegida a responsabilidade ativa como a regra de atuação38. assim, é possível afirmar que o processo regulatório está alinhado com a maioria das heurísticas da teoria responsiva (braithwaite, 2011). sem embargo disso, a ação regulatória no rio pardo não contempla todo horizonte da teoria responsiva. em primeiro lugar, a sinalização explícita pelo regulador de todo o repertório de ações existente aos usuários regulados é premissa para a responsividade, , a exemplo das medidas de sancionamento ou de restrições de uso. assim, na abertura do diálogo, é preciso mostrar de maneira clara e organizada os variados regimes jurídicos moldados para cada espectro de conduta experimentada pelos usuários, os quais variam desde a limitação voluntária dos usos até a imposição direta de limites de uso pelo regulador. também é curial explicar a gama de sanções aplicáveis, as quais compreendem a advertência, multa simples, multa diária, até a suspensão temporária ou mesmo a revogação da outorga. porém, não foi possível identificar no processo administrativo nº 02501.000590/2006 o emprego dessa metodologia, até porque, aparentemente, as intervenções evoluíram conforme o cenário. ou seja, antes de escalar a pirâmide, é provável que as arquiteturas regulatórias ainda não estivessem fechadas, o que é natural dado que a regulação como um processo evolui conforme a experiência na resolução dos problemas. além disso, as medidas regulatórias implementadas não previram em sua estrutura regras diferenciadas para aqueles usuários que se comportaram de modo virtuoso, racional ou irracional, isso porque a escalada em regimes jurídicos ocorreu em bloco. há, desse modo, sob a ótica da regulação responsiva, o risco de os atores potencialmente virtuosos se converterem em atores racionais, sendo incentivados a agirem apenas diante de uma prévia análise de custo e benefício. por seu turno, pode haver o desestímulo à eleição do comportamento virtuoso pelos atores racionais, e, consequentemente, para o retorno ao primeiro nível da pirâmide39. por fim, não se identificou a utilização da governança em rede, mediante a engajamento no processo regulatório de 38 a informação consta do relatório de campanha (nº 00000.032746/2018) e do parecer técnico 19/2018/cofiu/sfi (00000.011873/2018-85). 39não se desconhece do ponto de vista operacional, as dificuldades em se caracterizar adequadamente um usuário como virtuoso ou racional e diferenciar os regimes regulatórios em função dessa caracterização. entretanto, a teoria resp onsiva parte da presunção de que os agentes são virtuosos, então, toda abordagem deve se iniciar pela base, ocorrendo a migração apenas diante da recalcitrância em agir com conformidade. 20 teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas (p. 1-26) lacerda, n. de m; thomas, p. t. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo . revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, outubro 2019. outros tipos da agentes públicos ou privados para pressionarem o compliance e a movimentação da pirâmide. na visão deste artigo, para que a atuação da ana pudesse atender plenamente as heurísticas da teoria responsiva, as ações regulatórias poderiam estar arranjadas no seguinte desenho, sob a ótica dos irrigantes: figura 3 – proposta de pirâmide regulatória para atuação da ana no rio pardo. fonte: elaborada pelos autores. aos agentes virtuosos seria conferido espaço para a autorregulação, mediante autolimitação dos volumes de captação de água no rio. nesse ponto, alerte-se que a sinalização para os usuários dos objetivos regulatórios (preservação dos volumes no reservatório para atendimento aos usos múltiplos) não tem o condão de desnaturar a autorregulação, porque funciona apenas como mecanismo para facilitar a coordenação de interesses. caso verificada a desconformidade, poderia haver a agregação de outros agentes públicos e privados, para auxiliarem no processo de monitoramento e compliance. no nível subsequente, estaria a autorregulação imposta, nos moldes previstos pela resolução nº 1.570, de 2017, sendo possível, posteriormente, a escalada para fixação direta de restrições de usos pela ana, em caso de recalcitrância. nos demais níveis, a instauração do processo sancionatório estaria à disposição do regulador, observada também a gradação das penalidades. não obstante a idealização da pirâmide acima, alguns pontos são críticos para viabilizar a regulação responsiva plena no âmbito da ana, e precisam ser revogação da outorga suspensão provisória da outorga advetência e multa limitaçao dos usos diretamente definada pela ana limitaçao dos usos proposta pelos irrigantes e validada pela ana governaça em rede, com inserção de parceiros para auxiliar no monitoramento e compliance dos agentes regulados limitação dos usos voluntária pelos irrigantes + meta de vazão teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas (p. 1-26) 21 lacerda, n. de m; thomas, p. t. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo . revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, outubro 2019. aprofundados em outros estudos. como visto, a regulação responsiva depende da existência de regimes jurídicos diferenciados de acordo com o perfil de regulados, permitindo uma atuação mais flexível do regulador para cada contexto específico. porém, ainda não está claro se a lei nº 9.433, de 1997, no que diz respeito ao processo administrativo sancionador, abriga a possibilidade de aplicação da ideia de justiça restaurativa, para permitir o retorno à base da pirâmide (perdão), uma vez demonstrada uma mudança na conduta do regulado em prol de um comportamento virtuoso. igualmente, em se notando a desconformidade do agente, remanescem dúvidas sobre a discricionariedade acerca da não instauração de processo administrativo, para permitir as formas de intervenção no ponto intermediário da pirâmide, deixando-se a aplicação de sanções para outros momentos. veja-se que o fato de a ana não atender plenamente às heurísticas da teoria responsiva não diminui o sucesso da intervenção regulatória no rio pardo, tanto que as estratégias continuam sendo validadas pelos regulados nas discussões públicas e o colapso do reservatório foi evitado, o que tem garantido o abastecimento das cidades e a possibilitado, na medida do possível, a manutenção da atividade de irrigação na região. além disso, a partir da análise deste caso, é possível reconhecer os ganhos à efetividade da regulação, advindos de soluções dialogadas e da introdução de mecanismos de autorregulação e de autorregulação imposta. porém, ainda merece ser aprofundado em pesquisas ulteriores se a efetividade da atuação no caso do rio pardo poderia ser ainda mais potencializada, se considerada uma pirâmide plenamente responsiva e quais outras medidas poderiam ser adotadas pelo regulador no repertório de intervenções. conclusão neste artigo, foi ilustrada a atuação da ana no gerenciamento dos recursos hídricos em situações de escassez, pela abordagem da dinâmica de operação de reservatórios e pela exposição da forma de articulação do regulador com os usuários. nesse sentido, apontou-se para existência de grandes desafios para o regulador na equalização dos usos múltiplos e na conciliação das prioridades de uso, especialmente considerando-se os grandes conflitos ensejados pelas limitações das condições de acesso à água. segundo a percepção aqui adotada, o desenvolvimento de estratégias de regulação pela ana é terreno fértil para os aportes da teoria responsiva da regulação no enfrentamento de crises hídricas, principalmente diante do processo dialógico comumente empregado pela reguladora na construção de soluções. aliás, esse fator tem se mostrado crucial para o atingimento da conformidade dos regulados e para o sucesso da regulação. 22 teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas (p. 1-26) lacerda, n. de m; thomas, p. t. teoria responsiva da regulação em situações de crises hídricas: uma análise a partir da atuação da agência nacional de águas na crise do rio pardo . revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, outubro 2019. indicou-se, portanto, que a articulação sinérgica entre persuasão e punição, representada em uma pirâmide regulatória responsiva, tem o potencial de apresentar contribuições significativas para o aperfeiçoamento da atuação da ana, embora muitos pontos ainda precisem ser amadurecidos. neste caso, um dos desafios para o regulador é o desenvolvimento da capacidade de exploração dinâmica das diferentes motivações dos agentes regulados para o compliance, segundo a atribuição de regimes jurídicos diferenciados a agentes virtuosos, racionais e irracionais. especificamente na regulação da crise no rio pardo, foi possível constatar a utilização de várias heurísticas da teoria responsiva, como o diálogo com a sociedade, o estímulo para negociação de resultados e para estabelecer a forma de monitoramento desses resultados, a celebração de compromissos do regulado para com o regulador e a ênfase na responsabilidade ativa. além disso, houve a idealização de modelos de intervenção baseados em autorregulação e autorregulação imposta. porém, em descompasso com a teoria responsiva, a escalada de regimes interventivos não foi apresentada de forma completa previamente aos usuários regulados e se deu em bloco, tratando-se todos os agentes virtuosos, racionais e irracionais de maneira idêntica. outrossim, não foi possível verificar o emprego da governança em rede, mediante a engajamento de outros tipos da agentes públicos ou privados no processo regulatório, com o objetivo de auxiliar na escalada da pirâmide. diante do exposto, é possível afirmar que a atuação da ana, apesar de não ter sido orientada pela teoria responsiva, atendeu a várias de suas heurísticas, mas precisa ainda ser aperfeiçoada nos pontos indicados para poder ser considerada como uma atuação responsiva, nos termos da teoria responsiva da regulação de ayres e braithwaite (1992). referências bibliográficas agência nacional de águas (ana). manual de procedimentos técnicos e administrativos de outorga de direito de uso de recursos hídricos de agência nacional de águas, 2013. disponível <http://arquivos.ana.gov.br/institucional/sof/manualdeprocediment 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pardo . revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 1-26, outubro 2019. ___________. conjutura dos recursos hídricos no brasil, 2017. disponível em < http://www.snirh.gov.br/portal/snirh/centrais-deconteudos/conjuntura-dos-recursos-hidricos/relatorio-conjuntura2017.pdf>. acesso em 30.11.2018. agência nacional de águas (ana); departamento de águas e energia elétrica – daee. dados de referência acerca da outorga do sistema cantareira, 2006. disponível < http://arquivos.ana.gov.br/institucional/sof/renovacao_outorga/ddr_ sistema_cantareira%20-%2012jun15%20-%20final.pdf> acesso em 12.12.2018. andrade, n. regulação responsiva no setor de águas: propostas de aperfeiçoamento do desenho regulatório responsivo brasileiro. journal of law and regulation / revista de direito setorial e regulatório, v. 4, n. 2, p. 41-60, 15 out. 2018. aranha, m. i. telecommunications regulatory design in brazil: networking around state capacity deficits. economia pubblica, v. 25, n. 2, p. 83-105, 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regulatória (p. 367-380) 367 queiroz, t. a. acerca de uma “modernidade da libertação” e seus possíveis desdobramentos sobre a atividade regulatória. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 367-380, outubro 2016. acerca de uma “modernidade da libertação” e seus possíveis desdobramentos sobre a atividade regulatória on the modernity of liberation and its contribution to regulation submetido(submitted): 31/03/2016 thiago arruda queiroz * parecer(revised): 14/05/2016 aceito(accepted): 10/07/2016 resumo propósito – esta pesquisa tem como propósito a localização de possíveis contribuições para a reflexão sobre a atividade regulatória a partir da perspectiva de uma “modernidade da libertação”. metodologia/abordagem/design – o artigo tem como referência teórica a elaboração de immanuel wallerstein, primeiramente sobre a natureza da modernidade como “normalidade da mudança”, bem como acerca do que seriam as duas conotações da modernidade – “modernidade da tecnologia” e “modernidade da libertação”. após, relacionaremos tal formulação com aquela de dwight waldo sobre os problemas da relação entre democracia e eficiência. recorremos nesta investigação basicamente à pesquisa bibliográfica, em termos de filosofia política, pesquisa sócio-histórica, administração pública e teoria da regulação, pela própria natureza abstrata do objeto pesquisado. resultados – tem-se como conclusão do trabalho que, sob o enfoque de uma “modernidade da libertação”, aponta-se para uma expansão democrática e para a proteção dos direitos fundamentais no funcionamento dos mecanismos regulatórios, devendo aliarse tais pressupostos ético-políticos ao conhecimento técnico voltado para o desenvolvimento da atividade regulatória. palavras-chave: modernidade, regulação, democracia, modernidade da libertação, direitos fundamentais. abstract purpose – the purpose of this paper is to seek potential contributions from the point of view of “modernity of liberation” to the development of the theory of regulation. methodology/approach/design – as theoretical framework, we consider the elaboration of immanuel wallerstein about the concept of modernity as “normality of change” and also the thought of this researcher about two meanings of modernity – modernity of technology and modernity of liberation. then, the article connects these ideas with the point of view of dwight waldo about the relationship between democracy and efficiency, digging into the literature of the fields of political philosophy, sociological and historical theory, public administration and theory of regulation. * professor vinculado ao curso de direito e ao departamento de agrotecnologia e ciências sociais da universidade federal rural do semi-árido (ufersa). graduado pela ufc e mestre pela ufpb. email: thiagoarrudaqueiroz@gmail.com. mailto:thiagoarrudaqueiroz@gmail.com 368 acerca de uma “modernidade da libertação” e ... a atividade regulatória (p. 367-380) queiroz, t. a. acerca de uma “modernidade da libertação” e seus possíveis desdobramentos sobre a atividade regulatória. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 367-380, outubro 2016. findings – from the point of view of the modernity of liberation, there is an expansion of democracy and a strong concern about the protection of the human rights in regulation, and it is important to ally this moral content to the technical knowledge about regulation. keywords: modernity, regulation, democracy, modernity of liberation, human rights. introdução a regulação se apresenta, contemporaneamente, como uma importante linguagem para a compreensão e para a elaboração acerca do direito moderno. no entanto, se é verdade que nos situamos na modernidade como “fase histórica” e se é verdade, como afirma immanuel wallerstein (2002), que essa fase histórica é atravessada por uma tensão entre tecnologia e libertação – ou entre uma “modernidade da tecnologia” e uma “modernidade da libertação” – o desenvolvimento da atividade regulatória deve partir de pressupostos organizados a partir de uma síntese extraída dessa tensão. tal choque entre “modernidades” – coexistentes no tempo, apesar de conflituosas – pode oferecer, portanto, uma “visão de mundo”, termo posto pelo próprio wallerstein 1 , às formulações pertinentes ao campo teórico da regulação. julgamos que, assim, torna-se possível pensar com mais transparência diversos problemas ligados à atividade regulatória, com foco, neste trabalho, no problema da democratização, dos direitos fundamentais e no problema do lugar da técnica (e, simultaneamente, da política – dois vetores necessários e necessariamente relacionados quando falamos em regulação). para cumprir com esse escopo, primeiramente, discutiremos o conceito de modernidade, com base, especialmente, na obra de immanuel wallerstein, mas relacionando-a com outras elaborações a propósito do que é o moderno e contrastando-o com o que seria o pré-moderno e a (chamada) pós-modernidade. em seguida, apresentaremos a tensão entre “modernidade da tecnologia” e “modernidade da libertação”, buscando situar o desenvolvimento histórico dessa tensão e sua situação atual, construindo assim uma síntese do conflito de “modernidades” que será utilizada como pressuposto para a reflexão sobre a regulação. ao mesmo tempo, levantaremos aproximações entre essa perspectiva e aquela de dwight waldo acerca das relações entre democracia e eficiência. por fim, teceremos relações entre a linguagem regulatória e o fortalecimento de uma perspectiva emancipatória da modernidade, com foco numa expansão democrática e na proteção de direitos fundamentais. 1 ver, por exemplo, wallerstein (2002, p. 133). acerca de uma “modernidade da libertação” e ... a atividade regulatória (p. 367-380) 369 queiroz, t. a. acerca de uma “modernidade da libertação” e seus possíveis desdobramentos sobre a atividade regulatória. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 367-380, outubro 2016. modernidade: sobre seu significado e sobre a possível “pósmodernidade” falar sobre modernidade é falar antes de tudo sobre seu contraste com o “pré-moderno; mas é também falar sobre o pós-moderno, delimitando se há ou não a permanência do que temos caracterizado, genericamente, como modernidade. wallerstein busca caracterizar o que seria a assim chamada “modernidade”, que, para ele (wallerstein, 2002, p. 135) emerge em meados do século xv: “modernidade é a combinação de uma determinada realidade social com uma determinada weltanschauung, ou visão de mundo, que substituiu e até sepultou uma outra combinação que nós denominamos ancien régime (antigo regime), para indicar como ela está desatualizada. é claro que nem todos reagiram da mesma forma a essa nova realidade e essa diferença visão de mundo. (...) o modo como as pessoas inseridas na economia capitalista internacional reagiram a esse “ponto de inflexão” e lidaram com a gigantesca perturbação decorrente do abalo causado pela revolução francesa – a “normalização” da mudança política, que passou a ser considerada como algo inevitável e que ocorria com certa frequência – é um aspecto fundamental da história cultural desse sistema internacional.” (wallerstein, 2002, p. 83) aqui, tem-se dois elementos essenciais, portanto, à definição do que seria a modernidade. em primeiro lugar, trata-se da “combinação” de uma realidade histórica com uma “visão de mundo”. em segundo lugar, temos um elemento que marca a definição do moderno pelo autor, qual seja, a ideia da modernidade como “normalização da mudança”. somem-se tais elementos àquele já citado acerca de qual seria o período de surgimento da modernidade – meados do século xv. 2 demarca-se, assim, o início de tal período sócio-histórico perante seu antecessor – o antigo regime. por outro lado, é comum nos meios acadêmicos, políticos ou artísticos, ouvirmos falar que nos encontraríamos já em um outro momento da história mundial, a pós-modernidade. geralmente, o termo, quando trabalhado em seus fundamentos, encontra-se acompanhado de apontamentos 2 a isso, wallerstein (2002, p. 133), soma observações sobre a definição e a origem do termo modernidade: “o oxford english dictionary, sempre um dos primeiros lugares a se consultar, nos diz que uma das acepções de moderno é historiográfica: “habitualmente aplicado (em contraposição a antigo e medieval) ao tempo posterior à idade média”. a oed cita um autor que usou a palavra “moderno” já com esse sentido em 1585. o dicionário também nos informa que moderno tem, além do antes mencionado, o significado de “próprio ou originário da época ou do período atual”, em cujo caso pósmoderno é um oximoro que deveríamos desconstruir, a meu ver”. 370 acerca de uma “modernidade da libertação” e ... a atividade regulatória (p. 367-380) queiroz, t. a. acerca de uma “modernidade da libertação” e seus possíveis desdobramentos sobre a atividade regulatória. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 367-380, outubro 2016. sobre a estética, sobre transformações na dinâmica do mundo do trabalho ou ainda em termos epistemológicos. para wallerstein, no entanto, o que há é um movimento pós-modernista, de tal forma que pode haver o “pós-modernismo”, mas não algo como a pósmodernidade. em outras palavras, há o pós-modernismo como movimento, doutrina ou discurso; não há, no entanto, a pós-modernidade como fase histórica sucessora da modernidade ou como um outro e novo sistema internacional. em síntese, para o autor, o que temos, desde meados do século xv até os dias de hoje, é um período histórico-social ou um sistema internacional moderno, mesmo que em crise, como se trabalhará mais adiante. tal compreensão é também reconhecida por diversos outros autores, tanto por aqueles que concentram suas pesquisas no campo da estética, como por pesquisadores mais voltados às mudanças no mundo do trabalho. no primeiro conjunto, temos a obra de frederic jameson, que investiga a incidência do pós-modernismo sobre diversas dimensões da produção estética contemporânea, da arquitetura ao cinema. para jameson (1997), também não cabe falar em uma pós-modernidade, mas num pós-modernismo como “lógica cultural do capitalismo tardio” – aqui, o autor apoia-se na categoria “capitalismo tardio”, do pensador belga ernest mandel (1985). já no segundo conjunto, o estadunidense david harvey (2006), acompanhado por brasileiros como ricardo antunes (1997; 1999) compreende – sem deixar de examinar aspectos estéticos, como se vê na análise de harvey das mudanças no campo da arquitetura – que o que se operou nas últimas décadas não foi uma superação da modernidade, mas um prolongamento de suas tendências à constante mudança (aqui, há relação com o que wallerstein chama de “normalização da mudança”), de tal forma que o que se opera é uma “reestruturação produtiva” pós-fordista, sob um regime de “acumulação flexível”, capaz de gerar intensos impactos não apenas no campo da produção econômica, mas nas dimensões culturais, políticas e jurídicas. 3 modernidade da tecnologia x modernidade da libertação – o problema da “cosmovisão” para a ação regulatória desenvolvendo as discussões sobre os sentidos da modernidade, immanuel wallerstein, após traçar a definição que expusemos acima, localiza duas conotações historicamente desenvolvidas em torno deste sistema histórico 3 sobre a questão, é interessante ainda a leitura de robert kurz (1993) e a polêmica que sua obra descortina acerca da permanência da centralidade do trabalho como categoria social. acerca de uma “modernidade da libertação” e ... a atividade regulatória (p. 367-380) 371 queiroz, t. a. acerca de uma “modernidade da libertação” e seus possíveis desdobramentos sobre a atividade regulatória. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 367-380, outubro 2016. e nele coexistentes: de um lado, o que chama de “modernidade da tecnologia”; de outro, uma “modernidade da libertação”. a história da modernidade seria, assim, uma história também da tensão entre tais modernidades, expressa na luta política em torno dos projetos societários. cerca de cinquenta anos atrás, “moderno” tinha duas conotações muito claras. uma era positiva e vanguardista. moderno era o mais avançado em tecnologia. o termo estava inserido no contexto conceitual do progresso tecnológico supostamente infindável e, portanto da constante inovação. essa modernidade era necessariamente fugaz, pois o que é moderno hoje sempre será ultrapassado amanhã. tratava-se de uma modernidade muito material na forma: aviões, ar-condicionado, televisão computadores. (...) também existia uma segunda conotação principal do conceito de “moderno”, um sentido mais antagônico do que afirmativo. poderíamos definir essa conotação como mais militante do que vanguardista (e também enfatuada), menos material do que ideológica. ser moderno significava ser antimedieval, uma antinomia na qual o conceito medieval representava acanhamento mental, dogmatismo e, sobretudo, as restrições de autoridade. (wallerstein, 2002, p. 133-134) assim, de um lado teríamos uma conotação “positiva” e “vanguardista” e, do outro, uma conotação “antagonista” e “militante”. de um lado, moderno seria o que fizesse avançar a racionalidade técnica, o progresso, o controle sobre a natureza, as forças produtivas; de outro, teríamos a busca pela emancipação, pelo “triunfo da humanidade” não sobre a natureza, mas “sobre si mesma, ou sobre os privilegiados” (wallerstein, 2002, p. 134). para wallerstein, essa seria a contradição essencial do “sistema do capitalismo histórico”. wallerstein aborda o que seria uma periodização histórica da modernidade considerando esta que seria sua contradição essencial. traça, então, três períodos. 4 o primeiro, iniciado na primeira metade do século xv até o fim do século xviii, traz um completo atrelamento entre a conotação tecnológica e a conotação libertadora, sob uma doutrina liberal que assumia uma função precipuamente insurgente – ou, como afirma o autor, os defensores de ambas as modernidades tinham “os mesmos inimigos” (wallerstein, 2002, p. 135), os antimodernistas, os defensores do que chamamos até aqui de antigo regime. 5 4 nas palavras de wallerstein (2002, p. 135), “sigamos o curso da história dessa simbiose confusa entre as duas modernidades – a da tecnologia e a da libertação – ao longo da historia do nosso moderno sistema internacional. vou dividir meu relato em três partes: os 300 a 350 anos transcorridos entre as origens do nosso sistema internacional moderno, em meados do século xv, e o fim do século xviii; o século xix e a maior parte do século xx, ou, usando as duas datas simbólicas deste segundo período, a era que vai de 1789 a 1968; e o período posterior a 1968”. 5 conforme wallerstein, “o pensamento do iluminismo poderia ser resumido dizendo que ele se apresentava como uma crença na identidade entre a modernidade da tecnologia e a modernidade da libertação” (wallerstein, 2002, p. 136). 372 acerca de uma “modernidade da libertação” e ... a atividade regulatória (p. 367-380) queiroz, t. a. acerca de uma “modernidade da libertação” e seus possíveis desdobramentos sobre a atividade regulatória. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 367-380, outubro 2016. no segundo período, que se estende do início do século xix até 1968, desenvolve-se um conflito latente, mantido sob controle pela ideologia liberal que busca atrelar as duas conotações de modernidade, subordinando o aspecto libertador ao aspecto tecnológico. o fim do primeiro período e o início do segundo tem como marco a revolução francesa, processo que permite que apareçam as diferenças entre as duas modernidades. a subordinação da modernidade da libertação à modernidade da tecnologia relaciona-se com o período de apogeu do liberalismo em escala planetária: os liberais, ao longo da história, demonstraram maior preocupação com o progresso técnico do que a emancipação. 6 o problema do socialismo, aliás, para o autor, não foi seu distanciamento em relação ao liberalismo, como a crítica comum costuma apontar. ao contrário, é a aproximação junto ao liberalismo exatamente no que diz respeito à primazia da modernidade da tecnologia que comprometeu o caráter emancipatório do socialismo no século xx. 7 dessa forma, wallerstein, na nossa opinião, consegue dar conta de duas questões. a primeira, demonstrar o desempenho ou a função histórica do liberalismo, bastante seletivo em relação à aplicação de ideais como liberdade e igualdade e de diversas premissas clássicas da própria doutrina liberal. a nosso ver, isso se relaciona com a aliança prioritária que os liberais (sejam eles filósofos, cientistas ou militantes políticos) tem mantido com as classes proprietárias. há, portanto, incoerência doutrinária, mas não sociopolítica no desempenho histórico que os liberais conferiram ao próprio liberalismo. por outro lado, ao buscar ajustar a crítica que é feita ao socialismo, wallerstein o faz sustentando a crítica ao liberalismo e, ao mesmo tempo, a busca por uma alternativa emancipatória pós-liberal. o terceiro período da modernidade nos conduziria ao momento atual, tendo seu marco inicial no ano de 1968. neste intervalo, aberto simbolicamente pelo “maio de 1968”, tecnologia e libertação se encontrariam em luta aberta, franca, a partir da pressão de movimentos contestatórios. as reivindicações ligadas às políticas sociais e ao mundo do trabalho somaram-se outras ao longo deste período, tais como as demandas pela defesa do meio ambiente e antibelicistas. 8 segue abaixo uma tabela-síntese da periodização que abordamos acima: 6 nas palavras de wallerstein (2002, p. 138), “os liberais estavam totalmente comprometidos com a modernidade da tecnologia, mas tinham pouco apreço pela modernidade da libertação. libertação para os técnicos, na opinião deles, era ótima ideia; já a libertação para as pessoas comuns tinha seus perigos. 7 o autor afirma que “uma vez que os movimentos socialistas e de trabalhadores acabaram por aceitar o caráter central e inclusive a primazia da modernidade tecnológica, eles perderam a luta de classes. trocaram sua lealdade aos estados por concessões muito modestas (embora reais) na concretização da modernidade da libertação (wallerstein, 2002, p. 142). 8 ver wallerstein (2002, p. 144): “em 1968, essa indistinção conceitual entre as duas modernidades, muito conveniente, foi desafiada com estardalhaço e impetuosidade por uma revolução de alcance mundial que se apresentou sobretudo, mas não exclusivamente, nas revoltas estudantis. nos estados unidos e na frança, na thecoslovaquia e na china, no méxico e na tunísia, na alemanha e no japão, houve insurreições (em certos casos acerca de uma “modernidade da libertação” e ... a atividade regulatória (p. 367-380) 373 queiroz, t. a. acerca de uma “modernidade da libertação” e seus possíveis desdobramentos sobre a atividade regulatória. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 367-380, outubro 2016. período histórico relação entre modernidade da tecnologia e modernidade da libertação meados do séc. xv até o fim do séc. xviii completo atrelamento, sob um liberalismo ainda insurgente (iluminismo) século xix a 1968 conflito latente, mantido sob controle pela ideologia liberal que as busca atrelar de 1968 aos dias atuais luta aberta, sob pressão de movimentos contestatórios tabela 1 – periodização da relação entre modernidade da tecnologia e modernidade da libertação, de acordo com wallerstein (2002, p. 133-150) com isso, chega-se a uma crise da supremacia da modernidade da tecnologia e, consequentemente do liberalismo como ideologia definidora da geocultura (wallerstein, 2002, p. 145) e uma crise, enfim, do próprio sistema histórico mundial. 9 a essa crise – a crise da modernidade, de uma modernidade que (ainda) não acabou – caberia, para wallerstein, como resposta, “o início, pela primeira vez, de uma autêntica modernidade da libertação” (wallerstein, 2002, p. 150). no campo da administração pública, aproximando-nos dos problemas relativos à atividade regulatória, dwight waldo teceu considerações congruentes a muitos dos apontamentos feitos por wallerstein que aportamos acima. waldo se insere, na década de 40, na crítica ao esvaziamento filosófico e político do seu campo de estudo; numa crítica, portanto, ao tecnicismo que dominava os estudos da administração pública até então. com mortes) que, embora diferentes no aspecto local, tinham como motivação essencial as mesmas questões: a modernidade da libertação é tudo, e não foi atingida. a modernidade tecnológica é uma armadilha enganosa. não se pode confiar nos liberais, seja qual for a sua vertente – liberais liberais, liberais conservadores e principalmente liberais socialistas (isto é, a velha esquerda) –, porque eles são, na verdade, o principal obstáculo à libertação”. 9 a crise do sistema histórico da modernidade se apresentaria através do enfraquecimento de quatro dos seus “pilares socioeconômicos”. estaria ocorrendo (1) o esvaziamento da reserva de mão-de-obra barata em escala global; (2) o “aperto” sofrido pela classe média e a pressão desse setor social por melhores condições de vida; (3) o crescimento da defesa do meio ambiente ou a “pressão ecológica” crescente; (4) o aumento da diferença demográfica entre norte e sul, implicando numa intensa “pressão migratória” do sul para o norte. ver wallerstein (2002, p. 149). 374 acerca de uma “modernidade da libertação” e ... a atividade regulatória (p. 367-380) queiroz, t. a. acerca de uma “modernidade da libertação” e seus possíveis desdobramentos sobre a atividade regulatória. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 367-380, outubro 2016. tal propósito de d. waldo se apresenta desde as bases de sua reflexão, já no seu aspecto epistemológico. sua compreensão das origens dos estudos em administração pública inicia-se pela busca do que chama de “material background”, assim como de um “ideological framework”. em outras palavras, o que poderíamos chamar de contexto material e de quadro ou referencial ideológico são indispensáveis a uma interpretação sobre as origens e o desenvolvimento da administração pública nos estados unidos. 10 da mesma forma, compreende que a administração pública mantém forte relação com a filosofia política e que não há como dissociar essas dimensões por completo retirando o conteúdo político-filosófico de um campo caracterizado por um conhecimento prescritivo – ou normativo 11 . waldo critica o cientificismo (que busca expulsar a filosofia) dentro do seu campo, inclusive na formação dos estudantes de administração pública 12 e argumenta, portanto, a favor de uma síntese apropriada entre técnica e política. o problema da relação entre técnica e política, aqui, nos remete, como o leitor já deve notar a essa altura, a wallerstein, para quem a técnica deve estar subordinada à política, ou seja: toda racionalidade tecnológica só ganha verdadeiro sentido sócio-histórico a partir da função política que cumpre. a política fundamentaria a técnica. a dialética entre essas conotações da modernidade (para wallerstein, posta em termo de “tecnologia” e “libertação”) deveria considerar a primazia da política/libertação sobre a técnica. a técnica é ‘meio”, e não “fim”, de modo que tanto em termos de procedimento (forma) como em termos de funcionamento efetivo (conteúdo), a dimensão tecnológica deve dirigir-se a realização de uma política emancipatória. em sentido semelhante, waldo põe a questão da necessidade de conciliação entre democracia e eficiência. aqui, podemos aproximar os significados, juntando um novo termo: temos política-libertação-democraciaemancipação, de um lado; de outro, economia-progresso-tecnologia-eficiência. essa aproximação semântica deve ajudar-nos a construir uma síntese apropriada entre as duas conotações da modernidade. 10 ver waldo (1948, p. 3). 11 já em seu prefácio de “the administrative state”, waldo (1948, p. v) afirma que “it seeks to review and analyze the theoretical element in administrative writings and to present the development of the public administration movement as a chapter in the history of american political thought”. 12 afirma waldo (1948, p. 23) que “the present curriculum, pratically in its entirety, is the product of the secular, practical, empirical, and “scientific” tendencies of the past sixty or seventy years. american students – dismayed at the inadequacies of the ethical approach in the gilded age (...) have sought to recreate political science as a true science. to this end, they set about observing and analyzing “actual government”. (...) they have borrowed both ideas and examples from the natural sciences and the other social disciplines. (...) so far did they avance from the old belief that the problem of good government is the problem of moral men that they arrived at the opposite position: that morality is irrelevant, that proper institutions and expert personnel are determining. the new amorality became almost a requisite for professional respect”. acerca de uma “modernidade da libertação” e ... a atividade regulatória (p. 367-380) 375 queiroz, t. a. acerca de uma “modernidade da libertação” e seus possíveis desdobramentos sobre a atividade regulatória. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 367-380, outubro 2016. o fundamental, nesse aspecto, para waldo, é que a eficiência é sempre meio, e não fim; é sempre instrumental. através da administração – e para nós, no que nos interessa particularmente, também cabe a mesma observação à regulação – operam-se visões de mundo (ou cosmovisões). para waldo (1948, passim), os clássicos da administração pública nos estados unidos promoviam, numa perspectiva cientificista, a autonomia da eficiência em relação aos valores de fundo que promoviam. através desse movimento, fortaleciam-se formas antidemocráticas, sempre implícitas, de administrar. waldo comenta: “surely, it is impossible – or at least immoral – to posit the desirability of accomplishing all purposes efficiently. for some purposes are execrable. moreover, the proposal to base the “science of administration” upon efiiciency is open to the objection that it provides no real differentia for that science. (...) we hold that efficiency cannot itself be a “value”. rather, it operates in the interstices of a value system; it prescribes relationships (ratios or proportions) among parts of the value system; it receives its “moral content” by sintax, by absortion. thing are not “efficient” or “inefficient”. they are efficient or inefficient for given purposes, and efficiency for one purpose may mean inefficiency for another. (...) we purpose this formula: the descriptive or objective notion of efficiency is valid and useful, but only within a framework of consciously held values.” (waldo, 1948, p. 202-203) portanto, a eficiência é sempre instrumental, uma forma de viabilizar valores. assim como a eficiência sempre carrega um conteúdo ético-político – ou “conteúdo moral”, como prefere dwight waldo –, o mesmo podemos dizer da tecnologia. com waldo e wallerstein, a necessidade do estabelecimento consciente de um conteúdo ético-político à prática tida como técnico-científica é reafirmada: num caso, abstratamente, referindo ao sistema histórico como um todo; em outro caso, referindo-se à prática, mais concreta, daquele que se propõe a elaborar e a pôr em funcionamento modelos de administração do estado. e, em ambos, a preocupação central se dirige à democracia; em ambos os casos, a técnica pela técnica ou a técnica per si é insuficiente: carece de uma definição consciente de seus propósitos para que opere de forma desejável junto aos grupos humanos; para que não se converta em tecnocracia. por outro lado, em nenhum caso, trata-se de dispensar o saber técnico ou o desenvolvimento tecnológico, mas de tão somente posicioná-lo em caminhos refletidos, explicitados e desejáveis desde um ponto de vista participativo e ligado ao interesse público. técnica e conteúdo ético-político, regulação e “modernidade da libertação” seguindo o processo de concretização que temos construído, chegamos finalmente, após tratar de uma perspectiva global e passar pelo campo da administração pública, ao campo da regulação e às possíveis contribuições que 376 acerca de uma “modernidade da libertação” e ... a atividade regulatória (p. 367-380) queiroz, t. a. acerca de uma “modernidade da libertação” e seus possíveis desdobramentos sobre a atividade regulatória. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 367-380, outubro 2016. pode aportá-la uma perspectiva da “modernidade da libertação”. entenderemos regulação aqui como: “a presença de regras e atuação administrativa (law and government) de caráter conjuntural pautadas no pressuposto de diuturna reconfiguração das normas de conduta e dos atos administrativos pertinentes para a finalidade de redirecionamento constante do comportamento das atividades submetidas a escrutínio, tendo-se por norte orientador parâmetros regulatórios definidos a partir dos enunciados de atos normativos e administrativos de garantia dos direitos fundamentais.” (aranha, 2014, p. 63) dois elementos que compõem o conceito acima nos são particularmente interessantes. o primeiro deles diz respeito ao “caráter conjuntural”, de “direito administrativo conjuntural” (aranha, 2014) que compõe a regulação. a regulação, portanto, realiza-se pelo acompanhamento constante, pela atenção permanente aos resultados do modelo regulatório posto perante a atividade social regulada, na sua interação dialética. isso porque é inegável a preocupação teleológica posta na regulação. boas intenções não são suficientes, havendo a necessidade de que o modelo regulatório adotado produza resultados correspondentes ao que é politicamente desejado/estabelecido. o “norte orientador” que é posto pelos “parâmetros regulatórios” – e este é o segundo aspecto para o qual chamamos atenção – é justamente aquilo que é politicamente desejado/estabelecido. aquele que se envolve com a construção e acompanhamento de modelos regulatórios deve ser capaz de reconhecer nos direitos fundamentais o seu conteúdo ético-político. sem tal habilidade, não estará apto a desenvolver um modelo capaz de ser eficiente para realizar aquilo que se pretende no estado democrático de direito. num paralelo com d. waldo, aqui fica muito claro o que o pesquisador estadunidense quis dizer: é preciso que aquele que lida com a regulação tenha condições de traduzir em um marco regulatório o propósito máximo de realização dos direitos fundamentais. ao invés, portanto, de um sujeito isolado e tecnicista, ao bom funcionamento cotidiano da regulação é necessária a interação com os setores sociais que tem sua atividade regulada; é necessário compreender os pressupostos ético-políticos que fundamentam a regulação. a partir disso, já estamos traçando intersecções e aportando contribuições à teoria da regulação que uma perspectiva da “modernidade da libertação” pode carregar. em primeiro lugar, portanto, a ideia, subjacente ao conceito de “modernidade da libertação”, de uma modernidade como “normalidade da mudança” e, daí, o correspondente acompanhamento conjuntural como elemento essencial da regulação. em segundo lugar, a compreensão do lugar da técnica e da necessidade de explicitação de seu conteúdo ético-político, no sentido da superação de qualquer vício tecnocrático. acerca de uma “modernidade da libertação” e ... a atividade regulatória (p. 367-380) 377 queiroz, t. a. acerca de uma “modernidade da libertação” e seus possíveis desdobramentos sobre a atividade regulatória. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 367-380, outubro 2016. em terceiro lugar, é sem dúvida um desafio da atividade regulatória as relações que se estabelecem num plano internacional. 13 num momento em que os estados nacionais parecem esvaziar-se perante o poder dos mercados financeiros, ou melhor, num momento em que o setor financeiro hegemônico parece regular o estado, e não o contrário, surge um imenso desafio acerca de como o poder político pode reagir e interagir, em nível global, para conduzir ou manobrar da melhor forma as atividades econômicas. em quarto lugar, um desafio que poderíamos extrair de wallerstein e sua ideia de sistema histórico mundial seria como promover tal regulação, em nível nacional ou mesmo supranacional, articulada à participação democrática e aos movimentos sociais. parece-nos que, sob uma perspectiva da “modernidade da libertação”, não é possível pensar a regulação de maneira democrática ou mesmo eficiente sem a participação da sociedade civil implicada desde (1) a formulação de um marco normativo regulatório; (2) a participação nas decisões tomadas pelos órgãos responsáveis pela regulação; e (3) o diálogo junto aos movimentos sociais no acompanhamento cotidiano da atividade e dos impactos do modelo regulatório estabelecido. 14 não se ignore que, para além disso, a pressão extrainstitucional exercida pelos movimentos sociais dinamiza e oxigena todo e qualquer tipo de política pública, consistindo também em uma das formas, mesmo que não regulamentada, de “feedback” acerca da regulação de determinada atividade. um quinto desafio, sem dúvida mais profundo, diz respeito ao papel que a regulação pode cumprir em um momento de crise da modernidade – e de uma possível refundação do sistema histórico em marcos emancipatórios. parece-nos que, nesse sentido, há uma série de discussões em pauta nos meios jurídico e econômico pertinentes à teoria da regulação, diante da recessão que atravessa o país e, de forma mais larga, em meio à crise financeira internacional disparada em 2008. desde uma nova regulação dos mercados financeiros de 13 um exemplo de problema posto para a teoria da regulação em nível internacional, relacionando-o ainda com o papel da regulação perante as inovações tecnológicas, é citado por baldwin; cave; lodge (2012, p. 6): “one example is the challenge presented by the arrival of genetically modified (gm) food where conflits about regulation have shaped local, national, and international regulatory regimes and geopolitics. in this context, regulation has become a central feature not just in the debates regarding the control of new or changing technologies, but also in the context of new technologies that change the frontiers of existing regulatory regimes – as with the array of possibilities and control issues that arise with the development of gambling via the internet”. 14 sobre a participação da sociedade civil na regulação, ver, por exemplo, aranha (2014, p. 31): “enquanto no estado-polícia, ao particular é reservada a função jurídica de súdito; no estado liberal, a de bourgeois dotado de atributos oponíveis ao estado; no estado social, a função de beneficiário utente de serviços públicos estatais definidores da esfera concreta dos direitos fundamentais; no estado regulador, o particular é um ator do ambiente regulador, partilhando com o estado a responsabilidade pelo alcance do interesse público. o cidadão do estado regulador é uma engrenagem essencial e uma força motriz necessária à implementação do interesse público, mediante co-participação na prestação de atividades socialmente relevantes”. 378 acerca de uma “modernidade da libertação” e ... a atividade regulatória (p. 367-380) queiroz, t. a. acerca de uma “modernidade da libertação” e seus possíveis desdobramentos sobre a atividade regulatória. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 367-380, outubro 2016. modo geral, passando pela taxação de grandes fortunas e as propostas de auditorias da dívida pública, como poderíamos suscitar uma discussão regulatória acerca dessas questões? como a regulação, recusando a função de mecanismo de reprodução do conjunto de relações econômico-jurídicas postas e a serviço de uma reestruturação democrática e igualitária de nossas sociedades (sendo esse seu conteúdo ético-político), poderia compor uma reação da política e figurar como um instrumento nesses processos? como medidas coercitivas e não-coercitivas poderiam ser combinadas e aplicadas nesse caso? é possível construir modelos regulatórios novos para o setor financeiro? é possível construir modelos regulatórios complexos, combinando medidas sucessivas, de diversas naturezas, para um modelo tributário voltado à taxação progressiva e à distribuição da renda? poderia ainda servir ao fortalecimento de alternativas produtivas comunitárias, voltadas mais à “libertação” do que à “tecnologia”? seria possível, através da teoria da regulação a construção de um estado planejador nesse sentido? 15 considerações finais buscamos, neste artigo, sintetizar algumas contribuições teóricas, especialmente de immanuel wallerstein, mas também de dwight waldo e márcio i. aranha, para uma reflexão sobre a regulação desde uma perspectiva que: (1) reconhece a necessidade de instrumentalização dos aspectos técnicos em relação aos valores, ou seja, aos conteúdos morais ou, como preferimos, ético-políticos; (2) e que, ao mesmo tempo, sustenta que a primazia deve ser dada, em termos valorativos, ao fortalecimento da democracia e dos direitos fundamentais perante o ímpeto das forças de mercado. ainda, trouxemos os potenciais rebatimentos desta perspectiva para a teoria da regulação, tais como a compreensão: (1) da necessidade do acompanhamento cotidiano inerente à regulação; (2) da importância da percepção política e filosófica para a construção de modelos regulatórios; (3) da indispensabilidade da participação da sociedade civil nas várias dimensões da regulação; (4) da importância da dimensão internacional para a teoria da regulação; (5) do papel que a regulação pode cumprir na refundação do estado, 15 sobre o caráter planejador do estado regulador, aranha (2014, p. 25) afirma que “afora a apropriação indevida do conceito de planejamento ao de estado socialista, algo negado pela extensa literatura do estado social e democrático de direito, o qualificativo ‘planejador’ é hoje inafastável do estado regulador. a regulação assimila a qualidade do ‘planejamento’ estatal não como ideologia, mas como método, ou melhor ainda, como tecnologia; como forma de expressão humana criativa oriunda da relação do ser humano com a natureza. enquanto tecnologia, a regulação é uma forma de produção da existência social dependente de um projeto humano de acompanhamento conjuntural dos sistemas sociais. assim entendida, a regulação seria melhor definida como uma tecnologia social de sanção aflitiva ou premial orientadora de setores relevantes via atividade contratual, ordenadora, gerencial ou fomentadora”. acerca de uma “modernidade da libertação” e ... a atividade regulatória (p. 367-380) 379 queiroz, t. a. acerca de uma “modernidade da libertação” e seus possíveis desdobramentos sobre a atividade regulatória. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 367-380, outubro 2016. rumo a um estado planejador, que poderia apresentar-se como alternativa para a equalização das desigualdades sociais e do déficit democrático. certamente, há muitas outras relações a serem feitas entre a teoria da regulação e o referencial teórico aqui exposto, sendo nossa intenção tão somente contribuir com o que pode ser a construção de um determinado ponto de vista sistêmico sobre a regulação. referências bibliográficas antunes, ricardo. adeus ao trabalho?: ensaio sobre as metamorfoses e a centralidade do mundo do trabalho. 4ª ed. são paulo: cortez; campinas: editora da universidade estadual de campinas, 1997. antunes, ricardo. os sentidos do trabalho: ensaio sobre a afirmação e a negação do trabalho. são paulo: boitempo editorial, 1999. aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 2ª ed. coleford, uk: laccademia publishing, 2014. baldwin, r.; cave, m.; lodge, m. the oxford handbook of regulation. oxford: oxford university press, 2012. harvey, david. condição pós-moderna: uma pesquisa sobre as origens da mudança cultural. 15ª ed. rio de janeiro: edições loyola, 2006. jameson, fredric. pós-modernismo: a lógica cultural do capitalismo tardio. são paulo: ática: 1997. kurz, robert. o colapso da modernização: da derrocada do socialismo de caserna à crise da economia mundial. 2ª ed. rio de janeiro, paz e terra, 1993. mandel, ernest. o capitalismo tardio. são paulo: nova cultural, 1985. waldo, dwight. the administrative state: a study of the political theory of american public administration. new york: the ronald press company, 1948. wallerstein, immanuel maurice. após o liberalismo: em busca da 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segurança jurídica e reflexos fiscais novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na regulação da cachaça cc by 4.0 free cultural work the university of brasilia law school alumni donates paperback versions of this journal to law school libraries abroad permanent identifier for the web the journal and each article individually at lexml http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 volume 1, issues 1 and 2, may 2015 and october 2015 (21 double-blind peer-reviewed articles published) volume 2, issues 1 and 2, may 2016 and october 2016 (30 double-blind peer-reviewed articles published) volume 3, issues 1 and 2, may 2017 and october 2017 (26 double-blind peer-reviewed articles published) volume 4, issues 1 and 2, may 2018 and october 2018 (22 double-blind peer-reviewed articles published) volume 5, issues 1 and 2, may 2019 and october 2019 (14 double-blind peer-reviewed articles published) volume 6, issues 1 and 2, may 2020 and october 2020 (15 double-blind peer-reviewed articles published) volume 7, issues 1 and 2, may 2021 and october 2021 (21 double-blind peer-reviewed articles published) volume 8, issues 1 and 2, may 2022 and october 2022 (20 double-blind peer-reviewed articles published) dados internacionais de catalogação na publicação (cip) r454 revista de direito setorial e regulatório = journal of law and regulation / núcleo de direito setorial e regulatório = research center on law and regulation. v. 8, n. 2 (2022) brasília: universidade de brasília, 2022. v. 8 issn 2446-550x eissn 2446-5259 1. direito periódicos. 2. regulação. i. núcleo de direito setorial e regulatório. ii. título: revista de direito setorial e regulatório. cdu: 349 anvur (agenzia nazionale di valutazione del sistema universitario e dela ricerca) area 12 scienze giuridiche : scientificità riconosciuta. © the authors 2022. published by the university of brasilia school of law research center on law and regulation. this is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 8 [2022] rdsr número 2 universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório revista de direito setorial e regulatório outubro de 2022 regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação responsiva pode auxiliar na solução acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na regulação da cachaça iv j.l.r. masthead journal of law and regulation issn 2446-550x – eissn 2446-5259 university of brasilia center on law and regulation (school of law) universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicity the j.l.r. publishes two annual issues released on may and october uninterrupted since may 2015. mission/scope/focus/areas of expertise/emphasis the journal of law and regulation mission is to publish legal and interdisciplinary analyses on regulated sectors phenomena, such as, but not limited to, sanitation, education, health, energy, natural resources, telecommunications, land transportation, civil aviation, manufacturing, agriculture, shipping, navigation and navigable waters, trade and exchange, financial system, and so forth, emphasizing national and foreign experiences through the lenses of regulatory theories. information for authors and readers submission process and criteria for the double-blind peer review process the journal hosts only original articles and the authors are requested to submit them through the website of the university of brasilia center on law and regulation (http://www.ndsr.org/seer/index.php). the journal adopts the double-blind peer review process and each reviewer rates the article according to the article quality (10%), theoretical relevance (10%), originality (10%), adherence to the journal’s topics of interest (10%), manuscript presentation (10%), reviewer’s assessment (50%). languages the journal accepts articles in portuguese, english, spanish, french and italian. format for in-text citations and references the journal adopts the abnt nbr (brazilian association of technical standards) citation and reference format. abstract and keywords the journal adopts structured abstracts with clear indication of purpose, methodology/approach/design, findings, practical implications, and originality/value of the papers. keywords should depict the actual content of the article and be limited to five, according to the abnt nbr 6028 standard. authorship of the paper authorship should be limited to those who have made a significant contribution to the conception, design, execution, or interpretation of the reported study. all those who have made significant contributions should be listed as co -authors and their specific contribution should be listed at the end of the article after the double-blind peer review process. where there are others who have participated in certain substantive aspects of the research project, they should be acknowledged in a footnote or listed as contributors. all authors should be identified in a footnote after the review process with their academic status, institutional activities and email. copyright the journal is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. disclosure and conflicts of interest all authors should disclose in their manuscript any financial or other substantive conflict of interest that might be construed to influence the results or interpretation of their manuscript. all 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de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicidade a rdsr publica números semestrais em maio e outubro de forma ininterrupta desde maio de 2015. missão/escopo/enfoque/temática/ênfase a revista de direito setorial e regulatório da unb tem por missão a publicação de artigos sobre fenômenos setoriais e regulatórios sob o enfoque exclusivamente jurídico ou interdisciplinar, alcançando todos os temas de interesse dos diversos setores regulados, tais como saneamento, educação, saúde, energia, recursos naturais, telecomunicações, radiodifusão, transportes terrestres, transportes marítimos, navegação de cabotagem, navegação interior, aviação civil, sistema financeiro, infraestrutura aeroportuária, produção agrícola, produção industrial, entre outros, com ênfase na análise de bases empíricas setoriais nacionais e internacionais a partir de teorias regulatórias. instruções aos autores e informações aos leitores submissão de artigos e critérios para dupla revisão cega por pares a revista de direito setorial e regulatório somente aceita artigos originais, que devem ser submetidos exclusivamente no sítio eletrônico do núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília por intermédio do sistema eletrônico de submissões (http://www.ndsr.org/seer/index.php), que adota o método de revisão duplo cego por pares, apoiados nos critérios de qualidade do conteúdo (10%), relevância teórica ou prática (10%), originalidade (10%), adequação à temática da revista (10%), apresentação do trabalho (10%), recomendação geral do especialista revisor (50%). idiomas aceitos a revista de direito setorial e regulatório aceita artigos escritos em português, inglês, espanhol, francês ou italiano. normas bibliográficas e de citações a revista adota o formato abnt nbr (associação brasileira de normas técnicas) para citações e referências bibliográficas. resumos e palavras-chave a revista adota o modelo de resumos estruturados, mediante clara indicação do propósito, metodologia/abordagem/design, resultados, implicações práticas e originalidade/relevância do artigo. as palavras-chave devem refletir o real conteúdo do artigo, limitadas a cinco descritores, e conforme norma abnt nbr 6028. autoria a autoria dos artigos submetidos à revista de direito setorial e regulatório deve estar limitada às pessoas que tenham contribuído significativamente à concepção, design, execução ou interpretação dos resultados. todos que tiverem contribuído significativamente para o trabalho devem ser listados como coautores, inserindo-se, posteriormente ao processo de revisão cega por pares, ao final do artigo, a indicação da contribuição de cada autor. quando alguém houver participado em momentos específicos e relevantes do projeto de pesquisa pertinente, a ele(a) deve-se atribuir a condição de auxílio à pesquisa e referidos em nota de rodapé de agradecimento. os autores devem estar identificados, após processo de revisão cega por pares, com sua formação pregressa e vinculação institucional, inclusive email. direitos autorais a revista de direito setorial e regulatório é de acesso aberto, nos termos da licença creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), que permite a reprodução e o compartilhamento do material licenciado, no todo ou em parte, a produção, reprodução e compartilhamento do material adaptado, condicionado a que o trabalho original não seja alterado ou transformado de qualquer modo e que o trabalho seja adequadamente citado. conflito de interesse todos os autores devem divulgar em seus artigos qualquaer conflito de interesse, seja financeiro ou de outra natureza, que possa levar a influenciar os resultados ou a interpretação dos seus artigos. todas as fontes de financiamento para o projeto de pesquisa pertinente devem ser divulgadas. exemplos de conflitos de interesse potenciais que devem ser divulgados incluem vínculos empregatícios, consultorias, participação acionária, honrarias, perícia, registro de patentes, prêmios ou outro tipo de financiamento. conflitos de interesse potenciais devem ser divulgados o quanto antes. indicação de responsabilidade a comissão editorial da revista de direito setorial e regulatório aceita artigos com a finalidade de divulgação científica, educacional ou meramente informativa. a revista não deve ser utilizada como substitutivo a pesquisa de documentos oficiais ou à consulta profissional. embora o corpo editorial da revista preze pela qualidade e precisão de todos os artigos publicados, não há garantia de que a informação nela contida esteja atualizada, bem como ela não se destina a substituir a necessária consultoria advocatícia para quem dela necessite. os dados e opiniões emitidas nos artigos publicados são de exclusiva responsabilidade dos autores correspondentes e não significam que a universidade de brasília, a comissão editorial ou qualquer membro do corpo editorial endossam seu conteúdo ou pontos de vista. vi editorial board / conselho editorial prof. márcio iorio aranha universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. ana frazão universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. andre rossi de oliveira utah valley university, school of business, finance and economics, orem/ut, usa prof. andreas j. krell universidade federal de alagoas, faculdade de direto de alagoas, maceió/al, brasil prof. ang peng hwa nanyang technological university, college of humanities, arts & social sciences, wee kim wee school of communication and information, singapore prof. carina costa de oliveira universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. clara luz álvarez gonzález de castilla universidad panamericana, facultad de derecho, ciudad de méxico, méxico prof. diego cardona universidad de rosario, escuela de administración, ciencias de la dirección, bogotá, colombia prof. francisco sierra caballero universidad de sevilla, facultad de comunicación, sevilla/andaluzia, españa prof. hernán galperin university of southern california, annenberg school for communication and journalism, los angeles/ca, usa prof. joaquín cayón de las cuevas universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. jorge luis tomillo urbina universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. juan manuel mecinas montiel center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. judith mariscal center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. liliana ruiz de alonso universidad san martín de porres, instituto del perú, lima, perú prof. lucas sierra universidad de chile, escuela de derecho, santiago de chile , chile prof. marcos paulo veríssimo universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito do estado, são paulo/sp, brasil prof. maria célia delduque nogueira pires de sá fundação oswaldo cruz (fiocruz), programa de direito sanitário, rio de janeiro/rj, brasil prof. martha garcia-murillo syracuse university, school of information studies, syracuse/ny, usa prof. nicola matteucci università politecnica delle marche, dipartimento di scienze economiche e sociali, platform economics, industrial organization, law and economics, ancona/marche, italia prof. raúl katz columbia university, columbia institute for tele-information, new york/ny, usa prof. roberto muñoz universidad técnica federico santa maria, departamento de industrias, valparaíso/valparaíso, chile prof. sandrine maljean-dubois université d’aix-marseille, centre d’etudes et de recherches internationales et communautaires, aix-en-provence, france prof. vinícius marques de carvalho universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito comercial, são paulo/sp, brasil double-blind peer-reviewers / avaliadores cegos por pares ana paula sousa fernandes, bertrand wanderer, esclepíades oliveira neto, lucien rocha lucien, luiz guilherme roz, marcela amaral pontes, marcelo amorim, marconi arani melo filho, naomy takara, oswaldo othon de pontes saraiva neto, roberto ferreira dos santos vii dear reader, we are pleased to present a new issue of the university of brasilia journal of law and regulation (jlr), in which we are delighted to include articles on responsive regulation in personal mobile service infrastructure sharing contracts, mergers and acquisitions in the higher education sector in brazil, challenges on regulating big techs, regulation strategies in double taxation agreements and treaties, responsiveness in the new railway regulatory framework in brazil, cachaça responsive regulation. for future issues, we will continue to publish articles on all regulated sectors from law and interdisciplinary perspectives, not least related to advances at the intersection of law and regulatory practice. we hope you will enjoy reading this issue, and we look forward to the next issue release on may 2023. sincerely, prof. marcio iorio aranha editor-in-chief, journal of law and regulation, university of brasilia law school on behalf of the editorial board viii estimado lector, este número de la revista de derecho sectorial y regulatorio (rdsr) de la universidad de brasilia trae varios artículos originales sobre diversos temas relevantes para la teoría y la práctica regulatoria, cumpliendo con el propósito de agregar perspectivas innovadoras al fenómeno regulatorio. en este número, nos complace incluir artículos sobre regulación responsiva en contratos de uso compartido de infraestructura de servicios móviles personales, fusiones en el sector de la educación superior, retos en la regulación de big techs, regulación en acuerdos y tratados de doble tributación, responsividad en el nuevo marco regulatorio del sector ferroviario brasileño y metaestrategia responsiva en la regulación de la cachaça. en los próximos números, serán publicados artículos sobre cualquier sector regulado desde una perspectiva estrictamente legal, así como interdisciplinaria, especialmente aquellos relacionados con los nuevos enfoques de la relación entre la ley y la práctica regulatoria. esperamos que haya disfrutado de la lectura de este número, a la espera del siguiente número de la rdsr que se publicará en mayo de 2023. saludos cordiales, prof. marcio iorio aranha editor-in-chief, journal of law and regulation, university of brasilia law school on behalf of the editorial board ix prezado(a) leitor(a), este número da revista de direito setorial e regulatório (rdsr) da universidade de brasília traz vários artigos originais sobre diversos temas relevantes para a teoria e a prática regulatória, cumprindo com a finalidade de agregar olhares inovadores ao fenômeno regulatório. neste número, foram inseridos artigos sobre regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal, atos de concentração no setor de educação superior, desafios na regulação das big techs, regulação em acordos e tratados de bitributação, responsividade no novo marco regulatório do setor ferroviário brasileiro e meta-estratégia responsiva na regulação da cachaça. para os números que se seguirão, estaremos empenhados em dar continuidade à publicação de artigos sobre quaisquer setores regulados em perspectiva estritamente jurídica, como também interdisciplinar, em especial aqueles pertinentes a novas abordagens da relação entre direito e prática regulatória. esperamos que tenha apreciado a leitura deste número, no aguardo do lançamento do próximo número em maio de 2023. atenciosamente, prof. marcio iorio aranha editor, revista de direito setorial e regulatório, faculdade de direito da unb em nome do conselho editorial x table of contents / sumário regulação responsiva em contratos de compartilhamento de infraestrutura de serviço móvel pessoal: entre a regulação setorial de telecomunicações e a política antitruste (luiz guilherme ros) [responsive regulation in personal mobile service infrastructure sharing contracts: between the regulation of the telecommunications sector and antitrust policy] 1 introdução 3 o desenho regulatório de ccis em smp dentro da regulação do setor de telecomunicações pela anatel 11 panorama da análise do cade em concentrações envolvendo ccis em smp: responsividade e regulação setorial indireta via política antitruste 17 conclusões e implicações de pesquisa 33 referências bibliográficas 35 atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público (rafael arruda furtado) [mergers and acquisitions in the higher education sector in brazil: cade's decisions under the consumer welfare standard and the public interest theory] 38 introdução 39 aspectos teóricos e históricos da regulação, do direito concorrencial e da educação superior 42 evolução histórica do direito antitruste nos eua, a escola de chicago e as perspectivas críticas atuais 48 as fases do direito antitruste nos eua 48 a escola de chicago no antitruste estadunidense 52 as perspectivas críticas do direito antitruste atual 55 os atos de concentração em educação superior sob o paradigma do bem-estar do consumidor 59 considerações iniciais 59 breve histórico dos atos de concentração no setor de educação superior 60 xi o tema da “diversidade” nos atos de concentração do setor de educação superior 66 o tema da “qualidade” nos atos de concentração do setor de educação superior 74 considerações finais 83 referências bibliográficas 88 desafios na regulação de big techs e como a teoria da regulação responsiva pode auxiliar na solução (adriana vasconcelos de paula e silva) [challenges on regulating big techs – and how responsive regulation can help] 95 introdução 96 teoria da regulação responsiva 43 a) a dicotomia regular x desregular 97 b) regulação responsiva 98 adoção de modelo comparativo 100 a) breve histórico do facebook 100 b) controvérsias envolvendo o facebook 101 b.1) a abertura para desenvolvedores de aplicativos 101 b.2) a ferramenta “people you may know” (pymk) 103 b.3) o escândalo da cambridge analytica 104 c) medidas regulatórias adotadas 106 d) as lições da regulação responsiva para o caso do facebook 108 d.1) superar a discussão sobre a possibilidade de regulação 108 d.2) utilizar a estrutura de pirâmide 109 d.3) adoção de uma postura realista 110 conclusão 110 referências bibliográficas 111 acordos e tratados de bitributação: regulação, segurança jurídica e reflexos fiscais (marcelo pereira de amorim) [double taxation agreements and treaties: regulation, legal certainty and fiscal consequences] 114 introdução 115 teoria da regulação responsiva 117 dupla tributação internacional 120 medidas de enfrentamento à dupla tributação internacional 123 acordos bilaterais x soberania estatal 125 a exegese do art. 98 do ctn nos tribunais superiores 128 o tratamento da união com as renúncias de receitas 131 medidas legais corretivas para regulação fiscal vigente e 137 xii segurança jurídica conclusão 140 referências bibliográficas 142 novo marco regulatório do setor ferroviário – a lei das ferrovias uma análise crítica à luz das teorias regulatórias apoiadas na responsividade (marconi araní mélo filho) [new regulatory framework for the railway sector – the railways act a critical analysis under regulatory theories based on responsiveness] 146 introdução 147 histórico do marco regulatório do setor de transporte ferroviário e a lei das ferrovias 149 breve síntese das teorias apoiadas na responsividade 152 o modelo norte-americano como inspiração para o novo marco regulatório do setor de transporte ferroviário 156 cotejo da lei das ferrovias com as teorias enunciadas 157 a autorregulação regulada na lei das ferrovias 159 proposta de sistematização piramidal de preceitos regulatórios responsivos (finalidade, estratégia ou mecanismo) da lei das ferrovias 161 conclusão 168 referências bibliográficas 170 uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na regulação da cachaça (joão moreira pessoa de azambuja) [a shot of responsive regulation: cachaça production and the responsive strategy] 172 introdução 173 aspectos relevantes da teoria da regulação responsiva para a regulação da indústria cachaceira 175 a meta-estratégia responsiva de longo prazo 176 limites do desenho regulatório do setor produtor de cachaça 179 alternativas responsivas para a regulação da indústria cachaceira 182 conclusão 187 referências bibliográficas 188 journal info and manuscript submission process [dados da publicação e normas para submissão de manuscritos] 192 um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) 35 branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada an overview of the regionalized provision of basic sanitation: challenges to the interfederative governance submetido(submitted): 22 june 2022 thelmo de carvalho teixeira branco filho* https://orcid.org/0000-0002-1948-5744 marcela de oliveira santos ** https://orcid.org/0000-0002-3566-9535 leonardo cocchieri leite chaves*** https://orcid.org/0000-0002-8440-4939 pedro henrique poli de figueiredo**** https://orcid.org/0000-0001-5128-5366 yara rodrigues mendes de lima***** https://orcid.org/0000-0002-1070-2503 parecer(reviewed): 27 november 2022 revisado(revised): 2 december 2022 aceito(accepted): 4 december 2022 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] the new legal framework for basic sanitation nmlsb inscribed in law n. 14.026/2020 brought new contours with regard to the regionalized provision of basic sanitation services with the attribution of relevant competences to the states of the federation to deal with the subject in their territories. thus, the research aimed to point *professor visitante na universidade federal do rio grande – furg – fadir. pesquisador colaborador do centro de síntese, usp, cidades globais. pós-doutor junto ao programa centro de síntese cidades globais – iea usp; professor da rede do programa de pós-graduação mestrado profissional em rede nacional para ensino das ciências ambientais – associada usp e membro do núcleo de pesquisa e extensão em sustentabilidade & saneamento da eesc/usp. e-mail: thelmobranco@furg.br. **advogada atuante em direito público. graduada em direito pela universidade federal de goiás. mestra em direito do estado pela universidade de são paulo. professora. coordenadora do ciclo de estudos de resíduos sólidos do grupo de estud os de direito do saneamento básico (gesane/ppgd/unb). e-mail: mosconsultora@gmail.com. ***procurador do estado de são paulo. graduado pela universidade de brasília. e-mail: leonardocleitechaves@gmail.com. ****advogado, consultor jurídico e professor nas áreas de direito administrativo, regulatório e de saneamento básico. doutor em direito pela universidade federal do rio grande do sul ufrgs. conselheiro aposentado e ex-vice-presidente do tce-rs. ex-procurador do estado rs. presidente do comitê de concessões e ppps do instituto rui barbosa. e-mail: polidefigueiredo@gmail.com. *****assessora de promotor de justiça no ministério público do estado de goiás. pósgraduanda em direito administrativo pela universidade de são paulo (usp/fdrp/fadep) e em direito público pela escola brasileira de direito (ebradi). graduada em direito pelo instituto luterano de ensino superior (iles/ulbra). email: yara.rmlima@gmail.com. mailto:thelmobranco@furg.br mailto:mosconsultora@gmail.com mailto:leonardocleitechaves@gmail.com mailto:polidefigueiredo@gmail.com mailto:yara.rmlima@gmail.com 36 um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. out the concrete changes brought about by the nmlsb in the face of a retrospective on the matter in brazil. [methodology/approach/design] the paper presents the nuances of interfederative governance for the provision of basic sanitation services in this new model, under the reference of decree n. 10.588/2020 and the statute of the metropolis. the methodology established to organize and systematize the data collected, throug h the analysis of state legislative proposals, is the swot matrix in order to weave a descriptive approach to the institutional context, as well as perfom a critical assessment of the regionalization models adopted by the states to light of objective param eters outlined by the authors based on normative and jurisprudential guidelines applicable to the subject. [findings] on the one hand, the study found, through statistical analysis, the propensity of states to adhere to the nmlsb, social participation forecast, questions about voting power and governance structures. on the other hand, the paper shed light to the dangers of the lack of administrative autonomy of the structures created and the high degree of abstraction of the rules in relevant points, besides pointing out the small scope of the solid waste management service by the laws/ projects. keywords: govenance. sanitation. regionalization. swot. new legal framework for basic sanitation. resumo [propósito] o novo marco do legal do saneamento básico – nmlsb insculpido na lei n. 14.026/2020 trouxe novos contornos à prestação regionalizada dos serviços de saneamento básico com a atribuição de competências relevantes aos estados da federação para disporem sobre o tema em seus territórios. dessa forma, a pesquisa em questão se propôs a apontar as mudanças concretas trazidas pelo nmlsb em face de retrospecto sobre a matéria no brasil. [metodologia/abordagem/design] outrossim, a metodologia estabelecida para organizar e sistematizar os dados coletados, por meio da análise das proposições legislativas estaduais, é a matriz swot no intuito de tecer uma abordagem descritiva do contexto institucional, bem como uma avaliação crítica dos modelos de regionalização adotados pelos estados à luz de parâmetros objetivos traçados pelos autores com base em diretrizes normativas e jurisprudenciais aplicáveis ao tema. [resultados] assim, o estudo constatou, mediante análises estatísticas, de um lado a propensão dos estados em aderir ao nmlsb, previsão de participação social, questões sobre poder de voto e estruturas de governança. de outro, evidenciou -se os perigos da ausência de autonomia administrativa das estruturas criadas e do alto grau de abstração das normas em pontos relevantes, além de trazer o a lerta sobre a diminuta abrangência do serviço de manejo de resíduos sólidos pelas leis/projetos. palavras-chave: governança. saneamento. regionalização. swot. novo marco legal de saneamento básico. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) 37 branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. introdução dentre os diversos temas e aspectos disciplinados pela lei n. 14.026/2020 (novo marco legal do saneamento básico – nmlsb), a prestação regionalizada dos serviços de saneamento básico ocupa posição de destaque. quanto à matéria, o nmlsb não apenas prevê a aplicação, no âmbito do setor de saneamento básico, de institutos e instrumentos já normatizados na legislação administrativa nacional – como os consórcios públicos (lei n. 11.107/2005) e os instrumentos e conceitos previstos pelo estatuto da metrópole (lei n. 10.257/2015) – mas também cria novos modelos de regionalização dos serviços, a exemplo das unidades regionais (art. art. 3º, vi, “b”, da lei n. 11.445/2017, na redação conferida pelo nmlsb). nesse contexto, atribuiu-se relevantes competências aos estados da federação para disporem acerca da regionalização dos serviços de saneamento básico em seus territórios. entretanto, embora o nmlsb estabeleça diretrizes a serem observadas nos modelos de prestação regionalizada, há um vasto campo de matérias a ser explorado e disciplinado pelas legislações estaduais. é o que ocorre especificamente em relação à governança das estruturas resultantes do processo de regionalização. após a edição do nmlsb, constatou-se uma ampla mobilização dos poderes executivo e legislativo da maior parte dos estados da federação na elaboração de projetos de lei (muitos já aprovados) que visam disciplinar a regionalização dos serviços de saneamento básico nas respectivas esferas estaduais. diante das múltiplas possibilidades de prestação regionalizada previstas pelo nmlsb, têm sido adotados modelos bastante específicos e diversos de regionalização, sobretudo diante das peculiaridades (e problemas) de cada um dos setores de saneamento básico estaduais. diante desse quadro, o objetivo do presente artigo consiste em construir um panorama do processo de regionalização dos serviços de saneamento básico no brasil a partir da instituição do nmlsb. as informações foram coletadas ao longo dos meses de agosto e setembro, até a data de 01/09/2021. por meio da análise das legislações específicas dos estados quanto a essa matéria, buscarse-á identificar: i) como os estados têm implementado no âmbito estadual interno a regionalização dos serviços de saneamento básico; ii) quais as tendências, oportunidades e ameaças podem ser observadas nas leis estaduais, especialmente no que concerne à governança das estruturas resultantes da regionalização; e iii) quais as virtudes (forças) podem ser evidenciadas nos modelos adotados. 38 um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. a sistematização desenvolvida neste estudo visa não apenas consolidar uma base de informações acerca da regionalização dos serviços de saneamento básico promovida pelos estados da federação, mas, notadamente, propor uma metodologia de análise crítica que permita avaliar a adequação jurídica e político-institucional dos modelos de prestação regionalizada instituídos pelas legislações estaduais, sobretudo no que tange às soluções de governança por estes adotadas. foi elaborado um rol de perguntas concernentes aos parâmetros normativos das estruturas de prestação regionalização, especialmente em relação à governança, à forma de composição dos órgãos decisórios e à regulação dos serviços de saneamento básico concernentes aos modelos de regionalização adotados no âmbito interno estadual. as perguntas foram respondidas considerando cada uma das iniciativas legislativas estaduais no brasil. as respostas a cada uma dessas perguntas compõem a base de dados analisada ao longo da pesquisa, conforme disposto no item 4. do ponto de vista metodológico, os achados da pesquisa serão analisados e plasmados em matriz swot, de modo a melhor organizar e sistematizar os dados, com a finalidade de se tecer não somente uma abordagem descritiva do contexto institucional, mas sobretudo uma avaliação crítica dos modelos de regionalização adotados pelos estados, qualitativamente examinados em cada um dos componentes da matriz (forças e fraquezas fatores internos e oportunidades e ameaças – fatores externos).1 i. novo marco legal do saneamento básico (nmlsb): o que muda em relação à regionalização do saneamento básico? os serviços de saneamento básico são guarnecidos de especial complexidade. há ampla gama de funções e objetivos atribuídos às políticas públicas sanitárias, as quais não só estão inseridas em distintos campos da ordem jurídica (ex. tutela da saúde pública e do meio ambiente), mas também integram a esfera de competências constitucionais dos três níveis federativos. 1 esse tipo de matriz tem como intuito unir ferramentas estratégicas. cf. international journal of production economics, v. 122, n. 1, p. 492–500, 2009. no caso concreto, optou-se pela sua utilização pois se busca uma visão estratégica do poder normativo dos estados brasileiros no que se refere à criação das estruturas de prestação regionalizada dos serviços de saneamento básico. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) 39 branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. por qualquer ótica que se pretenda examinar a prestação dos serviços que compreendem o setor2, não há questões que envolvam seu planejamento, gestão ou execução que sejam de singela solução ou de natural implementação. no que concerne à prestação regionalizada dos serviços de saneamento básico, a situação não é diferente. na verdade, as tentativas frustradas de estruturação de programas governamentais de regionalização do saneamento básico nas últimas décadas, no brasil, evidenciam que a falta de soluções definitivas quanto a essa questão representa um dos principais entraves políticoinstitucionais para que sejam geradas melhorias na prestação e regulação dos serviços, e, notadamente, para que sejam pavimentados os caminhos de sua universalização. com efeito, o modelo de titularidade municipal dos serviços de saneamento básico, extraído da leitura da repartição de competências materiais na constituição e consolidado pela jurisprudência do supremo tribunal federal com fundamento no entendimento de predominância do interesse local3, levou à pulverização do poder decisório no setor, dificultando o planejamento governamental dos serviços e o desenvolvimento de uma política regulatória uniforme. o lançamento do plano nacional de saneamento básico (planasa) pela união no período do regime militar, no início da década de 1970, já buscava solver esses problemas a partir da criação de uma política nacional sobre a matéria. o plano previa a atribuição a companhias estaduais (criadas para os propósitos específicos do plano) de funções estratégicas tanto no campo de planejamento quanto propriamente na gestão e prestação dos serviços. a concentração de competências e de recursos federais em companhias estaduais de saneamento básico consistiu numa primeira tentativa nacional de aumentar a racionalidade e a eficiência do setor por meio de prestação regional dos serviços, inclusive ao se permitir por seu intermédio subsídios cruzados entre municípios a fim de se tornar viável a operacionalização dos serviços em municípios deficitários e entre categorias de consumidores de maior e menor poder aquisitivo no âmbito de atuação de uma mesma companhia estadual. vinícius marques de carvalho (2010, p. 11) bem elucida esse contexto, ao afirmar que: 2 serviços de abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos e drenagem e manejo das águas pluviais urbanas (art. 3º, i, da lei n. 11.445/2007). 3 vide: brasil. stf. adi nº 2.299/rs, rel. min. moreira alves, tribuna l pleno, dj 28/03/2001; e adi nº 2.337 mc/sc, relator ministro celso de mello, tribunal pleno, dj e 20/02/2002; adi 3661/ac, rel. min. cármen lúcia, tribunal pleno, dje de 10/05/2011; adi 2.340, rel. min. ricardo lewandowki, tribunal pleno, dje 10/05/2013. 40 um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. “com o advento do planasa, o setor de saneamento básico foi submetido a uma estratégia nacional que distanciou os municípios da gestão dos serviços, direcionando para os estados o papel de operadores do sistema, cujo principal desafio seria universalizar os serviços sem abrir mão da sustentabilidade econômica”. e enfatiza que “no modelo de gestão do planasa, as companhias estaduais eram um elemento decisivo, pois deveriam garantir a autossustentação tarifária. em torno delas, estruturaram-se os subsídios cruzados” (carvalho, 2010, p. 114). todavia, as crises financeiras que atingiram o estado brasileiro a partir da década de 1980 afetaram em grande medida o modelo instituído pelo planasa, porquanto amparado sobretudo na necessidade investimentos públicos progressivos no setor. assim, a desarticulação desses mecanismos de financiamento conduziu a um quadro de déficits orçamentários recorrentes nas companhias estaduais, as quais, em sua maioria, não foram capazes de continuar a promover investimentos indispensáveis na expansão e na manutenção das redes de abastecimento de água e de esgotamento sanitário (viana, 2021). ainda que o modelo tenha sido desarticulado do ponto de vista formal, o planasa deixou a herança da infraestrutura integrada – de uma regionalização prática, já que as instalações e as companhias estaduais seguiram atendendo a diferentes municípios. com a promulgação da constituição de 1988, o tema do saneamento básico ganhou novos contornos, a partir do sistema de repartição de competências.4 a constituição adotou o modelo de federalismo cooperativo: no art. 23, estabeleceu as competências materiais comuns aos entes – competências 4 destaque-se que os municípios foram definidos como entes federados, dotados de autonomia política, de auto-organização, de competência legislativa, administrativa e financeira (cf. silva, josé afonso da. curso de direito constitucional positivo. são paulo: malheiros, 2005, p. 641.). dentre as competências fixadas, destacam -se a organização e prestação dos serviços públicos de interesse local (art. 30, v) e a execução da política urbana, por meio do plano diretor, com o objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes (art. 182). essa tônica municipalista iria influenciar praticamente todas as políticas setoriais dos anos seguintes, inclusive criando um vazio institucional quanto às regiõ es metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões. nesse sentido, machado, gustavo gomes. gestão metropolitana e autonomia municipal. belo horizonte: ed. puc-minas, 2009, p. 72. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) 41 branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. que exercidas pelos três entes, de forma cooperada, sob pena de não serem realizadas de forma plena5. no que se refere ao saneamento básico, o art. 23 estabeleceu que é competência comum da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios “cuidar da saúde”, (inciso ii), “proteger o meio ambiente” (inciso vi) e “promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico” (inciso ix). à luz desse arcabouço normativo de competências compartilhadas entre os entes federados, importante inovação para a efetivação da cooperação interfederativa na prestação de serviços públicos foi a inserção do art. 241 na constituição, por meio da emenda constitucional nº 19/1998, o qual passou a prever expressamente no texto constitucional o instituto da gestão associada de serviços por meio dos consórcios públicos e convênios de cooperação. em 2005, esses instrumentos foram regrados pela lei federal nº 11.107 (lei de consórcios públicos). num momento em que a união retomava uma agenda com viés regionalizado, sobreveio a edição da lei federal nº. 11.445/2007, que estabeleceu diretrizes nacionais para o saneamento básico e que passou a prever expressamente no ordenamento jurídico interno a prestação regionalizada dos serviços de saneamento básico, caracterizado pelos seguintes fatores: i) um único prestador do serviço para vários municípios, contíguos ou não; ii) uniformidade de fiscalização e regulação dos serviços, inclusive de sua remuneração; e iii) compatibilidade de planejamento (klink, 2009). em 2010, a lei federal nº. 12.305/2010, que institui a política nacional de resíduos sólidos também trouxe bases para a prestação regionalização da gestão dos resíduos sólidos. com o recente advento da lei nº. 14.026/2020 (novo marco legal do saneamento básico – nmlsb), as regras relativas à regionalização dos serviços de saneamento básico no país ganharam enforcement relevante, já que a união, com fundamento na sua competência para instituir diretrizes gerais de 5 para gilberto bercovici e josé francisco siqueira neto, trata-se de comando constitucional no sentido de que todos os entes devem colaborar para a execução das atividades, pois “a cooperação parte do pressuposto da estreita interdependência que existe em inúmeras matérias e programas de interesse comum”. cf. bercovici, gilberto; siqueira neto, josé francisco. o artigo 23 da constituição de 1988 e as competências comuns. revista brasileira de estudos constitucionais, belo horizonte, v. 6, p. 49-65, 2008. p. 54-55. 42 um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. saneamento básico e fazendo uso do spending power6, condicionou o acesso dos entes subnacionais a recursos federais à regionalização7. a prestação regionalizada dos serviços de saneamento básico compõe um dos princípios fundamentais introduzidos pelo nmlsb, “com vistas à geração de ganhos de escala e à garantia da universalização e da viabilidade técnica e econômico-financeira dos serviços” (art. 2º, xiv, da lei n. 11.445/2007, na redação conferida pelo nmlsb). amparado pelos pilares da racionalidade e sustentabilidade econômicofinanceira dos serviços, o nmlsb prevê a criação de arranjos de integração municipal com a finalidade de se viabilizar a prestação regionalizada dos 6sobre o tema concernente ao spending power da união no âmbito das políticas sanitárias, registre-se o posicionamento de antônio pedro machado pela constitucionalidade do modelo adotado pelo legislador federal no nmlsb: “a legislação federal recorre a incentivos financeiros para concretizar a política pública da união que, frisa-se, objetiva a materialização do interesse público e o aumento do bem-estar geral, em vez de utilizar outros mecanismos que impliquem mera imposição legal, hipótese em que, aí sim, estaríamos diante da legislação constitucionalmente questionáve l. a legitimidade do uso do spending power nesse contexto é legítima desde uma perspectiva constitucional. isso porque as competências estabelecidas não impedem que a união financie políticas públicas que visem o bem-estar geral e o interesse público. o incentivo financeiro previsto na lei nº. 14.026/2020 não obsta a autonomia dos estados e municípios e nem a implementação dos regulamentos regionais, municipais, interestaduais, os entes federativos estão livres para adotar a política pública que preferirem”. in: o spending power da união e sua utilização legítima: uma análise da política pública nacional de saneamento básico e da jurisprudência da suprema corte americana. in: desafios da nova regulação do saneamento no brasil. coord. marcos augusto perez et. al. são paulo: quartier latin, 2021. p. 140-141. 7 a lei 14.026/2020 alterou o art. 50 da lei 11.445/07 para fixar condicionantes para o acesso aos recursos federais: “art. 50. a alocação de recursos públicos federais e os financiamentos com recursos da união ou com recursos geridos ou operados por órgãos ou entidades da união serão feitos em conformidade com as diretrizes e objetivos estabelecidos nos arts. 48 e 49 desta lei e com os planos de saneamento básico e condicionados: i ao alcance de índices mínimos de: a) desempenho do prestador na gestão técnica, econômica e financeira dos serviços; e b) eficiência e eficácia na prestação dos serviços públicos de saneamento básico; ii à operação adequada e à manutenção dos empreendimentos anteriormente financiados com os recursos mencionados no caput deste artigo; iii à observância das normas de referência para a regulação da prestação dos serviços públicos de saneamento básico expedidas pela ana; iv ao cumprimento de índice de perda de água na distribuição, conforme definido em ato do ministro de estado do desenvolvimento regional; v ao fornecimento de informações atualizadas para o sinisa, conforme critérios, métodos e periodicidade estabelecidos pelo ministério do desenvolvimento regional; vi à regularidade da operação a ser financiada, nos termos do inciso xiii do caput do art. 3º desta lei; vii à estruturação de prestação regionalizada; viii à adesão pelos titulares dos serviços públicos de saneamento básico à estrutura de governança correspondente em até 180 (cento e oitenta) dias contados de sua instituição, nos casos de unidade regional de saneamento básico, blocos de referência e gestão associada; e ix à constituição da entidade de governança federativa no prazo estabelecido no inciso viii do caput deste artigo. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) 43 branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. serviços. são quatro as categorias estruturantes do novo modelo de regionalização inseridas pelo novo marco legal no âmbito da lei n. 11.445/2007: a) região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião; b) unidade regional de saneamento básico; c) bloco de referência; d) gestão associada. a criação de cada uma dessas unidades dependerá de condicionantes específicas e, para cada uma delas, o nmlsb estipulou um regime próprio de estruturação e de governança da prestação regionalizada dos serviços. as regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões têm fundamento jurídico explícito na constituição federal e, conforme previsão do art. 25, § 3º, são instituídas pelos estados por meio de lei complementar para “integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum”. tais estruturas são regidas pela lei federal nº. 13.089/2015 (estatuto da metrópole), que, entre outros temas, define requisitos para a caracterização e governança de cada uma dessas entidades. como bem examina fernanda dias menezes de almeida (2018, p. 761), o fator central de distinção entre elas “deriva do grau de intensidade de suas relações de variada ordem e do nível maior ou menor de conurbação, a exigir ou a recomendar, conforme o caso, atuação coordenada dos órgãos públicos envolvidos, sempre, porém com base em planejamento integrado, com vistas à execução de funções públicas de interesse comum”. já as figuras das unidades regionais de saneamento básico e os blocos de referência são inovações do nmlsb. as primeiras são constituídas pelo agrupamento de municípios não necessariamente limítrofes, para atender adequadamente às exigências de higiene e saúde pública, ou para dar viabilidade econômica e técnica aos municípios menos favorecidos (art. 3º, vi, “b”, da lei nº. 11.445/2017, na redação conferida pelo nmlsb). a sua instituição é também de competência dos estados, por lei ordinária e a sua governança deve seguir o disposto no estatuto da metrópole8. os blocos de referência são figuras subsidiárias: constituídos por municípios não necessariamente limítrofes, serão criados pela união, exclusivamente na hipótese de os estados não instituírem suas respectivas unidades regionais de saneamento básico no prazo de até um ano da edição do nmlsb (art. 2º, § 7º, do decreto n. 10.588/2020). assim, o exercício dessa competência, pela união, se dará de forma subsidiária aos estados e vem reforçar a diretriz da regionalização constante no nmlsb. diferentemente do 8 essa foi a previsão expressa do art. 8º, §3º, da lei 11.445/2020, com a redação dada pela lei 14.026/2020, a qual inclusive alterou o estatuto da metrópole para prever expressamente sua aplicação às unidades regionais de saneamento básico. 44 um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. que ocorre com as unidades regionais, os blocos de referência são formalmente criados por meio de gestão associada voluntária dos titulares. a regionalização também poderá ocorrer por meio de gestão associada, definida no nmlsb como “a associação voluntária entre entes federativos, por meio de consórcio público ou convênio de cooperação, conforme disposto no art. 241 da constituição federal” (art. 3º, ii). tendo em vista que os consórcios públicos e convênios de cooperação são regrados pela lei federal nº. 11.107/2005, entende-se que essa estrutura de prestação regionalizada deve seguir os ditames desta legislação. para além de questões físicas ou geográficas (a existência de municípios limítrofes), a distinção central entre os regimes jurídicos vinculados a cada uma dessas categorias diz respeito ao caráter compulsório ou não de integração dos municípios às entidades resultantes da regionalização dos serviços. nas unidades regionais (ou em eventuais blocos de referência), é livre a adesão dos municípios ao arranjo criado pelas leis estaduais (art. 8º-a da lei n. 11.445/2007, com redação do nmlsb), mesmo que estes tenham sido expressamente considerados pelo legislador estadual para fins de estruturação técnica ou econômico-financeira do sistema de prestação regionalizada. todavia, relevante destacar que a não adesão municipal às unidades regionais acarreta impedimento imediato ao recebimento de recursos federais para programas de saneamento básico desenvolvidos pelo município refratário (art. 50, vii, da lei n. 11.445/2007, com redação do nmlsb e art. 3º, inciso ii, do decreto n. 10.588/2020). há, quanto a esse aspecto, clara utilização pelo legislador federal de mecanismos financeiros de indução da escolha municipal em aderir o modelo de regionalização, a exemplo do que já ocorria no âmbito do planasa. de outro lado, os municípios integrantes de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas ou microrregiões são compulsoriamente integrados ao sistema de prestação regionalizada dos serviços, com fundamento na preponderância do interesse comum sobre o interesse local. o acórdão proferido pelo supremo tribunal federal na paradigmática adi 1.842/rj proferido anteriormente à edição do novo marco legal e que sem dúvidas consistiu em fonte primordial das escolhas normativas por este adotadas em relação à matéria enfatiza a relevância da tutela dos interesses comuns ou regionais, em predominância sobre eventuais interesses locais, no caso de instituições de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões. pela relevância, destaque-se o seguinte excerto do referido precedente (adi 1.842/rj, tribunal pleno, redator para o acórdão min. gilmar mendes, dje de 16/06/2013): um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) 45 branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. “a instituição de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas ou microrregiões pode vincular a participação de municípios limítrofes, com o objetivo de executar e planejar a função pública do saneamento básico, seja para atender adequadamente às exigências de higiene e saúde pública, seja para dar viabilidade econômica e técnica aos municípios menos favorecidos” (grifos nossos). nessa perspectiva, o caráter compulsório ou facultativo da adesão municipal aos instrumentos de prestação regionalizada à luz do nmlsb decorre diretamente da titularidade dos serviços de saneamento básico, cujos critérios de definição também foram inseridos no âmbito da lei n. 11.445/2007 pelo novo marco legal. o fundamento sobre o qual se ampara a construção normativa do nmlsb quanto à titularidade dos serviços de saneamento básico é formado justamente pelo critério da predominância de interesse. em percuciente estudo visando à definição do conteúdo normativo do interesse comum em matéria de saneamento básico, andré cyrino e luciana janes carneiro (2021) apontam duas vertentes pragmáticas para essa finalidade: a viabilidade técnica e econômica dos serviços. em síntese, defendem que: “no caso específico do saneamento básico, o interesse comum se verifica pelo alto custo do serviço (critério econômico), assim como pela existência de etapas que ultrapassam os limites territoriais de um município (critério técnico), a indicar essa relação de interdependência entre municípios limítrofes, em que ‘a má condução da função de saneamento básico por apenas um município pode colocar em risco todo o esforço conjunto” (cyrino e carneiro, 2021, p. 221). no plano normativo, o eixo central de análise da titularidade dos serviços de saneamento básico adotado pelo nmlsb acaba por incorporar aspectos afetos à viabilidade técnica e econômica dos serviços, ao estabelecer como critério preponderante a existência de compartilhamento de instalações operacionais de infraestrutura de abastecimento de água e/ou de esgotamento sanitário entre dois ou mais municípios. caso exista esse compartilhamento de infraestruturas e instalações operacionais entre municipalidades integrantes de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas ou microrregiões, a titularidade dos serviços caberá ao estado, em conjunto com os municípios integrantes dessas entidades (arts. 2º, xiv e 8º, ii, da lei n. 11.445/2007, com redação do nmlsb). essa previsão de titularidade conjunta dos serviços de saneamento básico entre estados e municípios, no âmbito de regiões metropolitanas, encampa, em 46 um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. grande medida, a orientação jurisprudencial adotada pelo supremo tribunal federal no julgamento da referida adi 1.842/rj. de outro lado, nas hipóteses em que tais infraestruturas e instalações operacionais atendam a um único município, a titularidade será exercida pelo ente municipal, ante a prevalência do interesse local (art. 2º, xv e 8º, i, da lei n. 11.445/2007, com redação do nmlsb). nesse sentido é a previsão do art. 8ºa, segundo o qual “é facultativa a adesão dos titulares dos serviços públicos de saneamento de interesse local às estruturas das formas de prestação regionalizada.” a partir dessa estruturação normativa, busca o nmlsb, respeitada as competências materiais e legislativas quanto à matéria, construir arranjos de regionalização que permitam garantir a viabilidade técnica e econômicofinanceira dos serviços, seja de forma compulsória, nas hipóteses de interesse comum, seja por intermédio de incentivos financeiros diretos, a exemplo do que ocorre com o acesso a recursos federais condicionado à integração dos municípios nas unidades regionais criadas pelos estados, ou ainda em eventuais blocos de referência ou programas de gestão associada . contudo, há de se ressaltar que, embora o nmlsb tenha previsto as estruturas de prestação regionalizada e as diretrizes de sua implementação consideradas as prescrições do estatuto da metrópole há grande espaço legiferante para que os estados definam aspectos fundantes dos entes interfederativos resultantes da regionalização, a exemplo de sua natureza jurídica, composição orgânica, poder decisório, forma de deliberação interna, dentre outros temas de especial relevância. nesse cenário, é central a função normativa dos estados na implementação dos modelos de regionalização, seja por força do quanto estabelece o art. 25, § 3º, da cf/1988, seja em razão do poder conferido a esses entes para a instituição e disciplina de unidades regionais de saneamento básico. a análise conjunta e comparativa entre as medidas legislativas estaduais quanto à matéria possibilita uma visão não somente estrutural dos modelos estaduais, mas também funcionalista, à luz de parâmetros objetivos traçados pelos autores com base em diretrizes normativas e jurisprudenciais aplicáveis diretamente às entidades resultadas da regionalização (funções de interesse comum, autonomia e cooperação federativa, controle social etc.). ii. delimitação do conceito de governança para o presente estudo para os fins deste artigo, cumpre delimitar os contornos do conceito de “governança”. a expressão tem sentido bastante amplo, padecendo de uma definição eminentemente jurídica precisa, daí porque não se pretende, por um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) 47 branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. oportunidade desta investigação, adentrar no debate sobre a existência, ou não, de um sentido jurídico-normativo para a expressão entre nós (silveira, 2014).9 almeja-se tão somente compreendê-la no contexto normativo objeto deste estudo, consideradas as estruturas de direção e controle para a prestação do serviço de saneamento básico. feita essa delimitação, parece adequado aderir à perspectiva de douglas lewis (2012), para quem a ideia de governança envolve as mais variadas formas de intervenção do estado para a entrega satisfatória de bens públicos, não se restringindo às tradicionais instituições de governo. destaque-se, ademais, o fato que o nmlsb não criou uma nova estrutura de governança para prestação do serviço de saneamento, mas remeteu à lei n° 13.089/2015, cujo escopo foi regulamentar alguns aspectos das regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, figuras estas previstas no art. 25, § 3º, da constituição federal. assim é que o art. 8º, § 3º, da lei nº 11.445/07, com a redação dada pelo nmlsb, passou a determinar que as unidades regionais de saneamento básico devem adotar, para suas respectivas estruturas de governança, o disposto no estatuto da metrópole, conforme citado no tópico anterior. não cabe aqui além disso tecer maiores considerações sobre esse aspecto específico, mas se faz necessário rememorar que o tratamento normativo dispensado às regiões metropolitanas e ao saneamento básico, embora não se confundam, foram comumente tratados de forma conjunta, inclusive por razões históricas, daí porque não soa estranho que o nmlsb remeta ao estatuto da metrópole. tanto é que o principal caso sobre o tema julgado no supremo, a adi n° 1.842/rj, tratava tanto das regiões metropolitanas, quanto do serviço de saneamento.10 o estatuto, por sua vez, antes de estabelecer a estrutura de governança propriamente dita, traz um conceito para a chamada “governança interfederativa”, qual seja “compartilhamento de responsabilidades e ações 9 nada obstante essa ressalva, não seria possível deixar de mencionar a existência do decreto federal n° 9.203/2017, que, ao estabelecer a política de governança na esfera administração pública federal, no art. 2º, i, do referido ato normativo, conceitua a expressão como “o conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a gestão, com vistas à condução de políticas públicas e à prestação de serviços de interesse da sociedade .” 10 na síntese de marcela de oliveira santos: “a adi 1.842/rj teve por objeto lei complementar nº 87/1997, do estado do rio de janeiro, bem como a lei estadual 2.869/1007, e avaliou os dispositivos sob a ótica da constitucionalidade da avocação pelo estado de competências relativas ao saneamento básico.” santos, marcela de oliveira. regiões metropolitanas no brasil: regime jurídico e estrutura de governança. dissertação (mestrado) – faculdade de direito, universidade de são paulo, são paulo, 2017, p. 76. 48 um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. entre entes da federação em termos de organização, planejamento e execução de funções públicas de interesse comum” (art. 2º, iv). ainda segundo o estatuto, denominada “governança interfederativa”, volta-se para as regiões metropolitanas e aglomerações urbanas eventualmente instituídas no âmbito dos estados, devendo ser exercida por entidade a ser instituída que possua uma estrutura básica com (i) instância executiva composta pelos representantes do poder executivo dos entes federativos integrantes das unidades territoriais urbanas; (ii) instância colegiada deliberativa com representação da sociedade civil; (iii) organização pública com funções técnicoconsultivas; e, ainda, (iv) um sistema integrado de alocação de recursos e de prestação de contas. tomando em conta o conceito e a estrutura legalmente estabelecidos, não parece equivocado assumir que a “governança interfederativa” serve ao atendimento das funções públicas de interesse comum para reconhecer a existência de verdadeira “noção qualitativa na definição do conceito de funções públicas de interesse comum, que impõe uma “reorganização” das capacidades dos municípios para realizar funções públicas. as capacidades deverão ser “integradas”, para que as funções sejam organizadas, planejadas e executadas em comum (e de forma adequada e eficiente)” (santos, 2017, p. 73). por outro lado, a leitura do dispositivo, como salienta marcela de oliveira santos (2018, p.62), revela que o objetivo é estabelecer um arranjo capaz de direcionar “o legislador estadual para a criação de uma estrutura institucional integradora” dos interesses municipais e estaduais. a estruturação de tais entidades não é mero requisito para adequação jurídica do serviço a ser prestado regionalmente, mas, com o nmlsb, passa a ser condição para o apoio técnico e financeiro da união aos estados e municípios. conforme o nmlsb, a estruturação da governança de gestão da prestação regionalizada do serviço é objeto de decreto federal, tendo em vista a possibilidade tanto de apoio financeiro quanto técnico da união, desde que se verifique (i) estruturação de prestação regionalizada; (ii) adesão pelos titulares dos serviços públicos de saneamento básico à estrutura de governança correspondente em até 180 (cento e oitenta) dias contados de sua instituição, nos casos de unidade regional de saneamento básico, blocos de referência e gestão associada; (iii) à constituição da entidade de governança federativa no prazo referido prazo. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) 49 branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. o decreto nº 10.588/2020, editado para regulamentar esse aspecto da legislação, traz regras importantes em complemento à legislação, não obstante o caráter necessariamente supletivo do ato normativo, para aferir o cumprimento da exigência de prestação regionalizada. em se tratando de microrregião, aglomeração urbana ou região metropolitana basta a aprovação da lei complementar instituidora. no caso de unidade regional de saneamento básico, faz-se necessária a declaração formal, firmada pelo prefeito, de adesão aos termos de governança estabelecidos na lei ordinária. ainda segundo o referido decreto, a união auxiliará técnica e financeiramente a regionalização através de objetivos específicos, inclusive na definição as unidades regionais de saneamento básico, especialmente nas áreas que compreendem municípios cujos serviços sejam prestados pelas companhias estaduais de saneamento básico; no processo de adesão do titular do serviço público de saneamento básico a mecanismo de prestação regionalizada; bem assim na estruturação da forma de exercício da titularidade e da governança em cada mecanismo de prestação regionalizada, de modo a se fixarem as responsabilidades de cada ente federativo e a melhor forma de gestão. ou seja, a união poderá fornecer recursos para apoiar a própria estruturação da governança, não apenas a prestação do serviço de saneamento em si, mas também para estabelecer o arranjo da “governança interfederativa”. na linha do que afirma patrícia regina pinheiro sampaio (2021), a legislação de regência, ao determinar a observância do estatuto da metrópole no que toca à governança, somado à regulamentação estabelecida no decreto 10.588/2020, pretende, através do apoio técnico e financeiro da união, conciliar manutenção da autonomia municipal e incentivo à regionalização com vistas a expandir a prestação adequada dos serviços de saneamento. o estabelecimento da “governança interfederativa” para prestação regionalizada do serviço de saneamento, portanto, não se restringe a apontar um critério para adequação jurídica dos arranjos a serem instituídos no âmbito dos estados e municípios, mas, além disso, visa fixar critérios para que a união auxilie na própria implementação desses arranjos. deve-se, então, tomar em conta essas duas balizas para aferir a aderência das estruturas de governança estabelecidas no âmbito dos estados ao nmlsb. no tópico seguinte, serão apresentados os resultados do levantamento da governança nas estruturas regionais criadas pelos estados. iii. panorama legislativo dos estados brasileiros de regionalização para adequação ao nmlsb. neste tópico estão expostos os resultados da pesquisa de dados, que consistiu no levantamento das normas e proposições de todas as unidades 50 um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. federativas brasileiras, entre os meses de agosto e setembro, até a data de 01/09/2021. as cinco tabelas abaixo demonstram todas as iniciativas legislativas encontradas, por região político-administrativa11: em seguida, as normas e proposições foram avaliadas quanto aos principais aspectos de governança, especialmente: situação e natureza da lei ou projeto, formato de regionalização, natureza jurídica, poder e peso decisório dos entes e por fim e não menos importante a participação social. desta feita, nos gráficos seguintes, dispostos nas figuras 1 a 7 revelam-se os resultados obtidos. 11 posteriormente à conclusão do trabalho, em 24 de janeiro de 2022, foi aprovada a lei nº 15.795, no estado do rio grande do sul, em substituição ao pls nº 21 e 234/2021 . um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) 51 branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. o gráfico da figura 1 é o único que considera os 26 (vinte e seis) estados da federação e o distrito federal. os demais gráficos expõem os dados apenas dos estados que têm proposição normativa ou normas já aprovadas. os gráficos dispostos nas figuras 1 e 2, abaixo, dialogam nos aspectos que se seguem. figura 1 gráfico situação da norma12 12 os percentuais do gráfico da figura 1 foram afetados em virtude da aprovação superveniente da lei nº 15.795/22, no estado do rio grande do sul . 52 um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. figura 1 gráfico formato de regionalização há uma maioria de normas que foram aprovadas, contudo, isso não significa que a regionalização esteja efetivamente institucionalizada. por ex. em são paulo, a norma tem tal grau de abstração e ausência de critérios técnicos para governança que impedem propriamente a operacionalização das urs criadas. há 18,5% de unidades federadas que ainda não tiveram normas aprovadas13 e 25,9%14 dos estados ainda não propuseram um modelo de regionalização, mesmo após transcorrido o prazo legal estabelecido pelo nmlsb15. somados, esses estados correspondem a 44,4% do total sem regionalização definida. nota-se que a maioria (74,1%) dos estados se preocupou em aprovar leis ou encaminhar projetos de lei com o objetivo de fazer valer o conteúdo da norma, o que demonstra uma tendência de aderência dos estados ao nmlsb. constata-se que, dentre as leis aprovadas, a maioria é de lei complementar, com a adoção de microrregião em 60%16, sobretudo na região 13 minas gerais, maranhão, rio grande do sul, mato grosso e goiás. 14 tocantins, pará, acre, sergipe, amapá, mato grosso do sul e distrito federal. 15 os percentuais mencionados foram afetados em virtude da aprovação superveniente da lei estadual nº 15.795/22, no estado do rio grande do sul. 16 amazonas, roraima, paraíba, manaus, bahia, paraná, ceará, rio grande do norte, goiás, pernambuco, piauí e espírito santo. especificamente quanto ao estado do espírito santo, destaca-se que a regionalização foi institucionalizada por duas leis: lei complementar nº 968/2021, que criou as unidades regionais para a prestação dos serviços um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) 53 branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. nordeste, em que há uma simetria entre os modelos utilizados; e região metropolitana em 10% 17. os modelos de microrregião e de rm, que totalizam 70%, têm amparo expressamente constitucional, e, portanto, menor sujeição a eventuais questionamentos sobre a constitucionalidade. no caso de santa catarina, a regionalização foi instituída via decreto, sem a observância dos instrumentos normativos previstos no nmlsb, quais sejam: lei complementar, lei ordinária (art. 3º, 6-a), consórcio público ou convênio de cooperação (art. 3º, ii), o que gera, em tese, risco ao próprio modelo democrático de discussão da via eleita, já que não ocorre submissão aos trâmites legislativos tradicionais, tais como tramitação na assembleia legislativa e a consulta pública. o gráfico seguinte demonstra quais os componentes do saneamento foram considerados nas normas analisadas:18 figura 2 gráfico serviços abrangidos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, e a lei nº11.332/2021, que dividiu o território em unidades regionais de gestão de resíduos sólidos, aproveitando os consórcios já existentes no estado e criando dois adicionais. todos os gráficos elaborados neste trabalho tratam apenas da primeira norma, já que o modelo de gestão associada não será objeto desta pesquisa, pois dependeriam de análise de leis autorizativas dos municípios integrantes do consórcio. ainda, em relação ao estado de alagoas, cumpre registrar dois pontos de atenção: (i) a lei aglutinou o modelo de “unidade regional” com o de “gestão associada”, por meio de convênios de cooperação, conforme o decreto nª 74.261/2021, o qual não será objeto deste artigo; e (ii) a legislação da região metropolitana de maceió foi reformulada em 2019, por meio da lei complementar nº 50/2019, para abarcar de forma expressa a delegação dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário. esta lei e este modelo de rm para alagoas não foram considerados nesta pesquisa, de modo que t odas as informações referentes ao estado de alagoas referem-se à lei que criou as unidades regionais (lei nº 8.358/2020). 17 santa catarina e rio de janeiro. 18 considerando apenas os estados com proposições ou leis aprovadas. 54 um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. a partir da figura 3, nota-se que a grande maioria dos estados brasileiros (65%) instituiu a regionalização limitando-se à prestação dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário19. apenas o estado do amazonas considerou todos os componentes do saneamento em sua norma, enquanto pernambuco, bahia e rio de janeiro20 dispuseram sobre abastecimento de água, esgotamento sanitário, algum aspecto de drenagem e algum elemento do manejo de resíduos sólidos. o estado de minas gerais, por sua vez, no mesmo projeto de lei, propôs a criação das uraes para a regionalização dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário e as urgrs para a gestão de resíduos sólidos, e o estado do espírito santo editou duas leis de regionalização, uma para abastecimento de água e esgotamento sanitário e outra para gestão de resíduos sólidos. figura 3 gráfico natureza jurídica das estruturas constata-se, na figura 4, que 84,2%21 dos estados adotaram o modelo de autarquia interfederativa. ao que parece, os estados preferiram atribuir 19 são paulo, roraima, paraíba, maranhão, paraná, rio grande do sul, alagoas, ceará, santa catarina, rio grande do norte, mato grosso, goiás e piauí. 20 a norma do rio de janeiro considera tais serviços como “funções públicas de interesse comum”, a serem prestados no âmbito metropolitano. 21 autarquia intergovernamental: paraíba, maranhão, bahia, paraná, espírito santo, roraima, ceará, rio grande do norte, goiás e pernambuco; autarquia interfederativa: minas gerais, amazonas, rondônia, rio grande do sul, mato grosso; a definir: são paulo e santa catarina; autarquia de composição colegiada: piauí; autarquia especial: rio de janeiro; gestão associada interfederativa: alagoas. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) 55 branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. competências e poderes a um organismo que será o responsável pelo planejamento, gestão, execução e regulação dos serviços de saneamento básico. este modelo, com poder de polícia e poder decisório, tem maior potencial de viabilizar a efetiva operacionalização das competências. o gráfico da figura 5, abaixo, se refere às normas e proposições preverem ou não estrutura administrativa própria: figura 4 gráfico estrutura administrativa própria depreende-se do gráfico que apenas a lei do estado do espírito santo (4,8%) previu a existência de estrutura administrativa própria, enquanto 47,6% dos estados dispuseram que não haverá estrutura administrativa própria22. esta ausência pode ocasionar alguns entraves, tais como: dificuldade de acesso a recursos financeiros, possível falta de capacitação de agentes, bem como ausência de adequada estrutura física e material para o cumprimento das atividades. acrescente-se a esse ponto o fato de que a maioria das leis não diz como serão disponibilizados os recursos humanos e financeiros, e, em alguns casos, preveem que tal disponibilização será de responsabilidade dos integrantes das estruturas regionais (ex. rio grande do sul; ceará, bahia e paraíba). 22 rio de janeiro, minas gerais, roraima, paraíba, paraná, rio grande do sul, alagoas, ceará, rio grande do norte, goiás e pernambuco. 56 um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. figura 5 gráfico poder de voto verifica-se, na figura 6, que metade dos estados propuseram normas em que os municípios têm maioria de votos na estrutura regional, sendo que os estados do maranhão, paraíba, roraima e espírito santo, dentre outros, definiram a proporção de votos de 40% para estado e 60% para os municípios. minas gerais, por sua vez, fixou 75% de peso nos votos para os municípios e tão somente 15% para o estado, haja vista a reserva de 10% para os comitês de bahia hidrográfica. constata-se, ainda, que 25% das unidades federativas estabeleceram a proporção de votos de 50% para o estado e 50% para o conjunto dos municípios23. embora, num primeiro momento, possa parecer que há um certo equilíbrio de votos, isso não se reflete no poder decisório, já que, na prática, o estado acaba por ter preponderância, por duas razões, a saber: (i) aliando-se com apenas um município, a vontade estadual pode prevalecer; (ii) em se tratando de deliberação que exija 50% mais um dos votos, caso o estado se posicione de forma contrária aos municípios, simplesmente não haverá possibilidade numérica de se chegar à maioria necessária ao resultado, o que representa poder de veto concreto24 por derradeiro, conclui-se do exame do gráfico que 20% dos estados sequer definiram a proporção de votos entre os entes, o que pode gerar insegurança jurídico-institucional na relação de poder da estrutura regional. 23 amazonas, roraima, bahia, rio grande do sul e piauí. 24 cf. santos, marcela de oliveira. regiões metropolitanas no brasil: regime jurídico e estrutura de governança. dissertação (mestrado) – faculdade de direito, universidade de são paulo, são paulo, 2017, p. 119. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) 57 branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. figura 6 gráfico participação social a partir da figura 7, infere-se que 65% dos estados estabeleceu uma participação da sociedade civil limitada, tendo em vista que atribui-se poder exclusivamente consultivo, sem caráter decisório25 e 15% de proposições não previram expressamente acerca da participação26. o que revela a ausência de uma cultura de participação social e democrática nos processos decisórios da nossa federação, bem como a possibilidade de que a admissão da participação social seja um elemento mais formal do que propriamente uma garantia de efetiva participação. insta salientar que o projeto de lei de minas gerais estabeleceu poder de voto para o comitê de bacias hidrográficas na proporção de 10%, o que mostra aderência aos estudos técnicos que fundamentaram a divisão do estado, com base nas bacias hidrográficas, bem como valorizou e potencializou a participação social. iv. aplicação da matriz swot: resultados da análise e tendências 25 espírito santo, amazonas, roraima, paraíba, maranhão, bahia, paraná, ceará, rio grande do norte, pernambuco e piauí. 26 santa catarina, alagoas e rio grande do sul. 58 um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. do ponto de vista metodológico, os dados obtidos no presente estudo foram analisados e organizados em uma matriz fofa – fortalezas, oportunidades, fraquezas e ameaças (swot – strenghts, weaknesses, opportunities e threats), para avaliação das categorias definidas neste ensaio. esses dados foram aplicados ao recorte geográfico dos 26 estados brasileiros e do distrito federal, diante das seguintes indagações: como os estados têm implementado a regionalização dos serviços de saneamento básico prevista pelo novo marco legal? quais tendências e oportunidades podem ser observadas nas leis estaduais sobre o tema? quais virtudes (forças) e problemas (fraquezas) podem ser evidenciados nos modelos adotados? essa metodologia é usada para estruturação de estratégias de gestão e serviu de insumo para estruturação do resultado final desta investigação (fernandes, 2012). identificou-se que a matriz swot se prestou para melhor organizar e sistematizar os dados coletados, com o escopo de tecer não somente uma abordagem descritiva do contexto institucional, mas sobretudo uma avaliação crítica dos modelos de regionalização adotados pelos estados, qualitativamente examinados em cada um dos componentes da matriz (forças e fraquezas fatores internos e oportunidades e ameaças – fatores externos). as soluções mais efetivas, denominadas of – oportunidades/fortalezas ou os – opportunity/strength, em inglês, para implementação dos desafios da governança nas estruturas de prestação regionalizada ficarão mais evidentes com esta matriz, pois os impactos mais positivos e que demandam menos esforços nortearão os estados não só em suas tomadas de decisões, bem como em relação às questões de participação social; eleição de estruturas de governança sob a égide da constituição cidadã; poder de voto, dentre outros. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) 59 branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. figura 7 matriz fofa (swot matrix) tanto as questões internas e externas relacionadas às demandas acerca da regionalização e à titularidade do serviço de saneamento básico, foram identificadas como forças e fraquezas e oportunidades e ameaças, conforme exemplificado pela matriz, estando sintetizadas nas seguintes indagações: qual a situação da iniciativa legislativa em cada estado? como a lei trata da governança e da titularidade? como a lei organiza o poder decisório? como a lei trata a regulação? quais os modelos de regionalização admitidos pela nova legislação? há necessidade de lei municipal para ingressar em bloco regionalizado? entrementes, as colunas força e fraquezas revelam fatores internos, algo que se tem controle, e as colunas oportunidades e ameaças demonstram fatores externos, variáveis que não se têm controle. essa matriz servirá como fundamentação para mobilização posterior dos estados para incutir o desenvolvimento de táticas de gestão com criação de objetivos e metas para enfrentamento dos desafios impostos pelo nmlsb, no que concerne à governança nas estruturas de prestação regionalizada, bem como nas tomadas de decisões. também alerta para a necessidade de um olhar mais acurado para a prestação dos serviços de resíduos sólidos, uma vez que pouquíssimos estados, como demonstrado alhures, colocaram no radar a divisão territorial para a prestação destes serviços, que juntamente com o abastecimento 60 um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. de água; esgotamento sanitário; drenagem urbana completam os quatros pilares do saneamento básico. considerações finais o sistema federativo afirmado na constituição da república federativa do brasil é fonte de enormes desafios quando se trata da realização de serviços públicos. no caso do saneamento básico, que abrange direitos fundamentais de especial tutela, esse problema aparece com extraordinária força, mormente por conta da forma como a carta constitucional atribui competência e titularidade sobre os serviços. exemplo disso é o novo marco regulatório do saneamento básico, em que, na esteira da competência para o estabelecimento de diretrizes para o saneamento básico, prevista no art. 21, xx, a união induziu a regionalização dos serviços a partir da necessária iniciativa dos estados federados, para que, no prazo de 180 dias, já vencido, da publicação daquele instrumento normativo, criassem instrumentos de prestação regionalizada. feita a análise das iniciativas de todos os estados da federação, aprovadas ou não, põe-se em xeque se o prazo estabelecido foi adequado para que as regras do novo marco fossem devidamente compreendidas pelos entes federados, seja pelos estados federados para apresentar os projetos, seja para os municípios aderirem às estruturas propostas, em que o interesse regional passa a deslocar a titularidade para as estruturas interfederativas. a maturidade (ou imaturidade) na compreensão das normas, assim como a sua aderência, é elemento que pode ou não comprometer a sua efetividade. pelo levantamento feito na presente investigação, com a apuração do estado das normas de regionalização de agosto e setembro, até a data de 01/09/2021, ou seja, logo após o vencimento do prazo legal de 1 (um) ano para o estabelecimento de unidades regionais de saneamento básico, vê-se que há elementos de grande preocupação no que se refere à aderência dos entes federados ao conteúdo das regras. aplicada a matriz swot (fofa) para o exame de diversos questionamentos feitos relativamente às normas de regionalização dos estados, vê-se que a luz trazida pelas forças e oportunidades pode ser ofuscada pelas fraquezas e ameaças, com potencial de comprometer o objetivo legal, especialmente de atender às exigências de higiene e saúde e dar viabilidade econômica e técnica aos municípios menos favorecidos. a iniciativa dos estados no encaminhamento dos instrumentos normativos, assim como o fato de que na maior parte das leis e projetos de lei um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) 61 branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. encaminhados há uma participação majoritária dos municípios nas instâncias normativas e governança, são elementos que exteriorizam força e podem gerar esperança de institucionalização da prestação regionalizada. de igual sorte, a escolha de estruturas de governança que se amoldam ao texto constitucional e a criação de organismos com personalidade jurídica e estruturas próprias na maioria dos casos analisados são elementos positivos das normas encaminhadas. isso, aliado ao fato de que um dos modelos de regionalização, o de minas gerais, deu exemplo de participação social na estrutura deliberativa, constituem oportunidades que se abrem de melhoria dos serviços e participação democrática nos entes de prestação regionalizada. por outro ângulo, a ausência de institucionalização de estruturas regionais, quer porque não houve o encaminhamento do respectivo projeto de lei, quer porque não sucedeu decisão do respectivo poder legislativo sobre ele, em expressivos quarenta e quatro por cento do estados e a falta de estrutura administrativa própria, a indicar dependência da boa vontade dos entes integrantes das unidades de prestação regionalizada para a realização das atividades administrativas (noventa e cinco e dois décimos por cento dos casos) é uma fraqueza existente nas leis e projetos encaminhados. também se constitui fraqueza a não aderência majoritária das unidades federadas às exigências do estatuto da metrópole quanto à previsão de participação social nas entidades, aparentemente desconsideradas nos projetos, valorizando as iniciativas, como a do estado de minas gerais, em sentido contrário. necessário destacar as importantes ameaças à regionalização, como se depreende das leis aprovadas e projetos encaminhados à deliberação legislativa. neste ponto, o alto grau de abstração e ausência de indicativos objetivos de competência visto em alguns instrumentos, assim como a utilização de instrumento legislativo inidôneo, o decreto, como ocorrido em santa catarina, são ameaças que, ao lado da presença inadequada de maioria de votos do estado em instâncias deliberativas prevista em alguns projetos, podem comprometer a efetividade da norma. ao dispor de todas essas variáveis numa balança, espera-se que o peso das forças e oportunidades supere aquele vinculado às fraquezas e ameaças, possibilitando que estas sejam filtradas e depuradas, tal qual o eficiente processo de esgotamento, tornando as normas límpidas como a água de excelente qualidade. 62 um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. referências bibliográficas almeida, fernanda dias menezes de almeida, in: canotilho, jj gomes et al. 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santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. serviços. in:de oliveira, carlos roberto et al. novo marco do saneamento básico no brasil. editora foco, 2021 santos, marcela de oliveira. análise institucional: estatuto da metrópole e outros instrumentos normativos que tratam da questão metropolitana. in: brasil metropolitano em foco: desafios à implementação do estatuto da metrópole. brasília, ipea, p. 55-105, 2018. santos, marcela de oliveira. regiões metropolitanas no brasil: regime jurídico e estrutura de governança. dissertação (mestrado) – faculdade de direito, universidade de são paulo, são paulo, 2017. silva, josé afonso da. curso de direito constitucional positivo. são paulo: malheiros, 2005. silveira, alexandre coutinho da. governança pública de 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recôncavo, do são francisco norte, do semiárido do nordeste, do sisal-jacuípe, da terra do sol, de vitória da conquista e do portal do sertão, e dá outras providências. disponível em: <http://www.legislabahia.ba.gov.br/documentos/lei-complementar-no48-de-10-de-junho-de-2019>. acesso em: 16 nov. 2021. brasil. decreto nº 10.588, de 24 de dezembro de 2020. dispõe sobre o apoio técnico e financeiro de que trata o art. 13 da lei nº 14.026, de 15 de julho de 2020, sobre a alocação de recursos públicos federais e os financiamentos com recursos da união ou geridos ou operados por órgãos ou entidades da união de que trata o art. 50 da lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007. disponível em: <https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/decreto-n-10.588-de-24-dedezembro-de-2020-296387871>. acesso em: 16 nov. 2021. ceará. assembleia legislativa. lei complementar nº 247/2021. institui, no estado do ceará, as microrregiões de água e esgoto do oeste, do centronorte e do centro-sul e suas respectivas estruturas 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saneamento básico: desafios… (p. 35-68) 65 branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. centro-leste no estado de goiás e suas respectivas estruturas de governança. disponível em: <https://opine.al.go.leg.br/proposicoes/2021006306 >. acesso em: 16 nov. 2021. maranhão. assembleia legislativa. projeto delei complementar nº 93/2021.institui as microrregiões de saneamento básico do norte maranhense, do sul maranhense, do centro-leste maranhense e do noroeste maranhense. disponível em: <https://www.al.ma.leg.br/>. acesso em: 16 nov. 2021. mato grosso. assembleia legislativa.projeto de lei nº 614/2021. dispõe sobre a criação de unidades regionais de saneamento básico no estado de mato grosso, com fundamento nos artigos 2º, xiv, e 3º, vi, “b”, da lei federal nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, e do programa de incentivo ao saneamento básico do estado de mato grosso (prosan/mt), e dá outras providências. disponível em: <https://www.al.mt.gov.br/proposicao/?tipopropositura=1&palavracha ve=&numeropropositura=614&ano=2021&autor=&datapublicacaoinic io=&datapublicacaofim=&search=>. acesso em: 16 nov. 2021. minas gerais. assembleia legislativa. projeto de lei nº 2.884/2021. institui as unidades regionais de saneamento básico do estado e dá outras providências. disponível em:<https://www.almg.gov.br/atividade_parlamentar/tramitacao_projet os/interna.html?a=2021&n=2884&t=pl>. acesso em: 16 nov. 2021. paraíba. assembleia legislativa. lei complementar nº 168/2021. institui as microrregiões de água e esgoto do alto piranhas, do espinharas, da borborema e do litoral e suas respectivas estruturas de governança. disponível em: <https://auniao.pb.gov.br/servicos/arquivodigital/doe/2021/junho/diario-oficial-23-06-2021.pdf>. acesso 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complementar nº 455/2021. institui as microrregiões de água e esgoto do sertão e da rmr pajeú e respectivas estruturas de governança. disponível em: <https://legis.alepe.pe.gov.br/texto.aspx?id=56009&tipo=textoatu alizado>. acesso em: acesso em: 16 nov. 2021. piauí. assembleia legislativa.lei complementar nº 246/2019.estabelece a política estadual de saneamento básico, dispõe sobre normas para cooperação entre o estado e os municípios e sobre a instituição de microrregiões de saneamento básico, autoriza a exclusão do estado do piauí do consórcio regional de saneamento do sul do piauí coresa/sul-pi, altera a lei complementar nº 142, de 29 de dezembro de 2009. disponível em: <http://www.diariooficial.pi.gov.br/diario.php?dia=20200108>. acesso em: acesso em: 16 nov. 2021. piauí. assembleia legislativa.lei complementar nº 257/2021.altera a lei complementar n° 246, de 30 de dezembro de 2019, para promover a sua adequação ao novo marco legal dos serviços públicos de saneamento básico e instituir as microrregiões de saneamento básico que especifica. disponível em: <https://sapl.al.pi.leg.br/norma/4728>. acesso em: acesso em: 16 nov. 2021. rondônia. assembleia legislativa. lei nº 4.955/2021. institui a unidade regional de saneamento básico no estado de rondônia. disponível em: <https://sapl.al.ro.leg.br/norma/9639>. acesso em: 16 nov. 2021. roraima. assembleia legislativa. lei complementar nº 300/2021. institui a microrregião de água e esgoto no âmbito do estado de roraima e suas respectivas estruturas de governança, e dá outras providências. disponível em:<https://leisestaduais.com.br/rr/lei-complementar-n-3002021-roraima-institui-a-microrregiao-de-agua-e-esgoto-no-ambito-doestado-de-roraima-e-suas-respectivas-estruturas-de-governanca-e-daoutras-providencias?q=300/2021>. acesso em: 16 nov. 2021. rio de janeiro. assembleia legislativa. lei complementar nº 168/2018. dispõe sobre a região metropolitana do rio de janeiro, sua composição, organização e gestão, define as funções públicas e serviços de interesse comum, cria a autoridade executiva da região metropolitana do rio de janeiro e dá outras providências. disponível em: <http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/contlei.nsf/01017f90ba503d61032564fe0 066ea5b/1865e2c565e1e547832583d1005da99f?opendocument>. acesso em: 16 nov. 2021. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) 67 branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. rio grande do norte. assembleia legislativa.lei complementar nº 682/2021. institui as microrregiões de águas e esgotos do centro-oeste e do litoral-seridó e suas respectivas estruturas de governança, no âmbito do estado do rio grande do norte, e dá outras providências. disponível em: 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julho de 2020, com o objetivo propiciar viabilidade técnica e econômico-financeira ao bloco e garantir, mediante a prestação regionalizada, a universalização dos serviços públicos de abastecimento de água potável e de esgotamento sanitário. disponível em:<http://www.al.rs.gov.br/legislativo/exibeproposicao/tabid/325/sig latipo/pl/nroproposicao/234/anoproposicao/2021/origem/px/default .aspx>. acesso em: 16 nov. 2021. santa catarina. decreto nº 1.372/2021. define a estrutura da prestação regionalizada dos serviços de saneamento no estado de santa catarina. disponível em: <https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=417302>. acesso em: 16 nov. 2021. são paulo. assembleia legislativa. lei nº 17.383/2021. dispõe sobre a criação de unidades regionais de saneamento básico, com fundamento nos artigos 2º, inciso xiv, e 3º, inciso vi, alínea "b", da lei federal nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, e dá providências correlatas. disponível em: <https://www.al.sp.gov.br/norma/?id=198980>. acesso em: 16 nov. 2021. 68 um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios… (p. 35-68) branco filho, t. de c. t.; santos, m. de o.; chaves, l. c. l.; figueiredo, p. h. p. de; lima, y. r. m. de. um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 35-68, maio de 2023. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail:ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva (p. 139-160) 139 andrade, o. h. a. f. de. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva legalizing drugs: an approach according to responsive regulation submetido(submitted): 04/03/2016 olavo hamilton ayres freire de andrade * parecer(revised): 12/03/2016 aceito(accepted): 02/05/2016 resumo propósito – investigar se a política de proscrição e criminalização é hábil a mitigar os problemas de saúde e incolumidade pública decorrentes das drogas ilícitas; se a regulação, que implicaria em legalização, seria método mais eficiente, considerando o contexto hodierno; e, nesta hipótese, o modelo teórico que melhor se adequaria à regulação das substâncias entorpecentes. metodologia/abordagem/design – revisão bibliográfica para apresentar os resultados da política de criminalização, consubstanciada na guerra às drogas, e abordar as teorias regulatórias, em especial a regulação responsiva e sua aptidão para lidar com os problemas decorrentes das práticas de mercado. resultados – a proscrição e criminalização das drogas fracassou, enquanto a legalização, promovida na sistemática da regulação responsiva, é estratégia apta a mitigar os danos à saúde e incolumidade pública relacionados com as substâncias entorpecentes. implicações práticas – refuta o atual modelo proibicionista e criminalizador, próprio da guerra às drogas, e apresenta alternativa fundada na legalização e regulação estatal para melhor abordar a questão das substâncias entorpecentes e suas consequências. originalidade/relevância do texto – propor a legalização das drogas a partir de uma abordagem conforme a teoria da regulação responsiva. palavras-chave: drogas ilícitas, guerra às drogas, legalização, regulação responsiva. abstract purpose – it tackles the question of whether proscription policies and criminalization are able to mitigate the public health and safety problems arising from illegal drugs. it also addresses the question of whether regulation towards legalization would be the most efficient method and in case of the implementation of that measure, what theoretical model would best fit for the regulation of narcotic substances. methodology/approach/design – a bibliographical review is implemented in order to present the results of criminalization policies, based on the war on drugs, and on the regulatory theories, particularly the theory of responsive regulation in its ability to deal with the problems arising from the market practices. * advogado desde 1999, membro fundador da academia mossoroense de letras jurídicas (amlj), professor da faculdade de direito da universidade do estado do rio grande do norte (uern) desde 2000, mestre em direito constitucional pela universidade federal do rio grande do norte (ufrn). email: olavo@hamilton.adv.br. mailto:olavo@hamilton.adv.br 140 legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva (p. 139-160) andrade, o. h. a. f. de. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. findings – the proscription and criminalization of drugs have failed while the legalization promoted under the auspices of the theory of responsive regulation reveals a suitable strategy to mitigate undesired outcomes for public health and safety related to the narcotic substances. practical implications – the article refutes the current prohibitionist and criminalizing model, inherent to the war on drugs, and presents an alternative solution based on the legalization and government regulation to better address the issue of narcotic substances and its consequences. originality/value – it proposes the legalization of drugs by way of applying the theory of responsive regulation. keywords: illegal drugs, war on drugs, legalization, responsive regulation. 1. introdução as drogas sempre estiveram presentes no contexto histórico da humanidade e todas elas representam um risco à saúde e segurança pública enquanto bens de natureza fundamental. uma vez que o propósito do estado regulador é o de garantir a plena fruição dos direitos humanos, por intermédio da intervenção nos mais diversos tipos de atividades, reconfigurando-as a partir de um modelo ideal, fundado em princípios e garantias fundamentais, faz-se necessário identificar como tem abordado a complexa questão das substâncias entorpecentes, seus objetivos e resultados. a par desses dados, deve-se investigar se a metodologia atual é adequada aos fins declarados ou se uma nova abordagem é necessária. especificamente, se a proscrição e criminalização das drogas ilícitas se traduz em política estatal hábil a mitigar os problemas de saúde e incolumidade pública ou se a regulação, conducente à legalização, seria método mais eficiente, considerando o contexto hodierno. nesta hipótese, impõe-se ainda explorar qual modelo teórico, e sua respectiva metodologia, melhor se adequaria à regulação das drogas. 2. proscrição das drogas: objetivos e resultados desde o início do século xx, a criminalização do uso e do comércio de substâncias psicoativas, consideradas nocivas ao indivíduo e à sociedade, tem sido a abordagem pela qual o estado regulador enfrenta a questão das drogas e os danos que lhes são inerentes. a criminalização das drogas se apresenta em três momentos distintos: 1) a fase eminentemente moral, em que o combate às drogas é tomado como princípio – buscava-se resgatar o padrão ético ameaçado pelo vício; 2) a fase objetiva, na qual é tida como meio seguro para solucionar os problemas legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva (p. 139-160) 141 andrade, o. h. a. f. de. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. relacionados às substâncias estupefacientes; e 3) a fase bélica, quando passa a ser um fim em si – na qual a norma, desvinculada dos resultados pretendidos, se justifica pela própria norma (andrade, 2015). ou seja, a penalização, a partir do argumento ético, é a forma pela qual o estado lida com as drogas ilícitas, numa política belicista que se convencionou chamar de war on drugs. esse modelo criminal proibicionista, adotado na guerra às drogas, encontra fundamento no que jakobs (2012) intitulou de “direito penal do inimigo”, segundo o qual o estado pode, em situações que exponham a coletividade a grave perigo, negar a determinada categoria de criminosos (os inimigos) as garantias inerentes ao que chama de “direito penal do cidadão”, cabendo-lhes apenas a coação estatal. segundo essa ideia, o direito penal garantista (dirigido ao cidadão) seria o direito de todos, enquanto que o direito penal do inimigo aplicar-se-ia aos traidores do ordenamento jurídico, capazes dos atos mais nocivos à sociedade. dessa forma, o direito penal reconheceria dois polos ou tendências regulatórias. por um lado, o tratamento deferido ao cidadão, esperando-se até que se exteriorize sua conduta lesiva para que se legitime a reação estatal, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade. e, por outro, o tratamento com o inimigo, que é interceptado já no estado prévio, cujo combate se justifica em razão da periculosidade. o direito penal do cidadão manteria a vigência da norma; o direito penal do inimigo combateria os perigos (jakobs, 2012). portanto, pode-se afirmar que a guerra contra as drogas traduz-se numa campanha de proibição e intervenção militar internacional, fundada no direito penal do inimigo (andrade, 2015), empreendida pelo governo dos estados unidos da américa, com o auxílio de diversos outros países, tendo como objetivo declarado definir e reduzir o comércio ilegal de drogas (cockburn e st. clair, 1999), a fim de mitigar progressivamente os males a ela relacionados, até a erradicação total. tais objetivos específicos visam preservar a saúde e incolumidade pública (objetivos gerais), bens de índole fundamental, integrantes da noção de dignidade da pessoa humana. no entanto, a criminalização das drogas encerra custo elevado – em todos os sentidos. por isso, impõe-se investigar se tem alcançado seus objetivos gerais e específicos. assim, para avaliar o sucesso dessas políticas, faz-se necessário perguntar (nutt, 2012): a guerra às drogas reduziu a oferta de substâncias entorpecentes consideradas ilícitas? reduziu a demanda? mitigou os danos decorrentes das drogas? qualquer estudo científico sobre essas questões terá como resultado inequívoco a resposta de que a criminalização das drogas fracassou. quando a convenção única de entorpecentes de nova iorque foi aprovada na organização das nações unidas em 1961 e, dez anos depois, no contexto 142 legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva (p. 139-160) andrade, o. h. a. f. de. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. histórico em que richard nixon declarou guerra às drogas, acreditava-se que a repressão rigorosa contra as substâncias entorpecentes e a implantação de políticas públicas contra os responsáveis pela produção, distribuição e consumo de drogas, levariam a uma redução do mercado negro até o ponto da erradicação total, culminando num mundo completamente livre de drogas (global commission on drug policy, 2011). incolumidade e saúde pública estariam preservadas. a política de guerra – sempre assim – se justificaria em razão dos direitos fundamentais sob tutela. no entanto, como resultado têm-se o extremo oposto: o crescimento exponencial do mercado internacional de substâncias ilícitas, largamente controlado pelo crime organizado (commission of the european communities, 2009), amplificando os problemas de saúde e segurança pública. a taxa de homicídios mensurada durante um século (1900 a 2000) nos estados unidos da américa guarda relação direta com o investimento no combate às substâncias entorpecentes, indicando que, historicamente, do incremento no orçamento dirigido à guerra contra as drogas resulta, quase sempre, o aumento do índice de crimes dolosos contra a vida (werb, rowell, guyatt, kerr, montaner e wood, 2010). como consequência da proscrição severa nos estados unidos da américa, enquanto o número de prisões por todos os crimes na década de 1980 havia expandido 28% (vinte o oito por cento), os encarceramentos por delitos relacionados às drogas tiveram acréscimo de 126% (cento e vinte e seis por cento), em relação ao decênio anterior (austin e mcvey, 1989). considerando a evolução dos encarceramentos decorrentes de delitos relacionados aos entorpecentes entre os anos de 1972, início da guerra contra as drogas, e 2002, somente nos estados unidos da américa, o número de presos evoluiu de menos de cinquenta mil para quase quinhentos mil o décuplo (werb, rowell, et al., 2010). a realidade internacional não difere daquela verificada nos estados unidos da américa. atualmente, no mundo, existem dois milhões de pessoas presas por delitos relacionados às drogas, o que representa um quarto da população carcerária, sem que a demanda e a oferta de substâncias ilícitas tenham sofrido qualquer decréscimo. a maioria dos encarcerados são pequenos traficantes, que não estão diretamente vinculados à qualquer atividade violenta (nutt, 2012). além de multiplicar a população carcerária, o tratamento da matéria através do direito penal trouxe outra consequência deletéria: transformou os usuários e viciados em criminosos, na medida em que a posse de droga para o consumo também foi tipificada. esse fenômeno se observa desde o início da proscrição das substâncias entorpecentes. a proibição das drogas, em caráter legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva (p. 139-160) 143 andrade, o. h. a. f. de. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. criminal, realizou o feito de transformar meros adictos em adictos delinquentes (rowe, 2006). nem mesmo os recursos consumidos – estima-se que desde o início da guerra às drogas os países tenham gasto entre um trilhão a dois trilhões e meio de dólares (nutt, 2012) – na erradicação da produção, repressão aos traficantes e criminalização dos usuários, foram hábeis a reduzir a oferta, muito menos o consumo, de substâncias entorpecentes consideradas ilícitas. aparentes êxitos, em pequena escala, obtidos com a eliminação de determinadas fontes de produção, foram invariavelmente compensadas em razão do surgimento de outras organizações criminosas e pela migração do processo produtivo para outras áreas (global commission on drug policy, 2011). é que as organizações criminosas, relacionadas com o narcotráfico, estão em constante mudança, de modo a escapar aos esforços engendrados a partir da aplicação da lei, sempre procurando novas fontes de matéria-prima e bens intermediários, rotas de exportação e mercados. até mesmo o sigilo inerente à própria ilegalidade impede uma organização mais transparente e estruturada, na qual os encarregados conheçam os líderes, o que fazem e como operam (woodiwiss, 2007). ademais, por mais alta que seja a quantia despendida pelos estados na guerra às drogas, se comparada aos recursos do mercado negro, se mostra irrisória. o narcotráfico movimenta trezentos bilhões de libras esterlinas ao ano, cerca de um por cento da economia global, sendo a segunda maior atividade econômica do mundo – atrás apenas da indústria petrolífera (nutt, 2012). deve-se observar que tamanho recurso, representativo de um por cento da economia mundial, sendo movimentado por grupos criminosos, que se utilizam de vários negócios de fachada, paraísos fiscais e até países inteiros para torná-lo aparentemente legítimo, causa sérios danos ao sistema financeiro internacional, sujeito que fica aos interesses escusos do narcotráfico. ressalte-se que quanto mais se investe no combate ao narcotráfico, mais arriscada se torna a atividade e, consequentemente, mais lucrativa; de tal forma que, do recrudescimento na guerra contra as drogas decorre, quase sempre, o reforço no número de indivíduos dispostos a assumir os riscos do negócio em razão do lucro oferecido (werb, rowell, et al., 2010). não obstante a intensificação no combate ao narcotráfico, a produção dos entorpecentes ficou mais simples, mais racional e consideravelmente mais barata. o fabrico, refino, adulteração e distribuição das drogas ilícitas desenvolveram-se mais que os meios de repressão. e, o principal, a margem de lucro na produção, contrabando e distribuição de drogas proporcionou fortunas a um pequeno grupo no topo da pirâmide do tráfico de drogas, especialmente em países com governos debilitados por conflitos ou corrupção. por tudo isso, 144 legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva (p. 139-160) andrade, o. h. a. f. de. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. naturalmente, a proibição global das drogas fornece a base financeira para o crime organizado (woodiwiss, 2007). pode-se afirmar, então, com segurança, que a criminalização das atividades voltadas à produção, distribuição e comércio das drogas ilícitas não surtiu o efeito prometido de reduzir sua oferta. o mesmo fracasso se pode apontar, embora por motivos diferentes, quanto à demanda por substâncias ilícitas. a proscrição, mesmo que consubstanciada na criminalização do usuário, não se mostrou apta a refrear a procura por substâncias entorpecentes. atualmente, mais de duzentos milhões de pessoas, em torno de cinco por cento da população mundial, usam drogas ilegais exatamente a mesma proporção da década de 1990, não obstante o governo norte-americano destinar quarenta bilhões de dólares anuais para o controle de substâncias ilícitas em seu território e em outros países. cerca de um milhão e meio de cidadãos estadunidenses são detidos todos os anos em razão de crimes relacionados às drogas, resultando em mais de quinhentos mil encarceramentos anuais (will, 2009). com efeito, entre os anos de 1998 e 2008, período de maior esforço no combate internacional às drogas, o número de consumidores de substâncias derivadas do ópio experimentou um acréscimo de 34,5% (trinta e quatro e meio por cento), passando de doze milhões e novecentos mil para dezessete milhões trezentos e cinquenta mil usuários. o mesmo se verificou quanto aos consumidores de cocaína: de treze milhões e quatrocentos mil para dezessete milhões, 27% (vinte e sete por cento) a mais; e de maconha: de cento e quarenta e sete milhões e quatrocentos mil para cento e sessenta milhões, 8,5% (oito e meio por cento) de aumento (global commission on drug policy, 2011). não há, portanto, correlação entre o rigor na legislação (leia-se: criminalização) e o consumo de drogas. os cidadãos sujeitos às leis mais rígidas, onde o uso de droga configura crime, não consomem menos do que aqueles sujeitos às leis menos rígidas, onde os usuários não são considerados criminosos. nem mesmo as diferenças culturais explicam esse fenômeno. tome-se por exemplo a realidade vivenciada pela suécia e noruega. pode-se dizer que ambas têm o mesmo padrão cultural quanto ao respeito à legalidade. mesmo a suécia tendo legislação mais rígida no combate às drogas e sendo a noruega bem mais liberal, apresentam os mesmos índices de consumo ilícito. ademais, nesses países, o progresso mais relevante de diminuição do uso de drogas se dá justamente com o cigarro, droga lícita, com poder de vício maior que as substâncias consideradas ilegais (will, 2009). da mesma forma, também não se pode afirmar que décadas de proscrição e criminalização reduziram os danos relacionados às drogas. priorizar ações legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva (p. 139-160) 145 andrade, o. h. a. f. de. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. repressivas contra os usuários tem o efeito negativo de dificultar o acesso às medidas de saúde pública capazes de mitigar o número de mortes decorrentes de overdose e de doenças relacionadas ao consumo de substâncias entorpecentes (como contaminação pelo vírus do hiv, por exemplo). a insistência em ações ineficazes de repressão e criminalização redunda em grande desperdício de recursos públicos que poderiam ser canalizados para ações tendentes à redução da demanda e dos danos relacionados com as drogas (global commission on drug policy, 2011), tal qual ocorre com o álcool e o tabaco. conclusão semelhante foi obtida por nutt (2012), segundo o qual, no mundo, milhões de usuários de drogas injetáveis são portadores do vírus hiv e outro tanto, embora ainda não contaminados, se enquadram no grupo de risco. medidas preventivas, como o fornecimento de seringas descartáveis, por exemplo, não podem ser adotadas em diversos países por conta da proscrição e criminalização dessas mesmas drogas. ou seja, a intenção da criminalização era mitigar os danos inerentes às drogas, mas produziu o efeito inverso. na verdade, essa discussão sobre as consequências da guerra às drogas não é recente. e sua conclusão em nada difere daquela alcançada pela wickersham commission (national commission on law observance and enforcement, 1931), instituída nos estados unidos da américa com o objetivo de avaliar o impacto da proibição do álcool naquele país. a experiência da lei seca, inserida no contexto histórico proibicionista do início do século passado, pode e deve servir de parâmetro emblemático: “the constant cheapening and simplification of production of alcohol and of alcoholic drinks, the improvement in quality of what may be made by illicit means the diffusion of knowledge as to how to produce liquor and the perfection of organization of unlawful manufacture and distribution have developed faster than the means of enforcement. but of even more significance is the margin of profit in smuggling liquor, in diversion of industrial alcohol, in illicit distilling and brewing, in bootlegging, and in the manufacture and sale of products of which the bulk goes into illicit or doubtfully lawful making of liquor. this profit makes possible systematic and organized violation of the national prohibition act on a large scale and offers rewards on a par with the most important legitimate industries. it makes lavish expenditure in corruption possible. it puts heavy temptation in the way of everyone engaged in enforcement or administration of the law. it affords a financial basis for organized crime” (national commission on law observance and enforcement, 1931, p. 92). esse quadro, no passado, conduziu a legalização do álcool; atualmente, se apresenta conducente à legalização das drogas ilícitas. isso porque, como resultado de sua inerente criminalização, mesmo tendo consumido, no mínimo, um trilhão de dólares, custado a vida de centenas de milhares de pessoas e ter encarcerado aos milhões, pode-se dizer que a guerra contra as drogas não 146 legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva (p. 139-160) andrade, o. h. a. f. de. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. reduziu a oferta de substâncias entorpecentes consideradas ilícitas, não reduziu a demanda por drogas, nem mitigou os danos delas decorrentes. no entanto, não obstante o evidente fracasso da criminalização, persiste na sociedade e nos formuladores de políticas públicas, nacionais e globais, forte resistência em reconhecer a falência das estratégias repressivas, bem como de debater sobre alternativas mais eficientes e humanas. uma revisão metodológica se impõe e seu ponto de partida é o reconhecimento de que o problema relacionado às drogas é um desafio comum à saúde e a segurança das sociedades, muito mais do que uma guerra a ser vencida (global commission on drug policy, 2011). 3. regulação responsiva e legalização das drogas criminalizar o uso e comercialização de substâncias entorpecentes significa abdicar do poder regulatório que se poderia exercer sobre elas. decretar o bloqueio da indústria das drogas, no mesmo sentido, conduz ao estabelecimento de um mercado negro, do qual o estado não tem qualquer controle ou ingerência. proibir equivale a desregulamentar, enquanto legalizar consiste em assumir a regulação. o negócio das drogas, por suas próprias características, impacta diretamente na saúde e incolumidade pública, direitos fundamentais, afetando profundamente a dignidade da pessoa humana. não deve, por isso, ser dirigido e regulado por criminosos. uma vez que a política de guerra às drogas, fundada precipuamente na criminalização de traficantes e usuários, não cumpriu seus objetivos gerais (mitigar os danos à saúde e segurança pública) e específicos (reduzir demanda, oferta e danos decorrentes do uso das drogas), resta saber se a regulação estatal das substâncias entorpecentes se apresenta como alternativa hábil à consecução desse escopo. isso porque o propósito do estado regulador é o de garantir a plena fruição dos direitos humanos através da intervenção nos mais diversos tipos de atividades, reconfigurando-as a partir de um modelo ideal (inclusive com foco na dignidade da pessoa humana), fundado em princípios e garantias fundamentais, apoiando-se: “a) no estado garante dos direitos fundamentais, inclusive a igualdade de condições competitivas; b) no estado de intervenção permanente e simbiótica; c) no estado administrativo, por sua apresentação de agigantamento da função de planejamento e gerenciamento das leis; d) no estado legitimado na figura do administrador, do processo de gerenciamento normativo da realidade ou do espaço público regulador; e) no estado de direitos dependentes de sua conformação objetiva em ambientes regulados; f) no estado subsidiário, em sua apresentação de potencialização da iniciativa privada via funções de legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva (p. 139-160) 147 andrade, o. h. a. f. de. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. fomento, coordenação e fiscalização de setores relevantes; e g) no conceito de regulação como processo de realimentação contínua da decisão pelos efeitos dessa decisão, reconformando a atitude do regulador em uma cadeia infinita caracterizada pelo planejamento e gerenciamento conjuntural da realidade.” (aranha, 2015, p. 941) a regulação, portanto, ampara-se em métodos lógicos, coerentes com os objetivos propostos. o problema é que o debate sobre a questão das drogas não tem seguido por uma linha racional, conduzido que é por argumentos impregnados pela perspectiva ética e religiosa, cujo constructo não passa de tabu – como tal, difícil de justificar, mais ainda de modificar. entretanto, a natureza desse problema reforça a ideia de lidar com a questão a partir do método regulatório. a fragilidade dos argumentos que proscrevem as drogas, aliada aos resultados obtidos da criminalização, evidenciam que uma nova abordagem se impõe, fundada na racionalidade e na consecução dos objetivos declarados. antes, porém, insta verificar qual teoria do fenômeno regulatório melhor revela os aspectos necessários ao controle estatal das drogas. não se trata de eleger a melhor ou mais completa construção teórica, senão de aferir aquela cuja definição e elementos possam melhor sistematizar a regulação das substâncias entorpecentes. segundo a teoria da regulação econômica ou public choice, em regra, a regulação é adquirida pela indústria, além de concebida e operada fundamentalmente em seu benefício. uma vez que a regulação, mercadoria para o setor regulado, se materializa por intermédio do poder, seus revendedores são os partidos políticos. estes precisam de votos (obtidos em caras campanhas eleitorais) e recursos financeiros para manter sua organização e estrutura. sinteticamente, os partidos políticos precisam, então, de dinheiro (stigler, 2004) – que pode ser licitamente obtido por doações dos grupos de interesse que pretendem adquirir regulação. refutando a public choice, a teoria processual administrativa da regulação (administrative regulation) nega a inevitabilidade da cooptação das agências de controle pelo setor regulado, afirmando que, pelo processo administrativo (pautado no procedimento, neutralidade e parâmetros jurídicoinstitucionais), faz-se possível que a regulação atenda ao interesse público. aliás, o processo administrativo pode, simultaneamente, dar suporte à regulação no interesse comum, testar argumentos científicos e políticos, além de dissipar a resistência dos que a ela se opõem (croley, 2007). a regulação se legitimaria pelo procedimento. a teoria da regulação responsiva, por sua vez, assevera que a efetividade da regulamentação depende de um conjunto de regras e estratégias, discutidas e elaboradas de forma plural, com o envolvimento dos mais diversos atores da 148 legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva (p. 139-160) andrade, o. h. a. f. de. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. sociedade, sobretudo do setor regulado, no sentido de incentivar o voluntário cumprimento dos objetivos declarados. persuasão e punição são gradativamente utilizados, na medida em que o regulado se afaste do comportamento padrão esperado. a heurística responsiva aponta para uma interação entre regulação pública e privada, na qual governo e cidadãos projetam melhores soluções políticas (ayres e braithwaite, 1992), inclusive na criação de padrões éticos que incentivem o cumprimento da norma (braithwaite, 1989). o cerne da regulação responsiva é, diante do problema, oferecer respostas ágeis, eficientes e mais aceitas por todos. outras teorias, igualmente importantes, se propõem a explicar o fenômeno regulatório. entretanto, para os fins da presente pesquisa, as que foram apresentadas são suficientemente representativas. o tema das substâncias entorpecentes e seu tratamento legal se mostra cada vez mais complexo e de difícil solução. circundam o problema das drogas múltiplos interesses, diversos atores, aspectos morais, desinformação, além da vetusta diatribe entre ciência, religião e tabus. a responsividade (que não afasta, pelo contrário, se vale da administrative regulation) e sua proposta de elaboração democrática de regras e estratégias para lidar com os problemas, de forma a envolver governo, sociedade e setor regulado, revela aspectos práticos e teóricos da regulação de grande importância para lidar com a questão das substâncias entorpecentes e os males que lhes são decorrentes. a legalização, promovida na sistemática da regulação responsiva, é estratégia apta a mitigar, melhor que a criminalização, os danos à saúde e incolumidade pública relacionados com as drogas. não significa, porém, que outras teorias regulatórias tenham menos importância ao tema. cada uma, a partir de sua proposta e objeto de análise, pode revelar aspectos importantes relacionados com a proibição ou legalização das drogas. pelo que representa economicamente o negócio das substâncias entorpecentes, por exemplo, a teoria da public choice pode (e deve) ser marco teórico para estudo científico cujo objeto seja a possível captura da regulação pelos grupos de interesse envolvidos no contexto. tal aspecto mais se desvenda por esta teoria e menos por aquela. 3.1. pirâmide regulatória a característica marcante da regulação responsiva é a pirâmide regulatória (braithwaite, 2006), segundo a qual devem existir camadas de controle, privilegiando-se a base, primeira categoria, representativa do autocontrole, diálogo e cumprimento espontâneo. na medida em que o regulado se afaste do comportamento padrão, escalando às camadas superiores, autoriza o regulador a aplicar progressivamente ações persuasivas e sancionatórias visando trazê-lo de volta à base, ambiente dos atores virtuosos. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva (p. 139-160) 149 andrade, o. h. a. f. de. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. incentivos racionais são utilizados no afã de manter o setor regulado na base da pirâmide, enquanto um conjunto de penas são aplicadas de forma gradativa quanto mais se aproxime do topo. a persuasão é mais evidente na base; as penas, no topo. por óbvio, diferentes tipos de mercado demandam regulação própria que, por sua vez, exigem espécies diferentes de incentivos e sanções. a ideia do modelo representado na figura 1, portanto, independente da persuasão e penas eleitas, diz respeito à maneira que se deve lidar com o setor regulado, incentivando o comportamento virtuoso, de forma a manter a maior parte dos atores na base da pirâmide, além de punir progressivamente o comportamento desviado, de modo a ser mais atrativa a cooperação que a transgressão. essa abordagem é mais eficiente que o jogo de “tudo ou nada”, no qual a dissuasão se apoia em uma única resposta, ainda que catastrófica. o diálogo é procedimento essencial à manutenção do setor regulado na base da pirâmide. quando o estado negocia os objetivos da regulação com os interessados, atribuindo discricionariedade e responsabilidade quanto às estratégias para sua consecução ao setor regulado, a probabilidade de se construir mecanismos otimizados a tanto é muito maior (ayres e braithwaite, 1992), resultando no cumprimento voluntário do comportamento esperado, além de legitimar a escalada de sanções em caso de descumprimento. 3.2. heurística responsiva e regulamentação das drogas uma vez que a regulação é força de coerência sistêmica, com escopo no resgate da ordem, sempre que as contradições internas em determinado sistema social revelem disfuncionalidade (aranha, 2015), a responsividade, enquanto teoria regulatória, tem como função, através de método próprio (heurística responsiva), adequar a atividade sob controle aos objetivos definidos, concebidos conforme os direitos fundamentais e, em grau superior, a dignidade da pessoa humana. a criminalização das drogas, atualmente consideradas ilícitas, revela-se grave incoerência sistêmica: enquanto álcool e tabaco, duas das drogas mais nocivas à sociedade (nutt, king e phillips, 2010), são legalizadas, maconha e cocaína, por exemplo, figuram entre as proibidas. do status legal atribuído às bebidas alcóolicas e ao fumo, resultam estratégias mais eficientes no combate aos males que lhes são decorrentes. da proscrição imposta aos canabinóides e derivados da folha de coca, reduz-se o conjunto de possíveis medidas com foco na redução de danos. conforme demonstrado, a criminalização das drogas tem como objetivo definido minimizar os danos à saúde e segurança pública decorrentes das substâncias entorpecentes. no entanto, produziu o efeito inverso, agravando os 150 legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva (p. 139-160) andrade, o. h. a. f. de. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. danos à primeira, além de criar novos problemas à segunda (andrade, 2015). a estratégia de proscrição apresenta, portanto, disfuncionalidade quanto ao desígnio de assegurar tais direitos fundamentais. no mesmo sentido, o encarceramento em massa promovido pela guerra às drogas e a marginalização dos usuários, configuram método nocivo à dignidade da pessoa humana, na medida em que olvida o homem como destinatário final e a razão de existência da norma, promotora que deve ser do bem-estar social e do respeito à individualidade. é certo que a dignidade da pessoa humana “justifica a eliminação de mercados, como a vedação de comercialização de tecidos e órgãos humanos experimentada na quase totalidade do mundo civilizado” (aranha, 2015, p. 428). isso ocorre sempre que o bloqueio de mercado se prove adequado, efetivamente promova a concretização da dignidade humana, até então afetada. quanto ao negócio das drogas, a questão é mais sutil. não resta dúvida que o consumo de substâncias entorpecentes, lícitas ou ilícitas, afeta, em muitos aspectos, a plena fruição da dignidade da pessoa humana. por outro lado, nesse caso, o bloqueio de mercado tem o perverso efeito de maximizar os danos relacionados às drogas, além de trazer consigo problemas piores do que aqueles que se pretendia evitar (andrade, 2015). em síntese, a experiência tem demonstrado que lidar com as drogas em um mercado controlado, tal qual ocorre com o álcool e cigarro, causa menos estrago ao ideal de dignidade que criminalizar o negócio. nesse sentido, o de promoção da dignidade da pessoa humana, a legalização, consubstanciada na regulação, seria medida mais racional que a proscrição das substâncias entorpecentes. é preciso, pois, dissipar as contradições internas que afetam o sistema, de forma a promover o resgate da ordem, resolvendo sua disfuncionalidade, através de estratégias efetivamente hábeis a promover os objetivos definidos de mitigar os danos à saúde e incolumidade pública, direitos fundamentais, de forma a se reaproximar do ideal de dignidade da pessoa humana. para tanto, faz-se necessário recorrer à força de coerência sistêmica, própria da regulação, e legalizar as drogas. o método da regulação responsiva para resolução de problemas se mostra adequado a lidar com a questão das drogas. a heurística responsiva, recentemente sistematizada por braithwaite (2011), apoia-se em nove premissas, destacadas nos tópicos seguintes. tais preceitos, aplicados ao tema das drogas, reforçam o argumento da necessidade de legalização das substâncias entorpecentes atualmente consideradas ilícitas e, igualmente importante, lança parâmetros para lidar com seu mercado, quando regulado. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva (p. 139-160) 151 andrade, o. h. a. f. de. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. 3.2.1. ponderar o contexto não se pode impor uma teoria pré-concebida, nem mesmo a própria ideia de regulação responsiva. responsividade pressupõe flexibilidade a partir do quadro que se apresenta. a depender do contexto, por exemplo, a eliminação de determinado mercado é a melhor resposta regulatória. noutra conjuntura, a regulamentação de negócio até então inexistente pode se apresentar como o correto a ser feito. e, nessa linha de raciocínio, a história é parte importante da análise contextual: a política regulatória que se mostra adequada em determinado contexto histórico, pode não mais ser em outro momento (braithwaite, 2011). para regulação responsiva não há respostas ideais, universalmente aplicáveis, nem mesmo melhores soluções, mas medidas que respondem melhor que outras considerando a pluralidade de configurações positivas e negativas que possam repercutir em determinado momento histórico (ayres e braithwaite, 1992), no sentido de manter a integridade institucional, considerando os novos problemas, forças, exigências e expectativas (selznick, 1994). a regulação é por demais complexa e variável, inviabilizando generalizações e precipitações (croley, 2007). a criminalização das drogas se funda na premissa de que “fazem mal à saúde pública, por isso devem ser proibidas” – a solução ideal. a teoria préconcebida afirma que, uma vez proibidas, a partir do esforço comum das nações, as substâncias entorpecentes serão erradicadas da sociedade. como dito, em 1971, no contexto histórico em que richard nixon declarou guerra às drogas, acreditava-se que a repressão rigorosa e a implantação de políticas públicas contra os responsáveis pela produção, distribuição e consumo de drogas levariam a uma redução do mercado negro até o ponto da erradicação total, culminando num mundo completamente livre de drogas. no entanto, a realidade atual é outra: mesmo tendo consumido, no mínimo, um trilhão de dólares; custado a vida de centenas de milhares de pessoas; e ter encarcerado aos milhões; referida política não reduziu a oferta de substâncias entorpecentes consideradas ilícitas; não reduziu a demanda por drogas; nem mitigou os danos delas decorrentes – obteve o efeito contrário. uma nova abordagem, então, se faz necessária. já que é impossível erradicar as drogas ilícitas, se o objetivo é minimizar os danos à saúde pública e a criminalização não se mostrou hábil a tanto, promover o fabrico de drogas mais seguras (ou menos inseguras), por exemplo, em vez de simplesmente proibi-las, se apresenta como solução que responde melhor no contexto atual. insistir na proscrição é a pior estratégia – das medidas possíveis, é a que mais se distancia da finalidade. 152 legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva (p. 139-160) andrade, o. h. a. f. de. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. da mesma forma, se o objetivo é mitigar os problemas de segurança pública, diretamente decorrentes das atividades do narcotráfico, abolir o mercado negro é mais adequado que combatê-lo. declarar guerra ao mercado negro expande a insegurança. legalizar o negócio das substâncias entorpecentes faz desaparecer o narcotráfico, que financia a parcela mais significativa do crime organizado. a saúde pública era o maior problema a ser enfrentado quando se declarou guerra às drogas; agora, segurança pública é o novo problema, agravado pela própria criminalização das substâncias entorpecentes. enquanto a massa de usuários era a força motriz do velho problema, o crime organizado, financiado pelo mercado negro das drogas, é a nova força propulsora. a exigência do resgate do padrão ético, afetado pelo consumo de drogas, foi a tônica da política criminal vigente; pragmatismo, respeito ao indivíduo e aos direitos humanos são as novas exigências. no passado, um mundo livre das drogas era o que se esperava; hoje, prevenir o vício, cuidar do usuário e reduzir os danos são as novas expectativas. a manutenção da integridade institucional, a ser garantida pelo estado regulador, deve considerar esse novo contexto. 3.2.2. privilegiar o diálogo o estado regulador tem assento na concertada intervenção frente aos reflexos verificados pari passu no setor regulado (aranha, 2015). o regulador responsivo, portanto, deve estar atento ao que pensam todos os interessados na regulação. ouvir atentamente o setor regulado e seus atores é a chave para compreendê-los, promover as mudanças necessárias e decifrar o ambiente regulatório. privilegiar o diálogo sem reservas, embora reafirmando explicitamente os objetivos, é uma das formas eficientes de manter o regulado na base da pirâmide regulatória, evitando a escalada de sanções (braithwaite, 2011). para tanto, a regulação deve: a) ser colaborativa, na qual o regulador reconhece no regulado as virtudes, motivações, habilidades e recursos para promover as mudanças necessárias; b) explorar os conflitos internos do regulado, sobrelevando seu lado positivo, de forma a conduzi-lo à mudança pretendida; c) ter foco no discurso do regulado, enfatizando os aspectos de mudança, de forma a promovê-la a partir de suas próprias motivações; d) preponderar os argumentos do regulado para a mudança, mais do que o discurso do próprio regulador; e) atribuir ao regulado o compromisso e a formulação de plano para mudança de comportamento, oferecendo o suporte necessário; f) ouvir com empatia, dissipar a resistência, promover esperança e otimismo (braithwaite, 2011). legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva (p. 139-160) 153 andrade, o. h. a. f. de. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. por óbvio, o diálogo a ser privilegiado não envolve somente regulador e regulado. todos os atores e interessados na regulação devem ter voz ativa, merecendo igual atenção. insere-se nesse conjunto a comunidade científica e acadêmica, consumidores, setores concorrentes, sindicatos, organizações não governamentais et coetera. tão importante quanto o contexto é, portanto, seus vários matizes, interpretações e perspectivas. no que pertine à questão das drogas, o estado não tem cumprido o dever de ponderar os dilemas e ouvir atentamente os argumentos em prol da regulamentação das drogas, nem mesmo aqueles no sentido de uma proscrição menos rígida. e o problema não reside na prova da eficácia de outros métodos, que não o tratamento penal das substâncias estupefacientes, mas no viés moral que costuma contaminar as discussões e decisões relativas ao tema. de forma que, tratando-se de drogas, qualquer argumento embasado numa posição moral, como as pesadas penas de prisão para o uso ou venda de uma substância ilícita, é tido por eficaz, enquanto qualquer possibilidade racional é prontamente rejeitada (rowe, 2006). em sentido semelhante, sobre o argumento moral que permeia o debate sobre as drogas em contraposição à questão de saúde pública: “interventions towards substance use and dependence have always been topics of discussion well beyond the public health arena. ethical issues relating to the use of drugs have influenced the objectives and aims of interventions, both preventive and therapeutic. indeed, the historical development of drug policy is often represented as an ongoing debate between a moral position in which drug use is portrayed as ‘criminal’ and ‘deviant’ and a public health position where drug users are seen as in need of treatment and help” (davoli, simon e griffiths, 2010, p. 438). e desse viés moral, a dar tônica ao monólogo de criminalização das drogas, resulta uma equivocada estratégia de concentrar esforços na coação e repressão, em detrimento de ações dirigidas ao verdadeiro enfrentamento das questões relacionadas à saúde e incolumidade pública, afetadas que são pelo abuso de substâncias ilícitas. na verdade, as opiniões contrárias à atual política de drogas, além de desconsideradas, são enfaticamente desestimuladas, mesmo quando partem de autoridades governamentais, pesquisadores ou membros da comunidade científica. tome-se, por exemplo, o caso do professor doutor david nutt: enquanto chairman do advisory council on the misuse of drugs (acmd) no reino unido, depois de ter sucessivamente ocupado a função de consultor do ministério da defesa, do departamento de saúde e do ministério do interior, publicou editorial em periódico científico no qual afirmou ser mais seguro usar 154 legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva (p. 139-160) andrade, o. h. a. f. de. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. ecstasy, um evento grave a cada dez mil exposições, do que cavalgar, um evento grave a cada trezentos e cinquenta exposições (nutt, 2009). a intenção era demonstrar que os riscos inerentes ao uso de algumas drogas não são maiores que os perigos relacionados às atividades do cotidiano – uma forma de enfatizar a irracionalidade do rigor legal. consequência disso, foi publicamente repreendido pelo ministério do interior (hope, 2009) e, posteriormente, demitido pelo então ministro alan johnson, que assim justificou: “he was asked to go because he cannot be both a government adviser and a campaigner against government policy” (johnson, 2009). no brasil, o professor doutor pedro abramovay, após ter ocupado, em 2010, os cargos de secretário nacional de justiça e, interinamente, de ministro da justiça, foi nomeado, no início de 2011, para comandar a secretaria nacional antidrogas. em 10 de janeiro de 2011, concedendo entrevista, defendeu o debate sobre o fim de prisão para pequenos traficantes desarmados. em menos de duas semanas, estava demitido (carvalho, 2011). não há como avançar na questão das drogas sem que se dê voz ativa a todos os setores da sociedade, sem que se estabeleça um amplo debate, despido de reservas, com foco em mitigar os problemas de saúde e incolumidade pública a elas relacionados. bem regido, o diálogo público permite o enfrentamento do tema a partir de um patamar mais racional, dissipando resistências insubsistentes, permitindo a tomada de decisões pragmáticas, culminando em regulação efetivamente voltada à garantia dos direitos fundamentais envolvidos. e esse debate conduzirá, necessariamente, à regulação das drogas. 3.2.3. envolver a resistência a forma pela qual o estado responde à resistência é vital para qualidade e manutenção do regime democrático. a resistência indica, ao menos, a existência de uma pauta comum; demonstra interesse, embora divergente, pela regulação. por isso, deve ser encarada como oportunidade de envolver o regulado no debate público, com vistas a promover um melhor desenho regulatório. é a indiferença, não a resistência, o verdadeiro problema quanto à participação na construção de uma regulação adequada ao contexto (braithwaite, 2011). a regulamentação das substâncias entorpecentes demanda especial atenção nesse ponto. tratando-se de tema multifacetado, de incontáveis consequências, com diversos atores e interesses, a resistência tende a se apresentar, de parte a parte, ainda mais evidente. ao regulador exigir-se-ia particular habilidade em administrar o debate de forma a envolver a resistência, construindo o consenso em torno da pauta comum: saúde e incolumidade pública. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva (p. 139-160) 155 andrade, o. h. a. f. de. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. 3.2.4. estimular avanços enquanto responsivo, o estado regulador deseja, encoraja e, algumas vezes, impõe contínuo avanço, de forma a buscar novos patamares de excelência (braithwaite, 2011). no ambiente regulatório das substâncias entorpecentes, tendo por relevo a constante busca em mitigar os danos relacionados à saúde e incolumidade pública, poder-se-ia estimular a contínua redução do potencial lesivo inerente à cada específica droga 1 , de forma a torna-las progressivamente menos inseguras, prejudiciais e nocivas. esse controle, que já existe nos setores das bebidas alcoólicas e do fumo, somente é possível em um mercado lícito. 3.2.5. apoiar e capacitar o regulador deve sinalizar que prefere a obtenção de resultados a partir do esforço e virtude do setor regulado. sua missão é, portanto, oferecer o suporte para consecução desse fim, sem abrir mão da escalada de sanções na pirâmide regulatória, em sendo necessário. isso porque os resultados são mais consistentes e perenes quando decorrentes de processos e posturas internas, idealizados pelo próprio regulado, do que àqueles obtidos por pressão, motivados pela perspectiva de pena. 3.2.6. sinalizar sanções o estado deve sinalizar, sem ameaçar explicitamente, o rol de penas que se pode escalar na pirâmide responsiva. mesmo quando se mantêm os regulados em sua base, ambiente em que prevalece o diálogo e o autocontrole, é importante que todos tenham conhecimento da gradação sancionatória e sua inexorabilidade. a pena não é desejada pelo regulador, mas se torna inevitável sempre que houver comportamento desviado. dessa forma, incentiva-se a conduta proativa de resolver os problemas na base da pirâmide, antes que a escalada se imponha (braithwaite, 2011). essa abordagem é mais eficiente que o jogo de “tudo ou nada”, onde a dissuasão se apoia em uma única resposta, ainda que cataclísmica. em tudo difere da política de criminalização das drogas, cujo resultado prático é o 1 alguns estudos científicos (seevers, 1958; nutt, king e phillips, 2010; van amsterdam, opperhuizena, koeter e van den brink, 2010) se propõem a avaliar e mensurar o potencial lesivo de cada droga, sob diversos critérios diferentes (sociais e individuais). alguns desses critérios se relacionam diretamente com o princípio ativo da substância e suas consequências (risco de morte ou danos à saúde do usuário, por exemplo), outros com o vício (danos à reputação, trabalho e família) ou mesmo com a sociedade em geral (danos ambientais, violência et coetera). 156 legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva (p. 139-160) andrade, o. h. a. f. de. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. encarceramento de milhões de pessoas, sem a menor perspectiva de cumprir os objetivos declarados. 3.2.7. incluir parceiros a escalada da pirâmide regulatória demanda, na medida em que se aproxima do topo, a progressiva presença da estrutura estatal. quanto mais o regulado tende à pena capital, afastando-se da base, mais o estado se torna fiscalizador, intervencionista e punitivo – mais cara se torna a regulação. isso é um sério problema para o regulador, sobretudo para aqueles que dispõem de menos recursos financeiros ou se apresentem fracos. dessa forma, faz-se necessário a inclusão de parceiros à cada camada da pirâmide regulatória, partilhando a missão de fiscalizar, intervir e, no que for possível, punir ações desconformes. quanto mais alto na escala punitiva, mais parceiros estariam envolvidos na regulação braithwaite (2011). em essência, a fiscalização e prevenção do abuso são melhores realizadas quando se estabelece uma rede complexa e plural de atores, com as competências necessárias para atuar no ambiente regulatório, movida pelo interesse comum de fazer cumprir a regulação (braithwaite, 2006). é a chamada governança em rede. daí porque o “cidadão do estado regulador é uma engrenagem essencial e uma força motriz necessária à implementação do interesse público, mediante co-participação na prestação de atividades socialmente relevantes” (aranha, 2015, p. 1101). a indispensável conexão entre o povo e o poder é elemento endógeno do estado e força de legitimação (rêgo, 2014). portanto, o envolvimento da sociedade, através dos mais diversos grupos de interesse, organizações não governamentais, comunidade acadêmica e científica et coetera, atuando como parceiros do estado regulador em um ambiente de legalização das drogas, de forma a tornar mais efetivo o controle das substâncias entorpecentes, com viso na saúde e segurança pública, é condição essencial para enfrentar a questão. 3.2.8. extrair responsabilidades faz-se necessário distinguir responsabilidade ativa e responsabilidade passiva. no âmbito organizacional, a responsabilidade passiva decorre dos erros cometidos no passado, enquanto responsabilidade ativa cobra que se tenha um comportamento correto e adequado no futuro (bovens, 1998). a abordagem responsiva consiste em recorrer precipuamente à responsabilização ativa, valendo-se da responsabilização passiva apenas quando aquela não puder ser extraída. as implicações desse princípio no legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva (p. 139-160) 157 andrade, o. h. a. f. de. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. desenho regulatório e, de forma mais ampla, no próprio ordenamento jurídico é profunda (braithwaite, 2011). a ideia, com origem na justiça restaurativa, significa por em segundo plano a reprimenda estatal (responsabilidade passiva), privilegiando a promoção de um comportamento proativo no infrator, com viés no reconhecimento do erro e no compromisso de mudança, fundamento no perdão e objetivo no reparo (responsabilidade ativa). no campo regulatório, é, inclusive, uma forma de envolver a resistência e trazer o regulado para a base da pirâmide. 3.2.9. aprender a prática regulatória costuma presumir, sem análise detida, que os arranjos atuais apresentam a resposta adequada. a lei geralmente é tida por autoevidente e correta. no entanto, a abordagem responsiva cobra a capacidade de aprender, avaliar. a partir do momento em que se define um marco, estabelecido um controle sob determinado risco, torna-se simples monitorar os resultados. a estratégia de aprender com os resultados resulta em baixo custo e aperfeiçoamento do desenho regulatório (braithwaite, 2011). todas as evidências demonstram que a criminalização das drogas fracassou, não cumpriu os objetivos de mitigar os danos à saúde e incolumidade pública – somente os agravou. a wickersham commission (national commission on law observance and enforcement, 1931), há mais de oitenta anos, já reportava os danos sociais decorrentes da proibição do álcool. o estado regulador, guardião dos direitos fundamentais, deve compreender que a política de proscrição não é a resposta adequada; precisa aprender a melhor lidar com as drogas. isso somente será possível pela regulação que, nesse caso, demanda legalização. 4. conclusão uma vez que as drogas representam risco à saúde e incolumidade pública, bens fundamentais que integram a noção de dignidade da pessoa humana, políticas estatais foram elaboradas no sentido de reduzir sua oferta, demanda e danos que lhes são inerentes. proibir e criminalizar o consumo e comercialização das substâncias consideradas ilícitas é a abordagem utilizada pelo estado para cumprir tais objetivos. no entanto, mesmo tendo alto custo financeiro, causado a morte de centenas de milhares de pessoas e encarcerado aos milhões, pode-se dizer que a criminalização não reduziu a oferta e demanda de substâncias entorpecentes 158 legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva (p. 139-160) andrade, o. h. a. f. de. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. consideradas ilícitas, nem mitigou os danos delas decorrentes. a proscrição, por si só, agravou os problemas de segurança e saúde pública. isso porque criminalizar o uso e comercialização de substâncias entorpecentes significa abdicar do poder regulatório que se poderia exercer sobre elas. decretar o bloqueio da indústria das drogas, no mesmo sentido, conduz ao estabelecimento de um mercado negro, do qual o estado não tem qualquer controle ou ingerência. proibir equivale a desregulamentar, enquanto legalizar consiste em assumir a regulação. o negócio das drogas, por suas próprias características, impacta diretamente na saúde e incolumidade pública, direitos fundamentais, afetando profundamente a dignidade da pessoa humana. não deve, por isso, ser dirigido e regulado por criminosos. a regulação estatal, portanto, apresenta-se como abordagem que melhor responde ao contexto atual das drogas, sobretudo tendo-se em conta a necessidade de garantir a dignidade da pessoa humana. nesse sentido, a regulação responsiva e sua proposta de elaboração democrática de regras e estratégias para lidar com os problemas, de forma a envolver governo, sociedade e setor regulado, revela aspectos práticos e teóricos de grande importância para lidar com a questão das substâncias entorpecentes e os males que lhes são decorrentes. a legalização promovida na sistemática da regulação responsiva é estratégia apta a mitigar, melhor que a criminalização, os danos à saúde e incolumidade pública relacionados com as drogas. referências bibliográficas andrade, o. h. a. f. d. princípio da proporcionalidade e guerra contra as drogas. 2. ed. natal: owl, 2015. 165 p. aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 3. ed. london: laccademia publishing, 2015. edição eletrônica para kindle. austin, j.; mcvey, a. d. the 1989 nccd prison population forecast: the impact of the war on drugs. national council on crime and delinquency. san francisco, p. 8. 1989. ayres, i.; braithwaite, j. responsive regulation: transcending the deregulation debate. new york: oxford university press, 1992. 216 p. bovens, m. the quest for responsibility: accountability and citizenship in complex organisations. cambridge: cambridge university press, 1998. 266 p. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva (p. 139-160) 159 andrade, o. h. a. f. de. legalizando as drogas: uma abordagem conforme a regulação responsiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. braithwaite, j. crime, shame and reintegration. cambridge: cambridge university press, 1989. 236 p. braithwaite, j. responsive regulation and developing economies. world development, canberra, 34, n. 5, may 2006. 884-898. braithwaite, j. the essence of responsive regulation. ubc law review, vancouver, 44, n. 3, mar. 2011. 475-520. carvalho, j. d. cai secretário que defendeu fim de prisão para pequenos traficantes. o globo, rio de janeiro, 21 janeiro 2011. cockburn, a.; st. clair, j. white out: the cia, drugs and the press. london: verso, 1999. 418 p. commission of the european communities. a report on global illicit drug markets 1998-2007. european communities. amsterdam, p. 69. 2009. croley, s. p. regulation and public interests: the possibility of good regulatory government. princeton: princeton university press, 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(p. 104-138) cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp stormwater management charge : the case of santo andre (sp) city submetido(submitted): 20 june 2022 ruth maria de barros reicao cordido* https://orcid.org/0000-0003-4752-500x maria elisa leite costa** https://orcid.org/0000-0002-5477-4349 pedro gallotti kenicke*** https://orcid.org/0000-0002-7501-1957 mário bráulio pontes lopes**** https://orcid.org/0000-0002-1368-788x ana cristina santos strava correa***** https://orcid.org/0000-0002-4523-7760 parecer(reviewed): 26 october 2022 revisado(revised): 28 november 2022 aceito(accepted): 6 december 2022 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] to discuss the possibility of charging for public stormwater management services. [methodology/approach/design] the brazilian experience with the drainage fee of santo andre sp is shown, considering public policies, public plans and lawsuits about this tax. [findings] based on the analysis of legal difficulties of this specific tax, o ther alternatives are proposed for financing the drainage in order to achieve economic and financial sustainability in this public service. keywords: public drainage and urban rainwater management services. drainage fee. economic and financial sustainability. *advogada pela fdrp-usp, especialista em gestão de recursos hídricos pelo senac e em conformidade ambiental com requisitos técnicos e legais pela cetesb. e-mail: rmcordido@hotmail.com. **engenheira civil pela ufal, mestra e doutoranda em tecnologia ambiental e recursos hídricos pela unb, agência nacional de águas e saneamento básico. e-mail: maria.costa@ana.gov.br. ***advogado em direito público na dotti advogados. bacharel e mestre em direito constitucional pela ufpr. membro da comissão de estudos constitucionais da oab/pr. e-mail: pedro@dotti.adv.br. **** advogado pelo icf-pi, especialista em direito civil e processual civil. tecnólogo em gestão pública (ifb df). instituição: frente nacional de prefeitos. e-mail: mariobrauliop@gmail.com. *****engenheira civil pela unb, mestra em tropical public health eng. por le eds metropolitan university, doutora em geotecnia pela unb, agência nacional de águas e saneamento básico. e-mail: mailto:astrava@ana.gov.br. mailto:rmcordido@hotmail.com mailto:maria.costa@ana.gov.br mailto:pedro@dotti.adv.br mailto:mariobrauliop@gmail.com mailto:astrava@ana.gov.br cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) 105 cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. resumo [propósito] o presente artigo visa debater a possibilidade da cobrança pelo serviço público de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas. [metodologia/abordagem/design] para tanto, aborda-se a experiência da taxa de drenagem de santo andré, contextualizando as políticas públicas municipais e os planos de ação envolvidos, assim como as repercussões judiciais sobre a constitucionalidade dessa exação tributária. [resultados] a dificuldade jurídica da instituição da cobrança do serviço público de drenagem ainda se encontra presente, sendo propostas neste artigo alternativas a fim de atender o critério de sustentabilidade econômico-financeira do novo marco legal do saneamento. palavras-chave: serviço público de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas. taxa de drenagem. sustentabilidade econômico-financeira. introdução uma das maiores dificuldades da prestação do serviço de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas é assegurar a sustentabilidade econômicofinanceira (tasca, 2016). uma experiência no brasil acerca da cobrança do serviço, seja no campo legislativo e regulamentar, seja no campo judicial, ocorreu no município de santo andré sp por meio do tributo taxa, instituído em 1997. dessa maneira, o presente artigo analisa a inserção da taxa de drenagem de santo andré à luz da política municipal de saneamento básico que se desenvolveu posteriormente. para tanto, são estudados também os atos administrativos que deram origem à lei municipal nº 7.606/1997 (santo andré, 1997c), instituidora da taxa de drenagem. por fim, o artigo trata do debate judicial que questionou a constitucionalidade da cobrança tributária. com isso, também se discute as dificuldades jurídicas para efetuar a cobrança específica pelo serviço público de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas e possíveis alternativas de cobrança para além da taxa de serviço. 106 cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. i. governança municipal: a política municipal de gestão e saneamento ambiental, a lei de uso, ocupação e parcelamento do solo, o plano diretor, a política de saneamento ambiental integrado a taxa de drenagem de águas pluviais de santo andré foi instituída pela lei municipal nº 7.606 de 23 de dezembro de 1997 (santo andré, 1997c) como forma de financiar os “(...) serviços públicos de drenagem de águas pluviais, decorrentes da operação e manutenção dos sistemas de micro e macrodrenagem existentes no município”. essa exação inovou o ordenamento jurídico, visto que a lei orgânica do município de santo andré de 1990 (santo andré, 1990) até então admitia somente a remuneração por meio de taxa ou tarifa dos “(...) serviços de abastecimento de água e de coleta e disposição de esgotos sanitários, prestados aos usuários ou postos à sua disposição, de modo específico e divisível (...)”. na justificativa do projeto de lei nº 101/1997 (daniel, 1997, p. 02), que ensejou a instituição dessa cobrança, chama-se atenção para uma “(...) recente consolidação da drenagem como componente importante no conceito de saneamento (...)”, o que teria motivado programas nacionais de saneamento para investimento nessa atividade e a nova atribuição do serviço municipal de saneamento ambiental de santo andré (semasa) em “planejar, projetar e executar os serviços relacionados (...)”1 à drenagem de águas pluviais. de acordo com a lei instituidora do semasa, a incumbência da autarquia municipal restringia-se aos “(...) serviços de água potável e de esgoto sanitário”2. com o acréscimo da competência em gerir o sistema de drenagem urbana, vislumbrou-se um desafio à prova de “(...) sua viabilidade econômicofinanceira”, dado que até então esses custos advinham de receitas tributárias sem assegurar um mecanismo de “(...) remuneração dos custos básicos (...)”, segundo a exposição do prefeito (daniel, 1997, p. 02 e 03). ademais, após a ampliação da competência do semasa e da instituição de uma taxa de drenagem, santo andré passou a contar com políticas e planos municipais sobre saneamento básico, expostas a seguir. 1 artigo 38, i da lei municipal nº 7.469 de 21/02/1997 (santo andré, 1997a), alterado pela lei municipal nº 7.526 de 11/09/1997 (santo andré, 1997b) . 2 artigo 2º, i da lei municipal nº 3.300/1969 (santo andré, [1969]). cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) 107 cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. a política municipal de gestão e saneamento ambiental e a lei de uso, ocupação e parcelamento do solo na sequência da inclusão da drenagem de águas pluviais como serviço de saneamento, santo andré sofisticou seu ordenamento sobre o tema por meio da política municipal de gestão e saneamento ambiental (pmgsa), instituída pela lei municipal nº 7.733/1998 (santo andré, 1998). a pmgsa aborda os conceitos de saneamento ambiental, definido “(...) como o conjunto de ações que visam alcançar níveis crescentes de salubridade ambiental (...)”3; e de saneamento básico, definido “(...) como o conjunto de ações entendidas fundamentalmente como de saúde pública (...)”4, sendo a drenagem de águas uma das medidas à promoção do desenvolvimento sustentável no município. trata-se, assim, de uma política que regulamenta o direito de acesso ao saneamento básico, conforme princípios fundamentais assegurados no artigo 1º da lei orgânica do município (santo andré, 1990), e de modo integrado à proteção ambiental, em atendimento ao preceito do artigo 213, vi dessa norma. além disso, “a drenagem e a destinação final das águas”5 constam no rol do que seria interesse local para o saneamento ambiental à luz da competência municipal prevista pelo artigo 30 da constituição federal (brasil, 1988). percebe-se também uma continuidade da lei que estabeleceu a taxa de drenagem no ano anterior, já que, ao dispor sobre a “estrutura tarifária e tributária”, o artigo 40 da pmsga (santo andré, 1998) estabelece que para os serviços que não sejam de “abastecimento de água e de coleta, tratamento e disposição final de esgotos” deverão seguir o regime tributário. em relação ao funcionamento do semasa, a pmgsa6 reafirmava a competência da autarquia para lidar com os serviços de abastecimento de água, esgotamento sanitário e drenagem urbana7. ocorre, todavia, que esse dispositivo foi revogado pela legislação8 que delega os serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário à companhia de saneamento básico do estado de são paulo (sabesp). 3 artigo 1º, i da pmgsa (santo andré, 1998). 4 artigo 1º, ii da pmgsa (santo andré, 1998). 5 artigo 3º, xiii da pmgsa (santo andré, 1998). 6 artigo 6º, iii da pmgsa (santo andré, 1998). 7 competência que encontra ressonância no artigo 38, i da lei municipal nº 7.469/1997 (santo andré, 1997a). 8 artigo 15, ii da lei municipal nº 10.173/2019 (santo andré, 2019). 108 cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. tanto que o semasa não é mais responsável pela gestão de drenagem urbana, já que essa atribuição foi transferida para a secretaria municipal de manutenção e serviços urbanos de santo andré9. ainda sobre a pmgsa, válido pontuar a responsabilidade conjunta “(...) do poder público, da coletividade e do indivíduo”10 pelo atendimento de medidas sanitárias. nesse sentido, o proprietário de imóvel tem o dever de adequar sua construção (residencial, comercial, industrial) à infraestrutura de drenagem11. como um exemplo das obrigações sobre manejo de águas pluviais para os moradores de santo andré, citam-se na tabela 01 algumas exigências construtivas, fixadas pela lei municipal de uso e ocupação do solo nº 9.924/2016 (santo andré, 2016). tabela 01: exigências sobre a ocupação do solo urbano, segundo a lei municipal nº 9.924/2016 (santo andré, 2016). taxa de permeabilidade taxa mínima obrigatória de 5%, 10%, 15% ou 20% a depender do tamanho do lote (artigo 61 e anexo 3.9). observação: essa taxa pode ser substituída por outra alternativa técnica de manejo de água pluvial, desde que, por exemplo, o reservatório tenha capacidade de armazenamento superior ao mínimo (artigo 65). observação: para os lotes e para as glebas com área superior a 1.500 m², ao menos 50% da área permeável deve ser constituída de vegetação de porte arbóreo ou arbustivo (artigo 66). observação: no caso de pátios de estacionamentos comerciais com área igual ou superior a 500 m² é obrigatório que ao menos 50% “(...) da sua área total [seja] revestido com piso permeável”, ou outra técnica de escoamento de água pluvial em área de afloramento de lençol freático para evitar empoçamento ou em estacionamentos pretéritos à lei (artigo 68). ainda, o artigo 69 detalha opções de pavimentos permeáveis: “(...) piso do tipo pedrisco, bloco vazado, bloco intertravado, concreto ou asfalto poroso ou paralelepípedo”. 9 artigo 2º da lei municipal nº 10.396/2021 (santo andré, 2021). 10 artigo 25 da pmgsa (santo andré, 1998). 11 artigo 30 da pmgsa (santo andré, 1998). cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) 109 cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. reservatório de água pluvial todos os lotes devem dispor de uma caixa de retenção ou absorção, sendo que o volume a ser armazenado varia conforme o tamanho do lote (artigo 62). são três destinações possíveis dessa água pluvial armazenada: infiltração no solo; lançamento na rede pública de drenagem após uma hora de chuva; e utilização para fins não potáveis, se a edificação tiver reservatório específico para tanto (artigo 63). observação: caso o lote se localize em área de afloramento do lençol freático, a caixa de retenção deve estar ligada à rede pública pluvial (artigo 64). para gerenciar o saneamento municipal, a pmgsa prevê o plano de gestão e saneamento ambiental de santo andré (plagesan)12. por meio do plagesan, visa-se articular os “(...) recursos tecnológicos, humanos, econômicos e financeiros (...)”13 para incrementar a qualidade ambiental e o bem estar da população. a elaboração dele deve ser quadrienal e todo ano deve ser atualizado14 a fim de propor “(...) possíveis ajustes dos programas, cronogramas de obras e serviços e das necessidades financeiras previstas”15. por mais que o plagesan exista no ordenamento jurídico municipal desde 1998, esse “(...) instrumento da gestão do saneamento ambiental, ainda [se encontra] em fase de conclusão para a implantação”, segundo informações do plano municipal de saneamento básico de santo andré16. como o plagesan também constitui instrumento de gestão da política de saneamento ambiental integrado, política essa criada pelo plano diretor do município de santo andré, a seguir se apresenta mais essa normativa municipal. o plano diretor de santo andré e a política de saneamento ambiental integrado o plano diretor de santo andré foi instituído pela lei municipal nº 8.696/2004 (santo andré, 2004), e alterado, dentre outras normas, pela lei municipal nº 9.394/2012 (santo andré, 2012). ainda, o plano diretor fundou a política de saneamento ambiental integrado e reforçou a importância do plagesan à gestão municipal de saneamento. 12 artigo 12, inciso iv da pmgsa (santo andré, 1998).. 13 artigo 19 da pmgsa (santo andré, 1998).. 14 artigos 20 e 21 da pmgsa (santo andré, 1998). 15 artigo 22, iii da pmgsa (santo andré, 1998). 16 decreto municipal nº 17.165/2019 (santo andré, 2019, p. 25). 110 cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. o direito ao saneamento ambiental é reconhecido como um meio de promover a função social da “(...) cidade saudável e sustentável para todos e todas (...)”17 e de cumprir o objetivo da política urbana de “elevar a qualidade de vida da população (...)”18. a partir do artigo 15, o plano diretor apresenta a política de saneamento ambiental integrado (psai), o que demonstra ser, portanto, conexa à política municipal de gestão e saneamento ambiental (pmgsa) de 1998. o objetivo da psai19 é mais específico em relação ao objetivo da pmgsa20. afinal, a psai direciona a gestão ambiental e de saneamento para a promoção da “sustentabilidade ambiental do uso e da ocupação do solo”, entendida como uma busca de equilíbrio entre o ambiente natural e a infraestrutura urbana construída21, e não ao conceito amplo de “desenvolvimento sustentável” da pmgsa22, entendido com base na responsabilidade intergeracional de que o uso atual dos recursos naturais não comprometa acesso e fruição para as próximas gerações. a proteção ambiental é um norteador da “sustentabilidade do uso e ocupação do solo”, tanto que a psai23 visa assegurar a “(...) preservação dos córregos e nascentes a céu aberto” e a criação de incentivos legais ao munícipe voltados à “(...) preservação e [à] proteção do meio ambiente natural (...)”. essa preocupação se alinha, em certa medida, à pmgsa de 199824 , que previu a necessidade de o plano de drenagem adotar medidas de contenção de “(...) picos de cheias em locais de contribuição de águas pluviais nas várzeas dos rios e córregos (...)” de modo conjugado aos objetivos de conservação ambiental. ainda, dentre as diretrizes de trabalho da psai, previstas no artigo 16 do plano diretor (santo andré, 2004), merece destaque: o inciso iv em “complementar a rede coletora de águas pluviais e do sistema de drenagem (...)” para evitar alagamentos; o inciso vii em promover um sistema de drenagem pluvial com recursos físicos naturais e construídos para escoar as águas pluviais no município “(..) de modo a propiciar a recarga dos aqüíferos, a segurança e o conforto aos seus habitantes, buscando soluções que minimizem a interferência no lençol freático”; o inciso xx em incentivar o reaproveitamento de águas pluviais; e o inciso xxii em criar indicadores para avaliar a infraestrutura da cidade, a exemplo da drenagem. 17 artigo 4º do plano diretor (santo andré, 2004). 18 artigo 8º, ix do plano diretor (santo andré, 2004). 19 caput do artigo 15 do plano diretor (santo andré, 2004). 20 caput do artigo 1º da pmgsa (santo andré, 1998). 21 artigo 15, §1º do plano diretor (santo andré, 2004). 22 artigo 1º, parágrafo único, iv da pmgsa (santo andré, 1998). 23 §§2º e 3º do artigo 15 do plano diretor (santo andré, 2004). 24 artigos 58 e 59 da pmgsa (santo andré, 1998). cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) 111 cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. finalmente, ao fechar o capítulo da política de saneamento ambiental integrado, o plagesan25 é referendado como o instrumento de gestão da psai. na linha do que já previu a pmgsa, o plagesan26 deve conter a “definição dos recursos financeiros necessários à implementação da política de saneamento ambiental, bem como das fontes de financiamento e das formas de aplicação”, o que favorece a execução das metas de saneamento, tendo em vista o alinhamento ao planejamento financeiro. diferentemente da pmgsa, que previu atualizações periódicas do plagesan, o artigo 182 do plano diretor (santo andré, 2004) obrigou o encaminhamento pelo poder executivo desse plano para a câmara municipal em até um ano, prazo que teria sido renovado com a edição do artigo 83 da lei municipal nº 9.394/2012 (santo andré, 2012). porém, como já comentado, o município ainda não dispõe de um plagesan da forma como concebido pelo ordenamento municipal. todo esse caminho legislativo demonstra que santo andré instituiu a taxa de drenagem em 1997, mas sem construir razões calcadas em políticas e planejamentos públicos. ou seja, precipitou-se em tratar do financiamento da drenagem urbana e do manejo de águas antes de incluí-lo como parte integrante da gestão ambiental e do saneamento. notou-se, por conseguinte, que os rudimentos foram construídos posteriormente à instituição do tributo por meio da criação de duas políticas municipais que tratam de saneamento básico (a política de gestão e saneamento ambiental, instituída no ano seguinte à instituição da taxa; e a política de saneamento ambiental integrado, instituída pelo plano diretor) e da lei de ocupação do solo. além disso, o plagesan, que configura o instrumento de gestão sobre o assunto, até o momento não foi elaborado pelo município. tratase de exemplo que fragiliza a justificativa para a instituição da taxa que, como se verá, foi questionada judicialmente. ii. o planejamento municipal afeto à drenagem urbana: o plano municipal de saneamento básico de santo andré o município dispõe do plano municipal de saneamento básico de santo andré (pmsbsa), cuja última versão decorre do já citado decreto municipal nº 17.165/2019 (santo andré, 2019). os fundamentos legais para a elaboração desse plano constituem a lei federal de saneamento básico nº 25 artigos 17 e 18 do plano diretor (santo andré, 2004). 26 artigo 18, iii do plano diretor (santo andré, 2004). 112 cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. 11.445/2007 (brasil, 2007) e a política nacional de resíduos sólidos, instituída pela lei federal nº 12.305/2010 (brasil, 2010). na caracterização geral do município, o pmsbsa remete à necessidade de compatibilização do plano de saneamento com o plano de bacia hidrográfica27 e engloba o diagnóstico e prognóstico dos quatro serviços de saneamento básico (abastecimento de água, esgotamento sanitário, drenagem de águas pluviais urbanas e resíduos sólidos)28. quase a totalidade do território de santo andré 29 localiza-se na bacia hidrográfica do alto tietê30, destacando o fato de que mais da metade do município (55,1%31) se insere na bacia hidrográfica da represa billings. a presença do manancial da billings32 em mais da metade do território de santo andré acentua a responsabilidade pela proteção desse recurso hídrico, que “(...) tem como função o abastecimento de água da grande são paulo, a produção de energia elétrica e o abastecimento industrial”33. importante observar que o plano de bacia hidrográfica do alto tietê (comitê de bacia hidrográfica do alto tietê, 2019, p. 53) se apoia no plano diretor de macrodrenagem da bacia do alto tietê em sua terceira edição (pdmat-3), que foi elaborado para o departamento de águas 27 decreto municipal nº 17.165/2019 (santo andré, 2019, p. 09). 28 artigo 1º do decreto municipal nº 17.165/2019 (santo andré, 2019). 29 92,55% do território de santo andré pertence à bacia hidrográfica de santo andré (comitê da bacia hidrográfica da bacia do alto tietê [2021?]). 30 a bacia hidrográfica do alto tietê constituiu uma das vinte e duas bacias hidrográficas paulistas. ela possui uma área de drenagem de 5.775,12 km², e se inicia nas nascentes do rio tietê no município de salesópolis até a barragem de rasgão no município de pirapora do bom jesus. ainda, cerca de 70% da bacia é ocupada pela região metropolitana de são paulo e se insere total ou parcialmente em 40 municípios (comitê da bacia hidrográfica da bacia do alto tietê [2021?]). 31 decreto municipal nº 17.165/2019 (santo andré, 2019, p. 11). 32 embora o plano municipal de saneamento de santo andré (santo andré, 2019) não aborde diretamente o plano da represa billings de 2018, pertinente mencionar que o plano da billings prevê subprogramas de drenagem na linha do que a lei estadual nº 13.579/2009 (são paulo, 2019) estabelece para controle de carga difusa que é carreada pelas águas das chuvas, chamando atenção para a existência em alguns ordenamentos urbanísticos de medidas de ação a esse propósito, como exigência de taxa de permeabilidade e de índice de área vegetada. aqui cabe informar que o comitê do alto tietê expediu a deliberação nº 86/2019 (comitê da bacia hidrográfica da bacia do alto tietê , 2019) para formalizar no artigo 1º a compatibilização do plano diretor de santo andré e da lei de uso, ocupação e parcelamento do solo à lei específica da aprm billing s, sendo que eventuais mudanças no ordenamento municipal ensejarão nova análise. 33 artigo 1º do decreto municipal nº 17.165/2019 (santo andré, 2019). cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) 113 cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. e energia elétrica do estado de são paulo (daee)34 em função da atribuição do estado de são paulo em coordenar projetos de interesse da região metropolitana de são paulo35. dentre os desafios que o plano municipal de saneamento de santo andré36 lista como principais fatores de estresse na bacia do alto tietê, a partir do pdmat-3, são eles: a “impermeabilização do solo e a ocupação indevida das várzeas” e a “implantação das obras mitigadoras e tanques de detenção abaixo do previsto”. ainda, por conta do pdmat-3, que buscou instalar reservatórios em áreas críticas de alagamento na bacia do alto tietê, o daee gerencia piscinões no município e áreas vizinhas. o plano municipal37 critica a qualidade de manutenção desses canais de macrodrenagem estaduais e dos corpos hídricos envolvidos por apresentarem problemas de assoreamento, de seções insuficientes, de acúmulo de resíduos, e de ocupação irregular. por conseguinte, em função da necessidade de se pensar a gestão regionalizada, o plano municipal de saneamento38 destaca a importância da ação conjunta com o governo do estado como forma de unir esforços na proteção de corpos hídricos intermunicipais e de angariar investimentos. no que se refere às ações municipais, é válido mencionar que, por conta da preparação do plano diretor municipal de drenagem em 2008, foram identificados 70 pontos de inundação em santo andré. com investimentos em 2010, esse número foi reduzido para 42 pontos. porém, com o rápido crescimento da cidade e o aumento da impermeabilização, registrou-se um aumento para 46 pontos de inundação em 2013, sendo que, após “(...) vultosos investimentos (...)”, os pontos diminuíram para 41 em 201839. no atual plano municipal de saneamento básico40, com base nas ocupações atuais e na expectativa de expansão urbana e em períodos de retorno41 34 o artigo 4º, xix do decreto estadual nº 52.636/1971 (são paulo, 1971), alterado pelo decreto nº 6.997/1975 (são paulo, 1975), confere ao daee a competência em “realizar estudos e projetos, executar serviços e obras de defesa do meio ambiente e de saneamento básico em caráter supletivo e mediante convênios, ou contratos, com os órgãos titulares de tais atribuições”. 35 artigo 3º da lei complementar nº 94/1974 (são paulo, 1974). 36 decreto municipal nº 17.165/2019 (santo andré, 2019, p. 12 a 14). 37 decreto municipal nº 17.165/2019 (santo andré, 2019, p. 78, 80, 81 e 89). 38 decreto municipal nº 17.165/2019 (santo andré, 2019, p. 90). 39 decreto municipal nº 17.165/2019 (santo andré, 2019, p. 97). 40 decreto municipal nº 17.165/2019 (santo andré, 2019, p. 90 a 94). 41 o período ou o tempo de retorno diz respeito à “(...) probabilidade de ocorrência de um evento hidrológico indesejável, seja com relação às grandes precipitações que provocam enchentes, seja com as grandes estiagens”. assim, por exemplo: “(...) se a chuva de 130 mm em um dia é igualada ou superada apenas 1 vez a cada 10 anos diz -se 114 cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. de 10, 25, 50 e 100 anos, delineia-se o programa de drenagem urbana (pdu) para renovar as metas de trabalho nos eixos de projetos de drenagem em corpos hídricos, de monitoramento hidrológico e de implantação de obras42 . para tanto, o pdu precisa buscar fontes diversas de financiamentos, como programas estaduais, federais e internacionais. ainda, o plano municipal43 destaca a preocupação para que seja atualizada a política municipal de gestão e saneamento ambiental de santo andré (pmgsa) de 1998 frente à legislação federal sobre saneamento básico com vistas a redefinir competências e estratégias. observa-se, assim, que o plano municipal de saneamento básico de santo andré constrói o planejamento sobre drenagem urbana atento às características naturais e de gestão da bacia hidrográfica. ao tratar da captação de recursos para executar seu plano de ação de macrodrenagem até o ano de 2029, o plano aborda a necessidade de galgar financiamentos públicos, mas sem mencionar a taxa de drenagem municipal. o plano aborda ainda a necessidade de revisão do arcabouço jurídico municipal sobre saneamento, tanto que isso resultou na transferência recente de competência sobre drenagem do semasa para a administração direta centralizada. feita essa análise generalista sobre a governança sanitária, ambiental, urbanística, hídrica que envolve a importância da drenagem e do manejo das águas pluviais urbanas no município de santo andré, vale a pena se deter sobre a taxa de drenagem. que seu tempo de retorno é de 10 anos (...)” (agência nacional de águas, [20-], p. 36). 42 o cronograma de obras do programa de drenagem urbana trata de canalização/travessias, reforço em galerias de microdrenagem, implantação de polder, contenção e reservatórios para amortecimento de cheias), inclusive com fixação de prazos variáveis de 2019 a 2029 conforme o tipo de trabalho, e de estimativa de custos, sendo o total orçado em r$ 233.074.733,39, conforme o decreto municipal nº 17.165/2019 (santo andré, 2019, p. 90 a 94). para efeitos de comparação dos custos envolvidos com a prestação de serviço de drenagem e do quanto o município conseguiu financiá-lo por meio de um fonte própria: de acordo com o 4º diagnóstico de drenagem e manejo das águas pluviais urbanas do sistema nacional de informações sobre saneamento (brasil, 2020, p. 165), as despesas municipais com drenagem urbana em 2019 foram de r$ 43.226.893,38 (valor inferior a 2018: r$ 47.203.001,76), sendo que a taxa municipal de drenagem de águas pluviais arrecadou o total de r$ 5.780.729,30 (valor inferior a 2018: r$ 6.512.444,01), o que representaria uma “(...) taxa de r$ 2,20/mês, de um conjunto de 219.117 imóveis, isto é, 98,7% dos imóveis no município.” 43 decreto municipal nº 17.165/2019 (santo andré, 2019, p. 90, 91 e 98). cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) 115 cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. iii. meios de cobrança do serviço de drenagem urbana e o estudo de caso sobre a taxa de drenagem de águas pluviais em santo andré a lei federal de saneamento básico veicula a possibilidade de cobrança do serviço de drenagem e manejo de águas pluviais por meio de “tributos, inclusive taxas, ou tarifas e outros preços públicos”44 . para entender o que o legislador quis expor nesse dispositivo, é preciso diferenciar esses meios de remuneração do serviço público. existem distintas formas de cobrança por prestação de serviços públicos45. quando se trata de cobrança direcionada ao próprio usuário do serviço, a cobrança acontece por taxa ou tarifa. a taxa é a espécie de tributo previsto no art. 145, ii da constituição (brasil, 1988) e tem como natureza ser exigida para custear o “exercício do poder de polícia” e para quando houver “utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição”. por ser espécie de tributo, o valor da taxa somente pode ser entabulado por lei específica que cumpra o princípio constitucional da anterioridade, isto é, a taxa somente pode ser cobrada no ano seguinte ao da publicação da lei que a criou46. a explicação do jurista paulo de barros carvalho (2011, p. 70 e 71) evidencia o caráter vinculativo da taxa. afinal, as “taxas são tributos que se caracterizam por apresentarem, na hipótese da norma, a descrição de um fato revelador de uma atividade estatal, direta e especificadamente dirigida ao contribuinte.” ou seja, a finalidade da taxa visa assegurar uma ação certa e determinada do poder público. ainda, para regulamentar a constituição de uma taxa, o código tributário nacional (ctn)47 definiu os conceitos de serviços públicos específicos e divisíveis. de acordo com essa norma regulamentadora, o conceito de especificidade se associa à qualidade do serviço prestado, já que é passível de ser “(...) destacado em unidades autônomas de intervenção, de utilidade, ou de necessidades públicas”. já a divisibilidade se relaciona ao uso de cada 44 artigo 29, iii da lei nº 11.445/2007 (brasil, 2007). 45 trata-se o serviço de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas como serviço público em sua acepção geral, como relação jurídica entre a administração pública e o particular, o usuário final. compreende-se que há na doutrina quem diferencie a atividade de serviços públicos e a atividade de infraestrutura, mas como esse não é o objetivo do trabalho, não se adentrar nessa seara. para todos, ver a obra de pozzo, 2020. 46 artigo 150 da constituição federal (brasil, 1988). 47 artigo 79, i e ii da lei federal nº 5.172/1966 (brasil, 1966). 116 cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. contribuinte por ser um serviço passível de “(...) utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários”. a tarifa tem a natureza de preço público quando o valor cobrado pela prestação de serviço público é de titularidade do estado, especialmente quando a atividade seja prestada por pessoa jurídica de direito privado via concessão, permissão ou autorização (di pietro, 2020). nesse sentido, o preço público se diferencia da taxa nos termos da súmula nº 545 do supremo tribunal federal em razão do regime tributário da taxa (de cobrança compulsória e condicionada à legislação orçamentária). a tarifa decorre do art. 175, parágrafo único, iii da constituição (brasil, 1988) e é balizada dependendo de legislação especial, como a lei das concessões nº 8.987/1995 (brasil, 1995), que define a política tarifária, e, nesse caso, a lei nº 11.445/2007 (brasil, 2007), mas, também, pelo tipo de serviço que se vai realizar, a ser concretizada caso a caso (moreira, 2010). a vantagem oferecida pela tarifa é a de que seu valor é fixado de forma administrativa, via contrato de delegação de serviço público, sem necessidade de edição de lei, e sua própria alteração ou reajuste de valores não enseja a edição de qualquer tipo de lei. contudo, como lembra egon bockmann moreira (2010, p. 356), por serem preços públicos que remuneram projetos vultosos e de interesses social e de investimentos, as tarifas somente podem ser reajustadas e revistas a partir de regras muito bem definidas em contrato, pois “a estabilidade das concessões depende da manutenção das regras do jogo.” segundo rafael wallbach schwind (2010, p. 50), “em uma concessão, a contraprestação paga pelos usuários ao delegatário terá a natureza jurídica de tarifa. isso porque o regime jurídico tarifário é o único capaz de efetivamente garantir o direito à manutenção da equação econômico-financeira do contrato”. entretanto, é preciso dizer que nem sempre o serviço de drenagem é atrativo para que haja sucesso na delegação do serviço para o particular, ainda mais pelo alto custo do empreendimento. ademais, segundo regina helena costa (2019, p. 173), há dificuldade em se estabelecer a aplicação da taxa ou da tarifa para a remuneração do serviço público, pois “importa saber se a prestação de serviço público específico e divisível somente pode ser remunerada mediante taxa ou se, diversamente, existe a opção de fazê-lo mediante tarifa ou preço público”. entende-se que a dificuldade se encontra na interpretação de que o serviço de drenagem pode não ser entendido como divisível, pois atende uma coletividade difusa e potencial, que pode ou não aproveitar esse serviço. para exemplificar esse conflito na interpretação jurídica da cobrança específica do usuário, demonstra-se o caso do município de santo andré, um dos primeiros cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) 117 cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. entes públicos a cobrar pelo serviço de drenagem por meio da espécie tributária taxa. o caso de santo andré o processo legislativo de instituição da taxa de drenagem de águas pluviais se iniciou com o projeto de lei nº 101/1997 (daniel, 1997), e culminou na lei municipal nº 7.606/1997 (santo andré, 1997c). é sabido que essa taxa visa remunerar os custos de “operação e manutenção dos sistemas de micro e macrodrenagem existentes no municípios”48, sendo que os sujeitos passivos49 para pagamento deste tributo são previstos à semelhança do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (iptu), isto é, “(...) o proprietário, o titular do seu domínio útil, ou o possuidor, a qualquer título, de bem imóvel” em área atendida pelo serviço público de drenagem. além da então recente atribuição do semasa em gerir a drenagem urbana e da necessidade de um recurso mínimo para manutenção desse serviço, o prefeito defendeu no encaminhamento do projeto que a fórmula de cobrança adotava “(...) uma metodologia socialmente justa (...)”, já que se levaria em conta o volume de água pluvial lançado por cada lote na rede de águas pluviais (daniel, 1997, p. 02). assim, tem-se que o custo pelo serviço de drenagem “(...) será dividido proporcionalmente entre cada usuário”50 conforme o lançamento de água de chuva de cada lote no sistema de drenagem, de modo que a base de cálculo51 do valor da “taxa de drenagem” (td) será o resultado da multiplicação do “custo médio mensal por m³ do sistema de drenagem” (p) vezes o “volume lançado pelo imóvel em m³” (v). td = p x v td-> taxa de drenagem p-> custo médio mensal por m³ v-> volume lançado pelo imóvel. ao comparar essa base de cálculo à diretriz federal de cobrança, observase que não há uma variável que contabilize o “nível de renda da população da 48 artigo 2º da lei municipal nº 7.606/1997 (santo andré, 1997c). 49 artigo 3º da lei municipal nº 7.606/1997 (santo andré, 1997c). 50 artigo 4º da lei municipal nº 7.606/1997 (santo andré, 1997c). 51 artigo 5º da lei municipal nº 7.606/1997 (santo andré, 1997c). 118 cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. área atendida”52. trata-se de uma variável facultativa pela legislação federal, mas que pode ser compreendida em observância ao princípio constitucional tributário do não-confisco53 e da isonomia. outra variável facultativa da diretriz federal não incorporada na taxa de santo andré diz respeito às “características dos lotes urbanos e as áreas que podem ser nele edificadas”54, o que, no entendimento do waldimir ribeiro (2021, p. 147), em combinação à variável sobre o nível de renda do contribuinte, poderia ser interpretado como a classe de uso do imóvel residencial ou não residencial. de todo modo, sobre a variável de “custo médio mensal, por metro cúbico, do sistema de drenagem” (p)55, sabe-se que constitui o resultado da divisão do “custo total mensal do sistema de drenagem em unidade monetária vigente” (p) sobre o “volume mensal do quanto choveu na área urbana do município” (vt). p= p/ vt muito embora o artigo 2º da lei municipal nº 7.606/1997 (santo andré, 1997c) esclareça que esse custo mensal se refira à manutenção dos sistemas de micro e de macrodrenagem, falta uma compreensão das hipóteses que afastariam a cobrança (a exemplo do serviço de limpeza urbana de “desobstrução e limpeza de bueiros, bocas de lobo e correlato”56; e dos serviços indivisíveis, como o volume de água pluvial que se acumula nos pavimentos públicos). nessa toada, inclusive, o jurista wladimir ribeiro (2021, p. 89) entende que “a taxa foi instituída de forma equivocada, lançando aos usuários detentores de lotes privados o custo da drenagem de áreas de uso comum do povo”. já sobre o “volume de água pluvial lançado por cada imóvel na rede de drenagem” (v), ele consiste no resultado da multiplicação de um “valor constante” (1,072 x 10-7) vezes o “coeficiente de impermeabilização em unidade” (c) pelo “índice pluviométrico em mm/h” (i) e pela “área coberta do imóvel em m²” (a). v = 1,072 x 10-7 x c x i x a quanto ao volume de água lançada por lote, verifica-se mais uma defasagem da fórmula de santo andré, com o advento da lei municipal de uso 52 artigo 36, i da lei federal nº 11.445/2007 (brasil, 2007). 53 o princípio do não-confisco é indefinido pelo ordenamento, mas carlo monteiro o define como uma garantia ao “mínimo existencial” de uma vida digna (monteiro, 2014. p. 218). 54 artigo 36, ii da lei federal nº 11.445/2007 (brasil, 2007). 55 artigo 6º da lei municipal nº 7.606/1997 (santo andré, 1997c). 56 artigo 3º-c, iii, “d” da lei federal nº 11.445/2007 (brasil, 2007), alterada pela lei nº 14.026/2020 (brasil, 2020). cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) 119 cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. e ocupação do solo57, que trata da necessidade, por exemplo, de que os imóveis armazenem água de chuva para fins de infiltração no solo, e da diretriz federal de cobrança58 , que obriga a consideração sobre “a existência de dispositivos de amortecimento ou de retenção de água de chuva”. nota-se, assim, a pertinência de reajuste nessa fórmula, já que não necessariamente a água pluvial que é armazenada no imóvel será escoada em sua totalidade pelo sistema de drenagem urbana, o que pode, assim, resultar em um fator de exclusão ou redução dessa cobrança. o artigo 9º da lei municipal nº 7.606/1997 (santo andré, 1997c) trata das notificações para pagamento da taxa e o artigo 10 atribui ao semasa “(...) a competência para o lançamento e arrecadação desta taxa”. essa função arrecadatória foi repassada, porém, para a sabesp, que, mediante regulamentação específica, deve cobrar a taxa de drenagem na mesma fatura dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário59, embora a prestação de serviço de drenagem seja de responsabilidade municipal60. o descontentamento da população pela cobrança dessa taxa também foi matéria de apreciação judicial. o mandado de segurança nº 0001174/2001 (santo andré, 2001) constitui caso paradigmático, pois originou o incidente de arguição de inconstitucionalidade nº 0247740-24.2010.8.26.0000, que tramitou perante o órgão especial do tribunal de justiça de são paulo. a matéria de fundo do writ trata da natureza jurídica da taxa de drenagem em relação aos requisitos de demonstração de que o custo de utilização potencial ou efetiva do serviço público de drenagem se refira a uma prestação específica e divisível. a sustentação da impetrante, em 2001, buscou desqualificar a instituição da taxa de drenagem, já que esse serviço é “(...) prestado a toda a coletividade, e não a um contribuinte em especial ou a limitado número de munícipes”. assim, esse alcance generalista da prestação do serviço de drenagem frustraria a caracterização do beneficiário a arcar diretamente com seus custos. além disso, como a base de cálculo dessa taxa incide sobre a área impermeável, a impetrante arguiu a ocorrência de duplicidade de tributação com o iptu. a divergência sobre a cobrança de taxa de drenagem reside no uso indivisível de seu serviço por mais que seja possível perceber a influência dos particulares no sistema. segundo márcio benedito baptista e nilo de oliveira nascimento (2002, p. 35), “a indivisibilidade do uso ocorre quando não se consegue associar valores a um usuário específico, da mesma forma que não se 57 artigo 63 da lei municipal nº 9.924/2016 (santo andré, 2016). 58 caput do artigo 36 da lei federal nº 11.445/2007 (brasil, 2007). 59 artigo 12 da lei municipal nº 10.173/2019 (santo andré, 2019). 60 artigo 2º da lei municipal nº 10.396/2021 (santo andré, 2021). 120 cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. pode excluí-lo dos benefícios de uma obra. esse é o caso característico da drenagem de águas pluviais”. nesse sentido, em defesa, o semasa pontuou que embora toda a população usufrua do serviço de drenagem, a sua prestação “(...) não deixa de dar vantagem aqueles que residem no município”, o que permitiria individualizar e dividir os custos para determinar “(...) em que medida cada um dos usuários aproveita a atividade estatal”. havendo um benefício da população, a divisibilidade da taxa seria evidenciada na repartição de custos conforme o volume de água pluvial lançado por imóvel. ainda, na contestação, o semasa citou uma das reflexões do jurista hely lopes meirelles (1917-1990) para tratar da importância do gestor municipal no manejo das águas pluviais por meio da instalação de uma infraestrutura própria a essa finalidade e do cuidado com os corpos hídricos, evitando danos materiais, sociais e à saúde pública. além disso, interessante destacar a apresentação pelo semasa do parecer de 1999 do jurista paulo de barros carvalho, integralmente favorável à taxa de drenagem de santo andré. na linha do que sustentou a autarquia, o jurista expõe que a norma considera a pressão que cada proprietário gera no sistema de drenagem urbana para distribuir proporcionalmente os custos pela realização desse serviço, sendo que a base de cálculo representa um “ato-de-valoração” do mundo real. há de se considerar, portanto, as limitações jurídicas, técnicas e políticas na formulação dessa regra. o ministério público paulista foi chamado a manifestar-se no mandado de segurança, tendo reforçado as razões da impetrante pela inconstitucionalidade e pela ilegalidade da taxa de drenagem, afirmando que essa exação não identifica uma “(...) atividade especial dirigida ao contribuinte” e também não se verifica a divisão de uma “(...) cobrança proporcional em relação às despesas decorrentes do fornecimento do serviço (...)”. o parquet entendeu também que por não haver exata “(...) identidade entre o custo da atividade e a base de cálculo” e, como a base de cálculo da taxa leva em consideração o imóvel, ela se confunde com o iptu por tratar da propriedade urbana e, por isso, ocorreria bitributação. enfim, a sentença concedeu a segurança para anular a taxa de drenagem, repetindo os fundamentos arguidos pelo ministério público e pela autora. o semasa apelou, mas nenhum dos recursos da autarquia ao longo desse processo conseguiu reverter as decisões contrárias à cobrança da taxa de drenagem. nesse ínterim, merece destaque a decisão do incidente de arguição de inconstitucionalidade nº 0247740-24.2010.8.26.0000, que foi suscitado pela 15ª câmara de direito público, suspendendo o julgamento da apelação nº 912027554.2002.8.26.0000. no acórdão do incidente, o órgão especial do tjsp cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) 121 cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. declarou em controle difuso a cobrança da taxa de drenagem inconstitucional em ofensa ao artigo 145, ii da constituição (brasil, 1988), pois o fato de as obras de drenagem urbana poderem beneficiar indistintamente a população61 se apresentaria como óbice a qualificar esse serviço como “específico e divisível”. dessa forma, o modo de captar recursos para financiar essa atividade estatal se aproximaria do imposto, já que a existência dessa espécie tributária não depende de uma “prestação mensurável”. em sede de recurso especial, o superior tribunal de justiça (stj) refutou apreciar a discussão em 2016 sob pena de usurpar competência do supremo tribunal federal (stf) por envolver matéria constitucional. quando o caso chegou no stf, em sede de agravo em recurso extraordinário (are) nº 971.245, em 2016 houve decisão monocrática do relator, ministro gilmar mendes, que abordou apenas a inconstitucionalidade da taxa de limpeza pública que também era discutida nesse processo, sem discussão e análise da taxa de drenagem. essa decisão transitou em julgado em 08/02/2017 e os efeitos do controle difuso da declaração de inconstitucionalidade da taxa de drenagem se restringiram às partes da ação. nota-se que a decisão do ministro gilmar mendes somente evoca a existência de discussão sobre taxa de drenagem quando lista cinco julgamentos de reclamações (rcl 14.272, rcl 14.899, rcl 14.280, rcl 13.349; rcl 15.919) relativos à cobrança de santo andré. interessante notar ainda que, quando pesquisado na jurisprudência do supremo por reclamações envolvendo “taxa de drenagem” foram localizados dezoito julgamentos, sendo todos provocadas pelo semasa entre os anos de 2012 a 201862. nessas ocasiões, o semasa buscou sustentar que as decisões do tribunal de justiça de são paulo que anularam a cobrança da taxa de drenagem ofendiam 61 segundo o voto condutor, “mesmo aquele que eventualmente viesse a não pagar a taxa, seria beneficiado com a drenagem das águas pluviais”. 62 parâmetros da pesquisa, realizada em 08/10/2021, no portal do supremo tribunal federal em jurisprudência: termo pesquisado “taxa de drenagem”, tipo de classe “rcl”. disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?base=decisoes& pesquisa_inteiro_teor=fals e&sinonimo=true&plural=true&radicais=false&buscaexata=true&processo_classe_pro cessual_unificada_classe_sigla=adi&processo_classe_processual_unificada_classe_si gla=rcl&page=1&pagesize=10&querystring=taxa%20de%20drenagem&sort=_score &sortby=desc. observação: a pesquisa refinou 25 reclamações, sendo que quatro (rcl 14681, rcl 14603, rcl 14280, rcl 14899, rcl 15587, rcl 13209) se referem a processos repetidos de decisão liminar; 18 (rcl 14603, rcl 14272, rcl 14861, rcl 15919, rcl 13209, rcl 14681, rcl 14274, rcl 14280, rcl 13349, rcl 14026, rcl 13582, rcl 14389, rcl 14118, rcl 14899, rcl 13576, rcl 13333, rcl 15587, rcl 14860) se referem a casos de santo andré sobre taxa de drenagem, e uma (rcl 28110) é relativa à discussão de outro tipo de taxa que não a de drenagem. 122 cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. a súmula vinculante nº 29, já que a instituição dessa exação decorreu de uma base de cálculo própria que não conflitava em duplicidade de tributação com o iptu. ocorre, porém, que nenhuma reclamação foi acolhida. na reclamação nº 13349, por exemplo, o stf julgou que a decisão do tribunal de justiça não ofendeu a súmula vinculante nº 29, pois não tratou de eventual confusão entre a base de cálculo da taxa com algum imposto, mas, sim, da impossibilidade de instituição de taxa, pois o serviço de drenagem não seria específico e divisível, ou seja, seria de caráter uti universi. para caracterizar outros momentos de apreciação do supremo tribunal federal sobre o tema, foram pesquisados outros agravos em recurso extraordinário com o termo “taxa de drenagem”. foram localizados, assim, cinco julgados, no período de 2016 a 201963, em que se observou a retomada da discussão sobre a situação do município de santo andré. desses cinco julgados, dois acórdãos se limitaram à fundamentação sobre a taxa de limpeza pública (are nº 1213967 e o are nº 1106934); dois rejeitaram o recurso por ausência de repercussão geral (are nº 1089395 e are nº 1213967), e um abordou a taxa de drenagem (are nº 1091491). no acórdão do are nº 1091491 é ressaltado que o tribunal de origem afastou essa cobrança “(...) porquanto [os serviços de drenagem e de limpeza pública são] realizados em benefício da população em geral (uni universi) e de forma indivisível (...)”. no entanto, o supremo evitou analisar a constitucionalidade da lei local por força da vedação da súmula nº 280 de que “por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. observa-se, por conseguinte, que até o momento o stf não enfrentou a discussão de mérito sobre a constitucionalidade da taxa de drenagem urbana, havendo um repertório de julgados contundentes sobre a incolumidade das decisões paulistas em prol da anulação da taxa de santo andré. tendo em vista o caso específico da taxa de drenagem em santo andré e sua cobrança que já foi declarada inconstitucional pelo tjsp, mas apenas de 63 parâmetros da pesquisa, realizada em 09 out. 2021, no portal do supremo tribunal federal em jurisprudência: termo pesquisado “taxa de drenagem”, tipo de classe “are”. disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?base=decisoes&pesquisa_inteiro_teor=fals e&sinonimo=true&plural=true&radicais=false&buscaexata=true&processo_classe_pro cessual_unificada_classe_sigla=are&page=1&pagesize=10&querystring=taxa%20de %20drenagem&sort=_score&sortby=desc. observação: a pesquisa refinou 12 ares: 7 (are 908063, are 773909, are 909872, are 907508, are 914634, are 920170, are 726702) não tratam de outros relacionados à drenagem que não sobre taxa de drenagem e 5 (are 1091491, are 1106934, are 1089395, are 1213967, are 971245) abordam a discussão da taxa de drenagem de santo andré. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) 123 cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. modo concreto, isto é, inter partes, discute-se agora a possibilidade de se pensar em alternativas de cobrança com base no marco do saneamento, ou mesmo a possibilidade de criação de nova contribuição específica. alternativas de cobrança para o custeio do serviço de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas o marco do saneamento básico64 prevê que os serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas serão sustentados econômico e financeiramente por meio de “tributos, inclusive taxas, ou tarifas e outros preços públicos, em conformidade com o regime de prestação do serviço ou das suas atividades.” como se vê, ao contrário dos demais serviços previstos (abastecimento de água, esgotamento sanitário e limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos), há, aqui, a possibilidade da cobrança via tarifa, mas, também, via tributação para além da taxa. muito embora o ctn65 defina o imposto como o tributo não vinculado por incidir sobre “(...) uma situação independente de qualquer atividade estatal específica (...)”, com base no princípio da extrafiscalidade em induzir um comportamento de menor impacto à drenagem urbana e nos princípios ambientais do poluidor-pagador e do recebedor-protetor em incorporar a valoração econômica de bens de alcance social como as obras de drenagem, atentando-se à proibição em caracterizar-se sanção de ato ilícito, é possível se pensar em um parâmetro sobre esse tema na base de cálculo do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (iptu). assim, a depender das condições do lote na sistemática da regulação urbana sobre drenagem, o iptu pode servir tanto como um instrumento para diferenciar proporcionalmente os valores dos imóveis conforme a demanda aos equipamentos de drenagem bem como um instrumento indutor para incentivar que os contribuintes realizem melhorias de drenagem em seus imóveis. em caso de queda da arrecadação, a incorporação da variável da drenagem no valor venal do iptu deve observar a lei de responsabilidade fiscal66 para não incorrer em renúncia indevida de receita. para o caso de instalação de infraestrutura pública de drenagem que incremente o mercado imobiliário de uma determinada região do município, é possível se pensar também na tributação via contribuição de melhoria67. essa espécie tributária temporária é prevista no art. 145, iii da constituição 64 art. 29, iii da lei nº 11.445/2007 (brasil, 2007), alterada pela lei nº 14.026/2020 (brasil, 2020). 65 artigo 16 da lei federal nº 5.172/1966 (brasil, 1966). 66 lei complementar nº 101/200 (brasil, 2000). 67 no mesmo sentido, ver: lengler, cristina; mendes, 2015. 124 cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. (brasil, 1988) e está vinculada a uma prestação do estado via “obra pública de que decorra valorização imobiliária” (costa, 2019, p. 176). isto é, se a obra de infraestrutura de drenagem resulta na capacidade dos equipamentos públicos receberem a água da chuva e evitarem que as propriedades sejam alagadas e danificadas, há evidente valorização do imóvel em comparação com os lotes que não disponham desse serviço. ainda segundo regina helena costa (2019, p. 176), “o princípio informador da contribuição de melhoria é o da proporcionalidade do benefício especial recebido pelo proprietário do imóvel, em decorrência dessa atuação estatal.” ademais, com esse tributo se encontra a possibilidade de cumprir com o dispositivo do marco do saneamento68 que possibilita a consideração “nível de renda da população da área atendida” na confecção da cobrança pelo serviço de drenagem, em atenção ao princípio da isonomia.69 nesse sentido, paulo de barros carvalho (2010, p. 74) realça que “ninguém pode ser compelido a recolher, a esse título, quantia superior à vantagem que sobreveio a seu imóvel, por virtude da realização da obra pública. extrapassar esse limite representaria ferir, frontalmente, o princípio da capacidade contributiva, substância semântica sobre que se funda a implantação do primado da igualdade, no campo das relações tributárias”. para além das espécies tributárias existentes, propõe-se uma discussão teórica tal qual se resolveu ao custeio do serviço de iluminação pública prevista no art. 149-a da constituição (brasil, 1988). a contribuição de iluminação pública veio da proposta de emenda à constituição nº 559/2002 e surgiu em decorrência do debate municipalista de que havia “carência recursos públicos para custear tal serviço de inelutável necessidade para o bem estar e a segurança das suas populações”, segundo os argumentos do relator da matéria deputado federal custódio mattos. à época, muitos municípios haviam criado a taxa de iluminação pública. tal como na taxa de drenagem no caso de santo andré, a taxa de iluminação foi reiteradamente declarada inconstitucional, inclusive pelo supremo tribunal federal, pois não atenderia “aos requisitos da especificidade e divisibilidade do serviço, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição, desobedecendo aos estritos parâmetros de definição da taxa, estabelecidos no inciso ii do art. 145, 68 art. 36, i da lei nº 11.445/2007 (brasil, 2007). 69 nesse mesmo sentido, regina helena costa (2019, p. 177) lembra que “arcando os proprietários de imóveis valorizados com o custo da obra, total ou parcialmente, todos os particulares são recolocados em pé de igualdade perante o poder público. noutro dizer, utilizando-se do instrumento da contribuição de melhoria, prestigia-se a ideia de isonomia, impedindo seja onerada toda a coletividade quando da obra pública resultar benefício especial para alguns.” cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) 125 cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. cujo parágrafo 2º também proíbe que a taxa tenha base de cálculo própria de impostos”, segundo o relatório do deputado federal custódio mattos. tendo isso em conta, o congresso nacional, exercendo o poder constituinte derivado, compreendeu superar “esse óbice constitucional e jurídico” para formular a “figura da contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública, à semelhança de outras contribuições já previstas no art. 149 da carta magna.” obviamente essa modificação constitucional foi questionada por diversas vezes no stf. contudo, a corte constitucional tem entendimento pacífico pela sua constitucionalidade, caracterizando-a como tributo de caráter sui generis, “que não se confunde com um imposto, porque sua receita se destina a finalidade específica, nem com uma taxa, por não exigir a contraprestação individualizada de um serviço ao contribuinte”, e que pode ter progressividade da alíquota sem afronta ao princípio da capacidade contributiva 70 aliás, o stf compreende que a contribuição específica serve tanto para as despesas de execução e manutenção, quanto para a “expansão da rede, a fim de atender às novas demandas oriundas do crescimento urbano, bem como o seu melhoramento, para ajustar-se às necessidades da população local”, tendo, inclusive, tese de repercussão geral fixada: "é constitucional a aplicação dos recursos arrecadados por meio de contribuição para o custeio da iluminação pública na expansão e aprimoramento da rede".71 tendo esse precedente constitucional e a sua aceitação pela suprema corte, se não houver o estabelecimento de nova interpretação jurídica acerca da aplicação da taxa e da tarifa para a cobrança do serviço de drenagem, pode-se cogitar também que a solução passaria pela criação de nova contribuição para manutenção do serviço de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas. mas essa discussão deve partir dos próprios municípios e ser realizada de forma democrática e transparente no congresso nacional. independentemente do modo de cobrança pelo serviço público de drenagem urbana, pode-se pensar em uma forma da propriedade geradora do excedente de águas pluviais incorporar o custo com seu manejo dentre dos limites do seu imóvel por meio das disposições dos planos diretor ou código de obras das cidades. nesse caso, tal como comentado na tabela 01 sobre a lei de uso e ocupação do solo urbano de santo andré (santo andré, 2016), o lote urbano precisa apresentar uma taxa de permeabilidade mínima e um reservatório 70 cf. : stf, re 573.675, rel. min. ricardo lewandowski, j. 25-3-2009, p, dje de 225-2009, tema 44. 71 cf.: stf, re 666.404, rel. p/ o ac. min. alexandre de moraes, j. 18-8-2020, p, dje de 4-9-2020, tema 696. 126 cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. de águas pluviais. essa diferenciação entre o manejo particular e público da água pluvial contribui inclusive para evidenciar a prestação de serviço público de saneamento em relação ao lançamento excedente de águas pluviais na rede pública. ainda, apartado do regime tarifário e tributário de arrecadação para garantir a viabilidade econômico-financeira do serviço de drenagem é interessante também notar outros meios de cobrança praticados pelo poder público. em análise da “parceria público-privada dos piscinões”, na cidade de são paulo, andré freire (2020, n.p.) menciona que receitas secundárias ou acessórias advieram da “exploração do espaço aéreo dos reservatórios existentes” e da “outorga do potencial adicional de construção, que envolve o direito de construir no espaço aéreo dos reservatórios existentes até o potencial adicional máximo do terreno.” ou seja, é possível que o ente público delegatário pense em cláusulas que abarquem tanto a remuneração via tarifa (preço público), mas, também, por receitas que complementam a remuneração principal. trata-se de meio para atrair a atenção e investimentos privados para o serviço que, hoje, não pode ser juridicamente compreendido como específico e divisível. outro modo de contornar essa divergência jurídica sobre a cobrança direta da prestação de serviço de drenagem, encontrado por alguns municípios, a exemplo de santo andré, diz respeito à criação de fundos específicos, compostos de receitas diversas. na já citada lei municipal de santo andré nº 10.173/2019 (santo andré, 2019), que delegou a prestação de serviço de abastecimento de água e de esgotamento sanitário à sabesp, também se criou o “fundo municipal de saneamento ambiental e infraestrutura (fmsai)”. segundo o artigo 9º dessa norma, o fundo mira investir “(...) no custeio de obras e serviços (...)”, a exemplo da “drenagem, contenção de encostas e eliminação de riscos de deslizamentos” em santo andré. sobre a composição financeira desse fundo, o artigo 10 prevê recursos diversos, como o repasse financeiro da sabesp. a sabesp se comprometeu a direcionar para o fmsai de santo andré duas parcelas fixas de r$ 45.000.000,00 e repasses periódicos correspondentes a 4% da receita líquida trimestral (“composta pela receita bruta obtida no município, menos cofins/pasesp, trcf e eventuais encargos que vierem a incidir sobre a receita”). assim sendo, por mais que o objeto do contrato se refira à prestação de serviço de água e de esgoto, observa-se que indiretamente se criou um cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) 127 cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. mecanismo de financiamento de drenagem que, em última análise, será transferido aos munícipes72. conclusão santo andré foi pioneira frente à legislação federal de saneamento. apresentou uma visão atenta da importância da drenagem ao ciclo das águas urbanas por meio da edição de duas políticas públicas no tema (a política de gestão e saneamento ambiental e a política de saneamento ambiental integrado) e de uma legislação de uso e ocupação do solo delimitada em novas exigências construtivas aos munícipes sobre permeabilidade e manejo das águas pluviais em seus lotes. muito embora santo andré ainda careça do plagesan, o plano de ação sobre saneamento básico, inclusive com previsão orçamentária para execução das obras, o município dispõe de plano municipal de saneamento básico. nele, se busca estimar os custos do cronograma de obras de macrodrenagem até 2029 para evitar inundações bem como delimitar um planejamento integrado ao plano diretor de macrodrenagem da bacia do alto tietê. em relação à taxa de drenagem de santo andré, observou-se uma defasagem de parâmetros na composição da base de cálculo à luz do advento do artigo 36 da lei federal nº 11.445/2007 (brasil, 2007), como a falta de consideração dos parâmetros facultativos de nível de renda e de característica de lote, mas também do parâmetro obrigatório sobre a existência de manejo de drenagem dentro do lote (a exemplo de dispositivos de armazenamento e de retenção). além disso, em relação ao custo do serviço que será dividido entre os contribuintes, é necessário que sejam excluídos os custos de serviços indivisíveis, como de serviço de limpeza de estruturas de drenagem, e de serviço de drenagem de vias públicas. com as promulgações da lei municipal nº 10.173/2019 (santo andré, 2019) e da lei municipal nº 10.396/2021 (santo andré, 2021), o semasa transferiu a competência em gerir a drenagem urbana para a secretaria de manutenção e serviços urbanos do município de santo andré. de toda forma, a pedra de toque para admissão da taxa de drenagem no ordenamento jurídico diz respeito à caracterização ou não do serviço de drenagem urbana como específico ou divisível à luz do ctn (brasil, 1966). 72 tanto assim, que consta no contrato sabesp nº 321/2019 que: “os valores repassados pela sabesp ao fmsai, nos termos deste anexo, deverão ser computados pela arsesp para fins de determinação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e revisão da tarifa” (sabesp; município de santo andré; 219, p. 524). 128 cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. o poder judiciário até o momento é contundente ao afirmar que o serviço de drenagem goza da natureza uti universi em razão do beneficiamento amplo e indeterminado da sociedade. mas, por conta da percepção aferível de que o proprietário de um imóvel gera impacto na drenagem urbana, o que o obriga a demandar um serviço público obrigatório de manejo das águas pluviais, existe outra corrente que defende a manifestação da divisibilidade do serviço a partir da estimativa de repartição dos custos. vê-se, então, o debate polêmico acerca da cobrança da taxa e da tarifa, o que levou à análise do caso concreto da taxa de drenagem de santo andré que, após decisão de inconstitucionalidade do órgão especial pelo tjsp (santo andré, 2001), tem sido reiteradamente declarada ilegal e inconstitucional em demandas individuais naquele estado. contudo, o artigo demonstrou que se trata de uma discussão complexa frente à interpretação tributária sobre especificidade e divisibilidade e à dificuldade em lidar com manejo de águas pluviais, que se combinam de fontes diversas que não apenas do território particular de um lote, e cujo serviço beneficia indistintamente toda a sociedade. daí a pertinência em se avaliar a cobrança por meio de outros tributos. a inserção de um fator de drenagem no iptu pode ser uma medida para incorporar esse custo social na gestão urbana, porém, por tratar-se de tributo não vinculado, não há uma segurança institucional da destinação dos recursos para a prestação do serviço de drenagem. há possibilidade da cobrança dos investimentos de implantação e manutenção via contribuição de melhoria que se apresenta como tributo para angariar fundos à instalação de uma infraestrutura pública, porém, por tratar-se de uma forma de investimento, constitui uma cobrança temporária. por fim, sustentou-se a possibilidade da instituição de nova contribuição, tal qual a incluída no texto constitucional para manutenção da iluminação pública, o que poderia representar no futuro a saída para aumentar os investimentos no essencial serviço de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas. observam-se, ainda, outros meios criativos de direcionar outros recursos públicos à prestação de serviço de drenagem, o que se mostra uma solução mais casuística do que institucionalizada de uma fonte segura de arrecadação para sustentar permanentemente esse serviço. no caso do fundo municipal de saneamento ambiental e infraestrutura de santo andré, critica-se, porém, o risco de incorrer em um meio menos transparente de gestão pública e de desvirtuamento do objeto do contrato, já que o repasse da sabesp para esse fundo para financiar, dentre outros serviços, a drenagem urbana interfere no valor da tarifa de água e esgoto para os munícipes. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) 129 cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. por fim, mas sem esgotar o assunto, outras alternativas de transferências dos custos dos serviços de drenagem aos grandes geradores de excedentes de águas pluviais podem ser avaliadas por meio da inclusão de exigências específicas nos planos diretores ou código de obras das cidades. referências bibliográficas agência nacional de águas. curso segurança de barragens. módulo i – barragens: aspectos legais, técnicos e sócioambientais. unidade 5: aspectos hidrológicos. [20--]. 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(p. 104-138) cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. santo andré. lei nº 9.924, 21 de dezembro de 2016. dispõe sobre a lei de uso, ocupação e parcelamento do solo no município de santo andré, e dá outras providências. diário do grande abc, nº 16738. 23/12/2016. disponível em:http://www4.cmsandre.sp.gov.br:9000/legislacoes/27481/ficha. acessado em 14 out. 2021. santo andré. lei nº 10.173, de 14 de junho de 2019. autoriza o poder executivo celebrar convênios, contratos, termos aditivos e ou quaisquer outros tipos de ajustes necessários com o estado de são paulo, a agência reguladora de saneamento e energia do estado de são paulo arsesp e a companhia de saneamento básico do estado de são paulo sabesp, para as finalidades de condições que especifica; cria o fundo municipal de saneamento ambiental e infraestrutura fmsai e dá outras providências. diário do grande abc, nº 17.642, 15/06/2019. disponível em: http://www4.cmsandre.sp.gov.br:9000/arquivos/?tipoarquivo=norma& arquivo=lei_ordinaria10173_9120.pdf. acessado em 20 set. 2021. santo andré. lei nº 10.396, de 23 de julho de 2021. dispõe sobre a reorganização administrativa do serviço municipal de saneamento ambiental de santo andré – semasa, e dá outras providências. diário do grande abc classificados, edição nº 18412, pág. 6. 24/07/2021. disponível em: http://www4.cmsandre.sp.gov.br:9000/normas/29608/textooriginal?ancora=. acessado em 21 set. 2021. santo andré. lei orgânica de 02 de abril de 1990. santo andré. 1990. disponível em: http://www4.cmsandre.sp.gov.br:9000/normas/29209/textoalterado?ancora=. acessado em 21 set. 2021. santo andré. tribunal de justiça do estado de são paulo. 1ª vara cível da comarca de santo andré/sp. processo nº 0001174/2001. classe: mandado de segurança. trata-se de mandado de segurança impetrado por maria assumpção valente giacaglia em 18/06/2001 na 1ª vara cível da comarca de santo andré/sp em face do superintendente do semasa contra a cobrança de taxa de drenagem (lei municipal nº 7.606 de 23 de cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) 137 cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. dezembro de 1997) e de taxa de limpeza pública de varrição e coleta (lei municipal nº 8.151 de 28 de dezembro de 2000) e que transitou em julgado em 08/02/2017. autora: maria assumpção valente giacaglia. réu: superintendente do semasa. 18/06/2001. disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?termo=912027554.2002.8.26.0000&aplicacao=processos.ea&tipopesquisa=tipopesquis agenerica&chkordem=desc&chkmorto=morto. acessado em: 01 set. 2021. são paulo (estado). decreto nº 52.636, 3 de fevereiro de 1971. dispõe sôbre o regulamento de adaptação do departamento de águas e energia elétrica ao decreto-lei complementar n. 7, de 6 de novembro de 1969. diário oficial do estado de são paulo – executivo, p. 5. 04/02/1971. disponível em: https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/decreto/1971/decreto52636-03.02.1971.html. acessado em 26 set. 2021. são paulo (estado). decreto nº 6.997, de 6 de novembro de 1975. acrescenta incisos aos artigos 2.° e 4.° do regulamento baixado pelo decreto n. 52.636, de 3 de fevereiro de 1971. diário oficial do estado de são paulo – executivo, p. 2. 07/11/1975. disponível em: https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/decreto/1975/decreto6997-06.11.1975.html. acessado em 26 set. 2021. são paulo (estado). lei nº 13.579, de 13 de julho de 2009. define a área de proteção e recuperação dos mananciais da bacia hidrográfica do reservatório billings aprm-b. diário oficial do estado de são paulo executivo, 14/07/2009, p. 1. disponível em: https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei/2009/lei-1357913.07.2009.html. acessado em 23 set. 2021. são paulo (estado). lei complementar nº 94, de 29 de maio de 1974. dispõe sobre a região metropolitana da grande são paulo. diário oficial do estado de são paulo – executivo, p. 3. 30/05/1974. disponível em: https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei.complementar/1974/ lei.complementar-94-29.05.1974.html. acessado em 26 set. 2021. 138 cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas... (p. 104-138) cordido, r. m. de b. r.; costa, m. e. l.; kenicke, p. g.; lopes, m. b. p.; correa, a. c. s. s. cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº1, p. 104-138, maio de 2023. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo (p. 199-218) 199 miguel, m. m. agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 199-218, outubro 2015. agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo pesticide regulation: market and government failures submetido(submitted): 19/12/2014 maristela martins miguel * parecer(revised): 14/01/2015 aceito(accepted): 28/08/2015 resumo propósito – este artigo visa traçar um panorama da regulação dos agrotóxicos no brasil e identificar o momento histórico em que se operou. posteriormente irá abordar a teoria de falhas de mercado e falhas de governo, correlacionando-as com algumas situações fáticas apresentadas. metodologia/abordagem/design – busca-se retratar a legislação e estabelecer possíveis situações que geraram falhas. resultados – como resultado afirma-se que, apesar da regulação estatal ter a possibilidade de gerar falhas, essa forma de atuação é menos dispendiosa do que a desregulamentação do setor. implicações práticas – demonstra-se a importância da qualidade das normas regulamentadoras e a complementariedade da atuação dos órgãos responsáveis pelo registro de agrotóxicos. palavras-chaves: agrotóxicos, falhas de mercado, falhas de governo, brasil. abstract purpose – this article gives an overview of the regulation of pesticides in brazil, by way of identifying the historical moment in which it happened. it address es the theory of market and government failures in view of selected cases. methodology/approach/design – it analyzes brazil’s legal and regulatory framework to identify cases of market and government failures. findings – state regulation is less costly than deregulation of the sector, although it may generate failures. practical implications – it shows the importance of high quality regulatory standards and complementarity of efforts by the bodies entitled with registration of pesticides. keywords: pesticides, market failure, government failure, brazil. * graduada em direto, pós-graduada em direito público e em gestão governamental. atua como professora da escola nacional de administração pública (enap) e escola de administração fazendária (esaf), bem como presta consultoria para empresas privadas na área de licitações, contratos, fiscalização e convênios. atuou como consultora para o grupo jurídico consulex por mais de 8 anos. e -mail: teiamartins@icloud.com. mailto:teiamartins@icloud.com 200 agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo (p. 199-218) miguel, m. m. agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 199-218, outubro 2015. introdução há, na sociedade, diversas formas de relações – sociais, jurídicas, ambientais, espirituais –, porém, qualquer delas que se queira analisar hoje em dia deverá levar em conta a relação econômica. gordon (2006), ao descrever sua experiência entre os índios xikrin-mebêngôkre, relata o redirecionamento de sua pesquisa, que passou a abranger não apenas o comportamento da tribo, mas um processo mais complexo com outros agentes indígenas, incluindo o estado brasileiro e os mercados. para o autor, a forte impressão do materialismo e do consumismo xikrin não ocorre apenas devido à presença de uma grande quantidade de manufaturados supostamente necessários à vida na aldeia, mas devido à maneira obsessiva pela qual os xikrin manifestam preocupações com o dinheiro e com as mercadorias. na década de 1970, o estado brasileiro iniciou diversas formas de regulamentação na área indígena, por exemplo, o plano nacional de integração da amazônia, que incluiu o programa grande carajás e regulamentou uma forma de pagamento para a tribo xikrin, a título compensatório, do impacto das operações minerárias na região da serra dos carajás. ao traçar um paralelo com outras tribos, gordon verifica a diferença na cultura e atuação do povo xikrin em relação aos demais, sendo uma das consequências dessa diferença o forte fluxo de dinheiro injetado internamente na tribo devido à atuação reguladora do estado, fornecendo valores monetários fixos como consequência do pagamento compensatório dos danos ambientais ocorridos na região geográfica onde a tribo está instalada. um passeio pelas impressões relatadas por gordon mostra que o estado, ao regulamentar a injeção de dinheiro na tribo em questão, alterou, de forma definitiva, a cultura e atuação desse povo. assim, ao abordar o tema proposto nesse artigo, será necessário não apenas falar de agrotóxicos, regulação e falhas, mas também é necessário pontuar a relação econômica em que os agrotóxicos estão envolvidos, o momento histórico que iniciou a comercialização desses produtos no país e a atuação dos órgãos de controle. desta forma, o tema será coberto pelos prismas mencionados, ciente, todavia, de que há outros primas também importantes, mas que não serão abordados nesse artigo. com o aumento da população mundial e o aumento da demanda por alimentos, houve um aumento na produção de alimentos, de medicamentos, de plásticos, de detergentes, de agrotóxicos e diversos outros produtos. esse aumento de produção gerou externalidades negativas e levou os governos aumentarem a carga regulatória em tais seguimentos a fim de minimizar ou excluir as consequências dessas externalidades. o artigo analisa a regulação de agrotóxicos no brasil na perspectiva teórica de falhas de mercado e falhas de governo. ele está dividido em três agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo (p. 199-218) 201 miguel, m. m. agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 199-218, outubro 2015. seções. a primeira implementa uma retrospectiva histórica do contexto em que os agrotóxicos foram introduzidos no brasil. a segunda traz uma abordagem da evolução do ordenamento jurídico e das entidades reguladoras. a terceira seção aborda falhas de mercado e falhas de governo, finalizando com o enquadramento de situações ocorridas nas falhas citadas. contexto histórico a indústria de agrotóxicos surgiu no mundo após a primeira grande guerra, mas apenas depois da segunda grande guerra o uso desses produtos tornaram-se difundidos. no período da segunda guerra mundial, várias substâncias foram sintetizadas e encontraram utilidade na agricultura (sampaio, 2006). no brasil o modelo de desenvolvimento econômico exportador praticado à época é chamado por gremaud até 1930 de modelo de desenvolvimento voltado para fora (tavares, 2013, p. 331). a crise dos anos 30 foi um momento de ruptura no desenvolvimento econômico nacional, em que “a fragilização do modelo agroexportador trouxe a tona a consciência sobre a necessidade de industrialização como forma de superar os constrangimentos externos e o subdesenvolvimento” (gremaud, 2003). devido à dificuldade do país em importar produtos industriais em determinados períodos, como na primeira guerra mundial e nos anos 30 – período da grande depressão –, a industrialização brasileira foi incentivada, visando alterar o eixo da economia do setor agrícola para o setor industrial. para tanto, a própria agricultura foi industrializada, por meio da modernização de suas bases produtivas e das inovações técnicas. no período compreendido entre o término da segunda grande guerra até 1985, houve uma modernização da agricultura nacional. foi também neste período, que se efetivou a instalação da indústria de agrotóxicos no país, formada pelas principais fabricantes mundiais. houve no mundo, após a segunda guerra mundial, um período de descoberta e sintetização de várias substâncias biocidas e a difusão de sua utilização na agricultura. segundo sampaio et al. (1991), foi no século xx se deu a explosão da quimioterapia na defesa sanitária vegetal ou fitiatria – medicina das plantas. “o sucesso obtido nessa época, tanto de eficiência como de vendas, levou os laboratórios das grandes firmas a se lançarem numa corrida que resultou em centenas de produtos organossintéticos 1 , formulados em milhares de 1 os pesticidas orgânicos compreendem os de origem vegetal e os organossintéticos. os organossintéticos se subdividem em organoclorados, organofosforados, carbamatos e piretroides (savoy, 2011). 202 agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo (p. 199-218) miguel, m. m. agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 199-218, outubro 2015. preparações comerciais que inundaram o mercado do mundo inteiro” (sampaio et al., 1991, p. 436). paralelo ao surgimento da indústria de agrotóxicos, houve também um aumento significativo da população mundial (ibge, 2014), que, em 1930, era de 2 bilhões de pessoas, e em 1985, chegava a quase 5 bilhões de pessoas. o crescimento populacional levou a um aumento da demanda por alimentos o que gerou a necessidade de aumento na produção agrícola e consequentemente aumento no consumo de agrotóxicos. o rápido ciclo de vida dos agrotóxicos, devido às pragas terem fácil adaptação com a substância que tenta eliminá-la e assim diminuírem gradativamente a eficácia dos produtos utilizados para seu combate, impõe às grandes empresas multinacionais a necessidade de investirem cada vez mais para desenvolver novos agrotóxicos ainda não resistentes, mas muitas vezes os custos dos produtos já desenvolvidos ainda não foram ressarcidos. em consequência, tais empresas desovam seus produtos tidos como obsoletos ou apenas já resistentes para aquele tipo de praga em outras regiões, postergando assim a obsolescência dos agrotóxicos fabricados. o quadro que se apresentava a época era de ausência de regulamentação de entrada de agrotóxicos no brasil, crescimento da demanda por alimentos, necessidade de crescimento da produção e aumento da demanda por agrotóxicos. ainda segundo gremaud et al. (2013, p. 399-419), as importações estavam facilitadas devido o estabelecimento de uma política de comércio externo com isenções tarifárias e câmbio favorecido. todos esses fatos fizeram com que surgissem meios para que as empresas líderes tivessem livre acesso ao mercado nacional, criando uma relação de fidelidade com o mercado consumidor. os anos 1970 foram um período conturbado: choque do petróleo; elevação dos preços do elemento fundamental da matriz energética mundial; alteração da política econômica americana; rompimento do acordo internacional que procurava estabilizar as taxas de câmbio internacionais; e a moratória mexicana (gremaud, 2013, p. 398-402). tudo isso levou a maior parte do mundo a reagir de maneira recessiva. a reação brasileira foi configurada pelo ii plano nacional de desenvolvimento (pnd), com programas direcionados para políticas setoriais. para a agricultura, houve a instalação do programa nacional de defensivos agrícolas, que vigorou até 1979, o qual financiou a construção de plantas e concedeu benefícios tarifários para importação de máquinas e equipamentos. o mercado brasileiro de agrotóxicos apresentou crescimento significativo. entre 1977 e 2006, o consumo de agrotóxicos expandiu, em agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo (p. 199-218) 203 miguel, m. m. agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 199-218, outubro 2015. média, 10% ao ano, de forma que o brasil é hoje um dos maiores consumidores de agrotóxicos do mundo (lucena, 2012). o notável crescimento do mercado de agrotóxicos no país está relacionado principalmente com o comportamento da produção agrícola nacional. de forma mais específica, o excessivo consumo de agrotóxicos se correlaciona com as políticas públicas de fomento à produção agrícola. assim, a regulação ou a falta dela levou o país a ir na contramão desse setor, pois, no mundo, as empresas enfrentavam cada vez mais legislações restritivas sobre o uso de agrotóxicos, enquanto no brasil ocorria o contrário. não houve atualização do marco regulatório para acompanhar o cenário que se montava. o crescimento do apetite empresarial, do mercado e da demanda propiciou condições favoráveis ao aumento do consumo de agrotóxicos, o que repercutiu na geração de falhas. ordenamento jurídico marco regulatório é um conjunto de normas, leis e diretrizes que regulam a atuação e o desenvolvimento de um setor (wolffenbuttel, 2006). além de estabelecer regras para o funcionamento do setor, o marco regulatório contempla a fiscalização do cumprimento das normas, formas de auditorias e definição de indicadores de qualidade. em que pese as substâncias químicas estarem presentes na sociedade, nos mais diferentes contextos do dia a dia (grisolia, 2005), a regulamentação do uso dessas substâncias, em especial dos agrotóxicos, foi extemporânea. o marco regulatório inicial no brasil referente à defesa sanitária vegetal se deu com a promulgação do decreto 24.114, de 1934. fato relevante é que esse regulamento foi promulgado antes do lançamento do primeiro agrotóxico organossintético. essa obsolescência regulatória ficou ainda mais acentuada ao constar que o decreto não abordou nenhuma definição de toxicologia para os agrotóxicos. 2 somente em 1978, houve uma portaria que classificou a toxidade desses produtos, ou seja, o brasil ficou por mais de 40 anos sem uma legislação nacional que abordasse a toxidade e os riscos que essas substancias poderiam oferecer à saúde humana e ao meio ambiente. em 1989, o decreto 24.114/1934 foi substituído com a aprovação pelo congresso nacional da lei 7.802/1989, que ficou conhecida como a lei dos agrotóxicos, que trouxe como definição: 2 segundo recena (2005), os agrotóxicos são classificados quanto a natureza da praga a que se destinam, nas seguintes categorias principais: inseticidas, fungicidas, herbicidas, desfolhantes, fumigantes, raticidas moluscocidas, nematicidas e acaricidas. 204 agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo (p. 199-218) miguel, m. m. agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 199-218, outubro 2015. art. 2º para os efeitos desta lei, consideram-se: i agrotóxicos e afins: os produtos e os agentes de processos físicos, químicos ou biológicos, destinados ao uso nos setores de produção, no armazenamento e beneficiamento de produtos agrícolas, nas pastagens, na proteção de florestas, nativas ou implantadas, e de outros ecossistemas e também de ambientes urbanos, hídricos e industriais, cuja finalidade seja alterar a composição da flora ou da fauna, a fim de preservá-las da ação danosa de seres vivos considerados nocivos; a importância da lei 7.802/1989 foi além dos novos conceitos e definições; ela inovou ao regulamentar sobre pesquisa, experimentação, produção, embalagem e rotulagem, transporte, armazenamento, comercialização, propaganda comercial, utilização, importação, exportação, destino final dos resíduos e embalagens, registro, classificação, controle, inspeção e fiscalização de agrotóxicos, seus componentes e afins. outro importante avanço foi o estabelecimento de regras mais rigorosas para efetuar o licenciamento de agrotóxicos no país e, por fim, a lei dividiu a estrutura de registro e fiscalização para ser exercida por três ministérios: ministério da saúde (ms); ministério do meio ambiente (mma); e ministério da agricultura, pecuária e abastecimento (mapa). em um primeiro momento, a lei foi regulamentada pelo decreto 98.816, de janeiro de 1990. por intermédio da nova regulação, foram estabelecidas regras mais rigorosas para concessão de novos registros de agrotóxicos, ampliação da possibilidade de impugnação dos registros já concedidos, normas padronizadas para rotulação das embalagens e obrigação de que os produtos a serem comercializados estejam acompanhados de receituário agronômico e avaliações fitossanitárias, toxicológicas e ambientais mais consistentes. posteriormente o decreto 4.074, de 2002, trouxe um afrouxamento nas rigorosas exigências introduzidas pela lei 7.802/1989. isso decorreu do fato de o governo ter cedido às pressões dos agricultores que consideravam a regulamentação dos agrotóxicos um empecilho ao aumento da produtividade, da lucratividade, da competitividade na produção agrícola e da entrada de novas empresas no mercado nacional. o decreto trouxe a figura do registro simplificado por equivalência. art. 10. para obter o registro ou a reavaliação de registro de produtos técnicos, pré-misturas, agrotóxicos e afins, o interessado deve apresentar, em prazo não superior a cinco dias úteis, a contar da data da primeira protocolização do pedido, a cada um dos órgãos responsáveis pelos setores de agricultura, saúde e meio ambiente, requerimento em duas vias, conforme anexo ii, acompanhado dos respectivos relatórios e de dados e informações exigidos, por aqueles órgãos, em normas complementares. agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo (p. 199-218) 205 miguel, m. m. agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 199-218, outubro 2015. (...) § 2º o requerente de registro de produto técnico equivalente deverá fornecer os dados e documentos exigidos no anexo ii, itens 1 a 11, 15 e 16.1 a 16.6. § 3º o órgão federal de saúde informará ao requerente de registro por equivalência se o produto técnico de referência indicado contém ou não contém os estudos, testes, dados e informações necessários à avaliação do registro, no prazo de quinze dias da solicitação do registro de produto técnico por equivalência. em 2006, foi publicado o decreto 5.981, que estabeleceu um sistema de registro de agrotóxicos por fases, simplificando ainda mais o registro e isentando da apresentação de algumas avaliações sobre resíduos dos produtos que possuíssem similares registrados anteriormente e que contivessem os mesmos princípios ativos, com igual forma de aplicação e destinados às mesmas finalidades. por fim, em 2009 houve a regulamentação de produtos fitossanitários com uso aprovado para agricultura orgânica através do decreto 6.913, que dispõe: art. 10-d. para obter o registro ou a reavaliação de registro de produto fitossanitário com uso aprovado na agricultura orgânica, o interessado deve apresentar, em prazo não superior a cinco dias úteis, a contar da data da primeira protocolização do pedido, a cada um dos órgãos responsáveis pelos setores de agricultura, saúde e meio ambiente, requerimento em duas vias, conforme anexo ii, itens 1 a 11 e 24. § 1º para o registro de produtos fitossanitários com uso aprovado para a agricultura orgânica, os estudos agronômicos, toxicológicos e ambientais não serão exigidos, desde que o produto apresente característica, processo de obtenção, composição e indicação de uso de acordo com o estabelecido nas especificações de referência. correlata à legislação de registro houve ainda outras normas legais que trataram da propriedade de registro – lei 9.279, de 1996 –, da propaganda dos agrotóxicos – lei 9.294, de 1996 –, nas quais constam as exigências que devem conter os rótulos e embalagens dos agrotóxicos e produtos afins, dos dados proprietários – lei 9.974, de 2000, e lei 10.603, de 2002. também na área ambiental, houve regulamentação pelo decreto 99.274, de 1990, sobre política nacional do meio ambiente e decreto 3.179, de 1999, sobre crimes ambientais e suas atualizações. diversas outras portarias e instruções conjuntas foram editadas a fim de regulamentar o registro de agrotóxicos, componentes e afins, bem como, regulamentar toda a cadeia de fabricação, importação, exportação, uso, manuseio e descarte dos resíduos. 206 agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo (p. 199-218) miguel, m. m. agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 199-218, outubro 2015. agências reguladoras a alteração das funções de estado-prestador para estado-regulador de serviços públicos teve início na inglaterra de thatcher e apesar desse modelo ter sido desenvolvido no contexto cultural desses dois países acabou por ter seu modelo de gestão administrativa gerencial sido difundido por toda a europa e américa latina. no brasil, a instituição do plano diretor da reforma do aparelho do estado, nos anos 1990, buscou transformar o papel do estado de produtor de serviços públicos para um estado regulador desses serviços. a evolução das concepções acerca das funções reservadas ao estado propiciou o surgimento de interessantes construções teóricas. a mais notável residiu em reconhecer a competência regulatória de identidade a uma nova espécie de estado (majone, 2002, p. 15-16, 23). em que pese a administração indireta ter sido instituída em 1967, pelo decreto-lei 200, que teve como escopo a superação da rigidez burocrática, sendo considerado por bresser pereira como a primeira tentativa de constituição de uma administração pública gerencial no brasil, a efetiva transformação do papel do estado se deu com a implantação do plano diretor da reforma do aparelho do estado que trouxe para a administração pública brasileira um novo modelo de articulação entre estado e mercad (brasil, 1995). a adoção da administração gerencial foi realizada em várias partes do mundo, pelo que se explica os efeitos do emagrecimento do estado administrativo, no sentido de que a transformação num estado essencialmente regulador e vigilante, contribuiu para o aumento da participação do setor privado no cumprimento de tarefas de interesse público (gonçalves, 2008). a lei 9.491, de 1997, trouxe os objetivos do programa nacional de desestatização. nela é possível verificar a presença do gerencialismo na administração pública nacional. art. 1º o programa nacional de desestatização – pnd tem como objetivos fundamentais: i – reordenar a posição estratégica do estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público; ii – contribuir para a reestruturação econômica do setor público, especialmente através da melhoria do perfil e da redução da dívida pública líquida; iii – permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada; iv – contribuir para a reestruturação econômica do setor privado, especialmente para a modernização da infra-estrutura e do parque industrial do país, ampliando sua competitividade e reforçando a agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo (p. 199-218) 207 miguel, m. m. agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 199-218, outubro 2015. capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive através da concessão de crédito; v – permitir que a administração pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais; vi – contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o programa. a conjugação dos incisos i e v dá espaço para o surgimento da figura da privatização de tarefas, o que indica o deslocamento de uma tarefa ou função pública para o setor privado. pode-se falar de despublicização, de desintervenção ou de renúncia pública da titularidade da tarefa (gonçalves, 2008), mas a privatização não gera um abandono daquela atividade pelo estado; pelo contrário, ela gera uma partilha de responsabilidades entre estado e atores privados. “o processo de privatização reduziu as responsabilidades públicas, mas não eliminou o papel e as funções de estado, que, no mínimo, passou a ter a missão de gerir as consequências da privatização (...). [r]evela-se também inquestionável que esse processo fica ainda associado ao aparecimento de novas tarefas públicas do estado: regulação e supervisão das atuações privadas” (gonçalves, 2008, p. 138). assim, o programa nacional de desestatização não apenas tinha o intuito de privatizar as atividades do estado provedor, mas também de redirecionar o estado para as atividades de regulação, deixando clara a intenção de criação das agências reguladoras. para justen filho, o surgimento dessas entidades autônomas retrata a concepção de que as competências regulatórias não podem ser mantidas na órbita das estruturas estatais tradicionais. “a natureza dos poderes a elas reservados demandaria autonomia e independência” (justen filho, 2002). nesse contexto, foram criadas diversas agências, como a agência nacional de vigilância sanitária (anvisa), em 1999, pela lei 9.782. a lei dos agrotóxicos subdividiu as competências para registro desses produtos entre os ministérios da saúde, da agricultura e do meio ambiente. como consequência da implantação da administração gerencial, da descentralização das competências para entidades especializadas e atuação regulatória autônoma e independente, o ministério da saúde transferiu para a anvisa a análise e classificação toxicológica dos agrotóxicos, já o ministério do meio ambiente transferiu para o ibama a realização de avaliação de periculosidade ambiental e o ministério da agricultura preservou para si a competência de realizar a avaliação de eficácia agronômica. o manual de procedimentos para registro de agrotóxicos esclarece que as análises emitidas, quais sejam, parecer de eficiência e praticabilidade 208 agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo (p. 199-218) miguel, m. m. agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 199-218, outubro 2015. agronômica (epa) emitido pelos fiscais federais agronômicos do mapa, informe de avaliação toxicológica (ait) emitido pela anvisa e a avaliação potencial de periculosidade ambiental (appa) emitida pelo ibama serão consolidados em um parecer final de registro pelo ministério da agricultura, pecuária e abastecimento que concederá ou não o registro do produto. havendo parecer negativo de registro de qualquer um desses órgãos/entidades, o produto não obterá o registro e, assim, não poderá ser comercializado. a atuação fática da regulação a lei 7.802/1989 dispõe que, para serem importados, fabricados, comercializados e utilizados, os agrotóxicos e seus componentes devem ser registrados a partir de avaliações dos órgãos da saúde, do meio ambiente e da agricultura. essa lei também estabeleceu algumas hipóteses de proibições de registros, dentre as quais a vedação de registro de novo produto agrotóxico com ação mais tóxica sobre o ser humano e o meio ambiente do que os já anteriormente registrados. a lei é de 1989, mas somente em 2002 foi publicado o decreto 4.074, que trouxe a definição da expressão novo produto, objeto da regra de vedação do art. 3°, § 5º, na referida lei: xxvi novo produto produto técnico, pré-mistura ou produto formulado contendo ingrediente ativo ainda não registrado no brasil; os parâmetros para as avaliações toxicológicas são regulamentados pela agência nacional de vigilância sanitária (anvisa), regulamentados pela portaria nº 02/93/ms. já os parâmetros da avaliação de ação tóxica ao meio ambiente são regulamentados pelo ibama, conforme exigências e critérios definidos na portaria nº 84/96. há a ocorrência de situações em que, internamente, a própria entidade reguladora necessita de esclarecimento para interpretação correta da norma, como aconteceu no caso do gerente de normatização e avaliação da anvisa, que elaborou consulta à procuradoria, memorando consulta nº 5/2012/genav/ggtox/anvisa, nos seguintes termos: “podem ser indeferidos pleitos de avaliação toxicológica para produtos que tenham maior toxidade do que aqueles já registrados, quando se tratar de ingredientes ativos já registrados no país”? a procuradoria especializada junto à anvisa expediu o parecer nº 36/2012/pf-anvisa/pgf/agu. esse parecer relata o tema tratando de hipótese de requisitos de registros de agrotóxicos equivalentes (genéricos): “trata-se de consulta formulada pela gerência-geral de toxicologia e encaminhada pelo diretor josé agenor alvares da silva sobre requisitos para o registro de produtos agrotóxicos equivalentes. agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo (p. 199-218) 209 miguel, m. m. agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 199-218, outubro 2015. (...) 34. nesse sentido, descaberia à administração utilizar-se de interpretação extensiva às normas que trazem a disciplina de atos administrativos vinculados, de maneira a criar requisitos não expressamente trazidos pela lei ou seu regulamento. 35. assim, dando resposta à consulta encaminhada, conclui-se pela impossibilidade de se dar interpretação ampliativa à vedação contida no § 5º, do artigo 3º, da lei nº 7.802/89, de maneira a proibir o registro de produtos agrotóxicos equivalentes com perfis toxicológicos e ecotoxicológicos mais graves que aqueles de produtos já registrados no país. 36. diante dos argumentos expostos, entendemos que, sob a luz da legislação vigente (lei nº 7.802/89 e decreto nº 4.074/02), não pode a agência nacional de vigilância sanitária opinar pelo indeferimento do pedido de registro de produto agrotóxico equivalente (isto é, “não-novo”) que cumpra todos os requisitos legais e regulamentares exigidos, mas que se mostre mais tóxico que produto já registrado no brasil.” (grifo nosso) a advocacia-geral da união também foi provocada para se manifestar sobre o parecer pf/anvisa e o fez através do parecer nº 05/2013/depconsu/pgf/agu, manifestando-se pela vedação de registro de produtos agrotóxicos mais tóxicos que aqueles já registrados, cujo entendimento deverá ser seguido por todas as procuradorias junto às autarquias e fundações públicas federais, conforme a seguir: “22. como a questão aqui diz respeito à toxicidade, constata-se que o ponto central da análise reside no âmbito de normatização deste citado parágrafo 5°. ou seja, teria ele o condão de fundamentar a proibição ao registro de produto agrotóxico equivalente mais tóxico do que a que já registrados para o mesmo fim? 23. a resposta, a nosso ver, e com as devidas vênias ao entendimento esposado pela pf-anvisa, parece ser positiva. é que, in casu, para além de uma interpretação analítico-sistemática da legislação, entendemos ser preciso considerar a razão de ser desta mesma legislação, ou seja, sua teleologia. buscar-se-á demonstrar, portanto, a partir de uma interpretação teleológica, que o produto agrotóxico equivalente enquadra-se nas disposições do parágrafo 5° do art. 3°, de forma que todo produto agrotóxico equivalente produto será um novo produto agrotóxico, embora nem todo novo produto agrotóxico seja um produto equivalente. (...) 27. com isso, e partindo de uma interpretação teleológica do parágrafo 5° do artigo 3°, indaga-se: qual a razão jurídica para se permitir que um produto agrotóxico equivalente possa ser mais toxico do que aqueles já previamente registrados para o mesmo fim e com o mesmo principio ativo, e outro produto agrotóxico (novo produto do decreto n. 4.074, 2002), utilizado para o mesmo fim, mas com outro principio ativo ainda não registrado no brasil não possa ser mais tóxico? tratando-se de um mesmo parâmetro, qual seja, a toxicidade, a resposta apresenta-se negativa, ou seja, não há razão jurídica que justifique tal tratamento diferenciado. afinal, se fosse possível tratar diferentemente duas situações para as quais se aplica a mesma razão jurídica, ter-se-ia um 210 agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo (p. 199-218) miguel, m. m. agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 199-218, outubro 2015. contrassenso, já que a lei ao mesmo tempo protegeria e desprotegeria quanto a uma maior toxicidade. 28. como o parágrafo 5° do art. 3° veicula uma norma proibitiva de maior toxicidade, a solução que se impõe, portanto, é a de que, tanto no caso de um novo produto (aquele definido no decreto regulamentar como ‘produto técnico, pré-mistura ou produto formulado contendo ingrediente ativo ainda não registrado no brasil’), quanto no caso de um produto equivalente, deverá incidir a restrição/condicionante posta no parágrafo 5° do art. 3° da lei n° 7.802, de 1989. ou seja: só poderão ser registrados se não possuírem toxicidade maior do que a daqueles já previamente registrados para o mesmo fim. (...) 33. como resposta, e ante todo o exposto, forçosa é a conclusão de que o parágrafo 5° do artigo 3° da lei n° 7.802, de 1989, alcança não só os novos produtos (inciso xxvi do decreto n° 4.074, de 2002), como também os produtos agrotóxicos equivalentes de sorte que nenhum deles poderá ter toxidade maior do que a daqueles já registrados para o mesmo fim”.(grifo nosso) por fim o ministério público federal abriu inquérito civil para apurar se a anvisa teria alterado o entendimento da lei de agrotóxicos. dele resultou a expedição da recomendação nº 15/2013-chm-prdf: considerando que se o objetivo do legislador foi o de proteger a saúde humana de produtos que tenham a mesma finalidade e possuem uma toxicidade maior, não há razoabilidade em se imaginar que os produtos cujo ingrediente ativo ainda não foram registrados no país e, em tese, poderiam trazer novos benefícios no controle de pragas estão proibidos de possuírem um perfil toxicológico mais grave, mas aqueles que não trazem nenhuma inovação ou benefício adicional, por se tratar de produtos com o mesmo ingrediente ativo, mesma finalidade e maior toxidade, não sofreriam a mesma vedação; considerando que a procuradoria federal junto à anvisa, por meio do parecer cons. n°. 36/2012/pf-anvisa/pgf/agu, contrariando todas as premissas aqui elencadas, realizou uma interpretação restritiva à vedação contida no § 5°, do art. 3° da lei nº 7.802/89, e considerou legítimo o registro de produtos agrotóxicos com perfis toxicológicos mais graves, desde que o seu ingrediente ativo já tenha registro no país; (...) que adote as medidas necessárias no sentido de não emitir parecer favorável à concessão de registro de produtos agrotóxicos com perfil toxicológico mais grave que aqueles já registrados, ainda que o seu ingrediente ativo já tenha registro no país; caso já tenha sido concedido informe de avaliação toxicológica de algum produto agrotóxico nestas condições, recomendamos que esta agência reguladora proceda a sua imediata suspensão”. (grifos nossos) agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo (p. 199-218) 211 miguel, m. m. agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 199-218, outubro 2015. falhas de governo versus falhas de mercado justen filho (2002, p. 15-16) esclarece que os estudos sobre regulação econômica tiveram início em países de língua inglesa onde o termo regulation se refere à atividade desenvolvida pelo estado. o termo regulator se refere ao sujeito que promove a regulation. assim, a melhor tradução para nosso vernáculo seria regulamentação, para a atividade, e regulamentador, para o sujeito. porém, no direito brasileiro, a expressão regulamentação corresponde ao detalhamento da aplicação de uma norma de cunho abstrato e geral. segundo o próprio doutrinador o conceito regulation é muito mais amplo, conduzindo à utilização da expressão regulação ao invés de regulamentação. para a di pietro (2004, p. 19-50), regulação constitui o conjunto de regras de conduta e de controle da atividade econômica pública ou privada e das atividades sociais não exclusivas de estado, com a finalidade de proteger o interesse público. a necessidade de intervenção estatal para corrigir as falhas de mercado é reconhecida há muito tempo pela teoria econômica. a regulação, antes de tudo, se justifica pela existência de falhas de mercado. se cada agente tenta otimizar sua utilidade, isso se reflete em uma alocação ineficiente de recursos, logo o ótimo social não é atingido. para justificar o intervencionismo do estado no mercado, são utilizados diversos argumentos como a alegação de que correções por parte do poder público são necessárias para extinguir as imperfeições ou as falhas apresentadas pela economia de livre mercado. esse movimento foi objeto de observação de stiglitz ao fazer uma análise atual da crise vivida nos estados unidos da américa: “o objeto da regulação tem sido um dos mais controversos, com críticos argumentando que os regulamentos interferem na eficiência do mercado, e os advogados discutindo regulamentos que, se bem projetados, não apenas tornam os mercados mais eficientes, mas também ajudam a garantir que os resultados do mercado sejam mais equitativos” (stiglitz, 2009). analisando as consequências da crise americana, stiglitz elenca as seguintes: os efeitos sistemáticos de maus empréstimos dos bancos impuseram custos elevados em toda a nossa sociedade; o perigo do colapso da poupança individual; o aumento crescente do desemprego no país; a quebra de confiança no mercado financeiro americano e nas empresas de contabilidade devido o escândalo enron/worldcom. como resposta às consequências geradas pela crise, a sociedade americana demonstrou desejo pelo aumento da regulação do mercado a fim de restaurar a confiança perdida. assim, não há dúvida da necessidade de regulação, mas apenas se seria possível ter obtido os resultados desejados a custos mais baixos. um exemplo de total desregulação apresentado 212 agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo (p. 199-218) miguel, m. m. agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 199-218, outubro 2015. pelo autor foi o que ocorreu no mercado financeiro chileno, que resultou em um desastre para aquela nação e duas décadas de insolvência bancária. 3 em que pese os defensores do livre mercado apontarem exemplos de situações onde a atuação estatal gerou ineficiência quando o governo, ao agir tentando prevenir falhas de mercado, conseguiu piorá-las, os desastres associados ao livre mercado são, no mínimo, mais devastadores. para esses defensores do livre mercado, os indivíduos podem, ao se sentirem lesados, buscar formas de compensação no mercado ou podem utilizar do mecanismo de reputação para beneficiar as empresas que executam boas práticas e prejudicar as que não executam, porém esses mecanismos são insuficientes. assim, “os regulamentos podem, portanto, desempenhar um papel importante na resolução das falhas de mercado. quando os mercados não produzem resultados eficientes, há uma justificativa para a intervenção do governo” (stiglitz, 2009). o autor inicia apresentando a justificativa do porquê a regulação é necessária. ele justifica assim a necessidade de intervenção do governo devido à presença de falhas de mercado, argumentando que não há razões teóricas que levem à crença de que mercados livres irão levar ao bem estar geral e vai além, ao demonstrar, como exemplo, a situação ocorrida no chile, em que o caso prático de desregulação do mercado bancário demonstrou ter consequências bem mais devastadoras do que se tivesse sido regulado. assim, os regulamentos podem desempenhar um papel importante na resolução das falhas de mercado. essas acontecem quando os mercados não produzem resultados eficientes, autorizando assim a intervenção do governo. são tidas como falhas de mercado a informação assimétrica, os bens públicos e as externalidades. 4 uma externalidade ocorre quando a decisão de um agente afeta de alguma forma as preferências de outros (pindyck, 1994). nas externalidades, as ações de um indivíduo ou empresa podem ter consequências para outros para os quais ele não compensa nem é compensado. de maneira geral, uma externalidade é um custo ou um benefício gerado por uma atividade 3 milton friedman conseguiu persuadir o ditador do chile augusto pinochet de que tivesse um setor bancário desregulado. a consequência dessa desregulação do mercado bancário foi uma grande crise e duas décadas de recessão até a economia chilena se recuperar (balleisen, 2009). 4 “mercados competitivos podem se desviar de um eficiente funcionamento por quatro razões. a primeira é que as empresas ou os consumidores poderão ter poder de mercado em mercados de produção e de fatores. a segunda é que consumidores ou produtores poderão ter informações incompletas e, portanto, cometerão erros nas suas decisões de consumo ou de produção. a terceira é que poderá haver a presença de externalidades. e a quarta é que alguns bens públicos poderão não estar sendo produzidos, mesmo que pudessem ser produzidos a baixo custo e fossem demandados pela sociedade.” (pindyck, robert s.; rubinfeld, daniel l. microeconomia. makron books do brasil editora ltda, 1994, p. 795-798). agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo (p. 199-218) 213 miguel, m. m. agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 199-218, outubro 2015. econômica que é arcado ou apropriado pelo agente responsável pela atividade econômica. 5 exemplo de regulamento destinado a mitigar a extensão das externalidades são as normas ambientais. as externalidades podem ser positivas ou negativas. são exemplos de externalidades negativas a poluição e a ingestão de alimentos com alto índice de toxidade, gerando prejuízo à saúde do consumidor e contaminação na terra para a população presente e futura. segundo stiglitz, as falhas de governo estão presentes quando apenas a intervenção de preços não gera as melhorias necessárias, sendo imperiosa a regulação governamental para se alcançar o bem-estar desejado. pode ocorrer que a regulamentação realizada pelo governo gere efeitos negativos, não sendo possível evitar por completo tais fatos, mas podem ser traçados processos corretivos para reduzir as consequências do fracasso da regulação governamental. por fim o autor conclui que alguns processos regulatórios são mais sujeitos a falhas do que outros que são menos propensos a captura. 6 uma forma de se evitar a captura e inibir as falhas de governo é aumentar a transparência e principalmente ter o que stiglitz chama de múltiplas supervisões, pois, quanto maior a probabilidade de fracassos do governo, maior deverá ser a supervisão múltipla dos órgãos de fiscalização. em que pese aparentar ser um modelo simplista de desperdícios de recursos, diminui-se o risco de captura regulatório. por fim é apontado apenas um problema: o risco de falta de congruência dos regulamentos. além das externalidades, outra falha de mercado que stiglitz cita é a concorrência, onde são gerados regulamentos para restringir práticas anticompetitivas, ou seja, regulamentos destinados a manter a concorrência e garantir situações, mesmo onde a concorrência não é viável nos casos monopólios naturais. ainda que haja essa situação, as empresas não devem abusar de sua posição de monopólio, justificando-se a necessidade de regulação. por fim, a última externalidade mencionada é o chamado problema de informação. stiglitz argumenta a necessidade da existência de um grande conjunto de normas destinadas a proteger os consumidores, em que são traçados requisitos de divulgação, forçando as empresas a revelar a verdade da informação sobre seus produtos, como no caso de medicamentos. 5 seminário internacional – reestruturação e regulação do setor de energia elétrica e gás natural, ed. instituto de economia ufrj, brasil, 2006. 6 “a doutrina cunhou a expressão ‘captura’ para indicar a situação em que a agência se transforma em via de proteção e benefício para setores empresarias regulados. a captura se configura quando a agência perde a condição de autoridade comprometida com a realização do interesse coletivo e passa a produzir atos destinados a legitimar a realização dos interesses egoísticos de um, alguns ou todos os segmentos empresariais regulados. a captura da agência se configura, então, como mais uma faceta do fenômeno de distorção de finalidades dos setores burocráticos estatais.” (justen filho, 2002, p. 369-370) 214 agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo (p. 199-218) miguel, m. m. agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 199-218, outubro 2015. falhas aplicadas à regulação brasileira como apresentado anteriormente, a lei 7.802 estabeleceu um conjunto mais rigoroso de avaliações fitossanitárias, toxicológicas e ambientais para permitir o licenciamento dos agrotóxicos. mesmo diante desses avanços, o marco regulatório trouxe algumas limitações, pois centralizou a prescrição de parâmetros oficiais para considerar a toxidade à saúde ou nocividade ao meio ambiente de uma substância apenas no poder executivo, deixando ausente dessa formulação a participação normativa do poder legislativo. a associação nacional dos defensivos genéricos empreendeu longos esforços para flexibilização das exigências previstas na lei dos agrotóxicos (lei 7.802/1989), argumentando que maiores custos deveriam ser realizados a fim de cumprir as novas exigências para registro, embalagem, rotulagem, receituário agronômico e assistência técnica. isso teria criado barreiras à entrada 7 no mercado nacional. a partir da publicação do decreto 4.074, de 2002, foi possível o registro de agrotóxicos por equivalência, o que simplificou e diminuiu os custos para registro. entretanto, conforme tabela abaixo, é possível verificar que a média da concentração da indústria de agrotóxicos em apenas uma indústria ofertante do ingrediente ativo oferecido ao mercado tem se mantido em 70%. assim, desde o ano 2000 até o período atual o monopólio de empresas com registros anteriormente existentes e válidos para atender o mercado consumidor de agrotóxicos, pouco se alterou. é patente uma situação de falha de mercado, em que a regulação não conseguiu alcançar os objetivos pretendidos. 7 “[a]s economias de escala podem tornar não lucrativo o fato de que mais do que algumas poucas empresas coexistam no mercado; as patentes ou o acesso a tecnologia poderão servir para excluir potencias concorrentes e a necessidade de despender mais dinheiro para tonar uma marca conhecida e obter reputação no mercado poderá obstruir a entrada por parte de novas empresas” (pindyck, 1994, p. 560-561). ano 2000 ano 2004 ano 2006 ano 2008 ano 2010 ano 2012 ano 2013 1 ofertante ing. ativos 290 (73%) 317 (74%) 335 (74%) 337 (73%) 356 (74%) 349 (72%) 349 (72%) 2 ofertantes ing. ativos 051 (13%) 057 (13%) 058 (13%) 049 (11%) 047 (10%) 053 (11%) 056 (12%) agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo (p. 199-218) 215 miguel, m. m. agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 199-218, outubro 2015. tabela 1 número de ofertant es por ingredie ntes ativos registrados. fonte: aenda (http://www.aenda.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=67&itemid=137#) por fim, no exemplo anteriormente citado, a posição interpretativa de que a proibição de entrada de produtos com toxidade maior dos que os já registrados deveria ser interpretada de forma restritiva, tendo por base o texto expresso da lei, levaria a que novos registros de produtos, mesmo que mais maléficos à saúde, pudessem ser registrados. em contraposição, parece ter sido a intenção do legislador a de que tanto novos registros, como produtos já existentes não poderiam ter seus registros liberados quando utilizassem substancias com toxidade maior do que aqueles já registrados anteriormente. a discordância interpretativa no âmbito da anvisa demonstra a existência de falha dentro da própria agência responsável pela classificação da toxidade dos agrotóxicos. conclusão é fato que a regulação poderá não atingir os objetivos pretendidos, gerando as chamadas falhas de mercado e ou falhas de governo. mesmo os defensores da desregulação, após a crise de derivativos ocorrida nos estados unidos a partir de 2008 ponderam se as possíveis ineficiências geradas pela regulação estatal ainda assim não são menos prejudiciais do que as geradas pela ausência de regulação em determinado setor. o que se buscou no presente artigo foi demonstrar que, em que pese a regulação estatal de um setor da economia poder gerar falhas, alguns setores, como o meio ambiente, devem ser regulamentados de forma a mantê-lo ecologicamente equilibrado para as gerações presentes e futuras. 8 assim, se a regulação for bem concebida e bem implantada poderá levar à correção das deficiências do mercado. 8 art. 225 da constituição federal: “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. 3 ou mais ofertantes ing. ativos 055 (14%) 054 (13%) 057 (13%) 072 (16%) 080 (16%) 081 (17%) 080 (16%) total ing. ativos 396 (100 %) 428 (100%) 450 (100%) 458 (100%) 483 (100%) 483 (100%) 485 (100%) http://www.aenda.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=67&itemid=137 216 agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo (p. 199-218) miguel, m. m. agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 199-218, outubro 2015. feintuck defende que a regulamentação em certos campos deve incorporar e dar ênfase a valores acima daqueles da economia de mercado. esses valores não econômicos presentes em áreas como meio ambiente, deveriam ser refletidos na teoria da regulação e seriam um meio de reconhecer e refletir princípios de justiça social relacionados aos serviços. tais princípios se estendem para além, e podem ser contrários às práticas, valores, e os resultados do processo de tomada de decisão orientada para o mercado. 9 ao verificar o caso em questão apenas sob a ótica econômica, verifica-se que o afrouxamento da legislação para registro dos agrotóxicos traria um aumento na produção de alimentos, um maior número de empresas oferecendo produtos para o mercado nacional e um possível aumento de empresas internacionais instaladas no brasil devido ao seu consumo e potencial de absorção de novos produtos. porém, se nessa análise forem consideradas a saúde humana, a conservação do solo, a conservação da água, ou seja, o meio ambiente como um todo, verifica-se a necessidade de regulação efetiva do poder público, sendo conveniente orientar uma visão a partir do interesse público, em vez de privado. assim, faz-se necessário clareza sobre os limites de valores de mercado e a natureza do interesse público, pois, na ausência de dita clareza, as tensões, segundo o autor, entre mercado e abordagens públicas pode gerar políticas confusas. no caso analisado, verifica-se que houve uma falha regulatória ainda não esclarecida, vez que ficou claro que o próprio órgão/entidade que tem a capacidade de expedir licença, ou seja, de regular a atuação do mercado, tem dúvida quanto a sua aplicabilidade. na leitura de feintuck, a ausência de objetivos regulatórios claros pode deixar claro a incapacidade de regular, o que resulta no descrédito e na deslegitimação das instituições reguladoras. na linha de raciocínio de ackerman e heinzerling (2004), que criticam a tendência de sabermos o preço de tudo e o valor de nada, embora os princípios de direito privado sejam essenciais para a solução dos problemas de interesse econômico privado, eles não representam ou incorporam o conjunto de valores integrais subjacentes da democracia, que deve ser institucionalizado tendo por base o direito público, ou seja, o interesse público. ao concluir, verifica-se que o interesse público deve ser legitimado e reafirmado, tendo um papel a desempenhar para garantir valores fundamentais que devem ser protegidos, em vez de decorrer exclusivamente de medidas e proteções de interesses econômicos. 9 feintuck, mike. regulation rationales beyond the economic: in search of public interest. in: baldwin, robert; cave, martin; lodge, martins (org.) the oxford handbook of regulation. oxford: oxford university press, 2010, p. 39-63. agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo (p. 199-218) 217 miguel, m. m. agrotóxicos e regulação: falhas de mercado e de governo. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 199-218, outubro 2015. referências bibliográficas balleisen, edward; moss, david (org.). government and markets: toward a new theory of regulation. new york, ny: cambridge university press, 2009. brasil. câmara da reforma do estado. plano diretor de reforma do aparelho do estado, 1995. di pietro, maria sylvia zanella. limites da função reguladora das agências diante do princípio da legalidade. in: direito regulatório: temas polêmicos. 2ª ed., belo horizonte: fórum, 2004, p. 19-50. feintuck, mike. regulation rationales beyond the economic: in search of public interest. in: baldwin, robert; cave, martin; lodge, martins (org.). the oxford handbook of regulation. oxford: oxford university press, 2010, p. 39-63. gonçalvez, pedro. entidades privadas com poderes públicos: o exercício de poderes públicos de autoridade por entidades privadas com funções administrativas. lisboa: almedina, 2005. gordon, cesar. economia selvagem: ritual e mercadoria entre os índios 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interest regulation submetido(submitted): 20/02/2016 lauro gurgel de brito * parecer(revised): 12/03/2016 aceito(accepted): 05/04/2016 resumo propósito – este artigo propõe-se a analisar a exigência de distanciamento mínimo para instalação de postos de combustíveis na cidade de mossoró à luz da teoria da regulação de interesse público. metodologia/abordagem/design – a metodologia aplicada consistiu em confrontar, a partir de um levantamento bibliográfico, o teor normativo dessa restrição com a teoria da regulação de interesse público, subsidiada pela análise da intervenção do estado sobre o domínio econômico, pelo princípio da função social da propriedade urbana e da legalidade. resultados – conclui-se que a obrigação legal de respeitar o distanciamento mínimo para instalação de postos de combustíveis em mossoró tem a finalidade de regular o uso e a ocupação do território urbano, mediante comandos impositivos (por direção), visando a beneficiar o interesse público, mormente por melhorar o bem-estar da cidade, notadamente no aspecto da segurança das pessoas. originalidade/relevância do texto – a originalidade e a importância do texto se afirmam no próprio instante em que se analisa um instrumento da política urbana da cidade de mossoró à luz da teoria da regulação de interesse público. implicações práticas – o texto se revela útil porque, partindo de paradigmas teóricos, aponta a natureza regulatória e a finalidade de interesse público de instrumentos de política urbana local, refletindo-se no direito de propriedade, na liberdade de iniciativa econômica e nos mecanismos públicos de controle e fiscalização sobre as edificações. palavras-chave: direito de construir, limitação, regulação, interesse público. abstract purpose – this article analyzes the minimum distance requirement for the installation of gas stations in the city of mossoro according to the public interest theory of regulation. methodology/approach/design – the methodology consists in confronting, based on the literature, the normative content of restrictions with the public interest theory of regulation, based on the analysis of state intervention over the economic domain, the principle of urban real estate social function and the principle of legality. findings – the legal obligation that imposes a minimum distance to gas station installations in mossoro is intended to regulate the use and occupation of urban territory, * é professor da universidade do estado do rio grande do norte, onde atualmente é diretor da faculdade de direito. mestre em direito constitucional pela universidade federal do rio grande do norte. é membro do conselho editorial da revista direito e liberdade. email: laurogurgel@hotmail.com. mailto:laurogurgel@hotmail.com 326 restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público (p. 325-344) brito, l. g. de. restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 325-344, outubro 2016. by command-and-control, in order to benefit the public interest, especially in improving the well-being of the city, notably in security. originality/value – the originality and importance of the text is stated at the very moment in which we analyze an instrument of urban policy of the city of mossoro in light of the public interest theory of regulation. practical implications – the text proves useful because, starting from theoretical paradigms, points to regulatory nature and purpose of public interest of local urban policy instruments, with reflections in the right to property, freedom of economic initiative and public control and monitoring mechanisms on buildings. keywords: right to build, limitation, regulation, public interest introdução o município de mossoró, no estado do rio grande do norte, editou o código de obras, posturas e edificações, exigindo dos agentes econômicos a observância de distanciamento mínimo entre postos de abastecimento de combustível, caracterizando verdadeiras limitações legais ao uso da propriedade e à liberdade de empreender. numa análise perfunctória, esse comando normativo pode interpretado em, pelo menos, duas acepções antagônicas. numa primeira, significa a intromissão indevida ao direito de propriedade e à livre iniciativa; noutra, evidencia uma dimensão urbanístico-ambiental, com nítida proteção à segurança das pessoas. destarte, o objetivo principal deste artigo consiste em analisar se a referida exigência pode ser explicada pela teoria da regulação de interesse público, hipótese em que se adequaria à segunda acepção interpretativa acima indicada. para tanto, são trazidos alguns conceitos básicos e apresentadas algumas teorias e institutos correlatos, como estratégia para alcançar os resultados almejados. com esse propósito definido, o artigo se organiza em elementos pré e pós-textuais e em tópicos de abordagem, iniciando com a apresentação do conteúdo normativo desse distanciamento. em seguida, aborda-se o conceito de interesse público, com as variações que possui, ressaltando a opção epistemológica pelo interesse público primário, como algo que pertence à dimensão coletiva e não necessariamente às vontades do erário. na sequência, examina-se a vinculação entre regulação e direitos fundamentais, bem como a teoria da regulação a partir do interesse público (public interest regulation). medita-se ainda acerca da teoria que explica a intervenção estatal sobre as atividades econômicas, quando o estado exerce pressão na área, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento. igualmente, busca-se aproximar a restrição em estudo à teoria regulatória restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público (p. 325-344) 327 brito, l. g. de. restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 325-344, outubro 2016. diretiva, situação em que o estado exige do agente econômico um comportamento ativo, tendo em vista a proteção de determinados interesses. analisa-se, também, a questão da função social da propriedade urbana, realçando-a entre paradigmas opostos: um tendente à ampla liberdade (uso, gozo e disposição dos bens, sem maiores limites) e o outro direcionado para um compromisso ético-social da propriedade, que legitimaria certas condicionantes. esclarece-se que as restrições ao direito de propriedade, para fins de atender à função social, precisam observar padrões normativos previamente fixados, daí se justificar a abordagem do tradicional princípio da legalidade, inclusive com a nova roupagem da juridicidade. nesse aspecto, também se justifica avaliar se essa preocupação com a qualidade ambiental da cidade, em especial nos aspectos de segurança, está alinhada com a política da organização das nações unidas para as cidades sustentáveis. a partir de levantamento bibliográfico, a metodologia consistiu em confrontar o instituto do distanciamento mínimo, nos termos do código de obras, posturas e edificações do município de mossoró, com teorias regulatórias e normas constitucionais sobre a temática urbana. nesses termos, a proposta deste artigo consiste essencialmente em procurar explicar como o instituto escolhido para análise se amolda a aportes teóricos doutrinariamente consolidados, sem lhe negar a importância de avaliação na perspectiva jurídiconormativa e de efetividade. o distanciamento mínimo entre paradigmas opostos de acordo com o código de obras, posturas e edificações do município de mossoró (copem), instituído pela lei complementar nº 47/2010, o exercício do direito de construir e instalar postos de abastecimento de combustíveis 1 na cidade fica condicionado a alguns parâmetros normativos. entre eles, destacam-se as exigências para localização do empreendimento, que deve respeitar a distância de, pelo menos, 300 (trezentos) metros em relação a outro estabelecimento congênere previamente instalado ou de locais que abriguem instalações de comércio de produtos explosivos: 1 de acordo com a resolução anp nº 41, de 5 de novembro de 2013, posto revendedor de combustíveis automotivos é o estabelecimento localizado em terra firme que revende, a varejo, combustíveis automotivos e abastece tanque de consumo dos veículos automotores terrestres ou recipientes apropriados, óleo lubrificante acabado envasado e a granel, aditivo envasado para combustíveis líquidos, aditivo envasado para óleo lubrificante acabado, graxas lubrificantes envasadas e querosene iluminante a granel ou envasado. (brasil, 2013) 328 restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público (p. 325-344) brito, l. g. de. restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 325-344, outubro 2016. art. 123. o posto revendedor de combustíveis só poderá ser construído, instalado ou relocalizado, desde que sua área de segurança atenda às seguintes exigências: iii guardar distância mínima de 300m (trezentos metros) de raio de divisa do terreno onde se localizará o posto revendedor de combustíveis, da divisa do estabelecimento congênere a de locais que abriguem instalações de comércio de produtos explosivos; (mossoró, 2010). a propósito do tema, existe limitação semelhante no município do belo horizonte, que, através da lei nº 6.978, de 1995, estabelece distância mínima entre estabelecimentos como condição para autorizar a instalação de postos revendedores de combustíveis automotivos: art. 4º somente será outorgado alvará de localização e funcionamento para posto de abastecimento que satisfaça, além das exigências da legislação sobre construções, as seguintes condições... §2º os postos de abastecimento não poderão ser instalados a menos de 800m (oitocentos metros) um do outro (...). (belo horizonte, 1995) procurando uniformizar a matéria em âmbito nacional, tramita na câmara dos deputados o projeto de lei nº 866, de 4 de abril de 2011, que objetiva fixar um parâmetro geral, com distanciamento inclusive bem maior: art. 5° a autorização para a instalação de novos postos revendedores de combustíveis em território nacional só será permitida obedecendo às normas já estabelecidas pela anp, prefeituras municipais, órgãos ambientais, policia civil, corpo de bombeiros e demais órgãos públicos federais, estaduais e municipais, concomitantemente com as seguintes condições: i a menor distância dentro do perímetro urbano, medida a partir do ponto de estocagem será de 2.000 (dois mil metros) de raio do posto de abastecimento e serviços mais próximo, já existente, em razão do adensamento de estocagem de combustível observado no subsolo nos conglomerados urbanos e rodovias e do risco potencial de explosões simultânea e concentração de danos ambiental aos recursos hídricos superficiais e subterrâneos; (brasil, 2011). do texto acima, infere-se que a proposta reconhece a existência de entes competentes para editar outras normas, inclusive os municípios, para regular o assunto, e se baseia na tese de preservação do solo e das águas, bem como da segurança das pessoas, face aos riscos de explosões simultâneas. restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público (p. 325-344) 329 brito, l. g. de. restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 325-344, outubro 2016. um desses entes a que se refere o projeto de lei é a agência nacional do petróleo, gás natural e biocombustíveis (anp). assim, diante da proximidade da temática com a regulação do petróleo, fez-se a consulta, com base na lei de acesso à informação 2 , sobre condicionamento de distância mínima entre revendedores de combustível. em resposta, a anp informou que não estabelece distanciamento mínimo entre revendedores, exatamente por entender que se trata de normas urbanísticas, da competência municipal. por qualquer desses parâmetros, o fato é que se faz oportuno situar a matéria entre os paradigmas opostos: exigências dessa natureza se traduzem em reserva de marcado, significando uma intromissão indevida ao direito de propriedade e à livre iniciativa? ou se trata de legítimo exercício do poder de regular o uso do território urbano, em favor da qualidade ambiental, de interesse público? como ponto de partida, vale lembrar que, de fato, uma das competências municipais consiste precisamente em ordenar o território da cidade, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano 3 , podendo inclusive estabelecer restrições nesse sentido. cite-se a propósito, um julgado do supremo tribunal federal em que se afirmou o caráter não absoluto do direito de propriedade, pois sobre ele recairia uma relevante hipoteca social (stf, 2004). no mesmo sentido, essa corte afirmou que o direito de edificar seria relativo, porque condicionado à função social da propriedade (stf, 1999). com edição da súmula vinculante nº 49 (stf, 2015), aparentemente estaria superado esse entendimento 4 . mas, em verdade, percebe-se que ela se aplica às atividades em geral, como farmácias e drogarias, e visa à defesa do consumidor e à garantia dos princípios constitucionais da livre concorrência e da livre iniciativa econômica (stf, 2015b). na hipótese vertente, ao contrário, os direitos de propriedade e de construir parecem ceder espaço ao bem-estar da coletividade, principalmente no que se refere à qualidade ambiental e à segurança das pessoas, haja vista cuidarse de atividade potencialmente geradora de graves riscos. portanto, referida súmula não se aplicaria a este caso. 2 lei nº 12.257, de 18 de novembro de 2011. 3 constituição de 1988, art. 30, viii. 4 ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. 330 restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público (p. 325-344) brito, l. g. de. restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 325-344, outubro 2016. interesse público e regulação embora a expressão “interesse público” seja considerada conceito jurídico indeterminado (oliveira, 2009), a concepção aqui trabalhada diz respeito ao denominado interesse público primário, ou seja, aquele pertencente ao todo, que deflui do conjunto social, representativo da dimensão pública dos interesses de cada indivíduo como membro da sociedade e que nem sempre coincide com as vontades dos entes estatais (mello, 2005). diz-se até que seria um equívoco confundir interesse público e interesse estatal, pois existe aquele sem este. o terceiro setor, composto pelas organizações não governamentais, constituiria exemplo disso (justen filho, 2005). no mesmo sentido, tem-se afirmado que: “enquanto o interesse público primário prende-se à ideia de satisfação de necessidades coletivas (justiça, segurança e bem-estar), o interesse público secundário seria o interesse do próprio estado, enquanto sujeito de direitos e obrigações, ligando-se fundamentalmente à noção de interesse do erário.” (oliveira, 2009, p. 101) dessa forma, exigir do poluidor o ressarcimento por um dano ambiental é exemplo de interesse público. instituir tributos com alíquotas elevadas visando à obtenção cada vez mais de receita seria um exemplo de interesse público secundário (apenas do ente estatal tributante). em função dessa concepção de interesse público, é pertinente aqui lembrar que a regulação, entendida como a atuação normativa e administrativa diuturna para reconfiguração do ambiente regulado, tem sido propugnada como mecanismo de proteção de direitos fundamentais (aranha, 2015). fundamentais são aqueles direitos juridicamente positivados e vigentes numa ordem constitucional, sendo garantidos e limitados num espaço e num tempo determinados (canotilho, 2003), com o fim de assegurar uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas (silva, 2008). vida, liberdade, igualdade, segurança, propriedade, educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, transporte e lazer, entre outros, são exemplos de direitos fundamentais no brasil. dessa forma, a razão de ser da regulação é mais do que proteger o direito à igualdade de condições concorrenciais, pois, em verdade, sua principal finalidade consiste na proteção dos direitos fundamentais, a exemplo do que ocorre em áreas como saúde, educação, comunicação social e ordenamento territorial (aranha, 2015). assim, por exemplo, a dignidade humana justifica o tipo regulatório que veda a existência de mercado de órgãos e tecidos humanos e veda o mercado de espécies ameaçadas de extinção (aranha, 2015). restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público (p. 325-344) 331 brito, l. g. de. restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 325-344, outubro 2016. como primeiro resultado, é possível concluir-se que os interesses públicos primários são aqueles que buscam satisfazer as vontades da coletividade, como o bem-estar urbano manifestado na segurança das pessoas, não se confundindo com os interesses do estado (do erário), e que a regulação visa à proteção dos direitos fundamentais. resta investigar se os preceitos normativos para garantia de segurança das pessoas justificam a regulação de que se trata aqui. é possível justificar a condicionante de distanciamento mínimo para instalar postos revendedores de combustíveis automotivos mediante teorias da regulação? com essa medida, almejam-se interesses públicos primários e a proteção de direitos fundamentais? os itens seguintes buscam respostas a essas questões. regulação de interesse público compreendido o que seja o interesse público, feita a opção pela dimensão do interesse público primário, e admitida a tese da regulação como mecanismo de afirmação dos direitos fundamentais, torna-se extremamente relevante abordar agora a teoria da regulação de interesse público (public interest regulation), com o fim de aplicá-la à condicionante de distanciamento mínimo acima citada. essa proposta teórica da regulação de interesse público se vincula a uma construção mais ampla, consistente na teoria social da regulação, ambientada na década de 1960, nos estados unidos, reagindo à concepção da regulação como produto de grupos de interesses, para considerar a regulação como um fenômeno de proteção de bens jurídicos de interesse da sociedade, como a defesa do meio ambiente, do consumidor e da saúde do trabalhador, e não de grupos determinados (aranha, 2015). assim, a teoria da regulação de interesse público enxerga, no fenômeno regulatório, objetivos outros que não visam apenas à proteção do mercado. de modo que a regulação em setores como o meio ambiente e a mídia deve incorporar e enfatizar valores além daqueles relativos à economia de mercado, alcançando resultados não-econômicos (feintuck, 2010). na visão desse autor, o princípio da “precaução”, aplicado à regulação ambiental, constitui-se num desses valores: “one area where complex collective interests are regularly addressed is that of environmental regulation, where, despite general deregulatory trends, shortterm private economic interests are on occasion overridden by long-term collective interests which look beyond economic values… the most obvious example in this area is ‘the precautionary principle’, which, though controversial, has become embedded in varying forms across numerous jurisdictions in europe and worldwide (…), and in particular has been a focal 332 restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público (p. 325-344) brito, l. g. de. restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 325-344, outubro 2016. point regarding the development of the eu’s environment law.” (feintuck, 2010, p. 46) com efeito, a ideia da precaução, no âmbito do direito ambiental, encontra base normativa na declaração do rio sobre meio ambiente e desenvolvimento sustentável, especificamente no princípio 15: “para que o ambiente seja protegido, serão aplicadas pelos estados, de acordo com as suas capacidades, medidas preventivas. onde existam ameaças de riscos sérios ou irreversíveis, não será utilizada a falta de certeza científica total como razão para o adiamento de medidas eficazes, em termos de custo, para evitar a degradação ambiental.” (brasil, 2015) aplicando-se essa teoria ao presente objeto de análise, pode-se afirmar a conveniência da precaução para garantir o interesse público primário da segurança, afinal a manipulação de combustível (produto altamente inflamável), na forma de abastecimento de veículos automotores, potencializa a hipótese de explosão e a consequente ocorrência de danos irreversíveis às pessoas. e a instalação de sucessivos postos, sem que se guarde um distanciamento mínimo razoável entre eles, amplia consideravelmente os riscos de ocorrerem tais prejuízos. já em relação à regulação dos meios de comunicação, feintuck alude à legislação do reino unido (communication act 2003), para apontar situações em que se afirma o interesse público. no caso de uma fusão entre empresas de radiodifusão, uma regulação de interesse público seria, por exemplo, a exigência de pluralidade de pessoas com controle das empresas de mídia, de variedade e de alta qualidade dos serviços (feintuck, 2010). tais medidas servem para introduz fatores não-econômicos relacionados à importância social e democrática dos meios de comunicação, por se tratar de um setor diferenciado em relação aos demais: “what was, and is, abundantly clear, however, and what gives these provisions their particular significance in the present context, is that they constitute measures, within a competition law context, which unambiguously introduce into the equation a range of non-economic factors relating to the social and democratic significance of the media. the media is not simply to be treated as another industrial/economic sector, bas it is recognized as having a broader importance to society.” (feintuck, 2010, p. 50) da mesma forma do que ocorre com o princípio da precaução em matéria ambiental, a identificação do interesse público a regulação da mídia (valores sociais e democráticos) faz transparecer a ideia de que a regulação, em restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público (p. 325-344) 333 brito, l. g. de. restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 325-344, outubro 2016. determinadas circunstâncias, pode e deve se nortear na preservação de interesses da sociedade como um todo (interesse público primário) e não em atender a determinados grupos 5 . esse é, em síntese, o sentido da teoria da regulação do interesse público para explicar determinado tipo de fenômeno regulatório. dito isso, é possível se aplicar essa visão não-econômica (ou para além de valores do mercado) ao instituto do distanciamento entre postos revendedores de combustíveis automotivos, a fim de, noutros termos, reste demonstrado que essa teoria lhe explica a adoção. tais questões serão retomadas mais adiante. antes disso, impõe-se analisar a intervenção do estado sobre a atividade econômica, especialmente na forma de imposição de condutas. intervenção estatal sobre a economia e regulação por direção a doutrina aponta diferença entre intervenção estatal “no” e “sobre” o domínio econômico, entendido este como a parcela da economia “em que atuam os agentes do setor privado, sujeita a normas e regulação do setor público” (schoueri, 2005, p. 43). no primeiro caso, o estado (união, estados-membros, distrito federal e municípios) atua, desenvolve ação, como agente econômico, podendo ser por absorção (monopólio da união) ou por participação, competindo com a iniciativa privada. já na segunda hipótese (atuação sobre o domínio), o estado desenvolve ação como regulador da atividade econômica, podendo ser por direção (com imposição) ou por indução, mediante estímulos (grau, 2002). diz-se que: quando o faz por direção, o estado exerce pressão sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsório para os sujeitos da atividade econômica... (grau, 2002, p. 175). sobre essa intervenção por direção, aguillar (1999, p. 105) afirma que o estado “pode regular (...) a atividade econômica estabelecendo demarcações e requisitos para certas práticas”, o que ele denomina de controle econômico por normas de direção. nessa situação, o estado, visando a certos objetivos, exige do agente econômico um determinado comportamento. pode-se dizer que um exemplo típico nesse sentido seria a necessidade de garantir acessibilidade de uma edificação, tendo em vista o princípio da proteção às pessoas com deficiência. 5 diferente dessa compreensão, a teoria da public choice se propõe a explicar o fenômeno regulatório a partir dos grupos de interesses (aranha, 2015, p. 111-119). com sólida fundamentação e grande poder de síntese, o autor faz um apanhado geral acerca das principais teorias regulatórias. 334 restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público (p. 325-344) brito, l. g. de. restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 325-344, outubro 2016. por fim, é relevante ainda uma menção ao denominado poder de polícia, mediante o qual o estado busca evitar que a fruição das liberdades e dos direitos privados produza lesões a direitos, interesses e bens alheios, públicos ou privados (justen filho, 2005, p. 385). outro aspecto que justificaria as intervenções estatais dessa natureza, inclusive aquelas expressas mediante o uso do poder de polícia da administração pública, consiste na teoria da função social da propriedade urbana, analisada a seguir. função social da propriedade urbana outro aspecto importante para se investigar nesse contexto diz respeito ao princípio da função social da propriedade. partindo-se da premissa de que no estado democrático de direito as pessoas (incluindo-se os entes políticos) devem pautar seus comportamentos na ordem jurídica vigente, é preciso identificar a estrutura normativa da função social da propriedade urbana, a fim de avaliar a adequação da condicionante aqui abordada a esse postulado constitucional. a exigência de uma função social tem explicação no contexto atual em face do processo de urbanização que tem levado a maioria da população brasileira a viver nas cidades, mediante uma sucessão de fatos nem sempre compatível com a capacidade de absorção das pessoas, dificultando a mobilidade e prejudicando a salubridade do meio. isso explica como o exercício desse direito fica condicionado a determinados elementos que guarnecem relevantes valores da comunidade, como, por exemplo, a qualidade ambiental da cidade (bem-estar), principalmente no aspecto da segurança. na realidade, ao mesmo tempo em que garante o direito fundamental à propriedade 6 , a constituição de 1988 exige-lhe que tenha função social 7 , seja no campo, seja na cidade. no que se refere à propriedade urbana, a exigência configuração da função social consiste em atender às exigências fundamentais de ordenação da cidade, conforme expresse o plano diretor 8 . tanto é assim que, nas situações de solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, o poder público municipal pode (até deve) adotar 6 constituição de 1988, art. 5º, xxii é garantido o direito de propriedade. 7 constituição de 1988, art. 5º, xxiii a propriedade atenderá a sua função social. além disso, trata-se de princípio da ordem econômica (art. 170, iii). 8 constituição de 1988, art. 182, §2º a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público (p. 325-344) 335 brito, l. g. de. restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 325-344, outubro 2016. várias providências com vistas à adequação do direito de propriedade ao cumprimento da função social desta, destacando-se, entre outros, o parcelamento ou edificação compulsórios, o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo e a desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública 9 . assim, percebe-se haver uma abertura para que o poder público municipal delimite os termos segundo os quais a propriedade urbana cumpre a respectiva função social. porém, com parâmetro já bem definido: atender às exigências fundamentais de ordenação da cidade. trata-se de típica reserva de lei qualificada, hipótese em que o preceito constitucional não se limita a exigir tratamento da matéria em lei. vai além, apontando, desde logo, os fins a serem perseguidos por ela e vinculando, dessa maneira, a própria atividade legislativa (oliveira, 2009). quais são essas exigências e qual a ordenação adequada compete ao município definir, desde que para atingir o bem-estar na cidade. no plano infraconstitucional, o estatuto da cidade 10 também estabelece que a tarefa de determinar os critérios definidores da função social da propriedade urbana compete ao município, embora determinando que se assegure o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas 11 . sobre o tema, o superior tribunal de justiça, quando do julgamento do recurso especial nº 1.168.632-sp (stj, 2007) consignou na ementa que o tombamento de bens de relevante interesse ecológico, paisagístico e turístico se traduz em limitações administrativas de caráter geral, conferindo a função social da propriedade 12 . observa-se que nesse precedente foi reconhecida a importância função social da propriedade. entendeu-se que não deveria haver ressarcimento ao proprietário de imóvel urbano em vista de tombamento de caráter ambiental, por se entender que era uma limitação administrativa de caráter geral decorrente da adequação e cumprimento da função social da propriedade. ademais, tratava-se de limitações administrativas preexistentes à própria aquisição do imóvel para 9 constituição de 1988, art. 182, §4º. 10 trata-se da lei nº 10.257/2001, de 10 de julho de 2001 [regulamenta os arts. 182 e 183 da constituição federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências]. 11 lei nº 10.257/2001, art. 39. 12 processual civil. recurso especial. art. 105, iii, a e c, da cf/1988. administrativo. ação de indenização por desapropriação indireta. resolução n.º 66, de 10 de dezembro de 1985, da secretaria da cultura de são paulo, que determinou o tombamento de bens naturais de relevante interesse ecológico, paisagístico e turístico. limitações administrativas de caráter geral. função social da propriedade. ausência de prejuízo. impossibilidade de indenização. precedentes do stj eresp 209.297/sp, dj. 13.08.2007. violação dos arts. 458 e 535, do cpc. inocorrência. (grifou-se). 336 restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público (p. 325-344) brito, l. g. de. restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 325-344, outubro 2016. fins de loteamento, o que não gerou a indenização pelo esvaziamento do direito de propriedade, especialmente porque a restrição já era do conhecimento do adquirente. o princípio da função social da propriedade urbana foi também reconhecido pelo tribunal de justiça do estado do rio grande do norte, na apelação cível nº 2011.016497-5, relator desembargador osvaldo cruz, em cuja ementa se assentou o seguinte: ementa: constitucional. administrativo. ambiental. apelação cível. ação civil pública. desocupação de área verde. espaço ocupado ao longo de 30 anos com imóveis residenciais e comerciais. omissão e desídia do município em regulamentar a situação. cobrança de iptu relativo aos imóveis construídos em área pública. sopesamento de princípios constitucionais no caso concreto. prevalência da segurança jurídica, da função social da propriedade (art. 5º, xxiii, cf), do direito à moraria (art. 6º, cf), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, iii, cf). possibilidade de atender aos fins do meio ambiente ecologicamente equilibrado sem demolição das construções. relativização do disposto nos arts. 37 e 225, ambos da cf/88. dissonância com o opinamento do parquet. manutenção da sentença. recurso conhecido e desprovido. nesse caso, o ministério público estadual propusera ação civil pública contra o município de natal haja vista suposta omissão deste em coibir as invasões de áreas públicas e de áreas verdes no bairro de potilândia. no entendimento do parquet, essa realidade promovia uma verdadeira desapropriação da sociedade em benefício dos particulares que se apropriaram do patrimônio púbico, social, do patrimônio ambiental de todos os cidadãos natalenses, de foram que não deveria se permitir a continuação dos invasores no local. como se depreende da ementa, o tribunal julgou improcedente essa argumentação, ao fundamento de que era um espaço ocupado ao longo de 30 anos com imóveis residenciais e comerciais, onde inclusive havia cobrança de iptu relativo aos imóveis construídos em área pública. assim, realizando o sopesamento de princípios constitucionais no caso concreto, concluiu pela prevalência da segurança jurídica, da função social da propriedade, do direito à moraria e da dignidade da pessoa humana, relativizando o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. aqui, é inevitável se reconhecer que o tribunal, ao julgar dessa forma, enalteceu a função social da propriedade no sentido de proteção à moradia e ao desenvolvimento histórico de atividades em área urbana (contexto fático consolidado). restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público (p. 325-344) 337 brito, l. g. de. restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 325-344, outubro 2016. a propósito, cabe aqui trazer a lição de roberto (2011), para quem, diante das moradias irregulares (sem acesso a serviços básicos, sem garantira de proteção e segurança em face de eventos naturais e humanos e negativamente impactantes ao meio ambiente) é evidente a importância (e o dever) do poder público de atuar preventivamente nesses espaços a fim de ordenar a ocupação e garantir os equipamentos públicos minimamente necessários à população. destarte, caberia, então, ao município neutralizar essa externalidade negativa, a fim de reequilibrar a proteção ao ambiente, mediante, por exemplo, a compensação ambiental, criando novas áreas verdes. de modo semelhante, o poder de restringir o direito de construir e instalar postos revendedores de combustíveis automotivos, presente o interesse público primário de garantir segurança às pessoas, adéqua-se à teoria da função social da propriedade, atendidas outras condições, como prévia fixação normativa. a definição do seja a função social da propriedade urbana tem como pressuposto o estabelecimento de parâmetros jurídico-legais, daí se justificar a análise do princípio da legalidade, inclusive com a formulação mais ampliada, chamada de juridicidade. legalidade ora, a ideia dessa função social se vincula ao atendimento das exigências de ordenação da cidade e, por força de determinação constitucional, os municípios têm o poder/dever de organizar o espaço urbano com vistas a fixar os termos da função social da propriedade imobiliária 13 . ver-se que, para tanto, precisam observar, entre outros, exatamente o princípio da legalidade. à luz da constituição de 1988, o princípio da legalidade prescreve que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sem que haja imposição legal 14 . comentando o citado dispositivo constitucional, mello (2005, p. 93) leciona que “aí não se diz ‘em virtude de’ decreto, regulamento, resolução, portaria”... diz-se em ‘virtude de lei’”. com isso, quer-se asseverar que a administração pública não pode obrigar ou proibir comportamentos sem que exista lei que a embase. a propósito, é clássica a distinção que se faz entre o princípio da legalidade no âmbito do poder público e na esfera privada. esse princípio sujeita toda a atividade funcional do administrador público aos mandamentos da lei e às 13 constituição de 1988, art. 182. a política de desenvolvimento urbano, executada pelo poder público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. 14 constituição de 1988, art. 5º, ii ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. 338 restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público (p. 325-344) brito, l. g. de. restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 325-344, outubro 2016. exigências do bem comum, afinal “enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na administração pública só é permitido fazer o que a lei autoriza” (meireles, 2011, p. 89). no mesmo sentido, frança (2008, p. 18) explica que “por injunção do princípio da legalidade administrativa, [a administração pública] encontra-se subordinada à lei”. para ele, esse princípio constitui um dos alicerces fundamentais do regime jurídico-administrativo, não havendo como se conceber um estado de direito sem essa noção crucial. hodiernamente, tem-se entendido que a legalidade decorre do princípio da juridicidade administrativa, que é a submissão do estado à ordem jurídica (frança, 2000). após distinguir os planos de aplicação do princípio da legalidade (esfera pública e esfera privada), frança (2000, p. 60) afirma que a legalidade administrativa (mais restrita) consiste no fato de que “a iniciativa da ação administrativa fica necessariamente condicionada à existência de uma norma jurídica que a determine”. ao que se acrescenta: não obrigatoriamente uma lei em sentido formal, pois se devem incluir outros instrumentos (normas constitucionais e resoluções normativas, por exemplo). é ainda do pensamento desse autor que “a legalidade serve [também] como instrumento que viabiliza a ação da administração na concretização do interesse público” (frança, 2008, p. 18). destarte, observa-se que no âmbito do regime jurídico-administrativo, o conteúdo do princípio da legalidade consiste em servir, concomitantemente, de limite e norte ao comportamento da administração pública, que, para concretizar suas vontades, terá de recorrer à lei e a ela vincular-se. é a partir desse parâmetro que se compreende a noção de função social da propriedade urbana, que, conforme se viu, impõe restrições aos particulares. na perspectiva histórica e fazendo-se um corte epistemológico para abordar o tema apenas no âmbito do modelo liberal de estado (século xviii), é crível defender a ideia de que a modernidade colocou a lei no centro da ordem jurídica, o que acabaria por influenciar na questão da hierarquia dos poderes do estado. nesse cenário, o legislativo seria o intérprete autêntico da vontade geral, o único poder do estado, pois o “resto” seria apenas funções de mera execução (moncada, 2002). corolário desse arranjo é a posição de subordinação do juiz, como afirmava montesquieu (1996, p. 175): “os juízes da nação são apenas, como já dissemos, a boca que pronuncia as palavras da lei”. quanto à administração, o princípio da legalidade servia para subordinar a respectiva atividade à lei. nessa perspectiva, a lei era um teorema de onde o aplicador deveria extrair as consequências, mediante raciocínios silogísticos de mera subsunção, com pretensão de verdade, não demandando interpretação, afinal o que importa é a vontade do legislador (ponto de partida e de chegada do direito). o direito restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público (p. 325-344) 339 brito, l. g. de. restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 325-344, outubro 2016. legislado é completo e autosuficiente. veda-se a interpretação judicial da lei. condena-se a jurisprudência. a razão disso tudo era que, naquele contexto histórico, pretendia-se a libertação pela lei em face do absolutismo do poder executivo (moncada, 2002). mas, a realidade mudou. a centralidade hodierna na ordem jurídica pertence à constituição e aos valores socais mais relevantes que condensa (democracia, dignidade humana, desenvolvimento). consequentemente, o sentido de lei altera-se significativamente. evidencia-se uma concepção material de lei, cujo conteúdo imprescinde de legitimidade constitucional, impedindo-se a arbitrariedade do legislador. aliás, quando analisa a caracterização da lei na situação atual, moncada (2002) assinala que ela não se apresenta como uma norma completa, dispondo de modo acabado sobre as matérias, sendo indispensáveis poderes de execução e complementares, sem os quais não seria exequível. assim, pode-se afirmar que foi desmontada a tese da centralidade da lei na ordem jurídica, que teria levado montesqueiu a defender desnecessidade de interpretação judicial. do século xviii (quando a concepção de legalidade era inspirada na rígida doutrina de separação e independência dos podres do estado) ao atual contexto da regulação estatal, o exercício das funções passou por significativas mudanças. ora, primeiramente houve o estado liberal (do absenteísmo), depois o estado social (welfare state) e hoje se fala em estado regulador, caracterizado pela fiscalização, planejamento e regulação da economia, inclusive para fins de proteção ambiental 15 . esse é o contexto da regulação estatal voltada à preservação de interesses públicos, firmada na proteção de direitos fundamentais, como a garantia de segurança das pessoas e o meio ambiente saudável. cenário onde se legitima a teoria da função social da propriedade urbana, que, amparada pelo princípio da legalidade ou da juridicidade, limita determinadas atividades dos agentes econômicos. essa política, inclusive, alinha-se às preocupações das nações unidas, conforme se verá a seguir. 15 sobre a evolução do estado liberal ao estado contemporâneo regulador, cf. oliveira, diogo pignataro de; mendonça, fabiano andré de souza; xavier, yanko marcius de alencar. a governança pública e o estado regulador brasileiro na efetivação do direito fundamental ao desenvolvimento. in: mendonça, fabiano andré de souza; frança, vladimir da rocha; xavier, yanko marcius de alencar (organizadores). regulação econômica e proteção dos direitos humanos: um enfoque sob a óptica do direito econômico, 2008, p. 43-47. aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 3ª ed., london: laccademia publishing, 2015. 340 restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público (p. 325-344) brito, l. g. de. restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 325-344, outubro 2016. indicadores internacionais recentemente, durante a cúpula da organização das nações unidas sobre o desenvolvimento sustentável 2015, ocorrida em nova york, foi aprovada, pela unanimidade dos 193 estados-membros daquela entidade, a agenda de desenvolvimento sustentável das nações unidas (onu, 2015). nela são anunciados 17 objetivos globais e 169 metas, a serem cumpridos até o ano de 2030, todos integrados e indivisíveis e que equilibram as três dimensões do desenvolvimento sustentável: a econômica, a social e a ambiental. o documento se apresenta como um plano de ação dirigido às pessoas, ao planeta e à prosperidade, buscando fortalecer a paz universal com mais liberdade e reconhecendo que a erradicação da pobreza em todas as suas formas e dimensões, incluindo a pobreza extrema, é o maior desafio global e um requisito indispensável para o desenvolvimento sustentável. o objetivo 11 é dedicado ao ambiente urbano, visando “tornar as cidades e os assentamentos humanos inclusivos, seguros, resilientes e sustentáveis” (onu, 2015, p. 29), a partir da compreensão de que o desenvolvimento desse espaço é fundamental para a qualidade de vida das pessoas. assim, entre as metas a serem alcançadas pelos países signatários até o ano de 2030, surge o compromisso de aumentar a urbanização inclusiva e sustentável, reduzir o impacto ambiental negativo per capita das cidades, proporcionar o acesso universal a espaços públicos seguros, inclusivos, acessíveis e verdes, particularmente para as mulheres e crianças, pessoas idosas e pessoas com deficiência. dessa enunciação, extrai-se que a política urbana de mossoró, ao instituir a condicionante de distanciamento mínimo para instalação de postos de venda de combustíveis na cidade, está alinhada às preocupações da comunidade internacional com a questão da sustentabilidade urbana, particularmente no aspecto da segurança, merecendo o devido aplauso. conclusão ante ao que se expôs acima, pode-se concluir que o município de mossoró, ao estabelecer restrições ao exercício do direito de instalar postos revendedores de combustíveis automotivos na zona urbana, procurou limitar, no uso de sua competência, condutas de agentes econômicos, a fim de prevenir os danos que dessa atividade pudessem resultar à coletividade. é nesse aspecto, portanto, que se evidencia uma relação direta entre tal exigência e a teoria da regulação de interesse público, que enxerga para além restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público (p. 325-344) 341 brito, l. g. de. restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 325-344, outubro 2016. dos valores econômicos. pela mesma razão, fica nítida a função regulatória com o intuito de proteger o direito fundamental à segurança, à integridade coportal e à vida. o instrumento de que se vale o município para impor aludida restrição compõe o cenário da intervenção estatal sobre o domínio econômico, através da regulação por direção, buscando assegurar que a propriedade cumpra a função social, nos termos do que prevê a legislação local, obediente, portanto, ao princípio da legalidade ou mesmo da juridicidade. além disso, essa política se alinha às preocupações das nações unidas sobre a sustentabilidade dos assentamentos humanos no meio urbano, principalmente quanto à universalização do acesso a espaços públicos resilientes. por todas essas razões, conclui-se que, em relação à construção e instalação de postos de combustíveis na zona urbana de mossoró, a teoria da regulação de interesse público pode ser utilizada para explicar a exigência legal de distanciamento mínimo. isso fica claro no próprio instante em que o instituto tem o fim de potencializar uma melhor qualidade ambiental da cidade, sobretudo no aspecto da segurança das pessoas que residem ou simplesmente circulam nas proximidades desses empreendimentos. ao assumir essa concepção, a legislação local vislumbra a necessidade de regular o uso e a ocupação do espaço urbano para além de uma visão meramente mercadológica, de propriedade privada e livre iniciativa, ou no intuito de atender a determinados grupos de interesse. como dito, pauta-se, em verdade, na proteção do interesse público. nessa perspectiva, infere-se que tal exigência não se traduz numa intromissão indevida ao direito de propriedade ou à livre iniciativa, com vistas à reserva de mercado. pelo contrário, trata-se de legítimo exercício do poder de regular o uso e a ocupação do território urbano em benefício do interesse público primário à mobilidade segura. sublinhe-se que os resultados encontrados, em função da opção metodológica, representam uma dimensão de análise da questão. de modo que ela não exclui, peremptoriamente, novas avaliações e resultados diferentes, inclusive em sentido contrário. bibliografia aguillar, f. h. controle social de serviços públicos. são paulo: max limonard,1999. ____. direito econômico: do direito nacional ao direito supranacional. são paulo: atlas, 2006. 342 restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público (p. 325-344) brito, l. g. de. restrições ao direito de construir e a regulação de interesse público. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 325-344, outubro 2016. aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 3ª ed., london: laccademia publishing, 2015. belo horizonte. lei nº 6.978, de 16 de novembro de 1995. dispõe sobre a construção e o funcionamento de postos de abastecimento. disponível em: < http://www.cmbh.mg.gov.br/leis/legislacao/pesquisa>. acesso: 13 jan. 2016. brasil. câmara dos deputados. projeto de lei nº 866, de 4 de 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2016. ______. supremo tribunal federal. proposta de súmula vinculante n° 90. diário da justiça eletrônico, nº 198, de 02 de outubro de 2015, p. 19. feintuck, mike. regulatory rationales beyond the economic: in search of the public interest. in: baldwin, robert; cave, martin; lodge, martin (org.). the oxford handbook of regulation. oxford: oxford university press, 2010, p. 39-63. frança, vladimir da rocha. invalidação judicial da discricionariedade administrativa no regime jurídico-administrativo brasileiro. rio de janeiro: forense, 2000. ______. limites constitucionais do decreto regulamentar na criação e extinção de órgãos e cargos públicos no âmbito do estado do rio grande do norte. revista de informação legislativa. brasília-df, v.45, nº 180, p. 17-30, out./dez. de 2008. grau, e. r. a ordem econômica na constituição de 1988. 7 ed. são paulo: malheiros, 2002. justen filho, marçal. curso de direito administrativo. são paulo: saraiva, 2005. meireles, hely lopes et. al. direito 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(p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público mergers and acquisitions in the higher education sector in brazil: cade's decisions under the consumer welfare standard and the public interest theory submetido(submitted): 7 may 2022 rafael arruda furtado* https://orcid.org/0000-0001-8473-1342 parecer(revised): 18 may 2022 aceito(accepted): 1 june 2022 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] to verify if the decisions of the administrative council for economic defense cade, in merger and acquisition (m&a) cases in the higher education sector were guided by the methodological approach of the chicago school of economic thought, whose central purpose can be summarized by the “consumer welfare standard”. [methodology/approach/design] critics of the chicago school say that antitrust authorities should be concerned with aspects such as quality and diversity, among others. under these perspectives critical perspectives of antitrust law, combined with the regulatory theory of public interest, this article will analyze whether the decisions of m&a cases in the higher education sector, from 2001 to 2020, were guided by the consumer welfare standard. critical approaches to antitrust law are linked to noneconomic values connected to constitutional principles such as social justice, equal opportunities, and the supremacy of the public interest, which promote the protection of fundamental rights, including the right to higher education. [findings] almost all higher education merger decisions were guided by the consumer welfare standard, implemented based on neoclassical theories of price, which practically does not include aspects such as quality, diversity, and does not focus on the competitive process and the structural dynamics of the sector. [practical implications] the historical analysis of m&as in the higher education sector, both in terms of data compilation and in terms of the analysis of the approaches adopted, can help critical discussions of the trajectory of cade's judgments and guide new approaches to the decision making in future for-profit higher education sector m&as. [originality/value] the article contributes to the theoretical and empirical development of antitrust law by discussing the theoretical bases of the approaches adopted by the *bacharel em direito (unb), mestre em relações internacionais (unb), doutorando em direito (unb), especialista em políticas públicas e gestão governamental – eppgg do ministério da economia. endereço: setor de edifícios de utilidade pública norte (sepn), entrequadra 515, conjunto d, lote 4, edifício carlos taurisano . e-mail: rafurtado@gmail.com. mailto:rafurtado@gmail.com atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 39 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. brazilian antitrust authority and by proposing that new approaches should be guided by the principles and purposes of each sector. keywords: competition/antitrust law. higher education. consumer welfare standard. public interest theory. educational constitutional principles. resumo [propósito] verificar se as decisões do conselho administrativo de defesa econômica – cade, em atos de concentração (acs) no setor de educação superior orientaram -se pela abordagem metodológica da escola de chicago de pensamento econômico, cuja finalidade central pode ser resumida pelo critério do “bem-estar do consumidor”. [metodologia/abordagem/design] críticos da escola de chicago afirmam que as autoridades antitruste devem preocupar-se com, dentre outros, aspectos como qualidade e diversidade. à luz das perspectivas críticas do direito antitruste, combinadas com a teoria regulatória do interesse público, o presente artigo analisará se as decisões dos acs no setor de educação superior, de 2001 a 2020, se orientaram pelo paradigma do bemestar do consumidor. as abordagens críticas do direito antitruste articulam -se a valores não-econômicos vinculados a princípios constitucionais como justiça social, igualdade de oportunidades e supremacia do interesse público, que promovem a proteção d os direitos fundamentais, dentre eles o direito à educação superior. [resultados] a quase totalidade das decisões dos acs em educação superior orientouse em função do paradigma do “bem-estar do consumidor”, implementado com base nas teorias neoclássicas do preço, que praticamente não contempla aspectos como qualidade e diversidade e não orienta seu foco para o processo competitivo e para a dinâmica estrutural do setor. [implicações práticas] a análise histórica dos acs no setor de educação superior, tanto no que se refere à compilação de dados, quanto no que tange à análise das abordagens adotadas, poderá auxiliar discussões críticas da trajetória dos julgados do cade e orientar novas abordagens para a tomada de decisão em futuros acs no referido setor. [originalidade/relevância do texto] o artigo contribui com o desenvolvimento teórico e empírico do direito antitruste ao discutir as bases teóricas das abordagens adotadas pela autoridade antitruste brasileira em acs de educação superior e ao propor que as novas abordagens devam orientar-se a partir dos princípios e das finalidades de cada setor . palavras-chave: direito concorrencial/antitruste. educação superior. padrão de bemestar do consumidor. teoria do interesse público. princípios constitucionais educacionais. introdução está cada vez mais presente nas discussões sobre o direito da concorrência a percepção de que a abordagem disseminada a partir do final da década de 1970 pela escola de chicago, fundada no padrão de bem-estar do 40 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. consumidor, pode ter sido responsável por gerar efeitos deletérios a diversos setores da economia especialmente o aumento de concentração de poder de mercado. as abordagens da escola de chicago do direito antitruste não se mostraram capazes de dar respostas adequadas aos desafios de prevenção e controle dos crescentes monopólios e não adotam pressupostos de análise condizentes com a complexidade da política antitruste. teóricos norte-americanos começaram a perceber, especialmente após a crise de 2008, que os eua mais uma vez, de forma análoga ao final do século xix e princípio do século xx, enfrentam um problema de monopólio. de acordo com lina khan, hoje chefe do federal trade commission (ftc): “a consolidação excessiva é agora uma característica definidora de nossa economia em todos os setores (...) essa falta de competição produz uma variedade de danos materiais. evidências sugerem que diminui salários, aumenta os custos do consumidor, atrapalha o investimento, retarda a inovação e torna as cadeias de suprimentos e sistemas complexos altamente frágeis” (khan, 2016, tradução livre). as críticas ao paradigma da escola de chicago resgatam abordagens jurídicas históricas do direito antitruste, construindo novas perspectivas de análise concorrencial e afirmando que as decisões das autoridades antitruste deveriam, dentre outras questões: preocupar-se com entradas e propor novos critérios de notificação e de análise ex-post de fusões e aquisições (philippon, 2019); promover a desconcentração de poder por meio da proteção do processo competitivo e de produtores e empregados (steinbaum e stucke, 2020); analisar danos dinâmicos e estabelecer presunções estruturais (wu, 2018); proibir fusões e aquisições em indústrias altamente concentradas e aprofundar análises de alegações de eficiências (kwoka, 2020); resgatar o compromisso com inovação, eficiência dinâmica e com aspectos como qualidade e diversidade, e preservar a estrutura dos mercados (khan, 2016). à luz destas perspectivas, o presente artigo analisará o teor das decisões dos 88 atos de concentração (acs)1 no setor de educação superior notificados perante o cade, de 2001 a 2020, observando se os julgados se orientaram pelo paradigma do bem-estar do consumidor ou se abordaram alguns aspectos apresentados pelas perspectivas críticas do antitruste. as perspectivas críticas vinculam-se não somente a diferentes abordagens do antitruste, mas a princípios constitucionais. esta vinculação 1 de acordo com o artigo 90 da lei nº 12.529/2011, os atos de concentração são as fusões de duas ou mais empresas anteriormente independentes; as aquisições de controle ou de partes de uma ou mais empresas por outras; as incorporações de uma ou mais empresas por outras; ou, ainda, a celebração de contrato associativo, consórcio ou joint venture entre duas ou mais empresas. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 41 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. coaduna-se com a teoria do interesse público, defendida por mike feintuck, mediante a qual a instrumentalização do estado deve se pautar não somente pela economia e sim por outros valores, vinculados a princípios constitucionais, que, no caso do direito fundamental à educação superior no brasil, representam a “igualdade”, a “liberdade”, a “diversidade” e a “qualidade”, os quais convivem com os princípios estabelecidos pelo art. 170 da constituição federal de 1988, como a redução da desigualdade, a função social da propriedade, o tratamento favorecido de pequenas empresas, dentre outros. a finalidade que se extrai dos princípios da constituição, que regem a própria ordem econômica, relacionamse à dignidade e à justiça social, aspectos conectados ao princípio da supremacia do interesse público e, como dimensão importante para o direito concorrencial, à garantia de igualdade de oportunidades. o presente artigo parte da hipótese de que as decisões do cade nos atos de concentração no setor de educação superior têm se orientado em função da finalidade do bem-estar do consumidor. as decisões têm sido implementadas com base nas teorias neoclássicas do preço adotadas pela escola de chicago, que praticamente não contemplam aspectos como qualidade e diversidade e, em grande medida, não orientam seu foco para o processo competitivo e para uma dinâmica estrutural mais ampla. o artigo possui uma parte inicial teórica e histórica como forma de exposição da contextualização do problema e da sua possível solução e uma segunda parte empírica de análise de decisões do cade. dentro da parte inicial, a primeira seção discute das bases teóricas regulatórias orientadas pelo interesse público convergentes com as abordagens críticas do direito concorrencial e com o regime jurídico da educação no brasil. apresenta-se, na sequência, breve histórico do direito antitruste nos eua, desaguando na fase liderada pelo pensamento da escola de chicago e apresentando as principais sugestões relativas às perspectivas críticas do direito concorrencial. a parte empírica analisa as decisões do cade, nos acs do setor de educação superior no brasil, para testar a hipótese apresentada, observando, primeiramente, se há menções aos termos diversidade e qualidade; e, em seguida, apresentando um diagnóstico dos principais fundamentos das decisões, em que as menções aos termos são encontradas, de que forma são abordados, qual o tratamento conferido a esses temas e qual tem sido a trajetória e possível tendência no que se refere a estruturas de mercado e processo competitivo do setor. por fim, serão apresentadas considerações finais sobre os resultados obtidos e possíveis recomendações de abordagens futuras acerca do tratamento do direito concorrencial brasileiro ao tema da educação superior. 42 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. aspectos teóricos e históricos da regulação, do direito concorrencial e da educação superior a teoria do interesse público, a finalidade do direito concorrencial e a educação superior márcio aranha descreve o direito público como o regramento jurídico do poder político que se caracteriza pela “estruturação do poder, pela conformação dos direitos, pelo estudo das relações envolvendo o estado e seus delegatários e pela autolimitação do poder” (aranha, 2015, loc. 327-329). o direito público possui como um de seus ramos o direito regulatório, que convive com recortes amplos e abrangentes das disciplinas de cada setor de atividades reguladas (aranha, 2015, loc. 343-344). segundo aranha, os fundamentos do direito regulatório têm sido identificados com o objeto da competição, que opera um efeito decisivo no modelo regulatório atual, sendo, portanto, um dos fundamentos da regulação, mas não se apresenta como seu fundamento central. o cerne da regulação residiria em outra seara qualificadora do mercado: o direito à igualdade (aranha, 2015, loc. 364-367). o verdadeiro protagonista do cenário regulatório é, portanto, o direito à igualdade de condições concorrenciais ou à igualdade de oportunidades (aranha, 2015, loc. 404-406). a regulação, segundo aranha, não surgiu por razões de preservação do mercado, dos preços, ou da defesa dos consumidores, mas por um “fundamento inerente à igualdade” (aranha, 2015, loc. 384388). o cerne da regulação encontra-se, assim, no direito à igualdade de condições concorrenciais, mas não pode se resumir a isso. “para além do direito à igualdade, o conjunto dos direitos fundamentais apresenta-se como a razão de ser da regulação” (aranha, 2015, loc. 426-428). a proteção dos direitos fundamentais como finalidade preeminente da regulação é o primeiro pressuposto do estado regulador (aranha, 2015, loc. 437-438). um dos direitos fundamentais, consagrado na constituição federal, é o direito à educação em seus diversos níveis de ensino. a educação superior, tema central do presente trabalho, como setor regulado e objeto de oferta por parte da iniciativa privada, possui, por sua vez, de acordo com nina ranieri, regime jurídico de direito público sob o qual incide a supremacia do interesse público. nos termos da autora, trata-se de: “[d]isciplina normativa peculiar, que se delineia em função da natureza pública da educação superior e da supremacia do interesse público sobre o particular, e que alcança as instituições de ensino públicas e privadas, bem como os particulares envolvidos na atividade educacional” (ranieri, 2000, p. 252). atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 43 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. possui, portanto, natureza eminentemente pública, revelada nos benefícios que produz para a própria centralidade do estado e da democracia, refletidas em especial a partir da regra estabelecida no art. 205, da constituição federal, notadamente o pleno desenvolvimento da pessoa e seu preparo para a cidadania e para o trabalho. a educação superior tem, assim, natureza pública em razão de seus fins e não porque é oferecida pelo estado (ranieri, 2000, p. 42). há na regulação social uma série de valores fundamentais emaranhados no discurso jurídico e na estrutura democrática, relacionados e muitas vezes oriundos dos princípios constitucionais. é necessário, todavia, delineamento claro dos preceitos democráticos e constitucionais de interesse público para que se estabeleça um forte entendimento do lugar do interesse público na hierarquia de valores concorrentes. para que se tenha clareza do delineamento do princípio do interesse público, é importante trazer breve evolução histórica da ideia e das teses centrais críticas à sua pretensa indeterminação. o princípio da supremacia do interesse público tem origem na antiguidade greco-romana. trata-se de uma ideia aristotélica em que o todo antecede as partes e tem fins não reduzíveis à soma dos fins dos particulares. a maximização do bem-estar dos sujeitos adviria da contribuição que cada um juntamente com os demais ofereceria solidariamente ao bem comum (di pietro, 2010, p. 86). já no final da idade moderna, principalmente em fins do século xvii e durante o século xviii, a ideia de bem comum foi substituída pela ideia de interesse geral, de cunho utilitarista, a partir do triunfo do individualismo com as teses contratualistas e liberais. a partir dessas teses, o objetivo dos homens ao se associarem não seria proteger o interesse público, mas o interesse privado de cada qual. sob a dominância do mesmo paradigma, em fins do século xviii, o direito administrativo começou a se formar como ramo autônomo do direito. em sua fase inicial, o interesse público apresentava-se com feição utilitarista, inspirado nas doutrinas contratualistas, reforçadas pelas ideias econômicas de adam smith e stuart mill (di pietro, 2010, p. 88-93). como reação, nasce no século xx o estado social, que passa a preocupar-se, além da questão das liberdades individuais, com valores considerados essenciais à existência digna da pessoa humana. construiu-se, assim, uma nova concepção de bem comum, entendida como superior ao bem individual, fundamentada na natureza humana de cunho universal, em que cada indivíduo tem uma parcela de responsabilidade social, não sendo o interesse geral prerrogativa somente do estado. o bem comum passa a ser entendido como fundamento e limitação do poder político, pois o poder se constitui para 44 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. atingir o bem comum, mas o estado só deve intervir na esfera individual de forma subsidiária (di pietro, 2010, p. 90-91). na década de 1970, em um cenário de crise econômica do centro do capitalismo, retomam-se os valores de um individualismo atomista reconfigurados a partir de uma nova ortodoxia econômica neoliberal, economia agora alavancada ao patamar de disciplina central. a razão neoliberal opõe-se à política, ao planejamento e ao ideal de justiça social administrados pelo estado. tal fundamento libertário, vinculado à moralidade de aversão a qualquer tipo de intervenção e interferência naquilo que hayek chamava de “esfera pessoal protegida”, pôde florescer no cenário de estagflação do final da década de 1970 e consolidar-se profundamente nas últimas cinco décadas (brown, 2019, p. 21-22). no contexto do neoliberalismo, a chamada public choice theory tornouse dominante no campo da regulação. esta teoria regulatória parte da ideia de que o comportamento na esfera política não difere em essência do comportamento na esfera do mercado, o indivíduo em ambos os contextos age para maximizar sua utilidade. os teóricos da public choice assumem que o bemestar comum é maximizado pelo exercício de escolhas individuais, e que intervenções regulatórias devem apenas ocorrer nos casos em que ocorrem falhas de mercado (feintuck, 2010, p. 41). a dominância da teoria da public choice traz desafios a pesquisas que buscam trabalhar com a teoria do interesse público. as análises realizadas sob o enfoque da public choice não avançam proposições de “dever ser” a políticos, burocratas ou eleitores. nas palavras de james buchanan, “como tal, a análise na public choice é positiva e não normativa” (buchanan, 2009, p. 442). e, dessa forma, apropria-se da ideia de aplicabilidade tecnocrática, neutra e objetiva. defensores da teoria atualmente dominante da visão de mundo da public choice alegam que a perspectiva do interesse público padece de falta de clareza. no contexto do neoliberalismo, o princípio da supremacia do interesse público é criticado como excessivamente indeterminado (di pietro, 2010, p. 94). é possível que a perspectiva do interesse público careça de maior clareza para ser ouvida e a tradução da noção de interesse público em critérios regulatórios claramente articuláveis e aplicáveis encontra possíveis problemas. há um desafio em relação à aceitação do modelo vinculado ao interesse público, pois uma concepção convergente de interesse público pode ser difícil de se identificar (feintuck, 2010, p. 48). na ausência de uma clara explicação dos valores e visões, a defesa da regulação baseada no interesse público fica vulnerável a ataques das forças de mercado e àquilo que pode ser mensurado em termos econômicos. segundo atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 45 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. mike feintuck, “princípios relativos à regulação em busca de objetivos coletivos não são claramente tão bem elaborados e desenvolvidos como os relativos a interesses privados” (feintuck, 2010, p. 45-46). o desafio de se articular com clareza as bases da teoria do interesse público representa uma dificuldade inerente segundo feintuck: “princípios e valores substantivos em contexto específico devem ser observados para proporcionar clareza à ideia de interesse público. valores devem ser determinados e princípios deles extraídos antes do desenho institucional necessário ao alcance dos objetivos e resultados. na ausência de valores estabelecidos, a regulação utiliza aquilo que é mensurável economicamente, gerando valorização exclusiva do que é mensurável ao invés de mensurar e regular com vistas ao valoroso” (feintuck, 2010, p. 45). o modelo de pensamento regulatório atualmente dominante fundamentase na alegação de legitimidade derivada da escolha individual no espaço do mercado. tal perspectiva acabou se estendendo para domínios que até então eram considerados não econômicos, como o caso da educação (foucault, 2021, p. 279). é necessário, portanto, postular uma visão alternativa que parta da orientação do interesse público ao invés do interesse privado. o estabelecimento de uma estrutura coerente de valores substantivos é uma tarefa necessária à efetiva regulação em busca de objetivos de interesse público (feintuck, 2010, p. 42-43). um caminho possível é o desenvolvimento e o uso do conceito de interesse público vinculado ao valor da cidadania e da equidade. os interesses dos cidadãos devem estar acima dos interesses dos consumidores. a própria norma central2 que estrutura o sistema brasileiro de defesa da concorrência estabelece a “coletividade” como titular dos bens jurídicos a serem protegidos. o problema é que o sistema jurídico é mais eficaz em defender os direitos individuais, relacionados aos interesses privados de propriedade do que em validar e proteger “non-commodity values” (feintuck, 2010, p. 50). feintuck cita, como possibilidade de se conferir clareza ao que constituiria o interesse público, o princípio da “precaução”, como confluência entre ciência, direito, economia e democracia. no caso da regulação da mídia de massa, as considerações de interesse público, descritas como “teste de pluralidade”, deveriam abarcar aspectos como acurácia, liberdade e pluralidade. em essência, os princípios fundamentais, que podem ser transportados para a regulação da educação superior, seriam a manutenção de um grau de diversidade e de qualidade (feintuck, 2010, p. 49). 2 vide lei nº 12.529/2011. 46 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. de acordo com di pietro, existem diferentes graus de indeterminação do princípio da supremacia do interesse público. como sinônimo de bem comum, o grau de indeterminação é elevado. mas o grau diminui quando se consideram os diferentes setores de atuação do estado, como é o caso da educação, com interesse público delimitado pela constituição e pela legislação infraconstitucional (di pietro, 2010, p. 98). a regulação social, segundo di pietro, abrange a fixação de regras de conduta e controle em áreas como a educação e apresenta objetivo mais amplo vinculado à organização de aspectos da vida social para proteger o interesse público, correspondente ao próprio fim do estado (di pietro, 2010, p. 96). o interesse público pode ser definido, portanto, a partir das características, dos princípios constitucionais, das finalidades e do arcabouço normativo de cada setor tratado em casos específicos, complementado, na seara do direito antitruste, com o sistema normativo que lhe é peculiar. a natureza do interesse público relativa à educação reside no conjunto de princípios estabelecidos no exercício fundamental da democracia institucionalizado pelo poder constituinte originário na constituição da república federativa do brasil de 1988. os princípios que orientam as políticas e consequentemente a regulação da educação superior no brasil, que merecem proteção e que não necessariamente serão garantidos pelas forças do mercado, podem ser resumidos nos valores da igualdade (acesso), da liberdade (liberdade acadêmica), da diversidade (pluralismo pedagógico e coexistência de instituições públicas e privadas) e da qualidade, e estão expressos no art. 206 da cf da seguinte forma: art. 206. o ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: i igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; ii liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; iii pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino; (...) vii garantia de padrão de qualidade. há uma série de valores em que a análise econômica e os mecanismos de mercado não são apropriados. há valores que ultrapassam e até se contrapõem ao domínio econômico. a teoria regulatória do interesse público parte da premissa de que os mecanismos de mercado não são os mais apropriados para explicar os fenômenos relacionados a determinados valores sociais. a regulação em determinados campos do conhecimento deve incorporar atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 47 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. um conjunto de valores não-econômicos como forma de reconhecer e refletir princípios relativos à justiça social (feintuck, 2010, p. 39). o interesse público deve orientar a identidade valorativa da regulação da educação superior no brasil em contraposição ao discurso da finalidade da regulação restrita à estabilização econômica e a práticas, valores e resultados de decisões baseadas na eficiência do mercado. de acordo com mike feintuck, “o quadro de referências do mercado é muito estreito para abarcar de forma apropriada o conjunto de valores sociais e políticos estabelecidos em democracias liberais” (feintuck, 2010, p. 39). a regulação governamental, segundo cass sunstein, promove a liberdade por tornar mais fácil às pessoas fazerem ou alcançarem democraticamente o que desejam (sunstein, 1990, p. 40). na mesma linha, segundo feintuck: “se o regulador não trouxer efetivamente algo além do que se reflete a partir das forças de mercado, nossas expectativas democráticas não serão atendidas e a legitimidade do regulador de fazer algo além de simplesmente reafirmar a primazia dos mercados será minada” (feintuck, 2010, p. 51). de acordo com di pietro, ao contrário do que se afirma, o princípio da supremacia do interesse público não coloca em risco os direitos fundamentais do homem e sim os protege. o direito administrativo caracteriza-se, segundo di pietro, pelo binômio autoridade-liberdade. a administração pública deve ter prerrogativas de autoridade para a consecução do interesse público. da mesma forma, ao cidadão devem ser conferidas garantias de observância de seus direitos fundamentais contra os abusos do poder (di pietro, 2010, p. 99). a relação ideal é de equilíbrio entre direito individual e o interesse público, o que pode ocorrer a partir da mediação que o princípio da razoabilidade pode conferir. de acordo com a mesma autora: “o princípio da supremacia do interesse público convive com os direitos fundamentais do homem e não os coloca em risco. ele encontra fundamento em inúmeros dispositivos da constituição e tem que ser aplicado em consonância com outros princípios consagrados no ordenamento jurídico brasileiro, em especial com observância do princípio da legalidade. a exigência de razoabilidade na interpretação do princípio da supremacia do interesse público se faz presente na aplicação de qualquer conceito jurídico indeterminado; atua como método de interpretação do princípio (na medida em que permite a ponderação entre o interesse individual e o público) e não como seu substituto” (di pietro, 2010, p. 102). a regulação voltada para o interesse público é, portanto, uma regulação que busca maximizar o bem-estar social. não é o resultado de decisões regulatórias que pretendem maximizar o interesse de seleto grupo às expensas da maioria. se há maximização pontual de interesses específicos, segundo steven croley, a regulação pelo interesse público promove ganhos que superam qualquer perda do resto da sociedade (croley, 2008, p. 10). 48 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. sem regulamentação adequada, podem surgir, no caso do direito antitruste, objeto do presente artigo, práticas anticoncorrenciais abusivas, prejudicando a própria eficiência e os incentivos para inovar (stiglitz, 2009, p. 3). o sistema de direito concorrencial baseia-se quase inteiramente em considerações econômicas, o que demandaria o engajamento acerca de uma visão de interesse público que vai além da concorrência (feintuck, 2010, p. 49). é perfeitamente possível, em atos de concentração em determinados setores, encontrar exemplos em que os interesses dos consumidores não se coadunam com os interesses de cidadãos e tais incoerências devem ser observadas e apontadas para a contínua melhoria da atuação dos órgãos reguladores setoriais e da autoridade antitruste brasileira. evolução histórica do direito antitruste nos eua, a escola de chicago e as perspectivas críticas atuais as fases do direito antitruste nos eua após a guerra civil norte-americana (1861-1865), tem início a história do antitruste naquele país. o contexto social estadunidense da época ficou conhecido como a “gilded age”3. era uma época de avanços tecnológicos, descobertas4 e prosperidade de uma classe em ascensão, que concentrava poder econômico, mas que convivia com a pobreza, o trabalho infantil e a precariedade urbana. nessa mesma época, surgia uma inovação jurídica nos eua: a reconfiguração do instituto dos trusts5, fundamental para o tipo de atividade 3 este termo foi cunhado por mark twain, que, em 1873, de forma satírica, apresentou o período como uma era de problemas sociais, corrupção e práticas anticoncorrencias encobertas pela riqueza aparente (twain e warner, 1915). para uma discussão sobre os aspectos regulatórios da época, ver mccraw (1984). 4 de acordo com os historiadores norte-americanos hofstadter e gray: “as necessidades da guerra haviam estimulado tremendamente as indústrias e acelerado o processo econômico baseado na exploração do ferro, do vapor, da eletricidade e do processo da ciência e da invenção. em 1844, samuel morse aperfeiçoou a telegrafia elétrica; em 1876, alexander graham bell exibiu o seu telefone; a máquina de escrever foi inventada em 1886 e a caixa registradora em 1897; e a lâmpada incandescente de edison iluminou milhões de lares” (hofstadter e gray, 1985, p. 103). 5 de acordo com waldemar ferreira, “o trust primitivo do direito inglês em verdade pode ter sido sugerido pela instituição romana do fideicommissum ou da fiducia” (ferreira, 1956, p. 19). com sua origem remota no fideicomisso do direito romano, de caráter atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 49 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. econômica que rapidamente se expandiria nos eua do final do século xix. o instituto inovador possibilitou assegurar o privilégio jurídico de determinados bens ou ativos, tornando-os “capital” após seu processo de “codificação”6. segundo katharina pistor, a construção da ressignificação do instituto dos trusts7, por meio do processo de codificação, foi realizada pelos chamados mestres da codificação, conforme descrito a seguir: “os advogados são comumente descritos como prestadores de serviços jurídicos. essa descrição, no entanto, subestima muito a contribuição dos advogados para a codificação do capital e, por meio dela, para a criação e distribuição de riqueza na sociedade. (…) [os] verdadeiros mestres da codificação usam seu know-how jurídico, que construíram ao longo de anos de prática em trocas com clientes e pares profissionais, para criar capital novo e, nesse processo, muitas vezes, elaborar novas leis a partir de arcabouço normativo já existente” (pistor, 2019, p. 159, tradução livre). como verdadeiro “mestre da codificação”, um advogado chamado samuel dodd, representante da empresa standard oil company, pertencente ao empresário mais rico do mundo à época, john d. rockefeller, reconfigurou a arquitetura jurídica dos principais mercados dos eua ao ressignificar o instituto dos trusts. estes passaram a ser utilizados por conglomerados em diversas indústrias interdependentes para aglutinar poder econômico e poder político, servindo de camuflagem para a teia de relações de participação societária que se configurou nos eua, desenvolvendo o que ficou conhecido como a árvore da família rockefeller-morgan8. os historiadores hofstadter e gray, discorrendo sobre a configuração dos trusts no final do século xix nos eua, observam que: “essa tendência, iniciada durante a guerra civil, vinha ganhando ímpeto desde a década de 1870, na medida em que os empresários percebiam que se pudessem trazer as firmas competidoras para formar uma única organização, eles poderiam então controlar a produção e os mercados. foram assim testamentário, apresentou versão moderna reconceituada no direito inglês (sob influência do direito islâmico), nos séculos xi e xii, na época das cruzadas, como instrumento para assegurar as terras dos cavaleiros dessas guerras religiosas (thomas, 1949, p. 163). 6 nas palavras de katarina pistor, “o trust é um dispositivo legal que se destina a proteger os bens e para tal serve aqueles que possuem bens, ou seja, os ricos. não surpreendentemente, é um módulo crítico para codificar capital ” (pistor, 2019, p. 44, tradução livre). 7 “a trust law mudou ao longo do caminho, e o trust se transformou de um dispositivo de segurança para a riqueza individual ou familiar em um veículo para proteger os ativos da empresa” (pistor, 2019, p. 44, tradução livre). 8 para visualização da rede, ver interessante gráfico disponível online: https://commons.wikimedia.org/wiki/file:the_rockefellermorgan_family_tree,_1904.jpg. 50 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. desenvolvidas as sociedades anônimas (corporations) e os trustes tendo esse objetivo em vista” (hofstadter e gray, 1985, p. 104). reações ao processo de concentração poder de mercado dos trusts surgiram nos eua. uma das mais influentes foi a do advogado, e posteriormente membro da suprema corte dos eua, louis d. brandeis. formado em direito pela universidade de harvard, brandeis, além de ter sido um dos criadores do federal reserve system (fed) e do federal trade commission (ftc), incorporava a revolta popular contra o chamado “big business” e a constituição de monopólios. foi um símbolo da tradição regulatória norte-americana e um dos responsáveis pela conformação do período regulatório da era progressista nos eua (kovacic e shapiro, 2000, p. 44-46). do ponto de vista jurídico-institucional, a principal reação ao modelo dos trusts foi o sherman act, de 1890, que dispunha sobre a proibição de cooperação anticompetitiva, de condutas anticompetitivas unilaterais de restrição ou tentativas de restrição ao comércio, reconhecia algumas práticas como ilícitos per se e apresentava objetivos de cunho distributivo e não relacionados a eficiência. o sherman act, para kovacic e shapiro, representou o início da primeira fase (1890-1914) do antitruste nos eua, na qual, apesar da impressão inicial relativamente generalizada de que a norma não teria efeito prático, pouco a pouco os tribunais passaram a interpretar suas disposições em torno das condutas relacionadas a colusão e cooperação entre firmas. os tribunais encontravam, no entanto, nos anos iniciais, dificuldades para condenar o status de monopólio9. vários casos foram iniciados contra as grandes indústrias norteamericanas; o mais emblemático, relacionado a abuso de posição dominante, iniciou-se em 1911, envolvendo a standard oil company, cuja decisão, dentre outras questões, cindiu a empresa em 34 partes (kovacic e shapiro, 2000, p. 44-46). a segunda fase do antitruste nos eua (1915-1936) foi inaugurada pela promulgação do clayton act e pela criação do ftc. apesar das decisões impactantes ocorridas anteriormente, esta fase não se caracterizou por forte aplicação do direito antitruste. ao contrário, os tribunais trataram a cooperação entre rivais de forma bastante permissiva e tolerante, tendo sido chamada de “era da negligência” do direito antitruste (kovacic e shapiro, 2000, p. 46). o próprio criador do ftc, louis brandeis, criticou severamente a agência, chegando a declarar que sua atuação se caracterizava por uma “stupid administration” (kovacic e shapiro, 2000, p. 48). 9 essa visão acerca dos anos iniciais do antitruste nos eua é compartilhada por stucke e ezrachi. para maior aprofundamento, ver stucke e ezrachi (2017). atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 51 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. quanto às análises de casos que envolviam a mensuração de poder de mercado, a suprema corte tendia a aceitar definições mais alargadas de mercado relevante que tornavam a observação de dominância mais difícil. a atuação do ftc em seus primeiros anos não contribuiu para maior aplicação e execução do direito antitruste. segundo stucke e ezrachi, nesta etapa, a atividade antitruste era rara uma vez que: “as administrações geralmente preferiam a cooperação governo-indústria (e, durante o início do new deal, planejamento econômico e códigos de concorrência leal da indústria), em vez de uma aplicação antitruste robusta (stucke e ezrachi, 2017, tradução livre). na terceira fase (1937-1972) do antitruste norte-americano, a suprema corte passou a atuar com maior propensão ao reconhecimento de práticas como ilícitos per se e a diminuir a aceitação de justificativas relativas à eficiência em fusões e aquisições. segundo kovacic e shapiro: “a suprema corte considerava, dentre outros argumentos, que as alegações de eficiência seriam, na melhor das hipóteses, irrelevantes e possivelmente um fator que pesaria contra a aprovação do ato de concentração (kovacic e shapiro, 2000, p. 51, tradução livre). essa fase representou, de acordo com stucke e ezrachi, a era de ouro da atuação antitruste, em que a competição era vista como um antídoto contra o fascismo e o antitruste era o viabilizador dessa competição. uma política antitruste robusta representava condição central para a concorrência efetiva (stucke e ezrachi, 2017). para kovacic e shapiro, havia nesta fase grande consistência entre as decisões judiciais e o pensamento econômico predominante. tanto os tribunais quanto as ideias econômicas enfatizavam questões relacionadas à concentração, à estrutura de mercado, à performance dinâmica e à observação mais cuidadosa sobre as condutas, articulando e desenvolvendo um paradigma que estabelecia a relação causal entre estrutura do mercado relevante, conduta empresarial e desempenho das empresas, no que ficou conhecido como o paradigma da estrutura-conduta-desempenho (kovacic e shapiro, 2000, p. 51), orientado pela escola estrutural de harvard. a concentração de mercado era vista com desconfiança pela escola estrutural de harvard, interpretada como um indicativo da probabilidade de exercício de poder de mercado e de restrições à entrada de rivais. a escola defendia a centralidade da atuação estatal para corrigir distorções e a regulação como necessária e positiva para o funcionamento da economia de mercado. compreendia de forma mais ampla as finalidades do direito antitruste, considerado como uma parte integral da política econômica e como instrumento para manejar finalidades socialmente definidas. 52 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. a escola de harvard, segundo oliver budzinski, favoreceu uma abordagem de múltiplos objetivos do direito antitruste que podiam incluir: “qualquer tipo (desejado) de objetivos, por exemplo, eficiência, bem-estar do consumidor, inovação, distribuição justa de renda, liberdade, promoção de pequenos negócios, diversificação, proteção contra concorrência desleal, proteção contra o poder de mercado, competitividade internacional, integração econômica das regiões, promoção de regiões economicamente atrasadas, baixo desemprego, proteção de empregos locais, promoção de indústrias-chave, desenvolvimento sustentável, etc.” (budzinski, 2007, p. 4, tradução livre). a escola de chicago no antitruste estadunidense a quarta fase do direito antitruste nos eua, representada pela escola de chicago, teve início na década de 1970. uma nova regulação da economia surgiu como resposta à estagflação10 e às crises fiscais que eclodiram em vários países. crescia a sensação de que as políticas keynesianas não mais funcionavam (harvey, 2011, p. 22). em 1971, enfrentando ainda os gastos com a guerra do vietnã e uma crescente inflação, nixon suspendeu a conversibilidade do dólar em ouro, alterando o sistema de câmbio fixo construído em bretton woods, e abrindo as portas para a reorganização do capitalismo a partir de uma nova forma de gestão do comércio e dos pagamentos internacionais mais voltada para o mercado (mazzucato, 2020, p. 150). a nova ortodoxia consolidou, na prática, a partir dos governos de margareth thatcher (1979-1990), na grã-bretanha, e de ronald reagan (1981-1989), nos eua, a teoria neoliberal que vinha sendo construída após a ii guerra mundial por economistas, filósofos e acadêmicos orientados principalmente pelos teóricos de chicago, ludwig von mises, friedrich von hayek e milton friedman (harvey, 2011, p. 26-31). a escola de chicago utilizou-se dos modelos econômicos da teoria neoclássica do preço para, a partir das premissas de concorrência perfeita, estipular que a maioria dos mercados é presumivelmente competitiva, tendente a gerar naturalmente resultados de eficiência. a concentração deixou de ser um problema, pois seria simplesmente “irrelevante”. para mises, os monopólios teriam efeito perturbador quando agissem sobre os preços. os próprios 10 “os neoliberais souberam aproveitar o desnorte dos keynesianos, surpreendidos com o ‘paradoxo da estagflação’ (j. stein), confusos perante o ‘dilema da estagflação’ (samuelson). hayek veio proclamar que a inflação é o caminho para o desemprego (...) e, parafraseando o título de um célebre opúsculo de keynes, colocou o keynesi anismo no banco dos réus, sustentando que a inflação e o desemprego são ‘the economic consequences of lord keynes’” (nunes, 2003, p. 21-22). atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 53 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. monopólios não teriam o incentivo de praticar preços abusivos, pois, dessa forma, atrairiam entrantes no mercado. “por conseguinte, se um monopólio quiser conservar o seu poder monopolista terá de aplicar não o preço do monopólio, mas um preço idêntico ou, em todo caso, próximo do preço da concorrência. (...) ao praticar essa “política de como se” concorrencial, o monopólio faz funcionar essa estrutura muito importante e que é o fenômeno determinante na concorrência. e, nesta medida, não é pertinente, no fundo, saber se há ou não um monopólio” (foucault, 2021, p. 181). a eficiência passou assim a justificar parte das práticas condenadas até então pelo antitruste, como fixação de preços de revenda, venda casada, preço predatório, recusa de contratar, integração vertical, dentre outras (castro, 2017, p. 55). os preços ao consumidor se tornaram a métrica dominante para avaliar a concorrência e a finalidade do antitruste tornou-se exclusivamente o bem-estar do consumidor, conforme estabelecido pela obra de robert bork, de 1978, “the antitrust paradox”. o livro de robert bork representa um marco na transformação do antitruste com seus efeitos perdurando até os dias atuais. bork foi aluno em chicago, fortemente influenciado pelo grupo de economistas daquela instituição, inspirados pelos ideais neoliberais de hayek e friedman, dentre outros participantes da sociedade de mont pelérin (harvey, 2011, p. 29). bork adotou as premissas econômicas da escola de chicago de mercados autocorretores, compostos de agentes racionais maximizadores de utilidade, e tratou a questão da eficiência como o único conhecimento capaz de atribuir racionalidade ao antitruste. para bork, o paradoxo do antitruste residiria na ideia de que a própria intervenção das autoridades antitruste estaria sendo responsável por proteger empresas ineficientes do processo competitivo, o que acabaria gerando aumento de preços e consequentemente diminuindo o bem-estar dos consumidores. em outras palavras, considerar a concorrência como um valor em si implicaria prejuízo ao consumidor pois impediria economias de escala, que reduzem custos e consequentemente preços, de gerar eficiência. segundo daniel crane: “de todas as contribuições importantes de robert bork para o direito antitruste, nenhuma foi mais significativa do que sua identificação de eficiência econômica, disfarçada de bem-estar do consumidor, como o único objetivo normativo do direito antitruste dos eua” (crane, 2014, p. 835, tradução livre). o paradigma do bem-estar do consumidor, nas palavras de robert bork, configurou-se como: “o único objetivo que deve orientar a interpretação das leis antitruste é o bem-estar dos consumidores (...) ao julgar o bem-estar do consumidor, a eficiência produtiva, o fator mais importante que contribui para esse bem54 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. estar, deve receber o devido peso junto com a eficiência alocativa” (bork, 1993, p. 405, tradução livre). a ideia de eficiência alocativa como finalidade única do direito antitruste não considera aspectos distributivos. a transferência de riqueza de consumidores para monopolistas não deveria ser considerada como necessariamente prejudicial. segundo bork: “aqueles que continuam a comprar depois que um monopólio é formado pagam mais pela mesma produção, e isso transfere a renda deles para o monopólio e seus proprietários, que também são consumidores. isso não é um peso morto devido à restrição da produção, mas apenas uma mudança na renda entre duas classes de consumidores. o modelo de bem-estar do consumidor, que vê os consumidores como uma coletividade, não leva em conta esse efeito renda” (bork, 1993, p. 110, tradução livre). a consequência dessa concepção é a exclusão dos valores jurídicos que são tratados como ideológicos ou taxados de imprecisos, não-econômicos, ineficazes, não-técnicos, não-operacionalizáveis, quando, na verdade, trata-se de respeitar a teoria econômica como ferramenta de análise de uma realidade complexa e não reducionista. a visão do direito concorrencial, por parte da escola de chicago, direcionava-se no sentido do abandono das ideias estruturalistas de harvard e das finalidades políticas, sociais e econômicas que marcaram a história do sherman act, substituindo-as pela finalidade única da eficiência econômica, enquanto critério objetivo, politicamente neutro, de aplicabilidade tecnocrática, contrapondo-se a um caráter considerado subjetivo e impreciso de demandas fundadas em valores não-econômicos. os modelos econômicos teriam características de neutralidade, cientificidade e racionalidade, desvinculados de interesses políticos, e passíveis de execução por um corpo de especialistas, que substituiriam decisões políticas por decisões eminentemente técnicas (castro, 2017, p. 47-49). esse período foi marcado, portanto, por considerável redução das possibilidades de atuação estatal. havia ceticismo quanto à capacidade de intervenção do estado em desenhar propostas aptas a melhorar a situação econômica. em vários atos de concentração nos eua, foi utilizado, segundo kovacic e shapiro, o critério de potencial facilidade de entrada em mercados analisados para permitir fusões com altos percentuais de sobreposição horizontal (kovacic e shapiro, 2000, p. 54).11 11 kovacic e shapiro apresentam ainda o que seria a quinta fase do antitruste norte americano, iniciada em 1992, chamada de “síntese pós-chicago” (kovacic e shapiro, 2000, p. 57). esta fase, no entanto, aprofunda as ideias da escola de chicago, pois representa a continuidade da ênfase ao aspecto econômico no que concerne às atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 55 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. as perspectivas críticas do direito antitruste atual as abordagens concorrenciais inspiradas na escola de chicago do direito antitruste nos eua acabaram contribuindo para o aumento da concentração de poder de mercado em diversos setores da economia. na maioria dos setores da economia dos estados unidos, a concorrência diminuiu. segundo thomas philippon, as consequências da falta de concorrência são “salários mais baixos, menor investimento, menor produtividade, menor crescimento e mais desigualdade” (philippon, 2019, p. 9-10, tradução livre). o foco do direito antitruste tornou-se economicamente estreito. a reivindicação de neutralidade política de um direito concorrencial unificado em torno do conceito neoclássico de eficiência econômica, inserido no contexto de desregulação, desoneração, flexibilização e privatização, constituiu o aparato institucional que deu base ao processo de concentração de riqueza e poder, com relação simbiótica e de retroalimentação entre a mentalidade financeira do atual estágio do capitalismo e o ethos monopolista, com efeitos deletérios à própria democracia. o ideal neoliberal encontrou terreno fértil na era do capital financeiro, conforme fine e saad-filho (fine e saad-filho, 2016), porque ele é dominado pela mentalidade do monopólio. não à toa o grande guru do mercado financeiro global, warren buffett, é abertamente avesso à concorrência em sua definição de boa gestão, afinal de contas “se você tem concorrentes efetivos, você está fazendo errado” (harding, 2017). buffett aposta em monopólios e odeia competição. ele e seu parceiro de negócios charlie munger sempre tentaram comprar empresas com status de monopólio. a lógica de buffett, segundo tepper e hearn, é a de que “os oligopólios podem espremer trabalhadores e fornecedores, elevar os preços aos consumidores, e isso torna as ações do oligopólio compras atraentes” (tepper e hearn, 2019, p. 5-7, tradução livre). a chamada “revolução de chicago” acabou por gerar maior permissividade no antitruste (kwoka, 2020), diminuição de condenações relacionadas a condutas monopolísticas12, prejuízos a trabalhadores, com análises de atos de concentração pretensamente isentas de juízos políticos ou ideol ógicos, e focadas na observação de sinergias decorrentes das operações, gerando abordagens mais amigáveis em relação aos efeitos gerados pelas fusões e aquisições. 12 ver yale school of management, thurman arnold project at yale, antitrust enforcement data. modern u.s. antitrust theory and evidence amid rising concerns of market power and its effects: an overview of recent academic literature. disponível em: 56 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. menores salários (wu, 2018), aumento de lucros, aumento de preços, aumento de colusão (tepper e hearn, 2019), crescimento dos mark-ups das principais empresas norte-americanas com base em maior poder de mercado e em investimentos financeiros (loecker, eeckhout e unger, 2020), diminuição de startups, diminuição de produtividade e aumento de desigualdade (philippon, 2019), além de apresentar incompatibilidade com a própria natureza do direito, que trata de valores, de ética, de política e de aspectos sociais (ezrachi e stucke, 2016), em grande medida oriunda da ausência de maior compartilhamento de caminhos e premissas (“boa economia”) por parte de economistas (banerjee e duflo, 2019). segundo marina lao, privilegiar somente os consumidores desconsidera interesses de outros agentes do mercado ou de outros interessados impactados pelas decisões (lao, 2014). a postura convencional, adotada pela escola de chicago, não leva em consideração, de acordo com lina khan, o bloqueio da concorrência potencial, a inovação, a qualidade e a diversidade (khan, 2016). são cada vez mais relevantes, nesse contexto, as discussões sobre novas perspectivas de abordagem do direito concorrencial. assim como ocorreu contra os trusts no final do século xix e início do século xx, em que as reações acabaram formatando construções jurídico-institucionais, como o sherman act, o clayton act e a criação do ftc, nos eua, o momento atual reacende argumentos sobre a necessidade de abordagens mais adequadas no que concerne a monopólios, oligopólios, aos efeitos, não restritos somente a preços, das práticas anticoncorrenciais e das fusões e aquisições, e ao chamado “big business”. de acordo com o professor de direito da columbia university, tim wu: “conseguimos recriar a economia e a política de um século atrás a primeira gilded age e continuamos em grande perigo de repetir mais dos erros característicos do século xx. como aquela época nos ensinou, a concentração econômica extrema produz grande desigualdade e sofrimento material, alimentando o apetite por lideranças nacionalistas e extremistas” (wu, 2018, p. 14, tradução livre). para enfrentar os problemas apontados, surgem novas perspectivas para a política antitruste que podem ser divididas dentre aquelas que buscam superar o critério do bem-estar do consumidor e aquelas que buscam reinterpretá-lo. ambas as correntes partem de críticas à escola de chicago, que teria contribuído, conforme já explicitado, para o aumento de concentração, de poder de mercado, de lucros, de preços, de desigualdade, e para a diminuição de salários, de startups, da produtividade e do investimento. a escola de chicago https://som.yale.edu/faculty-research-centers/centers-initiatives/thurman-arnoldproject-at-yale/antitrust-enforcement-data-0. https://som.yale.edu/faculty-research-centers/centers-initiatives/thurman-arnold-project-at-yale/antitrust-enforcement-data-0 https://som.yale.edu/faculty-research-centers/centers-initiatives/thurman-arnold-project-at-yale/antitrust-enforcement-data-0 atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 57 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. teria ignorado aspectos como qualidade, diversidade e inovação. as eficiências, ao contrário do sustentado pela escola, não são repassadas e a pretensa segurança trazida pelas metodologias de chicago pode ser consequência da “hora dos economistas” (na expressão utilizada por appelbaum e cunhada por thomas mccraw)13, que não considera que o direito já lida com uma série de aspectos, variáveis e valores diversos, em grande parte das vezes, conflitantes, para tomar decisões com base não somente em critérios técnicos ou objetivamente quantificáveis. as perspectivas críticas à abordagem de chicago apresentam variadas sugestões acerca do que deveria ser foco de atenção das autoridades e do direito antitruste. thomas philippon apresenta diagnósticos com robusta base empírica e trata de sugestões relacionadas a princípios regulatórios como a defesa de um mercado livre que possibilite novos entrantes e a necessidade de maiores exigências sobre incumbentes. propõe ainda incentivos à busca de soluções ousadas por parte de autoridades e maior ênfase sobre a portabilidade de dados como vetor de dinâmica competitiva, relacionados ao direito à informação e à privacidade. philippon destaca também a necessidade de novos paradigmas de notificação de atos de concentração e o estabelecimento de critérios de análise ex-post de fusões e aquisições (philippon, 2019). steinbaum e stucke defendem que o paradigma do bem-estar do consumidor seja substituído pela proposta de competition standard. para os autores, historicamente, o antitruste não buscava promover a eficiência alocativa ou o bem-estar do consumidor e sim a desconcentração de poder por meio da proteção ao processo competitivo e da adoção de postura mais dura por parte das autoridades, com vistas à proteção de indivíduos, consumidores, produtores e empregados (steinbaum e stucke, 2020). tim wu, por sua vez, afirma que o objetivo do antitruste deve ser a proteção da competição por meio da ênfase também no processo competitivo. as autoridades devem superar o paradigma de bem-estar do consumidor e a teoria neoclássica do preço, dedicando-se à análise de danos dinâmicos e banindo, por meio de presunções estruturais, operações que ameacem um limite mínimo de número de competidores (wu, 2018). 13 “nas quatro décadas entre 1969 e 2008, um período que chamo de 'hora dos economistas', tomando emprestada uma frase do historiador thomas mccraw, os economistas desempenharam um papel importante na contenção de impostos e gastos públicos, desregulamentando grandes setores da economia e compensando o caminho para a globalização. economistas persuadiram o presidente richard nixon a encerrar o recrutamento militar. economistas convenceram o judiciário federal a abandonar em grande parte a aplicação das leis antitruste.” (appelbaum, 2019, p. 5, tradução livre). 58 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. john kwoka entende que a política antitruste deveria simplesmente proibir atos de concentração em mercados altamente concentrados, pressupondo serem necessariamente anticoncorrenciais. as autoridades deveriam adotar maior ceticismo quanto a alegações de eficiências apresentadas por requerentes em atos de concentração ao entender que as eficiências alegadas em determinadas concentrações raramente ocorrem e não podem contar a favor de fusões e aquisições a não ser em casos excepcionais (kwoka, 2020). lina khan, hoje chair do ftc, em seu famoso artigo “amazon’s antitrust paradox”, advoga que o padrão de bem-estar do consumidor deve ser substituído por uma abordagem orientada para a preservação do processo competitivo e da estrutura dos mercados. o direito antitruste era inicialmente guiado pelos princípios de diversidade e acesso a mercados e era contra a alta concentração e os abusos de poder (khan, 2017, p. 740). deve-se, assim, adotar mudança intelectual que abrace seus objetivos originais, resgatando o compromisso com a inovação, com a eficiência dinâmica e com aspectos como a qualidade e a diversidade. segundo khan, o direito antitruste falha mesmo se seu objetivo fosse promover apenas os interesses do consumidor. “criticamente, os interesses do consumidor incluem não apenas custo, mas também qualidade, variedade e inovação do produto. proteger esses interesses de longo prazo requer uma concepção muito mais densa de “bemestar do consumidor” do que a que orienta a abordagem atual. mas, mais importante, o foco indevido no bem-estar do consumidor é equivocado. ela trai a história legislativa, que revela que o congresso aprovou leis antitruste para promover uma série de fins políticos e econômicos – incluindo nossos interesses como trabalhadores, produtores, empresários e cidadãos” (khan, 2017, p. 737, tradução livre). os fins políticos e econômicos, tratados por lina khan, são finalidades de interesse público que, de acordo com christopher leslie, representaram a base principiológica do sherman act (leslie, 2012, p. 887). conforme já defendido neste artigo, o interesse público pode ser delimitado pelos princípios constitucionais, que no caso da educação superior no brasil, convergem com a concepção mais densa defendida pela abordagem atual do antitruste estadunidense de promoção de aspectos como diversidade e qualidade. as perspectivas apresentadas, no entanto, têm sido objeto de críticas (wright et al, 2018) por supostamente não apresentarem propostas metodológicas sólidas e evidências empíricas capazes de superar o paradigma do bem-estar do consumidor oriundo das concepções neoclássicas da escola de chicago. as dificuldades das novas abordagens residem, possivelmente, na ainda incipiente produção de evidências e de propostas metodológicas viáveis que decorrerão da construção teórica contínua e do teste de suas hipóteses subjacentes. considerando essa realidade, o presente artigo busca contribuir atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 59 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. com o processo de desenvolvimento teórico e empírico do direito antitruste ao propor que suas abordagens devam orientar-se teórica e empiricamente a partir das características, dos princípios e das finalidades de cada setor tratado em casos específicos. a finalidade do direito antitruste representa o que determinada sociedade pretende alcançar com a regulação da atividade concorrencial. a medida de concretização da finalidade do direito em questão será apurada a partir da observação da atividade empresarial e da atuação estatal em resposta a tal atividade. a partir de tal observação, a autoridade antitruste poderá determinar prioridades, continuidades e alterações da política pública regulatória. e este artigo defende que as finalidades, e consequentemente os possíveis ajustes na política, estão intrinsecamente relacionadas aos princípios de interesse público definidos por esta sociedade para reger a atividade de determinado setor ou bem material específico. as sugestões das perspectivas críticas do direito antitruste ainda necessitam de robustez teórica e de adensamento das evidências empíricas de sua adequação aos desafios da atualidade. o arcabouço teórico precisa de desenvolvimento e de análises que deem suporte à construção de suas bases. as evidências empíricas das abordagens críticas do antitruste tomam por base, em maior medida, as observações históricas relacionadas às fases de maior prosperidade econômica e social dos eua vinculada a uma forte atuação estatal na política antitruste. além disso, as análises empíricas dos efeitos da aplicabilidade das novas perspectivas carecem de verificação mais profunda em razão da dependência que possuem em relação à efetiva adoção de seus pressupostos conceituais por parte das autoridades antitruste e dos órgãos reguladores. a seção a seguir busca contribuir com o necessário adensamento ao analisar a forma de abordagem, em trajetória histórica, da autoridade antitruste brasileira sobre o setor específico da educação superior. os atos de concentração em educação superior sob o paradigma do bem-estar do consumidor considerações iniciais esta parte do artigo analisará empiricamente o histórico de decisões do cade em atos de concentração no setor de educação superior. serão observados os casos desde 2001 até 2020 tanto do ponto de vista de seus tipos de decisão quanto no que concerne à possível menção a temas entendidos pelas abordagens críticas à escola de chicago como fundamentais na composição das análises das autoridades antitruste. dentre os aspectos elencados, o presente artigo deter-se60 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. á sobre a diversidade e a qualidade. serão analisados os casos em que tais aspectos são mencionados, discutindo de que forma a menção foi feita e qual foi o tratamento dado aos temas, o que contemplará discussões sobre outros aspectos correlatos, como estrutura de mercado, processo competitivo, barreiras à entrada e consequências para o mercado de trabalho docente. serão observados ainda os possíveis resultados dessas decisões. o tema da diversidade é tratado neste artigo do ponto de vista da oferta. ou seja, relaciona-se à multiplicidade de players, entradas efetivas, estrutura de mercado com participação pulverizada e trajetória do processo competitivo. o tema da qualidade, por sua vez, também visto a partir da oferta, está relacionado a diversos aspectos, dentre eles a própria discussão sobre mercado relevante, a observação da trajetória do nível de qualidade relacionada a indicadores do ministério da educação e a trajetória relacionada aos docentes no brasil. breve histórico dos atos de concentração no setor de educação superior o primeiro ato de concentração analisado pelo cade no setor de educação superior ocorreu em 2001, em meio a transformações sociais e econômicas vivenciadas pela sociedade brasileira acompanhadas por mudanças estruturais no sistema de regulação da educação superior e na organização das instituições do sistema federal de ensino. o número de matrículas na educação superior privada no brasil saltou de 2,092 milhões, em 2001, para 6,724 milhões, em 2020, conforme se observa no gráfico 1. as instituições de educação superior (ies)14 privadas passaram a responder por 87,6% do total de ies e 77,5% do total de matrículas15, incluindo públicas e privadas, sendo mais da metade destas realizada em instituições privadas com fins lucrativos. 14 as ies podem ser divididas, do ponto de vista da categoria administrativa, entre públicas (22,5% das matrículas totais) e privadas (77,5%). as instituições privadas subdividem-se em: “sem fins lucrativos” (~23% do total de matrículas); e “com fins lucrativos” (~54%). estas últimas apresentam ainda uma importante subdivisão a ser considerada: capital fechado (~29% das matrículas totais) e capital aberto (~25%). disponível em: http://portal.inep.gov.br/web/censo-da-educacao-superior. 15 este crescimento foi impulsionado a partir de uma série mudanças normativas: a lei de diretrizes e bases da educação (ldb) lei nº 9.394/1996; a medida provisória nº 1.477-39/1997; a lei nº 10.861/2004, que criou o sistema nacional de avaliação da educação superior – sinaes; o decreto nº 5.773/2006, que redefiniu as funções de regulação, avaliação e supervisão e reforçou as competências deliberativas do conselho nacional de educação (cne) em atos regulatórios; a implanta ção, em 2010, do fundo de garantia de operações de crédito educativo (fgeduc), que ampliou o fundo de financiamento da educação superior (fies); o programa universidade para todos http://portal.inep.gov.br/web/censo-da-educacao-superior atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 61 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. gráfico 1 – número de matrículas (em milhares) e taxa de crescimento (em %) da educação superior privada no brasil (2001-2020). fonte: censo do ensino superior inep. em 2007, em decorrência do aporte de capitais de fundos privados de investimento, algumas mantenedoras abriram capital na bolsa de valores. o primeiro ipo16 (sigla em inglês de oferta inicial pública) do setor da educação superior foi realizado pelo grupo anhanguera. no mesmo ano de 2007, seguiram-se o grupo estácio, o grupo kroton e o sistema educacional brasileiro – seb. tal fenômeno acelerou o processo de comoditização da (prouni) lei nº 11.096/2005; a criação da secretaria de regulação e supervisão da educação superior – seres/mec decreto nº 7.480/2011; a publicação do decreto nº 9.057/2017, que dispõe sobre a oferta de cursos na modalidade a distância ; dentre outros. 16 a kroton, apesar de ter notificado seu primeiro ac em 2001, passou a dar ênfase ao processo de fusões e aquisições no mesmo ano de sua respectiva abertura de capital. da mesma forma observa-se a estratégia da afya a partir de 2019. a anhanguera avançou fortemente na estratégia de expansão dois anos após sua abertura de capital na bolsa de valores, mesmo fenômeno apresentado pela ser educacional. a anima notificou seu primeiro ac dois anos antes de abrir capital, mas concentra a grande maioria de seus acs pós ipo. os grupos que divergem dessa característica são a laureate e a cruzeiro do sul. a primeira abriu capital nos eua em 2017, mas iniciou seu processo de expansão inorgânica no brasil em 2009; e a segunda notificou seu primeiro ac em 2012, mas somente no início de 2021 abre capital no brasil. -2,00 0,00 2,00 4,00 6,00 8,00 10,00 12,00 14,00 16,00 18,00 0 1000 2000 3000 4000 5000 6000 7000 8000 número de matrículas taxa de crescimento 62 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. educação superior brasileira17, contribuiu para a “financeirização”18 de sua oferta, na medida em que a lógica dos negócios19 passou a ser a “maximização do valor ao acionista20 entre os objetivos corporativos” (guttmann, 2008, p. 12), e impulsionou o alto crescimento de atos de concentração no setor. a abertura de capital das mencionadas empresas educacionais contribuiu para o processo de concentração do setor a partir do crescimento inorgânico dessas empresas, já que estas se tornaram responsáveis pela maioria das operações de fusões e aquisições no setor. a forma de captação de recursos no mercado de capitais, via fundos específicos, ou via lançamento de ações em bolsa, permitiu grande capitalização e subsidiou o processo intenso de atos de concentração (carvalho, 2013). de 2001 a 2020, foram notificados 88 atos de concentração, conforme pesquisa das palavras-chave “educação superior” e “ensino superior” no sistema de jurisprudência do cade. o volume substancial de notificações e decisões tem início em 2008, ano seguinte à abertura de capital de anhanguera, estácio, kroton e seb. o ano de 2011 foi o de maior quantidade de notificações, apresentando queda até 2018, com refluxo em 2015, e retomando volume um pouco maior nos anos de 2019 e 2020, conforme demonstrado no gráfico a seguir: 17 mediante a exigência de reestruturação baseada na redução de custos, na racionalização administrativa e na profissionalização da gestão, o setor apresenta vínculo cada vez maior com estruturas de investimento financeiro realizadas por fundos private equity com condições de injetar somas elevadas de recursos nos negócios educacionais por intermédio de grupos fechados de grandes especuladores nacionais e internacionais (oliveira, 2009). 18 para discussão sobre o processo de financeirização da economia, ver, dentre outros: krippner (2005, p. 173-208); e carruthers, (2015, p. 379–398). 19 segundo david harvey, “o mercado, descrito ideologicamente como forma de promover a competição e a inovação, tornou-se veículo da consolidação do poder monopolista.” (harvey, 2011, p. 35). 20 esta orientação consolidou-se mais fortemente a partir do marcante artigo de milton friedman no new york times, escrito há pouco mais de 50 anos atrás. ver friedman, (1970). atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 63 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. gráfico 2 – número de atos de concentração notificados e decididos pelo cade (20012020). fonte: sistema sei/cade, sistema de jurisprudência do cade e cadernos do cade (2016). no momento de consolidação de suas bases de atuação, ocorrida nos anos 199021, a autoridade concorrencial brasileira situava-se, do ponto de vista da abordagem predominante na teoria antitruste no mundo, em plena fase dominada pelas metodologias da escola de chicago22 e sua orientação 21 criado em 1962, pela lei n 4.137/62, promulgada pelo presidente joão goulart, não obstante a existência de legislação anterior, o cade somente passou a ter atuação representativa na década de 1990 (forgioni, 2012, p. 84-119). a entrada em vigor da lei n 8.137/1990, que definiu crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, fixando punições, da lei n 8.158/1991, que criou a secretaria nacional de direito econômico (snde) e deu ao cade a prerrogativa de analisar atos de concentração e da lei n 8.078/1990 (código de defesa do consumidor – cdc), garantiram o suporte jurídico-institucional para que a defesa da concorrência ganhasse importância e capacidade de execução. todavia, é realmente a partir da lei n 8.884/1994, que transformou o cade em autarquia, com autonomia administrativa e orçamento próprio, que a defesa da concorrência no brasil passou a deter mai or eficácia e maior destaque (cade, 2013). 22 mário andré machado cabral, mesmo criticando a ideia de “revolução do antitruste” no brasil, não combate a percepção de que “na década de 1990, já havia quase um século de jurisprudência e discussão acadêmica sobre o tema nos estados unidos, de maneira que foi importado para o brasil, sem disputas ou contestações, o referencial dominante naquele país, isto é, o defendido por autores como posner e bork como ‘maximização do bem-estar do consumidor’” (cabral, 2020, p. 44). 0 2 4 6 8 10 12 14 16 18 notificados decididos 64 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. tecnocrática. tal abordagem internacional influenciou a atuação do cade, o que pode ser observado a partir da análise das decisões exaradas nos atos de concentração do setor de educação superior. dos 88 atos de concentração notificados, 73 (82,9%) foram aprovados sem restrições23; 7 (7,9%) foram aprovados com restrições relacionadas à necessidade de alterações das cláusulas contratuais de não-concorrência (nc) das respectivas operações; 6 (6,8%) foram aprovados com restrições, sendo 4 deles condicionados ao cumprimento de termos de compromisso de desempenho (tcd) e 2 aprovados após cumprimento de acordo de controle de concentração (acc); 1 (1,1%) foi reprovado por maioria; e 1 (1,1%) foi arquivado por desistência da operação 24. gráfico 3 – tipos de decisão dos atos de concentração notificados ao cade (2001-2020). fonte: sistema sei/cade, sistema de jurisprudência do cade e cadernos do cade (2016). as restrições relacionadas à alteração de cláusulas de não-concorrência representam a necessidade de alterações de um dispositivo contratual pontual 23 as referidas restrições dizem respeito aos chamados remédios antitruste, que são medidas de intervenção em alguns casos mais eficientes e proporcionais do que a aprovação incondicional e a reprovação total de uma operação. os remédios são usualmente identificados como estruturais ou comportamentais, ambos possuindo vantagens e desvantagens. podem assumir a forma, por exemplo, de venda de uma unidade de negócios completa ou de ativos específicos, de compromissos de comunicação, transparência e de não discriminação, melhoria de indicadores de qualidade e compliance. 24 ver sistema sei/cade, sistema de jurisprudência do cade e cadernos do cade (2016). 83% 8% 7% 1% 1% aprovado sem restrições aprovado com restrições nc aprovado com restrições tcd ou acc reprovado por maioria arquivado atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 65 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. no conjunto da operação. dessa forma, é possível considerar que, de fato, 93% das operações notificadas ao cade no setor de educação superior foram aprovadas sem restrições a aspectos estruturais ou a mandamentos comportamentais relativos às operações. interessante notar ainda que o primeiro ac aprovado com restrições (condicionado ao cumprimento de tcd) teve como uma de suas requerentes a kroton. o segundo, o terceiro e o quarto tiveram a anhanguera como requerente. mesmo assim, no ano seguinte às decisões dos quatro casos mencionados, que ocorreram em 2013, o cade aprovou, após cumprimento de acc, a fusão entre exatamente a kroton e a anhanguera. ou seja, as únicas empresas que até então tinham apresentado alguma ou algumas de suas operações analisadas com maior profundidade e, em alguns casos até cogitadas suas respectivas reprovações, obtiveram o consentimento do cade para continuarem expandindo. não à toa a maior operação de setor (kroton/estácio) fora notificada apenas 2 anos após a decisão do caso kroton/anhanguera, ainda sob a vigência do prazo concedido para o cumprimento das restrições impostas, que ainda não haviam sido completamente cumpridas. o gráfico a seguir apresenta os percentuais relativos à quantidade de notificações dos atos de concentração no setor de educação superior no brasil por grupo econômico principal requerente: gráfico 4 – atos de concentração notificados ao cade (2001-2020) por grupo econômico (em %). fonte: sistema sei/cade, sistema de jurisprudência do cade e cadernos do cade (2016). o gráfico 4 demonstra que a estácio (25%) foi o grupo que apresentou maior volume de notificação de atos de concentração no período considerado. estácio 25% anhanguera 13% kroton 13% cruzeiro do sul 9% anima 9% afya 8% ser 3% laureate 9% outros 11% 66 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. kroton (13%), anhanguera (13%), cruzeiro do sul (9%), laureate (9%), anima (9%), afya (8%) e ser (3%) foram os grupos que se seguiram do ponto de vista da quantidade de atos de concentração notificados. importante notar que a anhanguera foi adquirida pela kroton em 2014, e a anima incorporou a laureate no ano de 2021. o tema da “diversidade” nos atos de concentração do setor de educação superior a questão da diversidade da oferta, aspecto que deveria, de acordo com as perspectivas críticas do direito antitruste, ser foco de atenção das autoridades concorrenciais, raramente aparece mencionada nos atos de concentração do setor de educação superior. dos 88 acs, apenas 5 mencionam a palavra diversidade em suas decisões25. dessas 5 menções, somente 3 adotam abordagem ligeiramente mais elaborada, mesmo assim ainda de forma muito restrita. a tabela a seguir traz um resumo quantitativo do tratamento do tema: tipo de menção ao critério “diversidade” quantidade percentual decisões que ao menos mencionam o aspecto da diversidade 5 5,7% decisões que abordam a questão da diversidade 3 3,4% tabela 1 – percentual de casos em que há menção e abordagem ao aspecto “diversidade” (2001-2020). fonte: sistema sei/cade. o ac nº 08700.005447/2013-12 (kroton/anhanguera) menciona o termo diversidade ao demonstrar preocupação com a operação no que diz respeito à modalidade ead, assim se pronunciando: “daí por que a grande concentração que decorre da presente operação no cenário nacional, envolvendo a união dos dois maiores agentes do mercado, 25 os 5 acs que mencionam a palavra diversidade são os seguintes: 1) voto -vista do conselheiro elvino de carvalho mendonça no ac n 08012.000046/2011-62 (anhanguera/unipli), processo do sistema sei, vol. 6, fls. 1469; 2) voto do conselheiro elvino de carvalho mendonça no ac n 08012.004447/2011-91 (estácio/damásio), processo do sistema sei, fls. 268-276; 3) voto da conselheira relatora ana frazão no ac n 08700.005447/2013-12 (kroton/anhanguera), processo do sistema sei, vol. 18, fls. 4012-4031; 4) voto-vogal do conselheiro gilvandro vasconcelos coelho de araújo no ac n 08700.006185/2016-56 (kroton/estácio), processo do sistema sei n 0357424; e 5) parecer sg n 19/2019/cgaa2/sga1/sg, no ac n 08700.005225/201995 (cruzeiro do sul/braz cubas), processo do sistema sei n 0687990. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 67 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. cuja escala se distancia consideravelmente dos demais, não somente diminui a diversidade e a capacidade de escolha e de barganha dos estudantes/consumidores, como tem inequívoco potencial de frear investimentos em inovação e qualidade.”26 (g.n.) no ac n 08700.006185/2016-56 (kroton/estácio), da mesma forma, a menção à questão da diversidade é muito superficial, e quando ocorre é somente no voto-vogal do conselheiro gilvandro araújo, por meio de uma citação a uma manifestação da associação brasileira de ensino à distância, em que se relata a tendência à homogeneização cultural que a operação provocaria27. o ac n 08700.005225/2019-95 (cruzeiro do sul/braz cubas)28 trata da diversidade ao afirmar que a inclusão de um concorrente de grande porte demonstra “possibilidades de entrada e indicando tendência a elevação e diversificação da oferta”. tal fato não parece, no entanto, demonstrar diversificação. aparenta demonstrar que há possíveis barreiras à entrada, pois o que se observa cada vez mais é que somente os grandes players têm conseguido efetivamente “entrar” nos mercados relevantes principalmente quando observados sob o escopo geográfico municipal. o aspecto da diversidade, conforme já afirmado, engloba temas como a preservação da estrutura de mercado e da trajetória do processo competitivo. em uma análise retrospectiva, caso se faça o exercício de consideração dos grupos da forma como hoje se encontram consolidados, 90% dos atos de concentração notificados perante o cade teriam pertencido a seis grupos: 26 ver voto da conselheira relatora ana frazão no ac n 08700.005447/2013-12 (kroton/anhanguera), processo do sistema sei, vol. 18, fls. 4022. 27 ver voto-vogal do conselheiro gilvandro vasconcelos coelho de araújo no ac n 08700.006185/2016-56 (kroton/estácio), processo do sistema sei n 0357424, parágrafo 14. 28 ver parecer sg n 19/2019/cgaa2/sga1/sg, no ac n 08700.005225/2019-95 (cruzeiro do sul/braz cubas), processo do sistema sei n 0687990. 68 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. gráfico 5 – atos de concentração notificados ao cade (2001-2020) por grupo econômico (em %) – consideradas as consolidações. fonte: sistema sei/cade, sistema de jurisprudência do cade e cadernos do cade (2016). obviamente, o momento atual detém o privilégio de uma observação a posteriori sobre os dados já disponíveis, o que não era possível no momento da análise dos respectivos acs quando de sua realização pelo cade. no entanto, tal fato não elide a responsabilidade da autoridade antitruste brasileira de se preparar para análises de atos de concentração tendo clara a trajetória do setor em foco nos casos específicos. ou seja, o que se quer dizer é que talvez seja necessária uma complementação do trabalho do cade para determinados setores com vistas à realização de estudos de conjuntura e tendências. o que, em alguns casos, poderia, no limite, até representar a realização de análises ex-post29. o exercício do gráfico 5 pode ser complementado com os dados relativos ao processo de consolidação crescente do setor (gráfico 6). os maiores grupos econômicos educacionais consolidadores (17 grupos) detinham, em 2010, 30% de market share e 25% do faturamento total do setor. dez anos antes, em 2000, as 20 maiores empresas representavam em torno de 14% do mercado. em 2015, os 12 maiores grupos detinham 44% de market share e 36% do faturamento 29 importante comentar que o departamento de estudos econômicos (dee) do cade realiza estudos de avaliação de decisões. tais estudos, no entanto, não possuem o caráter de avaliação de conjuntura e tendências, e sim ora de compilação de histórico de cunho informativo (ver cadernos do cade, 2016), sem aspectos de caráter crítico e propositivo, ora de análises de preço focadas em aspectos bastante pontuais. yduqs 25% cogna 27% anima 18% cruzeiro do sul 9% afya 8% ser 3% outros 10% atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 69 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. total do setor30 (hoper educação, 2016, p. 88). em 2020, os 11 maiores31 grupos passaram a responder por aproximadamente 60% do mercado de ensino superior. de acordo com a consultoria hoper educação, “[o] fenômeno de concentração de mercado no setor de educação privada no brasil é uma realidade, que não terá retrocesso” (hoper educação, 2016, p. 102). gráfico 6 – número de grupos consolidadores e respectivo market share (2000-2020). fonte: hoper educação (2016) e sistema sei/cade. o gráfico acima demonstra de forma clara o processo de consolidação do setor. dentre os princípios constitucionais relativos ao direito social fundamental à educação superior encontra-se o pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas e a coexistência de instituições públicas e privadas de ensino, que podem ser traduzidos como o princípio da diversidade. o que se observa atualmente é que os projetos construídos pelas ies pertencentes a grandes grupos apresentam características de cada vez mais homogeneidade. tal fato é uma decorrência lógica da estratégia desses grupos cuja principal característica é: 30 ver voto do conselheiro alessandro octaviani luis no ac n 08012.003886/2011-87 (anhanguera/grupo anchieta), processo do sistema sei, vol. 8, fls. 1814 -1962. 31 o presente artigo trata dos atos de concentração até 2020, não computando os acs de 2021 que aprovaram sem restrições operações como ser/fael e vitru/unicesumar, e que contribuíram para o aumento da concentração no setor. se forem consideradas, por exemplo, somente as matrículas na modalidade a distância, a participação de mercado dos 7 (sete) maiores players desse mercado, após os últimos atos de concentração de 2021, pode representar mais de 90% do mercado nacional ead. 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 0 5 10 15 20 25 2000 2010 2015 2020 grupos market share 70 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. “[s]ua eficiência em gestão, com ênfase no controle de custos e ganhos de escala, tais como: compra de insumos educacionais, back office integrado e padronização acadêmica” (hoper educação, 2016, p. 113). a segunda parte do princípio, a coexistência de instituições públicas e privadas de ensino, encontra-se em mto peculiar. de acordo com as notas estatísticas do inep, o percentual de matrículas novas na rede pública em relação ao total de matrículas novas na educação superior diminui cada vez mais, fato que representa profundo distanciamento do percentual de 40% de novas matrículas em ies públicas, estabelecido pelo plano nacional de educação (pne) em sua meta 1232. a tendência não parece ser de aumento. enquanto a rede privada continua com a expansão do número de matrículas (variação positiva de 3,07%), entre os anos de 2019 e 2020, alavancada principalmente pelo alto crescimento da educação a distância (aumento de 26,8% de 2019 a 2020), a rede pública apresenta queda (-5,95%). e nos seis anos compreendidos entre 2014 e 2020 (dentro do período de dez anos do pne que se estenderá até 2024), a rede privada cresceu 19,30% e a rede pública encolheu -10,74% no mesmo período33. gráfico 7 – número de matrículas (em milhares) e taxa de crescimento – públicas e privadas (em %) (2014-2020). fonte: censo do ensino superior inep. 32 as metas do pne podem ser observadas em https://www.observatoriodopne.org.br/meta/educacao-superior. 33 ver inep. censo da educação superior 2020: notas estatísticas. brasília, 2022. -15,00 -10,00 -5,00 0,00 5,00 10,00 15,00 0 1000 2000 3000 4000 5000 6000 7000 8000 9000 10000 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 matrículas públicas matrículas privadas taxa cresc púb taxa cresc priv atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 71 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. o que se percebe da análise dos gráficos 5, 6 e 7 é um processo acelerado de consolidação do setor, como clara diminuição da multiplicidade de players, aumento de barreiras a entradas efetivas, e uma estrutura de mercado cuja trajetória do processo competitivo demonstra perda de diversidade com consequências possivelmente nocivas para a sociedade especialmente por se tratar de educação, individualizado pela constituição como bem jurídico fundamental dado o seu papel central na promoção humanística, científica e tecnológica (art. 214, v) e na formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa, tecnologia e inovação (art. 218, § 3º), e no desenvolvimento do país. o fenômeno de consolidação observado pode ter relação direta com a adoção de determinada posição teórico-metodológica por parte do sistema regulatório do setor de educação superior. historicamente, a transformação teórica, que passou da ideia de estrutura para a teoria dos preços, teve, segundo lina khan, duas grandes ramificações para a análise antitruste. em primeiro lugar, levou a um estreitamento significativo do conceito de barreiras à entrada. uma barreira à entrada é um custo que deve ser arcado por uma empresa que deseja entrar em um setor, mas não é necessariamente suportado por empresas que já estejam no setor. de acordo com a escola de chicago, as vantagens que os incumbentes desfrutam de economias de escala, requisitos de capital e diferenciação de produtos não constituem barreiras à entrada, pois esses fatores são considerados como refletindo não mais do que as “exigências técnicas objetivas de produção e distribuição”. nessa visão, o poder de mercado é sempre passageiro – e, portanto, a aplicação antitruste raramente é necessária (khan, 2017, p. 719-720). algumas decisões nos atos de concentração do setor trazem ainda aspectos importantes que não se tornaram centrais nas análises correntes. cabe trazer à luz o ato de concentração n 08012.011611/2007-31 (estácio/irep), aprovado sem restrições, mas que foi objeto de apresentação de voto-vogal por parte do conselheiro luiz carlos delorme prado. em sua manifestação, o conselheiro prado tratou do tema do cabimento da presença de cláusulas de nãoconcorrência que visassem restringir a oferta de “serviço público” e, em especial, da atividade de educação. prado considerou inadequada a presença de cláusula de não-concorrência no contrato da operação, pois versaria sobre matéria que só poderia ser restringida por decisão do estado, conforme o inciso ii do art. 209 da constituição federal, não cabendo à decisão de particulares e sim exclusivamente do poder público. segundo o conselheiro, a educação enquadrar-se-ia no conceito de serviço público, por ser atividade material atribuída expressamente pela constituição como dever do estado, com o objetivo de atender a um direito da 72 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. coletividade, devendo ser oferecida pelo estado ou por delegação desde que expressamente autorizada. o conselheiro aduziu ainda que: “[q]uando o transacionado ultrapassa o limite do negócio para afetar o interesse coletivo, restringindo injustificadamente o ambiente concorrencial, o cade tem determinado a exclusão dessas cláusulas”34. este tipo de posicionamento sobre cláusula de não-concorrência não foi mais identificado em nenhuma decisão posterior no setor de educação superior nos atos de concentração analisados e citados neste artigo. em poucas exceções, a discussão trazida por prado a respeito do “interesse coletivo” não mais fez parte do rol de aspectos fundamentais tratados nos acs. outro aspecto fundamental, que tangencia tanto o tema da diversidade, quanto a questão da qualidade, é a trajetória dos docentes de educação superior. a relação docente/aluno, ilustrada no gráfico 8, pode demonstrar tendências que precisam estar claras para a discussão sobre o interesse público, sobre os efeitos da trajetória do setor e trazer à luz possibilidades de políticas públicas e de tomadas de decisão por parte de autoridades regulatórias. gráfico 8 – número de docentes e relação docente/aluno (2001-2020). fonte: censo do ensino superior inep. 34 ver voto-vogal do conselheiro luiz carlos delorme prado no ac n 08012.011611/2007-31 (estácio/irep), processo do sistema sei, fls. 68. 0,00 0,01 0,02 0,03 0,04 0,05 0,06 0,07 0 50 100 150 200 250 2 0 0 1 2 0 0 2 2 0 0 3 2 0 0 4 2 0 0 5 2 0 0 6 2 0 0 7 2 0 0 8 2 0 0 9 2 0 1 0 2 0 1 1 2 0 1 2 2 0 1 3 2 0 1 4 2 0 1 5 2 0 1 6 2 0 1 7 2 0 1 8 2 0 1 9 2 0 2 0 número de docentes relação docente/aluno atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 73 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. o gráfico acima demonstra o fenômeno de queda da quantidade de professores no ensino superior privado. enquanto o número de matrículas continua em expansão e há um processo de consolidação do setor, o número de professores não acompanha esse processo, gerando desequilíbrio e diminuição do poder de barganha da classe docente do setor privado35. interessante observar que houve expansão no número de docentes de 2001 a 2007, estabilidade até 2015 e queda até os dias atuais, com tendência a continuar o processo de queda. há uma convergência entre o momento em que há abertura de capital das principais empresas educacionais em 2007 e a estagnação e posterior queda do número de docentes. e, com isso, a relação docente/aluno cai vertiginosamente. o processo de aumento de fusões e aquisições não tem contribuído para a manutenção da relação docente/aluno. é possível até que haja vinculação com o processo inverso, eis que um dos aspectos centrais das análises de eficiência que os atos de concentração podem gerar diz respeito ao efeito de “enxugamento dos gastos” com pessoal. outros atos de concentração apresentam ainda aspectos importantes para a análise da forma como o cade tem decidido os casos do setor de educação superior. no ac n 08012.000125/2012-54 (kroton/unopar), aprovado sem restrições, o conselheiro marcos paulo veríssimo justifica altas concentrações geradas pela operação em alguns cursos, como administração, direito, enfermagem, pedagogia e análise de sistemas, ao afirmar que “não parece que uma medida de desinvestimento para um curso específico seja viável”. e ainda que: “[a]pesar da análise de mercado relevante, nos casos de educação, terem migrado para uma definição por curso, acredito que os remédios não podem ser específicos para cada curso”36. o caso n 08012.001840/2010-42 (ibmec/everett e burnside)37 representa, por sua vez, um possível exemplo da forma como se trata educação no brasil. a sempre justificada “oportunidade de crescimento para os 35 ao tratar o tema dos desafios que trabalhadores enfrentam em setores em processo acelerado de consolidação, tepper e hearn afirmam que: “em razão do aumento da concentração nas diversas indústrias, um número de empresas agora tem poder de monopsônio – ou seja, elas são as únicas compradoras de força de trabalho” (...) “na ausência de formas de compensação de poder, os trabalhadores americanos são deixados para lutar sozinhos” (tepper e hearn, 2019, p. 84-85, tradução livre). 36 ver voto do conselheiro marcos paulo veríssimo no ac n 08012.000125/2012-54 (kroton/unopar), processo do sistema sei, vol. 2, fls. 379-392. 37 ver voto do conselheiro vinícius marques de carvalho no ac n 08012.001840/2010-42 (ibmec/everett e burnside), processo do sistema sei, fls. 111112. 74 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. investidores” parece, em alguns casos, não receber tratamento crítico a depender da relevância e das características de direito fundamental como o caso da educação. o entendimento do conselheiro vinícius marques de carvalho, nesse caso, foi o de que a operação não acarretaria sobreposição horizontal uma vez que as requerentes atuariam no brasil e em outros países com atividades no “mercado latino-americano de fast-food”, e no setor agropecuário, aparentemente pouco importando a relação que tais atividades possam ter com a educação e quais as consequências da viabilização da exploração da educação por parte de tais empresas para o desenvolvimento nacional. o tema da “qualidade” nos atos de concentração do setor de educação superior outra questão apontada pelas novas perspectivas do direito antitruste diz respeito à necessidade de consideração de aspectos relacionados à qualidade na análise de atos de concentração. dos 88 acs notificados, 21 pareceres, votos decisórios ou votos-vista mencionam pelo menos uma vez a palavra “qualidade”. em 11 deles, o tema da qualidade é tratado de forma um pouco mais elaborada, conforme resumo a seguir: tipo de menção ao critério “qualidade” quantidade percentual decisões que ao menos mencionam o aspecto da qualidade 21 23,8% decisões que abordam a questão da qualidade 11 12,5% tabela 2 – percentual de casos em que há menção e abordagem ao aspecto “qualidade” (2001-2020). fonte: sistema sei/cade. desses 11 casos em que há uma abordagem do critério qualidade, 5 deles envolveram a anhanguera, 4 tiveram a kroton como requerente (inclusive o ac kroton/anhanguera), 2 envolveram a estácio, 2 a laureate e 1 a anima. ainda sobre os 11 processos, 5 foram aprovados sem restrições, 1 foi aprovado com restrições à cláusula de não-concorrência, 2 foram aprovados com restrições relativas ao cumprimento de tcd, 2 foram aprovados com restrições relativas ao cumprimento de acc e 1 foi reprovado por maioria. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 75 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. gráfico 9 – percentual de casos em que há menção ao aspecto “qualidade” por grupo econômico (2001-2020). fonte: sistema sei/cade. o ato de concentração n 08012.000046/2011-62 (anhanguera/unipli) foi objeto de voto-vista do conselheiro elvino de carvalho mendonça38. no voto, o conselheiro menciona o termo qualidade para afirmar que a substitutibilidade pelo lado da demanda estaria associada a alterações de preço ou de qualidade. e para aferir a substitutibilidade pelo lado da demanda o voto utilizou a taxa de rotatividade dos alunos entre os cursos da mesma ies, o que, constatou-se, teve pouquíssima representatividade (aproximadamente 2% dos alunos), fato que acabou por excluir o tema da análise posterior. ou seja, neste caso, o aspecto da qualidade foi mencionado, mas não houve nenhuma elaboração ou utilização mais profunda. a definição de mercado relevante demandou atenção dos conselheiros a partir do movimento intenso de fusões e aquisições entre ies privadas, principalmente entre os anos de 2011 e 2013. desde 2011, foram estabelecidos os parâmetros para a definição do mercado relevante de cursos de graduação presencial. a partir de então, cada curso de graduação presencial tem sido definido como um mercado relevante em si. em relação ao mercado de graduação na modalidade a distância (ead), os cursos de graduação não se confundem com os ofertados de forma presencial. cada modalidade perfaz, portanto, um mercado relevante distinto. o voto-vista do conselheiro elvino mendonça representou uma importante mudança na metodologia de delimitação 38 ver voto-vista do conselheiro elvino de carvalho mendonça no ac n 08012.000046/2011-62 (anhanguera/unipli), processo do sistema sei, vol. 6, fls. 1469. 36% 29% 14% 14% 7% anhanguera kroton estácio laureate anima 76 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. do mercado geográfico da educação superior. a dimensão geográfica passou a ser definida segundo o raio de influência da unidade de ensino, obtido a partir de uma análise georreferenciada da residência dos alunos matriculados na ies adquirida, mas, do ponto de vista da discussão sobre qualidade, a abordagem não se aprofundou. o conselheiro eduardo pontual ribeiro apresentou manifestação nos seguintes atos de concentração: ac n 08012.006610/2011-51 (kroton/ceama)39; ac n 08012.008706/2011-53 (anhanguera/prof luiz rosa)40; ac n 08012.008694/2011-67 (anhanguera/unifec)41; e ac n 08012.009861/2011-97 (anhanguera/uniban)42. o conselheiro, nas quatro ocasiões, buscou analisar o posicionamento estratégico das requerentes a partir de três dimensões: marca, preço e qualidade. na dimensão da qualidade, os referidos votos utilizaram a relação candidato-vaga para analisar padrão de concorrência nos processos de ingresso observando o grau de similaridade das demandas. assim, a questão da qualidade foi utilizada a partir de uma metodologia não comumente aplicada como uma proxy para tentar definir segmentos de concorrência. as abordagens não foram profundas, mas marcaram uma dimensão a ser em alguma medida considerada. no ac n 08700.004112/2012-04 (anhanguera/uniasselvi), o parecer da superintendência-geral do cade (sg) representou o primeiro momento em que a modalidade de ensino superior a distância (ead) passou a ser tratada de forma mais organizada e detalhada43. o parecer da sg, também pela primeira vez, utilizou o índice geral de cursos avaliados da instituição (igc)44 como 39 ver voto do conselheiro eduardo pontual ribeiro no ac n 08012.006610/2011-51 (kroton/ceama), processo do sistema sei, vol. 3, fls. 566-567. 40 ver voto-vista do conselheiro eduardo pontual ribeiro no ac n 08012.008706/2011-53 (anhanguera/prof luiz rosa), processo do sistema sei, vol. 4, fls. 900-901. 41 ver voto do conselheiro relator eduardo pontual ribeiro no ac n 08012.008694/2011-67 (anhanguera/unifec, mantenedora da uniabc), processo do sistema sei, vol. 5, fls. 117-1131. 42 ver voto do conselheiro relator eduardo pontual ribeiro no ac n 08012.009861/2011-97 (anhanguera/uniban), processo do sistema sei, vol. 4, fls. 906911. 43 ver parecer sg no ac n 08700.004112/2012-04 (anhanguera/uniasselvi), processo do sistema sei, vol. 2, fls. 385-412. 44 o igc é um indicador de qualidade que avalia as instituições de educação superior. trata-se de um indicador normalizado, cujo conceito médio é aquele que sempre abarca o maior número de instituições e, sob perspectiva histórica, o indicador não permite que se observe se teria havido evolução ou retrocesso no aspecto qualitativo, pois, caso todas atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 77 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. indicador de qualidade das instituições de educação superior, ao considerar que, dada a inserção das les na mesma faixa de classificação, a concorrência no mercado de cursos superiores ead se aproximaria mais de uma lógica de produto homogêneo do que de produto diferenciado, em comparação com cursos presenciais. tal lógica validaria a utilização das capacidades ociosas como medida adequada para a análise de rivalidade no mercado. o voto do conselheiro relator marcos paulo veríssimo acompanhou o parecer da sg, considerando que os consumidores de cursos ead teriam a opção de buscar outras faculdades com a mesma qualidade em caso de um aumento de preços por parte das requerentes45. no que se refere ao ac n 08012.003886/2011-87 (anhanguera/grupo anchieta), o termo qualidade apareceu no voto-vista do conselheiro eduardo pontual ribeiro46, na discussão sobre eficiências. a decisão do ato de concentração, por sua vez, apresentou pela primeira vez, na lavra da relatoria do conselheiro alessandro octaviani luis47, discussão sobre o crescimento da participação dos fundos de investimento na educação superior. o conselheiro alertou para os desafios da autoridade antitruste no âmbito desse processo de financeirização da educação superior privada brasileira. a autoridade deveria se debruçar sobre uma série de questões para ter maiores condições de endereçar o problema48. a própria discussão sobre o problema da participação dos fundos de investimento desaguou em investigação e consequente auto de infração apenso ao ac (auto de infração n 08700.005450/2013-36) para apurar as instituições do sistema piorem em termos de qualidade de ensino, o retrato do indicador não será alterado. o outro indicador utilizado para a avaliação de ies é o conceito institucional – ci, conceito atribuído em um processo de credenciamento ou recredenciamento institucional por uma comissão designada pelo inep, compo sta por professores do banco de avaliadores do sinaes – basis para realizar uma avaliação externa. para informações sobre o igc ver: http://portal.inep.gov.br/web/guest/indicadores-de-qualidade. para informações sobre o ci ver: http://portal.inep.gov.br/web/guest/avaliacao-institucional. 45 ver voto do conselheiro marcos paulo veríssimo no ac n 08700.004112/2012-04 (anhanguera/uniasselvi), processo do sistema sei, vol. 2, fls. 515 -525. 46 ver voto-vista do conselheiro eduardo pontual ribeiro no ac n 08012.003886/2011-87 (anhanguera/grupo anchieta), processo do sistema sei, vol. 9, fls. 1972-2001. 47 ver voto do conselheiro alessandro octaviani luis no ac n 08012.003886/201187 (anhanguera/grupo anchieta), processo do sistema sei, vol. 8, fls. 1814 -1962. 48 ver voto do conselheiro alessandro octaviani luis no ac n 08012.003886/201187 (anhanguera/grupo anchieta), processo do sistema sei, vol. 8, fls. 1878. http://portal.inep.gov.br/web/guest/indicadores-de-qualidade 78 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. possível enganosidade por parte da anhanguera49. o auto de infração apurou a irregularidade e multou a empresa, mas o ato de concentração foi aprovado sem restrições. os pareceres da sg no ac n 08700.007640/2013-98 (laureate/fmuace-uesp)50, assim como no ato de concentração nº 08700.009198/2013-34 (estácio/uniseb)51 trataram da questão da qualidade, utilizando o igc para avaliar o grau de substituição entre concorrentes. a sg considerou a nota do igc não como um fato de diferenciação, mas sim de desqualificação de um concorrente. ou seja, qualquer les que possuísse igc inferior a 3 não poderia ser considerada uma concorrente efetiva. nesses casos, o igc foi utilizado como o único índice de qualidade adotado pelo mec para avaliação das instituições de educação superior, mas ele não é o único. como os mercados relevantes na dimensão produto são os cursos de graduação, os indicadores de cursos poderiam ter sido utilizados também e não somente um indicador institucional. o aspecto da qualidade foi tratado no caso para compor a análise de mercado relevante e, novamente, não foi abordado como um dos possíveis aspectos centrais da discussão. o ato de concentração kroton/anhanguera nº 08700.005447/2013-12 foi decidido pelo cade em junho de 2014. o tribunal do conselho aprovou com restrições o processo de fusão. com a união formou-se o maior conglomerado educacional do mundo. o voto da conselheira ana frazão é bastante denso e inaugura discussões relevantes e complexas. em diversos trechos do voto são ressaltados os aspectos potencialmente prejudiciais da operação no que concerne a preço e qualidade. destacam-se as seguintes passagens: assim, aspectos relacionados à inovação dimensão tecnológica e à qualidade do serviço dimensão pedagógica não podem ser 49 outro caso de “enganosidade” ocorreu no ac n 08700.011105/2012-51 (laureate/iscp), em que foram identificadas participações cruzadas de dirigentes. as requerentes informaram que os acionistas rodrigues n ão participavam de órgãos de gestão ou fiscalização de quaisquer outras empresas atuantes nas mesmas atividades econômicas da operação. afirmaram ainda que após a operação nenhum dos acionistas rodrigues teria qualquer participação na laureate e uam. contudo, identificou-se que os executivos do pátria eram diretores e conselheiros de anhanguera. concluiu-se, assim, que os acionistas tinham influência relevante na anhanguera s.a. por meio de executivos do pátria. foi configurada a enganosidade, com multa aplicada, mas, mesmo assim, o ato de concentração foi aprovado sem restrições. 50 ver parecer sg no ac n 08700.007640/2013-98 (laureate/fmu-ace-uesp), processo do sistema sei, vol. 7, fls. 1258-1316. 51 ver voto da conselheira ana frazão no ac n 08700.009198/2013-34 (estácio/uniseb), processo do sistema sei, vol. 3, fls. 549-627. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 79 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. desconsiderados na análise antitruste, até porque a concorrência e a rivalidade são instrumentos para que se chegue a tais objetivos. (...) a concorrência pode ser o único fator ainda a estimular os agentes econômicos a investir em qualidade. (...) a grande concentração que decorre da presente operação no cenário nacional, (...) não somente diminui a diversidade e a capacidade de escolha e de barganha dos estudantes/consumidores, como tem inequívoco potencial de frear investimentos em inovação e qualidade. (...) diversos prejuízos ao consumidor, tais como aumento de preços e redução de qualidade, da oferta ou dos investimentos (...) a análise pós-concentração das operações anteriores das requerentes não possibilitava a constatação de que a maior escala estaria se traduzindo na melhoria de qualidade do ensino (...) o dee concordou com a análise da sg, no sentido de que o recente histórico de aquisição de empresas no setor, pelas requerentes, não resultou na melhoria de qualidade. (...) as eficiências que efetivamente foram consideradas pelo dee são pequenas e insuficientes para compensar o potencial lesivo da presente operação.52 (g.n.) os trechos ressaltados indicam a sensibilidade do caso. tratava-se de fusão que geraria aumento de concentração em diversos mercados e cuja análise adotou, segundo a própria conselheira, “critério generoso para as requerentes – apenas concentrações acima de 30% – e não levou em consideração as questões de concorrência potencial nem os impactos do cenário nacional na avaliação do cenário municipal”53. além disso, as eficiências não seriam capazes de compensar os efeitos negativos decorrentes da operação e que seria necessário analisar a imposição de remédios. dentre as soluções estruturais, apesar de não atender “de forma satisfatória o problema”, foi escolhida a alienação da uniasselvi, pois a opção alternativa (venda da uniderp) “equivaleria à reprovação da operação no mercado de graduação a distância”54. desse modo, as partes e o cade celebraram acordo em controle de concentração (acc), que estabeleceu, além do remédio estrutural de venda da uniasselvi, soluções comportamentais55. o anexo 6 do acc estipulou metas de qualidade a serem cumpridas a partir de 52 ver voto da conselheira relatora ana frazão no ac n 08700.005447/2013-12 (kroton/anhanguera), processo do sistema sei, vol. 18, fls. 4012 -4031. 53 voto da conselheira relatora ana frazão no ac n 08700.005447/2013-12 (kroton/anhanguera), processo do sistema sei, vol. 18, fls. 4046 -4047 54 voto da conselheira relatora ana frazão no ac n 08700.005447/2013-12 (kroton/anhanguera), processo do sistema sei, vol. 18, fls. 4046 -4047. 55 ver voto da conselheira relatora ana frazão no ac n 08700.005447/2013-12 (kroton/anhanguera), processo do sistema sei, vol. 18, fls. 4049 -4053. 80 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. três compromissos principais: a) elevação do percentual de professores com formação em pós-graduação stricto sensu na unopar e na uniderp, gradativamente, no ciclo avaliativo de 2016-2018, até alcançarem para ambas o percentual de 80% de professores com mestrado ou doutorado; b) incremento das ferramentas de ensino disponíveis no ead; e c) qualificação do corpo tutorial. o compromisso da elevação da titulação do corpo docente56 das referidas universidades pode não ter alcançado a efetividade esperada pelo cade, pois o órgão antitruste pode não ter avaliado se as ies atendiam a determinados requisitos regulatórios obrigatórios para o credenciamento e o recredenciamento daquelas instituições como organizações acadêmicas57 de universidades. a análise de efetividade do remédio estabelecido residiria na discussão sobre a adequação de um compromisso que estabelece elevação do percentual de titulação acadêmica do corpo docente de determinadas universidades sem que tenha sido observado se estas instituições atendiam a requisito obrigatório para o credenciamento e o recredenciamento como organização acadêmica de universidade. de acordo com os arts. 3º e 8º da resolução cne/ces nº 3/2010, é requisito obrigatório para o credenciamento e o recredenciamento de universidades a oferta de 4 cursos de mestrado e 2 de doutorado58. em pesquisa na plataforma sucupira da capes, em 2017, três anos após a decisão, a unopar ofertava 5 cursos de mestrado e 1 de doutorado, e a uniderp ofertava 2 cursos de mestrado e 1 de doutorado59, ambas não atendiam aos requisitos da resolução do cne60. o compromisso per se de 56 ressalte-se a existência de discussão sobre se a titulação do corpo docente é algo que per se induz melhoria de qualidade de instituições de educação superior. o cade pressupôs que o aumento do percentual de titulação de docentes significaria melhoria direta de qualidade. a qualidade na educação é fenômeno complexo, que envolve múltiplos fatores e variáveis. o reconhecimento da experiên cia profissional, por exemplo, pode ser tão ou mais valioso que a titulação acadêmica, especialmente em cursos de caráter essencialmente profissionalizante. a prática pode revelar que a relação diretamente proporcional entre titulação docente e qualidade d o ensino não é necessariamente verdadeira. (paiva, 2010, p. 162). 57 as organizações acadêmicas das instituições de educação superior no brasil são divididas em: faculdades, centros universitários e universidades. 58 disponível em: http://portal.mec.gov.br/index.php?option=com_docman&view=download&alias=7587 1-rces003-10-pdf&category_slug=novembro-2017-pdf&itemid=30192. 59 plataforma sucupira. acesso em 27/11/2017. 60 atualmente, a unopar apresenta 2 cursos de mestrado acadêmico, 1 curso de mestrado profissional, 1 curso de doutorado acadêmico e 1 doutorado profissional , ainda em situação de não atendimento à mencionada resolução do cne. disponível em: http://portal.mec.gov.br/index.php?option=com_docman&view=download&alias=75871-rces003-10-pdf&category_slug=novembro-2017-pdf&itemid=30192 http://portal.mec.gov.br/index.php?option=com_docman&view=download&alias=75871-rces003-10-pdf&category_slug=novembro-2017-pdf&itemid=30192 atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 81 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. aumento da titulação do corpo docente pode não ter trazido o benefício de qualidade almejado, pois as próprias universidades não atendiam ao requisito fundamental de oferta do número mínimo de cursos de mestrado e doutorado. a possível inadequação do remédio aplicado pode ter gerado efeitos nocivos à sociedade e às próprias empresas concorrentes do setor em razão de eventual sinalização de que a autoridade antitruste desconhecia as minúcias do arcabouço regulatório do setor ou foi relativamente leniente com a irregularidade de instituições do ponto de vista das normas que o regem. esta forma de ação do órgão de defesa da concorrência pode gerar consequências ao princípio do impacto na frequência de futuros atos de concentração, chamado de deterrence effect. no caso, a possível ausência de cuidados do órgão antitruste no que concerne ao atendimento dos preceitos regulatórios por parte das requerentes pode gerar o efeito inverso, do tipo incentive effect (seldeslachts, clougherty e barros, 2008). pode não ter sido por acaso o fato do mesmo grupo econômico (kroton) que adquiriu a anhanguera ter submetido novo ac, agora com a segunda maior empresa do setor, somente dois anos após a assinatura do referido acc, momento em que sequer tinham sido exauridos os principais prazos relativos aos compromissos estabelecidos com o órgão de defesa da concorrência. o próprio conselheiro gilvandro admitiu que “existem alguns indícios de que aqueles remédios podem não ter sido suficientes para coibir abusos de poder de mercado perpetrados pela kroton”61. o ac n 08700.006185/2016-56 (kroton/estácio), decidido em 2017, foi a única operação reprovada da história dos atos de concentração do setor. o voto-vogal do conselheiro gilvandro de araújo trabalhou com aspecto distinto do que vinha sendo tradicionalmente considerado pelo cade. o conselheiro ressaltou a necessidade de se considerar os impactos para os cidadãos de eventuais paralisações nas atividades das requerentes em detrimento do uso https://sucupira.capes.gov.br/sucupira/public/consultas/coleta/programa/quantitativos/q uantitativoprograma.jsf?areaavaliacao=0&cdregiao=0&sguf=pr&ies=339032 ; e a uniderp oferta 3 mestrados acadêmicos, 1 mestrado profissional e 2 doutorados acadêmicos. disponível em: https://sucupira.capes.gov.br/sucupira/public/consultas/coleta/programa/quantitativos/q uantitativoprograma.jsf?areaavaliacao=0&cdregiao=0&sguf=ms&ies=339210 (plataforma sucupira, acesso em 29/05/2022). 61 o conselheiro chegou a considerar que “a reversão da operação anterior – qual seja, o ac kroton/anhanguera – seria o ponto de partida mínimo e não exauriente para fomentar um player com suficiente competitividade, porte e capaz de contestar o poder de mercado no cenário pós-operação de kroton/estácio”. ver voto-vogal do conselheiro gilvandro vasconcelos coelho de araújo no ac n 08700.006185/2016-56 (kroton/estácio), processo do sistema sei n 0357424. 82 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. tradicional dos parâmetros de preço ao consumidor e de market share, e “o risco de que haja um cenário futuro de falta de competitividade no setor educacional privado no brasil” 62. outro aspecto fundamental tratado pelo voto diz respeito ao princípio constitucional em matéria educacional relacionado à diversidade. citando o destaque apresentado pela associação brasileira de ensino a distância, o tema foi abordado para reforçar a argumentação acerca das possíveis “consequências negativas consideráveis à concorrência”63: “um dos efeitos sociais negativos dessa concentração de mercado é a concentração de conteúdos educacionais, já que os mesmos materiais didáticos acabam sendo utilizados por uma quantidade cada vez maior de alunos. a dominação do conteúdo por grandes grupos consolidadores nos ameaça com o risco de um cenário de mcdonalds ou blockbusters de conteúdo educacional, que tendem a provocar uma homogeneização cultural, apagando valores e formas de comunicação locais em um país tão amplo e diverso como o brasil. é uma das funções da educação preservar as comunidades, seu sentido histórico, suas tradições e suas culturas. a educação a distância deveria contribuir para evitar a homogeneidade cultural, preservando — ou mesmo ampliando – a diversidade.” (g.n.) foram tratados também os seguintes aspectos: (i) o possível impacto que a operação poderia ter sobre a estrutura do mercado em seus diversos cenários geográficos; (ii) a dinâmica do mercado nos anos que antecederam a operação com grande volume de fusões e aquisições; (iii) as eficiências que não são necessariamente repassadas por economias de escala; e (iv) a questão da marca como pano de fundo. ressaltam-se as seguintes passagens: a junção de dois conjuntos marcários de grande reputação poderia fazer surgir um player com o qual seria muito difícil competir dada a grande escala do investidor entrante”. (...) a kroton apresentou nos últimos cinco anos 19 operações ao cade, o que é um número bastante significativo e não considera outras aquisições de menor monta que não foram de notificação obrigatória segundo a lei 12.529/11. já 62 “a análise concorrencial, mais do que em outros setores, há de comportar uma avaliação dinâmica da operação, já que o ensino superior contém obrigações de trato sucessivo assumidas entre alunos e mantenedoras e eventual paralisação das atividades contratualmente dispostas significaria, na verdade, a paralisação na formação educacional dos cidadãos. parâmetros usuais de market share, por exemplo, não são suficientes para identificar os impactos de uma concentração nesse setor.” voto -vogal do conselheiro gilvandro vasconcelos coelho de araújo no ac n 08700.006185/2016-56 (kroton/estácio), processo do sistema sei n 0357424. 63 voto-vogal do conselheiro gilvandro vasconcelos coelho de araújo no ac n 08700.006185/2016-56 (kroton/estácio), processo do sistema sei n 0357424. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 83 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. a estácio contou com 7 atos de concentração notificados ao cade no mesmo período, além de outras de menor porte. (...) economias de escala não são automaticamente repassadas ao consumidor em virtude da tendência de maximização da utilidade pela empresa (...) o investimento em marketing está também sujeito a ganhos de escala, pois o custo de captação por aluno é inversamente proporcional ao número de alunos64. (g.n.) a dimensão do número de alunos foi enfaticamente ressaltada no votovogal e levanta discussões não somente sobre market share, mas dos impactos decorrentes da atividade de educação e ainda a necessária visão de que “o setor tem tratamento constitucional diferenciado, e havendo dúvidas prementes do impacto da concentração, a análise preventiva do impacto concorrencial há de ser pró sociedade, mais conservadora”. a relevância, portanto, da operação residiria, segundo o voto-vogal: “[m]uito mais na dimensão do número de alunos que estariam sob a tutela dessas iess e o impacto do quantitativo em cada um dos municípios em que essas instituições atuam. o conselho deve ter um cuidado muito maior nesse mercado, especialmente no tocante ao poder de mercado, haja vista a função social insculpida no art. 6º da constituição federal. não estou dizendo que o cade vai fazer política social via ato de concentração, porém o cade tem de considerar eventuais efeitos sociais que concentrações eventualmente não exitosas e que formem grandes players possam trazer à atividade”65. (g.n.) por fim, o ac nº 08700.006238/2020-15 (anima/laureate)66 buscou analisar a possível existência de barreiras à entrada (escala, marca, qualidade, regulação, investimento inicial etc.) nos mercados de graduação ead, não aprofundando em nenhum momento as discussões sobre o tema da qualidade. considerações finais a presente pesquisa buscou contribuir para o adensamento teórico e empírico das novas abordagens da política antitruste focalizando a observação da política de regulação concorrencial do setor de educação superior no brasil. 64 voto-vogal do conselheiro gilvandro vasconcelos coelho de araújo no ac n 08700.006185/2016-56 (kroton/estácio), processo do sistema sei n 0357424. 65 voto-vogal do conselheiro gilvandro vasconcelos coelho de araújo no ac n 08700.006185/2016-56 (kroton/estácio), processo do sistema sei n 0357424. 66 ver parecer sg n 8/2021/cgaa2/sga1/sg no ac n 08700.006238/2020-15 (anima/laureate), processo do sistema sei n 0896100. 84 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. os resultados do presente artigo sugerem que a quase totalidade das decisões dos atos de concentração publicadas pelo cade orientou-se em função da finalidade do bem-estar do consumidor e das teorias neoclássicas do preço adotadas pela escola de chicago, praticamente não contemplando os aspectos da qualidade e diversidade e, também, de forma majoritária, não orientaram seu foco para o processo competitivo e para a dinâmica estrutural do mercado de forma mais ampla. dos 88 atos de concentração decididos pelo cade, de 2001 a 2020, apenas 5 mencionaram a palavra “diversidade” e 20 mencionaram a palavra “qualidade” (ver tabelas 1 e 2). nenhum dos atos de concentração tratou o tema da diversidade de forma profunda e apenas dois (kroton/anhanguera e kroton/estácio) trataram o tema da qualidade como possível finalidade do direito antitruste. o primeiro aprofundou de forma robusta a discussão sobre alguns aspectos das novas perspectivas do direito antitruste, mas somente o ac kroton/estácio utilizou estrutura, processo, qualidade, impactos sociais como fundamentos para decidir, o que acabou resultando em reprovação da operação. daqueles que mencionaram a palavra qualidade, a grande maioria utilizou um indicador educacional específico chamado igc para fins de montagem de estrutura, que na verdade possui características de análise de mercado relevante sob enfoque do produto. ou seja, o mercado relevante produto passa a ser não somente um determinado curso de graduação e sim este mesmo curso com conceito “satisfatório” (conceito 3 ou mais). o problema é que o igc não é o único indicador institucional; além disso, ele é normalizado, muda anualmente e é um conceito institucional e não um conceito relacionado especificamente (apesar de representar a composição dos cursos das ies) aos próprios cursos analisados como mercados relevantes nas respectivas operações notificadas. as decisões do cade, analisadas neste artigo, têm se orientado para a observação de participações de mercado em momento inicial e a percepção de possível problema só ocorre quando a estrutura de mercado se mostra muito concentrada, em um número grande de mercados, e ao mesmo tempo quando não há rivalidade suficiente. mesmo assim, são considerados para aprovação dos atos, argumentos relativos a entradas, observadas majoritariamente as que são conectadas à rivalidade e não as entradas de novos players. o caso kroton/estácio poderia ter contribuído para a mudança de padrão de análise do cade com relação ao setor de educação superior. no entanto, não é essa a realidade que se configurou até o momento. é possível que uma mudança de abordagem seja capaz de induzir a produção de análises mais rigorosas tendentes a reprovações ou restrições, mas isso não ocorre. análises mais restritivas, quando há uma trajetória histórica de aprovações sumárias, podem atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 85 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. ser mais trabalhosas e mais difíceis de serem adotadas, pois as questões da rivalidade e da suposta eficiência quando grupos gigantes dominam o mercado passam a orientar as análises da autoridade antitruste. a pouquíssima presença dos aspectos da qualidade e diversidade na política antitruste, conforme sugerida no presente texto, pode ter efeitos diversos a depender dos mercados em questão. no caso do mercado de educação superior, a baixa admissão desses fatores por parte da autoridade da concorrência pode ter gerado efeitos particularmente mais nocivos. as abordagens das decisões do atos de concentração podem ter contribuído para a geração de resultados como: (i) maior concentração do mercado de educação superior em menor número de grupos consolidadores (conforme apresentado no gráfico 6); (ii) diminuição de qualidade dos cursos de educação superior (furtado, 2017); (iii) diminuição da participação relativa de novas matrículas em instituições públicas (ver gráfico 7, inep, 2020 e furtado, 2017); (iv) diminuição da diversidade e do pluralismo pedagógico nas ies (furtado, 2017); e (v) diminuição do total de docentes contratados pelas ies privadas, apesar do aumento do número de matrículas (ver gráfico 8). de acordo com os censos da educação superior do inep, em 2007, havia o número de 217,4 mil docentes em exercício na educação superior privada; treze anos depois (2020), esse número caiu para 194,9 mil docentes (queda de 10,5%), o que representa, considerando o enorme aumento do número de matrículas no mesmo período, uma queda de 47,8% na relação de quantidade de professores por número de alunos. nas instituições públicas, o quantitativo de docentes passou de 117,1 mil, em 2007, para 171,3 mil, em 2020, um aumento de 46,3% (ver gráfico 8 e inep, 2020). para confrontar tal condição, faz-se necessária a construção de uma estrutura regulatória que se paute pela consideração da centralidade de determinados princípios constitucionais como a qualidade, a diversidade e a liberdade acadêmica, em detrimento da consideração de aspectos relacionados somente a preços. a implementação das abordagens alternativas apresentadas nesta pesquisa pode resultar em mútua contribuição para a evolução do sistema regulatório técnico-educacional, econômico e concorrencial67 por promoverem 67 “a regulação técnica compreende a compatibilização dos equipamentos e sistemas técnicos com objetivos de respeito à vida privada, garantia da segurança e de proteção do meio ambiente. consiste em atribuição bastante diversa daquelas de implementação e promoção da concorrência e demanda conhecimentos técnicos específicos de cada setor. (...) a regulação econômica refere-se basicamente às medidas de estabelecimento de preços, tarifas e quantidades a serem observadas no fornecimento de bens ou serviços regulados. (...) a regulação da concorrência diz respeito ao combate a condutas 86 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. a elevação do grau de efetividade do direito fundamental à educação em nível superior de graduação. a efetividade do direito fundamental à educação superior no brasil envolve componentes de interesse público, tais como acesso, liberdade acadêmica, diversidade de concepções pedagógicas e qualidade. estes componentes foram recepcionados pela constituição federal sob a forma de um conjunto de princípios que podem ser convencionalmente entendidos como direcionadores da concretização e da fruição do direito social fundamental à educação superior e consequentemente de sua finalidade. o direito antitruste cumpre papel fundamental na garantia do exercício dos direitos fundamentais. as abordagens e as decisões das autoridades regulatórias em casos que envolvem setores que passaram a ser explorados pela iniciativa privada e que são direitos constitucionais fundamentais devem observar com ainda maior ênfase aspectos que não somente aqueles relacionados a quantidades monetárias. o setor de educação superior privado se expandiu de forma acelerada e o sistema regulatório tem o enorme desafio de orientar os caminhos a serem construídos e que dizem respeito diretamente à emancipação e ao desenvolvimento do país. o significado de regulação, conforme já descrito por marcio aranha, pressupõe o direito à igualdade, que se vincula diretamente a outro princípio constitucional, o direito à liberdade. o amor à liberdade e às instituições livres, decorrente da igualdade era a ideia central de alexis de tocqueville ao analisar as características da sociedade norte-americana no século xix. para ele, “[d]e todos os efeitos políticos produzidos pela igualdade, é o amor à independência [liberdade] que, antes de tudo, chama a atenção” (tocqueville, 1998, p. 348). e o direito antitruste pode ser uma das ferramentas para o alcance de uma das faces da liberdade; o direito antitruste “servia para proteger o que o juiz luis brandeis chamou de ‘liberdade industrial’” (khan, 2017, p. 742). o direito à igualdade de oportunidades teria sido, no entanto, “encoberto pelas areias do tempo, sobrevivendo somente seu corolário: a competição e sua personificação, o mercado” (aranha, 2015, loc. 406-408). a regulação decorre, no sistema jurídico moderno, da necessidade de “preservação de sua finalidade – o criador, o ser humano – e somente mediatamente sua criatura – o ser jurídico e o mercado” (aranha, 2015, loc. 424-425). importante reter essa ideia, pois, do contrário existe “o risco real de destruição das esferas nãoeconômicas da vida em que a solidariedade social e a democracia ativa sempre anticoncorrenciais e controle de estruturas. ela pode ser dividida em dois tipos: (i) medidas destinadas a promover a concorrência e a estimular o funcionamento das regras de mercado, incluindo a avaliação periódica do grau de dominação dos mercados e (ii) medidas preventivas (controle de concentrações) e reativas a restrições à concorrência (colusões ou abuso de posição dominante).” (lebbos, 2010, p. 221). atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade... (p. 38-94) 87 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. dependeram” (feintuck, 2010, p. 59). a visão sobre os indivíduos como meros consumidores não contribuirá para proteger de forma ampla o interesse coletivo de todos vistos como cidadãos. “o interesse público em termos de valores fundamentais que caracterizam a estrutura básica da sociedade deveria colocar as necessidades dos cidadãos acima das necessidades dos consumidores” (feintuck, 2010, p. 59). no que se refere ao direito antitruste, importa ter clareza sobre suas finalidades e seus efeitos no brasil, reconhecendo que estruturas de mercado e características de cada setor podem orientar tais objetivos de políticas. é fundamental identificar arranjos e estruturas que promoverão os objetivos da política regulatória. observa-se claramente que uma das orientações principiológicas da regulação de mercados reside na igualdade de oportunidades, na função social da propriedade, na diversidade da oferta e na proteção de pequenas empresas. a transposição desses princípios fundamentais a um regime jurídico operacionalizável não tem sido realizada com sucesso, pois o direito concorrencial estreitou em demasia sua perspectiva de finalidade para uma noção de maximização do bem-estar do consumidor que não é capaz de dar respostas adequadas à complexidade das relações sociais e econômicas que determinados setores apresentam. o entendimento sobre as finalidades da concorrência deve ser realizado dentro de uma perspectiva dinâmica e de constante evolução. o próprio desenho regulatório do sistema de defesa da concorrência deve ser analisado criticamente, após dez anos de vigência da lei nº 12.529/2011. o presente artigo buscou apresentar um diagnóstico geral do tratamento histórico conferido a um setor específico por parte do direito concorrencial brasileiro. espera-se poder servir como uma contribuição para a necessária análise de tendências que os setores mais importantes da exploração econômica deveriam ter. as sugestões apresentadas pelas perspectivas críticas do antitruste atual podem ser o ponto de partida para a análise de quais são os caminhos adequados à regulação técnico-setorial, econômica e concorrencial no brasil. aspectos como a observação ex-post contínua por setor da economia, a análise da dinâmica do processo competitivo, a análise de entradas efetivas, a atenção ao mercado de trabalho subjacente, como efeito direto da política antitruste, e a consideração de aspectos como diversidade, qualidade e liberdade podem representar uma linha conceitual de abordagem mais benéfica para o desenvolvimento nacional. 88 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. referências bibliográficas appelbaum, binyamin. the economists’ hour: false prophets, free markets, and the fracture of society. new york, boston, london: little, brown and company, 2019. aranha, marcio iorio. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. london: laccademia publishing, 2015, kindle edition. baldwin, robert; cave, martin; lodge, martin (org.). the oxford handbook of regulation. oxford: oxford university press, 2010. banerjee, abhijit; duflo, esther. good economics for hard times. new york: public affairs, 2019. bork, robert h. the antitrust paradox: a policy at war with itself. new york: the free press, 1993. brown, wendy. nas ruínas do neoliberalismo: a ascensão da política antidemocrática no ocidente. são paulo: editora filosófica politeia, 2019. buchanan, james m.; tollison, robert d. 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(p. 38-94) 89 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. carruthers, bruce g. financialization and the institutional foundations of the new capitalism. socio-economic review, volume 13, issue 2, april 2015, pages 379–398. disponível em: https://doi.org/10.1093/ser/mwv008. carvalho, cristina helena almeida de. a mercantilização da educação superior brasileira e as estratégias de mercado das instituições lucrativas. revista brasileira de educação, v. 18, n. 54, jul./set. 2013. castro, bruno braz de. eficiência e rivalidade: alternativas para o direito da concorrência nos países em desenvolvimento. tese (doutorado) – universidade federal de minas gerais, faculdade de direito, belo horizonte, 2017. disponível em: https://repositorio.ufmg.br/bitstream/1843/buosasufjg/1/bruno_braz_de_castro___vers_o_02.pdf. crane, daniel a. the tempting of antitrust: robert bork and the goals of antitrust policy. antitrust l. j. 79, no. 3 (2014): 835-53. disponível em: https://repository.law.umich.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2549&co ntext=articles. croley, steven p. regulation and public interests. princeton: princeton university press, 2008. di pietro, maria sylvia zanella. o princípio da supremacia do interesse público: sobrevivência diante dos ideais do neoliberalismo. in: di pietro, maria sylvia zanella & ribeiro, carlos vinicius alves. supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito administrativo. são paulo: editora atlas, 2010. ezrachi, ariel; stucke, maurice. virtual competition. the promise and perils of the algorithm-driven economy. cambridge: harvard university press, 2016. feintuck, mike. regulatory rationales beyond the economic: in search of the public interest. in: baldwin, robert; cave, martin; lodge, martin (org.). the oxford handbook of regulation. oxford: oxford university press, 2010. feintuck, mike. the holy grail or just another empty vessel? the public interest in regulation. inaugural lectures, university of hull, uk, monday 21st february, 2005. https://doi.org/10.1093/ser/mwv008 https://repositorio.ufmg.br/bitstream/1843/buos-asufjg/1/bruno_braz_de_castro___vers_o_02.pdf https://repositorio.ufmg.br/bitstream/1843/buos-asufjg/1/bruno_braz_de_castro___vers_o_02.pdf https://repository.law.umich.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2549&context=articles https://repository.law.umich.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2549&context=articles 90 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... 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(p. 38-94) 91 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. entos/2020/notas_estatisticas_censo_da_educacao_superior_2019.pd f. inep. censo da educação superior 2020: notas estatísticas. brasília, 2022. disponível em: https://download.inep.gov.br/publicacoes/institucionais/estatisticas_e_i ndicadores/notas_estatisticas_censo_da_educacao_superior_2020.pdf. justen filho, marçal. serviço público no direito brasileiro. in: cardozo, josé eduardo martins. curso de direito administrativo econômico. são paulo: malheiros, 2006. khan, lina m. amazon's antitrust paradox. the yale law journal, 2017. disponível em: https://digitalcommons.law.yale.edu/ylj/vol126/iss3/3. khan, lina m. new tools to promote competition. democracy, 2016. disponível em: https://democracyjournal.org/magazine/42/new-toolsto-promote-competition/. kovacic, william e.; shapiro, carl. antitrust policy: a century of economic and legal thinking. journal of economic perspectives, v. 14, n. 1, p. 43–60, 2000. disponível em: https://faculty.haas.berkeley.edu/shapiro/century.pdf. krippner, g. r. the financialization of the american economy. socioeconomic review, 3, 2005, 173-208. kwoka, john. controlling mergers and market power: a program for reviving antitrust in america. competition policy international, 2020. lao, marina. ideology matters in the antitrust debate. antitrust law journal. vol. 79, n. 2, 2014. lebbos, carolina moura. divisão de competências e articulação entre reguladores setoriais e órgãos de defesa da concorrência [seção do livro] // in: direito concorrencial e regulação econômica. moreira, egon bockmann e mattos, paulo todescan lessa. belo horizonte: fórum, 2010. leslie, christopher r. antitrust law as public interest law, 2 u.c. irvine l. rev. 885 (2012). disponível em: https://scholarship.law.uci.edu/ucilr/vol2/iss3/5 loecker, jan de; eeckhout, jan; unger, gabriel. the rise of market power and the macroeconomics implications. the quarterly journal of https://download.inep.gov.br/educacao_superior/censo_superior/documentos/2020/notas_estatisticas_censo_da_educacao_superior_2019.pdf https://download.inep.gov.br/educacao_superior/censo_superior/documentos/2020/notas_estatisticas_censo_da_educacao_superior_2019.pdf https://digitalcommons.law.yale.edu/ylj/vol126/iss3/3 https://faculty.haas.berkeley.edu/shapiro/century.pdf 92 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... 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(p. 38-94) 93 furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. merger policy tools. 2008. disponível em: ftp://ftp.zew.de/pub/zewdocs/veranstaltungen/rnic/papers/joseldeslachts.pdf. steinbaum, marshall; stucke, maurice e. the effective competition standard: a new standard for antitrust. university of chicago law review: vol. 87: iss. 2, article 11, 2020. disponível em: https://chicagounbound.uchicago.edu/uclrev/vol87/iss2/11. stiglitz, joseph e. government failure vs. market failure: principles of regulation. in: balleisen, edward; moss, david (ed.). government and markets: toward a new theory of regulation. new york, ny: cambridge university press, 2009. stucke, maurice; ezrachi, ariel. the rise, fall, and rebirth of the u.s. antitrust movement. harvard business review, 2017. disponível em: file:///users/furtado/library/mobile%20documents/com~apple~cloud docs/doutorado/stucke%3bezrachi_rise,%20fall,%20rebirth%20u. s.%20antitrust%20movement.webarchive. sunstein, cass. after the rights revolution: reconceiving the regulatory state. cambridge, ma: harvard university press, 1990. tepper, jonathan; hearn, denise. the myth of capitalism. monopolies and the death of competition. new jersey: john wiley & sons, 2019. thomas, ann van wynen. note on the origin of uses and trusts – waqfs. 3 sw l.j. 162, 1949. tocqueville, alexis de. da democracia na américa. rio de janeiro: biblioteca do exército, 1998. twain, mark; warner, charles dudley. the gilded age: a tale of today. new york and london: harper & brothers publishers, 1915. disponível em: https://www.google.com.br/books/edition/the_gilded_age/arumaa aamaaj?hl=pt-br&gbpv=1&printsec=frontcover. vieira de carvalho, carlos eduardo. regulação de serviços públicos. belo horizonte: del rey, 2007. wright, joshua d.; dorsey, elyse; rybnicek, jan; klick, jonathan. requiem for a paradox: the dubious rise and inevitable fall of hipster antitrust. george mason law & economics research paper no. 1829, arizona state law journal, 2019. ftp://ftp.zew.de/pub/zew-docs/veranstaltungen/rnic/papers/joseldeslachts.pdf ftp://ftp.zew.de/pub/zew-docs/veranstaltungen/rnic/papers/joseldeslachts.pdf https://chicagounbound.uchicago.edu/uclrev/vol87/iss2/11 file:///d:/users/furtado/library/mobile%20documents/com~apple~clouddocs/doutorado/stucke;ezrachi_rise,%20fall,%20rebirth%20u.s.%20antitrust%20movement.webarchive file:///d:/users/furtado/library/mobile%20documents/com~apple~clouddocs/doutorado/stucke;ezrachi_rise,%20fall,%20rebirth%20u.s.%20antitrust%20movement.webarchive file:///d:/users/furtado/library/mobile%20documents/com~apple~clouddocs/doutorado/stucke;ezrachi_rise,%20fall,%20rebirth%20u.s.%20antitrust%20movement.webarchive https://www.google.com.br/books/edition/the_gilded_age/arumaaaamaaj?hl=pt-br&gbpv=1&printsec=frontcover https://www.google.com.br/books/edition/the_gilded_age/arumaaaamaaj?hl=pt-br&gbpv=1&printsec=frontcover 94 atos de concentração no setor de educação superior no brasil... (p. 38-94) furtado, r. a. atos de concentração no setor de educação superior no brasil: as decisões do cade sob o paradigma do bem-estar do consumidor e a teoria do interesse público. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 38-94, outubro 2022. wu, tim. the curse of bigness: antitrust in the new gilded age. new york: columbia global reports, 2018. yale school of management, thurman arnold project at yale, antitrust enforcement data. modern u.s. antitrust theory and evidence amid rising concerns of market power and its effects: an overview of recent academic literature, 2020. disponível em: https://som.yale.edu/faculty-research-centers/centersinitiatives/thurman-arnold-project-at-yale/antitrust-enforcement-data-0 journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr https://som.yale.edu/faculty-research-centers/centers-initiatives/thurman-arnold-project-at-yale/antitrust-enforcement-data-0 https://som.yale.edu/faculty-research-centers/centers-initiatives/thurman-arnold-project-at-yale/antitrust-enforcement-data-0 https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor.... (p. 155-170) 155 cunha, l. f. da. análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor de transportes . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 155-170, outubro 2015. análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor de transportes analysis of dispute settlement at the administrative level in the brazilian transportation sector submetido(submitted): 18/12/2014 leopoldo faiad da cunha * parecer(revised): 22/01/2015 aceito(accepted): 24/08/2015 resumo propósito – o artigo tem por finalidade analisar os mecanismos de solução de controvérsias no âmbito da antt. metodologia/abordagem/design – utilizou-se o método descritivo, expondo as normas existentes no setor regulado e sugerindo novas medidas. resultados – verificou-se que foram tomadas diversas medidas para regular essas questões, mas que ainda há diversas medidas para serem tomadas. implicações práticas – com as sugestões apresentadas, verifica-se o potencial de menor judicialização das questões setoriais, o que pode resultar em ganhos de eficiência para o setor. originalidade/relevância do texto – poucos estudos têm sido realizados sobre o direito regulatório do setor de transportes no brasil e sobre medidas de soluções de controvérsias no âmbito administrativo. este estudo visa fomentar o debate nesse tópico. palavras-chave: direito administrativo – direito regulatório – arbitramento – agências reguladoras. abstract purpose – the article analyzes the transportation sector and dispute settlement within antt. methodology/approach/design – using descriptive approach, this article exposes the existing regulations and suggests different measures. findings – it was found that many initiatives have been taken by antt, however there is much more to do on dispute settlement strategies. practical implications – the article maintains that the following suggestions reduce rail sector disputes in courts, which can generate efficiency gains. originality/value – there are few studies about the rail regulatory law in brazil, and the dispute settlement at administration level. this study aims to stimulate the debate on that issue. keywords: administrative law, regulatory law, arbitration, regulatory agencies. * especialista em direito público pelo instituto imp. é especialista em regulação de transportes na agência nacional de transportes terrestres (antt). e-mail: leofaiad@gmail.com. mailto:leofaiad@gmail.com 156 análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor.... (p. 155-170) cunha, l. f. da. análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor de transportes . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 155-170, outubro 2015. 1. introdução no brasil, a atividade regulatória inclui diversas características. entre as múltiplas funções de uma agência reguladora, está a de gerir o mercado e seus agentes. em diversos momentos, podem surgir conflitos de interesses entre os agentes do mercado regulado e também entre estes agentes e o poder público. esse conflito entre agentes privados pode ocorrer no mesmo segmento regulado ou entre segmentos mercadológicos distintos. seja como for, os detalhes técnicos apresentam especificidades suficientes para dificultar a análise por órgãos não especializados nas operações discutidas. nesse contexto, as agências reguladoras assumem a função de conciliar, mediar ou arbitrar essas questões, garantindo maior celeridade e eficiência ao setor. estabeleceu-se entre os objetivos da agência nacional de transportes terrestres (antt) harmonizar, preservado o interesse público, os interesses dos usuários e das empresas reguladas, arbitrando conflitos e impedindo situações que configurem competição imperfeita ou infração à ordem econômica. o presente artigo analisará que papel a antt pode assumir perante os conflitos que ocorrerem entre os agentes privados no setor de transportes. este estudo não versará sobre os conflitos relacionados aos agentes privados e à antt em seus contratos administrativos. a antt regula diversos modais de transporte terrestre. escolheu-se expor com mais intensidade o modelo ferroviário em razão dos diversos agentes envolvidos, o que potencializa a utilização dos institutos analisados, porém tais premissas podem ser utilizadas em outros modais. serão expostas também hipóteses de solução de controvérsias entre setores distintos e a possibilidade de integração com outras agências reguladoras, como a agência nacional de transportes aquaviários (antaq). dessa forma, este artigo será divido em seis partes, sendo a primeira parte esta introdução. a segunda parte versará de modo amplo sobre o cenário regulatório do setor de transportes no brasil. na terceira parte, será analisado o modelo ferroviário brasileiro, subdividido em duas partes: a evolução do modelo; e a aplicação dos mecanismos de solução de controvérsias. o quarto tópico tratará da solução de controvérsias entre setores distintos, com foco na infraestrutura. na quinta parte, será exposta a distinção entre arbitragem e arbitramento, bem como as vantagens e os desafios na aplicação de tal instituto. a sexta e última parte concluirá com os resultados da análise. 2. cenário regulatório do setor de transportes no brasil a criação de agências reguladoras por mercado específico incentiva a especialização na atuação de cada entidade administrativa. elas foram criadas análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor.... (p. 155-170) 157 cunha, l. f. da. análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor de transportes . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 155-170, outubro 2015. para gerirem os mercados, com o aumento da complexidade setorial e com a elevação do número de agentes, para arbitrarem os crescentes conflitos, para proverem maior flexibilidade e agilidade na implementação de políticas ad hoc por meio de regulamentos, resoluções e portarias e para mitigarem riscos de captura do regulador frente a um agente específico ou mesmo de choque de interesses com outros setores de governo, evitando-se, assim, perdas de eficiência (araújo e pires, 2002). além disso, também é papel do estado regulador, por meio de suas agências, garantir o uso eficiente de essencial facilities 1 para cada atividade. no brasil, a criação das agências reguladoras ocorreu em momento distinto dos estados unidos, local que serviu de inspiração para a implantação do modelo brasileiro. no modelo tradicional (pinheiro, 1999), em termos gerais, a gestão do mercado se inicia com reforma regulatória, fortalecendo as novas agências reguladoras. só então ocorre o processo de desestatização dos ativos estatais. no direito pátrio, as agências reguladoras foram criadas em meados da década de 1990 para gerir os mercados que estavam sendo apresentados à iniciativa privada, com as concessões de diversos serviços públicos e com as privatizações de algumas empresas públicas, como a companhia vale do rio doce (cvrd). na américa latina, inverteu-se a ordem do modelo regulatório tradicional, com a alienação dos ativos públicos, para então se criarem as agências reguladoras, que foram desenvolvendo as técnicas regulatórias para gerir os contratos assinados, à exceção de casos como o de telecomunicações, no brasil. o setor de infraestrutura respondeu por grande parte dos resultados da privatização, mas sua inclusão no processo ocorreu sem que tivesse sido precedido de planejamento prévio. em vários casos, não havia uma estratégia de privatização para os setores, de modo que as decisões foram sendo tomadas conforme a modelagem de venda ia se definindo (pinheiro, 1999). exemplo disso foram as rodovias federais. o programa de concessões de rodovias federais iniciou-se em 1993 2 , contudo a criação da agência reguladora responsável pela gestão dos contratos de infraestrutura rodoviária somente 1 essencial facility é a infraestrutura essencial para atividade econômica sem a qual não seria possível realizar a atividade. ao mesmo tempo, duplicá-la seria tão dispendioso que torna a iniciativa inviável. um exemplo tradicional é a ponte de uma ferrovia que passa sobre um rio. sem essa ponte não há deslocamento, mas duplicá-la tornaria a atividade extremamente onerosa para os agentes. 2 o programa de concessões de rodovias federais foi inaugurado pela portaria ministerial nº 10/93. as primeiras concessões ocorreram em 1995, com a ponte rioniterói e outros quatro trechos de rodovias federais. 158 análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor.... (p. 155-170) cunha, l. f. da. análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor de transportes . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 155-170, outubro 2015. ocorreu em 2001. 3 ademais, há um lapso temporal entre a criação das agências no brasil. a agência nacional de telecomunicações, a anatel, foi a primeira agência reguladora formalmente criada, 4 no ano de 1997 5 e a última foi a anac, agência nacional de aviação civil, criada em 2005 6 , demonstrando o lapso de oito anos entre a criação das agências. 3. análise do modelo ferroviário o modelo ferroviário brasileiro tem sofrido intensas transformações. até a segunda metade do século xx, o transporte ferroviário era operado pelo estado basicamente com a rede ferroviária federal (rffsa). 7 ao longo desse período, diversos ativos foram depreciados em razão da ausência de manutenção da atividade. entre os anos 1990 e 2000, alterou-se consideravelmente o regime jurídico, passando para a iniciativa privada o que antes era explorado diretamente pelo estado. atualmente, o novo modelo de transporte criado no brasil busca mais uma vez alterar essa estrutura e dinamizar o mercado, criando concorrência entre os agentes. 3.1. evolução do modelo ferroviário brasileiro a história das ferrovias no brasil pode ser divida até a atualidade em três grande ciclos (resende et al., 2010). esse modal de transporte exige intensos investimentos iniciais, o que fez com que seu controle fosse alterado ao longo do tempo entre público e privado. o primeiro ciclo se refere à entrada de capital inglês para a construção das estradas de ferro no brasil. esses investidores buscavam maior taxa de retorno do que as pagas pelo mercado inglês. a maior representante desse ciclo foi a estrada de ferro santos/jundiaí. o segundo ciclo representa a mudança de controle do capital das ferrovias do capital privado para o público. a nacionalização da malha ferroviária foi financiada com capital oriundo do mercado financeiro internacional. no ano de 1929, o estado já era dono de 67% das companhias ferroviárias e responsável pela administração de 41% da rede. para gerir essa estrutura de 18 ferrovias, criou-se em 1957, a rffsa consolidando o controle 3 a lei nº 10.233/01 cria a antt, agência reguladora responsável pela regulação dos serviços de exploração da infraestrutura rodoviária. essa agência foi criada em 2001, mas iniciou suas atividades no ano de 2002. 4 há divergências sobre a primeira agência reguladora criada no brasil. alguns autores afirmam que o banco central e outras autarquias com autonomia seriam a primeira geração das agências reguladoras (di pietro, 1999). 5 com a edição da lei nº 9.472/97, também chamada de lei geral de telecomunicações. 6 lei nº 11.182/05. 7 a rffsa foi criada mediante autorização da lei nº 3.115, de 16 de março de 1957. análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor.... (p. 155-170) 159 cunha, l. f. da. análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor de transportes . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 155-170, outubro 2015. da união sobre as operações de transporte. buscou-se, com essa nova empresa, centralizar a atividade, permitindo um planejamento global da atividade. ao longo do tempo, esse planejamento foi sendo depreciado até que, em 1992, a rffsa entrou no programa nacional de desestatização. o terceiro ciclo se inicia com o programa nacional de desestatização. no ano de 1992, iniciaram-se os estudos do bndes para verificar a viabilidade e a necessidade de transferência desses ativos para o setor privado, o qual sinalizou pelo interesse na concessão desses bens. assim, as concessões ocorreram entre os anos de 1996 e 1998, com a divisão do sistema ferroviário até então existente em seis malhas regionais. essas estruturas foram concedidas pelo prazo de 30 anos, podendo ser prorrogadas por igual período, e os ativos dessas linhas férreas foram arrendados pelo mesmo prazo. em 1998, a ferrovia paulista s.a. (fepasa) foi incorporada à rffsa e depois sua malha também foi concedida. assim, a rffsa inicia o processo de encerramento de suas atividades 8 e marca também o começo da operação das seguintes empresas: companhia ferroviária do nordeste (cfn), ferrovia centro atlântica (fca), mrs logística s.a, ferrovia bandeirantes (ferroban), ferrovia novoeste s.a., américa latina logística (all), e ferrovia teresa cristina s. a. elas obtiveram a seguinte configuração: malhas regionais data do leilão concessionárias início da operação extensão (em km) oeste 05.03.1996 ferrovia novoeste s.a 01.07.1996 1.621 centro-oeste 14.06.1996 ferrovia centroatlântica s.a. 01.09.1996 7.080 sudeste 20.09.1996 mrs logística s.a. 01.12.1996 1.674 tereza cristina 22.11.1996 ferrovia tereza cristina s.a. 01.02.1997 164 nordeste 18.07.1997 cia. ferroviária do nordeste 01.01.1998 4.534 sul 13.12.1998 ferrovia sul-atlântico s.a. (all) 01.03.1997 6.586 paulista 10.11.1998 ferrovias bandeirantes s.a 01.01.1999 4.236 tabela 1 malha ferroviária concedida na década de 90 (resende et al., 2010) além das linhas férreas expostas acima, há a estrada de ferro vitória a minas (efvm) e a estrada de ferro carajás (efc), ambas geridas pela companhia vale do rio doce (cvrd), em razão dos decretos 22.221/46 e 8 a rffsa foi dissolvida de acordo com o estabelecido no decreto nº 3.277, de 7 de dezembro de 1999, alterado pelo decreto nº 4.109, de 30 de janeiro de 2002, pelo decreto nº 4.839, de 12 de setembro de 2003, e pelo decreto nº 5.103, de 11 de junho de 2004. a rffsa foi extinta, mediante a medida provisória nº 353, de 22 de janeiro de 2007, estabelecida pelo decreto nº 6.018 de 22/01/2007, sancionado pela lei nº 11.483. 160 análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor.... (p. 155-170) cunha, l. f. da. análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor de transportes . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 155-170, outubro 2015. 87.961/82, respectivamente. assim, entre os principais motivos que incentivaram a mudança do regime para o terceiro ciclo da atividade de transporte ferroviário estão: o crescimento dos investimentos para a recuperação, modernização e ampliação da infraestrutura; a captação de recursos privados para alvancagem do setor; a diminuição do número de acidentes e aumento da eficiência; e a modernização da operação e a recuperação do material degradado (fiocca, 2005). com o modelo de concessão inaugurado no brasil, desenvolveu-se uma estrutura verticalizada. nas concessões ferroviárias brasileiras, o agente responsável pela gestão da infraestrutura ferroviária, como trilhos, dormentes e estações, é a mesma entidade responsável pela operação da atividade de transporte, como o material rodante, locomotiva e vagões. a relação desse agente com o poder público ocorre por meio de contrato administrativo de concessão, no caso da infraestrutura, e por arrendamento, no caso do material rodante. essa estrutura é um modelo fechado, em que cada concessionária é responsável pela operação em seu respectivo trecho. assim criou-se um modelo simplificado, tendo virtualmente apenas um agente atuando em cada linha férrea sob regime de monopólio. por atuar em regime monopolístico, esse agente não tem incentivos econômicos diretos para se tornar mais eficiente e a lógica gerencial da empresa não busca a redução de custos, mas a maximização de lucros 9 pelo controle da oferta de serviços no mercado. esse modelo verticalizado apresenta algumas fragilidades teóricas, em termos econômicos, por não ser o mais eficiente possível e por não incentivar a integração produtiva das regiões próximas; e em termos jurídicos, por apresentar lacunas nos contratos administrativos firmados. essas lacunas serão expostas a seguir. com o monopólio da infraestrutura e da operação, em tese, dificulta-se a integração da malha ferroviária. como a renda obtida pela operação da atividade e da manutenção da infraestrutura destinam-se ao mesmo grupo econômico que explora outras atividades, prefere-se operar uma carga que tenha renda menor para a ferrovia, mas que seja da holding responsável pela infraestrutura, do que permitir um transporte de carga de uma empresa concorrente, mesmo que seja mais lucrativo. cunhou-se inclusive um termo para tal tipo de operação, a “coopetição” (lazzarini, 2010). 9 em um mercado de livre concorrência, a demanda é dada pelo mercado e os agentes econômicos aumentam sua renda na proporção que reduzem seus custos. no mercado monopolístico, a demanda é equiparada à curva de oferta da firma . desse modo, os lucros da firma são auferidos com o controle da oferta do serviço prestado. análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor.... (p. 155-170) 161 cunha, l. f. da. análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor de transportes . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 155-170, outubro 2015. ainda em razão dessa estrutura, praticam-se tarifas mais elevadas. o transporte ferroviário de cargas possui economias de escala. assim, quanto maior for a distância, o volume e o peso das cargas transportadas, maior tenderá a ser a vantagem competitiva desse modal de transporte em comparação com o transporte rodoviário de cargas. ademais, o transporte rodoviário de cargas no brasil é operado em regime de concorrência e por livre-iniciativa dos agentes. 10 em um modelo ideal, geralmente para distâncias maiores que 500 quilômetros, o transporte ferroviário tenderia a ser muito mais vantajoso para os usuários; porém, no brasil, isso não ocorre na realidade. os preços cobrados pelos operadores ferroviários chegam a ser próximos do que é cobrado pelos transportadores rodoviários de cargas. no transporte por pequenas distâncias, o transporte rodoviário e o ferroviário concorrem, de forma que o transporte rodoviário exerce uma pressão competitiva sobre o ferroviário. em grandes distâncias, o transporte ferroviário tem vantagem competitiva, e o rodoviário passa a não ser uma opção interessante para o usuário. as lacunas jurídicas ocorreram em razão do momento histórico no qual esses contratos foram redigidos. em meados da década de 1990, diversas questões circunstanciais agravaram o processo: o governo apresentava um grande déficit econômico e as empresas públicas de ferrovias já estavam deficitárias por um longo período; as análises jurídicas sobre as concessões estavam começando; e a confiança dos agentes econômicos internacionais, em razões de atos políticos anteriores (giambiagi e villela, 2005), encontrava-se abalada. complementarmente, o contrato administrativo, diferentemente dos atos de império, é bilateral, tendo que ser atraente para o estado, com a prestação do serviço público, e para a iniciativa privada, com o retorno do capital investido e com as garantias sendo cumpridas (di pietro, 1999). definiu-se, assim, como parâmetro regulatório, o aumento de eficiência com base na quantidade de toneladas transportadas global das ferrovias. dessa forma, os agentes privados investiram e desenvolveram os trechos mais rentáveis economicamente e abandonaram os trechos que exigiam maiores investimentos para obterem os mesmos resultados. além disso, os instrumentos jurídicos de controle também não foram desenvolvidos de modo claro nos contratos. assim, não se definiu quais investimentos seriam feitos pelos agentes e quais seriam realizados pela iniciativa privada. em razão desse cenário, em julho de 2011, a antt, exercendo suas competências legais, com o intuito de aumentar a eficiência e a competitividade no setor, expediu três resoluções, alterando os marcos regulatórios para que as 10 apesar das questões jurídicas e econômicas relacionadas ao transporte rodoviário de cargas, este tema não será analisado neste estudo. 162 análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor.... (p. 155-170) cunha, l. f. da. análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor de transportes . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 155-170, outubro 2015. concessões pudessem conviver em regime de operação integrada do subsistema ferroviário federal (sff). em síntese, as três resoluções são: a resolução antt nº 3.694/11, que aprova o regulamento dos usuários de serviço de transporte ferroviário de cargas; a resolução antt nº 3.695/11, que aprova o regulamento das operações de direito de passagem e tráfego mútuo; e, por fim, a resolução nº 3.696/11, repactuando as metas de produção e acidentes das concessionárias ferroviárias, por trecho. mesmo com os desafios regulatórios, as concessões das ferrovias trouxeram resultados positivos para o setor. os investimentos totalizaram aproximadamente r$ 37 bilhões (trinta e sete bilhões de reais) entre os anos de 2002 e 2012 (pompermayer et al., 2012). o setor, antes deficitário, atualmente apresenta resultados positivos e a participação do setor na matriz de transporte brasileira passou de 15%, em 1997, para 25% (brasil, 2007). percebe-se assim um desenvolvimento setorial, com grande potencial de manutenção desse crescimento. devido às demandas nacionais pela redução de alguns custos de transporte, busca-se aumentar a eficiência logística e econômica do setor, o que induz à integração das operações ferroviárias e deste modal com outras modalidades de transporte. a antt, nesse contexto, assume papel preponderante. 3.2. aplicação de instrumentos de solução de controvérsias no setor ferroviário mesmo com essa estrutura singularizada, a regulação do setor prevê algumas formas de integração entre os agentes operadores das malhas. esses institutos foram inicialmente expostos pelo decreto 1.832, de 4 de março de 1996, o regulamento de transporte ferroviário. nesse regulamento, permitia-se a aplicação do tráfego mútuo e do direito de passagem, conforme artigo 6º. 11 atualmente vigem as resoluções nº 3.694, que aprova o regulamento dos usuários de serviço de transporte ferroviário de cargas, e nº 3.695, que aprova o regulamento das operações de direito de passagem e tráfego mútuo, ambas de 2011. o regulamento dos usuários de serviço de transporte ferroviário de cargas disciplina as relações entre a concessionária e o usuário do serviço, mormente empresas que lidam com commodities. previram-se duas situações especiais para os usuários: a primeira é o usuário dependente; e a segunda é o usuário investidor. não necessariamente essas situações são excludentes, pois um usuário pode ter se tornado investidor por ser extremamente dependente da atividade de transporte ferroviário. 11 art. 6° as administrações ferroviárias são obrigadas a operar em tráfego mútuo ou, no caso de sua impossibilidade, permitir o direito de passagem a outros operadores. análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor.... (p. 155-170) 163 cunha, l. f. da. análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor de transportes . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 155-170, outubro 2015. o usuário dependente é a pessoa física ou jurídica que considere a prestação de serviço de transporte ferroviário de cargas indispensável à viabilidade de seu negócio. esse usuário deve apresentar uma declaração à antt, especificando o fluxo a ser transportado por, pelo menos, os próximos cinco anos. 12 com esse usuário, a concessionária deve firmar um contrato de transporte, prevendo a cláusula take or pay. essa cláusula prevê ao usuário a obrigação de pagamento de uma determinada quantia pela disponibilização da capacidade de transporte de cargas, independentemente de seu efetivo uso. nesse contexto, para auxiliar na relação entre a concessionária e o usuário, cabe à antt, no caso de não haver consenso entre as partes, arbitrar os valores, assegurando o fluxo de transporte, a partir do início do processo administrativo. 13 o usuário investidor é aquele agente que, para realizar o transporte de sua carga de modo mais eficiente, investe na concessão do serviço público, já que alguns trechos da concessão, em determinados momentos, podem estar indisponíveis, ocorrendo o uso integral da capacidade da rede. com o objetivo de expandir a capacidade de transporte, esse investimento pode ser realizado na infraestrutura, com a recuperação ou a expansão da malha férrea, e na superestrutura, com a aquisição de materiais rodantes. para poder assumir o papel de usuário investidor, a empresa interessada se dirige à concessionária, buscando estabelecer os parâmetros de comum acordo. caso a concessionária fique silente sobre o pedido apresentado, o usuário pode contatar a antt para que se assegure a realização dos investimentos. 14 nesses dois exemplos, verifica-se como uma relação que, em princípio, mostra-se de natureza estritamente privada pode ser auxiliada pela entidade governamental. o serviço prestado pela concessionária pode não ser adequado aos usuários. assim, é possível registrar uma reclamação pela ineficiente atividade, e, se for necessário, expede-se medida cautelar obrigando a concessionária a adotar determinada ação. no transporte ferroviário, tradicionalmente seus usuários são grandes produtores com capacidade de organização, logo possuem capacidade negocial. outra situação conflituosa que pode ocorrer é entre concessionárias ferroviárias. a resolução antt nº 3.695/11 prevê a possibilidade de transportar a carga de uma concessionária por outra ferrovia, desde que haja capacidade ociosa. esse compartilhamento de infraestrutura é formalizado pelo 12 cf. art. 27, da resolução antt nº 3.694/11. 13 cf. art. 30, caput, e parágrafos seguintes. 14 cf. art. 40, caput e parágrafo único. 164 análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor.... (p. 155-170) cunha, l. f. da. análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor de transportes . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 155-170, outubro 2015. contrato operacional específico (coe) e ocorre tanto com o tráfego mútuo quanto com o direito de passagem. 15 o tráfego mútuo 16 ocorre quando o operador de uma linha necessita utilizar a linha férrea de outra concessionária. nesse momento, a concessionária responsável pelo trecho, assume a operação, podendo utilizar apenas locomotiva e maquinistas próprios ou vagões próprios. no caso de utilizar vagões próprios, realiza-se o transbordo da mercadoria. ocorre o transbordo quando se transfere a carga dos vagões de uma empresa para a outra. já o direito de passagem 17 acontece quando uma concessionária utiliza apenas a linha férrea de uma concessionária distinta. o material rodante, com todo o aparato operacional, maquinista e locomotiva, ou locomotivas, dependendo da extensão e do peso da composição, são todos da empresa que requereu o direito de passagem. no regulamento de transporte ferroviário, priorizou-se o direito de tráfego mútuo em detrimento do direito de passagem porque, em tese, o concessionário conhece melhor as nuances da ferrovia. além disso, por não ter garantias sobre a qualidade do material rodante da outra companhia, os equipamentos da concessionária concorrente podem gerar danos à infraestrutura ferroviária e apresentam maiores riscos de acidentes nos trechos. a aplicação desses institutos – tráfego mútuo e direito de passagem – flexibilizam o princípio jurídico da exclusividade que se aplicava às concessões ferroviárias (schapiro, 2010). de acordo com a lei 8.987/95, a lei de concessões e permissões de serviços públicos, a regra é a concorrência, sendo a exclusividade uma exceção. o contrato operacional específico não prevê meios de soluções de controvérsias entre suas cláusulas essenciais, contudo a resolução antt nº 3.695/2011 prevê, em seu art. 14, que as partes podem requerer à antt que auxilie os agentes na solução de controvérsias oriundas desse contrato. após a análise dos documentos apresentados, a antt proporá entendimento entre as partes objetivando a solução do conflito, sendo isso uma modalidade de conciliação. uma das situações possíveis de conflito é a definição de tarifas nos casos em que ocorra o compartilhamento de infraestrutura. 15 a obrigação de disciplinar esses institutos estão previstos no artigo 25, v da lei 10.233/2001. 16 art. 2º, ix tráfego mútuo: a operação em que uma concessionária compartilha com outra concessionária, mediante pagamento, via permanente e recursos operacionais para prosseguir ou encerrar a prestação de serviço público de transporte ferroviário de cargas. 17 art. 2º, vi direito de passagem: a operação em que uma concessionária, para deslocar a carga de um ponto a outro da malha ferroviária federal, utiliza, mediante pagamento, via permanente e sistema de licenciamento de trens da concessionária em cuja malha dar se-á parte da prestação de serviço. análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor.... (p. 155-170) 165 cunha, l. f. da. análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor de transportes . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 155-170, outubro 2015. 4. solução de controvérsias entre setores distintos os conflitos no âmbito dos transportes não se limitam somente aos mesmos modais. essas questões podem se expandir para outros meios de transportes, inclusive extrapolando as competências legais da antt. a infraestrutura ferroviária pode interferir na infraestrutura rodoviária e vice versa. exemplos dessas situações é a implantação de interseção em linha ferroviária, a ocupação da faixa de domínio e projetos de reparos, reforma e reforço de viadutos em rodovias. nesses casos, o auxílio da antt é essencial, por se tratarem de concessões de bens públicos. além disso, o conflito pela utilização de infraestruturas pode afetar a infraestrutura elétrica e telefônica, bem como o funcionamento de portos e hidrovias. a participação da antt nesse ambiente de integração entre as agências reguladoras é recomendável principalmente em razão das concessões rodoviárias e ferroviárias. essas concessões apresentam como uma de suas características as servidões administrativas, as quais são atraentes para outros segmentos de mercado. outros agentes podem utilizar as áreas de servidão administrativa para realizarem a passagem de cabos de fibra óptica e cabos de energia elétrica. semelhante iniciativa de integração entre agências reguladoras já é prevista no brasil pela resolução conjunta nº 2, de 27 de março de 2001, editada pela agência nacional de petróleo e gás natural (anp), pela agência nacional de energia elétrica (aneel) e pela agência nacional de telecomunicações (anatel). essa resolução cria uma estrutura de solução de controvérsias entre essas agências reguladoras, visando solucionar litígios entre questões de compartilhamento de infraestrutura. ela é organizada por cinco árbitros indicados da seguinte maneira: dois árbitros são membros da agência requerente; dois são da agência requerida; e o quinto árbitro é da agência que não está envolvida no conflito analisado. os dados expostos, com relação às informações sensíveis, serão tratados de modo confidencial. a decisão do colegiado é vinculante e não cabe nenhum recurso administrativo. só é possível apenas um pedido de revisão apresentado a mesma comissão. transporte refere-se ao movimento de bens e pessoas origens e destinos (senna, 2014). logo, no caso de integração logística, o relacionamento azeitado entre a antt e a antaq é determinante. em diversos momentos, a competência de tais entidades públicas se confunde, por exemplo, quando há ramais ferroviários em portos. ademais, com a criação do operador de transportes multimodal (otm), previsto pela lei 9.611/98, o estabelecimento de um ambiente de solução de controvérsias envolvendo as agências relacionadas à atividade de transporte pode auxiliar a simplificação dos procedimentos administrativos e a integração entre os diversos modos de transportes. 166 análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor.... (p. 155-170) cunha, l. f. da. análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor de transportes . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 155-170, outubro 2015. 5. distinção entre a arbitragem e o arbitramento como exposto no tópico anterior, a atividade de transporte é extremamente complexa e com nuances específicas. além disso, o arbitramento e a mediação buscam garantir eficiência, neutralidade, equidade e tecnicidade nas questões relacionadas à atividade. a determinação legal para atuação da antt na solução de controvérsias sobre conflitos dos agentes encontra-se na alínea b, do inciso ii do artigo 20 18 da lei 10.233/01. verifica-se que a agência tem um poder-dever de desenvolver uma estrutura de solução de controvérsias sobre transportes. com o desenvolvimento do setor, o conflito de interesses e de princípios jurídicos tutelados será inevitável. é importante diferenciar o processo administrativo de solução de controvérsias da atividade arbitral propriamente dita. a submissão de litígios a um juízo arbitral depende da voluntariedade das partes, manifestadas por uma cláusula arbitral. em razão dessa decisão, afasta-se a matéria do julgamento do poder judiciário, 19 conforme a lei 9.307/96, que só poderá intervir em situações formais específicas. a capacidade que as agências reguladoras possuem de compor os conflitos entre seus agentes regulados não se configura como autêntica arbitragem (moraes, 2014). essa ação se desenvolve no curso de um processo administrativo, regulado pela lei 9.784/99, e sua decisão está sujeita a recurso administrativo (oliveira, 2009). além disso, dois elementos essenciais da arbitragem estão ausentes: não há a voluntariedade das partes para aderir ao regime de solução extrajudicial de conflitos; bem como as normas procedimentais já foram preestabelecidas, pela administração pública (moraes, 2014). logo, esse mecanismo de solução de controvérsias no âmbito das agências reguladoras é chamado de arbitramento de controvérsias. mesmo sem essa natureza arbitral em sentido estrito, os casos analisados pelas agências reguladoras possuem alto grau de tecnicidade e são apreciados devido a uma determinação legal. dessa forma, mesmo possuindo a natureza jurídica de processo administrativo, tendo os princípios constitucionais e legais 20 18 art. 20. são objetivos das agências nacionais de regulação dos transportes terrestre e aquaviário: (...) ii – regular ou supervisionar, em suas respectivas esferas e atribuições, as atividades de prestação de serviços e de exploração da infra -estrutura de transportes, exercidas por terceiros, com vistas a: (...) b) harmonizar, preservado o interesse público, os objetivos dos usuários, das empresas concessionárias, permissionárias, autorizadas e arrendatárias, e de entidades delegadas, arbitrando conflitos de interesses e impedindo situações que configurem competição imperfeita ou infração da ordem econômica. 19 art. 18. o árbitro é juiz de fato e de direito, e a senten ça que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo poder judiciário. 20 tais quais os princípios do contraditório, da ampla defesa, da proporcionalidade, da razoabilidade. análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor.... (p. 155-170) 167 cunha, l. f. da. análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor de transportes . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 155-170, outubro 2015. sido cumpridos, o poder judiciário não deverá interferir no mérito administrativo da decisão. entre os benefícios encontrados na aplicação desse instituto para os agentes regulados, verifica-se a redução dos custos jurídicos de transação (coase, 1960), que ocorre pela tecnicidade na solução de controvérsias e pela previsibilidade decisória em questões análogas. os custos jurídicos são verificados em razão dos gastos financeiros e do decurso de prazo que os agentes devem arcar para alocar de forma clara os direitos discutidos. sem a criação de um ambiente técnico especializado, os agentes podem litigar no judiciário por um longo período. ademais em razão de sua formação e das demandas judiciais apresentadas, o juiz pode não dispor do tempo necessário para a compreensão de todos os elementos técnicos, sociais e econômicos envolvidos em determinadas questões de transporte. na corte arbitral, a especialização dos árbitros pode mitigar as limitações judiciais, contudo tais cortes apresentam um custo elevado para os agentes. em razão da criação de um ambiente especializado em uma agência reguladora, o tempo da demanda judicial seria mitigado. assim, em uma agência reguladora, a análise pode ser mais apurada. o ato administrativo decisório, por demandar motivação, tende a apresentar uma decisão com elevado grau de fundamentação técnica. essa decisão pode formar entendimento referencial, o qual fundamentará outras decisões análogas. além disso, como qualquer ato administrativo, essa decisão pode ser revista nos casos previstos em lei. para a administração pública, os benefícios advindos da aplicação do arbitramento são a valorização do ente regulador perante os agentes regulados e a redução de assimetrias de informação entre o mercado e o poder público. com a análise da querela apresentada, o regulador compreende de modo mais claro o funcionamento do mercado. esse conhecimento adquirido pode embasar medidas regulatórias que evitem o surgimento de casos análogos. há diversos desafios para as agências reguladoras no âmbito do transporte brasileiro. quando há uma proposta de inovação, os agentes impactados por essa medida criam expectativas relacionadas ao ato. na hipótese de tal expectativa não ser cumprida, ocorre uma quebra de confiança, o que esvazia a legitimidade do regulador. a criação de ritos prévios, previsíveis e simétricos entre as agências apresenta garantias aos agentes interessados e aos tomadores de decisão, o que harmoniza as expectativas dos agentes e auxilia na construção de entendimentos universalizados. é essencial que esses ritos impeçam a criação de mecanismos protelatórios, o que tornaria inefetiva qualquer decisão, especialmente em um setor tão dinâmico. com amparo da lei de acesso à informação, lei 12.527/11, outro desafio é a gestão de informações sensíveis. as informações prestadas pelos 168 análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor.... (p. 155-170) cunha, l. f. da. análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor de transportes . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 155-170, outubro 2015. agentes regulados podem expor estratégias e preços que afetem o funcionamento do mercado. gerir esses dados com segurança garante confiabilidade aos agentes públicos. por fim, outro tópico sensível é a implementação das decisões, garantindo incentivos quando necessário ou aplicando sanções efetivas. 6. conclusão este trabalho não visa encerrar o tema sobre solução de controvérsias no âmbito do transporte. muito pelo contrário, ele tem como objetivo principal provocar discussões entre os órgãos reguladores, os agentes regulados e a academia para prover o amadurecimento da temática. a construção de um mecanismo de arbitramento de conflitos é apenas um instrumento para garantir a estabilidade do sistema regulatório, com previsibilidade decisória. além de um sistema estável e previsível de solução de controvérsias, o regime de transportes demanda um arcabouço normativo infralegal que seja estruturado de modo claro. o texto das normas regulatórias deve estar dotado de flexibilidade, por demandar constantes alterações, bem como não pode ser excessivamente fluído, o que implicaria em uma discricionariedade exacerbada dos fiscais e dos agentes regulados na interpretação normativa. a construção de setores especializados no assunto, com organização de entendimentos técnicos sobre determinadas matérias, tende a garantir e definir os padrões de comportamento dos regulados. as sugestões aqui apresentadas também visam fomentar o contato entre as agências reguladoras e o compartilhamento de experiências em seus respectivos campos de atuação. mesmo atuando em mercados distintos, os conflitos gerados no âmbito das agências são mais próximos do que os conflitos sociais apresentados aos tribunais. em razão de uma instabilidade regulatória em diversos mercados, o poder judiciário é compelido a analisar casos de grande complexidade com detalhes técnicos insuficientes. mesmo com o preparo intelectual de um magistrado, em razão da multiplicidade de variáveis aplicadas aos casos, é inviável exigir conhecimento técnico de todos os ramos econômicos regulados pelo estado. há autores que criticam a possibilidade de as agências atuarem como foro arbitral (moraes, 2014), ao passo que outros legitimam a atividade de arbitramento (oliveira, 2009). de qualquer forma, mesmo com a natureza de processo administrativo, é possível construir conceitos regulatórios eficientes o suficiente para dar uma resposta rápida às questões apresentadas. para isso, é essencial garantir a independência das agências reguladoras, blindando-as, tanto quanto possível, de interferências políticas exacerbadas. a autonomia técnica dessas estruturas governamentais tende a garantir mais estabilidade aos agentes análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor.... (p. 155-170) 169 cunha, l. f. da. análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor de transportes . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 155-170, outubro 2015. de mercado e aos usuários do que instituições que são balizadas por interesses políticos. 7. bibliografia araújo, h. c. d.; pires, j. c. l. regulação e arbitragem nos setores de serviços públicos no brasil: problemas e possibilidades. revista de administração pública, v. 34, n. 5, p. 9 a 28, 2002. coase, r. h. problem of social cost, the. jl & econ., v. 3, p. 1, 1960. di pietro, m. s. z. direito administrativo. atlas, 1999. fiocca, d. bndes: infra-estrutura e desenvolvimento. fórum nacional em maio/2005. rio de janeiro: bndes–banco nacional de desenvolvimento econômico e social, 2005. disponível em: <http://www.bndes.gov.br/sitebndes/export/sites/default/bndes_pt/galerias/arquivos/em presa/download/apresentacoes/fiocca_infraedesenvolvimento.pdf >. giambiagi, f.; villela, a. a. economia brasileira contemporânea. elsevier brasil, 2005. lazzarini, s. g. capitalismo de laços. são paulo: elsevier, 2010. brasil. plano nacional de logística e transportes: 2008-2033. relatório executivo. brasília, df: abril. disponível em www.transportes.gov.br, 2007. moraes, l. r. d. arbitragem e agências reguladoras. doutrinas essenciais arbitragem e mediação v. 4, 2014. oliveira, a. c. d. o papel do órgão regulador na resolução de disputas entre operadoras de telecomunicações: a arbitragem e a mediação à luz das experiências japonesa, inglesa e americana. revista de direito, estado e telecomunicações, v. 1, p. 111-159, 2009. pinheiro, a. c. privatização no brasil: por quê? até onde? até quando. a economia brasileira nos anos 90, n. 1, p. 147-182, 1999. pompermayer, f. m.; neto¹, c. a. c.; sousa¹, r. a. f. considerações sobre os marcos regulatórios do setor ferroviário brasileiro–1997-2012. nota técnica, n. 6, 2012. resende, p. t. de; oliveira, m. p. de; sousa, p. r. de. análise do modelo de concessão no transporte ferroviário brasileiro: a visão dos usuários. revista adm. made, v. 13, n. 3, p. 40-59, 2010. http://www.bndes.gov.br/sitebndes/export/sites/default/bndes_pt/galerias/arquivos/empresa/download/apresentacoes/fiocca_infraedesenvolvimento.pdf http://www.bndes.gov.br/sitebndes/export/sites/default/bndes_pt/galerias/arquivos/empresa/download/apresentacoes/fiocca_infraedesenvolvimento.pdf www.transportes.gov.br 170 análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor.... (p. 155-170) cunha, l. f. da. análise de soluções de controvérsias em âmbito administrativo no setor de transportes . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 2, p. 155-170, outubro 2015. schapiro, m. g. direito econômico regulatório. são paulo: saraiva, 2010. senna, l. a. d. s. s. economia e planejamento dos transportes. elsevier brasil, 2014. as premissas de leis estaduais de criação das unidades regionais e microrregiões... (p. 19-34) 19 giuseppin, l. m.; lima, l.m.m.; moterani, b. a (in)observância das premissas estabelecidas pelo novo marco regulatório do saneamento básico para a criação das unidades regionais e microrregiões de saneamento: análise da lei estadual nº 17.383/2021 de são paulo. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 19-34, maio 2023. a (in)observância das premissas estabelecidas pelo novo marco regulatório do saneamento básico para a criação das unidades regionais e microrregiões de saneamento: análise da lei estadual nº 17.383/2021 de são paulo the non-observance of the premises established by the new regulatory framework for basic sanitation for the creation of regional sanitation units and micro-regions: analysis of sao paulo state law no. 17,383/2021 submetido(submitted): 14 june 2022 lucas mendonça giuseppin* https://orcid.org/0000-0001-5161-7965 laís magalhães martins lima** https://orcid.org/0000-0001-8931-3377 bruno moterani*** https://orcid.org/0000-0001-6261-0726 parecer(reviewed): 10 october 2022 revisado(revised): 30 november 2022 aceito(accepted): 2 december 2022 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] to analyze the subnational legislation regarding regionalization of sanitation, to identify whether the premises established in the new regulatory framework for basic sanitation were observed (mrsn). [methodology/approach/design] the federal law no. 14,026/2020 amended federal law no. 11,445/2007 with paradigm shifts regarding contract relationship in the segment. the sector, which has always been centered around the public -public partnership agreement, provided for in article 13 of law no. 11,107/2005, started to privilege public-private partnership contracts for the execution of services. to adapt the business environment to the new regulatory model, some institutes were planned, for example, the regionalization, whose objective is to create regional units and micro *mestrando em direito negocial pela universidade estadual de londrina uel. especialista em direito administrativo pela fasouza. bacharel em direito pela ufms. certificação internacional em public-private partnerships – cp3p-f (apmg internacional). servidor do escritório de parcerias estratégicas do governo do estado de mato grosso do sul. integrante do grupo nacional de estudos de direito do saneamento básico. endereço: rua pedro coutinho, 53, jardim dos estados, campo grande/ms, cep 79020-280. e-mail: lucas.giuseppin@uel.br. ** bacharel em direito pela universidade federal de minas gerais. advogada na área de contratos de infraestrutura. integrante do grupo nacional de estudos de direito do saneamento básico. e-mail: lais.magmartins@gmail.com. *** bacharel em direito pela universidade federal de minas gerais. advogado na área de infraestrutura. integrante do grupo nacional de estudos de direito do saneamento básico. e-mail: brunomoterani@gmail.com. mailto:lucas.giuseppin@uel.br mailto:brunomoterani@gmail.com 20 as premissas de leis estaduais de criação das unidades regionais e... (p. 19-34) giuseppin, l. m.; lima, l.m.m.; moterani, b. a (in)observância das premissas estabelecidas pelo novo marco regulatório do saneamento básico para a criação das unidades regionais e microrregiões de saneamento: análise da lei estadual nº 17.383/2021 de são paulo. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 19-34, maio 2023. regions of basic sanitation, to assemble municipalities – the service holders – in blocks. regionalization, which in the form of regional units and micro-regions is the responsibility of state entities for their definitions, was elevated to the fundamental principle of sanitation. the main purposes are the achievement of universalization, technical and economic-financial feasibility and gains of scale. to achieve these purposes, it is crucial that state entities, when formatting these units, pay attention to technical issues – for example, the configuration of regional hydrographical basins – as well as to the economic-financial sustainability of all combinations of municipalities. [findings] it is argued that, in the exercise of these powers, the states neglected such factors, as in the state law nº 17.383/2021 of the state of são paulo. failure to comply with technical and economic-financial issues can lead to unconstitutionality, especially due to an offense against the principles of cooperative federalism and equality between municipal entities, the holders of basic sanitation services. keywords: sanitation. regional units and microregion. unconstitutionality. cooperative federalism. principle of isonomy. resumo [propósito] o presente trabalho busca a análise da legislação subnacional sobre a prestação regionalizada do saneamento básico, para identificar se foram observadas as premissas estabelecidas no novo marco regulatório do saneamento básico (mrsn). [metodologia/abordagem/design] a lei federal nº 14.026/2020 alterou a lei federal nº 11.445/2007, com mudanças de paradigmas quanto às relações jurídicas no segmento. o setor, que sempre foi permeado pelos denominados contratos de programa, previstos no artigo 13 da lei federal nº 11.107/2005, passou a privilegiar os contratos de concessão da execução dos serviços à iniciativa privada. para adequar o ambiente negocial ao novo modelo regulatório, foram previstos alguns institutos, a exemplo da regionalização, cujo objetivo é a criação das unidades regionais e microrregiões de saneamento básico, para reunir municípios – os titulares dos serviços – em blocos. a regionalização, que nas formas de unidades regionais e microrregiões compete aos entes estaduais sua definiç ão, foi elevada à princípio fundamental do saneamento. tem como suas principais finalidades o alcance da universalização, da viabilidade técnica e econômico-financeira e de ganhos de escala. para atingir essas finalidades, é crucial que os entes estaduais, quando da formatação dessas unidades, se atentem para questões técnicas – por exemplo, a configuração das bacias hidrográficas regionais –, bem como para a sustentabilidade econômico-financeira de todas as combinações de municípios. [resultados] defende-se que, no exercício dessas competências, os estados negligenciaram tais fatores, a exemplo da lei estadual nº 17.383/2021 do estado de são paulo. a não observância das questões técnicas e econômico-financeiras podem culminar em vícios de constitucionalidade, em especial por ofensa aos princípios do federalismo cooperativo e à isonomia entre os entes municipais, os titulares dos serviços de saneamento básico. palavras-chave: saneamento básico. unidades regionais e microrregiões. inconstitucionalidade. federalismo cooperativo. princípio da isonomia. as premissas de leis estaduais de criação das unidades regionais e microrregiões... (p. 19-34) 21 giuseppin, l. m.; lima, l.m.m.; moterani, b. a (in)observância das premissas estabelecidas pelo novo marco regulatório do saneamento básico para a criação das unidades regionais e microrregiões de saneamento: análise da lei estadual nº 17.383/2021 de são paulo. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 19-34, maio 2023. introdução os serviços de saneamento básico (abastecimento de água, esgotamento sanitário, drenagem urbana e coleta e tratamento de resíduos sólidos) são, em sua maioria, prestados por empresas estatais, especialmente quanto aos serviços de água e esgoto. o instrumento contratual celebrado entre o titular dos serviços, que são os municípios, conforme interpretação do supremo tribunal federal sobre o artigo 30, inciso v, da constituição federal, e referidas empresas estatais, que em geral possuem como controlador as unidades federativas estaduais, tratase do contrato de programa. este instrumento contratual encontra previsão no artigo 13 da lei de consórcios públicos, a lei federal nº 11.107/2005, e não demanda prévia realização de processo licitatório. em 2020, a lei federal nº 14.026/2020 promoveu alterações relevantes na lei federal nº 11.445/2007, o que culminou com o novo marco regulatório do saneamento básico. o novo arcabouço legislativo vedou a formalização de novos contratos de programa, o que tornou possível, apenas, a execução direta dos serviços pelo titular ou a celebração de contrato de concessão, mediante processo licitatório. a lei federal nº 14.026/2020 buscou conferir maior atratividade econômico-financeira aos serviços de saneamento, para impulsionar o interesse do setor privado. alguns instrumentos jurídicos foram criados, a exemplo da prestação regionalizada, que prevê a constituição de unidades regionais ou microrregiões de saneamento, com a reunião de municípios que, mediante gestão associada, se tornariam mais atrativos à iniciativa privada. o artigo 3º, inciso vi, do mrsn dispõe que compete aos estados editar legislações com a configuração dessas unidades regionais, por meio de lei ordinária, ou microrregiões, por lei complementar. para o exercício dessa competência legislativa estadual, o próprio mrsn é claro ao elencar certas balizas, já que a regionalização possui finalidades claras, quais sejam, alcançar a universalização, a viabilidade técnica e econômico-financeira. ocorre que, passados mais de um ano de vigência do novo mrsn, defende-se que as legislações estaduais que tratam da regionalização negligenciaram tais finalidades, a exemplo da lei estadual nº 17.383/2021 do estado de são paulo. esse descuido pode acarretar ofensa não apenas ao marco regulatório do saneamento, mas também ao ordenamento constitucional. no presente 22 as premissas de leis estaduais de criação das unidades regionais e... (p. 19-34) giuseppin, l. m.; lima, l.m.m.; moterani, b. a (in)observância das premissas estabelecidas pelo novo marco regulatório do saneamento básico para a criação das unidades regionais e microrregiões de saneamento: análise da lei estadual nº 17.383/2021 de são paulo. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 19-34, maio 2023. trabalho, serão abordadas as possíveis inconstitucionalidade oriundas das legislações estaduais que descuidaram dos aspectos técnicos e de sustentabilidade econômico-financeira quando da edição das leis estaduais para criação das unidades regionais e microrregiões de saneamento básico. a primeira premissa a ser abordada será em relação à viabilidade técnica, que, apesar da menção genérica no novo marco regulatório do saneamento básico, é possível traçar balizas para sua caracterização quando da formulação das unidades regionais ou microrregiões de saneamento, a exemplo da utilização dos instrumentos previstos na política nacional de recursos hídricos. i. a regionalização e a viabilidade técnica o mrsn, em seu art. 2º, inciso xiv, dispõe que a “prestação regionalizada dos serviços, com vistas à geração de ganhos de escala e à garantia da universalização e da viabilidade técnica e econômico-financeira dos serviços”. sobre o aspecto técnico, em razão da íntima ligação dos serviços de saneamento com o meio ambiente, é crucial alinhar as políticas públicas de ambos os segmentos, observando uma racionalidade ambiental quando da tomada de decisões envolvendo o saneamento. a lógica do mrsn encontra-se condizente com o ordenamento constitucional brasileiro. o art. 225 da constituição federal é claro em conferir ao poder público o dever de defender e preservar o meio ambiente. para a doutrina, o referido dispositivo constitucional traduz o modelo de estado socioambiental. consoante as lições de fensterseifer e sarlet (2014, p. 55): não abandona as conquistas dos demais modelos de estado de direito em termos de salvaguarda da dignidade humana, mas apenas agrega a elas uma dimensão ecológica, comprometendo-se com a estabilização e prevenção do quadro de riscos e degradação ecológica. nessa perspectiva ambiental, quanto ao abastecimento de água e esgotamento sanitário, verifica-se um mútuo impacto com relação aos recursos hídricos. as lições de autores especialistas na gestão de recursos hídricos explicam melhor essa relação: as premissas de leis estaduais de criação das unidades regionais e microrregiões... (p. 19-34) 23 giuseppin, l. m.; lima, l.m.m.; moterani, b. a (in)observância das premissas estabelecidas pelo novo marco regulatório do saneamento básico para a criação das unidades regionais e microrregiões de saneamento: análise da lei estadual nº 17.383/2021 de são paulo. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 19-34, maio 2023. as atividades do desenvolvimento urbano (abastecimento d’água, drenagem e saneamento e ocupação dos terrenos) têm diretamente ou indiretamente afetado as águas subterrâneas e superficiais, causando sua escassez qualiquantitativa. segundo o snis (2006), os indicadores de cobertura de saneamento básico no país mostram o seguinte quadro na área urbana: 95,4% de atendimento com água, 50,3% com coleta de esgotos, sendo que, destes, apenas 31,3% são tratados. não existem dados conclusivos para resíduos sólidos e drenagem urbana (forgiarini et al., 2007, p. 4). uma forma de atender ao requisito ambiental, com a proteção das águas subterrâneas e superficiais, seria guardar certa correspondência dos modelos de regionalização com os instrumentos da política nacional de recursos hídricos, lei federal nº 9.433/1997, em especial a formatação das bacias hidrográficas, as quais já possuem arranjos definidos tanto em âmbito nacional, como subdivisões regionais. as bacias hidrográficas são administradas por comitês de gestão, os quais podem ser aproveitados quando da realização dos arranjos de prestação regionalizada. a doutrina especializada discorre sobre esse aspecto: inserção dos programas voltados ao saneamento básico dentro do planejamento integrado da bacia hidrográfica. oportunidade para obter respaldo social para investimentos no setor, pois deriva de priorização direta da sociedade através da prospecção social, que faz parte do plano de bacia (forgiarini et al., 2007, p. 5). portanto, o mandamento legal do mrsn para que se observe questões técnicas, em especial o aspecto ambiental, quando da regionalização do saneamento básico encontra-se alinhado com o ordenamento constitucional, que traçou um novo modelo de estado, o modelo socioambiental. nesse sentido, as unidades federativas estaduais devem buscar instrumentos concretos para a observância da racionalidade ambiental quando da formatação das unidades regionais e microrregiões. ii. a regionalização e a viabilidade econômicofinanceira um outro aspecto a ser observado no processo de regionalização é a garantia da viabilidade econômico-financeira a todos os municípios regionalizados. o objetivo aqui é substituir a gestão associada, até então 24 as premissas de leis estaduais de criação das unidades regionais e... (p. 19-34) giuseppin, l. m.; lima, l.m.m.; moterani, b. a (in)observância das premissas estabelecidas pelo novo marco regulatório do saneamento básico para a criação das unidades regionais e microrregiões de saneamento: análise da lei estadual nº 17.383/2021 de são paulo. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 19-34, maio 2023. realizada pelas empresas estatais, que reunia municípios deficitários com os autossuficientes, promovendo um verdadeiro subsídio cruzado. a viabilidade econômico-financeira é um ponto de particular preocupação do legislador federal, contando, além da previsão no mrsn, de expressa menção no decreto nº 10.588/2020: o cumprimento da exigência de prestação regionalizada de que trata o § 1º, para os serviços de água potável e de esgotamento sanitário, estará condicionado à segmentação de todo o território do estado em estruturas de prestação regionalizada que apresentem viabilidade econômico-financeira. o mencionado decreto é claro ao dispor sobre a necessidade de segmentação de todo o território do estado em estruturas que apresentem viabilidade econômico-financeira. salienta-se, ainda, que esse aspecto deve considerar não somente a sustentabilidade tarifária para a continuidade da prestação dos serviços, mas também a sustentabilidade econômico-financeira para aportes de investimentos necessários para que haja o alcance das metas de universalização. o professor da universidade federal do ceará, iran neto (2013), traçou uma proposta metodológica para a análise da viabilidade econômico-financeira do ponto de vista da universalização dos serviços de saneamento. o professor destaca que: o 1º. passo para o estudo de viabilidade econômico-financeira consiste na definição de metas para a universalização do saneamento básico, tanto nas zonas urbanas como rurais dos municípios. para as zonas urbanas, são definidas metas de ampliação dos índices de cobertura de cada serviço de saneamento básico a serem atingidas ao longo do horizonte de planejamento [...] cabe salientar que essas metas são municipais e precisam posteriormente ser distribuídas em cada região político-administrativa (sede municipal e demais distritos), as quais foram consideradas como áreas de planejamento (lima neto, 2013, p. 57-58). importante aliar municípios que já contam com bom nível de cobertura de água e esgoto com outros que necessitam de maiores volumes de investimentos iniciais para o alcance da universalização. iran neto destaca também a necessidade de, ao analisar a viabilidade econômico-financeira para a universalização dos serviços, levar em consideração não só os custos operacionais, mas também o custo de capital e a projeção de investimentos para a universalização: as premissas de leis estaduais de criação das unidades regionais e microrregiões... (p. 19-34) 25 giuseppin, l. m.; lima, l.m.m.; moterani, b. a (in)observância das premissas estabelecidas pelo novo marco regulatório do saneamento básico para a criação das unidades regionais e microrregiões de saneamento: análise da lei estadual nº 17.383/2021 de são paulo. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 19-34, maio 2023. dessa forma, é realizada análise de viabilidade através de comparação entre custos de capital e investimentos previstos para a universalização, assim como entre custos de operação e manutenção e receitas financeiras referentes à prestação dos serviços (lima neto, 2013, p. 59). em resumo, a viabilidade econômico-financeira deve ser observada em todos os arranjos de prestação regionalizada, averiguando não somente a sustentabilidade econômico-financeira atual do sistema tarifário, mas atentar-se também para a viabilização de investimentos suficientes para a universalização dos serviços dentro do horizonte temporal estabelecido pelo mrsn, ou seja, até 2033. iii. a regionalização na prática: lei estadual nº 17.383/2021 do estado de são paulo após mais de um ano de vigência da lei federal nº 14.026/2020, os entes estaduais se movimentaram para a aprovação legislativa de projetos que propunham a criação de unidades regionais e microrregiões de saneamento. para impulsionar esse movimento de outras unidades federativas, a lei federal nº 14.026/2020 utilizou-se do spending power da união, condicionando repasses de recursos federais no âmbito de saneamento básico à formulação de legislação acerca de regionalização pelos estados. esse instrumento cria uma sanção premial, conforme conceituado por noberto bobbio (2006), para incentivar a adoção dos mecanismos do mrsb pelos entes federados. em sentido contrário, os estados que não alinharem suas legislações estaduais no mesmo sentido da lei federal nº 14.026/2020, teriam restrições quanto a esses repasses voluntários e financiamentos junto às instituições financeiras federais. quanto às sanções premiais da lei federal nº 14.026/2020, césar pereira, sustentado em acórdão do supremo tribunal federal prolatado na ação direta de inconstitucionalidade nº 2.238, que tratou das sanções premiais previstas na lei de responsabilidade fiscal, entende como pertinentes as imposições previstas no marco legal do saneamento: de um lado, há a avaliação discricionária da união na realização de transferências voluntárias. de outro, há a pauta constitucional de redução das desigualdades regionais – à qual se agregam, no campo específico de saneamento, diversas outras diretrizes de promoção da saúde e do aprimoramento das condições adequadas de vida. permeiam os dois ângulos 26 as premissas de leis estaduais de criação das unidades regionais e... (p. 19-34) giuseppin, l. m.; lima, l.m.m.; moterani, b. a (in)observância das premissas estabelecidas pelo novo marco regulatório do saneamento básico para a criação das unidades regionais e microrregiões de saneamento: análise da lei estadual nº 17.383/2021 de são paulo. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 19-34, maio 2023. do tema a premissa de exercício responsável e eficiente das atribuições financeiras próprias de cada ente político e a superação da dependência em relação a transferências voluntárias federais. a lei nº 14.026 traduz uma opção da união, no exercício de suas próprias competências constitucionais, no sentido de destinar recursos de outorga voluntária aos entes políticos cuja atuação se compatibilize com as diretrizes estabelecidas na lei nº 14.026 sobre como realizar as finalidades constitucionais relativas ao setor de saneamento básico (pereira, 2021, p. 14). se por um lado, as sanções premiais são convenientes para acelerar o processo de regionalização e conferir maior efetividade ao novo marco regulatório do saneamento básico, por outro lado, acaba por compelir os entes estaduais a promoverem legislações com certo descuido do ponto de vista de participação popular e estudos técnicos prévios, diante da necessidade de cumprir um exíguo calendário disposto na lei federal. e é, no exercício da competência legislativa para criar as unidades regionais ou microrregiões, que parece que os projetos de lei estaduais não vêm encontrando respaldo nas premissas técnica e econômico-financeira previstas no mrsn. como exemplo, analisando a lei estadual nº 17.383/2021 do estado de são paulo, a legislação paulista optou pela criação de unidades regionais, o que é realizado por lei ordinária. como consequência dessa escolha, tem-se que os municípios não são compelidos a aderir às unidades, ao contrário do que ocorre com as microrregiões, de adesão compulsória e criada por lei complementar. foram criadas quatro unidades regionais, um grande bloco com trezentos e setenta municípios e outras três unidades, abarcando de trinta e cinco até noventa e oito municípios. a primeira crítica suscitada à lei foi o déficit democrático durante a definição das unidades regionais, visto que sequer foram realizadas audiências públicas em momento anterior ao envio para a assembleia legislativa. quando da fase legislativa da lei estadual nº 17.383/2021, o projeto de lei foi alvo de diversas moções de repúdio ou apelo, por parte de câmaras municipais paulistas, que pretendiam a suspensão de sua tramitação. é o exemplo da câmara municipal de paulínia, cujo conteúdo foi replicado por diversas outras câmaras municipais. em moção de apelo dirigida ao presidente da assembleia legislativa do estado de são paulo, destacou-se: considerando, que o referido projeto, que tramita em “regime de urgência”, precisa receber “regime de tramitação ordinária”, a fim de que possa ser primeiramente bem discutido e complementado, para que suas consequências fiquem claras para todos os envolvidos, já que abarca todos os municípios as premissas de leis estaduais de criação das unidades regionais e microrregiões... (p. 19-34) 27 giuseppin, l. m.; lima, l.m.m.; moterani, b. a (in)observância das premissas estabelecidas pelo novo marco regulatório do saneamento básico para a criação das unidades regionais e microrregiões de saneamento: análise da lei estadual nº 17.383/2021 de são paulo. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 19-34, maio 2023. paulistas, o que não se depreende da leitura do texto do mesmo (câmara municipal de paulínia, 2021, n.p.). na moção de alerta verifica-se a preocupação do ente municipal com a forma como foi tratada a lei de regionalização: até o momento, não se conhecem as diretivas de regionalização, a iniciativa adotada pelo estado de são paulo, por meio do pl 251/21, se apresenta temerária e precoce, pois, pela lei, o que se compreende é que, essa regulamentação, como atuação da união, pode se sobrepor à atuação dos estados, revelando incapacidade técnica nessas definições iniciais de regionalização e, isso é um fator de insegurança jurídica (câmara municipal de paulínia, 2021, n.p.). o único material público disponível, coletado no portal do sistema integrado de gerenciamento de recursos hídricos do estado de são paulo, trata de uma apresentação da secretaria de estado de infraestrutura e meio ambiente (estado de são paulo, 2020). nesse material, são elencados os motivos que, em tese, motivaram a definição das unidades regionais, quais foram: i) proximidade geográfica; ii) respeito às bacias hidrográficas como unidade de planejamento de saneamento básico; iii) visando alcançar a sustentabilidade econômico-financeira; iv) respeito aos contratos vigentes e os atuais arranjos de prestação regionalizada dos serviços. ocorre que, quando da efetiva análise da legislação, não parece que foram, de fato, observados todos esses fatores. retornando ao aspecto da viabilidade técnica que, conforme já mencionado, tem como principal vetor a observância das bacias hidrográficas, verifica-se do material apresentado pela secretaria de infraestrutura e meio ambiente que há um descompasso entre as unidades regionais de saneamento do estado de são paulo e as unidades estaduais de gestão dos recursos hídricos. esse ponto também foi abordado nas diversas moções de repúdio e apelo oriundas das câmaras municipais paulistas: a política de saneamento deve estar compatibilizada com a política estadual de recursos hídricos, razão pela qual, segundo os princípios e, em observância da lei 7.663/91 (com atualizações da lei nº 16.337/16), precisam ser consideradas as ugrhi’s [unidade de gestão de recursos hídricos], que foram completamente negligenciadas, pois a referida legislação determina a adoção da bacia hidrográfica como unidade físicoterritorial de planejamento e gerenciamento (câmara municipal de paulínia, 2021, n.p.). 28 as premissas de leis estaduais de criação das unidades regionais e... (p. 19-34) giuseppin, l. m.; lima, l.m.m.; moterani, b. a (in)observância das premissas estabelecidas pelo novo marco regulatório do saneamento básico para a criação das unidades regionais e microrregiões de saneamento: análise da lei estadual nº 17.383/2021 de são paulo. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 19-34, maio 2023. ainda sobre os aspectos técnicos, uma nota técnica elaborada pelos institutos água e saneamento e instituto de democracia e sustentabilidade, apontou que a lei paulista fragmentou oito, das nove, regiões metropolitanas e aglomerações urbanas (instituto água e saneamento, 2021). a lei paulista culminou ainda no isolamento de trinta e três municípios. por exemplo, o município de jacareí, pertencente à unidade leste, está “ilhado” no meio de municípios da unidade sudeste. essa sistemática acaba, por exemplo, por prejudicar o compartilhamento de infraestrutura (instituto água e saneamento, 2021). por outro lado, quanto ao aspecto da viabilidade econômico-financeira, consoante o material produzido pela secretaria de infraestrutura e meio ambiente, o critério utilizado foi o indicador de desempenho financeiro in012 do sistema nacional de saneamento, que é a razão entre despesas e receitas de cada município, resultando em entes municipais superavitários e deficitários (estado de são paulo, 2020). contudo, o referido indicador não parece levar em consideração as particularidades de cada ente municipal, sobretudo dos blocos leste, centro e norte, cujos prestadores são diversos. nestes, existem alguns serviços autônomos e outros com o serviço prestado pela iniciativa privada. essa problemática é tratada na mencionada nota técnica: o indicador in 012 pode ser adequado para avaliar o desempenho de um prestador em um conjunto de municípios, como é o caso da urae sudeste que é composta por municípios atendidos pela sabesp. o cálculo agregado deste indicador para as demais uraes, no entanto, não funciona, uma vez que homogeiniza a diversidade de prestadores e não considera como cada município, principalmente aqueles em que a prestação é direta, se organiza com relação ao custeio e a extensão do atendimento (instituto água e saneamento, 2021, p. 15). em síntese, da análise da lei paulista de criação das unidades regionais de saneamento, conclui-se que aspectos técnicos e econômico-financeiros foram extremamente negligenciados. a conclusão é que o fator preponderante foi a aderência das unidades aos contratos vigentes, especialmente aos contratos de programa vigentes com a companhia de saneamento básico do estado de são paulo, já que a unidade sudeste, que abarca trezentos e setenta municípios, são justamente os operados pela companhia estatal. não se pretende dizer que se mostra ilegítimo considerar os contratos vigentes quando da configuração das unidades regionais, contudo, ao proceder as premissas de leis estaduais de criação das unidades regionais e microrregiões... (p. 19-34) 29 giuseppin, l. m.; lima, l.m.m.; moterani, b. a (in)observância das premissas estabelecidas pelo novo marco regulatório do saneamento básico para a criação das unidades regionais e microrregiões de saneamento: análise da lei estadual nº 17.383/2021 de são paulo. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 19-34, maio 2023. dessa maneira, além de deixar em segundo plano a racionalidade ambiental, ao não observar a formatação das bacias hidrográficas, os blocos centro, leste e norte correm o risco de se tornarem inviáveis do ponto de vista econômicofinanceiro, diante da tamanha robustez da unidade sudeste. essa distinção de tratamento entre os entes municipais pode acarretar em inconstitucionalidades. iv. possíveis inconstitucionalidades da lei estadual nº 17.383/2021 do estado de são paulo o princípio da igualdade, previsto no artigo 5º, caput, da constituição federal e em vários outros dispositivos constitucionais, condiciona o poder normativo ao tratamento igualitário de todos os cidadãos. o professor celso antônio bandeira de mello (1998, p. 17) ensina que: a lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos. este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes. o princípio da isonomia tem sua aplicabilidade aos entes federativos, como decorrência do próprio princípio federativo. em relação aos entes municipais, o professor paulo de barros carvalho (1999, p. 128) detalha a necessidade de observar a posição equânime do município em comparação aos demais entes federativos: a menção do constituinte eleva os municípios, parificando-os aos estados – membros e à união. não são eles entes menores ou meras comunas subordinadas ao controle e à supervisão das unidades federadas ou mesmo da união. são pessoas jurídicas de direito constitucional internas, dotadas de representação política, e que vão haurir competências privativas na mesma fonte em que o fazem as outras, isto é, na lei fundamental. contudo, a isonomia não é isenta de restrições. há hipóteses que se mostra legítimo o tratamento não igualitário entre as pessoas. esse tratamento díspar é justificado quando se constatado um critério valorativo razoável e proporcional. o professor celso antônio bandeira de mello (1993, p. 79) traz lições nesse sentido: “os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis 30 as premissas de leis estaduais de criação das unidades regionais e... (p. 19-34) giuseppin, l. m.; lima, l.m.m.; moterani, b. a (in)observância das premissas estabelecidas pelo novo marco regulatório do saneamento básico para a criação das unidades regionais e microrregiões de saneamento: análise da lei estadual nº 17.383/2021 de são paulo. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 19-34, maio 2023. com a constituição federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado”. para trazer o princípio da isonomia a um contexto mais próximo, é oportuno citar recente decisão do ministro luiz fux, nos autos de uma suspensão de segurança, que tratou da regionalização das políticas públicas de enfrentamento à pandemia de covid-19. em citada demanda, o município de marília/sp suscitou ofensa ao princípio da isonomia, considerando o seu enquadramento no denominado “plano são paulo”, ao argumento de que sua situação local em relação ao número de casos da doença era similar com a cidade de são paulo, porém o município encontrava-se classificado em grupo com restrições mais severas quanto às medidas sanitárias. em sua decisão, o ministro luiz fux entendeu que o planejamento regional, calcado em dados científicos, foi suficiente para estabelecer tratamento diferenciado entre os entes municipais, privilegiando o planejamento regional em detrimento do local. a decisão dispõe: de início, consigna-se que a ausência de isonomia, nos termos assentados pela decisão impugnada, não é capaz, por si só, de justificar a concessão de privilégio à política local do município de marília em detrimento do planejamento regional, editado por autoridade competente e a partir de dados técnicos e científicos. [...] possível verificar a existência de um planejamento abrangente do estado de são paulo, envolvendo minuciosa classificação de regiões, bem como um planejamento que envolve adoção de critérios para retomada consciente da economia. no mesmo documento, há, por exemplo, gráficos demonstrativos de que as medidas de isolamento social vêm achatando a curva de contágio de são paulo em relação ao brasil e à outros países, bem como reduzindo a participação do estado no número de casos e mortes por coronavírus no brasil (brasil, 2021). retornando à lei paulista que promoveu a regionalização do saneamento básico, os municípios integrantes da unidade sudeste certamente alcançarão sustentabilidade econômico-financeira considerando o grande número de municípios agrupados, ao passo que outros entes municipais, integrantes das unidades leste, norte e centro, correm o risco de ter a autossuficiência econômico-financeira prejudicada diante de estudos rasos sobre a configuração dos arranjos. na diferenciação de tratamento entre os entes municipais o critério considerado em primeiro escalão foi a conservação dos contratos vigentes entre os municípios e a companhia de saneamento básico do estado de são paulo. as premissas de leis estaduais de criação das unidades regionais e microrregiões... (p. 19-34) 31 giuseppin, l. m.; lima, l.m.m.; moterani, b. a (in)observância das premissas estabelecidas pelo novo marco regulatório do saneamento básico para a criação das unidades regionais e microrregiões de saneamento: análise da lei estadual nº 17.383/2021 de são paulo. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 19-34, maio 2023. a visão empresarial do estado de são paulo, buscando a higidez econômico-financeira de sua empresa estatal com a conservação dos contratos vigentes, apesar de uma conduta legítima, não parece ser critério valorativo suficiente para estabelecer tratamento diferenciado entre os municípios paulistas. a sustentabilidade econômico-financeira até poderia ser relativizada caso as unidades regionais de saneamento observassem uma racionalidade ambiental, diante de uma ponderação de princípios constitucionais, com a formatação coincidente com as bacias hidrográficas, já que o modelo de estado socioambiental é objetivo a ser perseguido por todos os entes federativos. isso porque tanto a igualdade entre os municípios como o estado ambiental são princípios perseguidos pelo ordenamento constitucional brasileiro, necessária a ponderação de interesses, nos termos proposto por robert alexy (2008, p. 90): princípios são mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas e fáticas. a máxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, exigência do sopesamento, decorre da relativização em face das possibilidades jurídicas. quando uma norma de direito fundamental com caráter de princípio colide com um princípio antagônico, a possibilidade jurídica para a realização dessa norma depende do princípio antagônico. para se chegar a uma decisão é necessário um sopesamento nos termos da lei de colisão. nesse sentido, o estado ambiental poderia relativizar a igualdade, que, segundo a professora maria glória garcia (2005), não deve ser enxergada sob a ótica da igualdade formal, mas também não deve ser levada ao extremo da igualdade material, privilegiando uma dimensão participativa da igualdade, alinhando-a com valores elegidos pela sociedade como relevante para o seu progresso. entretanto, no caso da lei paulista, a igualdade entre os municípios foi relativizada levando em consideração uma visão empresarial do estado de são paulo, fator que, defende-se, não se mostra preponderante no processo de sopesamento. conclusão 32 as premissas de leis estaduais de criação das unidades regionais e... (p. 19-34) giuseppin, l. m.; lima, l.m.m.; moterani, b. a (in)observância das premissas estabelecidas pelo novo marco regulatório do saneamento básico para a criação das unidades regionais e microrregiões de saneamento: análise da lei estadual nº 17.383/2021 de são paulo. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 19-34, maio 2023. conforme abordado, como forma de potencializar os objetivos do novo marco regulatório do saneamento básico, que, ao fim do dia, é a universalização dos serviços de saneamento, a legislação previu a figura da regionalização, com a criação de unidades regionais e microrregiões. a lei conferiu aos estados a formatação dessas unidades, observando premissas técnicas, em especial, calcadas em critérios ambientais, e premissas de sustentabilidade econômico-financeira. após mais de um ano de vigência do mrsn, entes estaduais adotaram critérios distintos para a configuração das unidades regionais ou microrregiões de saneamento, a exemplo do estado de são paulo, que considerou, em primeiro plano, a conservação dos contratos vigentes entre os municípios e a companhia estadual de saneamento, ou seja, privilegiou uma ótica empresarial. ocorre que, ao adotar tal visão, estabeleceu tratamento distinto entre os municípios paulistas, que foram agrupados, alguns em grupos mais sólidos do ponto de vista econômico-financeiro e, outros, em blocos mais frágeis também nesse sentido. o princípio da isonomia admite tratamento díspar se calcado em critério valorativo razoável e proporcional quanto ao seu fim, que não é o caso da lei estadual nº 17.383/2021 do estado de são paulo, o que pode tornar a lei inquinada de inconstitucionalidade. nesse sentido, será relevante o acompanhamento dos possíveis desdobramentos da implementação da lei e os eventuais questionamentos à sua legitimidade. referências bibliográficas alexy, robert. teoria dos direitos fundamentais. tradução de virgílio afonso da silva. são paulo: malheiros, 2008. (coleção teoria & direito público) bobbio, norberto. da estrutura à função. barueri: editora manole, 2006. câmara municipal de paulínia. moção nº 93, de 2021. “de alerta sobre os possíveis impactos negativos do pl nº 251/2021, que dispõe sobre a criação de unidades regionais de saneamento básico”. disponível em: < http://siave.camarapaulinia.sp.gov.br/arquivo?id=132979>. acesso em 09 jun. 2022. carvalho, paulo de barros. curso de direito tributário, 12ªed. ver. amp. são paulo: saraiva, 1999. as premissas de leis estaduais de criação das unidades regionais e microrregiões... (p. 19-34) 33 giuseppin, l. m.; lima, l.m.m.; moterani, b. a (in)observância das premissas estabelecidas pelo novo marco regulatório do saneamento básico para a criação das unidades regionais e microrregiões de saneamento: análise da lei estadual nº 17.383/2021 de são paulo. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 19-34, maio 2023. estado de são paulo. a regionalização da prestação dos serviços de saneamento básico segundo o novo marco legal. são paulo, 2021. disponível em: <https://sigrh.sp.gov.br/public/uploads/documents//crh/20821/regionalizacao -marco-saneamento.pdf>. acesso em: 13 out. 2021. fensterseifer, tiago; sarlet, ingo wolfang. direito constitucional ambiental: constituição, direitos fundamentais e proteção do ambiente. são paulo: revista dos tribunais, 2014. forgiarini, francisco rossarolla, silveira, andré luiz lopes da. silveira, geraldo lopes da. saneamento básico e recursos hídricos: benefícios da interface das políticas de gestão. in: xvii simpósio brasileiro de recursos hídricos, 2007, são paulo. anais eletrônicos. disponível em: <https://abrh.s3.sa-east1.amazonaws.com/sumarios/19/ba7393b5be4f901ec99205d40b845e48_f352d 89d0368f21df0fa3729444e553e.pdf>. acesso em: 13 out. 2021. garcia, maria da glória. estudos sobre o princípio da igualdade. coimbra: edições almedina, 2005. instituto água e saneamento (ias) e instituto democracia e sustentabilidade (ids). desafios e riscos da implementação do marco legal do saneamento no estado de são paulo: análise do pl 251/2021. junho/2021. disponível em: <https://www.idsbrasil.org/wpcontent/uploads/2021/07/pl251_nota-tecnica_ias_ids.pdf>. acesso em: 13 out. 2021. lima neto, iran. proposta metodológica para análise de viabilidade econômico-financeira da universalização e prestação dos serviços de saneamento básico. revista dae, são paulo, ed. 193, set./dez. 2013, p. 56-65. disponível em: <http://doi.editoracubo.com.br/10.4322/dae.2014.117>. acesso em 25 out. 2021. mello, celso antônio bandeira. o conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed. são paulo: editores malheiros, 1998. ____________________________. princípio da isonomia: desequiparações proibidas e permitidas. revista trimestral de direito público, n. 1, 1993. pereira, cesar. normas de referência da ana (agência nacional de águas e saneamento básico) e conflitos regulatórios. curitiba: informativo justen, pereira, oliveira e talamini nº 175, 2021. disponível em: www.justen.com.br, acesso em 13 out. 2021. https://sigrh.sp.gov.br/public/uploads/documents/crh/20821/regionalizacao-marco-saneamento.pdf https://sigrh.sp.gov.br/public/uploads/documents/crh/20821/regionalizacao-marco-saneamento.pdf 34 as premissas de leis estaduais de criação das unidades regionais e... (p. 19-34) giuseppin, l. m.; lima, l.m.m.; moterani, b. a (in)observância das premissas estabelecidas pelo novo marco regulatório do saneamento básico para a criação das unidades regionais e microrregiões de saneamento: análise da lei estadual nº 17.383/2021 de são paulo. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 19-34, maio 2023. normas e julgados brasil. supremo tribunal federal. suspensão de segurança nº 5.403, relator ministro luiz fux, julgado em 01 fev. 2021. estado de são paulo. projeto de lei nº 251/2020. disponível em: https://www.al.sp.gov.br/propositura/?id=1000366067. acesso em 25/10/2021. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr https://www.al.sp.gov.br/propositura/?id=1000366067 mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr dados da publicação editor responsável: prof. márcio iorio aranha (universidade de brasília brasil) conselho editorial: profª. ana frazão (universidade de brasília brasil), prof. andre rossi (utah valley university – estados unidos da américa), prof. andreas j. krell (universidade federal de alagoas brasil), prof. ang peng hwa (nanyang technological university cingapura), profª. carina costa de oliveira (universidade de brasília brazil), profª. clara luz alvarez (universidad panamericana méxico), prof. diego cardona (universidad de rosario colômbia), prof. francisco sierra caballero (universidad de sevilla espanha), prof. hernán galperin (university of southern california – estados unidos da américa), prof. joaquín cayón de las cuevas (universidad de cantabria espanha), prof. jorge tomillo urbina (universidad de cantabria espanha), prof. juan manuel mecinas montiel (cide méxico), profª. judith mariscal (cide méxico), profª. liliana ruiz de alonso (universidad san martín de porres perú), prof. lucas sierra (universidad de chile chile), prof. marcos paulo veríssimo (usp brasil), profª. maria célia delduque nogueira pires de sá (fiocruz brasil), profª. martha garciamurillo (syracuse university – estados unidos da américa), prof. nicola matteucci (università politecnica delle marche itália), prof. raúl katz (columbia university – estados unidos da américa), prof. roberto muñoz (utfsm chile), profª. sandrine maljean-dubois (université d’aixmarseille frança), prof. vinícius marques de carvalho (usp brasil). issn: 2446-550x / eissn: 2446-5259 periodicidade: (mínima) semestral linha editorial: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about avaliação das submissões: método de avaliação cega por pares (duplo cego), por intermédio de submissões eletrônicas administradas no sistema seer, do ibict, no link http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/submission/wizard, em que os manuscritos são distribuídos aos avaliadores sem identificação de autoria. política de arquivamento: biblioteca do senado federal do brasil. indexação em bases de pesquisa: doaj; worldcat; google scholar; latindex (28284); diadorim. indexação em bibliotecas: rede virtual de bibliotecas do congresso nacional (rvbi). endereçamento permanente: lexml. normas para submissão de manuscritos procedimento de submissão: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about data de publicação da rdsr: semestralmente, nos meses de maio e outubro. data limite de submissões: submissões abertas durante todo o ano; serão consideradas para o número seguinte as submissões encaminhadas no sistema eletrônico da revista até 3 meses antes de sua publicação. idiomas aceitos: português, inglês, espanhol e francês. especificações de forma: os manuscritos deverão ser encaminhados por intermédio do sistema eletrônico de submissão constante do link acima (procedimento de submissão) em formato microsoft word, libreoffice ou iworks, em espaço simples, fonte times new roman 10 ou equivalente, com mínimo de três mil palavras (em torno de 15 páginas) e máximo de vinte mil palavras (em torno de 50 páginas), dele constando as referências bibliográficas segundo modelo de citação no próprio texto (autor ano) ou em referências completas em notas de rodapé no formato abnt. resumo/abstract: os manuscritos deverão ser precedidos de resumo estruturado na língua em que for escrito de até 150 palavras e de sua tradução para a língua inglesa (abstract), exceto quando o artigo for escrito em língua inglesa, quando bastará um resumo nesta língua. palavras-chave/keywords: o autor deve propor 5 palavras-chave. biografia: a biografia sintética do autor de até 5 linhas deverá ser preenchida no sistema de submissões online da rdsr quando do encaminhamento do artigo para avaliação. a biografia encaminhada pelo autor será incorporada ao volume de publicação em caso de aprovação do manuscrito, durante o processo de edição. modelo a ser seguido para submissão de artigos: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about/submissions#authorguidelines, inclusive resumo e abstract estruturados. journal info editor-in-chief: prof. marcio iorio aranha (university of brasilia brazil) editorial board: prof. ana frazao (university of brasilia brazil), prof. andre rossi (utah valley university – usa), prof. andreas j. krell (federal university of alagoas brazil), prof. ang peng hwa (nanyang technological university singapore), prof. carina costa de oliveira (university of brasilia brazil), prof. clara luz alvarez (universidad panamericana mexico), prof. diego cardona (universidad de rosario colombia), prof. francisco sierra caballero (universidad de sevilla spain), prof. hernán galperin (university of southern california – usa), prof. joaquín cayón de las cuevas (universidad de cantabria spain), prof. jorge tomillo urbina (universidad de cantabria spain), prof. juan manuel mecinas montiel (cide mexico), prof. judith mariscal (cide mexico), prof. liliana ruiz de alonso (universidad san martín de porres peru), prof. lucas sierra (universidad de chile chile), prof. marcos paulo veríssimo (university of sao paulo brazil), prof. maria celia delduque nogueira pires de sa (fiocruz brazil), prof. martha garciamurillo (syracuse university – usa), prof. nicola matteucci (università politecnica delle marche italy), prof. raul katz (columbia university – usa), prof. roberto muñoz (utfsm chile), prof. sandrine maljean-dubois (université d’aix-marseille france), prof. vinicius marques de carvalho (university of sao paulo brazil). issn: 2446-550x eissn: 2446-5259 periodicity: two annual issues on may and october uninterrupted since may 2015 mission/scope/focus: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about submission process: authors are requested to submit their papers through the website of the university of brasilia center central library (http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr). the journal adopts the doubleblind peer review process. archiving policy: brazil’s senate library. indexation: doaj; worldcat; google scholar; latindex (28284); diadorim. permanent web identifier: lexml. manuscript submission process authors please submit here: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/submission/wizard submission time frame: the j.l.r. submission process is open all year round. papers selected will be tentatively scheduled for publishing in the next issue. languages accepted: english, portuguese, spanish and french. formal requirements: the easiest way to follow this journal’s formal requirements is to download the template in english from the j.l.r. website, in the section “author guidelines” and replace the content with your own material. the template file contains specially formatted styles (e.g., normal, heading, footer, abstract, subtle emphasis, and intense emphasis) that will reduce the work in formatting your final submission. the following instructions are already embedded in the template, but they are transcribed below in case you prefer to apply them directly to your paper. please use the following coordinates for the page setup: top (1.93 cm); bottom (1.93 cm); inside (1,93 cm); outside (1,52 cm); gutter (0,36 cm); mirror margins; page size customized for width (15,24 cm) and height (22,86 cm); different odd and even pages; layout from edge (header: 0,89 cm; footer: 0,76 cm). right margins should be justified, not ragged. please use a 10-point times new roman font or, if it is unavailable, another proportional font with serifs, as close as possible in appearance to times new roman 10-point. on a macintosh, use the font named times and not times new roman. also, quotations of more than two lines should be written in times new roman, 10, scale 90%, line spacing exactly 10 pt. legal texts should be cited as times new roman, 10, scale 80%, line spacing exactly 10 pt, “don’t add space between paragraphs of the same style” marked, indentation left 1.78 cm and right 1.78 cm. for reference purpose, please use the abnt nbr style. structured abstract: the j.l.r. adopts structured abstracts embedded in the template below. template: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about/submissions#authorguidelines. http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr https://doaj.org/toc/2446-550x https://www.worldcat.org/title/revista-de-direito-setorial-e-regulatrio/oclc/1076460857&referer=brief_results https://scholar.google.com/scholar?hl=en&as_sdt=1%2c5&as_vis=1&q=source%3arevista+de+direito+setorial+e+regulatorio&btng= https://www.latindex.org/latindex/ficha?folio=28284 http://diadorim.ibict.br/handle/1/2109 http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/submission/wizard http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about/submissions#authorguidelines das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) 167 gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios regionalizing sanitation laws at state level: the structuring of governance between states and municipalities submetido(submitted): 20 june 2022 camila nicolai gomes* https://orcid.org/0000-0003-0160-2233 alessandra cristina fagundes dos santos** https://orcid.org/0000-0002-5111-6551 joão demetrio calfat neto*** https://orcid.org/0000-0003-3855-807x parecer(reviewed): 25 october 2022 revisado(revised): 7 december 2022 aceito(accepted): 9 december 2022 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] the federal law no. 14,026/20, known as the new brazilian sanitation framework, instituted the regional provision as a principle (art. 2, xiv), reinforcing existing concepts and creating models (art. 3, vi), urging subnational entities to implement it, by imposing deadlines to the states for the creation of regional models and, to the municipalities, the adherence to governance structures, using spending power to access fiscal resources from the union for investments in the sector. [methodology/approach/design] this article analyzes the specificities related to regionalized provision structures, their modalities, whether optional or mandatory, and repercussions on the exercise of ownership were analyzed. once the new format of sanitation was understood, the analysis of the governance of the management of regionalized provision began, understanding its concept and debating its challenges *mestre em direito e políticas públicas pela ufg, pós-graduada direito administrativo pela universidade anhanguera e graduada em direito pela ufmg. advogada, e professora. assessora jurídica na agr agência goiana de regulação, controle e fiscalização de serviços públicos. pesquisador do grupo nacional de estudos em saneamento básico-gesane na universidade de brasília unb. e-mail: cnicolaigomes@gmail.com. **mestranda em direito da empresa e dos negócios pela universidade do vale do rio do sinos. possui mba em ppp e concessões pela fespsp, em gestão empresarial e em direito empresarial pela fgv. pós-graduada em direito do estado pela ufrgs e graduada em direito pela universidade de passo fundo. advogada da corsan, atualmente cedida para a secretaria municipal de parcerias de porto alegre. pesquisadora do grupo nacional de estudos em saneamento básico-gesane na universidade de brasília unb. e-mail: ales.santos8@gmail.com. ***mestrando em direito dos negócios e desenvolvimento econômico e social pela escola de direito de são paulo da fvg, pela qual é também pós-graduado em direito societário e bacharel. é advogado de operações no setor de infraestrutura. pesquisador do grupo nacional de estudos em saneamento básico-gesane na universidade de brasília unb. e-mail: joaocalfat@gmail.com. mailto:cnicolaigomes@gmail.com mailto:ales.santos8@gmail.com mailto:joaocalfat@gmail.com 168 das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. facing the sharing of competences resulting from the re gionalized model. it analyzed the different conformations of the interfederative governance structures established in the regulatory state legislation of the already approved regionalized provision structures, identifying patterns and establishing differen ces between the models adopted by different federal units. [findings] laws that work with regionalized provision have a reasonable degree of objectivity, but a strong concentration of decision-making power in the hands of the state was observed, to the detriment of the municipalities that, in any of the structural hypotheses, under the constitutional perspective, harm the balance of cooperation federalism; and, in terms of the effectiveness of the model, in the case of regional basic sanitation units, it can be compromised by low adherence. keywords: sanitation. regionalization. inter-federative governance. resumo [propósito] a lei federal 14.026/20, denominada como novo marco do saneamento brasileiro instituiu a prestação regional como princípio (art.2º, xiv), reforçando conceitos existentes e criando modelos (art. 3º, vi), induzindo os entes subnacionais a sua implementação, ao impor aos estados prazo para a criação de modelos regionais e, aos municípios, a adesão às estruturas de governança fazendo uso do spending power para acesso a recursos fiscais da união para investimentos no setor. [metodologia/abordagem/design] diante do novo cenário do saneamento básico, foram analisadas as especificidades referentes às estruturas de prestação regionalizadas, suas modalidades, seja elas facultativas ou obrigatórias e repercussões no exercício da titularidade. compreendida a nova formatação do saneamento, passou -se à análise da governança de gestão da prestação regionalizada, compreendendo seu conceito e debatendo seus desafios frente o compartilhamento de competências decorrente do modelo regionalizado. passou-se então a analisar as diferentes conformações de governança interfederativa estabelecida nas legislações estaduais regulamentadoras das estruturas de prestação regionalizadas já aprovadas, identificando padrões e estabelecendo diferenças entre os modelos adotados por unidades federais distintas. [resultados] verificou-se que as leis que trabalham a prestação regionalizada têm um grau de objetividade razoável, entretanto, foi observada uma forte concentração do poder decisório nas mãos do estado, em detrimento dos municípios que, em qualquer das hipóteses de estrutura, sob a ótica constitucional, fere o equilíbrio do federalismo de cooperação; e, sob aspecto da efetividade do modelo, nos casos de unidades regionais de saneamento básico, pode ser comprometido com a baixa adesão. palavras-chave: saneamento. regionalização. governança interfederativa. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) 169 gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. introdução os baixos índices de atendimento no serviço público de saneamento básico1 constatados ao longo do tempo no brasil estimularam a iniciativa de alteração legislativa que culminou na reforma do marco do saneamento, com a aprovação da lei federal nº 14.026/20. a nova legislação considerou que o modelo de concessões, majoritariamente para empresas estatais não permitiu o alcance da universalização do serviço de esgotamento sanitário, propondo modificações relacionadas ao âmbito geográfico de prestação, vinculando-o à regionalização e tangenciando até mesmo a titularidade do serviço. a lógica vigente na prestação dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário até então era uma delimitação do serviço em nível estadual, por meio da celebração de contratos de programa, em que os municípios delegavam a prestação do serviço às empresas públicas estaduais. o referido modelo foi modificado pelo novo marco, induzindo à regionalização em abrangências fragmentadas no âmbito dos estados e estimulando ganhos de escala por meio da gestão associada, entretanto, inserindo dispositivos na lei que estimulam a concorrência para prestação dos serviços e vedam a perpetuação do modelo de contrato de programa. inicialmente, a lei passou a dar status de princípio à prestação regionalizada (art. 2º, inciso xiv) e, em seguida, elencou as modalidades de prestação regionalizadas (art. 3º, inciso vi), sobre as quais se discute sua obrigatoriedade. diante de novos conceitos e estruturas organizacionais, faz-se necessária uma revisão sobre a gestão relacionada com as novas previsões legais. assim, esse trabalho pretende analisar as estruturas de governança na prestação regionalizada previstas no novo marco do saneamento. 1 segundo o 25º diagnóstico dos serviços de água e esgoto disponível (2019), produzido pelo sistema nacional de informações sobre saneamento snis, órgão vinculado ao o ministério do desenvolvimento regional mdr, à secretaria nacional de saneamento sns, o índice de atendimento total de abastecimento de água apurado em 5.191 municípios era de 83,7% naquele ano, com a região norte apresentando cobertura de apenas 57,5% e o nordeste 73,9%, enquanto a coleta total de esgoto (baseada na análise de 4.226 municípios) apresentou percentual de 54,1% total no país, e de tratamento de esgoto apenas de 49,1%, com baixos níveis até mesmo em regiões consideradas mais desenvolvidas como o sul e o sudeste (snis, 2019, p. 58). outro dado que choca é o desperdício do serviço já realizado, havendo o snis levantado um percentual de 39,2% de perdas de água em sistemas de distribuição. brasil. ministério do desenvolvimento regional. secretaria nacional de saneamento – sns. sistema nacional de informações sobre saneamento: 25º diagnóstico dos serviços de água e esgotos – 2019. brasília: sns/mdr, 2020. 170 das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. o novo arcabouço estabelecido pela lei federal 14.026/20 gera muitos questionamentos, dentre eles, como a governança das modalidades regionais será implementada, considerando o cenário de estímulo à regionalização por ela estabelecido. nesse contexto, o problema que se deseja enfrentar orbita em torno do papel da governança interfederativa na implementação da regionalização, já regulamentadas ou em regulamentação nos diversos estados do brasil. a reconfiguração da regionalização foi pensada para estimular os municípios a implementarem as ações necessárias para o alcance de metas, considerando os níveis atuais insatisfatórios de prestação dos serviços de saneamento básico. no entanto, apesar de trazer avanços ao setor, a legislação recém aprovada não estabelece critérios claros de governança que sejam suficientes para a realização coordenada ou cooperada das iniciativas dos estados e divisão dos municípios (titulares do serviço), com comprovado olhar na sustentabilidade econômico-financeira dos agrupamentos. partindo do pressuposto de que o legislador desconsiderou as marcantes desigualdades dos entes federativos regionalizados (ex. características hidrológicas, nível de desenvolvimento do serviço, capacidade técnica, perfil demográfico, dentre outros), tal fato pode resultar em grandes desafios para os prestadores de serviços atuantes no setor, bem como para potenciais investidores, órgãos reguladores e entidades federativas. analisando o problema com foco na implementação da regionalização no nível estadual, foi levantada, como hipótese, a utilização pelas leis estaduais regulamentadoras das unidades regionais2 de conceitos e critérios base oriundos do estatuto da metrópole e do estatuto das cidades de maneira replicada, como se observa do art. 8º, parágrafo 3º da lei federal 14.026/203, mas com baixa aplicabilidade prática, como será analisado no capítulo 3 em face das leis estaduais regionalizantes. ademais, dentre as hipóteses levantadas, identifica-se que não foram apontados critérios claros de governança na lei federal 14.026/20 para fins de criação das estruturas regionais. tal omissão levaria os agentes envolvidos na regulamentação das espécies regionais a adotarem regramentos com linguagens amplas, dotadas de pouca concretude. sendo assim, as iniciativas formadas tendem a se valer de bases principiológicas e pouco pragmáticas. e, 2 unidades regionais neste ponto são tomadas em sentido lato sensu, ou seja, todas aquelas previstas no art. 3º, inciso iv, da lei 11.445/07, as quais serão especificadas no desenvolvimento do artigo. 3 lei nº 11.445/07. art. 8º. § 3º a estrutura de governança para as unidades regionais de saneamento básico seguirá o disposto na lei nº 13.089, de 12 de janeiro de 2015 (estatuto da metrópole). das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) 171 gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. em última análise, a ausência de aludidos critérios pode, em certos casos, culminar em insegurança jurídica representa pela judicialização das estruturas de governança e retardar o desenvolvimento da universalização pretendido para os serviços de saneamento básico. tendo esses fatores em mente, o presente estudo parte da premissa de que um bom desenho de governança pode colaborar de forma relevante para o sucesso da universalização dos serviços de saneamento básico no país. nesse contexto, objetiva-se a avaliação das diferentes conformações das estruturas de governança interfederativa estabelecida nas legislações estaduais regulamentadoras das espécies regionais, visando a construir um diagnóstico do processo de regionalização, por meio da identificação de padrões estabelecidos nas legislações estaduais acerca das estruturas de governança correspondentes. a partir desse diagnóstico, pretende-se ainda identificar boas práticas de governança na implementação das conformações para regionalização e buscar destacar as diferenças dentre os modelos adotados por unidades federais distintas. o estudo parte da revisão bibliográfica acerca da regionalização e do tema de governança interfederativa, de modo a destacar eventuais recomendações e identificar padrões potencialmente problemáticos, além de desenvolver análise exploratória das legislações estaduais aprovadas para criação das unidades de prestação regionalizada e diagnóstico das estruturas de governança adotadas nos respectivos processo de regionalização dos estados brasileiros, sumarizando os principais pontos de cada uma das leis estaduais analisadas. como conclusão observou-se desde a implementação do processo de regionalização até a elaboração de legislações a ocorrência de concentração de poder com os entes estaduais, mesmo com a participação dos municípios nas esferas de governança. dentre as legislações analisadas verificou-se o estabelecimento da regulação pelo ente estatal na maioria dos casos. em geral, pode-se afirmar que a legislação estadual instituidora das estruturas de prestação regionalizada apresenta duas vertentes oposta, ora muito genéricas, sem critérios objetivos, como no caso de são paulo ou ora muito específicas, como as leis baiana e amazonense. os projetos de lei já aprovados correram em períodos breves de cerca de 6 meses. essa pressa se justifica em razão das metas estabelecidas pelo novo marco do saneamento de universalização até dezembro de 2033. assim, vislumbrando um prazo de pouco mais de 10 anos, a regionalização e a implantação da governança, analisada a seguir, são os primeiros passos para o cumprimento da nova legislação e alcance da tão querida universalização. 172 das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. i. o novo marco e as previsões relativas à regionalização o modelo prestacional do saneamento básico no brasil ainda reflete a política do planasa– plano nacional de saneamento da década de 1960 (heller et al., 2013), que vinculava o acesso dos municípios às verbas federais com a adoção do modelo baseado na concentração do saneamento nas companhias estaduais de saneamento básico (cesbs), as quais ainda hoje prestam serviço em quase 70% dos municípios (brasil, 2020). o modelo de prestação do saneamento por empresas públicas em nível estadual é operacionalizado por meio de subsídio cruzado, no qual o lucro proveniente da atividade em cidades rentáveis compensa o prejuízo das cidades deficitárias, gerando uma tarifa única nos estados onde impera o modelo de concessões com empresas estaduais (cruz e ramos, 2016). assim, a regionalização se sobressai no novo modelo legal para alterar o subsídio cruzado em nível estadual e atrair o capital privado, englobando em um mesmo lote regiões lucrativas e deficitárias, visando alcançar economia de escala, como analisado no tópico a seguir. i.1. alterações na prestação de serviços de saneamento decorrentes das novas regras de regionalização o ponto de partida da alteração na prestação regionalizada do saneamento tem por base a introdução do inciso iii ao art. 1º, parágrafo 1º do estatuto da metrópole, lei nº 13.089/154, que passou a prever sua aplicação às unidades regionais de saneamento, o que vai ao encontro do parágrafo 3º do art. 25 da constituição federal5. ou seja, os estados, dotados de competência para instituir as regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões poderão também instituir as unidades regionais de saneamento básico, visando viabilizar a prestação de um serviço de natureza comum. 4 lei nº 13.089/15 (estatuto da metrópole). art. 1º, § 1º: além das regiões metropolitanas e das aglomerações urbanas, as disposições desta lei aplicam -se, no que couber: iii às unidades regionais de saneamento básico definidas pela lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007. 5 constituição federal. art. 25. os estados organizam-se e regem-se pelas constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta constituição. § 3º os estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13089.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13089.htm#art1%a71iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) 173 gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. assim, a prestação regionalizada, constante do art. 3º, inciso vi, do novo marco do saneamento6 e conceituada como modalidade de prestação integrada de um ou mais componentes dos serviços públicos de saneamento básico em determinada região cujo território abranja mais de um município, pode ser estruturada tanto na modalidade de região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião, no modelo de unidade regional de saneamento básico (ursb), quanto em um terceiro tipo, denominado bloco de referência, a ser instituído pela união, dispensando a continuidade territorial e criado por meio de gestão associada voluntária dos titulares. no entanto, tal alteração tornou-se polêmica por supostamente ferir a titularidade do serviço de saneamento. a controvérsia leva em consideração a interpretação sistemática da constituição federal e, sendo os municípios os titulares dos serviços de interesse local, conclui-se ser o saneamento um serviço de titularidade municipal. o questionamento também repercute no art. 8º da lei 11.445/077, que estabeleceu a titularidade do serviço aos municípios e distrito federal, somente em caso de interesse local, e ao estado conjuntamente com os municípios, no caso de interesse comum. questiona-se sobre a obrigatoriedade de adesão dos municípios às estruturas de prestação regionalizada, pois há posicionamentos que defendem que, sempre que criada uma das modalidades previstas no art. 3º, inciso vi do novo marco, estará implementa a regionalização e estabelecido o interesse comum, em que pese o art. 8º, inciso ii, referencie-se apenas às instalações operacionais integrantes de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões. portanto, a titularidade do serviço seria do estado em conjunto 6 lei nº 11.445/07. art. 3º. para fins do disposto nesta lei, considera -se: vi prestação regionalizada: modalidade de prestação integrada de um ou mais componentes dos serviços públicos de saneamento básico em determinada região cujo território abranja mais de um município, podendo ser estruturada em: a) região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião: unidade instituída pelos estados mediante lei complementar, de acordo com o § 3º do art. 25 da constituição federal, composta de agrupamento de municípios limítrofes e instituída nos termos da lei nº 13.089, de 12 de janeiro de 2015 (estatuto da metrópole); b) unidade regional de saneamento básico: unidade instituída pelos estados mediante lei ordinária, constituída pelo agrupamento de municípios não necessariamente limítrofes, para atender adequadamente às exigências de higiene e saúde pública, ou para dar viabilidade econômica e técnica aos municípios menos favorecidos; 7 lei nº 11.445/07. art. 8º exercem a titularidade dos serviços públicos de sane amento básico: i os municípios e o distrito federal, no caso de interesse local; ii o estado, em conjunto com os municípios que compartilham efetivamente instalações operacionais integrantes de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, instituídas por lei complementar estadual, no caso de interesse comum. 174 das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. com os municípios, criando uma competência intergovernamental (heinen, 2020). embora a decisão do supremo tribunal federal na adi nº 1.842-rj8, tenha declarado que a adesão dos municípios incorporados em região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião instituída pelos estados em conformidade com §3º do art. 25 da constituição federal seja obrigatória, outra corrente ressalta que o caráter compulsório de participação de regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerações urbanas e o interesse comum do serviço de saneamento não retira a autonomia municipal (martins, 2020). no caso de prestação regionalizada mediante região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião resta clara a inexistência de opção ou faculdade do município em aderir ao ente intergovernamental (ribeiro, 2021). a transferência da titularidade do serviço de saneamento à gestão intergovernamental ocorre de forma automática em razão do disposto no art. 8º do novo marco do saneamento combinado com a compulsoriedade de adesão reconhecida na adi nº 1.842-rj. antes das alterações da lei 14.026/20, o marco do saneamento previa que cada município poderia criar sua própria estrutura de saneamento, viabilizando a prestação direta pela administração municipal, a concessão direta do serviço à empresa do seu estado9 ou, ainda, a abertura de uma concorrência direcionada à iniciativa privada. com a nova regra não há mais essa gama de opções, sendo vedada pelo caput do art. 10 introduzido pela lei 14.026/2010 a realização de contrato de programa, convênio, termo de parceria ou qualquer instrumento de natureza precária lembrando que atualmente certas localidades sequer possuem algum instrumento formalizado, embora tenha permitido, no parágrafo 3º, que os instrumentos desse tipo permaneçam em vigor até o advento do seu termo contratual. 8 stf, pleno, embargos de declaração na ação direta de inconstitucionalidade nº 1842, redator do acórdão min. gilmar mendes, decisão publicada em 3.12.2020, acessível em: acessível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?doctp=tp&docid=754566805. 9 as concessões do serviço de saneamento dos municípios às empresas públicas dos estados, ocorria na maior parte das vezes de maneira direta e por meio de contrato de programa, com amparo legal no art. 24, inciso xxvi, da lei nº 8.666/93 de licitações. 10 lei nº 11.445/07. art. 10. a prestação dos serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato de concessão, mediante prévia licitação, nos termos do art. 175 da constituição federal , vedada a sua disciplina mediante contrato de programa, convênio, termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária. § 3º os contratos de programa regulares vigentes permanecem em vigor até o advento do seu termo contratual. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm#art10.0 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#art175 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#art175 das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) 175 gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. ou seja, na vigência do novo marco todos os serviços de prestação de saneamento básico por entidades que não integrem a administração do titular estarão condicionados à realização de concorrência para que haja concessão do serviço, sendo possível, portanto, que o próprio ente preste o serviço como única opção sem a celebração de contrato de concessão, desde que não contemplado em modalidade compulsória de estruturas de prestação regionalizada (art. 3º, inciso vi, alínea ‘a’). disso decorre a alteração na lei de consórcio público nº 11.107/05, que já previa a possibilidade de atuação do setor privado e permitia a dispensa de licitação para contratações com companhias públicas, passando a vedar no parágrafo 8º do art. 1311 a formalização de novos contratos de programa para serviços de saneamento. verificada a implantação legislativa do modelo regionalizado passaremos à análise de suas principais controvérsias. i.2. sobre a repartição (compartilhamento) de competências quando se trata de saneamento básico e governança, torna-se mandatória a abordagem quanto à problemática da distribuição constitucional de competência e, em específico, da titularidade dos serviços de saneamento básico e o potencial abalo na autonomia dos municípios. o modelo federativo de cooperação moldurado pela constituição federal de 1988 exige a atuação harmônica, equilibrada e articulada dos entes da federação, observando os limites de competência de cada um (modesto, 2016). em um modelo ideal, não pode se tornar um fator gerador de conflito, mas sim, um fator de sinergia para concretização de políticas públicas. dentre as definições delimitadoras de competência, no que concerne ao saneamento básico, a repartição tem o seguinte desenho: (i) competência privativa da união para instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, incluindo o saneamento básico (art. 21, xx); (ii) competência comum à união, estados, distrito federal e municípios, de promoção de programas de melhoria das condições de saneamento básico (art. 23, ix)12; competência aos estados para execução das funções públicas de interesse comum, para isso, podendo, mediante lei complementar, instituírem regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, para integrar a organização, o 11 lei 11.107/05. art. 13. § 8º os contratos de prestação de serviços públicos de saneamento básico deverão observar o art. 175 da constituição federal, vedada a formalização de novos contratos de programa para esse fim. 12 destaque para o parágrafo único que prevê que leis complementares fixarão normas para cooperação entre a união e os demais entes federados visando ao equilíbrio do desenvolvimento e bem-estar social. 176 das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum (art. 25 §3º); competência aos municípios de auto-organização, normatização, autoadministração e autogoverno. além das competências comuns previstas no art. 23, fixou competência nos assuntos que afetam o interesse local, tanto na seara legislativa (art. 30, inc. i), quanto na gestão dos serviços públicos (art. 30, inc. v). em meio a esse imbricado (des)arranjo, a atribuição determinada à união ganhou relevo diante do papel de estabelecer a espinha dorsal regulatória para prestação dos serviços. entretanto, não lhe confere um “cheque em branco”, diante da necessária harmonização de competências. quanto aos entes subnacionais. a autonomia outorgada aos municípios pela constituição federal conferiu capacidades de auto-organização, de normatização, autoadministração e autogoverno. este status no sistema federativo garantiu, além das competências comuns previstas no art. 23, competências exclusivas legiferantes e administrativas naquilo que for de interesse local, sendo este o critério determinador. entretanto, o fato de a constituição atribuir competência aos municípios acerca de temas de interesse local não coloca, imediatamente, o saneamento em sua competência. exemplo disso, a gestão das águas atribuída como de competência da união ou dos estados. na mesma linha, como já foi visto, estados visando, a integração da organização e execução das funções públicas de interesse comum, podem editar leis complementares criando regiões metropolitanas, aglomerados urbanos e microrregiões. ainda, atribuindo titularidade compartilhada com os municípios exercida por intermédio de estrutura interfederativa13. destaca-se que este foi o arranjo estimulado pela lei 14.026/2021. i.3. análise crítica quanto à implantação do modelo tamanha é a polêmica relacionada à alteração da titularidade do serviço de saneamento, que a matéria já está sendo debatida junto ao supremo tribunal federal quanto à sua possível inconstitucionalidade por violar a regra de competência. tramita no stf a ação direta de inconstitucionalidade nº 6.492, apresentada ao stf pelo pdt, e a adi nº 6.536, proposta pelos partidos pc do b, psol, psb e pt, o que confirma a hipótese levantada de que a ausência de critérios legais claros poderia culminar na judicialização das estruturas de propostas no novo regulamento, o que, por consequência, pode 13 em consonância com a decisão do stf na adi 1842. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) 177 gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. atrapalhar o desenvolvimento esperado para os serviços de saneamento básico (brasil, 2020). dando continuidade ao estudo da nova legislação, observou-se que, embora o art. 241 da crfb já apresentasse mecanismo de solução através da regionalização, por meio da gestão associada de serviços públicos, ainda faltava no ordenamento brasileiro um desenlace no contexto do federalismo cooperativo, com a participação conjunta de estados e municípios. foi costurado um acordo entre o congresso nacional e o poder executivo que perpassou este ponto, sendo aprovado no legislativo o texto para o parágrafo 4º do art. 3º da lei 11.445/07 estabelecendo ser “facultado aos municípios detentores da titularidade do serviço a participação nas prestações regionalizadas de que trata o inciso vi do caput deste artigo”. ocorre que para vincular os entes à regionalização, o presidente da república vetou o dispositivo buscando torná-la obrigatória14. o poder legislativo ameaçou derrubar este veto por restringir a atuação do município enquanto titular do serviço, mas o veto acabou sendo mantido (programa de parcerias de investimentos, 2021). o primeiro aspecto importante é que o novo marco respeitou e contemplou a interpretação alcançada pelo stf na adin 1842, no que se refere aos municípios integrantes das regiões metropolitanas, aglomerados urbanos e microrregiões, inserindo o estado como protagonista juntamente com o municípios no papel de organizador dos serviços, em razão das funções públicas de interesse comum e compartilhamento. importante que se repise, que inovou quando especificou o necessário compartilhamento de infraestrutura. na mesma linha, abriu uma brecha para a facultatividade da adesão à prestação regionalizada para os titulares de serviços públicos de saneamento de interesse local, art. 8ºa15, os quais se diferenciam dos de interesse comum, respectivamente, no art. 3º, incisos xiv e xv16. segundo 14 razões do veto § 4º do art. 3º da lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, alterado pelo art. 7º do projeto de lei: “a propositura legislativa, ao estabelecer por intermédio de emenda parlamentar, a facultatividade dos municípios, detentores da titularidade d o serviço, a participação nas prestações regionalizadas, viola o § 3º do art. 25 da constituição da república, ante a compulsoriedade da participação dos municípios em regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerações urbanas (v. g. adi 1842, rel. min. gilmar mendes, j. 28/02/2013).” 15 lei nº 11.445/07. art. 8º-a. é facultativa a adesão dos titulares dos serviços públicos de saneamento de interesse local às estruturas das formas de prestação regionalizada. 16 lei nº 11.445/07. art. 3º. para fins do disposto nesta lei, considera-se: xiv serviços públicos de saneamento básico de interesse comum: serviços de saneamento básico prestados em regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões instituídas por lei complementar estadual, em que se verifique o compartilhamento de instalações operacionais de infraestrutura de abastecimento de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm#art3.4 178 das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. hohmann (2020, n.p.), o município manterá a titularidade do serviço de saneamento, sendo facultativa sua adesão à regionalização, “quando as infraestruturas e instalações operacionais subjacentes atendam apenas um município”. juliano heinen (2020, n.p.) esclarece a diferenciação das hipóteses de adesão dos municípios à regionalização e a titularidade do serviço: mas há mais um componente a ser pensado aqui: quando os municípios "compartilham efetivamente instalações operacionais" e são "integrantes de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, instituídas por lei complementar estadual, no caso de interesse comum" (inciso ii do artigo 8º), segue-se a lógica do veto ao mencionado §4º do artigo 3º e da adi nº 1.842-rj, ou seja, a adesão será compulsória, ao nosso juízo. então, pela interpretação sistemática da lei nº 14.026/2020, há duas perspectivas quanto à adesão dos municípios e à titularidade: a) a adesão será compulsória, quando a prestação regional se der por meio de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões. mas desde que — e aqui é o ponto nodal — os municípios compartilhem efetivamente instalações operacionais (operating facilities); b) nos demais casos, a adesão será facultativa, ou seja, não será obrigatória a aderência nos blocos criados pela ana ou pelo estado, ou caso não exista o compartilhamento. basta existir, aqui, prestação integrada de um ou mais componentes dos serviços públicos de saneamento básico. vanzella e borges (2020) observam a existência da modalidade híbrida, além das modalidades de regionalização compulsória e voluntária, acima expostas. essa terceira modalidade mescla a compulsoriedade com a voluntariedade, uma vez que sua instituição depende da iniciativa do estado ou da união na criação das unidades regionais e blocos de referência, mas por sua participação depender de gestão associada, faz-se necessário a existência de adesão por acordo ou consentimento municipal. a característica se aplica às unidades regionais de saneamento básico e aos blocos de referência, indo ao encontro do disposto no art. 8º-a, o qual já não parece mais deslocado de contexto. água e/ou de esgotamento sanitário entre 2 (dois) ou mais municípios, denotando a necessidade de organizá-los, planejá-los, executá-los e operá-los de forma conjunta e integrada pelo estado e pelos munícipios que compartilham, no todo ou em parte, as referidas instalações operacionais; xv serviços públicos de saneamento básico de interesse local: funções públicas e serviços cujas infraestruturas e instalações operacionais atendam a um único município; das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) 179 gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. o art. 50, inciso viii17, deixa clara a necessidade de adesão, ou seja, uma iniciativa voluntária por parte dos municípios à estrutura de governança nos casos de unidade regional de saneamento básico, blocos de referência e gestão associada. nesse sentido, vanzella e borges (2020, p. 247) defendem que “a adesão dos municípios nessas estruturas é voluntária”, mas “ainda que essas formas novas de prestação regionalizada não obriguem o ingresso dos municípios, estabelecem incentivos de ordem financeira para que participem”. esse posicionamento diverge de juliano heinen, para quem, em razão da natureza do serviço de interesse comum, a adesão do município será compulsória sempre que houver compartilhamento de estruturas. o conflito neste ponto se dá em função da natureza do serviço, por se tratar de monopólio natural e ser um serviço que desconhece limites fronteiriços (hohmann, 2020). é muito raro ou de difícil identificação um município que tenha todas as suas instalações funcionando de maneira totalmente independente. ademais, a regionalização esbarra na questão da distribuição de recursos públicos federais e financiamentos com verbas da união. o art. 50 do novo marco estabeleceu condicionantes de eficiência, adesão a uma instituição reguladora, observância de normas de referência, exercício da transparência de dados e a adesão à governança e à prestação regionalizada de serviços18. o último requisito é ainda mais incentivado no parágrafo 1º do referido art. 5019, ao estabelecer que a aplicação de recursos não onerosos da união será priorizada para a prestação de serviços regionalizada, principalmente em locais deficitários, onde as tarifas não forem suficientes para arcar com os custos. a condição legal é um forte estímulo à adesão ao modelo regionalizado, que tem por objetivo alcançar ganho de escala e adquirir sustentabilidade econômico-financeira dos blocos. 17 lei nº 11.445/07. art. 50. viii à adesão pelos titulares dos serviços públicos de saneamento básico à estrutura de governança correspondente em até 180 (cento e oitenta) dias contados de sua instituição, nos casos de unidade regional de saneamento básico, blocos de referência e gestão associada; 18 esses parâmetros condicionantes deverão ser definidos por meio de decreto ou por ano da ana, o que demonstra a necessidade de regulamentação e iniciativa intensa do executivo para viabilizar a aplicabilidade e eficiência da lei. 19 lei nº 11.445/07. art. 50. § 1º na aplicação de recursos não onerosos da união, serão priorizados os investimentos de capital que viabilizem a prestação de serviços regionalizada, por meio de blocos regionais, quando a sua sustentabilidade econômico financeira não for possível apenas com recursos oriundos de tarifas ou taxas, mesmo após agrupamento com outros municípios do estado, e os investimentos que visem ao atendimento dos municípios com maiores déficits de saneamento cuja população não tenha capacidade de pagamento compatível com a viabilidade econômico-financeira dos serviços. 180 das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. a lei segue a mesma tendência motivadora da regionalização no parágrafo 3º do art. 5220, que prevê que caso o estado não exerça sua competência de estabelecer blocos de referência, como disposto no estatuto da metrópole e art. 25, parágrafo 3º da constituição federal, a própria união poderá definir de maneira subsidiária os blocos de referência para a prestação regionalizada dos serviços públicos de saneamento básico. assim, os estados e municípios encontram-se condicionados a seguir as novas diretrizes legais, pois de outro modo não terão acesso aos recursos financeiros. a lei falhou ao não indicar as fontes de financiamento federal. mesmo porque, com a atual crise financeira, se aprofundando em razão da pandemia mundial e o déficit nas contas da união, questiona-se sobre a própria existência de capital público a ser investido no setor; assim como ocorreu na década de 1980, quando a inflação e a crise econômica implicaram o congelamento de tarifas impedindo o cumprimento do planasa e paralisando avanços na universalização do saneamento, enquanto a população aumentava. ou mesmo do êxito em apenas alocar capital público em um modelo que já não entrega no tempo desejado pela sociedade. foi o que aconteceu com o programa de aceleração do crescimento – pac, instituído em meados de 2007. ainda sobre o financiamento do setor, o novo marco pretendia substituir o modelo de subsídio cruzado em nível estadual, no qual o lucro proveniente da atividade em cidades rentáveis compensa o prejuízo das cidades deficitárias, gerando uma tarifa única nos estados onde imperam as concessões com empresas estaduais, acabou passando a praticá-lo em âmbito regional. com as modificações legislativas decorrentes da lei 14.026/20, ainda existe o receio de que os municípios lucrativos sejam concedidos à iniciativa privada e que nesses locais a tarifa possa até mesmo ser reduzida21, mas nos municípios deficitários, onde há maior carência de investimentos, não se chegue a uma tarifa razoável22. 20 lei nº 11.445/07. art. 52. § 3º a união estabelecerá, de forma subsidiária aos estados, blocos de referência para a prestação regionalizada dos serviços públicos de saneamento básico. 21 a experiência de privatizações no setor elétrico demonstrou que em um primeiro momento as tarifas foram reduzidas, mas em médio e longo prazo o aumen to dos preços foi maior do que se via com a atuação do prestador público. (silvestre, bruno dos santos; hall, jeremy; matos, stelvia; figueira, luiz augusto pereira de andrade. privatização: bom ou ruim? lições do setor de distribuição de energia elétrica do nordeste brasileiro. rae revista de administração de empresas, v. 50, n. 1, jan./mar., 2010, pp. 94-111 fundação getulio vargas são paulo, brasil) 22 quanto aos municípios deficitários cogita-se que eles simplesmente não despertem interesse do mercado, restando somente ao estado fazer tais investimentos, agora não http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm#art52%a73 das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) 181 gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. observado o direcionamento da lei à regionalização do serviço de saneamento, pode-se inferir que a prestação individualizada se tornará escassa no cenário nacional de incentivo financeiro às unidades regionais, ainda que se compreenda pela existência da facultatividade de adesão ao novo modelo. nesse contexto, para que o ganho de escala seja efetivado, os diversos entes federativos participantes de uma unidade regional precisam estar entrosados, o que se pretende pode meio da governança, a qual será analisada no capitulo a seguir. ii. a governança interfederativa no contexto na regionalização e seus desafios ii.1. da estrutura de regionalização e instituto da governança interfederativa como abordado na introdução deste artigo, parte-se da premissa de que um bom desenho de governança para as estruturas de regionalização pode contribuir de forma relevante para o sucesso da universalização dos serviços de saneamento básico no país. neste tópico, pretende-se introduzir os conceitos de governança e de governança interfederativa trazidos pelo estatuto da metrópole e a avalição quanto aos conceitos nele estabelecidos, em comparação com a nova lei do saneamento básico (nlsb). governança é um conceito amplo e muitas vezes vago, sendo necessário traçar contornos e limites. o decreto federal nº 9.203, de 22 de novembro de 2017, que dispõe sobre a política de governança da administração pública federal, em seu inciso i do art. 2°, define como “o conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a gestão, com vistas à condução de políticas públicas e à prestação de serviços de interesse da sociedade”. já o banco mundial, em seu relatório de desenvolvimento mundial 2017: governança e a lei, descreve como sendo o “processo por meio do qual atores estatais e não-estatais interagem para formular e implementar políticas dentro de um conjunto predefinido de regras formais e informais que moldam e são moldadas pelo poder.” (banco mundial, 2017 apud por governo federal, 2018, p.18). este último confere um contorno mais apropriado para o tema em questão. tendo a cobertura do município rentável, o que poderia implicar em aumento de tarifa nas localidades mais carentes de recursos. 182 das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. a governança interfederativa23 está conceituada o estatuto da metrópole, em específico no inciso iv do art. 2° da lei federal n° 13.089, de 12 de janeiro de 2015, como o “compartilhamento de responsabilidades e ações entre entes da federação em termos de organização, planejamento e execução de funções públicas de interesse comum”. no mesmo artigo, inciso ix, definiu a governança interfederativa das funções públicas de interesse comum, adicionando “[...] mediante a execução de um sistema integrado e articulado de planejamento, de projetos, de estruturação financeira, de implantação, de operação e de gestão”. destaca-se aqui a tentativa do legislador em diferenciar os conceitos de governança interfederativa com e sem função pública de interesse comum24, entendendo-se o último como pertinente aos casos de sistemas integrados, ou seja, aqueles coordenados em todo o seu ciclo desde o planejamento e até a execução (incluindo a forma e seus instrumentos). note que a diferença destes conceitos pode contribuir na diferenciação de modelo de governança a fim de acomodar as questões de circundam o processo de regionalização, tais como, a preservação da autonomia dos municípios e da organização administrativa existente e aderente às regras do nlsb, uma vez que a lei defini que se aplicam às ursb o disposto no estatuto da metrópole25. agora analisando o nlsb (norma especial), no inciso xiv do art. 3°, os serviços públicos de saneamento básico de interesse comum foram definidos como aqueles prestados em regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, conceituadas no inciso vi, “a”, em que se verifique o compartilhamento de instalações operacionais de infraestrutura entre 2 (dois) ou mais municípios, denotando a necessidade de organizá-los, planejá-los, executá-los e operá-los de forma conjunta e integrada pelo estado e pelos munícipios que compartilham, no todo ou em parte, as referidas instalações operacionais. 23 a governança interfederativa está já estava presente no artigo 241 da constituição federal, com redação trazida pela emenda constitucional n.º 19, de 04/06/1998, o qual dispõe que poderão os entes federados associar-se para prestação dos serviços públicos por intermédio de consórcios públicos e convênios de cooperação. este dispositivo foi posteriormente regulamento pela lei federal 11.107, de 6 de abril de 2005, sofrendo várias alterações pela lei federal 14.026/2020, para implantação da nova lógica da organização do setor, como já visto no capítulo 1 deste artigo. 24 antes, no inciso ii do mesmo artigo 2°, o estatuto definiu como função pública de interesse comum a “política pública ou ação nela inserida cuja realização por parte de um município, isoladamente, seja inviável ou cause impacto em municípios limítrofes”. 25 lei 11.445/2007 alterada pela lei federal n° 14.026/2020, §3° do art. 8° “a estrutura de governança para as unidades regionais de saneamento básico seguirá o disposto na lei nº 13.089, de 12 de janeiro de 2015 (estatuto da metrópole)”. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) 183 gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. aqui destaca-se dois aspectos: primeiro, a definição de necessário compartilhamento de instalações operacionais, ou seja, a presença de um elemento técnico-operacional definidor do interesse comum de um ou mais municípios para enquadrar-se como região metropolitana, aglomeração urbana e microrregiões26; segundo, presente a condição estabelecida, as competências serão exercidas de forma conjunta e integrada pelos entres da federação estado e municípios partícipes. ao que indica, o legislador deixou mais preciso o conceito abordado anteriormente de governança interfederativa das funções públicas de interesse comum. mesmo assim, a interpretação não é pacífica ou ainda não foi assimilada pelo stf27. em recente voto do ministro edson fachin, sobre a lei complementar n° 50/2019 do estado de alagoas, na adpf n° 86328, ajuizada pelo partido socialista brasileiro – psb, sobre as resoluções am nº 05/2019, nº 01/2020 e resoluções cd nº 04/2019, nº 01/2020, e o convênio de cooperação firmado entre o estado de alagoas e a região metropolitana de maceió, concluiu que a simples existência fática de um não isolamento ou uma não-integração não seria suficiente para impedir a formação da região metropolitana. e continuou dizendo que: “[...] ora, que o sistema não seja integrado de facto, não decorre que ele não possa ou deva vir a ser integrado. em outras palavras, a integração depende de uma valoração que é, a um só tempo, técnico-instrumental e política, e se dirige a uma avaliação projetiva da qualidade do serviço público prestado aos cidadãos”. ii.2. a regionalização e a governança multinível para concluir, aborda-se os desafios no alcance da efetividade da regionalização proposta pela nlsb, que passa pelos arranjos da governança interfederativa, como mecanismo de planejamento e organização administrativa visando a geração de ganhos de escala para obtenção de sustentabilidade econômico-financeira e preservação da modicidade tarifária. 26 sem esquecer do requisito legal de serem instituídas via lei complementar, por força do § 3° do art. 25 da constituição federal de 1988. 27 certamente, as recentes decisões ainda estão pautadas pela adi 1842. 28 brasil. supremo tribunal federal. arguição de descumprimento de preceito fundamental n. 863/al. rel: min. edson fachin. disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6213264 >. acessado em: 14/11/2021. http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6213264 184 das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. os municípios possuem autonomia política e administrativa, ao lado dos estados e da união. cada vez mais, a implementação de políticas nacionais depende da capacidade de cooperação entre os entes da federação e habilidade de uso dos instrumentos institucionais postos à disposição para incentivar os níveis subnacionais a seguir os objetivos gerais das políticas. analisando em tese, pode-se traçar os contornos e os limites da governança interfederativa a partir de elementos da governança multinível, que considera os fluxos verticais de decisão e de produção normativa em diferentes níveis de governo, levando em conta arenas formais e informais (bichir, 2018). os elementos caracterizadores do que se denomina de governança multinível contribuem na modulação da estrutura de regionalização, pois não raras vezes, as políticas nacionais precisam ser adaptadas de acordo com a realidade da região e a capacidade de articulação (ou subjugação) entre os entes federados subnacionais. em recente estudo pulicado pelo tribunal de contas da união e o instituto rui barbosa (2021, p. 19) sobre governança multinível em políticas públicas descentralizadas, integração vertical, horizontal e a sociedade civil dispõe sobre três formas de integração: a literatura identifica três formas de integração e três conjuntos de atores que interagem no ambiente multinível de políticas públicas. em síntese, a governança multinível abrange os processos que visam à integração: a) vertical, entre governos de diferentes esferas nacional e subnacional; b) horizontal, entre entes federativos da mesma esfera governamental, com menção à importância da coerência interna entre órgãos e entidades de um mesmo ente federativo; e c) entre entes governamentais e a ampla variedade de atores externos que se interessam pelos resultados das políticas públicas (ocde, 2020). na prática, é o que se verifica quando da implementação das diretrizes do nlsb, em especial, o regramento estabelecido no art. 8° destinado aos titulares dos serviços, como se verá no capítulo a seguir. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) 185 gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. antes disso, pode-se ilustrar o que seria um modelo de governança multinível para o setor de saneamento básico: fonte: elaboração própria. iii. estudo de caso da legislação aprovada para fins de instituição das ursb: estruturas e previsões de governança entre estados e municípios levando em consideração a análise realizada nos capítulos do presente estudo, ressalta-se a importância de se verificar a conformação normativa dos processos de regionalização em nível estadual e municipal. para tanto, as atividades serão divididas em duas fases essenciais, quais sejam: (i) seleção de um estado de cada uma das regiões do brasil (norte, nordeste, centro-oeste, sudeste e sul), com base no critério de escolha dos estados mais populosos (e que, cumulativamente, tenham legislação aprovada instituindo a regionalização dos serviços de saneamento básico, com data de corte em julho de 2021) e (ii) avaliação das normas de regionalização estaduais e sua conformação no que diz respeito à governança interfederativa e estabelecimento de critérios para sua organização e desenvolvimento. para tanto, valendo-se da técnica de pesquisa legislativa, o presente capítulo irá avaliar (i) o estado atual da regulação das ursbs e de outras formas de regionalização no contexto dos estados selecionados, e a (ii) conformação adotada por eles no que diz respeito aos regramentos de governança dispostos em sua regulação para fins de nortear a relação entre os estados determinados e os municípios que irão compor as estruturas regionalizadas. 186 das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. neste caso, pretende-se trabalhar sobre uma abordagem de análise com o intuito de compreender o papel positivo ou negativo que o arcabouço jurídico pode ter para o desenvolvimento, ou não, de estruturas de governança sólidas para a conformação das estruturas regionalizadas. pretende-se avaliar, desta forma, a potencialidade de estabelecer, por meio do desenho regulatório, bases mais sólidas para o fomento dos serviços de saneamento básico. para tanto, o presente capítulo será desenvolvido sobre o prisma da abordagem para pesquisas legislativas da lei e desenvolvimento, considerando o objetivo central de avaliar a capacidade dos arranjos normativos estabelecidos de fomentarem (ou não) orientações para conformação de estruturas de governança sólidas para a regionalização do setor de saneamento (paula e paiva, 2019). iii.1. região norte amazonas: para fins de uma breve introdução, interessa destacar que o estado do amazonas, situado na região norte do país, é o mais populoso da região, concentrando uma população de aproximadamente 3.483.985 habitantes (ibge, 2012). sua extensão territorial equivale a aproximadamente 1.559.161 km2, representando o maior estado do país, fator que, em conjunto com outras características específicas, colabora para que apresente uma baixa densidade demográfica, de apenas 2,23 habitantes por km2. iii.1.1. a regionalização do saneamento básico no amazonas. no amazonas, a microrregião de saneamento básico do estado foi instituída por meio da lei complementar n. 214, de 04 de agosto de 2021 (“lc n. 214/2021”). conforme sua redação, o estado é composto por apenas uma microrregião, que engloba tanto o próprio estado quanto todos os 61 municípios que o compõe, contemplando “automaticamente”, inclusive, “outros municípios, regiões metropolitanas, aglomerações urbanas ou unidades regionais que venham a ser posteriormente criados no estado do amazonas”29. sua conformação de governança divide-se em três instâncias: (i) o colegiado microrregional30; (ii) o comitê técnico31, e (iii) o conselho 29 lc n. 214/2021: §1º do art. 2º 30 composto por um representante de cada município e por um representante do estado do amazonas, conforme redação do inc. i do art. 6º da lc n. 214/2021. 31 composto por 06 representantes do estado e 9 representantes dos municípios, estabelecidos pelas respectivas regiões hidrográficas, conforme redação do inc. ii do art. 6º da lc n. 214/2021. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) 187 gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. participativo32. há ainda previsão determinando a possibilidade de a microrregião adotar um “formato simplificado de governança”33, através da centralização do exercício de funções públicas e da responsabilidade dos contratos de concessão celebrado na figura do estado do amazonas34. iii.1.1.1. o colegiado microrregional no que diz respeito ao colegiado microrregional, o caput do art. 8º da lc n. 214/2021 o caracteriza como sendo a “instância máxima da autarquia intergovernamental”, tendo a prerrogativa de deliberar somente com a presença de representantes de entes da federação que, em conjunto, detenham a maioria absoluta do número total de votos. quanto à distribuição do poder de voto, a legislação ora referida determina que o estado do amazonas concentrará 50% do número total de votos, enquanto a outra metade será distribuída entre cada um dos municípios, de forma proporcional à sua população, conforme determinado pelo regimento interno da entidade autárquica intergovernamental, nos termos dos incisos i e ii do seu art. 8º. para fins de deliberação, é necessário que determinada decisão tenha um número de votos favoráveis superior à metade do total de votos, sendo permitido ao regimento interno prever hipóteses de quórum qualificado35. na 32 composto por 01 membro, escolhido pelo chefe do poder executivo, 05 membros, escolhidos pela assembleia legislativa; 05 (cinco) membros, representantes da sociedade civil e pelo secretário-geral, escolhido pelo chefe do poder executivo estadual, conforme redação do inc. iii, alíneas “a)” a “d)”. 33 neste caso, as regras de governança insculpidas nos parágrafos do art. 7º da lc n. 214/2021 determinam que (i) cada município terá direito a, pelo menos, 01 voto do colegiado microrregional (§1º do art. 7º); (ii) a representatividade e peso no órgão colegiado a que se refere o § 1.º deste artigo serão definidos em decreto estadual, com base no critério populacional, assegurados ao estado até 50 % (cinquenta por cento) dos votos (§2º do art. 7º); (iii) caberá ao órgão colegiado, sem prejuízo de outras atribuições que sejam acometidas nos instrumentos de gestão associada: i aprovar a retomada dos serviços públicos de fornecimento de água tratada e esgotamento sanitário pelo respectivo titular, condicionando tal retirada, em qualquer caso, ao prévio pagamento das indenizações devidas em virtude dos investimentos executados e não amortizados, em redes e outras infraestruturas, executados no territór io do referido titular, conforme legislação e contratos de concessão celebrados; ii aprovar plano regionalizado de saneamento básico, que será elaborado nos termos do artigo 17 da lei federal n. 11.445, de 5 de janeiro de 2007, devendo dispor sobre o planejamento integrado dos serviços prestados na microrregião; e iii autorizar que os estudos técnicos que fundamentem as eventuais concessões dos serviços possam ser considerados planos de saneamento básico, desde que obtenham os requisitos legais necessár ios (incisos i, ii, iii e caput do §3º do art. 7º). 34 lc n. 214/2021: art. 7o, caput. 35 lc n. 214/2021: §1º do art. 8º. 188 das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. prática, esta previsão determina a necessidade de aprovação do estado para quaisquer decisões que sejam tomadas no âmbito do colegiado microrregional, ressaltando a concentração do poder decisivo do mesmo no que tange às definições e orientações relativas aos serviços de saneamento básico no amazonas. são atribuições do colegiado microrregional, e estão sujeitas, portanto, aos quóruns mencionados acima (i) a instituição de diretrizes sobre o planejamento, organização e execução de funções públicas de interesse comum, que deverão ser observadas pelas administrações diretas e indiretas dos integrantes da microrregião; (ii) a deliberação sobre assuntos de interesse regional, nos termos do regimento interno; (iii) a especificações dos serviços públicos de interesse comum; (iv) a aprovação dos planos microrregionais e, conforme aplicável, dos planos intermunicipais ou locais; (v) a definição da entidade reguladora responsável pelas atividades de regulação e de fiscalização dos serviços públicos de interesse comum, bem como das formas de prestação destes serviços; (vi) a proposição de critérios de compensação financeira aos municípios da microrregião que suportem ônus decorrentes da execução de funções ou serviços públicos de interesse comum, e (vii) a autorização ao município integrante da microrregião a, isoladamente, promover licitação ou contratar a prestação de serviços públicos de saneamento básico, ou atividades deles integrantes, por meio de concessão ou de contrato de programa, conforme a redação dos incisos i a vii do art. 9º da lc n. 214/2021, respectivamente. iii.1.1.2. o comitê técnico o comitê técnico, conforme determinam os incisos i e ii do art. 10 da lc n. 214/2021, tem enquanto prerrogativas (i) a apreciação prévia de matérias que integram a pauta das reuniões do colegiado microrregional, apresentando os estudos técnicos que fundamentem sua análise e (ii) assegurar a manifestação prévia do conselho participativo “nos assuntos relevantes”. o parágrafo único deste mesmo artigo determina, ainda, a possibilidade de o comitê técnico criar câmaras temáticas para a verificação de questões específicas, sendo permitida a contribuição e participação de técnicos de outras entidades, sejam elas públicas ou privadas, bem como de representantes da sociedade civil. iii.1.1.3. o conselho participativo configuram atribuições do conselho participativo (i) a elaboração de propostas para apreciação das demais instancias da entidade microrregional; das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) 189 gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. (ii) deliberar sobre matérias relevantes, previamente à apreciação do colegiado microrregional; (iii) propor a constituição de grupos de trabalho para a análise e debate de temas específicos e (iv) convocar audiências e consultas públicas sobre matérias sob deliberação36. iii.1.1.4. funcionamento da entidade e outras disposições ficou ao encargo de decreto do poder executivo dispor sobre os procedimentos de participação popular, sendo determinadas três diretrizes para tanto, quais sejam: (i) divulgação de planos, programas, projetos com antecedência mínima de 30 dias em relação à deliberação; (ii) acesso aos estudos de viabilidade técnica, econômica, financeira e ambiental e (iii) uso de audiência e consultas públicas, “como forma de assegurar o pluralismo e a transparência”37. em relação às audiências públicas, restou determinado, ainda, que as mesmas serão convocadas conforme periodicidade prevista no referido decreto para fins de exposição das deliberações, debate de estudos e planos em desenvolvimento, bem como para fins da prestação de contas da gestão e de seus resultados38. quanto à aprovação do regimento interno da “entidade microrregional”, a lei determina sua aprovação como prerrogativa do chefe do poder executivo, por meio de decreto específico editado para tanto39. o referido decreto deve dispor sobre a “convocação, a instalação e o funcionamento do colegiado microrregional, inclusive os procedimentos para a elaboração de seu primeiro regimento interno”, além de questões correlatas à convocação de audiências e consultas públicas até a instalação do conselho participativo40. por fim, no que diz respeito à competência regulatória dos serviços de saneamento básico afetos à microrregião do amazonas, a lei determina a agência reguladora do estado como competente para tanto41. esta, no entanto, deverá observar as normas de referência editadas pela agência nacional de águas e saneamento básico (ana)42. 36 lc n. 214/2021: incisos i ao iv do art. 11, respectivamente. 37 lc n. 214/2021: incisos i ao iii do art. 13, respectivamente. 38 lc n. 214/2021: incisos i ao iii do art. 14, respectivamente. 39 lc n. 214/2021: art. 19, caput. 40 lc n. 214/2021: §1o do art. 19. 41 lc n. 214/2021: art. 17, caput. 42 lc n. 214/2021: parágrafo único do art. 17. 190 das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. iii.2. região nordeste bahia: para fins de uma breve introdução, interessa destacar que o estado da bahia, situado na região nordeste do país, é o mais populoso da região, concentrando uma população estimada de aproximadamente 14.985.284 habitantes (ibge, 2020). sua extensão territorial, segundo o ibge (2021) equivale a aproximadamente 564.760 km2, com uma crescente densidade demográfica, de 24,82 habitantes por km2 (ibge, 2011). iii.2.1. a regionalização do saneamento básico na bahia na bahia, as microrregiões de saneamento básico do estado foram instituídas por meio da lei complementar n. 48, de 10 de junho de 2019 (“lc n. 48/2019”). conforme sua redação, o estado é composto por 19 microrregiões43. cada uma das microrregiões fora dotada de natureza jurídica de “autarquia intergovernamental de regime especial, com caráter deliberativo e normativo, e personalidade jurídica de direito público”44. de forma semelhante ao estado do amazonas, sua conformação de governança divide-se em três instâncias: (i) o colegiado microrregional45; (ii) o comitê técnico46, (iii) o conselho participativo47. há também a figura adicional institucionalizada do (iv) secretário-geral48. 43 institui as microrregiões de saneamento básico do algodão, da bacia do paramirim, da bacia do velho chico, da bacia do rio grande, da chapada diamantina, do extremo sul, de irecê, do litoral norte e agreste baiano, do litoral sul e baixo sul, do médio sudoeste da bahia, do piemonte-diamantina, do piemonte do paraguaçu, do recôncavo, do são francisco norte, do semiárido do nordeste, do sisal-jacuípe, da terra do sol, de vitória da conquista e do portal do sertão. 44 lc n. 48/2019: parágrafo único do art. 2º. 45 composto por um representante de cada município e por um representante do estado da bahia, conforme redação do inc. i do art. 5º da lc n. 48/2019. 46 composto por 03 (três) representantes do estado da bahia e por 01 (um) representante de cada um dos municípios integrantes da microrregião, conforme redação do inc. ii do art. 5º da lc n. 48/2019. 47 composto por 01 (um) membro escolhido por cada câmara municipal dos municípios integrantes da microrregião; 05 (cinco) membros escolhidos pela assembleia legislativa; 05 (cinco) membros, representantes da sociedade civil;, conforme redação do inc. iii, alíneas “a)” a “c)” do art. 5º da lc n. 48/2019. 48 o secretário-geral é o representante legal da entidade microrregional, cumprindo lhe dar execução às deliberações do colegiado microrregional. ele participa, sem voto, de todas as reuniões do colegiado microrregional, sendo responsável pelo registro e publicidade de suas atas, além de ser eleito pelo colegiado microrregional, sendo demissível livremente, a juízo do colegiado, conforme redação do caput, bem como dos §§ 1º e 2º, do art. 7º, respectivamente. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) 191 gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. iii.2.1.1. o colegiado microrregional no que diz respeito ao colegiado microrregional, o caput do art. 8º da lc n. 48/2019 o caracteriza como sendo a “instância máxima da autarquia intergovernamental”, tendo a prerrogativa de deliberar somente com a presença de representantes de entes da federação que, em conjunto, detenham a maioria absoluta do número total de votos. quanto à distribuição do poder de voto, a legislação ora referida determina que o estado da bahia concentrará 50% do número total de votos, enquanto a outra metade será distribuída entre cada um dos municípios, de forma proporcional à sua população, conforme determinado pelo regimento interno da entidade autárquica intergovernamental, nos termos dos incisos i e ii do seu art. 8º. para fins de deliberação, é necessário que determinada decisão tenha um número de votos favoráveis superior à metade do total de votos, sendo permitido ao regimento interno prever hipóteses de quórum qualificado49. na prática, da mesma forma que ocorre no estado do amazonas, esta previsão determina a necessidade de aprovação do estado para quaisquer decisões que sejam tomadas no âmbito do colegiado microrregional, ressaltando a concentração do poder decisivo do mesmo no que tange às definições e orientações relativas aos serviços de saneamento básico na bahia. são atribuições do colegiado microrregional, e estão sujeitas, portanto, aos quóruns mencionados acima (i) a instituição de diretrizes sobre o planejamento, organização e execução de funções públicas de interesse comum, que deverão ser observadas pelas administrações diretas e indiretas dos integrantes da microrregião; (ii) a deliberação sobre assuntos de interesse regional, nos termos do regimento interno; (iii) a especificações dos serviços públicos de interesse comum; (iv) a aprovação dos planos microrregionais e, conforme aplicável, dos planos intermunicipais ou locais; (v) a definição da entidade reguladora responsável pelas atividades de regulação e de fiscalização dos serviços públicos de interesse comum, bem como das formas de prestação destes serviços; (vi) a proposição de critérios de compensação financeira aos municípios da microrregião que suportem ônus decorrentes da execução de funções ou serviços públicos de interesse comum; (vii) a autorização ao município integrante da microrregião a, isoladamente, promover licitação ou contratar a prestação de serviços públicos de saneamento básico, ou atividades deles integrantes, por meio de concessão ou de contrato de programa; (viii) a elaboração e alteração do regimento interno da entidade microrregional, bem como (ix) a eleição e destituição do 49 lc n. 48/2019: §1º do art. 8º. 192 das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. secretário geral, conforme a redação dos incisos i a ix do art. 9º da lc n. 48/2019, respectivamente. iii.2.1.2. o comitê técnico. o comitê técnico, conforme determinam os incisos i e ii do art. 6ºda lc n. 48/2019, tem enquanto prerrogativas (i) a apreciação prévia de matérias que integram a pauta das reuniões do colegiado microrregional, apresentando os estudos técnicos que fundamentem sua análise e (ii) assegurar a manifestação prévia do conselho participativo “nos assuntos relevantes”. o parágrafo único deste mesmo artigo determina, ainda, a possibilidade de o comitê técnico criar câmaras temáticas para a verificação de questões específicas, sendo permitida a contribuição e participação de técnicos de outras entidades, sejam elas públicas ou privadas, bem como de representantes da sociedade civil. iii.2.1.3. o conselho participativo configuram atribuições do conselho participativo (i) a elaboração de propostas para apreciação das demais instancias da entidade microrregional; (ii) apreciar matérias relevantes, previamente à apreciação do colegiado microrregional; (iii) propor a constituição de grupos de trabalho para a análise e debate de temas específicos e (iv) convocar audiências e consultas públicas sobre matérias sob apreciação50. iii.2.1.4. funcionamento da entidade e outras disposições ficou ao encargo da entidade microrregional dispor sobre os procedimentos de participação popular, sendo determinadas quatro diretrizes para tanto, quais sejam: (i) divulgação de planos, programas, projetos com antecedência mínima de 30 dias em relação à deliberação; (ii) acesso aos estudos de viabilidade técnica, econômica, financeira e ambiental; (iii) a possibilidade de representação por discordância e de comparecimento à reunião do conselho participativo e do comitê técnico para sustentação, e (iv) uso de audiência e consultas públicas, “como forma de assegurar o pluralismo e a transparência”51. em relação às audiências públicas, restou determinado, ainda, que as mesmas serão convocadas conforme periodicidade prevista no regimento interno da entidade microrregional, para fins de exposição das deliberações, debate de estudos e planos em desenvolvimento, bem como para fins da prestação de contas da gestão e de seus resultados52. 50 lc n. 48/2019: incisos i ao iv do art. 10, respectivamente. 51 lc n. 48/2019: incisos i ao iv do art. 11, respectivamente. 52 lc n. 48/2019: incisos i ao iii do art. 12, respectivamente. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) 193 gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. quanto à aprovação do regimento interno da “entidade microrregional”, a lei determina a aprovação de uma versão provisória do mesmo como prerrogativa do chefe do poder executivo, por meio de decreto específico editado para tanto53. o referido decreto deve dispor sobre a “convocação, a instalação e o funcionamento do colegiado microrregional, inclusive os procedimentos para a elaboração de seu primeiro regimento interno”, além de questões correlatas à convocação de audiências e consultas públicas até a instalação do conselho participativo54. por fim, no que diz respeito à competência regulatória dos serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário afetos às microrregiões da bahia, a lei determina a agência reguladora do estado como competente para tanto, enquanto não houver disposição em contrário por parte do colegiado microrregional55. iii.3. região centro-oeste: até a data de corte do presente estudo, determinada em julho de 2021, nenhum estado da região centro-oeste aprovou legislação definindo sua estrutura de regionalização para prestação dos serviços de saneamento básico. iii.4. região sudeste: para fins de uma breve introdução, interessa destacar que o estado de são paulo, situado na região sudeste do país, é o mais populoso da região, concentrando uma população estimada de aproximadamente 46.649.132 habitantes (ibge, 2020). sua extensão territorial, segundo os dados do ibge (2021) equivale a aproximadamente 248.219 km2, e a densidade demográfica do estado é de aproximadamente 166,23 habitantes por km2 (ibge, 2011). iii.4.1. a regionalização do saneamento básico em são paulo em são paulo, as unidades regionais de saneamento básico foram instituídas por meio da lei n. 17.383, de 05 de julho de 2021 (“lei n. 17.383/2021”). conforme sua redação, o estado é composto por 04 unidades regionais56. neste caso, ficou determinado que os municípios deveriam se manifestar pela adesão ou não à respectiva unidade regional de serviços de 53 lc n. 48/2019: art. 16, caput. 54 lc n. 48/2019: §1o do art. 16. 55 lc n. 214/2021: art. 17, caput. 56 lei n. 17.383/2021: art. 3º. 194 das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. abastecimento de água potável e esgotamento sanitário, por meio de declaração formal do respectivo prefeito, dentro do prazo de até 180 dias contados da publicação da referida lei57. de forma menos determinante que as legislações apresentadas no amazonas e na bahia, analisadas acima, a norma paulista determina um cenário menos normatizado em relação às estruturas de regionalização dos serviços de saneamento básico no estado. iii.4.1.1. governança interfederativa e disposições relacionadas. conforme mencionado no item anterior, a legislação paulista que dispõe sobre a criação de unidades regionais de saneamento básico normatizou o tema através de uma moldura ampla, sem pormenorizar os detalhes de suas estruturas. nesse sentido, a lei n. 17.383/2021 limitou-se a mencionar que “a governança interfederativa das uraes (...) seguirá o disposto na lei federal n. 13.089, de 12 de janeiro de 2015 (estatuto da metrópole)58”. no que diz respeito à sua estrutura básica, a lei ora em análise determina apenas que deverá ser composta por (i) instância executiva cuja composição se dará entre os representantes do poder executivo dos entes federativos que integrem determinada urae; (ii) instância colegiada deliberativa com representação e participação da sociedade civil; (iii) uma organização pública com funções técnico-consultivas e (iv) um sistema integrado de alocação de recursos e de prestação de contas59. a organização e o funcionamento das estruturas devem ser definidos e decididos no âmbito das próprias uraes60. levando em consideração os modelos de governança adotados pelo amazonas e pela bahia, conforme descritos nos itens anteriores, é possível verificar que deverão ser formatadas estruturas similares nas uraes de são paulo, ainda que a legislação deste estado tenha deixado uma margem maior para suas conformações específicas. por outro lado, devido ao seu desenho aberto, a lei n. 17.383/2021 pode acabar por abrir margem para o desenvolvimento de modelos de regionalização com diferenças consideráveis e, deste modo, dificultar a uniformização da governança da prestação regionalizada dos serviços de saneamento no estado. por fim, quanto à entidade responsável pela fiscalização e regulação dos serviços, a lei limita-se a determinar que será definida “pelos titulares dos 57 lei n. 17.383/2021: art. 4º. 58 lei n. 17.383/2021: art. 5º, caput. 59 lei n. 17.383/2021: incisos i ao iv do art. 5º, respectivamente. 60 lei n. 17.383/2021: parágrafo único do art. 5º. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) 195 gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. serviços de que trata esta lei, por meio de deliberação específica tomada no âmbito da estrutura de governança interfederativa da respectiva urae”61. iii.5. região sul: paraná para fins de uma breve introdução, interessa destacar que o estado do paraná, situado na região sul do país, é o segundo mais populoso da região62, concentrando uma população estimada de aproximadamente 11.597.484 habitantes (ibge, 2020). sua extensão territorial, conforme dados do ibge (2021) equivale a aproximadamente 199.298 km2, com uma crescente densidade demográfica, de 52,40 habitantes por km2 (ibge, 2011). iii.5.1. a regionalização do saneamento básico no paraná no paraná, as microrregiões de saneamento básico do estado foram instituídas por meio da lei complementar n. 237, de 09 de julho de 2021 (“lc n. 237/2021”). conforme sua redação, o estado é composto por 03 microrregiões63. cada uma das microrregiões fora dotada de natureza jurídica de “autarquia intergovernamental de regime especial, com caráter deliberativo e normativo, e personalidade jurídica de direito público”64. chama atenção, enquanto diferenciador dos modelos analisados no amazonas e na bahia, o fato de existir previsão determinando que a autarquia microrregional não possui estrutura administrativa ou orçamentária própria, exercendo suas atividades “por meio derivado, mediante o auxílio da estrutura administrativa e orçamentária dos entes da federação que a integram ou com ela conveniados”65. por outro lado, a lc 237/2021 guarda relação com as normas de regionalização de manaus e da bahia, considerando que a sua conformação de governança se divide em três instâncias centrais: (i) o colegiado 61 lei n. 17.383/2021: art. 8º. 62 o estado mais populoso da região é o rio grande do sul. todavia, para os fins do presente trabalho, considerando que o rio grande do sul ainda não aprovou a legislação definindo o modelo de regionalização para a prestação dos serviços de saneamento básico, foi selecionado o paraná, que figura como segundo estado mais populoso da região. 63 institui as microrregiões de saneamento básico do oeste, integrada pelo estado do paraná e os municípios mencionados no anexo i da lei complementar; do centro leste, integrada pelo estado do paraná e os municípios mencionados no anexo ii da lei complementar, e do centro-litoral, integrada pelo estado do paraná e os municípios mencionados no anexo iii da lei complementar. 64 lc n. 237/2021: §1º do art. 2º. 65 lc n. 237/2021: §2º do art. 2º. 196 das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. microrregional66; (ii) o comitê técnico67, e (iii) o conselho participativo68. há também a figura institucionalizada do secretário-geral69, que, no caso do paraná, possui característica específica de ser eleito dentre os membros que compõem o comitê técnico. iii.5.1.1. o colegiado microrregional no que diz respeito ao colegiado microrregional, o caput do art. 8º da lc n. 48/2019 o caracteriza como sendo a “instância máxima da autarquia intergovernamental”, tendo a prerrogativa de deliberar somente com a presença de representantes de entes da federação que, em conjunto, detenham a maioria absoluta do número total de votos. quanto à distribuição do poder de voto, a legislação ora referida determina que o estado do paraná concentrará 40% do número total de votos, enquanto os outros 60% serão distribuídos entre cada um dos municípios70, de forma proporcional à sua população, tendo todos os municípios direito a pelo menos um voto71, nos termos dos §§ 1º e 2º do seu art. 5º. para fins de deliberação, é necessário que determinada decisão tenha um número de votos favoráveis superior à metade do total de votos72, sendo permitido ao regimento interno prever hipóteses de quórum qualificado73. no âmbito da lc n. 237/2021 já foram previstas duas hipóteses de quórum qualificado, para aprovação das quais são necessários o voto favorável de 3/5 do total de votos do colegiado microrregional, sendo elas (i) a aprovação ou 66 composto por um representante de cada município inte grante ou conveniado e por um representante do estado do paraná, conforme redação do inc. i do art. 4º da lc n. 237/2021. 67 composto por 03 (três) representantes do estado do paraná e por oito representantes dos municípios integrantes da microrregião, conforme redação do inc. ii do art. 4º da lc n. 237/2021. 68 composto por 05 (cinco) representantes da sociedade civil escolhidos pela assembleia legislativa; e seis representantes da sociedade civil escolhidos pelo colegiado microrregional; conforme redação do inc. iii, alíneas “a)” e “b)” do art. 4º da lc n. 237/2021. 69 o secretário-geral é o representante legal da entidade microrregional, cumprindo lhe dar execução às deliberações do colegiado microrregional. ele participa, sem voto, de todas as reuniões do colegiado microrregional, sendo responsável pelo registro e publicidade de suas atas, além de ser eleito pelo colegiado microrregional dentre os membros do comitê técnico, sendo demissível livremente, a juízo da maioria de votos do colegiado, conforme redação do caput, bem como dos §§ 1º e 2º, do art. 16, respectivamente. 70 lc n. 237/2021: incisos i e ii do art. 5º, respectivamente. 71 lc n. 237/2021: §§ 1º e 2º do art. 5º, respectivamente. 72 lc n. 237/2021: art. 6º. 73 lc n. 237/2021: art. 7º. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) 197 gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. alteração do regimento interno, e (ii) a autorização para municípios prestarem isoladamente os serviços públicos de abastecimento de água ou de esgotamento sanitário, ou atividades deles integrantes74. de forma diversa dos estados do amazonas e da bahia, a legislação paranaense garante um grau maior de poder decisório aos municípios quando comparada às duas primeiras, sendo possível que os municípios aprovem matérias no âmbito do colegiado microrregional, ainda que o estado discorde de determinada decisão. são atribuições do colegiado microrregional, e estão sujeitas, portanto, aos quóruns mencionados acima (i) a instituição de diretrizes sobre o planejamento, organização e execução de funções públicas de interesse comum, que deverão ser observadas pelas administrações diretas e indiretas dos integrantes da microrregião; (ii) a deliberação sobre assuntos de interesse regional, nos termos do regimento interno; (iii) a especificações dos serviços públicos de interesse comum; (iv) a aprovação dos planos microrregionais e, conforme aplicável, dos planos intermunicipais ou locais; (v) a definição da entidade reguladora responsável pelas atividades de regulação e de fiscalização dos serviços públicos de interesse comum, bem como das formas de prestação destes serviços; (vi) a proposição de critérios de compensação financeira aos municípios da microrregião que suportem ônus decorrentes da execução de funções ou serviços públicos de interesse comum. além destas, são também prerrogativas do órgão (vii) a autorização ao município integrante da microrregião a, isoladamente, promover licitação ou contratar a prestação de serviços públicos de saneamento básico, ou atividades deles integrantes, inclusive mediante a criação de órgão ou entidade, contrato de concessão ou ajuste vinculado à gestão associada de serviços públicos75; (viii) manifestar-se em nome dos titulares em matérias regulares e contratuais, inclusive previstas no decreto federal nº 10.710, de 31 de maio de 2021, bem como celebrar aditamentos contratuais para preservar o ato jurídico perfeito mediante reequilíbrio econômico-financeiro, quando o reequilíbrio se realizar mediante dilação ou diminuição de prazo contratual; (ix) autorizar município integrante da microrregião a participar, como convenente, de estruturas de 74 lc n. 237/2021: art. 6º. 75 não será concedida autorização prevista neste item caso os referidos projetos (i) prevejam o ônus pela outorga da concessão ou outra forma de pagamento pelo direito de prestar os serviços públicos; (ii) não prevejam indenizações e transferências ou pagamentos suficientes para assegurar a manutenção do equilíbrio econômico financeiro da prestação dos serviços públicos mediante subsídios cruzados; e (iii) cujo modelo contratual seja considerado prejudicial à modicidade tarifária ou à universalização de acesso aos serviços públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitário, conforme redação dos incisos i ao iii do §5º do art. 9º da lc n. 237/2021. 198 das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. prestação regionalizada de serviços públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitário de estado limítrofe; (x) a elaboração e alteração do regimento interno da entidade microrregional, bem como (xi) a eleição e destituição do secretário geral, conforme a redação dos incisos i a xi do art. 9º da lc n. 237/2021, respectivamente. iii.5.1.2. o comitê técnico o comitê técnico, conforme determinam os incisos i e ii do art. 10ºda lc n. 237/2021, tem enquanto prerrogativas (i) a apreciação prévia de matérias que integram a pauta das reuniões do colegiado microrregional, apresentando os estudos técnicos que fundamentem sua análise e (ii) assegurar a manifestação prévia do conselho participativo “nos assuntos relevantes”. há, ainda, a possibilidade de o comitê técnico criar câmaras temáticas para a verificação de questões específicas, sendo permitida a contribuição e participação de técnicos e outras entidades, sendo que a presidência do órgão será ocupada pelo respectivo secretário-geral76. iii.5.1.3. o conselho participativo. configuram atribuições do conselho participativo (i) a elaboração de propostas para apreciação das demais instancias da entidade microrregional; (ii) apreciar matérias relevantes, previamente à apreciação do colegiado microrregional; (iii) propor a constituição de grupos de trabalho para a análise e debate de temas específicos e (iv) convocar audiências e consultas públicas sobre matérias sob apreciação77. iii.5.1.4. funcionamento da entidade e outras disposições ficou ao encargo das autarquias microrregionais dispor sobre os procedimentos de participação popular, sendo determinadas quatro diretrizes para tanto, quais sejam: (i) divulgação de planos, programas, projetos com antecedência mínima de 15 dias em relação à deliberação; (ii) acesso aos estudos de viabilidade técnica, econômica, financeira e ambiental; (iii) a possibilidade de representação por discordância e de comparecimento à reunião do conselho participativo e do comitê técnico para sustentação, e (iv) uso de audiência e consultas públicas, “como forma de assegurar o pluralismo e a transparência”78. em relação às audiências públicas, restou determinado, ainda, que as mesmas serão convocadas conforme periodicidade 76 lc n. 237/2021: arts. 11 e 12, respectivamente. 77 lc n. 237/2021: incisos i ao iv do art. 13, respectivamente. 78 lc n. 237/2021: incisos i ao iv do art. 14, respectivamente. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) 199 gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. prevista no regimento interno da entidade microrregional, para fins de exposição das deliberações, debate de estudos e planos em desenvolvimento, bem como para fins da prestação de contas da gestão e de seus resultados79. quanto à aprovação do regimento interno das respectivas autarquias microrregionais, a lei determina a aprovação de uma versão provisória do mesmo como prerrogativa do chefe do poder executivo, por meio de decreto específico editado para tanto80. o referido decreto deve dispor sobre a “convocação, a instalação e o funcionamento do colegiado microrregional, inclusive os procedimentos para a elaboração de seu primeiro regimento interno” que, no caso do paraná, deverá ser editado até 31 de dezembro de 2022. os respectivos regimentos internos das autarquias deverão dispor, dentre outras matérias, acerca do (i) funcionamento dos órgãos mencionados; (ii) a forma de escolha dos membros do comitê técnico e do conselho participativo e a (iii) criação e funcionamento das câmaras temáticas ou de outros órgãos permanentes e temporários81. no que diz respeito à competência regulatória dos serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário afetos às microrregiões do paraná, a lei determina a agepar – agência reguladora de serviços públicos delegados do paraná como competente para tanto nos municípios que, “doze meses antes da vigência desta lei complementar, não tenham atribuído o exercício das ditas funções para outra entidade de regulação”, enquanto não houver disposição em contrário por parte do colegiado microrregional82. por fim, a lei autoriza as microrregiões criadas à celebrar convênios de cooperação entre entes federados, de forma que a estrutura possa beneficiar também municípios localizados em outros estados e que, por sua vez, terão prerrogativa de participação, voto e outros direitos e deveres equivalentes aos dos municípios paranaenses que compõem determinada microrregião83. 79 lc n. 237/2021: incisos i ao iii do art. 12, respectivamente. 80 lc n. 237/2021: art. 18, caput. 81 lc n. 237/2021: incisos i, ii e iii do art. 17, respectivamente. 82 lc n. 237/2021: art. 23, caput. 83 para sua eficácia, o convênio de cooperação entre entes federados deverá ser subscrito, além da microrregião, também por municípios beneficiados e pelo estado em cujo território se situem, considerando que em caso de integração efetiva de município de outro estado, seja necessária a aprovação da assembleia legislativa, nos termos do caput e do parágrafo único do art. 27 da lc n. 237/2021. 200 das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. conclusão considerando a natureza principiológica dada à regionalização, a lei federal 14.026/20 previu três modalidades de estrutura de prestação regionalizadas (art. 3º, vi), as quais podem ser de adesão voluntária, compulsória ou híbrida pelos municípios. em qualquer das espécies previstas em lei ocorre um enforcement traduzido primeiro, direcionado aos estados que, diante da inércia em não implantação das regras da regionalização, a união teria a competência legal de avocar para si a tarefa; segundo, endereçado aos municípios, pelo incentivo financeiro de acesso a verbas federais (art.50), desestimulando a prestação individualizada do serviço de saneamento pelo município enquanto titular originário. verificou-se uma alteração na lógica distributiva da titularidade do serviço, que uma vez regionalizada irá compor uma estrutura intergovernamental, que deverá ser implementada mediante governança. a nova lei, ao fomentar a prestação regionalizada dos serviços combinada com o estímulo à concorrência para prestação, sinaliza: (i) que o modelo regional que favorece o ganho de escala ainda é o mais eficiente; (ii) a não priorização de alocação de recursos fiscais, com o estimulo ao financiamento da infraestrutura e prestação dos serviços por agentes privados, como forma de remuneração; (iii) (re)inserção do estado no protagonismo do planejamento, endereçando-o como potencial co-titular dos serviços, a depender a formatação da estrutura de governança interfederativa prevista nos instrumentos normativos, como se verá no capítulo seguinte. dentre as ufs analisadas, é possível determinar a aproximação dentre os modelos adotados pelo amazonas e pela bahia, no qual há um maior detalhamento do funcionamento da governança das entidades microrregionais criadas por força das respectivas leis e maior concentração de poder decisório nas mãos do estado (o qual é necessário para uma série de aprovações relevantes no âmbito das microrregiões). o modelo do paraná, apesar de possuir estrutura de gestão semelhante às primeiras, atribuí um grau maior de relevância aos municípios na composição da governança de suas microrregiões. por fim, o modelo paulista tratou o tema de forma ampla, sem definir composições específicas para a distribuição de poderes entre o estado e os municípios, bem como dispôs de maneira mais genérica e principiológica sobre conformação de governança para a prestação regionalizada dos serviços de saneamento básico no estado. de um modo geral, foi observada uma forte concentração do poder decisório nas mãos do estado, em detrimento dos municípios fato que, em qualquer das hipóteses de estrutura (compulsória ou voluntária), sob a ótica das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) 201 gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. constitucional, fere o equilíbrio do federalismo de cooperação; e, sob aspecto da efetividade dos modelos, com ênfase nos de adesão, pode comprometer a efetividade da iniciativa. desse modo, os modelos estaduais propostos não supriram totalmente a lacuna deixada na diretriz nacional sobre o modelo de governança, mas já apresentam uma contribuição significativa no processo de transformação do modelo prestacional de saneamento básico brasileiro. referências bibliográficas associação dos tribunais de contas, instituto rui barbosa e tribunal de contas da união. referencial para avaliação de governança multinível em políticas públicas descentralizadas p. 19, 2021. homepage: portal tcu. disponível em: <https://portal.tcu.gov.br/data/files/30/90/36/1d/47f5b710140b5ba7 f18818a8/referencial%20de%20governanca%20multinivel.pdf>. acessado em: 14/11/2021. bichir, renata. governança multinível. boletim de análise políticoinstitucional n° 19, 2018. homepage: ipea. disponível em: http://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/8969/1/bapi_19_cap_07. pdf. acessado em: 14/11/2021. brasil. ministério do desenvolvimento regional. secretaria nacional de saneamento – sns. sistema nacional de informações sobre saneamento: 25º diagnóstico dos serviços de água e esgotos – 2019. 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(p. 167-205) gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. gestão de serviços de saneamento. ed. ampl. belo horizonte: editora ufmg; rio de janeiro: editora fio cruz, 2013. p. 483-501. hohmann, ana carolina. as inovações trazidas pela prestação regionalizada dos serviços públicos de saneamento básico pelo novo marco legal – lei federal nº 14.026/20 | coluna saneamento: novo marco legal. disponível em <https://www.editoraforum.com.br/noticias/as-inovacoes-trazidas-pelaprestacao-regionalizada-dos-servicos-publicos-de-saneamento-basicopelo-novo-marco-legal-lei-federal-no-14-026-20/>. acesso em 11.11.21. ibge – instituto brasileiro de geografia e estatística. censo brasileiro de 2010. rio de janeiro: ibge, 2011. ibge instituto brasileiro de geografia e estatística. pesquisa nacional de 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j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. queiroz, rafael mafei rabelo; feferbaum, marina (coord.) metodologia da pesquisa em direito: técnicas e abordagens para elaboração de monografias, dissertações e teses. 2ª ed., são paulo: editora saraiva, 2019. programa de parcerias de investimentos. congresso mantém vetos ao novo marco legal do saneamento básico. publicado em 18 mar. 2021. disponível em: <https://www.ppi.gov.br/vetosmarcosaneamento>. acesso em 14.11.21. ribeiro, wladimir antonio. regionalização e autonomia municipal. revista internacional da academia paulista de direito, n. 7, 2021. polifonia. edição espacial. p. 345-373. disponível em < https://apd.org.br/wpcontent/uploads/2021/04/17-texto-14-polifonia-7.pdf>. acesso em 14.11.21. silvestre, bruno dos santos; hall, jeremy; matos, stelvia; figueira, luiz augusto pereira 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https://apd.org.br/wp-content/uploads/2021/04/17-texto-14-polifonia-7.pdf https://apd.org.br/wp-content/uploads/2021/04/17-texto-14-polifonia-7.pdf 204 das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. assembleia legislativa do estado do paraná. lei complementar n. 237, de 09 de julho de 2021. publicada no diário oficial em 09 de julho de 2021. brasil. lei no 11.445, de 5 de janeiro de 2007. estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico; altera as leis nos 6.766, de 19 de dezembro de 1979, 8.036, de 11 de maio de 1990, 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; revoga a lei no 6.528, de 11 de maio de 1978; e dá outras providências. diário oficial da união, brasília, 2007. seção 1, p. 3. brasil. lei no 13.089, de 12 de janeiro de 2015. institui o estatuto da metrópole, altera a lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, e dá outras providências. diário [da] república federativa do brasil, brasília, 12 jan. 2015. p. 2. brasil. lei no 14.026, de 15 de julho de 2020. atualiza o marco legal do saneamento básico e altera a lei nº 9.984, de 17 de julho de 2000, para atribuir à agência nacional de águas e saneamento básico (ana) competência para editar normas de referência sobre o serviço de saneamento, a lei nº 10.768, de 19 de novembro de 2003, para alterar o nome e as atribuições do cargo de especialista em recursos hídricos, a lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005, para vedar a prestação por contrato de programa dos serviços públicos de que trata o art. 175 da constituição federal, a lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, para aprimorar as condições estruturais do saneamento básico no país, a lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010, para tratar dos prazos para a disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos, a lei nº 13.089, de 12 de janeiro de 2015 (estatuto da metrópole), para estender seu âmbito de aplicação às microrregiões, e a lei nº 13.529, de 4 de dezembro de 2017, para autorizar a união a participar de fundo com a finalidade exclusiva de financiar serviços técnicos especializados. diário oficial da união, brasília, 16 de julho 2020. brasil. lei ordinária 11.107, de 06 de abril de 2005. dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos e dá outras providências. diário oficial da república federativa do brasil, brasília, 07 abr. 2005. brasil. supremo tribunal federal. arguição de descumprimento de preceito fundamental n. 863/al. rel: min. edson fachin. disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6213264>. acessado em: 14/11/2021. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual… (p. 167-205) 205 gomes, c. n.; santos, a. c. f. dos; calfat neto, j. d. das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 167-205, maio de 2023. brasil. supremo tribunal federal. embargos de declaração na ação direta de inconstitucionalidade nº 1842, redator do acórdão min. gilmar mendes, decisão publicada em 3.12.2020. disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?doctp=tp&docid=7 54566805. acessado em: 14/11/2021. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?doctp=tp&docid=754566805 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?doctp=tp&docid=754566805 mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 9 [2023] j.l.r. issue 1 university of brasilia school of law center on law and regulation journal of law and regulation may 2023 intermunicipal sanitation consortium in paraná and covid-19: historical associationism as a means of success for the public consortium and combating the covid-19 pandemic the non-observance of the premises established by the new regulatory framework for basic sanitation for the creation of regional sanitation units and micro-regions: analysis of sao paulo state law no. 17,383/2021 an overview of the regionalized provision of basic sanitation: challenges to the interfederative governance limits on the use of federal spending power on the issuance of national regulatory standards for sanitation services stormwater management charge : the case of santo andre (sp) city the autonomy of municipalities within the regional provision of sanitation services regionalizing sanitation laws at state level: the structuring of governance between states and municipalities social control on the regionalization of the basic sanitation service impact of climate change on the economic-financial balance of basic sanitation management the new legal framework for the basic sanitation and the governance of the subnational regulatory agencies the sanitation's new legal framework universalization goals and the challenges to ensure contracts economic balance types of governance multi-level and the intelligence of the regulation of the sanitation sector in brasil: a new premisse of the fluidity of the regulatory competence as an instrument of sectorial governance public-private sanitation companies smart cities and the sanitation: an evaluation of regulatory aspects and contribution to an analytical methodology of the smart cities the forms of self-regulation in the lgpd from the perspective of responsive regulation the unbundling of the public services of water and sewage the human right to sanitation, gender inequality and the ana regulations cc by 4.0 free cultural work the university of brasilia law school alumni donates paperback versions of this journal to law school libraries abroad permanent identifier for the web the journal and each article individually at lexml http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 volume 1, issues 1 and 2, may 2015 and october 2015 (21 double-blind peer-reviewed articles published) volume 2, issues 1 and 2, may 2016 and october 2016 (30 double-blind peer-reviewed articles published) volume 3, issues 1 and 2, may 2017 and october 2017 (26 double-blind peer-reviewed articles published) volume 4, issues 1 and 2, may 2018 and october 2018 (22 double-blind peer-reviewed articles published) volume 5, issues 1 and 2, may 2019 and october 2019 (14 double-blind peer-reviewed articles published) volume 6, issues 1 and 2, may 2020 and october 2020 (15 double-blind peer-reviewed articles published) volume 7, issues 1 and 2, may 2021 and october 2021 (21 double-blind peer-reviewed articles published) volume 8, issues 1 and 2, may 2022 and october 2022 (14 double-blind peer-reviewed articles published) volume 9, issue 1, may 2023 (16 double-blind peer-reviewed articles published) dados internacionais de catalogação na publicação (cip) r454 revista de direito setorial e regulatório = journal of law and regulation / núcleo de direito setorial e regulatório = research center on law and regulation. v. 9, n. 1 (2023) brasília: universidade de brasília, 2021. v. 9 issn 2446-550x eissn 2446-5259 1. direito periódicos. 2. regulação. i. núcleo de direito setorial e regulatório. ii. título: revista de direito setorial e regulatório. cdu: 349 anvur (agenzia nazionale di valutazione del sistema universitario e dela ricerca) area 12 scienze giuridiche : scientificità riconosciuta. © the authors 2023. published by the university of brasilia school of law research center on law and regulation. this is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 issn 2446-550x eissn 2446-5259 volume 9 [2023] rdsr número 1 universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório revista de direito setorial e regulatório maio de 2023 consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19: associativismo histórico como meio de sucesso do consórcio público e combate à pandemia de covid-19 a (in)observância das premissas estabelecidas pelo novo marco regulatório do saneamento básico para a criação das unidades regionais e microrregiões de saneamento: análise da lei estadual nº 17.383/2021 de são paulo um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento básico impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômico-financeiro da gestão do saneamento básico o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial empresa semiestatal de saneamento básico cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios e contribuição para uma metodologia analítica das smart cities a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero e as normas de referência da ana iv j.l.r. masthead journal of law and regulation issn 2446-550x – eissn 2446-5259 university of brasilia center on law and regulation (school of law) universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicity the j.l.r. publishes two annual issues released on may and october uninterrupted since may 2015. mission/scope/focus/areas of expertise/emphasis the journal of law and regulation mission is to publish legal and interdisciplinary analyses on regulated sectors phenomena, such as, but not limited to, sanitation, education, health, energy, natural resources, telecommunications, land transportation, civil aviation, manufacturing, agriculture, shipping, navigation and navigable waters, trade and exchange, financial system, and so forth, emphasizing national and foreign experiences through the lenses of regulatory theories. information for authors and readers submission process and criteria for the double-blind peer review process the journal hosts only original articles and the authors are requested to submit them through the website of the university of brasilia center on law and regulation (http://www.ndsr.org/seer/index.php). the journal adopts the double-blind peer review process and each reviewer rates the 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contributions should be listed as co -authors and their specific contribution should be listed at the end of the article after the double-blind peer review process. where there are others who have participated in certain substantive aspects of the research project, they should be acknowledged in a footnote or listed as contributors. all authors should be identified in a footnote after the review process with their academic status, institutional activities and email. copyright the journal is an open access journal distributed under the terms of the creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), which permits to reproduce and share the licensed material, in whole or in part, produce, reproduce, and share adapted material, provided the original work is not altered or transformed in any way, and that the work is properly cited. disclosure and conflicts of interest all authors should disclose in their manuscript any financial or other substantive conflict of interest that might be construed to influence the results or interpretation of their manuscript. all sources of financial support for the project should be disclosed. examples of potential conflicts of interest which should be disclosed include employment, consultancies, stock ownership, honoraria, paid expert testimony, patent applications/registrations, and grants or other funding. potential conflicts of interest should be disclosed at the earliest stage possible. disclaimer and liability the editorial board accepts articles for educational and informational purposes only and should not be used to replace either official documents or professional advice. the information contained in this journal is not guaranteed to be up to date and does not provide legal advice. any views expressed in the published articles are exclusively of their authors and should not be construed as an endorsement by the university of brasilia or the editorial board of the article content or authors’ views. v expediente da rdsr revista de direito setorial e regulatório issn 2446-550x – eissn 2446-5259 núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413, brasil tel.: +55(61)3107-0713 ndsr@unb.br periodicidade a rdsr publica números semestrais em maio e outubro de forma ininterrupta desde maio de 2015. missão/escopo/enfoque/temática/ênfase a revista de direito setorial e regulatório da unb tem por missão a publicação de artigos sobre fenômenos setoriais e regulatórios sob o enfoque exclusivamente jurídico ou interdisciplinar, alcançando todos os temas de interesse dos diversos setores regulados, tais como saneamento, educação, saúde, energia, recursos naturais, telecomunicações, radiodifusão, transportes terrestres, transportes marítimos, navegação de cabotagem, navegação interior, aviação civil, sistema financeiro, infraestrutura aeroportuária, produção agrícola, produção industrial, entre outros, com ênfase na análise de bases empíricas setoriais nacionais e internacionais a partir de teorias regulatórias. instruções aos autores e informações aos leitores submissão de artigos e critérios para dupla revisão cega por pares a revista de direito setorial e regulatório somente aceita artigos originais, que devem ser submetidos exclusivamente no sítio eletrônico do núcleo de direito setorial e regulatório da faculdade de direito da universidade de brasília por intermédio do sistema eletrônico de submissões (http://www.ndsr.org/seer/index.php), que adota o método de revisão duplo cego por pares, apoiados nos critérios de qualidade do conteúdo (10%), relevância teórica ou prática (10%), originalidade (10%), adequação à temática da revista (10%), apresentação do trabalho (10%), recomendação geral do especialista revisor (50%). idiomas aceitos a revista de direito setorial e regulatório aceita 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contribuição de cada autor. quando alguém houver participado em momentos específicos e relevantes do projeto de pesquisa pertinente, a ele(a) deve-se atribuir a condição de auxílio à pesquisa e referidos em nota de rodapé de agradecimento. os autores devem estar identificados, após processo de revisão cega por pares, com sua formação pregressa e vinculação institucional, inclusive email. direitos autorais a revista de direito setorial e regulatório é de acesso aberto, nos termos da licença creative commons attribution 4.0 international (cc by 4.0), que permite a reprodução e o compartilhamento do material licenciado, no todo ou em parte, a produção, reprodução e compartilhamento do material adaptado, condicionado a que o trabalho original não seja alterado ou transformado de qualquer modo e que o trabalho seja adequadamente citado. conflito de interesse todos os autores devem divulgar em seus artigos qualquaer conflito de interesse, seja financeiro ou de outra natureza, que possa levar a influenciar os resultados ou a interpretação dos seus artigos. todas as fontes de financiamento para o projeto de pesquisa pertinente devem ser divulgadas. exemplos de conflitos de interesse potenciais que devem ser divulgados incluem vínculos empregatícios, consultorias, participação acionária, honrarias, perícia, registro de patentes, prêmios ou outro tipo de financiamento. conflitos de interesse potenciais devem ser divulgados o quanto antes. indicação de responsabilidade a comissão editorial da revista de direito setorial e regulatório aceita artigos com a finalidade de divulgação científica, educacional ou meramente informativa. a revista não deve ser utilizada como substitutivo a pesquisa de documentos oficiais ou à consulta profissional. embora o corpo editorial da revista preze pela qualidade e precisão de todos os artigos publicados, não há garantia de que a informação nela contida esteja atualizada, bem como ela não se destina a substituir a necessária consultoria advocatícia para quem dela necessite. os dados e opiniões emitidas nos artigos publicados são de exclusiva responsabilidade dos autores correspondentes e não significam que a universidade de brasília, a comissão editorial ou qualquer membro do corpo editorial endossam seu conteúdo ou pontos de vista. vi guest editor / editor convidado gabriel jamur gomes editorial board / conselho editorial prof. márcio iorio aranha universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. ana frazão universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. andre rossi de oliveira utah valley university, school of business, finance and economics, orem/ut, usa prof. andreas j. krell universidade federal de alagoas, faculdade de direto de alagoas, maceió/al, brasil prof. ang peng hwa nanyang technological university, college of humanities, arts & social sciences, wee kim wee school of communication and information, singapore prof. carina costa de oliveira universidade de brasília (unb), faculdade de direito, brasília/df, brasil prof. clara luz álvarez gonzález de castilla universidad panamericana, facultad de derecho, ciudad de méxico, méxico prof. diego cardona universidad de rosario, escuela de administración, ciencias de la dirección, bogotá, colombia prof. francisco sierra caballero universidad de sevilla, facultad de comunicación, sevilla/andaluzia, españa prof. hernán galperin university of southern california, annenberg school for communication and journalism, los angeles/ca, usa prof. joaquín cayón de las cuevas universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. jorge luis tomillo urbina universidad de cantabria, facultad de derecho, departamento de derecho privado, santander/cantabria, españa prof. juan manuel mecinas montiel center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. judith mariscal center for economic research and teaching – cide, ciudad de méxico, méxico prof. liliana ruiz de alonso universidad san martín de porres, instituto del perú, lima, perú prof. lucas sierra universidad de chile, escuela de derecho, santiago de chile , chile prof. marcos paulo veríssimo universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito do estado, são paulo/sp, brasil prof. maria célia delduque nogueira pires de sá fundação oswaldo cruz (fiocruz), programa de direito sanitário, rio de janeiro/rj, brasil prof. martha garcia-murillo syracuse university, school of information studies, syracuse/ny, usa prof. nicola matteucci università politecnica delle marche, dipartimento di scienze economiche e sociali, platform economics, industrial organization, law and economics, ancona/marche, italia prof. raúl katz columbia university, columbia institute for tele-information, new york/ny, usa prof. roberto muñoz universidad técnica federico santa maria, departamento de industrias, valparaíso/valparaíso, chile prof. sandrine maljean-dubois université d’aix-marseille, centre d’etudes et de recherches internationales et communautaires, aix-en-provence, france prof. vinícius marques de carvalho universidade de são paulo (usp), faculdade de direito, departamento de direito comercial, são paulo/sp, brasil double-blind peer-reviewers / avaliadores cegos por pares alessandra cristina fagundes dos santos, alexandre anderáos, ana cristina santos strava correa, andré felipe silva puschel, andrea ferreira caputo, bernardo rocha loures, bruno moterani, camila nicolai gomes, camila pedron vicente, camila pretko, daniel derenusson kowarski, eduardo ramos caron tesserolli, enrico cesari costa, fernanda leoni, gabriel jamur gomes, gianluca nicochelli, giovani morelli, guilherme amorim campos da silva, guilherme malucelli, hiarque oliveira, ivan pereira prado, joão d. calfat neto, laís magalhães martins lima, leonardo cocchieri leite chaves, lucas mendonça giuseppin, luciana lemos, marcela de oliveira santos, marcos correia gomes, marcos paulo marques araújo, maria elisa leite costa, mariana guimarães, marina faloni, patrícia soares de oliveira, pedro gallotti kenicke, renata naomi tranjan, roberto nucci riccetto, rodrigo augusto lazzari lahoz, rodrigo fernandes lima dalledone, ruth maria de barros reicao cordido, shirley salles emílio, silvana hoshino da costa, stella farfus santos, tatianna fernandes da paz ribeiro de souza, thelmo de carvalho teixeira branco filho vii dear reader, we take great pleasure in introducing this special edition of the journal of sectorial and regulatory law, which is the culmination of the endeavors of the national study group on basic sanitation law (gesane). the fundamental aim behind the creation of this group is to generate and disseminate erudition in the realm of basic sanitation, while also facilitating a liaison between academia and industry experts operating in various domains such as administration, regulatory authorities, oversight agencies, judiciary, public, and private service providers. the activities of gesane commenced soon after the enactment of law 14.026/2020, which brought about profound changes to law 11.445/2007, and established a necessary reform in the sector, with the primary objective of achieving the universalization of services, ensuring access to potable water for 99% of the population, and providing adequate sewage collection and treatment for 90%. this objective is essential and ambitious, given that, as per the snis data of 2021, 15.8% of the brazilian population lacked access to water, and an impressive 44.2% lacked adequate sanitary sewage disposal. to facilitate the achievement of the universalization goal, the lawmaker delegated regulatory powers concerning basic sanitation to the national water agency, promoted regionalized service provision, formalized existing relationships, and introduced competitive selection of new service providers, among other noteworthy changes. however, these changes are merely the beginning and not the end, and they persistently occur (as seen, for instance, in the recent decrees no. 11.466 and 11.467/2023), which poses continuous challenges for academia, sectoral economic agents, and norm interpreters. the articles compiled in this publication are the outcome of research conducted by the members of the group. they serve as a valuable resource for the ongoing discussion surrounding the intricate landscape of basic sanitation, its principal hurdles, and opportunities. the articles are categorized into the following sections: • sectorial reform; • institutional arrangements; • service regulation aspects; • financial considerations; viii • service regionalization; • challenges posed in the new millennium.. it is evident that achieving universal access to water and sewage is a lengthy and difficult process. the accomplishment of this objective will undoubtedly necessitate the mobilization of all legal operators' creative abilities. we express gratitude to all gesane members who played an active role in creating this special edition. our expectation is that the published works will inspire readers to engage in the crucial advancement of basic sanitation in the country. we hope you enjoy reading it. sincerely, gabriel jamur gomes ghest editor journal of law and regulation university of brasilia law school ix estimado lector, nos complace presentarles esta edición especial de la revista de derecho sectorial y regulatorio, la cual es el resultado del esfuerzo del grupo nacional de estudio sobre derecho del saneamiento básico (gesane). el objetivo fundamental detrás de la creación de este grupo es generar y difundir erudición en el ámbito del saneamiento básico, al mismo tiempo que se facilita una comunicación entre la academia y los expertos de la industria que operan en diferentes campos, tales como la administración, autoridades regulatorias, organismos de supervisión, judicatura, proveedores de servicios públicos y privados. las actividades de gesane comenzaron poco después de la promulgación de la ley 14.026/2020, la cual trajo cambios profundos a la ley 11.445/2007 y estableció una reforma necesaria en el sector, con el objetivo primordial de lograr la universalización de los servicios, garantizando acceso a agua potable para el 99% de la población y proporcionando la recolección y tratamiento adecuado de aguas residuales para el 90%. este objetivo es esencial y ambicioso, dado que según los datos del snis de 2021, el 15.8% de la población brasileña carecía de acceso a agua, y un impresionante 44.2% carecía de disposición adecuada de aguas residuales sanitarias. para facilitar el logro del objetivo de universalización, el legislador delegó competencias regulatorias sobre el saneamiento básico a la agencia nacional de aguas, promovió la prestación regionalizada del servicio, formalizó las relaciones existentes e introdujo la selección competitiva de nuevos proveedores de servicios, entre otros cambios notables. sin embargo, estos cambios son solo el comienzo y no el final, y continúan ocurriendo (como se ve, por ejemplo, en los recientes decretos n° 11.466 y 11.467/2023), lo que plantea desafíos continuos para la academia, los agentes económicos sectoriales y los intérpretes normativos. los artículos compilados en esta publicación son el resultado de la investigación realizada por los miembros del grupo. sirven como un recurso valioso para la discusión en curso sobre el intrincado panorama del saneamiento básico, sus principales obstáculos y oportunidades. los artículos se dividen en las siguientes secciones: • reforma sectorial; x • arreglos institucionales; • aspectos de regulación del servicio; • consideraciones financieras; • regionalización del servicio; • desafíos planteados en el nuevo milenio. es evidente que lograr el acceso universal al agua y al saneamiento es un proceso largo y difícil. la consecución de este objetivo requerirá sin duda la movilización de todas las capacidades creativas de los operadores jurídicos. agradecemos a todos los miembros de gesane que desempeñaron un papel activo en la creación de esta edición especial. nuestra expectativa es que los trabajos publicados inspiren a los lectores a participar en el avance crucial del saneamiento básico en el país. esperamos que disfruten leyéndolo. saludos cordiales, gabriel jamur gomes editor invitado revista de derecho sectorial y regulatorio facultad de derecho de la unb xi prezado(a) leitor(a), é com grande satisfação que apresentamos essa edição especial da revista direito setorial e regulatório, fruto do trabalho realizado pelo grupo nacional de estudos sobre direito do saneamento básico (gesane). o grupo foi criado com o intuito de produzir e difundir conhecimento em saneamento básico, bem como conectar a academia e os profissionais no setor nos seus mais diversos âmbitos (administração, reguladores, órgãos de controle, judiciário, prestadores públicos e privados). as atividades do gesane tiveram início pouco após a promulgação da lei 14.026/2020, que alterou profundamente a lei 11.445/2007 e estabeleceu uma necessária reforma setorial, definindo como seu principal objetivo a universalização dos serviços, de forma a garantir o atendimento de 99% da população com água potável e 90% com coleta e tratamento de esgoto. tal objetivo é indispensável e ambicioso, considerando-se que, segundo os dados do snis, no ano de 2021, 15,8% da população brasileira não possuía acesso à água e impressionantes 44,2% não dispunham de esgotamento sanitário adequado. para viabilizar a meta de universalização, o legislador atribuiu competência regulatória em matéria de saneamento básico à agência nacional de águas, incentivou a prestação regionalizada, a formalização das relações existentes e a seleção competitiva de novos prestadores, dentre outras mudanças significativas. tais mudanças são apenas um ponto de partida, nunca de chegada, e continuam ocorrendo (vide, por exemplo, os recentes decretos n.º 11.466 e 11.467/2023) de modo a criar constantes desafios para a academia, os agentes econômicos setoriais e o intérprete da norma. os artigos aqui reunidos, fruto do trabalho de pesquisa dos membros do grupo, fornecem subsídio para essa discussão, ao debruçarem-se sobre o complexo cenário do saneamento básico, seus principais entraves e potencialidades, e foram distribuídos nas seguintes seções: • reforma setorial; • arranjos institucionais; • aspectos sobre a regulação do serviço; • aspectos financeiros; xii • regionalização do serviço; • desafios do novo milênio; como se pode perceber o caminho para a universalização do acesso à água e ao esgotamento é longo e desafiador. certamente exigirá a mobilização de todo o potencial criativo dos operadores do direito. agradecemos a todos os membros do gesane que contribuíram ativamente na elaboração desta edição especial, esperamos que os trabalhos publicados instiguem os leitores a participar da construção do necessário avanço do saneamento básico no país. boa leitura! gabriel jamur gomes editor convidado revista de direito setorial e regulatório faculdade de direito da unb xiii table of contents / sumário consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19: associativismo histórico como meio de sucesso do consórcio público e combate à pandemia de covid-19 (gianluca nicochelli & renata naomi tranjan) [intermunicipal sanitation consortium in paraná and covid-19: historical associationism as a means of success for the public consortium and combating the covid-19 pandemic] 1 introdução 2 associativismo histórico: capital social e práticas associativas 4 consórcio cispar: qual a relação com o associativismo histórico? 8 pandemia de covid-19 e o papel dos consórcios: relação com o cispar 10 conclusão 12 referências bibliográficas 13 a (in)observância das premissas estabelecidas pelo novo marco regulatório do saneamento básico para a criação das unidades regionais e microrregiões de saneamento: análise da lei estadual nº 17.383/2021 de são paulo (lucas mendonça giuseppin, laís magalhães martins lima & bruno moterani) [the non-observance of the premises established by the new regulatory framework for basic sanitation for the creation of regional sanitation units and microregions: analysis of sao paulo state law no. 17,383/2021] 19 introdução 21 a regionalização e a viabilidade técnica 22 a regionalização e a viabilidade econômico-financeira 23 a regionalização na prática: lei estadual nº 17.383/2021 do estado de são paulo 25 possíveis inconstitucionalidades da lei estadual nº 17.383/2021 do estado de são paulo 29 conclusão 31 referências bibliográficas 32 xiv um panorama da regionalização do saneamento básico: desafios para a governança nas estruturas de prestação regionalizada (thelmo de carvalho teixeira branco filho, marcela de oliveira santos, leonardo cocchieri leite chaves, pedro henrique poli de figueiredo & yara rodrigues mendes de lima) [an overview of the regionalized provision of basic sanitation: challenges to the interfederative governance] 35 introdução 37 novo marco legal do saneamento básico (nmlsb): o que muda em relação à regionalização do saneamento básico? 38 delimitação do conceito de governança para o presente estudo 46 aplicação da matriz swot: resultados da análise e tendências 58 considerações finais 60 referências bibliográficas 62 limites ao uso do spending power da união na indução de padrões regulatórios nacionais em saneamento básico (hector augusto berti corrêa, ivan pereira prado & enrico cesari costa) [limits on the use of federal spending power on the issuance of national regulatory standards for sanitation services] 69 introdução 70 tratamento jurídico-constitucional do saneamento básico no brasil 73 a função indutora da união no saneamento básico 75 entraves para o desenvolvimento da regulação de saneamento no brasil 76 justificativas à centralização regulatória 80 problemas na regulação centralizada 81 o spending power nos eua e no brasil 84 o spending power nos estados unidos 84 as transferências voluntárias como spending power no brasil 90 considerações sobre a constitucionalidade das normas de referência da ana 92 posições sobre o spending power na adi 6536 93 a questão do pacto federativo 94 a questão da reserva legal 95 critérios para a avaliação do spending power no direito comparado 97 conclusão 98 referências bibliográficas 99 cobrança dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas estudo de caso do município de santo andré sp (ruth 104 xv maria de barros reicao cordido, maria elisa leite costa, pedro gallotti kenicke, mário bráulio pontes lopes & ana cristina santos strava correa) [stormwater management charge : the case of santo andre (sp) city] introdução 105 governança municipal: a política municipal de gestão e saneamento ambiental, a lei de uso, ocupação e parcelamento do solo, o plano diretor, a política de saneamento ambiental integrado 106 a política municipal de gestão e saneamento ambiental e a lei de uso, ocupação e parcelamento do solo 107 o plano diretor de santo andré e a política de saneamento ambiental integrado 109 o planejamento municipal afeto à drenagem urbana: o plano municipal de saneamento básico de santo andré 111 meios de cobrança do serviço de drenagem urbana e o estudo de caso sobre a taxa de drenagem de águas pluviais em santo andré 115 o caso de santo andré 117 alternativas de cobrança para o custeio do serviço de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas 123 conclusão 127 referências bibliográficas 129 a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico (andrea ferreira caputo jobim, daniel derenusson kowarski, giovani morelli & tatianna fernandes da paz ribeiro de souza) [the autonomy of municipalities within the regional provision of sanitation services] 139 introdução 140 a prestação regionalizada: da ação direta de inconstitucionalidade (adi) 1842 à lei federal nº 14.026/2020 143 a autonomia municipal para a prestação dos serviços de saneamento básico 145 o efetivo exercício da autonomia municipal e as formas de sua manifestação 156 conclusão 161 referências bibliográficas 163 das leis regionalizantes do saneamento em nível estadual: a estruturação da governança entre estados e municípios (camila nicolai gomes, alessandra cristina fagundes dos santos & joão demetrio calfat neto) 167 xvi [regionalizing sanitation laws at state level: the structuring of governance between states and municipalities] introdução 168 o novo marco e as previsões relativas à regionalização 172 alterações na prestação de serviços de saneamento decorrentes das novas regras de regionalização 172 sobre a repartição (compartilhamento) de competências 175 análise crítica quanto à implantação do modelo 176 a governança interfederativa no contexto na regionalização e seus desafios 181 da estrutura de regionalização e instituto da governança interfederativa 181 a regionalização e a governança multinível 184 estudo de caso da legislação aprovada para fins de instituição das ursb: estruturas e previsões de governança entre estados e municípios 185 conclusão 200 referências bibliográficas 201 controle social na prestação regionalizada no serviço de saneamento básico (guilherme amorim campos da silva & roberto nucci riccetto) [social control on the regionalization of the basic sanitation service] 206 introdução 207 o controle social como princípio constitucional e a sua importância no âmbito da lei 11.445/07 208 controle social como princípio fundamental 209 o controle social na lei nº 11.445/2007 e o impacto das alterações promovidas pela lei 14.026/2020 210 regras do controle social na lei 11.445/07 213 a prestação regionalizada e sua correlação com o princípio fundamental do controle social 217 o caso da lei 17.383/21 – unidades regionais do estado de são paulo 219 conclusão 220 referências bibliográficas 221 impacto das mudanças climáticas no equilíbrio econômicofinanceiro da gestão do saneamento básico (marcos paulo marques araújo & fabíola cássia de noronha sampaio) [impact of climate change on the economic-financial balance of basic sanitation management] 223 introdução 224 as mudanças climáticas e a gestão do saneamento básico 226 xvii as mudanças climáticas e sua normatização: breves anotações 226 mudanças climáticas e seus reflexos no ciclo hidrológico dos recursos hídricos e na gestão do saneamento básico 232 a ausência de disponibilidade hídrica na gestão do saneamento básico, e o seu tratamento jurídico 235 estudo de caso: concessão do serviço de abastecimento de água potável de poconé – mt 238 antecedentes 238 matriz de risco, contrato de concessão e recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de poconé – mt 243 mecanismos jurídicos e institucionais propostos para a superação da indisponibilidade hídrica na gestão do saneamento básico: breves reflexões 246 conclusão 249 referências bibliográficas 251 o novo marco legal do saneamento e a governança das entidades reguladoras infranacionais (stella farfus, alexandre anderáos, guilherme malucelli & pedro ludovico) [the new legal framework for the basic sanitation and the governance of the subnational regulatory agencies] 253 introdução 254 governança regulatória 257 a questão da captura regulatória e a necessidade de normas de governança aplicáveis e eficientes 259 panorama atual da governança regulatória no setor de saneamento 264 boas práticas e possíveis caminhos para a norma de referência de governança regulatória 267 conclusão 276 referências bibliográficas 279 as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa (andré felipe silva puschel, letícia rodrigues munck & rodrigo augusto lazzari lahoz) [the sanitation's new legal framework universalization goals and the challenges to ensure contracts economic balance] 283 introdução 284 breve contextualização sobre os contratos de programa 286 as metas de universalização do novo marco legal do saneamento básico 290 os desafios para implementação das novas metas de universalização no âmbito dos contratos de programa 296 xviii conclusão 307 referências bibliográficas 308 tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial (camila bindilatti carli de mesquita) [types of governance multi-level and the intelligence of the regulation of the sanitation sector in brasil: a new premisse of the fluidity of the regulatory competence as an instrument of sectorial governance] 313 introdução 314 os tipos de governança multinível ou types of multi-level governance (hooghe; marks, 2001) e a sua ambientação – por que não trabalhar com todos concomitantemente? 315 a colocação da questão no brasil. a abertura. a inovação e o novo marco legal do saneamento básico: designs regulatórios flexíveis, adaptáveis e, por vezes, fluidos e a importância relativa da prévia fixação de competências regulatórias para o sucesso do setor 323 o novo sistema legal de governança multinível. um olhar positivo para a fluidez da competência regulatória 328 a titularidade do serviço 329 a união 329 os estados 330 os municípios 330 a agência de nacional de águas e saneamento básico (ana) 331 as agências reguladoras regionais e municipais 332 conclusão 338 referências bibliográficas 339 empresa semiestatal de saneamento básico (eduardo ramos caron tesserolli, isabella caroline cristino, mariana guimarães, mariana saragoça, patrícia soares de oliveira & samuel olavo de castro) [public-private sanitation companies] 341 introdução 342 quais os impactos das alterações legislativas introduzidas pela lei federal 14.026/2021 sobre os contratos de programa vigentes? 344 requisito para continuidade dos contratos de programa atualmente vigentes 346 análise sobre a possibilidade de extensão dos prazos contratuais para fins de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa 349 quais as consequências da proibição à formalização de novos contratos de programa com empresas estatais de saneamento 352 xix básico? criação da obrigação do titular do serviço público de saneamento básico delegar a exploração do serviço mediante licitação pública 352 associação ou concorrência entre empresas estatais e empresas privadas ou arranjos societários integrativos 353 alternativas para as empresas estatais estaduais de saneamento básico no contexto das alterações legislativas introduzidas pal lei federal 14.026/2021 356 continuidade como empresa estatal estadual de saneamento básico possibilidades e desafios 357 participação em consórcios com empresas privadas e posterior criação de semiestatais 361 a cesb como acionista minoritária de empresas privadas a semiestatal como alternativa 364 definição de semiestatal 364 parceria estratégica entre empresa estatal e empresa privada 366 formas de atuação das semiestatais (serviço público e atividade econômica em sentido estrito) 369 ganhos econômicos decorrentes da atuação de semiestatais e eventuais desafios 371 conclusão 373 referências bibliográficas 375 cidades inteligentes e saneamento básico: avaliação de aspectos regulatórios e contribuição para uma metodologia analítica das smart cities (bernardo rocha loures, camila pedron vicente, fernanda leoni, hiarque oliveira & luciana lemos) [smart cities and the sanitation: an evaluation of regulatory aspects and contribution to an analytical methodology of the smart cities] 379 introdução 380 definição do conceito de cidade inteligente 381 critérios analíticos empregados: aspectos regulatórios do saneamento básico 384 análise e discussão de resultados 387 região centro-oeste: brasília, distrito federal 387 região norte: palmas, tocantins 388 região nordeste: recife, pernambuco 389 região sudeste: são paulo, são paulo 390 região sul: florianópolis, santa catarina 392 conclusão 394 referências bibliográficas 395 a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos (ana tereza marques parente, ana paula sousa fernandes, thaís vidal saraiva, rodrigo f. l. dalledone & camila pretko de lima) 399 xx [the forms of self-regulation in the lgpd from the perspective of responsive regulation] introdução 400 a regulação do saneamento básico no brasil 403 a nova competência da ana: supervisão regulatória, coordenação e cooperação 404 normas de referência e controle judicial da regulação em saneamento 413 a experiência da construção da primeira norma de referência – resíduos sólidos 417 dos potenciais impactos ante a elaboração da norma de referência no 01 da ana 419 da questão temporal para aplicação da nr no 1 da ana 420 da importância de um juízo retrospectivo acerca da análise de impacto regulatório – air – impossibilidade de realização ante inexistência de tempo hábil 421 o ambiente regulatório em resíduos sólidos 422 conclusão 424 referências bibliográficas 426 a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (marcos pinto correia gomes) [the unbundling of the public services of water and sewage] 429 introdução 430 verticalização, desverticalização e serviços públicos 431 a desverticalização dos serviços de água e esgoto no marco legal do saneamento básico 440 as primeiras desverticalizações nos serviços de água e esgoto na vigência do marco legal 445 considerações sobre a desverticalização entre a produção de água tratada e a distribuição de água 459 breves considerações sobre a subdelegação e sobre a contratação via ppp pelas empresas prestadoras de serviço 468 considerações finais 471 referências bibliográficas 473 o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero e as normas de referência da ana (marina faloni machado rodrigues borges & samuel rodrigues de miranda neto) [the human right to sanitation, gender inequality and the ana regulations] 476 introdução 477 o direito fundamental ao saneamento básico: direito das 477 xxi mulheres e interseccionalidade a desigualdade no acesso ao saneamento básico brasileiro e seus impactos na vida das meninas e mulheres 483 normas de referência da ana e o dever de endereçar desigualdades 487 conclusão 491 referências bibliográficas 492 journal info and manuscript submission process [dados da publicação e normas para submissão de manuscritos] 494 xxii autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) 1 pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário self-government, regulatory power and judicial independence submetido(submitted): 29/02/2016 andré melo gomes pereira * parecer(revised): 1º/09/2016 aceito(accepted): 19/09/2016 resumo propósito – centra-se na relação entre a função normativa exercida, muitas vezes por meio de comandos gerais e abstratos, por órgãos com funções de autogoverno, de regulação no âmbito do poder judiciário, e a independência interna dos juízes. metodologia/abordagem/design – análise de normas e literatura sobre regulação, função normativa, autogoverno e independência judicial. ilustrativamente foram trazidas decisões judiciais e casos concretos. foi conferida atenção à fundamentação teórica da regulação, da função normativa dos órgãos reguladores e à proposta de democratização do autogoverno do judiciário, notadamente o modelo proposto por zaffaroni. resultados – autogoverno implica regulação. regulação implica o exercício de função normativa. visualiza-se a democratização interna do autogoverno do judiciário, com a participação de todos os agentes regulados dotados de independência, como instrumental necessário para garantir independência interna e legitimidade ao exercício da função normativa, e a toda atividade de regulação pelos órgãos de autogoverno. implicações práticas – discutir alteração no desenho institucional de autogoverno no judiciário e os limites à função normativa. originalidade/relevância do texto – relacionar o exercício da função normativa pelos órgãos de autogoverno com a garantia de independência interna dos juízes. palavras-chave: regulação, função normativa, autogoverno do judiciário, independência interna dos juízes. abstract purpose – this paper focuses on the relationship between the performed normative function and the judges’ internal independence, often by general and abstract commands, for self-government agencies with regulation functions in the judiciary. methodology/approach/design – this study implements analyses of standards and regulation literature, normative function, self-government and judicial independence. illustratively, courts’ decisions on specific cases were analyzed. special attention was given to the theoretical bases of regulation, the normative function of government agencies and to the democratization proposal of judicial self-government, a model notedly proposed by zaffaroni. * professor da universidade federal do rio grande do norte (ufrn). mestre em direito público pela universidade federal de pernambuco (ufpe). graduado em direito pela faculdade de direito do recife ufpe. juiz de direito titular de 3ª entrância do tribunal de justiça do rio grande do norte tjrn. email: cabocodosertao@hotmail.com. mailto:cabocodosertao@hotmail.com 2 autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. findings – self-government implies regulation. regulation involves the exercise of normative function. internal democratization of judicial self-government and participation of all regulated agents in the judiciary are necessary tools to ensure legitimacy and the internal independence for the exercise of normative functions and the whole set of activities put forward by self-government agencies. practical implications – the paper discusses a change in the institutional design of selfgovernment in the judiciary and the limits imposed by its the normative function. originality/value – it correlates the regulatory function developed by self-government agencies with the assurance of judges’ internal independence. keywords: regulation, normative function, judiciary self-government, judiciary's internal independence. introdução o tema sobre que versa o presente artigo centra-se na relação entre a função normativa exercida, muitas vezes por meio de elaboração de comandos gerais e abstratos, por órgãos com funções administrativas de regulação no âmbito do poder judiciário e a independência externa e interna dos juízes. esse aspecto obteve maior visibilidade a partir da criação, instalação e funcionamento do conselho nacional de justiça por meio da emenda constitucional nº 45/2004. contudo, como será demonstrado, essa função normativa já era exercida antes da existência do conselho nacional de justiça tanto por meio de regimentos internos dos tribunais, resoluções aprovadas em sessões administrativas pelos órgãos plenários dos tribunais, como por meio de provimentos e atos semelhantes de corregedorias e do conselho da justiça federal, por exemplo. os debates sobre as possibilidades, funções e limites dessa atividade normativa têm, em grande parte, sido restritos à antiga discussão sobre poder regulamentar no brasil, invocando-se o princípio da legalidade como limite, a impossibilidade de regulamentos autônomos ou independentes no direito brasileiro com exceção das hipóteses previstas no art. 84 da constituição da república, ou o decidido pelo supremo tribunal federal na ação declaratória nº 12 que reconheceu “poder normativo” primário ao conselho nacional de justiça. o conselho nacional de justiça (cnj), considerando-se como partícipe do autogoverno do poder judiciário, inegavelmente vem desenvolvendo atividades empiricamente verificáveis e com efeitos concretos na administração da justiça. como instrumento quantitativamente e qualitativamente presente estão os diversos atos normativos editados, notadamente mais de duas centenas de resoluções pelo seu órgão plenário que se dirigem a outros entes que não ao próprio cnj. a análise dessa realidade normativa, portanto, apresenta-se autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) 3 pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. relevante e fundamental para compreensão da função, possibilidades e limites de atuação do cnj. apesar desse cenário, apresenta-se praticamente inexistente debate teórico que relacione essa realidade de produção normativa com a atividade de regulação exercida por órgãos de autogoverno do poder judiciário. ausente claramente a perspectiva de que a parcela de autogoverno do poder judiciário que foi conferida ao conselho nacional de justiça o erigiu órgão regulador do judiciário brasileiro, com claras funções de planejamento e de acompanhamento conjuntural da realidade de atuação do judiciário. em outras palavras, com função clara de regulação. o poder legislativo, por meio da emenda constitucional nº 45/2004, claramente pontuou a necessidade desse acompanhamento e de que o autogoverno disperso totalmente em diversas cúpulas nos mais de 90 (noventa) tribunais do país não vinha sendo exercido a contento. igualmente inexistentes análises mais densas sobre os limites internos de exercício do autogoverno do judiciário para que não seja vulnerada a própria independência dos órgãos jurisdicionais, razão da independência institucional conferida constitucionalmente em 1988. esse aspecto merece atenção em razão de os que exercem a função jurisdicional guardarem diferenciações em relação a diversos sujeitos privados cujas atividades são reguladas por agências reguladoras. diferenciações consistentes na independência funcional. por essa razão, será necessário detalhar o desenho institucional do autogoverno do poder judiciário no brasil. feitos esses delineamentos, defende-se a hipótese de ser essencial para legitimidade e compatibilidade constitucional da função normativa exercida pelos órgãos de governança do poder judiciário no brasil a readequação do desenho institucional de autogoverno no sentido da democratização interna e transparência de todos os atos, segundo o referencial teórico de zaffaroni (1995). com os objetivos propostos, o artigo terá a seguinte estrutura. inicialmente, será analisada a temática da regulação, sob a ótica do estado regulador, bem como a função normativa ancorada na regulação. pretende-se demonstrar a íntima relação entre atividade reguladora e função normativa e suas possibilidades no sistema jurídico brasileiro. o item segundo será dedicado ao desenho institucional do poder judiciário brasileiro na constituição da república de 1988, destacando-se a conformação do autogoverno e sua relação com a independência do poder judiciário e dos juízes. será utilizado como referencial teórico o pensamento de eugenio raul zaffaroni sobre as funções do poder judiciário, modelos e compatibilidade com o estado democrático de direito. 4 autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. no terceiro item, serão relacionados os temas autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no âmbito do judiciário com o modelo proposto por zaffaroni para o autogoverno do poder judiciário. feita essa relação será realizada uma leitura da realidade de regulação, autogoverno e democracia no judiciário. o quarto item será dedicado às conclusões. 1. regulação, estado regulador no brasil e função normativa ao se observar os diversos sistemas jurídicos no tempo, é possível verificar-se a presença constante do fenômeno regulatório, mesmo considerando-se o risco de se ler o passado com os referenciais do presente (hespanha, 2015, p. 37). o próprio direito tem historicamente a tarefa de regular condutas e solucionar eventuais conflitos de interesse. o que mais diferencia a permanência regulatória histórica para a regulação atual é o reconhecimento cada vez mais claro dessa função e a presença de um estado que se denomina de regulador em razão de circunstâncias históricas, de exercício de poder político, de desenho institucional para prestação de serviços públicos ou de utilidade pública, que permite ao mesmo tempo uma maior visibilidade e importância para a prática regulatória. 1.1. regulação o reconhecimento de que os direitos fundamentais, ainda que proclamados por constituições dotadas de supremacia e garantidos pela jurisdição constitucional, têm quer ser concretizados, construídos e reconstruídos permanentemente em diversas áreas específicas de atuação humana que vão da fabricação de máquinas à produção de medicamentos, hemoderivados e defensivos agrícolas, por exemplo, coloca a regulação em relevância que não pode ser subestimada. por essa razão a literatura jurídica especializada vem destacando que o conceito de regulação guarda uma relação teleológica com a garantia de direitos fundamentais. aranha a define nos seguintes termos: “a regulação, em síntese, é a presença de regras e atuação administrativa (law and government) de caráter conjuntural pautadas no pressuposto de diuturna reconfiguração das normas de conduta e dos atos administrativos pertinentes para a finalidade de redirecionamento constante do comportamento das atividades submetidas a escrutínio, tendo-se por norte orientador parâmetros regulatórios definidos a partir dos enunciados de atos normativos e administrativos de garantia dos direitos fundamentais” (aranha, 2015, posição 2092). autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) 5 pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. é necessário asseverar que a regulação pode atingir as mais diversas áreas, as quais podem tradicionalmente haver sido classificadas como serviços públicos prestados diretamente pelo estado e que foram paulatinamente delegadas ao setor privado ou atividades privadas, ou tidas em determinados local e marco temporal como privadas, mas de relevância ou utilidade pública a justificar a regulação pelo poder público. soares destacou esse aspecto ao comparar o surgimento do estado regulador brasileiro com o paradigma dos estados unidos da américa, cotejando suas diferenças em relação ao paradigma europa continental. com efeito: “a europa continental está atrelada ao direito romano-germânico e vinculada ao sistema da civil law. ali a regulação, dita endógena, é fruto de um modelo político que evoluiu a partir do estado absolutista e da administração pública marcadamente patrimonial, caracterizado, ainda, pela titularização estatal das utilidades públicas. já os estados unidos estão atrelados ao direito anglo-saxão e vinculados ao sistema do common law. ali a regulação, dita exógena, é fruto de um modelo político que já nasceu como um estado independente, e transformouse em num estado de direito calcado em uma administração pública menos patrimonial e caracterizado pela titularização privada das utilidades públicas.” (soares, 2015, p. 240). não haveria, dessarte, atividades que são essencialmente serviço público ou atividades exclusivamente privadas. o que se observa são circunstâncias econômicas, políticas, jurídicas e até religiosas que construíram concepções e visões aptas a classificar determinada atividade como pública ou privada. mesmo nesses extremos, há atividades que são exercidas tanto pela iniciativa privada, devidamente autorizada, como pelo poder público, como saúde e educação. há ainda a possibilidade de concessões, criação e extinção de monopólios a demonstrar a contingência de qualquer classificação ontológica do que é serviço público ou ainda atividades de relevância pública. se se considerar que também o mercado é de direito (aranha, 2015) resta demonstrado ser a regulação teoricamente possível em qualquer setor da atividade. é possível falar como fez soares (2015, p.240) em regulação endógena e exógena, com aproximação do público e do privado. com efeito: “o ponto fundamental é que o modelo regulatório, na tradição civil law, com as delegações estatais, tenta dar um caráter privado àquilo que é público. já na tradição common law, o modelo regulatório tenta dar um caráter público àquilo que é privado. de qualquer forma, o que se percebe é uma aproximação entre common law e civil law, entre o público e o privado. medauar (2003, p. 115-116), destacando os movimentos de publicização do privado e de privatização do público, afirma que “a distinção entre as esferas pública e a 6 autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. privada perde sensivelmente em nitidez, o que traz consequências de relevo em muitos institutos jurídicos delineados no século xix, quando a ideia de separação predominava”. garcia (2009, p. 52), no mesmo sentido, afirma que a crise de aproximação dicotômica entre o público e o privado conduz a fronteiras vaporosas e contornos incertos." (soares, 2015, p. 231) as considerações acima permitem concluir que mesmo atividades tidas como essencialmente privadas podem ser atingidas por regulação geral (consumidor, ambiental, posturas municipais) e até mesmo setorial se necessário ao interesse geral ou público e sempre tendo com norte de atuação a densidade normativa e axiológica dos direitos fundamentais. da mesma forma, pode-se concluir que, outrossim, atividades tidas como tipicamente estatais e representativas da soberania como é a atividade jurisdicional podem e devem ser reguladas. o debate que se põe é como regulálas em arranjo institucional constitucionalmente válido. atente-se que, na regulação da atividade econômica exercida pelos privados, defende-se e discutese a autonomia das autoridades encarregadas da regulação. 1 no judiciário, é preciso preservar a independência funcional dos próprios regulados. 1.2. do estado executor ao estado regulador: o caso brasileiro sob inspiração do liberalismo clássico, ao estado, poucas funções eram atribuídas, devendo o ente estatal, apenas, garantir as liberdades clássicas, reconhecidas pela revolução francesa, procurando-se intervir o menos possível na economia. esta postura foi determinante para o desenvolvimento do capitalismo em sua fase industrial, pois, como lembra gláucio veiga, marx, no livro i do das kapital, observou que a máquina provocou uma verdadeira revolução, alargando o exército industrial de reserva e aumentando o grau de exploração, pois reduzindo o componente muscular da força, a máquina tornou proletária a força de trabalho infantil e feminina (veiga, 1954, p. 22-23). em trabalho acerca da temática do abuso do poder econômico, gláucio veiga assinala que os países europeus, principalmente a inglaterra, iniciaram o processo de desenvolvimento sem contar com a resistência do operariado ou de outros mecanismos estatais de controle, concluindo que “a acumulação capitalista da inglaterra só foi possível graças à tremenda exploração da força de trabalho” (veiga, 1962, p. 6). esse regime de liberdade, em um sistema capitalista que repele qualquer forma de planificação da atividade econômica e que almeja o lucro 1 há o debate entre teorias como a da public choice que veem a cooptação das estruturas regulatórias como inafastável, sem eficiência para o conjunto da sociedade e outras como a teoria processual administrativa da regulação que entendem possível um arranjo institucional a permitir uma regulação juridicamente defensável, transparente e apta a atender ao interesse público. cf. aranha, 2015, posição 973. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) 7 pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. incessantemente, sem limites, acaba por comprometer a própria liberdade que deveria caracterizar o liberalismo. dialeticamente, o liberalismo suprime as corporações de ofício em nome da liberdade de mercado, mas acaba por comprometer essa mesma liberdade quando, por exemplo, possibilita a formação de grandes grupos econômicos que monopolizam determinados segmentos do mercado, gerando, ainda no final do século dezenove, instrumentos legislativos de intervenção, conhecidos como leis antitruste, leis estas que, através da possibilidade de o poder público intervir, tentavam assegurar a concorrência prometida pelo modelo de estado liberal e inexistente em sua forma perfeita no mundo real. afora esse aspecto, os trabalhadores começavam a se organizar nas trade unions, buscando uma melhoria das condições laborais e a valorização da mão-de-obra. os defeitos do sistema capitalista, baseado na doutrina liberal clássica, a exemplo da formação de monopólios, do agravamento da tensão entre capital e trabalho, da incapacidade de autorregulação dos mercados, aliados à crise do capitalismo no pós-guerra, levariam à atribuição de nova função ao estado (grau, 2000. p. 15). o estado passa a pretender controlar o lucro em todos os setores da economia. nesse sentido, a constituição mexicana de 1917, inaugural em muitos aspectos, proíbe, no artigo 28, a formação de monopólios ou de qualquer forma de concentração econômica que prejudique a livre concorrência (veiga, 2001, p. 14). é preciso, desde já, ressaltar que, na experiência histórica, estamos, por vezes, “dobrando esquinas”, esquinas estas que não são “dobradas” de uma vez, o que de pronto deve desmistificar a ideia de que o estado liberal se ausentava totalmente de qualquer intervenção na economia, da mesma forma que o estado intervencionista não intervinha em todos os aspectos da economia. nesse sentido, observa-se, por exemplo, nos estados unidos, já em 1890, a sherman anti-trust act, que visava a combater a formação de grupos que restringissem o comércio, restraint of trade. no entanto, com a crise de 1929, restaram demonstradas a superação do sistema então vigente e a necessidade de o estado intervir na economia, ora assumindo a posição de sujeito da atividade econômica, ora agindo como fomentador, estimulando e planificando a atividade econômica. utilizando-se as ideias de keynes, o estado intervencionista tentava revisar (veiga, 1954, p. 48) e não revolucionar o capitalismo, com a intenção de salvá-lo de mais uma de suas crises que revelavam superprodução, retração de mercados entre outros aspectos já citados. é nesse mesmo momento histórico, com o crash de 1929, que se assiste ao que se denominou de estado de bem-estar social ou de welfare state, no qual o estado aparece como elemento propulsor do desenvolvimento social, buscando o pleno emprego e as condições de vida dignas para toda a população. é certo, porém, que os benefícios não se estenderiam com a mesma intensidade 8 autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. aos diversos países subdesenvolvidos, que, não obstante terem seguido um modelo intervencionista que consagrava os direitos chamados sociais ou direitos humanos de segunda geração, não conseguiram proporcionar à maior parcela da população a efetivação dos referidos direitos (hobsbawm, 1995, p. 255). o estado, no exercício de suas atribuições institucionais, e, em atenção ao modelo adotado pela sua constituição econômica, pode intervir na atividade econômica através de três vertentes básicas. guiando-nos pelas lições de francisco cavalcanti, essas vertentes são as seguintes: “a) o estado como sujeito da atividade econômica; b) o estado como ente regulador, basicamente com o exercício do poder de polícia sobre as atividades econômicas [tendo, também, as atividades de planificação]; c) o estado exercendo as atividades indutoras, através, p.ex., da política fiscal e creditícia no sentido de motivar atividades consideradas relevantes para o desenvolvimento econômico e social. com essas formas o estado influenciava o exercício das funções alocativa, redistributiva e estabilizadora.” (cavalcanti, 1997, p. 63). o modelo traçado pelo constituinte de 1988 vem sendo fortemente alterado através de emendas constitucionais (cavalcanti, 1999, p. 6), que modificaram de maneira significativa a intervenção do estado na economia. esta política reformista, do ponto de vista normativo, inicia-se com as emendas constitucionais de números 6/95, 8/95, 9/95 e 19/98, sendo esta última a que completou o ciclo de reformas do estado interventor. com a elaboração do plano nacional de desestatização e a promulgação das leis nº 8.987/95 e nº 9.074/95, assistiu-se a uma redução relevante da participação do estado como agente econômico direto. é interessante observar terem os dispositivos constitucionais que previram as garantias para que a iniciativa privada e o capital estrangeiro assumissem a prestação dos serviços públicos através de concessão e permissão, também previsto uma lei de proteção aos usuários dos serviços públicos até hoje não elaborada. de pronto, vê-se comprometer-se primeiro com o mercado, com a garantia de lucros e deixa a lei de proteção dos usuários dos serviços públicos com uma mera promessa. a situação só não é mais grave do ponto de vista normativo em razão da existência do código de defesa do consumidor, pois, caso este não existisse, a população estaria sem qualquer mecanismo efetivo de defesa. as reformas foram tocadas pelo extinto mare (ministério da administração federal e reforma do estado), procurando-se transformar uma administração baseada na racional-burocracia em uma administração gerencial. o então ministro do mare, luiz carlos bresser pereira (pereira, 1997, 24/25) em exposição de motivos dirigida ao senado da república, defende a proposta de se ter como existentes, dentro do estado, quatro setores: o núcleo autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) 9 pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. estratégico, formado pelos poderes judiciário, legislativo, presidência da república e cúpula dos ministérios; as atividades exclusivas, que inclui a polícia, as forças armadas, os órgãos de fiscalização e de regulamentação e os órgãos responsáveis pela transferência de recursos, como sistema unificado de saúde; os serviços não exclusivos ou competitivos do estado, que são aqueles que, embora não envolvendo poder de estado, são por ele realizados e/ou subsidiados porque considerados de alta relevância, a exemplo de universidades, hospitais, centros de pesquisa e museus; produção para o mercado, que é realizada pelo estado através de sociedades de economia mista, que operam em setores de serviços públicos e/ou em setores considerados estratégicos. essa nova perspectiva organizacional tem como consequências, desejadas e previstas na reforma promovida pelo governo federal, a criação de um espaço público não-estatal, a ser preenchido pela organizações sociais e organizações sociais da sociedade civil de interesse público (antunes, 2000, p. 69) em atividades como a de centros de pesquisa, a de hospitais, a de universidades, a de museus, através de contratos de gestão celebrados com o poder público. em relação aos bens e serviços para o mercado, a ideia da reforma, já concretizada no mundo dos fatos, é a privatização, lastreada no princípio da subsidiariedade (antunes, 2000, p. 169) que prega ter o estado o dever de se abster de participar de atividades que o particular tem de exercer por conta própria. o próprio bresser pereira chega a afirmar que a privatização “está de acordo com a concepção de que o estado moderno, que prevalecerá no século xxi, deverá ser um estado regulador e transferidor de recursos e não um estado executor” (pereira, 1997, p. 24-25). o brasil, portanto, ao promover a sua reforma administrativa e concretizar a privatização, tanto no sentido estrito, consistente transferência de ativos e ações para o setor privado, ou seja, como sinônimo de desestatização, movimento que remonta ao governo collor (lei nº 8.031/90, alterada pela lei nº 9.491/97) e foi capitaneado pelo bndes, quanto no sentido amplo que compreende qualquer medida que tenha como objetivo a desmonopolização e tercerização, afastou a presença estatal direta de vários setores da atividade econômica. no brasil, além da privatização de empresas estatais que exploravam minério, houve, através do martelo de leilão, a da exploração, em diversos estados, da distribuição da energia e do sistema de telecomunicações, antes sob controle do governo federal, entre outros. dialeticamente, embora em um sentido bipolar, à medida em que o estado brasileiro deixou de intervir com sujeito da atividade econômica em diversas áreas, principalmente nas relativas a serviços públicos, cuja exploração foi concedida a particulares, surgiu a necessidade de se criarem mecanismos de controle, de regulação. utilizando-se, sem, evidentemente, pretender-se rigor 10 autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. científico, mas forte capacidade ilustrativa, do binômio “integraçãodesintegração” (veiga, 1961, p. 8), pode-se aduzir que se desintegrou o estado executor, e, por isso, surgiu a necessidade de integração do estado regulador. francisco cavalcanti destaca o fato ao afirmar que: “aquela necessidade de exercício do poder regulador e de polícia é observável como maior nitidez no tocante às atividades econômicas, sobretudo, quando o estado se afasta, passando a serem essas atividades exercidas por empresas privadas.” (cavalcanti, 1999, p. 10) juan carlos cassagne, analisando a realidade de seu país, também chega a semelhante conclusão ao afirmar que: “el fenómeno de la privatización, al abarcar la transferencia al sector privado de la gestión de los servicios públicos que antes prestaban empresas estatales, há generado la correlativa necesidad de regular esas actividades para proteger debidamente los intereses de la comunidad” (cassagne, 1994, p. 151). a opção brasileira, nesse período de transição dos anos 1990, foi adotar o modelo das agências reguladoras, de inspiração estadunidense que encontram similaridade na europa nas autoridades administrativas autônomas. esses entes, muito comuns no sistema anglo-saxão, caracterizam-se por especialização técnica na área a ser regulada, independência da direção, geralmente órgão colegiado e cujos dirigentes não podem ser exonerados ad nutum pelo chefe do executivo, e independência financeira. esses aspectos, embora retirem qualquer substrato de legitimação democrática via sufrágio, pois a chancela pelo senado tem se mostrado meramente formal, visam a garantir autonomia e a manter as agências reguladoras imunes a pressões políticas. no brasil, há, dentre outras, a agência nacional de telecomunicações (anatel), a agência nacional de energia elétrica (aneel), a agência nacional de vigilância sanitária (anvisa) e algumas agências estaduais, todas com a garantia de independência para os seus dirigentes, o que não ocorreu no passado, por exemplo, com o cade, sendo uma das razões de sua ineficiência. ocorre, no entanto, que o estado brasileiro, em razão dos princípios consagrados na constituição, não pode, sob o pretexto da regulação, se abster de sua responsabilidade perante o cidadão. prestando o estado ele mesmo ou por meio de terceiros os serviços básicos para vida na sociedade atual, não se pode perder de vista que ele, o estado, como síntese de valores da sociedade, é que deve responder, ao menos politicamente, quando a sua ação ou omissão, como executor ou regulador, comprometam os direitos inerentes à cidadania que de há muito não estão circunscritos ao elemento político, mas ao socioeconômico, ao ambiental, ao patrimônio genético. se não fosse para o estado assumir esse papel de autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) 11 pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. garantidor da cidadania, assumindo ele de forma clara a sua irresponsabilidade, seria lícito afirmar que o fundamento ético de sua existência na sociedade hipercomplexa (rabenhorst, 2001, p. 48) que é a proteção da cidadania e da dignidade da pessoa humana, não existiria, o que permitiria a sua supressão. chega-se ao momento histórico do estado regulador, que busca um outro tipo de relação com os atores econômicos e sociais. diferencia-se do liberal clássico que, em tese, se abstinha de interferir ao máximo no mercado e do social que afastava diversos agentes econômicos possíveis e executava ele próprio diretamente diversas tarefas que iam de mineração à bancária, inclusive no caso brasileiro nas unidades subnacionais, os conhecidos bancos estaduais. como bem pontuou aranha (2013): “como diferencial dos dois modelos ideais do estado liberal e do estado social, encontra-se o chamado estado regulador, que se define pela proeminência não da interferência direta para promoção do desenvolvimento econômico social, nem mesmo da não-intervenção para dinamização do mercado, mas pelo papel de coordenação, de regulação estatal, de controle, de intervenção indireta, ou sinteticamente, de regulação estatal, entendendo-se esta última como resultado da compreensão do estado e do mercado não mais como entes estanques ou antípodas, mas como fenômenos interdependentes e essenciais à consolidação dos direitos fundamentais.” (aranha, 2013, p. 59 apud soares, 2015, p. 233). a intervenção do setor público realça outras formas que não a prestação direta dos serviços, mas indireta por mecanismos que vão desde outorgas, concessões, autorizações, disciplina de funcionamento ao fomento e à indução. esse estado regulador assume contornos próprio a permitir que a literatura relacione suas principais características: “a) no estado garante dos direitos fundamentais, inclusive a igualdade das condições competitivas; b) o estado de intervenção permanente e simbiótica; c) o estado administrativo, por sua apresentação de agigantamento da função de planejamento e gerenciamento das leis; d) o estado legitimado na figura do administrador, do processo de gerenciamento normativo da realidade ou do espaço público regulador; e) o estado de direitos dependentes de sua conformação objetiva em ambientes regulados; f) o estado subsidiário, em sua apresentação de potencialização da iniciativa privada via funções de fomento, coordenação e fiscalização de setores relevantes.” (aranha, 2015, posição 898) é evidente que o fenômeno regulatório, presente também no estado liberal e no estado social, ganha uma visibilidade muito maior no estado regulador e exige dele respostas. o estado regulador surge no período histórico do ocidente de maior consciência dos direitos fundamentais das diversas dimensões. surge em sociedades imensamente influenciadas pelas comunicações em massa, pela produção de produtos em massa e extremamente tecnicizadas. o conhecimento humano escrito, que na antiguidade poderia talvez 12 autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. ser resumido a algumas poucas centenas de obras, não só se especializou, complexificou-se, como se tornou de difícil acompanhamento detalhado por boa parte dos cidadãos. isso explica o tratamento setorial reclamado por diversas áreas reguladas. explica também que leis dotadas de altíssimo grau de generalidade e abstração, votadas pelo parlamento, dificilmente permitem um acompanhamento setorial, conjuntural e diuturno das atividades reguladas. outras normalizações precisam existir e, antes de simplesmente negar essa possibilidade, é necessário se observar a realidade para que ela seja enfrentada e possibilite uma regulação, eficiente, planejada continuamente e ancorada na concretização dos direitos fundamentais. 1.3. regulação e função normativa o exercício da regulação, notadamente setorial, exige permanente atividade de produção normativa, buscando-se a eficiência, respeito aos padrões constitucionais, legais, e concretização dos direitos fundamentais. em relação à regulação, geral ou setorial de atividades de mercado ou até mesmo de bens fora do comércio como são os órgãos humanos, exercida por meio de atos jurídicos normativos originários do poder legislativo, não há maiores discussões. pelo princípio da separação dos poderes e da legalidade, o poder legislativo seria não só o locus por excelência para a produção normativa, como também o único legítimo a fazê-lo, afora pouquíssimas exceções constitucionais, como as previstas no art. 84 da constituição da república e, ainda, a possibilidade de edição de medidas provisórias a serem submetidas em seguida ao poder legislativo. a produção de normas dotadas de generalidade e de abstração, que inovem na ordem jurídica, aptas a impor deveres de fazer, não fazer e dar, e que possam encontrar fundamento de validade diretamente na constituição, só poderia ser realizada pelos órgãos legislativos. ao executivo, no máximo, o poder regulamentar, o qual tem por atribuição dar execução às leis votadas e aprovadas pelo parlamento. esses regulamentos do executivo meramente particularizam, explicitam detalhes específicos e dispõem os meios para que as leis sejam cumpridas. seria tudo que poder executivo por meio de decretos do exmo. sr. presidente da república poderia fazer, segundo prestigiosa corrente doutrinária brasileira (teixeira, 2012, p. 44). os regulamentos jamais poderiam, mesmo no silêncio do legislador, inovar na ordem jurídica. em verdade, historicamente, o autoritarismo no brasil foi exercido com a ampliação da função normativa do poder executivo, a qual foi associada e passou a significar desrespeito à constituição e violação aos direitos. a produção de normas pelo executivo, ainda que por seu órgão máximo que é a presidência da república, passou a significar atentado à separação de poderes e autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) 13 pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. à própria legitimidade da democracia. sendo assim, a ordem constitucional criada para restabelecimento em plenitude das instituições democráticas não poderia tolerar qualquer "delegação" da função normativa ao executivo. essa contaminação por associação não é novidade no brasil. a atuação do antigo departamento administrativo do serviço público (dasp), criado durante o estado novo com objetivo de racionalizar a administração pública brasileira, com a organização de concursos públicos por exemplo e o desenvolvimento da temática do planejamento 2 , foi intencionalmente associada ao governo ditatorial para legitimar o sistema anterior, este sim antirrepublicano, permeado por apadrinhamento, amadorismo, fisiologismo e clientelismo no trato da coisa pública (bariani, 2004, p. 18). 3 nessa linha, teixeira (2012, p. 36) defende que a escola jurídica fortalecida a partir do magistério de celso antônio bandeira de mello e de geraldo ataliba na pontifícia universidade católica de são paulo (puc-sp) utilizou-se do princípio da legalidade para se opor aos atos do governo autoritário militar. o mesmo autor aponta como herdeiros e formados nessa tradição celso bastos, michel temer, carlos ayres britto, adilson abreu dallari, lúcia valle figueiredo, diógenes gasparini, régis fernandes de oliveira, paulo de barros carvalho, roque antônio carraza e weida zacanner. essa corrente de pensamento prende-se ao princípio da separação dos poderes e à vontade geral expressa por meio da lei proveniente do legislativo como única democraticamente possível. como bem demonstra teixeira (2012), os estudantes e profissionais do direito formados nessa tradição ao se depararem com diversas normas na prática não oriundas do legislativo teriam duas alternativas, pois: 2 apresenta-se recorrente a influência do dasp no pensamento de celso furtado, notadamente na importância que daria sempre ao planejamento e à necessidade de formação de um burocracia técnica e preparada par dialogar com o restante do mundo. ele próprio fora do técnico do dasp. (silva, 2010, p. 92-93). 3 o depoimento do ministro e professor catedrático de teoria geral do estado da faculdade de direito do recife, agamenon magalhães em entrevista a jornal em 18 de setembro de 1940, colhido por bariani (2004, p. 18) é de incrível clareza: “o dasp é um ótima organização que se propôs a fazer no brasil, país de emprego da clientela eleitoral, da incompetência, do pistolão, do desperdício burocrático, o impossível. uma reforma administrativa radical. a substituição da velha máquina por uma nova. a substituição dos processos que vinham de muitas gerações, entranhados nos nossos hábitos e deitando raízes a milhares de metros de profundidade, por outros, mais simples. mais racionais. mais inteligentes. mais rápidos e de seguro rendimento. esse impossível dasp, – organização feita pelo presidente getúlio vargas e diretamente subordinada a ele, como uma superestrutura, a dominar e a regular a atividade administrativa do país – provocou, como era de esperar, a reação maior do mundo. quando estive no rio, o ano passado, ouvi muita gente grande e importante dizer que ou o estado novo acaba com o dasp ou o dasp acaba com o brasil”. 14 autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. “sobrariam ao jovem jurista duas conclusões mutuamente excludentes: ou tais decretos, assim como tantos outros, estariam inquinados de ilegalidade, quiçá de inconstitucionalidade, tendo em vista a constitucionalização da separação de poderes; ou a teoria decorada dos manuais didáticos não serviria para explicar a realidade do relacionamento entre os poderes legislativo e executivo. este trabalho se inclina em favor da segunda explicação.” (teixeira, 2012, p. 13). é necessário reconhecer que esse impacto em razão da desconformidade entre a teoria dominante nos cursos de direito e a realidade de produção normativa ainda ocorre e ocorreu muito. contudo, também é preciso reconhecer a existência de outros doutrinadores atuais que vêm lendo o fenômeno de forma diferente, procurando compreendê-lo à luz de uma teoria jurídica apta a dar respostas adequadas. o próprio teixeira (2012) demonstra em sua dissertação de mestrado que a literatura de direito administrativo brasileira poderia de há muito ter feito uma leitura mais abrangente da doutrina francesa, a exemplo de leon duguit que tinha ideias contrapostas a hauriou. poderia ter lido melhor a construção político-jurídica do princípio da separação dos poderes na frança pós 1789 e o papel que a atividade normativa do executivo sempre desempenhou (teixeira, 2012, p. 103-105). em verdade, setores da doutrina já apontaram no brasil a insuficiência da visão restrita da atividade regulamentar do executivo e, explicando que o princípio da legalidade genérico contido no art. 5º, inciso ii, da constituição da república dever ser tomados em termos relativos, defende que há matérias sob o regime de reserva de lei e matérias sob a reserva de norma, não necessariamente produzida pelo parlamento (grau, 2014, 242). eros grau, esclarecendo a existência de uma função normativa não privativa do legislativo, mas presente nos regulamentos do executivo e nos regimentos dos tribunais, possibilita o exame sem estranhamentos de uma realidade normativa de há muito presente nos poderes executivo e judiciário brasileiro. para tanto, basta considerar que os regulamentos não são apenas os decretos do presidente da república, mas diversos outros com as mais variadas denominações e emanados de diversas autoridades nas estruturas da administração pública. pondere-se não só que essas normas muitas vezes atingem terceiros e não são meras regras e princípios de organização interna da administração pública, como também inovam juridicamente. rosenblatt (2009), em obra de fôlego e específica sobre a competência regulamentar no direito tributário brasileiro, contrapondo-se ao posicionamento de geraldo ataliba e vicente ráo, bem demonstra que, mesmo se utilizando o positivismo normativista de kelsen, a norma inferior que retira o fundamento de validade na superior sempre inova na ordem jurídica. do contrário seria inútil, posto que mera repetição da norma ‘regulamentada’ (rosenblatt, 2009, p. 956-100). nessa mesma obra rosenblatt faz autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) 15 pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. cuidadosa análise da função normativa exercida historicamente em diversos países, notadamente na frança e nos estados unidos, em que a jurisprudência sempre admitiu sob a forma de delegação a atividade normativa do executivo, respeitados os parâmetros, a razoabilidade e desde que o legislativo não estivesse abdicando de sua função. 4 rosenblatt analisa outrossim reflexos dessa jurisprudência estrangeira em julgados do supremo tribunal federal em matéria tributária, julgados esses que fizeram referência expressa ao posicionamento da suprema corte norte-americana. são exemplos os recursos extraordinários nº 154.273 sp, 290.079-sc e ainda sobre telecomunicações as ações diretas de inconstitucionalidade nº 561-8-df e 1.668-df (rosenblatt, 2009, p. 244-254). no seu manual de direito regulatório, aranha enfrenta a temática da função normativa do executivo, defendendo ser ela conjuntural e submissa às diretivas de políticas públicas fixadas pelo legislativo. ele igualmente demonstra que a função normativa exercida pelo executivo e por outros entes administrativos autônomos é compatível com o princípio da legalidade e com o da separação dos poderes presentes no direito constitucional positivo brasileiro (aranha, 2015, posições 1754 a 1907) 2. independência do poder judiciário e autogoverno a legitimidade democrática do poder judiciário e dos magistrados assenta-se, fundamentalmente, no reconhecimento de sua efetiva independência e na garantia pelo judiciário dos direitos fundamentais (fachinni neto, 2009, p. 122). é assente, outrossim, o interesse que as atividades das estruturas judiciais têm despertado contemporaneamente (santos et al, 1996, p. 37). embora escape aos objetivos mais imediatos deste artigo, é preciso reconhecer a ampliação do papel do poder judiciário na sociedade ocidental contemporânea, sendo presente o debate acerca da extensão desse papel tanto na apreciação dos conflitos entre particulares como em relação a conflitos de interesse envolvendo os outros poderes políticos do estado, ou seja, o executivo e o legislativo. é evidente que existe um debate doutrinário e visões críticas a essas funções que teriam sido atribuídas ao judiciário, a sua real capacidade de responder a elas, à ausência de legitimação democrática via sufrágio e ainda à 4 rosenblatt (2009, p. 202-225) demonstra como foi construída a teoria da delegação nos eua, passando pelas fases da teoria do preenchimento dos detalhes – filling up details, da teoria das delegações com parâmetros – delegation with standards e a teoria última referida acima que foi construída durante os embates entre a suprema corte e a política do new deal. 16 autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. difícil relação entre democracia e constitucionalismo. 5 pode-se citar mesmo argumentos contrários a esse papel político atribuído ao judiciário. o primeiro argumento que se lança, geralmente, é a origem não democrática daqueles que integram o poder judiciário. como poderia um poder “aristocrático” controlar atos de outros poderes, igualmente independentes e sufragados pelo princípio da maioria? como poderia um poder de caráter não majoritário invalidar os atos dos representantes dos cidadãos? o segundo argumento repousa em incapacidade política do poder judiciário para controlar o poder político em suas questões fundamentais postas na constituição. o poder judicial, nitidamente burocrático, não poderia impor limitações à onipotência política. o terceiro argumento, denominado de intertemporal, consiste em afirmar que a sociedade pode em seu devir histórico optar por formas de organizações distintas das do modelo escolhido no momento constitucional, não havendo sentido em se fazer prevalecer a vontade de alguns sujeitos, muitas vezes, já mortos, como na hipótese da bicentenária constituição norte-americana, ao invés dos reclamos atuais da cidadania? tal aspecto tresdobra de importância se considerarmos a possibilidade de uma constituição estabelecer cláusulas restritivas de alteração, tornando as mutações constitucionais extremamente difíceis? a quarta ponderação parte de dois magistrados e conhecidos autores garapon e zaffaroni. eles alertam a transferência para o poder judiciário pelos outros poderes de conflitos sem solução para que o desgaste recaia sobre ele que não pode se eximir de decidir (zaffaroni, 1995, p. 33) e (garapon, 2001, p. 156). pode-se acrescentar causas que os outros poderes não querem que sejam resolvidas. inobstante esses argumentos, o magistrado desenvolve sim um inegável papel político que lhe é confiado pelas constituições democráticas mesmo sem a legitimação via sufrágio, pois: “a falta de um mandato político-eleitoral não preclui, em absoluto, que desenvolva um papel intensamente político na funcionalidade do sistema”(baracho, 2000, p. 51). 6 para tanto, o juiz não está, nem deve ser sujeito à vontade da maioria episódica, fruto de interesses, por vezes, inconfessáveis, e de açodamentos de instante que não resistem a ponderações do tempo. os direitos fundamentais, adotados pelo 5 pode-se ilustrar as críticas a partir da leitura de tushnet, 1999, maus, 2000, gargarella, 2003 e santos, 2011. 6 poder-se-ia reconhecer esse papel político, aplicando-se unicamente a idéia de decisionismo de schmit, mas vamos além. o papel da magistratura não é nem deve ser uma pura decisão, mas a busca constante da preservação dos direitos fundamentais que caracterizam o constitucionalismo moderno. na inglaterra, berço da cidadania civil, de há muito se defendeu que a cidadania só seria conferida aos indivíduos se a todos fosse fornecido um mínimo de educação. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) 17 pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. constitucionalismo moderno em escala planetária, devem ser aplicados mesmo contra a maioria, dado que uma de suas principais razões de ser em um estado democrático é assegurar uma esfera inviolável para a pessoa humanas, minorias e futuras gerações (cappelletti, 1990, p. 115). não é difícil comprovar a força da tese que se adota através da simples verificação de que os direitos humanos já haviam sido declarados antes da segunda grande guerra, mas, sem um sistema judicial de proteção, se mostraram desprovidos de eficácia. como observa cappelletti, a própria expansão dos tribunais constitucionais, principalmente em países que punham fim a regimes ditatoriais como a espanha de franco, portugal de salazar e a grécia dos coronéis, aliada ao fato de que nenhum sistema de controle judicial das leis é compatível ou é tolerado por regimes autocráticos, sejam de direita ou de esquerda, denota a sua necessidade para proteção dos direitos fundamentais. 7 mesmo em países como a frança e a inglaterra, que parecem imunes ao judicial review, há sinais claros de uma abertura à revisão dos atos legislativos, principalmente em razão dos movimentos integracionistas com a fixação, no âmbito europeu, da famosa cláusula do art. 25 da convenção europeia sobre direitos humanos, que permite ao indivíduo apresentar sua queixa ao tribunal supranacional na hipótese de violação, inclusive por lei, dos direitos garantidos na convenção (cappelletti, 1986, p. 34). cappelletti, tendo em vista as alternâncias possíveis em sistemas democráticos, lembra, com extrema felicidade, que a minoria de hoje pode ser a maioria de amanhã, e que, se direitos como a liberdade de expressão, de opinião e de associação fossem limitados sem os devidos procedimentos e por uma maioria de hoje, a democracia se debilitaria, o que também se aplica aos direitos sociais, concluindo que a justiça constitucional “longe de ser antidemocrática e antimajoritária aparece como um instrumento fundamental para proteger os princípios majoritário e democrático do risco de corrupção”(cappelletti, 1986, p. 41 – tradução livre). a todos os argumentos expostos é possível somar: a) o caráter participativo do processo judicial, que diferentemente legislativo e do administrativo não se inicia ex officio, e, se não é plenamente acessível, é mais acessível e mais próximo ao cidadão comum que os meandros do executivo e do legislativo; b) o contato frequente dos juízes com casos reais, que são resolvidos nos limites do que é demandado pelas partes; c) a publicidade e a motivação dos atos processuais, que estão sujeitos à fiscalização em sociedades em que é admitida a liberdade de expressão; d) o fato de que os juízes não são imunes a qualquer controle, podendo ser responsabilizado civil, penal e 7 em relação à américa latina e à áfrica, baracho reconhece que a recondução democrática levou à relevância de uma justiça independente (baracho, 2000, p. 51). 18 autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. administrativamente se extrapolarem os limites de atuação (cappelletti, 1990, p. 115). para cumprimento desse papel, a independência dos magistrados passou a ser exigência inafastável, chegando-se a afirmar que um juiz sem independência é um não-juiz (fachinni neto, 2009, p. 125). ademais o poder judiciário não pode ser caracterizado apenas pela solução dos conflitos, pois ele não é a única instância que os resolve, nem pela imutabilidade de suas decisões, mas principalmente pela sua independência, pela sua condição de terceiro desinteressado no conflito que lhe é submetido. zaffaroni fixa que, embora a solução de conflitos, solução esta que necessita da coisa julgada, seja a função última do poder judiciário, ele deve desempenhá-la com particularidades muito peculiares, o que não seria possível sem um alto grau de imparcialidade, sem ser um ente supra partes, sem ser um terceiro, justificando que a jurisdição não pode ser ou não imparcial, pois se não for imparcial, não é jurisdição (zaffaroni, 1995, p. 86). dessarte, a independência do juiz enquanto órgão jurisdicional é uma garantia muito mais dos cidadãos do que funcional do magistrado. não é sem razão que as garantias tradicionais de inamovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade de vencimentos foram historicamente fragilizadas no brasil nos períodos autoritários. sadek, (2010, p. 1-16), analisando o caso brasileiro, faz análise introdutória em que demonstra a criação e supressão das garantias, inexistentes no império em face da possibilidade de nomeação e suspensão pelo imperador, o seu estabelecimento parcial em 1891, a sua extensão aos juízes de direito em 1934, a supressão no estado novo; o restabelecimento em 1946 e novamente a possibilidade de demissão pelo executivo com o ato institucional nº 5, o ai 5. alterações no número de componentes do supremo tribunal federal e aposentações forçadas foram praticados (engelmann; bandeira, perdomo, 2015, p. 20). na atualidade, a independência judicial, juntamente com outras garantias processuais fundamentais, foi não só constitucionalizada, como também reconhecida internacionalmente. edoardo vitta, da universidade de turim, aponta que essa tendência de constitucionalização das garantias processuais é acompanhada da tendência de internacionalização, através de instrumentos internacionais como a declaração universal dos direitos do homem de 10 de dezembro de 1948, na qual se inspirou a convenção europeia sobre direitos humanos (art. 6º), o pacto internacional sobre direito civil e político, adotado em 1966 e a convenção americana dos direitos do homem, firmada em são josé, na costa rica, por alguns estados latino-americanos. a convenção de roma prevê, no art. 6º, que: o tribunal no qual o processo tramita deve ser independente, imparcial e estabelecido por lei (vitta, 1977, p. 570). no âmbito do direito comunitário, autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) 19 pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. foi proclamada, em nice, em primeiro de dezembro de 2000, a carta de direitos fundamentais da união europeia, que dedica o capítulo vi à justiça, tendo como fonte a tradição constitucional dos estados membros, a convenção europeia dos direitos do homem e o que já se construiu na via jurisprudencial na corte europeia de justiça. o art. 47 da referida carta dedica especial atenção ao acesso à justiça, ressaltando que esse acesso deve ser efetivo, garantindo que: toda pessoa cujos direitos e cuja liberdade garantidos pelo direito da união sejam violados tem direito a um recurso efetivo perante um juiz, com as condições previstas neste artigo. toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada igualitariamente, publicamente e dentro de um prazo razoável perante um juiz imparcial e independente, pré-constituído pela lei. toda a pessoa tem a faculdade de se fazer conciliar, defender ou representar. àqueles que não dispõem de meios suficientes é concedido o patrocínio à despesa do estado quando for necessário para assegurar um acesso efetivo à justiça. (grifo meu) (tradução nossa) o art. 8º da convenção americana sobre direitos humanos prevê o direito de toda pessoa ser ouvida por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável. com efeito: art. 8º garantias judiciais. 1. toda pessoa tem direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos e obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. é possível citar, outrossim, exemplificativamente “os princípios básicos relativos à independência da magistratura” adotados pela assembleia geral da organização das nações unidas (onu), em 1985, que expressamente dispõe: 1. a independência da magistratura será garantida pelo estado e consagrada na constituição ou na legislação do país. é dever de todas as instituições, governamentais e outras, respeitar e acatar a independência da magistratura. 2. os juízes deverão decidir todos os casos que lhes sejam submetidos com imparcialidade, com base nos factos e em conformidade com a lei, sem quaisquer restrições ou influências, aliciamentos, pressões, ameaças ou intromissões indevidas, directas ou indirectas, de qualquer sector ou por qualquer motivo. 3. a magistratura terá jurisdição sobre todas as questões de natureza judicial e terá autoridade exclusiva para decidir se um caso que lhe tenha sido submetido para decisão é da sua competência nos termos definidos por lei. 20 autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. 4. não haverá quaisquer interferências indevidas ou injustificadas no processo judicial e as decisões dos tribunais não serão sujeitas a revisão. este princípio é aplicável sem prejuízo da revisão judicial ou da possibilidade de atenuação ou comutação, efectuadas por autoridades competentes, de penas impostas pelos magistrados, em conformidade com a lei. 5. todas as pessoas têm o direito de serem julgadas por tribunais comuns, de acordo com os processos legalmente estabelecidos. não serão criados tribunais que não apliquem as normas processuais devidamente estabelecidas em conformidade com a lei, para exercer a competência que pertença normalmente aos tribunais comuns ou judiciais. 6. em virtude do princípio da independência da magistratura, os magistrados têm o direito e o dever de garantir que os processos judiciais são conduzidos de forma justa e que os direitos das partes são respeitados. 7. cada estado membro tem o dever de proporcionar os recursos necessários para que a magistratura possa desempenhar devidamente as suas funções. (onu, 1985). posteriormente, sob os auspícios das nações unidas, foram elaborados os princípios de bangalore de conduta judicial. tal documento teve o início de elaboração em viena, áustria, findou em bangalore na índia e foi aprovado em haia na holanda. igualmente, a independência é realçada ao ponto de ser tratado como primeiro princípio a ser observado. com efeito: valor 1 indepedência princípio: a independência judicial é um pré-requisito do estado de direito e uma garantia fundamental de um julgamento justo. um juiz, conseqüentemente, deverá apoiar e ser o exemplo da independência judicial tanto no seu aspecto individual quanto no aspecto institucional. aplicação 1.1 um juiz deve exercer a função judicial de modo independente, com base na avaliação dos fatos e de acordo com um consciente entendimento da lei, livre de qualquer influência estranha, induções, pressões, ameaças ou interferência, direta ou indireta de qualquer organização ou de qualquer razão. (naçôes unidas, 2009, p. 4546) o direito a um órgão julgador independente e imparcial, além de fundamental, está inscrito entre os direitos humanos. em verdade, para além de garantia de direitos humanos, o direito a um justo processo é em si fundamental. por isso, pode-se defender sem hesitação que um direito a um processo justo, igualitário, transparente e eficaz se constitui, como defende o professor da universidade de paris, serge guinchard, em importante critério para identificação de um estado de direito (guinchard, 2001, p. 279). autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) 21 pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. como se observa, ao lado da independência, a imparcialidade é fundamental para o exercício cidadão e adequado da jurisdição. a imparcialidade diz respeito a condições de equidistante, desinteressado em relação a determinado assunto e às partes em um caso particular. já a independência está ligada à postura do juiz em relação aos outros poderes geralmente e às estruturas do próprio poder judiciário. a independência pode ser distinguida em independência da magistratura e independência do juiz. segundo zaffaronni, a primeira seria condição da segunda e significa autonomia de governo e do poder disciplinar (1995, p. 87); já a segunda, a independência do juiz, deve evitar a sua submissão a poderes externos à própria magistratura, mas também significa “a segurança de que o juiz não sofrerá pressões dos órgãos colegiados da própria judicatura” (zaffaroni, 1995, p. 88). dado o seu conhecimento da realidade latino-americana, justifica-se citação integral: “quando em nossa região se aspira poderes judiciários democráticos, evidentemente, que uma das premissas consistirá em evitar que sofram as pressões dos fortíssimos executivos que conhecemos em nossos direitos constitucionais, não apenas concebidos unipessoalmente em sentido formal, mas de seus poderosíssimos aparelhos administrativos. contudo, deve-se ter o mesmo cuidado de preservar a independência interna, isto é, a independência do juiz relativamente aos próprios órgãos considerados "superiores" no interior da estrutura judiciária. na prática, a lesão à independência interna costuma ser de maior gravidade do que a violação à própria independência externa. isso a obedece a que o executivo e os diversos operadores políticos costumam ter interesse em alguns conflitos, em geral, bem individualizados e isolados (salvo casos generalizados de corrupção, ou seja, de modelos extremamente deteriorados), mas os corpos colegiados que exercem uma ditadura interna e que se divertem aterrorizando seus colegas, abusam do seu poder no cotidiano. através desse poder vertical satisfazem seus rancores pessoais, cobram dos jovens suas frustrações, reafirmam sua titubeante identidade, desenvolvem sua vocação para as intrigas, desprendem sua egolatria etc., mortificando pelo simples fato de serem juízes de diversa competência, são considerados seus ‘inferiores’.” (zaffaroni, 1995, p. 89). dessa forma vem ganhando reconhecimento a classificação que lê o valor independência a partir de duas vertentes: a independência externa e a independência interna. 8 alessandro pizzorusso, falecido recentemente, também retratava essa distinção entre independência externa e interna esclarecendo que a externa dizia respeito à necessidade de o juiz não ser influenciado pelo poder executivo ou por outros sujeitos estranhos à organização judiciária e a interna à garantia de qualquer juiz seja livre para exercitar sua função sem vínculos derivados de sua relação com os dirigentes 8 há outras classificações como independência ad extra e ad intra ou social e interna ou objetiva e subjetiva (zaffaroni, 1995, p. 88). 22 autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. dos ofícios judiciários ou com os órgãos judiciários superiores, com exceção dos recursos judiciais (pizzorusso, 1988, p. 28). a independência não é algo acabado e automaticamente existente pela tão só proclamação em constituições ou tratados internacionais de direitos humanos. ao contrário, ela requer um arranjo institucional que, sem desconhecer o contexto social e político de cada país, possibilite o exercício independente da jurisdição. utilizando-se, principalmente, de zaffaroni no livro poder judiciário, crise e desacertos, como referencial teórico, é possível visualizar um desenho institucional apto a possibilitar a independência, intimamente ligada ao autogoverno. para o professor zaffaroni (1995, p. 55), são três as funções atualmente assinaladas ao judiciário, a saber: decisão de conflitos, controle de constitucionalidade e autogoverno. ancorando seu estudo em três modelos de análise do judiciário – empírico-primitivo, técnico-burocrático e democrático –, demonstra-se qual seria o mais adequado à um regime democrático e, por conseguinte, apto a permitir a independência aos órgãos jurisdicionais. o empírico-primitivo caracteriza-se por ausência de seleção técnica, baixo nível de qualificação, partidarismo, nomeações sem critério, geralmente associado a países não democráticos ou com democracias frágeis; o modelo técnicoburocrático erradica a arbitrariedade seletiva, dotando a magistratura de nível técnico, mas burocratizando-a em carreirismo, controle vertical pelas cúpulas, alguma independência externa sem independência interna. geralmente se associa ao estado legal de direito, não constitucional, mas com alguma capacidade de se amoldar a regimes autoritários; o modelo democrático mantém a seleção técnica, controla a constitucionalidade, tende a tornar um juiz um técnico com politização, mas sem partidarismo nem burocratizado, há mais independência externa e interna, mais segurança jurídica (zaffaroni, 1995, p. 103). nesse modelo democrático, o autogoverno do judiciário não teria qualquer vinculação necessária com eventual ‘órgão de cúpula’, uma vez que “a independência interna somente pode ser garantida dentro de uma estrutura judiciária que reconheça igual dignidade a todos os juízes, admitindo com únicas diferenças aquelas derivadas da diversidade de competência” (zaffaroni, 1995, p. 89). zaffaroni se apoia na experiência da europa continental do pós-guerra, notadamente da itália, em que era necessário romper tanto com a verticalização bonapartista que representaria o autogoverno do judiciário pela corte de cassação, como pela manutenção de várias funções com o ministério da justiça, permanente risco de interferência no judiciário pelo executivo (zaffaroni, 1995, p. 166). autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) 23 pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. esse sistema de autogoverno teria por caracteres fundamentais a redução da hierarquia interna, transferindo-se as funções de controle interno e disciplinares para um conselho democrático, com os membros da magistratura eleitos por todos os juízes em eleições paritárias tanto em relação à capacidade eleitoral ativa como passiva. para evitar corporativismo, além da presença plural de juízes, a presença de outros profissionais, como professores, designados por parlamentos com quórum qualificado também seria recomendada (zaffaroni, 1995, p. 182). evidentemente que esses modelos são ideais e o que se pode ter são aproximações. exemplo paradigmático é conselho superior da magistratura italiano. 9 a magistratura italiana tinha limitada independência antes do períodos de guerras do século xx, seguindo o sistema francês em que o juiz era mais um ramos especializado da administração hierarquizada, ao ponto de se afirmar a dependência entre juízes em diversos níveis até ao presidente do tribunal (fachinni neto, 2009, p. 142). esse aspecto justifica a indagação atribuída a merlino de que como poderia existir uma independência da magistratura se não existe a independência na magistratura? (fachinni neto, 2009, p. 142). essa verticalização explica a razoável facilidade com que as magistraturas burocráticas e verticalizadas com o autogoverno nas cúpulas conviveram com regimes autoritários e até mesmo totalitários na alemanha, frança e itália fascista. nos últimos cinquenta anos, a situação na itália se modificou substancialmente, o que significou a possibilidade de os juízes italianos gozarem de razoável independência externa e interna. a independência externa com a criação e funcionamento do conselho superior da magistratura com dois terços de seus membros eleitos paritariamente por todos os juízes de todas as instâncias, garantindo-se o pluralismo ideológico na composição togada e leiga. a independência interna foi assegurada com o desaparecimento da hierarquia, a abolição do carreirismo, com a eliminação do controle indireto e às vezes sutil que os membros da corte de cassação exerciam ao analisar as decisões dos outros juízes para fins de promoção (fachinni neto, 2009, p. 146). a própria constituição italiana preocupou-se com a independência não só com a previsão do conselho superior da magistratura com funções típicas de autogoverno, a exemplo da carreira dos magistrados e do zelo pela sua independência, mas também ao proclamar no art. 101 que: i giudici sono soggetti soltanto alla legge (os juízes são sujeitos somente à lei, tradução nossa) e mais frente no art. 107 que i magistrati si distinguono fra loro soltanto per 9 mereceria menção o sistema inglês. contudo, além de fugir aos objetivos deste artigo, é preciso reconhecer com zaffaroni, que o sistema inglês de deu em circunstâncias históricas e institucionais de longa tradição não suscetíveis de serem reproduzidas em outros países (zaffaroni, 1995, p. 107). 24 autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. diversità di funzioni (os magistrados se distinguem entre si só pela diversidade das funções, tradução nossa) dotados de grande independência interna, ampliouse a externa como consequência, permitindo-se mudanças emblemáticas na postura da magistratura italiana, como no exemplo do enfrentamento da criminalidade organizada e da máfia. isso não quer dizer que o sistema não apresenta pontos falhos nem riscos. zaffaroni (1995, p. 178) cita as tentativas que vão desde a discussão sobre o controle da pauta pelo presidente do conselho superior da magistratura, que é o presidente da república, a questões disciplinares, tribunais administrativos e até mesmo o restabelecimento de funções para o ministro da justiça. alessandro pizzorusso lembrou os riscos que vêm dos outros poderes da república em razão das confrontações oriundas do enfrentamento da corrupção pela magistratura, com ataques oriundos da máfia e de forma mais sutil, mas igualmente grave, atos de difamação dos imputados e de seus advogados, além da presença constante de projetos de leis para alterar as prerrogativas que se utilizam da potencialização por meio da imprensa de erros judiciais (pizzorusso, 1994, p. 69/70). o próprio pizzorusso reconhece que o conselho superior da magistratura se preocupou mais historicamente com a independência e pouco com a eficiência, apesar da criação em 2008 de órgãos auxiliares sobre a organização judiciária e informática. esse aspecto serve de substrato à construção de pensamento como o expresso por giuseppe di federico em artigo em que defende a diminuição dos poderes do csm italiano e aponta a ausência de carreirismo como uma das causas da lentidão dos processos na itália (di federico, 2013, p. 33-39). fachinni neto (2009, p. 146) aponta como ponto frágil da estrutura judicial italiana a lei de 1988 que submete as serventias, cartórios e secretaria à fiscalização de órgão do ministério da justiça para aferir a produtividade. os riscos ficaram claros quando, em 1994, o ministro bondi determinou uma devassa nos ofícios judiciários de milão (onde se encontravam em andamento as investigações da operação ‘mãos limpas’) também em relação à conduta os magistrados milaneses. nada foi encontrado de irregular, o ministro acabou deixando a pasta, restando clara intenção de intimidar e atrapalhar os trabalhos (fachinni neto, 2009, p. 146). é preciso recordar também diversas leis de anistia, descriminalização que se seguiram à operação mãos limpas com o propósito claro de dificultar o combate a diversos o aspectos da corrupção como a lavagem de dinheiro e formação do ‘caixa 2’ partidário. o fato é que o conjunto dos juízes italianos, mesmo o localizado mais distante do centro do poder e os demais setores da sociedade italiana, visualizam no conselho superior da magistratura o órgão que assegura a independência externa e interna dos juízes com eficiência (fachinni neto, 2009; zaffaroni, 1995; pizzorusso, 1994). autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) 25 pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. 3. da independência e do autogoverno à regulação e à função normativa no poder judiciário no brasil defende-se ser necessária a relação, principalmente na realidade latinoamericana, entre a independência e a garantia do autogoverno do poder judiciário. contudo, defende-se, outrossim, que o exercício do autogoverno implica regulação e esta se exerce de forma eloquente por meio da função normativa. 3.1 o judiciário brasileiro, independência e autogoverno zaffaroni (1995, p. 125), na obra citada, classifica o judiciário brasileiro no sistema técnico-burocrático em razão da tradição de seleção técnica forte para ingresso, embora seja ausente nos demais níveis da carreira, garantia inamovibilidade, com autogoverno interno verticalizado. engelmann, bandeira e perdomo (2015, p. 20), ao analisar a independência e os sistemas judiciais na américa latina apontam a instabilidade institucional como causa do baixo grau de autonomia no judiciário argentino e venezuelano, com o condicionamento da seleção de juízes das cortes e de primeiro grau por partidos políticos, bem como clientelismo na colômbia, além da hierarquização no chile por meio uma escola judicial (engelmann, bandeira, perdomo, 2015, p. 15). guilherme pinto (2012, p. 138), em monografia premiada sobre o tema intitulada da hierarquia à democracia: a difícil aproximação entre o discurso e a realidade judiciária, demonstra que, embora o judiciário brasileiro tenha sido dotado de razoável grau de independência externa, o mesmo não ocorre internamente em face de o autogoverno administrativo ser exercido exclusivamente pelos órgãos de cúpula dos tribunais sem qualquer participação dos juízes de primeiro grau. o autor propõe que as atribuições do conselho nacional de justiça (cnj) deveriam ser mais amplas e, em face das dimensões do país, criados conselhos estaduais com membros eleitos por toda a magistratura, sem possibilidade de recondução, sendo possível a participação de membros de outras profissões jurídicas como acontece no cnj. a reverência que a concentração das funções administrativas (elaboração e gestão do orçamento, vida funcional, carreira, poderes correcionais) provoca é risco de séria vulnerabilidade à independência interna que as garantias da inamovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade de vencimentos atenuam, mas 26 autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. não resolvem (pinto, 2012, p. 138). 10 tanto pinto (2012, p. 147) quanto fachinni neto (2009, 144) demonstram que a existência de competência para apreciação de recursos pelas turmas recursais no âmbito dos juizados especiais, mesmo nos casos em que há o cargo fixo de juiz da turma recursal, não implicam distanciamento, hierarquia ou sentimento de que são melhores 10 apesar de ancorado em zaffaroni, é preciso reconhecer a originalidade da proposta de democratização interna do judiciário de pinto, (2012, p. 157-158) a justificar a sua transcrição integral: “a) não obstante as garantias constitucionais – da instituição e dos juízes –, a estrutura concebida pela constituição para o poder judiciário atenta contra o necessário resguardo da independência interna, de tal forma que os magistrados, em especial de primeiro grau, não guardam o sentimento de estarem isentos de pressões partidas dos órgãos internos ao próprio judiciário, pelo menos com a mesma desenvoltura com que este sentimento se apresenta em relação aos órgãos externos; b) entre as razões que podemos apontar para tanto, uma nos parece determinante, que é a forma hierarquizada como foi concebida a estrutura do poder judiciário, o que decorre, em grande parte, de uma indesejável mistura e distribuição inadequada das funções atribuídas ao judiciário – em especial a jurisdicional e a administrativa; c) é precisamente no acúmulo da função jurisdicional, em sua instância mais alta, com a totalidade da função administrativa, em sua mais larga abrangência, que reside o formato hierarquizado da estrutura do judiciário brasileiro. e é inegavelmente nesta hierarquia que a independência dos juízes se encontra mais vulnerável; d) o respeito a valores tão caros e necessários, em especial a independência interna e a democracia, também interna, está a exigir uma redistribuição das funções judiciárias, deslocando-se a função de administração para um órgão próprio, distinto do órgão de cúpula recursal, que seja plural, composto por representantes de todas as esferas do judiciário; que seja legítimo, já que eleito por todos os que integram a esfera do poder a ser administrado; que seja autônomo, já que não deve guardar vinculação direta com nenhum órgão específico e nem com a função jurisdicional. em suma, um órgão democrático que exerça, distintamente da função jurisdicional, a função de administração da justiça; e) a instituição do conselho nacional de justiça representou, ainda que parcialmente, uma quebra no poder decorrente da hierarquia estrutural de esferas do judiciário, ainda que não tenha significado o fim desta estrutura hierarquizada. a sua instituição, entretanto, 158 revista enm não somente se deu de forma tímida e insuficiente, como também incompleta, e isto porque não recebeu, em âmbito estadual, a sua necessária complementação, o que enseja a necessidade da instituição dos conselhos de justiça estaduais; f) para que cumpra o seu papel com a integralidade que vislumbramos, o conselho nacional de justiça teria que ser menos tímido institucionalmente, de forma que representasse uma completa distinção entre as funções jurisdicionais e administrativas, assumindo esta última integralmente em âmbito nacional; teria, ainda, que afastar a sua insuficiência no sentido de não somente na composição mas também na escolha dos seus integrantes, ser mais atento aos preceitos democráticos. teria, por fim, que receber a necessária complementação estadual, imprescindível a um estado que se constitui sob a forma federativa e da dimensão do brasil; g) para que os conselhos estaduais de justiça aqui vislumbrados cumpram adequadamente a função a que se propõem, terão que ser instituídos sob a lógica do seu verdadeiro significado, que é a separação entre as funções jurisdicionais e administrativas, em complementação, neste intuito, ao conselho nacional de justiça, o que faz com que seja quebrada a visível hierarquia da estrutura judiciária brasileira, devolvendo a plenitude da independência dos órgãos judiciários, inclusive e especialmente os singulares, e trazendo, pelo menos no âmbito interno, os raios do princípio democrático para a instituição judiciária, passando a função administrativa a ser exercida, direta ou indiretamente, por todos os que integram a estrutura do poder. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) 27 pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. que os ‘inferiores’. o que causa essa situação é a cumulação das funções recursais com todas as funções administrativas pelas cúpulas dos tribunais de justiça e dos tribunais da união. sintoma dessa verticalização no judiciário é perceptível na ausência de representatividade das cúpulas que se isolam na administração e fazem confundir antiguidade com capacidade administrativa e ainda hierarquização jurisdicional com hierarquização administrativa (falcão, 2007, 34). falcão após a apontar a hierarquização pelo segundo grau de toda carreira do juiz, chega a indagar: “uma das atuais tensões capazes de definir o futuro da administração judicial da justiça no brasil é justamente a que decorre dessa excessiva politização hierarquizada. como vai caminhar? reforçando a hierarquização ou democratizando as decisões e políticas internas? em outras palavras, ampliando e cristalizando o poder dos desembargadores? ou partilhando as decisões administrativas principais com os juízes de primeira instância, como já querem, por exemplo, em matéria orçamentária?” 11 é necessário reconhecer, contudo, que as promoções pelos tribunais representaram um avanço em relação a modelos anteriores, dependentes em maior grau de governadores e presidentes. em verdade, para o acesso a diversos tribunais de segundo grau do país os tribunais elaboram lista que ainda é enviada ao presidente da república, além da nomeação para os tribunais superiores. cita-se ainda a designação não dispersa para o supremo tribunal federal (stf), que também é corte constitucional, com forte concentração no executivo, outro sintoma da verticalização foi constatado em pesquisa patrocinada pela associação dos magistrados brasileiros e coordenada pela professora maria tereza sadek em que se verificou que 99% dos magistrados brasileiros não tinham conhecimento da parcela do orçamento que era destinada à unidade judicial sob sua responsabilidade (fragale, 2013, p. 172). se se considerar que 90% dos processos em tramitação no brasil estão no primeiro grau em unidades com as mais diversas carências contrastando com sedes novas, quadro 11 “na medida, porém, em que cabe aos tribunais a ascensão profissional de todo e cada juiz, administração e jurisdição dificilmente se separam. quase sempre se confundem. ambos dependem da hierarquia. os decisores jurisdicionais são também, ao mesmo tempo, gerentes de recursos humanos. juízes e administradores ao mesmo tempo. dupla função, dupla identidade, múltipla responsabilidade. vale a pena? basta imaginar o mais simples processo de indicação pela poderosa segunda instância de um juiz de primeira instância para uma vara da capital: qual vara? qual bairro? quanto trabalho? quais os riscos pessoais? o resultado é uma excessiva politização interna que começa na forma de recrutamento dos juízes, nos concursos, passa pelos sucessivos processos de promoção, até o momento culminante que é a ascensão do juiz ao cargo de desembargador e depois de ministro de tribunal superior.” (falcão, 2007, p. 34). 28 autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. pessoal completo, excessivo número de cargos comissionados nos tribunais de segundo grau, é possível se compreender a gravidade da situação. 12 aforas as questões da carreira, a verticalização chegou ao ponto de, em passado recente, o então presidente da associação de magistrados brasileiros, mozart valadares pires ser processado administrativamente por haver criticado aspectos de gestão do tribunal de justiça a que é vinculado como juiz de primeiro grau, somente cessando a clara tentativa de imposição hierárquica com a intervenção do conselho nacional de justiça (fachinni, neto, 2009, p. 126). na época maciel (2008) contextualizava o fato com a independência judicial na américa latina, por ocasião da declaração de campeche afirmando: “há poucas semanas a maior liderança da magistratura nacional respondia a processo administrativo alegadamente por ter, na condição de presidente da amb, concedido entrevista em que criticara determinadas práticas do poder judiciário de seu estado. o exemplo mostra quanto caminho temos ainda a percorrer, em nível nacional, no rumo da plena independência do poder judiciário e, especialmente, na busca da independência de seus juízes ante a estrutura interna da instituição. por certo estamos em melhor situação do que a venezuela, por exemplo, onde está proibida até mesmo a existência de associação de magistrados, ou a bolívia, onde a quase totalidade dos magistrados poderá perder os cargos para ser sumariamente substituída, ou o equador, país onde há pouco tempo estavam extintos o tribunal constitucional e a corte suprema, ou mesmo outros países da região onde a periódica “reconfirmación” é uma aviltante ameaça à permanência nos cargos de magistrados, instituto que busca submeter a magistratura a um determinado perfil “conveniente” para as administrações do poder, cúpula que quase sempre representa mero instrumento a serviço dos verdadeiros e invisíveis interessados. a experiência vem demonstrando com clareza que os juízes, em regra, não são diretamente ameaçados por fatores ou entidades externos ao poder, como interesses econômicos ou políticos contrariados. a ameaça se faz ordinariamente “por dentro” do poder judiciário, através da utilização da própria estrutura da instituição, sendo os magistrados atingidos ou ameaçados pela cúpula institucional através do uso de instrumentos em tese lícitos, mas manejados com seletividade e funcionalidade planejadas para o amordaçamento de determinadas práticas, digamos, “incômodas” para a instituição, instrumentos que se voltam à punição do exercício independente da jurisdição e do que tal independência representa no plano externo. assim, é através da atuação administrativa do próprio judiciário que os magistrados acabam, em alguns locais e situações, punidos por nada mais que exercer com independência a sua função. em locais onde as instituições são mais débeis, mais exasperante se mostra tal fenômeno, notadamente em países vizinhos, 12 o conselho nacional de justiça editou as resoluções nº 194 e 195 tentando de alguma forma propiciar algum tipo de participação dos juízes de primeiro grau. até o momento são desconhecidos efeitos concretos relevantes dessas normas seja em termos de governança ou de gestão. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) 29 pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. mas também, em alguma medida, no brasil, mesmo tendo a constituição de 1988 desenhado, no plano formal, um poder judiciário dotado da enorme expressão institucional e grande potencial de independência, interna e externa. por tais motivos, os magistrados latino-americanos firmaram, em maio deste ano, no méxico, a denominada “declaração de campeche”, documento que não somente identifica tais problemas como crônicos no continente, com acento na fragilidade da independência interna, mas que se constitui no que poderá ser a semente de um tratado multilateral que garanta, em nossos países, um patamar mínimo, decente e razoável de independência dos judiciários e de seus magistrados, nos planos externo e, sobretudo, interno. dias após, portugal e espanha somaram-se como subscritores de tal documento.” essa verticalização, com forte prejuízo para democratização do poder e para independência interna, também foi descrita em cores vivas por martônio mont'alverne lima ao reconhecer que, embora a geração de juízes mais nova tnha demonstrado intenção de participar efetivamente da gestão administrativa do poder judiciário, o problema vem do período anterior a 1988 e não foi resolvido satisfatoriamente. com efeito: “a repartição de benefícios que se verificava nesse campo da política brasileira contaminava todo o aparelho burocrático do estado, inclusive o do poder judiciário. as remoções e promoções de juízes ocorriam levando-se em conta o critério de confiança existente entre quem nomeava e quem era nomeado. a existência – mesmo nos dias atuais – do parâmetro extremamente subjetivo, do merecimento, oferecia o espaço legal a tais nomeações. evidentemente, esse mecanismo provocava – e ainda provoca – distorções consideráveis, permanecendo, até hoje ainda, matéria a ser definida, objetivamente por tribunais, para fim de promoção de juízes. diante desse quadro, restava, ao magistrado, possibilidade de subserviência ao grau superior de jurisdição, o lhe que representaria a ascensão profissional, ou a resistência, com as dificuldades inerentes. não se pode dizer que esse mecanismo funcionou sempre em harmonia com os interesses dos que o elaboraram. muitos magistrados honrados ascenderam na sua carreira, sem compromisso algum com favores dos tribunais superiores ou de outros atores políticos acostumados a ter participação no sistema de promoção e acesso a tribunais. estes casos traduzem, porém, uma minoria que não tinha como alterar um quadro mantido e dominado por uma poderosa e eficiente estrutura, e ainda, além de legalmente institucionalizado, culturalmente enraizado, o que é bem mais problemático.” (lima, 2011, p. 2-3) paradoxalmente, os problemas internos de gestão no judiciário alimentam, por vezes, interesses em retirar a gestão do poder dos magistrados, alegando incapacidade gerencial. o paradoxo está em que a gestão nunca esteve com os juízes institucionalmente, mas limitada a pequeno número, muitas vezes, com articulação obscura com os demais atores políticos para ascensão às funções. como demonstra chaves, nunca houve intensa preocupação em dotar os magistrados de instrumental gerencial porque simplesmente nunca lhe foi dado espaço maior de gestão (2014, p. 43), o que vem sendo alterado. 30 autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. interessante é que críticas semelhantes (no sentido de se retirar a competência para autogestão) não são dirigidas ao legislativo e às universidades, que têm sistemas de gestão altamente criticáveis quanto à eficiência (chaves, 2014, p. 43), o que evidencia que os espaços reclamados pelos ministérios da justiça na europa e no brasil são sempre um risco à independência. evidente que a independência interna não se concretizará se o juiz não tiver controle do espaço e das estruturas materiais e humanas necessárias para o exercício da jurisdição (chaves, 2014, p. 43). já em 1995, zaffaroni apontava riscos em relação ao debate de um pretendido controle externo a ser implantado no brasil: “não se trata de um sistema democrático contemporâneo, pois carece de órgão de governo horizontal e porque seu tribunal constitucional é de designação puramente política e não dispersa. de qualquer modo, em comparação com os demais modelos judiciários latinoamericanos, a estrutura brasileira aparece como a mais avançada de toda a região e praticamente a única que não corresponde ao modelo empírico primitivo do resto. trata-se da verdadeira estrutura técnico-burocrática de nossa região. a questão do governo do poder judiciário vem sendo colocada no brasil como um problema de "controle" e se fala de um "controle externo", em oposição ao "controle interno" ou dos próprios órgão judiciais ou cúpulas. a rigor, parece que estão sendo confundidos os problemas e termos, o que pode ser perigoso. se bem que o governo de cúpula verticalizado seja, certamente, "interno", não se pode dizer que um conselho seja necessariamente "externo". o risco que existe é que em vez de dinamizar e passar do modelo técnico-burocrático ao democrático contemporâneo, em virtudes dessas confusões habilmente aproveitadas pelos setores interessados, possa retroceder ao nível das restantes estruturas, isto é, de uma estrutura empírica.” (zaffaroni, 1995, p. 125-126, grifo nosso). na atualidade, há uma campanha intensa das associações dos juízes para que os magistrados possam pelo menos votar nos desembargadores para exercício das funções diretivas principais. argumenta-se que o juiz que deve garantir as liberdades civis, colaborar na lisura dos pleitos eleitorais, não pode votar nem interferir na gestão interna do próprio poder a que é vinculado. há emendas constitucionais em tramitação no congresso, havendo sido dirigido requerimento a todos os tribunais do país em 31 de março de 2014, solicitando alteração regimental para possibilitar a eleição direta para os órgãos diretivos. como observado, a independência necessita institucionalmente do autogoverno, contudo, para além das garantias formais, é necessário analisar as estruturas e como se dá o efetivo exercício do poder, para se buscar transparência, eficiência e garantir-se a independência dos órgãos julgadores. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) 31 pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. 3.2. regulação e função normativa no poder judiciário no brasil o percurso dos itens anteriores apresentou-se como imprescindível para que se obtivesse o instrumental conceitual e teórico necessário para enfrentamento proposto neste artigo. o primeiro enfrentamento é o reconhecimento de que, no sistema judiciário brasileiro, ao lado das cúpulas dos tribunais, o conselho nacional de justiça, o conselho da justiça federal e o conselho da justiça do trabalho exercem parcela do autogoverno, destacando-se que os conselhos integram o judiciário como órgãos de administração e não de decisão jurisdicional. todavia, não são controle externo e, portanto, a sua atuação não viola o princípio da separação de poderes, seja qual for a leitura que se queira emprestar a ele na atualidade. outro dado é que, por serem esses conselhos previstos constitucionalmente, são órgãos nacionais de um judiciário que é nacional, não havendo qualquer violação à federação (pinto, 2012, p. 153). ademais, a forma federativa adotada em cada país é um conceito de direito constitucional positivo, pois é a constituição quem funda e estabelece a autonomia das unidades subnacionais e ela, a de 88, prevê o cnj e demais conselhos, conjugando-os com o autogoverno pelas cúpulas dos tribunais previsto nos seus arts. 96 a 99. se as cúpulas dos tribunais e os conselhos citados exercem o autogoverno ou parcela dele, é evidente que esse exercício implica regulação. em outras palavras, não se pode acompanhar conjunturalmente uma atividade, buscando eficiência, transparência, concretização de direitos fundamentais, revisando-se rotinas, adotando-se estratégias, metas, indicadores de desempenho, auditorias internas operacionais sem que se esteja diante de uma prática regulatória (aranha, 2015, posição 2108). essa prática regulatória não se insere apenas na dimensão da gestão, mas também da governança da magistratura, sendo, portanto, crucial para a concretude e legitimidade da independência institucional e da independência interna dos diversos órgãos jurisdicionais. dessarte, essa prática regulatória exige uma atuação e baliza jurídicas bem definidas, o que ainda carece de maior atenção e desenvolvimento pela doutrina, principalmente nacional ante as especificidades do modelo que foi aos poucos construído no brasil. como exposto, autogoverno implica regulação e a regulação na forma como é exercida implica atividade normativa 13 . em outras palavras, não se pode 13 em obra editada em outro contexto intitulada o século do corporativismo e cuja leitura foi historicamente prejudicada pela simpatia do autor pelo fascismo, o romeno mihail manoilesco, que influenciou a teoria econômica de autores no brasil do porte de roberto simonsen e celso furtado, ao defender que as corporações, econômicas ou não econômicas, deveriam ser basear nas funções e não nas ações por elas reguladas, reconhece expressamente a existência der poderes normalizadores internos e externos (manoilesco, 1938, p. 148-150). entre as corporações não econômicas, o autor põe o 32 autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. exigir o exercício do autogoverno nos termos previstos no desenho institucional constitucional sem atividade normativa. o autogoverno não se expressa, por excelência, em portarias de concessão de férias ou de nomeação ou ainda de iniciativa de projetos de leis sobre determinadas matérias. é evidente que se exerce também nessas hipóteses, mas não se esgota nelas. pelo contrário, faz-se presente por planejamento orçamentário, planos de gestão, indicadores de desempenho e expedição de atos normativos, dotados de generalidade e abstração. no brasil, o debate recente sobre a existência ou não de um poder ou competência normativa do conselho nacional de justiça expõe de forma clara a insuficiência desse debate e a visão incompleta da realidade. a visão é tão incompleta e míope a ponto de poder parecer a um observador externo que analisa o debate que os órgãos de autogoverno (cúpulas dos tribunais por meio de órgãos plenários, corregedorias de justiça, conselho da justiça federal) anteriores à criação e ao funcionamento do conselho nacional de justiça nunca exerceram qualquer atividade normativa. uma simples análise da realidade, no entanto, revela que há muito tempo os órgãos plenários dos tribunais expedem resoluções dotadas de generalidade e abstração. igualmente o conselho da justiça federal. mas não só. em alguns casos, atos normativos abstratos, dotados de generalidade são expedidos unipessoalmente por desembargador corregedor ou mesmo presidente. essa realidade de expedição de resoluções é tão patente que algumas foram desafiadas até mesmo por ações de controle concentrado de constitucionalidade. a título de exemplo, pode-se citar a ementa do julgamento final da adin 1662 contra instrução normativa do tst que previa o sequestro para a hipótese de não pagamento do precatório: ementa: ementa: ação direta de inconstitucionalidade. instrução normativa 11/97, aprovada pela resolução 67, de 10.04.97, do órgão especial do tribunal superior do trabalho, que uniformiza procedimentos para a expedição de precatórios e ofícios requisitórios referentes às condenações decorrentes de decisões transitadas em julgado. 1. prejudicialidade da ação em face da superveniência da emenda constitucional 30, de 13 de setembro de 2000. alegação improcedente. a referida emenda não introduziu nova modalidade de sequestro de verbas públicas para a satisfação de precatórios concernentes a débitos alimentares, permanecendo inalterada a regra imposta pelo artigo 100, § 2º, da carta federal, que o autoriza somente para o caso de preterição do direito de precedência do credor. preliminar rejeitada. 2. inconstitucionalidade exército, a magistratura, a saúde pública, a educação. essas corporações não seriam profissionais, mas congregariam todos os atores ligados às funções. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) 33 pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. dos itens iii e xii do ato impugnado, que equiparam a não-inclusão no orçamento da verba necessária à satisfação de precatórios judiciais e o pagamento a menor, sem a devida atualização ou fora do prazo legal, à preterição do direito de precedência, dado que somente no caso de inobservância da ordem cronológica de apresentação do ofício requisitório é possível a decretação do seqüestro, após a oitiva do ministério público. 3. a autorização contida na alínea b do item viii da in 11/97 diz respeito a erros materiais ou inexatidões nos cálculos dos valores dos precatórios, não alcançando, porém, o critério adotado para a sua elaboração nem os índices de correção monetária utilizados na sentença exequenda. declaração de inconstitucionalidade parcial do dispositivo, apenas para lhe dar interpretação conforme precedente julgado pelo pleno do tribunal. 4. créditos de natureza alimentícia, cujo pagamento far-se-á de uma só vez, devidamente atualizados até a data da sua efetivação, na forma do artigo 57, § 3º, da constituição paulista. preceito discriminatório de que cuida o item xi da instrução. alegação improcedente, visto que esta corte, ao julgar a adimc 446, manteve a eficácia da norma. 5. declaração de inconstitucionalidade dos itens iii, iv e, por arrastamento, da expressão "bem assim a informação da pessoa jurídica de direito público referida no inciso iv desta resolução", contida na parte final da alínea c do item viii, e, ainda, do item xii, da in/tst 11/97, por afronta ao artigo 100, §§ 1º e 2º, da carta da república. 6. inconstitucionalidade parcial do item iv, cujo alcance não encerra obrigação para a pessoa jurídica de direito público. ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente em parte (brasil. supremo tribunal federal, 2003). outro exemplo significativo foi o julgamento da medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade nº 3.126-1/df que atacara a resolução 336 de 2003, do conselho da justiça federal. no julgamento da medida cautelar, o stf reconheceu que o conselho tinha competência para regular a matéria (exercício de magistério por magistrados) e discutiu apenas a correção material das normas editadas. ementa: ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra a resolução no 336, de 2.003, do presidente do conselho da justiça federal, que dispõe sobre o acúmulo do exercício da magistratura com o exercício do magistério, no âmbito da justiça federal de primeiro e segundo graus. 2. alegação no sentido de que a matéria em análise já encontra tratamento na constituição federal (art. 95, parágrafo único, i), e caso comportasse regulamentação, esta deveria vir sob a forma de lei complementar, no próprio estatuto da magistratura. 3. suposta incompetência do conselho da justiça federal para editar o referido ato, porquanto fora de suas atribuições definidas no art. 105, parágrafo único, da carta magna. 4. considerou-se, no caso, que o objetivo da restrição constitucional é o de impedir o exercício da atividade de magistério que se revele incompatível com os afazeres da magistratura. necessidade de se avaliar, no caso concreto, se a atividade de magistério inviabiliza o ofício judicante. 5. referendada a liminar, nos termos em que foi concedida pelo ministro em exercício da presidência do supremo tribunal federal, tãosomente para suspender a vigência da expressão “único (a)”, constante da redação do art. 1o da resolução no 336/2003, do conselho de justiça federal.” (brasil. supremo tribunal federal, 2005). 34 autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. no voto vencedor, o ministro relator expressamente afastou a alegação de que o conselho da justiça federal não poderia dispor sobre a matéria. no voto, consta o raciocínio de que a competência de supervisão administrativa da justiça federal justifica a edição do ato. implicitamente, foi reconhecido que um órgão anterior ao cnj, para exercer a sua função de gestão, necessita da competência para dispor em resolução dotada de abstração e generalidade sobre a matéria e exigir compatibilidade de horários para cumulação da magistratura com o magistério. essa realidade anterior foi completamente esquecida por parcela considerável das análises recentes da literatura jurídica quando discutiu a existência e, se existente, quais os limites do poder normativo do conselho nacional de justiça. há quem defenda a existência de uma força normativa primária a conferir às resoluções do cnj força de lei, assim como aconteceria com as resoluções editadas pelo tribunal superior eleitoral. tal força normativa decorreria do texto constitucional e fora reconhecida pelo stf no julgamento da medida cautelar na adc nº 12, havendo discricionariedade na edição das resoluções que teriam como limite as matérias reservadas à lei por expressa disposição constitucional (cruz e martins, 2013, p. 34). streck, sarlet e clève (2005, p. 21), embora trazendo ponderações importantes, chegaram a afirmar que o conselho nacional de justiça não poderia editar normas de caráter geral e abstrato, em face da reserva de lei, não poderia inovar e só poderia regulamentar questões concretas. no mesmo texto, os autores se referiram ao conselho nacional de justiça como controle externo (streck, sarlet e clève, 2005, p. 15). além da confusão entre reserva de lei e os caracteres de generalidade e abstração de qualquer norma, essa estratégia de abordagem praticamente elimina a função normativa, esvaziando-se as possibilidades de regulação e autogoverno efetivo. é um debate que, querendo impor todos os limites ao poder regulamentar do conselho nacional de justiça, acaba por não fixar limite nenhum. pedersoli, por sua vez, ao negar a tese de poderes instrumentais implícitos, chegou a afirmar ser inconstitucional a concretização normativa primária de mandamentos constitucionais por resoluções do cnj (2011, p. 106). na verdade, esse fenômeno tem sido comum em análises de práticas regulatórias em outras áreas. discute-se com fundamento em uma teoria predominante que não explica o poder regulamentar exercido há décadas no país, bem antes da criação das agências reguladoras nos anos noventa do século passado. dessa forma, um observador externo pode concluir que esse poder regulamentar só surge, validamente ou não, com a criação das agências. o que houve antes foram no máximo atos ilegais praticados por governos autoritários ou ditatoriais. essa visão, como já apontado, se repete na análise da prática autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) 35 pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. regulatória no judiciário. a insurgência teórica forte só nasce com a criação do conselho nacional de justiça e com sua atuação, como se nada de atividade normativa existisse antes. o que é paradoxal é que, sem eliminar uma série de ponderações que são necessárias e legitimamente limitadoras da função normativa, a atuação do conselho nacional de justiça tem se mostrado com um grau um pouco mais elevado de transparência e de abertura para algum tipo de participação, ainda que mínima, dos afetados, das associações, do que a atividade normativa dos órgãos diretivos dos tribunais, ainda que em sua composição plenária, principalmente antes da criação do cnj. então como se explica o estranhamento com essa competência normativa. várias são as razões. pode-se citar o estranhamento com o poder normativo em geral de todos os órgãos reguladores, considerando-se como violação ao princípio da legalidade. pode-se citar, em razão também da ausência de uma teorização adequada dessa prática regulatória, que essa atividade normativa em algumas hipóteses tenha sido exercida contra legem, aqui entendida como contra princípios e regras constitucionais e legais, além de invadir reserva de lei 14 . pode-se citar o incômodo às cúpulas dos tribunais que não estavam acostumadas a prestar contas com tanta amplitude externa ou internamente, ou seja, com baixo grau de accountability. 15 pode-se citar o caráter de verticalização e de ausência de democracia que a composição do cnj apresenta, o que é agravado pela forma de escolha dos conselheiros pelos diversos órgãos encarregados. 16 essas explicações para a insuficiência e o estranhamento da análise, que se reflete também mesmo na jurisprudência favorável à existência e validade do poder normativo, tem como uma das consequências mais grave a ausência de 14 pode-se citar a resolução nº 217 de 16 de fevereiro de 2016 que chegou a estabelecer informações que deveriam estar contidas nas decisões judiciais sobre interceptação telefônica. a interceptação em matéria de investigação criminal está sob reserva de lei por determinação constitucional, escapando aos objetivos deste trabalho discutir se os requisitos e informações que a resolução exige estão ou não sob reserva de lei. pode-se citar a resolução nº 125 sobre conciliação, prevendo a criação de estruturas com designação de magistrados responsáveis. interessante é a resolução nº 82 que obrigou os magistrados a informarem a corregedoria as razões da declaração de suspeição por foro íntimo. 15 verifica-se uma tentativa de relacionar e problematizar a accountability e independência judicial em (tomio e robl filho, 2013, p. 36), contudo não se faz a devida distinção entre função judicial e administrativa e muito menos se problematiza a democracia interna no judiciário. 16 para uma análise inicial sobre a importância dos métodos e procedimentos para escolha dos conselheiros, vide falcão (2014, p. 1). a escolha dos membros do conselho nacional de justiça além centrada nas cúpulas, no caso de magistrados, já foi em alguns órgãos realizada em sessão secreta, o que demonstra as dificuldades culturais de superação da verticalização. contudo, a existência do cnj retirou o caráter de "última instância" para os atos administrativos e normativos expedidos pelas cúpulas dos tribunais, o que dotou o sistema de mais controle e accountability. 36 autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. um referencial teórico denso que relacione esse poder normativo com a garantia fundamental da independência interna dos órgãos dos julgadores. o máximo que se tem observado é um debate ou mesmo embate sobre a autonomia dos tribunais para exercer o autogoverno e os limites da atuação do conselho nacional de justiça. esse embate, que não pode ser simplificado, não deixa de representar, outrossim, um embate da velha cúpula dos tribunais, principalmente quando chamadas para accountability, e o conselho nacional de justiça. a verticalização, de há muito exercida pelas cúpulas dos tribunais, paradoxalmente, lhes parece amarga e atentatória à independência quando são elas as reguladas e não apenas os juízes de primeiro grau. evidentemente que existe um espaço de autogoverno para os tribunais por expressa previsão do texto constitucional e em razão das atribuições parciais do conselho nacional de justiça. contudo, o debate que se propõe e é ausente, e de grande relevância não é a “autonomia dos tribunais”, mas a independência interna dos órgãos julgadores em face da atividade normativa dos órgão de regulação incumbidos do autogoverno do poder judiciário. o caráter verticalizado do autogoverno do poder judiciário, inicialmente demonstrado, apresenta-se com um risco potencial à adequada independência interna. diante desses riscos, o respeito à independência interna deveria ser não só o limite, mas uma preocupação constante dos órgãos de regulação do judiciário. ora, no mais das vezes, não há mecanismos institucionais eficientes de participação e oitiva do conjunto da magistratura em atos de gestão que dizem respeito ao funcionamento diário das unidades judiciais em que atuam. veja-se o exemplo das metas fixadas anualmente pelo conselho nacional de justiça, que só recentemente tem sido trabalhadas de forma menos vertical. afora algumas questões específicas, os juízes de primeiro grau não são chamados, ainda que apenas no âmbito de seus tribunais, a estudar, planejar, e incluir alterações orçamentárias para que as metas sejam atingidas (chaves, 2014, p. 36). não há mecanismos institucionais horizontais para que se participe efetivamente da deliberação sobre as metas e, o que é mais grave, não há o estabelecimento eficiente de estratégias e planos de ação para que as metas sejam atingidas. como se observa, elas são fixadas sem participação dos regulados que são responsáveis por aproximadamente 90% dos feitos que tramitam no brasil. não há reuniões de trabalho para avaliação, proposição, divulgação de boas práticas e até mesmo planejamento orçamentário. exceção a essa ausência de estratégia, são os mutirões criados verticalmente, geralmente para questões específicas como execuções penais e ações de improbidade administrativa. observe-se que os mutirões deveriam servir para aplicar conjuntamente o princípio da duração razoável do processo e autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) 37 pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. do juízo natural, ou seja, prestigiando-se à própria tensão constitutiva da normatividade constitucional com princípios que antes de serem contrários, podem ser não só complementares, mas constitutivos um do outro em “permanente tensão produtiva” (carvalho netto e oliveira, 2006, p. 619). ora, dever-se-ia oportunizar ao juiz natural o estabelecimento de cronograma para julgamento e só com a impossibilidade de cumprimento aferida com critérios objetivos é que dever-se-ia conduzir os processos para grupos de juízes. esse grupo como bem pondera fiilgueiras (2012) não pode significar nomeação específica, mas genérica para uma gama de feitos, devendo haver objetividade na distribuição. contudo, geralmente esses grupos atuam imediatamente, avocando processos e até mesmo revisando decisões do juiz natural. o supremo tribunal federal, no famoso julgamento da medida cautelar na ação declaratória constitucionalidade (adc nº 12), reconheceu o poder normativo primário ao conselho nacional de justiça para editar resoluções dotadas de generalidade e abstração. no seu voto o ministro eros grau repetiu o seu posicionamento doutrinário (grau, 2014, p. 242). o relator, o ministro ayres britto buscou na previsão constitucional do cnj o fundamento do seu poder normativo primário, lembrando que a constituição também o prevê em outras hipóteses, como ao senado ou mesmo ao tribunais para elaborar seus regimentos internos. ora, como demonstrado, esse poder normativo existiria independente de a constituição haver utilizado a expressão regulamentar. em verdade, embora tenha sido crucial esse julgamento para afirmação do pode regulamentar do cnj quando se apreciava a resolução nº 7 que vedava detalhadamente a prática do nepotismo, desse julgamento não se extraem balizas mais precisas para esse poder normativo. embora não seja a proposta deste artigo, não se pode olvidar que o conselho nacional de justiça não deve expedir normas sobre matérias de reserva de lei em sentido estrito, nem muito menos regulamentação que se oponha à lei posta. não pode também ultrapassar os parâmetros que uma lei haja fixado para que o cnj regulamente determinada matéria. contudo, pode regulamentar, independente de lei, matéria que não está sob o regime de reserva de lei a ser votada pelo parlamento. possível regulamentar normas constitucionais diretamente aplicáveis à regulação do judiciário. o stf na adc nº 12 citada reconheceu essa possibilidade por força da referência à expedição de ato regulamentar, ao art. 37 da constituição, e ao parágrafo quarto do 103b do texto constitucional. interessante observar raciocínio semelhante na doutrina italiana expresso por volpe (1988, p. 22), ao defender que o art. 105 da constituição italiana confere poder normativo ao conselho nacional da magistratura, o qual é chamado a desenvolver um centro de identidade, organização e normalização. 38 autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. não obstante essas observações, a proposta deste artigo é que a independência interna condiciona e limita a função normativa de todos os órgãos de autogoverno do judiciário. poder-se-ia afirmar que isso significaria apenas não interferir no julgamento dos casos concretos pelos órgãos jurisdicionais. obviamente significa isso também. todavia, questões que vão desde a elaboração orçamentária a regime disciplinar, carreira, estrutura de trabalho são fundamentais para independência interna. a violação a ela não se dá geralmente com interferências institucionalizadas nos processos em julgamento, mas em uma forma de exercer o autogoverno que não prestigia a horizontalidade na gestão interna do poder. em outras palavras, não há completamente independência interna se não houver horizontalidade e democracia na gestão entre os membros do poder. por essa razão, o plano de validade do ato jurídico normativo expedido pelo conselho nacional de justiça e pelos tribunais não deve ser buscado apenas no respeito è lei ou à determinada norma constitucional, mas na análise direta de se essa norma respeita ou não a independência interna do órgão julgador. a democratização interna nos propostos por zaffaronni (1995) e pinto (2012), com o judiciário exercendo o seu autogoverno sem concentração nas cúpulas dos tribunais, também permitiria satisfatória aplicação da teoria processual administrativa da regulação com procedimentos de decisão claros, neutros e tomados em ambiente institucional (aranha, 2015, posição 954). a participação democrática dos regulados, além de possibilitar e comprometer o exercício do autogoverno com a independência funcional interna, também legitimaria o exercício diuturno da regulação, o enfrentamento de óbices administrativos, e criaria uma cultura de responsabilidade institucional de todos os magistrados com as funções do setor regulado em que estão inseridos. 4. conclusão a regulação é identificável, de há muito, nos diversos sistemas jurídicos, mesmo antes do estado moderno. conviveu com o estado liberal e o social. a sua visibilidade tem se acentuado com a emergência do estado regulador. a regulação, visualizada como atividade permanente de acompanhamento de determinada área da atividade humana, não se restringe a atividades tipicamente privadas ou públicas, até por serem questionáveis praticamente todos os critérios que apontam uma atividade como essencialmente privada ou pública, como demonstrou-se ao se exemplificar a regulação nos estados unidos da américa e na europa continental. a regulação, por vezes, é mais intensa em bens fora do comércio como os órgãos humanos, e em atividades estatais estratégicas como a prestação jurisdicional. a regulação, como acompanhamento conjuntural de uma realidade, apresenta-se como instrumental necessário para concretização dos direitos autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) 39 pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. fundamentais. estes são proclamados por constituições, tratados internacionais, postos em evidência por políticas públicas aprovadas e debatidas no legislativo, mas aplicadas diuturnamente em ambientes regulados ou passíveis de regulação. desprezar a prática regulatória juridicamente significa desprezar o ambiente concreto de incidência normativa dos direitos fundamentais, ambiente este extremamente dinâmico a exigir contínuo e diuturno acompanhamento, correndo-se os riscos que outros códigos, como o puramente econômico ou técnico da área específica, incidam isoladamente. aspecto presente na regulação é o exercício da função normativa. a função normativa foi considerada por prestigiada doutrina nacional, a qual tem o mérito de haver se contraposto a atos do regime autoritário inaugurado em 1964, como meramente de execução de lei com âmbito restritíssimo, sob pena de violação do principio da legalidade. atualmente, setores da doutrina têm demonstrado a insuficiência dessa visão e proposto uma leitura que possibilite o legítimo exercício da função normativa e o respeito ao sistema jurídico constitucional e legal. a independência funcional dos órgãos jurisdicionais é hoje reconhecida como direito fundamental presente em diversas constituições e em tratados de direitos humanos. ela, a independência, pode ser classificada em independência externa e interna. a externa dá-se com o exercício do autogoverno e a interna, como foi demonstrado, é construída a partir da verificação concreta de como se dá o exercício do autogoverno do judiciário. a independência institucional conferida pela constituição da república de 1988 ao poder judiciário implica o seu autogoverno. o exercício do autogoverno pelos órgãos diretivos implica, também, regulação da atividade, regulação esta que, quando fixa metas, cria mutirões, exige determinadas formas e periodicidade para decisões judiciais, dificilmente pode ser considerada exclusivamente de natureza administrativa. essa regulação implica atividade normativa presente muito antes da criação do conselho nacional de justiça, por meio de atos normativos editados pelos órgãos diretivos dos tribunais, em sua composição plenária e, até mesmo, unipessoalmente por atos do presidente ou do corregedor. a criação e funcionamento do conselho nacional de justiça, há pouco mais de dez anos, apenas tornou mais visível a função normativa exercida pelos órgãos responsáveis pelo autogoverno do poder judiciário brasileiro. o judiciário brasileiro pode ser classificado como técnico-burocrático, com demanda atual perceptível para a democratização interna por parte dos juízes de primeiro grau. a constituição da república de 1988, contudo, atribuiu o exercício do autogoverno às cúpulas recursais, impedindo qualquer participação institucional dos magistrados responsáveis por mais de 90% dos processos em tramitação no país. mas não só. esse desenho institucional 40 autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário (p. 1-46) pereira, a. m. g. autogoverno, regulação, função normativa e independência interna no judiciário. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 1-46, outubro 2016. significou verticalização com grave risco para independência interna, pois concentrou no órgão recursal também todas as funções administrativas, quais sejam, elaboração e execução do orçamento, gestão de recursos humanos, poder correcional e controle sobre a carreira dos juízes. é nesse sistema de verticalização que se dá o exercício da função normativa. é nesse sistema que se dá a fixação de metas e de objetivos de gestão sem qualquer participação, por meio de mecanismos institucionais eficientes, dos regulados, os magistrados. se se pode concluir que, outrossim, atividades tidas como tipicamente estatais e representativas da soberania como é a atividade jurisdicional, podem e devem ser reguladas, faz-se necessário por o debate de como regulá-las em arranjo institucional constitucionalmente válido. atente-se que, na regulação da atividade econômica exercida pelos privados, defende-se e discute-se a autonomia das autoridades encarregadas da regulação. no judiciário, é preciso, também, preservar a independência funcional dos próprios regulados. a democratização interna do judiciário com a alteração na forma de escolha de pelo menos dois terços dos membros do conselho nacional de justiça, passando a ser eleitos por todos os juízes paritariamente, e a criação de conselhos estaduais de administração em moldes semelhantes possibilitaria o exercício legítimo, transparente, institucional não só da função normativa, mas de todos os atos do exercício do autogoverno. é evidente que esse arranjo institucional não é perfeito nem eliminaria totalmente todos os riscos à independência interna, mas é demonstrado que minimizaria substancialmente e tornaria todos os regulados dotados de independência funcional responsáveis pelas normas, políticas e busca permanente que a concretização dos direitos fundamentais exige. referências bibliográficas antunes, tiago aguiar. aspectos comparativos entre as organizações sociais e as organizações sociais da sociedade civil de interesse público. estudantes-caderno acadêmico. a:4, nº 6, recife, bagaço, 2000, p. 167-181. aranha, márcio iorio. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. london: laccademia publishing, ed. kindle, 2015. _____. manual de direito regulatório. scotts valley, ca: laccademia, 2013. baracho, josé alfredo de oliveira. o ambiente sistêmico da função judicial e o espaço 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adjustments in the evaluation system as control technique submetido(submitted): 09/03/2016 ramon rebouças nolasco de oliveira * parecer(revised): 06/04/2016 aceito(accepted): 10/05/2016 resumo propósito – o presente estudo visa analisar a atuação do estado brasileiro, especialmente a partir da década de 90 do século xx, enquanto ente regulador do setor da educação jurídica, considerando as críticas ao modelo avaliativo empregado e a compreensão de autores sobre o histórico dos cursos jurídicos criados no país no século xix e seu desenvolvimento até a contemporaneidade. a proposta do trabalho contempla, ainda, debates em torno da autonomia das instituições de ensino e dos critérios democráticos e participativos nos processos avaliativos. metodologia/abordagem/design – aplicou-se o método de investigação documental, que consistiu na análise qualitativa da legislação e das normas regulamentadoras do setor educacional brasileiro, além de revisão bibliográfica de literatura produzida nas duas décadas do século xxi em torno do assunto, especialmente sobre o estado regulador, o qual indicou o aporte teórico que embasou a pesquisa. resultados – constatou-se que o brasil vem adotando o modelo regulatório fundado na avaliação, como atestam as normativas produzidas para desempenho desta função. o estado regulador brasileiro, no setor dos cursos jurídicos, enfrenta impasses e ajustes neste sistema avaliativo empregado como técnica de controle. diante das críticas de diversos autores sobre as deficiências do ensino jurídico, são feitas tentativas de inovação nas exigências para os cursos e em relação aos processos avaliativos para enfrentar as tensões com a iniciativa privada, garantir ampliação do acesso ao ensino superior, sem descurar do nível de qualidade da oferta, como sinaliza a legislação sobre a matéria. palavras-chave: educação jurídica, estado regulador, sistema avaliativo, qualidade, mec. abstract purpose – this study aims to analyze the performance of the brazilian state, especially from the 90s of the twentieth century, as regulatory body of the legal education sector, considering criticisms on the evaluation model that has been used and the understanding * mestre em ciências sociais e humanas, especialista em direitos humanos e graduado em direito pela uern. professor do curso de direito da ufersa. vice-líder do grupo de pesquisa “observatório de práticas jurídicas: uma análise do campo profissional”. coordenador do projeto de extensão “direitos humanos na prática”. advogado do núcleo de prática jurídica da ufersa. email: ramonreboucas@yahoo.com.br. mailto:ramonreboucas@yahoo.com.br 278 notas acerca da atuação do estado ... sobre o setor educacional (p. 277-304) oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. of authors about the history of the creation of legal courses in the country in the nineteenth century and its development until nowadays. it also includes debates about the autonomy of educational institutions and of the democratic and participative criteria in the evaluation processes. methodology/approach/design – it applied the documentary research method, which consisted of qualitative analysis of legislation and of the regulatory norms of the brazilian educational sector, as well as bibliographical review of the literature produced in the two decades of the twenty-first century on the subject, especially about the regulatory state, which indicated the research theoretical framework. findings – brazil has adopted a regulatory model based on assessment, as evidenced by the regulations. the brazilian regulatory state faces deadlocks and adjustments in the evaluative system used as control technique as far as law courses are concerned. several authors pinpoint the shortcomings of legal education. this article pursues innovative ways of addressing the requirements for courses and the evaluation processes in order to tackle tensions with the private sector, to ensure increased access to higher education, without neglecting the quality level of the courses, according to the principles laid down by the legal framework on the subject. keywords: legal education, regulatory state, evaluation system, quality, ministry of education. 1. introdução diante das críticas metodológicas e epistemológicas sobre o ensino do direito (como e qual direito se ensina), outro fator que chama atenção é o grande crescimento numérico de cursos jurídicos no país, especialmente, nas últimas duas décadas, em muito, motivado por uma política de expansão de acesso de cidadãos ao ensino superior, inclusive com financiamentos internacionais e atuação massiva da iniciativa privada (arruda júnior e rodrigues, 2012). nesse arranjo, o estado brasileiro se viu interpelado a lidar com o problema da regulação do setor educacional, criando, para tanto um sistema avaliativo como meio de controle que vem sendo ajustado pragmaticamente. nesse enredo, o presente trabalho busca entender como se desenvolveu e vem se desenhando a intervenção estatal neste setor, para compreender as críticas e os mecanismos de sua operacionalização, os quais podem aperfeiçoar a gestão das políticas educativas e ampliar ou não a credibilidade no sistema avaliativo que vem sendo constituído. como assinala eros grau (2008, p. 26), o estado “já não ‘intervém’ na ordem social exclusivamente como produtor do direito e provedor de segurança”, mas usa o direito positivo como instrumento de “implementação de políticas públicas — atua não apenas como terceiro-árbitro, mas também como terceiro-ordenador”. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional (p. 277-304) 279 oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. sobretudo a partir dos anos 90, se acentua a preocupação em regular o sistema educacional, pelo menos, nos que se refere aos cursos jurídicos. esse é o mesmo período em que toma forma o estado regulador no brasil. “finalmente, a regulação setorial diferencia-se das demais por operar em determinados segmentos de atividades definidas convencionalmente como afins. temas como educação, saúde, telecomunicações, energia, petróleo, transportes, recursos hídricos, sistema financeiro, dentre outros, justificam a referência setorial. a regulação setorial é, sem dúvida, a mais representativa dos estudos de direito regulatório muito em virtude da coincidência de sua projeção em conjunto com as reformas estruturais do estado brasileiro de meados da década de 1990.” (aranha, 2014, p. 69). esta pesquisa parte da hipótese de que a regulação do setor da educação jurídica no brasil avançou para adoção de um modelo fundado na avaliação, a qual tem contribuído para ampliar o controle do crescimento da oferta e da garantia de nível de qualidade dos cursos de direito, mas enfrenta críticas, especialmente, da iniciativa privada, a qual ataca o método como sendo ilegítimo ou inadequado. assim, serão analisados os mecanismos trazidos pela legislação e normatizações reguladoras como instrumentos do sistema avaliativo, a fim de perceber as tensões em torno da pertinência destes meios, os limites da postura avaliativa, os debates em torno da autonomia das instituições de ensino e dos critérios democráticos e participativos nos processos avaliativos. num primeiro momento, será abordada a concepção do estado regulador e sua atuação no setor do ensino jurídico no brasil. em seguida, serão trazidas contribuições de autores sobre o histórico da educação jurídica brasileira, para apresentar, então, como a regulação educacional foi sendo moldada em meio à expansão do ensino jurídico e ao controle do padrão de qualidade. por fim, a partir de instrumentos e regras que compõem o sistema nacional de avaliação da educação superior (sinaes), serão considerados alguns aspectos que tocam à questão dos perigos à legítima regulação do setor educacional jurídico. 2. o estado regulador no setor educacional: atuação no ensino jurídico no brasil admitir o poder do estado de atuar como regulador implica aceitar que sua atuação interfere na esfera jurídica de terceiros. como produto constitucional, o estado brasileiro, no controle das políticas públicas educacionais, se fundamenta nas competências a ele delegadas pela própria constituição para exercer esta função específica voltada a finalidades definidas juridicamente. 280 notas acerca da atuação do estado ... sobre o setor educacional (p. 277-304) oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. não se trata, no poder regulador, apenas de detalhamento das leis (regulamentação), mas de verdadeiro “gerenciamento normativo da realidade”, inviável à forma tradicional do legislativo, de modo a acompanhar, continuamente, as situações concretas do setor regulado com “maior intervencionismo estatal sob a forma de planejamento e gerenciamento” (aranha, 2014, p. 16). os dispositivos constitucionais embasam essa atuação do estado na esfera educacional. por exemplo, o inciso xxiv, do art. 22, estabelece a competência privativa da união para legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional. em seu art. 209, a constituição dispõe ser o ensino livre à iniciativa privada desde que atendidas certas condições, inclusive autorização e avaliação de qualidade pelo poder público. este exercício do poder regulador é, marcadamente, de natureza pública, diante das caraterísticas assinaladas por marcio iorio aranha: “manifestação de aspectos sobreviventes da soberania, tais como a possibilidade jurídica do uso da força física e sua exclusividade, bem como a não-oponibilidade interna e externa para afirmação do ordenamento jurídico vigente.” (aranha, 2014, p. 2) em se tratando do sistema educacional, já se revela que esta área ou setor de atividades é socialmente relevante a explicar o interesse do estado de intervir como regulador, nos limites traçados constitucionalmente. como citado acima, as normas constitucionais expressam que o poder público estabelecerá diretrizes e bases da educação nacional; condicionará a atuação da livre iniciativa, autorizando-a e avaliando-a; no art. 211, prevê a organização dos sistemas públicos de ensino e o exercício da função de garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira; e define, no art. 214, que, em plano nacional de educação decenal, se articulará o sistema educacional, definindo diretrizes, objetivos, metas e estratégias de implementação das políticas educacionais. o setor educacional possui um regime regulatório especial, agregando ao seu regramento normativo as produções jurídicas dos órgãos deliberativos e gestores da educação, especialmente do ministério da educação (mec), ao qual está vinculado o conselho nacional de educação (cne), que elabora resoluções, pareceres e portarias, fixando parâmetros, detalhando diretrizes, currículos e critérios de avaliação de níveis de ensino e seus cursos. a secretaria de regulação e supervisão da educação superior (seres), criada em 17 de abril de 2011, pelo decreto nº 7.480/2011, é a unidade do ministério da educação responsável pela regulação e supervisão de instituições de educação superior (ies), públicas e privadas. suas atribuições estão previstas no decreto nº 7.690/2012, devendo esta secretaria zelar para que a notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional (p. 277-304) 281 oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. legislação educacional seja cumprida, no intuito de induzir a elevação da qualidade do ensino e estabelecer diretrizes para a expansão, conforme as diretrizes curriculares nacionais e os parâmetros de qualidade. no brasil, o curso de graduação (bacharelado) em direito deve respeitar às normativas específicas do setor educacional que regulam a educação jurídica no nível superior de ensino. faz parte da regulação que a intervenção estatal se readéque “conjunturalmente de acordo com as respostas originadas do sistema controlado” (aranha, 2014, p. 5). logo, antes de adentrar nos meandros normativos vigentes e nas análises e críticas em torno dos parâmetros e instrumentos empregados para avaliação e implementação das políticas educacionais para a graduação em direito, interessante compreender elementos da história do ensino jurídico no país, a fim de aprimorar a percepção de como o poder público tem se organizado diante das respostas do setor. para entender os fundamentos do estado regulador, márcio iório (aranha, 2014) já nos adianta elementos que são essenciais para justificar esta intervenção do poder público: controlar a competição para garantir a igualdade concorrencial entre os atores econômicos no mercado. diante da participação crescente de empresas privadas explorando o mercado do ensino jurídico, o estado tem o interesse de fazer valer o padrão de qualidade fixado em suas normas e, para tanto, avalia as instituições educacionais privadas (e públicas também) para autorizar ou não seu funcionamento na oferta dos serviços educacionais. esta perspectiva não deixa de trazer um viés mercadológico, o que faria da educação mais um bem de consumo, uma mercadoria. para contemporizar esta visão da educação como mercadoria, anuímos com a ideia de que “a educação superior está consolidada como bem público” (felix, 2005, p. 102), mesmo que sua prestação e usufruto ocorrem em instituições estatais ou privadas. por essa razão, o estado tem poderes para definir diretrizes, valores e princípios a serem concretizados no processo educacional. nessa relação com o mercado, a citada pesquisadora entende que é preciso “reconhecer que a condução destes projetos não pode e é impossível que seja estabelecida ou determinada unilateralmente pelo ente ‘mercado’” (felix, 2005, p. 102), considerando que a educação antecede o sistema capitalista que, mesmo tendo-a disseminado, não lhe compete definir “todos os seus significados”. seguindo esse raciocínio, a educação é um bem público que: “não pode se conter nos limites de uma racionalidade que se conforma a ditames do individual e dos interesses privados, que obedecem a parâmetros do imediato e do vantajoso. a educação pressupõe, em sua essência, alargar 282 notas acerca da atuação do estado ... sobre o setor educacional (p. 277-304) oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. horizontes e tornar concreto o que foi antes impossível (felix, 2005, p. 103)”. nesse jogo, para o direito assegurar a sua função de preservar a convivência social, ele necessita acompanhar as mudanças conjunturais da realidade regulada, sobretudo diante da atuação de agentes, na qualidade de pessoas jurídicas, com pretensões econômicas. isso com a finalidade de garantir os direitos fundamentais das pessoas humanas, “que são o norte valorativo de todo sistema jurídico político” (aranha, 2014, p. 7). a constituição e as leis gerais (como a lei de diretrizes e bases da educação – ldb) não proíbem a exploração do “mercado” educacional. desse modo, como o estado regulador transfere a “expressão de legitimidade (...) para o espaço público regulador” na concepção “de um estado que internaliza o mercado em sua apresentação como produto do direito fundamental à igualdade de condições competitivas” (aranha, 2014, p. 17), o grande desafio é escapar à captura que o mercantilismo, enquanto prevalência dos interesses dos empresários em maior vantagem na disputa, os quais podem buscar imprimir, “regulando” (manipulando) a regulação em prol de sua lucratividade descolada da qualidade da educação fornecida ao cidadão-estudante e à comunidade como um todo. assertivamente, aranha (2014, p. 8) conclui: “o pressuposto do estado regulador, portanto, é a compreensão da intervenção estatal como garantia de preservação das prestações materiais essenciais à fruição dos direitos fundamentais”. a partir do entendimento da educação como direito fundamental social (art. 6º, da constituição da república de 1988), enquanto “direito de todos e dever do estado” (art. 205, da cr/88), a educação jurídica se insere neste setor de interesse público a justificar a sua regulação, encarando a intervenção do estado “como espaço público de construção de soluções” (aranha, 2014, p. 8). ora, para assegurar a concretização dos direitos humanos, visando à realização da pessoa humana, individual e coletivamente, bem como para garantir bom êxito na consecução dos objetivos da república (art. 3º da cr/88), aproveita-se a ilação de aranha (2014, p. 9), para o qual esta realização: “depende, hoje, em grande medida, de decisões estatais influentes sobre os setores tidos como essenciais ao desenvolvimento socioeconômico do país e o fenômeno da regulação ocupa posição privilegiada em tal espaço decisório”. no brasil, a regulação do setor educacional é complexa, possuindo diversos órgãos e entidades vinculadas ao poder executivo federal a exercer esse notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional (p. 277-304) 283 oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. papel, tais como o próprio ministério da educação (mec), a secretaria de regulação e supervisão da educação superior (seres do mec – criada pelo decreto n.º 7.690/12), o conselho nacional de educação (cne do mec – criado pela lei n.º 9.131/95), o instituto nacional de estudos e pesquisas educacionais anísio teixeira (inep – autarquia federal criada pela lei n.º 9.448/1997 ), os quais exercem papel regulatório, mas muito dependente, ainda, do executivo. é urgente assumir o estado seu papel de regulador das políticas públicas educacionais. acerca dos cursos superiores em direito, felix (2005, p. 102) deixa essa necessidade muito evidente ao relatar o que se segue: “a breve análise das políticas públicas definidas e implementadas ao longo da década anterior, de crescimento vertiginoso em termos quantitativos, nos permite concluir que um modelo baseado no “livre mercado” esgotou-se em suas próprias premissas. ao estado cumpre agora resgatar seu papel de ordenador de políticas que realizem uma integração verdadeiramente eficaz pela via do conhecimento, de cidadãos longamente alijados da vida social”. essa foi uma das conclusões a qual chegou felix (2005), enquanto consultora do mec, após realizar análises das políticas públicas vinculadas à educação superior, a fim de fornecer subsídios para debates e formulação de propostas e procedimentos do mec na condução de políticas relativas à supervisão e regulação da educação superior. passada uma década desde a afirmação acima, se percebe muito a fazer para evitar que as políticas públicas e sua regulação sejam capturadas pela lógica mercantilista. de toda forma, bem ou mal, esses esforços estatais demonstram o exercício da função regulatória, compreendendo que o setor educacional, dada ênfase aqui ao ensino jurídico, constitui política pública estratégica para o desenvolvimento humano e social do país. 3. breve histórico da educação jurídica brasileira como apontado no tópico anterior, antes de avançar sobre os meandros da regulação, propriamente dita, mister se apresentar um pouco do percurso histórico dos cursos jurídicos no país. para exemplificar que a propalada “crise” do ensino jurídico não é coisa contemporânea, citamos lyra filho em 1980: “é evidente que numa reforma global do ensino jurídico, nesses termos, exigiria condições de viabilidade, que estamos longe de entrever. porém, ainda que atuando em campo mais limitado, é preciso ter, sempre, em vista esse delineamento inteiro. pois com ele é que discernirmos o direito apresentado no sistema tradicional como verdadeira mutilação, que apresenta sobras torcidas do que realmente o direito é. e, aparelhados por tal visão, podemos nutrir aquela utopia realista no sentido de ernest bloch, isto é, a 284 notas acerca da atuação do estado ... sobre o setor educacional (p. 277-304) oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. alma de uma práxis destinada a alargar os horizontes, dentro das próprias limitações da conjuntura emergente. com isto, inserimo-nos dentro dessas limitações, sem o propósito de engoli-las, mas ao revés, com o instrumental para debatê-las. e esta já é uma contribuição ao processo geral, histórico, de superação, que evidentemente transcende a reforma do ensino jurídico, em si, ou mesmo a concepção global do direito.” (lyra filho, 1980, p. 28) a reforma global do sistema jurídico parecia utópica naqueles idos, mas continua a ser um desafio dos nossos tempos. é que, ainda hoje, percebemos a reprodução das estruturas dominantes do ensino jurídico criticado há décadas. “talvez seja por isso que se desencanta o jovem estudante de direito. talvez seja por isso que, dizem, o curso de direito atrai os alunos acomodados, os carneirinhos dóceis, os bonecos que falam com a voz do ventríloquo oficial, os secretários e office boys engalanados de um só legislador, que representa a ordem de interesses estabelecidos. o uso do cachimbo entorta a boca, ensinada a recitar, apenas, artigos, parágrafos e alíneas de “direito oficial”. mas, então, é também uma injustiça cobrar ao estudante a mentalidade assim formada, como se fosse um destino criado por debilidade intrínseca do seu organismo intelectual. sendo as refeições do curso tão carentes de vitaminas, que há de estranhar na resultante anemia generalizada?” (lyra filho, 1980, p. 28) nestes escritos, lyra filho denuncia, especialmente, os equívocos metodológicos e epistemológicos acerca do ensino jurídico, não apenas sua estruturação enquanto sistema de ensino, currículos e programas institucionais. na regulação, tudo isso entra em discussão, pois as normatizações fixam parâmetros que estabelecem conteúdos e estratégias de abordagem para avaliação da qualidade da educação ofertada. tarefa hercúlea se torna criar e aplicar instrumentos adequados para avaliar a implementação das regras para a política do setor. a cultura de um ensino “débil” do direito é anterior ao século xx e vem desde o berço da criação dos cursos jurídicos no país. logo, há uma tradição consolidada a ser reformulada em contingências cada vez mais complexas, em que o mercado resiste a exigências que onerem os investidores particulares e as instituições públicas sofrem com descontroles fiscais. essa tradição é confirmada por tércio sampaio ferraz jr.: “na verdade, nos últimos 100 anos, o jurista teórico, por sua formação universitária, foi sendo conduzido a esse tipo de especialização, fechada e formalista [e essa visão dogmática] é o ângulo privilegiado com que o direito é conhecido e ensinado nas faculdades de direito” (ferraz jr, 2007, p. 48 e 51) no brasil, após a “independência”, o país se vê carente de instituições formadoras da elite intelectual, pelo que foram criados os cursos de ciências notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional (p. 277-304) 285 oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. jurídicas e sociais. a ideia era diplomar sujeitos para o manejo burocrático estatal, numa perspectiva chamada de bacharelismo liberal. “a implantação dos dois primeiros cursos de direito no brasil, em 1827, um em são paulo e outro em recife (transferido de olinda, em 1854), refletiu a exigência de uma elite, sucessora da dominação colonizadora, que buscava concretizar a independência político-cultural, recompondo, ideologicamente, a estrutura de poder e preparando nova camada burocrático-administrativa, setor que assumiria a responsabilidade de gerenciar o país.” (wolkmer, 2003, p. 67) no século xx, cursos jurídicos se proliferaram. no século xxi, pode-se destacar a suspensão de vagas, de abertura de novos cursos de direito no país, enquanto se discutem as diretrizes, instrumentos e parâmetros de avaliação. a aprovação no exame da oab tem registrado índices ínfimos. em 2013, o brasil tinha por volta de 1.200 graduações em direito, com cerca de 800 mil novas vagas anuais. nos eua, em 2008, eram 200 escolas de direito (sousa junior, 2008, p. 30). para pressionar a qualidade dos cursos, a advocacia é restrita aos aprovados em exame da oab e esta confere “selos” aos “melhores” cursos, também opinando sobre a criação e o reconhecimento deles. por sua vez, o mec realiza avaliações periódicas e, por meio de normativas, vem tentando inovar. a portaria n.º 1.886/94 acrescentou a obrigatoriedade de estágio de prática jurídica (art. 10) e a defesa de monografia (art. 9º), visando uma “formação fundamental, sócio-política, técnico-jurídica e prática...” (art. 3º). entre as disciplinas obrigatórias (art. 6º), inserem-se as ditas “fundamentais” voltadas à “interdisciplinaridade”. revogando esta referida portaria, o mec emitiu a resolução n.º 9/2004 e instituiu diretrizes nacionais para os cursos. por essa normativa, o ppc deve prever “formas de realização da interdisciplinaridade” (art. 2º, §1º, iv), além de objetivar “assegurar, no perfil do graduando, sólida formação geral, humanística e axiológica... interpretação e valorização dos fenômenos jurídicos e sociais...” (art. 3º). na organização curricular, o “eixo de formação fundamental” intenta integrar o aluno para que ele possa estabelecer “relações do direito com outras áreas do saber” (art. 5º). como atividades complementares, as diretrizes preveem ações “de interdisciplinaridade, especialmente nas relações com o mercado do trabalho e com as ações de extensão junto à comunidade” (art. 8º), além de estágio supervisionado no núcleo de prática jurídica. essa formação por meio de experiências de vida, extra-sala, inclusive, é condição para investidura em diversos cargos públicos, como tempo “atividade jurídica”. atualmente, em 2016, já se sabe que o mec está finalizando definições para publicações de novas normatizações para os cursos jurídicos, revogando a 286 notas acerca da atuação do estado ... sobre o setor educacional (p. 277-304) oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. resolução de 2004. a isso se soma uma nova reforma universitária em trâmite perante o congresso nacional. a preocupação com o “mercado de trabalho”, talvez, seja a principal razão para se frustrar a educação humanizadora, pois muitos dizem que “pedagogia crítica já era: que o esforço da conscientização é uma velharia suburbana” e “só resta o treinamento técnico a que a educação é reduzida” (freire, 2000, p. 57). esse pragmatismo é cego, já que as próprias inovações tecnológicas têm exigido uma prática educativa crítica. as mudanças nas regulamentações do ensino nacional apontam para a necessidade desta humanização, em meio às pressões do mercado. como aponta antônio machado, o problema da educação jurídica é de ordem técnica e ideológica (positivismo), envolve didática e política. a dogmática transmitida pelos cursos coloca o modelo em crise, pois é caracterizado por um: “o ensino formalista, centrado apenas nos estudos dos códigos e das formalidades legais; o ensino excessivamente tecnicista, resumido no estudo das técnicas jurídicas de interpretação e aplicação dos textos legais sem qualquer articulação com os domínios da ética e da política; o predomínio incontrastável da ideologia positivista; o ensino completamente esvaziado de conteúdo social e humanístico; a baixa qualidade técnica da maioria dos cursos jurídicos; a proliferação desordenada desses cursos sem nenhum controle eficiente sobre a qualidade dos mesmos; o predomínio de uma didática superada e autoritária, centrada exclusivamente na aula-conferência e na abordagem de conteúdos programáticos aleatoriamente definidos etc.” (machado, 2009, p. 19) em 2006, em trabalho apresentado no “i congresso interamericano de educação em direitos humanos”, josé geraldo de sousa júnior (2006) registra os indicadores criados a partir de uma metodologia participativa de consulta para avaliar os programas e cursos de direito do país: “em estudo preparado para o conselho nacional de educação pela comissão de especialistas de ensino do direito do mec, denominado “descrição da área de direito”, estes elementos estiveram presentes e se traduziram em indicadores para aferir a adequação dos cursos existentes e que devessem ser apreciados de modo rigoroso na análise de pedidos de autorização de novos cursos e de reconhecimento de cursos já autorizados: a) padrão mínimo de qualidade, principalmente para os cursos noturnos; b) integração permanente do ensino com a pesquisa e a extensão; c) interdisciplinariedade; d) acervo bibliográfico atualizado mínimo; e) instalações adequadas para a prática jurídica; f) maior dedicação e qualificação do corpo docente, para as atividades de pesquisa e de orientação das monografias finais; g) disponibilidade para áreas de concentração e especialização; h) desenvolvimento de intercâmbios”. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional (p. 277-304) 287 oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. para finalizar este panorama histórico, interessante a leitura de pedro feitoza (2001): “os cursos de direito no brasil, desde sua criação, sempre tiveram um padrão de qualidade de limites estreitos e acanhados, apresentando no decorrer da história uma evolução linear. os principais problemas estruturais que hoje enfrentamos não são novos ou mesmo momentâneos, sempre acompanharam a história do nosso ensino jurídico. todas as reformas educacionais feitas, sejam reformas diretas ou com repercussão na seara jurídica, nunca alcançaram plenamente seus objetivos”. alberto venâncio filho (2004) analisa a criação, consolidação dos cursos jurídicos no brasil, do império até meados da década de 1970. ele afirma que, nesse período, houve uma evolução linear, sem nunca ter atingido uma “idade de ouro”, razão pela qual não se pode dizer que o ensino jurídico se encontra em decadência, “não porque seja bom, mas porque nunca foi melhor”. juliana oliveira (2010, p. 4) analisa as reformas de 1972 até 2004, para concluir que “na prática, pouca coisa mudou, até porque alterações legislativas não necessariamente culminam em mudança de pensamento e do modo de agir”. as reformas, pelo menos, ensejaram novos debates e apontaram novas perspectivas. neste intento de inovar com qualidade, em 2004, o mec criou uma comissão para realizar inspeção em cursos de direito, para restringir vagas e até fechar cursos. o ministro da educação da época, já em 2005, de posse do relatório produzido, afirmou que a baixa da qualidade nos cursos de direito estaria “associada a um processo de mercantilização que ocorreu em toda a educação brasileira”. para o ministro tarso genro, a expansão dos cursos jurídicos seria motivada pela “falta de regulação, de política e de interesse estatal”. contudo, o responsável pela pasta reconheceu que enfrentar esse problema exige suportar interpretações de que a “ação institucional do governo” seria “uma interferência na iniciativa privada, quando, na verdade, é uma intervenção regulatória”, com intuito de “que a iniciativa privada se qualifique quando ela estiver presente na educação” (mec, 2005). diante da premente necessidade de intervenção estatal no setor, resta compreender as tensões e os enfrentamentos necessários à legítima regulação. 4. a regulação educacional em meio à expansão do ensino jurídico e controle do padrão de qualidade para assombro de muitos, a preocupação com o crescimento da oferta de vagas para graduação em direito não data apenas dos últimos vinte anos, mas, como anotado por felix, “em 1958, ruy de azevedo sodré se pronunciava contra o ‘problema da multiplicação das faculdades de direito’”. a atuação da 288 notas acerca da atuação do estado ... sobre o setor educacional (p. 277-304) oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. oab também não é recente neste controle. esta entidade pressionou o mec para a “proibição de instalação de novos cursos jurídicos por um período de quase cinco anos, entre maio de 1983 até 31 de dezembro de 1988” (felix, 2001, p. 30). voltando um pouco mais no tempo, “a partir dos anos 50, pela perda de identidade social do jurista inicia-se uma abordagem do ensino jurídico sob o prisma da ‘crise do ensino jurídico’” (felix, 2001, p. 25). oficialmente, a atuação da oab, no processo de autorização de novos cursos e de reconhecimento de cursos iniciados, foi estabelecida com o decreto n.º 1.303/94. o conselho federal deveria manifestar-se previamente sobre os cursos jurídicos. assim, a saída pensada para a crise se tornou a avaliação. felix (2001) registra um debate interessante em torno do papel da oab neste processo, relatando que, para alguns, a oab deveria apenas exigir a avaliação, mas não seria sua função avaliar, o que deveria ser feito por professores numa autoavaliação; outros entediam que deveria fazer o controle externo, com critérios bem pensados e objetivados. a preocupação de uns apontava para a oab contribuir com a aproximação entre a formação e a demanda real por justiça, enquanto outros temiam a intervenção da oab como uma visão corporativista. esse debate reflete a mesma preocupação desta pesquisa em torno do sistema avaliativo e seus limites e impasses, podendo tender à captura mercadológica ou à padronização de critérios qualitativos atentos ou descolados das necessidades sociais, sem desconsiderar ainda as dificuldades de uma avaliação, efetivamente, aferir a realidade e as interpretações acerca dos próprios critérios pouco objetivos. até a vigência da portaria nº 1886/94 do mec, vigoravam no país normas de 1972 sobre as diretrizes curriculares para a graduação em direito. os novos parâmetros se estruturavam em 12 tópicos, segundo felix (2001, p. 38): 1º necessidade social do curso; 2º projeto pedagógico do curso; 3º composição, regime de trabalho e qualificação docentes; 4º plano de carreira e capacitação de docentes; 5º núcleo de práticas jurídicas e estágio; 6º atividades de pesquisa e extensão; 7º plano de publicações do curso; 8º infraestrutura do curso; 9º biblioteca; 10º avaliação; 11º convênios acadêmico-científicos; 12º corpo discente. concebendo que a regulação decorre de opções políticas, interessante notar que o movimento crescente na década de 90, sobre a qualidade do ensino jurídico, teve o protagonismo das universidades públicas federais por entender a “avaliação como processo político, no sentido que a avaliação do ensino superior se inscreve no quadro das políticas públicas de disputas orçamentárias” (felix, 2001, p. 45). assim, a disputas financeiras entre as universidades, diante da crise fiscal do estado, vai aprofundar a necessidade de definição de critérios para destinar investimentos às instituições que apresentam melhores notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional (p. 277-304) 289 oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. resultados avaliativos. para a citada autora, “é essa uma questão relevante no exame das raízes da política e cultura da avaliação”. em meio a essas disputas, é importante considerar que a política regulatória por avaliação foi iniciada, nos anos 90, no brasil, com caráter de voluntariedade das instituições, gestores, docentes e discentes. ademais, as comissões que conduziam o processo, especialmente o projeto piloto de 1994, solicitavam avaliações institucionais (internas) e, como não eram, ainda, capazes de opinar pelo fechamento ou abertura de cursos, seus integrantes gozavam de boa relação com a comunidade acadêmica. afinal, eram tidos como pesquisadores e como pares, não como especialistas em avaliação educacional. assim, “a comissão era vista naquele período como conservando sua autonomia acadêmica frente às políticas públicas” e, por esta razão, não era tida como “inserida na complexa correlação de forças decorrente de interesses setoriais relativos à instalação de novos cursos” (felix, 2001, p. 47). em 1995, a avaliação muda de figura e passa a ser compulsória, por meio do exame nacional de curso (enc), a partir do desempenho discente neste “provão” e não mais fundada na avaliação institucional interna. como visto acima, o sinaes e a atuação do inep modificou a forma de avaliação, incluindo a interna e externa, com visita in loco, bem como a supervisão por meio de solicitação de informações e documentos, num processo contínuo mais complexo que não descarta os resultados do desempenho estudantil do enade. neste instante histórico, já passada a primeira década do século xxi, pode-se reverberar, ainda, o que foi dito, em 2001, por felix (p. 53-54): “encontramo-nos na situação privilegiada de poder contar com uma abundância de informações sobre o ensino jurídico dificilmente imaginada pelos melhores visionários. pode-se dizer que a construção desse arsenal de dados, revelações e correlações se encontra em um ponto de não-retorno. tudo parece indicar que o sistema de avaliação está burocraticamente instalado e não será revertido. mas há também sinais claros do esgotamento do modelo baseado na avaliação externa, que não foi capaz de realizar a principal finalidade da avaliação tal como proposta no início da década. (...) se examinarmos o universo dos docentes vinculados a cursos de direito no país, constatamos que a avaliação deixou de responder a uma questão fundamental. deixou de ser considerada a participação do quadro docente de cada curso nas perspectivas de transformação interna. (...) o abandono da etapa da avaliação interna e a predominação dos efeitos do provão, circunscritos a uma aceitação passiva de seus resultados, conduzem a um distanciamento crescente (...) de que a avaliação possibilitasse um comprometimento seguro e permanente de instituições e docentes para com a melhoria de seus próprios cursos”. mirando no aperfeiçoamento do bacharel em direito, a avaliação externa tende a perpetuar as desigualdades entre as instituições e não apresenta soluções para os cursos mal avaliados. todavia, percebem-se “mudanças qualitativas em 290 notas acerca da atuação do estado ... sobre o setor educacional (p. 277-304) oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. situações em que estão presentes elementos claros de avaliação interna” (felix, 2001, p. 55). reclamando por esta perspectiva avaliativa interna, felix continua a insistir ser este o “elo perdido do sistema de avaliação”, é o sonhado “eixo de conexão entre todos os elementos capazes de restabelecer no âmbito de cada curso de direito um sentido e um propósito para tanta energia despendida”. em 2004, com a lei nº 10.861, que instituiu o sinaes, foi acolhida esta percepção e o art. 11 determina que “cada instituição de ensino superior, pública ou privada, constituirá comissão própria de avaliação – cpa” para atuar na “condução dos processos de avaliação internos da instituição, de sistematização e de prestação das informações solicitadas pelo inep”, sendo, ainda, garantida “a participação de todos os segmentos da comunidade universitária e da sociedade civil organizada”, assim como “atuação autônoma em relação a conselhos e demais órgãos colegiados existentes na instituição”. em meio à expansão do ensino jurídico, o controle do padrão de qualidade é instrumentalizado pelo sinaes, enquanto marco regulatório da educação jurídica. tal sistema, que suscita tantas tensões entre interesses acadêmicos e mercantis, autonomia institucional e avaliação externa, merecerá análise específica no tópico a seguir. 5. o sistema nacional de avaliação da educação superior (sinaes) e a regulação dos cursos jurídicos no brasil já mencionamos os dispositivos constitucionais que fundamentam o controle estatal sobre as políticas educacionais no país, como o art. 22 da constituição que atribui a competência privativa da união para fixar as diretrizes e bases da educação nacional. esta competência foi exercida, dando origem à lei n.º 9.394/96 (ldb), a qual, por sua vez, prevê, no art. 46, que os cursos da educação superior passarão por “processo de regular avaliação”, sendo autorizados e reconhecidos cursos por prazos limitados, assim como haverá o credenciamento das instituições de educação superior (ies). portanto, o ordenamento jurídico já prevê meios de controle das atividades educacionais, sejam elas exercidas por particulares ou órgãos públicos. isso fica ainda mais evidente quando da leitura do § 1º do citado art. 46, o qual estabelece, em caso de não haver “saneamento de deficiências eventualmente identificadas pela avaliação”, a possibilidade de resultar em desativação de cursos, intervenção na instituição, suspensão temporária de prerrogativas da autonomia ou descredenciamento. esta normativa encontra sustento constitucional no art. 209, que concede a liberdade à iniciativa privada, desde que haja “cumprimento das normas gerais da educação nacional” (inciso i) e esteja sujeita à “autorização e avaliação de qualidade pelo poder público” (inciso ii). notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional (p. 277-304) 291 oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. no art. 9º, inciso ix, a ldb atribuiu à união a incumbência de “autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos...”. no inciso vi deste artigo, restou à união também o dever de “assegurar processo nacional de avaliação do rendimento escolar”, visando à “definição de prioridades e a melhoria da qualidade do ensino”; no inciso vii, “baixar normas gerais sobre cursos de graduação e pós-graduação”; e no inciso viii, “assegurar processo nacional de avaliação das instituições de educação superior...”. desse modo, fica evidente que o controle regulatório do sistema educacional brasileiro é fundado em avaliações. esta foi a fórmula adotada para se tentar atingir os níveis de qualidade esperados, tendo a união o exercício da função que visa “garantir padrão mínimo de qualidade do ensino” (art. 211, § 1º, cf/88), estabelecendo, em plano nacional decenal, diretrizes, objetivos, metas e estratégias para a educação (art. 214, cf/88). para acompanhar a execução do plano nacional de educação, “com funções normativas e de supervisão e atividade permanente”, o atual conselho nacional de educação (cne), previsto no art. 9º, §1º, da ldb, integra a estrutura do mec e, conforme a lei n.º 9.131/95 (que alterou a lei n.º 4.024/61 – antiga ldb), tem a finalidade de colaborar na formulação da política nacional de educação e exercer atribuições normativas, deliberativas e de assessoramento. é o cne que delibera pela desativação de cursos e fixa as diretrizes curriculares para os cursos de graduação. por meio da lei nº 10.861/04, foi instituído o sistema nacional de avaliação da educação superior (sinaes), com “objetivo de assegurar processo nacional de avaliação”, seja das instituições, dos cursos e do desempenho dos estudantes (art. 1º). entre as finalidades do sinaes está “a melhoria da qualidade da educação superior” e “a orientação da expansão da sua oferta”, o que revela uma preocupação qualitativa a balizar a ampliação do número de vagas. o que chama mais atenção é que o § 1º, do art. 1º, da lei nº 10.861/04, insere elementos avaliativos importantíssimos para a relevância de uma instituição superior de ensino, todavia, de difícil averiguação, a exigir mais acuidade dos avaliadores e melhoria de seus instrumentos de controle. além da melhoria da qualidade e da orientação da oferta, o texto normativo expressa que é finalidade do sinaes o aumento permanente da “eficácia institucional”, da “efetividade acadêmica e social”, da “promoção do aprofundamento dos compromissos e responsabilidades sociais das instituições”, enfatizando a missão “da promoção dos valores democráticos, do respeito à diferença e à diversidade, da afirmação da autonomia e da identidade institucional”. o parágrafo único, do art. 2º, preceitua que o “referencial básico dos processos de regulação e supervisão da educação superior” será constituído 292 notas acerca da atuação do estado ... sobre o setor educacional (p. 277-304) oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. pelos “resultados da avaliação” tantos dos processos de credenciamento e renovação de credenciamento de instituições, quanto de autorização, reconhecimento e renovação de reconhecimento de cursos de graduação. a responsabilidade de conduzir esse processo avaliativo é do inep. na avaliação das instituições, devem ser consideradas as especificidades de cada organização, devendo pontuar a integração com a avaliação da pósgraduação que é realizada pela coordenação de aperfeiçoamento de pessoal de nível superior (capes). para investigar instituições e cursos, são utilizados vários procedimentos e instrumentos avaliativos, dentre os quais a autoavaliação por comissão da própria instituição e a avaliação externa in loco procedida por uma comissão de especialista da área de conhecimento examinada. existem 5 (cinco) níveis de pontuação, conforme cada conceito e dimensão avaliada. o objetivo é identificar as condições de ensino oferecidas aos estudantes, o perfil do corpo docente, as instalações físicas e a organização didático-pedagógica. em relação aos estudantes, sua avaliação se volta a investigar o perfil e as aptidões dos discentes, o que é feito pela aplicação do exame nacional de desempenho dos estudantes (enade), que exigirá conhecimento dos conteúdos programáticos previsto nas diretrizes curriculares dos cursos de graduação, aferindo habilidades e competências acerca da profissão em correlação com o contexto nacional, internacional e com outras áreas do saber. através do decreto n.º 5.773/06, foram detalhadas as atribuições do inep relacionadas às funções de regulação, supervisão e avaliação de instituições de educação superior e cursos superiores de graduação e sequenciais no sistema federal de ensino (público ou privado). segundo o decreto, a regulação ocorre por meio das autorizações às instituições (faculdades, centros universitários e universidades); a supervisão é operada pela secretaria de educação superior (sesu) através de instrução documental e de auditorias, visando zelar pela oferta da educação em conformidade com as normas vigentes, podendo receber representações acerca de eventuais irregularidades; e a avaliação do sinaes, pelo inep, em conjunto com o mec, cne e pela comissão nacional de avaliação da educação superior (conaes), que embasará a regulação e a supervisão. especificamente para criação de cursos de graduação em direito, inclusive em instituições dotadas de autonomia universitária, o referido decreto prescreve ser obrigatória a submissão da proposta à manifestação do conselho federal da ordem dos advogados do brasil (cfoab), antes da autorização pelo mec (art. 28, 2º), assim como para o reconhecimento do curso jurídico já autorizado (art. 36). resta clara a íntima relação entre autorização, reconhecimento e credenciamento como formas de regular, as quais são dependentes da supervisão e avaliação. ao pesquisar sobre a forma de regulação da educação superior em notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional (p. 277-304) 293 oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. busca de qualidade, encontramos impasses que vão desde a possível captura do marco regulatório pelos interesses primários do lucro até à padronização da educação em detrimento da autonomia didático-científica das instituições e seus docentes. acerca dessa persistência do modelo avaliativo importante registrar a fala de felix (2005, p. 91): “todavia, nos anos recentes e a partir da ldb houve uma clara seleção de temas identificados com a perspectiva neoliberal do estado e das políticas públicas. tem havido portanto uma predominância do tema da avaliação como pauta privilegiada na comunidade da educação superior, seja para postular um refinamento do modelo seja para criticá-lo duramente. o que não se observa em nenhum sentido são propostas claras de simples abolição dos processos de avaliação de instituições, cursos ou sujeitos do processo (docentes e estudantes)”. a citada pesquisadora afirma que, até a edição da lei nº 10.861/04, os processos de avaliação não estavam ligados a valores sociais ou políticos voltados à formação para valores democráticos que respeitassem a diversidade da sociedade brasileira, não importando se havia disseminação de saberes relevantes acerca das “condições sociais que imperam no país, e consequentemente ter impacto quanto às medidas de intervenção”, considerando que “há que se obter, cada vez mais, níveis de ensino compatíveis com as necessidades do país” (felix, 2005, p. 91). em meio a essa prática avaliativa, o setor privado critica as exigências como excessos, considerando-as como atos de ingerência do mec. nota felix (2005, p. 92) que “curiosamente” as instituições particulares não resistiram tanto ao exame nacional de cursos (enc), talvez, pelo “fato de que em termos concretos o enc não tenha acarretado sanções”, inclusive para as instituições com baixíssimo rendimento. contudo, a preocupação de felix (2005, p. 92) não está apenas nas causas das críticas do setor privado, mas se liga à (in)adequação do modelo regulatório adotado para “para cumprir o que a própria lei nº 10.861 tenta agora resguardar”, envolvendo a “eficácia institucional” e a “efetividade acadêmica e social”. nos anos 90, houve um aumento sem precedentes na de oferta de novos cursos e instituições educacionais. no combate ao modelo elitista de acesso ao ensino superior, o mec também tinha, e ainda tem, que lutar para garantir níveis educacionais de qualidade diante do vertiginoso crescimento da oferta. no início da década dos 90, registra felix (2005, p. 93), havia uma percepção geral “de que o ensino superior no brasil atravessava uma crise pedagógica e metodológica”, o que acarretava “um descompasso, grave e pernicioso, entre formação superior e necessidades sociais e econômicas”. 294 notas acerca da atuação do estado ... sobre o setor educacional (p. 277-304) oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. em meio à crise acadêmica, em termos de concepção curricular e educação voltada para responder às demandas sociais, pressiona o sistema o interesse privado de explorar o “produto/serviço” ofertado através do ensino superior. o mec tem que lidar com a garantia da qualidade e aumento da oferta, porém com um sistema regulatório fundado na avaliação que ainda está em construção, testando sua pertinência, limites e avanços. é preciso frisar que uma coisa é avaliar os cursos instalados, outra é analisar pedidos de novos cursos. sem parâmetros específicos para cada tipo de exame, a regulação queda com uma metodologia com alto risco de inadequações. acerca disso, felix (2005, p. 97) se posiciona: “a gênese do modelo que orientou a metodologia de avaliação de pedidos de autorização de cursos e instituições no período mais intenso de sua manifestação está portanto vinculada a uma racionalidade artificial, que pretende colher evidências de um processo em curso, sendo claramente inadequada para processos que não passam de projetos, ou seja, uma atividade a ser iniciada e não em andamento”. um modelo regulatório desta natureza, que iniciou sendo pensando em critérios para novos cursos demandados em massa, mas teve que avaliar cursos em andamento que se avolumavam com níveis críticos de qualidade, confirma a prospecção de que o “estado regulador brasileiro é fruto mais de razões pragmáticas”, como nota paulo firmeza soares (2015), “do que de uma construção teórica pensada e discutida em torno do fenômeno regulatório”. assim, surgem diversas críticas ao design adotado/improvisado de avaliação como técnica regulatória, embora não surjam alternativas que lhe sucedam. 6. perigos à legítima regulação do setor educacional jurídico reconhecemos como “perigos” à legítima regulação a captura do regulador e seus agentes por interesses que afetam, negativamente, os beneficiários ou destinatários da política pública. se a finalidade é garantir qualidade educacional, a primazia do lucro importa num perigo ao sistema regulatório. se a autonomia institucional é importante para o espaço acadêmico, a avaliação externa que não considera esta condição representa também um perigo. portanto, deve-se buscar uma regulação legítima na perspectiva da efetiva garantia de que a concretização dos direitos humanos fundamentais seja a baliza e a finalidade das normatizações sobre certo setor, no caso específico, o ensino jurídico. ou seja, o perigo é que as regulamentações sejam guiadas mais por interesses econômicos do mercado do que pelo respeito à pessoa humana enquanto consumidora ou beneficiária dos serviços prestados pelos agentes do setor. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional (p. 277-304) 295 oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. certo é que, na contemporaneidade, não se pode negar ou mesmo deixar de proteger o mercado como locus de trânsito das liberdades e igualdades, devendo o estado intervir para regulá-lo. com o avanço do campo do direito educacional, considerando o direito à educação como direito subjetivo fundamental dos cidadãos, apesar de se revelar crítico e preocupante, temos que reconhecer que: “a educação superior apenas cumprirá seus objetivos de incorporar parcelas crescentes da população brasileira em um sistema qualificado se o estado for capaz de interagir mais articuladamente com a iniciativa privada (felix, 2005, p. 100)”. o tratamento constitucional dado ao tema da educação garante mais poder jurídico ao estado, para além das definições legais. todavia, os novos tempos sugerem um estreitamento de relações tensas e ponderadas entre autonomia da vontade dos particulares e a visão clássica da supremacia do interesse público. no mesmo passo que crescem os poderes normativos, as demandas sociais pressionam o sistema, exigindo tomadas de decisões sobre novas questões: “quotas para minorias, limites da autonomia universitária, repartição de competências entre os entes federados no âmbito educacional e regulação das entidades educacionais privadas pelo poder público (felix, 2005, 101)”. no sentido de analisar como se dá a relação entre estado regulador e o “mercado” (instituições privadas), felix (2005) tratou dos “limites e possibilidades de regulação no ensino superior”, iniciando pelo exame da “regulação no paradigma do partnership state”. todavia, antes disso, a autora demonstrou como ocorreu a crise do estado administrativo até a chegada do estado regulador. explica a autora (2005, p. 47) que o próprio “design políticoinstitucional prevalecente” no século xix fez com que o poder administrativo do estado assumisse muitas demandas e, paradoxalmente, sua sobrecarga revelava sua importância, mas conduziu à necessidade de sua superação. ao tornar a problemática social uma questão de direito, o estado tomou para si a responsabilidade de não apenas superar o sistema hierarquizado, estamental e paternalista do estado absolutista, mas de tornar concretas as previsões normativas de liberdade e igualdade, as quais o mercado e seus interesses circulantes (livre iniciativa, contratos e propriedade privada, por exemplos) não davam conta de cumprir sem intervenção estatal. do estado de direito liberal (projeto burguês de institucionalização do poder políticojurídico) era, agora, demandando a prestações positivas para realizar direitos, assumindo a figura do estado social de direito, compromissado não apenas com 296 notas acerca da atuação do estado ... sobre o setor educacional (p. 277-304) oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. soluções pontuais entre particulares, porém direcionado a relações e estruturas sociais de grupos e classes (felix, 2005, p. 48). a quimérica separação entre estado e sociedade se desfaz, (re)politizando-se o social, de modo que ao estado incube intervir no mercado a normatizar seus limites em nome da concreta igualdade e justiça social. este novo design surge como pretensamente apto a enfrentar a problemática social por demandas a direitos. na caminhada histórica, que não representa um trajeto linear ou movimento uniforme, o estado entra no mercado como agente explorador de atividades e como fiscalizador das regras de funcionamento do mercado. ao ingressar nesse campo, o poder público-estatal passa por uma renovação de seu caráter (não mais somente imperativo), abrindo-se ao diálogo, forçado por grupos sociais mais diversos, desde trabalhadores, empresários, mulheres, jovens, etc. quando o poder administrativo avança em suas expressões “judicialiformes” (felix, 2005, p. 52), uma nova etapa do estado se evidencia a partir da regulação das atividades setoriais exploradas por particulares, criando-se agentes reguladores para evitar cartéis, monopólios, protecionismos ou corporativismos nefastos à igualdade de concorrência. a ênfase na expertise técnica é uma marca deste novo tempo, a exigir do poder administrativo o domínio dos critérios de avaliação e decisão fundados em parâmetros do setor do mercado, para controlá-lo. felix (2005, p. 54) afirma que com o “triunfo inconteste da economia capitalista” e todos os seus problemas de ordem econômica social, ambiental etc. fazem com que o estado tenha que respeitar “a preponderância do mercado e dos seus agentes na dinâmica social”. para ela, mesmo quem ainda defende a “prevalência do princípio da igualdade dos direitos humanos sobre o princípio da desigualdade subjacente ao mercado” sabe que o estado, necessariamente, terá que “operar nos quadros de uma sociedade articulada em termos de mercado”. assim, no cenário histórico projetado, “domesticar o mercado não significa eliminar o mercado”. o estado regulador assume este fato e atua numa dimensão que aceita conduzir a “lógica regulatória a praticamente todos os âmbitos da vida social” (felix, 2005, p. 55). esse exercício do poder de polícia do estado é manifesto nos mais diversos campos, estabelecendo limites às relações entre particulares e entre estes e o poder público. analisando a jurisprudência do supremo tribunal federal (stf) e do superior tribunal de justiça (stj), em matéria de poder de polícia no ensino superior, felix (2005) destaca o exame da ação declaratória de inconstitucionalidade (adi) 51, no qual se debate os limites da autonomia universitária (concedida pela constituição, no art. 207) e o controle pelo poder público das normas e práticas das universidades. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional (p. 277-304) 297 oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. é preciso entender que o mec credencia instituições como faculdades, centros universitários e universidades, sendo “universidade” o status mais elevado. logo, a regulação que for aplicável, em termos restritivos, à universidade será também pertinente aos centros e faculdades. na adi 51, o stf deixou evidente que “a autonomia universitária não significava soberania, podendo o poder público (...) fixar limitações”, ressalvando que isso não se fere “a autonomia didático-científica, a autonomia administrativa e a autonomia financeira” (felix, 2005, p. 63). o ministro celso de mello, na oportunidade, registrou que “a noção de autonomia universitária, contudo, não se confunde com a de independência”, diante das competências e de poderes limitados pelas regras do ordenamento, de modo que permanece “a possibilidade jurídica de controle administrativo do poder público sobre as universidades” e, mais, “é dever do estado, diz a constituição” (felix, 2005, p. 63-64). indo ao encontro de nosso objetivo de compreender os riscos da captura da regulação por interesses privatísticos, o voto do ministro celso mello, na adi 51, pontua que “o exercício da prerrogativa estatal visa, tão-somente, à realização plena, por meios regulares e conformes ao ordenamento jurídico” para que a universidade atinja as finalidades para a qual foi concebida. assim, é dever do estado regulador assegurar meios de controle para que instituições não abusem da livre iniciativa em detrimento da finalidade da educação de qualidade. conforme ressaltou o ministro celso de mello, em seu voto na adi 51, a disposição constitucional que assegura a autonomia universitária não tem o condão de fazer desvincular as universidades de qualquer controle. ao contrário, a autonomia universitária somente se exerce na medida em que o estado pode assegurar as demais disposições constitucionais e aplicá-las em relação às universidades (como, por exemplo, a qualidade do ensino ou a ampliação e democratização do acesso). daí porque o ministro foi enfático ao afirmar que o poder público pode autorizar o funcionamento, fiscalizar, bem como reconhecer as universidades. mas, assim como as universidades estão vinculadas à ordem jurídica, o poder público também está. por isso, a atuação estatal de autorização, fiscalização e reconhecimento também precisa se adequar aos limites impostos pela constituição federal (felix, 2005). interessante notar que o controle tem uma finalidade e tem seus próprios limites fixados pelo legislativo. os agentes da regulação atuam como administradores da lei, planejando, gerenciando, sancionando, (des)autorizando, fiscalizando, prezando pela qualidade do ensino. no caso da educação jurídica, em face de seu exponencial crescimento quantitativo, a relação entre qualidade e ampliação do acesso é intensa e demanda esforços conjunturais, a exigir expertise técnica e decisões políticas, para regular com eficiência e justeza. 298 notas acerca da atuação do estado ... sobre o setor educacional (p. 277-304) oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. é preciso enfatizar que “a responsabilidade pelo bom funcionamento de cursos é, primordialmente da universidade”, porém a constituição federal incube o poder público de “zelar para que esse bom funcionamento seja alcançado”. assim, a autonomia significa liberdade nos termos da lei e “não significa atuação sem qualquer critério ou sem qualquer controle” (felix, 2005, p. 66). quando do julgamento da adi 1511, o stf teve que enfrentar a questão da possibilidade do mec realizar “um controle das instituições de ensino superior mediante uma avaliação”, na época aplicada aos discentes (era o extinto exame nacional de cursos). em seu voto vencedor, o ministro carlos velloso, reforçando os limites da autonomia universitária à regulamentação do poder público e do ordenamento, destacou que “a aferição da qualidade do ensino ministrado pela instituição universitária, pelo poder público”, não feria a “‘autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial’”. na mesma linha, o ministro maurício corrêa, questiona exclamando “porque se o estado não tivesse condições de fiscalizar o ensino, quem é que haveria de fazê-lo (!!!)”. por sua vez, o ministro octavio gallotti relacionou a finalidade da educação ao interesse em avaliá-la, afirmando que a autonomia “não impede, a meu ver, a avaliação objetiva..., pelo poder público e pela sociedade a quem devem servir” (felix, 2005, p. 68). no voto do ministro néri da silveira, ele cita aspectos pertinentes à avaliação como ferramenta de controle da qualidade da educação, citando o art. 206, vii, da constituição que “ao tratar dos princípios básicos do ensino a ser ministrado, estipula a lei maior que haja garantia de padrão de qualidade”; por meio do art. 209, o ministro nota que o ensino privado é livre, mas na condição de que haja “autorização e a avaliação da qualidade pelo poder público”; por fim, ao dispor sobre o art. 214, o plano nacional de educação deve firmar “princípios que hão de ser levados em conta e as finalidades a serem alcançadas” e “ainda uma vez, a melhoria da qualidade do ensino”. conclui o citado ministro que a fiscalização por meio de avaliação é o modo mais adequado para se alcançar, “cada vez mais, níveis de ensino compatíveis com o progresso e com as necessidades do país” (felix, 2005, p. 69). o ministro moreira alves, por fim, entendeu que o estado tem o dever “de fiscalizar e procurar garantir o padrão de qualidade do ensino”. no rms 22111, o stf “lidou com uma questão diretamente ligada ao exercício do poder de polícia do estado numa universidade privada” e decidiu pela constitucionalidade e legalidade do ato do mec de “fechar curso de comprovada insuficiência, de universidade privada”, uma vez que a constituição confere legitimidade ao poder público para avaliar e autorizar o funcionamento destas instituições (felix, 2005, p. 70). notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional (p. 277-304) 299 oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. felix (2005, p. 75) evidencia ainda mais o controle finalístico da regulação da educação jurídica quando afirma que: “a atividade fiscalizadora do estado não é somente dever, outorgado pela constituição, mas garantia constitucional para os cidadãos, em especial aqueles que são responsáveis pela oferta de ensino superior nas instituições privadas (...) a avaliação de insuficiência de um curso, para o mec, permite que este impossibilite o ingresso de novos alunos.” o stj, no julgamento do ms 8932, logo na ementa registrou que toda instituição que preste serviço educacional “deve submeter-se ao controle pelo poder público”, com avaliações periódicas (felix, 2005, p. 76). este mesmo pensamento já fora expresso no rms 22111 no stf, deixando claro que, peremptoriamente, “não há que se cogitar que o princípio da liberdade de iniciativa impeça o poder público de fiscalizar tais instituições” e, por isso, as “instituições de ensino privadas poderão ser fiscalizadas e se submetem à regulamentação sobre educação”, uma vez que o mec deve atuar preventivamente para que novos discentes não corram o risco de receberem “cursos em que existe ao menos uma suspeita de oferecerem uma má formação acadêmica” (felix, 2005, p. 76-78). resta patente a legitimidade deste estado regulador para atuar no controle do setor educacional brasileiro, firmando um “novo padrão de interação do estado com o mercado”, especialmente quando se trata de uma política tão estratégica para o país como a educação. diante dos insucessos tanto do livre mercado burguês quanto do estado absolutista, a passagem pelos estados liberal e social conduziu a um novo design que contempla a interação entre mercado e estado, não apenas, mas a parceria público-privada. o estado entrou no mercado como agente econômico diante da falência e inequidade da livre concorrência. por outro lado, o estado revelou seus fracassos burocráticos e seus problemas de eficiência (crise fiscal e endividamento público). os interesses primários, difusos e desarticulados da coletividade permaneciam em segundo plano perante os grupos de pressão, sindicados, empresários e partidos, bem mais articulados e infiltrados na máquina estatal. nos novos moldes da cooperação, o estado de parceria não é mais visto como simples mantenedor da atividade econômica privada, mas o setor privado é fundamental para atividade econômica pública, desenhando-se vários modelos de regulamentação (felix, 2005). em meio a esses arranjos e ajustes contemporâneos, explica-se nossa preocupação com os perigos de captura do sistema regulatório educacional pelas empresas que exploram este mercado. em outras palavras, é o que expressa felix (2005, p. 85) em sua consultoria ao mec: 300 notas acerca da atuação do estado ... sobre o setor educacional (p. 277-304) oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. “afora isso, os modelos são variados, suscitando sempre inevitáveis questionamentos dirigidos ao problema de saber quem regulará os reguladores e, até mesmo, à questão da possibilidade de se enquadrar esse novo estado de parceria nos limites do estado de direito.” nesse sentido, é fundamental compreender quais os instrumentos são empregados nesta avaliação dos cursos jurídicos, assim como saber de que modo são estabelecidos os critérios, a fim de refletir sobre sua adequação/legitimidade, quais parâmetros e diretrizes guiam o sistema avaliativo e quem são seus agentes operadores. isso é necessário para proteger a regulação dos perigos que militam contra a centralidade da pessoa humana e seu desenvolvimento. conclusão dentro de um projeto de avanço de políticas neoliberais, as políticas educacionais se ajustam na medida em que um novo modelo de atuação estatal ganha espaço, uma burocracia mais gerencial e inspirada na lógica da iniciativa privada, como forma de dialogar com o mercado. a avaliação pode remeter ao estágio anterior à elaboração do projeto, em que se verificam as condições atuais e se planejam metas. ainda, avaliar pode remeter à postura posterior ou simultânea à ação de implementação. a avaliação pode ser tanto um planejamento anterior para inovar e desenhar uma política quanto pode ser um instrumento para averiguar resultados obtidos com a execução e pensar formas de obter melhorias de performance. contudo, na regulação do ensino jurídico, a pressão e a demanda por controlar a expansão e pela busca da qualidade dos cursos fizeram com que o sistema avaliativo fosse improvisado para qualificar as condições das ofertas atuais e analisar os projetos de novos cursos. o sistema de avaliação do mec revela-se, preponderantemente, “regulatório ou somativo”, pois objetiva “garantir o cumprimento das regras de funcionamento preestabelecidas” (ribeiro, 2009, p. 61) e termina “padronizando as instituições”. outro modelo de avaliação possível seria o “educativo ou formativo” que investe a partir das características da instituição de ensino e na participação de todos os seus envolvidos, como na autoavaliação (interna) que o sistema regulatório brasileiro vem absorvendo de modo integrado pelo sinaes. como as ies privadas são maioria, o padrão regulatório culmina sendo o meio de avaliação prevalecente, para focar nas qualidades mínimas do serviço/produto prestado. o processo de implementação do sinaes no âmbito das ies, portanto, é um dos pontos críticos do sistema avaliativo. apesar das críticas à regulação estatal do setor educacional, sua atuação descende da constituição e, especialmente diante da exploração econômica da educação por particulares, tem a finalidade legítima de forçar a boa qualidade do notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional (p. 277-304) 301 oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. ensino, como meio de concretização deste direito fundamental, evitando que a educação perca seu caráter de bem público e seja tratada como mera mercadoria. assumindo que a educação jurídica é estratégica para o país, notam-se os esforços recentes, das últimas duas décadas, empreendidos pelo mec e oab, expedindo normas sobre avaliação do ensino superior e parâmetros para os cursos jurídicos no país. enquanto atividade regulamentada, a educação jurídica, mesmo que explorada por sujeitos privados, recebe as intervenções do estado, o qual tem normatizado critérios para cursos de graduação e investido em sistemáticas de avaliação diversificadas ao longo do tempo (provões, autoavaliações, visitas in loco, rendimento estudantil, requisição de documentos institucionais). não podendo a educação ser considerada uma mercadoria, mas um bem público, a regulação setorial educacional trata o ensino jurídico como política pública não integralmente entregue “ao ideal de otimização funcional por intermédio da livre concorrência” (aranha, 2002, p. 151). ou seja, não se acredita ou arrisca que as empresas do ensino jurídico, que se mantém pela lucratividade da atividade, farão uma autorregulação a ponto de privilegiarem a qualidade do serviço prestado se isso significar prejuízo ou redução significativa do lucro. como resultado, tanto o legislativo, por meio de leis, quanto o executivo, em sua função normativa por meio de decretos, portarias e resoluções, buscam meios de controlar o setor, autorizando ou não o funcionamento das instituições, inclusive públicas. para enfrentar as críticas, o sistema avaliativo necessita adotar estratégias institucionais de uma avaliação sistemática que valorize a participação do público e da sociedade envolvida, para ir além de uma formalidade da regulação e possibilitar “um autoconhecimento, emancipação e fortalecimento da autonomia das instituições universitárias” (tenório e andrade, 2009, p. 50), uma vez que esta é a recorrente acusação feita ao processo de avaliação, o qual não deve nivelar por baixo (deve definir padrões de qualidade mínimos), mas sem insistir em padronizações que desconsidere as características peculiares das instituições e as necessidades sociais de seu contexto particular. referências bibliográficas aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 2ª ed. coleford, uk: laccademia publishing, 2014. ______. poder normativo do executivo e teoria da regulação. in: notícia do direito brasileiro 9: 135-154, 2002. 302 notas acerca da atuação do estado ... sobre o setor educacional (p. 277-304) oliveira, r. r. n. de. notas acerca da atuação do estado regulador brasileiro sobre o setor educacional no âmbito dos cursos jurídicos: impasses e ajustes no sistema avaliativo como técnica de controle. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 277-304, outubro 2016. arruda júnior, e. l. de; rodrigues, 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(p. 117-142) 117 dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional the essential content of the fundamental right to psychological integrity in the workplace submetido(submitted): 02/12/2014 valéria de oliveira dias * parecer(revised): 07/12/2014 aceito(accepted): 17/01/2015 resumo propósito – a presente pesquisa tem por objetivo definir o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional. metodologia/abordagem/design – a abordagem do tema apoia-se na hermenêutica dos direitos e garantias fundamentais constitucionais e na teoria das garantias institucionais e parte das mudanças no mundo do trabalho e suas repercussões na saúde do trabalhador. a violência psicológica no ambiente laboral consubstanciada no assédio moral organizacional como estratégia de gerenciame nto atual e suas repercussões na saúde psíquica dos assediados são analisadas por intermédio de revisão bibliográfica e de análise da jurisprudência do tribunal superior do trabalho. resultados – verificou-se que, em razão dos atuais modelos de gerenciamento do trabalho humano e da produção, pesquisas demonstram que o adoecimento psíquico tem sido a terceira causa de afastamento do trabalho. com base na hermenêutica dos direitos e garantias fundamentais constitucionais e na teoria das garantias i nstitucionais 1 , * pós-graduada em direito do trabalho pelo instituto processus e em direito constitucional do trabalho pela unb. bacharel em direito pelo uniceub e em administração pela unb. assistente jurídico de ministro no tst. e-mail: valeriavod29@gmail.com. 1 “as garantias institucionais permitem a delimitação dos núcleos essenciais dos direito s fundamentais dentro de uma concepção objetiva de determinação de tais direitos, pois a instituição estabelece uma relação própria, que funciona como pólo atrativo. transparece uma diretriz à qual se ligam as decisões. é um laço social dentro do ambiente jurídico, e, nessa condição, ata os seus membros; interliga os direitos.” (aranha, márcio iorio. interpretação constitucional e as garantias institucionais dos direitos fundamentais. são paulo: atlas, 2000, p. 167). canotilho afirma que “a protecção das ga rantias institucionais aproxima-se da proteção dos direitos fundamentais quando se exige, em face das intervenções limitativas do legislador, a salvaguarda do ‘mínimo essencial’ (núcleo essencial) das instituições.” (canotilho, j.j. gomes. direito constitu cional e teoria da constituição. 7. ed. coimbra: almedina, 2003, p. 397/398). a teoria das garantias institucionais foi elaborada por schmitt, verfassungslehre, 1928, e aprofundada em freiheitsrechte und institutionelle garantien der reichsverfassung , publicada em verfassungsrechtliche aufsätze, 1958, p. 140 e seguintes. sobre o tema, vide também: peter häberle, die wesensgehaltsgarantie e niklas luhmann, grundrechte als institution, 2ª ed., berlin, 1974; j. j. gomes canotilho. op. cit., p. 397/398 e 1170/1171; mailto:valeriavod29@gmail.com 118 o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica ... (p. 117-142) dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. ponderaram-se valores/princípios e direitos fundamentais com vistas à delimitação do conteúdo jurídico do direito fundamental em estudo tendo em vista a ausência de tutela específica contra as práticas de assédio moral como política de gerenciamento empresarial ou institucional. palavras-chave: assédio moral organizacional, direito fundamental à integridade psíquica, meio ambiente de trabalho, limites imanentes à liberdade de iniciativa abstract purpose – this study aims at providing a definition of the essential content of the fundamental right to psychological integrity in the workplace from the perspective of moral harassment at work. methodology/approach/design – to approach the topic, the point of departure lies on the historical transformation of the workplace and its impact on workers’ health. psychological violence in the workplace materialized as moral harassment as part of current management strategies and its impact on workers’ mental health is analyzed through literature review and a study of the body of case law produced by the brazilian superior labor court. practical implications – it is known that due to the current management models for labor and production, mental illness has been the third leading cause of rising absenteeism and leave from work. based on the hermeneutics of fundamental rights and constitutional guarantees and the theory of institutional guarantees 2 , this study weighs values/principles and fundamental rights in order to define the legal content of the fund amental right to psychological integrity in the workplace, as there is currently no specific protection against moral harassment as business management or organizational policies. keywords: moral harassment in organizations; fundamental right to psychological integrity; workplace; inherent limits to the freedom of initiative. marcio aranha. op. cit.; rui machete. o poder local e o conceito de autonomia institucional, in estudos de direito público e ciência política, p. 570 e s eguintes. 2 “institutional guarantees enable the core of fundamental rights to be defined within an objective construct by determining their essential content from an institutional viewpoint. the result is a guideline used to link judicial decisions to each other. it is a social bond inside the legal environment, and, as such, binds its members; interco nnects rights” (aranha, marcio iorio. interpretação constitucional e as garantias institucionais. são paulo: atlas, 2000, p. 167). canotilho states that “protection of institutional guarantees is similar to the protection of fundamental rights when it is necessary, as a result of restrictive interventions from lawmakers, to safeguard the ‘essential minimum’ (the essential core) of institutions.” (canotilho, j. j. gomes. direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. coimbra: almedina, 2003, p. 397/398). the theory of institutional guarantees was first proposed by schmitt, verfassungslehre, 1928 and developed in freiheitsrechte und institutionelle garantien der reichsverfassung , in verfassungsrechtliche aufsätze, 1958, p. 140. on the topic, see also peter häberle, die wesensgehaltsgarantie and niklas luhmann, grundrechte als institution, ed. 2, berlin, 1974. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica ... (p. 117-142) 119 dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. introdução o mundo do trabalho está em franca modificação e os modelos de gestão da produção e do trabalho humano que surgiram no desenvolvimento do capitalismo, em especial, os modelos taylorista, fordista e pós-fordista, impactaram de maneira significativa a saúde e a qualidade de vida do trabalhador. pesquisas demonstram que a saúde física pode ser deteriorada pelas condições de trabalho – ambiente físico, condições de higiene e segurança, por exemplo – e a psíquica, pela organização do trabalho – conteúdo da tarefa, divisão de responsabilidades, relações de poder etc. os modelos de gestão taylorista e fordista ocasionam o adoecimento, em grande medida, físico e que na nova morfologia social do trabalho, que se expressa principalmente pelo toyotismo, tem desencadeado um número crescente de problemas relacionados à saúde psíquica dos trabalhadores em razão do uso da violência psicológica no ambiente laboral como estratégia gerencial. a violência no trabalho encontra no assédio moral organizacional uma de suas expressões. essa forma de assédio não individualizada, inerente à política institucional, se direciona a todos os empregados ou a um grupo específico, e tem a finalidade de, utilizando-se da gestão da subjetividade e da desarticulação da solidariedade, manter a competitividade e aumentar os lucros ainda que em detrimento da integridade psíquica do indivíduo. em vista disso, pretende-se neste estudo identificar um plexo de direitos e garantias presentes no ordenamento jurídico brasileiro que possibilitem delimitar o núcleo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente do trabalho sob a perspectiva do assédio moral organizacional. para tanto, propõe-se: a) discorrer sinteticamente acerca das mudanças no mundo do trabalho geradas pelos modelos de gerenciamento taylorista, fordista e toyotista e seus impactos na saúde do trabalhador; b) apresentar os conceitos de assédio moral interpessoal e assédio moral organizacional, demonstrando a diferença existente entre esses tipos de violência no trabalho e as consequências para a saúde psíquica do trabalhador assediado; e c) caracterizar, mediante análise de julgados, esse tipo de assédio segundo a jurisprudência do tribunal superior do trabalho. por fim, tenciona-se demonstrar os pressupostos teóricos que embasaram a pesquisa, especialmente quanto ao direito fundamental à integridade psíquica do trabalhador no meio ambiente do trabalho, e delimitar, à luz da teoria das garantias institucionais, o núcleo essencial desse direito fundamental na perspectiva do assédio moral organizacional que não encontra tutela específica na legislação pátria. 120 o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica ... (p. 117-142) dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. as mudanças no mundo do trabalho e a saúde do trabalhador o desenvolvimento do capitalismo foi marcado por diferentes fases e importantes mudanças que repercutiram na evolução tecnológica, na qualificação do trabalhador, nos modelos de organização do trabalho, nas estratégias organizacionais e formas de controle da produção, no desempenho dos sindicatos e até mesmo no papel do estado. as consequências dessas transformações se projetam na saúde do trabalhador (lapis e merlo, 2007, p. 61), inclusive no funcionamento psíquico e na relação entre prazer e sofrimento no trabalho. 3 no século xix, a expansão do capitalismo industrial foi marcado por extenuantes jornadas de trabalho que duravam de 12 a 16 horas por dia, pela exploração do trabalho infantil, por salários módicos que sequer garantiam o estritamente necessário à sobrevivência, por graves e numerosos acidentes de trabalho e doenças profissionais, de modo que a luta pela saúde, na verdade, se consubstanciava na “luta pela sobrevivência: ‘viver, para o operário, é não morrer’” (dejours 1992, p. 14). nesse contexto histórico, chamado por dejours de pré-história da saúde dos trabalhadores, surgem os movimentos de organização dos trabalhadores, cujo escopo era lutar pelo “direito à vida (ou à sobrevivência)”, que se consubstanciava na redução da jornada de trabalho (dejours, 1992, p. 17). afinal, “um trabalho demasiado prolongado, dizia-se, não só arruína a saúde do trabalhador como, impedindo-o de cultivar a inteligência, aniquila a dignidade do homem” (jaccard, 1974, p. 141). no final do século xix e início do século xx, iniciou-se a segunda revolução industrial caracterizada pela administração científica do trabalho e pela produção em série denominada taylorismo. esse modelo de gestão empresarial pretendeu resolver o problema de baixa produtividade nas fábricas decorrente do fato de o trabalhador ser o detentor do conhecimento de uma parte importante do processo produtivo e inferiu a utilidade da gestão da 3 o sofrimento no trabalho, segundo dejours, é decorrente de atividades insalubres ou perigosas que trazem risco à saúde; do medo de não atender as imposições da organização do trabalho, de ser considerado incompetente; da pressão para trabalhar mal, ou seja, do constrangimento para que se execute mal o trabalho ou aja de má -fé, por exemplo; e da ausência de reconhecimento no trabalho. se o sujeito não encontra defesas para controlar o sofrimento, surge “uma série de manifestações psicopatológicas”. o prazer, por sua vez, decorre do reconhecimento que estabiliza a identidade e protege a saúde mental (dejours 2007, p. 27-36). o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica ... (p. 117-142) 121 dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. subjetividade, ante a conveniência de abrandar a luta de classes (lapis e merlo, 2007, p. 62; heloani, 2011, p. 40). para racionalizar a organização do trabalho e reduzir tempos ociosos, taylor fracionou as tarefas em parcelas elementares e monitorou os movimentos dos trabalhadores, controlando-os obsessiva e detalhadamente, eliminando os movimentos desnecessários, com intuito de desenvolver a mais adequada metodologia de execução do trabalho a ser adotada pela empresa para a máxima eficiência (heloani, 2008, p. 2). para tanto, era necessário disciplinar de forma rígida o trabalhador no interior da fábrica e estabelecer uma hierarquia austera, desassociar o trabalho intelectual do manual, neutralizando a atividade mental do trabalhadores e tornando o “corpo dócil e disciplinado”, além de disseminar o discurso da cooperação e da ambição, privilegiando o desempenho individual em detrimento do coletivo, com incentivos salariais atrelados ao aumento da produtividade (lapis e merlo, 2007, p. 62-63; dejours, 1992, p. 19; heloani, 2011, p. 34). a organização do trabalho torna-se, então, a causa central de ofensa à saúde do trabalhador (lapis e merlo, 2007, p. 63). isso porque os tempos ociosos, chamados de “vadiagem” ou “fazer cera” considerados por taylor pausas desnecessárias na produção, fazem parte da etapa do trabalho em que ocorre uma regulação do “binômio homem-trabalho, destinadas a assegurar a continuidade da tarefa e a proteção mental do trabalhador” (dejours, 1992, p. 37). além disso, a possibilidade de o trabalhador individualmente contribuir para a manutenção da qualidade e da produtividade aniquilada pela transferência da dimensão intelectual do trabalho para a gerência científica é fundamental para a preservação de sua integridade psíquica (antunes, 2009, p. 38-39; lapis e merlo, 2007, p. 63). antunes (2009, p. 39) ressalta que a “perda de destreza do labor operário” promovida por taylor foi aprimorada por henry ford que, ao introduzir a linha de montagem em sua indústria automobilística em 1914, restringindo o deslocamento do empregado, aumentando o ritmo de trabalho e fragmentando as tarefas, intensificou as formas de exploração, transformando o trabalhador em “apêndice da máquina-ferramenta” e seu trabalho numa atividade mecânica e repetitiva. baseando-se na mecanização, nos princípios tayloristas e na imposição de padrões de conduta rígidos que se projetavam para fora do ambiente de trabalho (o alcoolismo e a desarmonia conjugal, por exemplo, eram punidos com redução salarial), o fordismo dedicou-se a gerir a subjetividade do trabalhador e a estabelecer uma nova concepção de desenvolvimento marcada pela produção 122 o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica ... (p. 117-142) dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. em massa e, por consequência, pelo consumo em massa (heloani, 2011, p. 51-63; lapis e merlo, 2007, p. 64). a organização científica do trabalho e suas performances fizeram com que a preocupação dominante nesse segundo período da história da saúde dos trabalhadores situado entre 1914 e 1968 se deslocasse da sobrevivência para a saúde do corpo, alvo dos impactos da exploração, e que os movimentos operários se intensificassem (dejours, 1992, p. 19-22). a partir da primeira guerra mundial, surge a medicina do trabalho. todavia, não se destinou à investigação científica do binômio trabalho-saúde, tampouco a eliminar os agentes que intervinham na saúde do trabalhador, mas, tão somente, ao deslocamento do médico para a empresa, com o objetivo de atender o empregado e gerir suas doenças ocupacionais para que pudesse voltar à cadeia produtiva no menor tempo possível (oliveira, 2011, p. 60). ainda que demandasse um operário saudável, com baixo índice de absenteísmo e altamente produtivo, a rígida organização do trabalho, a divisão minuciosa de tarefas, a intensificação do ritmo de trabalho e a redução substancial do seu conteúdo significativo promovida pelo modo de gestão taylorista-fordista ocasionou, além de inúmeros acidentes de trabalho, mutilações, lesões graves e o desencadeamento de sofrimento psíquico, fruto da monotonia e do medo necessários para o condicionamento do comportamento de modo favorável à produção (franco, 2011, p. 178; dejours, p. 52 e 96). no período pós-segunda guerra, a preocupação com a saúde ocupacional e a ergonomia, além do reforço da segurança dos processos produtivos, ganham destaque, em razão da repercussão dos acidentes de trabalho e das doenças profissionais na atividade empresarial, visto que as indenizações por incapacidade e a necessidade de mão de obra produtiva oneravam os custos da produção. todavia, apesar dos avanços propostos, os índices de acidente de trabalho permaneciam alarmantes (oliveira, 2011, p. 62-64). no mesmo período, iniciaram-se os estudos sobre a psicopatologia do trabalho que, partindo do trabalho como fonte de emancipação humana, enxergava na organização do trabalho baseada em pressões e conflitos a possibilidade de desencadeamento de transtornos mentais (carrasqueira e barbarini, 2010, p. 2). na década de 1960, intensificaram-se os movimentos sociais críticos aos valores da sociedade de consumo quanto às “questões dos valores humanos, da ética, da liberdade, da alienação e da coisificação dos indivíduos, da guerra, da discriminação étnica dentre outras”. as organizações sindicais questionavam a organização taylorista-fordista de produção insurgindo-se “contra as candências, os ritmos, a pressão de tempo, a monotonia, a desqualificação e esvaziamento dos conteúdos do trabalho” enquanto “os trabalhadores resistiram com o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica ... (p. 117-142) 123 dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. absenteísmo, operações-padrão, recusa ao trabalho taylorizado, demissões voluntárias e greves” (franco, 2011, p. 178). findo o progresso econômico, no final da década de 1960 e início de 1970, o aumento da capacidade produtiva aliado à retração do mercado consumidor, o deslocamento do capital para a esfera das finanças e a capacidade de auto-organização dos trabalhadores demonstrada pelas lutas de classe contra o “trabalho despótico, taylorizado e fordizado” desencadearam a crise estrutural do capitalismo e do sistema tayolorista-fordista de produção, instaurando um cenário de desemprego estrutural (antunes, 1999, p. 31-44; franco, 2011, p. 178). a reorganização do capital e de “seu sistema ideológico e político de dominação” parte da percepção de que, “em vez de se limitar a explorar a força do trabalho muscular dos trabalhadores”, nos moldes taylorista-fordista, “podiam multiplicar seu lucro explorando-lhes a imaginação, os dotes organizativos, a capacidade de cooperação, todas as virtualidades da inteligência” demonstradas nos movimentos reivindicatórios (antunes, 1999, p. 44-45). surge então o neoliberalismo, “com a privatização do estado, a desregulamentação dos direitos do trabalho e a desmontagem do setor produtivo estatal” seguido de “um intenso processo de reestruturação da produção e do trabalho”. emergem os sistemas produtivos flexibilizados e desregulamentados denominados pós-fordistas no qual o sistema toyotista de gestão e organização é paradigmático (antunes, 1999, p. 7 e 31). o toyotismo, além de basear-se em sistemas produtivos tecnologicamente avançados, estrutura produtiva flexível, reduzida, desconcentrada e terceirizada, explora novas técnicas para gerir o trabalho humano e requer, “ao menos no plano discursivo, o ‘envolvimento participativo’ dos trabalhadores, em verdade uma participação manipuladora e que preserva, na essência, as condições do trabalho alienado e estranhado” (antunes, 1999, p. 52). giovanni alves (2011b, p. 39) acentua que a nova morfologia social do trabalho gera a precarização do trabalhador caracterizada pela “quebra dos coletivos de trabalho, captura da subjetividade 4 do homem-que-trabalha e redução do trabalho vivo à força de trabalho como mercadoria”. 4 o autor relata que “a ‘captura’ da subjetividade é a ‘captura’ da intersubjetividade e das relações sociais constitutivas do ser genérico do homem. é ela que explica o movimento de dissolução de coletivos de trabalho e reconstrução de novos coletivos/equipes ditas ‘colaborativas’ com as ideias da empresa”. o processo que a envolve “tende a dilacerar (e estressar) não apenas a dimensão física da corporalidade viva da força de trabalho, mas sua dimensão psíquica e espiritual, que se manifesta por sintomas psicoss omáticos” (alves, 2011b, p. 42). 124 o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica ... (p. 117-142) dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. o engajamento do trabalhador às políticas e objetivos gerenciais efetivado pela “captura” da subjetividade, de seus interesses e motivações, é fundamental para que os atuais métodos de gestão alcancem os resultados almejados. enfatiza-se o comprometimento do indivíduo como se fosse o responsável pelo sucesso do empreendimento. exige-se que seja qualificado, competitivo e energizado para cumprir as metas, ainda que inalcançáveis, que controlem a produtividade dos colegas e que não demonstrem “insegurança, insatisfação, esgotamento e sofrimento invisível (mental), além de fadiga e stress” (araújo, 2001, p. 110-119; druck, franco e sellingmannsilva, 2010, p. 237-238; alkimin, 2013, p. 68-70). esse cenário é propício para que se desenvolvam ambientes de trabalho cuja “instrumentalização do outro” e competitividade sejam ilimitadas, de modo a por fim à solidariedade e à mobilização coletiva diante do sofrimento e injustiças a que o outro é acometido, instigando a banalização dos comportamentos desleais entre os colegas e comprometendo a saúde psíquica de todos (cremasco, eberle e soboll, 2009, p. 106-111). além disso, o medo, de ser demitido, de não atender as demandas da empresa, de ser humilhado, da exclusão social, pode ser utilizado estrategicamente pelos novos métodos de gestão como meio de obter o controle, a submissão dos trabalhadores e o aumento da produtividade. a instrumentalização do medo 5 que se efetiva por ameaças nem sempre explícitas e diretas – podem estar implícitas na política organizacional – deteriora o clima organizacional, ocasiona sofrimento psíquico no trabalho e propicia a utilização da violência psicológica – como por exemplo o assédio moral – como forma de defesa (cremasco, eberle e soboll, 2009, p. 115 e 124). assim, “por mobilizar, com intensidade e profundidade, a alma humana (...) com sua nova cultura da fluidez e precarização do trabalho e da vida social”, 5 segundo os estudo de dejours desenvolvidos na psicodinâmica do trabalho e formulados a partir da psicopatologia do trabalho, da ergonomia, da sociologia e da psicanálise, o medo, no contexto da organização do trabalho, possui diversas dimensões. “aquele relacionado ao desgaste do funcionamento mental e do equilíbrio psicoafetivo, o qual pode originar-se na desestruturação das relações entre os colegas, manifestando -se por meio de discriminações, da suspeição ou, ainda de relações de vio lência e de agressividade, opondo trabalhadores entre si e com a hierarquia. existe também o medo específico relativo à desorganização do funcionamento mental, devido à auto -repressão exercida sobre o aparelho psíquico e pelo esforço empregado para se mant erem comportamentos condicionados. há, ainda, o medo referente à deterioração do corpo físico, vinculado diretamente às más condições de trabalho” (lapis e merlo, 2007, p. 64). o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica ... (p. 117-142) 125 dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. a nova morfologia social do trabalho contribui de forma significativa para a onda de doenças psicossomáticas 6 da atualidade (alves, 2011a, p. 98). em 2010, silva-júnior analisou, entre os trabalhadores segurados da previdência social, os afastamentos do trabalho por transtornos mentais e fatores associados. constatou-se que transtornos mentais e comportamentais foram a terceira principal causa de concessão de auxílio-doença por incapacidade laboral e estes se associavam aos seguintes fatores: “sexo feminino, alta escolaridade, cor da pele autorreferida como branca, alto grau de consumo de fumo e de ingestão de álcool, vínculo com empresa estatal, exposição à violência no trabalho, baixo apoio social, elevado comprometimento com o trabalho, atendimento médico por mais de dois diagnósticos no último ano. na modelagem com interação entre as dimensões dos modelos de estresse ocupacional, a exposição à alta exigência com baixo apoio social, o desequilíbrio esforço-recompensa com elevado comprometimento e a interação entre essas quatro dimensões estão associadas ao desfecho de forma significativa” (silva-júnior, 2012, p. 6 e 7) – grifos nossos. dentre os estressores psicossociais desfavoráveis associados aos afastamentos prolongados do trabalho por transtornos mentais constatados na pesquisa está a exposição à violência no trabalho, como o assédio moral (silva-júnior, 2012, p. 86). o instituto acerte, a pedido do sindicato dos bancários de são paulo, osasco e região, divulgou pesquisa efetuada no período de novembro de 2010 a janeiro de 2011 com bancários das seis maiores instituições financeiras do brasil, em que se constatou que a ler/dort é a primeira causa de afastamento entre a categoria e os transtornos mentais, a segunda. somente a primeira causa conta com o reconhecimento de que se trata de doença relacionada com o trabalho (bruno, 2011, p. 24-25). o sistema de pressão por cumprimento de metas, considerado o maior fator de estresse e adoecimento, os conflitos éticos e morais dele decorrentes, a forma de gestão inadequada, a intensificação do trabalho e o assédio moral fruto da “competição desenfreada, autoritarismo, desvalorização profissional e insegurança” e do não alcance das metas propostas – foram destacados por 68% dos trabalhadores entrevistados como prioridades a serem discutidas e 42% reconheceram que já sofreram práticas de assédio moral (bruno, 2011, p. 25 e 31; maeno, 2011, p. 219). 6 a doença somática é um “processo pelo qual um conflito que não consegue encont rar resolução mental desencadeia, no corpo, desordens endócrino -metabólicas” (dejours, 1992, p. 127). 126 o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica ... (p. 117-142) dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. a inquietude que surge nesse contexto é saber se a violência psicológica no ambiente de trabalho, que encontra no assédio moral uma forma de expressão, conforme evidenciado nas pesquisas relatadas, é decorrente da relação entre assediador e assediado, ou seja, das relações interpessoais no ambiente laboral, ou da nova morfologia social do trabalho, no sentido de os métodos de gestão do trabalho humano propiciarem a transformação de trabalhadores em potenciais assediantes com o objetivo de alcançar os resultados organizacionais almejados. a violência psicológica no trabalho: assédio moral interpessoal e assédio moral organizacional o trabalho ocupa um papel fundamental na estruturação da subjetividade e da identidade. isso o torna a base da saúde psíquica e somática do indivíduo. a construção da identidade individual e social se concretiza nas relações cotidianas a partir das trocas com o outro. o “olhar do outro” desempenha um papel primordial na formação da identidade e está intimamente relacionado ao reconhecimento, de modo que “a conquista da identidade no campo social, mediada pela atividade do trabalho, passa pela dinâmica do reconhecimento” (cremasco, eberle e soboll, 2009, p. 128-130). o reconhecimento do trabalhador, de seu esforço e investimento, funciona como uma “retribuição simbólica”, “fundamental na construção do sentido do trabalho para o sujeito, e ainda, por possibilitar a transformação do sofrimento em prazer, tendo assim influência na promoção da saúde mental”, de modo que sua falta gera sofrimento psíquico e desmotivação para o trabalho (cremasco, eberle e soboll, 2009, p. 131). “esse sofrimento está relacionado à desestabilização das relações de solidariedade; ele é vivenciado quando a organização do trabalho impõe situações de estresse, muitas vezes relativas aos processos de avaliação, nas quais o trabalhador se paralisa diante das ruínas da solidariedade e da insensibilidade progressiva ao sofrimento dele mesmo e dos outros. a violência tem nas suas bases a solidão afetiva, o abandono, e a desolação relacionadas ao trabalho” (cremasco, eberle e soboll, 2009, p. 126127). o assédio moral e as demais manifestações de violência no ambiente laboral, tais como, tentativas e/ou suicídios, assédio sexual, vandalismo, sabotagem, entre outros, são consequentes de “relações subjetivas com o trabalho degradantes” (cremasco, eberle e soboll, 2009, p. 126), que o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica ... (p. 117-142) 127 dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. fazem com que ele perca o sentido e interfira na vida familiar e social do indivíduo. segundo houaiss, assédio significa “operação militar ou mesmo um conjunto de sinais ao redor ou em frente a um local determinado, estabelecendo um cerco com a finalidade de exercer o domínio”. assediar, logo, tem por objetivo sujeição. assédio moral é denominado na suécia e na inglaterra de mobbing, nos eua e no reino unido de bullying, na espanha de psicoterror laboral ou acoso moral, na frança de harcèlement moral e, no japão de ijime (barreto e heloani, 2011, p. 176). margarida barreto (2005, p. 49), em pesquisa pioneira realizada em todo o brasil sobre assédio moral, constatou que se trata de uma forma sutil de violência, cuja característica é “a repetição do ato que viola intencionalmente os direitos do outro, atingindo sua integridade biológica e causando transtornos a saúde psíquica e física”. a intencionalidade é destinada ao exercício do domínio que obriga o indivíduo ou o grupo assediado à sujeição, no sentido de ocultar a dor, o sofrimento e os problemas de saúde, ou ao afastamento do trabalho, mudança de função ou demissão (barreto, 2005, p. 49; barreto e heloani, 2011, p. 176; gosdal et al., p. 26). os assediadores, todavia, não possuem distúrbios psiquiátricos, tampouco comportamentos narcísicos. a violência 7 perpetrada está baseada na “racionalidade planejada e poder em ação. o que está em jogo é o lucro e as vantagens pessoais” (barreto, 2005, p. 18). os indivíduos que testemunham as cenas de violência se mantêm em silêncio por temor de se tornarem alvo de ofensa ou demissão, o que isola a vítima, os reduz ao papel de coniventes e coautores da violência perpetrada (barreto, 2005, p. 52) e fomenta a banalização do mal ou da injustiça social pelo trabalho. 8 a similitude entre a dinâmica de banalização do mal no nazismo e no sistema neoliberal consiste nas “etapas de um processo capaz de atenuar a consciência moral em face do sofrimento infligido a outrem e de criar um estado de tolerância ao mal”, nos quais “o lucro e o poderio econômico são, em última instância, o objetivo visado” (dejours, 2007, p. 139-140). 7 a autora destaca que a violência deve ser compreendida na concepção de saúde no sentido ético-político, por ter repercussões na saúde física e também em sua dimensão moral. nesse sentido, a violência se torna uma questão de saúde pública, por ocasionar danos pessoais e evidentes prejuízos sociais (barreto, 2005, p. 39-40). 8 o conceito de banalização do mal foi proposto por hannah arendt e entrelaçado com o mundo do trabalho por christopher dejours na obra “a b analização da injustiça social”. 128 o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica ... (p. 117-142) dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. as agressões pontuais podem ocorrer numa relação de trabalho. contudo, o assédio moral, cuja caracterização envolve um processo de atos e comportamentos agressivos que tornam o ambiente de trabalho desagradável, só acontece “se a empresa se apresentar como promotora, cúmplice ou negligente diante da violência inicial” (barreto e heloani, 2011, p. 176). “ao banalizar a violência e legitimar práticas de políticas da violência, o assédio moral fica diluído e é incorporado apenas como mais uma expressão de violência” (soboll, 2008, p. 23 e 79), sendo utilizado como recurso de gestão com o objetivo de controlar os trabalhadores e garantir que os objetivos organizacionais e gerenciais sejam alcançados. essa postura gerencial torna o assédio moral interpessoal manifestação parcial da violência institucionalizada e o assédio moral organizacional um reflexo da atual morfologia social do trabalho (araujo, 2007, p. 214). essa conclusão é ratificada pelos estudos de leymann em vários países na europa e de margarida barreto e roberto heloani no brasil acerca do assédio moral, nos quais identificaram três dinâmicas que repercutem na instituição – pública ou privada – e podem ocasionar estresse laboral e variados transtornos psíquicos: como o trabalho é organizado; como é administrado; e como os trabalhadores são motivados para produzir (barreto e heloani, 2011, p. 178). o assédio moral organizacional, também chamado de institucional ou coletivo, segundo pesquisa multidisciplinar envolvendo a sociologia, a psicologia, a medicina do trabalho e o direito e apoiado nos estudos de mariefrance hirigoyen 9 e margarida barreto efetuada no grupo de pesquisa e intervenção trabalho e processos de subjetivação 10 , pode ser conceituado como: “um conjunto sistemático de práticas reiteradas, inseridas nas estratégias e métodos de gestão, por meio de pressões, humilhações e constrangimentos, para que sejam alcançados determinados objetivos empresariais ou institucionais, relativos ao controle do trabalhador (aqui incluído o corpo, o comportamento e o tempo de trabalho), ou ao custo do trabalho, ou ao aumento da produtividade e resultados, ou à exclusão ou prejuízo de indivíduos ou grupos com fundamentos discriminatórios” (gosdal et al., 2009, p. 21 e 22). 9 psiquiatra, psicanalista e psicoterapeuta francesa. trata-se de uma das mais conceituadas pesquisadoras sobre o assédio moral. 10 o grupo de pesquisa e intervenção trabalho e processos de subjetivação, registrado no cnpq e certificado pela ufpr desde 2010, é coordenado pela prof. dra. lis soboll e tem como objeto de estudo e de intervenção a relação entre organização do trabalho e processos de subjetivação. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica ... (p. 117-142) 129 dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. essa modalidade de assédio se diferencia do assédio moral interpessoal porque independe da intenção do agente em degradar o ambiente de trabalho ou atingir determinado empregado. ele se pauta na escolha da instituição em utilizá-lo, explícita ou implicitamente, como estratégia de gestão, com vistas à redução de custos, ao estímulo à produtividade, ao controle dos empregados, bem como à exclusão de trabalhadores que a empresa não deseja manter em seus quadros, como, por exemplo, acidentados, lesionados e gestantes (gosdal et al., 2009, p. 38). o assédio organizacional que se expressa, por exemplo, pela gestão por estresse, por injúria e por medo, é percebido pela coletividade de trabalhadores e reconhecido como “característica da empresa”, ou seja, sua estratégia, e muitas vezes legitimado como necessário ao seu desenvolvimento (gosdal et al., 2009, p. 40). a utilização dessas práticas gerenciais que se valem, muitas vezes, de ameaças sutis, provocam medo e angústia contínuos, “não só do desemprego, mas da exclusão social, da rejeição e da desestruturação da identidade decorrentes destes”, e criam um ciclo entre medo, ou a sua instrumentalização, as práticas de violência psicológica e assédio moral, que se retroalimentam (cremasco, eberle e soboll, 2009, p. 115). há de se ressaltar que o sofrimento também é vivenciado pelos gestores ante o medo de fracassarem com a organização, de serem tidos como incompetentes, ou ante o medo do desemprego. diante do medo, adotam posturas e comportamentos “viris” que, de acordo com dejours, podem ser medidos pela violência que se direciona ao subordinado, para o exercício, a demonstração ou o restabelecimento do domínio e do poder. além disso, confrontam-se com o risco de perda de sua identidade ética. tais considerações, todavia, não retiram dos trabalhadores assediadores a responsabilidade por suas condutas hostis e pelo assédio moral praticado; apenas objetivam chamar a atenção para o sofrimento psíquico que a dinâmica organizacional pode ocasionar aos trabalhadores, independente do nível hierárquico que ocupam (cremasco, eberle e soboll, 2009, p. 125-126). leymann e hirigoyen alertam para os impactos do assédio moral interpessoal e organizacional para a integridade psíquica. os danos decorrentes da exposição, repetida, frequente e por período prolongado, a atos hostis resultam “em uma miséria psicológica, psicossomática e social”, “têm um efeito devastador sobre a saúde física e psíquica das vítimas” e podem “provocar uma destruição da identidade” do trabalhador (cremasco, eberle e soboll, 2009, p. 127-128). 130 o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica ... (p. 117-142) dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. o assédio moral atinge diretamente a questão da identidade e do reconhecimento do sujeito, justamente pelos julgamentos negativos que são proferidos àquele que é assediado moralmente, e ainda, pelo rompimento das relações e vínculos com o outro (colegas, chefe, etc.) (cremasco, eberle e soboll, 2009, p. 131-132). o processo de assédio moral interpessoal ou organizacional reduz a expectativa de reconhecimento, pois os comportamentos hostis, explícitos ou não, se direcionam de modo preciso para o não reconhecimento do indivíduo como pessoa digna, o que repercute na desmotivação para o trabalho, propicia alienação social – porque o trabalhador passa a duvidar de si próprio e de sua identidade – o que acentua o individualismo e a falta de solidariedade (cremasco, eberle e soboll, 2009, p. 132-134). assim, quando dejours afirma que a identidade é a armadura da saúde mental, e que toda descompensação psicopatológica pressupõe uma crise de identidade, percebe-se com clareza a interdependência entre a saúde e a identidade, e como podem ser graves os impactos causados pela violência psicológica nesta relação. ao afirmar que a paralisação da dinâmica do reconhecimento pode levar o sujeito a uma dinâmica patogênica de descompensação psíquica ou somática, fica explícito o papel fundamental do reconhecimento para a saúde mental. portanto, o assédio moral no trabalho apresenta repercussões que corroem a “armadura” da saúde mental (cremasco, eberle e soboll, 2009, p. 135). as práticas de gestão abusivas, como por exemplo, a gestão por estresse e por injúria, institucionalizam a violência na empresa e degradam o meio ambiente do trabalho. além de objetivar o aumento da produtividade, atuam como “reforço do controle e da submissão do coletivo dos trabalhadores”, fomentando uma cultura organizacional direcionada ao desrespeito aos direitos fundamentais do trabalhador e, frise-se, à banalização da injustiça social (sobel, 2010, p. 361). os prejuízos à saúde psicofísica do trabalhador se consubstanciam em doenças psicossomáticas, quadros depressivos, transtorno de estresse pós traumático, problemas no sistema nervoso, no aparelho digestivo e circulatório, enxaquecas, cefaleias, distúrbios do sono, além de esgotamento profissional, dependência de bebidas alcoólicas e outras substancias – drogas ilegais e psicotrópicos – e risco considerável de suicídios (alkimin, 2013, p. 83; druck, franco e sellingmann-silva, 2010, p. 239). os danos decorrentes da violência no ambiente laboral se projetam na própria empresa em razão de afastamentos por motivo de doença e acidentes de trabalho, baixa na produtividade, desmotivação interna, custos judiciais com o o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica ... (p. 117-142) 131 dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. pagamento de indenizações, e, também, na família, por desestabilizar os laços fraternos, e na sociedade, uma vez que aumentam as despesas públicas com benefícios previdenciários, aposentadorias precoces e custos dos processos judiciais (barreto e heloani, 2010, p. 42-43). a caracterização do assédio moral organizacional na jurisprudência do tribunal superior do trabalho os estudos sobre o assédio moral organizacional são recentes e não existe no sistema normativo brasileiro tutela específica em relação à matéria. todavia, por fazer parte das dinâmicas inerentes às relações de trabalho, o judiciário trabalhista tem se manifestado sobre ele, pois os efeitos dessa modalidade de assédio atingem a integridade psíquica e física dos trabalhadores assediados e o dano moral decorrente deve ser reparado. com o objetivo de caracterizar o assédio moral organizacional segundo a jurisprudência do tribunal superior do trabalho, órgão do poder judiciário responsável pela uniformização da interpretação da legislação do trabalho, efetivou-se pesquisa concentrada nos recursos de revista. ressalte-se que, por se tratar de instância recursal extraordinária, os recursos de revista devem atender os pressupostos de cabimento previstos no artigo 896 da clt – nos casos em análise, observando a redação anterior à alteração promovida pela lei nº 13.015/2014 – e ultrapassar as barreiras de cognição que se restringem às matérias devolvidas no recurso, aos fatos consignados na decisão proferida pelos tribunais regionais, diante da impossibilidade de revolvimento de matéria fática (súmula nº 126 do tst), e à exigência de que a corte regional tenha emitido tese explícita acerca da matéria ou questão a ser analisada (súmula nº 297 do tst). na consulta unificada da jurisprudência do tst, utilizando os argumentos de pesquisa: “assédio moral” no campo ementa e “organizacional ou institucional ou toyotista ou estresse” no campo pesquisa livre foram encontrados 84 julgados. desses, 12 se referiam à reparação do dano moral decorrente do assédio moral sofrido pelo trabalhador num contexto de assédio moral organizacional. verificou-se que a expressão “organizacional” ou “institucional” é pouco utilizada nos julgados, provavelmente pelo fato de as ações serem individuais e não coletivas (ação civil pública). em 16,67% (dois casos), os recursos de revista das trabalhadoras não foram conhecidos, ante o óbice contido na súmula 126 do tst. a um porque “a corte a quo entendeu que não restou comprovado o alegado assédio moral institucional, frisando que não há nos autos elementos capazes de comprovar que o estabelecimento de metas e a divulgação do ranking dos vendedores 132 o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica ... (p. 117-142) dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. viessem acompanhados de ameaças, muito menos de intimidações com a sinalização de futura dispensa” 11 . a dois, pelo fato registrado no sentido de que “a cobrança de metas não se mostrou excessiva” 12 . em 83,33% dos casos analisados, observou-se que o assédio moral caracterizou-se pelas práticas de gestão ligadas à pressão para o cumprimento de metas, identificadas, em alguns julgados, como inalcançáveis e impossíveis. o trabalhador era exposto a situações constrangedoras – por exemplo, restrição ao uso de banheiro e adoção de tratamento injurioso, com palavras de baixo calão e premiações negativas – ante o descumprimento de metas. além disso, sofria ameaças diretas e/ou veladas de dispensa, fatos que ensejavam um ambiente de trabalho reconhecidamente degradante, marcado por pressão e estresse, o que resultava em dor, angústia e sofrimento para o trabalhador assediado. dentre esses julgados, um ressaltou ser “desnecessária a prova da ameaça de demissão pois a própria cobrança vexatória do cumprimento de metas já incute no empregado o medo de ser dispensado caso não consiga atingir as metas estabelecidas pelo empregador” 13 . em outro julgado, cuja ementa abaixo se transcreve, realça-se ser dispensável a prova de que as metas propostas fossem inalcançáveis, entrelaçando o modelo de gestão toyotista, o assédio moral e o adoecimento psíquico do trabalhador: [..] assédio moral cobrança de metas ameaça de demissão e uso de expressões verbais agressivas e depreciativas exercício abusivo do poder diretivo conduta ofensiva à dignidade do trabalhador dano moral indenização. foi externado por meio dos depoimentos das testemunhas que as metas eram cobradas por meio de ameaças diretas ou veladas de demissão ou transferência para locais distantes, havendo referência a uso de expressões grosseiras e de comparações depreciativas quando dessas cobranças. mesmo que não tenha ficado demonstrado robustamente que as metas eram inalcançáveis, tal dado não se afigura relevante para a solução da controvérsia. é que, ainda que tenha estabelecido metas razoáveis, não é dado ao empregador cobrá-las de forma arbitrária, por 11 brasil. tribunal superior do trabalho. processo nº tst-rr-17570066.2012.5.17.0132 data de julgamento: 19/02/2014, rel min: luiz philippe vieira de mello filho, 7ª turma, dejt 21/02/2014. 12 brasil. tribunal superior do trabalho. processo nº tst-airr e rr141800-27.2007.5.04.0004, data de julgamento: 1º/10/2014, rel. desembargador convocado: joão pedro silvestrin, 8ª turma, data de publicação: dejt 03/10/2014. 13 brasil. tribunal superior do trabalho. processo nº tst-rr 10660034.2013.5.13.0024, redator ministro: josé roberto freire pimenta, data de julgamento: 21/05/2014, 2ª turma, data de publicação: dejt 15/08/2014 . o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica ... (p. 117-142) 133 dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. meio de ameaças que instaurem no ambiente de trabalho um clima de pressão psicológica, medo e tensão incompatíveis com a saúde mental dos trabalhadores. a administração dos trabalhadores por meio do estresse, típica do modelo toyotista de produção, tem gerado, como comprovam estudos científicos respaldados, o sofrimento e o adoecimento psíquico dos trabalhadores, que têm sua autoestima e sua autoconfiança abaladas pelo enfrentamento diário da possibilidade de ser enquadrado como “vencedor” ou “perdedor” a partir do alcance ou não dos parâmetros definidos pela gerência. o aprofundamento do sentimento de demérito, incompetência e insegurança que a ameaça de vinculação do trabalhador acarreta ao grupo dos “perdedores” vem ocasionando patologias como depressão, síndrome do pânico, alcoolismo, síndrome de burn out, e, em casos extremos, até mesmo suicídios, como relatam os estudos empreendidos pelo psiquiatra francês christophe dejours (dejours, christophe. a banalização da injustiça social. rio de janeiro: editora fundação getúlio vargas, 2006). de forma atenta a esse contexto social problemático, cumpre ao poder judiciário firmar que exorbita os poderes de direção do empregador a adoção de medidas de constrangimento e fragilização psíquica dos trabalhadores, por meio da ameaça de sua permanência no emprego e da intolerância intransigente às eventuais dificuldades encontradas por cada indivíduo no atendimento das expectativas empresariais. nesse contexto, a figura do assédio moral, definida como a conduta abusiva, no âmbito das relações de trabalho, cuja reiteração ou sistematização atente contra a integridade moral, psíquica ou física do trabalhador, ou grupo de trabalhadores, que implique a degradação do ambiente de trabalho, se fez presente, ensejando o direito do trabalhador à reparação correspondente. presentes os requisitos da responsabilidade civil – conduta ilícita, nexo de causalidade, culpa e dano, aqui caracterizado in re ipsa –, emerge para a reclamada o dever de indenizar. recurso de revista conhecido e provido. (rr-215400-03.2009.5.15.0070, relator ministro: luiz philippe vieira de mello filho, data de julgamento: 16/10/2012, 4ª turma, data de publicação: dejt 26/10/2012). o direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho sob a perspectiva do assédio moral organizacional a nova ordem constitucional inaugurada em 1988 estabelece como fundamentos da república federativa do brasil o valor social do trabalho e o valor social da livre iniciativa e como alicerce da ordem econômica a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa (arts. 1º, iv, e 170 da constituição federal). valorização do trabalho humano e reconhecimento do valor social do trabalho consubstanciam cláusulas principiológicas que (...) em sua interação com os demais princípios contemplados no texto constitucional, expressam 134 o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica ... (p. 117-142) dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. prevalência dos valores do trabalho na conformação da ordem econômica – prevalência que josé afonso da silva reporta como prioridade sobre os demais valores da economia de mercado (grau, 2012, p. 197). assim, a livre iniciativa não se reveste de uma acepção individualista; “é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho”; “é um modo de expressão do trabalho e, por isso mesmo, corolária da valorização do trabalho”. deve ser interpretada “no quanto expressa de socialmente valioso” e não pode ser reduzida à mera liberdade econômica, empresarial, ou à afirmação do capitalismo (grau, 2012, p. 203 e 210). para alcançar a finalidade da ordem econômica – assegurar a todos existência digna –, o princípio da defesa do meio ambiente (art. 170, iii, da constituição federal), “além de objetivo, em si, é instrumento necessário – e indispensável” – por se tratar de direito do cidadão (grau, 2012, p. 251). todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial à sadia qualidade de vida, no qual se insere o meio ambiente do trabalho (art. 200, viii e 225 da constituição federal). assim, se reveste da qualidade de direito fundamental do trabalhador o meio ambiente de trabalho seguro e compatível com o direito à saúde (art. 196 da constituição federal) e à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (art. 7º, xxii, da constituição federal) e a dignidade da pessoa humana (art. 1º, iii, da constituição federal). o meio ambiente de trabalho é: o local onde as pessoas desempenham suas atividades laborais, sejam remuneradas ou não, cujo equilíbrio está baseado na salubridade do meio e na ausência de agentes que comprometam a incolumidade físico-psíquica dos trabalhadores, independentemente da condição que ostentem (homens, mulheres, maiores ou menores de idade, celetistas, servidores públicos, autônomos) (melo, 2013, p. 28-29). por ser garantia de todos e não mero corolário da relação de trabalho e ter a sadia qualidade de vida status de direito fundamental (art. 225 da constituição federal), a proteção ao meio ambiente de trabalho possui natureza jurídica de garantia fundamental de interesse difuso. o trabalhador e a sociedade devem ser protegidos de qualquer forma de degradação do ambiente de trabalho marcada pelo não reconhecimento da humanização do trabalho e da necessária construção do bem-estar, da dignidade e dos laços de solidariedade entre aqueles que laboram (padilha, 2011, p. 256). de acordo com a constituição da organização mundial da saúde (oms/who) de 1946, “a saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não somente a ausência de afecções ou enfermidades”. é um o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica ... (p. 117-142) 135 dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. dos direitos fundamentais de todo o ser humano, cuja base se firma no próprio direito à vida (art. 5º, caput, da constituição federal). a convenção nº 161 da organização internacional do trabalho (oit), ratificada pelo brasil em 1991, ao tratar dos princípios de uma política nacional, afirma que: a expressão “serviços de saúde no trabalho” designa um serviço investido de funções essencialmente preventivas e encarregado de aconselhar o empregador, os trabalhadores e seus representantes na empresa em apreço, sobre: i – os requisitos necessários para estabelecer e manter um ambiente de trabalho seguro e salubre, de molde a favorecer uma saúde física e mental ótima em relação com o trabalho; ii – a adaptação do trabalho às capacidades dos trabalhadores, levando em conta seu estado de sanidade física e mental. segundo a convenção nº 155 da oit, ratificada em 1994 pelo brasil, saúde no contexto laboral, “abrange não somente a ausência de afecções ou de doença, mas também os elementos físicos e mentais que afetam a saúde e estão diretamente relacionados com a segurança e higiene no trabalho”. a lei nº 8.080 de 1990 (lei orgânica da saúde) enfatiza, no art. 3º, que são determinantes e condicionantes da saúde, entre outros, o meio ambiente e o trabalho, o que demonstra a integração desses dois institutos na conformação do núcleo essencial do direito fundamental à saúde (silva, 2007, p. 126). a proteção à saúde do trabalhador refere-se a sua integridade física e psíquica e a tutela do meio ambiente do trabalho deve abranger, além do bemestar geral do indivíduo, sua qualidade de vida no trabalho, por ser fundamental à satisfação pessoal, profissional e social. essa compreensão implica sobretudo a concretizaçao do valor do trabalho e da dignidade humana (alkimin, 2013, p. 31). a dignidade da pessoa humana (art. 1º, iii, da constituição federal) tem em seu conteúdo mínimo o valor intrínseco da pessoa humana que, no plano jurídico, origina os direitos fundamentais à vida, à igualdade e à integridade psicofísica; a autonomia individual, como capacidade de autodeterminação, no sentido de o indivíduo decidir os rumos da própria vida e de desenvolver livremente a personalidade; e o valor comunitário que se destina à tutela dos direitos de terceiros, do indivíduo contra si mesmo e de valores sociais, nos quais se inclui a proibição da incitação à violência como consenso básico social. assim, enquanto valor fundamental e princípio constitucional, a dignidade fornece parte de seu conteúdo essencial aos direitos materialmente fundamentais (barroso, 2014, p. 47-52). 136 o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica ... (p. 117-142) dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. por outro lado, a livre iniciativa atribui ao empregador o poder de dirigir, controlar, regulamentar, disciplinar e organizar a produção e o trabalho, pois a ele pertence os riscos da atividade econômica (art. 2º da clt), e ao empregado o dever de subordinação jurídica. todavia, o poder diretivo e a subordinação não legitimam o uso da violência psicológica como estratégia de gerenciamento por ofender direitos fundamentais. a livre iniciativa e o poder diretivo encontram claros limites no próprio valor social característico da livre iniciativa e demais princípios/valores e direitos fundamentais dos trabalhadores, nos quais se destacam a dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho, o meio ambiente de trabalho ecologicamente equilibrado e saudável e saúde. a organização do trabalho deve proporcionar um meio ambiente que garanta a tutela psicofísica do trabalhador, mediante o cumprimento das prescrições normativas constitucionais e infraconstitucionais, além dos tratados, convenções e recomendações internacionais sobre o tema. dentre as obrigações básicas tem o trabalhador o direito de abstenção do empregador quanto ao fator tempo de trabalho: a) não-exigência de prestação de horas extras habituais (art. 7º, xiii e xiv, da cf); b) não-exigência de labor nos intervalos intra e interjornadas; c) não-exigência de trabalho nos dias de repouso semanal e feriados, tampouco nos períodos de férias (art. 7º, xv e xvii); d) nãoexigência de trabalho da mulher durante o período de licença-maternidade (art. 7º, xviii); e) não-exigência de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos (art. 7º, xxxiii). e também direito à abstenção quanto ao fator saúde mental ou psíquica, sendo que o direito de não-agressão a essa saúde compreende: a) o não-tratamento rigoroso, vexatório, quando das ordens e fiscalização do serviço; b) e a não-exigência de produtividade superior às forças físicas e mentais do trabalhador. quanto às prestações a que está obrigado o empregador, tratam-se de um imenso caudal de normas, envolvendo: a) a obrigação de prevenção; b) e a obrigação de reparação. esta envolve a responsabilidade do empregador pelos danos de natureza física ou funcional (inclusive mental) causados ao empregado, em decorrência de acidente do trabalho ou doença ocupacional, matéria que foge aos estreitos limites deste artigo (silva, 2007, p. 131-132). na primeira jornada de direito material e processual do trabalho promovida pela anamatra, tst e enamat, reconheceu-se a responsabilidade do empregador pelo meio ambiente de trabalho saudável sob o viés da saúde mental, conforme enunciado nº 39: meio ambiente de trabalho. saúde mental. dever do empregador. é dever do empregador e do tomador de serviços zelar o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica ... (p. 117-142) 137 dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. por um ambiente de trabalho saudável também do ponto de vista da saúde mental, coibindo práticas tendentes ou aptas a gerar danos de natureza moral ou emocional aos seus trabalhadores, passíveis de indenização. no contexto da atual morfologia do trabalho em que a violência se materializa sob a forma de assédio moral organizacional e é utilizada como estratégia gerencial que afeta substancialmente a saúde mental do trabalhador, destacam-se os valores/princípios e os direitos fundamentais realçados como meio de garantia do direito à integridade psíquica, ante a eficácia horizontal de que se revestem os direitos fundamentais nas relações de trabalho. desse modo, em que pese a ausência de tutela específica no ordenamento jurídico brasileiro em relação à prática de assédio moral organizacional, o plexo de garantias institucionais e conteúdos essenciais dos direitos fundamentais dos trabalhadores, em especial, o direito à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho, se conformam de modo a delimitar o direito à livre iniciativa e o poder potestativo do empregador quanto à adoção de práticas de gestão que visem o aumento da lucratividade e da competitividade no mercado em detrimento da integridade psíquica dos trabalhadores. a figura 1 abaixo sintetiza graficamente o conjunto institucional de garantias objetivas do direito à integridade psíquica. figura 1 – garantias objetivas do direito à integridade psíquica direito à integridade psíquica dignidade da pessoa humana limites imanentes à liberdade de iniciativa direito à saúde meio ambiente de trabalho equilibrado e saudável valorização do trabalho assédio moral organizacional 138 o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica ... (p. 117-142) dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. conclusão a evolução (ou involução) do sistema capitalista gera mudanças profundas nas relações sociais e a morfologia social do trabalho é a mais impactada, pois os trabalhadores sentem no corpo e na alma o choque do embate histórico entre capital e trabalho. a luta do homem-que-trabalha teve como foco inicial a sobrevivência – viver era não morrer. com a segunda revolução industrial, a luta operária centrou-se na saúde do corpo vilipendiado pelo sistema taylorista-fordista de produção e gestão. após a crise do capitalismo na década de 1970, a alma humana também se tornou alvo da exploração da nova morfologia social do trabalho introduzida pelos sistemas pós-fordistas de gestão. os sistemas flexíveis, enxutos e desconcentrados do toyotismo, principal modelo de gestão da atualidade, promove como estratégia gerencial a “captura da subjetividade” do indivíduo que se materializa pela integração do trabalhador e de suas “virtualidades da inteligência” à dinâmica empresarial ou institucional com vistas ao alcance dos objetivos propostos consistentes na maior produtividade e qualidade aliadas ao menor custo. o que se reveste da aparência de evolução em relação ao trabalho alienado dos modelos anteriores demonstrou ser um instrumento de gestão baseado no domínio, na violência psicológica, na manipulação do medo de ser considerado incompetente para o trabalho, do desemprego e da exclusão social, o que acirra a competitividade e o individualismo no ambiente laboral, promovendo a banalização da injustiça no trabalho e a desestruturação do coletivo, minando, assim, a esperança de melhores condições de vida. o plexo de valores, direitos e garantias constitucionalmente instituídas e seus conteúdos essenciais que se projetam no ordenamento jurídico infraconstitucional e alcançam as relações de trabalho concedem a proteção integral do ser humano trabalhador, o que inclui a sua integridade psíquica. a ponderação entre os bens jurídicos protegidos – trabalho e livre iniciativa – é fundamental para a definição do conteúdo essencial dos direitos fundamentais que estão em constante evolução na sociedade e passíveis de expansão ou retração conforme as evoluções (ou involuções) propostas pelo capitalismo. a violência psicológica no trabalho encontra no assédio moral organizacional sua forma mais emblemática de concretização. a utilização sistemática de estratégias gerenciais baseadas no estresse, na injúria e na instrumentalização do medo degradam o ambiente de trabalho e acarretam danos psíquicos ao trabalhador, muitas vezes irreversíveis, desestruturam as relações familiares e os prejuízos decorrentes alcançam a sociedade. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica ... (p. 117-142) 139 dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. não há no ordenamento jurídico pátrio tutela específica quanto ao assédio moral organizacional. todavia, o tribunal superior do trabalho tem se manifestado no sentido de que tais práticas exorbitam o poder diretivo do empregador por deteriorar o meio ambiente do trabalho e atentar contra a integridade moral, psíquica ou física do trabalhador. a afirmação do capitalismo e a liberdade econômica e empresarial, bem como o poder diretivo e a subordinação jurídica inerentes à livre iniciativa, que permeiam as relações de trabalho não referendam a utilização do assédio moral organizacional como estratégia de gerenciamento. a constituição federal de 1988 elenca um plexo de direitos e garantias fundamentais repletos de conteúdos jurídicos que se conformam entre si e permitem delimitar o conteúdo essencial do direito à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho. esse direito fundamental do trabalhador se alicerça na dignidade da pessoa humana, no valor social do trabalho e da livre iniciativa, nos direitos fundamentais ao meio ambiente de trabalho equilibrado e saudável e à saúde, mas também na vedação do assédio moral organizacional. referências bibliográficas alves, giovanni. trabalho flexível, vida reduzida e precarização homem-quetrabalha: perspectivas do capitalismo global no século xxi. in: mota, daniel pestana; alves, giovanni alves; vizzaccaro-amaral, andré luís (org.). trabalho e saúde: a precarização do trabalho e a saúde do trabalhador no século xxi. são paulo: ltr, 2011b. alves, giovanni. trabalho e subjetividade: o espírito do toyotismo na era do capitalismo manipulatório. são paulo: boitempo, 2011a. alkimin, maria aparecida. assédio moral na relação de trabalho. 3ª ed., curitiba: juruá, 2013. antunes, ricardo. adeus ao trabalho? ensaio sobre as metamorfoses e a centralidade do mundo do trabalho. são paulo: cortez, 2007. _____. os sentido do trabalho: ensaio sobre a afirmação e a negação do trabalho. são paulo: boitempo, 1999. aranha, m. i. interpretação constitucional e as garantias institucionais dos direitos fundamentais. 2ªed., são paulo: atlas, 2000. _____. conteúdo essencial das cláusulas pétreas. in: revista notícia do direito brasileiro 7: 389-402, 2000. 140 o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica ... (p. 117-142) dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. araujo, adriane reis de. assédio moral organizacional. in: revista do tst, abr/jun 2007. p. 203-214. barreto, m. m. s.; heloani, j. r. m.. da violência moral no trabalho à rota das doenças e morte por suicídio. in: mota, daniel pestana; alves, giovanni alves; vizzaccaro-amaral, andré luís (org.). trabalho e saúde: a precarização do trabalho e a saúde do trabalhador no século xxi. são paulo: ltr, 2011. barreto, m.; heloani, r. aspectos do trabalho relacionados à saúde mental: assédio moral e violência psicológica. in: glina, d. m. r.; rocha, l. e. 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(p. 117-142) dias, v. o. o conteúdo essencial do direito fundamental à integridade psíquica no meio ambiente de trabalho na perspectiva do assédio moral organizacional . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 117-142, maio 2015. do trabalho e o direito ambiental. in: revista do tst, vol. 77, out/dez 2011. silva, j. a. r. de o. a saúde do trabalhador como um direito fundamental: conteúdo essecial da dignidade humana. in: revista do tribunal regional do trabalho da 15ª região, n. 31, 2007: 109-137. silva-júnior, j. s. afastamento do trabalho por transtornos mentais e fatores associados: um estudo caso-controle entre trabalhadores segurados da previdência social. são paulo: dissertação (mestrado em ciências), faculdade de saúde pública, universidade de são paulo, 2012. soboll, l. a. assédio moral/organizacional: uma análise da organização do trabalho. são paulo: casa do psicólogo, 2008. soboll, l. a.; jost, r. c. f.. assédio moral no trabalho: uma patologia da solidão usada como estratégia de gestão organizacional. in: sznelwar, l. i. 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prof. jorge tomillo urbina (universidad de cantabria espanha), prof. juan manuel mecinas montiel (cide méxico), profª. judith mariscal (cide méxico), profª. liliana ruiz de alonso (universidad san martín de porres perú), prof. lucas sierra (universidad de chile chile), prof. marcos paulo veríssimo (usp brasil), profª. maria célia delduque nogueira pires de sá (fiocruz brasil), profª. martha garciamurillo (syracuse university – estados unidos da américa), prof. nicola matteucci (università politecnica delle marche itália), prof. raúl katz (columbia university – estados unidos da américa), prof. roberto muñoz (utfsm chile), profª. sandrine maljean-dubois (université d’aixmarseille frança), prof. vinícius marques de carvalho (usp brasil). issn: 2446-550x / eissn: 2446-5259 periodicidade: (mínima) semestral linha editorial: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about avaliação das submissões: método de avaliação cega por pares (duplo cego), por intermédio de submissões eletrônicas administradas no sistema seer, do ibict, no link http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/submission/wizard, em que os manuscritos são distribuídos aos avaliadores sem identificação de autoria. política de arquivamento: biblioteca do senado federal do brasil. indexação em bases de pesquisa: doaj; worldcat; google scholar; latindex (28284); diadorim. indexação em bibliotecas: rede virtual de bibliotecas do congresso nacional (rvbi). endereçamento permanente: lexml. normas para submissão de manuscritos procedimento de submissão: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about data de publicação da rdsr: semestralmente, nos meses de maio e outubro. data limite de submissões: submissões abertas durante todo o ano; serão consideradas para o número seguinte as submissões encaminhadas no sistema eletrônico da revista até 3 meses antes de sua publicação. idiomas aceitos: português, inglês, espanhol e francês. especificações de forma: os manuscritos deverão ser encaminhados por intermédio do sistema eletrônico de submissão constante do link acima (procedimento de submissão) em formato microsoft word, libreoffice ou iworks, em espaço simples, fonte times new roman 10 ou equivalente, com mínimo de três mil palavras (em torno de 15 páginas) e máximo de vinte mil palavras (em torno de 50 páginas), dele constando as referências bibliográficas segundo modelo de citação no próprio texto (autor ano) ou em referências completas em notas de rodapé no formato abnt. resumo/abstract: os manuscritos deverão ser precedidos de resumo estruturado na língua em que for escrito de até 150 palavras e de sua tradução para a língua inglesa (abstract), exceto quando o artigo for escrito em língua inglesa, quando bastará um resumo nesta língua. palavras-chave/keywords: o autor deve propor 5 palavras-chave. biografia: a biografia sintética do autor de até 5 linhas deverá ser preenchida no sistema de submissões online da rdsr quando do encaminhamento do artigo para avaliação. a biografia encaminhada pelo autor será incorporada ao volume de publicação em caso de aprovação do manuscrito, durante o processo de edição. modelo a ser seguido para submissão de artigos: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about/submissions#authorguidelines, inclusive resumo e abstract estruturados. http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/submission/wizard https://doaj.org/toc/2446-550x https://www.worldcat.org/title/revista-de-direito-setorial-e-regulatrio/oclc/1076460857&referer=brief_results https://scholar.google.com/scholar?hl=en&as_sdt=1%2c5&as_vis=1&q=source%3arevista+de+direito+setorial+e+regulatorio&btng= https://www.latindex.org/latindex/ficha?folio=28284 http://diadorim.ibict.br/handle/1/2109 http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about/submissions#authorguidelines 495 journal info editor-in-chief: prof. marcio iorio aranha (university of brasilia brazil) editorial board: prof. ana frazao (university of brasilia brazil), prof. andre rossi (utah valley university – usa), prof. andreas j. krell (federal university of alagoas brazil), prof. ang peng hwa (nanyang technological university singapore), prof. carina costa de oliveira (university of brasilia brazil), prof. clara luz alvarez (universidad panamericana mexico), prof. diego cardona (universidad de rosario colombia), prof. francisco sierra caballero (universidad de sevilla spain), prof. hernán galperin (university of southern california – usa), prof. joaquín cayón de las cuevas (universidad de cantabria spain), prof. jorge tomillo urbina (universidad de cantabria spain), prof. juan manuel mecinas montiel (cide mexico), prof. judith mariscal (cide mexico), prof. liliana ruiz de alonso (universidad san martín de porres peru), prof. lucas sierra (universidad de chile chile), prof. marcos paulo veríssimo (university of sao paulo brazil), prof. maria celia delduque nogueira pires de sa (fiocruz brazil), prof. martha garciamurillo (syracuse university – usa), prof. nicola matteucci (università politecnica delle marche italy), prof. raul katz (columbia university – usa), prof. roberto muñoz (utfsm chile), prof. sandrine maljean-dubois (université d’aix-marseille france), prof. vinicius marques de carvalho (university of sao paulo brazil). issn: 2446-550x eissn: 2446-5259 periodicity: two annual issues on may and october uninterrupted since may 2015 mission/scope/focus: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about submission process: authors are requested to submit their papers through the website of the university of brasilia center central library (http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr). the journal adopts the doubleblind peer review process. archiving policy: brazil’s senate library. indexation: doaj; worldcat; google scholar; latindex (28284); diadorim. permanent web identifier: lexml. manuscript submission process authors please submit here: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/submission/wizard submission time frame: the j.l.r. submission process is open all year round. papers selected will be tentatively scheduled for publishing in the next issue. languages accepted: english, portuguese, spanish and french. formal requirements: the easiest way to follow this journal’s formal requirements is to download the template in english from the j.l.r. website, in the section “author guidelines” and replace the content with your own material. the template file contains specially formatted styles (e.g., normal, heading, footer, abstract, subtle emphasis, and intense emphasis) that will reduce the work in fo rmatting your final submission. the following instructions are already embedded in the template, but they are transcribed below in case you prefer to apply them directly to your paper. please use the following coordinates for the page setup: top (1.93 cm); bottom (1.93 cm); inside (1,93 cm); outside (1,52 cm); gutte r (0,36 cm); mirror margins; page size customized for width (15,24 cm) and height (22,86 cm); different odd and even pages; layout from edge (header: 0,89 cm; footer: 0,76 cm). right margins should be justified, not ragged. please use a 10-point times new roman font or, if it is unavailable, another proportional font with serifs, as close as possible in appearance to times new roman 10-point. on a macintosh, use the font named times and not times new roman. also, quotations of more than two lines should be written in times new roman, 10, scale 90%, line spacing exactly 10 pt. legal texts should be cited as times new roman, 10, scale 80%, line spacing exactly 10 pt, “don’t add space between paragraphs of the same style” marked, indentation left 1.78 cm and right 1.78 cm. for reference purpose, please use the abnt nbr style. structured abstract: the j.l.r. adopts structured abstracts embedded in the template below. template: http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about/submissions#authorguidelines. http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr https://doaj.org/toc/2446-550x https://www.worldcat.org/title/revista-de-direito-setorial-e-regulatrio/oclc/1076460857&referer=brief_results https://scholar.google.com/scholar?hl=en&as_sdt=1%2c5&as_vis=1&q=source%3arevista+de+direito+setorial+e+regulatorio&btng= https://www.latindex.org/latindex/ficha?folio=28284 http://diadorim.ibict.br/handle/1/2109 http://lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:revista:2015;001079346 http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/submission/wizard http://periodicos.unb.br/index.php/rdsr/about/submissions#authorguidelines a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 (p. 129-146) 129 negreiros, h. r. l. f. v. de a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 e as reformas regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 129-146, outubro 2019. a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 e as reformas regulatórias the application of administrative theory in the law no 13655/2018 and the regulatory reforms submetido(submitted): 17/12/2018 hamanda rafaela. l. f. v. de negreiros* parecer(revised): 03/01/2019 aceito(accepted): 18/01/2019 abstract purpose – the purpose of this article is to investigate how law no. 13,655/2018 which added relevant aspects listed by administrative procedural theory within the context of regulatory changes. methodology/approach/design – in the first section of the article, it is outlined the context in which occurred the legislative change. the second section will explain the administrative procedural theory and its main characteristics and then relate it to the content of law no. 13,655/18, within the scenario of regulatory changes. findings – the article serves as a basis for the study of the application of the fundamentals of administrative procedural theory of regulation in a legislative framework. originality/value – the subject deserves attention from scientific research and will contribute to the study of administrative procedural theory as an institutional model of rulemaking, given the lack of recent research on the new legislation with this approach. keywords: administrative process theory. law no. 13,655/2018. reforms. regulation. resumo propósito – este artigo tem por finalidade averiguar como a lei nº 13.655/2018 agregou aspectos relevantes elencados pela teoria processual administrativa dentro do contexto das reformas regulatórias. metodologia/abordagem/design – na primeira seção do artigo, externa-se a conjuntura que propiciou a mudança legislativa. na segunda seção será explicada a teoria processual administrativa e suas principais características com o fim de relacioná-la com o conteúdo da lei nº 13.655/2018 no cenário das mudanças regulatórias. *graduada em direito pela universidade federal da paraíba-ufpb (2007). especialista na área de direito público (processo civil e tributário-2008/2010). mestra em direito, estado e constituição pela universidade de brasília-unb (2014). advogada da união desde 2010, atualmente exercendo as suas funções na coordenação de estudos e pareceres da procuradoria federal especializada junto ao cade. e-mail: hamandarafaela@hotmail.com. mailto:hamandarafaela@hotmail.com 130 a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 (p. 129-146) negreiros, h. r. l. f. v. de a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 e as reformas regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 129-146, outubro 2019. resultados – o artigo serve como embasamento para o estudo da aplicação dos fundamentos da teoria processual administrativa da regulação em um arcabouço legislativo. originalidade/relevância do texto – o assunto merece atenção da pesquisa científica e contribuirá para o estudo da teoria processual administrativa como modelo institucional de normatização, tendo em vista a inexistência de pesquisas recentes acerca da nova legislação com esse enfoque. palavras-chave: teoria processual administrativa. lei nº 13.655/2018. reformas. regulação. introdução a lei nº 13.655/2018 trata de uma legislação que altera o decreto-lei nº 4.657/42 (a lei de introdução às normas do direito brasileiro), passando a estabelecer novos parâmetros para que a administração pública, órgãos de controle e o poder judiciário atuem com o objetivo de ter mais eficiência e dar mais segurança jurídica aos regulados. a lei nº 13.655/2018 é paradigmática, uma vez que estabelece que as instituições não podem basear suas decisões apenas em princípios jurídicos abstratos. por exemplo, os princípios da competição ou da universalização, que muitas vezes embasam as deliberações das agências reguladoras, não podem ser os únicos motivadores. a nova legislação sustenta que os atos devem ser acompanhados de análises de impacto e consequências, estabelece a obrigatoriedade de regras de transição que prevejam os mecanismos de viabilização de determinadas imposições administrativas ou regulatórias. a lei também equaliza os princípios a serem perseguidos por reguladores e órgãos de controle, tentado evitar que rivalizem no esforço regulatório. há previsão de consulta pública antes da edição de atos normativos por autoridade administrativa, procurando trazer transparência à atividade normativa do executivo. como são fixados parâmetros para orientar como as instituições podem convergir e construir decisões mais qualificadas, é uma lei que dá diretrizes interpretativas e que pretende aprimorar a atuação pública por meio de uma governança democrática e de uma gestão mediante a cooperação. estabelece-se, então, um diálogo com a teoria processual administrativa da regulação (croley, 2008), que apresenta a visão de que os atos regulatórios do estado podem ser percebidos como um complexo de procedimentos e garantias, cujos mecanismos são empregados para promover e realizar o interesse coletivo. neste contexto, considerando a competência normativa e decisória das agências regulatórias e a possibilidade de realizações de reformas, muitas vezes a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 (p. 129-146) 131 negreiros, h. r. l. f. v. de a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 e as reformas regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 129-146, outubro 2019. repentinas e drásticas no conjunto regulatório, pretende-se no presente estudo abordar de que modo a nova legislação agrega aspectos relevantes elencados pela citada teoria processual administrativa da regulação. fazer a avaliação de qualquer lei recém-nascida é tarefa extremamente desafiadora, tanto mais quando se trata de uma lei que se dispôs a disciplinar atividades de normas que vinculam a elaboração e a interpretação de outras normas. a despeito disso, o assunto merece atenção da pesquisa científica e um artigo que pondere como a teoria processual administrativa da regulação pode ser adotada como modelo institucional de normatização, visando a promoção do interesse público, contribuirá para o estudo do tema dentro da seara das reformas regulatórias, tendo em vista a inexistência de pesquisas recentes com esse enfoque1. na primeira seção do artigo, a ideia é externar a conjuntura que propiciou a justificativa da mudança legislativa por meio de regras de hermenêutica dentro do contexto interpretativo dos atos administrativos. na segunda seção, inicialmente, será explicitada a teoria processual administrativa da regulação, as suas características, peculiaridades e distinções, principalmente quanto aos pressupostos da public choice, para depois relacioná-la com o conteúdo da lei nº 13.655/2018, dentro do cenário das inovações regulatórias. pretende-se, ao final, evidenciar como a nova lei, ao aplicar a teoria de regulação, pode colaborar efetivamente para a concretização do interesse e bemestar sociais, destacando-se que a análise da normatização ocorrida deve ser realizada mediante a avaliação da compatibilidade entre o procedimento ou mecanismos utilizados no processo de decisão e os objetivos almejados pela legislação (croley, 2008). a justificativa e o procedimento de alteração legislativa o projeto de lei nº 7.444/2017 (pls 349/2015) que deu origem ao texto da lei ora em estudo, teve como escopo alterar a lei de introdução às normas do direito brasileiro – lindb (decreto-lei 4.657/42) para introduzir preceitos de ordem pública que favoreçam a segurança jurídica e a qualidade das decisões públicas. originalmente apresentado no senado federal pelo senador antônio anastasia, o projeto se inspirou em estudos e pesquisas empíricas desenvolvidas na sociedade brasileira de direito público – sbdp, na fundação getúlio 1 foi realizada pesquisa de maneira ampla na internet e, de modo detalhado, no repositório institucional da unb (https://www.bce.unb.br/bibliotecasdigitais/repositorio/teses-e-dissertacoes/). https://www.bce.unb.br/bibliotecas-digitais/repositorio/teses-e-dissertacoes/ https://www.bce.unb.br/bibliotecas-digitais/repositorio/teses-e-dissertacoes/ 132 a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 (p. 129-146) negreiros, h. r. l. f. v. de a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 e as reformas regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 129-146, outubro 2019. vargas de direito de são paulo e na faculdade de direito da usp. com base em amplo diagnóstico e em reflexões suscitadas por esses trabalhos, seus autores, professor carlos ari sundfeld e professor floriano de azevedo marques neto, redigiram o chamando projeto de lei da segurança jurídica (palma, 2018). o pressuposto foi de que o aumento de regras sobre processos e controle da administração tem provocado o aumento da incerteza e da imprevisibilidade e que este efeito deletério pode colocar em risco a estabilidade institucional. por sua vez, a justificativa foi de tentar neutralizar alguns fatores que são considerados distorções da atividade jurídico-decisória pública, dentre eles, cita-se o alto grau de indeterminação do conteúdo de grande parte das normas públicas, a dificuldade do poder público obter o cumprimento voluntário e rápido das obrigações e a instabilidade dos atos jurídicos públicos com alto risco de modificação e invalidação posterior2. assim, os três grandes impasses que a lei da segurança jurídica endereça são: “1. principiologia na estrutura do controle: as pesquisas apontam que, não raro, controladores reputam a decisão administrativa válida ou inválida com base em princípios ou conceitos jurídicos indeterminados; 2. a motivação tende a não considerar as consequências concretas da decisão controladora: no geral, os controladores adotam uma visão deliberativa limitada ao caso concreto – a casuística –, que não considera os impactos da decisão específica, ou do conjunto decisório, sobre a gestão pública em termos de custos, tempo, legitimidade, eficácia da política pública e isonomia perante os demais cidadãos. nessa linha, o sistema de controle é insensível aos obstáculos e às reais dificuldades do gestor; 3. as decisões administrativas são meramente provisionais: na medida em que atos, contratos, processos administrativos e grandes decisões de políticas públicas sujeitam-se a amplíssimo controle – sem claras balizas sobre o cabimento e a intensidade do controle –, as decisões administrativas assemelham-se a uma “primeira tentativa”, cuja deliberação final depende do aval do controlador” (palma, 2018). em termos procedimentais, o processo legislativo percorreu os trâmites regulares das casas congressuais. foi realizada audiência pública na comissão de constituição, justiça e cidadania no senado (ccj) e no dia 9 de março de 2o projeto de lei foi resultado de pesquisas amplas desenvolvidos por pesquisadores da sociedade brasileira de direito público em parceria com a escola de direito da fundação getúlio vargas. o que inspira a proposta é justamente a percepção de que os desafios da ação do poder público demandam que a atividade de regulamentação e a aplicação das leis seja submetida a novas balizas interpretativas, processuais e de controle, a serem seguidas pela administração pública federal, estadual e municipal. para maiores detalhes acerca do resultado vide: sundfeld, carlos ari. contratações públicas e seu controle. são paulo: malheiros, 2013. a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 (p. 129-146) 133 negreiros, h. r. l. f. v. de a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 e as reformas regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 129-146, outubro 2019. 2016, a senadora simone tebet apresentou relatório com voto favorável à aprovação do pls 349/2015 e com emenda que trazia pontuais alterações de aprimoramento do texto. no dia 29 de março de 2017, por unanimidade, o projeto foi aprovado pela ccj-sf, sem recebimento de qualquer recurso. aprovado pelo plenário do senado federal no dia 19 de abril de 2017, o projeto de nº 349/2015 foi remetido à câmara dos deputados, então pl 7.448/2017. na comissão de constituição e justiça da câmara (ccjc), não foram apresentadas emendas ao projeto e no dia 15 de setembro de 2017, o relator deputado paulo abi-ackel apresentou parecer pela constitucionalidade da matéria. a deputada erika kokay interpôs recurso que, por sua vez, foi objeto de requerimento de retirada de proposição de iniciativa coletiva (8279/2018), deferido no dia 21 de março de 2018. no dia 5 de abril, pela mensagem 10/2018, o presidente da câmara dos deputados, deputado rodrigo maia, encaminhou o pl 7.448/2017 à sanção presidencial. o projeto de lei foi transformado na lei ordinária nº 13.655/2018, na data de 24 de abril de 2018, tendo sido sancionada pela presidência da república com uma série de vetos. as informações sobre o processo legislativo do projeto de lei estão nos sites institucionais para acompanhamento imediato. no campo acadêmico, o projeto de lei teve amplo debate público. foi realizada mesa redonda no próprio senado federal, artigos acadêmicos e eventos se sucederam, programas de disciplina nos programas de graduação e pós-graduação reservaram aulas para debater o tema e diversas foram as manifestações em artigos eletrônicos de amplo acesso à comunidade jurídica (palma, 2018). realizada a contextualização da elaboração da legislação, no que diz respeito à finalidade deste trabalho, importa ater-se principalmente aos principais dispositivos legais que podem afetar a relação entre reguladores e regulados num panorama de mudanças regulatórias. nesse aspecto, as fundamentais mudanças trazidas pela lei podem ser resumidas pelo (a): 1) princípio da motivação concreta (artigos 20, 21 e 22), que estabelece que o agente público precisa atentar para as consequências concretas de suas soluções jurídicas, consagrando alguns princípios gerais a serem observados pelas autoridades nas decisões baseadas em normas indeterminadas; 2) regime de transição e de modulação da interpretação no tempo (artigos 23 e 24), que traz a previsão de que, em caso de mudança de entendimento, é preciso indicar como a realidade concreta será adaptada ao novo cenário jurídico e que deve ser levada em consideração a interpretação normativa que preponderava no momento do nascimento do ato administrativo; e 3) clareza normativa (artigos 29 e 30), que dispõe que a edição de atos normativos poderá ser precedida de consulta pública para manifestação dos interessados e que as 134 a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 (p. 129-146) negreiros, h. r. l. f. v. de a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 e as reformas regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 129-146, outubro 2019. autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas. portanto, as diretrizes que estruturaram os mencionados dispositivos objetivaram: a) impedir que consequências concretas sejam extraídas a partir de normas de alta indeterminação jurídica, de modo superficial e sem mensurar os efeitos decorrentes; b) tutelar os atos jurídicos perfeitos, evitando que novas interpretações em momento futuro leve à revisão de decisões públicas; e c) estabelecer que as normas, fontes de direitos e obrigações, precisam ser editadas mediante prévia consulta pública. passa-se, então, ao estudo de como o emprego dos pressupostos da teoria processual administrativa podem ter sido agregados pela nova legislação como instrumento para o desenvolvimento de normatização voltada à preservação do interesse público por meio de uma modelagem que institucionaliza a participação dos atores e que garanta a finalidade do processo administrativo. principais aspectos da teoria processual administrativa da regulação de acordo com a teoria processual administrativa da regulação, os atos regulatórios do estado podem ser percebidos como um complexo de procedimentos e garantias, cujos mecanismos são empregados para promover e realizar o interesse coletivo. a regulamentação do estado pode e contribui efetivamente para a concretização do interesse e bem-estar sociais, destacandose que a análise dos resultados alcançados por essas atividades deve ser realizada mediante a avaliação da compatibilidade entre o procedimento ou mecanismos utilizados no processo de decisão e os objetivos por eles almejados (croley, 2008). a teoria desenvolvida por steven p. croley tenta demonstrar que a atividade regulatória, desenvolvida pelas agências reguladoras, tem grande potencial de oferecer outcomes regulatórios favoráveis ao interesse público e majoritário. a explicação é de que atuariam sob conhecidos princípios constitucionais administrativos, a exemplo da supremacia do interesse público, publicidade, moralidade, legalidade, eficiência e proporcionalidade, dentre outros, tratando a regulação sob a ótica jurídica, no lugar da ótica tendenciosamente econômica. a dimensão jurídico-institucional ou jurídico processual, existente por trás do processo administrativo regulatório, tende a promover o interesse público (public interest), preservando, portanto, a funcionalidade do direito regulatório (aranha, 2015). a atividade regulatória pela ótica do processo de tomada de decisão pelos administradores permite a realização da regulação publicamente interessada e imune às pressões de grupos especiais político e economicamente influentes. assim, considerados os elementos que integram o processo de a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 (p. 129-146) 135 negreiros, h. r. l. f. v. de a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 e as reformas regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 129-146, outubro 2019. tomada de decisões, isto é, as normas justificadoras dos procedimentos adotados para exercício da regulação, assim como a motivação das decisões e o ambiente em que estas são tomadas, é possível a implementação de regulações favoráveis ao interesse público (croley, 2008). considera-se, então, como regulação de interesse público aquela cujos benefícios para a sociedade empatam com os benefícios concedidos a parcelas minoritárias da sociedade sob o ponto de vista econômico (aranha, 2015). a despeito da dificuldade de se definir o que é exatamente interesse público3, o desenvolvimento de seu conceito ligado à cidadania e à igualdade pode ser o caminho a se direcionar, já que valorizar a cidadania e os princípios constitucionais e democráticos pode ajudar a determinar as bases de legitimidade da atuação regulatória de proteção do interesse público (feintuck, 2010). a teoria processual administrativa diminui a influência atribuída pela public choice, que ressalta aspectos negativos da regulação (hill, 1999), sustentando que os procedimentos de tomada de decisão dos agentes lhes fornecem autonomia suficiente para fomentar interesses de abrangência geral. os teóricos da public choice levantam a hipótese de que a melhor solução para contornar a captura das agências reguladoras e as consequentes falhas regulatórias seria, simplesmente, abandonar a atividade regulatória estatal e deixar que o livre mercado se autorregule por meio de seus próprios mecanismos de equalização, embora também sejam reconhecidamente imperfeitos (croley, 2008). 3sabe-se que a noção de interesse público possui conteúdo indeterminado por natureza (grau, eros roberto. direito, conceitos e normas jurídicas. são paulo: editora rt, 1988, p. 72). entretanto, essa indeterminação não impede que haja uma conceituação do núcleo mínimo do termo, que serve para embasar a sua utilização no presente artigo, considerando que “o interesse público não se confunde com o interesse do estado, com o interesse do aparato administrativo ou do agente público. é imperioso consciência de que um interesse é reconhecido como público porque é indisponível, porque não pode ser colocado em risco (...). afirma-se que o princípio da supremacia e indisponibilidade do interesse público é o alicerce fundamental do direito público, o que seria suficiente para legitimar as decisões adotadas pelos administradores. ora, juridicamente, o titular do interesse público é o povo, a sociedade (...)” (justen filho, marçal. conceito administrativo reescrito: problemas do passado e temas atuais. revista negócios públicos, ano ii, n. 6, 2005, p. 39-41). o interesse público não pode ser utilizado como instrumento ou argumento para atuações ou omissões do estado, em prejuízo ou em detrimento de todo arcabouço de direito dos cidadãos previstos ou decorrentes de direitos e garantias constitucionais. acerca dos limites e do conceito de interesse público no estado regulador (feintuck, mike. regulatory rationales beyond the economic: in search of the public interest. in: baldwin, robert; cave, martin; lodge, martin (org.). the oxford handbook of regulation. oxford: oxford university press, 2010). 136 a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 (p. 129-146) negreiros, h. r. l. f. v. de a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 e as reformas regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 129-146, outubro 2019. croley invoca justamente a possibilidade contrária, ou seja, a hipótese de que, em certos casos, os agentes reguladores atuam em sentido oposto ao que foi colocado acima, entregando resultados normativos favoráveis ao interesse público em detrimento dos interesses específicos dos poderosos grupos organizados que agem em favor próprio (croley, 2008). por essa visão, a teoria processual administrativa da regulação apresentaria resultados inerentes à maior parte da sociedade, sendo “garantia institucional da preservação do interesse em setores regulados” (aranha, 2015, p. 36). a teoria processual administrativa almeja alcançar seus objetivos por meio da publicação da intenção de agir, do esclarecimento das motivações, da abertura de oportunidades para o recebimento de contribuições, da adoção de um processo decisório racional e da fundamentação detalhada acerca do porquê agir de determinada forma (croley, 2008). dessa forma, sob a ótica da teoria processual administrativa da regulação, é possível identificar certo número de elementos que constituem o conjunto de pressupostos que são capazes de embasar a atuação legítima dos agentes reguladores diante dos jogos políticos envolvidos: a) procedimento administrativo; b) ambiente jurídico-institucional; c) neutralidade do processo administrativo. percebe-se, então, que, pela teoria processual administrativa da regulação, o processo administrativo é o canal legal e institucional por meio do qual são tomadas decisões regulatórias operacionais e concretas. o processo administrativo, inevitavelmente, faz parte de toda e qualquer teoria regulatória. por sua vez, a neutralidade do processo administrativo se exterioriza por meio de procedimentos fundados na transparência, na publicidade, no apoio da sociedade e na busca pela excelência dos atos regulatórios, por meio da constante adaptação das propostas às realidades concretas. admite-se, dessa forma, que tudo isso pode transcorrer em ambiente institucional regulatório capaz de garantir a proteção e a estabilidade dos servidores responsáveis pela regulação a ser produzida (aranha, 2015). assim, feições relevantes desta teoria podem ser visualizadas quando se adota o fundamento de uma normatização que visa atender interesses que excedem o escopo de determinados grupos, tomando como base a existência de um processo que busca minimizar os riscos da captura por meio da tentativa do resguardo do interesse público. a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 (p. 129-146) 137 negreiros, h. r. l. f. v. de a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 e as reformas regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 129-146, outubro 2019. a formulação da lei nº 13.655/2018 e a teoria processual administrativa poder normativo conjuntural das agências reguladoras como visto, a teoria processual administrativa da regulação preserva o interesse coletivo por meio de instrumentos que tornam pública a intenção da agência antes, durante e depois da regulação; proporcionam ao máximo a participação da coletividade no processo; reduzem a interferência de determinados grupos que possam desvincular o processo administrativo de seu fim e exijam a fundamentação de decisões. muitos dos dispositivos da nova legislação parecem estar em consonância com as características da mencionada teoria e vão ao encontro da demanda da sociedade pelo maior conhecimento das decisões. é um formato preciso e eficiente do controle do estado, que aprimora a gestão pública, a governança democrática, o incentivo da participação da sociedade e a construção de decisões mais qualificadas. em particular, destaca-se o artigo 29 da lei nº 13.655/2018 que, ao dispor que a edição de atos por autoridade poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados (a ser considerada na decisão), institui o dever-poder de que os processos normativos sejam permeáveis pelos administrados que serão atingidos por seus efeitos. mais que isso, confere uma racionalidade à função normativa da administração, de modo que ela não seja referenciada, apenas, por balizas ex ante (fundamento legal), com viés retrospectivo (backward-looking), mas por um olhar prospectivo (fowardlooking), mediante o qual serão aferidos os impactos, equilibrados interesses e comparadas alternativas (palma, 2014). o dispositivo também caminha na firme trilha da incorporação de institutos de origem anglo-saxônica ao nosso ordenamento jurídico (marques neto, 2015), especificamente da doutrina da hard look, de acordo com a qual a entidade administrativa, com função normativa, tem que demonstrar a relação entre as razões que norteiam a edição da proposta de normativo e as evidências relevantes para a análise do problema que ele terá o desiderato resolver4. o devido processo legal se presta, justamente, a compatibilizar o exercício da função normativa estatal com os interesses dos administrados, conforme disciplina prevista no administrative procedure act, de 1946. daí porque a suprema corte construiu diversos precedentes, por intermédio dos quais consagrou o dever de manifestação (hearing) dos agentes 4consolidada em ethyl corp. v. epa, 541 f.2d. (d.c. cir. 1976). 138 a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 (p. 129-146) negreiros, h. r. l. f. v. de a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 e as reformas regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 129-146, outubro 2019. que teriam os seus direitos afetados pelo exercício da regulação5 (freitas, 2016). assim, a aplicação da estudada teoria à nova legislação, ao propor critérios procedimentais precisos, pode colaborar para a diminuição do exercício desmedido da competência normativa, vale dizer, a edição excessiva de portarias, resoluções e demais instrumentos normativos, assim como alterações bruscas e drásticas no conjunto normativo regulatório, que geram um cenário de considerável insegurança jurídica aos agentes econômicos envolvidos. com efeito, as dificuldades que decorrem da competência normativa regulatória das agências podem configurar violação aos ideais de cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade, que compõem o princípio da segurança jurídica (ávila, 2014). além das alterações bruscas das normas provocadas pela atuação normativa das agências reguladoras, chama-se também atenção ao problema de “juridificação” no ambiente regulatório nacional. a juridificação consiste no fenômeno da multiplicação de normas legais e regulamentares, com tendência a criar uma “babel normativa”, de difícil absorção pelo mercado, má adaptação e rejeição pelos indivíduos regulados. por meio dela, produz-se inúmeras fontes normativas, dispersas e desconexas, cada uma refletindo a visão de uma agência reguladora. por consequência, tal fenômeno compromete a capacidade de assimilação do conjunto normativo pelos agentes econômicos envolvidos (nusdeo, 2011). sabe-se que o poder regulamentar representa a parte normativa que cabe ao executivo, sem, todavia, esgotá-la, pois ela é uma normatividade condicionada à legalidade da medida e, portanto, submissa às diretivas de políticas públicas de regulação exaradas pelo legislativo. a prescrição de comportamentos para a orientação de condutas por intermédio de previsões e situações de fato, ao lado das determinações de diretrizes e metas de desempenho, representam uma margem de manobra normativa em um modelo que exige a coexistência de regimes distintos no mesmo rol de atividades, gerando, com isso, uma normatividade complexa (aranha, 2015). o ponto de inflexão do tema do poder normativo no âmbito da administração, especialmente dos entes reguladores, não está na mera edição de programas gerais e abstratos, mas na possibilidade que eles podem vir a ter de primariamente inovar, construindo sentido autônomo dentro do sistema formal de regras jurídicas (ordenamento) (lopes, 2018). 5cite-se o precedente mathews v. eldridge, 424 u.s. 319 (1976) em que se consagrou o entendimento de que a extinção de um direito de um particular só poderá ser levada a efeito após a sua oitiva. a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 (p. 129-146) 139 negreiros, h. r. l. f. v. de a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 e as reformas regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 129-146, outubro 2019. é certo que demandas oriundas dos sistemas econômicos e políticoburocrático geram a necessidade de uma normatização de conjuntura no âmbito da administração, mas de modo algum em razão dos riscos e potenciais de coerção envolvidos há sentido para se atribuir ao executivo um poder amorfo e, por isso, de difícil controle. há necessidade de delimitação de competência, abrangendo pelo menos três dimensões: limites, conformações e diretrizes (lopes, 2018). nesse sentido, carlos ari sundfeld defende que as agências reguladoras não usurpam a função legislativa; o poder legislativo continua editando normas gerais e abstratas (standards); entretanto, as atuais exigências da sociedade impõem o estabelecimento de uma normativa específica a respeito de diversos setores da economia por entidades específicas (sundfeld, 2006, p. 27). a competência normativa regulatória das agências deve ser compreendida à luz da finalidade do exercício da atividade administrativa, a qual reside no cumprimento das competências constitucional e legalmente consagradas às autoridades. trata-se de competência normativa “inserida no bojo das competências administrativas do estado e, por conseguinte, subordinada, sempre, à legalidade” (aragão e sampaio, 2006). a proposta de constituição das agências deve cumprir o papel de melhorar a governança regulatória, assumindo o compromisso de estabilização das normas de cada setor. ocorre que a edição excessiva de várias normas infralegais por tais agências, além de alterações bruscas e drásticas do conjunto normativo regulatório, pode acabar por resultar justamente no efeito contrário: um cenário de insegurança jurídica. as autoridades não podem praticar atos arbitrários com poderes ilimitados, o que leva a concluir que os princípios são normas jurídicas vinculativas e que elas têm o dever de aplica-los para respeitar os direitos evolvidos. é certo que a agências têm que se pautar pelas regras oriundas da lei, mas não menos correto é que devem observar princípios jurídicos e realizar diretrizes políticas. mais claramente, ao lado da aplicação da lei de ofício e da salvaguarda de interesse públicos, as autoridades têm compromissos também com o respeito aos princípios e seus decorrentes direitos (lopes, 2018). por isso, a importância de uma regulação normativa praticada por meio de uma interpretação voltada para frente, orientada na ponderação de interesses, custos, ônus e benefícios da ação regulatória (guerra, 2005). na trilha da teoria processual administrativa da regulação, a nova lei também contribui para que a regulação não atenda apenas a determinados 140 a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 (p. 129-146) negreiros, h. r. l. f. v. de a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 e as reformas regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 129-146, outubro 2019. grupos de pressão ou lobbies6, já que os administradores públicos, responsáveis por produzir normas reguladoras, atuariam com maior preocupação acerca das consequências práticas de suas atividades sobre o bem comum e social do que sobre interesses próprios ou de grupos específicos de pressão (croley, 2008). percebe-se, desse modo, que situar como instituições podem se relacionar para elaborar normas e construir decisões mais qualificadas, fornecendo diretrizes interpretativas e conforto para inovar, pode-se dizer que a lei nº 13.655/2018 incorporou vários pressupostos da teoria processual administrativa da regulação. de fato, a legislação criou incentivos para o advento de uma função regulatória norteada por feições prospectivas e processualistas (freitas e marques neto, 2018). exigência de análise das consequências das decisões por outro lado, os artigos 20 e 21 da lei trouxeram a exigência de que também as esferas judiciais e controladora, para além de terem que discriminar as razões decisórias, devem disciplinar os seus efeitos. trata-se de um ônus argumentativo que ultrapassa o dever genérico de motivação das decisões. nesse ponto, há que se questionar se ao tentar estabelecer uma perspectiva obrigatória de avaliação do consequencialismo das decisões, a nova legislação não acabou por ultrapassar os limites da razoabilidade e, ao contrário 6com efeito, os reguladores e regulados precisam saber quais normas são necessárias e quando. existe uma procura por normatização, respondida com a oferta de dispositivos legais. esta procura pode ser legítima ou pode apenas visar ao aumento da lucratividade de alguns às custas da comunidade. sobre o assunto vide nusdeo, fábio. o direito econômico centenário: um “vol d’oiseau’ sobre o passado e algumas perspectivas para o futuro. revista de direito público da economia – rdpe. belo horizonte, ano 9, n. 36, p. 101-132, out./dez. 2011. a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 (p. 129-146) 141 negreiros, h. r. l. f. v. de a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 e as reformas regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 129-146, outubro 2019. do que se pretendia7, pode passar a gerar insegurança jurídica8 para quem almeja interpretá-la, já que é dotada de vários conceitos genéricos e pouco precisos, que dependem da avaliação ligada à experiência do intérprete. no que diz respeito à apreciação das consequências práticas da decisão, tal previsão transfere, principalmente, ao campo controlador e judicial, a responsabilidade de muitas vezes determinar aspectos que se encontram fora da competência de suas esferas, pois a realidade de quem revisa é fracionária e incide apenas sobre os atos que estão naquele processo, sendo, por conseguinte, bem diferente da visão ampla de possibilidades que detinha quem decidiu originariamente. por diversas vezes pode não ser possível ou viável o apontamento de todas as consequências existentes com elementos que extrapolam a legalidade, incluindo uma completa análise de um amplo espectro de probabilidades de decisões administrativas alternativas que o regulador poderia ter tomado. alguns desses órgãos podem abusar dessa tarefa, outros ignorá-la. em circunstâncias normais, o encargo não é simples, a atuação no controle e responsabilização pode criar disfuncionalidades no sistema, interferências indevidas que podem reduzir direitos. não se trata de desconhecer os impactos de um regime desarmonizado e com baixa segurança jurídica. todavia, os órgãos de controle e judiciais não são elaboradores de política pública e existem para garantir direitos ameaçados ou violados. não podem atuar com base em finalidades, não podem argumentar conforme interesses, sua tarefa é decidir de acordo com a legalidade, a constituição e os princípios (penalva, 2018). nessa linha, conforme a teoria processual administrativa da regulação, a centralidade da atividade regulatória do estado deve se apoiar mais no processo 7assistimos a um processo contraditório: quanto mais se avança na produção de normas disciplinadoras da ação da administração, mais se aprofunda a precarização da segurança jurídica. quanto mais crescem processos e controles, maiores a imprevisibilidade e a incerteza. isso tudo pode pôr em risco os ganhos da estabilidade econômica, política e institucional construída nos últimos anos. a incerteza jurídica é a porta de entrada das violações aos direitos. necessário, pois, melhorar o ferramental que permita assegurar segurança e previsibilidade, tanto na ação do poder público quanto na sua relação com os indivíduos. diante desse diagnóstico, este texto propõe medidas para neutralizar, de algum modo, importantes fatores de distorção da atividade jurídico-decisória pública, afetando sua eficiência e segurança jurídica. (marques neto, floriano de azevedo; sundfeld, carlos ari. uma nova lei para aumentar a qualidade jurídica das decisões públicas e de seu controle in sundfeld, carlos ari (coord.). contratações públicas e seu controle. são paulo: malheiros, 2013, p. 278). 142 a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 (p. 129-146) negreiros, h. r. l. f. v. de a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 e as reformas regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 129-146, outubro 2019. administrativo decisório dos órgãos regulatórios (croley, 2008). o processo administrativo regulatório é o canal legal e institucional por meio do qual são tomadas as decisões regulatórias operacionais e concretas. por essa razão, o seu estudo é essencial para compreender o “produto final” da regulação e qualquer teoria que venha a negligenciar essa realidade poderá incorrer em erro e fragilidade teórica e empírica (croley, 2008). a teoria processual administrativa compreende a atuação dos órgãos regulatórios, por meio de suas autoridades. essa atuação é algo a ser comemorado, por supor que os administradores públicos, responsáveis por tal encargo, são menos vulneráveis. como já salientado, o mecanismo decisório das agências reguladoras, baseado em informações técnicas disponíveis ao público e avaliadas segundo seus custos e benefícios para a sociedade, promove a autonomia das agências reguladoras frente às pressões dos legisladores e dos grupos de interesse específicos (croley, 2008). a participação dos órgãos controladores e do poder judiciário na arena regulatória seria importante, mas eventual para o controle da constitucionalidade e da legalidade das normas e decisões concretas tomadas no âmbito da regulação, impondo atenção aos órgãos de regulação quanto aos requisitos legais de sua própria atividade, sob pena de verem suas ações invalidadas (sales, 2018) dessa forma, a ampliação demasiada do espectro do controle dos atos, da maneira como realizada pela lei nº 13.655/2018, parece ultrapassar os ditames da teoria processual administrativa da regulação, segundo a qual a análise dos domínios controlador e judicial deveria permanecer circunscrita à aferição da existência, da motivação e da congruência das variáveis que conferiram racionalidade ao processo regulatório. conclusão uma das finalidades mais comentadas na bibliografia acerca do novo diploma legal foi de que almejou-se abrandar o ambiente de insegurança hermenêutica. reconhece-se a “indeterminação do direito” como uma característica natural e inafastável. o direito seria uma matéria-prima plástica e dinâmica, de modo que diferentes soluções jurídicas podem ser obtidas de modo legítimo por meio da hermenêutica. o problema da indeterminação do direito já é exposto há muito tempo: os juristas tentam rolar a pedra do direito para o topo do monte em busca da obtenção de uma determinação unívoca do direito, mas, sempre, ao chegar perto do cume da montanha, a pedra implacavelmente retorna ao seu início de a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 (p. 129-146) 143 negreiros, h. r. l. f. v. de a aplicação da teoria processual administrativa à lei nº 13.655/2018 e as reformas regulatórias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 129-146, outubro 2019. “indeterminação”9. diz-se assim que a hermenêutica é racional, só que ela se ocupa com processos, total ou parcialmente irracionais, como o da aplicação do direito, conforme o seguinte lema: tratar o irracional da forma mais racional possível (kaufmann, 1999). feitas essas considerações, pode-se dizer que a legislação estudada parece ter bem empregado várias premissas da teoria processual administrativa da regulação, principalmente quando propiciou um incremento da aplicabilidade dos princípios processuais administrativos, ajudando a mediar a implementação de um ambiente de menor instabilidade para os reguladores e regulados. entretanto, ao tentar conter a indeterminação do direito definindo que sejam consideradas e explicitadas todas as consequências práticas das decisões em todas as esferas deliberativas, a lei nº 13.655/2018 distanciou-se da teoria processual administrativa por transferir a lógica da gestão pública para outras esferas decisórias que atuam sob outras exigências argumentativas, deslocando competência institucional dos órgãos que efetivamente executam a atividade de regulação. referências bibliográficas aragão, alexandre santos de; 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[methodology/approach/design] with this endeavor, it will address the findings made by political scientists liesbet hooghe and gary marks in 2001 on types of multi -level governance. they will be brought into the context of sanitation in brazil by identifying and defining types i and ii. [findings] this article suggests an intelligent regulation that allows the elaboration of flexible, adaptable, and sometimes fluid regulatory designs for the sector, which are added to the various mechanisms used so far in the regulation of sanitation in brazil. keywords: sanitation. new legal framework. smart regulatory governance. types of multi-level governance. fluid regulatory design. resumo [propósito] diante do novo marco legal do saneamento básico no brasil, o presente artigo pretende apresentar um campo ampliado e inovador para a atuação da governança *mestre em compliance pela unb e doutoranda na área de “modificações na ordem econômica e social e regulação” da unb, procuradora do distrito federal na área consultiva, ex-juíza de direito do tjba e ex-advogada da petrobras distribuidora s.a. e-mail: cbcarli@gmail.com. mailto:cbcarli@gmail.com 314 tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. regulatória. tal proposta partiu da necessidade de inovar para aprimorar o sistema atual e conduzi-lo ao atingimento de suas metas, e busca endereçar a conclamada “indefinição e sobreposição de competências”, somada ao problema da captura regulatória. [metodologia/abordagem/design] o artigo aborda as constatações realizadas pelos cientistas políticos liesbet hooghe e gary marks em 2001 sobre tipos de governança multinível ou types of multi-level governance. [resultados] ao identificar e definir os tipos i e ii, eles serão trazidos para o contexto do saneamento básico do brasil. nessa ocasião, de forma original, o presente artigo científico passa a sugerir uma regulação inteligente que permita a elaboração de designs regulatórios flexíveis, adaptáveis e, por vezes, fluidos para o setor, que se somam aos diversos mecanismos até então utilizados na regulação do saneamento básico do país. palavras-chave: saneamento básico. novo marco legal. governança regulatória inteligente. tipos de governança multinível. designs regulatórios fluídos. introdução o novo marco legal do saneamento básico no brasil (lei n° 14.026/2020) possui como discurso e, possivelmente, objetivo a estimulação da concorrência entre os agentes econômicos mediante o despertar do interesse do mercado específico de esgotamento sanitário e outros serviços correlatos, com a bandeira de desestatização do setor e de privatização de empresas públicas estatais que prestam o serviço de saneamento básico no país. é verdade também que a nova sistemática do saneamento básico no brasil procura o aperfeiçoamento da regulação setorial ao estabelecer metas de desempenho e universalização dos serviços de fornecimento de água potável e esgotamento sanitário, ao tempo em que resguarda a prestação concomitante desses serviços a toda população, sob uma perspectiva de segurança, qualidade, regularidade e continuidade do serviço somada à eficiente administração da escassez de recurso hídrico(art. 2°, inc. xvi e xi, art. 2° da lei n° 11.445/2007 alterada pela lei n° 14.026/2020). frisa-se, por todo o país, que o que se busca com o novo marco legal é a criação de um ambiente de segurança jurídica e regulatória, com regras claras e uniformes, além de competências previamente definidas a fim de se afastar do setor ingerências políticas causadoras de graves desequilíbrios econômicofinanceiros em contratos (de concessão) a longo prazo. o foco ou o lema do novo marco tem sido, então, a atração de investimentos sobretudo privados para o setor, visando, por sua vez, a universalização dos serviços públicos e a redução de déficits históricos no setor de saneamento básico, que comprometem não somente o meio ambiente, como também a saúde pública. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) 315 mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. nesse contexto surge, então, a seguinte questão: de que forma a governança regulatória olharia para o novo marco legal na busca de resultados positivos? qual seria o seu pressuposto para atingir o sucesso regulatório? será, realmente, que a definição clara de competências no setor sob uma perspectiva de completude, estabilidade, extermínio de competências sobrepostas, uniformidade trará efetivamente segurança jurídica para o aumento significativo de investimentos privados? e para uma modelagem proativa em busca da universalização do serviço e efetivação do direito humano à água potável segura e ao saneamento básico? ao contrário do que se tem colocado, será que o insucesso do setor não tem ocorrido justamente porque se insiste nessa simplificação? diante do novo marco legal do saneamento básico, o presente artigo tem como proposta apresentar um cenário possível, um ponto de partida, ou melhor, um ambiente de trabalho ampliado para a atuação da governança regulatória que, por um lado, possui a necessidade de inovar para aprimorar o sistema atual e conduzi-lo ao atingimento de suas metas e, pelo outro, conta com a conclamada “indefinição e sobreposição” de competências somadas ao problema da captura regulatória. para atingir o seu objetivo, o presente artigo contou com uma significativa contribuição das ciências políticas, em especial das constatações realizadas por liesbet hooghe e gary marks em 2001 sobre tipos de governança multinível ou types of multi-level governance. e, como consequência, o presente artigo científico passa a sugerir uma regulação inteligente que permita, também, a elaboração de designs regulatórios flexíveis, adaptáveis e, por vezes, fluidos para o setor, designs que contribuiriam significativamente para a efetividade dos diversos mecanismos utilizáveis na regulação do saneamento básico do país. para atingirmos o nosso objetivo, apresentaremos, primeiramente os dois tipos de governança multinível identificados e explorados pelas pesquisas de liesbet hooghe e gary marks em 2001 para, posteriormente, trazê-los para o contexto do saneamento básico do brasil a nossa realidade e, assim, tirar as nossas conclusões a seu respeito. i. os tipos de governança multinível ou types of multi-level governance (hooghe; marks, 2001) e a sua ambientação – por que não trabalhar com todos concomitantemente? multi-level governance ou governança de multiníveis está diretamente relacionada com a gestão compartilhada intragovernamental e 316 tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. intergovernamental de serviços públicos e com a criação de novos ambientes ou arranjos institucionais para a sua realização. o conceito de multi-level governance (mlg) ou governança de múltiplos níveis tem sua origem nos estudos de integração da união europeia (ue) na década de 1990. segundo os seus criadores, buscava-se a ampliação do conceito de federalismo com o fim de incluir multiníveis de governo para formulações e decisões políticas, além dos governos locais e supragovernamentais: “nos estudos sobre políticas públicas, o foco recai sobre “governança em redes”, onde a dispersão de autoridade não necessariamente implica um maior constrangimento do governo central em relação aos níveis subnacionais de governo e atores não-governamentais, mas sim a uma maior cooperação em processos de tomada de decisão” (hooghe; marks, 2003, tradução nossa). o fato é que ela, necessariamente, altera o eixo do compartilhamento de responsabilidades e das competências institucionais e, consequentemente, a natureza do enforcement das decisões de cunho regulatório. e apresenta-se, então, como uma espécie de redistribuição das competências intragovernamentais em múltiplas esferas, que não somente promovam a interação política em diferentes níveis, como também provoca uma melhor alocação de recursos destinados às prestações de serviços públicos (hooghe; marks, 2003). a governança de múltiplos níveis traz a ideia de uma espécie de democratização do processo de decisão com a participação criteriosa de agentes externos, a fim de afastar a possibilidade de captura da regulação e do mercado (stiglitz, 2013), contando com uma realocação da autoridade política em redes compartilhadas às vezes para cima, por vezes para baixo, ou ainda lateralmente no eixo de competências institucionais e de mercado: “o conceito de governança de múltiplo nível [...] chama atenção para a incorporação na complexa rede de tomada de decisão intergovernamental de atores públicos e privados, e para a necessidade desse processo ser mais transparente e aberto. nós reconhecemos que a inclusão de atores privados em processos de tomada de decisão intergovernamental pode não ter o efeito de produzir governança mais cooperativa em alguns contextos de políticas públicas”(stein; turkewitsch, 2010, p.5, tradução nossa). em 2001, liesbet hooghe e gary marks, professores de ciências políticas, catalogaram dois tipos de governança multinível e afirmaram, com base em dados empíricos, acreditar que a eficiência da governança depende necessariamente do reconhecimento da mútua convivência e dependência entre eles: tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) 317 mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. “um tipo concebe a dispersão da autoridade para multitarefas, territorialmente jurisdições mutuamente exclusivas em um sistema relativamente estável com níveis jurisdicionais limitados e um número limitado de unidades. um segundo tipo de governança retrata a especialização, com jurisdições territorialmente sobrepostas em um sistema relativamente flexível, sem camadas, com um grande número de jurisdições. nós descobrimos que ambos os tipos coexistem em locais diferentes e explicamos algumas facetas dessa coexistência” (hooghe; marks, 2001, tradução própria). no campo do saneamento básico, é, então, justamente por meio do reconhecimento dessas duas facetas e da sua coexistência no âmbito políticojurídico que se pretende trazer uma proposta de modelagem inteligente à governança regulatória no país, tendo como pressuposto justamente o reconhecimento da coexistência dessas duas governanças multiníveis (tipo i e tipo ii) enquanto instrumento regulatório de obtenção de resultados positivos para o setor. importante registrar que liesbet hooghe e gary marks (2001) identificam que em um ambiente de pressões políticas, a estrutura do sistema é fundamental para a realização eficiente de políticas públicas, não deixando de constatar, no entanto, que a uniformidade não é a regra – no ambiente há tanto jurisdições com propósitos gerais, em territórios exclusivos e estáveis, como, concomitantemente, existem jurisdições de objetivos específicos, sobrepostas e flutuantes ou fluidas. os autores reconhecem, então, a governança multinível, multicamadas, policêntrica, em perspectiva (com competência funcional, sobreposta, competitiva), a governança fragmentada e a existência de consórcios e condomínios entre jurisdições ou eixos de competência como um fator de desenvolvimento político e aponta para o surgimento de um novo institucionalismo. o interessante passa a ser a constatação de que a governança deve operar em várias escalas, a fim de capturar variações no alcance territorial das externalidades políticas. verificam, então, que a governança procura, para isso, internalizar externalidades, refletir melhor a heterogeneidade de preferências dos cidadãos, facilitar compromissos de políticas confiáveis, fomentar a inovação e a experimentação1 e, com isso, ser mais eficiente. 1 “the first conceives of dispersion of authority to a limited number of non -overlapping jurisdictions at a limited number of levels. jurisdictions in this system of g overnance tend to bundle authority in quite large packages; they are usually non-overlapping; and they are relatively stable. we label this type i governance. 318 tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. os autores liesbet hooghe e gary marks (2001) dividem a governança em dois tipos com as seguintes características: tipo i de governança multinível tipo ii de governança multinível jurisdições multitarefas jurisdições de tarefas específicas jurisdições com limites territoriais mutualmente exclusivos jurisdições com sobreposição territorial número limitado de jurisdições grande número de jurisdições número limitado de níveis jurisdicionais. a dispersão de autoridade é restringida pela limitação do níveis de autoridade. grande número de níveis de jurisdição com competências em camadas e não hierárquicas. “o que surge é um sistema global que é "tão desagregado que carece de padrões gerais e, em vez disso, é marcado por várias estruturas de cooperação sistêmica e conflito subsistêmico em diferentes regiões, países e questões áreas ”(rosenau, 1997, p. 38 apud hooghe; marks, 2001, p.8, tradução própria). as escalas organizadas, ou níveis, ou níveis, desaparecem eles se fundem em um outro. não existe superior ou inferior, inferior ou superior, nenhuma classe dominante de ator; em vez disso, uma ampla gama de atores públicos e privados competem ou colaboram na mudança de coalizões”(hooghe; marks, 2001, p.8, tradução própria). dispersão de autoridade em seis camadas do governo local, interlocal, provincial, regional, comunitário e nacional. sistema flexível de jurisdições autogoverno disperso por parte de diversos grupos ou blocos de interesses. sistema jurisdicional quase permanente. as mudanças normalmente consistem em realocar a política e suas sistema jurisdicional flexível e fluido e com constantes realocações de participantes/colaboradores. a second distinctive vision of governance pictures a complex, fluid, patchwork of innumerable, overlapping jurisdictions. these jurisdictions are likely to have extremely fungible competencies, which can be spliced apart into functionally specific jurisdictions; they are often overlapping; and they tend to be lean and flexible —they come and go as demands for governance change” (hooghe; marks, 2001, p.4). tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) 319 mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. funções nos níveis existentes de governança (nicolaidis, 2001, p. 446). a inovação, aqui, para a governança regulatória reside, justamente, no segundo tipo de governança multinível. para melhor compreendê-lo, importante destacar que, de acordo com os autores, a flexibilidade das “jurisdições” ou eixos de competências (que não são permanentes) são fundamentais exatamente para responder às mudanças nas preferências dos cidadãos e nos requisitos funcionais. liesbet hooghe e gary marks (2001, p.8) constatam através de charles tiebout, inclusive, que a mobilidade dos cidadãos entre várias jurisdições concorrentes fornece um equivalente funcional à competição de mercado (tiebout 1956). além de enfatizar o fato de que uma característica definidora da governança policêntrica é a simultaneidade de múltiplas oportunidades pelas quais os participantes podem forjar ou dissolver vínculos entre diferentes entidades coletivas (mcginnis 1999a:6), porquanto atuam de forma concomitante, podendo ou não ser justaposta. os cientistas, então, reconhecem no tipo ii de governança multinível uma flexibilidade jurisdicional, em que unidades flexíveis são estabelecidas quando necessário, sendo normais as variações do tamanho das “jurisdições públicas” ou eixos de competência a fim de minimizar as repercussões políticas e econômicas. a governança do tipo ii compreende autogoverno disperso por parte de diversos grupos ou blocos de interesses. problemas de ação coletiva são tratados em arenas heterogêneas, mobilizadas por diversos atores. o ponto chave é o de como, então, esses tipos conviveriam e conversariam. os autores catalogam planos de localização da governança multinível tipo i e ii que poderiam ser não somente no âmbito público/privado, nacional/transnacional, como também na interação entre governo local e comunidades/associações 2 . 2 “type ii governance at the local level is more common in switzerland and the us than in europe, though “partnership between a whole variety of service providers and levels of [local] government is the normal practice in most west european countries” (batley 1991: 225). but nowhere do type ii jurisdictions overshadow type i local government. frey and eichenberger concede that traditional communes constitute the most important form of governance in switzerland” (frey and eichenberger 1999: 50) (hooghe; marks, 2001, p.12). a governança do tipo ii em nível local é mais comum na suíça e nos eua do que na europa, embora "a parceria entre uma variedade de provedores de serviços e níveis de 320 tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. “a governança do tipo ii também pode aparecer onde as comunidades locais se deparam com um pool local comum de problemas de recursos, ou seja, onde recursos renováveis escassos por exemplo, uma bacia hidrográfica, um lago, um sistema de irrigação, áreas de pesca, florestas, áreas de caça, prados comuns – corre risco de esgotamento, porque é difícil restringir o acesso. elinor ostrom demonstrou como as comunidades ao redor do mundo desenvolveram estruturas de governança específicas para tarefas, muitas vezes autogeradas, para lidar com recursos de pool comuns (ostrom 1990; também keohane e ostrom 1995). sabemos que são muitos tais exemplos, mas não sabemos a que equivaleria o seu total” (hooghe; marks, 2001, p.12). porém, o ponto alto do artigo de liesbet hooghe e gary marks (2001) é o que também nos interessa mais: por que surgiram dois tipos distintos de governança multinível? e por que os encontramos em partes distintas da sociedade? e a resposta é a de que o surgimento de mais de um tipo de governança multinível deu-se pela busca de respostas eficientes para problemas de coordenação interjurisdicional, exatamente a grande dificuldade constatada no setor de saneamento básico do brasil. afirmam os autores (hooghe; marks, 2001, p.13, tradução própria) que na medida em que as políticas de uma jurisdição têm repercussões (externalidades negativas ou positivas) para outras jurisdições, a coordenação é necessária para evitar resultados socialmente perversos. quanto maior as externalidades, quanto maior o potencial de dano, maiores são os benefícios de cooperação interjurisdicional. no entanto, os custos de coordenação tendem a aumentar exponencialmente, conforme o número de jurisdições ou eixos de competência. e eles não negam a importância da organização da governança do tipo i em níveis de hierarquia. em suas constatações, encontraram que a governança tipo i diminui os custos de coordenação, limitando o número de jurisdições e, por sua vez, estabelece jurisdições multifuncionais e de propósito geral com fronteiras territoriais não sobrepostas. e uma estrutura de autoridade hierárquica pode mesmo facilitar a negociação entre uma pluralidade de atores sem a controlar diretamente. podem existir negociações, contudo, quando não está claro em um conflito de interesses qual interesse deverá prevalecer, a governança multinível do tipo i pode favorecer a negociação. governo [local] seja a prática normal na maioria dos países da europa ocidental" (batley 1991: 225). mas em nenhum lugar as jurisdições do tipo ii ofuscam o governo local do tipo i. frey e eichenberger admitem que o tradicional as comunas constituem a forma mais importante de governança na suíça (frey e eichenberger 1999: 50) (hooghe; marks, 2001, p.12, tradução própria). tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) 321 mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. “vincent e eleanor ostrom observam que os arranjos cooperativos mantidos sob a regra da unanimidade podem ser sempre ameaçados pela presença de um reduto em que múltiplos consumos coletivos e unidades de produção estão criando externalidades significativas umas para as outras. se essas externalidades têm as características de um bem público em um grande domínio que colide com várias coletividades, uma coletividade pode achar vantajoso resistir a desfrutar dos benefícios que podem derivar da união de ações com outros, sem assumir sua parcela proporcional dos custos”. (…) eles continuam a apontar que, “com unidades de governo sobrepostas, os conflitos entre governos em qualquer nível podem ser resolvidos recorrendo aos arranjos de tomada de decisão existentes em um nível superior de governo(96-97), incluindo particularmente os tribunais” (ostrom e ostrom 1999 apud hooghe; marks, 2001, p.13, tradução própria). é possível notar que o ambiente criado pela governança multinível tipo i é o que nós temos na realidade brasileira no campo do saneamento básico e é, dentro da nossa ordem constitucional, facilmente identificado no campo da repartição de competências tanto constitucionais quanto infraconstitucionais. mas, esse ambiente de governança multinível do tipo i tem se mostrado insuficiente. por isso que a proposta é a do seu aperfeiçoamento por meio de uma modelagem regulatória inteligente e ela aparenta passar pelo reconhecimento de um novo ambiente criado no âmbito da governança multinível tipo ii. nesse tipo ii, a proposta é a fragmentação, ou seja, a quebra de formulação de políticas públicas em peças discretas que exigem coordenação interna com o mínimo de transbordamento externo, porquanto o foco é na resolução de problemas e não na negociação distributiva com consequências para toda a sociedade. promove-se, então, um isolamento de competências específicas, uma arquitetura ad hoc para atender a um problema específico. logo, enquanto a unidade de engenharia política na governança tipo i é a jurisdição; já na governança do tipo ii, é o problema de política individual ou uma parcela específica dela. a partir disso, qual seria a vantagem dessa convivência? a vantagem de várias jurisdições sobrepostas é que diferentes funções de autoridade podem ser adaptadas a diferentes constituintes/atores. além disso, a capacidade de resolução de problemas é aprimorada em pequenas jurisdições. mas esta solução é eficiente apenas na medida em que as soluções de política podem ser direcionadas para problemas específicos com constituintes bem definidos. a essência desta linha de pensamento é que a governança do tipo i e a governança do tipo ii são boas em coisas diferentes e coexistem porque são complementares. 322 tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. “o resultado é um grande número de jurisdições do tipo ii funcionalmente diferenciadas que são relativamente independentes (ou seja, que não impõem grandes externalidades para outras jurisdições) ao lado de um menor número de jurisdições multifuncionais tipo i em que a coordenação é menos custosa por seu número relativamente pequeno e sua territorialidade não interseccionada” (hooghe; marks, 2001, p.12, tradução própria). além de que não somente as barreiras à mudança nas jurisdições do tipo i costumam ser altas, às vezes extremamente altas e tornam engenhosas e difíceis alterações positivas para o setor, como também as jurisdições, particularmente as do tipo i, são frequentemente ordenadas por regras de decisão que tornam a mudança muito custosa e quanto mais enraizada estiver uma jurisdição em outras instituições, maiores serão as barreiras à mudança. por outro lado, constatam liesbet hooghe e gary marks (2001) que a reforma dos arranjos do tipo ii raramente enfrenta barreiras tão altas quanto às do tipo i, de sorte que, quando não se torna possível uma mudança estrutural macro, as instituições têm caminhado para soluções políticas específicas que trazem resultados setoriais, porém não menos relevantes dentro do seu campo de abrangência. diante da visão de governança multinível apresentada, baseada nos estudos de liesbet hooghe e gary marks (2001), parece ser possível, então, trazer essa realidade ao campo normativo/regulatório. e, como premissa, apontar para o fato de que uma governança regulatória inteligente é aquela que permite a convívio da governança multinível em seus dois tipos i e ii, sem suprimir o ambiente propício para que essa convivência possa aflorar e sem ignorar a existência e a potencialidade da governança multinível do tipo ii e, portanto, sem impedir a fluidez de designs regulatórios setoriais circunstanciais 3 . 3 “the types of governance that we have discussed in this paper share one vital feature: they are sharp departures from the model of the all-powerful central state. political fordism is their common target. multi-level governance, in contrast, involves dispersion of authority. however, there are distinct ways to institutionalize this. one is to allocate competencies in bundles to a limited number of non-overlapping governments, each catering for a particular territory at a particular scale. this limits the sheer number of jurisdictions and thereby facilitates coordination while gaining most of the scalar benefits of multi-level governance. an alternative, more radical, strategy is to disperse competencies among a very large number of overlapping governments. to the extent that the policies pursued by these governments do not spill over to neighboring jurisdictions, so the task of coordination is limited” (hooghe; marks, 2001, p.16). . tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) 323 mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. ii. a colocação da questão no brasil. a abertura. a inovação e o novo marco legal do saneamento básico: designs regulatórios flexíveis, adaptáveis e, por vezes, fluidos e a importância relativa da prévia fixação de competências regulatórias para o sucesso do setor diante do novo marco legal do saneamento básico, o presente artigo tem como proposta apresentar um cenário possível, um ponto de partida para a governança regulatória que, por um lado, possui a necessidade de inovar para aprimorar o sistema atual e conduzi-lo ao atingimento de suas metas e, pelo outro, conta com a conclamada “indefinição e sobreposição” de competências somadas ao problema da captura regulatória. dito isso, entende-se ser importante enfrentar a seguinte questão: de que forma a governança regulatória olharia para o novo marco legal na busca de resultados positivos? qual seria o seu pressuposto para atingir o sucesso regulatório? por meio dos dois tipos de governança multinível ou types of multi-level governance (hooghe; marks, 2001), concluiu-se, até agora, que a inteligência da regulação do saneamento básico no brasil residiria, também, na existência de designs regulatórios flexíveis, adaptáveis e, por vezes, fluidos para o setor, que contribuiriam significativamente para a efetividade dos diversos mecanismos utilizáveis4 na regulação do saneamento básico do país. com esse pressuposto, então, a questão da definição uniforme e estável de competências em prol do paradigma da segurança jurídica tornar-se-ia secundária. mas como fica, nesse cenário, a segurança jurídica na prestação dos serviços e investimentos no setor? veja que é possível, desde já, reconhecer que o novo marco apresenta muitas alterações altamente significativas, chamando especial atenção para a possibilidade de instituição pela agência nacional de águas e saneamento básico (ana) de normas de referência para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico e para a alteração da lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007 com a finalidade de aprimorar as condições estruturais do saneamento básico no país. normas de referência e condições estruturais aprimoradas já marcam bem esse grande começo. e não é por menos, já que a lei federal n° 14.026 de 14 de julho de 2020 trouxe o que se tem chamado de o “novo” marco legal do saneamento básico no 4 para o atingimento da meta primordial de universalização dos serviços públicos com a redução de déficits históricos no setor de saneamento básico e atração de investimentos especialmente privados. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm 324 tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. brasil e promoveu significativas alterações no ordenamento jurídico, a saber: 1) atualização do marco legal do saneamento básico e alteração da lei nº 9.984, de 17 de julho de 2000 , para atribuir à agência nacional de águas e saneamento básico (ana) competência para instituir normas de referência para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico; 2) modificação da lei nº 10.768, de 19 de novembro de 2003 , para alterar o nome e as atribuições do cargo de especialista em recursos hídricos; 3) alteração da lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005 , para vedar a prestação por contrato de programa dos serviços públicos de que trata o art. 175 da constituição federal; 4) alteração, ainda, da lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007 , para aprimorar as condições estruturais do saneamento básico no país; 5) modificação da lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010 , para tratar de prazos para a disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos; 6) alteração da lei nº 13.089, de 12 de janeiro de 2015 (estatuto da metrópole), para estender seu âmbito de aplicação a unidades regionais; 7) e da lei nº 13.529, de 4 de dezembro de 2017 , para autorizar a união a participar de fundo com a finalidade exclusiva de financiar serviços técnicos especializados (art. 1° lei 14.026/20). nessa linha, se por um lado o novo marco visa estimular a concorrência entre os agentes econômicos, por outro, a nova sistemática procura aperfeiçoar a regulação setorial ao estabelecer metas de desempenho e universalização dos serviços de abastecimento de água potável e esgotamento sanitário. ao mesmo tempo, a norma resguarda a prestação concomitante desses serviços a toda a população, sob uma perspectiva de segurança, qualidade, regularidade e continuidade do serviço somada à eficiente administração da escassez de recurso hídrico (art. 2°, inc. xvi e xi, art. 2° da lei n° 11.445/2007 alterada pela 14.026/2020. frisa-se, por todo o país, que o que se busca com o novo marco legal é a criação de um ambiente de segurança jurídica e regulatória, com regras claras e uniformes, além de competências previamente definidas a fim de se afastar do setor ingerências políticas causadoras de graves desequilíbrios econômicofinanceiros em contratos de concessão a longo prazo5. o foco ou o lema do novo marco tem sido, então, a atração de investimentos especialmente privados para o setor, visando, por sua vez, a universalização dos serviços públicos e a redução de déficits históricos no setor de saneamento básico, que comprometem sobremaneira não somente o meio ambiente, como também a saúde pública. 5 “aliás, a lei contempla expressamente as ideias de uniformidade regulatória do setor e de segurança jurídica na prestação e na regulação dos serviços (art. 4º -a, § 7º, da lei nº 9.9984/2000 e art. 48, iii, da lei nº 11.445/2007)” antunes & d’oliveira. paulo de bessa e rafael daudt. breves considerações sobre o marco regulatório do saneamento básico – lei n° 14.026, de 15 de julho de 2020. 23.07.2020. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9984.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9984.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.768.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.768.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11107.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11107.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#art175 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12305.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12305.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13089.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13529.htm tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) 325 mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. esses pontos foram, inclusive, abordados nas discussões e estudos de casos promovidos pelo gesane (grupo de estudos do direito de saneamento básico da universidade de brasília – sanitation law research group) e debatidos sob a perspectiva também empírica. e os holofotes têm recaído predominantemente sobre a governança regulatória. muitos têm, inclusive, entendido a governança regulatória como principal mecanismo de modificação da realidade social e do mercado de saneamento básico ou esgotamento sanitário. a título de exemplo, joisa dutra, egon bockmann moreira & gustavo karcher loureiro (2021) vêm afirmando que: “de acordo com brown e coautores (2006), governança regulatória é o “como” na regulação: é definida pelas leis, processos e procedimentos que determinam empresas, entes, ações e parâmetros que são regulados; as entidades na administração que tomam as decisões regulatórias e recursos e informações que dispõem para decidir. envolve decisões e dimensões como independência, transparência, autonomia decisória financeira, dentre outras.” (dutra; moreira; loureiro, 2021). os autores reconhecem, é bem verdade, espaço para a construção de titularidades complexas, que demandam grande esforço de organização institucional: “constata-se por esse panorama que vários são os centros de competência, várias as atribuições e muitos os possíveis pontos de contato. seria ainda possível incluir aqui também os delegatários dos serviços de saneamento que atuam em caso de execução indireta: concessionários e empresas estaduais que possuem contratos de programa. ainda que não sejam propriamente titulares de competências, esses sujeitos suscitam questões de governança de tipo empresarial” (dutra; moreira; loureiro, 2021). porém, muitos estudiosos do assunto são categóricos ao afirmar que o novo marco legal depende necessariamente, para a sua eficiência regulatória da definição clara e precisa das competências institucionais. ou seja, sem definir a quem compete o quê, o setor estaria fadado ao insucesso na realização dos objetivos consagrados notadamente no art. 2° da lei n° 11.445/2007, alterada pela lei nº 14.026, de 14 de julho de 2020. contudo, confessamos que, acompanhando os excelentes trabalhos e debates desenvolvidos nas reuniões do gesane (grupo de estudos do direito de saneamento básico da universidade de brasília – sanitation law research group), surgiu uma inquietação relevante quanto à premissa de que a definição precisa e uniforme da competência dos atores envolvidos na regulação do saneamento básico no país seria imprescindível para a segurança jurídica do 326 tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. sistema a estimular a participação de investimentos, sobretudo o privado. então, questiona-se: seria mesmo imprescindível? quando no primeiro capítulo trouxemos o ambiente da multi-level governance e os seus dois tipos, constatamos que não é mais bem assim, se é que um dia foi exatamente assim. ou seja, não é a definição precisa de eixos de competências de uma estruturação da governança tipo i que traz a eficiência (segurança) ao sistema, mas a possibilidade de soluções negociadas na medida em que os problemas forem surgindo, conforme constatado empiricamente por liesbet hooghe e gary marks (2001). e isso pode se dar tanto em um ambiente de governança multinível tipo i quanto em um ambiente da do tipo ii. o ponto alto do novo marco legal, sob o ponto de vista sistêmico, parece acender um sinal amarelo, senão vermelho para essa premissa sobre a qual tem se constituído o novo cenário. é que, mais precisamente, a pretensão do setor, e aqui não se discute, é a de tornar as mudanças substanciais estabelecidas pela lei federal n° 14.026 de 14 de julho de 2020 um “novo” marco legal – uma inovação. é preciso, então, inovar tanto para alcançar a almejada universalização do serviço quanto para atrair investimentos especialmente privados, alavancando o setor. e se é preciso inovar, é necessário analisar uma outra perspectiva até então não substancialmente considerada, trazer um outro olhar, sobre o objeto que se está estudando. já adiantando, especialmente no campo da inovação, trabalhamos com a ideia de que é a diferenciação o que preserva a autonomia do sistema jurídico e, por sua vez, a sua eficiência e efetividade. sistemas ou subsistemas altamente qualificados possuem o condão de produzir a sua racionalidade e normatividade, criando a sua própria realidade institucional (teubner, 2016, p. 326), mesmo que se entenda que não haveria chances de uma regulação/direcionamento social pelo direito (teubner, 2005, p.37). e diante de muitos debates produtivos e diversos argumentos colocados durante os encontros do gesane, foi possível vislumbrar, porque não, um novo pressuposto para a governança regulatória do setor. o novo marco legal aponta, ao nosso ver, menos para uma estruturação categórica e mais para designs flexíveis, adaptáveis e, por vezes, fluidos a depender das circunstâncias sociais, econômicas, políticas, ambientais e de integridade, momentâneas ou duradouras circunstâncias setoriais que podem implicar em interesses locais, regionais, nacionais ou ainda, intermediários. e nesse cenário, diríamos que sim a distinção legal entre serviços públicos de saneamento básico de interesses locais e comuns (adi 1842 do stf e re 738481(tema 849) parece se encontrar mais atual do que nunca. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) 327 mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. mas é substancialmente ao entender o direito à água potável segura e ao saneamento como direito humano é que esse novo delineamento regulatório parece alcançar contornos ainda maiores. exatamente no campo da governança regulatória, a questão passa a efetivamente clamar por um redesenho (democrático) no cenário nacional, passa a pedir por arquiteturas regulatórias que atendam sobretudo à equidade distributiva desses serviços e à sua priorização enquanto política pública fundamental de interesse público primário, de acordo, então, com critérios de disponibilidade, qualidade, acessibilidade física, acessibilidade financeira e aceitação (resolução do conselho de direitos humanos a/hrc/res/16/2). com essa significativa amplitude, volta-se a indagar: será, realmente, que a definição clara de competências no setor sob uma perspectiva de completude, estabilidade, extermínio de competências sobrepostas, uniformidade trará efetivamente segurança jurídica para o aumento significativo de investimentos privados? e para uma modelagem proativa em busca da universalização do serviço e efetivação do direito humano à água potável segura e ao saneamento básico? ao contrário do que se tem colocado, será que o insucesso do setor não tem ocorrido justamente porque se insiste nessa simplificação? no cenário atual, não se pode olvidar, contudo, que o problema da captura regulatória se mostra significativamente presente. no entanto, parece ser possível reconhecer também que, diante das respostas que vêm sendo dadas especialmente pelo poder judiciário, o direito brasileiro conta com suficientes mecanismos regulatórios (jurídicos) coibidores não somente do abuso de eventual poder político e captura pública, como também possibilitadores de restauração da ordem violada. se por um lado, é bem verdade, não se consegue impedir por completo essa captura por vezes de natureza pública ou abusos de poder político e econômico, expurgando-os definitivamente, pelo outro é possível reconhecer que já existe uma certa experiência institucional nesse campo para lidar com o problema da captura pública (e regulatória), que atinge negativamente todos os atores do setor capturado. já a captura privada do setor aparenta-nos também muito nociva e degradante ao aperfeiçoamento e atingimento das metas estabelecidas, bem como para a segurança jurídica atrativa de investimentos públicos e privados, demandando, por sua vez, arquiteturas institucionais bem orquestradas que a coíbam veementemente. do contrário, os objetivos legais do setor, reestabelecidos com o novo marco, podem restar gravemente prejudicados. todavia, esses não são problemas recentes e, independente do contexto, encontram-se catalogados pelo mundo, não sendo uma experiência somente 328 tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. brasileira. portanto, não se mostra razoável esperar que modelos regulatórios evitem a captura por completo para, aí sim, passar a estimular mercados específicos (esgotamento sanitário), porquanto não há certeza de que não é uma utopia pensar-se na completa eliminação da captura (seja pública, regulatória, privada ou intelectual) nociva à prestação adequada dos serviços públicos primários. mas, em razão de todas essas questões e diante do novo marco legal do saneamento básico, é possível apresentar uma proposta que amplia o pressuposto de atuação da governança regulatória do setor. sob a perspectiva da predominância da inovação, é possível conferir uma abertura à reconfiguração do setor a partir do novo marco, reconhecendo a coexistência e a convivência de dois tipos de governança multinível ou types of multi-level governance (hooghe; marks, 2001) não como um ambiente de insegurança jurídica, mas sim como um espaço mais favorável a designs regulatórios e arranjos institucionais promissores para o setor. iii. o novo sistema legal de governança multinível. um olhar positivo para a fluidez da competência regulatória a par a questão da governança multinível e dos seus tipos, é visível que o novo marco trouxe níveis e subníveis de governança dentro de uma arquitetura complexa que abarca atribuições a vários atores, direta ou indiretamente, envolvidos na questão da universalização do esgotamento sanitário no brasil. no brasil, compete à união instituir diretrizes para o saneamento básico (art. 21, inc. xx, cf/88). contudo, a constituição federal estabeleceu a competência comum da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios para promover a melhoria das condições de saneamento básico no país. isso porque nesse campo há interesses locais, regionais, nacionais e intermediários entre os entes federativos a legitimar essa espécie de competência (art. 23, inc. ix, cf/88). e definiu que leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a união e os estados, o distrito federal e os municípios, dentro de um desenvolvimento equilibrado e do bem-estar em âmbito nacional (art. 23, parágrafo único, cf/88). então, no campo dos interesses intermediários e justapostos são incidentes normas de cooperação entre os entes federativos a anunciar a presença marcante do federalismo cooperativo no âmbito do saneamento básico no país e clamar pela necessidade de redesenhos funcionais e com aprimoramento no campo da sua implementação. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) 329 mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. mas é quando se adentra na legislação infraconstitucional, que o panorama da arquitetura institucional do serviço de saneamento básico vai ficando mais densa e engenhosa: iii.1. a titularidade do serviço segundo o supremo tribunal federal, a titularidade deve girar em torno do princípio da predominância do interesse (adi 1842 do stf e re 738481(tema 849). há, contudo, relevantes previsões legais expressas, porém não exaurientes (art. 9°, lei n° 11.445/2007): “houve na lei n° 11.445/2007 a distinção entre “a titularidade “solo”, no caso de serviço de saneamento de interesse local (art. 8º, i c/c art. 3º, xv), e vários tipos de titularidades “condominiais”: a.) entre estado e municípios no caso de regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerações urbanas (art. 8º, ii c/c art. 3º, vi, a e xiv); b.) entre municípios que tomaram a iniciativa de realizar gestão associada (art. 8º, § 1º c/c art. 3º, ii); c.) entre municípios, sob o impulso de iniciativa estadual (caso das unidades regionais, art. 3º, vi, b); d. ) entre municípios, sob o impulso de iniciativa federal (caso dos blocos de referência, art. 3º, vi, c). é ainda possível pensar-se numa organização de titularidade ainda mais complexa, no caso de se juntar à unidade regional uma região metropolitana (art. 8º, § 2º). por fim, deve-se disciplinar a hipótese em que o titular solo – aquele que originalmente não fez parte de arranjos de prestação regionalizada decida ingressar em alguma das formas condominiais de titularidade, para integrar-se na prestação regionalizada já em andamento (art. 8º-a)” (dutra, moreira & loureiro, 2021). nessa linha de entendimento, serão abordadas relevantes competências dos principais agentes envolvidos na regulação do saneamento básico do brasil, a fim de se dimensionar o atual cenário. iii.2. a união cabe à união o planejamento estrutural da política de saneamento básico do país com estabelecimento de diretrizes de atuação a todos os envolvidos com a política setorial (art. 21, inc. xx, cf/88) e o aporte de recursos para os titulares e os prestadores do serviço (decreto 10.588/2020). também, a criação de blocos de referência: agrupamentos de municípios não necessariamente limítrofes, estabelecido pela união nos termos do § 3º do art. 52 da lei n° 11.445/2007 e formalmente criados por meio de gestão associada voluntária dos titulares (art. 3º, vi, “c”), bem como o estabelecimento de forma subsidiária 330 tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. aos estados de blocos de referência para a prestação regionalizada dos serviços públicos de saneamento básico (art. 52, § 3º incluído pela lei n° 14.026/20). iii.3. os estados conforme a lição de dutra, moreira e loureiro (2021), os estados: “ficaram responsáveis por duas iniciativas de prestação regionalizada: aquela que tem início com lei complementar estadual com a instituição de região metropolitana, aglomeração urbana e microrregião (art. 3º, vi, “a”) e a cotitularidade dos serviços de saneamento (art. 8º, ii e seguintes da lei n° 11.445/2007); e a que consiste na organização de unidades regionais, instituídas por leis estaduais ordinárias. embora não previsto expressamente, podem eles também desenvolver planos estaduais de saneamento que são distintos tanto dos planos municipais, como também dos atinentes a prestações regionalizadas (art. 17, lei n° 11.445/2007 ). além disso, podem criar fundos (art. 13, lei n° 11.445/2007) de fomento à melhoria dos serviços de saneamento, instituir agências reguladoras (que podem vir a ser os reguladores do contrato)” (…) (dutra, moreira & loureiro, 2021). embora bem menos extensas e intermediadoras, as competências atreladas aos estados são relevantes nesse cenário, justamente porque permitem a criação e organização de unidades além dos municípios com características assemelhadas, permitindo uma maior efetividade regulatória para o setor. iii.4. os municípios conforme adi 1842 do stf, o saneamento básico é um serviço predominantemente local e, por sua vez, de titularidade, em princípio, dos municípios. são eles que formulam a respectiva política pública de saneamento básico local, a despeito das novas funções estratégicas conferidas aos estados, conforme descrito no subitem antecedente. é o município que, em princípio (de acordo com a titularidade do interesse), elabora os planos de saneamento básico, nos termos desta lei, bem como estabelece metas e indicadores de desempenho e mecanismos de aferição de resultados a serem obrigatoriamente observados na execução dos serviços prestados de forma direta ou por concessão; prestam diretamente os serviços ou concedem a prestação deles, e definem, em ambos os casos, a entidade responsável pela regulação e fiscalização da prestação dos serviços públicos de saneamento básico; definem os parâmetros a serem adotados para a garantia do atendimento essencial à saúde pública, inclusive tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) 331 mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. quanto ao volume mínimo per capita de água para abastecimento público, observadas as normas nacionais relativas à potabilidade da água; estabelecem os direitos e os deveres dos usuários; estabelecem os mecanismos e os procedimentos de controle social, observado o disposto no inciso iv do caput do art. 3º desta lei; implementam sistema de informações sobre os serviços públicos de saneamento básico, articulado com o sistema nacional de informações em saneamento básico (sinisa), o sistema nacional de informações sobre a gestão dos resíduos sólidos (sinir) e o sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos (singreh), observadas a metodologia e a periodicidade estabelecidas pelo ministério do desenvolvimento regional; intervêm e retomam a operação dos serviços delegados, por indicação da entidade reguladora, nas hipóteses e nas condições previstas na legislação e nos contratos; podem autorizar a subconcessão de serviços (art. 11-a); definem aspectos econômico-financeiros relativos à cobrança de limpeza urbana e remoção e resíduos sólidos (art. 35, §2°); decidem sobre o modo de indenização de bens reversíveis (art. 43, §5°); dispõem sobre o enquadramento de famílias de baixa renda (art. 45, §9°); anuem sobre a privatização de companhias estaduais de saneamento, observadas condições legais (art. 14, § 2° e seguintes), entre outras funções esparsas tanto na lei n° 11.445/2007 quanto na lei n° 14.026/20 e em legislações correlatas cuja a titularidade pressupõe interesse local. os municípios podem, no entanto, receber cooperação técnica do respectivo estado e basear-se em estudos fornecidos pelos prestadores dos serviços, conforme recente previsão na lei n° 14.026/20. iii.5. a agência de nacional de águas e saneamento básico (ana) a par da regulamentação estabelecida pela lei n° 9.984/2000 cujas normas aplicam-se, ao menos, subsidiariamente ao atual contexto, o art. 3º da lei 14.026/20 cria a agência nacional de águas e saneamento básico (ana), autarquia sob regime especial, com autonomia administrativa e financeira, vinculada ao ministério do desenvolvimento regional, integrante do sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos (singreh), com a finalidade de implementar, no âmbito de suas competências, a política nacional de recursos hídricos e de instituir normas de referência para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico. assim, a nova alteração legislativa estabeleceu que não só a política nacional deve seguir, essencialmente, como visto, as diretrizes estabelecidas pelo art. 2° da lei n° 11.445/2007 alteradas pela 14.026, de 14 de julho de 2020 como também as normas de referência devem segui-las. 332 tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. as normas de referência irão dispor, progressivamente, sobre: i padrões de qualidade e eficiência na prestação, na manutenção e na operação dos sistemas de saneamento básico; ii regulação tarifária dos serviços públicos de saneamento básico, com vistas a promover a prestação adequada, o uso racional de recursos naturais, o equilíbrio econômico-financeiro e a universalização do acesso ao saneamento básico; iii padronização dos instrumentos negociais de prestação de serviços públicos de saneamento básico firmados entre o titular do serviço público e o delegatário, os quais contemplarão metas de qualidade, eficiência e ampliação da cobertura dos serviços, bem como especificação da matriz de riscos e dos mecanismos de manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro das atividades; iv metas de universalização dos serviços públicos de saneamento básico para concessões que considerem, entre outras condições, o nível de cobertura de serviço existente, a viabilidade econômico-financeira da expansão da prestação do serviço e o número de municípios atendidos; v critérios para a contabilidade regulatória; vi redução progressiva e controle da perda de água; vii metodologia de cálculo de indenizações devidas em razão dos investimentos realizados e ainda não amortizados ou depreciados; viii governança das entidades reguladoras, conforme princípios estabelecidos no art. 21 da lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007; ix reúso dos efluentes sanitários tratados, em conformidade com as normas ambientais e de saúde pública; x parâmetros para determinação de caducidade na prestação dos serviços públicos de saneamento básico; xi normas e metas de substituição do sistema unitário pelo sistema separador absoluto de tratamento de efluentes; xii sistema de avaliação do cumprimento de metas de ampliação e universalização da cobertura dos serviços públicos de saneamento básico; xiii conteúdo mínimo para a prestação universalizada e para a sustentabilidade econômico-financeira dos serviços públicos de saneamento básico. iii.6. as agências reguladoras regionais e municipais a regulação subnacional também detém uma gama significativa de competências, a saber: “não é possível passar todo o rol em revista, mas vale citar algumas matérias que devem ser objeto de regulação subnacional: padrões e indicadores de qualidade (art. 23, i); regulação tarifária, incluindo estrutura e mecanismos de reajuste e revisão (arts. 11, § 2º; 22, iv; 23, iv); condições econômicofinanceiras do serviço (art. 11) delegação, via contratos ou convênios, a novidade trazida pelo art. 11-b configura um fato do príncipe, visto ser proveniente de ente federativo que não é o titular do serviço. ela demanda http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm#art21 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm#art21 tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) 333 mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. do titular do serviço certas providências: em primeiro lugar, a tentativa de adequar o contrato às novas exigências (mas não são excluídas outras possibilidades). (…)tópicos extraídos do art. 4º-a da lei 9.984/2000. 8 § 2º); subsídios (art. 23, ix); metas de variado tipo (arts. 11, § 2º; 23, iii; 44, § 3º); controle social (art. 11, § 2º); normas sobre intervenção e retomada dos serviços (art. 11, § 2º); disciplina de métodos alternativos de prestação do serviço (art. 11-b, § 4º); decidir sobre dilação de prazo de alcance das metas (art. 11-b, § 9º); estabelecer parâmetros do contrato de interdependência (art. 12); definir regras para investimento de empreendedores imobiliários em infraestrutura de saneamento (art. 18-a, par. único); estabelecer requisitos operacionais e de manutenção do sistema (art. 23, ii); disciplinar a medição, faturamento e cobrança dos serviços (art. 23, v); monitoramento de custos (art. 23, vi); estabelecimento de plano de contas e de mecanismos de certificação e auditoria (art. 23, viii); fixação de padrões de atendimento ao público (art. 23, x); previsão de medidas de segurança, contingência e racionamento (art. 23, xi); fixação de diretrizes de redução de perdas (art. 23, xiv) e limites máximos de perda (art. 43, § 2º); auditoria em bens reversíveis (art. 42, § 2º); configuração de soluções individuais de água e esgoto (art. 45, § 1º)” (dutra, moreira & loureiro, 2021). inobstante essas previsões legais, fica bem evidente a regulação multinível, por exemplo, ao se estabelecer por um lado o princípio da prevalência da agência reguladora local que adota as normas de referência da ana (art. 23, § 1º-a, incluído pela lei n° 14.026/20) e pelo outro que, em caso de gestão associada ou prestação regionalizada dos serviços, os titulares poderão adotar os mesmos critérios econômicos, sociais e técnicos da regulação em toda a área de abrangência da associação ou da prestação (art. 24) e, ainda, observar as normas de referência da ana. por exemplo, nota-se nesse caso de três a quatro níveis de governança regulatória – municipal, regional, estadual e nacional (ana) legalmente previstos com a possibilidade de regulação por agência subnacional local ou regional, inclusive. contudo, as atribuições dos entes reguladores não são estabelecidas através de definições precisas de competências legais não sobrepostas, pelo contrário, há sim sobreposição de atribuições com a possibilidade, inclusive, de mesclagem de normas e diretrizes a depender das peculiaridades setoriais. e isso sim é novidade. é possível, então, afirmar que o sistema apresenta menos competências específicas, mais aberturas para desenhos regulatórios flexíveis, podendo chegar a ser fluidos, por permanecerem por um determinado período de tempo, que não coincide, necessariamente, com o tempo de vigência de um contrato 334 tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. administrativo de concessão de serviço de saneamento básico a longo prazo e isso, frisa-se, é diferente de desregulação. a existência de níveis de governança regulatória flexíveis a depender da necessidade local ou regional não aparenta estimular a concorrência desregrada ou justaposta que dá azo a oportunismos; pelo contrário, a inteligência e a maturidade do sistema parece residir justamente nessa abertura saudável para uma alocação eficiente das modalidades de regulação por diferentes entes. a novidade está exatamente na fluidez da competência regulatória entre os instituições envolvidas na política de saneamento. aqui, nota-se, então, a predominância da governança regulatória do tipo i, pois sobressaem as suas características como eixos de competência multitarefas, com limites territoriais mutuamente exclusivos, em número limitado e distribuído em algumas camadas de governo em um sistema “jurisdicional” quase permanente. contudo, ao se deparar com os instrumentos que serão a seguir destacados de organização do serviço de saneamento básico e fornecimento de água potável, é possível admitir a presença não somente da regulação por agência, como também da regulação contratual e discricionária e da regulação por desempenho como mecanismos de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, em uma perspectiva de regulação também multinível. porém, agora, a abertura conferida pelo tipo ii parece auxiliar nesse redesenho de forma a inovar o ambiente e a modelagem regulatória. isso porque a governança multinível do tipo ii passa a oferecer um ambiente de tratamento de tarefas específicas, muitas vezes com sobreposição territorial, porém organizadas de forma não hierárquica, mas em redes e emaranhados jurídicos e políticos, na busca de soluções específicas para problemas catalogados que não implicam diretamente, como dissemos, negociação distributiva com consequências para toda a sociedade. através desse tipo ii ocorre a fragmentação, a quebra de formulação de políticas públicas em peças discretas que exigem coordenação interna com o mínimo de transbordamento externo. promove-se, então, um isolamento de competências específicas, uma arquitetura ad hoc para atender a um problema específico. e, aqui, a chave da inteligência regulatória: enquanto a unidade de engenharia política na governança tipo i é a jurisdição ou eixo de competência com repercussão externa e geral; já na governança do tipo ii, o foco é no problema de política individual ou uma parcela específica dela, com pequena repercussão externa e especificamente para aquele problema recortado do contexto. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) 335 mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. mas vejam que o instrumental sobre o qual a governança regulatória trabalha leva em consideração a modalidade de contratos administrativos de concessão incompletos cuja discussão predominante aborda questão referente à possibilidade ou não de alteração e adaptação da sua matriz de riscos ao longo dos anos de vigência contratual, diante das adversidades e imprevisibilidades inerentes ao setor, a despeito de se tratar de contratação pública submetida a processo licitatório. e, agora mais recente, discussão sobre a necessidade de participação da administração pública em eventuais atos de transferência de contratos de concessão e a sua constitucionalidade (adi 2946), diante do interesse público envolvido na concessão do serviço público objeto do contrato originário. e considerando a complexidade de interesses envolvidos no seguimento de fornecimento de água e saneamento básico, destaca-se, também, a possibilidade de estabelecimento de diversos arranjos institucionais regiões metropolitanas, microrregiões, unidades regionais, blocos regionais, até mesmo a criação de autarquia interfederativa. junto às normas de referência de competência da ana, como visto, há a questão da gestão associada voluntária, da sobreposição de competências, da aplicabilidade do regime jurídico das parcerias público-privadas, convênios e consórcios, caso sejam o melhor instrumento de gestão de interesses locais, regionais, nacionais ou intermediários. a par desses instrumentos, além de outros passíveis de utilização em uma postura criativa, em destaque a nova modalidade de diálogo competitivo6 da nova lei de licitações e contratos (lei n° 14.133/21, arts. 32 e seguintes), a qual merece uma atenção mais detalhada da governança multinível (multi-level governance), por exemplo, por trazer uma visão extremamente atual aplicável ao contexto do saneamento básico na realidade brasileira. nesse contexto de níveis de governança regulatória, a ana deve observar na elaboração de normas de referência tanto o art. 21 da lei nº 11.445 de 5 de janeiro de 2007 quanto o art. 2°, inc. xvi e xi da lei n° 11.445/2007 alterada pela 14.026/2020. ou melhor, as normas de referência devem além de atender aos princípios de transparência, tecnicidade, celeridade e objetividade das decisões, devem ser editadas sob a perspectiva da: i -universalização do acesso e efetiva prestação do serviço; ii integralidade, compreendida como o conjunto de atividades e componentes de cada um dos diversos serviços de saneamento que 6 art. 6°, xlii (lei n° 14.133/21) diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a administração pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm#art21 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm#art21 336 tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. propicie à população o acesso a eles em conformidade com suas necessidades e maximize a eficácia das ações e dos resultados; do iii abastecimento de água, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo dos resíduos sólidos realizados de forma adequada à saúde pública, à conservação dos recursos naturais e à proteção do meio ambiente; iv disponibilidade, nas áreas urbanas, de serviços de drenagem e manejo das águas pluviais, tratamento, limpeza e fiscalização preventiva das redes, adequados à saúde pública, à proteção do meio ambiente e à segurança da vida e do patrimônio público e privado; da v adoção de métodos, técnicas e processos que considerem as peculiaridades locais e regionais; vi articulação com as políticas de desenvolvimento urbano e regional, de habitação, de combate à pobreza e de sua erradicação, de proteção ambiental, de promoção da saúde, de recursos hídricos e outras de interesse social relevante, destinadas à melhoria da qualidade de vida, para as quais o saneamento básico seja fator determinante; vii eficiência e sustentabilidade econômica; do viii estímulo à pesquisa, ao desenvolvimento e à utilização de tecnologias apropriadas, consideradas a capacidade de pagamento dos usuários, a adoção de soluções graduais e progressivas e a melhoria da qualidade com ganhos de eficiência e redução dos custos para os usuários; ix transparência das ações, baseada em sistemas de informações e processos decisórios institucionalizados; x controle social; xi segurança, qualidade, regularidade e continuidade; xii integração das infraestruturas e dos serviços com a gestão eficiente dos recursos hídricos; xiii redução e controle das perdas de água, inclusive na distribuição de água tratada, estímulo à racionalização de seu consumo pelos usuários e fomento à eficiência energética, ao reúso de efluentes sanitários e ao aproveitamento de águas de chuva; xiv prestação regionalizada dos serviços, com vistas à geração de ganhos de escala e à garantia da universalização e da viabilidade técnica e econômico-financeira dos serviços; xv seleção competitiva do prestador dos serviços; e da xvi prestação concomitante dos serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário. e isso quer dizer que as normas de referência devem, na regulação do saneamento básico nacional, ser editadas pela ana, observando-se a adoção de métodos, técnicas e processos que considerem as peculiaridades locais e regionais; a articulação com as políticas de desenvolvimento urbano e regional, de habitação, de combate à pobreza e de sua erradicação, de proteção ambiental, de promoção da saúde, de recursos hídricos e outras de interesse social relevante, destinadas à melhoria da qualidade de vida, para as quais o saneamento básico seja fator determinante; e a eficiência e sustentabilidade econômica. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) 337 mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. ou seja, as peculiaridades locais (ou regionais) modelam, segundo a legislação vigente, a regulação também promovida pela ana. e a relevância de se admitir essa ideia é a de se reconhecer, então, para o setor de saneamento uma postura não combativa, mas cooperativa também por parte dos órgãos ou entidades centrais do governo. a abertura inteligente para o tipo i em conversa com o tipo ii de governança multinível permite tratar as peculiaridades locais e regionais, a articulação com as políticas de desenvolvimento e a eficiência e sustentabilidade econômica de forma tanto global como também específica, o que é muito interessante. no entanto, caso se considerasse que cabe à ana a imposição de uma governança regulatória de forma verticalizada, a postura do regulador do setor passaria a ser, então, combativa e impositiva e o enforcement das suas medidas viria, primordialmente, por meio do comando e controle. e talvez, então, por ser por si só insuficiente, o sistema de comando e controle acabaria colocando em risco a universalização do acesso e proteção da integralidade do setor, da sua sustentabilidade e da sua eficiência econômica, pois ficaria menos propício a investimentos públicos e, sobretudo, privados, impedindo o seu desenvolvimento com o cumprimento de metas, já que, em regra, o comando e controle reduz o poder de negociação. poderia até contribuir para a diminuição de capturas regulatórias, é bem verdade, mas em um país com condições locais tão adversas e peculiares regionais marcantes, tal hipótese parece ir de encontro a toda sistemática construída pelo novo marco legal. o novo marco estabeleceu uma competência de referência à agência central, muito relevante e conformadora – uma competência de direcionamento sobretudo político, ao nosso ver, porém em uma postura que não se mostra excludente e impositiva. a normatização aberta não comprometeu a accountabillity, porquanto predomina a definição mínima de atribuições por eixos de competência sob a perspectiva de um federalismo e isso é inafastável porque normatizado, como visto. contudo, a modelagem regulatória pode trabalhar com esses eixos de competência de forma flexível. os designs regulatórios dependem, necessariamente, das condições sociais, políticas, econômicas, ambientais e de integridade locais ou setoriais para o seu sucesso e, bem nesse ponto, os ensinamentos da multi-level governance (hooghe; marks, 2001) parecem produzir resultados mais eficazes e eficientes para os objetivos do setor, especialmente porque adaptáveis às mudanças circunstanciais e às prioridades setoriais dinâmicas. 338 tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. conclusão o presente artigo procurou demonstrar uma tendência de evolução política que implica, necessariamente, no campo jurídico e, a partir dessa constatação, indicar um pressuposto para uma regulação inteligente no âmbito do saneamento básico do brasil: o de que não é indicado enrijecer o sistema com fixação precisa e estável de competências regulatórias, impedindo a criação de designs regulatórios flexíveis, adaptáveis e, por vezes, fluidos para circunstâncias específicas, fechando, assim, o sistema, antes mesmo de experimentá-lo. é que instituições dinâmicas e flexíveis, com fortes assimetrias nas relações de poder, podem, sob certas condições, responder mais às necessidades humanas do que instituições fechadas e equilibradas de poder simétrico (teubner, 1986, p. 319, tradução própria). o reconhecimento da existência de dois tipos diferenciados de governança multinível, mas que se complementam no ambiente regulado, traz um pressuposto inovador ao setor de saneamento básico e estabelece uma ambientação muito interessante para o desenvolvimento da modelagem regulatória inteligente no setor (hooghe; marks, 2001). entendemos que a definição específica do campo de atuação de um ente político (competência regulatória) não é suficiente para evitar a captura pública, privada, regulatória ou mesmo intelectual nocivas ao sistema, tampouco o abuso de poder político ou econômico, assim como práticas anticoncorrenciais. é que “tão logo uma fundamentação racional coletiva da vontade passa a visar programas jurídicos concretos, ela precisa ultrapassar as fronteiras dos discursos da justiça e incluir problemas do autoentendimento e da compensação de interesses” (habermas, 2012, vol. i p.194). a limitação do sistema no momento atual de sua implementação com o novo marco através de precisas e estanques ou estáveis definições de competências, que permitiriam mais e mais judicializações para problemas concretos, não trará, ao nosso ver, a almejada segurança jurídica, porquanto os interesses envolvidos no mercado do saneamento básico ultrapassam questões meramente jurídicas. por isso que, diante da visão de governança multinível apresentada, baseada nos estudos de liesbet hooghe e gary marks (2001), entendemos que uma governança regulatória inteligente é aquela que permite o convívio da governança multinível em seus dois tipos i e ii, sem suprimir o ambiente propício para que essa convivência possa aflorar e sem ignorar a existência e a potencialidade da governança multinível do tipo ii e, portanto, sem impedir a fluidez de designs regulatórios setoriais circunstanciais. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor… (p. 313-340) 339 mesquita, c. b. c. de. tipos de governança multinível e a inteligência da regulação do setor de saneamento básico do brasil: um novo pressuposto de fluidez da competência regulatória como instrumento de governança setorial. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 313-340, maio de 2023. considerando essa abertura ou pressuposto, entendemos, por fim, que a governança regulatória no setor de saneamento básico talvez possa alcançar um maior sucesso regulatório na modelagem inclusive de normas de referência, o que significa tanto buscar estimular investimentos públicos e privados no setor de esgotamento sanitário e outros serviços correlatos, quanto progredir no sentido de auxiliar na busca do cumprimento das metas recentemente estabelecidas de universalização dos serviços de fornecimento de água potável e esgotamento sanitário, sob uma perspectiva de segurança, qualidade, regularidade e continuidade do serviço somada à eficiente administração da escassez de recurso hídrico, quando presente. referências bibliográficas antunes & d’oliveira. paulo de bessa e rafael daudt. breves considerações sobre o marco regulatório do saneamento básico – lei n° 14.026, de 15 de julho de 2020. http://genjuridico.com.br/2020/07/23/marco-regulatorio-saneamentobasico/. acesso em: 23.07.2020. ashely c. brown et al. handbook for evaluating infrastructure regulatory systems. the world bank, washingtondc, 2006. batlhey, richard. 1991. comparisons and lessons. in local government in europe. trends and developments, edited by richard batley and gerry stoker. london: macmillan, 210-230. dutra, joisa; 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[methodology/approach/design] this study covers, from a legal perspective, recent experiences that have promoted the division of the supply chain for water treatment and distribution, and also for sanitary sewage, with the objective of assigning each of the stages to a specific provider. [findings] it is, therefore, the so-called unbundling, a phenomenon that has already been seen in other public utilities such as telecommunication and electricity, but which presents different contours in sanitation, requiring its own analysis of the regulation and contracts necessary to regulate this option. keywords: sanitation. water supply and sewage services. unbundling. regulation and contracts. resumo [propósito] nos últimos anos, observam-se novos modelos para organizar a prestação dos serviços públicos de água e esgoto no brasil. [metodologia/abordagem/design] o presente estudo aborda, pelo viés jurídico, as experiências recentes que promoveram a divisão da cadeia produtiva para tratamento e distribuição da água e para o esgotamento sanitário, com o objetivo de atribuir cada uma das etapas a um prestador específico. [resultados] trata-se, portanto, da chamada desverticalização, fenômeno já verificado em outros serviços públicos como telecomunicações e energia elétrica, mas que apresenta *advogado e mestre em direito da cidade pela uerj. graduado em direito pela uerj e mestre em direito da cidade pela uerj. foi procurador adjunto administrativo no município de petrópolis, procurador-chefe da procuradoria de serviços públicos, patrimônio, meio ambiente e urbanismo do município de nova iguaçu , assessor jurídico no município de angra dos reis e no município de belford roxo, as sessor de conselheira da agetransp (rj) e assessor do diretor jurídico da cedae. ministrou disciplinas de direito constitucional, direito administrativo e direito urbanístico em instituições como o ibmec, unigranrio, cândido mendes e fundação getúlio vargas. endereço: rua são josé 20/1201, centro, rio de janeiro/rj. e-mail: marcoscorreiagomes@yahoo.com.br. mailto:marcoscorreiagomes@yahoo.com.br 430 a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. contornos diferentes no saneamento básico, razão pela qual demanda análise própria sobre a regulação e os contratos necessários para disciplinar esta opção. palavras-chave: saneamento básico. serviços de água e esgoto. desverticalização. regulação e contratos. introdução suscetíveis a fatores políticos, sociais, econômicos e ainda ao desenvolvimento tecnológico, os serviços públicos vivem permanentes mudanças sob a influência dos momentos históricos e das diferentes condições geográficas. 1 não é diferente com o saneamento básico. neste artigo, será tratada situação relativamente nova no setor e que teve impulso mais forte com a promulgação da lei federal nº 11.445/2007 (“marco legal do saneamento básico”): a divisão das etapas que integram a distribuição de água e o esgotamento sanitário com o propósito de atribuir o exercício de cada parcela a agente específico. diante desta opção, haverá dois ou mais prestadores que atuarão de forma complementar para prover o atendimento ao usuário final. as alterações promovidas pela lei federal nº 14.026/2020 projetam novos cenários nessa direção, como será abordado mais adiante. fragmentação semelhante já ocorreu em outros serviços públicos, como nos setores de telecomunicações e de energia elétrica, tendo se consagrado no brasil a expressão “desintegração vertical” ou simplesmente “desverticalização” para lidar com esse modo de organizar os meios de produção daquelas atividades. embora não haja a expectativa de a desverticalização se difundir, nos serviços de água e esgoto, com a mesma intensidade verificada na geração, transmissão e distribuição da energia elétrica, 2 as experiências em curso no brasil já se contam na casa das dezenas. entretanto, não são usuais estudos de caso ou análises teóricas sobre o tema, que possui peculiaridades sob os prismas institucional, operacional, econômico e jurídico. 1 a variação das atividades prestacionais do estado ao longo do tempo – quadro mais amplo, mas que também abrange os serviços públicos é tratada por alexandre dos santos aragão em direito dos serviços públicos (rio de janeiro: forense, 2007, p. 25 a 74). caio tácito traça um painel sobre a história do serviço públic o no brasil no artigo o retorno do pêndulo: serviço público e empresa privada. o exemplo brasileiro (revista de direito administrativo nº 242, p. 109-118). a esse respeito ainda, cite-se o artigo de almiro do couto e silva privatização no brasil e o novo exercício de funções públicas por particulares. serviço público à brasileira (revista de direito administrativo nº 230, p. 45-74). 2 os motivos para esta afirmação serão expostos ao longo do artigo. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) 431 gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. uma vez que a solução tem sido adotada por municípios e regiões metropolitanas, é essencial suprir a lacuna acima apontada. certamente, a melhor compreensão acerca das condições necessárias para desverticalizar os serviços públicos de água e esgoto aliada ao conhecimento das principais consequências que decorrem dessa estratégia permitirá avaliar vantagens e desvantagens da opção para cada realidade local. a partir das necessárias reflexões teóricas e práticas, será dado aprimorar as situações correntes, bem como orientar as futuras escolhas sobre os melhores modelos, mediante o debate que deverá ocorrer entre titulares, reguladores, operadores e usuários. o objetivo deste artigo é expor o panorama sobre as principais alternativas para a desverticalização dos serviços públicos de água e esgoto no país, destacando as respectivas condições e as características centrais das opções existentes, sob o viés jurídico. para tanto, serão apresentados, de forma breve, os fenômenos da verticalização e da desverticalização nos serviços públicos, passando-se em seguida a tratar da desintegração vertical dos serviços de água e esgoto no brasil, com análise sintética das principais variáveis encontradas e das normas legais aplicáveis. i. verticalização, desverticalização e serviços públicos é oportuno voltar rapidamente no tempo e também mirar experiências estrangeiras para entender melhor o que será aqui chamado de desintegração vertical ou desverticalização no serviço público. na realidade, é conveniente até mesmo sair da seara do direito público, a fim de buscar a origem dessas expressões que servem para designar modelos organizacionais para atividades econômicas produtivas. evitando-se maiores digressões históricas, esse retorno ao passado há de ser limitado à industrialização da era moderna para avançar, em seguida, aos dias atuais. a reunião de todas as etapas necessárias à produção de bem ou serviço em torno de um único agente foi, na realidade, fenômeno destacado inicialmente no setor privado dos países pioneiros na revolução industrial, sendo usualmente denominada como integração vertical ou simplesmente verticalização dos meios de produção. para fins deste artigo, por verticalização deve-se entender a concentração, sob a mesma administração empresarial, das várias fases de produção voltadas à realização de certa atividade econômica. nas palavras de michael e. porter (2021, p. 339), “a integração vertical é a combinação de 432 a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. processos de produção, distribuição, vendas e/ou outros processos econômicos tecnologicamente distintos dentro das fronteiras de uma mesma empresa”. esse paradigma empresarial não estava na gênese da revolução industrial e se constituiu gradualmente. 3 sua consagração como modelo vitorioso se deu na primeira metade do século xx, reforçado pelo êxito que o fordismo obteve na indústria automobilística. além de aprofundar traços do taylorismo na organização da mão de obra voltada para a produção, com destaque para a linha de montagem, o fordismo apresentou outro grande diferencial diretamente relacionado à administração fabril: a decisão de incorporar (praticamente) todo o processo produtivo – e até de distribuição do bem dentro da gestão da empresa. 4 com a verticalização dos meios de produção (mas não exclusivamente por causa dela), alcançou melhores resultados na padronização dos insumos e dos bens produzidos, maior previsibilidade sobre o tempo e sobre os custos de fabricação, sem contar que, no balanço geral, a internalização de várias atividades potencializava a obtenção de vantagens econômicas, entre outras coisas, por diminuir os custos de transação. 5 3 na obra a era das revoluções, eric hobsbawn registra que o grosso da expansão do período inicial da industrialização se deu não por fábricas, mas sim pelo “chamado sistema “doméstico”, no qual “os trabalhadores – em alguns casos antigos artesãos independentes, em outros antigos camponeses com tempo de sobra nas estações estéreis do ano – trabalhavam a matéria-prima em suas próprias casas, com ferramentas próprias ou alugadas, recebendo-a e entregando-a de volta aos mercadores que estavam a caminho de se tornarem patrões” (são paulo: paz e terra, 2008, p. 62). 4 na síntese de manuel castels, “o modelo de produção em massa fundamentou -se em ganhos de produtividade obtidos por economias de escala em um processo mecanizado de produção padronizada com base em linhas de montagem, sob as condições de contro le de um grande mercado por uma forma organizacional específica: a grande empresa estruturada nos princípios de integração vertical e na divisão social e técnica institucionalizada de trabalho. esses princípios estavam inseridos nos métodos de administração conhecidos como “taylorismo” e “organização científica do trabalho”, adotados tanto por henry ford quanto por lenin” ( a sociedade em rede. são paulo: paz e terra, 2016, p. 219). cumpre destacar que este artigo aborda apenas algumas das faces do fordismo, existindo visões sobre esse paradigma que vão muito além da organização dos meios de produção, como pode ser descortinado nas valiosas análises de david harvey, in a condição pós-moderna (são paulo: edições loyola, 2004, p. 121 a 134). 5 tratando ainda da integração vertical, sem fazer alusão específica ao fordismo, michael e. porter enumera uma série de vantagens que, a depender do setor, poderão decorrer daquela congregação das etapas da cadeia produtiva, tais como: economia (ou contenção de custos) nas áreas conjuntas de controle, compras, vendas, produções e outras; aumento do poder de negociação com fornecedores e credores; aprofundamento da tecnologia; compensações internas com os custos dos insumos; redução de incertezas sobre a oferta e a demanda (diminuindo as perturbações e arbitrariedades do mercado); aumento do retorno global dos investimentos; maior capacidade de diferenciação sobre o produto a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) 433 gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. ampliar o controle direto sobre a cadeia produtiva difundiu-se como rumo a ser seguido pelas empresas, ainda que poucas tenham chegado ao ápice dessa integração, que exigia grande porte empresarial, forte burocracia, complexas soluções logísticas e maior capacidade de investimentos. o setor de petróleo talvez tenha sido o grande exemplo dessa lógica e não à toa nele se difundiu o célebre slogan “do poço ao posto”, a indicar a tendência à verticalização integral do setor para a produção de seu produto principal, o combustível para motores. com razões e nuances próprias, a prestação de serviço público já costumava observar a unidade das tarefas em torno de um mesmo agente, situação vista no brasil, por exemplo, em experiências do segundo reinado e também no início da república, período em que prosperaram importantes concessões. 6 é usual e apropriado associar esse modelo organizacional à filiação à teoria então em voga no direito público de alguns países, notadamente na frança e naqueles mais diretamente influenciados pelos publicistas franceses. apesar da expressiva divergência sobre o que deveria ser classificado como final, ao menos comparada com as formas preexistentes de adquirir um insumo pronto sem grande margem para interferir em suas características. por outro lado, a integração vertical não raro ocasiona os seguintes obstáculos ou desvantagens: maior alavancagem operacional (elevando os custos fixos e a assunção de riscos sobre toda a cadeia produtiva); intensa mobilização de recursos para investimentos de capital, inclusive para arcar com os custos de pesquisa e desenvolvimento tecnológico; desincentivo à melhoria da cadeia produtiva por causa da “venda cativa” que é processada entre os diferentes setores da mesma empresa; demanda por gerências sobre distintas operações e barreiras para entradas de novos competidores (in estratégia competitiva técnicas para análise de indústrias e da concorrência. são paulo: atlas, 2021, pag. 341 a 359). por isso, o autor destaca que é sempre oportuno confrontar os benefícios econômicos e administrativos dessa integração com os custos econômicos e administrativos ( in op. cit, p. 340). a análise sobre a internalização de atividades é tratada também na obra the firm, the market and the law (coase, ronald harry. chicago: the university of chicago press, 2017). 6 não é demais lembrar que algumas das empresas de irineu dos santos evangelista, mais conhecido como barão de mauá, eram voltadas para explorar concessões emblemáticas, como os serviços de iluminação a gás e transporte por bondes, ambos na cidade do rio de janeiro, bem como diferentes ferrovias e hidrovias pelo país durante o segundo reinado. há, claro, outros exemplos de concessionárias não capitaneados pelo primeiro grande industrial brasileiro com papel expressivo na história do brasil, como a companhia docas de santos (fundada em 1890) e a são paulo tramway, light and power company (fundada em 1889 para operar bondes e também a geração e distribuição de energia elétrica); esta última é a empresa seminal do grupo empresarial que seria popularmente conhecido como light, responsável por várias autorizações/concessões para produção de energia elétrica, bem como pela distribuição da energia no rio de janeiro (pela rio de janeiro tramway, light and power company, fundada em 1905), estendendo-se mais tarde para o campo da telefonia (inicialmente pela rio de janeiro and são paulo telephone company, em 1916). 434 a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. serviço público, foi ideia corrente neste círculo que o agente estatal seria o único legitimado a desempenhar as atividades detentoras daquele rótulo, assistindolhe a alternativa de outorgá-las a operador que atuasse sob rígido controle estatal e submetido aos desígnios das autoridades públicas (aragão, 2007). dentro dessa linha de pensamento, era usual concluir que a prestação deveria ser organizada em regime de monopólio – observando regime jurídico próprio e fora da lógica de mercado -, para não comprometer o interesse público. 7 sob esse prisma, a solução de ter um único prestador responsável por toda a cadeia produtiva soava forçosa. no caso brasileiro também é inevitável constatar que a unidade do prestador era uma sequência natural em relação ao próprio modo português de organizar a produção de bens e serviços em nosso período colonial. não foi raro atribuir-se o regime monopolista, em favor da coroa portuguesa, a setores da economia produtiva considerados estratégicos, admitida, em regra, a delegação a terceiro escolhido pelo rei (faoro, 2000). a unidade da prestação do serviço público personificada muitas vezes pelas concessionárias entre os anos de 1850 e 1929, mudaria a partir da era vargas quanto ao seguinte aspecto: em vez de concessões, passou a ser corporificada mais frequentemente por autarquias ou empresas estatais. dentro do viés estatizante que marcou esse período compreendido entre os anos 1930 e o final dos anos 1980, muitas entidades estatais receberam por lei (ou instrumento equivalente à época) a incumbência de exercer atividade considerada de interesse público. esse movimento, portanto, fluiu pelas raias do instituto atualmente denominado “descentralização administrativa”. 8 não se alteraram, porém, a tendência ao monopólio e a unidade na execução. 7 como observa floriano de azevedo marques neto, fixada a classificação como serviço público, “sua exploração tornava-se uma res extra comercio, uma atividade imune à exploração econômica”, por motivos ideológicos, políticos e econômicos ( in a nova regulação do serviço público (revista de direito administrativo nº 228, p. 21). 8 no artigo privatização no brasil e o novo exercício de funções públicas por particulares. serviço público à brasileira?, almiro do couto e silva destaca que, em verdade, o emprego da descentralização administrativa na esfera da união foi iniciado ainda na década de 20, tendo recebido “notável incremento” a partir da revolução de 1930, momento em que se dirigiu também para os serviços de caráter comercial e industrial que o estado brasileiro passava a assumir. ainda segundo o jurista pátrio, após a segunda guerra mundial, esse processo intensificou-se, desta feita sendo mais frequente a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista para lidar com os serviços públicos passíveis de exploração econômica (revista de direito administrativo nº 230, p. 45 a 74). a esse propósito, interessante citar as lições de marçal justen filho que apresentam as principais diferenças entre a descentralização administrativa para serviços públicos e a concessão de serviços públicos na obra teoria geral das concessões de serviço público (são paulo: dialética, 2003, p. 119 a 121). a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) 435 gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. não se pode perder de vista que o contexto de época alimentava o curso da estatização, devido à crise aguda no capitalismo marcada pelo crash da bolsa de nova york em 1929 – a pôr em xeque o liberalismo e retirar o fôlego da iniciativa privada. além disso, nos países de baixa ou nenhuma industrialização, ganhou espaço a visão econômica de que o estado deveria se mobilizar para promover diretamente a infraestrutura e até mesmo o florescimento das indústrias de base. 9 pelo escopo deste artigo, convém frisar que a entidade estatal criada para prover o serviço público costumava concentrar todas as atividades necessárias à execução daquela tarefa e, na grande maioria dos casos, atuava em regime de monopólio. provavelmente, já seria determinante para essa linha o próprio histórico do serviço público no território brasileiro, mas o poder demonstrado pelas grandes empresas privadas verticalizadas pelo mundo certamente reforçava o quadro. em certas situações, houve, sim, o desmembramento de algumas tarefas complementares atribuídas a empresas controladas (subsidiárias). no entanto, esta era apenas uma variação dentro do mesmo modelo, pois, ao fim e ao cabo, tudo estava reunido em torno do mesmo grupo empresarial, como nos casos da eletrobras e da telebras, com destaque para o período compreendido entre os anos 1960 e 1980. sob as premissas centrais de reduzir o endividamento do estado brasileiro e de atrair agentes privados para impulsionar o crescimento econômico, nas duas últimas décadas do século xx teve início no brasil o movimento de desestatização. nesta abordagem sumária, a desestatização há de ser entendida como a redução da presença direta do estado nas atividades econômicas, expressão aqui tomada em seu sentido amplo, a congregar os setores tipicamente privados (como mineração e siderurgia) e também os serviços públicos. 10 9 faoro, raymundo. os donos do poder: formação do patronato político brasileiro – vol. 2. são paulo: globo, 2000, p. 337 a 356. o paradigma predominante na maior parte do século xx para os serviços públicos evidentemente repercutiu a mudança da visão predominantemente liberal para a compreensão do papel do estado provedor, não só como garantidor do mínimo existencial, mas t ambém como agente promotor do desenvolvimento econômico, até mesmo potencializar o regime capitalista, como observa eros roberto grau na obra a ordem econômica na constituição de 1988 (são paulo: malheiros, 2001, p. 13 a 30.). 10 marcos juruena villela souto analisa a desestatização iniciada no final do século passado na obra direito administrativo da economia (rio de janeiro: lumen juris, 2003, p. 142 a 146). o autor indica como principais objetivos daquela política econômica: (i) reordenar a intervenção do estado na economia; (ii) concentrar esforços em áreas e setores em que seja fundamental a presença do estado; (iii) reduzir ou melhorar o perfil da dívida pública; (iv) ampliar os investimentos da iniciativa privada; (v) contribuir para 436 a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. nesse novo ciclo, ganhou largo espaço a concessão de serviço público, notadamente a partir da promulgação da lei federal nº 8.987/95. frise-se, a delegação contratual de serviço público para empresas privadas diminuíra sua presença em solo brasileiro nas décadas centrais do século xx, mas nunca deixou de existir por completo, sendo inclusive expressamente mencionada nas sucessivas constituições federais do período. como não se muda a realidade apenas mediante lei, pesaram também a reorganização da economia brasileira (com destaque para a estabilidade monetária e dos novos sistemas de financiamento para investimentos de interesse público), bem como os novos arranjos institucionais (leis e regulações especializadas, criação de agências reguladoras etc.). dentre as muitas alterações verificadas nessa inflexão, ao presente artigo importa destacar a abertura do caminho para submeter o serviço público ao regime concorrencial – quando indefensável o monopólio natural – e, sobretudo, à chamada desintegração vertical (desverticalização). a desverticalização, claro, representa o movimento inverso à verticalização, ou seja, pode ser entendida como a fragmentação das etapas de uma cadeia produtiva, com o objetivo de atribuí-las, quando factível, a diferentes agentes, que atuarão de forma coordenada para assegurar a produção final. 11 para tanto, é primordial manter a forte e constante inter-relação entre os membros que integram o sistema e certa padronização em procedimentos-chave, mas cada ator do processo produtivo age com relativa autonomia, inexistindo subordinação geral a comando único. o meio empresarial não apresentou à verticalização ao serviço público brasileiro, mas foi do universo corporativo que partiu a inspiração para a desverticalização naquele ramo. o fortalecimento do mercado de capitais (p. 148 a 151). como bem registra almiro do couto silva, as privatizações (mais especificamente a venda do controle societário das estatais ao setor privado) começaram a se materializar ainda nos anos oitenta do século xx (in privatização no brasil e o novo exercício de funções públicas por particulares. serviço público à brasileira?, publicado na revista de direito administrativo nº 230, p. 45 a 74). as concessões propriamente ditas levaram uns anos mais para ganharem forma. 11 referindo-se ao uso do termo no meio empresarial, joão amato neto esclarece que “o termo desintegração vertical refere-se, naturalmente, ao movimento de redução do tamanho da cadeia de atividades de uma dada empresa, tanto no nível administrativo (redução do número dos níveis hierárquicos de uma dada estrutura organizacional) como também no nível da produção, por meio da redução e/ ou eliminação de alguns processos, de seções produtivas ou de apoio à produção, ou, simplesmente, eliminação de alguns postos de trabalho” in reestruturação industrial, terceirização e redes de subcontratação. rae-revista de administração de empresas, v. 35, n. 2, mar-abr, p.33-42, 1995. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) 437 gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. na segunda metade do século xx, difundiu-se o largo emprego da terceirização e do trabalho em rede, vistas como algumas das principais medidas que levaram ao sucesso do modelo japonês de industrialização do pós-guerra. a “produção flexível” (usualmente identificada pela metonímia “toyotismo”) se contrapôs ao ideal de gestão verticalizada, a qual já não produzia os mesmos ganhos de outras épocas. 12 esse outro modelo de organização dos meios de produção permitia alcançar, a um só tempo, estrutura empresarial mais enxuta (sobretudo na gestão burocrática), a maior especialização na gestão dos processos (pela redução do número de atos reunidos na empresa), o aprimoramento técnico e maior controle de qualidade dentro de cada etapa; além disso, os riscos e os montantes de investimentos ficavam diluídos por diferentes agentes. 13 para fora da empresa, propiciava-se dinamismo econômico (oportunidades para novas empresas), mitigando os riscos de oligopólios ou monopólios, e fomentava-se maior avanço técnico e tecnológico. é exatamente essa externalidade positiva – a promoção do regime concorrencial – que será a chave para sua adoção no serviço público. dentro do recorte histórico deste artigo, é usual associar os primórdios da desverticalização no seio das atividades estatais ao processo de desestatização do reino unido iniciado no final dos anos 70 do século xx. (grott, 2017) com os matizes próprios de sua história, e sem influências 12 novamente recorrendo a manuel castels, “o que é importante nesse modelo é a desintegração vertical da produção em uma rede de empresas, processo que substitui a integração vertical de departamentos dentro da mesma estrutura empresarial. a rede permite maior diferenciação dos componentes de trabalho e capital da unidade de produção. também é provável que gere maiores incentivos e mais responsabilidade, sem necessariamente alterar o padrão de concentração do poder industrial e da inovação tecnológica” (in a sociedade em rede. são paulo: paz e terra, 2016, p. 223). vale advertir aqui que o toyotismo ou, mais amplamente, a produção flexível permite abordagens diversas e que alcançam vários outros aspectos como registra o próprio castels e também david harvey in a condição pós-moderna (são paulo: edições loyola, 2004, p. 136 a 176). não é raro encontrar na literatura especializada a observação que a própria ford, berço do fordismo, teria sido, tempos depois, uma das pioneiras a praticar intensamente a terceirização (outsourcing), como forma de buscar uma produção mais flexível. 13 womack, james p., jones, daniel t. e roos, daniel. the machine that changed the world, new york: free press, p. 57 a 62. segundo joão amato neto, “a empresa moderna deveria, assim, "focalizar" esforços nas atividades/operações (core business) que realmente possam se traduzir em vantagens competitivas para si (empresa), especializando-se em unidades de negócios, com um número cada vez mais limitado de atividades, reduzindo o número de processos, enxugando suas estruturas administrativas e delegando a uma rede de outras empresas (fornecedoras, subcontratadas etc.) as funções que pudessem ser consideradas como complementares ou acessórias.” ( in reestruturação industrial, terceirização e redes de subcontratação . rae-revista de administração de empresas, v. 35, n. 2, mar-abr, p. 36, 1995). 438 a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. determinantes da escola francesa do serviço público, existiam naquele momento empresas estatais desenvolvendo atividades de interesse geral, como no setor elétrico. 14 a decisão política de abrir novos flancos ao setor privado e estimular o regime concorrencial, quando viável, em novos segmentos, valeu-se da opção de fragmentar as cadeias de produção. a medida, por lá batizada como unbundling, foi considerada estratégica para eliminar ou, ao menos, diminuir barreiras para novas empresas de médio e pequeno porte e, consequentemente, fomentar a competição e a inovação. a propagação do neoliberalismo adotado pelo governo thatcher – e também pelo governo reagan (eua) -, ajudou a difundir as soluções aplicadas para sua implementação, exportando-se então o unbundling. a trajetória da comunidade econômica europeia para se transformar em união europeia também exerceu influência importante na semeadura da desverticalização nos serviços públicos pelo velho continente, na medida em que empreendeu o debate sobre os modelos para prover as atividades de interesse geral da população. além do peso adquirido pelas ideias neoliberais a professar a redução do papel do estado e a primazia (em regra) das soluções de mercado, é fato que alguns países simplesmente não possuíam nada parecido com a ideia difundida especialmente pelo pensamento francês, mas com adesão em várias partes do mundo de que determinados setores estariam naturalmente reservados à exploração monopolistas pelo estado, não sendo passíveis de exploração comercial em sentido estrito (aragão, 2007; grotti, 2017; justen filho, 2003). na busca do denominador comum, a concepção tradicional francesa passou a ser revista e abrandada no seu próprio berço, como também em sua área de influência. operou-se, sem dúvida, a reformulação significativa desse instituto, não só para acolher de forma ampla a participação de prestadores de direito privado – o que não era genuinamente uma novidade -, mas também para que tais atividades fossem desenvolvidas, sempre que possível, dentro do ambiente competitivo e com abertura para a iniciativa privada atuar dentro dos princípios da liberdade econômica no setor. 15 a nova vestimenta trouxe, na algibeira, a desverticalização. 14 para maiores informações sobre a experiência inglesa no setor elétrico, recomenda -se o artigo de eduardo klingelhoefer de sá, a privatização do setor elétrico na inglaterra e reflexões para o caso brasileiro, publicado na revista do bndes, rio de janeiro, v. 2, n. 3 , p. [127]-150, jun. 1995. 15 alexandre dos santos aragão registra a posição de juristas europeus que abordaram as mudanças causadas pela união europeia e conclui que esta vem “sob determinados aspectos, efetuando um modelo de síntese entre a noção tradicional – francesa e latina – a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) 439 gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. pouco mais de uma década depois da europa e alimentada também por questões específicas de nossa realidade, a mesma inflexão materializou-se no brasil. por aqui, o “novo serviço público” apresentou-se com algumas novidades: a regulação setorial (por meio de agências), a abertura para o regime concorrencial e o livre trânsito para a fragmentação das etapas que integram o serviço, quando julgada oportuna a medida. ao momento calha o breve registro de que os setores de telecomunicações e de energia foram os primeiros exemplos mais visíveis da desverticalização no serviço público brasileiro. para esses segmentos, o objetivo principal foi o de atrair novos agentes (com capacidade de realizar investimentos) e introduzir o ambiente concorrencial nas etapas que permitissem a disputa de mercado, com a expectativa de que a competição melhorasse a qualidade no atendimento ao usuário, sem deixar de perseguir o preço módico para manter ou conquistar os clientes. por todo o exposto, ainda que tenham pontos em comum, os propósitos centrais da desverticalização no setor privado e no serviço público foram até aqui distintos, o que submete as decisões por adotá-la a diferentes premissas e parâmetros. no ambiente empresarial privado, destacam-se os benefícios internos à corporação, notadamente a redução na alocação de recursos (custos operacionais e investimentos) e a melhorias dos processos; no serviço público, sua adoção ficou mais associada às externalidades positivas para o setor econômico, principalmente por oferecer maior dinamismo. a ausência de ambiente competitivo para os serviços públicos de água e esgoto, os quais se imaginam fadados ao monopólio natural, delineia cenário muito peculiar para o estudo da desverticalização. se os benefícios não decorrerão da competitividade, faz-se necessário compreender quais são os de serviço público, e a ideia anglo saxônica de public utilities” (in direito dos serviços públicos. rio de janeiro: forense, 2007, p. 109 a 117). o direito comunitário europeu não decretou o fim do atendimento de necessidades econômicas (sentido amplo) da população por empresas estatais ou privadas detentoras de delegação especial pelo estado; procurou, sim, tornar ilegítimas as reservas de mercado, exigindo a adoção de ambiente concorrencial mesmo nos segmentos dominados por outorgas estatais; restou excepcionalmente admitida o regime de exclusividade, apenas se demonstrada a completa inadequação da competição de mercado. e ainda que não o tenha feito de forma peremptória, os tratados da união europeia incutiram a ideia geral de subsidiariedade da atuação estatal para as atividades de interesse econômico geral. também carlos baptista lobo observa a coexistência dos conceitos de serviço público (para os ramos em que predomina o direito romano-germânico) e de serviço de interesse econômico geral (mais relacionada aos sistema anglo-saxônicos) no direito comunitário europeu, ainda que com proeminência para esta última (in sectores em rede: regulação para a concorrência. coimbra: editora almedina, 2009, p. 163 a 167). há também importantes observações sobre essa transição no artigo de almiro do couto e silva privatização no brasil e o novo exercício de funções públicas por particulares. serviço público à brasileira? (revista de direito administrativo nº 230, p. 45 a 74). 440 a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. objetivos buscados, as condições a serem promovidas para alcançar os resultados e os parâmetros para analisar o êxito do modelo. nota-se aqui uma tendência à maior aproximação com aspectos mais recorrentemente avaliados pelas empresas privadas, como o foco no aprimoramento dos processos de toda a atividade pela divisão das tarefas com forte integração dos agentes envolvidos. ainda assim, seguirão existindo diferenças relevantes, como será apurado nos tópicos seguintes. ii. a desverticalização dos serviços de água e esgoto no marco legal do saneamento básico como é de amplo conhecimento, a urbanização da população brasileira se intensificou a partir dos anos 30 do século passado, o que obviamente fez o saneamento básico adquirir maior relevo no país. 16 para prover a demanda das cidades pelos serviços popularmente designados como “água e esgoto”, muitos municípios concentraram todas as etapas dessas atividades em uma mesma unidade que integrava a administração pública local; por vezes, um órgão dentro da prefeitura, por vezes, uma entidade da administração indireta. como visto no tópico anterior, este padrão era absolutamente coerente com o modelo de prestação de serviço público predominante, entre nós, naquela quadra histórica. após a primeira metade do século xx, o quadro alcançado na oferta de água e esgoto era insatisfatório e prevaleceu a avaliação de que os governos locais não conseguiriam acompanhar a velocidade e a intensidade da acelerada urbanização brasileira. 17 16 àquela altura, não era incomum que as principais cidades brasileiras já possuíssem serviços de água e esgoto, como registra dinorá adelaide musetti grotti no artigo a evolução jurídica do serviço público de saneamento básico , publicado na obra tratado sobre o marco regulatório no saneamento básico (dal pozzo, augusto neves. oliveira, josé roberto pimenta. bertoccelli, rodrigo de pinho. são paulo: editora contracorrente, 2017, p. 103 e 104). um breve registro sobre os serviços de saneamento básico na cidade do rio de janeiro é visto no artigo a trajetória da regionalização dos serviços públicos de água e esgoto, de anderson paulino, publicado em marco regulatório do saneamento básico – lei nº 14.026/2020 (coordenadores: leandro frota e vânia aieta. brasília oab editora, 2021, p. 37 a 39). 17 carlos alberto rosito enumera os principais problemas verificados na “fase pré planasa” in do planasa ao planasb – os últimos 50 anos da água e do esgoto no brasil; disponível em 18/09/2021 no endereço eletrônico: https://www.sgpam.com.br/artigos/do-planasa-ao-plansab-os-ultimos-50-anos-da-agua https://www.sgpam.com.br/artigos/do-planasa-ao-plansab-os-ultimos-50-anos-da-agua-e-do-esgoto-no-brasil a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) 441 gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. dentro da racionalidade econômica, apontava-se a prestação regionalizada como a melhor solução para enfrentar o desafio, de modo a usufruir dos benefícios da economia de escala, que aumentariam as chances de autossustentabilidade econômica para o provimento de água tratada e esgotamento sanitário, facilitando ainda o alcance da modicidade tarifária ao ampliar o universo de usuários e, consequentemente, a margem para utilização de subsídios cruzados (santos et al., 2020). além disso, a idealização em torno da eficiência das empresas de grande porte e da produção em massa reforçava o apelo para a mudança. sob essas premissas, promoveu-se a famosa guinada no setor, com a implementação formal do plano nacional de saneamento básico (planasa), oficialmente lançado em 1971. este plano é o grande responsável pelo fato de as companhias estaduais assumirem a frente dos serviços públicos de tratamento e distribuição de água e de coleta dos efluentes, atuando de forma regionalizada. o principal fator utilizado para alterar o cenário de prestação municipalizada foi vincular as transferências voluntárias de recursos federais para o saneamento básico às áreas atendidas pelas companhias estaduais. vale frisar que o modelo do planasa não rompeu com a lógica de congregar todas as fases do provimento de água e esgotamento sanitário em uma única operadora. prevaleceu então a ideia de que cada empresa estadual deveria ir da captação da água (para tratá-la) à destinação final do esgoto, ou, parafraseando o mote do setor petroleiro, deveriam cobrir “da água ao esgoto”. além de todos os motivos gerais já apontados para esse caminho, dois fatores exerciam peso especial nessa escolha: (i) o monopólio natural que envolve, via de regra, serviços fortemente ancorados na implantação e manutenção de rede física e (ii) os benefícios da economia de escala em setor com alta demanda por investimentos (sobretudo para ampliação das redes) e baixa expectativa de retorno, diante da necessidade de gerar tarifas acessíveis (por vezes simbólicas) em larga escala. (madeira, 2010) promulgada pouco mais de uma década depois das primeiras leis que reformularam o serviço público em terras brasileiras, a lei federal nº 11.445/2007 inaugurou nova época para o fornecimento de rede de água e de esgoto no brasil. nos anos imediatamente seguintes à promulgação do marco legal do saneamento básico, além do incremento no uso de contratos de concessão, observaram-se diferentes experiências relacionadas à desverticalização no setor. e-do-esgoto-no-brasil. os dados da época são os seguintes: em relação à população urbana (que representava 56% dos habitantes do país), 50,1% eram atendidos com ligação de água no domicílio e 19,4% possuíam coleta esgoto. https://www.sgpam.com.br/artigos/do-planasa-ao-plansab-os-ultimos-50-anos-da-agua-e-do-esgoto-no-brasil 442 a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. o texto original da lei federal nº 11.445/2007 optou por não tratar da desintegração vertical de forma minuciosa, mas deixou clara sua admissibilidade, contemplando inclusive algumas condições pontuais para sua utilização nos serviços públicos de saneamento básico. já na redação de seu art. 3º, cuidou de enunciar as principais etapas que estruturam o abastecimento de água potável e o esgotamento sanitário. o dispositivo, em sua versão original, não chegou a proclamar a faculdade do titular no sentido de fragmentar aquelas várias fases para fins de promover a regulação e a prestação de forma mais segmentada. ainda assim, aguçava o olhar para a divisibilidade não só entre os serviços de água e de esgoto, mas também em relação aos diferentes estágios percorridos para realizar cada um deles. o art. 12, por seu turno, contém inequívoca admissão à desintegração vertical, uma vez que previu as condições a serem observadas diante da coexistência de dois ou mais prestadores que atuem de forma interdependente para prover os serviços de saneamento básico. 18 diante da dispersão das tarefas entre diferentes agentes, cuidou de exigir a celebração de contrato para reger essa relação de interdependência e estabeleceu que necessariamente todos ficarão submetidos a uma única entidade reguladora. além de impor a unidade de regulação, o diploma legal prescreveu o rol mínimo de matérias a serem tratadas pela entidade reguladora 19 e também as cláusulas obrigatórias para o contrato de interdependência. 20 18 “art. 12. nos serviços públicos de saneamento básico em que mais de um prestador execute atividade interdependente com outra, a relação entre elas deverá ser regulada por contrato e haverá entidade única encarregada das funções de regulação e de fiscalização.” 19 “art. 12, § 1o a entidade de regulação definirá, pelo menos: i as normas técnicas relativas à qualidade, quantidade e regularidade dos serviços prestados aos usuários e entre os diferentes prestadores envolvidos; ii as normas econômicas e financeiras relativas às tarifas, aos subsídios e aos pagamentos por serviços prestados aos usuários e entre os diferentes prestadores envolvidos; iii a garantia de pagamento de serviços prestados entre os diferentes prestadores dos serviços; iv os mecanismos de pagamento de diferenças relativas a inadimplemento dos usuários, perdas comerciais e físicas e outros créditos devidos, quando for o caso; v o sistema contábil específico para os prestadores que atuem em mais de um município.” 20 art. 12, § 2o o contrato a ser celebrado entre os prestadores de serviços a que se refere o caput deste artigo deverá conter cláusulas que estabeleçam pelo menos: i as atividades ou insumos contratados; ii as condições e garantias recíprocas de fornecimento e de acesso às atividades ou insumos; iii o prazo de vigência, compatível com as necessidades de amortização de investimentos, e as hipóteses de sua prorrogação; iv os procedimentos para a implantação, ampliação, melhoria e gestão operacional das atividades; v as regras para a fixação, o reajuste e a revisão das taxas, tarifas e outros preços públicos aplicáveis ao contrato; vi as condições e garantias de pagamento; vii a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) 443 gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. antes de expor as principais alternativas voltadas para a desverticalização que ganharam corpo e alma partir de 2007, cumpre mencionar que as alterações promovidas pela lei federal nº 14.026/2020 no marco legal do saneamento básico lançaram normas nacionais mais indicativas sobre alguns desmembramentos admitidos para os serviços de água e esgoto. novamente isso foi feito sem impor ao titular do serviço “a solução derradeira” e sem buscar tratar o tema de forma exaustiva. enquanto o art. 3º sofreu pequenos ajustes para listar as principais etapas dos serviços de saneamento básico, houve o cuidado de introduzir os arts. 3º-a e 3°-b, que apresentam fragmentação ainda mais detalhada. para os serviços públicos de abastecimento de água foram citadas as seguintes atividades: reservação de água bruta; captação de água bruta; adução de água bruta; tratamento de água bruta; adução de água tratada; reservação de água tratada e distribuição mediante ligação predial. no tocante aos serviços públicos de esgotamento sanitário, restaram consignadas como etapas integrantes: a coleta, incluída ligação predial, dos esgotos sanitários; o transporte dos esgotos sanitários; o tratamento dos esgotos sanitários; a disposição final dos esgotos sanitários e dos lodos originários da operação de unidades de tratamento coletivas ou individuais de forma ambientalmente adequada, incluídas fossas sépticas. atualmente, é difícil imaginar na prática o fracionamento dos serviços de água e esgoto por muitos agentes, o que representaria alta complexidade para governança do sistema e até mesmo para a viabilidade econômico-financeira de toda a operação, entre outras coisas, pela divisão das receitas e pelo incremento dos custos de transação. mais complexo ainda é projetar a competição dentro de qualquer uma dessas instâncias, em face do cuidado que cerca o uso da matériaprima essencial (água) e do fato de a prestação do abastecimento de água e do esgotamento sanitário ocorrer por meio de rede física, situações que seguem a sugerir quadro de exclusividade para cada atividade dentro da mesma base de organização territorial. uma das novas alternativas explicitadas com a alteração do marco legal é a contemplada no art. 10-a, § 2º. 21 ao dispor que as outorgas para utilização os direitos e deveres sub-rogados ou os que autorizam a sub-rogação; viii as hipóteses de extinção, inadmitida a alteração e a rescisão administrativas unilaterais; ix as penalidades a que estão sujeitas as partes em caso de inadimplemento; x a designação do órgão ou entidade responsável pela regulação e fiscalização das atividades ou insumos contratados. 21 art. 10 (...) § 2º as outorgas de recursos hídricos atualmente detidas pelas empresas estaduais poderão ser segregadas ou transferidas da operação a ser concedida, permitidas a continuidade da prestação do serviço público de produção de água pela empresa 444 a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. de recursos hídricos detidas pelas empresas estaduais poderão ser segregadas em relação à operação a ser concedida, desenha-se a trilha para aquelas companhias seguirem à frente do serviço público que vem sendo denominado como “produção de água tratada”, enquanto ingressam no sistema concessionárias com a responsabilidade de proverem a distribuição de água e, caso não haja uma segunda divisão -, também o esgotamento sanitário. este arranjo foi adotado nas recentes concessões de serviços públicos de fornecimento de água e esgotamento sanitário para as regiões metropolitanas de maceió (2020) e rio de janeiro (2021). a lei federal nº 14.026/2020 dedicou também atenção a figuras que vinham sendo utilizadas a partir de leis locais, como a subdelegação e a contratação de parcerias público-privadas (ppps) pelas próprias operadoras do sistema, especialmente ao longo do art. 11-a e parágrafos. 22 tendo em vista o caráter de monopólio natural existente nas redes de distribuição de água tratada e de esgotamento sanitário e ainda considerando a extrema dificuldade em se imaginar a atuação sobre um mesmo território de dois ou mais produtores de água tratada, o fracionamento desses serviços visando atribuí-los a diferentes agentes pode parecer, em reflexão apressada, uma ideia fora do lugar, pois não se divisa qualquer capacidade para estimular a concorrência nesse cenário. na prática, tal medida tem sido adotada especialmente para introduzir atores do setor privado com capacidade para aportar recursos, realizar ou gerir obras e, ainda, fomentar inovações no setor. a opção normalmente é exercida a fim de que as empresas que ingressam no sistema laborem ao lado das operadoras estatais, reduzindo-se as atividades destas. se não servirá ao propósito de criar ambiente competitivo, haverá de se avaliar, para cada caso, se e como estarão presentes as outras consequências que costumam advir do fracionamento em tela. por exemplo, avaliar os impactos que poderão ser colhidos pela diluição dos investimentos e riscos por diferentes agentes, pela divisão de responsabilidades operacionais e pela tendência ao aprimoramento das funções de cada prestador, que buscará a máxima eficiência na etapa sob sua responsabilidade, uma vez que não lhe assistirá compensar as detentora da outorga de recursos hídricos e a assinatura de contrato de longo prazo entre esta empresa produtora de água e a empresa operadora da distribuição de água para o usuário final, com objeto de compra e venda de água. 22 art. 11-a. na hipótese de prestação dos serviços públicos de saneamento básico por meio de contrato, o prestador de serviços poderá, além de realizar licitação e contratação de parceria público-privada, nos termos da lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, e desde que haja previsão contratual ou autorização expressa do titular dos serviços, subdelegar o objeto contratado, observado, para a referida subdelegação, o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor do contrato. (redação pela lei nº 14.026, de 2020) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11079.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/l14026.htm#art7 a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) 445 gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. perdas com os ganhos em outros pontos da operação. em tese, tudo isso é capaz de gerar, entre outras coisas, o melhor aproveitamento da água. haverá de se avaliar se esses potenciais benefícios compensam as dificuldades que o sistema fracionado tende a criar, como o aumento dos custos de transação, redução da margem para a operação delegada ser autossustentável, a alta demanda por procedimentos-padrão entre os operadores e a intensificação das atividades de controle diante das interfaces. como visto, prestar um serviço por meio de agentes autônomos demanda especial cuidado quanto à organização prévia para se ter a clareza das atribuições e dos procedimentos a serem adotados por cada ator; também requer forte coordenação institucional com atuação constante para zelar pela necessária integração entre as atividades que se complementam. é imprescindível que a decisão passe pelo crivo das diretrizes fixadas na legislação nacional, demonstrando sua potencial eficiência, por exemplo, para (i) a universalização do atendimento, (ii) a adoção de métodos, técnicas e processos que considerem as peculiaridades locais e regionais, (iii) o estímulo à pesquisa, ao desenvolvimento e à utilização de tecnologias apropriadas e (iv) a gestão eficiente dos recursos hídricos. 23 não se tratará de avaliação exclusivamente pautada pela viabilidade técnico-operacional ou pelo prisma econômico-financeiro, mas certamente esses aspectos são primordiais na definição do modo de organização dos serviços, não sendo diferente para a desverticalização, sob pena de violação art. 11, ii da lei federal nº 11.445/2007. 24 iii. as primeiras desverticalizações nos serviços de água e esgoto na vigência do marco legal consultando-se o panorama da participação privada no saneamento 2021, levantamento feito pela abcon/sindcon, é possível elaborar o seguinte quadro de contratos em vigor naquele ano que, de alguma forma, 23 art. 2º da lei federal nº 11.445/2007. 24 art. 11. são condições de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico: (...) ii a existência de estudo que comprove a viabilidade técnica e econômico-financeira da prestação dos serviços, nos termos estabelecidos no respectivo plano de saneamento básico. 446 a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. refletem ou tangenciam a desintegração vertical no setor antes da alteração promovida pela lei federal nº 14.026/2020: 25 tabela 1 a fragmentação dos serviços de água e esgoto por estados brasileiros antes da lei federal nº 14.026/2020 estado tipo de contrato (desverticalização) alagoas 1 ppp de água 1 ppp de esgoto bahia 1 ppp de esgoto espírito santo 3 ppps de esgoto goiás 1 subdelegação de esgoto mato grosso 8 concessões comuns de água mato grosso do sul 1 ppp de esgoto minas gerais 1 ppp de água 25 disponível em 19/10/2021 no endereço eletrônico: https://www.abconsindcon.com.br/wp-content/uploads/2021/07/pan21-baixafinal.pdf. algumas observações são importantes sobre o painel elaborado. a primeira é que a lista acima inclui doze contratos celebrados antes da promulgação da lei federal nº 11.445/2007; são elas: ppp de esgoto que atende aos municípios de salvador e lauro de freitas (ba); concessões comuns de água dos municípios de carlinda, águas de nortelândia, novo são joaquim, nova xavantina, santa carmem (mt); concessão d e água do município de guapimirim (rj); ppp de água do município de birigui (sp); concessões comuns de esgoto dos municípios de jundiaí, ribeirão preto e salto(sp); concessão comum de água do município de abreulândia (to). a segunda é que não foram incluídas as concessões das regiões metropolitanas de maceió e do rio de janeiro pelo recorte temporal adotado, mas elas serão tratadas mais à frente. a terceira é a opção aqui por considerar que o município de rio das ostras (rj) celebrou contrato em regime de parceria público-privada, divergindo-se neste ponto do enquadramento dado como concessão comum pelo panorama da participação privada no saneamento 2021 . a quarta e última diz respeito ao fato de não estarem contemplados contratos que já foram extintos, como a concessão administrativa de esgotamento sanitário da copasa para o município de divinópolis (mg) e a também a concessão administrativa com o mesmo objeto celebrada pelo saae de guarulhos (sp), mas vale o registro de que outras experiências ocorreram no período. https://www.abconsindcon.com.br/wp-content/uploads/2021/07/pan21-baixa-final.pdf https://www.abconsindcon.com.br/wp-content/uploads/2021/07/pan21-baixa-final.pdf a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) 447 gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. pará 2 concessões comuns de água pernambuco 1 ppp de esgoto piauí 1 concessão de água rio de janeiro 2 ppps de esgoto 3 concessões comuns de água 1 concessão comum de esgoto rio grande do sul 1 ppp de esgoto santa catarina 1 concessão comum de esgoto 2 concessões comuns de água estado tipo de contrato (desverticalização) são paulo 3 ppps de água 4 ppps de esgoto 2 concessões comuns de água 2 locações de ativos de esgoto 3 concessões comuns de esgoto 448 a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. tocantins 31 concessões comuns de água fonte: autoria própria o quadro expõe diversidade de soluções, as quais serão apresentadas em seis grupos, comentados a seguir, com a brevidade necessária ao propósito deste artigo. o número significativo de concessões comuns de água deve ser relativizado. durante o presente estudo, não se revelou viável o levantamento dos termos contratuais, tampouco sobre as condições operacionais. ainda assim, as informações colhidas dão conta de que nos estados em que há grande incidência dessa modalidade contratual (tocantins e mato grosso) sua utilização está constantemente associada a municípios com número baixo de habitantes e situados em áreas nas quais não é comum haver serviços de esgotamento sanitário a partir de rede coletora, ocorrendo, sim, a utilização de fossas. neste contexto especial, somente há, de fato, serviço público de tratamento e distribuição de água, sendo descabido falar em divisão dos serviços interdependentes de água e esgoto para atribui-los a diferentes operadores. embora não tenha sido possível localizar, na fase de pesquisa, contratos de concessão comum do tratamento e abastecimento de água posteriores ao marco legal para cidades que tenham rede de esgotamento sanitário, por certo, essa modulação era – e ainda é – juridicamente possível, seja para manter a antiga operadora apenas nas funções relacionadas ao esgotamento sanitário, seja para atribuir essa outra face também a um segundo agente privado. tal opção, como qualquer outra, haverá de se pautar por avaliar os prós e os contras do modelo a ser implementado. nas cidades ou regiões com índice satisfatório de abastecimento de água, a concessão segregada deste segmento tende a permitir o pagamento de outorga mais elevada para adquirir o direito à exploração econômica, mas o titular do serviço não deverá levar em consideração apenas este resultado financeiro imediato; cumprirá aferir a viabilidade econômica e técnica de todo o sistema, como exige o art. 11, ii da lei federal nº 11.445/2007, bem como a eficiência do modelo para atender as diretrizes e objetivos da política pública para o saneamento básico. as parecerias público-privadas de água foram adotadas por algumas companhias estaduais 26 para que as operações ligadas ao tratamento ficassem, 26 na sabesp, isso ocorreu para o sistema produtor alto tietê e para o sistema são lourenço. na copasa, para o sistema produtor rio manso. a casal o fez para o novo sistema adutor do agreste (que na realidade congregava melhorias do sistema já a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) 449 gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. ao menos de fato, a cargo da empresa contratada, cumprindo a esta ainda promover a implementação, melhoria ou ampliação da infraestrutura correspondente. nesse contexto, foi celebrada a concessão administrativa, 27 e mais especificamente ainda a concessão administrativa de serviços ao estado, na classificação feita por carlos ari sundfeld. (2005) os contratos em questão têm por objeto a prestação de serviço diretamente para a contratante (e não para o usuário). a companhia estadual, parceira pública, é a tomadora, isto é, a destinatária das atividades, pagando integralmente a contrapartida devida ao parceiro privado. logo, nas chamadas ppps de água não ocorreu a transferência do serviço a terceiro (delegação ou subdelegação); não se estabeleceu uma concessão de serviço público propriamente dita. houve tão somente a contratação (em regime especial) de empresa para executar, de fato, parte da atividade atribuída à estatal, mas sob o controle desta, que seguiu a responsável perante o titular do serviço e perante os usuários por todos os aspectos relacionados à tarefa subcontratada. por isso, cabe tratar a ocorrência como uma espécie de subcontratação à luz do contrato principal, no caso o contrato de programa. no entanto, a modelagem traz diferenças sensíveis em relação ao tradicional contrato de prestação de serviços previsto na lei federal nº 8.666/93. sem dúvida, o principal traço distintivo entre os dois tipos de contrato cotejados é a alocação, para a concessionária administrativa, da tarefa de levantar os recursos para os investimentos iniciais exigidos em favor da infraestrutura demandada pelo serviço; uma vez que a remuneração pelo parceiro público somente ocorrerá após a efetiva disponibilização do serviço implementado, ampliado ou melhorado, há um descasamento no tempo entre, de um lado, os custos econômicos incorridos com obras e aquisições de bens permanentes e, de outro, a remuneração que permitirá recuperar essas despesas e auferir o lucro. se o contratante não pagará gradualmente na medida em que as obras ou aquisições avançam, como nos típicos períodos mensais dos contratos administrativos, é o contratado que precisará levantar os recursos para custear suas atividades por um bom tempo (possivelmente um ano ou mais). existente, a implantação de uma nova estação de tratamento de água, mas também a adução da água tratada a diferentes municípios). a utilização de contratos da lei de parceria público-privada pelas empresas estatais é expressamente admitida no art. 1º, § 1º da lei federal nº 11.079/2004. 27 nos termos do art. 2º, § 2º da lei federal nº 11.079/2004, “concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a administração pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”. 450 a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. como destacam augusto neves dal pozzo e renan marcondes facchinatto (2020, p. 396) a concessão administrativa “passa a ser mais uma técnica jurídica para a contratação de projetos de infraestrutura de capital intensivo”. a concessionária assumirá as despesas de capital 28 capex (capital expenditure) e estruturará o negócio sob a lógica de project finance: o custo do financiamento inicial será (predominantemente) pago por um fluxo de caixa futuro no caso das ppps de água, as contraprestações públicas. não se perca de vista que, ao assumir esse desafio, na realidade, o parceiro privado atua na prática como o financiador dos investimentos de interesse público, uma vez que a entidade administrativa pagará pela benfeitoria após a sua entrega (o que termina funcionando como um período de carência) e normalmente em prestações que se diluem a longo prazo. embora não tenham sido consultados os processos decisórios que levaram as companhias estaduais a adotarem esse modelo, é razoável pressupor que a dinâmica proporcionada pelo tipo de relação contratual tenha se constituído como outro ponto favorável. em primeiro lugar, a concessão administrativa, mesmo na vertente de prestação de serviço à entidade estatal, acaba sendo um contrato próximo da lógica de resultado, haja vista que o poder concedente pagará sua contraprestação a partir do momento em que o produto contratado gera seus frutos, isto é, quando entra em operação. outra vantagem proporcionada é a capacidade de concentrar várias atividades em torno de um único agente. em vez de a empresa estatal contratar uma grande obra (ou até mais de uma), comprar os equipamentos destinados à operação e contratar vários fornecedores e prestadores de serviço para auxiliar em tarefas operacionais (fornecimento de insumos, manutenção de sistemas, limpeza e conservação das instalações físicas, vigilância da unidade etc.), o parceiro privado é que cuidará de todas essas tarefas e poderá resolvê-las dentro das regras de direito privado, executando-as diretamente ou mediante contratação de terceiros (sem licitação e com contratos mais flexíveis que os públicos). além disso, o parceiro público não precisará exercer a mesma rotina de controle aplicada aos contratos administrativos tradicionais, ao menos durante as etapas de execução da obra e de aquisição de bens. a contraprestação pública 28 nunca é demais lembrar que a lei de ppps foi alterada para contemplar a hipótese de o parceiro público fazer aportes de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis (art. 6, § 2º com redação dada pela lei federal nº 12.766/2012). isso permite o rateio do capex entre os parceiros, mas não altera a lógica do contrato, na medida em que o parceiro privado terá que alocar alta quantia no início da execução contratual, levantando a soma que lhe compete aplicar, para ter o retorno econômico muito tempo depois. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) 451 gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. será desembolsada por causa da operação dos serviços, com base no valor definido em licitação. por isso, não se impõe o exame da proporcionalidade entre a parcela da obra executada lá atrás (ou dos bens incorporados ao sistema) e o valor do pagamento mensal que ocorre anos depois e a título do serviço prestado naquele outro momento contratual. 29 vale destacar que outros modelos e alcances de parceria públicoprivadas são teoricamente possíveis para a etapa da água, como a concessão administrativa ou mesmo patrocinada para implementação de uma nova rede de distribuição, mas não se encontrou registro desse tipo de ocorrência. ainda em tese, cabível se faz a locação de ativos, figura já verificada para as etapas do esgotamento sanitário, como será tratada mais à frente. na busca de agentes privados para promoverem os serviços de esgoto ou para auxiliarem de modo mais ativo as antigas operadoras observaram-se cinco variações, a saber: concessão comum; concessão patrocinada, concessão administrativa, subdelegação e locação de ativos. a maior diversidade e intensidade de contratos para o segmento reflete o desafio que existe para resolver o grave quadro neste segmento. 30 para efeito deste artigo, as concessões comuns de esgotamento sanitário são as concessões de serviço público tratadas diretamente na lei 29 evidentemente, compete ao poder concedente acompanhar a execução da obra e o fornecimento de bens para assegurar o cumprimento contratual e a realização do interesse público, zelando sempre pelo cronograma e pela imprescindível qualidade. o abrandamento ocorre mais sobre os processos de pagamento, pois não são necessárias medições periódicas que atestem, nos mínimos detalhes, as atividades efetivamente desenvolvidas na obra, nem se impõe a averiguação prévia (“recebimento provisório) de cada bem fornecido, para apurar a remuneração devida. não se trata de um descuido com o patrimônio público, pois a remuneração apenas se dará a partir do momento em que o resultado se manifeste. e é importante lembrar que à concessionária não bastará entregar o produto final para receber seu pagamento; ela será responsável, ainda, por operar o próprio sistema que cuidou de implementar ou melhorar e o fará por muitos anos; permanecerá mobilizada, anos a fio, para reparar os erros de execução dentro do seu próprio interesse de ser remunerada no longo prazo da operação. ao final do contrato, portanto, a entidade administrativa receberá a infraestrutura para utilizar diretamente ou repassar a outro operador, após período extenso no qual terá sido testado e avaliado – e eventualmente corrigido o resultado contratual. 30 dados do snis indicam que no brasil, em 2019, o índice de atendimento por rede do serviço de água era de 83,7% (e 92,9%, se considerarmos só a área urbana), en quanto que o de coleta de esgoto é de 54,1% (sendo 61,9%, se consideramos só a área urbana). quanto ao esgoto total gerado, o índice de tratamento era de 49,1%. disponível em 26/10/2021 no endereço eletrônico: file:///e:/saneamento%20b%c3%a1sico/diagnostico-snis-ae-2019-capitulo-06.pdf. file:///e:/saneamento%20bã¡sico/diagnostico-snis-ae-2019-capitulo-06.pdf 452 a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. federal nº 8.987/95, 31 que configuram o modo mais tradicional para delegar serviço público às empresas privadas. na concessão de serviço público, o ente federativo que detém a titularidade do serviço exerce a opção constitucionalmente admitida de atribuir sua prestação à pessoa jurídica que não integra seus quadros. a delegação se dá por meio de contrato celebrado entre o titular que passa a ser mais especificamente o poder concedente nesta relação – e a pessoa jurídica selecionada – que se torna a concessionária de serviço público. a concessionária assume as obrigações previstas no contrato e na regulação do setor, adquirindo, em contrapartida, o direito de promover a exploração econômica pelo trabalho que desempenha, mediante o recebimento das tarifas pagas pelos usuários do serviço e por meio das receitas adicionais (alternativas, complementares ou acessórias) admitidas no instrumento contratual. como se nota, os contratos tradicionais concebidos para delegar a prestação de serviço público são absolutamente raros para o esgotamento sanitário, o que se explica pelo fato de usualmente ser muito elevado o patamar de investimentos para expandir a rede coletora e o tratamento dos efluentes, em face do baixo atendimento desses segmentos no brasil. como é óbvio, o alto capex interfere na expectativa de retornos financeiros, exigindo prazos mais longos ou tarifas mais elevadas ou, ainda, subsídios dos cofres públicos. na média geral das cidades brasileiras, se forem consideradas apenas as receitas projetadas pela tarifa de esgoto – a qual deve se manter módica dada a imprescindibilidade do serviço para a saúde pública –, o resultado esperado, via de regra, não se revela atrativo para os investidores, mesmo no longo prazo contratual. 31 nos termos da lei, concessão de serviço público é a “delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (art. 2º, ii). foi a solução adotada no caso da área conhecida como ap-5 no município do rio de janeiro, que integra parte dos bairros da zona oeste. a partir de termo de reconhecimento de direitos e obrigações celebrado entre o estado e o município, a prefeitura do rio de janeiro promoveu licitação específica para selecionar a empresa privada para atuar como concessionária do esgotamento sanitário naqueles bairros, mantendo -se a cedae no abastecimento de água. blumenau (sc) também promoveu a concessão comum para o esgotamento sanitário. no panorama da participação privada no saneamento 2021, a rigor faz-se menção ao caso de rio das ostras, mas, ao que consta, o tratamento dado foi de concessão administrativa, não tendo sido possível examinar o instrumento em questão. tampouco foram localizados os contratos de concessões comuns de esgotamento sanitário celebrados antes do marco legal no estado de são paulo (jundiaí, ribeirão preto e salto). a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) 453 gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. nesse contexto, a alternativa, então, para suprir a “lacuna de viabilidade” 32 seria a adoção de subsídios pelos cofres públicos, que, por sinal, são expressamente admitidos na lei federal nº 11.445/2007. 33 ocorre que, além da decisão administrativa de adotar a concessão de serviço público com subsídios, restará avaliar se o modelo despertará o interesse das empresas e dos investidores, os quais, entre outras coisas, considerarão os riscos decorrentes dessa fonte complementar de custeio do serviço. também não se nota largo emprego das concessões patrocinadas de esgotamento sanitário, 34 que é a modalidade de parceria público-privada na qual o poder concedente assume o pagamento de contraprestação ao parceiro privado em acréscimo às receitas tarifárias e às receitas adicionais permitidas no contrato. com isso, aumenta-se a capacidade de geração de superávit dentro do tempo da concessão e, conforme o caso, a projeção do resultado financeiro atingirá a taxa mínima de atratividade para as empresas (e seus investidores) assumirem os riscos e as obrigações da operação. a contraprestação pública, portanto, destina-se a suprir a eventual “lacuna de viabilidade” acima apontada, agregando ao portfólio as garantias especiais que a legislação admite para a quitação das obrigações pelo parceiro público (fundo garantidor etc.). vale notar que o desembolso deste ficará condicionado à efetiva disponibilização dos benefícios resultantes dos investimentos iniciais, conforme a regra geral estabelecida no art. 7º da lei federal nº 11.079/2004, admitida a contraprestação proporcional à parcela fruível do serviço.35 32 termo consagrado na prática internacional, como aponta o artigo já citado de augsto neves dal pozzo e renan marcondes facchinatto (o novo marco regulatório do saneamento básico e os modelos de emparceiramento com a iniciativa privada: a concessão e a parceria público-privada, edição citada, p. 394). 33 entre outros preceitos, podem ser citados os arts. 23, ix e 29. 34 essa solução foi utilizada, por exemplo, em macaé e rio da ostras no estado do rio de janeiro. segundo o art. 2º, § 1º da lei nº 11.079/2004, “concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado”. 35 “art. 7º a contraprestação da administração pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria públicoprivada. § 1º é facultado à administração pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.” http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm 454 a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. assim, a lógica na escolha da concessão patrocinada foi a de alcançar atores com a capacidade de incorrer em despesas elevadas logo no início do contrato para implementar novo sistema ou para promover a significativa melhoria daquele já existente. além disso, o parceiro privado – autêntico concessionário de serviço público assume perante o poder concedente e também perante o usuário o desafio de gerir as demandas para fazer a operação funcionar satisfatoriamente (contratação de obras, aquisição de bens, manutenção da rede, controle operacional etc.). tanto a concessão comum quanto a patrocinada para esgotamento sanitário demandaram a alteração dos contratos de programa então em vigor, com o propósito de extinguir a delegação dos serviços de esgoto para as companhias estaduais, que mantiveram as atribuições correspondentes aos serviços de água. a partir dessa nova composição, foi promovida a licitação para conceder o esgotamento sanitário. quase tudo o que foi dito para as parcerias público-privadas de água se estende à concessão administrativa de esgotamento sanitário, que também se estruturou para ser mais precisamente a concessão administrativa de serviços para as empresas estatais. 36 tratou-se aqui novamente de subcontratação em regime especial, feita diretamente pela delegatária dos serviços de água e esgoto, com o escopo de introduzir agente capaz de obter alta soma a ser dispendida para melhoria da coleta e do tratamento dos efluentes, bem como apto a prover e administrar uma série de demandas voltadas para assegurar a operação com a adequada qualidade. não se verifica aqui a sub-rogação, isto é, a transferência parcial do objeto contratual a terceiro; o parceiro privado não atua como autêntico concessionário de serviço público, mas sim como subcontratado que recebe sua remuneração integralmente do contratante. no mesmo período compreendido entre 2007 e 2020, houve a subdelegação do esgotamento sanitário, mediante licitação promovida pela 36 no espírito santo, a cesan escolheu o regime de concessão administrativa para ampliação, manutenção e operação do sistema de esgotamento sanitário dos municípios de serra e vila velha; posteriormente fez o mesmo em relação à cariacica e viana. em pernambuco, a compesa adotou também a concessão administrativa para o esgotamento sanitário da região metropolitana do recife e de goiânia. no rio grande do sul, a corsan recorreu ao mesmo regime para parte dos municípios situados na região metropolitana de porto alegre. no ano de 2020, a sanesul aderiu a esse modelo adotando a concessão administrativa para cuidar do esgotamento sanitário em 68 municípios sul mato-grossenses. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) 455 gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. saneago. 37 a empresa estadual procedeu à licitação para transferir a operação das etapas de coleta, tratamento e destinação final do esgoto à empresa privada denominada subdelegatária, mediante contrato específico. nessa variável, sim, ocorreu a sub-rogação da estatal no tocante ao esgotamento sanitário nas áreas (territórios municipais) expressamente contempladas no instrumento contratual. como se vê, tal situação guarda certa semelhança com a subconcessão prevista no art. 26 da lei federal nº 8.987/95, mas não chega a existir a equivalência absoluta. se a nomenclatura utilizada na lei geral de concessão de serviço público já merece da doutrina de marçal justen filho (2003, p. 522-528) a ressalva de chamá-la “subconcessão imprópria”, uma vez que se opera na realidade a transferência parcial do objeto contratual, mais complexo ainda é utilizar esse termo quando a transferência parcial decorre de atividade originalmente delegada por meio de contrato de programa, que não costuma ser tratado como autêntico contrato de concessão. o termo “subdelegação”, embora não seja preciso, haja vista seu caráter genérico, é ao menos tecnicamente mais apropriado do que “subconcessão” no tocante à hipótese ora examinada, pois revela uma delegação que ocorre dentro de outra. embora o instrumento concebido pela saneago tenha sido denominado “contrato de subdelegação”, para demarcar o vínculo original que possui com o contrato de programa celebrado por aquela companhia, sua natureza é a de autêntico contrato de concessão de serviço público, mesmo porque não seria permitido à empresa privada subdelegatária celebrar contrato de programa com os municípios. por essa razão, o contrato de subdelegação celebrado pela saneago sequer listou a lei federal nº 11.107/2005 no rol da legislação aplicável. 38 37 tal subdelegação foi promovida em relação aos serviços de esgotamento sanitário dos municípios de aparecida de goiânia/go, anápolis/go, rio verde/go, trindade/go e jataí/go. vale notar que a redação original da lei federal nº 11.445/2007 não contemplava expressamente esse instituto, o que não significava o impedimento para usa adoção, haja vista que a lei de diretrizes nacionais não exerce a função de limitar os tipos de contratos no setor. sua utilização se deu com base em previsões firmadas nos contratos de programa e por vezes na própria legislação dos municípios. atualmente, há previsões na legislação federal acerca da subdelegação, por força das alterações promovidas pela lei federal nº 14.026/2020 (art. 11-a). 38 eis o teor da cláusula: “2.1 sem prejuízo das cláusulas e disposições contidas neste instrumento e em seus anexos, a presente subdelegação é regida pela constituição federal de 1988; pela lei federal n. 11.445/2007; pela lei federal n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; pela lei federal n. 9.074, de 07 de julho de 1995 e, subsidiariamente, pela lei federal n. 8.666/93, de 21 de junho de 1993; pelos princípios da teoria geral dos contratos; pelas disposições da lei federal n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (código civil) e demais disposições de direito privado aplicáveis.” 456 a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. o contrato de locação de ativos é modalidade ainda pouco registrada na prática, tendo sido utilizada pela sabesp e pela sanasa (campinas). sem dúvida, a previsão do art. 47-a da lei federal nº 12.462/2011 39 deu maior segurança jurídica para adoção desse instrumento na administração pública, especialmente para relações que reivindicassem prazo de vigência superior a cinco anos – considerado, em condições normais, o máximo admitido no art. 57 da lei de licitações e contratos para a prestação de serviços para entidades administrativas. todavia, os exemplos de locação de ativos identificados na elaboração deste artigo precedem à lei do regime diferenciado de contratações públicas e contavam com defesa de importantes juristas com base na lei federal nº 8.666/93. 40 no contrato de locação de ativos, a locadora construirá determinado equipamento por encomenda e, uma vez pronto, promoverá sua locação por prazo determinado, transferindo sua propriedade, ao final da relação contratual, ao locatário. mais uma vez, a contratada assume o ônus simultâneo de financiar o investimento e prover a demanda material que impõe a realização de obras complexas e vultuosas; e também aqui apenas receberá a remuneração a partir da disponibilidade do equipamento para utilização pela contratante. na listagem acima, optou-se por inserir dois tipos de contratos que à primeira vista destoam da ideia mais restrita de desverticalização no serviço público, quais sejam, a concessão administrativa de serviços ao estado e a locação de ativos. ambos deixam de trazer ao sistema operador genuinamente 39 “art. 47-a. a administração pública poderá firmar contratos de locaç ão de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela administração.” nas palavras de aldo dórea matos, “a empresa contratada constrói uma determinada instalação ― estação de tratamento de água/esgoto, subestação, linha de transmissão etc. ― e a arrenda à administração pública durante determinada quantidade de anos. na linguagem empresarial, trata -se de um contrato b.l.t. (build-lease-transfer)”. disponível em 18/10/2021 no seguinte endereço eletrônico: https://docplayer.com.br/13082496-locacao-de-ativos-uma-novamodalidade-de-contratar-obras-publicas-aldo-dorea-mattos-i.html” 40 marques neto. floriano azevedo. in as parcerias público-privadas no saneamento ambiental, publicado na obra parcerias público-privadas (coordenação: carlos ari sundfeld), edição citada, p. 323 e 324. em síntese, o autor expõe tratar -se de arrendamento, não sendo propriamente uma prestação de serviço. e ressalta ser contrato típico de direito privado, o que permitiria que seu prazo observasse as normas de direito civil, com base no art. 62, § 3°, ii da lei federal nº 8.666/93. o autor, em parceira com carlos eduardo bergamini cunha, voltou ao tema já após a promulgação da lei do rdc no artigo o contrato de locação de ativos e a implementação de infraestrutura para o saneamento básico, publicado em tratado sobre o marco regulatório no saneamento básico (dal pozzo, augusto neves. oliveira, josé roberto pimenta. bertoccelli, rodrigo de pinho. são paulo: editora contracorrente, 2017, p. 625 a 657). a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) 457 gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. autônomo, pois materializam o ingresso, sim, de personagem a ser classificado, de forma genérica, como subcontratado da operadora dos serviços. não há, portanto, a cisão entre as etapas do serviço, de modo a atribui-las a diferentes empresas. a opção exercida se deu pela compreensão de que, apesar da limitação jurídica, na concessão administrativa e na locação de ativos o respectivo agente privado assume dois compromissos estruturais para o sistema: (i) o primeiro é de caráter financeiro, no sentido de equacionar e levantar os recursos destinados à implantação ou melhoria da atividade que a rigor são de obrigação da delegatária; como dito, a subcontratada age na prática como autêntica financiadora das intervenções necessárias à infraestrutura; (ii) o segundo, é o fato de assumir uma série de tarefas gerenciais ao longo da relação (o que é mais nítido no caso da concessão administrativa) para assegurar o resultado pretendido em termos de melhoria do serviço público; o parceiro privado acaba sendo elemento importante dessa transformação, cabendo aqui, ainda, ressaltar que em muitos casos ele participa ativamente na concepção da solução técnica e no planejamento das ações para mudança. especificamente no caso da concessão administrativa, tanto na água quanto no esgoto, há ainda para a contratada o desempenho da tarefa operacional, que a faz atuar diretamente, e com relevância, no funcionamento do sistema. apesar das justificativas acima para incluir a locação de ativos e a concessão administrativa (para prestação de serviço às empresas estatais) no rol das desverticalizações relevantes no setor, não há dúvidas de que o arranjo institucional será realmente mais complexo quando houver a convivência de duas ou mais operadoras autônomas. é para essas situações que o art. 12 da lei federal nº 11.445/2007 previu a relação de interdependência e determinou que os diferentes operadores se submetessem à mesma entidade reguladora, bem como exigiu a celebração de contrato de interdependência. um exame minucioso e sistemático dessas experiências parece valioso para o amadurecimento do setor até mesmo para corrigir erros, aprimorar as soluções que se revelaram úteis e pensar em novas alternativas. essa não foi, entretanto, a pretensão deste artigo, tendo sido possível apenas lançar olhar panorâmico sobre alguns desses casos para traçar as considerações pontuais. neste sobrevoo, observa-se que nos casos em que se estabeleceu a divisão para um operador prestar os serviços de água, e outro, o de esgoto, foi recorrente a atenção especial dada para a gestão comercial dos serviços, em busca de unificar as tarefas de gerar a fatura de cobrança das tarifas, fazer as leituras dos hidrômetros, manter ou substituir os equipamentos medidores de consumo, atualizar e gerir o cadastro das unidades atendidas, emitir o 458 a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. documento de cobrança e ainda promover as ações judiciais contra os inadimplentes. via de regra, tais incumbências foram atribuídas integralmente à empresa privada que ingressava no sistema de saneamento básico, mesmo quanto às etapas do serviço prestadas pela outra operadora. 41 diante dessa opção, como a tarifa de água é cobrada junto com a tarifa de esgoto, os contratos de interdependência se preocuparam em disciplinar a imediata separação dos valores arrecadados para repassá-los a quem de direito. a solução usual foi designar o próprio banco centralizador para executar essa tarefa por meio de contas segregadas. são encontradas também com frequência previsões sobre a partilha de custos operacionais de mútuo interesse, como os relacionados à cobrança das tarifas e à reparação dos hidrômetros, entre outras providências. considerando-se a redação dos termos contratuais consultados, não se estabeleceu, ao menos como situação recorrente, integração mais efetiva para governança das atividades-fim, tampouco dos planejamentos para as iniciativas e investimentos de maior envergadura sobre as infraestruturas ou sobre os sistemas operacionais. 42 quando muito, notam-se cláusulas a definir procedimentos para integrar questões operacionais mais cotidianas e de interesse comum, como no combate às perdas comerciais (por fraudes ou déficits de cadastramento), no atendimento a pedidos de ligação ou religação na rede, na concepção e execução dos planos de hidrometração e substituição e na interrupção dos serviços. há também previsões para troca de informações sobre ocorrências operacionais e reclamações dos usuários. salta aos olhos que, na prática, os contratos de interdependência se destinaram a tratar principalmente de questões pragmáticas com enfoque em aspectos operacionais de interesse comum ou relacionados à arrecadação das receitas, mas que não costumaram avançar sobre a atividade-fim ou sobre a linha de produção dos serviços de água e esgoto. 41 é o que se observa, por exemplo, nos contratos de interdependência celebrados entre: (i) cedae e o município do rio de janeiro; (ii) cedae e são joão de meriti; ambos disponíveis em 17/09/2021 no seguinte endereço eletrônico: http://www.concessaosaneamento.rj.gov.br/documentos/grupo2/anexo -xvcontratos-de-interdependencia-pre-existentes.pdf. oportuno mencionar que os contratos foram celebrados originariamente com os municípios, havendo previsão para sub-rogação pela futura concessionária. o contrato de subdelegação celebrado pela saneago também segue na linha de integrar a gestão comercial. 42 na subdelegação promovida pela saneago, de certa forma o contrato rumou para essa direção ao prever que a saneago e a subdelegatária elaborariam periodicamente estudos técnicos contendo propostas para a revisão e a compatibilização dos planos municipais de saneamento básico, que serão submetidas ao regulador para análise e parecer, sendo posteriormente submetidas à deliberação dos municípios. http://www.concessaosaneamento.rj.gov.br/documentos/grupo2/anexo-xv-contratos-de-interdependencia-pre-existentes.pdf http://www.concessaosaneamento.rj.gov.br/documentos/grupo2/anexo-xv-contratos-de-interdependencia-pre-existentes.pdf a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) 459 gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. v. considerações sobre a desverticalização entre a produção de água tratada e a distribuição de água após a alteração do marco legal em 2020 pela lei federal n° 14.026/2021, as duas primeiras grandes experiências de concessões no setor de saneamento básico adotaram modelo novo: a segregação entre as tarefas de produção de água tratada e o abastecimento de água (esta última normalmente a ocorrer com o esgotamento sanitário). foi a concepção acolhida para a região metropolitana de maceió e para a região metropolitana do rio de janeiro. tal configuração é diferente da situação retratada no tópico anterior na qual a fase de produção de água foi contratada pela própria empresa estadual em regime de concessão administrativa. nos dois casos que passamos a examinar, a companhia estadual que operava na região metropolitana se manteve nas tarefas de reservação, captação e adução de água bruta até o local de tratamento;43 ou seja, executará as fases necessárias para entregar a água tratada à concessionária que ficará responsável pela distribuição nos domicílios residenciais e comerciais, bem como pela captação, tratamento e destinação final dos efluentes. assim, verificam-se duas operadoras distintas atuando a partir de prerrogativas próprias, que lhe são conferidas diretamente pelo titular do serviço. o modelo em questão já era possível antes da lei federal nº 14.026/2020, mas ficou delineado, no direito positivo nacional, a partir da previsão contida no novo artigo 10-a, § 2º do marco legal do saneamento básico. seu enunciado normativo prevê que as outorgas de recursos hídricos detidas pelas empresas estaduais podem ser separadas da operação a ser concedida, mantendo-se as antigas companhias na prestação do serviço público de produção de água tratada. o comando legal merece alguns esclarecimentos, principalmente sobre a legitimidade e a natureza dessa relação jurídica que confere às companhias estaduais o direito de explorar uma fração do serviço público. embora o art. 10-a, § 2º faça referência à outorga de recursos hídricos detida pela empresa estadual para expressar a possibilidade desta pessoa jurídica conservar as atribuições ligadas ao tratamento da água, não há de ser aquele o instrumento a legitimar tal prerrogativa. é ao titular do serviço de água e esgoto que compete delegar a terceiro o direito a promover a produção de água tratada dentro do sistema público de abastecimento; e a delegação necessita ser 43 no modelo da região metropolitana do rio de janeiro, esse grupo de atividades recebeu o nome de “serviços upstream”. 460 a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. instrumentalizada por contrato, como preceitua a regra geral do art. 10 do mesmo diploma legal. no caso da região metropolitana do rio de janeiro, por exemplo, foi celebrado o contrato de produção de água entre o estado (na qualidade de representante da região metropolitana) e a cedae. aprofundando a investigação sobre a legitimidade dessa relação, a pergunta que surge é: assiste à lei formal admitir a delegação de serviço público pela via contratual sem prévia licitação? a resposta para esta questão dependerá fundamentalmente do enquadramento dado para o contrato de produção de água, isto é, da definição de sua natureza. o direito conferido pelo titular do serviço à companhia estadual no sentido de executar e explorar economicamente o serviço público de produção de água configura-se como hipótese de gestão associada de serviço público, relação prevista no artigo 241 da constituição federal. o entendimento aqui adotado é que o contrato de produção de água é, na realidade, uma versão revista e reduzida do contrato de programa, que é admitida – de forma implícita ou mesmo desapercebida pelo próprio marco legal do saneamento básico em sua pretensão de compactar a atuação das companhias estaduais dentro daquela parte da linha de montagem do serviço público de abastecimento de água. 44 44 para não perder o foco deste artigo, não se dará a atenção que merece o debate sobre a inconstitucionalidade da proibição dos contratos de programa preconizada pelo marco legal do saneamento básico (art. 10). embora o stf tenha declarado a constitucionalidade das normas que vedam a celebração de contrato de programa no saneamento básico (v. adi 6.492; adi 6.536, adi 6.583 e adi 6.882), registro o entendimento pessoal de que a previsão fustiga indevidamente o art. 241 da constituição e, a reboque, o federalismo cooperativo, bem como a autonomia dos municípios ou, quando for o caso, das regiões metropolitanas. à lei de diretrizes para o saneamento básico é cabível, sim, estabelecer condições para uso do instrumento no setor , complementando as regras gerais aplicáveis ao contrato de programa, sobretudo para estabelecer feição assemelhada às concessões de serviço público (p. ex., regras quanto à viabilidade econômico-financeira, exigências quanto à capacidade do contratado par a realizar os investimentos para a universalização dentro dos prazos legais etc.). e mesmo aí, haverá de observar os limites da razoabilidade e da proporcionalidade. de forma alguma lhe assiste exercer opção que a constituição não lhe conferiu, qual seja, bloquear, a priori e em absoluto, o uso de instrumento constitucional destinado a promover o federalismo cooperativo e, com isso, ainda tolher a capacidade de os titulares dos serviços de saneamento básico promoverem sua organização considerado aquela alt ernativa constitucional. no limite, a lei nacional poderia externar tal vedação diante de algum tipo de ordem lógica inquestionável, atuando apenas como o instrumento que declara no ordenamento jurídico a incompatibilidade daquele instrumento com determina do setor. mas não se divisa qualquer situação apta a justificar essa conclusão no caso em exame. no artigo a prestação de serviços públicos de saneamento básico mediante contrato de programa, wladimir antônio ribeiro posiciona-se pela a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) 461 gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. a redação um tanto confusa do marco legal não obscurece o fato de que o contrato de produção de água possui a natureza de contrato de programa, instrumento voltado para práticas do federalismo cooperativo, sendo por isso legítima sua celebração sem prévia licitação. 45 o entendimento ora professado supera, portanto, até mesmo o obstáculo verificado na redação do art. 175 da lei maior, 46 o qual faz menção expressa e sem ressalvas à licitação como condição para celebração das concessões e permissão de serviço público. como é de amplo conhecimento, a norma constitucional fomenta acirrada controvérsia sobre a admissibilidade da contratação direta para concessões e permissões de serviço público. 47 quanto ao enquadramento do contrato de produção de água como contrato de concessão, prefere-se aqui evitar a equiparação plena, tendo sempre parecido esse o posicionamento correto também perante o contrato de programa, diante da natureza de instrumento cooperativo que possui, voltado para promover as relações interfederativas. não há dúvidas, entretanto, de que em muitos aspectos o contrato em exame se assemelhará à concessão de serviço público, valendo lembrar que a lei federal nº 11.107/2005 estabelece para o contrato de programa o dever de “atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos e, especialmente no que se refere ao cálculo de tarifas e de outros preços públicos, à de regulação dos serviços a serem prestados”. 48 o mesmo mandamento se aplica ao contrato de produção de água, o qual, sendo também contrato cujo objeto é a prestação de (parte do) serviço público de saneamento básico, haverá inconstitucionalidade da vedação aos contratos de programa(guimarães, bernardo strobel; vasconcelos, andréa costa de; hohmann, ana carolina (coord.). novo marco legal do saneamento. belo horizonte: fórum, 2021, p. 285 -301). 45 já caberia defender o afastamento da licitação pela questão ontológica da relação cooperativa entre os entes federativos, mas nunca é demais lembrar que o art. 24, xxvi da lei federal nº 8.666/93 prevê expressamente a dispensa de licitação para contratos de programa. norma idêntica encontra-se na nova lei de licitações e contratos (lf 14.133/21, art. 75, xi) 46 “art. 175. incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.” 47 o afastamento da licitação é admitido por marçal justen filho, ainda que ressaltando a grande excepcionalidade desta alternativa ( in teoria geral das concessões. são paulo: dialética, 2003, p. 284 a 287); na mesma linha segue fernado vernalha guimarães (in concessão de serviço público. são paulo: saraiva, 2014, p. 254 e 255). maria sylvia zanella di pietro admite a inexigibilidade, mas não a dispensa (in parceiras na administração pública. são paulo: atlas, 2006, p. 137 e 138). expressa opinião contrária à contratação direta no campo das concessões de serviço público: egon bockmann moreira (in direito das concessões de serviço público. são paulo: malheiros, 2010, p. 51, 57 e 58). 48 art. 11, § 1º. 462 a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. de observar ainda o disposto no caput dos arts. 10-a e 11 da lei federal n° 11.445/2007. a hipótese tratada neste tópico se submete igualmente à regra do art. 12 e parágrafos da lei de saneamento básico, pois se verifica com clareza a condição prescrita no preceito legal: a coexistência de pelo menos dois prestadores que atuam dentro do serviço público de água e esgoto com relação de interdependência. em verdade o que o § 2º do art. 10-a qualifica como contrato de longo prazo com objeto de compra e venda de água é essencialmente um contrato de interdependência com esse objeto central. e assim foram literalmente chamados os contratos celebrados entre as companhias estaduais e as concessionárias nos casos da região metropolitana do rio de janeiro e de maceió. além disso, seguindo o que determina o caput do citado artigo 12, ambas as operadoras deverão se submeter à mesma entidade reguladora. seria inusitado – e uma temeridade imaginar reguladores distintos, cada qual a zelar por etapa específica dentro da mesma cadeia produtiva que leva ao fornecimento de água tratada à população. a inter-relação aqui é ainda maior do que aquela existente entre o abastecimento de água e o esgotamento sanitário. os serviços de água e esgoto se complementam porque a água fornecida nos domicílios é o elemento a partir do qual se origina o esgotamento sanitário. existe, claro, relação de dependência entre os prestadores, pois se a água não for fornecida a solução para o esgoto não funcionará (ao menos de adequadamente). por seu turno, o eventual colapso na captação do esgotamento sanitário é capaz de comprometer o fluxo do abastecimento. apesar dessa mútua influência, as redes operacionais são distintas; do ponto de vista físico, não são literalmente integradas. compartilhando-se algumas informações e promovendo-se certos ajustes prévios, o operador responsável pelos efluentes pode trabalhar de forma bastante autônoma em relação ao fornecedor de água e vice-versa. somente em situações mais extremas as falhas de um prejudicarão o outro. isso, em parte, explica porque os contratos de interdependência celebrados para aquele contexto não conferiram maior unidade às operações em seus elementos centrais, tampouco vincularam as iniciativas mais relevantes (grandes intervenções, investimentos etc.) a uma governança comum. já no caso da produção de água tratada e da distribuição dessa água para os domicílios, a dependência é mais visceral, na medida em que a atividade-fim de uma interfere diretamente na outra, o que exige a integração de procedimentos operacionais e controle dos resultados. aqui os operadores compartilham uma rede fisicamente integrada e participam lado a lado da mesma linha de montagem para entregar o produto final para o consumidor. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) 463 gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. por tudo isso, questões como a manutenção dos equipamentos nos pontos de entrega, a vazão e o volume mínimos do fornecimento, qualidade da água, por exemplo, passam a ser elementos importantes que precisam ser previamente definidos entre os diferentes prestadores com participação do titular e/ou da entidade reguladora. 49 torna-se mais imperativo também dotar os contratos de soluções aptas para assegurar a convergência entre os investimentos a serem feitos por cada operador. há questões que precisarão ser resolvidas conjuntamente – ou ao menos previamente alinhadas pelos dois atores. imagine-se, por exemplo, a elaboração e implementação de soluções para aumentar o volume do fornecimento de água, o atendimento de novas áreas para o abastecimento, a criação de estações de tratamento que demandem outros pontos de fornecimento e as respectivas ligações com a rede de distribuição ou mesmo a mudança de tecnologia de controle do sistema que imponha uma série de ajustes aos bens incorporados à operação. 50 49 no caso da região metropolitana do rio de janeiro, foi o contrato de produção de água que definiu os seguintes índices próprios para a atividade: qualidade da água, suficiência da produção da água e de duração média das paralisações programadas. e no contrato de interdependência ficou estabelecido o volume mínimo de fornecimento para os três primeiros anos após a transferência da operação. próximo ao fim desse período, as concessionárias deverão apresentar periodicamente a demanda que projetam ter, o que deverá ser analisado pela cedae e pela agência reguladora. o tratamento é o mesmo no caso da região metropolitana de maceió no tocante ao volume de fornecimento, à exceção dos valores fixados como quantitativos mínimos. em ambos os contratos de interdependência, é posta a obrigação de a qualidade da água atender à portaria do ministério da saúde em vigor. 50 os temos elaborados para a região metropolitana rio de janeiro definiram os montantes de investimentos das concessionárias, especificando o valor global atribuído pelo tipo de demanda (por exemplo, construções de coletores de tempo seco, ampliação da rede de abastecimento e esgotamento em áreas não urbanizadas, substituição de rede de esgoto subdimensionada etc.), dividindo esses valores por determinadas áreas geográficas. a ênfase foi no esgotamento sanitário e quando toca a rede de água não é gerada demanda imediata por novos pontos de entrega ou de aumento da produção. enquanto isso, o contrato de produção de água não especificou investimentos prévios para a cedae. por essas razões, não se divisa, até o presente momento, o desafio maior de garantir a efetiva convergência de ações (entre os diferentes operadores) para dar cabo dos investimentos previstos. no tocante à pauta para o futuro, apenas se delineou a hipótese associada aos investimentos para a eventual necessidade de aumentar a oferta de água tratada. no caso da região metropolitana de maceió, há previsão de investimentos para implantação, ampliação ou melhoria do sistema de produção de água operado pela casal, os quais foram integralmente atribuídos à nova concessionária. esta solução simplifica em certos aspectos a preocupação ora apontada, pois não haverá que se assegurar a sincronia e a efetividade das ações dos diferentes operadores. como não poderia deixar de ser, há mecanismos de aprovação prévia por parte da casal para os projetos de obras relativos à produção de água. 464 a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. em verdade, parece forçoso adotar sistema de governança capaz de integrar os diferentes agentes, tanto para as questões cotidianas como para decisões mais estruturais. é preciso assegurar mecanismos de controle eficientes e eficazes para o cumprimento das principais obrigações entre os diferentes prestadores, bem como para monitorar e fazer circular as informações técnicas e operacionais entre todos os envolvidos. 51 faz-se essencial que as normas regentes de todas as atividades mantenham a coerência e harmonia, não só no início, mas durante todo o tempo das operações. há de se ter permanentemente em vista que as mudanças em qualquer um dos segmentos que fatalmente virão em décadas do serviço – poderão afetar o outro. nessa linha, convém promover uma espécie de gestão integrada em relação aos diferentes contratos celebrados com o titular do serviço e ainda ao contrato de interdependência, sem se perder de vista o mesmo cuidado com a edição de normas regulatórias. 52 pelas limitações naturais que os contratos de concessão possuem para predizer o futuro, diante das inúmeras questões que não podem ser antevistas ou dimensionadas, cumpre ao menos estabelecer procedimentos adequados para encaminhar o tratamento das demandas que hoje não se imaginam, mas que surgirão durante as décadas dessa relação contratual (por exemplo, fórum para discussões prévias para tomada de decisões estruturais, formas de resolução de 51 na modelagem feita para a região metropolitana do rio de janeiro foi editado, como anexo do edital, o regramento do sistema de fornecimento de água, documento voltado especialmente para tratar da governança do sistema. nele foi previsto o conselho do sistema de fornecimento de água, composto por representantes do estado do rio de janeiro, das concessionárias, da cedae, do instituto rio metrópole e da agência reguladora. há uma relevância central dada ao centro de controle de operações, bem como a inspeções periódicas a serem feita pela agência reguladora. destacam -se ainda deste documento aspectos sobre a medição do fornecimento de água e os procedimentos para resolver divergências entre os operadores. 52 nos dois casos examinados, a solução para a harmonia e coerência dos diferentes contratos vai em outra linha. primeiro, se afirmou a relação de negócios jurídicos coligados entre contratos que possuem partes diferentes (por exemplo, termos de rescisão entre cedae e municípios, contrato de concessão e contrato de produção de águas), o que pode ocasionar confusão e insegurança jurídica. a crítica maior cabe, no entanto, à fixação de hierarquia entre os diferentes contratos. nessa perspectiva, de acordo com as regras adotadas, o contrato de concessão, o edital e seus anexos, por exemplo, prevalecerão sobre o contrato de produção de água. é claro que existe sempre o argumento pelo qual, se as partes assinaram contratos com esse tipo de previsão, a hierarquia ali assinalada prevalecerá sob o prisma estritamente jurídico. todavia, a solução, ainda assim, não é satisfatória, por não eliminar a possibilidade de a produtora de água ser surpreendida por mudança do contrato de concessão, sem ter participado ou mesmo tomado ciência dessa negociação. o mais importante é manter a visão holística que permita sempre avaliar se as alterações dos diferentes contratos ou das normas regulatórias mais específicas para uma ou outra atividade impactam o vizinho na linha de montagem. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) 465 gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. possíveis conflitos, competências para decidir etc.). a diversidade de atores com interesses distintos é um elemento a mais para reforçar a observação de flávio do amaral garcia no sentido de que “a fixação de uma metodologia procedimental que instrumentalize a mutabilidade se faz imperiosa na regulação dos contratos concessionais”. 53 é interessante notar que, nos casos das regiões metropolitanas de maceió e do rio de janeiro, os contratos de interdependência evitaram usar o termo tarifa para tratar do valor a ser pago por metro cúbico de água fornecida às concessionárias. esse encaminhamento, aliado à ausência de qualquer menção à política tarifária. o fato de a produção de água, nos moldes do § 2º do art. 10-a do marco legal do saneamento básico, não ter sido enquadrada como concessão de serviço público não se afigura como razão mais provável para tal hesitação. nos casos de execução por entidade da administração indireta do titular do serviço ou mesmo nos contratos de programa nunca houve constrangimento em utilizar-se o termo tarifa para tratar da contraprestação paga pelo usuário às operadoras estatais que atuavam na distribuição de água e coleta de esgoto. a tarifa inclusive é expressamente prevista na lei federal nº 11.107/2005, como forma de remuneração para serviços executados por força de contrato de programa (v. art. 13, § 1º, i). é mais provável creditar o tratamento legal ao fato de não se estar diante da situação típica para aquela contraprestação do serviço público, que usualmente é paga pelo destinatário final da atividade. por sinal, na doutrina, o conceito de tarifa muitas vezes é correlacionado à figura do usuário do serviço, considerado este exclusivamente o destinatário final. 54 com a devida licença, esta correlação parece ser fruto do olhar condicionado aos tempos da integração vertical e merece ser revisto para se ajustar aos tempos atuais. como se nota inclusive nos contratos de interdependência em destaque, o tratamento dado ao preço da venda da água assume toda a feição comum às tarifas. é prefixado no termo contratual e não pode ser livremente redefinido pelas partes que realizam a compra e venda. o controle se dá pelo titular do serviço, havendo cláusulas que preestabelecem o reajuste (fórmula paramétrica nos dois casos) e as condições para revisão para assegurar o equilíbrio 53 na obra concessão, parceiras e regulação. são paulo: malheiros, 2019, p. 172. como esclarece o autor “se não é possível prever todos os tipos de ocorrência que podem afetar o contrato, pode-se cogitar de uma regulação contratual que explicite o modus operandi da mutabilidade, fincada a partir dos princípios que materializem valores e assegurem transparência e legitimidade ao processo decisório de construção de soluções dialógicas e consensualmente negociadas. pode-se aludir que o objetivo principal de uma metodologia própria da mutabilidade estruturada logicamente nos princípios que lhe são aplicáveis é assegurar certa estabilidade na mudança” (idem). 54 ver por exemplo: guimarães, fernando vernalha ( in concessão de serviço público. são paulo: saraiva, 2014, p. 180 e 181); 466 a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. econômico-financeiro. não bastasse isso, conceitualmente é possível afirmar que o preço de venda da água é a remuneração decorrente da prestação de serviço público, qualificação essa que se encontra estampada para a produção de água no próprio art. 10-a, § 2º da lei federal. existem, claro, algumas diferenças relevantes se cotejadas com as condições usualmente vistas nas tarifas. a primeira é que o preço da água remunera uma etapa interna (ou intermediária) na prestação do serviço. a segunda é exatamente que o valor devido não será pago diretamente pelo usuário, mas por outro operador que se encontra à jusante na cadeia de produção do serviço. nos modelos concebidos para a região metropolitana de maceió e do rio de janeiro, optou-se por promover a secção sobre quem deve pagar a tarifa e sobre quando isso deve ocorrer, de modo a acompanhar mais fielmente a dinâmica da fragmentação do serviço. a produtora de água é remunerada pela distribuidora em face do volume de entrega do produto e pelo preço apontado no contrato de interdependência para essa transação; enquanto isso, a distribuidora recebe sua remuneração do usuário para quem entrega a água no domicílio ligado à rede, de acordo com a tarifa estabelecida no contrato de concessão. em tese, poderia ter se mantido a solução adotada na divisão entre água e esgoto, qual seja, a tarifa seria cobrada do usuário final e cada operadora receberia do banco arrecadador o seu quinhão. considerando isto, observa-se que, na prática, dentro do sistema concebido para as regiões metropolitanas de maceió e do rio de janeiro, o produtor de água antecipa (e assegura) sua cobrança junto ao distribuidor, o qual cobrará o valor integral pelo serviço do contratante do serviço. o deslocamento verificado não se afigura suficiente para mudar a natureza da remuneração aferida pela operadora responsável pela fase de tratamento. se todos esses argumentos não forem suficientes para convencer que o preço de água é uma autêntica tarifa, há outro que parece fatal: na distinção que tradicionalmente existe entre taxa, tarifa e preço público, as outras duas hipóteses ficam muito distantes do regime jurídico aplicado ao preço de venda de água (almeida, 2009). então, ou o preço de venda da água será tarifa ou terá que se criar alguma outra espécie de preço estabelecido pela administração pública. note-se que a lei nacional do saneamento básico, ao tratar da remuneração para os serviços de água e esgoto, não trouxe qualquer inovação a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) 467 gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. para o tema (art. 29, i)55 e, como se viu aqui, não haveria razão para deixar de classificar “o preço de venda da água tratada” como tarifa, a qual, pela particularidade apresentada, caberia ser denominada como tarifa endógena, por incidir dentro da cadeia de operação. ainda no tocante à remuneração, um ponto merece especial destaque. tendo em vista que, nos modelos adotados, a produtora de água não participa da arrecadação da tarifa final e dependerá dos pagamentos de apenas um cliente – ou pouco mais que isso, a depender do número de concessionárias que atender –, parece forçosa a adoção de mecanismos aptos a assegurar a pontualidade e a integralidade dos pagamentos devidos. situações como contas garantidoras ou mesmo a possibilidade de serem promovidas retenções e repasses a partir da conta centralizadora do recebimento das tarifas tendem a ser medidas adequadas para mitigar os problemas decorrentes do atraso dos pagamentos pelo fornecimento de água tratada. 56 é imprescindível também existir clareza sobre os bens que integrarão o sistema de cada operadora, fazendo-se partilha que não deixe dúvidas nem de um lado, nem do outro. em princípio, a linha de corte terá relação direta com os locais de entrega da água; o que estiver à montante estará vinculado à produção de água tratada; o que estiver à jusante ficará atrelado à distribuição de água. em todo caso, há de se conhecer exatamente as estruturas físicas assumidas por cada empresa, o que permitirá, inclusive, aperfeiçoar as medidas preditivas e preventivas, bem como apurar responsabilidades perante falhas na operação. 57 por certo, toda essa situação implica em forte atuação da agência reguladora, que deverá editar normas mais específicas para cada parte da 55 “art. 29. os serviços públicos de saneamento básico terão a sustentabilidade econômico-financeira assegurada por meio de remuneração pela cobrança dos serviços, e, quando necessário, por outras formas adicionais, como subsídios ou subvenções, vedada a cobrança em duplicidade de custos administrativos ou gerenciais a serem pagos pelo usuário, nos seguintes serviços: i de abastecimento de água e esgotamento sanitário, na forma de taxas, tarifas e outros preços públicos, que poderão ser estabelecidos para cada um dos serviços ou para ambos, conjuntamente;” 56 registre-se que não houve previsão nesse sentido nos modelos fluminense e alagoano examinados. 57 novamente reportando as duas experiências existentes, ficou estabelecido que dur ante os meses iniciais do contrato, antes da conclusão da fase de operação assistida, as concessionárias apresentariam o inventário dos bens reversíveis que assumiriam. para tanto, precisariam fazer um levantamento de campo e submeter a lista à apreciação do poder concedente (informando também a companhia estadual), devendo a questão, em caso de conflito, ser definida pela agência reguladora. 468 a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. operação (“regulação subsetorial”) e monitorar de forma constante o cumprimento das obrigações por parte das operadoras. 58 vi. breves considerações sobre a subdelegação e sobre a contratação via ppp pelas empresas prestadoras de serviço com a alteração verificada em 2020, o marco legal do saneamento básico passou a prever expressamente a hipótese de o prestador de serviços realizar a contratação de parceria público-privada ou ainda a de subdelegar o objeto do contrato (art. 11-a).59 para a subdelegação foram fixadas as seguintes 58 no caso da região metropolitana do rio de janeiro, existe um longo rol de atribuições para a agência reguladora. no regramaneto do sistema de fornecimento de águas, definem-se competências do tipo: (i) realizar inspeções ordinárias, a cada 6 (seis) meses, bem como conforme solicitação fundamentada de qualquer das concessionárias ou da cedae, nas infraestruturas de adução dos blocos, responsáveis pela entrega da água entre as concessionárias; (ii) realizar inspeções periódicas a cada 6 (seis) meses, nos reservatórios de água bruta e de água tratada que atendem ao sfa e emitir relatórios sobre a situação da potabilidade da água; (iii) gerenciar o sistema de produção e abastecimento de água da região metropolitana quanto aos assuntos relacionados à segurança hídrica, de modo a propor soluções que garantam sua resiliência e mitiguem eventuais déficits futuros; (iv) fiscalizar a coordenação, o gerenciamento e a operação das grandes adutoras pelo cco e pelas equipes de operação das concessionárias, definindo os limites de vazão diária que cada concessionária poderá captar para sua distribuição definindo o volume de água que cada concessionária deverá garantir que seja entregue às concessionárias à jusante da adutora; (v) atuar como instância administrativa definitiva de resolução de conflitos entre as concessionárias dos blocos de prestação regionalizada dos serviços de abastecimento de água no sistema da região metropolitana do rio de janeiro, e entre essas e a cedae, assim como de conflitos que envolvam o instituto rio metrópole; (vi) deliberar sobre a alocação das vazões mínimas diárias de água potável a serem fornecidas pela cedae a cada bloco, a partir do envio, por cada concessionária, do planejamento estimado da demanda necessária a ser fornecida pela cedae, levando-se em consideração o contexto hídrico e as informações prestadas pela cedae. 59 “art. 11-a. na hipótese de prestação dos serviços públicos de saneamento básico por meio de contrato, o prestador de serviços poderá, além de realizar licitação e contratação de parceria público-privada, nos termos da lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, e desde que haja previsão contratual ou autorização expressa do titular dos serviços, subdelegar o objeto contratado, observado, para a referida subdelegação, o http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11079.htm a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) 469 gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. condições: haver previsão contratual ou autorização expressa do titular dos serviços e ser observado o limite de 25% do valor do contrato. quanto às parcerias público-privadas, o dispositivo traz alguns pontos interessantes que justificam rápidos comentários. em primeiro lugar, ao facultar ao prestador de serviço a opção de recorrer à contratação por meio de parceria público-privada com base na lei federal nº 11.079/2004, o preceito não exclui dessa alternativa a concessionária de serviço público, que normalmente será uma empresa privada. a situação causa alguma surpresa à primeira vista, pois a lei de ppp não só foi concebida para alcançar as entidades que integram a administração pública, como expressamente assinala tal abrangência. 60 todavia, por força de outra lei federal, esse rol pode ser ampliado, inclusive para laçar as empresas privadas que operam concessões de saneamento básico. além do mais, dada a liberdade de contratação para o setor privado, já não seria normal impedir que pessoas jurídicas de direito privado celebrassem contratos que funcionassem à imagem e semelhança de parcerias públicoprivadas, ainda que com outro nome. de toda sorte, não é demais lembrar que as normas dirigidas exclusivamente à realidade das entidades administrativas não serão aplicáveis às concessionárias privadas do saneamento básico, como as exigências de compatibilidade das obrigações contraídas com a lei de diretrizes orçamentárias e de o objeto contratual estar previamente contemplado no plano plurianual. voltando ao art. 11-a do marco legal, o dispositivo não especifica que tipo de contrato poderá ser celebrado dentro daquele regime especial, isto é, se a concessão patrocinada ou a concessão administrativa. valendo-se da máxima pela qual onde a lei não distingue, não deve o intérprete distinguir, e principalmente por não se verificar motivo para eliminar uma ou outra modalidade, cabe concluir que as duas modalidades serão possíveis. ainda no art. 11-a, a lei nacional do saneamento básico limita a subdelegação ao patamar de 25% do valor do contrato que será desmembrado, razão pela qual se torna relevante apurar para que situação exatamente se aplica o teto legal. limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor do contrato.” (redação pela lei nº 14.026, de 2020) 60 art. 1º, parágrafo único “esta lei aplica-se aos órgãos da administração pública direta dos poderes executivo e legislativo, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela união, estados, distrito federal e municípios”. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/l14026.htm#art7 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/l14026.htm#art7 470 a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. como defendido aqui, existe distinção entre contratos de programa e contratos de concessão e consequentemente isso leva a tratar como ocorrências distintas a subdelegação e a já mencionada subconcessão imprópria. 61 desta forma, se a redação legal refere-se apenas à subdelegação, em princípio não está a alcançar o outro instituto que é a subconcessão tratada no art. 26 da lei geral de concessões. essa linha de interpretação se reforça com a leitura do § 3º do art. 11-a, o qual veda “subconcessões ou subdelegações que impliquem sobreposição de custos administrativos ou gerenciais a serem pagos pelo usuário final”. portanto, a lei reconhece a diferença entre os dois termos e se empregou ambos no § 3º, mas não utilizou um deles no caput do próprio artigo, é porque não queria mesmo alcançar o outro na regra central. todavia, aqui ocorre então uma pergunta que altera a sorte do preceito legal examinado: há razões objetivas para delimitar a subdelegação de contratos de programa ao montante de 25% do valor daquele contrato e deixar as subconcessões ilimitadas quanto a esse aspecto quantitativo? refletindo sobre o tema, não se conseguiu alcançar justificativa idônea para conferir, em escala nacional, ampla liberdade para se proceder à subconcessão a partir de contrato de concessão no setor de saneamento básico e delimitar significativamente a subdelegação a partir de contrato de programa. o congresso nacional possui amplo poder para definir regras, mas não pode tudo. não lhe assiste, por exemplo, criar tratamentos distintos sem razões de ordem objetiva, sob pena de violar a necessária igualdade na lei, pressuposto básico do princípio da igualdade e isonomia determinado pela constituição federal, à qual deve obediência. além do vício decorrente do tratamento anti-isonômico, verifica-se também violação à autonomia dos municípios e das regiões metropolitanas, os quais, na qualidade de titulares do serviço, detém, em princípio, a prerrogativa de estabelecer as condições para empregar a subconcessão ou a subdelegação, não se divisando razão de ordem lógica para este assunto ser tratado de modo uniforme em todo o país. nessa linha, entende-se pela inconstitucionalidade do limite fixado para a subdelegação no contrato 11-a. 61 com o devido respeito, diverge-se aqui do posicionamento de que não haveria qualquer diferença ontológica entre a subdelegação e a subconcessão mencionadas no art. 11 -a da lei federal nº 11.079/2004, entendimento esse firmado por augsto ne ves dal pozzo e renan marcondes facchinatto no artigo o novo marco regulatório do saneamento básico e os modelos de emparceiramento com a iniciativa privada: a concessão e a parceria público-privada, publicado na obra o novo marco regulatório do saneamento básico (são paulo: thomsom reuters brasil, 2020, p. 403 a 406). a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) 471 gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. 6 considerações finais a divisão das etapas que formam os serviços de água e esgoto para atribuir a prestação parcial a diferentes agentes tem sido adotada há alguns anos nos serviços públicos de água e esgoto. no entanto, essa desintegração vertical ou desverticalização segue a apresentar enormes desafios, alguns dos quais foram demonstrados neste artigo. é indispensável a avaliação acerca dos aspectos positivos e negativos de cada opção posta. permita-se aqui voltar às noções gerais sobre verticalização e desverticalização no meio empresarial, que retratam não existir aprioristicamente a melhor solução para produção de bem ou serviço. michael e. porter (2021) ressalta que a decisão de integração vertical precisa ir além da estimativa das economias de custos proporcionadas em confronto com os investimentos requeridos, declarando ainda o seguinte: “essa decisão deve extrapolar uma simples análise de custos e investimentos necessários, considerando os problemas estratégicos mais amplos da integração em comparação com o uso de transações de mercado, bem como alguns desconcertantes problemas administrativos que surgem na administração de uma entidade integrada verticalmente e que podem afetar o sucesso dessa empresa. esses problemas são dificilmente quantificáveis. a magnitude e a relevância estratégica dos benefícios e dos custos da integração vertical, tanto em termos econômicos diretos quanto indiretamente por meio de sua influência sobre a organização, constituem a essência da decisão” (porter, 2021, p. 340) com as devidas adaptações, calha aplicar as considerações acima para os serviços público de água e esgoto. é fundamental entender que, diferentemente do que ocorreu no histórico da desverticalização nos serviços públicos, esta não servirá para promover o regime concorrencial, em face do monopólio natural verificado no setor em exame. descartada a principal razão de ser para desintegrar os serviços públicos de energia e de telecomunicações, cumpre buscar elementos próprios para orientar a ponderação dos fatores e iluminar a decisão final no contexto do saneamento básico. sem a pretensão de sistematizar as questões a serem examinadas pelas autoridades competentes, devem ser aferidas, de um lado, as vantagens da verticalização (possibilidade de compensação interna entre os custos das diversas fases de produção capaz de gerar maior autossustentabilidade, redução dos custos de transação, maior simplicidade na organização, regulação e no controle institucional diante da existência de um só operador etc.) e suas 472 a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. desvantagens (maior alavancagem operacional, forte concentração dos riscos, desincentivo à melhoria da cadeia produtiva por causa da “venda cativa” etc.); e, do outro lado, os aspectos positivos da desverticalização (estrutura empresarial mais enxuta; maior dedicação/qualificação sobre cada etapa da produção, diluição dos investimentos e dos riscos entre diferentes agentes etc.) e os negativos (maior dificuldade para viabilizar a sustentabilidade econômica de cada parcela concedida, aumento dos custos de transação, maior complexidade na organização e no controle institucional etc.). como dito anteriormente, a solução escolhida haverá de se mostrar compatível com os objetivos e diretrizes aplicáveis aos serviços de água e esgoto e ainda assegurar a viabilidade pelo ângulo técnico-operacional e também pelo prisma econômico-financeiro. frise-se, os fatores técnicos e econômicos não exaurem a avaliação que deve preceder à decisão sobre o modo de produção do serviço, mas exercem papel importante sobre a construção do modelo, não podendo ser ignorados. a finalidade deste artigo foi, sobretudo, diagnosticar que o caminho está sendo percorrido por alguns agentes e examinar os principais aspectos jurídicos das alternativas em curso. na realidade, a principal conclusão aqui é que o tema está a merecer mais e melhores reflexões e por diferentes óticas, notadamente pelo viés operacional, econômico, administrativo e jurídico. somente assim haverá mais elementos para aferir se e quando vale a pena partir para a desverticalização. o esforço empregado pelo autor terá valido muito a pena se ao menos tiverem sido formuladas questões jurídicas que contribuam para o debate de ideias e, acima de tudo, para a busca de soluções reais, a fim de que o brasil consiga resolver no século xxi um problema que, entre nós, já deveria ter sido resolvido no século xx. ainda é difícil examinar os dados do saneamento básico e manter o otimismo de que vamos em breve cumprir satisfatoriamente os objetivos constitucionais da república federativa do brasil, como a proteção ao meio ambiente, a proteção à saúde, a promoção do desenvolvimento urbano para garantir o bem-estar dos habitantes da cidade e a disponibilização de moradias dignas. mais duro ainda é olhar para uma parte expressiva das nossas cidades e ver o quanto ainda não conseguimos fazer nesse sentido. mas é exatamente esse gosto amargo que não há de nos deixar parados no meio do caminho. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto (p. 429-475) 473 gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. referências bibliográficas almeida. a. tarifas e as demais formas de 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429-475) gomes, m. p. c. a desverticalização nos serviços públicos de água e esgoto. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 429-475, maio de 2023. harvey, david. a condição pós-moderna. são paulo: edições loyola, 2004. hobsbawn, eric. a era das revoluções, são paulo: paz e terra, 2008. justen filho, m. teoria geral das concessões de serviço público. são paulo: dialética, 2003. lobo, c. sectores em rede: regulação para a concorrência. ed. almedina: coimbra, 2009. madeira, r. o setor de saneamento básico no brasil e as implicações do marco regulatório para a universalização do acesso. revista do bndes, rio de janeiro, n. 33, p. 123-154, jun. 2010. disponível: https://web.bndes.gov.br/bib/jspui/bitstream/1408/4782/1/rb%2033%2 0o%20setor%20de%20saneamento%20b%c3%a1sico%20no%20brasi l_p.pdf. acesso em 26 out 2021. marques neto, f. a nova regulação do serviço público. revista de direito administrativo nº 228, 13-30. marques neto. f. as parcerias público-privadas no 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(p. 217-254) 217 sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva smoking, modernity and regulatory law: brazil and the united states submitted: 22/03/2016 claudino carneiro sales * revised: 26/04/2016 accepted: 22/09/2016 resumo propósito – avaliar a regulação do mercado do tabaco, levando em consideração teorias em combinação com o ordenamento jurídico brasileiro e com dados relativos ao brasil e aos estados unidos. metodologia/abordagem/design – análise abstrata acerca das teorias da regulação aplicáveis ao mercado do tabaco no brasil e nos estados unidos da américa, com a apresentação de um caso concreto. pesquisa doutrinária e documental. resultados – apresenta as principais características de duas grandes teorias da regulação, enfocando o mercado do tabaco no brasil e nos estados unidos da américa, sem olvidar o ordenamento jurídico nacional e dados referentes ao brasil. implicações práticas – as teorias e o caso concreto descritos podem ser aproveitados como subsídios à reflexão de como se dá a regulação da indústria do tabaco no brasil, buscando melhorias nas técnicas de regulação setorial. originalidade/relevância do texto – analisa o mercado do tabaco no brasil sob a perspectiva de teorias regulatórias já amplamente sedimentadas no exterior e pouco aplicadas no brasil. palavras-chave: direito regulatório, tabagismo, regulação, mercado, saúde. abstract purpose – this article evaluates the regulation of the tobacco market, taking into account theories of regulation and the brazilian legal system and data in a comparative perspective with the us. methodology/approach/design – abstract analysis about theories of regulation applicable to the tobacco market in brazil and the us, with the presentation of a case based on doctrine and legal research. findings – it presents the main features of two major theories of regulation, focusing on the tobacco market in brazil and the us, and the national legal system and data relating to brazil. * bacharel em administração de empresas pela universidade de fortaleza, tendo exercido atividade empresarial nos segmentos de indústria, comércio e prestação de serviços. advogado. especialista em direito tributário e mestre em direito constitucional (universidade de fortaleza). professor efetivo do curso de direito da universidade federal rural do semi-árido (ufersa). foco acadêmico em direito civil e direito empresarial, tendo ministrado também disciplinas de direito constitucional, direito administrativo e direito ambiental. email: claudinosales@ufersa.edu.br. mailto:claudinosales@ufersa.edu.br 218 tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. practical implications – the theories of regulation and the case described may add subsidies for consideration of how the regulation of the tobacco industry in brazil should be organized towards a better sectorial design. originality/value – it analyzes the tobacco market in brazil from the perspective of theories of regulation widely researched abroad and with still not much implementation in brazil. keywords: regulatory law, smoking, regulation, market, health. 1. introdução no mundo capitalista, o consumo dos mais variados tipos de bens e serviços foi posto em patamar de importância bastante elevado, podendo-se dizer que, para muitos, representa a própria felicidade e o motivo principal para a existência em sociedade. não se questiona, pois, a legitimidade e necessidade da existência das relações de consumo, pois se sabe que o consumo é essencial para o funcionamento do sistema capitalista, para o desenvolvimento econômico e para a satisfação das necessidades das pessoas. o consumo pode ser considerado, então, como um dos fatores de concretização da cidadania, tendo em vista a quase impossibilidade de sobrevivência em sociedade sem efetivação dessas atividades indispensáveis para o indivíduo, para a sociedade e para o estado. a existência da intrincada teia de relações econômicas e jurídicas que representa a existência do sistema de produção de bens e serviços, em especial pelos agentes produtivos organizados sob forma de empresas, deságua na necessidade da constante realização das atividades de trocas comerciais entre fornecedores e compradores, caracterizando, muitas vezes, as típicas relações de consumo, quando o comprador é o destinatário final. nesse diapasão, ressurge a importância da atividade empresarial como mola propulsora da economia nacional e mundial, cuja importância é inquestionável para a realidade nacional, sendo constitucionalmente protegida, embora o legislador constitucional não tenha dedicado uma seção ou parte específica para normatização da atividade de empresa (tavares, 2013, p. 24), havendo diversos dispositivos acerca do assunto espalhados pelo texto constitucional. dentre esses dispositivos, destaca-se o núcleo normativo constitucional da atividade econômica, representado pelo art. 170 da lei maior, que institui verdadeiros princípios a serem seguidos pelos agentes econômicos e pelo estado. as normas principiológicas elencadas pelo art. 170 da constituição federal ligam-se diretamente à atividade empresarial, destacando-se, nesse ambiente, o inciso v, que impõe aos agentes econômicos o respeito e a defesa tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) 219 sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. do consumidor, bem como o artigo 5º, xxxii, da lei maior, que diz que “o estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. dentro da perspectiva da sua vulnerabilidade, o consumidor é alvo constante de pressão sociológica, mercadológica e psicológica que, constantemente, o impele a padrões de consumo que nem sempre são salutares à sua própria existência enquanto cidadão, levando-o a adquirir bens e serviços que, muitas vezes, são inúteis e até deletérios à sua saúde e à saúde de seus conviventes, baseando-se em padrões de comportamento que associam o consumo ao prazer individual e à felicidade hedonista. nesse ponto, faz-se a conexão inexorável entre a condição de vulnerabilidade do consumidor, o princípio da dignidade da pessoa humana e o direito fundamental à saúde, que, por sua vez, se conectam aos direitos de personalidade, cuja importância se espraia por todo o ordenamento pátrio, por todos os poderes constituídos e pela sociedade como um todo. o princípio da dignidade da pessoa humana é basilar no arcabouço jurídico-social brasileiro, estando previsto no inciso iii do artigo 1º da constituição federal. posicionado como fundamento da república e erigido à condição de cláusula pétrea implícita, portanto inafastável, impõe ao estado e aos particulares o devido respeito. levando-se em conta os princípios da ordem econômica, da proteção do consumidor, da dignidade da pessoa humana perpassando direitos sociais, a exemplo do direito à saúde sem olvidar os direitos de personalidade, exsurgem alguns pensamentos dignos de enfrentamento, embora en passant. neste diapasão, importante seria a análise do atual paradigma reinante no estado da arte naquilo que se refere às consequências à saúde do fumante ativo e passivo, perpassando o conceito de paradigma, com vistas à construção de uma nova expectativa paradigmática concernente ao substrato em análise, cujas irradiações vão muito além da questão da saúde individual, espraiando-se pelos domínios das políticas públicas, da economia e do meio ambiente, por exemplo. no que concerne à cadeia produtiva do tabaco, importante faceta a ser estudada é aquela referente à regulação do setor, adentrando obrigatoriamente o direito regulatório, cujo objeto de estudo é a regulação em si, que por sua vez deve atuar sobre atividades relevantes, indicando assim o seu caráter eminentemente público. como não poderia deixar de ser, a análise do tabagismo e da regulamentação do setor é complexa e envolve até a correlação entre política e direito, levando em conta o necessário respeito às minorias frente às forças majoritárias, bem como o direito à igualdade e à liberdade. este simplório ensaio de ideias e pensamentos busca adentrar e analisar, o tanto quanto possível, o campo das interpolações acima elencadas com o objetivo de trazer à luz algumas facetas sociais e individuais do ser humano enquanto membro de uma sociedade multicultural e complexa, extremamente 220 tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. normatizada pelo direito, perpassando o direito regulatório e algumas de suas teorias principais, mas sempre com foco no regramento setorial específico da indústria do tabaco, tomando como base o caso da regulação do tabagismo nos estados unidos da américa do norte, mas abordando também aspectos sociais, econômicos e jurídicos da realidade brasileira. 2. o tabagismo através dos tempos a globalização da economia representa ambiente perfeito para a atuação dos agentes econômicos, organizados sob forma de empresa, bem como para o aumento do consumo e o avanço da tecnologia da produção, que lideram a sociedade para o consumismo, propiciando amplas condições para expansão e fortalecimento das grandes empresas transnacionais, dentre elas aquelas filiadas à indústria do tabaco, como a philip morris e a british american tabacco (bat). o berço do tabaco foi a américa, já que a população indígena mascava e fumava o produto antes da chegada dos europeus. a folha era cultivada por todo o continente americano e espalhou-se pela europa por meio dos colonizadores que à américa aportaram. o tabaco chegou à europa no século xvi, popularizando-se ao ponto de se tornar grande fonte de renda para cofres públicos de países como a espanha, portugal, inglaterra e holanda. na itália, o tabaco chegou em 1561, por meio do cardeal prospero santa croce, sendo cultivado, inclusive, no vaticano, onde recebeu o apelido de “erva santa”. entretanto, seu consumo foi proibido, posteriormente, pelo papa urbano viii (papa de 1623 a 1644), tendo em vista o excesso no interior dos templos, inclusive por parte dos sacerdotes, que deixavam as igrejas enfumaçadas (aliança de controle do tabagismo, 2014). a indústria de cigarros se consolidou mesmo a partir da invenção da máquina de confeccionar cigarros, em 1861, nos estados unidos da américa, o que permitiu a produção em larga escala desse formato de fumo, bem mais fácil e cômodo de transportar e consumir do que o charuto, o cachimbo ou o fumo mascável. no brasil, o fumo se solidificou através da criação de um sistema integrado de produção envolvendo produtores de fumo e indústria, a fim de que fosse regularizado e garantido o abastecimento de matéria-prima para a indústria em troca de vantagens para os agricultores. esse sistema foi introduzido no país pela british american tabacco (bat), em 1918, controladora acionária da souza cruz, uma gigante brasileira desse ramo industrial, detentora de 77% do mercado nacional. nesse cenário, o brasil assumiu a liderança mundial na exportação de tabaco desde 1983, embora o maior produtor, atualmente, seja a china (aliança de controle do tabagismo, 2014). tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) 221 sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. 3. tabagismo, consumismo e modernidade é sabido que o tabagismo mata cerca de seis milhões de pessoas no mundo anualmente, sendo reconhecidamente um grande fator de elevação do risco de desenvolvimento de doenças crônicas como o câncer, a diabetes e as doenças cardiorrespiratórias. assim posto, a organização pan-americana da saúde (opas), órgão da organização mundial da saúde (oms) voltado ao acompanhamento das américas, lançou, em 2013, o relatório do tabaco na região das américas, o qual resume o progresso da convenção-quadro para o controle do tabaco da oms, sendo o primeiro tratado internacional de saúde a versar sobre o assunto. esse tratado internacional tem como signatários vinte e nove dos trinta e cinco países americanos, incluindo o brasil. o documento entrou em vigência em fevereiro de 2005, estabelecendo medidas que buscam a redução do consumo de tabaco nas américas e a proteção da população contra os males advindos (uol, 2014). segundo cálculos do banco mundial, o tabagismo implica na perda anual global de 500 bilhões de dólares, resultante do somatório dos custos referentes a diversos fatores, como o tratamento de doenças correlacionadas, a morte de cidadãos em idade produtiva, o aumento do índice de aposentadorias precoces, bem como do percentual de faltas ao trabalho e da queda da produtividade das pessoas economicamente ativas, além dos custos com políticas públicas de prevenção (tobacco atlas, 2009). diante de todas as advertências amplamente divulgadas acerca dos malefícios trazidos pelo consumo de fumo nos seus mais diversos formatos, indaga-se o porquê dessa indústria ainda permanecer tão fortemente em grande parte do mundo. destarte, para buscar essa resposta faz-se necessária a incursão por diversos ramos da pesquisa e do conhecimento científico, incluindo o mundo da psicologia do consumo. de acordo com o filósofo francês e estudioso do “hipermodernidade”, gilles lipovetsky (2007, p. 44): diferentemente do consumo à moda antiga, que tornava visível a identidade econômica e social das pessoas, os atos de compra em nossas sociedades traduzem, antes de tudo, diferenças de idade, gostos particulares, a identidade cultural e singular dos atores, ainda que através dos produtos mais banalizados. revelo, ao menos parcialmente, quem eu sou, como indivíduo singular, pelo que compro, pelos objetos que povoam meu universo pessoal e familiar, pelos signos que combino “à minha maneira”. numa época em que as tradições, a religião, a política são menos produtoras de identidade central, o consumo encarrega-se cada vez melhor de uma nova função identitária. segundo lipovetsky (2005, p. 84), o processo do consumismo funciona à base da sedução, de forma que as pessoas, na busca por coisas e lazeres, 222 tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. esforçam-se mais ou menos conscientemente em busca de uma resposta tangível, ainda que superficial, para a pergunta eterna e comum: quem sou eu? segundo o filósofo, o consumidor, ao combinar livremente os objetos, as modas e as fórmulas elaboradas por organizações especializadas, estaria, de acordo com as suas conveniências, construindo a sua personalidade própria, vivenciando uma espécie de emancipação frente à sociedade em que vive. e complementa afirmando que: não é preciso dizer que, em semelhante “capitalismo cultural”, as expectativas e os comportamentos hedonistas ligados ao consumo são primordiais. a idéia de que a motivação principal dos comportamentos de lazer seja a expectativa de uma experiência de satisfação. a maioria associando o lazer ao prazerrelaxamento. qualquer que seja a experiência vivida das práticas de lazer, não se pode negar que é com vista a uma satisfação de tipo hedônico que os indivíduos a elas se entregam, o que não é geralmente o caso do trabalho. [sic]. (lipovetsky, 2007, p. 65). partindo-se das explicações de gilles lipovetsky quanto ao consumismo moderno, pode-se questionar o seguinte: até que ponto o consumidor sabe, exatamente, os riscos que corre ao consumir cigarros? até que ponto ele tem a condição de se autodeterminar quanto ao consumo destas substâncias? já é conhecido o fato de que a nicotina contida nos derivados do fumo é uma substância que causa dependência, portanto poderia anular os esforços do fumante que posteriormente se autodeterminasse a abandonar o seu consumo. independentemente de qualquer estudo ou coleta de dados mais organizada, basta olhar em volta para que se verifique a grande quantidade de pessoas que, em momentos de raciocínio lógico, gostariam de concretamente largar o consumo de cigarros, porém não se julgam inclinadas a tal intento diante do monumental esforço requerido para essa finalidade, ou seja, efetivamente a dependência elimina ou anula os pensamentos lúcidos que eventualmente perpassem a mente do fumante, que no fundo sabe que está causando grande mal a si mesmo e aos que se colocam ao seu redor nos seus momentos de prazer tabagístico. 4. tabagismo e paradigmas sociojurídicos a indústria do tabaco frequentemente adentra a questão dos direitos individuais, utilizando-os como argumento no sentido de defender que todos têm direito à liberdade e à autodeterminação; que a cada um cabe a decisão de dispor de seu próprio corpo e saúde da forma que lhe aprouver; que o consumo de tabaco estaria dentro da liberdade de expressão e de pensamento; que todos têm direito de experimentar e expressar seus próprios sentimentos; que as pessoas têm o direito de mudar de opinião, de ser independentes; que têm o direito de tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) 223 sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. obter aquilo pelo que pagam; enfim, o direito de fazer tudo aquilo que não viole os direitos das outras pessoas o que, aliás, se encaixa perfeitamente aos interesses da indústria do tabaco, uma vez que a produção, a comercialização e o consumo destas substâncias são lícitos no brasil. os argumentos acima elencados trazem à baila o direito à liberdade, que é direito fundamental previsto na constituição federal (art. 5º, caput), entretanto a indústria deturpa o sentido desse princípio bem como dos direitos a ele correlacionados, pois o direito de autodeterminação individual, que é intrínseco ao princípio da dignidade da pessoa humana – fundamento da república previsto na constituição federal (art. 1º, iii), não contempla o direito à destruição da sua própria integridade física, nem a de terceiros por meio do fumo passivo, por exemplo – uma vez que o direito à vida e à integridade física são elencados pela doutrina como direitos de personalidade (diniz, 2010, p. 124). nesse sentido, merece destaque a afirmação de carvalho netto e scotti (2012, p. 129), ao explicarem que “independentemente de menção expressa na constituição, todo direito individual dever cumprir uma função social, e isso integra internamente seu próprio sentido para que possa ser plausível”. os direitos de personalidade são direitos que resguardam a dignidade humana (venosa, 2014, p. 177), portanto, são direitos “absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis e inexpropriáveis” (diniz, 2010, p. 121), até mesmo sob o ponto de vista do seu próprio titular, que tem sua atuação restrita pelos limites impostos por tais características que lhe são atribuídas, de tal sorte que poder-seia argumentar que o fumante não teria o direito de se autodestruir, pois, além de sua vida e integridade física serem indisponíveis, há ainda consequências que ultrapassam a esfera unicamente individual, atingindo terceiros e a própria sociedade. em contraponto, os adeptos do tabagismo e seus defensores imediatamente discordam do posicionamento doutrinário que defende a indisponibilidade do direito à própria vida e à própria integridade física, pois evidentemente defendem o direito à liberdade e, por consequência, o direito de dispor de seu próprio corpo da forma que bem desejarem, entretanto, por mais que se defenda o direito à autodestruição, sabe-se claramente que o tabagismo ligado ao consumo de cigarros extrapola amplamente a esfera individual, irradiando-se para o meio ambiente por meio do fumo passivo, da poluição do ar, da poluição das ruas, dos solos e das águas, além da elevação dos custos do sistema único de saúde e dos planos de saúde privados, com reflexos por toda a economia. aparentemente o problema envolve mais do que o direito posto na constituição ou na legislação infraconstitucional, pois se apresenta como uma questão que envolve também posicionamentos de ordem moral, individual e 224 tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. coletiva. a atual sociedade brasileira, a exemplo de muitas outras que já conhecem a democracia, é uma sociedade moralmente pluralista, como não poderia deixar de ser, já que tal pluralidade é fenômeno pressuposto da democracia e do constitucionalismo (carvalho netto, scotti, 2012, p. 129). a possibilidade de coexistência de diversas visões do mundo depende diretamente do reconhecimento da igualdade e da liberdade dos indivíduos a partir da aceitação de que todos nascem livres e iguais, ao menos do ponto de vista formal (carvalho netto, scotti, 2012, p. 160). a moral moderna é uma moral extremamente abstrata e, portanto, etérea demais para impor, por si só, comportamentos vinculantes e obrigatórios, entretanto, a moral e o direito se relacionam, de tal sorte que os princípios morais abstratos ganham densidade quando erigidos à condição de direitos fundamentais, tornando-se obrigatórios e vinculantes, impondo comportamentos externos (carvalho netto, scotti, 2012, p. 161). direito e moral relacionam-se complementarmente, sem sujeição de um pelo outro, de tal forma que quando o direito recepciona o conteúdo moral abstrato, transforma-a, dá-lhe maior concretude e densidade, que se traduz em legitimidade (carvalho netto, scotti, 2012, p. 161). o conteúdo moral incorporado pelo direito como direito fundamental, a exemplo do direito à liberdade e à igualdade adquire o status de princípio constitucional, digno de respeito e reconhecimento de todos e para todos, impondo o respeito às diferenças sociais e materiais que recaem sobre cada indivíduo, de tal forma que todos devem se respeitar reciprocamente como se efetivamente fossem iguais, ignorando as diferenças (carvalho netto, scotti, 2012, p. 162), com o fito de equalizar as condições formais e minimizar as distorções materiais quando revelarem-se opostas ao objetivo maior da realização da justiça. o equilíbrio entre liberdade, igualdade e respeito às diferenças de opiniões é algo extremamente plural e fluídico, tornando árdua a tarefa legislativa de elaboração da norma jurídica geral e abstrata que venha a regular as condutas sociais, como no caso da normatização do tabagismo, pois implica fatalmente em cercear a liberdade de alguns em função da liberdade da maioria de não fumantes, que apesar da condição majoritária não pode se colocar na posição de desprezo às vontades minoritárias, justamente por força da atuação dos próprios princípios em tela, que exigem o respeito às diferenças, sejam elas de interesse majoritário ou minoritário. a tensão que se verifica numa situação limite, como nessa que envolve a questão do tabagismo, é algo ínsito à democracia e ao constitucionalismo. tal tensão deve ser vista como algo positivo e rico, mas que sempre exigirá grande dose de reflexão democrática para que não se chegue ao absurdo de institucionalizar preventivamente qualquer tipo pretensão abusiva no seio da própria norma reguladora e abstrata, seja no sentido de contemplar totalmente os tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) 225 sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. interesses majoritários ou minoritários, o que levaria ao indesejável desrespeito às diferenças. se o direito e a política pré-modernos (antiguidade e idade média) fundavam-se numa miscelânea de religião, moral, tradição, costumes e direito, cuja justificação era transcendental e conduzia à cristalização de privilégios de castas, já na idade moderna, a crença na evidência dos direitos naturais como algo que exsurgiu espontaneamente na sociedade, atuando como princípios morais universais a exigir o reconhecimento institucional de que todos os seres humanos nascem iguais e são, no mínimo, proprietários de si próprios, teve importância fundamental para eclosão dos estados constitucionais, no final do século xviii e início do xix, representando verdadeira mudança de paradigma jurídico e político. o estado moderno inaugurou uma nova forma de organização política, baseada em regras racionais, que deveriam atuar em um ambiente laico com o fito de organizar impositivamente a estrutura social através da normatividade propriamente jurídica, ou seja, sem fundamentos transcendentais (carvalho netto, 1998, p. 4-6). o direito moderno, dotado de capacidade normativa específica e diferenciada das ideias de origem metafísica, passou a ser compreendido como um ordenamento de leis racionalmente elaboradas, ou um seja, um ordenamento constitucional, capaz de constituir uma nova organização jurídico-política fundada em ideias abstratas reconhecidas como direito natural, a exemplo da liberdade individual de fazer tudo aquilo que não seja proibido por lei e da igualdade perante a lei. essa mudança paradigmática permitiu o surgimento de uma ética reflexiva em substituição à anterior ética imóvel e sólida, que acolhia e justificava os abusos e discriminações existentes. nessa nova realidade, a ética plural e fluídica levou à superação de costumes e tradições insustentáveis, permitindo a reflexão e a decisão acerca daquilo que ainda deve ser aceito na sociedade frente àquilo que já não mais pode ser mantido (carvalho netto, scotti, 2012, p. 22). o movimento constitucionalista carregou consigo o estado de direito, que institucionalizou as ideias do direito natural de cunho racional, de tal forma que o direito passou a ser entendido como um sistema impositivo de normas gerais e abstratas, que buscava inicialmente limitar a atuação do próprio estado sobre os indivíduos, mas também dos indivíduos reciprocamente, configurando o que se convencionou chamar de direitos individuais de 1ª geração, sob a égide da primeira fase do constitucionalismo. o funcionamento da organização sociojurídica sob a égide do primeiro paradigma constitucionalista levou a vivências históricas que demonstraram que a liberdade e a igualdade abstratas, somadas ao amplo direito de propriedade privada, com a atuação mínima do estado, poderiam levar a práticas sociais abusivas, baseadas na exploração ilimitada do homem sobre o homem, de tal 226 tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. forma que ideias socialistas, comunistas e anarquistas surgiram naturalmente para combater a ordem liberal exploratória. tais mudanças abriram espaço a um novo paradigma, o paradigma constitucional do estado social, que tinha como fito a concretização dos direitos que estavam apenas no campo da abstração formal, apresentando ao mundo os direitos de segunda geração direitos sociais e coletivos (carvalho netto, 2008, p. 8). nesse segundo paradigma do direito moderno, a liberdade individual não mais pode ser levada às bordas da atuação ilimitada, contida somente por um mínimo de regramentos, pois se passou a considerar a necessidade de inserção de normas sociais e coletivas, garantidoras de condições mínimas de existência digna para a parcela social economicamente inferiorizada. a propriedade privada deixa de ser quase absoluta para ser remetida à condição de utilização sob o crivo da função social desejável e legitimadora de seu uso. o estado passa a ser o leviatã, colocado acima da sociedade e responsabilizado por prover a materialização dos direitos de segunda geração, a exemplo da saúde, educação e previdência (carvalho netto, 2008, p. 8). com o fim da 2ª guerra mundial iniciou-se mais uma mudança paradigmática, pois o estado social passou a ser criticado em virtude dos abusos a que deu cabimento, a exemplo do nazismo e suas conhecidas atrocidades, tudo isso agravado pela crise econômica da década de 1970, que revelou a incapacidade do estado social de concretizar suas promessas, dando ensejo ao surgimento dos direitos constitucionais de 3ª geração, a exemplo do direito ambiental, direito do consumidor, direito da criança e do adolescente, direito dos idosos, dentre outros. por meio desta nova onda evolutiva, os direitos de 1ª e 2ª geração foram adicionados aos de 3ª geração e reinterpretados, de tal forma que se chegou ao paradigma constitucional do estado democrático de direito, em conformidade com os interesses da nova sociedade hipercomplexa (carvalho netto, 2008, p. 9). diante da clarividência da forma progressiva que a organização sociojurídica tem historicamente evoluído, não poderia ser diferente em todas as searas da existência humana, portanto, verificou-se também a mudança dos paradigmas quanto à saúde e à liberdade do indivíduo em relação ao seu comportamento individual frente às consequências e extensões para além da esfera puramente pessoal, irradiando-se para o campo coletivo e social. se anteriormente não havia a preocupação quanto às consequências do tabagismo para a saúde humana, se na esfera individual o sujeito deveria ter direito a fazer consigo mesmo e com seu corpo tudo aquilo que desejasse, atualmente a realidade é outra, o paradigma é outro, como não poderia deixar de ser. o culto à liberdade, a visão do cigarro como algo charmoso e cheio de significância cultural reveladora de independência e de glamour não subsistiram e foram lentamente substituídos por conceitos ligados às coletividades, a tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) 227 sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. exemplo da proteção dos fumantes passivos, a proteção dos trabalhadores em ambientes poluídos, a proteção da infância e da adolescência contra o vício e a dependência do fumo, a proteção ambiental contra a poluição tabagística, a proteção do idoso, a proteção das empresas quanto aos prejuízos decorrentes dos afastamentos para tratamento de doenças relacionadas ao tabagismo e até mesmo a proteção do estado contra as consequências negativas oriundas das condutas individuais dos adeptos do tabaco, que findam, muitas vezes, ocupando leitos de hospitais, demandando tratamentos complexos e custosos e se aposentando precocemente. 5. tabagismo e economia a indústria do tabaco apela à questão econômica, utilizando-a em seu favor, afirmando ser responsável pelo recolhimento de imensas somas aos cofres públicos por meio de tributos pagos, além de dar emprego e ocupação para muitas pessoas. segundo a associação dos fumicultores do brasil (afubra), em 2010 a indústria recolheu r$ 9,3 bilhões de tributos e gerou receita de r$ 4,1 bilhões, mas paula johns, diretora da aliança de controle do tabagismo, rebate esses números baseando-se em estudo divulgado em 2012, intitulado “carga das doenças tabaco-relacionadas para o brasil”. de acordo com o referido estudo, o país gastou, somente em 2011, r$ 21 bilhões no tratamento de pacientes com doenças relacionadas ao cigarro. o valor equivale a 30% do orçamento do ministério da saúde, em 2011, e é 3,5 vezes maior do que a receita federal arrecadou com produtos derivados do tabaco no mesmo período. a análise de dados referiu-se a 15 enfermidades relacionadas ao fumo, como doenças cardíacas e câncer de pulmão, e os custos são referentes às despesas tanto no sistema único de saúde (sus) quanto na saúde suplementar (pinto; pichon-riviere, 2011, p. 19). conforme expresso no art. 6º e no art. 196 da constituição federal, no brasil, o direito à saúde é um direito social e fundamental, é um direito de todos e uma obrigação do estado, devendo ser garantido mediante políticas públicas, sociais e econômicas, com o fito de reduzir o risco de doenças e outros agravos. no que pese a determinação clara da lei maior, a efetivação da saúde depende de um processo sistêmico, havendo, portanto, interdependência com diversos outros sistemas, como o sistema político e o sistema judiciário que, frequentemente, é acionado para dar efetividade ao direito previsto em abstrato, conforme explica schwartz (2001, p. 39), referindo-se à saúde como “uma meta a ser alcançada e que varia de acordo com sua própria evolução e com o avanço dos demais sistemas com os quais se relaciona, em especial o estado e a própria sociedade”. 228 tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. direito e política guardam profunda correlação recíproca, pois “não há técnica, não há ciência que não envolva opções políticas, como não há política que não envolva conhecimento científico” (carvalho netto, 2003, p. 22). o direito moderno não exige dos cidadãos a crença íntima no valor contido nas normas jurídicas, pois busca tão somente o respeito concreto aos valores albergados pela norma jurídica, definida por meio de leis gerais e abstratas elaboradas pelos poderes constituídos, com fundamento nos valores básicos da sociedade, de tal forma que o direito não mais se preocupa com as crenças interiores de cada um, pois tais crenças foram alçadas ao campo do direito à privacidade, à liberdade de crença, pensamento e opinião (carvalho netto, 2003, p. 25). considerando-se a saúde como um direito fundamental a ser alcançado e concretizado paulatinamente mediante conjunção de esforços que envolvem política, direito e moral, dentre outros ramos do conhecimento, fatalmente abrese uma janela para a interface com a questão do tabagismo, uma vez que sua complexidade irradia-se por diversos setores do estado e da sociedade. se a ciência já comprovou os malefícios individuais e coletivos do tabagismo, inevitavelmente há que se considerar a necessidade de redução progressiva e irreversível do índice de adeptos do fumo no brasil. a constituição federal de 1988 traz a seguinte determinação, in verbis: art. 196. a saúde é direito de todos e dever do estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. atendendo ao dispositivo acima, há que se dar proteção extraordinária à maior parte da população nacional, que é constituída por não fumantes, de tal forma que o combate ao tabagismo deve ser levado a sério com vistas a reduzir ao mínimo possível sua persistência no meio socioeconômico. se por um lado impõe-se a necessidade do combate ao tabagismo, em respeito aos mandamentos constitucionais e aos interesses da maioria não fumante, por outro lado não se pode sacrificar por completo os interesses da minoria adepta do tabagismo. supondo-se que as políticas públicas de combate ao tabagismo lograssem êxito esmagador e que o percentual populacional de fumantes fosse lançado a números insignificantes diante da maioria de não fumantes, então naturalmente poder-se-ia classificar essa minoria fumante como uma minoria excluída, dentro desse hipotético contexto social. à primeira vista, poder-se-ia considerar a extinção do tabagismo como algo a ser buscado incessantemente, entretanto exsurge uma questão que não pode ser olvidada, que é o direito das minorias. faz-se necessário lembrar que as minorias também têm direito à igualdade, conforme explica carvalho netto (2007, p. 2): tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) 229 sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. (...) não é fácil tematizar o direito à igualdade do excluído – ou seja, o direito de o excluído ter a sua diferença específica reconhecida como liberdade, como diferença que não somente não impede, mas que requer mesmo a afirmação de sua igualdade como cidadão; impondo aos demais o respeito a essa diferença enquanto igualdade na diversidade e complexidade sociais juridicamente protegidas (...). em paralelo às discussões teóricas, destaca-se o fato de que os esforços dos poderes públicos relativos ao combate ao tabagismo não têm sido em vão, segundo indicativo do levantamento nacional de álcool e drogas (lenad), feito por pesquisadores da unidade de pesquisas em álcool e drogas (uniad) da universidade federal de são paulo (unifesp). o estudo, feito em 2012, entrevistou 4.607 pessoas com mais de 14 anos, de 149 municípios brasileiros, e demonstrou que a prevalência de fumantes no brasil diminuiu 20% nos últimos seis anos anteriores à pesquisa, passando de 19,3%, em 2006, para 15,6%, em 2012. a maior queda, no geral, se verificou entre os adolescentes, já entre adultos, foi verificada na população masculina, em comparação com a feminina. apesar disso, o padrão de consumo do tabaco no país piorou, uma vez que os que permanecem como fumantes estão consumindo mais cigarros por dia e considerando cada vez mais difícil passar um dia sem fumar (elias, 2013). segundo o levantamento, o fumo diminuiu entre pessoas de todas as classes sociais, com exceção da classe a, que dobrou a prevalência de tabagismo (de 5,2%, em 2006, para 10,9%, em 2012). uma das possíveis explicações para esse dado pode estar no fato de alguns fumantes deixarem o cigarro por ele pesar no bolso, já que 6,4% das pessoas alegaram parar de fumar para economizar dinheiro, enquanto outras 79,8% justificaram preocupação com a saúde (elias, 2013). em contrapartida à redução do tabagismo no brasil, ocorre o fenômeno econômico da elevadíssima rentabilidade da maior empresa produtora de cigarros do brasil – a souza cruz -, o que se apresenta como um aparente paradoxo. dados indicam que: a souza cruz, controlada pela britânica british american tobacco (bat), é uma das empresas mais lucrativas do país. nos últimos dez anos, seu faturamento mais do que dobrou, chegando a r$ 6,1 bilhões em 2012. além da fumaça, a souza cruz é uma máquina de lucros. no ano passado (2012), a última linha do balanço acusou um resultado líquido de r$ 1,64 bilhão, o maior de seus 110 anos de história. em dez anos, os acionistas embolsaram r$ 12 bilhões em dividendos (grifo nosso). (...) qual é, então, o segredo da souza cruz? publicidade, com certeza, não é. desde 2001, os fabricantes de cigarros foram banidos da mídia. “nossa fórmula é simples: satisfazer o fumante adulto e ganhar participação de mercado”, diz o italiano andrea martini, que preside a companhia desde 2012. 230 tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. de acordo com o inca, 77% dos fumantes são viciados. no caso da bebida alcoólica, apenas 6% dos consumidores podem ser considerados dependentes (grifo nosso). isso pode ajudar a entender como a souza cruz mantém as vendas em alta (isto é, 2013). se forem cruzados os dados oriundos do levantamento nacional de álcool e drogas (lenad), acima citados, com os dados que indicam a grande solidez econômica dessa indústria, poder-se-á ter o indicativo de que esse mercado segue inabalável, em virtude da forte dependência que o fumo impõe à grande parte de seus usuários. ou seja, embora os jovens estejam fumando menos, os adultos que já foram atingidos pela dependência estariam fumando cada vez mais, em especial as pessoas da chamada classe a. nesse ponto, cumpre adentrar ao direito do consumidor com vistas a analisar a sua condição de vulnerabilidade. a proteção do consumidor é mandamento constitucional, conforme determina o art. 5º, xxxii: “o estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. o código de defesa do consumidor (lei nº 8.078/90), elaborado em função desse mandamento constitucional, representa a especificidade normativa da proteção que deve recair sobre os consumidores. a condição de fragilidade ou vulnerabilidade do consumidor pode decorrer de vários fatores, dentre eles a vulnerabilidade por desconhecimento técnico, por desconhecimento jurídico, por insuficiência econômica e até mesmo por questões psicológicas pessoais (stj, informativo nº 50). a vulnerabilidade, que é traço universal de todos os consumidores, não deve ser confundida com a hipossuficiência, já que esta última refere-se basicamente à carência de recursos econômicos com reflexos na cultura geral do indivíduo (bonatto, 2001, p. 46). em muitos casos, quando se verifica o somatório de mais de uma modalidade de vulnerabilidade incidindo sobre o mesmo consumidor ou classe de consumidores aliada à sua hipossuficiência, ter-se-á a chamada hipervulnerabilidade. trazendo-se esse conceito à realidade socioeconômica de muitos fumantes, verifica-se que os mesmos são multiplamente atingidos pelos efeitos nefastos do fumo, pois, além de serem atingidos na sua integridade física, são atingidos em suas finanças, conforme indicativo do levantamento nacional de álcool e drogas (lenad), anteriormente citado. cumpre, então, inquirir-se a respeito da função social da empresa. estaria a indústria do fumo cumprindo com a sua função social? com vistas a responder tal questionamento, faz-se necessário entender o conceito do termo “função social da empresa”. a função social da empresa, portanto, está intimamente ligada à função social da propriedade que, por sua vez, está inserida no artigo 5º, xxii, da tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) 231 sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. constituição federal de 1988 e, ainda, no artigo 182, § 2º e 186 da mesma norma. segundo celso ribeiro bastos (1994, p. 74): (...) a propriedade como direito fundamental não poderia deixar de compatibilizar-se com a sua destinação social: por conseguinte, tem necessidade de harmonizar-se com os fins legítimos da sociedade. eros grau (1988, p. 238) explica que a função social da empresa está ligada à propriedade dos bens de produção e a sua utilização responsável e sustentável. já modesto carvalhosa (1977, p. 237), ao analisar a função social da empresa, indica a necessidade de cuidar dos interesses dos seus empregados, dos consumidores, do meio ambiente urbano e natural e até mesmo dos interesses dos concorrentes. percebe-se, pois, que os pensamentos acerca do conceito e alcance da função social da empresa andam longe da convergência unívoca. entretanto, considerando-se as respeitáveis opiniões acima elencadas, apresenta-se, no horizonte, um interessante assunto a ser pesquisado no que concerne à adequação da atuação das empresas que exploram o tabaco atrelado à função social da atividade empresarial, pois o que se vislumbra é a incompatibilidade da atuação dessa indústria com os interesses da maior parte da sociedade brasileira. destarte, o exercício da atividade empresária de forma responsável e ética representa, em última análise, a sua própria sobrevivência em médio e longo prazo, de tal sorte que se considera inaceitável a maximização dos lucros a qualquer custo e a socialização das perdas e dos efeitos deletérios das atividades empresariais voltadas ao mercado do fumo. analisando-se ainda a complexa atuação das empresas que exploram a cadeia produtiva e comercial do fumo, faz-se indispensável adentrar as questões ambientais, tendo-se em consideração o fato de que o meio ambiente não envolve somente o ambiente natural e seus componentes a exemplo do solo, águas, ar, fauna e flora – mas também o ambiente artificial, incluindo os espaços urbanos, bem como o patrimônio cultural e o meio ambiente do trabalho. o meio ambiente ecologicamente equilibrado é direito de todos e oponível erga omnes, cumprindo a todos o dever de protegê-lo e conservá-lo para as presentes e futuras gerações (art. 225, cf/88). no que concerne à indústria do fumo e o meio ambiente, exsurge de imediato a questão da fumaça ambiental de tabaco (fat), que é uma mistura de gases e partículas provenientes da queima do fumo processada no ato de fumar. é, portanto, a fumaça que sai da ponta do produto (cigarro, charuto, cachimbo, etc.), quando ele não está sendo tragado, e pela fumaça exalada pelo fumante depois do trago (aliança de controle do tabagismo , 2014). decerto, a poluição tabagística ambiental é sério problema de saúde pública, uma vez que é classificada como agente carcinógeno do grupo 1, 232 tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. conforme classificação da iarc – international agency for research on cancer, agência especializada em pesquisa sobre o câncer da organização mundial da saúde. os agentes poluidores classificados no grupo 1 são considerados os mais perigosos, por haver provas suficientes quanto a serem agentes cancerígenos para os seres humanos (iarc, 2006). sendo assim, a lei federal nº 12.546/11 proibiu o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo fechado, privado ou público, incluindo as repartições públicas, os hospitais e postos de saúde, as salas de aula, as bibliotecas, os recintos de trabalho coletivo e as salas de teatro e cinema. a referida lei constitui importante avanço no combate ao tabagismo, mas representa apenas uma medida contra a cadeia gigantesca de efeitos nefastos que o seu consumo representa. a cadeia produtiva do tabaco argumenta em causa própria, inclusive com a contratação de bancas de advogados de renome, afirmando que o ordenamento pátrio lhes outorga a liberdade empresarial e a livre iniciativa. aponta que as pessoas têm o direito e a capacidade de decidir por consumir ou não os seus produtos, que o direito de fumar é intrínseco à liberdade individual que, por sua vez, é um direito humano e integra a liberdade de pensamento e de expressão da individualidade. alega também que arrecada elevadíssimo montante de impostos e que já é sobretaxada e que, simultaneamente, contribui com a economia do país através da geração de emprego, ocupação e renda. muitos dos argumentos acima elencados podem ser considerados justos e plausíveis, se ponderados de forma isolada. contudo, uma análise teleológica e sistemática pode, rapidamente, afastar tais argumentos quando se leva em conta o fato de que a constituição federal de 1988 eleva o princípio da dignidade da pessoa humana à condição de fundamento da república e cláusula pétrea implícita. desse modo, impõe-se a efetiva proteção do consumidor dos produtos fumígenos e de toda a sociedade, tendo em vista a comprovação de que tais produtos, muitas vezes, causam dependência e anulam a capacidade de autodeterminação do consumidor, que passa a utilizá-los de forma mecânica e automática, levando-o às consequências já amplamente conhecidas. 6. direito regulatório, regulação e estado regulador o direito regulatório é considerado como ramo do direito público, que, por sua vez, está intimamente ligado ao poder político, portanto ligado ao estado, podendo-se dizer que o direito público contém em si o regramento jurídico do poder político do estado. ao direito público cabe a função de disciplinar a estrutura do poder do estado bem como a forma como este poder estatal poderá atuar sobre as demais esferas jurídicas alcançadas pelo tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) 233 sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. ordenamento jurídico nacional. o direito regulatório tem como objeto de estudo a regulação, que por sua vez deve atuar sobre atividades relevantes, indicando assim o seu caráter eminentemente público (aranha, 2015, p. 4). assim como ocorreu com o direito do trabalho, direito do consumidor e o direito financeiro, o direito regulatório vem buscando elementos comuns que possibilitem sua afirmação enquanto ramo específico do direito. nesse sentido, busca-se a formulação dos princípios intersetoriais comuns e úteis à compreensão e tratamento das questões ligadas à regulação (aranha, 2015. p. 67). o objeto de estudo do direito regulatório – a regulação em si mesma – pode ser entendida como: “um processo de realimentação contínua da decisão pelos efeitos dessa decisão, reconformando a atitude do regulador em uma cadeia infinita caracterizada pelo planejamento e gerenciamento conjuntural da realidade” (aranha, 2015, p. 28). a regulação é um processo contínuo e interminável, que deve atuar de forma sistêmica, mantendo a coesão dos componentes envolvidos na seara em que atua, com vistas a resgatar a ordem sempre que falhas e distorções internas, ou seja, disfuncionalidades, forem detectadas em determinado sistema social em foco. dentre os diversos elementos conceituais da regulação, pode-se destacar a sua finalidade, que deve ser a obtenção de equilíbrio dinâmico dos processos interativos que envolvem os diversos atores operantes no sistema ou setor a ser regulado, buscando sempre o interesse geral ou público, em vez de simplesmente buscar a potencialização de determinado mercado em detrimento dos direitos políticos e sociais atuantes em determinado contexto. a regulação, enquanto atividade de acompanhamento, ajuste e equalização funcional de determinado setor, se espalha atualmente por diversos setores do âmbito nacional, a exemplo da regulação da fabricação, distribuição e utilização de pesticidas, o mercado financeiro, o ordenamento territorial urbano e rural, o comércio eletrônico e muito mais. ela atua não somente através do poder normativo das diversas instâncias do estado, mas deve atuar efetivamente sobre a administração concreta e contínua dessas mesmas normas, fazendo o acompanhamento diuturno acerca da sua concretização para então realizar os ajustes necessários (aranha, 2015, p. 29-30). a regulação utiliza o planejamento da atividade estatal como método ou “tecnologia social de sanção aflitiva ou premial orientadora de setores relevantes via atividade contratual, ordenador, gerencial ou fomentadora” (aranha, 2015. p. 31). dentro dessa perspectiva, tal atividade assumiria importância relevante ao ponto de ser ela própria considera “uma forma de produção da 234 tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. existência social dependente de um projeto humano de acompanhamento conjuntural dos sistemas”, funcionando mediante retroalimentação constante, marcada por um caráter pragmático. a regulação, enquanto sistema contínuo de normatização, acompanhamento, retroalimentação e reajuste automático de governança, pode ter como sede os órgãos estatais – a regulação estatal por excelência mas pode estar representada em mecanismos em que o estado audita os controles internos das empresas – a meta-regulação ou ainda em mecanismos internos das próprias empresas – a auto-regulação pode estar presente também no livre mercado, supondo-se que este tenha a capacidade de se auto-regular por meio se suas regras basicamente econômicas e, finalmente, a regulação pode representar a miscelânea de todas as anteriores (aranha, 2015. p. 32). o conceito de regulação é um pressuposto do estado regulador (aranha, 2015. p. 33), sendo ínsito à atuação estatal. por seu turno, a concepção de estado varia no tempo e no espaço, de tal forma que também varia a sua forma de atuação e de regulação adotada. tomando-se por base dois modelos ideais de estado, o estado liberal e o estado social, chega-se, obviamente a duas formas distintas de atuação do referido ente enquanto agente regulador. o estado social ou estado de bem-estar social (welfare state) traz consigo a idéia de um ente empreendedor, prestador de serviços, provedor de bem-estar, interventor e executor, que atua de forma complementar e até substitutivo do mercado, tendo sua atuação concentrada nos fins sociais e até na atividade empresarial, que nem por isso afasta o fenômeno da regulação (aranha, 2015. p. 32). diametralmente oposto ao estado social está o estado liberal ou estado mínimo, cuja concepção admite a presença do mercado como ente capaz de coordenar a economia, inclusive se autorregulando, de forma que ao estado caberia somente a mínima atuação garantidora da propriedade e do livre mercado, deixando de fora a sua atuação interventora no plano social e econômico, uma vez que o mercado seria capaz de coordenar eficazmente os atores econômicos. neste contexto, a regulação se ocuparia tão somente da preservação da liberdade de atuação econômica do mercado e da limitação do estado ao mínimo possível de intervenções (aranha, 2015. p. 71). aranha (2015. p. 71) traz à luz o estado regulador, que teria diferenciais em relação aos modelos acima relacionados, uma vez que o mesmo não estaria focado na interferência direta no domínio econômico com vistas ao desenvolvimento social, nem tampouco estaria calcado na não-intervenção a fim de deixar o mercado atuar livremente. o estado regulador poderia ser definido como aquele que pretende coordenar, gerenciar, controlar e intervir indiretamente, noutras palavras, regular a relação do próprio estado e do tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) 235 sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. mercado, não mais os entendendo como potências antagônicas, mas sim como fenômenos interdependentes e indispensáveis à consolidação dos direitos fundamentais por meio de relações equilibradas (aranha, 2015. p. 72). o estado regulador não se coloca na condição de estado intervencionista nem abstencionista, pois não teria como método de atuação a intervenção direta na promoção do desenvolvimento econômico (welfare state), mas também não atuaria de forma avessa à intervenção econômica e social (estado mínimo) quando necessária. o estado regulador atuaria como sistema sempre retroalimentado e em busca de facilitar e promover o desenvolvimento geral, por meio de atuação dirigente e gerencial das atividades essenciais, mas sempre objetivando a promoção dos direitos fundamentais (aranha, 2015. p. 72-73). conforme explica márcio iorio aranha (2015, p. 73): enquanto o estado de bem-estar social se legitima mediante a distribuição de bens, o estado regulador também se legitima pela prestação de utilidades, mas estas, ao invés de serem produzidas pelo estado paternalista, são fornecidas principalmente por parcerias entre o estado e particulares, por particulares contratados pelo estado, pelo planejamento estatal do conjunto de atividades econômicas via estímulos e contra-estímulos, pela produção, comercialização e prestação de serviços em regimes público ou privado que exijam, por imperativo constitucional de defesa de direitos fundamentais, o acompanhamento pari passu de atividades de interesse público, ou seja, sua regulação. no contexto do estado regulador, deve-se ter em mente a concepção de uma administração pública gerencial em vez de uma administração pública burocrática. a diferença entre uma e outra reside no fato de que a burocracia administrativa busca garantir diretos sociais por meio da contratação direta de servidores públicos que deverão atuar nas inúmeras atividades econômicas sobre as quais o estado de agir, enquanto a administração pública gerencial concebe o mercado como meio para a promoção dos direitos fundamentais por meio de acompanhamento dinâmico sobre custos, serviços, tarifas e infraestrutura dentre outros elementos componentes do setor regulado. na concepção de estado regulador, o mercado e o estado não são antagônicos, assim como também não o são o estado e a sociedade, pelo contrário o mercado é visto como meio dirigido à consecução do interesse público por meio da concretização dos direitos fundamentais, de tal forma que não mais se considera o mercado como ente autônomo e afeito tão somente às questões econômicas ligadas isoladamente ao lucro, mas sim como um produto da regulação estatal, parte integrante da equação regulatória, de tal forma que estado regulador e mercado precisam existir simultaneamente e necessitam agir com o dinamismo característico da atividade reguladora (aranha, 2015. p. 73). 236 tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. o estado regulador age por meio de atividade administrativa gerencial e adaptativa à realidade dinâmica e mutante do setor regulado, tendo como variáveis essenciais o mercado e a própria intervenção estatal, que, em conformidade com os ditames conjunturais do momento, deve ter sempre como foco a realização dos direitos fundamentais. neste sentido, pode-se dizer que o estado regulador está no meio termo entre o estado social e o estado liberal, já que substitui parcialmente a tarefa de desenvolver a economia e a sociedade por meio de sua estrutura burocrática – estado social – por um controle regulatório indireto sobre o mercado, ou seja, não permite que o mercado atue como ente intocável e autossuficiente – estado liberal (aranha, 2015. p. 74). 7. teoria jurídica da regulação tomando-se como esclarecido o significado de regulação e de direito regulatório, cumpre esclarecer que, sob o ponto de vista jurídico, regulação implica em regulamentar determinado setor/atividade humana por meio de preceitos normativos afeitos às ciências jurídicas sob os mais diversos aspectos e conteúdos em que podem ser agrupados ou compartimentalizados, de tal sorte que, epistemologicamente, o direito regulatório ou setorial pode ser considerado uma especificidade do direito administrativo ou um “direito administrativo especial” (aranha, 2015. p. 35-36). a regulação, com suas implicações teóricas e práticas, revela-se como um fenômeno multifacetado, que pode ser analisado sob diversas perspectivas, a exemplo da análise econômica, jurídica, política, teórica, empírica, social etc. no meio acadêmico, existe a tradição longeva de se buscar localizar e exaltar os erros e falhas das instituições políticas e sociais em vez de celebrar os sucessos alcançados. isso se dá pelo fato de que a aceitação das coisas como estão levaria fatalmente ao tédio acadêmico, além do que, a exaltação dos erros serve, no meio político, como forma de autopromoção pessoal, de tal forma que regulações falhas parecem ser o resultado esperado na maioria dos casos (croley, 2008, p. 1). no que pesem tais considerações, acima das dúvidas paira uma realidade: a regulação está em tudo e em todos os momentos da vida moderna, sendo fenômeno inafastável. dentre as diversas abordagens analíticas acerca da regulação, uma das mais conhecidas e influentes é a teoria econômica da public choice, que traz em seu bojo uma concepção pessimista acerca da regulação, entrevendo, preponderantemente, resultados contrários aos interesses públicos e majoritários da sociedade em favor de resultados favoráveis a grupos de interesse econômico que, por meio de sua capacidade de influência, capturariam ou cooptariam os agentes responsáveis pelos processos regulatórios e por seus resultados finais consubstanciados em normatização benéfica a tais grupos de interesses privados. tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) 237 sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. seguindo o caminho inverso ao pessimismo acima citado, deve-se considerar o fenômeno regulatório como uma realidade que pode promover o interesse público e o bem estar social (croley, 2008, p. 6). sob uma perspectiva bem mais otimista do que a abordagem econômica da public choice, a abordagem jurídica do fenômeno regulatório batizada pelo nome de teoria processual administrativa da regulação afasta os pressupostos da public choice afirmando que a dimensão jurídico-institucional ou jurídico-processual existente por trás do processo administrativo regulatório tende a promover o interesse público (public interest) preservando a funcionalidade do direito regulatório (aranha, 2015. p. 36). sob a dicção da teoria processual administrativa da regulação, considerase como regulação de interesse público aquela cujos benefícios para a sociedade excedem ou empatam com os benefícios concedidos a parcelas minoritárias da sociedade sob o ponto de vista econômico. tal conceito econômico pode ser transfigurado para conceitos jurídicos representados pelos princípios constitucionais administrativos da eficiência e da supremacia do interesse público aliados ao princípio da proporcionalidade das medidas restritivas de direitos (aranha, 2015. p. 36). a dificuldade de definir o que é exatamente o interesse público é uma realidade que frequentemente restringe a normatização regulatória a assuntos concretos e específicos, como os sistemas de segurança pública, os sistemas de saúde e de educação (feintuck, 2010. p. 41). no contexto político, que deve se basear na legitimidade de valores econômicos e não-econômicos, a opção por um sentido em detrimento total do outro pode levar à marginalização de valores importantes e ao desequilíbrio de forças (feintuck, 2010. p. 54). nesse sentido, para aqueles que buscam o lucro ilimitado, a democracia e as liberdades inerentes a ela são inconvenientes, por isso os institutos regulatórios têm a tarefa de proteger os elementos da democracia e alargar os valores constitucionais inerentes ao ordenamento jurídico com fins de promover um discurso cívico racional (feintuck, 2010. p. 55). para isso faz-se indispensável a identificação da base de legitimação do direito regulatório dentro do sistema político (feintuck, 2010. p. 55). o desenvolvimento do conceito de interesse público ligado à cidadania e à igualdade pode ser o caminho a ser tomado. numa era em que a política influenciada pelo mercado pode rapidamente erodir os valores e instituições democráticos, faz-se necessária a atividade regulatória que venha a preservar o futuro da democracia. valorizar a cidadania e os princípios constitucionais e democráticos pode ajudar a determinar as bases de legitimidade da atuação regulatória de proteção do interesse público (feintuck, 2010. p. 56) como se pode observar, há enfoques positivos e negativos quanto ao fenômeno regulatório e suas conseqüências concretas para a sociedade e para os 238 tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. setores a que se dedicam, de forma que pode-se considerar a teoria econômica da public choice como uma teoria que compreende a regulação como algo eminentemente prejudicial à maior parte da sociedade enquanto a teoria administrativa da regulação avança em sentido contrário ressaltando as potencialidades da regulação trazer benefícios à maior parte da sociedade. 7.1. public choice e teoria administrativa processual da regulação de acordo com a teoria da public choice, agências reguladoras seriam presas fáceis para organizações poderosas e assentadas na riqueza e na eficácia organizacional de que são dotadas. a dinâmica da política moderna na qual os políticos eleitos necessitam de recursos financeiros para obter seus desideratos políticos e, por outro lado, as agências reguladoras dependem, pelo menos parcialmente, dos políticos para manter suas agendas os recursos orçamentários para tanto representa o cenário ideal para o surgimento de inter-relações desaconselháveis do ponto de vista republicano, uma vez que o citado contexto abriria caminho para a cooptação das agências reguladoras em favor dos grupos privados de interesses específicos e contraditórios ao que seria interessante à maior parte da sociedade (croley, 2008, p. 9). para manterem-se em seus cargos, os políticos precisam do apoio de seus eleitores e, para isso, necessitam de recursos financeiros e políticos, que precisam ser amealhados durante suas campanhas políticas, abrindo espaço para os agentes consubstanciados em grupos politicamente organizados, que atuam em favor de interesses específicos e que possuem os recursos cobiçados por uma parcela dos políticos interessados em manter seus cargos eletivos, configurando a tal situação em que os agentes reguladores podem ser capturados e utilizados em favor de grupos específicos em detrimento da maior parte da sociedade, produzindo normativas favoráveis aos citados grupos (croley, 2008, p. 15). as relações ilícitas entre alguns políticos e determinados grupos de interesses constituem a principal crítica tecida contra a atividade regulatória do estado, entretanto, para que se aperfeiçoe por completo essa relação espúria existe ainda um terceiro elemento entre o congresso que produz normas gerais – e os grupos de interesse, que buscam favores regulatórios. esse terceiro elemento são as agências reguladoras, considerando-se que o processo de captura, previsto pela teoria econômica da public choice, delas necessita para se concretizar, assim, seria necessária a orquestração entre grupos organizados de interesses específicos, membros do poder legislativo e servidores das agências reguladoras, indicando um processo de captura bastante intrincado (croley, 2008, p. 15). em favor dessa dinâmica negativa atuariam o poder econômico de certos grupos de interesse, o desejo dos políticos em se manter nos cargos eletivos e o tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) 239 sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. receio das agências reguladoras em receber retaliações por meio de normativas reduzindo orçamento e liberdade de atuação técnica (croley, 2008, p. 16). cumpre ressaltar que a dinâmica de atuação de grupos de pressão ou interesse sobre membros dos parlamentos não é ilícita em si, uma vez que representa característica intrínseca do sistema representativo democrático, entretanto esta atuação, comumente chamada de lobby torna-se ilícita a partir do momento em que o resultado concreto seja a regulação contra o interesse público oriunda de trocas de favores baseadas em moedas inconfessáveis. a atuação organizada por meio de grupos defensores de interesses específicos, que representam vantagens excessivas para si em detrimento do bem-estar da maior parte da sociedade é, na verdade, o ponto nevrálgico denunciado pela teoria da public choice, que faz uma analogia entre os métodos decisórios adotados na regulação e os métodos decisórios tipicamente utilizados pelo mercado, afirmando que as agências reguladoras, os grupamentos de eleitores e os membros dos parlamentos tratam a atividade regulatória do estado como se fosse um mercado, no qual os cidadãos, os legisladores, as agências reguladoras e os grupos de interesse fazem trocas semelhantes àquelas que ocorrem no mercado livre, no qual vige a ordinária regra econômica da oferta e da demanda de produtos e serviços (croley, 2008, p. 19). de acordo com a teoria da public choice, os cidadãos têm pouco interesse e participação individual por que lhes falta organização e recursos, enquanto os grupos de pressão são organizados e têm tempo e recursos para agir em defesa de seus próprios interesses, de forma que, quando efetivamente as previsões pessimistas da citada teoria se concretizam, os grupos organizados obtém grandes benefícios às custas de prejuízos para o bem comum (croley, 2008, p. 21). com base nos argumentos acima postos, os teóricos da public choice levantam a hipótese de que a melhor solução para contornar a captura das agências reguladoras e as consequentes falhas regulatórias seria simplesmente abandonar a atividade regulatória estatal e deixar que o livre mercado se autorregule por meio de seus próprios mecanismos de equalização, embora também reconhecidamente imperfeitos (croley, 2008, p. 22). no que pese a verossimilhança da lógica contida no pensamento da teoria da public choice, croley (2008, p. 9) invoca justamente a possibilidade contrária, ou seja, a hipótese de que, em certos casos, os agentes reguladores atuam em sentido contrário ao que foi posto acima, entregando resultados normativos favoráveis ao interesse público em detrimento dos interesses específicos dos poderosos grupos organizados que agem em favor próprio (croley, 2008, p. 9). sob os argumentos da teoria da public choice, o resultado da ação regulatória por parte das autoridades legitimadas para tanto seria uma regulação 240 tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. prejudicial à maior parte dos afetados pela normatividade produzida. as decisões regulatórias sobre determinado setor ou atividade trariam benefícios injustos aos grupos de interesses específicos, cujas vantagens oriundas de tais regramentos seriam superiores às vantagens que tais grupos poderiam obter licitamente por meio da atuação no mercado livre e sem vantagens ilícitas, resultando em prejuízos para a sociedade e para os demais competidores de mercado (croley, 2008, p. 9-10). na contramão da regulação prevista pela teoria da public choice estaria a regulação focada na teoria processual administrativa da regulação, que não prevê a produção inevitável de normas tendenciosas a determinados grupos de interesse ou, caso isso ainda venha a acontecer, ao menos os resultados favoráveis para grupos específicos e minoritários não seriam suficientemente graves ao ponto de afetar o interesse público (croley, 2008, p. 10). por esta visão, a teoria processual administrativa da regulação apresentaria resultados interessantes à maior parte da sociedade, sendo verdadeira “garantia institucional da preservação do interesse público em setores regulados” (aranha, 2015, p. 36). contrapondo-se aos argumentos da teoria da public choice a teoria processual administrativa da regulação, que trata a regulação sob a ótica jurídica em vez da ótica econômica, apresenta pressupostos bem diferentes, que defendem a atividade regulatória do estado admitindo resultados positivos para o bem comum, à medida que “nega o fundamento básico da teoria da public choice¸ qual seja, a dependência da tríade congressistas – grupos de interesse – regulador” (aranha, 2015, p. 37). a teoria administrativa processual da regulação tem como foco o processo decisório dos órgãos reguladores, estudando a maneira como o poder administrativo do estado se manifesta enquanto fenômeno regulatório. sob a ótica da teoria administrativa da regulação é possível identificar certo número de elementos que constituem o conjunto de pressupostos afetos à teoria geral do direito público, capazes de dirigir, constranger ou afastar os incentivos que poderiam afetar a atuação legítima dos agentes reguladores diante dos jogos políticos envolvidos. esses elementos ou categorias conceituais são: a) o procedimento administrativo; b) o ambiente jurídico-institucional; c) a neutralidade do processo administrativo, todos eles favoráveis à obtenção de resultados interessantes ao bem comum (aranha, 2015, p. 37). a neutralidade do processo administrativo se apoia na própria natureza jurídico-funcional da tomada de decisão administrativa de caráter público, que, por sua vez, se exterioriza através de procedimentos fundados na transparência, na publicidade, no apoio da sociedade, na busca pela excelência dos atos regulatórios por meio da constante adaptação das propostas às realidades concretas, admitindo-se que tudo isso possa transcorrer em ambiente tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) 241 sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. institucional regulatório capaz de garantir a proteção e a estabilidade dos servidores responsáveis pela regulação a ser produzida (aranha, 2015, p. 38). claramente a teoria administrativa processual da regulação está ligada ao direito administrativo, sendo regida por princípios amplamente conhecidos, a exemplo dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, o que explica por que o direito administrativo se debruça sobre o desenvolvimento conceitual da autonomia dos órgãos reguladores e sobre a maneira pela qual se efetuam os processos decisórios administrativos no âmbito da regulação. além de representar um contraponto otimista frente à visão pessimista trazida pela teoria da public choice, a teoria administrativa processual da regulação apresenta uma característica que a torna única, que é o fato de que o processo administrativo inevitavelmente faz parte de toda e qualquer teoria regulatória, uma vez que o congresso, embora tenha o poder de editar as normas gerais pertinentes, na verdade não se encarrega de efetivar as políticas de regulação previstas nas próprias normas que produz, dependendo fortemente das agências reguladoras, que efetivam as determinações abstratas, de tal forma que verdadeiramente a centralidade da atividade regulatória do estado se apoia mais no processo administrativo decisório dos órgãos regulatórios do que propriamente no poder legislativo, ou seja, a centralidade de qualquer estudo acerca da regulação deveria recair mais sobre o processo decisório dos órgãos regulatórios do que sobre o processo legislativo voltado à regulação (croley, 2008, p. 68). o processo administrativo regulatório é o canal legal e institucional através do qual são tomadas as decisões regulatórias operacionais e concretas (ground-level), representando o mecanismo da regulação que efetivamente se realiza nos casos concretos, portanto o seu estudo é essencial para compreender o “produto final” da regulação e qualquer teoria que venha a negligenciar essa realidade poderá incorrer em erro e fragilidade teórica e empírica (croley, 2008, p. 69-71). a teoria processual administrativa da regulação desloca o foco central da atividade regulatória do estado, transferindo-o do poder legislativo para os órgãos que efetivamente executam a atividade de regulação setorial, elegendo como crucial o procedimento decisório desses órgãos, supondo que o procedimento administrativo decisório oferece maior resistência às interferências de grupos de interesse privado sendo, portanto, capaz de oferecer normas de regulação tendentes à proteção do interesse público em detrimento dos interesses privados e específicos desses grupos (croley, 2008, p. 72). enquanto a teoria da public choice lamenta o crescimento do estado regulador por entender que isso amplia o espaço para a ingerência de grupos de interesses específicos, a teoria processual administrativa da regulação 242 tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. compreende a atuação dos órgãos regulatórios por meio de sua autoridade normativa específica como algo a ser comemorado por supor que os administradores públicos, responsáveis por tal encargo, são menos vulneráveis do que os legisladores políticos, que precisam sempre atender aos anseios de seus constituintes ou eleitores. nesse sentido, os servidores lotados em agências reguladoras teriam certo grau de independência garantida pelos estatutos que regram suas atividades e lhes garantem estabilidade e proteção contra intervenções externas (croley, 2008, p. 72). a teoria processual administrativa da regulação sustenta que os grupos que frequentemente dominam a arena política não têm a mesma liberdade na arena administrativa em que atuam as agências reguladoras, pois os recursos valiosos para a política não teriam tanta importância no campo administrativo das agências em virtude das garantias que lhes permitem ter certa autonomia em relação aos legisladores congressistas. na trilha desse pensamento, os administradores públicos, responsáveis por produzir normas reguladoras, atuariam com maior preocupação acerca das consequências práticas de suas atividades sobre o bem comum e social do que sobre interesses próprios ou de grupos específicos de pressão (croley, 2008, p. 73). segundo croley (2008, p. 73) o mecanismo decisório das agências reguladoras baseado em informações técnicas disponíveis ao público e avaliadas segundo seus custos e benefícios para a sociedade – promove a autonomia das agências reguladoras frente às pressões dos legisladores e dos grupos de interesse específicos. em complemento, há a atuação do poder executivo, na figura do presidente eleito, por exemplo, que pode favorecer ou combater a regulação pretendida ou realizada por agências reguladoras. quanto ao poder judiciário, este seria mais favorável à elevação da autonomia das agências regulatórias do que ao controle legislativo sobre elas, permitindo que atuem de forma mais neutra e técnica. a participação do poder judiciário na arena regulatória é eventual, uma vez que depende da sua provocação por parte de sujeitos insatisfeitos com decisões oriundas dos órgãos de regulação. embora eventual, a atuação judiciária é importante para o controle da constitucionalidade e da legalidade das normas e decisões concretas tomadas no âmbito da regulação, impondo atenção aos órgãos de regulação quanto aos requisitos legais de sua própria atividade, sob pena de verem suas ações invalidadas. o poder judiciário pode atuar ratificando atos administrativos e normativos editados por agências reguladoras, mas também pode impedir o desrespeito ao princípio da supremacia do interesse público, evitando resultados indesejáveis para os setores regulados e para a sociedade, ou seja, pode funcionar como prevenção ou repressão à captura dos órgãos regulatórios por parte de grupos de interesses específicos e sub-reptícios. tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) 243 sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. não se pode esquecer que dentre os diversos atores do cenário regulatório, há também os grupos organizados que trabalham em favor dos interesses públicos, funcionando como verdadeiros antídotos contra a atuação de grupos de interesses privatistas e contrários ao bem comum, pois agem como contrapeso, fiscalizando e complicando qualquer tipo de captura das agências reguladoras, tanto no campo administrativo quanto no parlamento (croley, 2008, p. 134). a informação, a publicização e a argumentação técnica são as grandes armas dessas organizações defensoras de interesses coletivos e difusos, a exemplo das organizações protetoras de animais, dos idosos, das crianças, dos consumidores dentre muitas outras. no que pesem todas as considerações otimistas da teoria processual administrativa da regulação, é importante ressaltar que tal teoria não pressupõe a inevitabilidade da regulação tendenciosa nem que haverá sempre equilíbrio entre interesses político-econômicos específicos e regulação favorável ao bem comum. a teoria, realisticamente, admite a ocorrência de favoritismos espúrios e falhas regulatórias, especialmente quando as condições conjunturais forem desfavoráveis à proteção dos interesses públicos, de sorte que o resultado final da atividade regulatória estatal tanto pode servir a interesses particulares e contrários ao bem comum – contemplando a teoria da public choice – como pode atuar em favor do interesse público – contemplando a teoria processual administrativa da regulação (croley, 2008, p. 76). 7.2. a regulação do tabaco nos estados unidos da américa a forma como os órgãos regulatórios produzem suas normas representa sua ferramenta primordial de atuação setorial (croley, 2008, p. 102). a presunção de que o processo administrativo regulatório, previsto na teoria processual administrativa da regulação, pode resultar em regulação setorial voltada ao interesse público em detrimento de possíveis interesses de grupos econômicos precisa apresentar casos concretos que fundamentem tal presunção abstrata. nesse cenário, ressalta-se o caso da regulação do tabaco nos estados unidos da américa. a regulação do mercado tabagístico naquele país foi capitaneada por sua agência reguladora responsável, denominada “food and drug administration – fda”, cuja tradução literal resultaria em “administração de drogas e alimentos”. o caso em tela constitui exemplo em que o órgão regulatório buscou a defesa do bem comum e lutou contra grandes potências econômicas detentoras do controle do mercado milionário do tabaco, contrariando as expectativas da teoria da public choice e fortalecendo os pressupostos da teoria processual administrativa da regulação, embora não implique na inviabilidade de uma teoria em favor da aclamação absoluta da outra. 244 tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. a saga relativa à regulação da indústria do tabaco nos estados unidos da américa teve início em 1996, quando a food and drug administration tomou a iniciativa de regular a distribuição, a propaganda, a venda e a publicidade dos cigarros e demais produtos do tabaco, sendo essa a mais ousada iniciativa daquele órgão regulatório até hoje, levando em conta o gigantesco alcance social e econômico de tal iniciativa (croley, 2008, p. 180). embora já bem conhecidas as consequências negativas do tabagismo, convém trazer dados específicos relativos aos estados unidos da américa, os quais indicam que cerca de 20% do total de mortes anuais naquele país decorrem dos uso do tabaco, resultando em número aproximado de 400.000 mortes por ano, o que coloca o tabagismo como causa mortis superior ao resultante do consumo de álcool, drogas ilícitas, acidentes de trânsito, mortes violentas e aids somados (croley, 2008, p. 180). a primeira tentativa relevante de regulamentar o tabaco nos estados unidos da américa ocorreu em 1965 – emendada em 1969, quando a legislação tornou obrigatória a inclusão de avisos nos maços de cigarros informando a periculosidade do produto para a saúde humana. depois dessa inovação legal, somente na década de 1980 houve nova tentativa de regulamentar o mercado do fumo, especialmente em virtude dos novos conhecimentos científicos que comprovaram os malefícios do fumo e resultaram em pesada litigância dos fumantes contra a indústria do tabaco. em meados da década de 1990, baseandose nas evidências científicas acerca dos malefícios do tabagismo e reagindo à grande incidência desse mal sobre a população mais jovem, a fda propôs sua mais ambiciosa regulação acerca da matéria (croley, 2008, p. 181-182). a fda assumiu para si a competência para regulamentar o mercado de tabaco nos estados unidos por ser o órgão cujo objeto de interesse mais se aproximava do mercado a ser regulado, entretanto, para que tal competência se justificasse, foi preciso conceber a nicotina contida no tabaco e seus derivados como uma espécie de droga, sendo o cigarro em si o meio hábil para introduzir a nicotina no corpo humano, ou seja, o cigarro seria o mecanismo de entrega da substância a ser absorvida pelo corpo humano para que pudesse atuar sistemicamente (croley, 2008, p. 181). a agência justificou a proposição regulatória explicando que desejava diminuir o apelo publicitário sobre os jovens em especial, mas também sobre toda a população norte-americana. a norma proposta desejava reduzir o acesso ao produto por parte da juventude, proibiria a venda em retalhos, ou seja, só permitiria a venda do maço de cigarros fechado, além de proibir a indústria de produzir maços pequenos, com menos de vinte unidades de cigarros. no que se refere à publicidade e marketing do produto, proibiria a venda em máquinas e displays de autoatendimento, proibiria a entrega de amostras grátis, impondo diversas restrições à propaganda, inclusive com a vedação à produção e tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) 245 sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. distribuição de roupas, acessórios, canetas e brinquedos dentre outros com marcas de cigarros estampadas. a regulação proposta também proibiria o patrocínio de esportes e eventos esportivos que promovessem o tabaco, inclusive com a exigência de que fosse criado um fundo para financiar programa educacional nacional com vistas a reduzir o tabagismo dentre os jovens, fundo este que seria composto por recursos oriundos da indústria em tela (croley, 2008, p. 182). o processo administrativo percorrido pela fda na elaboração da proposição normativa setorial se iniciou por meio da provocação feita por organizações não-governamentais de pesquisa e promoção da saúde humana, que combatiam o fumo, como a american cancer society e a american heart association (croley, 2008, p. 182-183). a partir das provocações citadas, a fda utilizou os dados científicos obtidos em pesquisas realizadas na época (1995) acerca dos padrões de consumo tabagístico dos adultos, dos jovens e das crianças, bem como dados relativos ao índice de dependência provocada pela nicotina do fumo, passando ainda pela análise da conduta da indústria do fumo junto ao mercado, observando suas práticas de produção, distribuição, marketing e vendas (croley, 2008, p. 183). com vistas a fornecer números palpáveis indicativos dos custosbenefícios envolvidos na regulamentação do tabagismo nos estados unidos da américa, a fda elaborou estudos econômicos preliminares, que forneceram dados muito relevantes. o estudo, elaborado à época da proposição inicial da normatização do tabaco, indicou que a regulamentação do setor imporia à indústria do tabaco custos iniciais da ordem de 174 a 187 milhões de dólares e posteriores custos anuais da ordem de 149 a 185 milhões de dólares. a agência previu também o benefício econômico da ordem de 28 a 43 bilhões de dólares anualmente, relacionados à redução dos gastos com saúde ligados ao tabagismo 1 (croley, 2008, p. 183). depois da publicação da proposta de normatização do setor, a fda aceitou comentários da sociedade por um período que se estendeu de novembro de 1995 a fevereiro de 1996, o que gerou mais de 700 mil comentários escritos acerca da norma proposta, sendo a maior participação social já registrada pela agência. esse processo administrativo de elaboração da normatização do tabaco teve também outro diferencial, além da magnitude da participação dos diversos setores da sociedade, que foi o fato de que a agência, por iniciativa própria e não 1 note-se que a ordem de grandeza dos custos impostos à indústria frente à redução de custos com saúde é bem diferente, uma vez que a primeira está expressa em milhões de dólares, enquanto a segunda está expressa em bilhões de dólares. 246 tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. obrigatória, aproveitou o ensejo para consultar a sociedade acerca da sua própria legitimidade para regulamentar a indústria do tabaco. tal medida foi tomada em virtude da previsão de que a normatização proposta sofreria ataques e questionamentos de todas as ordens, especialmente por parte da indústria do fumo, portanto a decisão foi tomada por cautela a fim de confirmar a legitimidade administrativa da agência para regulamentar o mercado em tela (croley, 2008, p. 184). a normatização proposta pela fda precisava ter legitimidade jurídica e apoio político para avançar. sem apoio político o caminho para a regulamentação do setor seria infinitamente mais difícil, mas o precioso apoio político veio da casa branca por meio de uma solicitação direta à agência para que desse início à regulamentação normativa da indústria do fumo. tal apoio não era requisito legal para que a fda iniciasse sua proposta normativa, entretanto teve grande importância política favorável à iniciativa. além do apoio da casa branca, muitas organizações da sociedade civil e muitos cidadãos individualmente apoiaram a iniciativa (croley, 2008, p. 185). a fda, ao propor a regulação setorial em análise, sabia que enfrentaria grandes resistências por parte dos segmentos econômicos interessados na manutenção do status quo, bem como dos consumidores apegados ao produto. os objetores da regulamentação proposta apresentaram milhares de páginas de documentos contendo argumentos contra a regulamentação restritiva do tabaco e apresentaram a estimativa de que teriam novos custos anuais de aproximadamente um bilhão de dólares em decorrência direta da normatização proposta, sem contar com os prejuízos decorrentes da diminuição do volume de vendas (croley, 2008, p. 186). dentre aqueles que se opuseram fortemente à regulação proposta estava a aliança nacional dos fumantes – “national smokers alliance”, bem como empresários do ramo midiático, distribuidores (supermercadistas e lojistas de conveniência) e organizadores de eventos esportivos motorizados dentre outros (croley, 2008, p. 186). dentre oponentes e apoiadores da normatização proposta, verificou-se que o número daqueles que tinham interesse econômico na permanência do mercado como estava e formalmente se expressaram os objetores era muito maior do que o número de apoiadores formalmente explícitos. a indústria de cigarros, por exemplo, sozinha submeteu um documento de comentários contrários às normas composto por mais de 200 mil páginas, sem computar mais 47 mil páginas de documentos em anexo (croley, 2008, p. 186). nesse processo, em meados da década de 1990, a opinião pública contrária ao tabagismo foi assumindo papel cada vez mais relevante na condição de apoiadora da normatização proposta pela fda, especialmente em decorrência dos estudos que revelaram o grande potencial de drogadição da nicotina, bem tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) 247 sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. como a manipulação da nicotina dos cigarros visando especialmente a faixa etária mais jovem do mercado consumidor (croley, 2008, p. 189). somando-se às revelações científicas acerca dos malefícios do uso do tabaco, houve também a decadência das doutrinas jurídicas que até então haviam protegido a indústria do tabaco perante os tribunais do país. doutrinas jurídicas como a da “assunção do risco” por parte de quem optava por fumar não mais foram aceitas como argumentos em favor da indústria e em desfavor dos consumidores que as processavam judicialmente, em especial a partir da revelação de que a indústria manipulava o teor de nicotina dos cigarros para torná-los ainda mais viciantes, sem informar tal mudança ao mercado consumidor (croley, 2008, p. 189). ao final, a versão normativa obtida foi bem semelhante à proposta inicial da fda, havendo algumas concessões em favor da indústria do tabaco, mas implicou em pesadas restrições ao setor. todo o processo elaborativo das normas se baseou em estudos científicos e referenciados, que alcançaram mais de 190 mil páginas de material comprobatório e anexado ao processo, abordando dados e literatura relativos à saúde, medicina, sociologia e psicologia dentre outros, o que dificultou qualquer tentativa de objeção técnica por parte daqueles que eram contra a normatização setorial (croley, 2008, p. 191). apesar de todo o respaldo técnico-científico e de toda a publicidade que garantiu legitimidade à elaboração normativa proposta pela fda, isto não foi suficiente para persuadir os responsáveis pela indústria do tabaco e de toda a rede a ela interligada, de tal sorte que a batalha contra a regulação setorial continuou e os ataques à regulação proposta partiram de várias frontes. imediatamente após a publicação da normatização setorial elaborada pela fda, houve, por exemplo, movimentação parlamentar no congresso com vistas a propor leis que viessem a nulificar a regulação da fda ou questionar e afastar sua legitimidade para regulamentar o setor (croley, 2008, p. 191). no que pesem os ataques oriundos do congresso norte-americano e de outras fontes, o grande inimigo da normatização elaborada pela fda foi a litigância contrária junto ao poder judiciário, que, na verdade, já existia desde de o início de todo o processo administrativo de elaboração das normas, mas se revelou inimigo poderoso após a publicação final das normas regulatórias (croley, 2008, p. 192). o principal argumento jurídico contrário à regulação proposta girava em torno do questionamento acerca da legitimidade da fda para normatizar o mercado do tabaco. a indústria alegava que a agência reguladora havia extrapolado suas competências estatutárias ao regulamentar o setor (croley, 2008, p. 192). depois de inúmeras batalhas judiciais nos tribunais norteamericanos, finalmente em março de 2000 veio a decisão final dada pela suprema corte do país, que considerou a fda incompetente para regulamentar 248 tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. o setor em análise. a decisão apertada, que teve quatro votos a favor da competência da fda e cinco contra, anunciou o entendimento de que a competência estatutária da food and drug administration – fda não permitia sua atuação sobre cigarros e nicotina, ou seja, sobre a indústria do tabaco (croley, 2008, p. 193). não obstante a negativa de competência da fda, a suprema corte do país reconheceu a importância da iniciativa da agência ao afirmar que a normatização proposta tinha como foco o combate ao maior inimigo da saúde pública do país. com essa decisão da suprema corte essa iniciativa regulatória da fda sobre o tabaco chegou ao fim (croley, 2008, p. 194). embora a regulamentação da indústria do tabaco nos estados unidos da américa proposta pela fda, e aqui analisada, tenha sido barrada nos tribunais, o esforço técnico-normativo efetuado por aquele órgão regulatório não foi em vão, pois chamou a atenção da nação para a importância do assunto e abriu caminho para regulações futuras, empurrando a própria indústria à autorregulação, por força impositiva das pressões da opinião pública. o longo processo de formulação normativa também serviu de subsídio para ações judiciais individuais contra as empresas produtoras de cigarros, modificando a visão do poder judiciário acerca deste ramo industrial, uma vez que forneceu dados técnicos de vanguarda sobre os malefícios do fumo para o indivíduo e para a sociedade (croley, 2008, p. 194). a grandeza do esforço realizado pela fda levou muitos estados norteamericanos, bem como o governo federal, a buscar acordos bilionários com as indústrias do tabaco no sentido compensá-los pelos custos e prejuízos sociais decorrentes dessa atividade industrial e comercial (croley, 2008, p. 194). pode-se dizer que a iniciativa da fda efetivamente quebrou e renovou os paradigmas vigentes àquela época no que se refere ao mercado do tabaco nos estados unidos da américa. a food and drug administration, embora judicialmente barrada no caso ora analisado, não parou de atuar sobre o mercado do tabaco nos estados unidos e muitas outras normas foram produzidas por aquele órgão, que permanece atuando fortemente sobre o mercado do tabaco nos estados unidos da américa. 8. conclusões o tabagismo é uma prática individual com efeitos coletivos, legitimada por lei e socialmente aceita. as consequências deletérias à saúde individual são amplamente conhecidas e comprovadas pela ciência. é comprovado que o tabagismo tem repercussões negativas que extravasam o limite do indivíduo que fuma e transforma todos aqueles que estão ao seu redor em fumantes passivos tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) 249 sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. involuntários e submetidos a riscos semelhantes àqueles enfrentados pelos fumantes ativos. o meio ambiente natural, artificial, cultural e do trabalho, bem como a economia e a sociedade sofrem por conta dessa atividade nociva. frente à importância da regulação do tabagismo, exsurge a imperiosa necessidade de analisar quais são os parâmetros utilizados para isso, com vistas a identificar que valores são preponderantes no que concerne à elaboração das normas regulatórias do mercado do tabaco. importa, nesse contexto, apurar a predominância do interesse público ou do interesse econômico privatista como forma de compreensão do fenômeno regulatório atuante sobre esse segmento de mercado, identificando e elucidando as teorias regulatórias aplicáveis. o direito é um sistema aberto de princípios e regras, no qual os princípios são normas amplas, abstratas e abertas, que atuam de forma dinâmica, investidos de conteúdo moral e destinados à realização da justiça social atuando como fundamentos que justificam as regras jurídicas, enquanto estas conduzem a análises jurídicas limitadas, unilaterais e insuficientes para a realização da justiça social (camilo de oliveria; silva nicácio, p. 73). o poder legislativo é a porta de entrada dos argumentos éticos e pragmáticos caracterizadores das políticas públicas e que serão incorporados aos discursos judiciais, sempre temperados pelo papel medianeiro exercido pelos direitos fundamentais vigentes no ordenamento jurídico (carvalho netto, scotti, 2012, p. 58), mas a produção normativa regulatória setorial tem como grande agente indispensável as agências regulatórias e os demais órgãos de regulação. de tudo que foi brevemente exposto até o momento, pode-se verificar que existe incongruência entre aquilo que a constituição de 1988 e a legislação infraconstitucional estabelecem quanto à proteção do consumidor e da coletividade e aquilo que efetivamente se concretiza no mundo fático, no que tange à efetividade dessa proteção. no que se refere à proteção do consumidor frente à indústria do tabaco, o ordenamento jurídico pátrio é rico do ponto de vista formal e pobre do ponto de vista real, efetivo e concreto, constituindo verdadeiro paradoxo. isso se deve a diversos fatores relevantes, destacando-se, dentre eles, o poder econômico daquela indústria que se utiliza da sua potência para sobrepor-se aos desígnios do legislador em favor da real proteção do consumidor e da sociedade. aliando o seu poder econômico à vulnerabilidade do consumidor diante do elevado potencial viciante dos seus produtos, pode-se chegar a essa conclusão. a indústria do tabaco é um segmento econômico que consegue esquivarse da efetiva atuação estatal, mantendo-se altamente lucrativo ao mesmo passo em que socializa os grandes prejuízos que impõe ao consumidor final, ao fumante passivo, ao meio ambiente, ao sistema de atenção à saúde, à economia e 250 tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. ao estado nacional. o mercado deve ser entendido como uma construção econômica e legal e não como algo destacado da sociedade como se fosse um ente intocável e dotado de vida própria, portanto deve ser analisado do ponto de vista da sua atuação, submetendo-se aos controles e correções necessários para o cumprimento da sua função social em respeito ao bem comum. apesar dos mecanismos e princípios de autorregulação serem importantes para regulamentar interesses privados, eles não incorporam nem representam o conjunto de valores democráticos, os quais precisam ser protegidos por normas de direito público. o direito regulatório emerge predominantemente de contextos regulados pelo direito administrativo, mas sob um olhar mais profundo identifica-se com assuntos que são verdadeiramente afetos ao direito constitucional e à estrutura democrática (feintuck, 2010. p. 57). a predominância dos valores de mercado e do liberalismo e individualismo no discurso político, juntamente com a busca crescente da satisfação individualista, representam ameaça de destruição de valores nãomercadológicos da vida social, dos quais dependem a solidariedade e a democracia ativa. o sistema legal é hábil em reconhecer e defender interesses individuais ligados ao direito de propriedade, mas falha no reconhecimento de valores nãoeconômicos, ou seja, protege a faceta econômica das pessoas enquanto consumidoras, mas não tem a mesma eficácia para proteger a faceta das pessoas enquanto cidadãos. somente com a criação e incorporação de mecanismos e princípios que defendam não somente interesses individuais, mas também das coletividades, é que o sistema legal poderá realmente proteger valores nos quais se assenta a democracia. qualquer atuação governamental regulatória precisa ser legitimada por uma base teórica consistente e fundada em princípios claros, sob pena de que o conceito de “interesse público” continue vago e desacreditado. se as visões democráticas acerca do “interesse público” forem exploradas com base na cidadania, sua legitimidade pode ser reafirmada e poderá ainda ter importância crucial na defesa de valores fundamentais que vão além daquilo que é puramente econômico (feintuck, 2010. p. 59). levando-se em conta todo o discurso teorético jurídico-filosófico acima analisado, exsurge a sensação de que o melhor caminho para a mitigação dos prejuízos individuais e coletivos oriundos do tabagismo não seria a extinção da respectiva indústria nem a proibição total do uso de tais produtos, mas sim a análise contínua de todo o contexto envolvido com o fito de demonstrar, por meio da apresentação de dados concretos – em constante atualização – e da análise jurídica e multidisciplinar da questão, que se afigura como algo tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) 251 sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. insustentável a continuidade da atuação ainda pungente dessa indústria, apesar de toda a comprovação dos prejuízos sociais dela advindos. ao invés de se propor a extinção da atividade em questão, o que se vislumbra no horizonte é a necessidade da sua exaustiva regulamentação, ao ponto de diminuir a sua atuação a algo semelhante a um nicho empresarial reduzido à produção artesanal para a satisfação de uma pequena parcela da população que deseje consumir os produtos fumígenos em detrimento de sua própria saúde, mas sem as consequências coletivas atualmente verificadas. neste caminho a ser trilhado, faz-se necessário o estudo, o aprofundamento das teorias da regulação já existentes, bem como o desenvolvimento de novos fundamentos regulatórios que venham a afastar as fragilidades de ordem teórica e prática que pairam sobre o atual estado da técnica jurídica regulatória. 8. referências bibliográficas aliança de controle do tabagismo – act. a história do tabaco. disponível em: <http://www.actbr.org.br/tabagismo/historico> acesso em: 10 abril 2014. ______. fumo passivo. disponível em: <http://actbr.org.br/tabagismo/fumopassivo.asp> acesso em: 10 abril 2014. american cancer society. tobacco atlas. 3. ed. washington (dc): american cancer society; 2009. aranha, marcio iorio. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 3. ed. london: laccademia publishing, 2015. bastos, celso ribeiro. dicionário de direito constitucional. são paulo: saraiva, 1994. bessa, leonardo roscoe. aplicação do código de defesa do consumidor: análise crítica da relação de consumo. 2. ed. são paulo: revista dos tribunais, 2009. bonatto, cláudio. questões controvertidas no código de defesa do consumidor: principiologia, conceitos, contratos. 3. ed. porto alegre: livraria do advogado, 2001. bonavides, paulo. curso de direito constitucional. 25. ed. são paulo: malheiros, 2010. brasil. constituição (1988). constituição da república federativa do brasil. brasília, df: senado federal: centro gráfico, 1988. 252 tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. brasil. lei n.10406, de 10 de janeiro de 2002. institui o código civil. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406. htm>. acesso em: 16 out. 2012. brasil. supremo tribunal de justiça. informativo nº 50. não ostenta a qualidade de consumidor a pessoa física ou jurídica que não é destinatária fática ou econômica do bem ou serviço, salvo se caracterizada a sua vulnerabilidade frente ao fornecedor. disponível em:< https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/>. acesso em: 5 mar. 2014. camilo de oliveira, renata; silva nicácio, camila. os paradigmas da interpretação do direito na modernidade. disponível em: <http://www2.direito.ufmg.br/revistadocaap/index.php/revista/article/vie w/119>. acesso em: 11 nov. 2015. carvalho netto, menelick de; scotti, guilherme. os direitos fundamentais e a (in)certeza do direito: a produtividade das tensões principiológicas e a superação do sistema de regras. belo horizonte: fórum, 2012. carvalho netto, menelick de. uma reflexão acerca dos direitos fundamentais do portador de sofrimento ou transtorno mental em conflito com a lei como expressão da dinâmica complexa dos princípios em uma comunidade constitucional – os influxos e as repercussões constitucionais da lei n° 10.216, de 6 de abril de 2001. virtú. revista virtual de filosofia jurídica e teoria constitucional. núm. 1, março 2007. disponível em: < http://livros-erevistas.vlex.com.br/source/virtu-filosofia-juridica-teoria-constitucional4587/issue_nbr/%231>. acesso em: 11/10/2015. ______. racionalização do ordenamento jurídico e democracia. in: revista brasileira de estudos políticos. belo horizonte: ufmg, n. 88, dezembro de 2003. ______. a hermenêutica constitucional sob o paradigma do estado democrático de direito. in: notícia do direito brasileiro. nova série, nº 6. brasília: unb, 1998. carvalhosa, modesto. comentários à lei de sociedades anônimas. v. 3. são paulo: saraiva, 1977. coelho. fábio ulhoa. curso de direito comercial. vol. 1. 16. ed. são paulo: saraiva, 2012. tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) 253 sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. croley, s. p. regulation and public interest. princeton: princeton university press, 2008. diniz, maria helena. curso de direito civil: parte geral. 6. ed. v.1. são paulo: saraiva, 2013. ______.código civil anotado. 15. ed. são paulo: saraiva, 2010. ______. curso de direito civil brasileiro. 27. ed. são paulo: saraiva, 2010. elias, vivian carrer. número de fumantes cai 20% em seis anos no brasil. disponível em: <http://veja.abril.com.br/noticia/saude/tabagismo-cai-20em-seis-anos-no-brasil> acesso em: 05 abril 2014. feintuck, mike. regulation rationales beyond the economic: in search of public interest. in: baldwin, robert; cave, martin; lodge, martins (org.). the oxford handbook of regulation. oxford: oxford university press, 2010. ferreira, aurélio buarque de holanda. aurélio século xxi: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed. rev. e ampl. rio de janeiro: nova fronteira, 1999. grau, eros roberto. a ordem econômica na constituição de 1988. 13. ed. rev. e atual. são paulo: malheiros editores, 2008. international agency for research on canceriarc. preamble. disponível em: <http://monographs.iarc.fr/eng/preamble/currentpreamble.pdf> acessado em: 05 abril 2014. isto é – dinheiro. o segredo da souza cruz. disponível em: <http://www.istoedinheiro.com.br/noticias/negocios/20130413/segredosouza-cruz/1253.shtml> acesso em: 5 abril 2014. lipovetsky, gilles. a felicidade paradoxal: ensaio sobre a sociedade de hiperconsumo. são paulo: companhia das letras, 2007. pinto; pichon-riviere. carga das doenças tabaco-relacionadas para o brasil. disponível em: http:<//actbr.org.br/uploads/conteudo/721_relatorio_carga_do_tabagism o_brasil.pdf>acesso em: 2 abril 2014. schwartz, germano. direito à saúde: efetivação em uma perspectiva sistêmica. porto alegre: livraria do advogado, 2001. tavares, andré ramos. direito constitucional da empresa. são paulo: método, 2013. 254 tabagismo, modernidade e direito regulatório ... (p. 217-254) sales, c. c. tabagismo, modernidade e direito regulatório: brasil e estados unidos em perspectiva. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 217-254, outubro 2016. universo on line – uol. o tabagismo mata um milhão de pessoas no continente americano por ano, alerta relatório da oms. disponível em: <http://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/onu-unicrio/2014/02/18/tabagismo-mata-um-milhao-de-pessoas-no-continenteamericano-por-ano-alerta-relatorio-da-oms.htm> acesso em: 12 abril 2014. venosa, silvio de salvo. direito civil: parte geral. 14. ed. são paulo: atlas, 2014. mobile tv: where we are and the way forward a regulação pode ser anticompetitiva? ... caso cetip/bvmf (p. 27-52) 27 maiolino, i. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 27-52, outubro 2019. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf can regulation be anticompetitive? an analysis of the stock market based on the cetip/bvmf case submetido(submitted): 19/12/2018 isabela maiolino* parecer(revised): 08/01/2019 aceito(accepted): 20/05/2019 abstract purpose – this article addresses the regulatory aspects of the stock market focusing on the stock exchange. it analyzes the merger between cetip s. a. – organized market (cetip) and bm&f bovespa (bvmf), currently called “b3 – brasil, bolsa, balcão”, and how possible changes in the existing regulation may promote competition in the sector. methodology/approach/design – the work uses descriptive methodology, based on research in current laws and regulations, as well as in basic and specialized literature on the subject, with a qualitative approach. findings – the following regulatory problems were identified: the need to deposit a large amount of money to initiate the authorization procedure by the central bank to ensure the fulfillment of the companies’ obligations, the obligation of a clearing agent to provide post-trading services and the need to submit documents related to post-trade during the procedure at the central bank. keywords: stock market. capital market. competition. essential facility. regulation of monopolies. resumo propósito – o presente artigo estuda os aspectos regulatórios do mercado de capitais, mais especificamente da bolsa de valores. analisa os desdobramentos da operação de fusão entre cetip s.a. – mercados organizados (cetip) e bm&fbovespa s.a. – bolsa de valores, mercados e futuros (bvmf), que resultou na atual b3 – brasil, bolsa, balcão, e como eventuais alterações na regulação existente poderiam promover a concorrência no setor. *assessora técnica da secretaria nacional do consumidor, do ministério da justiça e segurança pública. mestranda em direito pela faculdade de direito da universidade de brasília (unb). bacharel em direito pelo instituto brasiliense de direito público (idp). advogada inscrita na oab/df. foi assistente e coordenador a-substituta da superintendência-geral do cade, tendo atuado com investigação de cartéis, condutas unilaterais e instrução de atos de concentração, de 2015 a 2018. diretora de publicações da rede women in antitrust brasil. e-mail: maiolinoisabela@gmail.com. mailto:maiolinoisabela@gmail.com 28 a regulação pode ser anticompetitiva? ... caso cetip/bvmf (p. 27-52) maiolino, i. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 27-52, outubro 2019. metodologia/abordagem/design – o trabalho utiliza metodologia descritiva, a partir de pesquisa em regulações e leis vigentes, bem como em bibliografia básica e especializada sobre o tema, com abordagem qualitativa. resultados – foram identificados os seguintes problemas referentes à regulação: necessidade de um alto depósito de dinheiro no início do processo de autorização do banco central para garantir o cumprimento das obrigações, a obrigatoriedade de uma central de serviços de compensação e liquidação prestar serviços de pós negociação e a necessidade de apresentação de documentos referentes à pós negociação ao longo do processo no banco central. palavras-chave: bolsa de valores. mercado de capitais. concorrência. essential facility. regulação de monopólios. introdução o mercado de capitais é relevante para o desenvolvimento econômico de um país, pois é “o grande municiador de recursos permanentes para a economia” (neto, 2006). as empresas que nele atuam “possibilitam a canalização da poupança dos agentes superavitários para investimentos produtivos de grande porte, pois tem uma grande quantidade de sócios, criam emprego e renda para a população, além da circulação de numerário e investimentos estrangeiros” (girão, 2012). apesar de primordial para o desenvolvimento de um país, o mercado de capitais, especificamente a bolsa de valores e o mercado de balcão, é normalmente concentrado. na maioria dos países quando não se trata de um monopólio, é um oligopólio (cade, 2016c). até recentemente, existiam duas empresas que prestavam serviços no mercado de capitais no brasil: a cetip, que era a empresa líder no mercado de balcão, e a bvmf, que atuava de forma minoritária no mercado de balcão e já era monopolista no mercado de bolsa de valores. em 2017, foi aprovada, com restrições, a fusão entre a cetip e a bvmf (cade, ato de concentração nº 08700.004860/2016-11). com isso, a b3 – brasil, bolsa, balcão (b3) passou a ser a única empresa prestadora de serviços de administração e negociação, de compensação e liquidação de valores mobiliários (clearing) e de depósito centralizado nos mercados de bolsa de valores e balcão. tendo em vista que um potencial entrante, no caso ats e acs, ao tentar atuar na bolsa de valores, encontrou dificuldades não só supostamente impostas pelo monopolista, mas também criadas pela regulação existente, é essencial analisar como a regulação do mercado de capitais pode ser anticompetitiva, e a regulação pode ser anticompetitiva? ... caso cetip/bvmf (p. 27-52) 29 maiolino, i. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 27-52, outubro 2019. quais seriam as possíveis mudanças para promover a concorrência em um mercado que tem o potencial de movimentar parcela significativa da economia brasileira1. para isso, o presente artigo busca mapear os principais problemas regulatórios do mercado de capitais que se apresentam como inibidores à entrada de novos agentes – o que, conforme será visto, é uma das consequências mais comuns dos aspectos anticompetitivos da regulação. apesar de diversos trabalhos acadêmicos tratarem de questões que envolvem o mercado de capitais2, não foi possível encontrar produções que aprofundassem o assunto em relação às consequências causadas, ao mercado de capitais, tanto pela fusão entre a cetip a bvmf quanto pelos problemas regulatórios existentes. o primeiro tópico do artigo fará uma breve descrição do funcionamento, estrutura e regulação da bolsa de valores. depois, serão introduzidos os conceitos de monopólio e monopólio natural, explicando-se porque alguns segmentos da bolsa de valores se enquadram nesta categoria. o tópico subsequente tratará da fusão entre a cetip e a bvmf, desde a submissão do ato de concentração até a homologação do acordo pelo cade. o quarto tópico faz uma análise crítica da regulação do mercado de capitais e elencará possíveis mudanças regulatórias de incentivo à concorrência. por fim, será exposta a conclusão da pesquisa. o mercado de capitais e a bolsa de valores o mercado de capitais, parte do sistema financeiro nacional, pode ser considerado um subsistema do mercado financeiro (eizirik, 1977) e entendido como “o ambiente de negócios onde são transacionados valores mobiliários” (alonso, 2009), como bem explica mosquera: “o mercado de capitais representa o conjunto de operações realizadas entre pessoas físicas, jurídicas e demais entidades equiparadas consistentes na transferência de recursos financeiros de forma direta entre detentores e tomadores de capital, no qual as entidades financeiras participam, em regra, como intervenientes obrigatórias nos negócios realizados” (mosquera, 1999). 1 nesse sentido, manifestação e voto da conselheira relatora cristiane alkimin no ato de concentração nº 08700.004860/2016-11. de acordo com a conselheira, um mercado de capitais bem desenvolvido estimula o crescimento econômico de um país (cade, 2016c). 2 nesse sentido, menciona-se: (demarco, 2008); (yazbek, 2013); (mello, 2017); (gonçalves, 2011). 30 a regulação pode ser anticompetitiva? ... caso cetip/bvmf (p. 27-52) maiolino, i. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 27-52, outubro 2019. no brasil, a legislação optou por também denominar o mercado de capitais como mercado de valores mobiliários, sendo que alguns autores chegam a defender que os termos são sinônimos (kümpel, 2007)3. esse mercado pode ser dividido em dois segmentos: (i) mercado primário, no qual ocorrem as emissões de valores mobiliários pelas companhias, permitindo, assim, a captação de recursos junto à economia popular; e (ii) mercado secundário, que consiste em um ambiente de negociação desses valores diretamente entre os investidores. esse segundo mercado conta com duas estruturas de negociação: a bolsa de valores, mercadorias e futuros e o mercado de balcão organizado, ambos com o principal objetivo de “organizar, manter e fiscalizar um local ou sistema adequado e seguro para a realização de operações de compra e venda de valores mobiliários” (eizirik, gaal, et al., 2011) o mercado de balcão organizado é mais flexível, haja vista permitir que as operações se adequem às necessidades dos participantes dos mercados (yazbek, 2013). esse mercado, que possui um menor custo e exige menos obrigações, tem atribuições preponderantemente bilaterais, as quais ocorrem sem a necessidade de uma contraparte central (ccp). por sua vez, a bolsa de valores se caracteriza por ser um mercado mais líquido, cujas operações são padronizadas e os custos de negociação são altos em razão da infraestrutura mais complexa. além disso, as negociações em bolsas de valores são necessariamente interpostas por uma contraparte central (ccp), o que, apesar de garantir maior segurança, exige que todos os participantes realizem um depósito de garantia. 3 no presente artigo, os termos mercado de capitais e mercado de valores mobiliários serão usados como sinônimos para facilitar a compreensão pelo leitor, já que são usados como tal pela legislação. a regulação pode ser anticompetitiva? ... caso cetip/bvmf (p. 27-52) 31 maiolino, i. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 27-52, outubro 2019. ainda que diferentes, os referidos mercados possuem estruturas muito parecidas, que podem ser divididas em três sub-mercados de serviços: (i) administração e negociação; (ii) compensação e liquidação de valores mobiliários; e (iii) registro ou depósito centralizado, conforme mostram os quadros-esquema abaixo: figura 1 – estrutura do segmento de balcão organizado fonte: conselho administrativo de defesa econômica. parecer nº 25/2016/cgaa2/sga1/sg/cade, ato de concentração nº 08700.004860/2016-11. 32 a regulação pode ser anticompetitiva? ... caso cetip/bvmf (p. 27-52) maiolino, i. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 27-52, outubro 2019. figura 2 – estrutura do segmento de bolsa de valores, mercadorias e futuros fonte: conselho administrativo de defesa econômica. parecer nº 25/2016/cgaa2/sga1/sg/cade, ato de concentração nº 08700.004860/2016-11. os serviços de administração e negociação tratam do fornecimento de um ambiente seguro para que compradores e vendedores possam realizar suas transações. os serviços de compensação e liquidação de valores mobiliários, que ao longo do artigo serão denominados clearing, são responsáveis pela extinção de obrigações e apuração da posição líquida de cada participante após a realização de operações. é possível que esses serviços sejam ou não interpostos por uma contraparte central, que é obrigatória no mercado de bolsa de valores, mas não no mercado de balcão organizado. de acordo com o banco central do brasil, as funções de uma contraparte central são definidas da seguinte forma: “as câmaras que assumem a posição de contraparte central ficam sujeitas aos riscos de liquidez e de crédito das operações cursadas em seus sistemas. para se proteger desses riscos, uma ccp se utiliza de garantias individuais depositadas pelos participantes, de capital próprio, de salvaguardas adicionais, geralmente na forma de fundos mutualizados e de linhas de crédito contratadas com provedores de liquidez. o risco de principal é mitigado por meio do mecanismo de entrega contra pagamento (ecp), ou de a regulação pode ser anticompetitiva? ... caso cetip/bvmf (p. 27-52) 33 maiolino, i. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 27-52, outubro 2019. pagamento contra pagamento (pcp), que garante que obrigações recíprocas sejam mutuamente condicionadas” (bacen, 2015). por fim, o depósito centralizado de valores mobiliários, regido pela lei nº 12.810/13 e pela instrução nº 541/13 da comissão de valores mobiliários (cvm), é realizado por uma central depositária, entidade responsável pela guarda centralizada de ativos financeiros e valores mobiliários, pelo controle de sua titularidade efetiva e pelo tratamento de seus eventos de pagamentos relacionados a cada ativo. tecnicamente essas atividades podem ser prestadas de forma independente, mas, no brasil, apenas a b3 presta os três serviços de forma verticalizada em regime de monopólio – cujo conceito e particularidades regulatórias serão explicados a seguir. bolsa de valores e monopólio um monopólio ocorre quando existe um único vendedor de uma mercadoria ou serviço em um determinado mercado (varian, 2006), e, sendo este o único a fornecer o produto ou serviço, tem influência sobre o preço, motivo pelo qual pode escolher tanto o preço quanto o nível de produção de forma a maximizar os seus lucros (varian, 2006). antes da fusão entre a cetip e a bovespa, o mercado de capitais brasileiro funcionava em um regime de duopólio, que ocorre quando apenas duas empresas atuam na prestação de um serviço. no caso, a cetip atuava como líder no mercado de balcão e a b3 no mercado de bolsa de valores, atuando de forma residual no mercado de balcão. um monopólio é natural quando há um custo fixo alto e um custo marginal baixo para que um agente atue em um determinado mercado (varian, 2006). em outras palavras, trata-se de uma situação na qual uma firma produzindo um único produto homogêneo é mais econômica do que se duas ou mais empresas produzissem o mesmo produto (joskow, 2007). é o que ocorre na bolsa de valores, ao menos no mercado de pós negociação (central depositária). no caso, mesmo em países nos quais há mais de uma bolsa de valores, é comum existir apenas uma central depositária em razão dos altos custos. é o que ocorre na união europeia e nos estados unidos, conforme imagem a seguir: 34 a regulação pode ser anticompetitiva? ... caso cetip/bvmf (p. 27-52) maiolino, i. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 27-52, outubro 2019. figura 2: estrutura do segmento de bolsa em países da europa, da américa do norte e da américa do sul fonte: parecer lca consultores. disponível no sítio eletrônico do cade, apresentado no âmbito do ato de concentração nº 08700.004860/2016-11 nesse sentido, é normal que os países tenham apenas uma central depositária, mesmo que se haja uma ou mais clearings, já que, havendo um monopólio natural, torna-se desvantajoso que outros agentes atuem nesse mercado em razão das economias de escala. por outro lado, os serviços de negociação e compensação, apesar de funcionarem em regime de monopólio no brasil, podem também funcionar com a regulação pode ser anticompetitiva? ... caso cetip/bvmf (p. 27-52) 35 maiolino, i. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 27-52, outubro 2019. mais empresas no mercado. é o que a ats brasil s.a. (ats) e a americas clearing system s.a. (acs) buscam fazer. mesmo antes da aprovação da fusão entre cetip e bvmf, a ats, empresa que buscava atuar na bolsa de valores, já tentava contratar os serviços de compensação, liquidação e pós negociação (depósito central) da bvmf. inicialmente, a bvmf justificou que não poderia prestar o serviço de compensação e liquidação, motivo pelo qual a ats decidiu criar a sua própria clearing, a acs. no entanto, segundo a ats e a acs, mesmo após a criação da clearing, a bvmf se recusou a negociar, apresentando preços em dissonância com o mercado mundial, o que levou à instauração de um inquérito administrativo pelo cade. o ponto central da discussão é que a ats quer que sua clearing, câmara de compensação e liquidação de ordens econômicas e transferência de ativos (acs), tenha acesso à central depositária de ativos da b3. a ats até poderia criar sua própria central depositária, mas além de depender de aval dos órgãos reguladores, como a cvm e o banco central, o custo de construção da infraestrutura seria muito elevado. regulação da bolsa de valores a exposição de motivos da lei n° 6.385/76, que criou a cvm e instituiu o novo marco regulatório do mercado de capitais brasileiro, fornece a intenção do legislador com a norma: a experiência demonstrou que a defesa da economia popular e o funcionamento regular do mercado de capitais exigem a tutela do estado, com a fixação de normas para emissão de títulos destinados ao público, divulgação de dados sobre a companhia emitente e negociação dos títulos no mercado. além disso, é necessário que agência governamental especializada exerça as funções de polícia do mercado, evitando as distorções e abusos a que está sujeito. a lei n° 6385/76 delimita as funções da cvm e do conselho monetário nacional, contribuindo para uma melhor compreensão dos objetivos e princípios básicos que devem nortear a atuação dos órgãos reguladores desse mercado (cordeiro, 2013). nesse sentido, tavares guerreiro elenca que: “[n]essa enumeração programática e valorativa, encontram-se os fins justificadores do poder disciplinar da cvm, por consubstanciarem os próprios objetivos da autarquia. isso equivale a dizer que o exercício do poder disciplinar somente se legitima na medida em que visa assegurar a consecução daqueles mesmos fins” (guerreiro, 1081) 36 a regulação pode ser anticompetitiva? ... caso cetip/bvmf (p. 27-52) maiolino, i. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 27-52, outubro 2019. a international organization of securities commissions (iosco)4, por meio do relatório objectives and principles of securities regulation (iosco, 2010)5, elenca três objetivos da regulação do mercado de capitais, que formam a base de um sistema eficaz de regulação: (i) proteção dos investidores; (ii) garantia de mercados equitativos, eficientes e transparentes; e (iii) redução do risco sistêmico. sobre o relatório, cordeiro (2013, p. 51) explica que: “através dessa publicação, os membros da iosco expressaram a intenção de usar de seus melhores esforços para assegurar a convergência da regulação nacional de seus mercados de capitais aos objetivos e princípios elencados. esse compêndio também é utilizado pelo fundo monetário internacional (fmi) e pelo banco mundial para avaliar o mercado de capitais de países sob análise. em teoria, na medida em que existam conflitos entre a regulação do mercado de capitais de um país e os princípios da iosco, o banco mundial e o fmi poderiam condicionar o empréstimo de recursos financeiros à reforma da regulação. portanto, embora a iosco não crie direito internacional, os princípios e objetivos traçados pela iosco são seriamente considerados pelos membros da organização”. ainda, eizirik elenca os seguintes fundamentos para regulação do mercado de capitais pela cvm: interesse público, confiabilidade, eficiência, competitividade, mercado livre e proteção ao investidor (eizirik, 1985). no brasil, a cvm e o banco central são os órgãos responsáveis por regular o mercado. os principais instrumentos normativos são a lei n° 6.385/76, que trata do mercado de capitais, a lei n° 10.214/01, a resolução do conselho monetário nacional n° 2.882/01, a circular do banco central n° 3.057/01, as instruções da cvm n° 461/07 e 541/13 e a lei n° 12.810/13. apesar de as leis acima mencionadas regularem o mercado e não terem por objetivo criar dificuldades ao funcionamento do mercado, ocorrem falhas de regulação, pois existem particularidades que deveriam ser observadas pelo legislador. a primeira particularidade que deveria ser observada é que a bolsa de valores funciona em regime de monopólio. além disso, considerando que a central depositária é um monopólio natural, é necessário que ela seja entendida como essential facility. esse termo é utilizado para definir estruturas, serviços ou produtos que geram “situações de dependência de um agente econômico com relação ao 4 a iosco reúne as comissões de valores mobiliários de 129 países, dentre eles, o brasil, que faz parte do conselho transitório. é reconhecida como a entidade criadora dos padrões internacionais para o mercado de capitais, criada e operada sem qualquer tipo de tratado internacional, diretamente por agências governamentais e não por chefes de estado, ministros das relações exteriores ou diplomatas. 5 a publicação original é de 1988 e foi atualizada em 2010. a regulação pode ser anticompetitiva? ... caso cetip/bvmf (p. 27-52) 37 maiolino, i. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 27-52, outubro 2019. outro, nas quais a oferta de certos produtos ou serviços não se viabiliza sem o acesso ou fornecimento do essencial” (filho, 1998). a formulação inicial da ideia de essential facility diz respeito aos “casos de monopólio natural ou com outros casos de monopólio decorrentes de razões estruturais e nos quais não há como presumir que o mercado seja capaz, por si só, de dar soluções a essas falhas” (filho, 1998). no caso, a central depositária pode ser entendida como tal já que, em razão das economias de escala, os custos de implementação dessa estrutura fazem com que não seja economicamente vantajoso para outros agentes investir em uma nova central depositária. assim, aquele que detém a sua estrutura tem o dever de compartilhá-la com outros agentes (hovenkamp, 2008)6, como preceitua relatório da organização para cooperação e desenvolvimento econômico: an "essential facilities doctrine" (efd) specifies when the owner(s) of an "essential" or "bottleneck" facility is mandated to provide access to that facility at a "reasonable" price. for example, such a doctrine may specify when a railroad must be made available on "reasonable" terms to a rival rail company or an electricity transmission grid to a rival electricity generator (ocde, 1996). nesse sentido, destaca-se o teor o estudo elaborado pela oxera, preparado a pedido da cvm: “quanto aos serviços de pós-negociação, o papel da concorrência permanece mais limitado, principalmente em termos dos serviços de central depositária de ativos (csd). para assegurar que a quantidade de ações possuídas em uma determinada ocasião é igual à quantidade de ações existentes, a função principal da csd – de manter em forma escritural os valores mobiliários desmaterializados – tende a ser uma função de monopólio de cada valor mobiliário específico. é possível também haver outras instituições que exerçam funções do tipo das exercidas pela csd. por exemplo, no brasil, esse tipo de estrutura institucional existe para a criação de recibos de depósitos de ações (adrs). entretanto, isso pode criar uma duplicação ineficiente de custos no sistema, que, aliada à perda de economias de escala no fornecimento de serviços de csd, provavelmente restringirá o limite em que se espera que a concorrência entre as csds resulte em reduções de tarifa e economias de custos para os investidores” (oxera, 2012). portanto, qualquer entrada no mercado de bolsa de valores, mercadorias e futuros no brasil exige, necessariamente, a contratação dos serviços de central depositária da b3. outra particularidade é a estrutura verticalizada da b3, o que significa que a empresa presta serviços nos três segmentos da bolsa de valores e no 6 diz o autor que “where it applies, the essential facility doctrine requires a monopolist to share its "essential facility” (hovenkamp, 2008). 38 a regulação pode ser anticompetitiva? ... caso cetip/bvmf (p. 27-52) maiolino, i. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 27-52, outubro 2019. mercado de balcão (negociação, clearing e depósito centralizado). quando uma situação como essa ocorre, qual seja, um agente monopolista atua de forma verticalizada, gera incentivos para que o monopolista dê tratamento não isonômico e discriminatório aos entrantes. dessa forma, caso um agente deseje entrar apenas no mercado de negociação ou clearing, deverá contratar, obrigatoriamente, o serviço se depósito centralizado da b3. como não existe obrigatoriedade na atual legislação de a b3 fornecer o serviço de depósito centralizado, a monopolista pode impossibilitar ou dificultar essa entrada, já que ao impedir o acesso à central depositária, limita a concorrência nos outros dois mercados que estão à montante na cadeia do mercado de bolsa e balcão. historicamente, além da ats e a acs, as seguintes empresas tentaram, sem sucesso, atuar no mercado de bolsa de valores: bats global markets e claritas, em 2011, que pretendiam atuar com um serviço próprio de clearing7, e direct edge, em 2012 e 2013, que pretendia atuar no segmento de negociação, mas teve dificuldade para obter acesso aos serviços de clearing da bvmf. conforme será visto a seguir, mesmo que a central depositária tenha características de essential facility, haja vista ser um monopólio natural, possuindo estrutura e serviços sem os quais novos agentes não conseguem atuar no mercado de negociação, compensação e liquidação (clearing), a regulação não foi suficiente para garantir a prestação de serviço de central depositária pela b3 aos entrantes, o que ocorreu mais recentemente com a ats e a acs. o caso cetip/bvmf mesmo antes de adquirir a cetip, a bvmf já atuava em regime de monopólio no mercado de bolsa de valores, haja vista que a cetip atuava apenas no mercado de balcão. no entanto, a aprovação da operação pelo cade tem aspectos relevantes no que diz respeito à entrada de um novo agente econômico. inicialmente, havia uma investigação em andamento a respeito de possíveis condutas anticompetitivas supostamente praticadas pela bvmf. no caso, as empresas ats e acs apresentaram representação perante a superintendência-geral do cade, o que ocasionou a instauração do inquérito administrativo nº 08700.002656/2016-57 (cade, 2016d), cujo objetivo era apurar supostas condutas de: (i) limitação e impedimento de acesso de novas empresas ao mercado; (ii) criação de dificuldades à constituição, funcionamento e desenvolvimento de empresa concorrente; (iii) impedimento do acesso de 7informação apresentada pela claritas em resposta ao ofício 4236/2016/cade, disponível no sítio eletrônico do cade no âmbito da instrução do ato de concentração nº 08700.004860/2016-11. a regulação pode ser anticompetitiva? ... caso cetip/bvmf (p. 27-52) 39 maiolino, i. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 27-52, outubro 2019. concorrente às fontes de equipamentos ou tecnologia e canais de distribuição; e (iv) recusa de contratar. de acordo com a representação, a ats foi constituída com o objetivo de entrar no mercado de negociação no segmento de bolsa de valores mobiliários no brasil, no qual a bovespa, atual b3, atua como monopolista. com esse objetivo, a ats protocolou, em 2013, um pedido de autorização para atuação como administradora de mercado de bolsa, tendo ficado pendente, no entanto, a definição dos procedimentos de liquidação e compensação. com o fim de obter todos os requisitos necessários para atuar como administradora de mercado de bolsa, a ats enviou correspondência à b3, em maio de 2013, solicitando uma proposta para contratação dos serviços de pósnegociação da sua câmara de compensação e liquidação de ações (clearing). a b3, no entanto, informou que se encontrava em curso o projeto de integração das suas quatro câmaras de compensação e liquidação8 e que somente poderia prestar tais serviços a terceiros após a conclusão total do projeto em 2015. ademais, a ats e a acs também alegaram que, até 2011, o mercado de negociação representaria 83% das receitas potenciais da bvmf dentro do segmento de bolsa de valores, enquanto os serviços de compensação e liquidação representavam apenas 17%. nesse ano, no entanto, após a divulgação de possíveis projetos de criação de novas bolsas no brasil pela bats global markets e pela direct edge, a bvmf teria anunciado a adoção de uma nova estrutura de tarifação de seus serviços, que inverteu a proporção das tarifas cobradas pelos serviços de negociação e pós-negociação9. essa alteração poderia ser nociva à entrada no mercado, tendo em vista que potenciais concorrentes interessados em competir apenas no segmento de negociação observaram uma diminuição abrupta da margem potencial desse serviço, conduta conhecida como price-squeeze10. em decorrência da resposta da b3, a ats teria decidido criar a sua própria clearing, por meio da constituição da acs. com esse objetivo, foi apresentado ao banco central o pedido da acs de autorização para 8 a b3 passou a ter 04 câmaras após a fusão da bv&f e da bovespa em 2008. 9 em razão da nova política de tarifação, a b3 passou a alocar 20% para o serviço de negociação e 80% para pós-negociação. 10 o price-squeeze é uma forma de aumentar os custos dos concorrentes (forgioni, 2015) e ocorre “quando um agente situado no nível a montante de uma cadeia industrial fornece um insumo essencial para seus ‘clientes-concorrentes’ (não integrados verticalmente) no nível a jusante da mesma cadeia industrial, sendo o preço para tal insumo praticado aos concorrentes é injustificadamente superior ao seu custo marginal, ao mesmo tempo que o preço para o mesmo insumo praticado aos consumidores (usuários finais do produto) é inferior ao custo marginal” (domingues e gaban, 2012). 40 a regulação pode ser anticompetitiva? ... caso cetip/bvmf (p. 27-52) maiolino, i. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 27-52, outubro 2019. funcionamento como sistema de compensação e liquidação de valores mobiliários, mas sem conter todas as informações necessárias para obter a autorização. dentre os requisitos que não foram atendidos, encontra-se a definição dos procedimentos relacionados ao serviço de depósito centralizado de valores mobiliários a serem liquidados em seu sistema. conforme as acs e a ats, a acs pretendia contratar a b3 como prestadora do serviço de depósito centralizado, tendo em vista que tal serviço teria natureza de essential facility. nesse contexto, em dezembro de 2014, a acs enviou à b3 solicitação formal de acesso à sua depositária central, mas a b3 teria se recusado a apresentar uma proposta de contratação dos serviços de depósito centralizado sem que a acs tivesse obtido autorização do banco central para atuar. segundo a acs e a ats, a recusa de contratar caracterizaria a criação de uma barreira artificial à entrada pela b3, tendo em vista que seria necessária a apresentação, em detalhes, do endereçamento dos serviços de depósito centralizado, em conjunto informações sobre o sistema de liquidação da clearing para a obtenção de autorização para funcionamento de sistema de compensação e de liquidação de transações com títulos, valores mobiliários e ativos financeiros no banco central. por sua vez, a b3 alegou que a regulação em vigor não exigiria a contratação formal de serviço de depósito centralizado para que se conceda a autorização de funcionamento para clearings, mas apenas um detalhamento da operacionalização. dessa forma, em razão das suspeitas de envolvimento de entidades e pessoas relacionadas ao grupo atg (do qual a ats e a acs fazem parte) com supostos atos ilícitos11, a companhia teria decidido somente formalizar o contrato após concedidas, pelos órgãos competentes, as autorizações para que a acs pudesse atuar como clearing. ou seja, enquanto a acs e a ats alegavam que a apresentação de uma proposta comercial detalhada, ainda que não formalizada entre as partes, seria requisito essencial para a obtenção da autorização regulatória do banco central para o funcionamento de sua clearing, a b3 alegava que só negociaria um contrato com a acs/ats após o recebimento de tal autorização, gerando um problema circular. 11 arthur pinheiro machado, o diretor e um dos fundadores da empresa atg, controladora da ats e acs, é investigado âmbito da operação lava-jato, sendo um dos motivos a forma pela qual foram captados os fundos para realizar investimentos no mercado de capitais. para mais informações, consultar o processo nº 050278573.2018.4.02.5101 (2018.51.01.502785-7), da justiça federal de primeiro grau, em curso na seção judiciária do rio de janeiro. a regulação pode ser anticompetitiva? ... caso cetip/bvmf (p. 27-52) 41 maiolino, i. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 27-52, outubro 2019. diante das informações apresentadas a superintendência-geral do cade entendeu que a ats e a acs trouxeram indícios de que, valendo-se da sua posição monopolista e integralmente verticalizada nos mercados de serviços relacionados à bolsa de valores, a b3 estaria adotando estratégias para elevar consideravelmente as barreiras à entrada para os potenciais concorrentes no mercado, por meio da recusa em fornecer serviços de clearing e central depositária, bem como da mudança na política de tarifação, que, por sua vez, estaria comprimindo as margens dos entrantes que não fossem verticalmente integrados. sendo assim, foi instaurado o inquérito administrativo. posteriormente, a bvmf requereu a aprovação do ato de concentração nº 08700.004860/2016-11, aprovado pelo tribunal em março de 2017, condicionado a celebração e cumprimento de acordo de controle de concentração (acc). o acc firmado determinou que a empresa resultante do ato de concentração (no caso, a b3) cumprisse, dentre outras, as seguintes obrigações relacionadas a regras de acesso: “a) incluir, mediante aprovação da cvm, em seu (a) regulamento de acesso; (b) manual de acesso; (c) regulamento da central depositária; (d) manual de procedimentos operacionais da central depositária; (e) regulamento da câmara bm&fbovespa; (f) manual de procedimentos operacionais da câmara bm&fbovespa; (g) manual de administração de risco, conforme atualmente em vigor as regras e os procedimentos relativos ao acesso (i) aos serviços de compensação e liquidação para operações do mercado à vista de renda variável atualmente prestados pela b3 (“serviços de ccp”); e (ii) aos serviços de depósito centralizado em relação a valores mobiliários de renda variável atualmente prestados pela b3 (“serviços de csd”), que viabilizem a prestação de tais serviços a outras infraestruturas de mercado financeiro (“imfs”) (“regras de acesso imf”). b) garantir tratamento isonômico entre todos os participantes da central depositária, obrigando-se a detalhar os aumentos de quaisquer custos operacionais ou transacionais inerentes à mecânica da prestação de serviços de csd em relação a valores mobiliários de renda variável. c) instituir comitê de produtos e de precificação, com o objetivo de garantir a participação dos clientes no processo de estabelecimento dos preços e das políticas comerciais relativas aos produtos e serviços ofertados pelas compromissárias (incluindo, sem limitação, os produtos e serviços relativos ao mercado de bolsa, ao mercado de balcão e ao suporte às operações de crédito). d) instituir mecanismos para garantir a participação dos clientes na governança da b3 e no processo decisório atinente aos preços e às políticas comerciais relativos aos produtos e serviços ofertados.” além das obrigações acima, o acc estabeleceu que a b3 se comprometesse a oferecer a prestação de serviços de central depositária em condições justas, transparentes e não discriminatórias e que, caso as negociações não funcionassem, fosse instaurado um processo arbitral após 120 dias. 42 a regulação pode ser anticompetitiva? ... caso cetip/bvmf (p. 27-52) maiolino, i. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 27-52, outubro 2019. após a celebração do referido acc, a ats e a acs iniciaram uma nova negociação com a b3 referente à contração dos serviços de central depositária. não houve consenso entre as empresas, motivo pelo qual a acs iniciou uma ação arbitral na câmara de comercio brasil-canadá (cam–ccbc). o objeto do procedimento arbitral trata, principalmente, do preço a ser cobrado pela b3 pelo serviço de central depositária. paralelo ao procedimento arbitral, que está em curso, a b3 manifestou interesse em celebrar um acordo denominado termo de compromisso de cessação12 para encerrar a investigação em andamento. mediante esse acordo13, apesar de a b3 não ter admitido culpa na conduta, acordou em pagar r$ 9.443.489,68 a título de contribuição pecuniária. independentemente da celebração de acordo, fato é que, mais uma vez, um novo agente não obteve êxito ao tentar atuar no mercado de bolsa de valores, seja em razão da regulação, seja em razão de ações praticadas pela b3. tendo em vista que, em razão da regulação da cvm14 e do banco central15, era necessário que a empresa prestasse também o serviço de pósnegociação, por meio de empresa própria ou de terceiros, a ats não conseguia prosseguir com o seu objetivo de atuar como nova bolsa de valores no brasil. os aspectos regulatórios do caso serão tratados a seguir. bolsa de valores, regulação e estado da arte conforme já mencionado, a bolsa de valores é regulada pela cvm e pelo banco central, submetendo-se também ao regime de livre concorrência e livre iniciativa. 12 o termo de compromisso de cessação é previsto no artigo 85 da lei nº 12.529/11, e pode ser conceituado como “uma modalidade de acordo celebrado entre o conselho administrativo de defesa econômica (“cade”) e as empresas e/ou pessoas físicas investigadas por infrações à ordem econômica a partir da qual a autoridade a ntitruste anui em suspender o prosseguimento das investigações em relação ao(s) compromissário(s) de tcc enquanto estiverem sendo cumpridos os termos do compromisso, ao passo que o(s) compromissário(s) se compromete(m) às obrigações por ele expressamente previstas” (cade, 2016b). para mais informações, consultar o guia, disponível no sítio eletrônico do cade. 13 para mais informações sobre o acordo firmado entre o cade e a b3, consultar o requerimento nº 08700.001323/2018-72 (cade, 2018d), disponível no sítio eletrônico do cade. 14 instrução nº 461/13, cvm. 15 circular nº 3.057/01, banco central. a regulação pode ser anticompetitiva? ... caso cetip/bvmf (p. 27-52) 43 maiolino, i. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 27-52, outubro 2019. tendo em vista a concentração do mercado e as reiteradas dificuldades de acesso a novos entrantes, ao analisar a estrutura do mercado de capitais e o seu histórico, em especial a fusão mais recente entre a cetip e a bvmf, o inquérito administrativo e o acordo firmado pela b3 com o cade para encerrar as investigações em andamento, foi possível identificar a existência de alguns problemas regulatórios, que acabavam por criar barreiras à entrada16 legais, ou seja, aquelas criadas quando o governo ou as agências reguladoras estabelecem requisitos mínimos para a instalação e funcionamento de uma empresa. essas barreiras são especialmente relevantes nos mercados financeiros, que se submetem a uma forte regulação do banco central e da cvm. além das barreiras regulatórias, foi possível identificar barreiras características do mercado de capitais, como a estrutura verticalizada na prestação de serviços por uma empresa monopolista. no que se refere à bolsa de valores, há segmento (central depositária no mercado de pós negociação) que se caracteriza como um monopólio natural, de modo que é de suma importância que a regulação não aumente ainda mais as barreiras já existentes. alguns aspectos regulatórios, se alterados, podem contribuir para um melhor funcionamento do mercado, diminuindo as barreiras à entrada regulatórias, levando em consideração as características específicas do mercado e, mitigando ou não criando incentivos para que a b3 pratique condutas exclusionárias. primeiramente, destaca-se a previsão legal de que o agente econômico, mesmo que queira apenas atuar no mercado de negociação, deve obter autorização da cvm para o funcionamento do mercado organizado e para que atue como sua entidade administradora. tal previsão baseia-se no artigo 16 da instrução nº 461/2007, que regula a constituição e o funcionamento de mercados organizados de valores mobiliários no brasil: art. 16. a entidade administradora de mercado organizado de valores mobiliários deve: (...) 16 de acordo com o guia de atos de concentração horizontais do cade, as “barreiras à entrada podem ser definidas como qualquer fator em um mercado que coloque um potencial competidor em desvantagem com relação aos agentes econômicos estabelecidos. (...). os seguintes fatores constituem as mais convencionais barreiras à entrada: os custos irrecuperáveis (sunk costs); as barreiras legais ou regulatórias; os recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas; as economias de escala e/ou de escopo; o grau de integração da cadeia produtiva; a fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e a ameaça de reação dos competidores instalados” (cade, 2016a). 44 a regulação pode ser anticompetitiva? ... caso cetip/bvmf (p. 27-52) maiolino, i. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 27-52, outubro 2019. ii – ressalvados os casos em que a liquidação direta entre pessoas autorizadas a operar estiver expressamente prevista em regulamento, efetuar a liquidação física e financeira das operações realizadas nos ambientes de negociação que administre, diretamente ou contratando para isso entidade de compensação e liquidação autorizada pela cvm e pelo banco central do brasil; (...) parágrafo único. a prestação dos serviços de compensação e liquidação pela própria entidade administradora ou por entidade por ela contratada depende de autorizações específicas da cvm e do banco central do brasil. a atuação como câmara de compensação e liquidação, tanto no ambiente de bolsa quanto no ambiente de balcão, por sua vez, depende de que o agente obtenha uma autorização do banco central do brasil, conforme a resolução nº 2.882/2001 do conselho monetário nacional. essa autorização é condicionada, nos termos da circular nº 3.057/2001 do banco central, à apresentação de comprovação de atendimento ao limite mínimo de patrimônio líquido, à descrição detalhada de todos os processos operacionais relacionados ao sistema que será operado pela câmara ou pelo prestador de serviços de compensação e liquidação e à descrição detalhada dos procedimentos e mecanismos básicos relacionados ao acesso técnico dos participantes ao sistema, entre outros. ainda, no caso específico do mercado de bolsa de valores, é exigida a intervenção de uma contraparte central como garantidora das operações. além do custo da implementação dessa contraparte, que envolve a implementação de sistemas e regramentos, o seu funcionamento exige ainda o depósito de capital regulatório pela entidade administradora e de garantias pelos investidores, que tendem a ser menores quanto maiores a escala e o escopo das atividades da contraparte central. em relação a esse aspecto, cabe destacar o previsto no artigo 5º da lei nº 10.214/01: art. 5º sem prejuízo do disposto no § 3o do artigo anterior, as câmaras e os prestadores de serviços de compensação e de liquidação responsáveis por um ou mais ambientes sistemicamente importantes deverão, obedecida a regulamentação baixada pelo banco central do brasil, separar patrimônio especial, formado por bens e direitos necessários a garantir exclusivamente o cumprimento das obrigações existentes em cada um dos sistemas que estiverem operando esse é o artigo que prevê a necessidade de se separar patrimônio para garantir as obrigações da empresa entrante. com isso, surge a obrigatoriedade do depósito inicial de r$ 10 milhões de reais, referentes ao processo de a regulação pode ser anticompetitiva? ... caso cetip/bvmf (p. 27-52) 45 maiolino, i. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 27-52, outubro 2019. autorização pelo banco central, conforme determinação da circular nº 3.057/2001: art. 19. para atender o disposto no art. 5º da lei 10.214, de 27 de março de 2001, as câmaras e os prestadores de serviços de compensação e de liquidação devem separar patrimônio especial mínimo de r$10.000.000,00 (dez milhões de reais), constituído exclusivamente por títulos públicos federais, para cada um dos sistemas considerados sistemicamente importantes que operem. embora a justificativa de garantia para o depósito seja razoável e não seja um problema por si só, trata-se de mais uma barreira existente no mercado (ainda que não negativa), que agrava ainda mais a situação do entrante, que já é difícil. outro aspecto a ser analisado é o estabelecido pela lei nº 12.810/2013, que dispôs ser de competência da cvm e do banco central do brasil a autorização e a supervisão da atividade de depósito centralizado e de registro e ativos financeiros e valores mobiliários: art. 22. compete ao banco central do brasil e à comissão de valores mobiliários, no âmbito das respectivas competências: i autorizar e supervisionar o exercício da atividade de depósito centralizado de ativos financeiros e de valores mobiliários; e ii estabelecer as condições para o exercício da atividade prevista no inciso i. (...) art. 28. compete ainda ao banco central do brasil e à comissão de valores mobiliários, no âmbito das respectivas competências: i autorizar e supervisionar o exercício da atividade de registro de ativos financeiros e de valores mobiliários; e ii estabelecer as condições para o exercício da atividade prevista no inciso i. o banco central regulou as atividades de depósito centralizado e registro por meio da circular nº 3.743/2015, enquanto a cvm, por sua vez, estabeleceu os requisitos para a sua aprovação por meio da instrução nº 541/2013, dos quais podem-se citar, como exemplos, a necessidade de constituição e manutenção de controles e mecanismos de monitoramento que permitam garantir a segurança e a integridade de seus equipamentos, instalações e sistemas, e a constituição de plano de contingência para assegurar a continuidade dos negócios e a prestação dos serviços17. 17 artigo 8º, §2º, incisos ii e vi da instrução cvm nº 541/2013. 46 a regulação pode ser anticompetitiva? ... caso cetip/bvmf (p. 27-52) maiolino, i. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 27-52, outubro 2019. a situação acima leva ao problema de haver dois órgãos reguladores atuando no mesmo setor. no caso, é possível que ocorram eventuais conflitos de interesses entre as duas instituições, ou, ainda, desalinhamento no timing para tomada de decisões. além disso, alguns dos procedimentos usam documentos distintos em cada órgão regulador, o que pode levar a uma fundamentação diferente para as decisões tomadas por ambos. assim, as políticas dos dois órgãos podem divergir e trazer prejuízos ao mercado, o que vai de encontro ao objetivo da regulação, que é trazer segurança para as empresas que atuam nesse setor. no caso, a regulamentação citada determina que é necessário apresentar garantias para atuar em um mercado a jusante (mercado de negociação/central depositária), mesmo que só vá atuar em um mercado a montante (mercado de negociação e clearing). foi justamente essa falha regulatória que permitiu que a b3 se recusasse a negociar o serviço de central depositária com a ats e a acs enquanto as empresas não tivessem todas as autorizações dos órgãos reguladores, sendo que, para obter a referida autorização do banco central, as empresas precisavam demonstrar que prestariam o serviço da central depositária a ser contratado da b3. na prática, essa previsão regulatória permite que problemas circulares sejam criados: enquanto o banco central exige a contratação de serviços de central depositária para conceder a sua autorização, a prestadora de tais serviços (b3) exige a autorização do órgão regulador para contratar. por fim, cabe mencionar a omissão da regulação, que não possui previsões para contornar possíveis problemas causados por um monopólio, em especial um monopólio no qual o único agente, a b3, atua de forma verticalizada. conforme já mencionado, quando um monopolista atua de forma verticalizada, a situação gera incentivos para que ele dê tratamento não isonômico e discriminatório aos entrantes do mercado, já que eles negociarão com o monopolista para adquirir produtos ou serviços em segmentos em que o entrante não atua. caso as regras de acesso sejam falhas, inexistentes ou pouco específicas, o monopolista pode recusar-se a dar acesso a sua estrutura, ou protelá-la sob o argumento de existir um problema técnico (cade, 2016c) – o que é justamente o que a ats e a acs alegaram que a b3 fez ao longo dos anos. nessa situação, verifica-se um exemplo de tratamento não isonômico e discriminatório, no qual o fechamento de mercado é usado como estratégia empresarial. além disso, mesmo com regras claras, o monopolista pode tentar aumentar o custo do entrante ao cobrar preços abusivos ou gerar um price squeeze para o rival ao fazer um subsídio cruzado entre os segmentos ofertados a regulação pode ser anticompetitiva? ... caso cetip/bvmf (p. 27-52) 47 maiolino, i. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 27-52, outubro 2019. unicamente pelo monopolista, diminuindo a margem de lucro no mercado em que o novo agente atuará. no caso em análise, de fato, a ausência de regras claras quanto ao preço a ser cobrado gerou um problema, haja vista este ser justamente o objeto da discussão do procedimento arbitral em andamento entre a b3 e a ats e a acs. no entanto, em relação ao acesso a estrutura, sendo a bolsa de valores, mais especificamente o mercado de central depositária, uma essential facility detida monopolisticamente pela b3, não há medidas em andamento por parte da cvm, do banco central ou até mesmo do cade (já que a autarquia firmou acordo com a b3, encerrando as investigações sobre uma possível conduta anticompetitiva). nesse sentido, explica gonçalves que “a regulação específica é a melhor solução para lidar com o problema do acesso em setores caracterizados pela existência de bens essenciais” (gonçalves, 2010). assim, é necessário que seja realizada uma alteração na regulação para prever regras de acesso mais rígidas e que impeçam a imposição de preços abusivos pela b3, seja para a acs e ats ou qualquer outra empresa que busque atuar na bolsa de valores ou no mercado de balcão. pelo exposto, nota-se que os mercados nos segmentos de bolsa e balcão possuem, de fato, barreiras regulatórias à entrada. tais barreiras estão relacionadas à regulamentação, à inexistência de regras de acesso claras e à necessidade de obtenção de autorização de duas entidades reguladoras – cvm e banco central –, sendo que esta última, apesar de ter como objetivo a garantia de menor exposição possível de riscos ao sistema, prejudica ainda mais a entrada de novos agentes e, consequentemente, a concorrência. conclusão o presente artigo estudou os aspectos regulatórios do mercado de capitais e da bolsa de valores. usou como panorama para desenvolvimento do trabalho o (i) ato de concentração nº 08700.004860/2016-11, que aprovou com restrições a fusão entre a cetip e a bvmf e a criação da b3; (ii) o inquérito administrativo nº 08700.002656/2016-57, que investigou possíveis práticas exclusionárias que teriam sido perpetradas pela bvmf e posteriormente pela b3 contra a acs e a ats; e (iii) o requerimento nº 08700.001323/2018-72, por meio do qual a b3 encerrou as investigações conduzidas pelo cade. os processos acima possibilitaram a demonstração de particularidades do mercado de capitais que, ao não serem considerados pelo legislador, causam omissões regulatórias que agravam as barreiras à entrada. além disso, alguns aspectos regulatórios acabam por criar novas barreiras. 48 a regulação pode ser anticompetitiva? ... caso cetip/bvmf (p. 27-52) maiolino, i. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 27-52, outubro 2019. o primeiro problema que pode ser mencionado é a necessidade de o banco central exigir a contratação dos serviços a serem prestados pela central depositária, mesmo que o entrante pretenda atuar somente nos mercados de negociação e clearing. se tal previsão for alterada, será possível evitar problemas dessa natureza. além disso, o fato de a legislação não prever obrigatoriedade de que a b3 forneça os serviços de central depositária a concorrentes por se tratar de essential facility configura um problema não só regulatório como também concorrencial, já que permite que a b3 use as condutas exclusionárias como estratégia empresarial. isso mostra que a regulação da bolsa de valores, na prática, gera problemas circulares ao não adotar como premissa o fato de que o segmento de central depositária é, ao mesmo tempo, um monopólio natural e uma essential facility. assim, as principais barreiras identificadas, por meio da análise da legislação e dos desdobramentos da denúncia feita pela ats e pela acs, foram: (i) a necessidade de depósito inicial para o banco central; (ii) a obrigatoriedade de uma clearing prestar também o serviços de pós-negociação sem que exista, em contrapartida, previsão de obrigatoriedade para que a b3 preste esse serviço ou qualquer tipo de classificação ou regulação da central depositária como essential facility; e (iii) a necessidade dos agentes entrantes precisarem apresentar documentos referentes ao processo de pós-negociação ao longo do processo de autorização no âmbito do banco central. conclui-se, por fim, que o legislador deve realizar mudanças para reconhecer a central depositária como essential facility e as particularidades que existem em razão da estrutura verticalizada do mercado, a fim de desburocratizar e promover uma diminuição das barreiras à entrada. no caso, as principais mudanças consistem em (i) permitir que empresas que queiram atuar no mercado de compensação ou liquidação não precisem apresentar todos os documentos referentes à central depositária; e (ii) editar normativo que estabeleça a obrigatoriedade de prestação de serviço de central depositária pela b3 a novas empresas. a regulação pode ser anticompetitiva? ... caso cetip/bvmf (p. 27-52) 49 maiolino, i. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 27-52, outubro 2019. referências bibliográficas alonso, l. crimes contra o mercado de capitais. universidade de são paulo. são paulo. 2009. bacen. relatório de vigilância do sistemas de pagamentos brasileiro 2015. banco central do brasil. brasília. 2015. cade. guia de atos de concentração horizontais. conselho administrativo de defesa econômica. brasília. 2016a. cade. guia: termo de compromisso de cessação para casos de cartel. 2016, atualizado em 2017. conselho administrativo de defesa econômica. brasília. 2016b. cade. ato de concentração nº 08700.004860/2016-11. requerentes: bm&fbovespa s.a. bolsa de valores, mercadorias e futuros e cetip s.a. mercados organizados.. conselho administrativo de defesa econômica. conselheira-relatora: cristiane alkimin. voto proferido em 22 de março de 2017, data de aprovação da operação. 2016c. cade. inquérito administrativo nº 08700.002656/2016-57. representante: ats e acs. representada: b3 s.a. – brasil, bolsa, balcão. conselho administrativo de defesa econômica. [s.l.]. 2016d. cade. requerimento nº 08700.001323/2018-72. requerente: b3 s.a. – brasil, bolsa, balcão. conselho administrativo de defesa econômica. [s.l.]. homologado em 03 de outubro de 2018. cordeiro, l. f. g. insider trading e o mercado de capitais: tratamento legal, casos concretos e a ineficiência econômica de seu combate (monografia). pontifícia universidade católica do rio de janeiro. rio de janeiro, p. 255. 2013. demarco, a. e. as bolsas de valores face ao desafio da desmutualização no contexto de internacionalização dos mercados regulamentados. ibmec. são paulo. 2008. domingues, j. o.; gaban, m. direito antitruste. 3. ed. são paulo: saraiva, 2012. 50 a regulação pode ser anticompetitiva? ... caso cetip/bvmf (p. 27-52) maiolino, i. a regulação pode ser anticompetitiva? uma análise do mercado de capitais a partir do caso cetip/bvmf. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 27-52, outubro 2019. eizirik, n. l. o papel do estado na regulação do mercado de capitais. rio de janeiro: instituto brasileiro de mercado de capitais ibmec, 1977. eizirik, n. l. regulação e auto-regulação do mercado de valores mobiliários. revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, são paulo, 1985. eizirik, n. l. et al. mercado de capitais regime jurídico. 3. ed. rio de janeiro: renovar, 2011. filho, c. s. direito concorrencial: as condutas. são paulo: malheiros, 1998. forgioni, p. a. os fundamentos do antitruste. 8. ed. são paulo: editora revista dos tribunais, 2015. girão, l. f. d. a. p. assimetria informacional, insider trading e avaliação de empresas: evidências no mercado de capitais brasileiro (dissertação de mestrado). universidade de brasília, universidade federal da paraíba. joão pessoa. 2012. gonçalves, b. m. a. o mercado de balcão organizado. cetip s.a. – balcão organizado de ativos e derivativos. ufrj. rio de janeiro. 2011. gonçalves, p. b. a obrigatoriedade de contratar no direito antitruste. são paulo: singular, 2010. guerreiro, j. a. t. sobre o poder disciplinar da cvm. revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, são paulo, p. 56-57, 1081. hovenkamp, h. unilateral refusals to deal, vertical integration, and the essential facility doctrine. u iowa legal studies research paper no. 08-31. , julho 2008. disponivel em: <https://ssrn.com/abstract=1144675>. iosco. objectives and principles of securities regulation. international organization os securities comission. 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submetido(submitted): 15/12/2014 igor drumond * parecer(revised): 13/01/2015 aceito(accepted): 15/01/2015 resumo propósito – este artigo pretende abordar o papel da neutralidade de rede, partindo da premissa de uma estrutura de rede de internet escassa. metodologia/abordagem/design – o artigo descreve algumas histórias de sucesso e fracasso de serviços de internet para ilustrar alguns pontos daquilo que se entende por neutralidade, como também traça um paralelo das dificuldades dos provedores de conteúdo não enfrentadas pelos provedores de rede e como as estratégias destes podem, ao mesmo tempo, violar a neutralidade, causar prejuízos aos usuários e aos provedores de conteúdo ou interferir negativamente nas estratégias destes. também se promove a uma comparação do atual cenário regulatório no brasil e nos estados unidos a respeito do tema e se utiliza da convergência e intersecção da teoria dos jogos, os custos de transação do teorema de coase, a teoria do interesse público e a concepção de um sistema regulatório eficiente e equitativo para analisar os papéis dos atores em jogo. resultados – sugerem-se parâmetros de finalidade, eficácia, efetividade e eficiência como ferramentas para se evitarem violações à neutralidade no que diz respeito à oferta de serviços de internet pelas operadoras aos usuários-consumidores. implicações práticas – o artigo auxilia na avaliação de situações cujas relações tenham potencial de violar o princípio da neutralidade de rede. palavras-chave: neutralidade de rede, eficácia, efetividade, eficiência, interesse público. abstract purpose – this article aims to address the role of net neutrality on the internet network structure’s scarcity. methodology/approach/design – it analyses cases of internet service’s success and failure to illustrate a few points of what is claimed by net neutrality advocates. in addition, it draws a parallel of the difficulties faced by content providers, but not by network providers, and how strategies of the latter can simultaneously violate the net neutrality, harm the former and cause negative impact on their strategies, and harm users. concerning this issue, this study makes a comparison of the current regulatory environment in brazil and in the united states and uses convergence and intersection between game theory, transaction costs of coase theorem, public interest theory and the design of an efficient and equitable regulatory system to analyze the purpose of the players. * advogado e servidor público da defensoria pública do estado do rio de janeiro. bacharel em direito pela universidade federal do rio de janeiro (ufrj). e -mail: igordrumond@gmail.com. mailto:igordrumond@gmail.com 66 neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. findings – this article suggests parameters of goal, efficacy, effectiveness and efficiency as means to prevent violations of net neutrality in issues involving internet users. practical implications – it helps evaluate relationships that have the potential to violate the principle of net neutrality. keywords: net neutrality, efficacy, effectiveness, efficiency, public interest. introdução no debate global a respeito do princípio da neutralidade de rede, utilizase o argumento da escassez da estrutura de rede de internet disponível para defender a flexibilização ou até a impossibilidade de aplicação deste princípio. diante do atual cenário do ambiente de internet e no bojo das conquistas legais rumo às garantias da neutralidade de rede, a teoria dos jogos, os custos de transação do teorema de coase, a teoria do interesse público e a concepção de um sistema regulatório eficiente e equitativo, são modelos teóricos para analisar os papéis dos atores em jogo. com estes parâmetros é possível sugerir os conceitos de finalidade, eficácia, efetividade e eficiência como ferramentas para mitigar o argumento de escassez e fomentar a defesa do princípio da neutralidade de rede. inicialmente se faz necessário traçar os conceitos e as definições de alguns termos e expressões que serão usados com frequência neste artigo para fins de facilitar e simplificar o entendimento e compreensão do leitor. a expressão neutralidade de rede será resumida simplesmente à palavra neutralidade, pois a locução “de rede” poderia ser repetida numa mesma frase em referência a locuções substantivas de coisas distintas causando certa cacofonia. algumas características da sua conceituação serão tratadas em capítulo próprio adiante. os provedores de conexão, provedores de rede, ou provedores de acesso à internet são entendidos como as empresas responsáveis pelo oferecimento do serviço de acesso à internet em banda larga aos usuários e todos os meios necessários para este fim: manutenção, correção, ampliação e evolução da infraestrutura de rede. importante observar que o provedor de acesso à internet não é, necessariamente, o proprietário e responsável pela infraestrutura de rede. podem ser pessoas jurídicas distintas, mas, para o objetivo deste trabalho, isso não causa qualquer prejuízo à argumentação e será ignorado. elas serão referidas simplesmente como operadoras. os provedores de aplicações e/ou conteúdos são qualquer empresa responsável pela disponibilização de serviços, conteúdos, aplicativos etc. aos usuários da internet. estes serão tratados como provedores de conteúdo. é importante ressaltar que qualquer indivíduo, usuário pessoa física, é um neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) 67 drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. provedor de conteúdo em potencial para oferecer e disponibilizar algum texto, vídeo, áudio, aplicativo, serviço de internet etc. de sua autoria. contudo, esta característica será ressaltada somente quando pertinente à argumentação. em regra, usuário refere-se a todo e qualquer indivíduo pessoa física consumidor das operadoras e dos provedores de conteúdo. se faz importante enfatizar que os provedores de conteúdo também são usuários e consumidores das operadoras. entretanto, esta característica também será ressaltada quando pertinente e conveniente à linha de argumentação. de pronto já é possível perceber que no ambiente de internet as operadoras vendem seu serviço para as duas pontas, para os que buscam informação e para aqueles que a fornecem, conectando usuário a usuários, usuário a provedores de aplicações, estes entre si. este artigo divide-se em cinco partes. na primeira parte, pretende-se explicar em linhas gerais a aplicação da teoria dos jogos como ferramenta de análise do comportamento dos indivíduos em situações de conflito ou cooperação em um determinado cenário de tomada de decisão que a teoria denomina de jogo. e como esta teoria está intimamente conectada com a teoria do interesse público, teorema de coase e, consequentemente, com a concepção de um sistema regulatório eficiente e equitativo. a teoria dos jogos é um conceito que parte da lógica biológica de adaptação evolutiva e é utilizada como ferramenta por diversos estudos para analisar as relações entre indivíduos num vasto rol de aplicações legais, quais sejam, delitos, resolução de disputas, remédios contratuais, leis criminais, leis corporativas, economia etc. (benoît et al., 2002). na segunda parte, o artigo traça alguns pontos do conceito de neutralidade. assim como outros assuntos que serão abordados, não será possível aprofundar os temas dada a limitação de espaço. tais assuntos podem, no entanto, ser melhor abordados em estudos próprios. aproveita-se apenas os tópicos pertinentes para a argumentação proposta neste trabalho. na terceira parte, o artigo apresenta alguns casos de sucesso e fracasso na internet, promovendo à análise da conexão entre a teoria dos jogos e o princípio da neutralidade. demonstra-se que, na perspectiva do jogo em disputa pelos provedores de conteúdo, a neutralidade tem papel determinante na seleção natural de inovações em sentido amplo. na quarta parte, o artigo expõe de modo sucinto o atual estágio de regulação das operadoras no brasil: o marco civil da internet, que estabelece os princípios e garantias; e as resoluções nº 574 e 575, de 2011, da anatel, normas que buscam garantir a melhoria do serviço oferecido pelas operadoras para que se aproxime daquilo que se espera ser o ideal. ainda se analisa ali como anda o processo de regulação nos eua e a luta das operadoras pelo direito de cobrar por serviços prioritários (fastlanes) em clara violação à neutralidade. e na quinta parte, com base no que fora explicado sobre teoria dos 68 neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. jogos, teorema de coase, teoria do interesse público e a concepção de um sistema regulatório eficiente e equitativo, sugere a utilização dos conceitos de finalidade, eficácia, efetividade e eficiência para análise da participação dos atores envolvidos na preservação e garantia da neutralidade. nesse sentido, quais os custos de transação que cada um pode e deve oferecer. também se propõe a possibilidade da utilização destes conceitos em um estudo mais profundo, ou sua aplicação para além deste tema em outras situações a respeito da neutralidade não abordadas, não previstas, não conhecidas, ou ainda inexistentes ao tempo da elaboração deste trabalho. 1. teoria dos jogos a teoria dos jogos é um mecanismo coerente para o estudo de áreas como economia, política, biologia, psicologia e sociologia, pois possibilita a investigação de conflitos de interesses presentes na tomada de decisão entre cooperar e não. ela tem origem como uma abordagem matemática aplicada à economia para tentar descrever as interações competitivas ou cooperativas onde os jogadores tentam antecipar as ações do outro a fim de obter o melhor resultado, o mais eficiente e lucrativo (von neumann & morgenstern, 1944). novas abordagens foram aplicadas à teoria, como o equilíbrio de nash, em específico aos jogos não-cooperativos (nash, 1951). posteriormente ela foi aplicada à biologia na criação do conceito de estratégia evolutivamente estável (eee), que se refere a uma estratégia dominante adotada por um determinado grupo ou espécie e que impede o surgimento de uma estratégia “mutante” (smith & price, 1973) por ser mais evolutivamente eficiente (alencar & yamamoto, 2009). alguns experimentos propostos e realizados para testar a teoria dos jogos são modelos de situações estáticas e isoladas num ambiente de controle (laboratório); outros em trabalho de campo ou estudos históricos (ostrom, 2000; benoît et al. 2002; greif, 2002). em qualquer caso, é uma ferramenta capaz de testar hipóteses comportamentais por intermédio do arranjo de certas variáveis para identificar, prever ou analisar os resultados das estratégias adotadas e das decisões tomadas pelos atores em busca do melhor resultado desejado, para si próprio ou para o grupo. em estudos empíricos realizados por diversos pesquisadores, foram identificados alguns padrões de comportamento por meio da combinação de determinadas regras como: jogos dinâmicos, que mudam de regras a cada rodada; jogos de regras estáticas, rodadas sucessivas e repetitivas com as mesmas regras; informações completas, ou informações incompletas; a possibilidade, ou não, de comunicação entre os atores durante ou antes do jogo, e o modo como ocorre esta comunicação; jogos cooperativos ou nãoneutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) 69 drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. cooperativos etc. (nash, 1951; ostrom, 2000; benoît et al. 2002; greif, 2002). o modelo de jogo a que mais se faz referência em artigos acadêmicos é o dilema do prisioneiro. originalmente envolve apenas dois participantes onde cada um, separadamente, é submetido a um interrogatório sobre um crime que praticaram juntos. os jogadores têm uma oportunidade em que a decisão tomada refletirá cooperar entre si ou não, jogo de rodada única. se cooperam, é porque não acusam nem confessam o crime. se não cooperam, é porque denunciam o outro. algumas variações podem ser aplicadas a este jogo, como: a possibilidade de interações repetidas; múltiplas rodadas. no dilema do prisioneiro, para o jogo de rodada única, a melhor decisão, em princípio, é trapacear; por outro lado, com repetições, as estratégias cooperativas são as que demonstram os melhores resultados (alencar & yamamoto, 2009). a título de exemplo, numa versão do dilema dos prisioneiros, antes os jogadores são submetidos a participar do jogo do ditador, onde um jogador divide uma soma de dinheiro entre ambos e o outro é obrigado a aceitar esta divisão, qualquer que ela seja, para em seguida participarem do dilema dos prisioneiros. jogadores mesquinhos – aqueles que ficaram com pelo menos 70 por cento das dotações no jogo do ditador –, tendem a prever que todos os jogares irão trapacear no jogo do dilema dos prisioneiros. jogadores solidários – aqueles que deram pelo menos 30 por cento das dotações, tendem a prever que outros jogadores solidários irão cooperar e os mesquinhos irão trapacear. antes de iniciar o jogo do dilema dos prisioneiros, é informado aos jogadores se seu oponente foi solidário ou mesquinho no jogo do ditador. jogadores solidários optam por cooperar em 69% das vezes quando em disputa com outro jogador solidário, e 39% das vezes quando em disputa com jogadores mesquinhos (ostrom, 2000). vastos estudos de campo sobre problemas de ação coletiva concluíram que o nível de cooperação varia de extremamente alto para extremamente baixo em referência às diferentes configurações dos jogos propostos (ostrom, 2000). este foi apenas um exemplo para ilustrar a aplicação da teoria dos jogos a experimentos controlados de múltiplos jogadores com diferentes variáveis. o jogo dos bens públicos (ostrom, 2000) é mais um dos diversos experimentos aplicados à teoria dos jogos. este jogo é um arranjo para análise de um contexto de múltiplos jogadores para avaliar a contribuição dos indivíduos para o bem comum. nos experimentos do jogo dos bens públicos realizados por diversos pesquisadores, chama a atenção uma das sete tendências de comportamento que se repetem com frequência: quanto maior o número de rodadas, mais os indivíduos aprendem a cooperar (ostrom, 2000). em seu trabalho, collective action and the evolution of social norms, elinor ostrom utiliza a teoria dos jogos para, a partir do equilíbrio que se atinge com ações individuais, descobrir quais variáveis aplicadas aos cenários 70 neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. estudados mais incentivam o grupo na ação coletiva pelo bem comum. ele realiza, então, um estudo para traçar as características dos múltiplos tipos de jogadores, para daí estudar a evolução do grupo como unidade; como jogador atuando entre outros grupos (ostrom, 2000). com isso, ele tenta identificar os fatores endógenos e exógenos que influenciam as estratégias dos jogadores, sejam eles indivíduos ou grupos. ostrom, a partir daí, conclui que recentes desenvolvimentos em teoria evolutiva, incluindo a evolução cultural, fornecem bases genéticas e adaptativas que favorecem a cooperação pelo desenvolvimento e crescimento das normas sociais, como também sugere que novos desenvolvimentos nessa linha são essenciais para o surgimento de políticas públicas que fomentem comportamentos socialmente benéficos e cooperativos baseados, em parte, em normas sociais (ostrom, 2000). o campo de estudo para aplicação da teoria dos jogos e a lógica de estratégias adaptativo-evolutivas é tão vasto que vai da disputa evolutiva entre genes egoístas (dawkins, 1979), passando pelo estudo comportamental de indivíduos humanos ou animais (nash, 1951; smith e price, 1973; ostrom, 2000), até firmas e países (coase, 1960; benoît et al. 2002; greif, 2002), como unidades de atores em jogo. o teorema de coase, por exemplo, se assemelha à teoria dos jogos na medida que os atores em jogo traçam estratégias de barganha diante de determinada situação. em seus exemplos, coase propõe cenários onde um indivíduo a, exercendo uma atividade ou ação a que tem direito acaba, inevitavelmente, causando prejuízo ao indivíduo b. ele demonstra uma relação de reciprocidade onde evitar o dano a b implica causar um prejuízo a a. os custos existem para ambas as partes. elas devem, então, levar o dano em consideração para avaliar os custos e decidir como agir. a melhor decisão será aquela que implicar o menor custo a ambas. uma das possibilidades é pagar ao causador do dano para que não exerça sua atividade/ação. o custo de transação é o custo envolvido nas transações entre os indivíduos para se chegar a um acordo e minimizar, ou cessar, a externalidade negativa. é, por exemplo, por meio da análise de custos de transação – o prejuízo que uma comunidade é obrigada a suportar para o desenvolvimento de certa atividade econômica – que é possível avaliar a intervenção do estado na fixação de direitos. o autor chama, então, de custo social a alocação social apropriada para lidar com os efeitos prejudiciais das externalidades (coase, 1960). ronald coase nunca definiu um teorema, daí não existir uma conceituação precisa do que se entende por teorema de coase. este decorre de uma dedução de seus argumentos sobre custos de externalidades para fazer um estudo da relação entre direito e economia. é uma teoria utilizada como ponto de neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) 71 drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. partida para analisar o reflexo das leis e direitos nos resultados de negociações de mercado (coase, 1960; benoît et al. 2002). uma teoria dos jogos cooperativa, com informação completa e sem custos de transação pode ser a configuração ideal para dar suporte ao teorema de coase (benoît et al. 2002). todavia, mesmo neste cenário totalmente favorável o teorema é problemático. a escolha de direitos pelo legislador pode estar preocupada apenas com eficiência do mercado, deixando de lado objetivos que vão além da eficiência do mercado, mas que digam respeito à eficiência da regulação e equidade (benoît et al. 2002) para proteger direitos sociais básicos. a neutralidade é o desenho de um cenário ideal para aplicação da teoria dos jogos na perspectiva de preservação de um ambiente inovador, pois tem como finalidade o objetivo de preservar a promoção de uma justa competição evolucionária (wu, 2003) no ambiente privado da internet. 2. neutralidade de rede o conceito de neutralidade de rede foi concebido inicialmente por tim wu, professor de direito da universidade de columbia, no eua. essencialmente, significa uma internet que não favoreça uma determinada aplicação em relação a outras, como, por exemplo, favorecer a transferência de pacotes de dados de aplicações de vídeo em detrimento dos pacotes de dados de e-mail (wu, 2005). dessa premissa derivam algumas características que tentam sistematizar este princípio. trata-se da garantia da não-discriminação do tráfego na rede para a preservação de um ambiente inovador e democratizante da internet. discriminação deve ser entendida aqui como a ocorrência do gerenciamento de tráfego para tratamento diferenciado dos pacotes de dados, em razão de seu conteúdo ou de seu usuário. a finalidade da neutralidade é a de garantir e preservar a internet como um ambiente inovador e democratizante e todos os benefícios derivados desta premissa. muito se discute sobre os meios aplicados para se alcançar este objetivo (e. g. núcleo de direito, internet e sociedade da faculdade de direito da usp 1 ; cultura digital e democracia da unb 2 ). a teoria econômica básica sugere que operadoras têm interesses de longo prazo coincidentes com o público: ambos querem uma plataforma neutra que favoreça o surgimento das melhores aplicações. todavia, evidências sugerem que operadoras prestam menor atenção do que seria ideal nos interesses de longo prazo. um estudo sobre as práticas conduzidas pelas operadoras sugere a tendência de darem prioridade a resultados de curto prazo (wu, 2005). 1 https://ndisusp.wordpress.com/, último acesso em 15/01/2015 2 https://thecdd.wordpress.com/, último acesso em 15/01/2015. https://ndisusp.wordpress.com/ https://thecdd.wordpress.com/ 72 neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. a inovação tecnológica proporcionada pela internet é o que está permitindo uma convergência de tecnologias multimídia sem precedentes, tornando obsoletos serviços há muito tempo estabelecidos. o telefone tem sido substituído por voip (voz sobre ip) 3 ou vídeo chamadas (skype, facetime, google hangout etc.); mídias como cd, dvd ou blu-ray, pela disponibilização do conteúdo diretamente na internet como o itunes da apple, por exemplo; a televisão e o rádio perdem espaço para os serviços de “streaming” 4 sob demanda (netflix, youtube, spotify, superplayer etc.); mídias físicas de armazenamento como disco rígido, cd, dvd ou pen drive, pelo “cloud storage”, armazenamento em nuvem ou discos virtuais 5 (dropbox, google drive, icloud, copy, sugarsync etc.); jornais e revistas físicos por jornais eletrônicos, blogs ou redes sociais. os defensores de uma neutralidade absoluta defendem o resgate da infraestrutura da internet como ela fora inicialmente estruturada, sobre uma “rede estúpida”. a rede não precisa ser inteligente e discriminar os pacotes de dados para obter uma otimização do gerenciamento de tráfego. em uma “rede estúpida”, o controle passa do centro para as pontas, das operadoras (rede) para os usuários, pois estes possuem um grande poder de processamento nas pontas dos dedos, seus computadores, tablets, smartphones etc. ou seja, que todos os usuários tenham acesso equitativo de fontes de informação sob as mesmas condições de velocidade pela transmissão de dados ponto-a-ponto (end-to-end), permitindo que as aplicações e controles da internet estejam em suas mãos. para tanto, basta que a rede seja baseada em uma estrutura abundante, sem gargalos (isenberg, 1998). sob esta perspectiva, resta claro que um cenário de infraestrutura sem escassez permite que os usuários – aqui englobando os provedores de conteúdo –, possuindo controle das interações ponto-a-ponto, apliquem uma enorme quantidade de esforços dedicados à energia inovadora. contrárias à neutralidade, as operadoras objetivam a cobrança diferenciada, alegando que a infraestrutura da internet é um recurso escasso. afirmam que a demanda será sempre superior à infraestrutura estabelecida, pois a quantidade e qualidade de conteúdo disponível é sempre superior à capacidade da rede. assim, a amplitude de largura de banda disponibilizada para os usuários amplia as possibilidades de mais criação na rede, o que permite a exigência por maior qualidade pelos consumidores, portanto, mais amplitude de largura de banda disponibilizada, e assim por diante. por isso, as operadoras almejam cobrar dos provedores de conteúdo pelo acesso e carregamento mais acelerado de suas aplicações; e também dos 3 http://pt.wikipedia.org/wiki/voz_sobre_ip, último acesso em 13/12/2014. 4 http://pt.wikipedia.org/wiki/streaming, último acesso em 13/12/2014. 5 http://pt.wikipedia.org/wiki/disco_virtual, último acesso em 13/12/2014. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) 73 drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. usuários o pagamento para o acesso rápido e prioritário a serviços específicos ou determinadas categorias de serviços. assim, a melhor forma de administrar esta escassez de recurso seria a precificação diferenciada para serviços prioritários por meio da discriminação por conteúdo, por usuário ou por categoria de serviço. inicialmente a internet surgiu como uma “rede estúpida”. defensores da neutralidade advogam que, por isso, ela funcionava melhor, pois todos os pacotes de dados eram roteados com a mesma prioridade ponto-a-ponto. todavia, engenheiros de rede têm trabalhado por anos para aperfeiçoar a internet preocupados com a insuficiência da abordagem ponto-a-ponto para atender à alta qualidade e/ou ao grande volume de transações, principalmente as vídeo chamadas ou transmissões de vídeo (marsden, 2010). a inspeção profunda de pacotes, deep packet inspection (dpi) 6 , foi uma tecnologia inicialmente desenvolvida por motivos de segurança. um equipamento com alto poder de processamento que permite a inspeção em tempo real, instantânea, do conteúdo dos pacotes de dados para bloquear vírus, worms 7 e ataques de negação de serviço 8 . atualmente o dpi, além do uso por motivos de segurança da rede e dos usuários finais, permite às operadoras uma otimização da distribuição de largura de banda para garantir uma distribuição equitativa entre todos os usuários da internet e assim prevenir congestionamento da rede. assim, maior prioridade de conexão pode ser direcionada aos serviços sensíveis, ou seja, para aqueles que requerem maior velocidade como voip e streaming de áudio e vídeo. por outro lado, esse mecanismo de discriminação de pacotes de dados pode ser um instrumento de abuso das operadoras contra os usuários, e isso pode ser objeto de estudo mais profundo em trabalho próprio. para fins deste artigo, basta analisar esse argumento de segurança e eficiência sob outra perspectiva. os dados podem ter sua privacidade checada, neste caso violada, para distorcer a competitividade, dificultando, não-priorizando ou bloqueando o acesso a conteúdo disponibilizado por usuários de determinada aplicação, ou fornecido por determinado provedor de conteúdo que não seja parceiro da operadora. a liberdade do usuário, também como provedor de conteúdo, não pode ser determinada por limitações técnicas da internet impostas pelas operadoras. isso pode ocorrer – alguns alegam que já ocorre 9 – pelo uso das tecnologias disponíveis dpi nas operadoras para a identificação dos conteúdos dos pacotes 6 http://en.wikipedia.org/wiki/deep_packet_inspection, último acesso em 13/12/2014. 7 http://pt.wikipedia.org/wiki/worm, último acesso em 13/12/2014. 8 http://pt.wikipedia.org/wiki/ataque_de_negação_de_serviço , último acesso em 13/12/2014. 9 the fcc open meeting: far less of a monumental happening than you thought. http://www.techpolicydaily.com/communications/fcc-open-meeting-2/, último acesso em 13/12/2014. 74 neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. de dados em trânsito em suas redes no gerenciamento do tráfego. a neutralidade fomenta o debate sobre direitos autorais, ou a possibilidade do debate sobre direitos e deveres futuros ainda não vislumbrados pela inexistência de relações que ainda não se estabeleceram por inovações ainda não realizadas ou não previstas. 3. casos de sucesso e fracasso aqui serão apresentados alguns casos de inovações, desenvolvidas por usuários ou grupo de usuários – e não por corporações –, possibilitadas pela internet, que se tornaram marcos no mundo da internet. tais casos demonstram a influência que estas aplicações inovadoras provocaram na evolução dos equilíbrios estratégicos de outros nichos de mercado, como telefonia, televisão, áudio e vídeo. 3.1 google e facebook google e, posteriormente, facebook são empreendimentos revolucionários em seus nichos e que não foram desenvolvidos inicialmente por corporações já estabelecidas. eles são os principais exemplos de empresas que surgiram da livre iniciativa de usuários e que se tornaram grandes corporações. elas se apresentam na lista das vinte marcas mais valiosas do mundo 10 , terceira e décima oitava respectivamente. atualmente a atividade de ambas transcende um nicho específico, por isso estão sendo abordadas em tópico específico. o google 11 , criado por dois estudantes da universidade de stanford nos estados unidos, em 1998, revolucionou a internet como um motor de buscas. com a missão de “organizar a informação mundial e torná-la universalmente acessível e útil”, ele aproveita o seu largo poder de indexação e referenciação de informações para oferecer o seu principal produto, o google adwords 12 . oferece um serviço de publicidade de alta eficiência, aproveitando a referência cruzada com o seu mecanismo de busca. o crescimento exponencial do google, como provedor de conteúdo, possibilitou a empresa a se aventurar com sucesso em diversos empreendimentos fora da internet, relacionados direta, indiretamente, ou não relacionados de maneira alguma com a internet. atualmente, a empresa tem o poder econômico de adotar e impulsionar inovações de sucesso decorrentes de livres iniciativas. alguns destes casos serão demonstrados adiante. o facebook surgiu em 2004 em meio a um nicho de mercado já dominado por outros atores e altamente competitivo. nos estados unidos 13 , a 10 forbes. world's most valuable brands. disponível em: http://www.forbes.com/powerful-brands/list/, último acesso em 13/12/2014. 11 https://www.google.com.br/about/company/history/, último acesso em 13/12/2014. 12 http://pt.wikipedia.org/wiki/adwords, último acesso em 13/12/2014. 13 top 10 social networking sites by market share of visits [june 2013]. disponível em: http://www.dreamgrow.com/top-10-social-networking-sites-by-market-share-of-visitsjune-2013/, último acesso em 13/12/2014. https://www.google.com.br/about/company/history/ http://pt.wikipedia.org/wiki/adwords http://www.dreamgrow.com/top-10-social-networking-sites-by-market-share-of-visits-june-2013/ http://www.dreamgrow.com/top-10-social-networking-sites-by-market-share-of-visits-june-2013/ neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) 75 drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. principal rede social em 2008 era o myspace, com 44,33% do mercado, contra apenas 13,50% do facebook. atualmente, o facebook domina mais de 58% do mercado entre as redes sociais. no brasil, a rede social orkut 14 , filiada ao google, dominava o mercado, mas em 2012 foi superada pelo facebook. o google encerrou oficialmente as atividades do orkut em setembro de 2014. assim como o google, o facebook tem poder econômico tal que lhe permite adquirir iniciativas inovadoras, que poderiam ou não ameaçar sua atividade, para ampliar seu leque de serviços. 3.2 mensagens instantâneas (instant messenger im) o icq 15 foi o aplicativo pioneiro no oferecimento do serviço de mensagens instantâneas pela internet com o uso de computadores pessoais. fora criado em 1996 para, em 2001, afirmar-se como o mais popular do mundo, com mais de 100 milhões de usuários registrados. de fato, uma marca impressionante, levando em consideração que, em 2001, o mundo tinha pouco menos de 500 milhões 16 de usuários de internet. foi inovador por oferecer recursos como troca de arquivos, a criação de salas de bate-papo com diversas pessoas, arquivamento do histórico das conversas, oferta de troca de mensagens offline, possibilidade de criação de um perfil com as informações do usuário etc. esta criação de quatro jovens israelenses 17 foi superada mais tarde por outros dois serviços de mensagens instantâneas de grandes corporações: pelo msn da microsoft, que se tornou muito popular no brasil; e pelo aim (aol instant messenger) da gigante provedora de internet norte americana america online 18 . durante esse período de queda do icq e crescimento do msn, surgiu o skype 19 criado por um dinamarquês, um sueco e três estonianos. um serviço que, embora não tenha se tornado popular como im, acabou revolucionando a comunicação na internet, pois além de mensagens de texto, também permitia a comunicação instantânea por voz e vídeo. atualmente, o msn, após ter virado windows live messenger, foi descontinuado e substituído pelo skype como aplicativo de mensagens instantâneas da microsoft após sua aquisição em 2011. 14 http://pt.wikipedia.org/wiki/orkut, último acesso em 13/12/2014. 15 do icq ao facebook: uma breve história dos mensageiros instantâneos . disponível em: http://olhardigital.uol.com.br/noticia/historia-dos-mensageiros-instantaneos/30392, último acesso em 13/12/2014. 16 number of worldwide internet users from 2000 to 2014 (in millions). disponível em: http://www.statista.com/statistics/273018/number-of-internet-users-worldwide/, último acesso em 13/12/2014. 17 http://pt.wikipedia.org/wiki/icq, último acesso em 13/12/2014. 18 http://pt.wikipedia.org/wiki/aol, último acesso em 13/12/2014. 19 http://en.wikipedia.org/wiki/skype, último acesso em 13/12/2014. http://pt.wikipedia.org/wiki/orkut http://olhardigital.uol.com.br/noticia/historia-dos-mensageiros-instantaneos/30392 http://www.statista.com/statistics/273018/number-of-internet-users-worldwide/ http://pt.wikipedia.org/wiki/icq http://en.wikipedia.org/wiki/skype 76 neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. em 2005, o google entrou neste mercado com o googletalk 20 (gtalk). tratava-se de uma plataforma simples de mensagem instantânea que permitia a comunicação em voz ou texto apenas, tendo sido substituída em 2013 pelo google hangouts, um serviço de comunicação instantânea similar ao skype e integrado à sua rede social google plus (google+). com a popularização dos smartphones como meio de acesso à internet, a utilização dos im dos computadores pessoais migrou para o pequeno aparelho de celular. isso causou uma revolução na dinâmica de utilização de mensageiros instantâneos. o sms 21 (serviço de mensagem curta) e mms 22 (serviço de mensagem multimídia), oferecidos e cobrados pelas operadoras de telefonia celular rapidamente perderam espaço nessa disputa, principalmente com o surgimento do aplicativo whatsapp 23 . com isso, as operadoras de telefonia celular se sentiram pressionadas a incluir nos seus pacotes de serviço a disponibilidade de uma franquia ilimitada de sms e mms para seus consumidores. o whatsapp foi criado em 2009 por dois ex-funcionários do portal yahoo!. o aplicativo surgiu como uma alternativa melhorada e gratuita, pois usa a rede de internet e não a rede de telefonia celular, se comparado aos serviços de sms e mms. com ele é possível: sincronizar a agenda de contatos com aquela do telefone; mandar mensagens instantâneas de texto; compartilhar áudio, vídeo, fotos, localização geográfica, contatos pessoais; criar grupos de conversa etc. recentemente, o whatsapp foi adquirido pelo facebook numa transação bilionária. no jogo dos aplicativos de mensagem instantânea, tanto no computador pessoal, como nos smartphones, icq e whatsapp foram protagonistas de marcos na comunicação instantânea. ambos tiveram origem na livre iniciativa de usuários, ou pequenos grupos de usuários, e não como projetos de grandes corporações. 3.3 voip e vídeo chamadas como demonstrado anteriormente, o skype inovou ao possibilitar o uso da internet para fazer chamadas de comunicação direta de voz (voip) e voz e imagem (vídeo chamadas). bastava o usuário ter um computador com conexão de internet estável para conseguir se comunicar com outro usuário em qualquer parte do mundo sem custo adicional. não era mais preciso ter gastos com custos de ligações por discagem direta à distância (ddd) ou discagem direta 20 http://pt.wikipedia.org/wiki/google_talk, último acesso em 13/12/2014. 21 http://pt.wikipedia.org/wiki/serviço_de_mensagens_curtas , último acesso em 13/12/2014. 22 http://pt.wikipedia.org/wiki/serviço_de_mensagens_multimídia , último acesso em 13/12/2014. 23 http://pt.wikipedia.org/wiki/whatsapp, último acesso em 13/12/2014. http://pt.wikipedia.org/wiki/google_talk neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) 77 drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. internacional (ddi). atualmente, além do skype, a apple tem um serviço próprio de vídeo chamada: o facetime 24 . ele pode ser utilizado entre qualquer dispositivo da companhia, computador pessoal, tablet ou celular, que tenha o aplicativo disponível e acesso à internet. o google, por sua vez, oferece o google hangouts com os mesmos atributos, mas com a mesma vantagem do skype, de poder ser utilizado em qualquer plataforma de sistema operacional e dispositivo com especificações técnicas mínimas necessárias e acesso à internet. 3.4 streaming de áudio e vídeo diversos aplicativos de internet afetaram significativamente o mercado audiovisual, trazendo à tona não apenas um profundo debate sobre direitos autorais, mas também a mudança na dinâmica da oferta dos produtos. este embate teve início em 1999 com o surgimento do napster 25 , uma plataforma de compartilhamento de músicas entre seus usuários por meio de conexões ponto-aponto. o youtube 26 , assim como icq, skype, facebook e google, foi uma aplicação que não se originou de uma grande corporação. este serviço revolucionou a dinâmica de interagir com vídeos e potencializou o princípio de inovação e horizontalidade da internet. é uma plataforma que expandiu o poder do usuário-consumidor, transformando-o em produtor de conteúdo. a iniciativa foi tão impactante que, em 2006, pouco mais de um ano e meio após sua criação, foi comprado pelo google por 1,65 bilhão de dólares. por causa da internet, mídias físicas foram substituídas por serviços de acesso a áudio e vídeo, por meio de serviços e aplicações com características distintas. tais serviços diferem ao propor, desde a aquisição individual do arquivo multimídia, até o pagamento de uma assinatura que fornece ao usuário o direito a acessar o conteúdo quando e o quanto quiser, mas sem a posse do arquivo. o itunes 27 , da apple, é o principal exemplo de loja online de arquivos multimídia. ele se destaca por oferecer ao usuário uma plataforma para a aquisição de: músicas isoladas ou álbum; programas, episódios ou temporadas de séries de tv; e filmes. cada um destes produtos é vendido individualmente e o usuário faz o download do arquivo multimídia ou tem direito a acessá-lo de qualquer máquina pela nuvem através de sua conta naquele serviço. o spotify 28 , lançado em 2008 na europa, se destaca por oferecer um 24 http://pt.wikipedia.org/wiki/facetime, último acesso em 13/12/2014. 25 http://pt.wikipedia.org/wiki/napster, último acesso em 13/12/2014. 26 http://pt.wikipedia.org/wiki/youtube, último acesso em 13/12/2014. 27 http://pt.wikipedia.org/wiki/itunes, último acesso em 13/12/2014. 28 http://pt.wikipedia.org/wiki/spotify, último acesso em 13/12/2014. http://pt.wikipedia.org/wiki/facetime http://pt.wikipedia.org/wiki/itunes http://pt.wikipedia.org/wiki/spotify 78 neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. streaming de áudio com o qual o usuário pode ouvir o quanto quiser a todo o catálogo de músicas disponíveis na aplicação através dois tipos de conta: uma assinatura gratuita, onde o usuário, de tempos em tempos, tem que ouvir a anúncios de publicidade; ou uma assinatura mensal paga, onde o usuário, além de não precisar ouvir as publicidades, pode acessar sua conta de qualquer país, mesmo daqueles onde o serviço ainda não foi lançado, como também tem a possibilidade de salvar músicas, álbuns ou listas de músicas para ouvir quando não tiver conexão à internet. o netflix 29 é um serviço de streaming de vídeo que se assemelha ao spotify, mas nesta aplicação não existe uma assinatura gratuita. nela o usuário paga uma assinatura mensal fixa e pode assistir a qualquer série, filme ou documentário disponível no catálogo da aplicação o quanto quiser através de qualquer computador com acesso à internet, ou com televisores que apresentem acesso à internet e tenham o aplicativo disponível. 3.5 netflix vs. comcast a netflix surgiu inicialmente em 1997 como uma locadora de vídeos que atendia pela internet. seu modelo de negócios consistia em uma cobrança de valor fixo por filme locado acrescido de um valor pelas despesas postais de envio e retorno e não cobrava nenhuma multa ou taxa pelo atraso na devolução do filme. em 1999, ela alterou sua estratégia e adotou um sistema que o usuário pagava uma assinatura fixa, selecionava os vídeos de sua preferência pelo website da empresa, que os enviava via correios com a despesas postais do envio de retorno já pagas 30 . à época, o usuário poderia ter até oito dvds, ou blurays, em casa durante o tempo que quisesse, e para solicitar novos vídeos bastava devolver parte, ou todos os filmes que estavam em sua posse. o crescimento da netflix tem sido exponencial após adotar o modelo atual, de streaming de vídeo pela internet. a demanda pelo serviço cresceu de tal modo que a infraestrutura de rede passou a sofrer uma exigência de tráfego superior à sua capacidade, segundo alegações das operadoras norte americanas como, por exemplo, comcast, verizon e at&t. a polêmica sobre quem é o verdadeiro culpado pelo estrangulamento no oferecimento do serviço de streaming de vídeo da netflix é atual. esta afirmava que as operadoras estavam deliberadamente restringindo o tráfego disponibilizado para o seu serviço, ou seja, uma clara violação ao princípio da neutralidade; enquanto as operadoras afirmavam que a netflix era a culpada por 29 http://pt.wikipedia.org/wiki/netflix, último acesso em 13/12/2014. 30 http://mundodasmarcas.blogspot.com.br/2007/05/netflix-best-way-to-rent-movies.html, último acesso em 13/12/2014. http://mundodasmarcas.blogspot.com.br/2007/05/netflix-best-way-to-rent-movies.html neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) 79 drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. estar sobrecarregando 31 certas vias de tráfego 32 com seus dados, quando poderia estar diversificando sua rede de fornecimento de conteúdo (content delivery network – cdn) 33 em linhas de transmissão alternativas daquela mesma operadora. essa disputa resultou em acordos realizados entre a netflix e operadoras como comcast 34 , verizon 35 e at&t 36 para garantir a qualidade na entrega do seu serviço aos seus usuários. essa situação levantou questionamentos de tim wu, que afirmou que isso poderia ser prejudicial aos usuários pois tais custos certamente lhes seriam repassados. ele também defendeu que se esses tipos de acordo entre provedores de conteúdo e operadoras se tornassem comuns, só os provedores de conteúdo mais ricos seriam capazes de pagar por eles, o que poderia sufocar a gestação de uma nova netflix no mercado. isso demonstra que essa disputa e acordo entre grandes provedores de conteúdo e operadoras pode ser objeto de um trabalho próprio no campo científico. ela envolve um profundo debate sobre os reflexos que tal relação pode causar aos usuários e à governança da internet, seja em relação aos efeitos que tais acordos podem ter sobre o princípio de neutralidade de rede, como também em relação a possíveis violações ao direito de concorrência. 3.6 operadoras em maio de 2014, brian l. roberts, ceo da comcast, foi entrevistado pelo canal de televisão cnbc 37 sobre a possibilidade de aquisição da empresa de tv à cabo e internet banda larga timewarner cable, pela comcast. nessa entrevista, lhe foi indagado que se uma única empresa concentrar tanto acesso de internet banda larga, isso poderia ser prejudicial à competição de mercado, aos consumidores e ao surgimento de novas empresas. em sua resposta, afirmou 31 the war of words continues: verizon says netflix is the one causing internet congestion. disponível em: http://www.theverge.com/2014/7/10/5888239/verizon-netflix-congestion, último acesso em 13/12/2014. 32 comcast vs. netflix: is this really about net neutrality? disponível em: http://www.cnet.com/news/comcast-vs-netflix-is-this-really-about-net-neutrality/, último acesso em 13/12/2012. 33 http://pt.wikipedia.org/wiki/content_delivery_network, último acesso em 13/12/2014. 34 comcast and netflix reach deal on service. disponível em: http://www.nytimes.com/2014/02/24/business/media/comcast-and-netflix-reach-astreaming-agreement.html?_r=0, último acesso em 13/12/2014. 35 netflix pays verizon in streaming deal, following comcast pact. disponível em: http://time.com/80192/netflix-verizon-paid-peering-agreement/, último acesso em 13/12/2014. 36 netflix is now also paying at&t to improve streaming quality. disponível em: http://www.theverge.com/2014/7/29/5949615/netflix-now-paying-att-to-improvestreaming-quality/in/5547769, último acesso em 13/12/2014. 37 comcast ceo defends time warner cable takeover. disponível em: http://www.cnbc.com/id/101710269, último acesso em 13/12/2014. http://www.theverge.com/2014/7/10/5888239/verizon-netflix-congestion http://www.cnet.com/news/comcast-vs-netflix-is-this-really-about-net-neutrality/ http://pt.wikipedia.org/wiki/content_delivery_network http://www.nytimes.com/2014/02/24/business/media/comcast-and-netflix-reach-a-streaming-agreement.html?_r=0 http://www.nytimes.com/2014/02/24/business/media/comcast-and-netflix-reach-a-streaming-agreement.html?_r=0 http://time.com/80192/netflix-verizon-paid-peering-agreement/ http://www.theverge.com/2014/7/29/5949615/netflix-now-paying-att-to-improve-streaming-quality/in/5547769 http://www.theverge.com/2014/7/29/5949615/netflix-now-paying-att-to-improve-streaming-quality/in/5547769 http://www.cnbc.com/id/101710269 80 neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. que: “primeiro de tudo, em ambos, tv à cabo ou banda larga, nós (comcast) não competimos com a time warner. temos que partir deste ponto fundamental. eles estão em nova iorque. nós na filadélfia. eles em los angeles, nós em são francisco. você não pode comprar a comcast em nova iorque, não pode comprar a time warner na filadélfia. então não tem redução na competição. em banda larga ou tv à cabo.” 38 como a infraestrutura de rede é um meio, a poderosa empresa google está investindo para não depender mais desse intermediário – as operadoras. ela está em fase inicial de implementação do google fiber 39 já em funcionamento na cidade de kansas, no texas, nos estados unidos. o serviço é uma oferta de conexão em banda larga à internet, em uma velocidade de 1 gb/s (1 gigabit por segundo), praticamente 100 vezes a média da velocidade norte americana, integrada a uma diversidade de serviços e aplicações de internet oferecidos pelo provedor de conteúdo, convergindo serviços 40 como: armazenamento de 1 terabyte no google drive (serviço de cloud storage); canais de tv por assinatura (tv box) com espaço de 2 terabytes para gravar programas e assistir quando o usuário quiser (storage box); roteador de rede doméstica com wi-fi (network box); e ainda um tablet google nexus 7 para controlar todas estas aplicações. mais impressionante ainda é o serviço de internet oferecido na cidade de chattanooga, no tennessee, também nos estados unidos, pela empresa pública municipal de eletricidade, a epb 41 . a cidade possui uma rede 100% de fibra ótica desde 2010 42 , que fornece a mesma velocidade prometida pelo google fiber. ou seja, a cidade de chattanooga está quase 5 anos mais adiantada que o google oferecendo um serviço de internet de altíssima velocidade. essa empreitada chegou a sofrer processos judiciais interpostos pelas grandes operadoras, como a comcast, para impedir sua concretização, mas as tentativas claramente fracassaram 43 . 38 tradução livre do trecho: “first of all, both in video and in broadband we don’t compete with time warner. we have to start with that very fundamental point. they ’re in ny. we’re in philadelphia. they’re in l.a., we’re in san francisco. you can’t buy a comcast in new york, can’t buy a time warner in philadelphia. so there’s no reduction in competition. in broadband or in television.” http://www.cnbc.com/id/101710851, último acesso em 13/12/2014. 39 https://fiber.google.com/about/, último acesso em 13/12/2014. 40 google fiber: a internet de 1 gbps da google já é uma realidade . disponível em: http://www.tecmundo.com.br/google/27357-google-fiber-a-internet-de-1-gbps-da-googleja-e-uma-realidade.htm, último acesso em 13/12/2014. 41 https://www.epb.net/, último acesso em 13/12/2014. 42 https://www.epb.net/about/our-company-and-history/, último acesso em 13/12/2014. 43 chattanooga’s gig: how one city’s super-fast internet is driving a tech boom. disponível em: http://www.theguardian.com/world/2014/aug/30/chattanooga -gig-highspeed-internet-tech-boom, último acesso em 13/12/2014. http://www.cnbc.com/id/101710851 https://www.epb.net/ https://www.epb.net/about/our-company-and-history/ neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) 81 drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. outro ponto importante: a epb oferece o serviço simétrico 44 de banda larga em altíssima velocidade (1gbps/1gbps), diferente da prática das operadoras, que oferecem um serviço assimétrico 45 , no qual a velocidade de recebimento (download) é sempre muito superior à de envio (upload). no brasil a situação das operadoras não tem um cenário muito diferente do dos estados unidos. não há uma competição real entre as operadoras de internet uma vez que o mercado se apresenta fortemente concentrado: a oi tem 62% das ofertas de conexão na região 1 (rio de janeiro ao amazonas); a brt (também oi) possui 50,4% na região 2 (centro-oeste e sul) e em são paulo, a telefônica/vivo é responsável por 56% das conexões 46 . portanto, neste cenário, elas têm o desafio de lidar apenas com suas estratégias organizacionais internas para maximizar a eficiência e garantir maior lucro, partindo da premissa de que não se utilizarão de estratégias predatórias de maximização dos lucros em prejuízo dos usuários. tendo como base os casos expostos sobre os cenários de competição aos quais os provedores de conteúdo e operadoras são obrigados a se adaptar, podese sugerir que, provedores de conteúdo, operadoras e usuários atuam dentro dos seguintes cenários da teoria dos jogos: 1) que o jogo do qual participam os provedores de aplicações se aproxima muito da mais pura e justa competição evolucionária, sendo um jogo: com regras instáveis e constantemente mutáveis, cuja dinâmica de adaptação das tomadas de decisão é bem severa; de informações incompletas ou insuficientes; e é, em regra, não cooperativo dentro do mesmo nicho de aplicações (concorrência, disputa), e cooperativo em relação a nichos complementares (dependência, colaboração); 2) o jogo disputado pelas operadoras, por outro lado, é: estático, as regras mudam lentamente e com períodos pré-estabelecidos para adaptação; possuem amplo acesso à informação, afinal são os proprietários da infraestrutura-meio; e pode ser colaborativo ou não colaborativo – embora talvez esta característica não seja relevante para comprometer ou prejudicar suas estratégias; e 3) os usuários, em regra, não são sujeitos a nenhum jogo, salvo os usuários que são provedores de conteúdo em potencial, pois estes estão sujeitos às mesmas situações impostas no cenário 1 sugerido acima. 44 “equal download and upload speeds”. disponível em: https://epbfi.com/internet/, último acesso em 13/12/2014. 45 a título de exemplo, colaciona-se aqui a página de oferta de internet banda larga virtua da operadora net, que demonstra a assimetria entre download e upload. disponível em: http://www.netcombo.com.br/internet-2, último acesso em 13/12/2014. 46 covergência digital. deutsche telekom acaba com neutralidade de rede na alemanha . notícia disponível em: http://convergenciadigital.uol.com.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?infoid=33611&sid=4#. up1st3csix0, último acesso em 03/12/2014. https://epbfi.com/internet/ http://www.netcombo.com.br/internet-2 82 neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. 4. regulamentação nos eua e no brasil em 2010, a fcc expediu o open internet act 47 , para garantir uma internet aberta, mas uma decisão da corte de apelação do circuito do distrito de columbia 48 , em janeiro de 2014, a derrubou ao declarar que a fcc não possuía competência para obrigar os provedores de conexão a obedecer tal norma. a classificação que a fcc havia dado ao serviço prestado pelas operadoras não as submetiam ao regime do título ii da lei de comunicações de 1934 (communications act of 1934). em meio ao debate na sociedade civil pela exigência de respeito a uma internet aberta, insuflado pelas disputas e acordos da netflix com as operadoras apenas alguns meses depois da decisão da corte de apelações, a comissão federal de comunicações (federal communications commission – fcc), agência reguladora norte americana de comunicações, se viu compelida a tomar providências. em 15 de maio de 2014, abriu consulta pública para manifestação da sociedade sobre internet aberta e neutralidade no processo de regulação da internet. nesse novo procedimento, além de reclassificar o serviço das operadoras de banda larga para as submeter ao regime do communications act of 1934, pretende traçar as regras para uma governança de internet que respeite a neutralidade. neste procedimento, a the internet association 49 , associação da qual fazem parte os grandes provedores de conteúdo, facebook, google, netflix e outros, se manifestou 50 a favor de uma internet aberta e da neutralidade de rede, assim como o presidente barack obama, que divulgou uma declaração 51 reforçando o apoio político pró-neutralidade. entre os principais tópicos defendidos estão: 1) não bloqueio: as operadoras não podem bloquear conteúdos, aplicações, websites, aplicações que compitam com seu serviço de voz ou vídeo por telefone, serviços ou dispositivos não prejudiciais e legais; 2) não estrangulamento, ou gerenciamento de tráfego (traffic shaping): controle e alteração do tráfego de rede sobre provedores de conteúdo, serviços e aplicações, de acordo com a origem, destino, ou conteúdo da mensagem, por meio da inspeção profunda de pacotes (deep packet inspetion – dpi); 3) transparência: as operadoras devem revelar suas práticas de gerenciamento da rede, as características de seu desempenho, bem como os termos e condições de seu serviço de banda para que os provedores de conteúdo e usuários saibam o 47 open internet act – fcc 10-201. disponível em: https://apps.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/fcc-10-201a1_rcd.pdf, último acesso em 13/12/2014. 48 verizon v. fcc, no. 11-1355 (d.c. cir.). disponível em: http://www.cadc.uscourts.gov/internet/opinions.nsf/3af8b4d938cdeea685257c60005 32062/$file/11-1355-1474943.pdf, último acesso em 13/12/2014. 49 the internet association members. disponível em: http://internetassociation.org/ourmembers/, último acesso em 13/12/2014. 50 notice of proposed rulemaking gn docket no. 14-28. disponível em: http://internetassociation.org/wp-content/uploads/2014/07/comments.pdf, último acesso em 13/12/2014. 51 http://www.whitehouse.gov/net-neutrality, último acesso em 13/12/2014 http://internetassociation.org/our-members/ http://internetassociation.org/our-members/ http://internetassociation.org/wp-content/uploads/2014/07/comments.pdf neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) 83 drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. que está acontecendo com a sua experiência na internet; 4) sem cobrança por priorização (fastlanes): nenhum serviço pode ficar preso a uma “pista lenta” por não pagar uma taxa, pois este tipo de controle de tráfego prejudica o fundamento essencial para o crescimento da uma internet equitativa, introduzindo uma barreira de entrada artificial, distorcendo o mercado e desencorajando a inovação. em extenso trabalho de campo sobre teoria dos jogos, chegou-se à conclusão que indivíduos atuando num cenário de competição voluntariamente se organizam para obter benefícios comerciais, promover mútua proteção contra riscos, criar e aplicar regras para defender seus recursos (ostrom, 2000). não obstante, em carta 52 endereçada à federal communications commission (fcc) em maio de 2014, as grandes operadoras norte-americanas se uniram para questionar o caminho que a agência está tomando rumo à regulação da internet e, consequentemente, defender seus direitos de cobrança por serviços prioritários (fastlanes). no brasil o processo de regulação da internet encontra-se mais adiantado. em abril de 2014, foi sancionada pela presidente dilma a lei nº 12.965, que instituiu o marco civil da internet (mci). desde 2011, estão em vigor as resoluções nºs 574 e 575 da anatel, que determinam critérios objetivos para aferir um padrão mínimo de qualidade no serviço de internet oferecido pelas operadoras. no que diz respeito às resoluções da agência reguladora, as operadoras são obrigadas a garantir, até o final de cada ano de 2012 a 2014, a velocidade média mínima de conexão (download e upload) de 60%, 70%, e 80%, respectivamente, da velocidade contratada pelo usuário (art. 17 e incisos da resolução anatel nº 574/2011; e art. 23 e incisos da resolução anatel nº 575/2011). o marco civil estabelece em seu art. 2º que a disciplina do uso da internet tem como fundamento o respeito ao direito fundamental constitucional da liberdade de expressão (art. 1º, inciso v e art. 5º, incisos iv, viii, ix da constituição federal de 1988), como também os direitos humanos, a cidadania (também prevista no art. 7º do mci), a pluralidade e diversidade, a abertura e colaboração, a livre iniciativa, livre concorrência e defesa do consumidor e a finalidade social da rede. em seu art. 3º, estabelece os princípios, onde se destacam os seguintes: garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da constituição federal; proteção da privacidade; preservação e garantia da neutralidade, da natureza participativa, da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede. o art. 4º determina que a internet tem como objetivo a promoção: do direito de acesso à internet a todos; do acesso à informação, ao conhecimento e à participação na vida cultural e na condução dos assuntos públicos; da inovação e do fomento à ampla difusão de novas tecnologias e modelos de uso e acesso; e da adesão a padrões tecnológicos abertos que permitam a comunicação, a 52 http://www.broadbandforamerica.com/sites/default/files/ceolettertofcc -5.13.14.pdf, último acesso em 13/12/2014. http://www.broadbandforamerica.com/sites/default/files/ceolettertofcc-5.13.14.pdf 84 neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. acessibilidade e a interoperabilidade entre aplicações e bases de dados. além de ser um princípio previsto no art. 3º, há uma seção específica do marco civil dedicada à neutralidade. os parágrafos e incisos do artigo 9º estabelecem a neutralidade de rede como regra, e em seu § 1º determina que os casos, excepcionais, de discriminação do tráfego serão regulamentados por decreto presidencial (inciso iv do art. 84 da constituição federal). a elaboração deste decreto faz parte do planejamento de 2015 para o ministério da justiça 53 , que a partir de 28 de janeiro de 2015 inicia os debates públicos para captar contribuições da sociedade. com o marco civil da internet e as resoluções da anatel, é evidente a definição da neutralidade e governança da internet como interesse público positivado de origem constitucional, com princípios, garantias e direitos e deveres objetivos e substanciais como parâmetros bem definidos para a regulação da internet no brasil. 5. finalidade, eficácia, efetividade e eficiência a análise da finalidade, eficácia, efetividade e eficiência depende do foco abordado e da perspectiva do ator em jogo a que se refere. relembra-se, aqui, que os atores envolvidos neste trabalho são: as operadoras, os provedores de conteúdo, os usuários e, em certa medida, o estado. este surge como a manifestação da concretização dos paradigmas objetivos, valores substantivos e princípios de interesse público já fixados com a positivação das regras de neutralidade (feintuck, 2010). ele detém influência fundamental por meio do exercício do seu poder de regulação. portanto, não é um ator-jogador, pois, inicialmente, não está participando de nenhum jogo com as operadoras, provedores de conteúdo e usuários, mas definindo as regras dos jogos entre eles. primeiramente, será necessário estabelecer a conceituação de finalidade, eficácia, efetividade e eficiência, para, em seguida, tentar-se definir o papel destes conceitos pela perspectiva de cada um dos atores envolvidos neste trabalho. a finalidade é um objetivo que se espera ser atingido. por vezes, este objetivo é o mesmo para os atores envolvidos em determinada situação; por outras, cada um busca uma finalidade distinta na mesma relação em que estão envolvidos, e isto pode determinar uma avaliação completamente diferente para a aplicação dos conceitos de eficácia, efetividade e eficiência. cabe lembrar que se está tentando utilizar estes critérios para avaliar o papel que cada um dos atores aqui envolvidos pode desempenhar em um cenário de escassez da infraestrutura de internet, sempre partindo da premissa do respeito ao princípio da neutralidade de rede. dadas as suas finalidades específicas, quais estratégias – quando possíveis – podem ser adotadas nas relações de usuários, provedores de conteúdo e operadoras entre os seus iguais. 53 marco civil da internet e proteção de dados pessoais vão a debate público . disponível em: http://www.justica.gov.br/noticias/marco-civil-da-internet-e-protecao-de-dadospessoais-vao-a-debate-publico, último acesso em: 15/01/2015. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) 85 drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. a eficácia significa a conclusão de determinada tarefa. por exemplo, a finalidade de um determinado usuário é fazer o download de um arquivo armazenado em um provedor de conteúdo. assim que ele dá o comando, o arquivo é desmembrado em diversos pacotes de dados que trafegam por diferentes rotas na rede até chegarem ao seu destino: o usuário. assim que todos os pacotes de dados que traduzem aquele arquivo desejado pelo usuário chegam ao seu destino, a tarefa foi eficaz. em síntese, se a ação concluiu a tarefa, então foi eficaz. a avaliação da efetividade diz respeito à tarefa produzir o resultado desejado. uma tarefa pode ser eficaz, mas não ser efetiva. imagine que a finalidade agora do download não fosse um arquivo, mas um streaming de áudio ou vídeo. os pacotes de dados deste tipo de serviço precisam ser disponibilizados para o usuário na ordem correta, caso contrário não cumprem sua finalidade. se todos os pacotes de dados do áudio ou vídeo chegam ao usuário de forma desordenada, a transferência de dados foi eficaz, mas não foi efetiva pois não produziu o resultado desejado. a eficiência diz respeito à otimização, à redução de custos, à capacidade de produzir o resultado esperado gastando a menor quantidade de recursos possível para atingir sua finalidade. podemos deduzir, então, que a eficiência tem como requisitos anteriores a eficácia e a efetividade (sano et al., 2013). na perspectiva do usuário de internet, seu principal interesse é que o serviço contratado atenda à sua finalidade, ou seja, que entregue o conteúdo que deseja de modo efetivo e eficaz. o usuário, consumidor, não participa de nenhuma relação de disputa com outros usuários, provedores de conteúdo ou com as operadoras. talvez, como elo mais fraco dessa relação, a estratégia dos usuários, como sociedade civil organizada, seja traçar uma estratégia de ação visando o bem comum, como foi o caso do brasil em busca da aprovação do marco civil da internet. deste modo, o usuário como potencial provedor de conteúdo, é o elo mais fraco a ser defendido quando a finalidade é promover a equidade, inovação e ambiente competitivo da internet. o potencial inovador da internet depende do fomento à livre iniciativa individual. desse ponto em diante, quando, neste artigo, houver referência a provedor de conteúdo, estar-se-á considerando também os usuários como potenciais inovadores. os provedores de conteúdo devem estar constantemente atentos às inovações tecnológicas e suas consequências na alteração do comportamento dos usuários. devem estar sempre cientes de ter flexibilidade adaptativa suficiente para mudar sua estratégia de competição conforme a exigência dos seus consumidores. um provedor de conteúdo só é eficiente se está constantemente evoluindo para atender aos interesses dos usuários de modo eficaz e efetivo, sempre com o menor custo. as expectativas sobre o comportamento dos usuários, embora possam derivar de alterações tecnológicas, são uma limitação não-tecnologicamente determinada (greif, 2002) imposta à estratégia adaptativa de ação e decisão dos provedores de conteúdo. isso permite explicitar o papel da cultura nas dinâmicas institucionais para se adaptar a um novo equilíbrio evolutivo. isso demonstra 86 neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. que, para os provedores de conteúdo, as regras do jogo são efêmeras, pois o interesse dos usuários em determinadas aplicações pode mudar rapidamente. análises empíricas indicam que determinadas estratégias associadas a certas expectativas se transformam em crenças culturais que transcendem o jogo onde foram originalmente estabelecidas (greif, 2002). traços culturais e características organizacionais fixadas no passado proporcionam condições iniciais que influenciam mudanças institucionais, as quais ocorrem por um processo de ajustamento dinâmico para que um novo equilíbrio estratégico seja alcançado. por outro lado, essas crenças culturais podem ser um empecilho na adaptação à introdução de novas regras e novos arranjos organizacionais, dificultando ou impedindo a adaptação a um novo equilíbrio (greif, 2002). vamos partir da premissa que a netflix era, de fato, a causadora do congestionamento do tráfego do seu serviço. vamos supor, então, que foi uma estratégia adotada para obter o menor custo possível, adotando a postura de exigir maiores investimentos das operadoras e garantir a máxima efetividade do seu serviço para seus usuários em comum. trata-se de uma estratégia voltada a, aparentemente, transferir para as operadoras o ônus pelo investimento para a boa prestação do seu serviço. ora, se a netflix não estava disposta a dedicar esforços – custos –, ou era incapaz de desenvolver soluções para melhorar o fornecimento do seu serviço em um ambiente escasso, então, fatalmente estaria sujeita ao aparecimento de um concorrente que conseguisse desenvolver alguma estratégia para driblar estas dificuldades e oferecer um serviço igual com efetividade. assim, rapidamente os usuários migrariam de uma plataforma de serviço para a outra. ocorreria como nos casos do icq, myspace e orkut, que mesmo dominando seus mercados e não tendo limitações como escassez, acabaram sendo superados. diante do cenário que se apresenta, o provedor de conteúdo tem que analisar os custos de transação e tentar decidir sua estratégia por aquele custo que seja o mais eficiente para atingir seu objetivo, no caso da netflix: desenvolver melhores tecnologias de disponibilização do seu conteúdo; investir em mais cdn (rede de fornecimento de conteúdo); ou, a opção escolhida, fazer um acordo com as operadoras, lhes pagando uma quantia tal. como já dito anteriormente, esta possibilidade de acordo entre provedores de conteúdo e operadoras tem fortes indícios de violação de uma rede neutra. para atingir sua finalidade e proteger o interesse público, a neutralidade, política regulatória eficiente, deve estar atenta para garantir a equidade. um provedor de conteúdo novo, sem recursos financeiros para fazer acordo, não teria condições de negociar com uma operadora e garantir a efetividade do seu serviço. assim, tratando de modo equitativo tanto o provedor de conteúdo rico e já estabelecido quanto o iniciante pobre e ainda em fase de expansão, não seria aceitável permitir este tipo de transação por violação aos princípios de neutralidade. assim, o sucesso ou fracasso da atividade de um grande provedor de conteúdo não implica prejuízo aos usuários, pois a audiência destes é o resultado do sucesso da estratégia daqueles. um provedor de conteúdo fracassado significa, provavelmente, que outro provedor teve estratégias mais eficientes em neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) 87 drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. busca de ter mais usuários ativos. isso não significa também uma premissa de opções obrigatoriamente auto-excludentes. entendendo as operadoras e grandes provedores de conteúdo como firmas (pertencendo à mesma categoria de atores, nesta perspectiva), elas podem falhar em atingir o melhor resultado eficiente dos custos de transação, refletindo externamente em prejuízos impostos ao ambiente da internet, por exemplo, aos usuários ou à neutralidade de rede (greif, 2002). dessa forma, esses seriam efeitos exógenos negativos inaceitáveis. por outro lado, na sua organização interna, as firmas podem e devem garantir a eficiência e o melhor resultado das suas estratégias como mecanismo de sucesso na disputa externa com outras firmas. nesse caso, os atores em jogo – os funcionários da firma – têm um objetivo comum: o sucesso da firma, e todos dispõem de informação completa para atingir cooperativamente esta finalidade (greif, 2002). dado tal cenário, o que não pode ocorrer é a transposição de efeitos negativos endógenos, com os quais a própria firma teria que lidar para garantir a eficiência, para o ambiente externo. no caso específico das operadoras, se torna imperativo proteger as premissas de neutralidade, por corresponderem ao serviço-meio, essencial ao usuário (greif, 2002). a infraestrutura da transferência de dados, se por cabos de cobre, fibra ótica, sinais de rádio, satélite, tecnologias 3g, 4g ou 5g, wi-fi etc., é o meio. para o usuário, não importa o meio disponibilizado pela operadora, desde que o serviço contratado seja disponibilizado da maneira mais eficaz e efetiva possível para atingir sua finalidade: acesso rápido, amplo, irrestrito, equitativo e indiscriminado a todo o conteúdo da internet. o melhor desenho da arquitetura de infraestrutura da internet para manter uma capacidade de demanda sempre superior à oferta é um ônus que deriva da eficiência das operadoras, não importa qual meio ou a combinação de meios e tecnologias, desde que o seja para atingir de maneira ótima à finalidade esperada pelo usuário pelo seu menor custo. conclusão já é amplamente adotado pelo mundo que certas medidas devem ser tomadas de acordo com o princípio da precaução, que propõe a regulamentação ex ante quando os danos ex post ao interesse público podem ser incalculáveis (stiglitz, 2009; feintuck, 2010). na busca por identificar os objetivos da regulação sobre o mercado financeiro e avaliar se as regulações aplicadas atingiram seus objetivos de modo mais efetivo, joseph stiglitz identificou cinco razões inter-relacionadas para a intervenção governamental: assegurar a competição; proteger os consumidores; assegurar a segurança e solidez das instituições e do sistema financeiro; assegurar o acesso; e promover a estabilidade e crescimento macroeconômico. tais razões incluem preocupações sobre a eficiência e equidade: sem a regulação, certos grupos poderiam ser explorados por não terem acesso a financiamentos (stiglitz, 2009). tendo em vista que é incalculável o valor comercial, como também o valor não-comercial, dos benefícios que o caráter inovador e democratizante da 88 neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. internet aberta e neutra está sempre apto a proporcionar para a sociedade, poderse-ia dizer que a regulação é desejável, pela lógica do princípio da precaução (stiglitz, 2009; feintuck, 2010). a título de exercício retórico, aqui propõe-se a utilização dos objetivos de stiglitz sobre o mercado financeiro, importando-os, com pequenas alterações, para a regulação da internet: assegurar a competição e inovação; proteger os consumidores e a equidade; assegurar a segurança e solidez das instituições e do sistema de internet; assegurar o acesso livre e uma internet aberta; e promover a estabilidade e crescimento macroeconômico, fomentando a livre iniciativa. dessa forma, não seria razoável as operadoras culparem os provedores de conteúdo ou usuários por sobrecarregarem a rede. a oferta de conteúdo será sempre superior à capacidade da rede, o que não significa que os usuários conseguiriam consumir todo este conteúdo à sua disposição, tendo em vista que estão limitados à largura de banda contratada. se os usuários demandam cem por cento do produto que contratam, então não teriam como ser culpados por consumirem na plenitude aquilo que contrataram inicialmente. como eles também não possuem flexibilidade de estratégias para lidar com as operadoras, estão submetidos ao mercado como ele se apresenta. o colapso da rede talvez seja reflexo das operadoras subdimensionarem seus planejamentos de rede para maximizar os lucros. as evidências mostram que elas têm flexibilidade suficiente para planejar suas estratégias ao cenário de regulação, o qual pode lhe ser imposto com período suficiente para adaptação. este foi o caso, por exemplo, dos prazos estabelecidos pelas resoluções da anatel. a busca pelo lucro é legítima, e nem todos que o priorizam em sua atividade empresária estão comprometidos com o lucro predatório, mas podem acabar fazendo maus julgamentos das externalidades negativas que a maximização do seu lucro pode gerar simplesmente por não entenderem a natureza do risco que estão assumindo ou transferindo à sociedade. então, por via das dúvidas, a neutralidade de rede e a oferta de uma estrutura de internet que suporte a demanda exigida deve ser regulada. assim, com a finalidade de maximização dos lucros, as operadoras geram externalidades negativas que colocam em risco e causam danos a certos direitos, de maneira que tais direitos devem ser protegidos pela regulação, ainda que isso possa significar um comprometimento à maximização dos lucros (stiglitz, 2009). eficiência de mercado – mecanismo pareto eficiente – em busca da potencialização dos lucros difere de eficiência da regulação. possuem finalidades distintas: a primeira, gastar o mínimo de recursos para obter os melhores rendimentos possíveis; a segunda tem a finalidade de garantir que os melhores esforços estão sendo aplicados para o alcance da eficácia e da efetividade do interesse público. aquela, pode prejudicar a equidade se não estiver alinhada aos princípios da regulação, e esta tem a equidade como finalidade (stiglitz, 2009; feintuck, 2010; neves, 2011). neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) 89 drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. referências bibliográficas alencar, a., & yamamoto, m. 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de 20 de abril de 2011 e nº 567, de 24 de maio de 2011. brasil. lei nº 12.965, de 24 de abril de 2014 (marco civil da internet). estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no brasil. estados unidos da américa. communications act 1934. estados unidos da américa. comissão federal de comunicações (federal communications commission fcc). open internet act – fcc 10-201. estados unidos da américa. corte de apelação do circuito do distrito de columbia. verizon v. fcc, et al., no. 11-1355 (d.c. cir. 2014). 92 neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência (p. 65-92) drumond, i. neutralidade de rede: finalidade, eficácia, efetividade e eficiência . revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 1, n. 1, p. 65-92, maio 2015. mobile tv: where we are and the way forward a modernização reflexiva e ... o setor eólico no nordeste brasileiro (p. 161-182) 161 lima, r. a. a modernização reflexiva e o planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 161-182, outubro 2016. a modernização reflexiva e o planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro the reflexive modernization and planning of public policies for the wind sector in northeastern brazil submetido(submitted): 06/03/2016 raquel araújo lima * parecer(revised): 20/03/2016 aceito(accepted): 22/05/2016 resumo propósito – o presente artigo tem por objetivo analisar se há manifestação de regulação reflexiva no setor eólico e, ao mesmo tempo, evidenciar o papel da democracia no planejamento de políticas públicas para o setor no nordeste brasileiro. metodologia/abordagem/design – por meio da teoria da modernização reflexiva, o estudo avalia o planejamento de políticas públicas no setor eólico a partir do modelo de democracia. utiliza-se, objetivando aprofundar essa discussão, o método preponderantemente hermenêutico e uso de técnica bibliográfica, bem como o uso da pesquisa empírica quantitativa. resultados – observou-se que o não há manifestação de regulação reflexiva no planejamento de políticas públicas para o setor do nordeste brasileiro e isso reflete na discrepância entre o produto interno bruto (pib), gerado posteriormente à implantação das centrais eólicas nos estados do rio grande do norte, ceará e bahia, e seus respectivos índices de desenvolvimento humano (idh). implicações práticas – o estudo busca apontar o modelo de democracia no planejamento de políticas públicas no setor eólico no nordeste brasileiro para que se incentive a participação da população, contribuindo para um processo de desenvolvimento mais justo. originalidade/relevância do texto – o artigo supre uma lacuna de estudos sobre o tema, especialmente diante dos problemas decorrentes do uso da energia dos ventos e da distribuição equitativa dos seus lucros no nordeste brasileiro, utilizando-se de uma modelagem regulatória reflexiva baseada na participação democrática. palavras-chave: energia eólica, modernização reflexiva, democracia, regulação, planejamento de políticas. abstract purpose – this article aims to examine whether there is a reflexive regulation manifestation in the wind sector and, at the same time, highlight the role of democracy in the planning of public policies for the brazilian northeast. * graduada e mestre em direito pela universidade federal do rio grande do norte (ufrn). atualmente é professora assistente da universidade federal rual do semiárido (ufersa). tem experiência na área de direito ambiental e internacional, atuando principalmente nos seguintes temas: proteção climática, regulação e desenvolvimento. email: raquel.lima@ufersa.edu.br. mailto:raquel.lima@ufersa.edu.br 162 a modernização reflexiva e ... o setor eólico no nordeste brasileiro (p. 161-182) lima, r. a. a modernização reflexiva e o planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 161-182, outubro 2016. methodology/approach/design – through the theory of reflexive modernization, the study evaluates the planning of public policies in the wind sector from the model of democracy. it is used mainly the hermeneutical method and bibliographic technique, also the use of quantitative empirical research findings – it was observed that there is no manifestation of reflexive regulation in the planning of public policies for the brazilian northeast sector and this reflects the discrepancy between the gross domestic product (gdp) generated after the deployment of wind farms in the states of rio grande do norte, ceara and bahia with their human development index (hdi). practical implications – first, the study highlights the relationship between the theory of reflexive modernization and the complexity of environmental issues. second, the study seeks to identify the model of democracy in the planning of public policies in the wind sector in northeastern brazil for that encourages the participation of the population, contributing to a more equitable development process. originality/value (optional) – the text fills a gap on the topic, especially in light of the problems arising from the use of wind energy and equitable distribution of profits in northeastern brazil, using a reflexive regulatory modeling based on democratic participation. keywords: wind energy, reflexive modernization, democracy, regulation, planning of public policies. 1. introdução as transformações pelas quais a sociedade vem passando hodiernamente se encaixa em uma nova fase, chamada de modernidade reflexiva. a participação das mulheres no mercado de trabalho, o intenso crescimento econômico, a rápida tecnificação, a flexibilização contratual e temporal do trabalho e a crise ecológica fazem com que a sociedade industrial seja imersa em uma nova era, que é global e frágil, colocando-a em constante risco. tornando-se assim, uma sociedade de risco (beck, guiddens, lash, 1995). nesse contexto de mundo globalizado e de sociedades plurais, o estudo usa como pano de fundo a teoria da modernização reflexiva para analisar se há manifestação da regulação reflexiva no setor eólico, bem como considerar o papel da democracia como modelo no planejamento de políticas públicas para o setor no nordeste brasileiro. para tanto, está dividido em três seções. a primeira tece considerações acerca da teoria da modernização reflexiva e da complexidade da questão ambiental. a segunda traz uma abordagem acerca do modelo de democracia voltado para sociedade pluralista e pós-tradicional. por derradeiro, a terceira seção analisa a regulação do setor eólico, finalizando com o planejamento de políticas públicas no nordeste brasileiro. a modernização reflexiva e ... o setor eólico no nordeste brasileiro (p. 161-182) 163 lima, r. a. a modernização reflexiva e o planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 161-182, outubro 2016. diante disso, esta pesquisa hermenêutica, com técnica bibliográfica, mas que também fez uso da pesquisa empírica quantitativa, utiliza como universo da pesquisa os três municípios com maior capacidade eólica instalada nos estados do rio grande do norte, ceará e bahia, objetivando analisar o produto interno bruto (pib) gerado posteriormente a implantação das centrais eólicas e seus respectivos índices de desenvolvimento humano (idh). parte da hipótese de que não há manifestação de regulação reflexiva no planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro, uma vez que se observou que houve crescimento econômico, contudo quanto ao desenvolvimento humano local não ocorreu significativas mudanças nos municípios analisados. assim, cabe ao estado criar um marco regulatório específico para o setor que tenha como alicerce o instrumento do planejamento participativo, uma vez que a promoção da democracia como modelo para uma sociedade pluralista pós-tradicional deve inserir a participação da população no planejamento das políticas públicas de desenvolvimento regional para a construção de um contexto social mais democrático e igualitário nas áreas de implantação de parques eólicos no nordeste brasileiro. 2. a teoria da modernização reflexiva e a complexidade da questão ambiental uma das problemáticas em matéria ambiental na atualidade é a questão climática atrelada ao aquecimento global, que é ocasionado pelas ações antrópicas, especialmente pelo uso desmedido de combustíveis fósseis, que perfaz o modelo do ímpeto desenvolvimentista do liberalismo econômico. há tempos o homem vem transformando o meio ambiente de maneira substancial e suas intervenções são causas da degradação e de exclusões socioambientais, uma vez que interferências na qualidade ambiental influi diretamente na qualidade de vida das populações. o modelo de desenvolvimento assumido pelo homem tem gerado uma sociedade de risco em diversas dimensões – política, social, econômica, individual, ambiental (beck, guiddens, lash, 1995) –, em que as respostas para esses riscos não são de fácil solução, já que se trata de uma sociedade de incertezas fundadas pela evolução técnica-científica-informacional. se antes esses riscos eram solucionados pela própria sociedade industrial em suas estruturas sociais, agora, num mundo pós-moderno, isso já não é possível por serem imprevisíveis os riscos provocados por esse crescimento técnicoindustrial. o conceito de modernização reflexiva, então, se dá a partir da vulnerabilidade causada por esses riscos, em que há a autodestruição da sociedade industrial, na qual as formas sociais que lhe dão contorno já não mais 164 a modernização reflexiva e ... o setor eólico no nordeste brasileiro (p. 161-182) lima, r. a. a modernização reflexiva e o planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 161-182, outubro 2016. servem para responder as novas aspirações e riscos que a sociedade pósmoderna ou pós-tradicional requer (beck, guiddens, lash, 1995). essa modernidade também é chamada de modernidade líquida (baumann, 2001) 1 . a crise ecológica não é apenas uma mera crise ambiental, na sociedade de risco ela atinge diversas acepções da vida em sociedade. portanto, é de tal sorte complexa que atinge a coletividade com um todo, seja no campo das instituições, da política, no plano socioeconômico, como, por exemplo, o desemprego relacionado à degradação ambiental. o setor eólico, face dessa problemática, requer que haja discernimento acerca da reflexividade – autodissolução – das antigas formas sociais da sociedade industrial, que são ameaçadas pelo risco, para uma reflexão da modernidade acerca das condições sociais, para, assim, modificá-las (beck, guiddens, lash, 1995). diante disso, dito de outra forma, a teoria da modernização reflexiva esclarece que os indivíduos se tornam cada vez mais livres da estrutura ou tradição na visão de giddens (1995), e, com isso, devem alterar essa realidade, reinventando a sociedade e a política, notadamente, as instituições. dentro desse contexto, a teoria da modernização reflexiva traz subsídios para que se compreenda que as ações humanas, suas decisões e comportamentos, refletem sobremaneira nas dimensões locais, bem como globais, em face de um mundo globalizado. ora, o consumo de ouro na índia, por exemplo, reflete diretamente nas atividades de extração de minério na serra da borba em mato grosso, reconhecida como a nova serra pelada brasileira 2 . esse local, além de ser uma área de preservação permanente (app), possui uns dos bens mais relevantes e estratégicos para o país, que é o patrimônio mineral, portanto, necessita de regulação. é o que se chama de efeito bumerangue, ou seja, a sociedade moderna faz uso dos recursos naturais e da cultura para a satisfação de suas inúmeras e infinitas necessidades, sem promover a preservação ou renovação, gerando externalidades (derani, 2008) que tem efeitos globais – como a poluição atmosférica 3 . aquele que degrada o ambiente provoca externalidades no meio, 1 modernidade líquida é a nossa modernidade, a atual, em que as grandes metanarrativas já não respondem mais os anseios sociais; o conjunto das relações e instituições contemporâneas; que se configura como uma época de fluidez, de volatilidade, de liquidez, de incerteza e insegurança. 2 notícia disponível em: <http://brasil.estadao.com.br/noticias/geral,nova-serra-peladaprovoca-corrida-do-ouro-em-mato-grosso,1780756>. acesso em 22 de fevereiro de 2016. 3 derani (2008) explica que durante o processo produtivo pode haver externalidades negativas, além do produto a ser comercializado. são chamadas de externalidades, pois apesar de serem furtos da produção, são recebidas pela coletividade, em detrimento do lucro, que é percebido pelo produtor privado. com isso, ela esclarece a expressão “privatização dos lucros e socialização das perdas”, no âmbito do princípio poluidor a modernização reflexiva e ... o setor eólico no nordeste brasileiro (p. 161-182) 165 lima, r. a. a modernização reflexiva e o planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 161-182, outubro 2016. as quais são sentidas globalmente, inclusive o próprio indivíduo sente tais externalidades. é em um sentido de vai e volta que começa na ação poluidora promovida pelo agente e termina nos efeitos que recai sobre ele mesmo. a sociedade nessa era global e de risco é palco para as consequências do modelo desenvolvimentista de crescimento a todo custo. o desenvolvimento focado em um contexto de economia internacional capitalista é inalcançável para todos, uma vez que o processo de acumulação necessita de um sistema hierárquico no qual a distribuição do excedente se dá de maneira desigual. esse tipo conceitual de visão de sistema-mundo de wallerstein (2002) é diametralmente oposta a visão de uma era globalizada baseada em parâmetros socioculturais e na cultural theory, em que não há sociedade individuais, isoladas dentro de suas culturas. desse modo, defende-se uma sociedade em que há uma transcendência das suas fronteiras econômicas, sociais, culturais, políticas, ambientais, gerando um efeito social de compartilhamento de destinos, que permite a manifestação de fenômenos que são externos às políticas nacionais (aranha, 2006). a globalização, nesse último sentido, não é uma globalização unilateral, mas uma globalização caracterizada por conexões com o que está fora do território nacional, mas com um sentimento de pertença, inclusive mediante à intensificação de redes de comunicação, à evolução dos meios tecnológicos de informação e comunicação e os direitos humanos (beck, 1999). em uma acepção ampla, a globalização constitui fenômeno que propicia conexões nos espaços da economia, informação, ecologia, cultura, sociedade, gerando um diálogo inter e intracultural, dentro do qual deverá haver crescimento por meio de autoconhecimento e de trocas interculturais reflexivas (aranha, 2006). nesse sentido, destaca-se o desenvolvimento sustentável que foi absorvido pela constituição federal de 1988 quando elencou o princípio da prevalência do direito ao meio ambiente como um direito fundamental a reger o estado brasileiro, admitindo a concepção de que o direito ao meio ambiente sadio constitui tema de legítima preocupação (art. 225) 4 (mazzuoli, 2007). com isso, consagra o direito fundamental ao meio ambiente na medida em que afirma que o fundamento da constitucionalização desse direito é a própria pagador, em que o causador da poluição arca com os custos necessários a diminuição ou neutralização desse dano. 4 o art. 225, caput, do texto constitucional quando afirma que todos têm direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, remete-se ao direito à própria vida, assim o bem jurídico vida depende de outros fatores, dentre os quais insere-se a proteção ao meio ambiente. 166 a modernização reflexiva e ... o setor eólico no nordeste brasileiro (p. 161-182) lima, r. a. a modernização reflexiva e o planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 161-182, outubro 2016. dignidade da pessoa humana em todas as suas formas (art. 1º, iii) 5 , além de transformar o direito ao meio ambiente em norma constitucional fundamental da ordem jurídica em prol de um desenvolvimento em que o indivíduo e a coletividade desenvolvam todas as suas potencialidades (silva, 2007). portanto, há a necessidade de um desenvolvimento sustentável que seja racional e, que, sobretudo, preserve os valores culturais locais para um desenvolvimento reflexivo e duradouro, sem se olvidar de que o meio ambiente, por ser uma questão complexa, necessita de cuidados. complexidade tem raiz da palavra latina “complexus”, ou seja, aquilo que é tecido conjuntamente; que se deve enlaçar. aqueles conhecimentos múltiplos que se encontram apartados, separados em disciplinas, à princípio, não podem se ligar uns com os outros. para tanto, complexidade necessita de transdiciplinaridade (morin, 2007). o problema ambiental moderno é de tal sorte complexo que a interação com as adversidades sociais e econômicas são indissociáveis, daí o imperativo de se abordar a questão de forma multidimensional, fazendo com que o homem seja sempre inserido no meio ambiente como parte dele e não como sujeito e aquele objeto. a complexidade ambiental no mundo globalizado marcam muitos outros problemas. a pobreza global e a demanda por justiça social estão vinculados à questão ambiental, que se torna um problema de tomada de decisão, em que novos espaços éticos são abertos e novas perplexidades políticas são criadas (beck, guiddens, lash, 1995). como resultado dos processos combinados da globalização e da transformação da vida cotidiana, o mundo pós-tradicional é um mundo de pluralismo cultural – diversidade de cultura e tradições – mas que não pode mais coexistir em espaços fechados, em centros distintos de poder enraizado, as sociedades com suas diversidades tradicionais devem criar espaços em que o discurso e o diálogo sejam utilizados. o que beck chama de modelo de mesaredonda (beck, guiddens, lash, 1995) 6 . a partir dessa perspectiva, os estados-nação já não representam a sociedade como tradicionalmente faziam por meio da centralidade política. 5 art. 1º a república federativa do brasil, formada pela união indissolúvel dos estados e municípios e do distrito federal, constitui-se em estado democrático de direito e tem como fundamentos: iii a dignidade da pessoa humana. 6 para beck (1995), os fóruns de negociação certamente não são máquinas de produção de consenso com uma garantia de sucesso. eles não podem abolir o conflito nem os perigos incontroláveis da produção industrial. entretanto, podem estimular a prevenção e a precaução e atuar rumo a uma simetria de sacrifícios inevitáveis. e podem praticar e integrar ambivalências, do mesmo modo que revelar vencedores e perdedores, tornandoos públicos, e, assim, melhorando as precondições para a ação política. a modernização reflexiva e ... o setor eólico no nordeste brasileiro (p. 161-182) 167 lima, r. a. a modernização reflexiva e o planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 161-182, outubro 2016. hodiernamente há uma diversificação dos centros de tomada de decisão, o que veio a se chamar de subpolítica (beck, guiddens, lash, 1995). o direito ao meio ambiente equilibrado, por ser um direito humano relacionado à vida, requer que o estado adote novas perspectivas tendo em conta as relações sociais, promovendo uma postura de suporte para negociações futuras. nesse sentido, a participação social é o instrumento mais poderoso para lidar com o meio socioambiental, que envolve interesses privados de capital e, sobretudo, interesses públicos visando a qualidade de vida. os conflitos gerados por esse binômio deverão ser solucionados a partir de instituições e estrutura administrativa que ofereçam alternativas para uma melhor gestão ambiental. a sustentabilidade ambiental abarca várias acepções na sociedade, de modo que o comprometimento deve ser conjunto. o estado que tem como objetivo a proteção ambiental deve promover a democracia como modelo para uma sociedade pluralista pós-tradicional, em que a participação social seja dotada de autonomia tanto para que o cidadão lute e represente seus interesses, quanto para que ele tenha a capacidade de resolver seus conflitos de interesse por meio de um diálogo, que deve ser público. este é o grande desafio do estado ambiental numa sociedade produtora de riscos globais. 3. a democracia como modelo para uma sociedade pluralista e póstradicional o estado democrático de direito como paradigma atual (kuhn, 1994) 7 em que se concentra como base de uma sociedade pluralista, estabelece caminhos para uma democracia inclusiva e voltada para a participação social mediante a apreensão de dada realidade pelos indivíduos inseridos. a noção de pluralismo na sociedade também decorre da transformação de perspectiva de pré-compreensões e de ruptura de visões de mundo pela qual passou, isto é, representa uma mudança de paradigmas. por meio de práticas sociais que foram com o tempo sendo modificadas, torna possível a comunicação, linguagem e a própria percepção da sociedade como uma junção de indivíduos plurais, com ambições diferentes e paixões distintas, mas que fazem parte de um plano comum homogêneo. essa homogeneidade no plano político não deve ser consentida como na visão de schmitt (1996), que relaciona o conceito de homogeneidade com o de igualdade, indicando a forma política da democracia vinculada ao conceito substancial de igualdade. com base em sua visão, igualdade política deve ser 7 o conceito de paradigma decorre da filosofia da ciência de thomas kuhn. 168 a modernização reflexiva e ... o setor eólico no nordeste brasileiro (p. 161-182) lima, r. a. a modernização reflexiva e o planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 161-182, outubro 2016. definida a partir de diversos critérios: raça, religião, qualidades físicas ou morais, destino ou tradição. haveria, portanto, uma homogeneidade social e de valores políticos compartilhados para a realização de uma unidade política democrática, ainda que para essa unidade não haja o consenso popular ou que a decisão não seja do povo, se essa decisão for de um chefe de estado, o qual se legitime por si mesmo. para mouffe (1994), na abordagem do pluralismo de uma maneira política, há a necessidade de limites. princípios antagônicos de legitimidade não podem coexistir no seio de uma associação política, pois acarretariam incongruência na realidade política do estado. isso não implica que o pluralismo possa existir em outros domínios como o religioso, cultura, bem como no nível dos partidos. tal pluralismo requer que haja fidelidade à uma certa ideia de comunidade política, que cristalize as instituições e princípios que são próprios do modo de convivência coletiva como pressuposto da democracia moderna. sendo esse pluralismo o reconhecimento da liberdade individual; possibilidade de todo indivíduo de buscar sua felicidade e bem-estar, e de a seu modo realizálos. a grande dificuldade de concretizar a democracia em face de uma sociedade pluralista, de valores múltiplos e de pluralismos sociais e culturais, assenta-se especialmente no campo político, em que a democracia deliberativa recorre a um conceito de consenso racional entre os envolvidos, que recai sobre a ideia de democracia plena. todavia, parece impossível o alcance dessa democracia plena e ideal, justamente pela natureza plural da sociedade. a democracia, como forma de governo para uma sociedade plural, deve ter em conta as necessidades diversas dessa sociedade e que são constantemente antagônicas, formando dissensos, os quais são plenamente possíveis nas relações de poderes no seio social. a crítica de chantal mouffe (2005) à democracia deliberativa – que tem como objeto estabelecer uma ligação entre liberalismo e democracia – é a denegação da dimensão da indecisibilidade e da indefectibilidade do antagonismo que são inerentes ao pluralismo moderno. o modelo de democracia deliberativa entendido nas visões de rawls e habermas buscam alcançar uma forma de consenso racional em detrimento de um mero acordo para assegurar o futuro das instituições liberal-democráticas. para rawls, uma sociedade bem ordenada é aquela que se orienta conforme princípios estabelecidos por uma visão compartilhada de justiça. é isso que forma a estabilidade e aceitação das instituições por parte dos cidadãos. para habermas (2012) 8 , uma democracia 8 o princípio da democracia objetiva-se amarrar o procedimento de normatização legítima do direito; somente são válidas as normas jurídicas capazes de encontrar assentimento de todos os envolvidos, dentro de um processo jurídico discursivo racional. nesse sentido, a modernização reflexiva e ... o setor eólico no nordeste brasileiro (p. 161-182) 169 lima, r. a. a modernização reflexiva e o planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 161-182, outubro 2016. estável e funcional requer a criação de uma unidade política integrada por meio do discernimento racional em direção à legitimidade, em que haja a deliberação pública de todos sobre matérias de interesse comum. para a autora, o que deve ser discutido na fidelidade à instituições democráticas é a constituição de um conjunto de práticas para a formação de cidadãos democráticos. e não é uma questão de justificação racional ou de um consenso racional universal, mas de disponibilidades de formas democráticas de individualidade e subjetividade. ao privilegiar a racionalidade, deixa-se de lado o papel essencial desempenhado por paixões e afetos na garantia da lealdade a valores democráticos. cidadãos da democracia são formados com a multiplicação de discursos, de instituições e de formas de vida que fomentem à identificação com valores democráticos. por isso, mouffe propõe o que ela chama de um modelo agonístico de democracia (mouffe, 2005). este modelo é uma resposta à ideia de que o poder seria eliminado das relações sociais quanto mais democrática fosse uma sociedade, na qual a legitimidade se faz no consenso racional universal produzido. ora, o poder é inerente às relações sociais e qualquer ordem política é expressão de uma hegemonia ou de um padrão específico de relações de poder. a política, por sua vez, consiste em domesticar os antagonismos existente nas relações sociais; busca a criação de uma unidade em um contexto de conflitos e de diversidades e está ligada à ideia de nós contra eles, que é indissociável. porém, “eles” não devem ser percebidos como inimigos a serem destruídos, como acreditou schmitt, mas como adversários, pessoas cujas ideias devam ser combatidas, mas que, por outro lado, tem o direitos de defendê-las, uma vez dentro de um espaço democrático. assim, seriam opositores legítimos (mouffe, 2005). na perspectiva do pluralismo agonístico, o propósito da política democrática é transformar o antagonismo em agonismo. isto é, a democracia pluralista requer lealdade aos valores que constituem os princípios éticopolíticos: igualdade e liberdade. por outro lado, esses princípios só podem existir por meio de muitas interpretações diferentes e conflitantes, tais como liberal-conservadora, socialdemocrata, neoliberal, radical-democrática, as quais correspondem as diferentes concepções de cidadania. assim seria um consenso conflituoso, uma confrontação agonística entre adversários. é por isso que a democracia pluralista precisa permitir o dissenso e criar instituições através das quais ele possa se manifestar uma democracia em bom funcionamento requer um embate de posições políticas. muita ênfase no consenso e a recusa de habermas responde à questão relativa à legitimação do direito em sociedades pluralistas, já que a partir do processo democrático possibilita a livre formulação de temas, de informações e argumentos assegurando o caráter discursivo da formação política da vontade. 170 a modernização reflexiva e ... o setor eólico no nordeste brasileiro (p. 161-182) lima, r. a. a modernização reflexiva e o planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 161-182, outubro 2016. confrontação levam à apatia e ao desapreço pela participação política. cada consenso existe como resultado temporário de uma hegemonia provisória, como estabilizador de poder, mas que sempre acarreta uma forma de exclusão. ideias de que o poder poderia ser dissolvido por meio de debate racional e de que a legitimidade poderia ser baseada na racionalidade pura são ilusões que podem colocar em risco as instituições democráticas (mouffe, 2005). o que está em jogo é perceber que a sociedade é extremamente complexa e só se tornou como tal, tendo em conta um processo interno de diferenciação e especialização funcionais da sociedade em diversos subsistemas sociais como o mercado, o estado, o direito, enfim, toda uma série de subsistemas especializados, como demonstra niklas luhmann (1983), e não pela efetiva e permanente participação nas decisões públicas. entretanto, por mais complexa que a sociedade seja, o debate da democracia não pode se permitir ficar apenas no campo político. daí a necessidade de realização dos direitos humanos e liberdades fundamentais, sendo o direito de todos os povos de participarem do desenvolvimento econômico, social, cultural e político todos indivisíveis e interdependentes -, por meio da garantia da participação social. nesse sentido, barros (1977) aponta que a democracia não pode deixar de apoiar-se no todo complexo social, não se concebendo pensar-se em democracia apenas em termos políticos, pois filtros econômicos cerceiam direitos. eis porque sendo a democracia um conceito político, é um método de convivência, que assume sentido mais complexo, quando analisado sob uma concepção mais ampla. filosoficamente, a democracia pode ser entendida como conjunto de valores coerentes com o respeito à dignidade humana, em que mais do que um método de decisão coletiva, mostra-se com a exigência de resultados coerentes com os valores que os informam (moreira, 2007). para a construção de espaços democráticos é necessário a proteção da liberdade e, por conseguinte, a descoberta de mecanismos limitadores, uma proposta de reação inteligente a fim de superá-lo e um bom caminho para isso é a aquisição de conhecimentos e descoberta, pelos indivíduos, da própria realidade. no entorno da apreensão da realidade, carvalho netto (2003) faz três indagações: em que sentido nós poderíamos legitimamente nos considerar uma sociedade superiormente desenvolvida? na capacidade de produzir rádios de pilha, computadores, produtos de consumo de toda a ordem? e qual seria o nosso desenvolvimento em termos do que chamamos inclusão social? nesse sentido, fazendo uso do exemplo da sociedade indígena de levi strauss, afirma que em termos da integração social de seus membros, essa sociedade possibilita algo muito maior, muito mais desenvolvido, que é a satisfação no reconhecimento do papel social desempenhado por cada um na comunidade. a modernização reflexiva e ... o setor eólico no nordeste brasileiro (p. 161-182) 171 lima, r. a. a modernização reflexiva e o planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 161-182, outubro 2016. vivemos em uma sociedade de insatisfação, pois se é possível, por um lado, descrever a sociedade moderna, por outro, a única certeza que se pode ter em relação ao seu futuro, cientificamente, é o fato de ela se tornar cada vez mais complexa e sempre de forma mais célere. por tudo isso, a democracia como meio para o desenvolvimento social e culturalmente sustentável está relacionada à busca da igualdade material e à proteção que devem ser ofertados aos sistemas simbólicos de significação e aos fundamentos e valores da vida. isso significa que a sustentabilidade deve estar conectada ao acesso universal ao processo de desenvolvimento econômico, relacionando-o à preservação de valores culturais e à reprodução ampliada de condições dignas de existência. com isso, o desenvolvimento nesse contexto deve englobar a proteção da autonomia cultural de cada comunidade, garantir a autodeterminação de suas necessidades e conduzir a um sentimento de pertença, mas sem olvidar de que a vida em uma sociedade pós-tradicional global é construída por uma ideia de compartilhamento de destinos. diante dessa explanação acerca da democracia como modelo de uma sociedade pós-tradicional em face de uma teoria da modernização reflexiva, cabe ressaltar em que medida observa-se a manifestação de regulação reflexiva no planejamento do setor de energia eólica, especialmente no nordeste brasileiro. 4. a regulação do setor eólico e seus entraves a mudança global do clima intensificada pelas ações antrópicas, que causam a liberação desmedida de gases de efeito estufa (gee), tem sido incluída na pauta das questões econômicas, sociais e ambientais a serem enfrentadas no século xxi. o estado brasileiro tem se inserido no regime jurídico internacional que trata da proteção climática, uma vez que internalizou a convenção-quadro das nações unidas sobre mudança climática (cqnumc) de 1992 e o seu protocolo de quioto de 1997. todavia, foi somente em 2009 com a realização da 15ª conferência marco das nações unidas sobre mudanças climáticas (cop15), em copenhague, dinamarca, que o brasil regulamentou em âmbito interno o problema da mudança do clima com a criação da política nacional sobre mudança do clima (pnmc), instituída pela lei nº. 12.187, de 29 de dezembro de 2009. essa política adotou a meta nacional de redução de gee em 36,1% (trinta e seis vírgula um por cento) a 38,9% (trinta e oito vírgula nove por cento) projetada até 2020 9 . o setor energético, para fins de ajuda no atendimento 9 brasil. lei nº 12.187/09, art. 12. 172 a modernização reflexiva e ... o setor eólico no nordeste brasileiro (p. 161-182) lima, r. a. a modernização reflexiva e o planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 161-182, outubro 2016. da meta, tem a obrigação de expandir a oferta de energia com o aumento de fontes renováveis na matriz, como as centrais eólicas, por meio de planos setoriais desenvolvidos nas áreas propostas e com um amplo processo de consulta pública aos setores interessados, principalmente, das atividades econômicas diretamente afetadas 10 . de acordo com dados do instituto de pesquisa econômica (ipea), as estimativas da international energy agency (iea) demonstram que a demanda global de energia passará de 12 bilhões de tep, em 2007, para 17,3 bilhões de tep em 2030. ademais, conforme a 2ª edição das estimativas anuais de emissões de gases de efeito estufa no brasil, pelo ministério da ciência, tecnologia e inovação (mcti), lançada em 2014, o setor energia foi um dos setores que mais aumentou as emissões gee no país entre o período de 1990 a 2012 e a estimativa para frente é também de crescimento. daí a necessidade de se investir em energias renováveis, como a energia do vento, tendo em conta também a crise na energia hidráulica com o problema dos regimes das chuvas. o incentivo ao desenvolvimento da energia eólica no brasil teve seu marco em 2002 por meio do programa de incentivo às fontes alternativas de energia elétrica (proinfa), criado pela lei 10.438, de 26 de abril de 2002 (alterada pela lei nº 10.762, de 11 de novembro de 2003), muito embora já existissem em âmbito nacional outros instrumentos que deram início à inserção de energias renováveis, como a lei 9.478, de 06 de agosto de 1997, que dispõe sobre a política energética nacional. esta, por sua vez, determina as diretrizes para o uso racional das fontes de energia, fixando como meta as fontes e as tecnologias alternativas. o proinfa, coordenado pelo ministério de minas e energia (mme), é uma política pública que representa o marco regulatório das energias renováveis em âmbito interno. tem o objetivo de aumentar a participação da energia elétrica produzida por empreendimentos de produtores independentes autônomos, concebidos com base em fontes eólica, pequenas centrais hidrelétricas (pchs) e biomassa, no sistema elétrico interligado nacional (sin), com o apoio do banco nacional do desenvolvimento econômico e social (bndes) (ipea, 2010) 11 . com isso, reduzir as emissões de gee, criando um ambiente potencial de negócios de certificação de redução de emissão de carbono, nos termos do protocolo de quioto; promover à diversificação da matriz energética brasileira, buscando alternativas para aumentar a segurança 10 brasil. decreto presidencial nº 7.390/10, art. 4º, § 1º e art.6º. 11 o banco nacional de desenvolvimento econômico e social (bndes), pela sua condição de principal instituição financiadora dos investimentos de longo prazo da indústria e da infraestrutura, consegue recolher um amplo conjunto de informações sobre os horizontes de investimento no brasil. a modernização reflexiva e ... o setor eólico no nordeste brasileiro (p. 161-182) 173 lima, r. a. a modernização reflexiva e o planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 161-182, outubro 2016. no abastecimento de energia elétrica de forma sustentável e implementação de novas tecnologias; desenvolver e valorizar as características e potencialidades regionais e locais; bem como gerar postos de trabalho diretos e indiretos durante a construção e a operação (mme). compete ao ministério de minas e energia (mme) definir as diretrizes, elaborar o planejamento do programa e definir o valor econômico de cada fonte e a centrais elétricas brasileiras s.a. (eletrobrás), o papel de agente executora, com a celebração de contratos de compra e venda de energia (ccve). ademais, o programa estabelece metas de contratação em duas etapas. a meta final do programa, o qual deve a princípio durar 20 (vinte) anos, é de fazer com que as fontes contempladas, quais sejam, eólica, pequenas centrais hidrelétricas e biomassa atendam a 10% (dez por cento) do consumo anual de energia elétrica no país 12 . os contratos para a instalação são celebrados através de chamadas públicas, primeiramente os empreendimentos que tiverem as licenças ambientais 13 com a eletrobrás, a qual se compromete a comprar a energia dos produtores, pelo prazo de 20 (vinte) anos, ou seja, a duração prevista para o programa 14 . o proinfa implantou, até 31 de dezembro de 2011, um total de 119 empreendimentos, constituído por 41 eólicas, 59 pequenas centrais hidrelétricas (pchs) e 19 térmicas a biomassa (eletrobras). além do programa de incentivo às fontes alternativas (proinfa), com o chamado novo modelo do setor elétrico brasileiro, em vigor desde 2004, que criou empresa de pesquisa energética (epe) e regulamentou o processo comercialização de energia elétrica, os incentivos passaram a ocorrer mediante leilões específicos para a 12 brasil. lei nº 10.438/2002, art.3º, ii. 13 recentemente foi publicada a resolução do conama nº 462/2014 com o objetivo de estabelecer procedimentos específicos para o licenciamento ambiental de empreendimentos de geração de energia elétrica a partir de matriz eólica em superfície terrestre. essa resolução veio com o intuito de reduzir o prazo para concessão das licenças ambientais relativas a empreendimentos de energia eólica, além da diminuição da insegurança jurídica gerada pela ausência de regulamentação específica. todavia, a legislação é nova e ainda não se sabe como irá se delinear. observa-se que essa nova normativa poderá criar alguns entraves entre empreendedores e estados, uma vez que a atual legislação ambiental estabelece que em caso de discrepância entre a lei federal e a estadual, vale a que oferecer maior proteção ambienta. por fim, também poderá engessar o procedimento de licenciamento, já que antes alguns estados podiam aceitar licenças simplificadas para empreendimentos em locais sensíveis. 14 brasil. lei nº 10.438/2002, art.3º, i, a) os contratos serão celebrados pela centrais elétricas brasileiras s.a. – eletrobrás até 30 de junho de 2004, para a implantação de 3.300 (três mil e trezentos) mw de capacidade, em instalações de produção com início de funcionamento previsto para até 30 de dezembro de 2008, assegurando a compra da energia a ser produzida no prazo de 20 (vinte) anos, a partir da data de entrada em operação definida no contrato, observados os valores e pisos definidos na alínea b deste inciso”.(art. 3º. ii, a) 174 a modernização reflexiva e ... o setor eólico no nordeste brasileiro (p. 161-182) lima, r. a. a modernização reflexiva e o planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 161-182, outubro 2016. geração eólica ou leilões de fontes alternativas para a escolha da empresa mais eficiente -, uma vez que a eólica não era um energia competitiva em comparação às energias tradicionais 15 . dentre os objetivos desse novo modelo, destacam-se: segurança do suprimento de energia elétrica, modicidade tarifária e inserção social no setor elétrico. diante disso, a comercialização de energia elétrica é realizada no ambiente de contratação regulada (acr) e no ambiente de contratação livre (acl). no primeiro caso, a comercialização se dá por meio de licitação, na modalidade de leilões, utilizando o critério de menor tarifa, além da obrigatoriedade de que toda a demanda de distribuidores esteja contratada com empresas de geração. quanto ao segundo ambiente, este, é caracterizado pela livre negociação entre as partes nas operações de compra e venda energia (lage; processi, 2013). o estado brasileiro, embora ainda incipiente na entrada do mercado da energia eólica em nível internacional, com o proinfa e os leilões, deu um salto significativo no crescimento da participação eólica na matriz energética nacional. todavia há de se observar o grande potencial ainda pouco utilizado 16 , muito disso, tendo em vista a ausência de uma regulação específica para o mercado de energia eólica, o que gera insegurança jurídica no planejamento pelo setor privado, provocando entraves com o contínuo alto custo na produção da energia (queires, 2003) 17 . assim, a regulação do setor propiciaria condições para permitir um aumento significativo da participação das eólicas na matriz, minimizando ao mesmo tempo as externalidades negativas, além de que as políticas energéticas, industriais e ambientais devem estar alinhadas e que o planejamento de médio a longo prazo seja transversal a elas. outro aspecto a ser levado em conta é que a energia como uma commodity, denota-se a importância do papel dos mecanismos da regulação para a defesa e promoção do interesse comum, levando o estado brasileiro a ter como prioridade a regulação do mercado de energia, uma vez que, essa, pela sua própria característica de bem de utilidade pública e como subsídio para a 15 criado pelas leis 10.847 e 10.848/04, e pelo decreto 5.163/04. 16 a fonte eólica ao longo de 2013 representa 1,1% da matriz elétrica brasileira. 17 um dos grandes desafios para a regulamentação econômica é encontrar o ponto que maximiza o bem estar social que deve ser atingida através da eficiência produtiva (menor custos sem desperdícios de oportunidade), alocativa (redução de perda social) e dinâmica (incentivo a inovação de novas tecnologias). além das imposições de obrigações contratuais entre as concessionárias e os produtores de energia de fontes renováveis, portanto se devem estipular concessões de leiloes de energia eólica para assim obter a máxima eficiência produtiva e alocativa com intervenção governamental mínima. haja vista que o leilão permite que o governo absorva o excesso de lucro do monopolista, com isso o papel da regulação é minimizado com as atenções voltadas para garantir que os termos do contrato sejam cumpridos isto é qualidade, nível de investimento. a modernização reflexiva e ... o setor eólico no nordeste brasileiro (p. 161-182) 175 lima, r. a. a modernização reflexiva e o planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 161-182, outubro 2016. infraestrutura econômica, influencia intrinsecamente a qualidade de vida das populações. diante disso, na constituição federal de 1988 encontram-se ferramentas que fortalecem a ordenação político-regulatória em matéria energética, como o art. 174, do qual se extrai o objetivo de planejamento nacional e seu parágrafo primeiro que trata do planejamento de políticas de desenvolvimento nacional. a própria política nacional de mudança do clima e o programa de incentivo às fontes alternativas de energia elétrica (proinfa) são desdobramentos da função de planejamento da atividade econômica, a qual é função decisiva para a consecução do papel regulador e normativo do estado, uma vez que é por meio da edição de políticas públicas estabelecidas pelo legislador, contendo metas econômicas e sociais a serem alcançadas pelo estado em um determinado período, que o planejamento estatal se justifica para o desenvolvimento (bercovici, 2005). por outro lado, o proinfa como uma política pública voltada para o incentivo no planejamento setor energético nacional não apresenta manifestações de regulação reflexiva, especialmente no que tange ao procedimento democrático. portanto, retomando à ideia da sociedade de risco, no que concerne a questão energética do setor eólico, que gera externalidades negativas à população, é imprescindível uma modelagem regulatória que crie instrumentos e caminhos para a democratização. essa realidade reflete nas consequências que a implantação de eólicas no nordeste brasileiro tem gerado. 4.1 o planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro no tocante ao universo amostral, o nordeste brasileiro foi eleito como área de estudo por constituir um local de grande potencial dos ventos, tendo implantado cada vez mais parques eólicos e, com isso, modificando a realidade ambiental, econômica e social da localidade. ademais, trata-se de uma área de vulnerabilidade, sendo uma região historicamente excluída do projeto de desenvolvimento da nação, como defende tânia bacelar (2000). acrescido a isso, apresenta uma realidade complexa, tanto no que se refere aos aspectos geofísicos, quanto à ocupação humana e à exploração dos seus recursos naturais, em que, ao longo da história a persistência das desigualdades sociais são inseridas num contexto de reprodução das condições de miséria. a implantação de fontes renováveis de energia, como a eólica, tem o objetivo de fomentar o crescimento econômico e geração de empregos, mas, sobretudo, impulsionar o desenvolvimento regional e local. ademais, a criação dos parques eólicos deve ser feita concomitantemente à inserção da população 176 a modernização reflexiva e ... o setor eólico no nordeste brasileiro (p. 161-182) lima, r. a. a modernização reflexiva e o planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 161-182, outubro 2016. em todo o processo produtivo e de tomada de decisões. essa realidade é ainda mais latente quando se trata de regiões que tradicionalmente foram preteridas social e economicamente, como o nordeste, que tem o pior índice de desenvolvimento humano (idh) do país 18 . o atlas de potencial eólico brasileiro levantado pelo centro de pesquisas de energia elétrica (eletrobras cepel) indica que o país tem um grande potencial para a geração de energia eólica, destacando o nordeste como região em que esse potencial é evidente. de acordo com a agência nacional de energia elétrica (aneel), o nordeste é a região com o maior potencial medido, principalmente no litoral, são 75 gw, tendo sido instaladas 25 usinas do tipo eólica em operação. o estado do rio grande do norte foi aquele mais as recebeu, sem mencionar que detém 110 projetos no âmbito da empresa de pesquisa energética (epe) para o leilão de fontes alternativas de 2015. diante disso, observou-se que nos três estados nordestinos que tem os maiores potenciais eólicos, ou seja, rio grande do norte, ceará e bahia, desde a inserção da energia eólica em 2009 com o primeiro leilão, houve uma mudança no seu panorama econômico, especialmente nos municípios nos quais foram implantadas as indústrias eólicas. no município de parazinho 19 , no rio grande do norte, que passou a recolher impostos sobre serviços (iss) gerados pelas atividades das empresas, houve um crescimento no comércio local, bem como no setor imobiliário, contando com reformas estruturais, investimento em agricultura dos rendimentos recebidos pela instalação dos aerogeradores nas terras privadas, criação das linhas de transmissão de energia, que passam pelas propriedades rurais e compra de terras para a instalação dos parques eólicos. nesse contexto, o produto interno bruto (pib) mais do que dobrou, crescendo 110% entre 2008 e 2012, sendo o setor de serviços aquele que mais cresceu. com base em dados do instituto brasileiro de geografia e estatística (ibge), o pib em 2009 foi registrado 19.310 mil reais, já em 2011 foi de 65.470 mil reais e em 2012 de 287.644 mil reais. 18 conforme o programa das nações unidas para o desenvolvimento (pnud), o índice de desenvolvimento humano (idh) é uma medida resumida do progresso a longo prazo em três dimensões básicas do desenvolvimento humano: renda, educação e saúde. o objetivo da criação do idh foi o de oferecer um contraponto a outro indicador muito utilizado, o produto interno bruto (pib) per capita, que considera apenas a dimensão econômica do desenvolvimento. 19 o município de parazinho nasceu de um povoado, numa simples fazenda de gado edificada em terreno seco e com difícil acesso à água, porém localizado numa área de grande produção algodoeira, núcleo de convergência das safras da serra verde. em 8 de maio de 1962, através da lei nº 2.753, parazinho desmembrou-se de baixa verde (hoje joão câmara), e tornou-se município. a modernização reflexiva e ... o setor eólico no nordeste brasileiro (p. 161-182) 177 lima, r. a. a modernização reflexiva e o planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 161-182, outubro 2016. não obstante o crescimento vertiginoso no pib nos últimos anos, o índice de desenvolvimento humano no município (idhm) de parazinho é 0,549, em 2010, o que situa esse município na faixa de desenvolvimento humano baixo (idhm entre 0,500 e 0,599) e bem aquém da média nacional, que foi de 0,727 (pnud; ipea, 2010) o mesmo diagnóstico pôde ser percebido nos municípios de guanambi na bahia e beberibe no ceará, os quais possuem a maior capacidade instalada nos seus respectivos estados para a produção da energia eólica. no primeiro, guanambi, conforme dados do ibge, até 2009 ocupava a quinta posição entre os municípios baianos, em termos de produto interno bruto (pib). entre os anos de 2009 a 2011 ocorreu avanço significativo, quando analisada a tendência crescente do índice a partir de 2007, ano que foi registrado 355.770 mil reais, saindo para 451.775 mil reais, em 2009, para 621.844 mil reais em 2012, significando aumento pouco abaixo de 50% no crescimento do pib, na comparação entre os dois biênios. já o índice de desenvolvimento humano no município, em 2010, foi de 0,673, acima do estado da bahia, registrado em 0,660, porém abaixo da média brasileira (pnud; 2010). em beberibe, em 2008, registrava a décima terceira posição no ranking dos municípios cearenses, quanto ao produto interno bruto (pib). entre os anos de 2009 a 2011 ocorreu avanço bem mais representativo do que os anteriormente verificados: em de 2007, foi registrado 152.356 mil reais, já em 2009 foi 203.122 mil reais e 340.279 mil reais em 2012. ou seja, em termos proporcionais, no período entre 2009 e 2011 houve um aumento 50% maior do que no biênio anterior. o sucesso, entretanto, não foi constado na análise de qualidade de vida. índice de desenvolvimento humano no município foi de 0,638, portanto, abaixo tanto da média brasileira, quanto do próprio estado do ceará, que é de 0,682 (pnud, 2010). a análise sistêmica dos dados demonstram que a instalação de eólicas favoreceu o crescimento econômico e circulação de riquezas nos municípios analisados, porém esse excedente gerado não foi revertido adequadamente para a população local. isso comprova ausência de planejamento estratégico – método para melhor organização de qualquer setor da atividade humana, seja público ou privado, econômico ou não, que permeia sobre os aspectos econômicos e sociais (grau, 1978) que não está conseguindo orientar e regular o setor energético para o produto social, o que poderia ser revertido através de uma maior participação democrática, engajamento da população sobre alternativas em termos de políticas públicas para potencializar o aproveitamento das usinas eólicas para a própria comunidade. por tudo isso, percebe-se a importância de se ter um planejamento de políticas públicas para o setor eólico como programas de ação governamental visando coordenar os meios à disposição do estado e as atividades privadas, 178 a modernização reflexiva e ... o setor eólico no nordeste brasileiro (p. 161-182) lima, r. a. a modernização reflexiva e o planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 161-182, outubro 2016. para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados (bucci, 2002). o planejamento deve ser voltado para a implementação de instrumentos de democratização no entorno do setor, para que, em face de uma realidade reflexiva, haja uma ligação e um ambiente voltado tanto para a participação de subpolíticas quanto para a própria política estatal. 5. conclusão não obstante as vantagens na utilização da energia eólica no brasil, não se pode olvidar os entraves em sua implementação, seja na questão da degradação ambiental, que é algo inevitável, e, especialmente a falta de regulação específica para o setor como fator essencial ao desenvolvimento das sociedades. nos três estados nordestinos que detêm a produção de energia eólica, rio grande do norte, ceará e bahia, observou-se que com a implantação das centrais eólicas a realidade da região sofreu uma significativa mudança. o pib foi elevado, houve crescimento econômico vertiginoso, por outro lado, o índice de desenvolvimento humano municipal (idhm) continuou no patamar baixo. diante disso, pode-se observar que por si só a implantação das centrais eólicas no nordeste brasileiro não se traduz em um processo de desenvolvimento humano local, tampouco reduz as desigualdades regionais e sociais. o planejamento de políticas públicas para o setor eólico deverá ser balizado sob uma modelagem regulatória que crie instrumentos para a democratização, como a concertação econômica e social, espaços de aberturas de diálogos públicos, debates acerca da cultura política e sobre a construção de empoderamento da população. visando, com isso, uma estrutura administrativa bem delineada, que combata a constante existência de múltiplos interesses e conflitos. daí a importância de uma regulação reflexiva, uma vez que o processo de planejamento público, como um artifício político, requer interferência na cultura|realidade para ser efetivo. por fim, é possível concluir que tendo em conta a teoria da modernização reflexiva em uma sociedade global, em que os destinos são compartilhados, a participação democrática deve ser implementada, uma vez que o processo de planejamento, como um artifício político, requer também, que a sociedade interaja, participando ativamente do desenvolvimento econômico, principalmente, reclamando a efetividade de políticas públicas. a modernização reflexiva e ... o setor eólico no nordeste brasileiro (p. 161-182) 179 lima, r. a. a modernização reflexiva e o planejamento de políticas públicas para o setor eólico no nordeste brasileiro. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 161-182, outubro 2016. referências bibliográficas agência nacional de energia elétrica aneel. disponível em:< http://www.aneel.gov.br/aplicacoes/capacidadebrasil/operacaogeracaoti po.asp?tipo=7&ger=combustivel&principal=e%f3lica>. acesso em jan de 2016. aranha, márcio iorio. mundialización informativa, informacional y cultural. in: revista politica y cultura 26: 71-91, otoño 2006. araújo, tânia bacelar de. ensaios sobre o desenvolvimento 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(p. 172-191) azambuja, joão m. p. uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na regulação da cachaça. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 172-191, outubro 2022. uma dose de regulação responsiva: a metaestratégia responsiva na regulação da cachaça a shot of responsive regulation: cachaça production and the responsive strategy submetido(submitted): 3 may 2022 joão moreira pessoa de azambuja* https://orcid.org/0000-0002-4784-5321 parecer(revised): 17 may 2022 aceito(accepted): 9 august 2022 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract cachaça is a brazilian cultural heritage. nevertheless, the cachaça sector faces enormous difficulties in promoting small business. this paper aims to identify some of the regulatory barriers that cause increasing informality in the sector, which can cause sanitary insecurity for consumers. moreover, the lack of small bus iness could increase unemployment in the sector, especially those workers of local distillers whose manufacturing knowledge transfers from generation to generation in a very peculiar manner. breaking this flux of intergenerational knowledge can contribute to the eradication of the variety of cachaça in the market and, ultimately, reducing the cultural value of this brazilian heritage. considering these issues, the paper seeks to present a possible path for restoring the sector by using responsive regulation tools. [purpose] the purpose of this paper is to comprehend if responsive regulation tools can contribute to promote sanitary security and labor protection in the cachaça sector. [methodology/approach/design] the paper adopts a multidisciplinary approach. it relies on economic, chemistry, business administration and agronomy research to identify some of the regulatory barriers in the sector, especially related to sanitary insecurity and labor protection. moreover, the paper seeks to approach the issues considering the responsive regulation theory. [findings] there are too findings in this work. the first related to the empirical analysis of the sector, which is the regulatory barriers in the sector. the second one is related to the possible solutions presented by responsive regulation theory to the regulatory problems identified in the sector. [originality/value] the value of this work consists in the systematization and delimitation of a regulatory problem of the cachaça sector, which can contribute to other research on the issue and to finding a satisfactory regulatory solution. moreover, the paper intends to offer some initial answer the responsive regulation theory can offer on the issues. *pós-graduado em ordem jurídica pela fesmpdft. graduado em direito pelo uniceub. professor da enfam, da enamat, da emerj e da ejurr. juiz federal do trf1 em auxílio ao conselho nacional de justiça (2020/2022 e 2022/2023). e-mail: joaompazambuja@gmail.com. mailto:joaompazambuja@gmail.com uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na ... (p. 172-191) 173 azambuja, joão m. p. uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na regulação da cachaça. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 172-191, outubro 2022. keywords: regulation. cachaça. responsive regulation. sanitary security. labor protection. resumo [propósito] a finalidade do artigo é compreender se a meta-estratégia da regulação responsiva pode contribuir para maior conformidade no mercado de produção de cachaça, promovendo maior segurança sanitária e proteção do trabalho no setor. [metodologia/abordagem/design] a abordagem do trabalho será interdisciplinar. serão utilizadas referências de pesquisas em economia, química, administração e agronomia para identificar alguns problemas do setor regulado, especialmente a insegurança sanitária causada pela informalidade e as barreiras regulatórias que atingem desproporcionalmente os pequenos produtores, prejudicando a longevidade dessas empresas e colaborando para diminuição do emprego. paralelamente será feito uma revisão teórica sobre os aspectos da teoria da regulação responsiva presentes e ausentes no desenho regulatório e que poderiam contribuir para maior conformidade regulatória no setor pesquisado. [resultados] extraem-se duas conclusões deste trabalho. a primeira diz respeito à empiria analisada, ao identificar a existência de problemas que podem ser endereçados por abordagem responsiva. a segundo diz respeito à teoria empregada na análise do fenômeno regulatório, especialmente os benefícios esperados da abordagem responsiva. além disso o aumento de conformidade normativa dos atores setoriais pode ser apontado como resultado mediato, de segunda ordem, esperado da utilização de aspectos da teoria da regulação responsiva na regulação setorial da indústria da cachaça. [originalidade/relevância do texto] a relevância do trabalho consiste na sistematização e delimitação de um problema regulatório do setor produtor de cachaça, o que pode contribuir para que outros pesquisadores ofereçam r espostas que possam repercutir na arquitetura jurídica do setor. ademais, o trabalho oferece um início de resposta ao problema com conceitos e ferramentas da teoria da regulação responsiva, que pode ser um dos caminhos para a solução dos problemas setoriai s identificados, aspecto que também pode ser relevante para outras pesquisas a partir daí. palavras-chave: regulação. cachaça. teoria da regulação responsiva. meta-estratégia responsiva de longo prazo. segurança sanitária. proteção do emprego. introdução a cachaça1 é uma bebida tipicamente brasileira e um patrimônio cultural nacional. ocorre que a indústria tem enfrentado dificuldades, notadamente relacionadas à entrada e à permanência de pequenas e médias empresas. o 1 para os fins deste trabalho, cachaça é a denominação típica e exclusiva da aguardente de cana produzida no brasil, com graduação alcoólica de trinta e oito a quarenta e oito por cento em volume, a vinte graus celsius, obtida pela destilação do mosto fermentado do caldo de cana-de-açúcar com características sensoriais peculiares, podendo ser adicionada de açúcares até seis gramas por litro (brasil, 2009, art. 53). 174 uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na... (p. 172-191) azambuja, joão m. p. uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na regulação da cachaça. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 172-191, outubro 2022. presente trabalho busca identificar entraves regulatórios que podem causar o aumento de informalidade, gerando insegurança sanitária no mercado consumidor. além disso, a falta de pequenas e médias empresas na indústria pode prejudicar a proteção do emprego, especialmente em produtores artesanais que possuem modo peculiar de transmissão do conhecimento geracional da produção da bebida. o rompimento desse fluxo de transmissão do conhecimento pode contribuir para a redução do valor cultural da cachaça. isso porque a uniformização das práticas produtivas pode colaborar para diminuição da variedade e diversidade da cachaça. aquela, a diversidade da cachaça, compreende os diversos tipos da bebida (branca, amarela, envelhecida, descansada etc.), já a diversidade diz respeito à pluralidade de notas sensoriais distintas que podem estar presentes ou ausentes em diferentes cachaças, seja pela região produtora seja pelo método de produção empregado. desse modo, não é incorreto adotar a premissa de que a diversidade e variedade da bebida fazem parte da própria essência da cachaça como bem jurídico cultural constitucionalmente protegido. diante disso, o trabalho contrasta alguns aspectos da meta-estratégia regulatória responsiva com os problemas regulatórios do setor produtor de cachaça. ao final, o artigo pretende apontar caminhos e alternativas para a promoção de conformidade normativa, especialmente diante da compreensão dos níveis de agregação de atores regulados e de que pequenas empresas respondem a incentivos e sanções de forma distinta dos grandes atores do setor. com efeito, o desenho regulatório atual permite identificar alguns entraves à conformidade normativa setorial. a uniformização nacional de práticas produtivas, bem como a esterilização do método de produção parecem contribuir para o aumento de práticas informais de produção da bebida que colocam em risco a saúde dos consumidores, além de diminuir a oferta de emprego formal na indústria (tais aspectos serão melhor analisados no tópico seguinte). ademais, a falta de mecanismos pelos quais o regulador possa compreender a lógica da produção da bebida, especialmente no contexto de pequenos engenhos e alambiques, pode favorecer injustificadamente atores que produzem em grande escala industrial. com efeito, tal realidade também pode agravar o risco de desaparecimento de um tipo específico de trabalho, o mestrealambiqueiro, parte relevante do bem jurídico cultural da cachaça. o desaparecimento dessa forma de fazer a bebida pode colocar em risco uma prática centenária, além de limitar as possibilidades regulatórias do setor, como por exemplo a criação de denominações de origem (terroirs) ou selos de cachaça no brasil (aspectos que também serão desenvolvidos em tópico seguinte). diante disso, o artigo está estruturado em três partes. a primeira delas apresenta os aspectos relevantes da teoria da regulação responsiva que podem uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na ... (p. 172-191) 175 azambuja, joão m. p. uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na regulação da cachaça. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 172-191, outubro 2022. auxiliar o regulador a compreender a diversidade de práticas de produção do setor de cachaça, especialmente no que se refere aos pequenos produtores. em um segundo momento, examinar-se-á o desenho do marco regulatório do setor produtor de cachaça, identificando as deficiências que podem contribuir para a informalidade e desconformidade de pequenos produtores com o desenho regulatório setorial. em seguida, os aspectos da teoria da regulação responsiva identificados na primeira parte serão confrontados com o marco regulatório setorial. essa análise busca compreender se o endereçamento das questões regulatórias mediante atuação responsiva do regulador pode auxiliar na promoção da conformidade normativa e, consequentemente, incrementar a segurança sanitária dos consumidores e proteção do emprego na indústria da cachaça. com efeito, a partir desse contraste entre a meta-estratégia da regulação responsiva com a política regulatória setorial surge a hipótese de pesquisa: o emprego da meta-estratégia regulatória responsiva pode contribuir para o incremento da conformidade normativa setorial. ademais, a abordagem cooperativa do regulador baseada numa estratégia regulatória de longo prazo do setor cachaceiro pode contribuir para o reconhecimento de diferentes níveis de agregação de atores regulados, galvanizando especialmente os interesses de pequenos produtores para a conformidade normativa. afinal, articulação entre mercado e governo se descortina através de um jogo de troca de utilidade (lopes, 2018, p. 146) que, por óbvio, pressupõe do regulador a compreensão do complexo fenômeno que se pretende regular mediante o intercâmbio entre governo e mercado. desse modo, espera-se que o fortalecimento da conformidade pode, como resultado de segunda ordem, promover a segurança sanitária dos consumidores e a proteção do emprego na indústria da cachaça. aspectos relevantes da teoria da regulação responsiva para a regulação da indústria cachaceira a teoria da regulação responsiva, ainda em construção (aranha, 2019, p. 100), se diferencia de outras estratégias regulatórias em dois pontos principais: a) o fato gerador da resposta regulatória e; b) qual será a resposta regulatória empregada (ayres; braithwaite, 1992, p. 4). assim, ao refletir sobre o fato gerador da resposta regulatória, admite a possibilidade de estratégias em que a intervenção do regulador aconteça antes do descumprimento normativo. paralelamente, ao indagar acerca da modalidade e medida de intervenção empregada, rompe com o desenho estruturado em uma concepção legalista de comando e controle em que não há espaço de 176 uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na... (p. 172-191) azambuja, joão m. p. uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na regulação da cachaça. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 172-191, outubro 2022. conformação e interação mútua entre regulador e regulado fora da dinâmica de fiscalização e punição (cardoso, 2021). é possível assumir, então, que a teoria é responsiva aos atores regulados e, mais importante, ao comportamento dos atores regulados (braithwaite, 2008, p. 88). logo, entender o funcionamento setorial é fundamental para a atuação responsiva do regulador, afinal, não é possível responder a algo que não se conhece. tal compreensão do complexo fenômeno regulatório exige o rompimento com a premissa do pensamento econômico tradicional segundo a qual os atores do mercado comportam-se de forma racional em suas interações e escolhas econômicas (braithwaite, 1981, p. 498). compreender que o comportamento do regulado não obedece a uma análise racional de custobenefício permite à teoria da regulação responsiva receber influxos interdisciplinares e empregar estratégias não econômicas no desenho regulatório. tais estratégias são um dos objetos da teoria da regulação responsiva, que busca explicar em que medida os incentivos morais podem contribuir para o cumprimento das normas mediante a criação de um ambiente de negócios que promova na maior medida possível o cumprimento voluntário dos regulamentos (aranha, 2019, p. 99). mas antes de aprofundar nos aspectos relevantes da meta-estratégia responsiva, uma advertência é importante. a teoria da regulação responsiva não propõe um desenho de autorregulação ou autorregulação regulada, pelo contrário, seu principal foco de interesse é o espaço de interação entre governo e empresa, com o objetivo contínuo de incrementar a conformidade normativa dos atores regulados (ayres; braithwaite, 1992, p. 5). o objetivo deste tópico, portanto, é compreender quais aspectos da teoria da regulação responsiva podem ser capazes de auxiliar o aperfeiçoamento do desenho regulatório da indústria da cachaça. assim, o tópico aborda os seguintes aspectos da teoria da regulação responsiva: a) visão de longo prazo; b) sinergia entre punição e persuasão e certeza da punição e; c) transposição das funções fiscalizatórias e fiscalização episódica. neste tópico também serão introduzidos, en passant, algumas relações com questões regulatórias da indústria cachaceira. entretanto, o desenho regulatório do setor produtor de cachaça e as repercussões recíprocas decorrentes do endereçamento responsivo dos problemas identificados serão analisados mais detidamente no tópico seguinte. a meta-estratégia responsiva de longo prazo conforme abordado no início deste tópico, a teoria da regulação responsiva supera o debate entre regulação e desregulação para, em seu lugar, questionar o momento e a medida da intervenção regulatória (braithwaite, uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na ... (p. 172-191) 177 azambuja, joão m. p. uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na regulação da cachaça. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 172-191, outubro 2022. 2008, p. 88). a discussão acerca da (des)regulação decorre diretamente da insatisfação com a (in)eficácia da regulação estatal. essa insatisfação surge, por um lado, de uma compreensão econômica neoclássica baseada em princípios do laissez faire e, por outro lado, de teorias que estudam a captura do marco regulatório, porta giratórias, corrupção, dentre outros temas (ayres; braithwaite, 1992, p. 158). esse afastamento do debate maniqueísta acerca da (des)regulação proposto pela teoria da regulação responsiva parte em grande medida do reconhecimento da capacidade de influência recíproca entre atores regulados. por isso, o ponto de partida da abordagem responsiva deve ser a aproximação e cooperação, o que, como dito anteriormente, não se confunde com autorregulação ou autorregulação regulada. a aproximação é fundamental para que o regulador possa receber influxos do setor com a finalidade de melhor capacitá-lo a formular o desenho regulatório mais adequado à reprodução dos padrões de comportamento esperados. ao mesmo tempo em que promove uma aproximação entre regulador e regulado, a teoria da regulação responsiva também oferece ao regulador uma perspectiva de longo prazo, tanto na compreensão das características setoriais quanto na formulação das políticas regulatórias e seus respectivos resultados (aranha, 2019, p. 120). assim, a teoria da regulação responsiva articula o endereçamento das questões regulatórias a partir de uma meta-estratégia de longo prazo e do escalonamento das medidas de intervenção persuasivas e sancionatórias. o escalonamento das respostas significa que cada uma delas deve corresponder ao respectivo nível de (des)conformidade do comportamento dos atores regulados. consequentemente, na medida em que o regulador assume a capacidade de repercussões recíprocas entre comportamento de regulador e regulado surgem inúmeras possibilidades de estratégias regulatórias para alcançar os mais diversos objetivos, especialmente objetivos de longo prazo. ao contrário da estratégia regulatória de comando em controle, em que cada infração resulta em um processo administrativo no qual as questões são tradas sistematicamente da mesma forma, a regulação responsiva admite a possibilidade de endereçamento dos problemas regulatórios de maneira preventiva e a partir de uma abordagem coletiva, isto é, o foco passa a ser, de maneira ampla, os padrões de comportamento esperados dos regulados. reconhece-se, portanto, a insuficiência da abordagem formalista e processual para uma resposta regulatória fundada em teorias substantivas, como a regulação responsiva (almeida, 2021). o abandono da lógica infração-punição dá lugar prevenção-persuasão, com a antecipação da intervenção regulatória antes da desconformidade 178 uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na... (p. 172-191) azambuja, joão m. p. uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na regulação da cachaça. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 172-191, outubro 2022. normativa, prevenindo-a e promovendo objetivos pré-determinados por influxos decorrentes da interação entre regulador e regulado, realizando, em certa medida, o desenho regulatório a partir de um método de vantagens mútuas do jogo regulatório (aranha, 2019, p. 106). a partir daí, algumas possibilidades se descortinam em relação ao desenho regulatório da indústria cachaceira: a) a criação de denominações de origem regionais (terroirs) e; b) a criação de selos de qualidade que possam refletir a efetiva diversidade e variedade da cachaça. além disso, outras estratégias regulatórias também são possíveis como decorrência da aproximação cooperativa entre regulador e regulado. o intercâmbio de influxos permite ao regulador entender as peculiaridades e compreender os diferentes níveis de agregação e desagregação das empresas do setor, o que é fundamental para arquitetar novos padrões de comportamento empresarial. com efeito, a regulação responsiva utiliza o escalonamento das técnicas de controle utilizadas pelo regulador com o objetivo de permitir a internalização da norma no comportamento do regulado (aranha, 2019, p. 106). esse escalonamento também permite que funções regulatórias sejam delegadas a outras entidades, até mesmo privadas como, por exemplo, competidores no setor. essas funções passíveis de delegação pela teoria da regulação responsiva encontram-se na base da chamada pirâmide regulatória, que reflete de forma hierarquizada a graduação da intervenção regulatória responsiva. assim, as medidas regulatórias de educação, certificação e fiscalização, podem ser delegadas, por exemplo: a) à grupos de interesse público, como universidades, conselhos profissionais, associações, entidades não governamentais; b) às próprias empresas ou suas associações e; c) aos competidores. (ayres; braithwaite, 1992, p. 158–159). ou seja, para além do escalonamento das respostas regulatórias, a regulação responsiva também admite um “modelo expandido de pirâmide regulatória” no qual há a transposição de medidas fiscalizatórias a “terceiros atores”, como citado no parágrafo anterior (aranha, 2019, p. 134). no caso da indústria cachaceira, como veremos adiante, os “terceiros atores” podem ser universidades ou conselhos profissionais, estratégia esta já utilizada pelo desenho regulatório mineiro (minas gerais, 2001, 2002). o objetivo das intervenções do regulador passa a ser a conformidade dos atores regulados, de modo que as técnicas de persuasão, educação e punição a partir da lógica responsiva deixam de gravitar em torno da fiscalização e da punição para se concentrar em padrões de comportamento. nesse sentido, a teoria da regulação responsiva propõe que a fiscalização seja episódica e apoiada em padrões de comportamento indesejados dos atores regulados ao uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na ... (p. 172-191) 179 azambuja, joão m. p. uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na regulação da cachaça. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 172-191, outubro 2022. invés de se apoiar no cumprimento horizontal e contínuo de toda regulação (aranha, 2019, p. 120). entretanto, mais uma vez, não se trata de autorregulação, ou mesmo autorregulação regulada, na medida em que há intercâmbio de medidas persuasivas e sancionatórias entre regulador e regulado (aranha, 2019, pp. 118–119). por fim, mas não menos importante, é relevante para a teoria da regulação responsiva a integridade da arquitetura jurídica regulatória. logo, apesar do escalonamento das medidas de persuasão e punição, que gravitam em torno de padrões de comportamento dos atores regulados, o regulador responsivo deve transmitir um recado claro de que atores recalcitrantes em adotar uma postura cooperativa serão punidos severamente. é dizer, o desenho regulatório responsivo busca transmitir a ideia de que a insistência no descumprimento dos padrões de comportamento esperados será correspondida com medidas cada vez mais duras. mas, como o objetivo final de toda regulação é a conformidade dos regulados, a teoria da regulação responsiva não considera a punição como um fim em si mesmo, mas uma estratégia que, se utilizada corretamente, pode conduzir o ator à conformidade normativa. por isso, admite até mesmo que o regulador responsivo conceda oportunidade de correção do comportamento irregular pelo ator regulado (ayres; braithwaite, 1992, pp. 19–53). limites do desenho regulatório do setor produtor de cachaça2 o decreto 6.871/2009 (brasil, 2009), editado pela presidência da república, e a instrução normativa 13/2005 (brasil, 2005), do ministério da agricultura pecuária e abastecimento (mapa), consolidaram o desenho regulatório do setor com uma estrutura centralizada e a partir da lógica de comando e controle, na medida em que uniformizam as exigências relacionadas 2 aqui outra advertência metodológica é importante. por óbvio, o desenho regulatório também deve endereçar questões relacionadas à educação do consumidor destinadas à conscientização do uso moderado de bebida alcóolica, riscos de dirigir embriagado, venda somente para maiores de idade etc. de fato, essas medidas guardam certa semelhança com a base da pirâmide regulatória onde se encontram as medidas persuasivas e de educação proposta pela regulação responsiva. entretanto, o endereçamento dessas questões pelo regulador ocorre no momento final da cadeia produtiva. esse artigo, por outro lado, investiga momento anterior, isto é, a regulação da indústria incidente nas etapas produtivas da bebida, momento de maior interação e influência recíproca entre regulador e regulado e melhores condições para construção de alternativas ao desenho regulatório (aranha, 2019, p. 103). por essa razão, as medidas de educação, conscientização e persuasão incidentes no momento da venda da bebida alcóolica ao consumidor final, embora relevantes e merecedoras de pesquisa a partir da perspectiva responsiva, fogem do escopo deste trabalho. 180 uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na... (p. 172-191) azambuja, joão m. p. uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na regulação da cachaça. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 172-191, outubro 2022. às práticas produtivas e desconsideram as peculiaridades setoriais e regionais. além disso, tais exigências incidem sobre todos os participantes do mercado indistintamente, sem considerar os diferentes níveis de agregação dos atores regulados, especialmente no que toca ao endereçamento de questões do interesse de pequenas e médias empresas. tal desenho tem se mostrado insuficiente para compreender as práticas tradicionais da produção da bebida, especialmente em minas gerais3, e fomentar a expansão do setor produtor nos mercados interno e externo. entretanto, apesar do expressivo número de produtores, o brasil exportou apenas 1% da produção nacional da bebida. além disso, dos 60 (sessenta) países que importaram cachaça em 2017, somente 3 (três) deles reconheceram, de alguma forma, a denominação de origem geográfica. acerca desses dados pinto faz uma comparação elucidativa com a tequila, bebida destilada tradicional mexicana (pinto, 2019, pp. 29-30). segundo a pesquisa mencionada, o méxico exportou, no mesmo ano de 2017, 70% da sua produção nacional de tequila para 120 (cento e vinte) países, dos quais 46 (quarenta e seis) reconhecem alguma forma de denominação de origem geográfica da tequila. os dados sugerem enorme potencial de crescimento da indústria, entretanto, como veremos adiante, temos observado exatamente o contrário, uma expressiva redução de conformidade regulatória setorial. além disso, a ausência de mecanismos por meio dos quais o regulador consiga receber influxos dos diversos atores regulados pode ser apontada por uma das causas da ineficiência regulatória da indústria cachaceira. ineficiência no sentido de que a estratégia regulatória adotada a partir do início do século xxi parece não ser suficiente para desenvolver da indústria, assegurar a segurança sanitária dos consumidores e garantir o emprego dos trabalhadores desse setor. tais fatores contribuíram para os dados do anuário da cachaça 2020, elaborado pelo mapa que revelou um recuo de 41,57% nos produtores registrados de cachaça em relação a 2019. ainda que se desconsidere o efeito da pandemia de sars-cov2 (covid19) no mercado de bebidas alcóolicas, o recuo no registro de produtores é um dado que vem se intensificando desde o início da série histórica. no primeiro ano do levantamento, 2018, verificou-se um recuo de 5,99% do número de produtores regulares no mercado. o anuário de 2021, por sua vez, revelou um incremento de 4,14% nacionalmente. ocorre que tal aumento não pode ser interpretado como melhoria da conformidade 3 esse segundo recorte setorial se justifica na medida em que o estado de minas gerais concentra o maior número de produtores de cachaça no brasil, alcançando mais que o triplo de produtores do segundo colocado, o estado de são paulo (brasil, 2021). uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na ... (p. 172-191) 181 azambuja, joão m. p. uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na regulação da cachaça. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 172-191, outubro 2022. setorial, notadamente diante dos efeitos da pandemia de sars-cov2 (covid19), que impactou fortemente o setor de bebidas alcóolicas. ademais, os números absolutos revelam que os índices ainda são inferiores ao início da série histórica levantada pelo ministério da agricultura, pecuária e abastecimento (brasil, 2021a). kahlil marini thomé aponta, ainda, que o debate científico sobre os métodos de produção da cachaça ainda é incipiente e, mais grave que isso, o número de estudos acadêmicos sobre o tema tem diminuído anualmente. o ápice da produção acadêmica sobre o setor foi em 2009, com 28 (vinte e oito) trabalhos científicos sobre cachaça, seguida de uma redução progressiva até os dias atuais. (thomé, 2018, pp. 25-28). a diminuição do interesse acadêmico na indústria da cachaça traz uma série de preocupações, especialmente no que diz respeito ao endereçamento dos problemas setoriais pelo paradigma da regulação responsiva. como visto nos tópicos anteriores, a internalização dos influxos provenientes dos atores regulados é fundamental para a construção de uma meta-estratégia regulatória responsiva de longo prazo. desse modo, o desenho regulatório responsivo deve ser sensível ao setor regulado e à “experiência contextual dos atores regulados” (aranha, 2019, pp. 110-111). a meta-estratégia da regulação responsiva pode auxiliar na solução desses problemas, pois, como já abordado anteriormente, supera o debate entre regular e desregular para compreender em que medida e em que momento regular. a noção de que mercados não existem no vácuo, e, portanto, dependem das instituições jurídicas como propriedade, contrato, posse, crédito, dentre tantas outras, é necessária para entender que existe um espaço de troca de influxos entre mercado e governo. ou seja, os mercados são produto da conduta humana (fligstein, 2001, pp. 28–29). é justamente nesse espaço de interação e influência recíproca que a estratégia responsiva opera (aranha, 2019, p. 103). diante da identificação dos problemas que podem ser enfrentados a partir da teoria da regulação responsiva (momento da intervenção regulatória), o próximo tópico trata de alternativas responsivas para a regulação da indústria cachaceira (modo e intensidade da intervenção regulatória), com o objetivo de promover padrões de comportamento esperados dos regulados e, como consequência secundária, o desenvolvimento da indústria, a promoção da segurança sanitária dos consumidores e a proteção do emprego no setor. 182 uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na... (p. 172-191) azambuja, joão m. p. uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na regulação da cachaça. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 172-191, outubro 2022. alternativas responsivas para a regulação da indústria cachaceira a compreensão dessas práticas produtivas permite a implementação de estratégias responsivas no desenho regulatório. ao considerar os padrões de comportamento esperados como centro gravitacional da arquitetura regulatória, espera-se do regulador responsivo a adoção de estratégias persuasivas a partir da aproximação com os demais atores regulados. no caso da indústria cachaceira, essas estratégias podem operar-se de duas maneiras: a) criação de selos e; b) criação de denominações de origem regionais. inicialmente, é importante destacar que diferenças nas práticas produtivas, no cultivo e colheita da cana-de-açúcar, na utilização de lenha, gás ou bagaço para aquecer o alambique, na temperatura ambiente em que a bebida é engarrafada, na época do ano em que é produzida, interferem diretamente nas características da dose final da cachaça (serafim et al., 2013; vilela et al., 2021). tal compreensão é fundamental para o desenho da política regulatória. isso porque, ao desconsiderar esses aspectos, o regulador cria involuntariamente barreiras regulatórias que contribuem para a diminuição da diversidade e variedade da bebida. não por outro motivo, o principal exemplo da insuficiência do desenho regulatório atual é a vedação do uso de “fermento obtido”, que consiste na utilização de fermento proveniente de cepas de microrganismos presentes no fermento fabricado na região produtora (minas gerais, 2001). essa técnica de produção consiste na utilização de cepas de leveduras naturais presentes no ambiente no qual a cana-de-açúcar, matéria prima da cachaça, foi colhida, bem como aqueles presentes no local onde é feita a fermentação e a destilação da bebida (alcarde; et al, 2012; carvalho et al., 2014). essa barreira regulatória pode promover a intensificação da informalidade, na medida em que as exigências do governo federal são incompatíveis com algumas das práticas centenárias de produção da bebida, dentre elas, o uso de fermento obtido. para além disso, a estratégia fiscalizatória fundada na ideia de comando e controle, já abordada anteriormente, ignora os influxos dos atores regulados e da comunidade científica, potencialmente sufocando pequenos produtores. alguns deles, inclusive, com atestado de qualidade pelo conselho regional de química de minas gerais, universidades e entidades internacionais – fator que mostra, por si só, a possibilidade de adoção de uma pirâmide regulatória expandida mediante a delegação fiscalizatória a terceiros atores, como propõe aranha (2019, p. 134). entretanto, a memória da 63ª reunião ordinária da câmara setorial da cachaça, órgão que auxilia o mapa na formulação da política regulatória uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na ... (p. 172-191) 183 azambuja, joão m. p. uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na regulação da cachaça. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 172-191, outubro 2022. (brasil, 2001), revela que os reguladores tem discutido formas de notificar o conselho regional de química de minas gerais para que cesse de credenciar e atestar a qualidade de cachaças produzidas, por exemplo, pelo método do fermento obtido (brasil, 2021). o documento demonstra que o regulador tem preferido direcionar seus esforços para o cumprimento vertical das normas ao invés de aproximar-se do setor regulado mediante uma estratégia responsiva focada na reprodução de comportamentos esperados e implementada sob a forma de uma pirâmide regulatória expandida. ademais disso, a utilização de fermento obtido é o principal fator na determinação das características sensoriais da cachaça (alcarde; et al., 2012; carvalho; et al., 2014). ou seja, as cepas de leveduras presentes no ambiente onde a cana-de-açúcar foi colhida e a cachaça destilada, cepas essas que diferem de região para região, determinam as características sensoriais da bebida. isso significa que a origem geográfica da bebida, ao menos daquela produzida mediante fermento obtido, determinará as principais características sensoriais da cachaça, isto é, seu aroma e seu sabor. em razão dessa característica intrínseca à indústria cachaceira torna-se possível a criação de denominações de origem controlada (indicações geográficas), isto é, a certificação que a cachaça foi produzida segundo as práticas produtivas locais e, por isso, possui características sensoriais próprias das bebidas da mesma região produtora. a alternativa não é recente tampouco inédita. pesquisas de outras disciplinas e jurídicas já reconhecem a criação das denominações de origem regionais como uma alternativa necessária ao setor cachaceiro (bertoncello; et al., 2016; conceição et al., 2020; vicenzi et al., 2014). da mesma forma, o decreto 6.871/2009 reservou a denominação de origem cachaça àquelas produzidas em qualquer lugar do território nacional (brasil, 2009). a própria comunidade internacional já reconhece tal denominação, é o que se percebe do decreto 9.658/2018 (brasil, 2018). além disso, o resultado de outras experiências regulatórias convergem para a conclusão de que a criação de indicações geográficas e denominações de origem podem criar valor para a indústria e promover conformidade normativa (maher, 2001). certamente não se desconsidera a ordem de problemas que podem advir dessa estratégia regulatória, como a falsificação de bebidas e selos ou condutas destinadas a confundir o consumidor (kiiha, 2004). entretanto, os benefícios decorrentes para a indústria superam tais riscos, principalmente porque a experiência comparada dessa estratégia tem revelado incremento na conformidade normativa e preservação das práticas tradicionais de produção, v.g., do vinho e do queijo franceses (trubek; bowen, 2008). 184 uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na... (p. 172-191) azambuja, joão m. p. uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na regulação da cachaça. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 172-191, outubro 2022. a perspectiva responsiva pode conduzir às mesmas conclusões das pesquisas citadas no parágrafo anterior. com efeito, a internalização dos influxos do setor, como as questões agora tratadas, permite a construção de um desenho regulatório responsivo que reflita a diversidade e variedade da bebida, satisfazendo a demanda regulatória existente a partir de uma perspectiva de cooperação e coordenação ao invés de fiscalização e punição. entretanto, as práticas produtivas orientadas pelo regulador federal, como visto anteriormente, são incompatíveis com essa técnica do fermento obtido e outras peculiaridades da produção tradicional artesanal4 pois, além de determinar o uso somente de alguns tipos de fermento industrializado, exigem a esterilização do alambique de modo que não haja contaminação com o ambiente externo (brasil, 2009). ocorre que essas exigências acabam se transformando em um paradoxo regulatório (sunstein, 1999, p. 271–294) na medida em que estão contribuindo para o aumento da informalidade que, por sua vez, é uma das causas de produção de cachaças irregulares contaminadas com substâncias tóxicas aos seres humanos (caruso; et al., 2010; silva et al., 2022; silva; et al., 2020). um relatório de pesquisa da fundação getúlio vargas intitulado “a indústria da cachaça no brasil e suas interações com o comércio internacional” (fgv projetos, 2019) apontou como um dos principais desafios do setor a informalidade. o estudo argumenta que a informalidade gera problemas graves ao mercado, especialmente de segurança sanitária do consumidor. tal fenômeno constitui risco de saúde pública em razão da extrema periculosidade de bebidas com alta concentração de substâncias tóxicas aos seres humanos, como o benzo(a)pireno (bap), carbamato de etila (ce) e metanol (caruso; et al., 2010; silva et al., 2022; silva; et. al., 2020). além dos riscos sanitários, a informalidade pode comprometer a criação e manutenção de emprego no setor, reduzindo arrecadação fiscal e criando falhas de concorrência. é que as obrigações regulatórias impostas pelo ministério da agricultura pecuária e abastecimento (mapa) tornam a produção formal mais cara do que a informal, incrementando os custos transacionais. tais escolhas regulatórias federais podem contribuir para menor eficácia de valores e direitos constitucionais que regem – ou deveriam reger – a ordem econômica, além de afastar o mercado da cachaça dos objetivos fundamentais da república federativa do brasil, especialmente a redução das 4 outro exemplo é a obrigação de impressão da graduação alcóolica no rótulo, na medida em que pequenos engenhos e alambiques usam uma ou no máximo duas dornas, causando maior variação na diferença graduação alcóolica da cabeça da destilação e da cauda. em razão disso, esses pequenos produtores têm que medir a graduação no momento da pinga (momento em que o resultado da destilação goteja ao final do processo), e escrever a graduação à mão em cada garrafa (thomé, 2018). uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na ... (p. 172-191) 185 azambuja, joão m. p. uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na regulação da cachaça. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 172-191, outubro 2022. desigualdades regionais, o desenvolvimento e a proteção do emprego (brasil, 1988, art. 170). a proteção do emprego é fundamental para a indústria cachaceira. é que a transmissão do conhecimento acerca das práticas tradicionais de produção da bebida são, não raro, passadas oralmente entre mestres e aprendizes ou entre gerações da mesma família (paiva; brito, 2018). com efeito, a redução no número de produtores de cachaça sugere que a atividade pode estar em risco, fato capaz de causar consequências relevantes para a configuração do mercado, para a definição dos atores vencedores e para o desenvolvimento regional dos locais tradicionais de produção da bebida. justamente por estar mais próximo do mercado e dos produtores, as normas estaduais têm se mostrado mais adequadas na compreensão das lógicas de configuração da indústria. um exemplo é a lei 13.949/2001, que permite a utilização do fermento obtido na produção da cachaça. (minas gerais, 2001). ademais, o fomento à industrialização do setor em grande escala, com padronização do método de produção semelhante a outras bebidas sem considerar as configurações das lógicas institucionais da cachaça artesanal, especialmente em minas gerais, revela incompreensão do fenômeno que o mapa pretende regular. paiva e brito argumentam que as “características referentes aos padrões de produção e consumo da cachaça construídos desde o século xvi se institucionalizaram ao longo das gerações de produtores” (paiva; brito, 2018, pp. 706-707). tal fato impõe ao regulador federal entender as lógicas institucionais da cachaça, notadamente o papel tradição na transmissão do conhecimento necessário para a produção da bebida e na própria conformação do mercado regulado (donadon; et. al., 2021; silvello; et. al., 2021; souza, 2012; thomé, 2018). regular a produção da cachaça sem reconhecer e responder à tradição e ao conhecimento geracional dos pequenos produtores significa, ao fim a ao cabo, a regulação de uma nova bebida, pois a cachaça, como visto, é indissociável da tradição. de fato, a regulação existente define algumas variedades da bebida, como o que vem a ser a cachaça branca ou amarela, envelhecida ou não (brasil, 2009). também já foi criada a denominação de origem nacional (brasil, 2001). entretanto, as normas são insuficientes para adequadamente representar a real diversidade da cachaça. nesse ponto, embora seja um passo importante na direção sugerida pela teoria da regulação responsiva, ainda não se trata de um resultado de estratégia responsiva do regulador. as vantagens da meta-estratégia responsiva seriam mútuas, na medida em que o desenvolvimento saudável do setor pressupõe segurança sanitária do consumidor final, proteção do emprego na indústria cachaceira e potencial 186 uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na... (p. 172-191) azambuja, joão m. p. uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na regulação da cachaça. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 172-191, outubro 2022. crescimento das exportações. são três ordens de vantagens, portanto, para o setor, advindo do crescimento e da criação de novos empregos, para o consumidor final, que tem sua saúde assegurada, para o estado-regulador, com o crescimento da arrecadação e promoção de um bem jurídico cultural protegido constitucionalmente. ademais, as vantagens elencadas são todas decorrentes dos objetivos do art. 170 da cf88, na medida em que a redução das desigualdades regionais e sociais, a defesa do consumidor e a proteção do emprego estão ali elencados. outra alternativa responsiva para o setor consiste na criação de selos de qualidade. a criação destes selos associada à terceirização da atividade fiscalizatória pode aumentar a eficiência da conformidade normativa dos atores regulados (kiiha, 2004). justamente por admitir que medidas de persuasão como elogios e prêmios podem repercutir no comportamento do regulado, faz parte do desenho regulatório responsivo a adoção de incentivos nãoeconômicos. esses incentivos podem consistir, no caso da cachaça, selos de qualidade, atestando em alguma medida a qualidade sensorial daquele produto, além da segurança esperada de todas as cachaças. podem designar, também, métodos produtivos que galvanizam valores constitucionais diversos, como a proteção do meio ambiente com a criação, por exemplo, de selos atestando a produção sem externalidades ambientais, como a utilização de madeira ilegal ou irregular nos barris de envelhecimento da bebida, conforme princípio da ordem econômica previsto no art. 170, inciso vi da constituição da república federativa do brasil (brasil, 1988). todas essas medidas são fruto da abordagem cooperativa e de aproximação entre regulador e regulado. por outro lado, a teoria da regulação responsiva também se preocupa com a integridade do desenho regulatório. na medida em que a desconformidade normativa é constatada o regulador responsivo deve transmitir um recado claro de que atores recalcitrantes em adotar uma postura cooperativa serão punidos severamente (ayres; braithwaite, 1992, p. 19). mas, como o objetivo final de toda regulação é a conformidade dos regulados, a teoria da regulação responsiva não considera a punição como um fim em si mesmo, mas uma estratégia que, se utilizada corretamente, pode conduzir o ator à conformidade normativa. por isso, admite até mesmo que o regulador responsivo conceda oportunidade de correção do comportamento irregular pelo ator regulado. portanto, a meta-estratégia responsiva de longo prazo pode contribuir para o desenvolvimento sadio do setor, proporcionando conformidade normativa e promovendo a proteção da saúde do consumidor e do emprego do trabalhador da indústria como resultados de segunda ordem. além disso, como visto acima, a adoção de um desenho responsivo, mediante a criação de selos e outros incentivos não econômicos pode aumentar a diversidade e variedade da uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na ... (p. 172-191) 187 azambuja, joão m. p. uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na regulação da cachaça. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 172-191, outubro 2022. bebida mediante desenho regulatório que, responsivamente, entenda a dinâmica da indústria regulada e formule regras que acolham os influxos dos atores regulados. o principal resultado esperado com essa mudança de paradigma consiste no aumento do valor cultural desse patrimônio nacional na medida em que promove maior variedade e diversidade da bebida espera-se, também como consequência secundária da maior conformidade regulatória e ao mesmo tempo em que se busca a preservação da tradição, a inovação em razão do fomento à pesquisa mediante interação entre mercado, governo e universidades e conselhos profissionais. essa inovação não necessariamente tem que alterar os seculares métodos tradicionais de produção, mas pode contribuir para auxiliar o pequeno produtor de forma semelhante à atuação da embrapa no setor agrícola brasileiro. conclusão portanto, observa-se que as falhas regulatórias apontadas não justificam, de modo algum, a ausência ou diminuição da atuação do estado no mercado de bebidas destiladas de cana-de-açúcar. o problema, aqui, não é uma discussão maniqueísta entre regular e não regular, mas a medida e intensidade dessa regulação, especialmente considerando a meta-estratégia responsiva de longo prazo, com a utilização de estratégias persuasivas e expansão da base da pirâmide regulatória, fatores que têm sido ignorados pelo regulador federal. com efeito, se de um lado a regulação tem trazido dificuldades desnecessárias aos produtores, é em razão da atuação estatal que a cachaça surge como patrimônio cultural, inegável incentivo ao setor. sobre esse ponto, paiva e brito defendem que a lógica do estado no setor “também tem incorporada em sua dimensão simbólica o interesse na exploração da cachaça como patrimônio cultural, cuja produção deve ser incentivada” (paiva; brito, 2018). dessa forma, argumenta-se a necessidade de reformulação da lógica regulatória do setor e implementação de desenho regulatório responsivo. para além disso, um desenho regulatório que reconheça a importância e necessidade da responsividade ao setor, com maior participação de pequenos produtores na formulação da política regulatória, a fim de compreender as práticas tradicionais na fabricação da cachaça, poderia permitir maior racionalidade no uso dos recursos públicos escassos à disposição do regulador federal para implementação da política setorial – custos esses repassados ao consumidor final em razão dos custos de transação e também suportados por toda sociedade no custeio do órgão regulador. 188 uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na... (p. 172-191) azambuja, joão m. p. uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na regulação da cachaça. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 172-191, outubro 2022. isso certamente abrirá alternativas ao desenho atual, então calcado na racionalidade de comando e controle, inclusive permitindo a participação de instituições capacitadas para auxiliar a fiscalização da qualidade e segurança da bebida, como os conselhos regionais de química e as universidades. a pretensão de controle central e exclusivo de um mercado extremamente dinâmico que já sobreviveu inclusive ao período proibicionista colonial (paiva; brito, 2018, p. 708) provavelmente continuará impedindo o setor de exercer toda sua potencialidade no mercado nacional e internacional. até porque a preferência de padronização nacional dos engenhos retira a possibilidade de experiências sensoriais distintas, conforme a região produtora e o próprio produtor regional (alcarde; et al., 2012). referências bibliográficas alcarde, a. r.; monteiro, b. m. dos s.; belluco, a. e. de s. composição química de aguardentes de cana-de-açúcar fermentadas por diferentes cepas de levedura saccharomyces cerevisiae. química nova, v. 35, n. 8, p. 1612–1618, 2012. almeida, d. b. de. a insuficiência da teoria processual administrativa da regulação no setor de saúde suplementar. journal of law and regulation, v. 7, n. 2, p. 86–102, 22 set. 2021. aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 5. ed. london: laccademia publishing, 2019. ayres, i.; braithwaite, j. responsive regulation: transcending the deregulation debate. new york: oxford university press, 1992. bertoncello, a. g.; silva, k. f. r.; godinho, â. m. m. indicação geográfica protegida: agrega valor ao produto e induz ao desenvolvimento regional? o caso da cachaça de paraty. desafio online, v. 4, n. 1, p. 1–27, 6 abr. 2016. braithwaite, j. the limits of economism in controlling harmful corporate conduct paper. law & society review, v. 16, n. 3, p. 481–508, 1982 1981. braithwaite, j. regulatory capitalism: how it works, ideas for making it work better. cheltenham, uk ; northampton, ma: edward elgar, 2008. brasil, m. da a., pecuária e abastecimento. a cachaça no brasil: dados de registro de cachaças e aguardentes. 3. ed. brasília: secretaria de defesa agropecuária, 2021a. brasil, m. da a., pecuária e abastecimento. memória da 63a reunião ordinária da câmara setoria da cachaça, 16 set. 2021b. uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na ... (p. 172-191) 189 azambuja, joão m. p. uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na regulação da cachaça. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 172-191, outubro 2022. disponível em: <https://www.gov.br/agricultura/pt-br/assuntos/camarassetoriais-tematicas/documentos/camaras-setoriais/cacau/2020/49aro/memoriadereunio.pdf>. acesso em: 29 abr. 2022 cardoso, f. r. m. cgu além do comando e controle: uma comparação com a regulação responsiva. journal of law and regulation, v. 7, n. 1, p. 150–193, 23 jun. 2021. caruso, m. s. f.; nagato, l. a. f.; alaburda, j. benzo(a)pireno, carbamato de etila e metanol em cachaças. química nova, v. 33, p. 1973–1976, 2010. carvalho, f. p. et al. interaction of saccharomyces cerevisiae and lactococcus lactis in the fermentation and quality of artisanal cachaça. acta scientiarum. agronomy, v. 37, n. 1, p. 51, 25 nov. 2014. conceição, v. s. da et al. a indicação geográfica da cachaça: um instrumento de desenvolvimento regional e de inovação / the geographical indication of cachaça: an instrument for regional development and innovation. brazilian journal of development, v. 6, n. 6, p. 35137–35155, 7 jun. 2020. donadon, f. a. b.; santos, d. f. l. estratégia de inovação e modelo de gestão: o caso de uma pequena empresa produtora de cachaça artesanal. revista gestão & conexões, v. 10, n. 2, p. 8–27, 6 ago. 2021. fgv projetos. a indústria da cahaça no brasil e suas relações com o comércio internacional. brasil: fundação getúlio vargas, 2019. disponível em: <https://gvagro.fgv.br/sites/gvagro.fgv.br/files/u115/cachaca_anufood_pt_0.p df>. acesso em: 26 abr. 2022. fligstein, n. the architecture of markets: an economic sociology of twenty-first-century capitalist societies. princeton (n.j.): princeton university press, 2001. kiiha, j. trade protectionism of wine brand names at the expense of american viticultural areas: arbitrary protection of big liquor at the expense of small vineyards. drake journal of agricultural law, v. 9, p. 157, 2004. lopes, o. de a. fundamentos da regulação. rio de janeiro: editora processo, 2018. maher, m. 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(p. 172-191) 191 azambuja, joão m. p. uma dose de regulação responsiva: a meta-estratégia responsiva na regulação da cachaça. revista de direito setorial e regulatório, v. 8, nº 2, p. 172-191, outubro 2022. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mobile tv: where we are and the way forward regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) 79 dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias regulation and its tangled expectations: the case of permit to build work on railroads submetido(submitted): 19/12/2018 regis dudena* parecer(revised): 07/01/2019 aceito(accepted): 16/02/2019 abstract purpose – to understand the elements of a regulatory obligation in an environment with a high level of legal, technical and economic complexity. methodology/approach/design – starting from the specific case of the permit from the antt to the execution of building works, it was intended to identify the elements of this obligation, especially those that transcend the eminently legal dimension. this identification started from the dichotomy between normative expectations and cognitive expectations, formulated by niklas luhmann in the development of his theory of social systems, to observe a higher complexity in this obligation, which demands the development of a new classification for such expectations. findings – in conclusion, a rather complex framework was identified in this seemingly simple obligation. if this were to be described exclusively as a normative expectation, it would leave out elements specific to cognitive observations that end up entering regulatory law through its methodology, which considers, through interdisciplinarity, components of a technical and economic nature, resulting in a tangle of expectations. practical implications – on the one hand, the development of this classification can help the interpreter of regulatory law to observe its object, making it more attentive to such components that are normally seen as foreign to its field of knowledge. on the other hand, the regulator itself will be able to have a clearer overview to the expectations involved, assuring its regulatory instruments greater adherence to regulatory objects. originality/value – the article contributes to broaden the understanding of regulatory mechanisms in the context of their social adequacy, bringing greater familiarity to both regulators and regulated with the complex nature of their tooling. keywords: regulation. normative expectation. cognitive expectation. building work permit. internal differentiation of law. *bacharel pela faculdade de direito da universidade de são paulo – fd/usp, com mestrado em direito europeu (ll.m. eur.) pelo programa erasmus mundus, da comissão europeia, nas universidades católica portuguesa e de hannover (alemanha), tendo sido doutorando bolsista do deutscher akademischer austauschdienst – daad na universidade de frankfurt am main. foi assessor especial e subchefe adjunto da casa civil da presidência da república e, atualmente, é gerente jurídico da associação nacional dos transportadores ferroviários – antf. e-mail: radudena@yahoo.com.br. mailto:radudena@yahoo.com.br 80 regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. resumo propósito – buscar compreender os elementos que compõem uma obrigação regulatória, em um ambiente com alto grau de complexidade jurídica, técnica e econômica. metodologia/abordagem/design – a partir do caso concreto da autorização da antt para a execução de obras, buscou-se identificar quais as componentes desta obrigação, sobretudo aqueles que transcendem à dimensão eminentemente jurídica. esta identificação partiu da dicotomia entre expectativas normativas e expectativas cognitivas, formulada por niklas luhmann no desenvolver de sua teoria dos sistemas sociais, para observar uma complexidade maior nesta obrigação, que demanda o desenvolvimento de uma nova nomenclatura para tais expectativas. resultados – como conclusão, identificou-se uma figura bastante complexa nesta obrigação aparentemente simples. se esta fosse descrita exclusivamente como uma expectativa normativa, deixaria de fora elementos próprios das observações cognitivas que acabam por ingressar no direito regulatório através da sua metodologia, que leva em conta, por meio da interdisciplinaridade, componentes de natureza técnica e econômica, a resultarem em um emaranhado de expetativas. implicações práticas – por um lado, o desenvolvimento desta nomenclatura pode auxiliar o intérprete do direito regulatório a observar seu objeto, tornando-o mais atento a tais componentes normalmente vistos como alienígenas para seu campo de conhecimento. por outro lado, o próprio regulador pode ter maior clareza dessa incorporação de expectativas, com o intuito de dar a seus instrumentos regulatórios maior aderência ao objeto regulado. originalidade/relevância do texto – a contribuição que se pretendeu dar é a ampliação da compreensão dos mecanismos regulatórios, na busca por sua adequação social, trazendo maior familiaridade aos estudiosos da regulação, reguladores e regulados, com a natureza complexa de seu ferramental. palavras-chave: regulação. expectativas normativas. expectativas cognitivas. autorização de obras. diferenciação interna do direito. introdução seja partindo de ideias mais tradicionais do direito, que buscaram resposta à pergunta o que é direito? – definindo-o, por exemplo, como uma “ordem do comportamento humano” (kelsen, 2000: 31 ss.), ou como “ordens coercitivas” (hart, 2005: 18 ss.), – seja recorrendo a outros métodos menos focados ontologicamente e que podemos chamar mais modernos, com suas lentes voltadas muito mais para a pergunta para o que serve o direito? – atribuindo-se como resposta a função de “estabilização das expectativas normativas” (luhmann, 1987c: 40 ss.; 1993: 124 ss.; 1999: 73 ss.) – esbarra-se sempre em uma ideia de elemento normativo, de unidade normativa atribuidora de sentido a um determinado fato social, seja uma “norma” (kelsen, 2000: 3 regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) 81 dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. ss.), sejam “leis, comandos e ordens” (hart, 2005: 23 ss.), seja, por fim, uma “expectativa normativa generalizada” (luhmann, 1987c: 40 ss.; 1993: 124 ss.; 1999: 73 ss.). traduzindo esta semântica para a perspectiva subjetiva, chegamos a dois termos recorrentes nos estudos do direito, que são os direitos (subjetivos) e os deveres (kelsen, 2000: 130 ss.). tal compreensão guarda muito mais relação, em sua origem, com o direito privado, sobretudo, com o direito civil.1 contudo, é bastante aplicada também no direito público. na relação do cidadão diante do estado, ele se encontra, como tal, como sujeito de direitos e deveres. aproximando-se mais do tema a ser aqui abordado, pensar um agente regulado diante de seu regulador é pensar nas relações jurídicas que regem tal situação, é pensar, do ponto de vista do regulado, quais são seus direitos e quais são seus deveres. ou, retomando a semântica do parágrafo anterior, buscar quais as “normas” lhe são aplicáveis, quais as “leis, comandos e ordens”, ou quais as “expectativas” que, se forem frustradas, terão sua validação e efetivação garantidas contrafaticamente.2 em um modelo mais simplista, isso poderia ser posto de uma forma estruturada nos seguintes termos: i. há uma norma; ii. há um fato; iii. subsumindo-se este fato à norma; iv. chegamos ao direito e, principalmente, a seu conteúdo que, aqui, passaremos a chamar, genericamente, de “obrigação”3. contudo, o dia-a-dia do aplicador do direito, em um ambiente cada vez mais complexo4, passa por inúmeras dificuldades de identificar quais os elementos que efetivamente serão componentes desta obrigação.5 o tema proposto quer lançar luz sobre esta questão, trazendo novos elementos teóricos, que visam a servir de ferramenta prática apta, tanto ao regulador, quanto ao regulado, na sua busca de circunscrever o que exatamente e prospectivamente deve ser (no caso do primeiro) ou o que é esta obrigação (no caso do segundo). ou seja, buscar 1 não ao acaso, o artigo de abertura o código civil (lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002) estipula: “art. 1º toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.” 2 é possível identificar uma relação da questão da regulação, da legalidade e dos princípios jurídicos coma crise das ciências e da técnica (lopes, 2018: 13 ss.). 3 por óbvio, o processo descrito é igualmente válido para a definição de um dever ou de um direito subjetivo. mas aqui o uso deste termo “obrigação” pretender dar conta, justamente, dessa relação sinalagmática, já que quando olhamos, por exemplo, uma obrigação contratual no âmbito de uma concessão de serviço público – para ficar no exemplo que será desenvolvido no texto – estamos olhando tanto para direitos do concessionário frente ao concedente, quanto ao contrário; além disso, pode ser dito, ainda, que, mesmo ao circunscrever os limites de um dever, estamos criando barreiras que podem ser entendidas como direitos subjetivos do próprio sujeito obrigado a este dever. 4 o conceito de complexidade aqui pode ser lido em (luhmann, 1998a: 134 ss.). 5 ainda que, é preciso ser dito, não se trata de uma novidade este questionamento acerca da subsunção e de sua capacidade de incorporar os elementos do caso em seu processo (engisch, 1977: 43 ss.). 82 regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. contribuir com o aplicador do direito e com seus estudiosos, na identificação de quais são as peças do quebra-cabeça que devem ser levadas em consideração cada vez que se buscar compreender quais as obrigações concretas de um determinado agente ao atuar em um “setor regulado” da sociedade. ao se defrontar com um ato normativo qualquer, uma lei, um decreto, uma portaria ministerial, ou mesmo uma resolução de uma agência reguladora ou, ainda mais concretamente, um contrato administrativo, por exemplo, muitas vezes o aplicador do direito se depara com referências cruzadas a conceitos que extrapolam o tradicional entendimento do ferramental jurídico. isto é, ao invés de partir de conceitos definidos estritamente do ponto de vista jurídico para compor o conteúdo e os limites de uma obrigação, passa a caber ao aplicador ou interprete do direito buscar diversas outras fontes, em um primeiro momento entendidas como alienígena para as fronteiras do direito. a alta complexidade setorial, assim como as múltiplas dimensões de uma sociedade complexa, acaba por transformar algo que, aparentemente, pode ser entendido como uma regulação pontual em um monstro multifacetado, a trazer para dentro do direito elementos comunicacionais que, em um primeiro momento, podem lhe parecer totalmente estranhos e, por isso, incompreensíveis. neste contexto, a capacidade de compreender a composição da normatividade pode ser útil para as devidas leituras e traduções de todos esses pontos de acabarão por gerar a rede normativa a dar estabilidade para a operação e reprodução daquele setor. resumidamente: o problema do texto é a dificuldade de se identificar quais os elementos que precisam ser levados em conta para se compreender, abrangentemente, uma obrigação (por mais simples que esta possa parecer). essa problemática, inicialmente descrita, pode ser identificada nos mais diversos ramos do direito, seja no direito civil, comercial ou trabalhista, passando para o direito constitucional e administrativo, até chegar em formulações mais recentes do direito, como é o caso do crescente braço jurídico que se pode chamar de direito regulatório, que, a partir de “novas formas de tratamento jurídico-administrativo de setores de atividades relevantes” por nosso ordenamento jurídico nacional, já pode ser entendido como um ramo do direito (aranha, 2018: posição 1846)6.7 o foco do texto, como delimita já seu título, está na conformação da obrigação jurídica justamente do direito regulatório. 6 foi consultada edição digital do livro (ebook); o número aqui indicado trata-se da “posição” que se encontra a citação. 7 isto superando certas críticas, que colocam em questão, com certa razão, a própria autonomia científica do direito administrativo ou a utilidade desta definição, por exemplo (sundfeld, 2012: 30). regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) 83 dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. quando se fala em regulação, contudo, estamos diante de um termo com forte vagueza e ambiguidade. no contexto jurídico brasileiro, a palavra regulação e suas expressões derivadas, tais como “direito regulatório”, “regulação setorial” ou “regulação jurídica”, acabam por ser empregadas nas formas mais flexíveis possíveis; por vezes, recorrendo-se, de forma rígida e consequente, a teorias – majoritariamente americanas – bastante desenvolvidas e complexas, (salomão filho, 2008: 22 ss.; aranha, 2018: posição 862; lopes, 2018: esp. 13 ss.), mas, em outros contextos, simplesmente querendo se referir ao direito positivo nacional, que estabiliza certas expectativas normativamente, para propiciar a reprodução de um determinado setor da economia, seja ele o de infraestrutura de transportes, seja a exploração dos serviços de saúde, ou telecomunicações, dentre outros tantos exemplos. a pretensão aqui, contudo, não é uma definição de regulação, mas sim, a de buscar quais os elementos que compõem esse complexo emaranhado que genericamente pode ser nomeado como regulação, esta vista justamente como o “objeto de estudo do direito regulatório” (aranha, 2018: posição 2002). caberia aqui dizer que se está a estudar a regulação enquanto “acompanhamento do destino de atividades essenciais à sociedade” (aranha, 2018: posição 2011). a base teórica para o desenvolvimento do trabalho é a teoria dos sistemas sociais de niklas luhmann. deste autor, os conceitos centrais serão os de diferenciação funcional (luhmann, 1987c: 30 ss.; 1998b: 595 ss., esp. 707 ss.), especialmente a do direito (luhmann, 1993; 1999) e a distinção entre expectativas normativas e expectativas cognitivas (luhmann, 1987b: 40 ss.), já mencionados acima, mas que serão melhor definidas no decorrer do texto. além disso, ainda com recurso a tal teoria, compõe o arcabouço teórico da pesquisa a produção de gunther teubner, com colaboração de andreas fischer-lescano, ao tratarem da diferenciação interna do direito, especializado a determinados issues (fischer-lescano e teubner, 2006), assim como a fragmentação do direito (fischer-lescano e teubner, 2007) e as constitucionalizações destas estruturas, acopladas com partes específicas e altamente especializadas da sociedade pós-moderna (teubner, 2012). seguindo a observação da fragmentação e hiperespecialização do direito de um lado, e da sua composição ser, teoricamente, de expectativas normativas, chegamos a uma dúvida de se estas duas dimensões são capazes de dar conta de uma realidade a ser observada, uma obrigação específica, de um setor específico, sobre o qual muitas vezes não se vê o desenvolvimento de observações mais sofisticadas. a pergunta que se busca responder com a pesquisa é: na realidade regulatória nacional atual, do que é composta uma obrigação regulatória de um agente privado em sua relação com o regulador? é possível resumi-la como uma 84 regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. “norma”, como uma “expectativa normativa”? este questionamento cinde-se em duas frentes. por um lado, é entender a abrangência de dispositivos das mais variadas origens no polo propriamente normativo desta obrigação (aqui, referese às regulações econômicas e ambientais, por exemplo). por outro lado, se é verdade que se trata de uma expectativa estabilizada normativamente pelo direito, como podemos entender outros elementos muito mais familiares ao grupo das expectativas cognitivas, que lhe compõem (em mente, vêm questões econômicas, técnicas e operacionais do setor regulado)? o que em geral se entende por regulação não traria esses dois tipos de expectativas emaranhados entre si? o ponto de partida empírico será uma obrigação muito específica de um setor determinado: a obrigação de as concessionárias de serviços públicos de transporte ferroviário de carga obterem autorização prévia da agência nacional de transportes terrestres – antt, para a execução de obras na malha objeto da concessão. contudo, como se pretende demonstrar, esta obrigação, aparentemente simples, encontra-se como nó de um complexo de expectativas das mais variadas origens. por exemplo, há uma racionalidade econômica aparente por traz da fixação desta obrigação; além disso, temos questões próprias da eficiência e da operação da ferrovia em questão; há ainda perguntas típicas ambientais; por fim, para entender o que é uma obra e como ela pode e dever ser realizada, há previsões técnicas próprias, que fogem à mera racionalidade jurídica ou econômica. esta são algumas das dimensões que se pretende investigar. a seguir, serão encontrados os quatro títulos que compõem os capítulos deste texto. no primeiro título, pretende-se dar conta de explicar, em apertada síntese, as ideia de diferenciação e fragmentação do direito como origem da regulação setorial: aqui, brevemente, serão construídas as pontes entre a teoria dos sistemas e a regulação, mostrando como, em um primeiro momento, a diferenciação funcional se presta a regular a sociedade como uma prestação do direito à outros sistemas sociais e, em um segundo momento, como o que se nomeia fragmentação do direito nada mais é que a especialização de diferenciação interna do direito para atender às especificidades de um determinado subsistema da sociedade. no segundo título, buscar-se-á ir para além da distinção entre expectativas cognitivas e normativas. sem o objetivo de romper com a distinção, será observado, no caso concreto, como há elementos comunicativos próprios da regulação, que requerem uma ampliação da compreensão destas categorias, uma vez que expectativas cognitivas passam a ser conteúdo de uma expectativa normativa, trazendo-lhe, ao mesmo tempo, maior flexibilidade e adequação, regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) 85 dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. mas podendo impor-lhe um risco à segurança jurídica, o que abalaria a própria diferenciação funcional do direito. o terceiro título retoma, após sedimentação da parte teoria, o caso concreto, a autorização de obras ferroviárias pela antt, buscando se evidenciar a complexidade desta (aparentemente) simples obrigação. são identificados (ainda que não exaustivamente) elementos, que compõem essa simples obrigação, com o intuito de contribuir com uma metodologia replicável para outros casos, que seja capaz de impulsionar o formulador, o aplicador e o intérprete do direito na observação de forma mais panorâmica de todas as especificidades que integram cada obrigação. por fim, no último título, à guisa de conclusão, está formulada a tese do artigo, acerca da regulação e seu emaranhado de expectativas. aponta-se, mais concretamente, para a ampla complexidade da regulação em cada uma de suas obrigações regulatórias. dito de outra forma, se uma pequena obrigação já é composta por uma gama de elementos, que devem ser interpretados de formas imbricadas e se a regulação pode ser entendida como o conjunto destas obrigações todas de um setor específico, a regulação passa a ser, em verdade, esse gigante e complexo emaranhado de expectativas. assim, por fim, de forma direta, a hipótese de trabalho do texto, para enfrentar a pergunta de quais os componentes de uma obrigação regulatória, é a seguinte: a regulação setorial, como regime de um direito internamente diferenciado, é um conjunto de expectativas complexas, que podem ser identificadas a partir de cada uma de suas obrigações, dando conta de uma ampliação da complexidade social e da necessidade de mecanismos específicos que sejam capazes de lhe dar certa previsibilidade. diferenciação e fragmentação do direito como origem da regulação setorial o ponto de partida teórico do trabalho é a definição de sociedade moderna como uma sociedade complexa e funcionalmente diferenciada. esta distinção pressupõe ainda uma outra, a diferença entre sistema e ambiente (luhmann, 1987c: 35 ss.; 1998a: 29 ss.) a especificidade que diferencia a sociedade moderna não se encontra, assim, em uma estratificação ou em uma “estrutura de classes”8. não se trata, no entanto, de uma sociedade “sem classes”, mas sim “uma sociedade, na qual estruturas de classe não tenham um significado central, como lhe fora intencionado por marx” (luhmann, 1984: 43, 8 locus classicus: (marx e engels, 1983: 415 ss.). é possível também uma reconstrução do conceito marxista de “luta de classes”, para além do “aparato teórico marxista” (luhmann, 1984). 86 regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. esp. nota 21). tal papel central passa então a ser ocupado pelos (diversos) sistemas sociais, sistemas parciais de uma sociedade diferenciada (luhmann, 1998b: 595 ss., 707 ss. e 737 ss.), fugindo-se da diferença simplificada de política e economia (luhmann, 1987a: esp. 39 s.). isso significa que o direito, por exemplo, é entendido como um sistema parcial diferenciado da sociedade (luhmann, 1987b: 207 ss.; 1993: 38 ss.; 1999: 35 ss.).9 mas também internamente no direito, ao nível dos programas, ocorre um processo de diferenciação funcional, fala-se de uma “diferenciação interna” do direito (fischer-lescano e teubner, 2006: 35 ss.). para além da diferença territorial clássica do sistema jurídico, que se encontra em conexão com a diferença política entre estados nacionais, pode-se falar em uma diferenciação issue-específica do direito, que acaba a ser conduzida por uma fragmentação da sociedade (mundial) (fischer-lescano e teubner, 2006: 36 ss.). como consequência, é de se observar uma proliferação de regimes jurídicos autônomos, que podem levar a um aumento de conflitos (fischer-lescano e teubner, 2006: esp. 41 ss.). não se trata aqui de uma fragmentação do direito internacional, que poderia colocar a “unidade do sistema jurídico” em perigo (koskenniemi e leino, 2002), mas sim de uma fragmentação do direito como um “epifenômeno da própria fragmentação profunda e multidimensional da sociedade mundial” (fischer-lescano e teubner, 2006: 24). daí a conclusão de não ser mais adequado se falar em um “controle político” da sociedade, mas sim muito mais de um “autocontrole social” (teubner e willke, 1984; luhmann, 1991b; 1999: 73 ss.). esse ponto de partida teórico leva de volta ao questionamento prático: onde seriam identificáveis esses diversos regimes aos quais fazem referência teubner e fischer-lescano (2006)? nas mais diversas formações jurídicas, como demonstram os autores em seis exemplos, dispostos em seis capítulos do livro aqui mencionado. o enfoque deles, no entanto, está muito mais em observar a existência destes regimes e identificar a constante colisão entre eles, o que resultaria na necessidade do desenvolvimento de uma espécie de direito da colisão, aos moldes do direito internacional privado (fischer-lescano e teubner, 2006: 7 ss.). o passo que se pretende dar aqui é apontar para o que se chama regulação setorial justamente como um desses regimes (teubner e febbrajo, 1992). é dizer, cada uma das esferas sociais que passam por profundo processo de complexificação10 e recorrem ao direito como mecanismo de estabilização. mas não qualquer direito. se é verdade que esta exponencial de complexidade gera, 9 conceito do qual deriva a ideia de direito como sistema autopoiético (teubner, 1989). 10 isto é, um altíssimo número de possibilidade frente as efetivas concretizações, per se, reduzidas normalmente a uma única realização. regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) 87 dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. ela própria, cada vez maior complexidade, os modelos clássicos de direito, restritos às formulações ditadas exclusivamente pela política como norma deixam de ser capazes de dar conta desta cavalgante alteração das demandas. dito de forma ainda mais concreta, quando um setor regulado passa por um processo de especialização, tanto técnica quanto econômica, suas questões próprias vão ganhando tal dimensão, amplitude e complexidade, que não é possível deixar – ao menos não exclusivamente – nas mãos de um processo legislativo, as tomadas de decisão que vincularão a coletividade.11 passa a surgir a necessidade de definição de deveres emergentes, para além do positivismo clássico, o que pode ser identificado, como se quer aqui demonstrar, em paralelo à emergência da regulação (lopes, 2018: 58 ss.). aqui, encaixam-se, por exemplo, os primórdios de uma ideia de regulação associada à imposição de certa ordem a um ambiente econômico liberalizado, isto é, ao chamado ordoliberalismo12, cuja origem histórica já pode ser encontrada no final da década de 1920 (böhm, 1927/1928), mas acabou por ser mormente associado, no pós-ii guerra a nomes como walter eucken e franz böhm, da chamada “freiburger schule der nationalökonomie” (eucken, 1948; böhm, 1950; eucken, 1950). além disso, há um elemento bastante importante a ser levado em conta nesta nova fase dos setores regulados, que não passam simplesmente por modificações e “transformações constantes”, mas também vivenciam tais alterações de forma rasante, forçando o direito a adequar-se a tal “realidade existencial” (aranha, 2018: posição 1176), sem com isso perder sua capacidade de estabilização. este desafio pode ser visto em associação ao paradoxo fundante do direito, entre fechamento operacional e abertura cognitiva, ou ainda entre consistência e adequação.13 11 tomada de decisões que vinculam a coletividade seria, resumidamente, a função da política na sociedade moderna (luhmann, 2002: 84). 12 ordoliberalismo, muito resumidamente, pode ser entendido como um passo no sentido da liberalização econômica, mas que, para isso, recorre a certas estruturas políticas ou jurídicas ditadas pelo estado, a lhe garantir os elementos mínimos para este seu “livre” funcionamento. 13 dos diversos locais que esta ideia aparece em luhmann, a melhor definição desta tensão está em sua análise do conceito de autopoiese associado à economia, onde ele afirma: “autopoistische systeme sind geschlossene systeme insofern, als sie das, was sie als einheit zu ihrer eigenen reproduktion verwenden (…) nicht aus ihrer umwelt beziehen können. sie sind gleichwohl offene systeme insofern, als sie diese selbstreproduktion nur in einer umwelt, nur in differenz zu einer umwelt vollziehen können. geschlossenheit und offenheit kann also nicht länger als typenunterschied begriffen werden. es handelt sich um ein kombinationsverhältnis, um ein steigerungsverhältnis, um ein kombinatorisches resultat evolutionärer morphogenese.” [em tradução livre: “sistemas autopoiéticos são sistemas fechados, na medida em que, ao utilizarem, em sua própria reprodução, aquilo que tomam como sua unidade (...) não 88 regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. concretizando ainda mais, quando as questões econômicas e técnicas que envolvem as operações necessárias para a prestação do serviço público de transporte ferroviário de carga, por exemplo, vão atingindo maiores níveis de detalhes e especificidades, estas atividades passam a requerer um aprofundamento dos mecanismos de estabilização normativa, que acabam por resultar em um regime próprio, diretamente acoplado à racionalidade desta atividade, desta forma comunicacional tão específica, que podemos atribuir, na noção ampla a que se fez referência anteriormente, a ideia de regulação do setor ferroviário de carga; um regime jurídico próprio para um setor social específico, que passa a exigir uma instância reflexiva de primeira ordem, isto é, uma dogmática própria14, que lhe seja capaz de compor as interpretações-criações normativas (durço, 2015; pinheiro e ribeiro, 2017). isso tudo, ainda, coroado com a busca pela adequação regulamentar, sem perder a sua consistência, sem deixar de estabilizar as expectativas dos diversos agentes do setor. contudo, principalmente quando partimos da compreensão do direito regulatório nacional, enraizado no direito administrativo, parece ser inevitável vincular tal regulação aos mesmos clássicos princípios do direito administrativo que, para além de povoar o art. 37 da constituição da república federativa do brasil de 1988, encontram-se nos manuais seja de direito administrativo (mello, 2012: 98 ss.), ou de direito constitucional, (silva, 2008: 666 ss.). além disso, parece haver um impulso em vincular a regulação a um regulador estatal. isto é, imbricado à ideia de regulação encontra-se a figura de um estado regulador, como sucessor dos estados liberais e provedores de bem-estar social (aranha, 2018: posição 813; lopes, 2018: 69 ss., esp. 110 ss.). ademais, mais uma vez, pretende-se aqui dar consequência na ideia de sociedade enquanto conjunto de comunicações (e não de ações ou agentes), própria da teoria dos sistemas (luhmann, 1987c: 191 ss.). com isso, mais que focar no sujeito, a lente de aumento será colocada na comunicação em si (despersonalizada), ainda que isso não possa deixar de lado as instituições todas que acabam por ser encampadas pelo sistema jurídico em questão, ou, mais especificamente, pelo regime jurídico analisado. dito de outra forma, há que se levar em consideração o “processo administrativo” da regulação (croley, 2008: esp. 68 ss.). conseguem se relacionar com seu ambiente. no entanto, eles são sistemas abertos, na medida em que apenas podem realizar essa autorreprodução em um ambiente, apenas na diferença em face de um ambiente. fechamento e a abertura não podem assim ser definidos como uma diferença de tipos. trata-se de um relacionamento conjugado, de um relacionamento melhorado, de um resultado combinatório de morfogêneses evolutivas.”] (luhmann, 1994: 49 s.). 14 esta é uma definição bastante interessante, que para além de alocar a dogmática jurídica como esta observação de primeira ordem, fala da teoria do direito como uma observação de segunda ordem do sistema jurídico (luhmann, 1974). regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) 89 dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. com isso, é possível fazer um primeiro balanço deste capítulo inicial, afirmando, resumidamente, a sua conclusão teórica: a regulação setorial pode ser descrita como um regime jurídico formado, a partir da diferenciação interna do direito, acoplado ao setor que pretende regular, buscando sua maximização e propagação de sua racionalidade própria, sem deixar se dissolver por ele. ou seja, vale dizer, que a regulação econômica de um setor tem como objetivo a maximização de sua eficiência econômica, sem reduzir-se à economia; enquanto que a regulação técnico-operacional coloca-se como tarefa o incremento técnico na operação, sem tornar-se técnica; assim como uma regulação de segurança deve ser apta a conduzir tal setor a melhorias especificamente neste quesito segurança, sem assumir sua função a própria segurança. o desafio, que aqui se apresenta, guarda relação com o chamado “trilema regulatório” de gunther teubner (teubner, 1984), que, em apertada síntese, afirma que ao se propor regular uma esfera social autorregulada são encontrados três riscos: i. resultar em uma incongruência entre direito, política e sociedade, já que esta regulação “de fora” pode não ter relevância para o setor regulado, que não reagirá diante desta tentativa de condução; ii. caso consiga fortemente gerar efeitos no setor regulado, pode resultar em uma superjuridificação da sociedade, com efeitos destrutivos e de desintegração do campo que se põe a regular; por fim, iii. há ainda o risco da supersocialização do direito, que, ao buscar se aproximar, ao máximo, da lógica do setor regulado, acaba por ter suas estruturas dissolvidas e ser conquistado por outros sistemas sociais, tornando-se “politizado”, “economicizado”, “tecnicizado” etc. (teubner, 1984, esp. pp. 128 ss.).15 para além da distinção entre expectativas cognitivas e normativas: as expectativas híbridas próximo passo necessário agora é entender, nesse complexo normativo específico, qual a unidade mais adequada para compreensão do todo deste regime. aqui aparece a utilidade de se entender melhor o conceito de “expectativa”, em suas duas vertentes, expectativas normativas e expectativas cognitivas. mas, antes disso, valem breves palavras para, ao invés de buscar entender o que é, indicar para que servem tais conceitos. 15 no tocante aos riscos de superjuridificação, como citado pelo próprio teubner, interessante a construção de jürgen habermas, ao tratar do que ele cunhou como “colonização do mundo da vida” (habermas, 1985, pp. 522 ss.). entre nós, marcelo neves, recorrendo-se à metáfora da relação difícil entre têmis e leviatã, fala da dificuldade de se conciliar “o poder eficiente com direito legitimador” (neves, 2006, p. xviii). 90 regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. de um ponto de vista sociológico, partindo-se de uma compreensão da sociedade como um conjunto de comunicações diferenciadas funcionalmente em sistemas (luhmann, 1987c: 191 ss.) e assumindo ser tal comunicação improvável, devido à sua dupla contingência (luhmann, 1987c: 148 ss.; 1991a), os conceitos de “expectativas” passam a ter um papel central. estas têm sua classificação no binômio “expectativas cognitivas” e “expectativas normativas”; as primeiras seriam aquelas que devem ser revistas nos casos de sua frustração, enquanto as segundas devem ser mantidas, contrafaticamente. esta é uma forma sistemática de entender os tipos de comunicação nos diversos sistemas diferenciados da sociedade moderna. exemplos clássicos destas expectativas, seriam a ciência e a economia como expectativas cognitivas, enquanto o direito e a moral seriam sistemas regidos por expectativas normativas. todos estes elementos que valoram a comunicação como tal – improvável e duplamente contingente – surgem da constatação a partir do alto grau de complexidade da sociedade (luhmann, 1987c: 31 ss.; 1998a: 134 ss.). esta complexidade pode ser, resumidamente, descrita da seguinte forma: enquanto o número de possibilidades de comunicações ocorrerem tende ao infinito, o número de ocorrências propriamente ditas é altamente limitado. assim, em uma comunicação seria impossível a compreensão, já que os envolvidos não teriam elementos suficientes para reduzir tal complexidade, filtrando aquelas possibilidades com maior probabilidade de ocorrência, quando comparadas com as demais. além disso, ambas as linhas, que se cruzam neste nó comunicacional, projetariam na outra esta incerteza ou insegurança, multiplicando-se, neste cenário definido por luhmann como de dupla contingência. para mitigar os efeitos desta necessidade de se lidar com o risco da frustração, os sistemas sociais acabam por criar estruturas comunicacionais chamadas expectativas, ou seja, mecanismos próprios para redução da complexidade e para lidar com a contingência. estas estruturas acabam por compor a comunicação, dando-lhe maior consistência. neste ponto, a partir destas bases funcionais e conceituais lançadas, poderíamos dizer que o direito, de um modo geral, e o direito regulatório de forma específica, traz consigo, como sua estrutura, o mecanismo da expectativa normativa. isto é, se há uma prescrição regulatória, esta é mandatória de tal forma que, em caso de não se ver confirmada, ou seja, em havendo frustração, a expectativa é confirmada, contrariando a realidade social divergente. posto de forma bem simples: se há uma expectativa normativa (jurídica, no caso) de que outrem não causará dado a alguém, caso ocorra tal dano de forma ilícita, regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) 91 dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. resultando em frustração da expectativa, aquele que causou tal dano será obrigado a repará-lo, mantendo-se a expectativa contrafaticamente.16 já as ciências, em sua estrutura comunicacional, contam com expectativas cognitivas, que são adaptadas no caso de uma frustração. recorrendo-se a um exemplo banal: durante séculos todos “sabiam” que todos os cisnes eram brancos, até que cisnes negros foram descobertos na austrália.17 como tal forma de certeza é baseada em expectativas cognitivas, houve a necessidade de as pessoas se adaptarem à ideia de que, sim, há cisnes negros, reformulando suas expectativas sobre o tema. assim se dá sobre os mais diversos temas, cujas expectativas estruturantes são de natureza cognitiva: seja na economia, na melhor técnica, no aprofundamento dos conhecimentos de causa e efeitos das ações humanas na natureza etc. o melhor dos aparatos tecnológicos não resiste a seu sucessor, caso este mostrar-se mais eficiente e mais barato. aqui atinge-se um dilema18: quando analisamos o desenvolvimento do direito regulatório, uma das grandes qualidades identificada foi justamente sua capacidade de incorporar questões de natureza econômicas e técnicas específicas daquele determinado setor em sua regulação, em seu regime altamente especializado. dito de outra forma, há uma inundação de expectativas cognitivas, que são incorporadas pela regulação, visando a garantir “a melhor técnica”, “medidas mais eficientes”, “soluções mais seguras” etc., que acabam por trazer uma mutabilidade que, por vezes, deixa de ser desejada ao regime, tendo em vista sua função primordial, de estabilização das expectativas. aqui cabe destacar que o que se está a comentar vai além daquilo que se convencionou chamar de interdisciplinaridade, que tem, inclusive na teoria dos sistemas, um papel diretamente associado à teoria do direito (luhmann, 1999: 191 ss.), em que o sistema jurídico se abre cognitivamente, em suas fronteiras, para permitir a entrada de input, que precisará ser lido pelo próprio sistema jurídico, com base em seu código e programas, para lhe possibilitar a aplicação de modo reflexivo pelo direito. ou seja, na interdisciplinaridade, o direito faz uma mera tradução de elementos estranhos, reconstruindo-os em termos estritamente jurídicos. aqui não, na regulação, esta contaminação vai além, trazendo para dentro do direito estruturas de outra natureza. quando no núcleo da obrigação está o dever de se utilizar a “melhor técnica”, ou “as normas 16 fórmula mais que conhecida desde o direito romano, que se encontra reiteradamente em diplomas como o código civil (lei nº 10.406, de 2002): “art. 927. aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” 17 o cisne negro acabou por se tornar mote metafórico, como alegoria de eventos altamente raros e improvável que, justamente por serem assim, quando ocorrem gerarem grande impacto (taleb, 2007). 18 ou, ainda, um “trilema”, ver (teubner, 1984). 92 regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. técnicas aplicáveis”, esta obrigação, por si mesma, passa a ser, simultaneamente, uma expectativa normativa e uma expectativa cognitiva. ou seja, parece haver uma insuficiência desta distinção para identificar os elementos internos de um direito hipercomplexo e altamente especializado e para circunscrever sua normatividade. ou seja, esses regimes próprios dos setores regulados parecem se apresentar como um emaranhado de expectativas de ambas naturezas, ou, de forma alternativa, como um conjunto de “expectativas híbridas”. é possível de se afirmar que este fenômeno não é algo isolado destas ordens normativas (pós)modernas, podendo ser identificadas esporadicamente em obrigações jurídicas mais tradicionais e menos complexas. entretanto, o que nas formas mais clássicas de obrigação jurídica19 aparece apenas excepcionalmente, na regulação passar a ser característica eminente, já que, como se viu, tais regimes são vocacionados para ser assim constituídos. além disso, é importante ficar claro aqui que, muito mais do que a pretensão de meramente criar uma nova variante de expectativa, uma terceira via para a dicotomia, encontra-se a proposta de compreensão da regulação como esse novelo híbrido de expectativas. ou seja, sem buscar romper com a distinção, observam-se casos concretos em que se identificam elementos comunicacionais próprios da regulação, que requerem uma ampliação da compreensão destas categorias, uma vez que, como vimos, expectativas cognitivas passam a ser conteúdo de uma expectativa normativa, trazendo-lhe, ao mesmo tempo, maior flexibilidade e adequação, mas podendo impor-lhe um risco de segurança jurídica, à sua própria estabilização20, o que, no limite, pode abalar a própria diferenciação funcional do direito. assim, como conclusão deste capítulo pode-se dizer que o recurso a tais estruturas, por parte do regulador, ou o defrontar-se com elas, por parte do regulado ou do estudioso do direito traz consigo uma desafio extra: reconhecer que tal hibridismo traz, por uma lado, vantagens adaptativas, ou seja, traz uma válvula para a abertura cognitiva e para a adequação social, mas, por outro lado, acende-se luz de atenção para a estabilidade, abre-se uma porta perigosa que 19 aqui se está a levar em conta, de maneira relativamente simplista, que os modelos jurídicos pré-modernos dispunham de um ambiente menos complexo a ser “regrado” e, por isso, lançavam mão majoritariamente de mecanismos muito mais simples comunicacionalmente, como o modelo de previsão de condutas concretas, relacionandoas a consequências jurídicas igualmente concretas. vale mencionar o modelo ainda hoje utilizado e comum em ramos como o direito penal (código penal: “art. 121. matar alguém: / pena reclusão, de seis a vinte anos.”). estes modelos parecem ser encontrados seja no direito privado, como também nos primórdios do que, posteriormente, foi aglutinado no conceito de direito público, ainda que tal termo faça muito sentido após a consolidação do estado nacional e seu papel regulador. 20 ver, por exemplo, (faraco e coutinho, 2007). regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) 93 dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. pode colocar em check o fechamento operacional e a consistência das decisões tomadas com base nesse arcabouço normativo-cognitivo. ou seja, inaugura-se, com tal regime híbrido, a necessidade ainda mais urgente do constante observar e avaliar das obrigações criadas, para se ter conhecimento de seus efeitos e de suas externalidades, sejam elas negativas ou positivas. uma obrigação desta natureza, por sua complexidade, não pode ficar esquecida gerando efeitos jurídicos não mensurados, sob pena de bombardear, ao mesmo tempo, os dois pilares que lhe dão significado: a robustez estável, que apenas a normatividade jurídica pode dar, e a flexibilidade e especificidade, próprio das ciências, que têm maior compromisso com a busca do que com a perenidade de seus resultados. autorização de obras – a complexidade de uma simples obrigação até aqui, por mais que se tenha tentado a proximidade com os exemplos e casos mais concretos, houve um panorama mais abstrato, sem se aprofundar em uma obrigação específica a ser enquadrada como um dos elementos desta grande e complexa pintura chamada regulação setorial. a partir de agora, com os conceitos já firmados anteriormente, será retomado o caso concreto apresentado superficialmente na introdução, para identificar elementos que compõem esta simples obrigação, cuja natureza se enquadre nas expectativas híbridas anteriormente definidas. o regime jurídico ou a regulação setorial do caso concreto é a regulação da prestação de serviços de transporte ferroviário de carga concedidos à iniciativa privada por meios de licitação. aqui, interessante notar que, evolutivamente, este regime já passou por mudanças significativas desde sua inauguração com as primeiras concessões realizadas na década de 1990, momento em que tal serviço público deixou de ser explorado diretamente pelo união.21 além disso, com a sanção da lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, e a criação da agência nacional de transportes terrestres – antt, altera-se a 21 percorrendo assim as duas hipóteses constitucionais do art. 21, inc. xii, alínea “d”, que determinam: “art. 21. compete à união: (...) xii explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: (...) d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de estado ou território;”. 94 regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. figura do regulador, que deixa de ser exercida pela administração direta, isto é, pelo ministério afeto à área e passa a ser exercida pela administração indireta, pela agência reguladora setorial, que inclui em sua “esfera de atuação” o transporte ferroviário de cargas (art. 22, inc. i). quando lidos os incisos do art. 24 da referida lei, que atribuem as competências à antt, já começam a surgir descrições que, se observadas do ponto de vista tradicional do direito administrativo, podem causar certo estranhamento. seguem alguns exemplos: “art. 24. cabe à antt, em sua esfera de atuação, como atribuições gerais: i – promover pesquisas e estudos específicos de tráfego e de demanda de serviços de transporte; ii – promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados; (...) xi – promover estudos sobre a logística do transporte intermodal, ao longo de eixos ou fluxos de produção; (...) xiv – estabelecer padrões e normas técnicas complementares relativos às operações de transporte terrestre de cargas especiais e perigosas;” aqui, aparecem diversas competências que, se pensarmos do ponto de vista jurídico clássico pouco teriam lugar, mas que passam a ser funções cada vez mais recorrentes dos reguladores modernos. importante notar que tais atribuições, no conteúdo, aproximam a antt como reguladora a sujeitos que transitam dentre expectativas cognitivas, tais como cientistas e economistas, algo muito menos presente, por exemplo, na norma anterior que subsidiou os processos de concessão: a lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. por si só, estas competências ainda não dizem nada de concreto, tendo em vista que poderíamos estar falando meramente de um desenvolvimento de mecanismos interdisciplinares, para trazer tais informações, que só seriam inteligíveis ao direito uma vez traduzidas para semântica da normatividade. mas, já é possível identificar sinais, nesse momento, de uma transição da construção do conteúdo jurídico tradicional, desempenhado pelos poderes do estado (legislativo e executivo), para um jurídico regulatório, a ser desempenhado por um agente da administração indireta, a agência reguladora. para além desta dimensão do agente regulador, na lei nº 10.233, de 2001, surgem já obrigações muito próximas daquelas que foram tratadas, abstratamente, no capítulo anterior. seguem exemplos de previsões que, determina a lei, devem ser incluídas nos contratos de concessão: “art. 37. o contrato estabelecerá que o concessionário estará obrigado a: i – adotar, em todas as suas operações, as medidas necessárias para a conservação dos recursos naturais, para a segurança das pessoas e dos equipamentos e para a preservação do meio ambiente; regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) 95 dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. (...) iii – adotar as melhores práticas de execução de projetos e obras e de prestação de serviços, segundo normas e procedimentos técnicos e científicos pertinentes, utilizando, sempre que possível, equipamentos e processos recomendados pela melhor tecnologia aplicada ao setor.” nestes dois incisos (destacados aqui para enfatizar suas expressões fundamentais), podem, claramente, ser identificadas as parcelas eminentemente cognitivas das obrigações contratuais previstas na lei. é dizer, se a obrigação reside justamente em “adotar (...) as medidas necessárias” ou “adotar as melhores práticas”, uma alteração do entendimento do ponto de vista da técnica, por novas descobertas científicas, por exemplo, (que pode ser realizadas, inclusive, no âmbito de estudos da própria antt, como se viu nos incisos do art. 24 da mesma lei), então o conteúdo desta obrigação não encontra estrutura na comunicação de forma normativa, mas sim, de forma cognitiva. por outro lado, como aqui se trata, em verdade, de uma obrigação, não cabe falar em mera estruturação cognitiva, por conta de sua repercussão contrafática no caso de sua frustração. já é possível notar o desenho de expectativa híbrida nessas previsões abstratas. mas, após este breve apanhado da evolução normativa recente da regulação do setor, atinge-se, enfim, o caso concreto a ser melhor esmiuçado: a autorização para realização de obras na malha concedida. o ponto de partida desta obrigação encontra-se, justamente, no contrato de concessão, do qual se extraiu a seguinte transcrição do inc. i da cláusula décima – dos direito da concessionárias (aqui, como exemplo, o contrato de concessão da malha paulista, mas tal previsão pode ser lida, em semelhantes ou mesmo idênticos termos, nos demais contratos em vigor): “são direitos da concessionária: i) construir ramais, variantes, pátios, estações, oficinas e demais instalações, bem como proceder a retificação de traçado para a melhoria e/ou expansão dos serviços da malha objeto deste contrato, sempre com prévia autorização da concedente, que se manifestará a respeito no prazo de 90 (noventa) dias;” importa notar que no regulamento dos transportes ferroviários – rtf (decreto nº 1.832, de 4 de março de 1996), fala-se, em seu art. 3º, apenas de prévia autorização do poder executivo para “desativação ou erradicação de trechos ferroviários integrantes do subsistema ferroviário federal, comprovadamente antieconômicos e verificado o atendimento da demanda por outra modalidade de transporte”, dando diretamente uma autorização geral e abstrata à administração ferroviária (concessionária) para a “a construção e o uso de desvios e ramais particulares”, mediante mero “conhecimento” do poder concedente. já o inc. 96 regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. ix do art. 24 da lei 10.233, de 2001, afirma caber como atribuição geral da antt “ix autorizar projetos e investimentos no âmbito das outorgas estabelecidas”, sem, no entanto, determinar como sua obrigação a apreciação de pedidos de autorização para todos os projetos e investimentos. isto é, aqui há uma atribuição de competência, para determinar que, em havendo a obrigação de pedido de autorização prévia para projetos e investimentos, a competência para avalia-los é da antt. saindo da esfera legal, atingindo-se a regulamentar, a própria antt, no exercício de sua atividade normativa, estabeleceu também “procedimentos a serem seguidos pelas concessionárias de serviços públicos de transporte ferroviário na obtenção de autorização da antt para execução de obras na malha objeto da concessão”, por meio da resolução nº 2695, de 13 de maio de 2008, alterada recentemente pela resolução nº 5405, de 17 de agosto de 2017 e pela resolução nº 5819, de 10 de maio de 2018.22 até aqui, antes da resolução antt nº 2695, de 2008, há certa dificuldade de se saber, ao certo: i. qual a dimensão desta obrigação, isto é, quais as hipóteses em que a concessionária é efetivamente obrigada a submeter um projeto de obra para avaliação e autorização prévia da agência, uma vez haver certa vagueza na obrigação contratual e pouco suporte legal ou mesmo em regulamentos; ii. mas também é difícil, do ponto de vista do observador dogmata, do estudioso do direito regulatório, subtrair quais as intenções regulatórias que estão por trás desta obrigação; iii. em decorrência desta dúvida, mas não só, resta duvidosa a extensão da análise para a concessão da autorização, que pode ser desde mero controle burocrático, passando por avaliações técnicas e financeiras, chegando no limite do juízo de oportunidade da execução de tal obra. o art. 7º desta resolução talvez coloque a disposição algumas pistas, que podem nortear nas respostas destes três pontos: “art. 7º a concepção do projeto, para as obras previstas no art. 1º, levará em consideração as condições de implantação, operação, manutenção e inspeção do empreendimento, bem como as conseqüências nas operações ferroviárias, buscando sempre: i minimizar os riscos à ferrovia, a terceiros, e à comunidade; ii cumprir o disposto nos respectivos contratos de concessão e arrendamento; iii evitar risco de danos aos bens arrendados; iv atender às condições de segurança do tráfego; v garantir a capacidade técnica da prestação adequada do serviço de atendimento aos usuários; e 22 curioso que, em seus “considerandos”, a resolução (norma geral e abstrata) faz referência a texto idêntico ao dos contratos (norma específica e concreta), ao afirmar o direito de construir dos concessionários, para então fixar tais procedimentos para a obtenção da autorização. regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) 97 dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. vi cumprir as normas ambientais vigentes.” além disso, surge novamente uma válvula típica de expectativa híbrida no art. 11, que fixa como “exigência” para a execução da obra a “conformidade com normas técnicas vigentes”23, ou seja, conforme tais normas técnicas, norteadas por evolução e inovações científicas, modificarem-se com o tempo, modifica-se também o conteúdo da obrigação. ainda assim, mesmo com tais elementos, não parece ser suficiente para se entender quais são as obras que demandam tal autorização, o que se torna mais dramático com o art. 9º, da resolução, que fala já em pena para os casos de “obras não autorizadas pela antt, executadas ou em execução”, sobretudo quando lido em cotejo com o já mencionado inc. iii, do art. 37 da lei 10.233, de 2001, que estabelece, genericamente, a obrigação contratual da concessionaria de “adotar as melhores práticas de execução de projetos e obras e de prestação de serviços”. o que se nota, até aqui, é que a leitura concatenada das leis que tratam de concessão, do decreto que regulamenta o setor, da resolução da antt que procedimentaliza o pedido de autorização e a obrigação específica do contrato de concessão, é necessária, mas não é suficiente para compreender a dimensão e o conteúdo desta obrigação. a busca pretende transcender tais diplomas mais familiares ao operar do direito da infraestrutura ferroviária. antes deste movimento, apenas como exercício de compreensão da dimensão desse tipo de obrigação, importante notar que há ainda um diálogo entre esferas normativas, entre regimes, que parte de pontos de partidas de racionalidades subsistêmicas diversas. um excelente exemplo aqui é o regime jurídico do direito ambiental, igualmente altamente especializado e vocacionado a dar conta de uma racionalidade própria, a da proteção do meio ambiente, com manejo das tensões do desenvolvimento sustentável, em suas dimensões econômica, social e ambiental propriamente dita. nota-se que, ao falar de obras, a regulamentação do setor ferroviário muitas vezes visita as necessidades de cumprimentos das obrigações ambientais, com destaque para o licenciamento ambiental. interessante ver que, por exemplo, o licenciamento ambiental específico fixado pela resolução nº 237, de 19 de dezembro de 1997, do conselho nacional do meio ambiente – conama, que traz, em seu anexo 1, dentre as “atividades ou empreendimentos sujeitos ao licenciamento ambiental” as “obras civis” em ferrovias. ainda no licenciamento ambiental, há a resolução nº 479, de 15 de março de 2017, igualmente do conama, para dar conta do “licenciamento ambiental de empreendimentos ferroviários de baixo potencial de impacto ambiental e a regularização dos empreendimentos em operação.” 23 abrindo, inclusive, para mais uma dúvida: esta exigência serve para todas as obras, independentemente de terem sido submetidas a procedimento e autorização da agência, ou não, apenas para estas últimas. 98 regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. como o próprio conceito de “obras” será importante para a definição da obrigação, cabe dar certa atenção esta última resolução conama, já que, dentre todos os diplomas listados, ela é o primeiro a trazer, no inc. iii, do art. 2º, um conceito de “obra ferroviária”: “obra de construção, duplicação, ampliação ou quaisquer outras obras de intervenção na via permanente e em unidades de apoio;”. contudo, neste caso, vale observar que, possivelmente, o conceito de obra ferroviária para fins de licenciamento ambiental não necessariamente coincide com o conceito para fins da obrigação de pedido de autorização, mas, ao existirem, podem ser complementares, ou, pior, gerarem colisões normativas a terem que ser arbitradas por um direito de colisão (fischer-lescano e teubner, 2006; teubner e korth, 2009).24 para evoluir na busca de dispositivos estrangeiros para o direito, importante dar um passo atrás, partindo do suporte normativo primeiro da obrigação, a cláusula contratual: ela prescreve como o objeto desta obrigação a construção de “ramais, variantes, pátios, estações, oficinas e demais instalações”, por conta destas “demais instalações”, novamente, a obrigação fica demasiadamente ampla, podendo todos os tipos de obra se encaixar, inclusive aqueles, sobre as quais, o senso comum e a razoabilidade parecem indicar por não estarem encampadas sob a pretensão do regulador. basta pensar na reforma de um banheiro, em uma oficina, por exemplo; seria razoável o regulador cobrar autorização prévia, com todo o trâmite e formalidade que seriam necessários? por outro lado, é possível afastar peremptoriamente a obrigação nestes casos? seguindo no texto da obrigação, temos ainda a “retificação de traçado para a melhoria e/ou expansão dos serviços da malha objeto deste contrato”. também aqui, difícil pensar em uma intervenção de retificação de traçado que não seja para melhoria e/ou expansão dos serviços da malha. contudo, há uma possibilidade interpretativa que vincula todas as intervenções, todas as “construções”, ao resultado: “a melhoria e/ou expansão dos serviços da malha objeto deste contrato”. se for assim interpretado, obras de “mero incremento” em outras estruturas, que não aquelas vinculadas aos serviços, estariam fora da obrigação. retomando o exemplo do banheiro, este 24 vale inclusive dizer que há mesmo repercussão penal na violação das obrigações ambientais relacionados à execução de obras. veja o art. 60, da lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998: “art. 60. construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes: pena detenção, de um a seis meses, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.” regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) 99 dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. seria, com essa exegese, colocado como prescindindo do procedimento autorizativo. mas a composição desta obrigação que, partiu da mera necessidade de um pedido prévio de autorização para o exercício de um direito contratual da concessionária, acabou por impor diversas obrigações, que podemos chamar acessórias, como definição de certos conteúdos na execução destes projetos, além de um rol de quesitos, cuja complexidade talvez não possa ser, por diversas razões, dentre elas, limites orçamentário e de pessoal da antt, sequer ser analisados pela agência.25 neste ponto, já parece ficar um pouco mais claro o problema de fundo de que se pretende atacar com esta regulação específica: de forma direta, a defesa dos bens públicos (marques neto, 2014: esp. 35 ss.), isto é, do patrimônio público da união que se encontra afetado à prestação do serviço público, o que leva de forma indireta ao que se pretende, efetivamente, proteger: a contínua e adequada prestação do serviço de transporte ferroviário de carga. saber o que se busca com a regulação pode ser um bom caminho para compreender seus mecanismos e avaliar seus resultados no tempo, sendo capaz, por exemplo, do ponto de vista do regulador de corrigir distorções causadas no decorrer do tempo pela regulação e, na perspectiva do regulado, buscar tirar o melhor proveito da regulação, trazendo para si suas desejadas externalidades positivas. para completar este capítulo, falta apenas visitar, a título de exemplo, dois polos formadores de expectativas cognitivas mixadas com expectativas normativas, que, inevitavelmente, de forma expressa ou indireta, acabam por compor a obrigação em tela: as normas técnicas da associação brasileira de normas técnicas abnt e as diversas implicações de normativos e decisões do e referentes ao conselho federal de engenharia e agronomia – confea. quanto à primeira, a própria resolução nº 2695, de 2008, da antt já faz referência expressa, em seus anexos 2 e 5, à necessidade de “conformidade com as normas técnicas da associação brasileira de normas técnicas abnt e demais normas ferroviárias pertinentes, em vigência”. ou seja, como já apontado anteriormente, estas normas técnicas, por mais que não possam ser confundidas com a técnica em si, acabam por herdar sua dimensão 25 tal situação resultou, recentemente, na revisão e relativa simplificação realizada pela antt, por meio da resolução nº 5.405, de 17 de agosto de 2017, além de da publicação do comunicado sufer/antt nº 001/2018, de 27 de fevereiro de 2018, que buscou, também ele, estabelecer “procedimentos para análise e autorização dos projetos no âmbito das concessões ferroviárias”. 100 regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. estruturalmente alinhada à categoria de expectativa cognitiva, trazendo, tal variabilidade, mas também risco à segurança jurídica.26 em relação ao confea, importante lembrar que, partindo do conceito de “obra”, são trazidas bases conceituais que, com certa dificuldade, se afastariam do arcabouço conceitual técnico da engenharia, no caso, da engenharia civil. essa aproximação inicia-se já com um dispositivo legal, a lei nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, que ao regular o exercício da profissão de engenheiro, criando atividades e atribuições que lhe são privativas (arts. 6º e 7º), acaba por trazer para si uma margem normativa, como ocorre, por exemplo, na resolução nº 1010 de 22 de agosto de 2005, do confea, que dispõe “sobre a regulamentação da atribuição de títulos profissionais, atividades, competências e caracterização do âmbito de atuação dos profissionais inseridos no sistema confea/crea, para efeito de fiscalização do exercício profissional”, contando seu anexo i, inclusive, com um glossário que apresenta a seguinte definição de obra: “resultado da execução ou operacionalização de projeto ou planejamento elaborado visando à consecução de determinados objetivos.” ou seja, resumidamente: uma obrigação aparentemente simples, como a aqui analisada da necessidade de autorização prévia para execução de obras na malha ferroviária concedida, traz consigo, principalmente em um contexto regulatório complexo, um conjunto de fatores que dão conta tanto da sua dimensão jurídica em sentido estrito, mas acaba por atrair uma gama de outras estruturas comunicacionais que fogem aos modelos clássicos de normas ou de “expectativas normativas”, acabando por compor um plexo de expectativas, que chamamos aqui de expectativas híbridas. ao observar a regulação setorial como regime especializado, vocacionado para um determinado subsistema social, esse 26 para ficar clara a perspectiva aqui apresentada, é possível dizer que há um gradiente entre a técnica em si, a norma técnica fixada pela abnt e sua aplicação jurídica na regulação setorial. contudo, quando observada a criação das chamadas “normas técnicas” é possível se identificar uma preponderância comunicacional do teor cognitiva, pensando que ao dizer como é a “melhor forma” técnica de realizar uma tarefa (ponderando questões físico-químicas, por exemplo) os elementos da conformação pós-novas descobertas são muito mais presentes do que é de se esperar no âmbito das expectativas normativas. dito de forma simplesmente, como mero exemplo simbólico: a descoberta de que a melhor forma de dar estabilidade a uma edição é a aplicação de um novo método, mais ágil, eficaz, seguro e/ou barato, não pode ser invalidada contrafaticamente por uma “norma técnica”. o que é mais provável é justamente o contrário: uma norma ter sua validade técnica invalidade frente a uma nova descoberta. por isso a insistência aqui de se alocar as chamadas normas técnicas muito mais no âmbito comunicacional das expectativas cognitivas do que no das normativas. caso sua validade jurídica não dependesse, em certa medida, de mecanismos próprios do direito, poderíamos até dizer que tais normas técnicas, elas próprias, já guardariam um embrião comunicacional de uma expectativa híbrida, aos moldes que se encontra aqui definida. regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) 101 dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. regime mostra-se mesmo como resultado desses diversos plexos, que aumentam ainda mais sua complexidade. assim, o conteúdo da obrigação que se pretender esmiuçar acabar por contar com tais válvulas de abertura cognitiva dispostas internamente na estrutura normativa do regime regulatório. conclusão: regulação e seu emaranhado de expectativas o texto partiu da pergunta comezinha: quais os elementos que compõem a obrigação contratual das concessionárias de serviço público no tocante à necessidade de submissão à antt de pedido de autorização para realização de obras? a hipótese de trabalho lançada foi a de que mesmo obrigações aparentemente simples, quando alocadas em um contexto social determinado, de alta complexidade e proporcionador de uma diferenciação funcional interna do direito, que tem como resultado o desenvolvimento de um regime jurídico próprio, igualmente altamente especializado e complexo, precisa de estruturas diversas, para além daquelas diferenciadas por luhmann entre expectativas normativas e expectativas cognitivas, que aqui se nomeou expectativas híbridas. para demonstrar tal hipótese, percorreu o trajeto da diferenciação funcional do direito, atingindo a diferenciação de segunda ordem, uma diferenciação interna do direito, que se associou ao desenvolvimento de ordens normativas ou regimes vocacionados a lidar com problemas específico, capazes de maximizar a racionalidade própria daquela esfera social, ou subsistema da sociedade ao qual este regime endereça sua prestação de, por um lado, estabilizar as expectativas para proporcionar maior previsibilidade na reprodução sistêmica, mas, por outro, propiciar válvulas de abertura cognitiva que sejam capazes de trazer áreas novos para esse sistema reflexivo. assim, a regulação, do ponto de vista teórico ainda, foi redesenhada como um regime especializado, composto por essas diversas expectativas híbridas a darem conta desse equilíbrio instável da reprodução sistêmica. posta a moldura teórica, com a qual se buscou reenquadrar o problema, partiu-se para revisão da obrigação regulatória específica apresentada. como resultado, identificou-se que, de fato, ao vasculhar as componentes textuais desta obrigação, abrem-se diversas relações e imbricações de expectativas das duas naturezas, aos moldes do que se especulou na parte teórica. a obrigação mostrou certa fragilidade, uma vez que em um primeiro momento o “problema específico” que ela pretendia mitigar parece não ter ficado totalmente claro. contudo, em uma evolução tortuosa deste regime, de uma forma ampla, e da obrigação de forma específica, esta foi tomando contornos mais claros. a pretensão de fundo foi mostrando-se, de forma direta, a preocupação pela preservação do patrimônio público para, de forma indireta, garantir a adequada 102 regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. continuidade e a adequação da prestação de serviço público de transporte ferroviário de carga. mas, para cumprir tal obrigação, o próprio arcabouço normativo foi impulsionando o regulador a trazer para dentre da regulação aquelas peças de natureza cognitiva, que acabam por gerar uma mutabilidade muito mais veloz da normatividade e de seu conteúdo. juntamente com tal evolução da compreensão acerca da obrigação, foi possível ainda identificar que diversas obrigações-meio, muito mais apegadas à forma do que ao resultado, foram sendo abandonadas pelo caminho, o que indica a saudável correção de rota do regulador e ferramenta regulatória escolhida. notou-se que para a proteção do patrimônio e da continuidade e adequação da prestação de serviço, uma análise orçamentária e financeira mais rigorosa e, consequentemente, mais morosa, para a concessão da autorização mostrou-se não só indesejável, como nociva para a racionalidade econômica e técnicooperacional do setor regulado. além disso, usando como exemplo a relação com o direito ambiental, parece ter sido clarificada a necessidade e inevitabilidade de um diálogo (por vezes conflituoso) com outros regimes, ou regulações. este caso poderia ser estendido, por exemplo, a outros regimes regulatórios, como é o direito societário e as regras da comissão de valores mobiliários – cvm ou do chamado novo mercado da bovespa, ou ainda o direito concorrencial e cluster normativo do conselho administrativo de defesa econômica – cade, entre outros tantos. fato é, estes conglomerados setoriais, que podem receber o nome de regulação setorial, parecem ser bem definidos nos termos da hipótese apresentada inicialmente: como um emaranhado de expectativas híbridas, em constante mutação e adequação, ao mesmo tempo que em uma constante busca por consistência e estabilidade. para além do caso concreto, parece possível ainda extrapolar, que tanto o regulador, no momento e fixação das obrigações regulatórias, quanto o regulado, no momento de agir em conformidade com sua regulação hiperespecializada, quanto, por fim, os observadores dessa regulação devem estar municiados para serem capazes de desvendar as raízes desta regulação, prevendo seus resultados e externalidades, com capacidade e velocidade responsivas para compreensão e as eventuais correções de curso. juntamente com as possibilidades de maior adequação de uma regulação complexa, estabilizada e aderente ao setor regulado, devem ser reconhecidos os desafios e riscos para estabilidade e as potencialidades destrutivas de seus equívocos. complexo, como a sociedade na (pós)modernidade. regulação e seu emaranhado de expectativas (p. 79-108) 103 dudena, r. regulação e seu emaranhado de expectativas: o exemplo da autorização para execução de obras em ferrovias. revista de direito setorial e regulatório, v. 5, n. 2, p. 79-108, outubro 2019. normas constituição • constituição da república federativa do brasil de 1988, disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm [último acesso: 19/12/2018]. leis • decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, disponível em: 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(p. 345-366) 345 meylan, a. autogoverno, a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídicoadministrativo para consolidação do direito à moradia. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídico-administrativo para consolidação do direito à moradia social interest in land regularization and the legal and administrative process for consolidating the right to housing submetido(submitted): 31/03/2016 arleide meylan * parecer(revised): 27/04/2016 aceito(accepted): 09/06/2016 resumo propósito – análise da aplicação do instituto de regularização fundiária e suas implicações teóricas e práticas na política urbana nacional, para consolidação do direito à moradia no brasil. metodologia/abordagem/design – análise teórica dos instrumentos jurídicos previstos no sistema brasileiro para aplicação do direito à moradia digna, de caráter de interesse social sob a perspectiva regulatória do instituto da regularização fundiária de interesse social. resultados – implicações da atuação estatal e da sociedade no processo regulatório para a efetivação dos princípios da função social da propriedade e da cidade, utilizando-se como parâmetros a aplicação dos instrumentos jurídicos, normativos e administrativos disponíveis para a política urbana nacional. implicações práticas – o artigo demonstra que o instituto da regularização fundiária requer um envolvimento do poder público e da sociedade para efetivação dos princípios da função social da propriedade e da cidade, para a promoção da inclusão social dos espaços urbanos brasileiros. originalidade/relevância do texto – o artigo busca elucidar o instituto da regularização fundiária, explanando sobre a importância dos instrumentos previstos pela legislação brasileira e a atuação do estado no processo regulatório para a aplicação do instituto em tela, especialmente diante dos problemas decorrentes da segregação socioespacial dos espaços urbanos brasileiros. palavras-chave: direito à moradia, regularização fundiária de interesse social, princípio da função social da propriedade, regulação, política urbana. abstract purpose – the paper analyzes the urban real estate regularization and its theoretical and practical implications on national urban policy to consolidate the right to housing in brazil. * professora do curso de direito da universidade federal rural do semiárido (ufersa), mestre em direito pela universidade federal da paraíba (ufpb). coordenadora do projeto de extensão: direito à cidade com participação social, pela pró-reitoria de extensão e cultura – proec/ufersa. email: arleidemeylan@gmail.com. mailto:arleidemeylan@gmail.com 346 a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório... (p. 345-366) meylan, a. autogoverno, a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídicoadministrativo para consolidação do direito à moradia. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. methodology/approach/design – theoretical analysis and case study on the statutory instruments designed for the implementation of the right to housing in brazil. results – the article reaches the conclusion that government and social attention is desirable for the regulatory process to implement principles of the city’s social function and the social function of property, using the parameters put forward by of the legal, regulatory and administrative instruments available at the national urban policy. practical implications – the article demonstrates that the urban real estate regularization requires the involvement of government and society for realization of the principles of the social function of property and the city, and to promote social inclusion of brazilian urban spaces. originality/value – it seeks to elucidate the institute of land regularization, explaining the importance of the tools provided by brazilian legal framework and the state’s role in the regulatory process for the application of the institute, especially on the problems of the social segregation space of brazilian urban spaces. keywords: right to housing, land regularization of social interest, principle of the social function of property, regulation, urban policy. introdução o instituto da regularização fundiária de interesse social é um instrumento jurídico introduzido no sistema brasileiro como alternativa para se efetivar os princípios da função social da propriedade e da cidade, como também, da dignidade humana, princípios estes, norteadores da política urbana brasileira, constitucionalmente estabelecida. em vista da segregação socioespacial e da exclusão social presentes nos espaços urbanos, o instituto em tela tem o escopo de buscar estabelecer o cumprimento de direitos reconhecidos pela constituição brasileira e regulamentados pela legislação infraconstitucional. dada a relevância do papel fundamental desse instituto associado ao direito à cidade sustentável, como premissa maior e integrativa para o pleno desenvolvimento socioeconômico, é que se faz necessária a análise dos elementos que fundamentam a atuação dos agentes públicos, para consolidação da inclusão social e regularização da moradia. alcançando uma dimensão ampla do direito de propriedade em detrimento, inclusive, ao já ultrapassado, direito à propriedade privada de cunho individualista e absoluto. ademais, é um tema sujeito a muitas observações críticas e que envolve de maneira multidisciplinar vários fenômenos sociojurídicos, sendo, deveras importante, a atuação da administração pública e de toda a sociedade, para se tentar reduzir as desigualdades sociais e promover a inclusão social. sob esse prisma, torna-se inevitável a análise da regularização fundiária de interesse social e do processo regulatório estatal, com a busca dos a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório... (p. 345-366) 347 meylan, a. autogoverno, a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídicoadministrativo para consolidação do direito à moradia. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. fundamentos legais sob um olhar das práticas adotadas e evidenciadas para efetivar tal instrumento e, consequentemente, da aplicação de seus institutos de acordo com os casos concretos e com as decisões jurídico-administrativas regulatórias. portanto, o presente trabalho faz as observações no que diz respeito à legitimação de posse envolvendo moradia de interesse social, para atendimento de uma parcela da população que não tem acesso à habitação nos moldes do mercado imobiliário e, a consequente, necessidade de urbanização de áreas em desconformidade com os parâmetros urbanísticos e ambientais, como meios de promoção da moradia digna. a pesquisa recorre a uma análise contextual de intervenção estatal, buscando as origens e matrizes de construção de política habitacional no brasil e, na atualidade, a perspectiva de regulação jurídica e administrativa por uma cidade mais justa, equilibrada e sustentável, trazendo uma discussão de cunho social, na medida em que traz à tona a realidade crítica dos desajustes sociais e urbanos evidenciados nas sociedades, e que justamente por tal, a regularização fundiária de interesse social consubstancia um mecanismo de tentativa de se efetivar a reforma urbana, sobretudo no brasil. as observações que serão apresentadas buscam, como objetivo maior, elucidar a atuação do poder legislativo e da administração pública em relação ao instituto da regularização fundiária de interesse social, enquanto política pública, com a proposta de observação da modelagem regulatória processual administrativa desenvolvida no brasil, através dos diversos instrumentos previstos no ordenamento brasileiro, seja através dos mecanismos utilizados para a mera formalização da posse, a exemplo da demarcação urbanística ou da legitimação de posse, e de outra forma, os instrumentos que têm como principal característica, a transferência da propriedade do bem ou sua aquisição. tendo em vista a grande problemática da habitação no brasil e os desafios enfrentados para implementação de uma nova política nessa seara, a lei federal nº 11.977/2009, que trata do programa minha casa, minha vida e da regularização fundiária, tendo sido elaborada com mecanismos práticos de atuação, ainda que, nos municípios, os instrumentos hábeis para utilização desse instituto nem sempre sejam apropriados ou mesmo inexistam, como lei específica ou plano diretor, o envolvimento e a incorporação da participação de outros atores, que não o estado, fomenta a instituição da reforma urbana por todos os envolvidos, cujo propósito maior é o de se estabelecer a cidade sustentável, assim é o teor do art. 50 da citada lei. sendo assim, buscou-se no estudo, evidenciar a nova perspectiva de atuação do estado no sentido de atender à parcela da população sem acesso ao direito social e humano de moradia, e a constatação da relação amalgamada entre a prestação de serviço público e privado, posto que não se cogita mais 348 a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório... (p. 345-366) meylan, a. autogoverno, a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídicoadministrativo para consolidação do direito à moradia. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. dissociar um de outro, tendo em vista a importância maior do interesse coletivo, que demanda maleabilidade no processo de implementação de políticas públicas voltadas para a habitação, inclusive, com a atuação normativa e técnica do poder executivo, condição sine qua non para se efetivar a política urbana local, por meio, também, da regularização fundiária. sob esse prisma, o resgate que se expõe no presente texto das políticas implantadas pelo governo brasileiro, permite considerar que segundo a teoria da regulação, faz-se mister atribuir à administração pública o papel de se articular com a sociedade privada, para implementação de uma nova modelagem do espaço urbano, e nesse sentido, o ordenamento jurídico brasileiro traz um rol de instrumentos jurídicos que implicam na ingerência do setor privado como um todo, na construção estampada nessa nova realidade brasileira, sem desconsiderar, entretanto, a preocupação em, sob o olhar fiscalizador do estado, não permitir que a aplicação desses direitos beneficiem a especulação imobiliária criada, inclusive, em torno de áreas, que deveriam representar zonas especiais de interesse social. ocorre, entretanto, que uma análise detalhada do reconhecimento e da aplicação do direito à cidade e à moradia digna, como direito fundamental, demonstra que, ao menos no que concerne a este direito social, há inúmeros desafios para que se intensifiquem os esforços da administração pública como de toda a sociedade civil, no sentido de implementar a política urbana, para construção de uma cidade melhor. não se pode refutar de se questionar, tanto de uma perspectiva teórica, como do ponto de vista prático, quais critérios r e g u la tó r io s seriam mais apropriados para o reconhecimento jurídico e social do direito à moradia, principalmente através da regularização fundiária plena de interesse social. a proteção do direito social à moradia no ordenamento brasileiro os fundamentos que justificam a utilização do instituto da regularização fundiária encontram-se respaldados no direito à moradia previsto no elenco de direitos sociais, tanto introduzido no art. 6º pela emenda constitucional nº 26/2000, como também, pelo princípio da função social da propriedade urbana, pública e privada, através do enunciado do art. 182 da constituição federal de 1988. ademais, a íntima relação entre o instituto em análise e a questão urbana, assim como o domínio do espaço urbano recorre a dispositivos infraconstitucionais, considerados marcos normativos voltados à concretização do que se pretende atingir com a regularização fundiária. nesse bojo legal, encontram-se: a lei federal de parcelamento do solo, lei nº 6.766/1979, que oferece possibilidades de instituição de parcelamentos populares ou habitações de interesse social, como também, reconhece a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório... (p. 345-366) 349 meylan, a. autogoverno, a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídicoadministrativo para consolidação do direito à moradia. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. instrumentos para loteamentos e desmembramentos, ainda que irregulares; o estatuto da cidade – lei federal nº 10.257/2001, a medida provisória nº 2.220 de 04 de setembro de 2001, trazendo instrumentos de legalização de aspectos dominiais em concomitância à realização de melhorias urbanísticas; e o programa minha casa minha vida, instituído pela lei federal nº 11.977/2009, que trata do instituto da regularização fundiária urbana de interesse social, além de oferecer um leque de medidas jurídicas, urbanísticas e ambientais sobre a temática. as constituições anteriores de 1934 e de 1946, já tinham expressado a necessidade do direito à propriedade ser exercido em consonância com o interesse social ou coletivo ou atrelado ao bem estar social, 1 entretanto, a inclusão da função social da propriedade no sistema brasileiro, que é o condão que fundamenta essencialmente a regularização fundiária, sobretudo em se tratando de interesse social, estava presente em nosso ordenamento na constituição de 1967, art. 157, inciso iii, desmontando o conceito de propriedade respaldado no individualismo, até então, fundante no direito civilista, pois dá um reconhecimento à propriedade que passa a ser inserida em um contexto social e coletivo. o desdobramento provocado pelo princípio da função social da propriedade não se atém apenas aos condicionamentos negativos enquanto “gerador de imposições negativas ao comportamento do proprietário” (grau, 1983, p. 65), pois se trata de impor ao proprietário condutas compatíveis com a utilização positiva e adequada de sua propriedade, como fica evidente na diretriz constitucional prevista no art. 182, § 4º, da constituição federal de 1988, através da aplicação de sanções em vista da não utilização, subutilização ou não edificação da propriedade que, portanto, não esteja cumprindo sua função social. o estatuto da cidade arrola as medidas sancionatórias, remetendo à lei municipal específica a aplicação de tais sanções em áreas definidas pelo plano diretor da localidade, como instrumentos necessários para imposição do princípio, mas a própria constituição federal de 1988 consagra o direito à moradia como um direito social e como elemento essencial da vida humana e, por consequência, dos direitos humanos. o brasil, enquanto signatário de tratados e declarações internacionais, já espelhava, pelo menos juridicamente, a preocupação em dar relevância ao direito da moradia como mandamento jurídico e que deveria ser reconhecido 1 a constituição de 1946 estabeleceu que o uso de propriedade estava condicionado ao bem-estar social em seu art. 147, ao passo que a constituição de 1934 estabelecia no art. 113, 17, que o direito à propriedade deveria ser exercido em consonância com o interesse social ou coletivo; 350 a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório... (p. 345-366) meylan, a. autogoverno, a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídicoadministrativo para consolidação do direito à moradia. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. constitucionalmente, assim estabelecia a declaração universal dos direitos humanos de 1948 em seu artigo 25, i: “toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis”. nesse contexto, outros instrumentos internacionais podem ser citados como a declaração sobre assentamentos humanos de vancouver, em 1976, assim como a declaração sobre desenvolvimento, de 1986, e as agendas 21, 1992 e habitat de 1996 (saule júnior, 2004). outra referência à moradia como direito humano se encontra na convenção internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial, no qual o artigo 5º, alínea e, inciso iii, atribui ao estado a obrigação de assegurar o direito à habitação como um dos corolários do direito à igualdade: “de conformidade com as obrigações fundamentais enunciadas no artigo 2º, os estados partes comprometem-se a proibir e a eliminar a discriminação racial em todas as suas formas e a garantir o direito de cada uma à igualdade perante à lei sem distinção de raça, de cor ou de origem nacional ou étnica, principalmente no gozo dos seguintes direitos (…) e) direitos econômicos, sociais, culturais, principalmente: (…) iii) direito à habitação. ” a referência ao direito à habitação está estreitamente ligada ao direito à igualdade, e se situa também no direito humano: o direito à moradia digna. da mesma forma, outros instrumentos internacionais pontuam o direito à moradia, ainda que estejam direcionados à proteção de outros titulares, como é o caso do pacto internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais, aprovado em 1966, e vigente desde 1976, e ratificado pelo brasil desde 1992, artigo 11, item i, ao tratar do reconhecimento aos cidadãos do direito a um nível de vida adequado, pelos estados, inclusive de moradia. além disso, a convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher também trouxe em seu texto a preocupação em assegurar às mulheres o direito à habitação em igualdade em relação aos homens, particularmente nas zonas rurais. a concepção do conceito de interesse público voltado à moradia digna e relacionado à cidadania e à igualdade, sem dúvida, remete à preocupação com a erosão traçada nos valores e nas instituições democráticos, em vista da conduta política que privilegia o favorecimento do mercado em detrimento da democracia, fazendo-se indispensável uma atividade regulatória mais ajustada à realidade e que preserve esses pilares, legitimando a própria atuação regulatória de proteção do interesse público (feintuck, 2010). a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório... (p. 345-366) 351 meylan, a. autogoverno, a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídicoadministrativo para consolidação do direito à moradia. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. dos comentários gerais números 4 e 7 do comitê de direitos econômicos, sociais e culturais das nações unidas 2 vê-se o reconhecimento do direito à moradia como um direito humano estabelecendo pontualmente alguns elementos balizadores do direito em tela, que são: segurança legal da posse, disponibilidade de serviços, materiais, facilidades e infraestrutura, habitabilidade, custo acessível da moradia, acessibilidade, localização e adequação cultural. todo esse respaldo jurídico é de grande relevância para o desenvolvimento da temática, no entanto, persiste, ainda, a dificuldade de se atribuir concretude e efetividade ao direito social da moradia, e particularmente através da regularização fundiária de interesse social, em função da complexidade que o instituto estampa, e que exige a transformação dos modelos políticos, até então, implantados no brasil, com a conjugação de ações que transcende o poder do estado. a concepção do direito à moradia e a regularização fundiária na legislação brasileira infraconstitucional os fundamentos expostos nos comentários gerais números 4 e 7 do comitê de direitos econômicos, sociais e culturais das nações unidas apresentam a justificativa cabível para o instituto da regularização fundiária, cuja concepção se desenvolveu, a partir de referenciais jurídicos infraconstitucionais, a exemplo do estatuto da cidade, lei nº 10.257/2001, que norteou a política urbana nacional, insculpida nos art. 182 e 183 da constituição federal de 1988, trazendo à baila, inúmeros instrumentos jurídicos para consolidar a atuação das municipalidades em relação à expansão das cidades e, fundada nos princípios da função social da cidade e da propriedade, fomentando, assim, a realização de políticas públicas ajustadas à nova modelagem de planejamento urbano. é válido ressaltar que a lei federal nº 6.766/1979, conhecida como lei de parcelamento do solo, representou uma nova perspectiva para a concepção do espaço urbano, até então entendido como um aglomerado de lotes privados e alguns espaços públicos, reconhecendo-se, a partir de então, a necessidade de participação do poder público na formulação e implementação das regras para as condições aceitáveis de parcelamento do solo e sua utilização, e considerando o conceito mais amplo de espaço público. apesar de tal legislação não ter sido concebida em princípios fundamentais como o da função social da propriedade e da cidade, que ainda 2 órgão das nações unidas de controle da aplicação dos tratados em matéria de direitos humanos. 352 a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório... (p. 345-366) meylan, a. autogoverno, a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídicoadministrativo para consolidação do direito à moradia. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. estavam adquirindo os moldes concebidos atualmente, 3 mas quanto aos critérios objetivos envolvendo parcelamento e ocupação do solo, ao menos trouxe os parâmetros necessários e usados, inclusive, pelo estatuto da cidade. a questão da regularização fundiária não recebeu tanta atenção do legislador na lei de parcelamento do solo, mesmo assim, pode-se citar alguns dispositivos que buscam nortear a questão relativa aos padrões de parcelamento, ocupação e uso do solo voltados para a população de estratos sociais inferiores, a exemplo do art. 18, §§ 4º e 5º, que estabelece a flexibilização quanto à exigência de título de propriedade em se tratando dos registros de loteamentos ou desmembramentos de habitação popular, e nessa linha introdutória de compreensão, é que a temática passou a ser melhor regulamentada pelo estatuto da cidade. dessa forma, o estatuto da cidade, em seu art. 2º, inc. xiv, já permite uma compreensão da regularização fundiária e consequente urbanização de áreas ocupadas pela população de baixa renda, como uma diretriz da política urbana, nos seguintes termos: art. 2º a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes: (…) xivregularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais; a partir da análise desse dispositivo, já é possível ressaltar alguns elementos que delineiam o instituto da regularização fundiária, dos quais relevante citar, que a regularização é um mecanismo voltado para população de baixa renda e se utiliza de diversos outros mecanismos jurídicos especiais, em observação a aspectos de uso, ocupação e urbanização e às normas ambientais, sendo assim, o instituto em si, fundamenta, também, a utilização de outros instrumentos, a exemplo da demarcação urbanística, do direito de preempção e a transferência do direito de construir, previstos no estatuto, além de outros. importante observar que a regularização fundiária apresenta um elemento sintomático, que é a necessidade do interesse social em si mesmo, para justificar, por exemplo, o direito de preferência do poder público em 3 a lei nº 6.766/1979, foi alterada diversas vezes, sendo que, faz-se mister frisar que a lei federal nº 9.785/1999, trouxe uma nova roupagem à lei de parcelamento de solo, mais adequada à política urbana, pois, inclusive, possibilitou a aprovação de parcelamentos populares e habitações de interesse social fora dos critérios até então previstos naquele diploma; a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório... (p. 345-366) 353 meylan, a. autogoverno, a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídicoadministrativo para consolidação do direito à moradia. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. determinadas áreas previamente delimitadas dentro do espaço urbano, como expõe harvey (1980): “a maioria das políticas sociais são diretamente elaboradas como tentativas de manter uma dada distribuição de renda em um sistema social ou para a redistribuição entre os vários grupos sociais que constituem uma sociedade.” vale destacar que a necessidade da regularização fundiária não se restringe a assentamentos populares, pois existem, também, bairros e loteamentos formados por moradores de média e alta renda que se encontram fora das leis, e para isso a lei prevê a regularização de interesse específico, tendo em vista que esta situação demanda atenção, para que haja a plena ordenação do espaço urbano. daí a importância de distinguir que espécie de regularização fundiária se aplica à determinada área, mesmo porque além das especificidades inerentes à regularização de interesse social, alguns instrumentos só se justificam, em face dessa característica. no entanto, apenas regularizar a situação fundiária de uma área, legalizando o uso do domínio útil, por meio da titulação da posse ou da propriedade a ocupantes de áreas irregularmente ocupadas, não atende à amplitude do instituto de regularização fundiária de interesse social, pois a finalidade e fundamento desse mecanismo vai além de uma concepção objetivamente jurídica, tanto assim que necessita da aplicação mais flexibilizada das normas de urbanização, uso, ocupação de edificações, em vista da supremacia do interesse social, para que possa se consolidar. nesse sentido, é importante esclarecer que embora a lei federal de parcelamento do solo, lei nº 6.766/1979, represente uma evolução no que diz respeito à concepção de espaço público, pois foi concebida sem estar atrelada a essa vertente, precisou passar por inúmeras alterações, para se adequar ao mister a que se propõe a política urbana nacional, tendo em vista a facilitar a aprovação de parcelamentos populares, assim como em permitir a regularização de loteamentos e desmembramentos não autorizados ou executados em desacordo com o ato de licença. a lei em questão não menciona o termo regularização fundiária de interesse social, mas, atualmente, os aspectos que implicam na ocupação do espaço urbano, sobretudo, quando tenha por finalidade a realização de programas de habitação de interesse social, demonstra a relação íntima entre o instituto e a legislação. foram introduzidas regras mais flexíveis, principalmente, no que diz respeito ao parcelamento, uso e ocupação do solo quando se busca atender a projetos que beneficiem a população de baixa renda, a exemplo dos dispositivos 4º, inciso ii, ao reconhecer que as mensurações mínimas exigidas de 125m² 354 a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório... (p. 345-366) meylan, a. autogoverno, a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídicoadministrativo para consolidação do direito à moradia. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. (cento e vinte e cinco metros quadrados) e de 5 m² (cinco metros quadrados) de frente, podem ser elididas propiciando a edificação de conjuntos habitacionais que não atendam a essas exigências, de forma rigorosa, em função do caráter social desses programas. da mesma forma, em se tratando do título de propriedade para o registro do loteamento, permitindo que outras vias de comprovação de titulação sejam usadas, para viabilizar, de maneira mais flexível, a regularização de lotes para fins de interesse social, como é o caso do art. 18, §§ 4º e 5º, da lei nº 6.766/1979. no estatuto da cidade, lei nº 10.257/2001, encontram-se referências à regularização fundiária, prevendo o art. 2º, inciso xiv, que tal instituto associado à urbanização das áreas afetadas é diretriz para que a política urbana alcance plenamente o desenvolvimento da função social da cidade e da propriedade urbana. da mesma forma, o art. 4º, inciso v, alínea q do estatuto o reconhece como instrumento da política urbana, além da medida provisória 2.220/2001 que dispõe sobre a concessão de uso especial já no primeiro artigo, com os seguintes dizeres: art. 1º aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural. compondo assim, o rol de instrumentos políticos e jurídicos, de forma ampla e irrestrita, tanto assim, que em seguida nos artigos 26, inciso i e 35, inciso iii, a regularização é destinada a fundamentar outros instrumentos previstos na referida lei, a exemplo do direito de preempção, previsto no art. 26, inciso i, que de forma implícita, se justifica na necessidade de interesse social, caso contrário, implicaria no direito de preferência do poder público em adquirir determinado imóvel para beneficiar um destinatário, que por si mesmo, teria condições de disputar área urbana em mercado formal sem a intervenção do poder público. constata-se, assim, que o estatuto da cidade amplia o conceito jurídico do instituto em tela, pois além de abranger ações jurídicas de adequação da ocupação em relação à titulação do domínio, permite a flexibilização de elementos urbanísticos no uso e na ocupação do solo e das edificações, através do estabelecimento de normas diferenciadas, sobretudo em se tratando de projetos que envolvam habitação de interesse social, passando a distinguir a regularização de interesse social da regularização de interesse específico. a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório... (p. 345-366) 355 meylan, a. autogoverno, a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídicoadministrativo para consolidação do direito à moradia. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. inaugurou-se uma nova concepção sobre regularização fundiária urbana de interesse social através da lei nº 11.977/2009, que instituiu o programa minha casa minha vida 4 e trouxe o respaldo jurídico que faltava para consolidá-la, sobretudo quando envolve o interesse social, sendo assim, de forma mais ampla, conceituou o instituto, como previsto no art. 46, nos seguintes termos: art. 46. a regularização fundiária consiste no conjunto de medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais que visam à regularização de assentamentos irregulares e à titulação de seus ocupantes, de modo a garantir o direito social à moradia, o pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. nesse diapasão, uma nova política foi instaurada no país, cujo propósito é a destinação de moradia popular e acessível de forma mais ampla possível, para a população, predominantemente, de estratos sociais inferiores, também, através da regularização fundiária de interesse social, em assentamentos considerados irregulares, prevendo como requisitos (brasil, 2013): a obrigatoriedade de elaboração de projeto de regularização fundiária, instrumento que integra as dimensões social, jurídica, urbanística e ambiental componentes do processo; a possibilidade de adoção de parâmetros especiais de parcelamento, uso e ocupação do solo, e área mínima dos lotes, nas duas modalidades de regularização fundiária; possibilidade de compatibilização do direito à moradia e do direito a um meio ambiente equilibrado, estabelecendo regras para a regularização fundiária em áreas de preservação permanente; criação dos instrumentos de demarcação urbanística e legitimação de posse, com o objetivo principal de possibilitar a regularização fundiária de interesse social em áreas particulares ocupadas pacificamente, constituindo a chamada “usucapião administrativa”; simplificação do processo de regularização jurídica de parcelamentos irregulares implantados anteriormente a 19 de dezembro de 1979, data da edição da lei de parcelamento do solo urbano (lei nº 6.766/1979). resta saber, se a instrumentalização promovida pelos diplomas citados consolida a efetivação do instituto, principalmente, considerando que o instituto reclama por parte do poder público, da sociedade civil, da administração e do próprio judiciário a observância harmônica, entre os dispositivos legais, mas ainda, articulação nas ações implementadas pelo poder público local e os órgãos pertinentes. 4 a lei nº 11.977/2009 sofreu algumas alterações pela lei nº 12.424/2011 que acrescentou, inclusive, o art. 47, inciso ix, permeando o instituto da regularização fundiária com características de política pública; 356 a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório... (p. 345-366) meylan, a. autogoverno, a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídicoadministrativo para consolidação do direito à moradia. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. porque ante a complexidade do processo de regularização fundiária de interesse social, a administração desses mecanismos envolve uma atuação não apenas normativa das diversas instâncias do estado, mas efetivamente uma administração constante e pontual dessas normas, com uma observância sobre sua materialização e consequente adequação (aranha, 2015). daí se invocar um estado regulador, que não centraliza seus esforços na interferência direta da propriedade privada, tendo em vista o desenvolvimento social, mas também não se ausenta totalmente de uma intervenção, deixando o mercado imobiliário atuar livremente, conforme enuncia aranha (2015) quando define o estado regulador como aquele que pretende coordenar, gerenciar, controlar e intervir indiretamente. ou seja, regular a relação do próprio estado e do mercado, aproximando-os em processo de cooperação e não os dissociando como forças opostas, aqui, no caso, em vista da consolidação do direito fundamental à moradia por meio de relações equilibradas. exemplos inequívocos dessa perspectiva estão no rol de instrumentos sancionatórios espelhados pela legislação citada, como o imposto predial territorial urbano (iptu) progressivo no tempo 5 , que leva em consideração o desuso ou a subutilização de uma propriedade urbana, como conduta passível de ser sancionada, mas ao mesmo tempo, não intervém na propriedade privada sem pretender alcançar a sua função social, o que aranha (2015, p. 31) coloca como “tecnologia social de sanção aflitiva ou premial orientadora de setores relevantes via atividade contratual, ordenadora, gerencial ou fomentadora”. o papel do estado na implementação da política de habitação e do instituto de regularização fundiária de interesse social no brasil mediante a instituição de diplomas regulamentares do instituto da regularização fundiária de interesse social, instou aos municípios a obrigação de adequar suas respectivas legislações e demandas, de forma a garantir a consolidação da política urbana local aos ditames respaldados na política nacional. uma vez constatada a proliferação de ocupações irregulares, em virtude da intensa e desequilibrada urbanização das cidades, o desafio imposto às municipalidades requer estratégias e vontade política, em favor da erradicação da segregação socioespacial, ampliando o acesso à moradia. 5 o iptu progressivo no tempo é um instrumento previsto no estatuto da cidade (art. 7º, da lei 10.257/2001) que permite ao governo municipal aumentar, progressivamente, o valor da alíquota do iptu de um imóvel, caso seu proprietário não lhe dê a utilização conforme o previsto no plano diretor. a medida consiste em uma espécie de desincentivo aos proprietários em manter imóveis abandonados, terrenos vazios sem edificação, ou glebas sem utilização e parcelamento, de forma a racionalizar e otimizar a ocupação das cidades (instituto pólis, ação administrativa nº 222); a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório... (p. 345-366) 357 meylan, a. autogoverno, a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídicoadministrativo para consolidação do direito à moradia. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. a implementação de políticas federais no setor de habitação, através da criação do sistema nacional de habitação de interesse social (snhis), criado em 2005, e do fundo nacional de habitação de interesse social (fnhis), pelo governo brasileiro, deu um solavanco na proposta de incentivo à regularização fundiária, como também, ao acesso a novas moradias e urbanização de assentamentos irregulares, inclusive, com a aprovação da lei nº 11.481/2007, estabelecendo novos direitos reais, ao acrescentar ao art. 1.225 do código civil brasileiro, lei nº 10.406/2002, os incisos xi e xii, prescrevendo as figuras da concessão de uso especial para fins de moradia e concessão de direito real de uso. também acrescentou no mesmo código, em bens passíveis de hipoteca, no art. 1.473, os incisos viii, ix e x, prevendo o direito de uso especial para fins de moradia, o direito real de uso e a propriedade superficiária, respectivamente, o que possibilitou a destinação de terras da união para regularização fundiária, alçando o status de diretriz, no âmbito da secretaria do patrimônio da união (spu). além disso, a política nacional estabeleceu o programa de aceleração do crescimento (pac) e o programa minha casa minha vida, dimensionando o instituto consideravelmente. a intensificação de ocupações irregulares se deu não só pela urbanização desenfreada, mas, também, em virtude de políticas de governo implementadas ao longo dos anos, no brasil, que não atenderam às parcelas mais carentes da sociedade que, inicialmente, só tinham acesso a moradias precárias, sem infraestrutura, longe dos centros urbanos e perto das áreas periféricas do município, promovendo criminalidade e insalubridade. no sentido de conter essa situação, o estado de são paulo, por exemplo, foi pioneiro ao implementar políticas sanitárias para conter os problemas ocasionados pela falta de saneamento, sendo assim, foi concebido o primeiro código sanitário estadual (rolnik, 2003). ao passo que buscou medidas de remodelagem de áreas centrais, relocando a concentração de moradias naquelas condições para a periferia da cidade. no entanto, tais medidas não eliminaram a problemática, tanto pela ausência de infraestrutura urbana, como pela falta de acesso à propriedade, sobretudo, com a aprovação do código civil brasileiro de 1916, que instituiu o direito de propriedade sob moldes individualista e absoluto, distanciando-se da função social hoje atribuída a esse direito. diversas iniciativas foram tomadas no sentido de estimular a aquisição da casa própria pela população de baixa renda, sem muito êxito, porque estavam atrelados, inicialmente, a institutos e caixas de aposentadorias e pensões, como o previsto no decreto-lei nº 1.749/1937: 358 a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório... (p. 345-366) meylan, a. autogoverno, a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídicoadministrativo para consolidação do direito à moradia. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. art. 1º. os institutos e caixas de aposentadorias e pensões que tiverem saldos acumulados, convertidos, ou não em títulos da dívida pública, e cujo patrimônio seja superior a 500:000$000 (quinhentos contos de réis), poderão empregar até 50% (cinquenta por cento) daqueles saldos no financiamento para a aquisição, por compra ou construção, de prédios para moradia dos seus associados, de preferência os de família de prole, numerosa, ou para construção de sede própria” (decreto nº 1.749/1937); e mais tarde, passou a vincular-se à fundação da casa popular, que chegou a produzir cerca de 18.132 (dezoito mil e cento e trinta e duas) unidades, para uma demanda que já atingia a casa dos milhões (bienenstein, 2001) e que sem outras alternativas, passou a ocupar áreas periféricas, proliferando-se as favelas, principalmente, nas metrópoles, como pontua bonduki (1994, p. 729): “se desenvolvem novas alternativas habitacionais baseadas na redução significativa, ou mesmo na eliminação, do pagamento regular e mensal de moradia: a favela e a casa própria autoconstruída ou auto empreendida em loteamentos periféricos carentes de infraestrutura urbana.” com a criação do banco nacional de habitação (bnh) e do sistema financeiro da habitação (sfh), no período do regime militar, tentou-se implementar um sistema de financiamento de moradia, que açambarcasse o maior número possível da demanda, e ao mesmo tempo, pudesse auferir os dados sobre o déficit habitacional no país, através do serviço federal de habitação e urbanismo, sendo a produção de moradias uma atribuição que deveria ser promovida através da articulação entre prefeituras, companhias estaduais de habitação e iniciativa privada, de forma a atender à população de renda mais baixa. entretanto, o modelo de financiamento adotado não beneficiava efetivamente a parcela menos favorecida da população, que adquirindo sua casa própria, não tinha como honrar com o pagamento das prestações, dada a instabilidade da economia e a alta inflação, transmutando, assim, a intenção inicial, para atender à parcela com renda maior, ficando evidenciado que a proposta não havia logrado êxito 6 . 6 a exposição de motivos nº4/1974, v propôs a reformulação nos mecanismos do sistema financeiro de habitação, facilitando a aquisição de casa própria pelas camadas de população de nível mais baixo de renda nos seguintes termos: “em resumo, os principais fatores que têm contribuído para uma oferta pouco satisfatória de habitações, especialmente para as camadas da população de renda mais baixa, alinham-se a seguir: (i) condições de financiamento aos mutuários finais, resultando em prestações acima da real capacidade de endividamento, especialmente para as faixas de renda baixa e média. <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/expmot/1970-1979/exposicaodemotivos-4-23-dezembro1974-482604-exposicaodemotivos-1-cds.html> acesso em: 21 de março de 2016; http://www2.camara.leg.br/legin/fed/expmot/1970-1979/exposicaodemotivos-4-23-dezembro-1974-482604-exposicaodemotivos-1-cds.html http://www2.camara.leg.br/legin/fed/expmot/1970-1979/exposicaodemotivos-4-23-dezembro-1974-482604-exposicaodemotivos-1-cds.html a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório... (p. 345-366) 359 meylan, a. autogoverno, a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídicoadministrativo para consolidação do direito à moradia. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. naturalmente que para o regime vigente à época, o que interessava era dar ênfase a atividades econômicas, assumindo, incontestavelmente, o governo, um regime intervencionista, pautado no planejamento econômico, que não priorizava a habitação popular, e cuja proposição política entendia que: “a industrialização seria o meio de superar a pobreza ou de reduzir a distância entre os países subdesenvolvidos e os países ricos, e de atingir a independência política e econômica através de um crescimento autossustentado.” (bielschowsky, 2000) desde sua constituição, o bnh limitou-se a ser o gestor e arrecadador dos recursos financeiros, atribuindo suas operações ao setor privado, a outros bancos e sociedades de crédito imobiliário, que retinham parte dos juros e das prestações recebidas durante o período de um ano até transferirem ao bnh, havendo, portanto, grande probabilidade desses recursos terem sido aplicados em outros setores que não a habitação, daí se constatar no caso em tela que a ausência de regulação, leva a lacunas, e mais, que sob o estado intervencionista estas não podem ser superadas. 7 como bem pondera aranha (1997, p.4): “com isso, pode-se extrair, enfim, a finalidade básica do intervencionismo estatal, muito embora ele seja direcionado por muitos outros fatores. está-se a falar da preservação do mercado, que é o mecanismo de coordenação do processo econômico e a consequente salvaguarda do ambiente propício à dinamização dos dois valores juridicamente protegidos do capitalismo: a propriedade privada dos bens de produção e a liberdade de iniciativa econômica.” durante a década de 1980, diversos programas foram implantados na tentativa de reduzir o déficit habitacional, a exemplo dos plano nacional de habitação popular (planhap), programa de financiamento de lotes urbanizados (profilurb), o financiamento de material de construção, o programa de erradicação de sub-habitações, sendo constatada que essa sistemática governamental buscava, ao mesmo tempo, incentivar a permanência dos assistidos, seja através de alguma melhoria na infraestrutura, como também, na qualidade das habitações já construídas ou, ainda, através do estímulo à construção por iniciativa própria, o que não minimizou a situação de desigualdade e exclusão socioespacial. faltava, naturalmente, uma regulação mais apropriada à questão, posto que, nesse mister, o direito regulatório do setor de políticas públicas para a habitação, como foi evidenciado, caminhava a passos lentos e frágeis, o país 7 sanchs, céline. são paulo: políticas públicas e habitação popular. são paulo: editora da universidade de são paulo, 1999, p. 130. 360 a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório... (p. 345-366) meylan, a. autogoverno, a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídicoadministrativo para consolidação do direito à moradia. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. mergulhava numa urbanização sem quaisquer parâmetros urbanísticos, socioambientais ou sociais, daí a necessidade de um estado regulador, que prestigiasse a consecução do interesse público por meio da concretização dos direitos fundamentais como processo contínuo, sob um prisma de administração pública com viés gerencial e não burocrático, conforme diz aranha (2015, p. 28): “um processo de realimentação contínua da decisão pelos efeitos dessa decisão, reconformando a atitude do regulador em uma cadeia infinita caracterizada pelo planejamento e gerenciamento conjuntural da realidade.” tem-se respaldo na teoria da regulação denominada public choice uma ideia de que a regulação pode ter por escopo a realização e consagração de resultados favoráveis a grupos de interesses econômicos, que contrariam o interesse público, e que impulsionariam a normatização mais ajustada e benéfica àqueles grupos. entretanto, no que pese a realidade, e, em certas ocasiões, isso é inegável, no que diz respeito à regularização fundiária de interesse social, o processo regulatório, não só é necessário, como vem superar um inquebrantável sistema pautado na especulação imobiliária e no mercado abusivo de propriedade, transmutando tal realidade em benefício do interesse público e do bem-estar social (croley, 2008). no que tange à supremacia do princípio da função social da cidade e da propriedade, e que, nesse contexto, legitima a valorização da propriedade pelo uso que lhe é atribuído pela legislação, não há dicotomia ou sobrevalorização de aspectos econômicos e não-econômicos. não se trata de seguir uma via em que haja a opção por um sentido em detrimento total do outro, o que segundo feintuck (2010) levaria à marginalização de valores importantes e ao desequilíbrio de forças. na verdade, o processo regulatório prima em coibir a busca desenfreada pelo lucro através da especulação imobiliária sobre áreas destinadas ao uso de interesse social, em vista da busca pela inclusão, constatando-se, a partir dessa concepção, da importância dos institutos regulatórios, cujo mister tem como fundamento a defesa da própria democracia e por finalidade precípua, a promoção dos valores insculpidos na legislação. o questionamento que se impõe, respalda-se na reflexão de que num cenário em que a legislação vem sendo ajustada à política pública do direito à cidade e à propriedade, através de mecanismos aperfeiçoados, como é o caso da regularização fundiária, seja ela de interesse específico ou social, por que persistem tantas áreas descobertas, irregulares e desprovidas de atenção do poder público nas cidades brasileiras e tanta demanda por moradia, sobretudo pela população de baixa renda? a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório... (p. 345-366) 361 meylan, a. autogoverno, a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídicoadministrativo para consolidação do direito à moradia. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. sem maiores reflexões, busca-se compreender tal fenômeno sob a perspectiva da teoria do public choice, em que interesses específicos de determinados grupos sustentam e capturam parcela de políticos interessados em se manterem em seus cargos a todo custo, estimulando-os a conduzirem os agentes e a atividade regulatórios em favor desses grupos, e em detrimento do interesse público (croley, 2008). e mais, a teorização dessa vertente se fundamenta na ideia de que melhor seria a ausência de atividade regulatória estatal, e consequente liberdade total do mercado, como forma de evitar falhas regulatórias, desvios e, assim, o próprio mercado equalizaria mecanismos de regulação, embora reconhecidos, também, em suas imperfeições. inclusive, argumenta-se que os próprios cidadãos não manifestam interesse nem participação, no sentido de bloquear essas condutas, ainda que, deveras prejudicados em seus interesses, mesmo por que, lhes falta organização e recursos, enquanto os grupos de interesses são organizados e têm tempo e recursos para agir em defesa de seus próprios interesses (croley, 2008). a teoria processual administrativa da regulação propõe outra análise sedimentada no contexto jurídico, propugnando pela atividade regulatória e apresenta uma característica que a torna única, porque segundo essa teoria o processo administrativo forçosamente faz parte de toda e qualquer teoria regulatória, mas que não compete apenas ao poder legislativo a efetivação das políticas regulatórias, que se apoiam sobretudo no processo administrativo decisório dos órgãos regulatórios (croley, 2008). ao se analisar a questão da partilha de responsabilidades entre estado e sociedade civil, envolvendo parcerias, na prossecução de interesses públicos é inevitável o reconhecimento da atuação das organizações da sociedade civil para a democratização do estado e da própria sociedade. no entanto, não se ofusca a necessidade de reforma de um sistema de parceria fracassado e que reflete, por conseguinte, na própria concepção de democracia participativa. insta observar que, as fronteiras entre o que se pode chamar atividade pública e atividade privada, foram se desfazendo, principalmente, porque o conceito de monopólio estatal, perdeu sua natureza quando essa dicotomia liberal entrou em crise, e, portanto, surgiu um novo modelo de relacionamento entre estado e sociedade, como bem esclarece gonçalves (2005). nesse diapasão, o autor entende que, a atuação de uma pluralidade de pessoas, para satisfação de suas necessidades comuns, adquire a natureza de tarefas privadas de interesse público, que se contrapõem a tarefas de interesse meramente privado, e expõe que não é o fato de uma atividade ser de caráter privado que não servirá ao interesse público, mesmo porque, são atividades de alta relevância pública, com indiscutíveis notas de publicidade, embora sejam privadas porque pertencem à sociedade. (gonçalves, 2005) 362 a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório... (p. 345-366) meylan, a. autogoverno, a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídicoadministrativo para consolidação do direito à moradia. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. uma questão se impõe, o que deve prevalecer no sistema, a democracia, nesse contexto, participativa, ou o rigor e a racionalização do ordenamento jurídico? mas, então, esse antagonismo se justifica pela tensão entre o império e limites da lei e a vontade popular, ou se completam, pela produção enriquecedora de parâmetros que estabeleçam os limites entre esses dois polos? carvalho netto (2003, p. 12) coloca de forma muito apropriada que: “no entanto, analisada mais profundamente essa oposição, verifica-se que essa relação não é assim tão simples. se, por um lado, democracia e constitucionalismo efetivamente se opõem, se esses dois conceitos operam, eles próprios, efetivamente como princípios opostos, como princípios contrários, e há, de fato, uma grande tensão entre eles, por outro lado, é fundamental ter-se em conta que, ainda que contrários, não se contradizem, mas, ao invés, supõem-se mutuamente.” por fim, a teoria processual administrativa da regulação se desvencilha da base de atividade regulatória do estado, direcionando aos órgãos que efetivamente executam a atividade de regulação setorial, o papel fundamental de atuação, enaltecendo, assim, o procedimento decisório desses órgãos, na tentativa de fortalecer o interesse público e produzir normas de regulação mais apropriadas ao atendimento do bem comum em detrimento dos interesses privados e específicos de grupos de pressão (croley, 2008). conclusões os fundamentos que justificam a utilização do instituto da regularização fundiária encontram-se respaldados no direito à moradia previsto no elenco de direitos sociais, tendo por fundamento principiológico o princípio da função social da propriedade urbana, pública e privada, através do enunciado do art. 182 da constituição federal de 1988. há, indubitavelmente, uma relação umbilical entre o instituto em análise e a questão urbana, e nesse sentido o domínio do espaço urbano recorre a dispositivos infraconstitucionais, considerados marcos normativos voltados à concretização do que se pretende atingir com a regularização fundiária. o ordenamento infraconstitucional respaldado na carta magna são a lei federal de parcelamento do solo, lei nº 6.766/1979, que oferece possibilidades de instituição de parcelamentos populares ou habitações de interesse social, como também, reconhece instrumentos para loteamentos e desmembramentos, ainda que irregulares; o estatuto da cidade – lei federal nº 10.257/2001, a medida provisória nº 2.220 de 04 de setembro de 2001, trazendo à baila instrumentos de legalização de aspectos dominiais em concomitância à realização de melhorias urbanísticas; e o programa minha casa minha vida, instituído pela lei federal nº 11.977/2009, que trata do instituto da a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório... (p. 345-366) 363 meylan, a. autogoverno, a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídicoadministrativo para consolidação do direito à moradia. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. regularização fundiária urbana de interesse social, além de oferecer um leque de medidas jurídicas, urbanísticas e ambientais sobre a temática. apesar das diversas iniciativas que foram tomadas no sentido de estimular a aquisição da casa própria pela população de baixa renda, foi através da formulação de uma nova política urbana que se implementou mecanismos capazes de minimizar os efeitos da urbanização desequilibrada nas cidades e possibilitar a distribuição mais igualitária da propriedade, através do estatuto da cidade, lei nº 10.257/2001, que norteou a política urbana nacional, insculpida nos arts. 182 e 183 da constituição federal de 1988, enumerando os instrumentos jurídicos para consolidar a atuação das municipalidades em relação à expansão das cidades e fomentando a realização de políticas públicas ajustadas à nova modelagem de planejamento urbano. nesse sentido, é importante esclarecer que a lei federal de parcelamento do solo, lei nº 6.766/1979, representa uma evolução no que diz respeito à concepção de espaço público, pois, embora, tenha sido concebida sem estar atrelada ao princípio da função social da cidade e da propriedade, estabeleceu uma nova concepção para o espaço urbano. constata-se, assim, que o estatuto da cidade ampliou o conceito jurídico do instituto em tela, pois além de abranger ações jurídicas de adequação da ocupação em relação à titulação do domínio, permitiu a flexibilização de elementos urbanísticos, no uso e na ocupação do solo e das edificações, através do estabelecimento de normas diferenciadas, sobretudo em se tratando de projetos que envolvam habitação de interesse social, passando a caracterizar a regularização de interesse social e de interesse especifico. essa nova roupagem da política urbana foi sedimentada sobretudo através da lei nº 11.977/2009, que instituiu o programa minha casa minha vida que trouxe o respaldo jurídico que faltava para consolidá-la, sobretudo envolvendo a aquisição da casa própria e a regularização de interesse social. analisando-se a situação de efetividade do instituto da regularização fundiária de interesse social sob a ótica das teorias de regulação, pode-se inferir que a teoria da regulação denominada public choice aporta uma ideia de que a regulação pode ter por escopo a realização e consagração de resultados favoráveis a grupos de interesses econômicos, que contrariam o interesse público, e que impulsionariam a normatização mais ajustada e benéfica àqueles grupos. entretanto, tal teoria não se coaduna com o implemento levantado pelo instituto da regularização fundiária no ordenamento brasileiro em vista do interesse social, pois a necessidade do processo regulatório, não só foi necessário, como veio superar um inquebrantável sistema pautado na especulação imobiliária e no mercado abusivo de propriedade, transmutando tal realidade em benefício do interesse público e do bem-estar social. 364 a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório... (p. 345-366) meylan, a. autogoverno, a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídicoadministrativo para consolidação do direito à moradia. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. no que tange à supremacia do princípio da função social da cidade e da propriedade, e que, nesse contexto, legitima a valorização da propriedade pelo uso que lhe é atribuído pela legislação, não há dicotomia ou sobrevalorização de aspectos envolvendo interesses, pois o público, por si mesmo, justifica tal princípio. os argumentos teorizados pela vertente da teoria public choice se justificam ante a realização de um arcabouço jurídico e regulatório para a política pública habitacional, e particularmente, para o instituto da regularização fundiária de interesse social, embora possam justificar determinados desvios regulatórios, não só ocorridos ao longo da experiência política brasileira, mas na atualidade, por meio dos empecilhos encontrados para se efetivar a política urbana plenamente. destarte, é válido apoiar-se na teoria processual administrativa da regulação que propõe outra análise sedimentada no contexto jurídico, propugnando pela atividade regulatória e que apresenta uma característica que a torna singular, porque segundo essa teoria, o processo administrativo, forçosamente, faz parte de toda e qualquer teoria regulatória, mas que não compete apenas ao poder legislativo a efetivação das políticas regulatórias, porque estas se apoiam, sobretudo, no próprio processo administrativo decisório dos órgãos regulatórios. referências bibliográficas aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 3ª ed rev. e ampl. london: laccademia publishing, 2015. _____. intervencionismo social e neoliberalismo, ou liberalismo construtor: a precisão de seus conceitos mediante a análise da gradação do controle estatal e de sua política de prioridades. in: revista de informação legislativa 135(34): 237-251, 1997. bienenstein, regina. redesenho urbanístico e participação social em processos de regularização fundiária. tese de doutorado. faculdade de arquitetura e urbanismo. universidade de são paulo, são paulo, 2001, p.35. bielschowsky, ricardo. pensamento econômico brasileiro: o ciclo ideológico do desenvolvimentismo. 4ª edição, rio de janeiro: contraponto, 2000. bonduki, nabil. origens da habitação social no brasil. in: análise social, vol. xxix, 1994; bonavides, paulo. curso de direito constitucional. 25.ed. são paulo: malheiros, 2010. brasil. ministério das cidades, regularização fundiária urbana: como aplicar a lei federal nº 11.977/2009 ministério das cidades secretaria nacional de acessibilidade e programas urbanos e secretaria nacional de habitação. a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório... (p. 345-366) 365 meylan, a. autogoverno, a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídicoadministrativo para consolidação do direito à moradia. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. carvalho netto, menelick de; scotti, guilherme. os direitos fundamentais e a (in)certeza do direito: a produtividade das tensões principiológicas e a superação do sistema de regras. belo horizonte: fórum, 2012. ______. racionalização do ordenamento jurídico e democracia. in: revista brasileira de estudos políticos. belo horizonte: ufmg, n. 88, dezembro de 2003. ______. a hermenêutica constitucional sob o paradigma do estado democrático de direito. in: notícia do direito brasileiro. nova série, nº 6. brasília: unb, 1998. croley, s. p. regulation and public interest. princeton: princeton university press, 2008. diniz, maria helena. curso de direito civil: parte geral. 6.ed. v.1. são paulo: saraiva, 2013. feintuck, mike. regulation rationales beyond the economic: in search of public interest. in: baldwin, robert; cave, martin; lodge, martins (org.). the oxford handbook of regulation. oxford: oxford university press, 2010. gonçalves, pedro costa. entidades privadas com poderes públicos: o exercício de poderes públicos de autoridade por entidades privadas com funções administrativas. tese de doutoramento em ciências jurídicopolíticas da faculdade de direito da universidade de coimbra. almedina: coimbra, 2005. grau, eros roberto. direito urbano. são paulo: revista dos tribunais, 1983. harvey, david. a justiça social e a cidade. tradução de armando côrrea da silva. são paulo: hucitec, 1980 rolnik, raquel. a cidade e a lei. 3 ed. são paulo: fapesp e studio nobel, 2003 sanchs, céline. políticas públicas e habitação popular. são paulo: editora da universidade de são paulo, 1999. saule júnior, nelson. a proteção jurídica da moradia nos assentamentos irregulares. porto alegre: sergio antonio fabris editor, 2004. normas e julgados brasil, constituição de 1946. brasil, constituição de 1934. brasil. constituição de 1988. brasil. lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. institui o código civil. comitê de direitos econômicos, sociais e culturais: comentário geral nº 15, § 2. disponível em: <http://www.gddc.pt/direitos-humanos/onu-proteccaodh/orgaos-onu-dir-econ-soc-culturais-novo.html> acesso em: 25 de março de 2016. organização das nações unidas, convenção de eliminação de todas as formas de discriminação racial. disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/flaviapiovesan/piovesan_co http://www.gddc.pt/direitos-humanos/onu-proteccao-dh/orgaos-onu-dir-econ-soc-culturais-novo.html http://www.gddc.pt/direitos-humanos/onu-proteccao-dh/orgaos-onu-dir-econ-soc-culturais-novo.html http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/flaviapiovesan/piovesan_convencao_sobre_eliminacao_todas_formas_discriminacao_racial.pdf 366 a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório... (p. 345-366) meylan, a. autogoverno, a regularização fundiária de interesse social e o processo regulatório jurídicoadministrativo para consolidação do direito à moradia. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. nvencao_sobre_eliminacao_todas_formas_discriminacao_racial.pdf> acesso em: 20 de março de 2016. organização das nações unidas, convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher. disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/mulher/lex121.htm> acesso em: 20/03/2016. decreto-lei nº 1.749/1937. organização das nações unidas, declaração universal dos direitos humanos de 1948 disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/deconu/textos/integra.htm> acesso em 15 de março de 2016. medida provisória n. 2.220, de 4 de setembro de 2001. organização das nações unidas, pacto internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0591.htm> acesso em: 10 de março de 2016. lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001. lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979. lei nº 11.977, de 2009. lei nº 4.380, de 1964. brasil, exposição de motivos nº 4/1974, v. disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/expmot/19701979/exposicaodemotivos-4-23-dezembro-1974-482604exposicaodemotivos-1-cds.html> acesso em: 21 de março de 2016. http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/flaviapiovesan/piovesan_convencao_sobre_eliminacao_todas_formas_discriminacao_racial.pdf http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/mulher/lex121.htm http://www.dhnet.org.br/direitos/deconu/textos/integra.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/mpv/2220.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0591.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10257.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6766.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l11977.htm http://www2.camara.leg.br/legin/fed/expmot/1970-1979/exposicaodemotivos-4-23-dezembro-1974-482604-exposicaodemotivos-1-cds.html http://www2.camara.leg.br/legin/fed/expmot/1970-1979/exposicaodemotivos-4-23-dezembro-1974-482604-exposicaodemotivos-1-cds.html http://www2.camara.leg.br/legin/fed/expmot/1970-1979/exposicaodemotivos-4-23-dezembro-1974-482604-exposicaodemotivos-1-cds.html a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico (p. 139-166) 139 jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico the autonomy of municipalities within the regional provision of sanitation services submetido(submitted): 20 june 2022 andrea ferreira caputo jobim* https://orcid.org/0000-0002-3450-4237 daniel derenusson kowarski** https://orcid.org/0000-0002-7935-5239 giovani morelli*** https://orcid.org/0000-0003-3318-9009 tatianna fernandes da paz ribeiro de souza**** https://orcid.org/0000-0003-2610-5460 parecer(reviewed): 5 october 2022 revisado(revised): 5 december 2022 aceito(accepted): 9 december 2022 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] this paper addresses the autonomy of municipalities within the context of regional provision of sanitation services established as a fundamental principle in the basic sanitation sector by federal law nº 14.026/2020. [methodology/approach/design] it was briefly analyzed the evolution of the sector from the ruling on the adi 1842/rj to the enactment of the federal law no. 14,026/2020, focusing on the ownership and the regional provision of the service, with bibliographic, jurisprudential, and comparative law analysis. [findings] the research noted that the recent legislative changes resulted in the mitigation of municipal autonomy. [practical implications] in this context, some ways were presented so that the municipalities could exercise their autonomy, in the different types of regionalization brought by federal law no. 14,026/2020, differentiating the municipal action in the contexts of federative coordination and cooperation. keywords: sanitation. regional provision. coordination. cooperation. autonomy of municipalities. *advogada pública atuante na área de saneamento básico – rj; llm em litigation pela fundação getúlio vargas (fgv); graduada pela ufrj. e-mail: andreafcaputo@yahoo.com.br. **advogado público atuante na área de saneamento básico – rj; mestre em direito da regulação pela fundação getúlio vargas (fgv); graduado pela puc -rio. e-mail: derekowa@gmail.com. ***advogado público atuante na área de saneamento básico – rj; especialista em processo civil pela universidade do estado do rio de janeiro (uerj); graduado pela uerj. e-mail: giovanimorelli@gmail.com. ****procuradora do município do rio de janeiro; especialista em direito administrativo pela universidade cândido mendes (ucam); graduada pela ufrj. e-mail: tatianna.fprs@gmail.com. mailto:andreafcaputo@yahoo.com.br mailto:derekowa@gmail.com mailto:giovanimorelli@gmail.com mailto:tatianna.fprs@gmail.com 140 a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento... (p. 139-166) jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. resumo [propósito] o presente artigo aborda a temática da autonomia municipal dentro do contexto da prestação regionalizada nos serviços de saneamento básico instituíd a como princípio fundamental setorial pela lei federal nº 14.026/2020. [metodologia/abordagem/design] para tanto, foi analisada, de maneira sucinta, a evolução do setor desde o julgamento da adi 1842/rj até a edição da lei federal 14.026/2020, com enfoque nas temáticas do exercício da titularidade e da regionalização da prestação dos serviços, trabalhando-se com análise bibliográfica, jurisprudencial e de direito comparado. [resultados] a pesquisa observou que as recentes alterações legislativas culminaram na mitigação da autonomia municipal. [implicações práticas] neste contexto, foram apresentadas algumas formas para que os entes municipais exerçam sua autonomia nos diferentes cenários de regionalização trazidos pela lei federal nº 14.026/2021, diferenciando a atuação municipal nos contextos de coordenação e cooperação federativa. palavras-chave: saneamento básico. prestação regionalizada. coordenação. cooperação. autonomia municipal. introdução a lei federal nº 14.026/2020, que alterou o marco regulatório do setor de saneamento básico (lei n° 11.445/2007), introduziu uma série de reformas e atualizações setoriais, buscando caminhos para a universalização do abastecimento de água e do serviço de esgotamento sanitário no brasil. adotando parcialmente o estabelecido no plano nacional de saneamento básico (plansab), a nova legislação trouxe metas de universalização que preveem que 99% (noventa e nove por cento) da população brasileira tenha acesso à água tratada e 90% (noventa por cento) tenha acesso à coleta e tratamento de esgoto até o final do ano de 20331. a lei prevê possibilidade de prorrogação do prazo, por mais sete anos, para os municípios que se depararem com maiores dificuldades e comprovarem inviabilidade técnica e/ou financeira. 1 o plano nacional de saneamento básico (plansab) consiste no planejamento integrado do saneamento básico considerando seus quatro componentes: abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, coleta de lixo e manejo de resíduos sólidos e drenagem e manejo das águas pluviais urbanas, e possui o horizonte de 20 anos (2014 a 2033). os prazos para universalização do serviço de abastecimento de água tratada e esgotamento sanitário que constam no plansab são: até 2033, o abastecimento de água para 90% e o esgotamento sanitário para 92% da população brasileira. deste modo, a lei federal nº 14.026 foi além das metas estabelecidas no referido plano. plano nacional de saneamento básico. disponível em: <https://www.gov.br/mdr/ptbr/assuntos/saneamento/plansab>. acesso em 12/10/2021. https://www.gov.br/mdr/pt-br/assuntos/saneamento/plansab https://www.gov.br/mdr/pt-br/assuntos/saneamento/plansab a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico (p. 139-166) 141 jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. há, inclusive, previsão de que os contratos de prestação de serviços públicos de saneamento básico mesmo aqueles em vigor tragam metas de universalização, prevendo a lei prazo até março de 2022 para esta inclusão pelos concessionários2. os serviços de abastecimento de água tratada e esgotamento sanitário possuem características de monopólio natural, refletindo um setor com elevados custos fixos, baixos custos marginais e custos médios de produção decrescentes; o que diminui o incentivo para a realização de investimentos (ragazzo, 2011). isto significa dizer que para a implantação da infraestrutura inaugural indispensável à prestação destes serviços são necessários investimentos iniciais irrecuperáveis, já que seus custos fixos são muito elevados relativamente à demanda. de outro lado, os mencionados serviços apresentam as externalidades3 positivas ocorridas em operações em rede: a conexão ao sistema melhora a vida de todas as pessoas envolvidas, seja por meio de promoção da saúde pública, seja pela melhoria da qualidade do meio ambiente. ademais, a diluição dos custos da prestação por toda uma população favorece a manutenção de uma tarifa módica para estes serviços públicos (sampaio, 2021). como forma de propiciar o atingimento das metas de universalização propostas para um setor que apresenta esses elevados custos iniciais, a nova legislação trouxe como um de seus princípios a regionalização dos serviços, 2 lei 11.445/2007. art. 11-b. os contratos de prestação dos serviços públicos de saneamento básico deverão definir metas de universalização que garantam o atendimento de 99% (noventa e nove por cento) da população com água potável e de 90% (noventa por cento) da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033, assim como metas quantitativas de não intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhoria dos processos de tratamento. (redação pela lei nº 14.026, de 2020). § 1º os contratos em vigor que não possuírem as metas de que trata o caput deste arti go terão até 31 de março de 2022 para viabilizar essa inclusão. (...). §9º quando os estudos para a licitação da prestação regionalizada apontarem para a inviabilidade econômico financeira da universalização na data referida no caput deste artigo, mesmo após o agrupamento de municípios de diferentes portes, fica permitida a dilação do prazo, desde que não ultrapasse 1º de janeiro de 2040 e haja anuência prévia da agência reguladora, que, em sua análise, deverá observar o princípio da modicidade tarifária. (incluído pela lei nº 14.026, de 2020). 3 cumpre trazer uma definição de externalidade. constituem-se em efeitos causados a terceiros em relações a que a princípio são alheios, mas resulta em uma discrepância entre estruturas de custo e benefício privadas e sociais de alguma forma pertinentes a essa relação. nestes casos, a intervenção estatal busca reequilibrar estruturas de custo e benefício, internalizando as externalidades. o setor de saneamento básico tem externalidades que podem ser reunidas em três grupos: (1) impactos na saúde pública e meio ambiente; (2) impactos no desenvolvimento urbano e (3) impactos na competitividade internacional. ragazzo, carlos emmanuel joppert. regulação jurídica, racionalidade econômica e saneamento básico. rio de janeiro : renovar, 2011, p. 311 e 312. 142 a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento... (p. 139-166) jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. estimulando ao máximo essa forma de prestação. de conseguinte, se por um lado, há um estímulo à regionalização, ao mesmo tempo, há redução na esfera de autonomia municipal para a prestação dos serviços de saneamento básico. neste contexto, o presente artigo apresenta como objetivo analisar como a regionalização dos serviços de saneamento básico, trazida pela lei federal nº 14.026/2020, se coaduna com a autonomia municipal, ainda que esta seja vista de forma mitigada, e como se dará seu exercício dentro de um ambiente regionalizado. diante das recentes alterações legislativas, que afastam o protagonismo setorial do município, esse recorte temático possui grande relevância, tanto prática quanto acadêmica, em função da necessidade de melhor compreensão acerca da forma como aquele ente federativo irá atuar no setor de saneamento básico, sobretudo quando se observa o evidente estímulo à regionalização da prestação dos serviços e a consequente mitigação da autonomia municipal trazidas através da edição da lei federal nº 14.026/2020 (ribeiro e cukiert, 2020). para tanto, este trabalho foi estruturado em três capítulos de desenvolvimento em que foram abordadas, a partir de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial e análise de direito comparado, as formas que a recente modificação legislativa trouxe para propiciar a regionalização dos serviços, os novos cenários da autonomia municipal no contexto da regionalização e, ao final são propostas formas de atuação municipais adequadas à nova realidade setorial de modo a compatibilizar esta autonomia com a prestação regionalizada dos serviços. o ponto de partida da presente análise está na ação direta de inconstitucionalidade (adi) 1842/rj, decisão fundamental para a compreensão dos temas que serão expostos neste artigo. foi através de referida ação que a questão da titularidade dos serviços de saneamento básico foi definida. deste modo, inevitável abordá-la sobretudo para tratar dos temas da prestação regionalizada e da autonomia municipal, o que será feito a seguir. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico (p. 139-166) 143 jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. i. a prestação regionalizada: da ação direta de inconstitucionalidade (adi) 1842 à lei federal nº 14.026/2020 o brasil sofre, inegavelmente, com um déficit na prestação dos serviços de saneamento básico. os números evidenciam que grande parte da população do país não tem acesso adequado a tais serviços.4 historicamente, um dos principais problemas que dificultou a realização de investimentos na área, especialmente pelo setor privado, foi a falta de segurança jurídica ocasionada por disputas federativas sobre qual ente seria o titular de tal serviço e, por conseguinte, o poder concedente (galvão junior, 2009) não raro, referidas disputas acabavam nos tribunais, o que, decerto, contribuiu para afastar investidores potenciais. a mais significativa de tais disputas culminou no ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (adi) 1842/rj. na pendência de julgamento desta adi, sobreveio a lei federal n° 11.445/2007, conhecida como marco regulatório do saneamento básico, que, apesar de trazer inúmeros avanços setoriais, propositadamente não definiu a questão da titularidade do serviço, contribuindo para a manutenção do cenário de insegurança jurídica.5 quando finalmente julgada, em 2013, a adi 1842/rj colocou um ponto final na questão da titularidade e do poder concedente do serviço. entendeu o stf que, em regra, a titularidade, e o consequente poder concedente, pertence aos municípios. porém, havendo integração metropolitana, na interpretação conferida pelo supremo, existe um interesse comum metropolitano, nos termos do art. 25 §3º da constituição, que leva à conclusão de que, nesses casos, a titularidade e o poder concedente são dos municípios e do estado. em sede de gestão compartilhada expressa por meio do órgão colegiado. ademais, o stf, invocando o entendimento que já havia sido firmado na adi 1841/rj, deixou bastante claro que não há possibilidade de escolha pelo município em participar dos mecanismos da denominada integração 4 raio x do saneamento no brasil: 16% não têm água tratada e 47% não têm acesso à rede de esgoto. disponível em <https://g1.globo.com/economia/noticia/2020/06/24/raio x-do-saneamento-no-brasil-16percent-nao-tem-agua-tratada-e-47percent-nao-temacesso-a-rede-de-esgoto.ghtml>. acesso em 10/10/2021. 5quando da edição da lei federal 11.445/2007 houve um acordo político para que sua aprovação ficasse condicionada à não indicação expressa da titularidade, optando -se por aguardar a decisão do stf na adi 1842/rj. a evolução da tramitação do que culminou na lei mencionada encontra-se bastante detalhada em salles, maria josé. política nacional de saneamento: percorrendo caminhos em busca da universalização. 2009. 185 f. tese (doutorado em saúde pública) escola nacional de saúde pública sergio arouca, fundação oswaldo cruz, rio de janeiro, 2009. 144 a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento... (p. 139-166) jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. metropolitana, o que, de acordo com o entendimento exarado, não esvaziaria a autonomia do ente municipal. o julgamento da adi 1842/rj, que conferiu maior segurança jurídica ao setor, não foi acompanhado por um aumento nos investimentos. pelo contrário, a média de investimentos, que já vinha em queda desde 2010, continuou reduzindo (trata brasil, s.d.). neste contexto, desde ao menos 2018, começou-se a discutir a necessária reforma no setor de saneamento básico. inicialmente, foram editadas as medidas provisórias 844 e 868 já no ano de 2018 que, apesar de sinalizarem interessantes modificações, não foram convertidas em lei (brasil, 2018). no entanto, serviram como fagulha para o processo de reforma setorial. encerrada a vigência das medidas provisórias supra referidas, iniciou-se discussão no congresso nacional para a edição de uma nova legislação para regular o setor de saneamento básico, o que culminou, em 2020, na edição da lei federal nº 14.026/2020. a lei federal n° 14.026/2020, denominada de novo marco regulatório do saneamento básico, trouxe inúmeras e aguardadas alterações setoriais. dentre as mudanças, as que interessam ao presente trabalho são aquelas que versam, ainda que indiretamente, sobre o exercício da titularidade do serviço, a prestação regionalizada e a atuação dos municípios no contexto trazido pela novel legislação, notadamente no que diz respeito à sua autonomia na prestação dos serviços. em relação ao exercício da titularidade, a lei federal n° 14.026/2020 incorporou o entendimento fixado pelo stf na adi 1842/rj6, tendo definido que, nos casos de interesse local, cabe aos municípios e ao distrito federal e, nos casos de interesse comum, compete ao estado, em conjunto com os municípios. além disso, alterou a legislação infraconstitucional regulamentadora da gestão associada por meio de consórcios públicos e os convênios de cooperação, previstos no art. 241 da crfb/88. o novo marco instituiu como princípio fundamental a prestação regionalizada, com o intuito de buscar ganhos de escala nos investimentos em prol da universalização do serviço. a instituição da prestação regionalizada decorre da existência de monopólio natural no setor, pois nem todos os municípios possuem recursos hídricos e financeiros para a prestação do serviço, 6 há, em doutrina, entendimento de que a lei federal 14.026/2020 não seguiu integralmente a decisão proferida pelo stf na adi 1842/r j, numa espécie de backlash. ribeiro, wladimir antonio; cukiert, tamara. o que esperar do novo marco legal do saneamento básico? disponível em <https://manesco.com.br/ler -litteraexpress/739>. acesso em 08/11/2021. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico (p. 139-166) 145 jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. de forma que a integração se revela necessária com o objetivo de ganho de escala na captação.7 o arranjo da regionalização visa, precipuamente, a adequar a situação financeira de inúmeros municípios com a obrigatoriedade de prestação dos serviços de saneamento básico, o que restaria impossibilitado de maneira isolada. nesse sentido, a solução que a lei trouxe foi justamente a de estimular a agregação de municípios menores para ganharem maior atratividade de investimentos. a regionalização na prestação dos serviços de saneamento básico não é exatamente uma novidade. contudo, a lei federal n° 14.026/2020 trouxe novos contornos ao tema (marrara, 2021). a legislação admite a instituição de região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião nos termos do previsto no estatuto da metrópole, o que decorre de expressa previsão constitucional. no entanto, admite novas formas de regionalização de duvidosa constitucionalidade, sendo elas a unidade regional de saneamento básico e o bloco de referência (mascarenhas, 2021). ademais, a legislação trouxe alguns mecanismos objetivando estimular a regionalização pelos municípios não inseridos na integração metropolitana. a leitura da alteração legislativa parece indicar que a melhor forma para a prestação dos serviços é de maneira associada. observa-se, assim, que a ideia de prestação regionalizada acaba, de certa forma, impactando na atuação dos municípios para a prestação do serviço. sob o viés da autonomia municipal, esse será o objeto de análise mais pormenorizada nos próximos tópicos. ii. a autonomia municipal para a prestação dos serviços de saneamento básico a autonomia municipal, garantida pela constituição de 1988, representou o reconhecimento de uma realidade natural, nascida espontaneamente, desde antes da independência, quando aglomerados humanos já legislavam de acordo com seus usos e costumes, conforme as necessidades 7vejamos, por exemplo, o caso do município do rio de janeiro, que não possui, dentro de seu território, acesso a qualquer manancial capaz de proporcionar o abastecimento de sua população. para tanto, depende da água proveniente, sobretudo, da estação de tratamento do guandu, localizada no município vizinho de nova iguaçu. o mencionado município também é abastecido pelo sistema de ribeirão das lajes, situado em piraí, mas com menor abrangência populacional. nova cedae. livreto guandu. disponível em: <https://www.cedae.com.br/portals/0/livreto_guandu.pdf> acesso em 14/11/2021. inea. “sistemas de abastecimento público de água” disponível em: <http://www.inea.rj.gov.br/ar-agua-e-solo/seguranca-hidrica/sistemas-deabastecimento/guandu-lajes-acari/> acesso em 14/11/2021 http://www.inea.rj.gov.br/ar-agua-e-solo/seguranca-hidrica/sistemas-de-abastecimento/guandu-lajes-acari/ http://www.inea.rj.gov.br/ar-agua-e-solo/seguranca-hidrica/sistemas-de-abastecimento/guandu-lajes-acari/ 146 a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento... (p. 139-166) jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. locais (temer, 2007). essa autonomia propicia aos municípios a possibilidade de agir, de maneira responsável e conforme sua liberdade de escolha racional, em prol do melhor caminho a ser seguido para a consecução dos fins sociais previstos na constituição. nada mais natural que assim seja tendo em vista a maior proximidade dos gestores municipais em relação às necessidades diárias da população. o federalismo cooperativo, adotado pela constituição de 1988, visa equilibrar, com instrumentos de cooperação e coordenação, o exercício das competências legislativas e administrativas, para alcançar de modo mais eficiente as finalidades estatais (sarlet et al., 2018). nesse federalismo, também denominado como multinível, os municípios foram erigidos a membros da federação brasileira. a organização político-administrativa da república federativa do brasil a eles conferiu, ao lado da união, dos estados e do distrito federal, autonomia federativa para atuar em prol de seus interesses (art. 18) (modesto, 2016). a constituição de 1988, ao incluir o município como ente federativo, elevou o princípio da autonomia municipal a um grau de caracterização política e jurídico tão alto e expressivo quanto nenhuma outra união federativa contemporânea (bonavides, 2006). decorrente do próprio modelo de federalismo adotado no país, cláusula pétrea em nossa constituição (art. 60 §4°, i), a autonomia municipal possui tamanha relevância que a sua violação por estado-membro abre possibilidade para que a união nele intervenha. esta intervenção federal é medida necessária à manutenção do desenho federativo instituído pelo constituinte originário, tratando-se de dever da união para assegurar a observância do princípio constitucional sensível da autonomia municipal (art. 34, vii, c)8. da leitura do desenho federativo constitucional é possível extrair as principais características da autonomia municipal: a auto-organização, manifestada através da elaboração de sua própria lei orgânica; o autogoverno através da eleição de seus representantes; e a autoadministração, relacionada à 8 por todos, confira-se: “no caso brasileiro, por exemplo, a constituição claramente situa em patamar superior, sob o ponto de vista material, os direitos fundamentais, se comparados, por exemplo, aos princípios constitucionais da administração pública ou da ordem econômica. a própria circunstância de a constituição situar tais princípios no início de seu texto (ao contrário do que ocorria na constituição anterior, do regime militar) já revela a maior importância, o maior “peso abstrato”, que lhes conferiu. essa hierarquia material superior é confirmada ainda pelo fato de figurarem no texto constitucional como princípios constitucionais sensíveis, legitimando a intervenção federal nos estados que os violarem (art. 34, vii, b), e como cláusulas pétreas (art. 60, §4º,vi)”. souza neto, cláudio pereira de. sarmento, daniel. direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. belo horizonte: fórum, 2012, p. 412 e 413. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico (p. 139-166) 147 jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. própria gestão pública, bem como à prestação e gestão dos serviços de interesses locais e autonomia financeira. nesse sentido, é possível afirmar que os municípios detêm autonomia política, administrativa e financeira decorrentes das características de autogoverno e autoadministração (modesto, 2016). na lição de hely lopes meirelles (2008, p. 94), em sua clássica obra direito municipal brasileiro, ao tratar dos serviços de interesse local, de competência municipal, é estabelecido que: “(...) o provimento de tais negócios cabe exclusivamente ao município interessado, não sendo lícita a ingerência de poderes estranhos sem ofensa à autonomia local. pode e deve o município repelir tais interferências, partam elas de outro município, do estado-membro ou da união, através de qualquer de seus órgãos ou poderes. e não sendo possível ao município ofendido em sua autonomia convencer administrativamente o poder estranho a cessar sua intromissão, poderá recorrer ao judiciário para anular o ato concreto de interferência inconstitucional.” assim, a organização dos serviços públicos locais constitui, dentro da ideia de autoadministração, prerrogativa administrativa municipal decorrente de sua autonomia política e financeira. sua autonomia está intrinsecamente ligada à liberdade de atuação de maneira racional na busca do interesse da população, não podendo ser desrespeitada por qualquer dos demais entes federativos. no entanto, é importante ter-se em mente que afirmar a autonomia do município não implica em reconhecer uma carta branca para sua atuação. ao mesmo tempo que a constituição da república garante a autonomia dos municípios, ela traz competências que devem ser encaradas como impositivas. afinal, a constituição não é uma mera carta de intenções e deve ser cumprida. a autonomia municipal implica a responsabilidade pelo atendimento das demandas sociais, alicerçadas em direitos fundamentais (carvalho filho, 2018). não se pode admitir que os municípios se utilizem do argumento da autonomia para não cumprirem com o dever constitucional de prestar serviço tão fundamental que é saneamento básico. é nesse contexto que se deve entender a autonomia. de um lado, exigese que a liberdade de agir dos municípios na busca do atingimento das competências e atribuições constitucionalmente distribuídas seja respeitada. por outro lado, não é possível defender que este respeito se estenda ao não fazer, devendo haver consequências para a inação municipal.9 9 há quem defenda que municípios incapazes de prover o mínimo à sua população devem ser extintos. neste sentido, argumenta ricardo martins. entende o doutrinador que os 148 a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento... (p. 139-166) jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. definidas as premissas pelas quais se entende a autonomia municipal, é preciso analisar como se dá sua relação com a regionalização da prestação dos serviços de saneamento básico, conforme previsto na lei n° 14.026/2020. a prestação regionalizada dos serviços de saneamento básico, como forma de universalizá-los e a eles conferir maior racionalidade, é, evidentemente, uma premissa posta pela lei n° 14.026/2020 ao alterar a lei n° 11.445/2007. isto porque, defrontando-se com a realidade do setor, percebeu-se que a maioria dos municípios isoladamente não tinham capacidade técnica ou financeira de realizar a prestação dos serviços demandados pelo quantitativo populacional que dispunham, observando o ritmo da expansão urbana. nesse cenário, é importante entender que a atuação e o nível de autonomia do município serão distintos a depender do mecanismo de regionalização utilizado. se, de um lado, a regionalização se dará através do municípios devem possuir condições financeiras de prestar os serviços exigidos pelo texto constitucional. se uma entidade, considerado o grau de autonomia municipal atribuído a ela pela constituição, não tem a mínima possibilidade de cumprir suas missões e não há meio de ter autonomia financeira, o que garantiria a sua sobrevivência, deve esta ser extinta. a solução correta não seria uma permissão de transferência ou compartilhamento de competências. cooperação não é substituição. a impossibilidade permanente de cumprir deveres constitucionais deve ser causa da extinção da entidade. (martins, ricardo marcondes. “titularidade do serviço de saneamento básico à luz da lei federal 14.026/2020”. in dal pozzo, augusto neves (coord.). o novo marco regulatório do saneamento básico. são paulo: thomson reu ters brasil, 2020, p. 183). a ideia, em si, apesar de drástica, provoca reflexões acerca do elevado número de municípios que compõem a federação e se não seria o caso de se pensar em meios para que eles se tornem viáveis, diante de sua criação sem qualquer estudo de viabilidade municipal. sobre a criação de município sem este estudo, importante decisão foi tomada pelo supremo tribunal federal na adi 3.316 de relatoria do ministro eros grau. buscou-se aferir a constitucionalidade de lei que criara, quase dez anos antes, município, sem observância dos pressupostos da emenda constitucional nº 15 de 1996. o stf entendeu que havia uma “situação excepcional consolidada, de caráter institucional, político”. invocou-se o princípio da continuidade do estado e levou-se em conta que o stf, no mandado de injunção nº 725, determinara que o congresso nacional editasse a lei complementar federal referida pelo § 4º do art. 18 da constituição. a ação direta de inconstitucionalidade foi julgada procedente, sem a pronúncia de n ulidade pelo prazo de vinte e quatro meses. a lei não foi produzida nesse período. sobreveio em 2008 a emenda constitucional nº 57, inserindo nas ato das disposições constitucionais transitórias o art. 96: “art. 96. ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo estado à época de sua criação”. a emenda abriu exceção, com efeito retroativo, à s normas sobre criação de municípios constantes do art. 18 da constituição, isentando de nulidade os atos de criação dessas entidades, por não atendimento a todos os requisitos do art. 18, em especial o que se refere à obediência a calendário fixado pelo l egislador federal. mendes, gilmar ferreira. branco, paulo gustavo gonet. curso de direito constitucional. são paulo: saraiva, 9ª edição, 2014. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico (p. 139-166) 149 jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. ferramental da integração metropolitana ou, de outro, a partir da gestão associada mediante consórcio público ou convênio de cooperação ambas previstas na constituição e no texto original da lei n° 11.445/07 ou, ainda, unidade regional de saneamento básico ou bloco de referência, previstas apenas na lei n° 14.026/2020. nos mecanismos de regionalização previstos no parágrafo 3º do art. 25 da constituição região metropolitana, aglomerações urbanas e microrregiões a integração do município é compulsória por força da própria previsão constitucional. essa foi a interpretação conferida pelo stf no julgamento das já mencionadas adi 1.841/rj e 1.842/rj. tais institutos, trazidos pelo art. 25, §3º da constituição, têm seu desenho constitucional expresso, qual seja: grupamentos de municípios limítrofes, integrados para a organização e o planejamento na execução de funções públicas de interesse comum. importante realizar essa diferenciação, pois o constituinte originário, ao definir a regra acima mencionada, realizou espécie de ponderação de interesses, optando por mitigar a autonomia municipal e prestigiar a consecução das funções de interesse comum metropolitano, em prol da realização de direitos fundamentais por meio de serviços públicos. assim, mesmo nestes mecanismos de integração metropolitana, há a preservação da autonomia municipal, mas os municípios a exercem de maneira mitigada e distinta em função da presença dos interesses comuns (santos, 2017). por outro lado, nos demais casos previstos na legislação que objetivam a regionalização dos serviços de saneamento básico a discussão se altera. em tese, a autonomia para a idealização e formação da prestação regionalizada se mostra plena. é o que aparenta o disposto no art. 8º-a da lei federal n° 11.445/2007 a partir da nova redação trazida pela lei federal n° 14.026/2020. no entanto, na prática, a análise mais detalhada dos institutos trazidos para a regionalização fora do ambiente metropolitano permite chegar a conclusões dissociadas da autonomia plena trazida pelo supracitado artigo, a depender do meio idealizado para a regionalização. a gestão associada por meio de consórcio público ou convênio de cooperação, por decorrer de expressa previsão constitucional (art. 241, crfb), não apresenta maiores controvérsias. nos termos da legislação recém promulgada, essa modalidade de regionalização dos serviços se dará exclusivamente por municípios, para prestação direta, através da instituição de autarquia intermunicipal, sendo vedados novos contratos de programa com sociedade de economia mista ou empresa pública e a subdelegação por meio da autarquia municipal sem prévio procedimento licitatório.10 10conforme previsto no art. 8º, ii da lei 11.445/2007. 150 a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento... (p. 139-166) jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. trata-se de manifestação de autonomia municipal com esteio constitucional que deve ser estimulada de modo a propiciar o melhor atendimento da população interessada na prestação dos serviços. no caso das unidades regionais de saneamento básico e dos blocos de referência, inovações recentes, a situação se mostra diversa. a unidade regional de saneamento básico será instituída por lei ordinária estadual visando agrupamento de municípios não limítrofes para atender adequadamente às exigências de higiene e saúde pública, ou para dar viabilidade econômica e técnica aos municípios menos favorecidos. já o bloco de referência é mecanismo de regionalização criado pela união, em atuação subsidiária ao estado, para os municípios não limítrofes. estas duas formas de regionalização, contudo, são de duvidosa constitucionalidade. tanto o bloco de referência como a unidade regional de saneamento básico não guardam qualquer previsão constitucional, tendo sido introduzidas tão somente pela lei n° 14.026/2020. desta forma, representam meios de regionalização, e por conseguinte de mitigação da autonomia municipal, fora das hipóteses previstas na constituição. toda e qualquer limitação à autonomia municipal deve estar prevista na constituição, o que não ocorre com os blocos de referência e a unidade regional de saneamento básico. ademais, como é cediço, não há hierarquia entre os entes federativos e sim uma divisão de atribuições constitucionalmente previstas. contudo, parece haver uma prevalência posta pela lei n° 14.026/2020 à união e também aos estados, que por meio de seus poderes legislativos, poderiam afastar a autonomia municipal para a criação destas regionalizações, tratando de serviços públicos que não são de sua competência, consoante interpretação do supremo tribunal federal. embora pareça que a regionalização visa a atender a direitos fundamentais, há que se fazer uma leitura parcimoniosa dos mecanismos de regionalização trazidos pela lei n° 14.026/2020. a constituição já traz os meios necessários à expansão dos serviços e atendimento das metas trazidas pela referida lei, sem qualquer desrespeito à forma federativa. qualquer solução vislumbrada, portanto, deve atender aos ditames constitucionais.11 a modificação das competências constitucionais, posta pela lei n° 14.026/2020, por melhor que pareça ser a intenção do legislador, não pode ser operada por via de lei ordinária federal, sobretudo diante do fato do modelo 11“mas o fato é que boas intenções e a seriedade do proble ma a ser resolvido não justificam gambiarras (in)constitucionais.” mascarenhas, rodrigo tostes de alencar. a ana e a federação por água abaixo: notas sobre o novo marco legal do saneamento. disponível em <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/rodrig otostes-mascarenhas/a-ana-e-a-federacao-por-agua-abaixo-notas-sobre-o-novo-marcolegal-do-saneamento>. acesso em 09/09/2021. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico (p. 139-166) 151 jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. federativo adotado na constituição ser cláusula pétrea. assim, é vedada a mera deliberação de proposta de emenda tendente a abolir características deste modelo, nos termos do art. 60, §4º,vi. com muito mais razão, a matéria, por tratar do desenho da forma federativa do estado, não pode ser tratada por lei ordinária federal. a violação à autonomia municipal parece se agravar ao analisarmos o condicionamento da alocação de recursos à estruturação de prestação regionalizada, o uso do denominado spending power12. trata-se de tentativa da união de gerar incentivos econômicos à regionalização da prestação dos serviços de modo a obter economia de escala dos investimentos. uma ferramenta da denominada “arquitetura de escolhas” (sunstein e thaler, 2019, p. 139). a discussão sobre transferência condicionada e a possível violação do pacto federativo já foi discutida nos eua. no caso south dakota vs dole (1987) foi debatida a constitucionalidade de norma federal que condicionava a transferência de recursos financeiros vinculados ao highway trust fund ao estabelecimento pelos estados da idade de 21 anos para a aquisição e consumo de bebidas alcoólicas. a suprema corte norte-americana considerou válida a norma federal apenas se a condição imposta for clara, estiver razoavelmente relacionada para um objetivo nacional legítimo e o ente federado não for coagido a aceitá-la (estados unidos, 1987). já no caso national federation of independent business vs sebelius (2012), a suprema corte dos eua entendeu ser inconstitucional a ameaça imposta aos estados de retenção do financiamento federal do medicaid, caso o estado não adotasse determinados padrões de expansão deste programa. a corte ressaltou que os fundos retidos representavam em torno de 10% do orçamento estadual, não deixando outra escolha ao estado senão ceder às demandas da união (estados unidos, 2012) . no julgamento da adi nº 2238/df, na qual se discutia a constitucionalidade da lei de responsabilidade fiscal (lrf), o stf considerou ser constitucional o art. 11 de referido diploma normativo, que proíbe a realização de transferências voluntárias aos entes federativos que não exerçam plenamente suas competências tributárias (brasil, 2020). trata-se de um 12o spending power é um mecanismo de coordenação federativa por meio do qual a união subordina a transferência de recursos aos estados ou municípios a instituição de políticas específicas, como determinar a adoção de programas elaborados nacionalmente para regulamentar as indústrias de saúde, ou planos autorizados nacionalmente para limitar a poluição do ar. taking federalism seriously: limiting state acceptance of national grants. the yale law journal, jun., 1981, vol. 90, no. 7 (jun., 1981). disponível em: <http://www.jstor.com/stable/796087> . acesso em: 01/09/2021. pp. 1695-1696. 152 a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento... (p. 139-166) jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. mecanismo de spending power, obrigando que os entes federativos tenham um compromisso fiscal, sob pena de perderem acesso aos recursos federais voluntários13. analisando as condições de acesso a recursos federais impostas pela lei federal n° 14.026/2020, diante dos casos acima mencionados, resta saber se representam uma violação à autonomia municipal. aplicando-se os requisitos previstos no caso south dakota vs dole (1987), é possível vislumbrar que as condições para a regionalização impostas são claras e estão de acordo com objetivos constitucionais. entretanto, a polêmica que parece estar presente diz respeito ao grau de indução promovido pela norma, que traz características demasiadamente impositivas. aqueles que defendem o manejo do recurso do spending power alegam que a adesão é mero incentivo e que o cumprimento da condicionante é opcional e, desta forma, não afeta a autonomia do ente federativo menor, por ser meramente indutivo14. contudo, entende-se que, considerando o contexto fático atual, não é possível falar-se em facultatividade da adesão dos titulares de serviços públicos de saneamento às estruturas das formas de prestação regionalizada não constitucionalmente previstas (art. 8-a da lei 11.445/2007), inexistindo mecanismo indutivo. isto porque a adesão à regionalização é uma exigência para a alocação de recursos públicos federais e financiamentos com recursos da união, conforme previsto no art. 50 da mesma lei, e sabe-se que, na realidade, grande parte dos municípios não possuem condições econômicas de recusar tal auxílio. conforme previamente destacado, a autonomia está intrinsecamente ligada à capacidade de gestão. e, considerando a realidade financeira da maior parte dos municípios do país, não há muitas possibilidades de haver uma manifestação verdadeiramente livre e autônoma se os custos envolvidos na escolha ou eventual recusa se revelam muito elevados, como é o caso. mesmo que um município de menor orçamento, com a necessidade de promover melhorias nos serviços de saneamento básico, apresente boas ideias para tal, não terá possibilidades de desenvolvê-las caso não opte pela regionalização, tendo em vista esta ser uma das condições para se acessar o auxílio financeiro da união de que necessita para a execução. assim, essa condição, ao que parece, nada mais é do que a imposição de um projeto da união em detrimento da autonomia municipal, decorrente de uma postura eminentemente centralizadora das decisões e paternalista, partindo-se 13 esse caso da adi 2238 é peculiar, porque visa pro ibir que entes que ainda podem exercer sua competência tributária plena busquem recursos federais 14 exemplificativamente quanto a este ponto veja-se: ribeiro, wladimir antonio. regionalização e autonomia municipal. revista internacional da academia paulist a de direito, n. 7, nova série, edição especial. 2021. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico (p. 139-166) 153 jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. da premissa de que os entes municipais são incapazes de prestar adequadamente os serviços. a união não pode, sob qualquer pretexto, impor suas decisões, ainda que, à primeira vista, sejam tidas como mais eficientes, tendo em vista a necessidade de se preservar a federação.15 toda essa discussão acerca da modelagem da prestação regionalizada e sua intersecção com a autonomia municipal foi apresentada ao stf por meio de algumas adi que foram recentemente julgadas, sendo fixado o entendimento pela constitucionalidade das inovações trazidas pela lei 14.026/2020. no entanto, é válida a análise da discussão levada ao stf em função da profundidade e da didática apresentada pelos autores das adi.16. em função de sua maior assertividade no enfrentamento do tema enfrentado no presente trabalho, merecem menção as discussões abordadas na adi nº 6.583/df, proposta pela associação nacional dos serviços municipais de saneamento (assemae) (brasil, 2020). na mencionada ação direta de inconstitucionalidade, a assemae argumenta que a definição de unidade regional de saneamento básico violaria tanto a jurisprudência do stf e o §3º art. 25 da constituição federal ao atribuir ao estado a competência de sua criação por lei ordinária, sem que estejam satisfeitos os critérios para a instituição de uma região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião. além disso, é apontado que a jurisprudência do stf é clara no sentido de que apenas os municípios, titulares do serviço de saneamento básico, podem decidir se agrupar por meio de consórcio público ou convênio de cooperação, nos termos do art. 241 da constituição, não sendo possível ao estado intervir na 15 “(...) nem tudo que é conveniente do ponto de vista da gestão (normas uniformes de boa qualidade técnica) ou do ponto de vista econômico (capacidade de investimento) pode, numa federação, ser imposto pelo ente central.” mascarenhas, rodrigo tostes de alencar. a ana e a federação por água abaixo: notas sobre o novo marco legal do saneamento. disponível em <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/rodrigo-tostes-mascarenhas/a-ana-e-afederacao-por-agua-abaixo-notas-sobre-o-novo-marco-legal-do-saneamento>. acesso em 09/09/2021. 16a primeira ação a ser proposta foi a adi 6.492/df, distribuída em 23/07/2020 pelo partido democrático trabalhista. além dela, existem outras 3 ações diretas de inconstitucionalidade debatendo dispositivos da lei nº 11.445/2007 com a redação dada pela lei federal nº 14.026 a ela apensadas. são elas: adi 6.882/df, movida pela associação brasileira das empresas estaduais de saneamento (aesbe), adi 6.536/df, de autoria do partido comunista do brasil (pcdob), partido socialismo e liberda de (psol), partido socialista brasileiro (psb) e do partido dos trabalhadores (pt) e adi 6.583/df de autoria da associação nacional dos serviços municipais de saneamento básico (assemae). todas encontram-se disponibilizadas no site do supremo tribunal federal. a adi 6.492 encontra-se em <https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5965908 >. acesso em 15/11/2021. https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5965908 154 a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento... (p. 139-166) jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. autonomia municipal, exceção posta unicamente no §3º art. 25 da carta magna. a criação, pelo estado, da unidade regional de saneamento básico constituiria, então, burla ao pacto federativo, à distribuição de competências constitucionalmente definidas e, em última instância, à jurisprudência vinculante do stf. ainda de acordo com a petição inicial da adi em análise, a criação do chamado bloco de referência segue pelo mesmo caminho. não apenas haveria violação da autonomia municipal pelo estado, como também pela união. além disso, haveria um “absurdo lógico”, tendo em vista que, se apenas os municípios podem decidir se associar, no exercício de sua autonomia municipal, não faria sentido a união criar essa forma de regionalização por meio de lei ordinária. esta previsão, seria, então, forma de a união coagir os municípios a aceitarem a criação do bloco de referência. ademais, é sustentado haver “contradição em termos” entre o disposto na alínea “c” do inc. vi do art. 3º da lei nº 11.445/07, que dispõe que o bloco de referência será estabelecido por lei federal, mas formalmente criado por meio de gestão associada voluntária dos titulares, e o inc. ii do mesmo art. 3º, que reconhece que gestão associada é aquela voluntária prevista no art. 241 da constituição federal. deste modo, se os municípios, no exercício de sua competência municipal, já se organizaram voluntariamente para a criação de um consórcio público ou convênio de cooperação, não seria necessária mais uma nova lei federal para constituir um bloco de referência. haveria, assim, usurpação, pela união, da competência municipal sobre o serviço de saneamento básico, eliminando por completo o autogoverno e a autodeterminação do município. assim, argumenta-se que a solução da lei seria a invasão pelos estados das competências municipais para criação das unidades regionais que entenderem adequadas, mesmo não estando presente o requisito constitucional do interesse comum, ou a união invadirá e fará o que desejar. conforme mencionado anteriormente, o stf, julgando as ações diretas de inconstitucionalidade nº 6.492, 6.536, 6.583 e 6.882, entendeu pela constitucionalidade de todas as modificações trazidas pela lei 14.026/2020. com base em uma lógica mais política, para incentivar o crescimento do setor, buscando conferir segurança jurídica, do que em argumentos jurídicos, o entendimento foi pela improcedência total das ações. o voto condutor do julgamento se limitou a uma análise do cenário setorial do saneamento básico no brasil e das mudanças pretendidas com a lei 14.026/2020. o ponto da autonomia municipal foi tratado no acórdão dentro da análise dos chamados mecanismos de cooperação interfederativa, notadamente quanto à participação da união. em relação à alegada afronta à mencionada autonomia municipal, o acórdão simplesmente afirma não haver tal violação, a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico (p. 139-166) 155 jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. sem, contudo, apresentar qualquer argumento de cunho jurídico que sustente tal entendimento. merece destaque o seguinte trecho: “(...) é dado presumir que o estado ou, subsidiariamente, a união desenhará arranjos federativos de contratação pública atentos às necessidades das populações locais, às disparidades intermunicipais e à agenda do desenvolvimento urbano”. deste modo, parece claro que a nova legislação, demonstrando preocupação com a universalização dos serviços de saneamento básico, buscou estimular a regionalização da prestação objetivando ganhos de escala, o que foi reconhecido pelo stf no julgamento das adi mencionadas anteriormente.17 no entanto, evidencia-se que o caminho escolhido para tanto acaba por reduzir a autonomia municipal nas escolhas legítimas para a prestação dos serviços.18 17 o stf entendeu que a organização das atividades continua sob a titularidade dos municípios, ao passo que o planejamento é o resultado da deliberação democrática em dois níveis: o plano federal e o estadual ou regional. além disso, os novos arranjos federativos seriam um dos trunfos do marco regulatório para promover a modicidade tarifária. aponta a corte, ainda, que as unidades regionais de saneamento básico e os blocos de referência podem ser benéficos à outorga dos serviços que contemplam subsídios cruzados, agregando entes administrativos deficitários e superavitários quanto à arrecadação com os serviços de saneamento, buscando corrigir disparidades em face do acesso e da capilaridade. 18 mascarenhas faz severas críticas ao uso do spending power pela união federal: “mas o nmlsb criou (na verdade aperfeiçoou) um mecanismo que ainda será objeto de estudos de alta teoria do direito. trata-se da ‘força pecuniária vinculante’, ou, om português castiço, ‘eu pago, você me obedece’. com efeito, a leitura do novo artigo 48 da lei da ana combinada com o artigo 50, iii da lsb alterado pelo nmlsb (art. 50. a alocação de recursos públicos federais e os financiamentos com recursos da união ou com recursos geridos ou operados por órgãos ou entidades da união serão condicionados: ill-à observância das normas de referência para a regulação da prestação dos serviços públicos de saneamento básico expedidas pela ana), deixa claro o seguinte: quem não seguir as normas de referência em questão não poderá receber recursos da união. note-se que a união já fez algo parecido mas bem mais tímido ao condicionar o repasse de recursos federais ao cumprimento por estados e municípios deste ou daquele compromisso (por exemplo no art. 11 da lei de responsabilidade fiscal). a prática já era discutível. mas agora (na vigência do slogan "mais brasil menos brasilia") a ousadia é grande. como condição para acesso a financiamentos federais, a união simplesmente pretende (na prática) transferir a regulação dos serviços de saneamento dos titulares definidos pela constituição (interpretada pelo stf) para ela própria. em suma, as normas em questão serão obedecidas por quem quiser, em especial por quem quiser receber recursos da união, o que certamente constitui a grande maioria de estados e municípios. mas atenção, para receber tais recursos não basta abrir mão de sua autonomia e obedecer tais normas. com efeito, o nmlsb (na nova redação do artigo 50 da lsb) estabeleceu tantas outras condições de difícil comprovação para o recebimento de recursos federais que (em tempos de apagão das canetas e de justificado medo dos servidores públicos, 156 a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento... (p. 139-166) jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. neste contexto de mitigação da autonomia dos municípios, é importante observarmos como estes entes poderão exercê-la dentro da estrutura de regionalização. iii. o efetivo exercício da autonomia municipal e as formas de sua manifestação conforme exposto previamente, a lei federal n° 14.026/2020 trouxe como meio para a adequada prestação do serviço de saneamento básico a prestação regionalizada. esta forma de prestação, por melhores que sejam as justificativas para sua implementação, representa, a depender do contexto em que inserida a regionalização, limitação à autonomia municipal em maior ou menor grau. neste sentido, considerando a proximidade do gestor do município às necessidades da população no setor de saneamento básico, o efetivo exercício da competência municipal, de acordo com o plano de governo legitimado pelo voto popular, deveria ser privilegiado. dentro do desenho das relações federativas há dois ambientes para a prestação conjunta dos serviços públicos. um deles é o da coordenação federativa, de natureza compulsória e que tem lastro na constituição federal. outro ambiente é o da cooperação federativa que se origina apenas da vontade dos entes envolvidos (ribeiro, 2021). não é possível, portanto, afirmar-se que a presença compulsória dos municípios na integração metropolitana representa violação à autonomia municipal, tendo em vista que a própria constituição previu este modelo de cooperação entre os entes na persecução do interesse comum metropolitano. mesmo com a integração compulsória, os municípios preservam sua autonomia, ainda que mitigada, exercendo-na de forma distinta em função da existência de interesses comuns a todos os entes que compõem a os mecanismos de integração metropolitana (santos, 2017). nas modalidades de regionalização previstas no art. 25, § 3º da constituição, que trata de funções públicas de interesse comum, há adesão compulsória para os municípios. trata-se de expressão da denominada coordenação federativa. tema já tratado em outro artigo neste mesmo espaço), dificilmente algum estado ou município conseguirá comprovar que atende todos os requisitos (ocasião em que ouviremos dizer que dinheiro para saneamento existe, o que não existe são bons projetos, uma boa forma de colocar a culpa nos estados e municípios).” mascarenhas, rodrigo tostes de alencar. a ana e a federação por água abaixo: notas sobre o novo marco legal do saneamento. disponível em <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/rodrigo-tostes-mascarenhas/a-ana-e-afederacao-por-agua-abaixo-notas-sobre-o-novo-marco-legal-do-saneamento>. acesso em 09/09/2021. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#art25%c2%a73 a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico (p. 139-166) 157 jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. nessa sistemática, o serviço de saneamento básico constitui interesse comum que não pode estar subordinado à direção de único ente, mas deve ser planejado e executado em ambiente de gestão compartilhada com decisões colegiadas em que participem tanto os municípios compreendidos como o estado. a titularidade passará, então, a ser exercida de forma colegiada pelo conjunto dos municípios e o estado e, dentro desta forma de regionalização, a integração metropolitana será constituída como uma entidade intergovernamental com natureza de autarquia interfederativa compulsória, servindo de instrumento de organização e planejamento dos entes federativos que a integram (ribeiro, 2021). neste sentido, os municípios exercem de forma diversa sua autonomia. de fato, as principais decisões que envolvem a prestação do serviço dentro da integração metropolitana devem passar pelo órgão colegiado titular do serviço público. no entanto, podem ser vislumbradas algumas atividades atribuíveis apenas aos municípios que podem ser por eles exercidas dentro do ambiente de integração metropolitana como expressão de sua autonomia. a primeira forma de exercício da referida autonomia a ser mencionada decorre da participação dos municípios no órgão colegiado da integração metropolitana, através do voto. para a efetividade da autonomia municipal, deve existir real possibilidade de influenciar a tomada de decisões. nos termos da adi 1.842/rj, não é cabível que haja predomínio do poder de decisão de um ente sobre os demais. assim, não pode a lei complementar que institui a referida região atribuir ao estado as possibilidades de definir os rumos dos serviços públicos dentro da integração metropolitana, cabendo também aos municípios a escolha do que será realizado naquele ambiente. outra possibilidade de exercício da autonomia municipal é a elaboração dos planos municipais de saneamento básico, caso ausente o plano regionalizado previsto no art. 17 da lei federal n° 11.445/2007. trata-se de importante mecanismo para apontar as reais necessidades dos municípios no tocante à prestação dos serviços. por outro lado, caso haja plano regional de saneamento básico, os municípios envolvidos devem ser ouvidos em sua elaboração como forma de defesa dos interesses da população de seus territórios. ainda se vislumbra a possibilidade de preservação da autonomia municipal por meio da fiscalização da prestação dos serviços de saneamento básico. ainda que a função regulatória seja exercida no ambiente da regionalização, é possível que os municípios exerçam a fiscalização dos serviços, caso eventual agência reguladora não exerça de maneira efetiva, possibilitando que os direitos fundamentais de sua população sejam plenamente satisfeitos. a existência de mecanismo de regionalização não afasta a 158 a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento... (p. 139-166) jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. competência dos entes federativos do exercício do poder de polícia, devendo, entretanto, ser respeitada, caso exercida, a função regulatória da agência prevista no contrato de concessão. por fim, ainda merece ser destacada a possibilidade do município, eventualmente, legislar sobre matérias que, apesar de definidas como interesse comum, afetam diretamente a população local. isso porque a instituição de quaisquer das entidades de integração metropolitana não tem o condão de criar um ente político-federativo. deste modo, a região metropolitana e as demais entidades não são competentes para a edição de leis e, por isso, editam apenas normas de caráter administrativo que, em princípio, não vinculam os entes políticos (alves, 1998). há que se problematizar, ainda, a hipótese de municípios que, por algum motivo, se sentirem preteridos na prestação do serviço dentro do ambiente de integração metropolitana buscarem sair da regionalização. já há vozes na doutrina apontando para este eventual problema19, que, a priori, não apresenta fácil solução. se, por um lado, a compulsoriedade da adesão à integração metropolitana pode levar à conclusão de impossibilidade de um município insatisfeito com a prestação dos serviços dela se retirar, há que se considerar que é dever dos gestores zelar pelo melhor interesse de sua população. nesta hipótese, a solução que se vislumbra é gradual: primeiramente, a atuação municipal dentro do órgão colegiado em vistas à melhoria de sua situação e, caso isso não ocorra, o caminho da judicialização ou outros mecanismos de 19 “as regiões legais regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões têm uma disciplina jurídica da estrutura de governança a elas aplicável ainda muito indefinida. não se sabe qual é exatamente o papel das instâncias executiva e colegiada de tais regiões, a quem compete sua representação legal, sobretud o para o exercício das funções de poder concedente, e como se resolvem questões importantes em matéria de voto, veto, impasses, conflitos e contribuições financeiras interfederativas em seu âmbito. por essa razão, vem sendo combinadas com instrumentos de g estão associada, especificamente convênios de cooperação entre a região representada para tal fim pelo colegiado -, o estado enquanto entidade delegatária do exercício das titularidades, mas exclusivamente para o fim de, ulteriormente, conceder a prestaç ão dos serviços de saneamento básico mediante prévia concorrência entre os interessados. a formação da decisão pela celebração do convênio de cooperação nessas situações, porém, pode apresentar inconsistências relevantes. se um município participante da região legal for dissidente e não concordar com o convênio, ele se manteria vinculado ante o voto da maioria dos municípios participantes? qual o valor do voto de cada município? o estado pode tomar parte dessa deliberação? se sim, qual o valor do seu voto?” vanzella, rafael domingos faiardo. borges, jéssica suruagy amaral. “notas sobre a prestação regionalizada dos serviços públicos de saneamento básico”. in dal pozzo, augusto neves (coord.). o novo marco regulatório do saneamento básico. são paulo: thomson reuters brasil, 2020, p. 248 e 249. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico (p. 139-166) 159 jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. solução de controvérsias porventura existentes no desenho institucional realizado. ressalte-se não se cogitar a hipótese de o município insatisfeito simplesmente se retirar da prestação regionalizada no contexto de integração metropolitana em função da compulsoriedade de sua adesão que, por uma espécie de paralelismo, deve servir à preservação ao máximo da estrutura de regionalização dos serviços. outro caminho para a prestação regionalizada é o da cooperação federativa que, por se dar fora do ambiente de integração metropolitana, possui natureza voluntária, decorrendo da vontade dos entes através do exercício de sua autonomia. a repartição de competências pela constituição não significa que cada ente deve atender aos seus interesses de maneira isolada, mas, sim, que os entes devem exercê-las em prol do interesse público. daí decorre a ideia de cooperação entre os entes federativos (ribeiro, 2021). no campo dos serviços públicos, a cooperação federativa está desenhada no art. 241 da constituição federal, através da previsão da gestão associada dos serviços públicos e, por decorrer da autonomia dos entes federativos, autoriza a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. neste caso, admite-se a reunião de municípios que não possuem contiguidade territorial e podem ser adotadas as formas de consórcio público ou de convênio de cooperação entre os entes federados. decerto, apesar da previsão da prestação regionalizada pela via da cooperação federativa, o município pode optar por prestar o serviço por conta própria, de forma direta ou por meio de concessão precedida de licitação. exemplos de municípios que optaram por este caminho não faltam.20 entretanto, revela-se, igualmente, como forma de expressão de sua autonomia, a decisão pela adesão ou não à regionalização. se a integração aos mecanismos de prestação regionalizada é voluntária, a própria adesão dos municípios decorre de sua autonomia. trata-se de mitigação voluntária da própria autonomia municipal. como a adesão aos mecanismos de prestação regionalizada se dá de forma voluntária, os municípios envolvidos podem e devem negociar os termos da atuação no campo político, escolhendo quais os serviços serão prestados por meio da entidade regional criada, como se dará a regulação, se a prestação será 20a título exemplificativo, pode ser citado o caso de teresópolis, município da região serrana do estado do rio de janeiro, que, no segundo semestre de 2021, publicou edital para a concessão dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, como pode ser observado no seguinte sítio eletrônico: < https://teresopolis.rj.gov.br/saneamento/> 160 a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento... (p. 139-166) jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. realizada por intermédio de autarquia interfederativa ou concedido, entre outros. todas as escolhas decorrem da atuação conjunta dos municípios. nesse cenário, é possível sustentar, ainda, que as controversas figuras dos blocos de referência e das unidades regionais de saneamento básico possam ser interpretadas conforme a constituição, conduzindo ao entendimento de se tratarem de mecanismos de regionalização voluntária, em que pese o stf não ter se manifestado nesse sentido ao analisar as ações diretas de inconstitucionalidade, mencionadas no tópico anterior. desta forma, respeita-se a autonomia municipal conforme previsão do já mencionado art. 8º-a da lei federal n° 14.026/2020, embora seja necessária sua análise relacionada ao aspecto indutivo previsto na referida norma, tratado no item anterior, em relação ao spending power. ademais, o que foi dito no caso da coordenação federativa acerca da elaboração dos planos de saneamento básico e da competência legislativa também pode ser transplantado para o cenário de cooperação federativa, razão pela qual para lá se remete o leitor. por fim, é possível cogitar-se, a depender do arranjo realizado para a regionalização, que a retirada de um município da prestação regionalizada, neste contexto, se mostra mais acessível do que na integração metropolitana, justamente em função da voluntariedade na adesão. mesmo em casos em que o serviço seja concedido à iniciativa privada, é possível vislumbrar cenário em que um município que se sinta preterido na atuação da concessionária possa tomar providências na defesa do interesse de seus munícipes, como a formação de diálogo com os demais entes que pertencem a unidade regional e, ainda, a aplicação de sanções pela agência reguladora ou, até mesmo, a aplicação de sanções previstas no próprio contrato de concessão. ademais, em situação extrema, pode-se cogitar que um município insatisfeito opte por não mais fazer parte do cenário de regionalização, seja por declaração de caducidade ou por encampação21, e retorne à prestação de maneira isolada. independente do contexto em que se dá a regionalização do serviço, seja por meio de coordenação ou cooperação federativa, é necessário frisar que o exercício da autonomia municipal deve ser lido, sempre, em conjunto com a necessária responsabilidade pela realização dos direitos fundamentais. como dito anteriormente, autonomia municipal não pode ser invocada para justificar um não fazer. desta forma, toda e qualquer atuação do ente municipal em vistas ao exercício de sua autonomia municipal deve servir ao fim último que é a 21 sabe-se que esta última hipótese existe, basicamente, no campo teórico, tendo em vista a dura realidade da maior parte dos municípios que não possuem recursos suficientes para custear as indenizações decorrentes de um processo de encampação de contratos de concessão. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico (p. 139-166) 161 jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. melhoria e universalização dos serviços de saneamento básico prestado à população. conclusão a alteração promovida pela lei federal n° 14.026/2020 trouxe inúmeras novidades para o setor de saneamento básico no país. dentre elas, destaca-se o maior estímulo dado à regionalização da prestação dos serviços, como forma de alcançar ganho de escala e, desta forma, aumentar os investimentos no setor com vistas a universalizar o serviço dentro das metas trazidas pela mencionada lei. esse estímulo à regionalização, ainda que visto como o instrumento para a concretização de ótimas intenções, considerando que os serviços de saneamento básico se relacionam à dignidade humana e direitos fundamentais, não se mostra livre de críticas. a opção pela prestação regionalizada, com a criação de mecanismos de regionalização sem lastro na constituição e o spending power, meio utilizado para estimulá-la, apresentam duvidosa legitimidade por, no mínimo, reduzirem a autonomia municipal prevista constitucionalmente, impactando no modelo federativo adotado no país. ainda que a limitação à autonomia municipal no contexto da integração metropolitana se mostre adequada do ponto de vista constitucional, o mesmo não pode ser dito dos mecanismos da unidade regional de saneamento e do bloco de referência. estes, por não possuírem lastro na constituição, podem ser vistos como ilegítima restrição à autonomia dos municípios, podendo se falar neste caso de inconstitucionalidade destas previsões trazidas pela lei federal nº 14.026/2020, ressalvada a interpretação conforme à constituição apontada no corpo do presente trabalho. por sua vez, a necessidade de recursos financeiros e a disciplina de transferências voluntárias pela união, estabelecida pela lei federal n° 14.026/2020, atrelada à precariedade de recursos dos municípios fará, na realidade, com que a autonomia municipal seja limitada pela necessidade de se ter recursos para investimentos em saneamento básico. assim, acredita-se que, na prática, os municípios acabarão se regionalizando compulsoriamente para ter acesso a linhas de financiamento e créditos para o setor de saneamento básico. neste contexto, o presente artigo pretendeu, após as devidas contextualizações, propor e sistematizar mecanismos de atuação municipal dentro da quase que imposta regionalização do serviço de saneamento básico, no intuito de verificar quais seriam os espaços de exercício da autonomia dos municípios. 162 a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento... (p. 139-166) jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. sendo assim, concluiu-se, na esteira do entendimento do stf, que, independentemente do mecanismo adotado para regionalizar os serviços, sempre haverá um espaço de atuação autônoma dos municípios, variando apenas o grau da autonomia. se dentro da denominada coordenação federativa, haverá maior restrição à ação municipal. por outro lado, caso se tratar da denominada cooperação federativa, os entes municipais terão maior espaço de atuação. é importante que se garanta meios para a manifestação dos municípios de modo que possam exercer sua autonomia e, desta forma, preservar a federação brasileira. a adesão aos mecanismos de prestação regionalizada visa a possibilitar maiores investimentos no setor, e, diante de diversos contratos em curso para prestação destes serviços públicos e de outros tantos que serão celebrados e que precisam ser respeitados, a delimitação de espaços de atuação de cada ente federativo garantirá a esperada segurança jurídica para o setor. assim, diante de todo exposto percebe-se serem muitas as considerações que precisam ser feitas a respeito das alterações promovidas pela lei federal n° 14.026/2020. entende-se que a motivação de sua edição se baseou muito mais em questões políticas e econômicas, necessárias à universalização, porém de modo a colocar em risco o desenho federativo. esta situação está foi levada ao stf por meio de ações diretas de inconstitucionalidade. em julgamento finalizado em dezembro de 2021, o stf, por maioria de votos, julgou improcedentes todas as adi ajuizadas contra a lei federal n° 14.026/2020. entendeu o supremo que “a eficiência de tal serviço é de interesse dos estados e da união, já que ajuda a preservar a saúde das pessoas e o meio ambiente e a promover desenvolvimento econômico sustentável.” apesar de ser uma decisão criticável, fato é que nossa corte suprema confirmou a constitucionalidade das inovações trazidas pela novel legislação, o que, por si só, já traz maior segurança jurídica ao setor, inclusive garantindo a paridade de armas entre os players que participarão dos futuros certames para concessão dos serviços de saneamento básico. contudo, muitos serão os desafios a serem enfrentados pelos gestores públicos, pelos prestadores dos serviços e pelos operadores do direito face a esta nova realidade decorrente da lei federal n° 14.026/2020, não sendo possível entender, de plano, qual será o cenário do setor de saneamento básico a forma que a autonomia municipal será efetivada. espera-se que o presente trabalho possa contribuir para o aprimoramento do debate em torno de importante legislação que veio para mudar um setor tão carente de melhorias. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico (p. 139-166) 163 jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. referências bibliográficas alves, alaôr caffé. regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões: novas dimensões constitucionais da organização do estado brasileiro. revista da procuradoria geral do estado de são paulo: edição especial em comemoração aos 10 anos de constituição federal, set. 1998. disponível em <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista/tes1.ht m>. acesso em 05/10/2021. bonavides, paulo. curso de direito constitucional positivo. são paulo: ed. malheiros, 18ª ed., 2006. brasil. ministério do desenvolvimento regional. plano nacional de saneamento básico. disponível em: <https://www.gov.br/mdr/ptbr/assuntos/saneamento/plansab>. acesso em 12/10/2021. carvalho filho, josé dos santos. o distorcido exercício da autonomia pelos municípios. genjurídico, 2018. disponível em <http://genjuridico.com.br/2018/01/08/distorcido-exercicio-autonomiapelos-municipios/>, acesso em 21/09/2021. galvão junior, alceu castro. desafios para a universalização dos serviços de água e esgoto no brasil. revista panamericana de salud publica. jun 2009, volume 25 nº 6 págs 548 556 disponível em <https://www.scielosp.org/article/rpsp/2009.v25n6/548-556/> acesso em 14/11/2021. inea. sistemas de abastecimento público de água: guandu lajes acari, s.d. disponível em: http://www.inea.rj.gov.br/ar-agua-e-solo/segurancahidrica/sistemas-de-abastecimento/guandu-lajes-acari/. acesso em 14/11/2021 marrara, thiago. caminhos para a regionalização do saneamento básico no brasil. direito do estado, 2021. disponível em <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/thiagomarrara/caminhos-para-a-regionalizacao-do-saneamento-basico-nobrasil->. acesso em 09/09/2021. martins, ricardo marcondes. “titularidade do serviço de saneamento básico à luz da lei federal 14.026/2020”. in dal pozzo, augusto neves (coord.). o novo marco regulatório do saneamento básico. são paulo: thomson reuters brasil, 2020, p. 154 a 185. mascarenhas, rodrigo tostes de alencar. a ana e a federação por água abaixo: notas sobre o novo marco legal do saneamento. direito do 164 a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento... 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(p. 139-166) jobim, a. f. c.; kowarski, d. d.; morelli, g.; paz, t. f. da; sousa, r. de. a autonomia municipal na prestação regionalizada de saneamento básico. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 138-166, maio de 2023. disponível em https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6028297. acesso em 12/10/2021 estados unidos. supreme court of justice. national federation of independent business vs sebelius. j. 28/06/2012. disponível em: <http://law2.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/conlaw/nationalfederati onvsebeliusspend.html>. acesso em 12/10/ 2021. estados unidos. supreme court of justice. south dakota v. dole. j. 23 jun. 1987. disponível em: <https://supreme.justia.com/cases/federal/us/483/203/>. acesso em 21/09/2021. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) 399 parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos enactment of reference standards in the law no. 14,026/2020: the experience of nr1 in solid waste management submetido(submitted): 22 june 2022 ana tereza marques parente* https://orcid.org/0000-0001-5323-9048 ana paula sousa fernandes** https://orcid.org/0000-0001-7670-9006 thaís vidal saraiva*** https://orcid.org/0000-0002-5328-6095 rodrigo f. l. dalledone**** https://orcid.org/0000-0003-3046-6883 camila pretko de lima***** https://orcid.org/0000-0001-8385-0112 parecer(reviewed): 5 october 2022 revisado(revised): 23 january 2023 aceito(accepted): 26 january 2023 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] to examine the perspectives of the new competence, the contours and transformation of ana into a regulatory coordination and oversight body, at the time of the creation of the first reference standard on solid waste. [methodology/approach/design] it seeks to answer what role should be played by the reference standards in the system of the law no. 14,026/2020, tackling how nr1 may *advogada, mestre em direito patrimonial privado pela universidade de salamanca e doutoranda em direito pela universidade federal fluminense, pesquisadora do grupo nacional de estudos de direito do saneamento básico da unb. endereço: rua leite leal 135, bloco 2, ap. 303, cep 22240-100, rio de janeiro-rj. e-mail: anatereza.parente@gmail.com. **promotora de justiça do estado de goiás. bacharel em direito pela universidade do estado de minas gerais – uemg. especialista em direito público e privado pela faculdade de direito prof. damásio de jesus, fddj em são paulo. especialista em direito das famílias civil e constitucional na universidade são marcos em goiás. especialista em crimen organizado, corrupción y terrorismo na universidade de salamanca/espanha. e-mail: anapaulasousafernandes8@gmail.com. ***advogada. advogada especialista em infraestrutura e saneamento. possui curso de extensão universitária de gestão de resíduos sólidos no estado de são paulo. pesquisadora do grupo nacional de direito do saneamento básico da universidade de brasília. membra infra women, com participação nos grupos setoriais de saneamento e de liderença temática em esg. membra da comissão especial de infraestrutura, logística e desenvolvimento sustentável da oab/sp. cp3-p, da apmg international. e-mail: thaisvidalsar@gmail.com. ****juiz de direito substituto de 2º grau (tjpr), mestre e doutor em direito (ufpr), pesquisadora do grupo nacional de estudos de direito do saneamento básico da unb. e-mail: rfldalledone@gmail.com. *****advogada, especialista em direito empresarial pela fgv, pesquisadora do grupo nacional de estudos de direito do saneamento básico da unb. e-mail: camila_pretko@hotmail.com. mailto:anatereza.parente@gmail.com mailto:anapaulasousafernandes8@gmail.com mailto:thaisvidalsar@gmail.com mailto:rfldalledone@gmail.com mailto:camila_pretko@hotmail.com 400 a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. contribute to the universalization of services and regulatory uniformity at the national level, and to what extent there should be deference to such norms by the judiciary. [findings] given the experience with the creation of nr1 by ana, the need to create reference standards in the regulatory context of the sanitation sector in brazil is justifiable. it also gives recommendations aimed at the process of creating such regulations to confer legitimacy and to foster adherence. keywords: sanitation. reference standards. regulatory agency. regulatory coordination. solid waste management. resumo [propósito] o presente estudo examina as perspectivas da nova competência, os contornos e a transformação da agência nacional de águas e saneamento (ana) em um órgão de coordenação e de supervisão da regulação, por ocasião da criação da primeira norma de referência sobre resíduos sólidos. [metodologia/abordagem/design] neste sentido, o artigo pretende responder qual é o papel a ser desempenhado pelas normas de referência no sistema da lei 14.026/2020 que alterou a redação da lei 9.984, de 17 de julho de 2000 (que dispõe sobre a criação da agência nacional de águas e saneamento básico), investigando como a nr1 pode contribuir para universalização dos serviços e para a uniformização regulatória em âmbito nacional, e em que medida poderá haver deferência de tais normas pelo poder judiciário. [resultados] diante da experiência com a criação da nr1 pela ana, almeja -se justificar a necessidade da criação das normas de referência no contexto regulatório do setor de saneamento no brasil; e contribuir com recomendações voltadas ao processo de criação de tais normativas visando conferir legitimidade e grande adesão. palavras-chave: saneamento. normas de referência. agência reguladora. coordenação regulatória. resíduos sólidos. introdução o setor de saneamento básico no brasil foi disciplinado pela lei federal nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007 (política nacional de saneamento básico), e regulamentada pelo decreto nº 7.217/2010. em 15 de julho de 2020, foi promulgada a lei nº 14.026 (“novo marco legal do saneamento”), que alterou de forma substancial as regras aplicáveis ao setor, sendo comumente denominada de “novo marco legal do saneamento”. a nova lei busca a universalização dos serviços de saneamento no brasil, diante do cenário de desigualdades e déficits regionais. para tanto, uma das principais intenções do legislador é gerar um ambiente de segurança jurídica e regulatória, com regras claras e uniformes em todo o país, atraindo a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) 401 parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. investimentos e contribuindo com a universalização dos serviços públicos. a participação de empresas privadas só ocorrerá com contrapartidas razoáveis se existir segurança jurídica, em particular estabilidade e previsibilidade regulatória, isso é assegurar que as regras do jogo não são alteradas e que os investimentos efetuados podem ser recuperados e remunerados (marques, 2021). a lei nº 14.026/20 também modificou a lei nº 11.445/07 para estabelecer mecanismos de definição concreta da titularidade dos serviços e da correspondente competência regulatória (art. 8º), segundo o interesse seja local (inc. i) ou comum (inc. ii). insta ressaltar que o supremo tribunal federal (stf) reconheceu as competências administrativa e legislativa sobre os serviços de saneamento básico aos municípios, ao considerá-los serviços de interesse local (art. 30, i e v da cf), e quando instituída uma região metropolitana (na forma do art. 25, §3o., da cf), a titularidade do saneamento não passaria a ser do estado, mas do colegiado composto por estado e municípios1. entretanto, a lei n. 14.026/2020 conferiu à ana competência para a edição das “normas de referência” sobre os serviços de saneamento básico, ainda que a união não seja titular desses serviços, com fundamento no dever deste ente de instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive na área do saneamento básico (art. 21, xx da cf), com vistas a harmonizar a atuação das agências reguladoras estaduais e municipais2. no brasil, a participação do setor público na gestão do saneamento ainda é preponderante. as companhias estaduais (públicas e de economia mista) respondem à 70% e o serviço municipal atende a 26% do abastecimento de água e esgoto dos municípios. o percentual de atendimento pelo setor privado tem crescido consideravelmente, passando de 3,4% da população atendida para 7% em 2019 (abicon e sindicon, 2021). apesar de corresponder a apenas 7% dos municípios, as concessões privadas de saneamento alcançaram 33% do total investido pelos operadores no setor, e se concentram nos municípios com até 20 mil habitantes (42% do total de 389 municípios). de acordo com análises da fundação getúlio vargas, alguns estudos mostram que a iniciativa privada pode trazer maior eficiência gerencial e operacional, além de melhorar a qualidade e expandir a cobertura dos serviços 1“o estabelecimento de região metropolitana não significa simples transferência de competências para o estado.” (adi n. 1.842, rel. min. luiz fux, tribunal pleno, j. 06.03.2013, dje 16.09.2013) 2parecer n. 71/2020, exarado pelo sen. tasso jereissati, relator do projeto de lei (pl 4.162/2019) que deu origem à lei n. 14.026/2020. disponível em: https:www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/140534. acesso em: 26/10/2021. https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/140534 402 a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. (soares et al., [s.d.]). no entanto, a modalidade e o desenho do contrato com o parceiro privado devem estar alinhados com os objetivos da política de estímulo à participação privada. entendida a motivação da política, cabe garantir também que o processo de modelagem observe as necessidades locais, os riscos inerentes à prestação dos serviços e defina com clareza o arcabouço regulatório. a priorização do saneamento exige mais estabilidade de regras e sistemas de regulação e órgãos/agências reguladoras com orçamentos e infraestrutura consistentes, de forma a superar parte da interferência política desqualificada. para contribuir com uma maior uniformização da regulação em todo o país, o art. 4º-a, § 7º, da lei nº 9.984/2000, que dispõe sobre a criação da ana, tambémfoi alterado pela lei 14.026/2020, de forma a estabelecer que “a ana zelará pela uniformidade regulatória do setor de saneamento básico e pela segurança jurídica na prestação e na regulação dos serviços”. e o art. 48, iii, da lei nº 11.445/2007 prevê como diretrizes da política de saneamento básico da união, a “uniformização da regulação do setor e divulgação de melhores práticas”. segundo pereira (2021, p. 2): a solução adotada se alinha com uma perspectiva de concertação federativa ao incentivar a adesão dos municípios e distrito federal e, nos casos de competência regionalizada, dos estados à soft law estabelecida pela ana. não se trata de atribuir à união competências que invadam atribuições locais, mas de dar eficácia às competências constitucionais administrativas da união no setor – e, por meio de normas cujo atendimento condiciona a destinação de recursos federais, realizar a uniformidade regulatória indispensável para estimular investimentos que conjugam a abrangência local na prestação com exigências de escala regional ou nacional em sua estruturação técnica ou econômico-financeira. o presente estudo examina as perspectivas da nova competência, os contornos e a transformação da ana em um órgão de coordenação e de supervisão da regulação, por ocasião da criação da primeira norma de referência sobre resíduos sólidos. neste sentido, o artigo pretende responder qual é o papel a ser desempenhado pelas normas de referência no sistema da lei 14.026/2020, investigando como a nr1 pode contribuir para universalização dos serviços e para a uniformização regulatória em âmbito nacional, e em que medida poderá haver deferência de tais normas pelo poder judiciário. diante da experiência com a criação da nr1 pela ana, almeja-se justificar a necessidade da criação das normas de referência no contexto a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) 403 parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. regulatório do setor de saneamento no brasil; e contribuir com recomendações voltadas ao processo de criação de tais normativas visando conferir legitimidade e grande adesão. i. a regulação do saneamento básico no brasil o marco legal do saneamento, lei 11.445/2007, condiciona a existência de entidade reguladora independente à validade dos instrumentos de delegação. adicionalmente, manteve-se a possibilidade de os municípios prestarem diretamente os serviços. entretanto, apenas metade dos municípios brasileiros definiram o órgão responsável pela regulação do saneamento (fgv, 2020). isso implica concluir que grande parte dos contratos de programa existentes não são válidos e, diante da impossibilidade de regularização daqueles não conformes às normas cogentes (dutra e loureiro, 2021) (art. 13 da lei 11.107/2005 e art. 11 da lei 11.445/2007), as municipalidades devem contratar, via concorrência pública, os novos prestadores para os serviços de saneamento. de acordo com dados da agência nacional de águas e saneamento básico (ana) e associação brasileira de agências de regulação (abar), o brasil possui mais de 80 (oitenta) agências infranacionais de serviços de saneamento com atuação municipal, intermunicipal, distrital ou estadual. figura 1: agências reguladoras do saneamento 404 a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. fonte: elaboração própria conforme o marco regulatório, as agências reguladoras devem ser dotadas de independência decisória, incluindo autonomia administrativa, orçamentária e financeira, além de transparência, tecnicidade, celeridade e objetividade das decisões, como demonstrado no art. 21, da lei nº 11.445. entretanto, o instituto da regulação sofre grande resistência por parte dos poderes executivo, legislativo e judiciário, gerando, assim, dificuldades no processo de avanço da regulação setorial. adicionalmente, as funções das agências reguladoras, tais quais as atinentes às competentes no setor de saneamento básico, ainda são objeto de incompreensão por parte da sociedade brasileira. nota-se, então, que ainda há um grande desafio a ser enfrentado pelas agências para ganharem a devida relevância na concretização da universalização do saneamento básico, especialmente na matéria de resíduos sólidos. ii. a nova competência da ana: supervisão regulatória, coordenação e cooperação nos termos do disposto no art. 4º-a da lei nº 9.984/2000, com a nova redação ditada pela lei nº 14.026/20, é competência da ana estabelecer normas de referência sobre as matérias descritas nos incisos i a xiii, envolvendo aspectos técnicos, jurídicos e institucionais, econômico-financeiros e de governança das agências reguladoras infranacionais. a agenda regulatória para o biênio 2021-202234 prevê a edição de normas de referência aplicadas aos 4 componentes do saneamento básico, cabendo ressaltar que há um conjunto de normas necessárias para aplicação à readequação dos contratos, conforme observado anteriormente. as normas gerais deverão ser estipuladas mediante procedimentos participativos como consultas e audiências públicas. todavia, o grande desafio da ana está sendo determinar um conteúdo mínimo padrão dos contratos e 3agenda regulatória alterada pela resolução ana 105/2021, que revogou a resolução ana 64/2021. disponível em: https://arquivos.ana.gov.br/_viewpdf/web/?file=https://arquivos.ana.gov.br/resolucoes/ 2021/0105-2021_ato_normativo_18102021_20211020085344.pdf 4resolução da ana n. 105, de 18 de outubro de 2021. disponível em: https://arquivos.ana.gov.br/_viewpdf/web/?file=https://arquivos.ana.gov.br/resolucoes/ 2021/0105-2021_ato_normativo_18102021_20211020085344.pdf?09:35:59. acesso em: 16/11/2021. https://arquivos.ana.gov.br/_viewpdf/web/?file=https://arquivos.ana.gov.br/resolucoes/2021/0105-2021_ato_normativo_18102021_20211020085344.pdf https://arquivos.ana.gov.br/_viewpdf/web/?file=https://arquivos.ana.gov.br/resolucoes/2021/0105-2021_ato_normativo_18102021_20211020085344.pdf a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) 405 parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. garantir o enforcement deles, isto é, fazer com que as pactuações sejam cumpridas. é importante esclarecer que a criação dessa competência para a ana não exclui a competência regulatória exercida atualmente pelas agências regulatórias infranacionais. as normas de referência que serão editadas pela ana não aniquilam a autonomia dos demais entes federativos, titulares do serviço público de saneamento básico. tais normas possuem natureza não impositiva e decorrem do exercício de competências administrativas próprias da união, cuja aceitação poderá conferir ao ente federativo acesso a recursos federais (souza, 2021). os poderes da ana na edição de tais normas se referem à regulação e não a outros pilares da política de saneamento básico. andré cyrino (2020) define as “normas de referência” com um soft law federativo, vez que não impede o exercício individual ou cooperativo, por parte de estados, distrito federal ou municípios, de suas competências com o emprego de seus próprios meios. deste modo, a lei n. 14.026/2020, por meio de soft law, busca estimular os reguladores a se aproximarem num sistema nacional mais harmônico, tornando a regulação mais previsível e semelhante, ainda que permaneça fragmentada nas mãos de agências locais e estaduais. assim, temos que as normas de referência não são de adesão obrigatória, todavia o novo marco do saneamento já sinaliza que a união utilizará seus vultosos recursos financeiros como ferramenta de indução à adesão das normas pelos demais entes federativos (spending power). como bem salientado no relatório de análise de impacto regulatório da primeira norma de referência, sobre a instituição de cobrança pelo serviço público de manejo de resíduos sólidos urbanos pelos municípios brasileiros, os atos regulatórios da ana para o setor não têm caráter impositivo, sendo sua adoção voluntária por parte dos agentes do setor. “as normas de referência da ana não têm caráter cogente, isto é, elas não são de atendimento obrigatório e não impõem penalidades estabelecidas em lei. por outro lado, elas são pré-requisito para acesso a recursos federais para ações de saneamento básico, conforme explicitado na lei 9.984/2000, art.4b e na lei 11.445/07, art. 50, inciso iii. por isso, por não ser um ato normativo num ambiente de comando e controle, a definição da atividade não deve ser fiscalização, e sim de acompanhamento e divulgação. por sua vez, a lei 9.984/00, no parágrafo 1º, do artigo 4b, estabelece que a ana disciplinará, por meio de ato normativo próprio, os requisitos e os procedimentos a serem observados pelas entidades encarregadas da regulação e da fiscalização dos serviços públicos de saneamento básico, para a comprovação da adoção das normas regulatórias de referência.” 406 a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. embora a aplicação dessas normas gerais não seja obrigatória por parte dos municípios, é pré-requisito para a contratação de financiamentos com recursos ou órgãos federais, nos termos do disposto no decreto no 10.588/2020, de forma que se espera incentivar a maior adesão por parte dos entes locais. desta forma, as agências reguladoras infranacionais, caso não atendam as normas de referência da ana, seus titulares e prestadores estão impedidos de receber ou contatar recursos da união para o setor. com efeito, a introdução da ana como supervisora da regulação infranacional pode ser um ponto de inflexão na qualidade da regulação do saneamento básico por intermédio da edição das normas de referência, cuja implementação exigirá estrutura técnica e expertise nas agências infranacionais. como visto, a elaboração de normas de referência pela agência nacional de águas não afasta as atribuições das agências infranacionais, mas busca uniformizar a regulação do setor de modo a promover segurança jurídica e atrair os interesses de investimentos privados para as atividades de saneamento. trata-se da concentração de uma política de aperfeiçoamento da regulação, de modo que a supervisão regulatória a ser exercida pela agência deve ser direcionada à maximização da eficiência das normas, incentivando a competitividade e redução de custos. enquanto entidade de supervisão, a ana deve acompanhar e coordenar a atividade regulatória, bem como avaliar sua qualidade (especialmente através de análises de impacto regulatório), visando a proteção das estratégias regulatórias a longo prazo e assessorando os demais entes de regulação (amo e enriquez, 2020). nesse sentido, o marco legal do saneamento estabeleceu, dentre as novas competências da ana, a de criação de normas de referência, dispondo sobre assuntos determinados nos incisos do §1º do art. 4º-a5, e que devem contar com “conteúdo mínimo para a prestação universalizada e para a sustentabilidade econômico-financeira dos serviços públicos de saneamento básico”. a edição de normas com conteúdo visa coordenar a regulação do setor entre as agências infranacionais (evitando conflitos regulatórios), mas, para além disso, busca formar um arcabouço normativo uniforme e detalhado para as matérias que se propõe a disciplinar. para atender essa finalidade, o processo de criação das normas de referência denota o caráter cooperativo do perfil regulatório a ser desempenhado pela ana. de acordo com os incisos do §4º, do artigo 4º-a, da 5conforme abordado no capítulo ii deste estudo. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) 407 parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. lei nº 9.984/2020, serão avaliadas as melhores práticas regulatórias ao setor, com a escuta de entidades regulatórias, fiscalizatórias e representativas dos munícipios por meio de consultas e audiências públicas. a melhor alternativa para assegurar a participação das agências infranacionais, contudo, aparenta estar no inciso iii do §4º do art. 4º-a: a formação de grupos ou comissões de trabalho com as entidades na construção das normas de referência do setor. outro fator que ressalta a importância da qualidade regulatória das normas de referência é o mecanismo estabelecido pela lei nº 14.026/2020 para induzir a adesão das agências infranacionais às normas que, em tese, não possuem efeito vinculante. de acordo com o art.4º b, a ana viabilizará o acesso aos recursos públicos federais ou contratação de financiamentos com a união às entidades que comprovem a adoção das normas de referências nacionais. sabe-se que, considerando a relevância econômica dos empreendimentos ligados às atividades de saneamento, a utilização de recursos federais é determinante para o funcionamento das agências e efetiva prestação do serviço pelos titulares, de modo que atua o fenômeno do speending power (exercício do poder pecuniário da união para a adesão de políticas nacionais por indução) (pereira, 2021). todavia, a despeito das discussões sobre as competências atribuídas à ana, é inegável que a experiência regulatória, bem como a expertise sobre as necessidades e realidades locais das agências infranacionais não podem ser ignoradas na elaboração das normas de referência pela ana. a participação efetiva, isto é, a real análise das considerações apresentadas no procedimento de consulta pública e nos grupos ou comissões de trabalho, atendendo aos princípios de transparência, tecnicidade, celeridade e objetividade das decisões, é indispensável para a criação de normativas eficientes ao setor. com isso, surge um grande desafio para a ana, qual seja, estruturação do órgão para tal atribuição em plena crise fiscal em razão dos reflexos da pandemia de covid-19 e das limitações impostas pela lei complementar n. 173/2020, que limita os gastos públicos com pessoal. assim, há uma expectativa de que a ana possa também dialogar com os demais players (agências reguladoras locais; representantes de órgão de defesa do consumidor; titulares do serviço público e usuários) no processo de elaboração das “normas de referência” com vistas a se obter um regramento mais democrático e pautado em bons estudos prévios de impacto regulatório (air), o que contribui para que haja uma maciça adesão aos seus termos. entretanto, pouca valia terá estudos e trabalhos técnicos contratados pela ana para fins de edição das “normas de referência” se forem feitos sem a 408 a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. legítima participação das agências subnacionais e o conhecimento de suas respectivas estruturas regulatórias. o modelo de regulação, ora proposto pela lei n. 14.026/2020, se bem construído, poderá ensejar o atingimento das metas de universalização do saneamento básico. entretanto, caberá a ana atuar dentro dos limites de sua competência para definir as “normas de referência” a serem observadas pelas agências subnacionais que a elas, voluntariamente, fizeram adesão. imperioso ressaltar que não se pode confundir normas de referência com o conceito de “normas gerais”, que se inserem no âmbito da competência privativa da união com relação às diretrizes de saneamento básico. normas gerais possuem em seu conteúdo um maior grau de abstração e que objetivam traçar diretrizes a partir das quais os demais entes federativos devem legislar no exercício de sua competência concorrente. observe que a lei n. 11.445/2007 apresenta diretrizes de saneamento, nas quais vinculam-se os demais entes, não podendo ser confundidas com as “normas de referência” que já são atreladas ao exercício da competência regulatória de cada ente. deste modo, ressalta-se que as normas de referência não objetivam ser gerais, isso é, dotadas de um nível maior de abstração e vedado o tratamento pormenorizado de um determinado tema, sob pena de violação da autonomia dos entes federados. assim, tais normas se destinam a orientar como o poder normativo deve ser exercido pelas demais agências reguladoras que, voluntariamente, decidam por sua adoção em sua esfera de competência. tais normas não se destinam a traçar diretrizes e sua aderência é, como já dito, voluntária, o que leva a crer que a extensão de referida aderência igualmente poderá ser. isso significa que, em havendo determinada norma cujo tema não seja compatível com as particularidades da prestação do serviço em determinada esfera, pode-se optar pela sua aplicação de forma parcial ou, ainda, subsidiária. a própria lei n. 14.026/2020 trouxe dispositivos que contemplam algumas formalidades que devem ser observadas pela agência de águas e de saneamento básico (ana) para fins de edição das normas de referência e que poderão servir de parâmetros para delimitar os limites de sua função normativa. inicialmente, destaca-se o disposto no art. 4o. a, § 7o., da lei 9.984/2000, que impõe à ana, no exercício de suas competências normativas, a uniformidade regulatória e a segurança jurídica na prestação e regulação dos serviços. neste caso, tem-se que a ana deverá promover uma justa ponderação de propósitos no momento da emissão, revisão ou mesmo exclusão de uma determinada norma. inquestionável que a uniformidade regulatória confere uma maior estabilidade ao setor regulado, vez que poderá estabelecer parâmetros mínimos a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) 409 parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. de regulação dos serviços e preços, todavia jamais poderão ser tão substanciais a ponto de inviabilizar o sistema regulatório existente. nesse sentido, temos que esses parâmetros devem orientar não apenas a respeito da necessidade de se regular determinado tema, mas também para se fixar a extensão do conteúdo de uma determinada normatização, conforme preceitua o princípio da subsidiariedade, que orienta a intervenção estatal no domínio econômico como um todo e, no caso da ana, é reforçado pelo fato de que o exercício de sua função normativa tem caráter referencial. ressalta-se que a lei n. 14.026/2020 previu dois vetores fundamentais para que a função normativa da ana seja exercida com vistas a se atingir a tão esperada uniformidade regulatória e segurança jurídica, são eles: participação e motivação adequada. no que se refere à participação, houve um significativo avanço uma vez que previu, para a instituição das normas de referência, a realização de consultas e audiências públicas de forma a garantir a transparência e publicidade dos atos (art. 4o.,-a, § 4o., ii da lei n. 9.984/2000). importante ressaltar que a lei n. 13.848/2019, conhecida como “lei das agências”, que disciplina o regime jurídico das agências reguladoras federais, estabelece no art. 10 que a consulta pública é requisito obrigatório para fins de edição de atos normativos de interesse geral, todavia não faz menção expressa à audiência pública que remanesceria a critério da agência para decisões que, além do interesse geral, fossem consideradas relevantes. assim, os dois instrumentos de participação social: consultas e audiências públicas passam a ser de utilização obrigatória pela ana para fins de edição das normas de referência em matéria de saneamento básico. com isso, infere-se que caberá à ana incentivar, promover e considerar os agentes setoriais no processo decisório. cita-se a condição imposta à ana de que, na avaliação das melhores práticas, se faça a oitiva das entidades encarregadas da regulação e da fiscalização e das entidades representativas dos municípios, e ainda, a possibilidade de criação de grupos e comissões de trabalho que poderão contar com a participação das referidas entidades para auxiliar na elaboração de referidas normas (arts. 4o. a, § 4o., inc. i e iii). destaca-se que após a edição da lei n. 14.026/2020, a ana já deflagrou processos de consultas públicas com o propósito de obter contribuições quanto aos eixos temáticos, conteúdo e prioridades de elaboração das normas de referência, como p. ex. para a elaboração da agenda regulatória (eixo 5) e edição da nf n. 01 que dispõe sobre resíduos sólidos (resolução n. 79/2021). em 28 de setembro de 2021, a ana abriu consulta pública para receber sugestões sobre a proposta de norma de referência de padronização dos aditivos para inserção de metas nos contratos para prestação de serviços públicos de 410 a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. abastecimento de água e de esgotamento sanitário, que permaneceu aberta até o dia 17 de outubro de 2021. muitos questionam tal iniciativa após a edição do decreto federal n. 10.710, de 31 de maio de 2021, que já foi utilizado de mote para a conclusão de aditivos já celebrados. de acordo com wladimir antônio ribeiro (2021), a proposta da citada norma de referência pretende exigir que as metas sejam estabelecidas de forma muito específica, o que impacta os contratos também firmados com prestadores privados vez que poderão já ter cumprido as metas ou pelo fato de que a previram de um outro modo. aduz ainda que, houve uma inovação quanto ao formato do texto proposto, em relação a “norma de referência n. 01” já em vigor, vez que não teria um conteúdo de mera orientação. vejamos: “quanto ao formato do texto, se vê uma inovação em relação à já em vigor norma de referência ana 1 (nr 1) que cuida da remuneração pela prestação do serviço público de manejo de resíduos sólidos urbanos. na nr1, a ana optou por ter uma postura de respeito à autonomia dos reguladores e dos demais atores do setor, ou seja, possui conteúdo de orientação. o texto da nr1 adotou o formato das normas técnicas, com títulos, itens e explicações – sendo acessível aos engenheiros e outros técnicos. o texto submetido à consulta pública é muito diferente, a ponto de nem parecer um texto produzido pela ana. aponta a postura de instituir “comando e controle”, com o texto estruturado em artigos, afastando-se do padrão das normas técnicas para adotar o dos textos legais. evidente que, neste momento, posturas intrusivas são equivocadas, porque é fundamental obter a adesão dos atores do saneamento básico aos objetivos do novo marco regulatório, o que exige orientações e não comando-e-controle”. o caminho de orientar e esclarecer é o correto para o aumento da segurança jurídica, indispensável aos investimentos, neste momento de tantas inovações (ribeiro, 2021, n.p.). diante dos fatos, ressalta-se a necessidade de a ana estabelecer um rito processual para a construção das normas de referência, tais mudanças de postura em curto espaço de tempo geram insegurança jurídica em todos os atores. assim, há necessidade de que a ana implemente um espaço de diálogo com integrantes das agências reguladoras infranacionais para fins de compartilhamento de boas práticas no setor de saneamento básico, vistas melhorias na qualidade do serviço e atingidas as metas de universalidade de abastecimento de água e esgotamento sanitário, dentro dos prazos previstos na lei n. 14.026/2020. o processo de elaboração das normas de referência deverá contar com a participação e o engajamento das agências reguladoras infranacionais, aproveitando-se sua experiência e o seu conhecimento prático da realidade a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) 411 parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. regulatória para fins de adesão e efetiva implementação. existe a convicção de que as “normas de referência” podem ser um contributo muito relevante para a melhoria da qualidade da regulação e para o seu impacto no setor de saneamento, mas acredita-se que tal só será possível se a sua implementação, até mais do que a substância das próprias normas (o ‘quê’ das normas de referência), seguir um processo exímio de boa governança na sua construção (o ‘como’ das normas de referência) (marques,2021). a sistemática da criação da norma de referência prevista no art. 4o.a, § 4o., da lei n. 14.026/2020, permite o diálogo para a construção das normas com os atores setoriais (inc. iii). vejamos: “§ 4º no processo de instituição das normas de referência, a ana: iii poderá constituir grupos ou comissões de trabalho com a participação das entidades reguladoras e fiscalizadoras e das entidades representativas dos municípios para auxiliar na elaboração das referidas normas.” a citada redação causa perplexidade uma vez que a formação facultativa de grupos ou de comissões, composta por reguladores subnacionais e entidades da sociedade, não demonstra os padrões de transparência e de controle social almejados pela sociedade. rui cunha marques (2021) desenvolveu um fluxo de atividades para a elaboração das normas de referência pela ana com fundamento na lei n. 14.026/2020 e no rito processual utilizado para a construção das normativas das agências de regulação federais do brasil (p.ex. anac, aneel, anp, anvisa) constantes de regulamentos e da lei geral das agências (lei n. 13.848/2019). 412 a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. figura 2 fonte: rui cunha marques (2021) de acordo com o modelo proposto, vislumbra-se uma forte participação do grupo de trabalho (gt) previsto na lei n. 14.026/2020 nas 03 (três) fases de construção das “normas de referência”. destaca-se as atividades principais de todo o arranjo sugerido: 1) fase i a) constituição do gt, b) levantamento de informações, e c) elaboração de minuta de “norma de referência”; 2) fase ii a) direcionamento e elaboração da proposta; b) apresentação; c) análise de impacto regulatório; d) análise jurídica; e) consulta pública; f) audiência pública; g) parecer do gt; h) decisão; e i) publicação; 3) fase iii – a) implementação e b) acompanhamento. importante destacar que, o gt deverá ser conhecedor do tema destinado à regulamentação, a fim de impulsionar o levantamento de informações necessárias ao início das discussões com todos os atores setoriais e elaborar, em caráter opinativo, um parecer acerca das contribuições das consultas e audiências públicas, sendo também, responsável por auxiliar no monitoramento da eficácia da “norma de referência”. se abstrai da lei n. 14.026/2020 que a ana não tem a obrigação de constituir o mencionado gt; todavia mister sua criação para fins de obter informações qualificadas e uma maior adesão as suas normas de referência. obviamente, que a ana não ficará subordinada às recomendações do gt, a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) 413 parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. todavia ampliará o seu leque de caminhos para a adoção da melhor decisão possível. assim, por meio de um gt qualificado será possível a elaboração de minutas de “normas de referências” mais técnicas e democráticas, que poderão ser discutidas amplamente com a sociedade em audiências e consultas públicas. a função normativa da ana tem também como vetor a “motivação” que deverá fundamentar as decisões administrativas. deste modo, há necessidade de que uma decisão seja tomada a partir de uma adequada ponderação de todos os elementos que foram deduzidos em um processo transparente e democrático, cujo rito processual seja previamente conhecido por todos. nesse sentido, dispõe a lei n. 14.026/2020 que as normas de referência deverão ser instituídas sob a ótica da avaliação do impacto regulatório e, ainda, que a ana deverá identificar as melhores práticas setoriais com base no desenvolvimento de estudos técnicos (art. 4o,a, § 6o. e § 10o.). insta ressaltar que os citados estudos não se confundem uma vez que a avaliação de impacto regulatório visa a identificação e endereçamento das consequências de uma determinada norma no setor e, deste modo, possui uma finalidade muito mais ampla do que os estudos técnicos relacionados às melhores práticas. entretanto, ambos os estudos se alinham na medida em que conferem elementos para o administrador promover uma tomada de decisão mais racional, contemplando integralmente a matéria regulada (savioli, 2021). é o que se espera da ana. iii. normas de referência e controle judicial da regulação em saneamento se considerado à luz da atividade regulatória do estado, o sistema de jurisdição una, consubstanciado na garantia constitucional de que “[a] lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, inc. xxxv), gera impactos de ordens muito diversas. pesquisa realizada sob os auspícios do conselho nacional de justiça revelou que, ao tempo que constitui uma barreira à captura das agências e contribui para o incremento de seu enforcement, a ampla revisão judicial traz efeitos deletérios aos setores regulados, em virtude de fatores como tempo de tramitação dos processos e insegurança jurídica (maranhão et. al., 2014). o levantamento constatou que, a despeito do expressivo índice de confirmação final dos atos praticados pelas agências regulatórias (tanto no aspecto da normatização quanto da adjudicação), o tempo médio de tramitação dos processos respectivos é de aproximadamente 36 (trinta e seis) meses, chegando a 69 (sessenta e nove) meses “nos casos em que o judiciário não confirma a decisão administrativa (a anula ou reforma parcialmente)”, havendo 414 a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. ainda inúmeras alterações do status processual “(de confirmação para revisão ou suspensão da decisão ou vice versa)” (maranhão et. al, 2014, p. 17-18). a análise das causas desse quadro foge ao âmbito deste trabalho, mas a constatação dos autores é de que a revisão judicial dos atos regulatórios gera custos de difícil mensuração ao poder judiciário, aos cidadãos e às empresas (relacionados à contratação de advogados, à dedicação de recursos internos à representação judicial e à “perda social por pendência de decisão”), trazendo ainda como efeito adverso o incentivo a condutas oportunistas, na medida em que torna “atraente a judicialização de questões regulatórias por aqueles litigantes que, embora não acreditem nas razões de mérito para a reversão das decisões administrativas, podem ter benefícios com o atraso da intervenção das agências.” (maranhão et al., 2014, p. 16-19). se os achados do levantamento acrescentam um aspecto de imprevisibilidade à atuação regulatória, o panorama tende a revelar ainda mais grave no setor de saneamento, que, por força de nosso desenho constitucional (arts, 21, inc. xx; 23, inc. ix; 25, § 3º; 30, incs. i e v), está sujeito à atuação das agências subnacionais (estaduais ou municipais, de acordo com a compostura adotada).6 e, como apontado no relatório que encaminhou à sanção presidencial o projeto que resultou na lei 14.026/2020, “[a] grande variabilidade de regras regulatórias se consolidou como um obstáculo ao desenvolvimento do setor e à universalização dos serviços”, pois que são “mais de 49 agências reguladoras responsáveis pela regulação de 2.906 municípios dos 5.570 existentes, ou seja, 48% dos municípios não possuem nenhum tipo de regulação”, impactando negativamente a eficiência alocativa e aumentando significativamente os custos de transação aos prestadores públicos e privados, “obrigados a se adaptar a regras regulatórias potencialmente muito diferentes na prestação de um mesmo serviço.” (brasil, 2019) assim é que existe no setor de saneamento uma situação de intensa dispersão regulatória, potencializada pelo fato de que sua revisão judicial não é levada a efeito pelos cinco tribunais regionais federais existentes, mas sim pelos tribunais de justiça dos estados e do distrito federal. 6nesse sentido, o art. 8º, incs. i e ii, da lei 11.445/2007 (com a redação dada pela lei 14.026/2020) estabelece: “art. 8º exercem a titularidade dos serviços públicos de saneamento básico: i os municípios e o distrito federal, no caso de interesse local; ii o estado, em conjunto com os municípios que compartilham efetivamente instalações operacionais integrantes de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, instituídas por lei complementar estadual, no caso de interesse comum.” sobre o tema, ver os seguintes julgados: stf, pleno, adi 1842, red. p/ ac. min. gilmar mendes, j. 06.03.2013; stf, pleno, adi 4454/pr, rel.ª cármen lúcia, j. 05.08.2020. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) 415 parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. nesse contexto, avulta a importância do controle judicial dos atos regulatórios praticados no exercício da competência discricionária, que, como regra geral, vem sendo submetida ao mesmo tratamento dado à atividade administrativa em geral, com as habituais variações existentes sobre o tema, como a impossibilidade de sindicância do mérito administrativo7 ou a viabilidade de controle quando o ato violar direitos fundamentais.8 o indicativo de uma racionalidade diversa veio ainda em 2010, no julgamento do resp 1.171.688/df, quando o superior tribunal de justiça, acenando com o princípio da “deferência técnico-administrativa”, reconheceu que “[e]m matéria eminentemente técnica, que envolve aspectos multidisciplinares (telecomunicações, concorrência, direito de usuários de serviços públicos), convém que o judiciário atue com a maior cautela possível cautela que não se confunde com insindicabilidade, covardia ou falta de arrojo”. ainda que o conceito de deferência tenha sido invocado em outras oportunidades, no caso mencionado ele foi alçado ao patamar de princípio, sendo que um recente julgado do supremo tribunal federal trouxe uma alteração do paradigma existente, ao reconhecer não mais um princípio, mas sim um “dever de deferência do judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras”, que decorre da “(i) falta de expertise e capacidade institucional de tribunais para decidir sobre intervenções regulatórias, que envolvem questões policêntricas e prognósticos especializados” e da “(ii) 7a propósito, o tribunal de justiça do paraná decidiu que “não há como impor à municipalidade e a autarquia municipal responsável pela prestação de serviços de esgotamento sanitário as obrigações pleiteadas na petição inicial, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes”, destacando que “não cabe ao poder judiciário ou ao ministério público fazer as vezes de administrador e, através de comandos judiciais, eleger prioridades sem ter o necessário conhecimento da situação do município de modo a impor a realização ou adaptação de políticas públicas.” (5ª c. cível, 0003772 67.2018.8.16.0050, rel. nilson mizuta, j. 03.05.2021). 8“a constituição federal, em seus art. 196, 197 e 225, assegura a todos o direito à saúde e também ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, atribuindo ao estado, lato sensu, o dever de implementar as políticas públicas imprescindíveis à sua instrumentalização. a instituição de programa de saneamento básico, medida essencial para a concretização de tais direitos, é obrigação de competência comum a todos os entes federativos, mas a organização e a prestação do serviço cabem aos municípios, por se tratar de matéria de interesse local (cr/88, art. 23, ix, c/c art. 30, i). evidenciada a omissão ilegal, está correta a sentença que ordenou ao município que tome as medidas necessárias para a adequação de seu sistema de esgotamento, a fim de que os ef luentes sanitários recolhidos tenham a destinação apropriada.” (tjmg, 3ª c. cív., 1.0000.20.027819-0/001, rel. maurício soares, j. 02.07.2020). 416 a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória administrativa”.9. embora relacionada ao conceito de discricionariedade, a deferência não circunscreve uma área infensa ao exame do poder judiciário, sendo antes uma ferramenta para calibrar sua intensidade, “uma metodologia de trabalho judicial que, com fundamento em argumentos consequencialistas e razões institucionais, direciona a solução de controvérsias por meio da observância de aportes regularmente produzidos pelas agências reguladoras na seara administrativa, com vistas a garantir a eficiência e previsibilidade da atuação estatal” (dalledone, 2021). ocorre que a operação dessa metodologia pressupõe a uniformidade do arranjo estrutural dos entes reguladores, o que se afigura na esfera federal em razão da unicidade da disciplina jurídica a que estão submetidos. nesse contexto, importa questionar como funcionaria um sistema orientado pela modulação da intensidade do controle judicial num contexto de tamanha fragmentação regulatória, nos quais atuam entes com capacidades institucionais muito diversas, num contexto marcado por “alta assimetria procedimental, material e organizacional, bem como custos significativos de transação” impostos aos agentes econômicos que transitam por municípios diversos com o intuito de prestar o mesmo serviço (marrara, 2021, p. 65). e ao menos parte da solução parece ter sido fornecida pela lei 14.026/2020. é porque referida lei, sobre atualizar o marco legal de saneamento básico, impôs uma significativa alteração estrutural ao panorama regulatório: atribuiu à agência nacional de águas e saneamento básico (ana) a competência “para instituir normas de referência para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico”, que deverão versar sobre um amplo rol de assuntos que englobam o planejamento, a gestão e a avaliação das atividades setoriais, com vistas à obtenção de resultados relacionados à universalização, à regionalização, à cooperação entre os entes federativos, ao estimulo da concorrência e à eficiência (arts. 3º, caput, e 4º-a, da lei 9.884/2000; art. 25-a da lei 11.445/2007). as normas de referência funcionam, portanto, como “linhas básicas de todo o sistema de saneamento básico nacional, nada obstante as competências e interesses locais”, que servem de norte à atuação das agências subnacionais, tanto em temas procedimentais quanto substanciais (moreira et al., 2018). ou seja, a ana não substitui os reguladores locais, mas fornece diretrizes facultativas para sua atuação, “com o estabelecimento de padrões 9brasil. supremo tribunal federal. agravo regimental no recurso extraordinário nº 1.083.955/df. recorrentes: cascol combustíveis para veículos ltda. e outros. recorrido: cade. reator: min. luiz fux. brasília, df, 28 mai. 2019. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) 417 parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. técnicos que possam orientar e servir de recomendação aos reguladores com o correspondente apoio e capacitação àqueles que desejem implementá-las.” (scaff e guimarães, 2021) estamos diante de um caso de soft law, isto é, de normas que promovem incentivos para sua adoção, que procuram estimular os destinatários a adotarem determinados comportamentos por meio do “encorajamento”, da previsão de sanções premiais, 10 identificadas com a alocação de recursos federais (art. 50, inc. iii, da lei 11.445/2007). a previsão acabou por alterar sensivelmente o papel desempenhado pela ana no cenário regulatório nacional, aproximando-o, em certa medida, do office of information and regulatory affairs (oira) no sistema norteamericano, que promove a coordenação entre as agências, a análise da conformidade das normas locais e a circulação de informações relevantes. dessa forma, porque produzidas num ambiente dialógico, consolidando “as melhores práticas regulatórias do setor” (art. 4º-a, inc. i, da lei 9.984/2000), as normas de referência consolidam as regras de experiência técnica referentes aos serviços públicos de saneamento básico, devendo ser necessariamente levadas em consideração pelo decisor quando da análise da adequação das escolhas regulatórias, na forma do artigo 375 do código de processo civil, sobretudo para fins das prognoses a que aludem os artigos 20 e 21 da lindb.11 iv. a experiência da construção da primeira norma de referência – resíduos sólidos a resolução nº 79 de 14, de junho de 2021, foi editada pela agência nacional de águas e saneamento básico – ana em decorrência da lei no 14.026, de 15 de julho de 2020, que atualiza o marco legal do saneamento e atribui, à ana, a competência para editar normas de referência sobre o serviço de saneamento no brasil. a primeira, então, tratou do regime, da estrutura e dos parâmetros da cobrança pela prestação dos serviços públicos de manejo de 10conferir: bobbio, norberto. a função promocional do direito. in : da estrutura à função: novos estudos de teoria de direito. trad. daniela be ccaccia versiani. barueri: manole, 2007, p. 9, 11.; moreira, egon bockmann. qual é o futuro do direito da regulação no brasil? in: sundfeld, carlos ari; rosilho, andré (org.). direito da regulação e políticas públicas. são paulo: malheiros, 2014. p. 117. 11sobre o tema: dalledone, rodrigo fernandes lima; moreira, egon bockmann. o supremo tribunal federal, a lindb e as regras de experiência técnica: considerações sobre prognoses judiciais no âmbito regulatório. revista de processo, 310, p. 343, são paulo, dez. 2020. 418 a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. resíduos sólidos urbanos – smrsu, bem como sobre os procedimentos e prazos de fixação reajuste e revisões tarifárias. o escopo para compor a referida “norma de referência” versou sobre os aspectos relacionados à cobrança pela prestação do smrsu, tendo, como base, o artigo 35, §2º, da lei no 14.026/2020 e as reuniões com as instituições responsáveis pela regulação e prestação do smrsu. as reuniões para o estudo da primeira norma de referência contaram com a participação de 54 (cinquenta e quatro) instituições e 72 (setenta e dois) profissionais dos principais grupos de atores potencialmente afetados pela norma, quais sejam, as agências reguladoras infranacionais, as entidades representantes dos municípios, os representantes dos prestadores de serviços e da abes e do governo e entidades de financiamento. o problema regulatório identificado pelo grupo de trabalho de saneamento foi a baixa sustentabilidade financeira da prestação dos serviços de manejo de resíduos sólidos urbanos. nesse caso, a sustentabilidade financeira é entendida como a cobrança, arrecadação e efetiva disponibilização ao prestador de serviços de recursos financeiros suficientes para fazer frente aos custos eficientes de operação e manutenção – opex e de investimentos – capex, assim como a justa remuneração do capital investido para a prestação dos serviços de manejo de resíduos sólidos urbanos no longo prazo. de modo mais detido, as causas identificadas do problema regulatório foram a (i) ausência de cobrança; (ii) receita deficitária; (iii) baixa capacidade técnica e regulatória do poder público; e a (iv) baixa capacidade institucional do poder concedente. a primeira causa, qual seja, a ausência de cobrança se deu em razão de muitos municípios brasileiros terem os serviços públicos de manejo de resíduos sólidos custeados integramente com os recursos do orçamento municipal, que muitas vezes são escassos, contingenciáveis e não suficientes para a prestação de qualidade dos serviços a segunda, que diz respeito à receita deficitária, verificou-se que, nos muitos municípios em que há a instituição da cobrança, a receita obtida não é suficiente para cobrir as despesas, seja pelo baixo desempenho do instrumento aplicado, seja pela destinação dos recursos arrecadados para fins diversos, seja pelo próprio valor cobrado, que possivelmente foi estabelecido em patamares insuficientes. a terceira, que versa sobre a baixa capacidade técnica e regulatória da administração pública, foi assim determinada em razão de que não foram designadas e estruturadas entidades para a adequada regulação técnica e a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) 419 parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. econômica dos serviços prestados nos municípios, não sendo possível afirmar, portanto, sequer o custo real da prestação dos serviços. a quarta e última, que trata sobre a baixa capacidade institucional do poder concedente, foi assim verificada em razão de que muitos municípios não contam com uma estrutura administrativa adequada para a definição e acompanhamento dos projetos e investimentos necessários para a ampliação da cobertura e prestação eficiente dos serviços de resíduos sólidos urbanos, comumente denominados “rsu”. verificou-se, portanto, que a problemática enfrentada é importante para contribuir para o atingimento dos objetivos de políticas públicas, em aderência com o que estabelece o respectivo regramento, notadamente o artigo 2º, inciso vii e artigo 49, inciso vii, da lei no 11.445/07 e o artigo 7º, inciso x, da lei no 12.305/2010, que institui a política nacional de resíduos sólidos. sob outro enfoque, no que diz respeito aos impactos esperados pela ana, cumpre ressaltar que a avaliação foi feita considerando que não é possível prever, de antemão, quantos municípios irão aderir ao modelo de taxa ou de tarifa para que ocorra a escorreita cobrança dos serviços públicos. portanto, a análise apresentada pela ana descreveu os impactos gerais da decisão do congresso nacional de obrigar a instituição de cobrança, sendo diferenciado, quando cabíveis, os impactos relativos à decisão de taxa ou de tarifa. dessa forma, os potenciais impactos apresentados abordam sobre a sociedade, o meio ambiente, o poder público municipal, os prestadores de serviço de coleta, as agências reguladoras, o organismo financiador, o estruturador de projetos de concessões e a cooperativa de catadores, conforme melhor descrito a seguir. iv.1. dos potenciais impactos ante a elaboração da norma de referência no 01 da ana consoante brevemente salientado, a ana dimensionou possíveis impactos12 para os importantes atores envolvidos na atividade da adequada prestação dos serviços públicos de manejo de resíduos sólidos urbanos. considerando tratar-se de potenciais impactos, tendo em vista que os municípios que deveriam ter instituído a cobrança até o dia 15 de julho de 2021, é possível destacar, inicialmente, que cerca de 110.000.000,00 (cento e dez milhões) de pessoas passarão a arcar com o valor dos serviços de manejo de rsu, a um custo médio de r$ 32,00 (trinta e dois reais), por mês, por domicílio, 12conforme estudos constantes da consulta pública nº 004/2021. disponível em: <https://participacao-social.ana.gov.br/consulta/99>. 420 a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. por exemplo, consoante informações obtidas da análise de impacto regulatório da ana (brasil, 2021). há, também, a possibilidade de redirecionamento para outras políticas públicas de uma despesa anual total de, pelo menos, r$ 7,5 bilhões oriundos de recursos fiscais para cobrir as despesas com manejo de rsu. no caso dos prestadores de serviço de coleta, transbordo e destinação final, ocorrerá a redução de eventual risco de atraso ou não pagamento pelos serviços por parte do município, quando a solução for tarifa. com o potencial impacto, são somente 07 (sete) agências reguladoras que atuam na regulação de rsu. essas agências, todavia, serão pouco impactadas. entretanto, aquelas que ainda não tiverem e forem incorporando a regulação desses serviços precisarão se estruturar, com aumento do efetivo e capacitação. em um cenário um tanto quase inviável, mas para se imaginar a magnitude da prestação e cobrança dos serviços, caso todos os municípios passassem para o regime tarifário de cobrança, existiria um potencial da ordem de r$ 8 bilhões em valores financiados até 2031 para com os organismos financiadores. no que atine à estruturação de projetos de concessões, há de ter uma definição de regras claras para a instituição da tarifa e regulação tarifária, demonstrando, de acordo com a modelagem do projeto, que a instituição trará mais segurança jurídica, com viabilidade econômico-financeira para estruturação dos projetos de concessões. por fim, no caso das cooperativas de catadores, é de se dizer que, com o aumento da sustentabilidade financeira, ocorrerá o fim dos lixões, tal como já determinado em lei. a consequência direta seria a necessidade de os municípios implementarem programas de incentivo à criação de cooperativas de reciclagens para realocação dos catadores. iv.2. da questão temporal para aplicação da nr no 1 da ana registra-se que, caso de prestação do smrsu se dê por contrato de concessão firmado com a administração pública, a norma de referência 1 da ana será aplicada aos celebrados a partir de 1o de janeiro de 2022. no caso dos titulares, as estruturas de prestação regionalizada e as entidades e as entidades reguladores do smrsu que possuírem legislação ou regulamentação incompatíveis com o disposto a norma de referência 1 da ana terão até 31 de dezembro de 2022 para realizarem as referidas adequações. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) 421 parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. iv.3. da importância de um juízo retrospectivo acerca da análise de impacto regulatório – air – impossibilidade de realização ante inexistência de tempo hábil é certo que a análise de impacto regulatório exige um momento de reflexão, com a finalidade de assegurar que as escolhas realizadas pelo administrador público sejam, de fato, realizadas e implementadas pela sociedade após uma consideração apropriada das prováveis consequências ante a regulação proposta. todavia, há que se verificar que deverá existir o juízo retrospectivo de análise. em outras palavras, a avaliação retrospectiva do estoque regulatório ou também “regulatory lookback”, faz-se imprescindível para conter incerteza e imprevisibilidade regulatória, uniformizando ritos, formas e nomenclaturas atribuídas às normas, o que, até o presente momento, não é possível com as normas de referência da ana. experiências internacionais bem-sucedidas de gestão do estoque regulatório privilegiam a avaliação de impacto retrospectiva para fins de revisão e revogação de normas. no brasil, também há experiências bem-sucedidas de agências reguladoras na gestão do seu estoque regulatório. a agência nacional do petróleo – anp e a agência nacional de vigilância sanitária anvisa, por exemplo, desenvolveram bem-sucedidos programas no decorrer dos últimos anos, promovendo verdadeiras “guilhotinas regulatórias”, mediante a revogação de normas em desuso e simplificação das normas existentes. essas agências, no entanto, não fizeram uso extensivo da air retrospectiva e de mecanismos de participação social, os quais demandam capacidades institucionais, recursos e incentivos ainda por serem criados. observa-se, assim, que uma revisão adequada do estoque regulatório da ana pressuporá que o regulador faça uma análise não só prospectiva – alcançando novos atos -, mas, sobretudo, retrospectiva dos efeitos, incluindo os custos e benefícios, da norma que se pretende rever, o que, como dito, ainda não é possível, tendo em vista a insuficiência de tempo transcorrido entre a consulta pública da norma de referência 1, a formulação final da norma e a sua efetiva e necessária utilização. 422 a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. v. o ambiente regulatório em resíduos sólidos a lei nacional do saneamento básico-lnsb incorporou os serviços públicos relativos aos resíduos sólidos e os de drenagem urbana ao escopo do saneamento básico e à regulação técnica e econômico-financeira. embora estes serviços venham sendo prestados de alguma forma em todos os municípios brasileiros, há um número muito pequeno deles que já se adequou aos requisitos exigidos para a regulação. a primeira norma de referência dispõe sobre o regime, a estrutura e parâmetros de cobrança pela prestação do serviço público de manejo de resíduos sólidos urbanos (smrsu), bem como os procedimentos e prazos de fixação, reajuste e revisões tarifárias. no âmbito da regulação dos resíduos sólidos, há poucas entidades reguladoras no país envolvidas com a temática, corroborando para o agravamento do problema regulatório; e pesquisa da abar aponta incapacidade atual de recepcionamento das diretrizes regulatórias. dentre as 18 agências reguladoras que participaram de pesquisa conduzida pela abar 2017, apenas 3 já têm municípios com a regulação destes serviços, sendo uma distrital, e duas de consórcios. pode-se observar na figura 3 abaixo que em relação aos tipos de órgãos concessionários dos serviços de resíduos sólidos e drenagem urbana, predomina a participação de empresas privadas (50%), seguido pelas autarquias municipais (25%). figura 3: prestadores de serviços de resíduos sólidos e drenagem urbana fonte: abar (2027) a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) 423 parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. já a pesquisa realizada com dados de 2019, com participação de 30 agências infranacionais, verificou-se que apenas 2 regulam drenagem e oito regulam o serviço de manejo de resíduos sólidos, sendo uma distrital, quatro de consórcios, duas estaduais e uma municipal. estas oito agências reguladoras regulam 83 prestadoras de serviços de resíduos sólidos. apesar da lei 12.305 de 2010, que trata da regulação do gerenciamento integrado de resíduos sólidos e da polícia nacional de resíduos sólidos, ter optado pelo encorajamento às autoridades administrativas a realizarem consórcios públicos (art. 8, xix), pode-se observar no gráfico abaixo que, dentre as 83 prestadoras de serviço, há a predominância da participação de empresas privadas (43), seguida pelas autarquias ou departamento municipal/distrital (32) e consórcios públicos (4). figura 4: natureza jurídica das prestadoras dos serviços de resíduos sólidos reguladas pelas arsb fonte: abar (2020) conforme apontado pela ana no relatório técnico da audiência pública da nr1, foram identificadas apenas sete agências com atuação consolidada na regulação da prestação do serviço de manejo de resíduos sólidos: adasa, agir, aresc, ares-pcj, aris, arisb e srj-jacareí, as quais regulam 31 municípios, sendo 19 situados em santa catarina. “essas agências realizam também fiscalizações diretas e indiretas, bem como o cálculo de revisões e reajustes tarifários, inclusive disponibilizando os relatórios, processos, pareceres e decisões na íntegra em seus sítios 424 a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. oficiais (schmitt et. al, 2019) além desse grupo em estágio mais consolidado de regulação dos serviços de rsu, foram identificadas outras entidades reguladoras que estão avançando na regulação dessa vertente, com diversas ações que envolvem alteração de legislação, assinatura de convênios, elaboração de estudos e eventos sobre a temática ou pelo início da regulação em situações específicas. um exemplo é a atuação da arsesp, que iniciou a regulação e fiscalização da unidade de recuperação energética de resíduos sólidos (ure) de barueri/sp (schmitt et. al, 2019). apesar desses avanços, verifica-se que o quadro regulatório é bastante limitado frente aos objetivos estabelecidos pelo legislador. mesmo no caso das agências mais consolidadas, é possível afirmar que serão necessários grandes esforços institucionais para adequação das capacidades regulatórias existentes, haja vista a determinação de universalização dos serviços e a necessidade de atrair novos investimentos.” o diagnóstico realizado no benchmark nacional de regulação em resíduos sólidos realizado pela ana durante o processo de criação da nr1 teve por base os regulamentos já publicados pelas agências reguladoras. adasa (df), aresc (sc), agir (sc), aris (sc), agereg (campo grande/ms) e arsaeg (guaratinguetá/sp). conforme definição constante da nr1, considera-se entidade reguladora do sistema municipal de resíduos sólidos urbanos (smrsu) o órgão ou entidade a que o titular tenha atribuído competências relativas à regulação do smrsu, caso integrante de sua estrutura administrativa, ou para o qual tenha delegado o exercício destas competências, caso órgão ou entidade integrante da administração de outro ente da federação. no que tange aos instrumentos de cobrança pela prestação de serviços de manejo de resíduos sólidos, a ana atribuiu às entidades reguladoras, na ausência de disposição em contrato ou por ato administrativo, a fixação do valor inicial da tarifa até 31 de dezembro de 2021. conclusão diante da fragmentação regulatória e da diversidade de agentes no setor de saneamento, a criação de normas de referência foi a solução escolhida pelo legislador na revisão do marco legal, para dar certo grau de uniformidade necessário ao desenvolvimento do setor, trazendo-lhe maior segurança jurídica. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) 425 parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. este artigo visou contribuir com recomendações voltadas ao processo de criação de tais normativas, de forma que lhes sejam conferidas legitimidade e grande adesão. as normas de referência, ou normas gerais, deverão ser estipuladas segundo critérios técnicos e mediante procedimentos participativos dos agentes, como consultas e audiências públicas, e em grupos de trabalho (gt) conforme previsto na lei n. 14.026/2020. muito há de ser feito pela ana para a construção de normas de referência que estabeleçam padrões mínimos de funcionamento e boa governança das agências infranacionais, sem descartar o impacto financeiro que será gerado em razão de sua adoção gradual. sabe-se que, diante da fragmentação de agências no brasil, é comum a atuação sem a independência e a tecnicidade esperadas. este cenário traduz insegurança ao prestador do serviço de saneamento que, na maioria dos casos, estará totalmente à mercê da higidez daquele que representa o titular do serviço público (município). por meio de uma padronização regulatória mínima, impulsionada pela união através de transferências voluntárias para fins de investimento no setor (spending power), busca-se melhorar a regulação destes agentes, que atuam isoladamente e sofrem com a falta de profissionais capacitados para a edição de normativas de acordo com as especificidades locais e fiscalizações adequadas da atividade regulada. as normas de referência podem exercer um papel fundamental no sentido de consolidar as melhores práticas do setor de saneamento básico, mediante orientações que buscam o estabelecimento de padrões e normas adequadas à prestação e expansão da qualidade dos serviços e para a satisfação dos usuários. desta forma, é dever da ana zelar pela uniformidade regulatória do setor de e pela segurança jurídica na prestação e na regulação dos serviços, sem excessos que poderão ser facilmente vistos com a edição de regramentos maximalistas, antidemocráticos e inexequíveis, sem observância das peculiaridades locais e regionais. considerando o conteúdo da nr1, estima-se que ela vai contribuir para universalização dos serviços e para a uniformização regulatória em âmbito nacional, sendo provável sua deferência pelo poder judiciário. assim, espera-se que a ana possa instituir um procedimento mais participativo para criação das normas de referência, com vistas a prevenir conflitos regulatórios por meio do engajamento dos seus destinatários, já que o envolvimento dos entes reguladores locais favorece a adesão voluntária às soluções nelas consolidadas. 426 a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. referências bibliográficas abicon, sindcon, 2021. panorama da participação privada no saneamento no brasil. disponível em: https://www.abconsindcon.com.br/panoramas/#wpcf7-f9648-p24672o1 amo, a. p.; enriquez, d. r. background document on oversight bodies for regulatory reform.. in: azumendi, s. et al. contribuições para a melhoria da qualidade da regulação no brasil. jadir dias proença (org) . semear editora / presidência da república. brasília, 2010.p. 141. bobbio, norberto. a função promocional do direito. in: da estrutura à função: novos estudos de teoria de direito. trad. daniela beccaccia versiani. barueri: manole, 2007, p. 1-21. dalledone, rodrigo fernandes lima. o microssistema regulatório brasileiro como fundamento de uma revisão judicial deferente. revista de direito público da economia, ano 19, n. 75, p. 201-248, belo horizonte, jul./set. 2021. _____; moreira, egon bockmann. o supremo tribunal federal, a lindb e as regras de experiência técnica: considerações sobre prognoses judiciais no âmbito regulatório. revista de processo, 310, p. 333-346, são paulo, dez. 2020. dutra, j., loureiro, l.g.k. observações sobre a prorrogação de contratos de programa sob o marco do saneamento. disponível em:< https://ceri.fgv.br/publicacoes/observacoes-sobre-prorrogacao-decontratos-de-programa-sob-o-marco-do-saneamento. acesso em 12/10/2021. dutra, j., smirdele, j., capodeferro, m., cytryn, p. análise dos contratos de programa. fgv ceri, 2020. disponível em: https://ceri.fgv.br/sites/default/files/publicacoes/201912/contratos_de_programa_2.pdf. acesso em 11/10/2021. lins, a. l. s. a regulação dos resíduos sólidos no brasil. dissertação (mestrado em ciências jurídico-políticas). universidade de coimbra. portugal. 2015. https://www.abconsindcon.com.br/panoramas/#wpcf7-f9648-p24672-o1 https://www.abconsindcon.com.br/panoramas/#wpcf7-f9648-p24672-o1 https://ceri.fgv.br/publicacoes/observacoes-sobre-prorrogacao-de-contratos-de-programa-sob-o-marco-do-saneamento.%20acesso%20em%2012/10/2021 https://ceri.fgv.br/publicacoes/observacoes-sobre-prorrogacao-de-contratos-de-programa-sob-o-marco-do-saneamento.%20acesso%20em%2012/10/2021 https://ceri.fgv.br/publicacoes/observacoes-sobre-prorrogacao-de-contratos-de-programa-sob-o-marco-do-saneamento.%20acesso%20em%2012/10/2021 https://ceri.fgv.br/sites/default/files/publicacoes/2019-12/contratos_de_programa_2.pdf https://ceri.fgv.br/sites/default/files/publicacoes/2019-12/contratos_de_programa_2.pdf a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020... (p. 399-428) 427 parente, a. t. m.; fernandes, a. p. s; saraiva, t. v.; dalledone, r. f. l.; lima, c. p. de. a criação de normas de referência à luz da lei 14.026/2020: experiência da nr1 em resíduos sólidos . revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 399-428, maio de 2023. machado, antônio pedro. o spending power da união e sua utilização legítima: uma análise da política pública nacional de saneamento básico e da jurisprudência da suprema corte americana. in: perez, marcos augusto, souza, rodrigo pagani de, tojal, sebastião botto de barros, cunha filho (coords.). desafios da nova regulação do saneamento no brasil. parte 1. federalismo. são paulo: quartier latin, 2021. maranhão, juliano souza de albuquerque; azevedo, paulo furquim; ferraz junior, tercio sampaio. 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[methodology/approach/design] this context must be considered in order to analyze the possibility of incorporating the new universalization targets, as well as overcoming the obstacles related to the prohibition of extending their validity and the political criterion in tariffs definition to ensure the contracts economic balance and serve the public interest by providing an efficient, universal service at adequate rates. [findings] an uncertain and very difficult scenario is envisioned for the existing program contracts and for the state companies themselves. *mestrando em direito administrativo pela faculdade de direito de são paulo (usp). pós-graduado em direito do estado, com ênfase em direito administrativo, pela uel . graduado em direito pela puc/pr campus londrina. advogado na área de direito público no escritório almeida alvarenga advogados. e-mail: andre_puschel@hotmail.com. **pós-graduada em negócios e direito da infraestrutura pelo cedin. graduada em direito pela ufmg. advogada na área de direito público e regulatório no escritório fialho salles advogados. e-mail: leticia.munck@fialhosalles.com.br. ***doutorando em direito pela ufsc. mestre em direito pela puc/pr. graduado em direito pela universidade positivo. autor do livro “serviços públicos de saneamento básico e saúde pública no brasil” (almedina, 2016). advogado sócio do escritório menezes niebuhr sociedade de advogados. e-mail: lahoz.ral@gmail.com. mailto:andre_puschel@hotmail.com mailto:leticia.munck@fialhosalles.com.br mailto:lahoz.ral@gmail.com 284 as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. keywords: sanitation's new legal framework. universalization targets. program contract. economic and financial rebalancing. resumo [propósito] o novo marco legal do saneamento básico promoveu alterações significativas na lei federal nº 11.445/2007, dentre as quais previu -se o dever de os contratos de prestação de serviços de saneamento básico definirem metas que assegurem o atendimento de 99% da população com água potável e de 90% da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033. para as empresas estatais, que hoje são responsáveis pela execução dos serviços de água e esgoto em aproximadamente 77% dos municípios brasileiros, a aferição da capacidade econômico-financeira e o aditamento dos contratos de programa para incorporação das novas metas representa um desafio tanto para os titulares dos serviços quanto para as próprias empresas, tendo em vista as peculiaridades dessa forma de prestação e dos contratos de programa, os quais estão, em regra, inseridos em uma prestação regionalizada dos serviços, com a prática do subsídio cruzado e de uma estrutura tarifária única para diversos municípios. [metodologia/abordagem/design] para analisar a possibilidade de incorporação das novas metas de universalização, deverá ser levado em conta o contexto em que os contratos de programa estão inseridos, bem como a superação dos entraves relacionados às medidas de reequilíbrio econômico-financeiro, como a vedação da prorrogação da vigência dos contratos de programa e a resistência política na definição de novos valores tarifários, de modo que a incorporação das novas metas de universalização seja concomitante à garantia do equilíbrio contratual, atendendo ao público com a prestação de um serviço eficiente, universal e com tarifas adequadas. [resultados] vislumbra-se um cenário incerto e de muita dificuldade para os contratos de programa existentes e para as próprias empresas estatais palavras-chave: novo marco legal do saneamento básico. metas de universalização. contrato de programa. reequilíbrio econômico-financeiro. introdução o novo marco legal do saneamento básico, aprovado através da lei federal nº 14.026/2020, promoveu significativas alterações na lei federal nº 11.445/2007 com vistas a promover o desenvolvimento do setor de saneamento, seja em relação ao aprimoramento das práticas regulatórias, seja em relação à ampliação e melhoria dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário. uma das principais alterações promovidas pelo novo marco foi a fixação de metas de expansão dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, que ainda estão distantes de serem universalizados. nesse sentido, o art. 11-b da lei federal nº 11.445/2007, atualizada pela lei as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 285 puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. federal nº 14.026/2020, estabeleceu que os contratos de prestação de serviços de saneamento básico deverão definir metas que assegurem o atendimento de 99% da população com água potável e de 90% da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033 (brasil, 2020). para assegurar o cumprimento dessas novas metas de universalização até 31 de dezembro de 2033, o § 2º do artigo 11-b da lei federal nº 11.445/2007 (introduzido pela lei federal nº 14.026/2020) previu que o titular dos serviços deverá buscar alternativas para a prestação dos serviços, tais como a prestação direta da parcela remanescente pelo titular dos serviços; a realização de licitação complementar para o atingimento da totalidade da meta; e, por fim, o aditamento de contratos já licitados em comum acordo com a contratada, assegurado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. acontece que a implementação de cada uma dessas alternativas para a prestação dos serviços, com vistas ao cumprimento das novas metas de universalização, poderá encontrar, na prática, obstáculos de cunho jurídico, técnico ou econômico-financeiro, que certamente demandarão um debate aprofundado e cooperativo entre os agentes do setor de saneamento básico, conforme será demonstrado adiante neste trabalho. especificamente em relação aos contratos de programa, vale destacar que o novo marco não vedou a incorporação das novas metas de universalização pelos contratos de programa, que poderão ser aditados mediante acordo entre o titular dos serviços e a contratada para prever as novas metas, desde que previamente seja comprovada a capacidade econômico-financeira do prestador dos serviços nos termos do art. 10-b da lei federal nº 11.445/2007 e do decreto federal nº 10.710/2021. ocorre que o novo marco impôs diversas restrições à prestação dos serviços por meio de contrato de programa, a começar pela própria vedação de sejam firmados novos ajustes para a prestação dos serviços de saneamento básico (art. 10 da lei federal nº 11.445/2007 e art. 8º, § 13º, da lei federal nº 11.107/2005), até a impossibilidade de prorrogação do prazo de vigência dos contratos de programa vigentes. assim, além das dificuldades que já são comumente vivenciadas pelos agentes do setor de saneamento para se adotar medidas de reequilíbrio contratual – como por exemplo a resistência política para aumentos tarifários – as restrições impostas pelo novo marco aos contratos de programa podem dificultar ainda mais a implementação de medidas de reequilíbrio econômico-financeiro decorrentes da incorporação das novas metas de universalização. o objetivo deste artigo é, portanto, analisar os possíveis obstáculos que poderão ser encontrados pelos agentes envolvidos no setor de saneamento básico para o atingimento das novas metas de universalização e, em especial, no 286 as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. momento de incorporação das novas metas de universalização estabelecidas pela lei federal nº 14.026/2020 nos contratos de programa em vigor, tendo em vistas os desafios existentes para se assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e as restrições impostas pelo novo marco legal à prestação dos serviços públicos mediante contratos de programa. assim, na primeira parte será feita uma contextualização dos contratos de programa, desde a sua origem até os seus contornos atuais. na segunda parte, serão apresentadas as principais alterações promovidas pela lei federal nº 14.026/2020 – em especial, em relação os contratos de programa – e as suas repercussões na prestação dos serviços de saneamento básico por meio destes ajustes, com foco na incorporação das novas metas de universalização dos serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário e dos seus efeitos sobre o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. por fim, na terceira parte, são estudadas as formas de recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro para viabilizar o atendimento às novas metas de universalização no âmbito dos contratos de programa, especialmente diante da impossibilidade da prorrogação de sua vigência. i. breve contextualização sobre os contratos de programa para delinear as principais características dos contratos de programa como um instituto utilizado para a prestação dos serviços públicos de saneamento básico, sobretudo os de abastecimento de água e de esgotamento sanitário, é necessário inicialmente entender o contexto da prestação destes serviços, com especial destaque à criação das empresas estatais estaduais, hoje responsáveis pela sua execução em aproximadamente 77% dos municípios, segundo dados do sistema nacional de informações de saneamento (snis) (brasil, 2020). os contornos da forma atual da prestação dos serviços públicos de saneamento básico, majoritariamente concentrado nas empresas estatais estaduais, iniciaram-se a partir da década de 1960, quando os governos militares elegeram o saneamento básico como uma prioridade e possibilitaram o desenvolvimento do plano nacional de saneamento – planasa (ragazzo, 2011). o objetivo do planasa era ampliar a infraestrutura dos serviços de saneamento básico. enquanto o governo federal propiciava financiamentos (por intermédio do banco nacional da habitação – bnh) e definia as diretrizes da prestação dos serviços e da política tarifária, os estados, por meio de empresas as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 287 puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. estatais, atuariam diretamente na sua execução. com a centralização dos recursos nos estados, o controle dos financiamentos e dos recursos repassados seria simplificado, diferentemente do que ocorreria se cada município assumisse a prestação dos serviços. além disso, a criação das empresas estatais permitia a prática do subsídio cruzado, com a empresa estadual aferindo um maior volume de recursos em determinadas áreas para realizar investimentos em outras, que não geravam o volume de receitas suficiente para cobrir os custos necessários para a ampliação dos serviços (trindade, 2010). nesse contexto, as companhias estaduais exerceram grande influência e protagonismo na ordenação da prestação dos serviços de saneamento básico. elas possuíam a prerrogativa legal de realizar estudos tarifários com o objetivo de manter o equilíbrio econômico-financeiro da prestação dos serviços – que deveriam obedecer ao regime do serviço pelo custo, conforme a lei federal nº 6.528/1978, e refletir uma remuneração de 12% ao ano do investimento realizado (martins, 2017). os municípios não tinham uma atribuição específica no âmbito do planasa. cabia a eles firmarem ajustes para regular a relação jurídica com os demais entes federativos – a união (como definidora das diretrizes do saneamento básico) e o estado (como prestador a partir da empresa estatal estadual) – e assegurar a prestação dos serviços. para tanto, foram firmados convênios (ou “concessões-convênio”), semelhantes a ajustes de cooperação, em que os municípios tinham pouco ou quase nenhum papel relevante, eis que a regulação e fiscalização dos serviços era feita por órgãos federais e a execução pela empresa estadual (trindade, 2010) além disso, destaca-se a precariedade desses convênios, tanto no que diz respeito à sua perenidade, quanto nas suas disposições, que não eram detalhadas, traduzindo-se num vínculo quase que informal (meirelles, 2010). o modelo de prestação centrado nas empresas estaduais foi perdendo força já na década de 1980, com as dificuldades enfrentadas pelo planasa no que tange ao financiamento do setor pela união, à não adesão de municípios de porte médio, prejudicando a política de subsídios cruzados, e a crise econômica internacional, que gerou uma instabilidade global e afetou a inflação a tal ponto que as tarifas cobradas tiveram que ser reduzidas. outra alteração impactante no setor de saneamento foi o advento da constituição federal de 1988, que alçou os municípios à condição de ente federativo e atribui-lhes autonomia para sua organização e para a prestação de serviços públicos de interesse local (silva 2009). com isso, abriu-se o debate sobre a titularidade para a prestação dos serviços de saneamento básico, se era uma competência estadual, consolidada pela atuação das empresas estatais, ou municipal a partir deste novo cenário. 288 as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. no início dos anos 1990, o planasa foi formalmente extinto e criouse, então, um vácuo no setor de saneamento, com medidas pontuais, esparsas e descentralizadas até o advento da lei federal nº 11.445/2007 (grotti, 2011). ainda assim, a prestação dos serviços de saneamento básico por empresas estatais estaduais é uma realidade, inclusive com base nos referidos convênios (meirelles, 2010). nesse contexto, sobreveio a emenda constitucional nº 19/1998, que alterou o artigo 241 da constituição federal de 1988 para dispor sobre a cooperação entre os entes federativos para tratar dos consórcios públicos e da gestão associada para a prestação de serviços públicos.1 na esteira da emenda constitucional, foi editada a lei federal nº 11.107/2005, que criou os consórcios públicos e instituiu os “contratos de programa” que, em certa medida, sucederam os convênios firmados. segundo os ditames da referida lei, a associação entre entes federativos pode ocorrer (i) diretamente entre dois entes, via convênio de cooperação, em que um delega para o outro a prestação de um dado serviço público; ou (ii) quando dois ou um grupo de entes federativos se unem por meio de consórcio público e firma um ajuste com outro para a gestão associada de serviços públicos (zanchim, 2017). após esse ajuste prévio entre as partes, que inclusive pode prever a contratação com uma entidade da administração pública indireta (como uma empresa estatal), é firmado, então, o contrato de programa para tratar da prestação dos serviços propriamente dita. o contrato de programa é, portanto, o instrumento jurídico celebrado entre dois entes federativos (ou entre um ente federativo e um consórcio público) para a prestação de serviços públicos. por meio desse ajuste, um ente federativo, titular de um determinado serviço público, delega a sua prestação a outro ente, podendo até mesmo se tratar de uma entidade da administração pública indireta (como uma empresa estatal ou uma autarquia). ele deverá respeitar a legislação de concessões de serviços públicos, sobretudo no que diz respeito à regulação e ao equilíbrio econômico-financeiro, dispor de critérios de amortização dos bens reversíveis e penalidades aplicáveis, entre outros aspectos inerentes à prestação de serviços públicos. por fim, destaca-se que a extinção do convênio ou do consórcio público não implica, necessariamente, a extinção do 1 “art. 241. a união, os estados, o distrito federal e os municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.” brasil. constituição da república federativa do brasil de 1988. planalto. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. acesso em: 07 out. 2021. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 289 puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. contrato de programa (caso as indenizações devidas ainda não tenham sido pagas), ao passo que ele poderá ser extinto caso a empresa estatal contratada passe por um processo de desestatização, deixando de integrar a administração pública indireta do ente com o qual houve a associação (borges, 2021). o instituto do contrato de programa sofre críticas. alice gonzales borges (2006), por exemplo, aponta uma “excessiva liberdade de manejo dos dinheiros públicos sem obrigatoriedade de licitação, com atribuições, no setor de gestão de serviços públicos, que de certo modo atropelam o papel das agências reguladoras”. cristiana fortini e rúsvel beltrame rocha (2009), a seu turno, descrevem uma controvérsia sobre a dispensa de licitação para a formalização de contrato de programa com empresa estatal, uma vez que elas exerceriam atividade econômica em sentido estrito e, portanto, poderiam competir com a iniciativa privada (os autores entendem que é possível a dispensa de licitação por se tratar de contratação que aproxima e estimula a cooperação entre os entes federativos) . na esteira dessa controvérsia, rafael d’amico e sergio valente (2009) apontam para um suposto privilégio indevido às empresas estatais em detrimento da iniciativa privada, o que atentaria contra os postulados da ordem econômica previstos na constituição federal. outro aspecto questionado na prestação dos serviços de saneamento básico pelas empresas estatais estaduais, e refletido nos contratos de programa, diz respeito à tarifa a ser paga pelos usuários, que remunerará a empresa estatal prestadora. como destaca frederico turolla (2010), a definição das tarifas deve seguir uma análise criteriosa dos investimentos a serem realizados, as receitas recebidas, obrigações contratuais, padrões da prestação dos serviços e eventuais subsídios. no brasil, todavia, sobretudo quando o prestador é vinculado à administração pública, como é o caso das empresas estatais, a definição das tarifas possui um “caráter mais político do que técnico”, gerando uma relativa incerteza quanto à viabilidade econômico-financeira do projeto e da disponibilização dos recursos necessários para os investimentos no serviço (turolla, 2010). nesse aspecto, a definição das tarifas que remuneram as empresas estaduais de saneamento é centrada no método do custo do serviço, conforme dispunha o art. 2º, § 2º, da lei federal nº 6.528/1978, em que toda a estrutura tarifária tem como objetivo remunerar o prestador pelos seus custos diretos e indiretos, bem como capitalizá-lo para realizar e amortizar os investimentos futuros e propiciar um retorno financeiro em razão dos serviços prestados (justen filho, 2003). trata-se de metodologia fundada em uma premissa de intensa atuação do poder público na fiscalização dos custos do prestador e que tem como objetivo coibir que ele, por exercer uma situação de monopólio 290 as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. na prestação do serviço, aufira uma remuneração excessiva e cobre tarifas elevadas dos usuários (schwind, 2010). em arremate, para possibilitar a cobrança pelas empresas estatais estaduais de tarifas uniformes nos municípios em que atua e com valores mais reduzidos, elas adotam a prática de subsídio cruzado entre as localidades, que consiste na utilização das receitas obtidas em determinados municípios de maior porte e maior retorno financeiro – pois já possuem uma infraestrutura estabelecida, reduzindo os custos e investimentos do prestador – para robustecer a sua atuação e remunerar os seus custos em municípios de menor porte, com operação deficitária (cruz e ramos, 2016). todo este cenário, no entanto, não propiciou a necessária universalização dos serviços de saneamento básico, visto que os índices de atendimento ainda são reduzidos. entre 2014 e 2019, houve um aumento mínimo da cobertura do serviço de abastecimento de água, passando de 83% para 83,7%. no mesmo período, o atendimento do serviço de esgotamento sanitário passou de 49,8% para 54,1% (e somente 49,1% do esgoto gerado é devidamente tratado) (sistema nacional de informações de saneamento, n.d.). ii. as metas de universalização do novo marco legal do saneamento básico tendo em vista que a universalização dos serviços públicos de saneamento básico caminhava a passos lentos, em 15 de julho de 2020 foi publicada a lei federal nº 14.026/2020 com a finalidade de atualizar a lei federal nº 11.445/2007, estabelecendo um novo marco regulatório para os serviços de saneamento básico. além disso, outras leis correlatas foram alteradas, como a lei de criação da agência nacional de águas e saneamento básico e a lei do seu quadro de pessoal (lei federal nº 9.984/2000 e lei federal nº 10.768/2003), a lei que trata dos consórcios públicos (lei federal nº 11.107/2005), o estatuto da metrópole (lei federal nº 13.089/2015), a política nacional de resíduos sólidos (lei federal nº 12.305/2010) e a lei que autoriza a participação da união em fundo de apoio a projetos de concessões e parcerias público-privadas (lei federal nº 13.529/2007). as alterações promovidas na lei federal nº 11.445/2007 são significativas para o desenvolvimento do setor de saneamento básico, envolvendo questões relacionadas a evolução do modelo regulatório do setor por meio da instituição de normas de referência pela agência nacional de águas e saneamento básico – ana; a obrigatoriedade de delegação da prestação dos serviços por meio de processo licitatório, sendo vedada a formalização de novos contratos de programa; incentivo à prestação de forma regionalizada, com o regime de subsídios cruzados e tarifa unificada; e a fixação de metas de as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 291 puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. expansão dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário; dentre outras alterações. para os fins deste artigo, serão analisadas as alterações relativas às metas de universalização dos serviços e seus impactos nos contratos de programa. a respeito das metas de universalização dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, a nova redação da lei federal nº 11.445/2007 estabelece em seu art. 11-b2, entre outros aspectos (metas quantitativas de não 2 “art. 11-b. os contratos de prestação dos serviços públicos de saneamento básico deverão definir metas de universalização que garantam o atendimento de 99% (noventa e nove por cento) da população com água potável e de 90% (noventa por cento) da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033, assim como metas quantitativas de não intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhoria dos processos de tratamento. § 1º os contratos em vigor que não possuírem as metas de qu e trata o caput deste artigo terão até 31 de março de 2022 para viabilizar essa inclusão. § 2º contratos firmados por meio de procedimentos licitatórios que possuam metas diversas daquelas previstas no caput deste artigo, inclusive contratos que tratem, individualmente, de água ou de esgoto, permanecerão inalterados nos moldes licitados, e o titular do serviço deverá buscar alternativas para atingir as metas definidas no caput deste artigo, incluídas as seguintes: i prestação direta da parcela remanescente; ii licitação complementar para atingimento da totalidade da meta; e iii aditamento de contratos já licitados, incluindo eventual reequilíbrio econômico financeiro, desde que em comum acordo com a contratada. § 3º as metas de universalização deverão ser calculadas de maneira proporcional no período compreendido entre a assinatura do contrato ou do termo aditivo e o prazo previsto no caput deste artigo, de forma progressiva, devendo ser antecipadas caso as receitas advindas da prestação eficiente do serviço assim o permitirem, nos termos da regulamentação. § 4º é facultado à entidade reguladora prever hipóteses em que o prestador poderá utilizar métodos alternativos e descentralizados para os serviços de abastecimento de água e de coleta e tratamento de esgoto em áreas rurais, remotas ou em núcleos urbanos informais consolidados, sem prejuízo da sua cobrança, com vistas a garantir a economicidade da prestação dos serviços públicos de saneamento básico. § 5º o cumprimento das metas de universalização e não intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhoria dos processos de tratamento deverá ser verificado anualmente pela agência reguladora, observando-se um intervalo dos últimos 5 (cinco) anos, nos quais as metas deverão ter sido cumpridas em, pelo menos, 3 (três), e a primeira fiscalização deverá ser realizada apenas ao término do quinto ano de vigência do contrato. § 6º as metas previstas neste artigo deverão ser observadas no âmbito municipal, quando exercida a titularidade de maneira independente, ou no âmbito da prestação regionalizada, quando aplicável. § 7º no caso do não atingimento das metas, nos termos deste artigo, deverá ser iniciado procedimento administrativo pela agência reguladora com o objetivo de avaliar as ações a serem adotadas, incluídas medidas sancionatórias, com eventual declaração de caducidade da concessão, assegurado o direito à ampla defesa. 292 as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhoria dos processos de tratamento), que os contratos de prestação de serviços de saneamento básico deverão definir metas que assegurem o atendimento de 99% da população com água potável e de 90% da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033. o art. 11-b previu, ainda, que os contratos em vigor que não possuírem metas compatíveis às metas de universalização do novo marco deverão ser adequados até 31 de março de 2022, com exceção dos contratos decorrentes de processo licitatório, que, a princípio, permanecerão inalterados nos moldes da licitação (salvo se o titular dos serviços e a concessionária firmarem acordo para incorporação das novas metas). 3 registre-se que essas metas de universalização poderão ser incorporadas aos contratos em vigor, precedidos ou não por licitação – o que refere tanto aos contratos de programa quanto aos contratos de concessão comum, administrativa ou patrocinada –, desde que comprovada a capacidade econômico-financeira do prestador dos serviços, conforme dispõem o artigo 10b da lei federal nº 11.445/2007 e o decreto federal nº 10.710/2020.4 § 8º os contratos provisórios não formalizados e os vigentes prorrogados em desconformidade com os regramentos estabelecidos nesta lei serão considerados irregulares e precários. § 9º quando os estudos para a licitação da prestação regionalizada apontarem para a inviabilidade econômico-financeira da universalização na data referida no caput deste artigo, mesmo após o agrupamento de municípios de diferentes portes, fica permitida a dilação do prazo, desde que não ultrapasse 1º de janeiro de 2040 e haja anuência prévia da agência reguladora, que, em sua análise, deverá observar o princípio da modicidade tarifária.” brasil. lei federal nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007. planalto. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm>. acesso em: 07 out. 2021. 3 a previsão de que os contratos decorrentes de processos licitatórios permanecer ão inalterados nos termos da licitação reforça a aplicação do princípio da segurança jurídica, por meio da proteção ao ato jurídico perfeito e a vinculação ao instrumento convocatório, além de estar em consonância com a racional do art. 25, §8º, do decreto federal nº 7.217/2010, que prevê que alterações legislativas relativas a planos de saneamento básico posteriores à contratação somente se tornarão eficazes em relação ao prestador após a incorporação formal ao contrato de concessão, em que se assegure a p reservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 4 nesse sentido, o artigo 10-b da lei federal nº 11.445/2007 menciona que a incorporação das novas metas de universalização aos contratos em vigor, decorrentes ou não de licitação, está condicionada à comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviço para atender às novas metas. já o decreto federal nº 10.710/2020 afirma expressamente que deverão comprovar a capacidade econômico financeira, com vistas a viabilizar a universalização dos serviços, “os prestadores de serviços que o explorem com base em contrato de programa”, o que se aplica às empresas estatais estaduais. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 293 puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. para assegurar o atendimento das metas de universalização até 31 de dezembro de 2033, a lei federal nº 14.026/2020 estabeleceu que o titular dos serviços deverá buscar alternativas para a prestação dos serviços, tais como: (i) a prestação direta da parcela remanescente do serviço pelo ente federativo titular (art. 11-b, §2º, i); (ii) a realização de licitação complementar para atingimento da totalidade da meta (art. 11-b, §2º, ii); e (iii) o aditamento de contratos já licitados em comum acordo com a contratada, garantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 11-b, §2º, iii). no entanto, a implementação de cada uma dessas alternativas pelo titular dos serviços poderá encontrar, na prática, obstáculos de cunho jurídico, técnico ou econômico-financeiro, o que certamente demandará um cenário de cooperação e comunicação entre os agentes envolvidos na prestação dos serviços públicos de água e esgoto para que esses impasses sejam superados. em relação à alternativa da prestação direta da parcela remanescente pelo titular dos serviços, o primeiro obstáculo que se antevê é de ordem jurídica, referente ao fato de os serviços de saneamento básico serem prestados em um regime de monopólio natural. não por acaso, diversos contratos de delegação dos serviços contêm cláusula de exclusividade que atribuem à concessionária a competência e o direito de prestar os serviços públicos em caráter de exclusividade, sem que haja outro prestador na mesma área da concessão. para ilustrar esse obstáculo, pensa-se, por exemplo, em um cenário hipotético em que um município tenha delegado os serviços de água e esgoto em regime de exclusividade e que o contrato preveja metas de universalização de 90% em abastecimento de água e 80% em esgotamento sanitário até dezembro de 2033 – logo, metas mais brandas do que aquelas postas pelo novo marco. nesse cenário, caso o titular opte pela alternativa da prestação direta da parcela remanescente para atingir as metas previstas no novo marco, ele necessariamente irá prestar os serviços de água e esgoto de forma simultânea à concessionária, em violação à cláusula de exclusividade. além desse aspecto jurídico, a prestação dos serviços por prestadores distintos de forma simultânea, inclusive com a realização de investimentos para expansão dos sistemas de água e esgoto, poderá ensejar obstáculos de natureza técnica e econômico-financeira. sob a perspectiva técnica, tem-se a necessidade de os sistemas construídos pelo titular dos serviços no âmbito da prestação direta serem compatíveis, em termos de capacidade e qualidade, com os sistemas existentes e que foram construídos anteriormente pela concessionária. do ponto de vista econômico-financeiro, a própria viabilidade econômica da prestação direta nas áreas remanescentes poderá se mostrar um desafio para o titular dos serviços caso essas áreas sejam geograficamente afastadas – cenário em que a prestação dos serviços demanda, em regra, investimentos mais onerosos – além 294 as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. de o titular ter que observar uma política tarifária que assegure a isonomia dos usuários localizados na área da concessão. em relação aos contratos de programa, cuja prestação dos serviços normalmente é realizada em caráter regionalizado, os obstáculos à hipótese de prestação direta da parcela remanescente pelo titular dos serviços poderão ser agravados pelo fato de que essa prestação direta ocorreria somente nos limites do território do município titular e, portanto, fora do cenário de prestação regionalizada, em que a existência de sistemas interligados e a sistemática dos subsídios cruzados contribuem para a redução dos custos e dos investimentos necessários para prestação adequada dos serviços. a segunda alternativa prevista pelo novo marco para o atingimento das novas metas de universalização é a realização de uma licitação complementar (art. 11-b, §2º, ii). a lei federal nº 14.026/2020 não especificou se a licitação complementar seria referente a uma concessão dos serviços de água e esgoto na área remanescente da prestação de serviços (que não estaria alcançada pelas metas atribuídas a concessionária atual) ou se serviria para a contratação de obras de expansão dos sistemas públicos de água e esgoto, mediante contrato administrativo regido pela lei geral de licitações (lei federal nº 8.666/1993 e lei federal nº 14.133/2021). na primeira hipótese (concessão dos serviços referentes a parcela remanescente) é possível se imaginar que os obstáculos descritos em relação à alternativa de prestação direta também serão enfrentados pelo titular dos serviços, que deverá se atentar para a existência de cláusula de exclusividade dos contratos de concessão em vigor e para a viabilidade técnica e econômicofinanceira dessa concessão complementar. na segunda hipótese (contratação de obras), uma questão que deverá ser definida pelo titular dos serviços é se a responsabilidade pela operação e manutenção dos novos sistemas públicos construídos pela empresa contratada será exercida pelo próprio titular ou se será atribuída à concessionária, cenário em que a atribuição de obrigações de manutenção e operação de novos sistemas à concessionária deverá ser acompanhada das respectivas medidas de reequilíbrio econômico-financeiro (ainda que em favor da modicidade tarifária, caso se constate que as receitas auferidas em razão desses novos sistemas de água e esgoto superem o custo de operação e manutenção). entretanto, o titular dos serviços ainda poderá ter que enfrentar os obstáculos relacionados à garantia de compatibilidade técnica dos sistemas construídos pela empreiteira, além de ter que desembolsar o custo dessa contratação diretamente dos cofres públicos municipais. a terceira alternativa prevista no art. 11-b, §2º, da lei federal nº 11.445/2007 é o aditamento de contratos já licitados, desde que em comum acordo com o prestador dos serviços e assegurado o equilíbrio econômicoas metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 295 puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. financeiro do contrato. para a implementação dessa alternativa, o novo marco previu no art. 10-b da lei federal nº 11.445/20075 que os prestadores dos serviços deverão comprovar a sua capacidade econômico-financeira, por recursos próprios ou por contratação de dívida, para o atendimento das metas de universalização estabelecidas pelo novo marco até 31 de dezembro de 2033, o que deverá ser realizado nos termos do decreto federal nº 10.710/2021. no que tange aos contratos de concessão em vigor, a alternativa de aditamento em comum acordo com a concessionária, mediante a comprovação de capacidade econômico-financeira, se mostra bastante razoável, inclusive porque o novo marco privilegia a delegação dos serviços públicos por meio de processos licitatórios. entretanto, para os contratos de programa – que atualmente representam a principal forma de prestação dos serviços públicos nos municípios brasileiros – essa alternativa poderá ser de difícil aplicação prática em razão do dever de o poder concedente assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, tal como prevê o próprio art. 11-b, §2º, iii da lei federal nº 11.455/2007. conforme dispõe o art. 3º do decreto federal nº 10.710/2021, a comprovação de capacidade econômico-financeira “terá por objetivo assegurar que os prestadores de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário tenham capacidade para cumprir as metas de universalização”. ou seja, uma vez comprovada capacidade econômicofinanceira do prestador dos serviços nos moldes previstos em regulamento, presume-se que esse prestador está apto para realizar os investimentos necessários para o atingimento das metas de universalização estabelecidas pelo novo marco. os obstáculos que certamente serão enfrentados nessa alternativa dizem respeito às formas de garantia do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de programa em face das novas metas e obrigações de investimentos, conforme será demonstrado adiante. 5 “art. 10-b. os contratos em vigor, incluídos aditivos e renovações, autorizados nos termos desta lei, bem como aqueles provenientes de licitação para prestação ou concessão dos serviços públicos de saneamento básico, estarão condicionados à comprovação da capacidade econômico-financeira da contratada, por recursos próprios ou por contratação de dívida, com vistas a viabilizar a universalização dos serviços na área licitada até 31 de dezembro de 2033, nos termos do § 2º do art. 11 -b desta lei. parágrafo único. a metodologia para comprovação da capacidade econômico -financeira da contratada será regulamentada por decreto do poder executivo no prazo de 90 (noventa) dias.” brasil. lei federal nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007. planalto. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm>. acesso em: 07 out. 2021. 296 as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. iii. os desafios para implementação das novas metas de universalização no âmbito dos contratos de programa como visto no tópico anterior, a fixação de novas metas de universalização dos serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário pela lei federal nº 14.026/2020 trouxe discussões acerca da viabilidade de cumprimento dessas metas pelas empresas estatais, em especial, sobre como será promovido o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa em função das novas obrigações de investimentos. certamente essa questão será um desafio para o setor, mormente porque a prestação dos serviços de água e esgoto por empresas estatais estaduais é adotada pela maioria dos municípios brasileiros. com efeito, dentre as três alternativas estabelecidas pelo art. 11-b, §2º, lei federal nº 11.445/2007 para se atingir as novas metas de universalização, a possibilidade de cumprimento das novas metas mediante a prestação direta da parcela remanescente poderá encontrar obstáculos nas cláusulas de exclusividade existentes nos contratos em vigor, nas dificuldades técnicas e jurídicas mencionadas no tópico anterior e, até mesmo, em razão da dupla dificuldade6 orçamentária enfrentada pelos municípios na prestação dos serviços públicos de saneamento. obstáculos no mesmo sentido também poderão vir a ser enfrentados pelos titulares dos serviços ao escolherem a alternativa da licitação da parcela remanescente dos serviços, prevista no art. 11-b, §2º, ii da lei federal nº 11.445/2007, além de ter que se avaliar quem será responsável pela operação e 6 “se, ao largo dessa crise federativa sem data para terminar, existe o esforço de federalismo cooperativo, certo é que a condensação de recursos orçamentários nas mãos da união e a necessidade de alta contrapartida pelos entes estaduais e municipais nos financiamentos a exemplo do pac, bem como a ausência de isenções tributárias nesses serviços, tornam o tema ora em debate ainda mais objeto de preocupações por parte do titular desses serviços. a realidade aqui vista é duplamente preocupante: se as infraestruturas de base, de uma maneira geral, já passam pela carência de recursos financeiros, a de saneamento básico se encontra em situação ainda mais premente, especialmente em razão de não ter pertencido à agenda governamental por tanto tempo. ao largo dessas infraestruturas, as administrações municipais possuem, ainda, um amplo espectro de competências para as quais a execução carece da mesma folga orçamentária” (costa, camila maya pyramo; picinin, juliana de almeida. a gestão associada de serviços públicos de saneamento básico à luz do art. 241 da constituição federal e das leis federais nº 11.107/05 e nº 11.445/07. fórum de contratação pública e gestão pública, belo horizonte, ano 6, n. 72, dez. 2007. disponível em:<http://www.bidforum.com.br/bid/pdi0006.aspx?pdicntd=49615>. acesso em: 13 set. 2021, p. 5). as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 297 puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. manutenção dos sistemas públicos construídos no âmbito da contratação complementar. diante desses possíveis obstáculos que poderão ser enfrentados pelos agentes do setor de saneamento básico, a alternativa que, num primeiro momento, parece se apresentar como mais viável é o aditamento dos contratos de delegação para que as novas metas de universalização sejam incorporadas – mediante comum acordo entre as partes e assegurado o equilíbrio econômicofinanceiro da avença. contudo, a aplicação dessa alternativa no âmbito dos contratos de programa será um desafio para os titulares dos serviços e para as estatais, tendo em vistas as dificuldades já vivenciadas pelos agentes do setor para adoção de medidas de reequilíbrio – como por exemplo a oposição política a aumentos tarifários – bem como em razão das restrições impostas pelo novo marco aos contratos de programa. antes de adentrar às dificuldades que poderão ser enfrentadas pelos titulares dos serviços para se promover o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa, em função do aditamento dos contratos para incorporação das novas de universalização, faz-se necessário apresentar as etapas prévias que deverão ser cumpridas pelo prestador dos serviços para que a universalização dos serviços seja viabilizada até 31 de dezembro de 2033. como se sabe, a implementação das novas metas de universalização dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário demandará a realização de novos e elevados investimentos, eis que a ampliação da infraestrutura e o atendimento de áreas não previstas originariamente nos contratos de programa trarão maior ônus ao prestador de serviço. assim, a lei federal nº 11.455/2007, alterada pelo novo marco, previu que, para que as novas metas sejam incorporadas aos contratos em vigor – e, portanto, seja viabilizada a universalização dos serviços – o prestador de serviços deverá comprovar dispor de capacidade econômico-financeira para realização dos novos investimentos, cuja análise será realizada pela entidade reguladora. a regulamentação dos critérios de comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores foi feita por meio do decreto federal nº 298 as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. 10.710/20217, que estabelece, em seu art. 4º8, duas etapas sucessivas que deverão ser atendidas pelo prestador dos serviços, a fim de que seja comprovada a capacidade econômico-financeiro para o aditamento dos contratos de programa com a finalidade de incorporação das novas metas de universalização. a primeira etapa consiste na análise de índices referenciais mínimos sobre os indicadores econômico-financeiros do prestador de serviços, os quais foram estabelecidos no art. 5º do decreto federal nº 10.710/2021: a) índice de margem líquida sem depreciação e amortização superior a zero; b) índice de grau de endividamento inferior ou igual a um; c) índice de retorno sobre patrimônio líquido superior a zero; e d) índice de suficiência de caixa superior a um. ainda sobre tais indicadores, e a despeito de alguns doutrinadores como capodeferro et. al. (2021) já indicarem que “métricas importantes e usualmente utilizadas pelo mercado financeiro, como dívida líquida sobre o lajida” não terem sido exigidas, o decreto federal nº 10.710/2021 estabeleceu que o descumprimento de qualquer requisito previsto para esta primeira etapa veda a possibilidade de o prestador dos serviços prosseguir para a etapa seguinte. aliás, “se o prestador não for aprovado na primeira fase, o regulador sequer deverá se manifestar sobre a segunda fase. haverá fundamento suficiente para negar a comprovação da capacidade econômico-financeira (conforme art. 4º, parágrafo único do decreto)” (fundace, 2021). concluída a primeira etapa com a confirmação da capacidade econômico-financeira dos prestadores, passa-se para a segunda etapa, que avaliará a adequação dos estudos de viabilidade para atendimento das novas metas e do plano de captação dos recursos necessários para a realização dos novos investimentos. 7 “art. 1º este decreto regulamenta o art. 10-b da lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007 , para estabelecer a metodologia para comprovação da capacidade econômico -financeira dos prestadores de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário que detenham contratos regulares em vigor, com vistas a viabilizar o cumprimento das metas de universalização previstas no caput do art. 11-b da lei nº 11.445, de 2007”. brasil. decreto federal nº 10.710, de 31 de maio de 2021. planalto. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019 2022/2021/decreto/d10710.htm>. acesso em: 07 out. 2021. 8 “art. 4º. a avaliação da capacidade econômico-financeira será feita pela entidade reguladora em duas etapas sucessivas: i na primeira etapa, será analisado o cumprimento de índices referenciais mínimos dos indicadores econômico -financeiros; e ii na segunda etapa, será analisada a adequação dos estudos de viabilidade e do plano de captação”. brasil. decreto federal nº 10.710, de 31 de maio de 2021. planalto. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/decreto/d10710.htm>. acesso em: 07 out. 2021. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm#art10b.0 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm#art10b.0 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm#art11b.0 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm#art11b.0 as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 299 puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. nesta segunda etapa, portanto, competirá ao prestador dos serviços demonstrar “que os estudos de viabilidade resultam em fluxo de caixa global com valor presente líquido igual ou superior a zero” e que o plano de captação de recursos está alinhado aos estudos de viabilidade, conforme dispõe o art. 6º, incisos i e ii, do decreto federal nº 10.710/2021. ou seja, neste momento, o prestador de serviços deverá apontar condutas que demonstrem a adoção de medidas para a implementação das novas metas de universalização, de modo a esclarecer a viabilidade de atingimento dessas metas e a possibilidade de o equilíbrio econômico-financeiro do contrato ser assegurado pelo titular dos serviços. como medidas para se assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, o art. 7º, §2º, do decreto federal nº 10.710/2021 estabelece que o estudo de viabilidade poderá prever a (i) realização de repactuação tarifária (desde que haja anuência do ente titular e o pedido já tenha sido apresentado à entidade reguladora); e (ii) a obtenção de aporte, contraprestação pecuniária ou subsídio de ente público ao prestador para que ele possa ser remunerado pelos novos investimentos que serão realizados. por outro lado, o art. 7º, §3º, do decreto federal nº 10.710/2021 estabelece que o estudo de viabilidade não poderá prever como medida de reequilíbrio (i) a amortização de recursos de capital de terceiros após o término do prazo de vigência contratual; (ii) a amortização de investimentos em bens reversíveis em prazos posteriores ao fim de vigência do contrato; (iii) a indenização por valor residual de investimentos em bens reversíveis ao final do contrato; e (iv) no caso de contrato de programa, a ampliação do seu prazo de vigência. ao final, comprovada a capacidade econômico-financeira do prestador e aprovado o seu estudo de viabilidade e o plano de captação de recursos pela entidade reguladora, poderá ser firmado o termo aditivo ao contrato de delegação para a incorporação das novas metas de universalização, adotadas as medidas de reequilíbrio econômico-financeiro cabíveis. em que pese o decreto federal nº 10.710/2021 ter cumprido o papel de regulamentar o procedimento de aferição da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviços, existem alguns pontos do regulamento que poderão impor maiores dificuldades às partes, sobretudo em relação às empresas estatais estaduais e à manutenção dos contratos de programa. a título exemplificativo, pode-se mencionar que, em regra, uma empresa estadual atua em diversos municípios em um cenário de prestação regionalizada, no qual a existência de subsídios cruzados e a definição de uma tarifa unificada possibilitam a viabilidade econômico-financeira (e, as vezes, até mesmo a viabilidade técnica) da prestação dos serviços tanto nos municípios superavitários, como nos municípios deficitários, estabelecendo uma lógica de solidariedade da prestação 300 as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. dos serviços nos municípios inseridos na prestação regionalizada. acontece que a sistemática estabelecida pelo regulamento coloca que o prestador dos serviços deverá, como regra, comprovar a sua capacidade econômico-financeira em relação a cada município (contrato de programa) em que presta serviço9, de modo que esse contexto poderá se mostrar como um desafio para que as empresas estatais comprovem a capacidade econômico-financeira da prestação dos serviços em municípios mais deficitários. não por acaso, um estudo recentemente realizado pela fundação getúlio vargas apontou que apenas 58% das empresas estatais conseguiriam atender aos critérios necessários para comprovar a capacidade econômico-financeira (capodeferro et al., 2021), o que aponta para a existência de problemas regulatórios e de governança10 que poderão dificultar o atingimento das novas metas de universalização dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário até 31 de dezembro de 2033. a questão é agravada quando se considera o previsto no art. 20 do decreto federal nº 10.710/2021, que afirma que caso os prestadores não comprovem a sua capacidade econômico-financeira os contratos de programa serão considerados irregulares. considerando que o estudo mencionado feito pela fundação getúlio vargas indica que somente pouco mais da metade das empresas estatais conseguirão atender aos requisitos para comprovação da capacidade econômico-financeira, inúmeros municípios poderão ter os seus contratos de programa em situação de irregularidade já em 2022 – apesar das críticas que podem ser tecidas em face dessa determinação do decreto federal nº 10.710/2021, visto que a imposição de um cenário de irregularidade decorrente do descumprimento de critérios definidos por lei após a celebração do contrato poderá ser questionada em razão da proteção constitucional ao ato jurídico perfeito. 9 em caráter excepcional, o art. 9º do decreto federal nº 10.710/2021 prevê que o prestador dos serviços poderá comprovar a sua capacidade econômico -financeira por estrutura de prestação regionalizada, desde que atendidos os requisitos estabelecidos no referido dispositivo legal. 10 “a falta de sustentabilidade econômico-financeira das companhias estaduais evidencia problemas de ordem regulatória e de governança, indicando que provavelmente estas enfrentarão problemas durante o processo de adequação (inclusão de meta s de universalização) nos seus contratos atualmente vigentes”. (capodeferro, morgana werneck; gonçalves, edson daniel lopes; guimarães, pedro henrique engel et al. comentários ao decreto nº 10.710/2021 que estabelece a metodologia para comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário. fgv ceri – centro de estudos em regulação e infraestrutura. disponível em: <https://ceri.fgv.br/sites/default/files/publicacoes/2 02106/artigo_capacidade_ecfin-_-24.06.2021_revisado.pdf>. acesso em: 07 out. 2021, p. 7.) as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 301 puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. ultrapassadas as etapas de comprovação da capacidade econômicofinanceira e considerando um cenário em que o prestador dos serviços tenha tido sua capacidade comprovada, passa-se às fases de celebração de termo aditivo para incorporação das novas metas de universalização, bem como para a definição das medidas de reequilíbrio econômico-financeiro em face das novas obrigações de investimentos. apesar de a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro ser um direito assegurado ao contratado pela administração pública11, a lei não estabelece um rol das medidas que poderão ser adotadas pela administração pública para que o equilíbrio contratual seja recomposto. coube à doutrina indicar uma série de medidas que podem ser adotadas pelo poder concedente para revisar o equilíbrio do contrato. maurício portugal ribeiro (2011) menciona, por exemplo, que o contrato de concessão pode apresentar a seguinte previsão: “previsão de que o reequilíbrio pode ser realizado de uma das diversas formas seguintes, de modo a maximizar a flexibilidade do poder público na sua realização: variação no valor do pagamento pela outorga ou da contraprestação, alteração do valor da tarifa, supressão ou inclusão de investimentos, alteração do prazo da concessão, pagamento pelo estado a vista ou a prazo dos valores necessários para compensação do desequilíbrio”. (ribeiro, 2011, n.p.) nessa mesma linha, os contratos de concessão mais recentes modelados pelo bndes preveem, em geral, as seguintes formas de recomposição do 11 “art. 9º. a tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta lei, no edital e no contrato. § 1o a tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. § 2o os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter -se o equilíbrio econômico-financeiro. § 3o ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentaç ão da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. § 4o em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração. § 5º a concessionária deverá divulgar em seu sítio eletrônico, de forma clara e de fácil compreensão pelos usuários, tabela com o valor das tarifas praticadas e a evolução das revisões ou reajustes realizados nos últimos cinco anos. art. 10. sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera -se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.” brasil. lei federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. planalto. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm>. acesso em: 19 out. 2021. 302 as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. equilíbrio contratual: (i) alteração das metas de atendimento ou das metas de investimentos; (ii) inclusão ou supressão de obras ou serviços; (iii) assunção de investimentos por parte do poder concedente; (iv) pagamento de indenização direta; (v) redução no valor da outorga, se houver; (vi) revisão dos valores tarifários; e (ii) redução ou ampliação do prazo da concessão. a aplicação de medidas que recompõem o equilíbrio contratual mediante a alteração das metas de atendimento ou das metas de investimentos, ou com a supressão de obras ou serviços do escopo do contrato é mais complexa quando o desequilíbrio é em favor da concessionária, visto que nos contratos de concessão de serviços de água e esgoto as metas de atendimento, de investimentos, as obras e os serviços previstos no escopo contratual são justamente aqueles necessários para assegurar a adequada prestação dos serviços e a universalização do acesso aos serviços. assim, esta medida deve ser vista com cautela para se evitar uma perda na qualidade dos serviços de água e esgoto. ainda, a diminuição do escopo de obrigações do prestador para inclusão das novas metas de universalização pode importar em um próprio contrassenso, pois a supressão de obrigações pode prejudicar a implementação de novos investimentos para o atingimento de metas de universalização superiores àquelas previstas em contrato. em relação às formas de reequilíbrio que estabelecem a assunção de investimentos pelo poder concedente ou o pagamento de indenização à concessionária, o obstáculo que pode ser observado é, muitas vezes, a insuficiência orçamentária dos municípios para realização de gastos volumosos, o que provavelmente exigiria o remanejamento de recursos para a execução desses investimentos ou pagamento de indenização, em detrimento de outras pautas de interesse público igualmente relevantes. no mesmo sentido, a renúncia de valores de outorga, se houver, pode implicar a redução de receita para os cofres públicos municipais, em prejuízo de outros serviços ou investimentos municipais de interesse público. por essas razões, essas medidas de recomposição da equação econômico-financeira encontram, não raro, resistência política para serem aplicadas na prática. outra medida de reequilíbrio contratual diz respeito à repactuação tarifária, cuja possibilidade de aplicação para fazer frente à incorporação das novas metas de universalização foi expressamente prevista no artigo 7º, § 2º, do decreto nº 10.710/202112. para aplicação dessa forma de reequilíbrio, cujas 12 “art. 7º. [...] § 2º os estudos de viabilidade poderão prever: i repactuação tarifária, desde que já haja manifestação oficial favorável do titular do serviço e que o prestador tenha protocolado o pedido de repactuação junto à entidade reguladora competente, em conformidade com as normas aplicáveis.” as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 303 puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. regras contratuais observam aquelas aplicáveis à lei de concessões13, o prestador de serviço, em conjunto com o titular dos serviços e eventual agência reguladora, deve sugerir alternativas para que a repactuação tarifária represente, de um lado, a transparência em relação aos custos elevados para que o investimento seja realizado em benefício dos usuários, e, de outro, a garantia do equilíbrio econômico-financeiro da concessão. com efeito, a implementação das novas metas de universalização deve observar não somente a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa, mas também os benefícios que serão auferidos pela população com o planejamento eficiente decorrente da repactuação tarifária. isso porque, de acordo com diogo r. coutinho (2013), o desenvolvimento do saneamento deve estar em consonância com o princípio da eficiência e de uma boa gestão consensual na execução dos serviços, de modo que não se pode tolerar a condução de maneira deficitária e improvisada na prestação de serviços básicos e essenciais à população. para o autor, “[...] torna-se imperativo que a entidade responsável pela prestação do serviço se paute pela busca da sua sustentabilidade e de seu equilíbrio econômicofinanceiro em regime de eficiência. é essa diretriz que deve orientar a formulação do sistema de cobrança e composição de tarifas, de reajustes e de revisões tarifárias, e da política de subsídios” (coutinho, 2013) ademais, experiência pretérita com a companhia de saneamento básico do estado de são paulo (sabesp) demonstrou o ganho de eficiência, maior segurança jurídica e outras mudanças que representaram melhoria de desempenho apta a beneficiar não somente aos usuários, mas a todos os agentes envolvidos (prestador de serviços e o titular). isto se deu por conta da gestão associada entre os agentes envolvidos na consecução dos fins pretendidos para o setor de saneamento, até mesmo por tais condutas contribuírem “para o brasil. decreto federal nº 10.710, de 31 de maio de 2021. planalto. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/decreto/d10710.htm>. acesso em: 07 out. 2021. 13 “por expressa determinação legal, o contrato de programa segue o regime estabelecido pela lei de concessões (lei nº 8.987/95). sua peculiaridade encontra -se no fato de ter por partes entes de diferentes esferas federativas. o processo de contratação, nesse caso, deve-se reconhecer, é bastante diverso. enquanto a concessão deve ser necessariamente precedida por licitação, o contrato de programa requer a celebração de consórcio ou convênio entre os entes federativos. porém, as regras contratuais não se afastam daquelas aplicáveis às demais concessões.” meirelles, fernanda. contratos no setor de saneamento básico: desenhos e incentivos. in: mota, carolina (coord.). saneamento básico no brasil: aspectos jurídicos da lei federal nº 11.445/2007. são paulo: quartier latin, 2010, p. 127-146. 304 as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. aumento da estabilidade e previsibilidade das operações da empresa, ajudando na diminuição dos riscos de interferência política nas suas atividades e no aumento de sua eficiência operacional” (lancieri, 2013). a questão da repactuação tarifária, no entanto, é mais complexa do que a realização de uma boa gestão consensual na execução dos serviços. quando se trata dos contratos de programa e das empresas estatais estaduais, o modelo de prestação regionalizada dos serviços, em que há o regime de subsídio cruzado e uma estrutura tarifária única para diversos municípios, torna o aumento de valores tarifários um assunto ainda mais sensível, que frequentemente é objeto de politização, escapando dos aspectos técnico e econômico-financeiro. em um cenário de prestação regionalizada é comum que alguns municípios menos desenvolvidos necessitem de mais investimentos, de modo que os municípios com os sistemas públicos mais desenvolvidos e, consequentemente, que geram mais receitas, subsidiam – com o pagamento da tarifa unificada – a realização de investimentos nos municípios deficitários (cruz e ramos, 2016). essa lógica da solidariedade, inerente à prestação regionalizada, é muitas vezes criticada em razão de interesses políticos municipais, dificultando a realização de aumentos tarifários no âmbito da prestação regionalizada. por fim, uma das formas mais comuns de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contratos de concessão é a prorrogação do prazo de vigência contratual. em relação aos contratos de programa, a lei nº 11.445/200714 e o decreto nº 10.710/202115 vedaram expressamente a possibilidade de prorrogação do prazo contratual, não podendo ser adotada nem mesmo como alternativa para incorporação das novas metas de universalização e a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. considerando as sensibilidades já experimentadas pelos agentes do setor de saneamento para recomposição da equação econômico-financeiro através das medidas mencionadas, a prorrogação do prazo de vigência contratual seria um mecanismo importante para assegurar a recomposição do equilíbrio contratual, 14 art. 10. a prestação dos serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato de concessão, mediante prévia licitação, nos termos do art. 175 da constituição federal, vedada a sua disciplina mediante contrato de programa, convênio, termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária. [...] § 3º. os contratos de programa regulares vigentes permanecem em vigor até o advento do seu termo contratual.” brasil. lei federal nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007. planalto. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm>. acesso em: 07 out. 2021. 15 “art. 7º. [...] § 3º os estudos de viabilidade não poderão prever: i no caso de contrato de programa, ampliação de seu prazo de vigência;”. brasil. decreto federal nº 10.710, de 31 de maio de 2021. planalto. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/decreto/d10710.htm>. acesso em: 07 out. 2021. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 305 puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. sem que haja, necessariamente, um aumento tarifário ou a perda nos níveis de atendimento ou de qualidade dos serviços. tal medida, ao fim e ao cabo, poderia servir para aproximar as partes e satisfazer o interesse público no atingimento das novas metas de universalização, mantendo o equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos de programa e atendendo ao princípio da modicidade tarifária, na medida em que ao prestador será assegurado um prazo maior para o retorno dos novos investimentos a serem realizados. em razão da importância desse mecanismo de recomposição do equilíbrio contratual, a restrição imposta à prorrogação dos contratos de programa, bem como a vedação da sua adoção para a delegação da prestação dos serviços públicos de saneamento básico, poderão ter a sua constitucionalidade questionada perante o poder judiciário, na medida em que tolhe a autonomia dos titulares dos serviços de escolherem a forma de prestação dos serviços públicos (ribeiro, 2021). nesse sentido, vale mencionar exemplo recente em que o supremo tribunal federal reconheceu a legalidade das prorrogações contratuais dos contratos de concessão de ferrovias, tendo se posicionado pela constitucionalidade de dispositivo legal que autorizava a prorrogação antecipada dos contratos de concessão do setor ferroviário, conforme julgamento da adi nº 5991/df (brasil, 2020). com efeito, a prorrogação dos contratos de programa, como medida de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, está atrelada ao juízo de conveniência e oportunidade (vantajosidade) da administração pública, considerada a concordância da concessionária contratada16. assim, como a incorporação das novas metas de universalização dos serviços de água e esgoto poderá ser realizada mediante termo aditivo celebrado em comum acordo pelas partes, certamente será questionada a vedação para que as partes, sobretudo o titular dos serviços, elejam a prorrogação do prazo de vigência como medida de reequilíbrio contratual, sobretudo se for comprovado que, para determinados contratos, a prorrogação contratual seria a medida que atenderia melhor aos princípios intrínsecos à atuação da administração pública (art. 37, caput, 16 “a administração não está obrigada a prorrogar os contratos de prestação de serviços contínuos, ainda que dentro das hipóteses e nas situações autorizadas pela lei nº 8.666/93. isso porque, como dito, a validade da prorrogação depende das vantagens ou desvantagens da prorrogação equivale à análise da sua conveniência e da oportunidade, o que toca ao núcleo da discricionariedade, uma vez que os agentes dispõem de margem de liberdade para realizar tal juízo. registre-se que os agentes administrativos não agem com liberdade absoluta. se a prorrogação for manifesta e objetivamente vantajosa, aos agentes administrativos não cabe pura e simplesmente recusá-la, em detrimento do interesse público. de toda maneira, a prorrogação, além de discricionária, é ato bilateral, que depende da vontade do contratado. à administração não é permitido impor ao contratado a prorrogação de contrato”. niebuhr, joel de menezes. licitação pública e contrato administrativo. 3. ed. belo horizonte, fórum, 2013, p. 774. 306 as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. cf/88), principalmente a eficiência administrativa e a vantajosidade dessa escolha. além disso, a necessidade de serem incorporadas aos contratos de programa novas obrigações para que as metas de universalização sejam alcançadas pode servir de oportunidade para que as partes envolvidas na discussão atuem de modo consensual, visando a satisfação do interesse público e a eficiência na prestação dos serviços e no atingimento das metas. nesse contexto, a prorrogação do prazo de vigência poderia ser utilizada como mecanismo de incentivo para que o prestador dos serviços execute as novas obrigações em contrapartida à possibilidade de explorar a prestação dos serviços por um prazo maior, tendo em vista a ampliação do prazo de vigência17. o atendimento às metas de universalização é urgente. a prestação dos serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário por empresas estatais (via contrato de programa), constatada na maior parte dos municípios brasileiros, deve obedecer às novas metas de universalização e, para isso, é necessário adequar os contratos de programa, garantindo a segurança jurídica e mantendo o seu equilíbrio econômico-financeiro, a fim de propiciar um serviço adequado e eficiente. deve-se ter uma mentalidade aberta para interpretar o contexto em que os contratos de programa estão inseridos. se, por um lado, o modelo atual da prestação dos serviços de saneamento básico não assegurou a universalização do serviço, não se pode, de outro lado, querer romper esse cenário bruscamente. é salutar o ensinamento de egon bockmann moreira (2021), no sentido de que caso as diretrizes para o setor de saneamento básico não sejam manejadas com cuidado, “haverá incremento proporcional nas dificuldades de cumprir as diretrizes nacionais de universalização dos serviços de água e saneamento”. deste modo, as medidas a serem apresentadas pelos agentes do setor de saneamento básico para que os contratos de programa possam ser aditados, com a intenção de incorporar as novas metas de universalização e assegurar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, não podem ser restritas a conceitos e ferramentas do passado, mas devem pretender alcançar resultados 17 “(…) o poder concedente, ao invés de esperar o termo do contrato de concessão, incentiva que o concessionário realize investimentos não previstos nas suas obrigações originárias, tendo como contrapartida a ampliação da vigência do prazo da concessão”. verás, rafael. as prorrogações e a relicitação de que trata a lei nº 13.448/2017 : um novo regime jurídico de negociação para os contratos de concessão. revista colunistas de direito do estado, salvador, n. 364, 2017. disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/rafael-veras/as-prorrogacoes-e-arelicitacao-de-que-tratam-a-lei-n-134482017-um-novo-regime-juridico-de-negociacaopara-os-contratos-de-concessao>. acesso em: 07 out. 2021. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 307 puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. que satisfaçam o interesse público, consistente em uma prestação adequada, universalizada e eficiente dos serviços públicos de água e esgoto. conclusão para atender às novas metas de universalização dos serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário, o presente artigo pretendeu analisar a hipótese de aditamento dos contratos de programa, tendo em vista as regras definidas pelo decreto nº 10.710/2021 para comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviços, bem como as limitações que podem ser experimentadas pelos agentes do setor para aplicação das medidas de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. os contratos de programa, firmados com empresas estatais estaduais, são adotados pela maior parte dos municípios brasileiros e possuem um contexto peculiar: em regra esses contratos estão inseridos em um cenário de prestação regionalizada, com a prática de subsídio cruzado, em que a remuneração aferida em uma localidade propicia a realização de investimentos em outra, além da adoção de uma estrutura tarifária única para todos os municípios inseridos na prestação regionalizada. esse contexto poderá se mostrar um desafio para que o prestador dos serviços comprove a sua capacidade econômico-financeiro para o cumprimento das novas metas de universalização em cada contrato de programa, sobretudo naqueles municípios deficitários e que necessitam de investimentos mais vultuosos. outro desafio que poderá ser enfrentado pelos titulares dos serviços e as estatais é a escolha das medidas de recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro, em decorrência da incorporação ao contrato de programa de novas obrigações de investimentos e metas de universalização dos serviços. a medida de revisão consistente na alteração das metas de atendimento e das metas de investimentos ou na supressão de obras e serviços possuem aplicação limitada no âmbito dos contratos de programa de serviços de saneamento básico, na medida em que as metas, obras e serviços definidos contratualmente são justamente aqueles necessários para se alcançar a prestação adequada e universalizada dos serviços. além disso, essa medida de recomposição do equilíbrio contratual pode ser contraditória ao aditamento contratual que vise a incorporação das novas metas de universalização, as quais demandarão do prestador a realização de novos investimentos, obras e serviços. a assunção de investimentos pelo poder concedente, o pagamento de indenização à concessionária e a redução do valor de outorga, se adotadas, são medidas de recomposição do equilíbrio contratual que encontram obstáculo na insuficiência orçamentária dos municípios, de modo que a realização de gastos 308 as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. volumosos (ou a renúncia de receita decorrente de outorga) provavelmente exigiria o remanejamento de recursos em detrimento de outras pautas de interesse público igualmente relevante, podendo encontrar resistência política para sua adoção . a possibilidade de repactuação dos valores de tarifas muito frequentemente encontra barreira na resistência política e social para aumentos tarifários. por essa razão, a adoção dessa medida de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro deve ser feita em consenso pelos agentes envolvidos na discussão sobre o aditamento dos contratos de programa, prezando por uma gestão eficiente do contrato e assegurando segurança e a transparência na repactuadas dos valores tarifários. a medida de reequilíbrio contratual consistente na prorrogação do prazo de vigência dos contratos de programa foi expressamente vedada pela lei federal nº 11.445/2007, alterada pelo novo marco, e pelo decreto federal nº 10.710/2021. essa vedação certamente ainda será muito debatida pelos agentes do setor, uma vez que tal disposição poderá vir a ser interpretada como inconstitucional, eis que atenta contra a autonomia do ente federativo titular dos serviços em eleger a prorrogação contratual como medida de reequilíbrio, sobretudo se ela for a opção mais viável para satisfazer o interesse público, favorecer a consensualidade entre as partes e manter os níveis de qualidade e de atendimentos dos serviços públicos, sem que sejam gerados grandes impactos na estrutura tarifária. em razão dessas dificuldades elencadas, vislumbra-se um cenário incerto e de muita dificuldade para os contratos de programa existentes e para as próprias empresas estatais. as metas de universalização são rigorosas, sobretudo porque existem municípios que não possuem redes de esgoto, e o tempo é exíguo, visto que as metas devem ser incorporadas nos contratos de programa até o primeiro trimestre de 2022 para o seu atendimento até 2033. espera-se que todos os entraves sejam superados e as metas sejam cumpridas. são necessárias muitas ações e decisões ágeis, com base em estudos complexos, para que os serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário sejam universalizados e a população não fique desamparada, sem acesso a serviços públicos essenciais e que protegem direitos fundamentais, como o da dignidade e da saúde. referências bibliográficas brasil. ministério do desenvolvimento regional. secretaria nacional de saneamento – sns. sistema nacional de informações sobre saneamento: 25º diagnóstico dos serviços de água e esgotos – 2019. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 309 puschel, a. f. s.; munck, l. r.; lahoz, r. a. l. as metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. brasília: sns/mdr, 2020. disponível em: <http://www.snis.gov.br/downloads/diagnosticos/ae/2019/diagn%c3% b3stico_snis_ae_2019_republicacao_31032021.pdf >. acesso em: 07 out. 2021, p. 35. borges, alice gonzales. consórcios públicos, nova sistemática e controle. revista eletrônica de direito administrativo econômico, salvador, n. 6, mai.-jul. 2006. disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/codrevista.asp?cod=111>. acesso em: 18 set. 2021. capodeferro, morgana werneck; gonçalves, edson daniel lopes; guimarães, pedro henrique engel et al. comentários ao decreto nº 10.710/2021 que estabelece a metodologia para comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário. fgv ceri – centro de estudos em regulação e infraestrutura. disponível em: <https://ceri.fgv.br/sites/default/files/publicacoes/202106/artigo_capacidade_ecfin-_-24.06.2021_revisado.pdf>. acesso em: 07 out. 2021. costa, camila maya pyramo; 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(p. 476-493) machado, m. f.; borge, r.; miranda neto, s. r. de. o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero e as normas de referência da ana. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 476-493, maio de 2023. o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero e as normas de referência da ana the human right to sanitation, gender inequality and the ana regulations submetido(submitted): 6 august 2022 marina faloni machado rodrigues borges* https://orcid.org/0000-0003-1781-242x samuel rodrigues de miranda neto* https://orcid.org/0000-0003-3977-0187 parecer(reviewed): 20 september 2022 revisado(revised): 5 february 2023 aceito(accepted): 8 february 2023 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] even though sanitation is treated, at the international and domestic level, as a human right, there was no sufficient implementation in the brazilian scenario. in addition to the low coverage rates of sanitation, these services are unevenly distributed among genders, races, and classes. [findings] this article proposes that the ana regulations – especially those provided in article 4°-a, i, iv, and xii, of law n.° 9.984/2000 – address such inequalities to achieve the material universalization of the fundamental right to basic sanitation . keywords: sanitation. human rights. gender. agência nacional de águas. regulations. resumo [propósito] a despeito de o saneamento básico ser tratado, no plano internacional e interno, como direito humano, não houve sua consecução no cenário brasileiro. além dos baixos índices de cobertura dos serviços públicos de saneamento, estes estão desigualmente distribuídos entre gêneros, raças e classes. [resultados] este artigo propõe, portanto, que as normas de referência da ana previstas no art. 4°-a, inc. i, iv e xiii, da lei 9.984/2000 (com redação dada pela lei 14.026/2020) enderecem tais desigualdades a fim de que seja alcançada a universalização material do direito fundamental ao saneamento básico. palavras-chave: sanitation. human rights. gender. agência nacional de águas. regulations. *graduada em direito pela usp, advogada, pesquisadora e coordenadora executiva do gesane-unb. e-mail: mfaloni@outlook.com. *mestre em direito pela unb, assessor de ministra do stj, pesquisador e coordenador executivo do gesane-unb. e-mail: samuel_nt@yahoo.com.br. https://orcid.org/0000-0003-1781-242x https://orcid.org/0000-0003-3977-0187 mailto:mfaloni@outlook.com mailto:samuel_nt@yahoo.com.br o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero... (p. 476-493) 477 machado, m. f.; borge, r.; miranda neto, s. r. de. o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero e as normas de referência da ana. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 476-493, maio de 2023. introdução o acesso aos serviços de saneamento básico pode ser compreendido como direito humano a partir da leitura de convenções internacionais das quais o brasil é signatário, bem como dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana da vida e saúde. trata-se, adicionalmente, de direito reconhecido pela corte interamericana de direitos humanos e constante dos objetivos de desenvolvimento sustentável da onu (ods 6). a despeito desse tratamento convencional e constitucional, o regular acesso ao abastecimento de água potável e ao adequado escoamento de esgotamento sanitário não se consubstanciaram, de forma efetiva, no cenário nacional, alcançando apenas 87,9% % e 66,3% % da população brasileira no respectivamente (ibge, 2019). entre as meninas e mulheres tais percentuais estão em 77,2% e 61,8%, respectivamente (brk ambiental, 2022, pp. 81 e 28). ademais, apresentam-se de forma ainda mais reduzida a depender da região em que vivem, dos grupos étnico-raciais ou da classe social a que pertencem. assim, faz-se necessária a implementação de políticas públicas voltadas especificamente à reversão deste cenário. com efeito, em 2020, foi aprovado o chamado novo marco do saneamento básico (lei n° 14.026) mediante o qual delegou-se à agência nacional de águas a competência para a edição de normas de referência. dentre outros temas, a ana, agora sob nova roupagem, deverá regular a universalização do saneamento básico. neste artigo, propomos que a edição de tais normas deverá levar em conta o contexto de desigualdades no acesso ao direito humano ao saneamento básico, a partir do cariz redistributivo da atividade regulatória do estado. i. o direito fundamental ao saneamento básico: direito das mulheres e interseccionalidade a constituição da república salvaguarda os direitos das mulheres, servindo o texto constitucional, por conseguinte, de bússola axiológica e vetor da atuação e abstenção estatal. tal normatização protetiva está espraiada em diversas passagens do texto fundamental, ressoando em comandos que estabelecem, linhas gerais, a igualdade entre os gêneros, a otimização dos seus direitos sociais, o papel igualitário na determinação dos arranjos familiares, e a veemente coibição à violência doméstica. 478 o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero... (p. 476-493) machado, m. f.; borge, r.; miranda neto, s. r. de. o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero e as normas de referência da ana. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 476-493, maio de 2023. consoante se extrai do voto proferido pela ministra rosa weber, por ocasião do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade n.º 5.6171, de relatoria do ministro edson fachin, esse quadro deve-se, em muito, à eficaz atuação do conselho nacional dos direitos da mulher (cndm), junto à assembleia nacional constituinte – não obstante tal órgão, num universo de 559 membros, contava apenas com a representação de 26 mulheres, todas deputadas, sem nenhuma participação feminina no senado. in verbis: [...] carta das mulheres, apresentada pela campanha realizada pelo conselho nacional dos direitos da mulher (cndm), na constituinte de 1988, no encontro nacional ocorrido em 26 de agosto de 1986, defendeu: “para nós mulheres, o exercício pleno da cidadania significa, sim, o direito à representação, à voz e à vez na vida pública, mas implica, ao mesmo tempo, a dignidade da vida cotidiana, que a lei pode inspirar e assegurar, o direito à educação, à saúde, à segurança, à vivência familiar sem traumas. o voto das mulheres traz consigo essa dupla exigência: um sistema político igualitário e uma vida civil não autoritária”. a seu turno, a compreensão do acesso aos serviços de saneamento básico como direito humano e fundamental autônomo e, em visão holística, diretamente relacionado aos direitos à vida e saúde da mulher, é plenamente alcançada a partir da análise do tratamento convencional conferido ao tema, bem como da leitura substancial da dignidade da pessoa humana, princípio fundante da constituição da república de 1988. segundo flávia piovesan (2014, p. 70-71), os direitos humanos formam “uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catálogo de direitos civis e políticos com o catálogo de direitos sociais, econômicos e culturais”, sendo inevitável concluir, dessa definição, sua imanente relação com a dignidade da pessoa humana, a qual “somente estará assegurada – em termos de condições básicas a serem garantidas pelo estado e pela sociedade – onde a todos e a qualquer um estiver garantida nem mais nem menos do que uma vida saudável” (sarlet; figueiredo, 2007, p. 183). a água, enquanto recurso natural essencial, do qual decorre e depende a própria existência humana, é indispensável à digna manutenção da vida; não é, portanto, um direito meramente fisiológico, garantidor da sobrevivência dos indivíduos, mas está inserido em “dimensão sociocultural, que também constitui elemento nuclear a ser respeitado e promovido” (sarlet, 2007, p. 183). 1disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?doctp=tp&docid=748354101 . acesso em outubro de 2021. o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero... (p. 476-493) 479 machado, m. f.; borge, r.; miranda neto, s. r. de. o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero e as normas de referência da ana. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 476-493, maio de 2023. no plano dos direitos humanos positivados, a declaração universal dos direitos humanos de 1948 não contemplou expressamente a tutela do acesso à água e condições sanitárias apropriadas, em que pese se possa extrair tal inferência dos arts. 3º e 25, relativos ao direito à vida, saúde, bem-estar e cuidados. a mesma exegese é alcançada com a leitura dos arts. 11 e 12 do pacto internacional sobre os direitos econômicos, sociais e culturais, firmado em 1966, em nova york. relativamente a esse último documento, calha consignar que, em interpretação autêntica e oficial de seus arts. 11 e 12, cristalizada na observação geral n.º 15, de 2002, o comitê dos direitos econômicos, sociais e culturais das nações unidas assentou o entendimento segundo o qual, desses dispositivos normativos, extrai-se o direito humano à água, garantidor do acesso desse bem em quantidade suficiente, segura, aceitável, fisicamente disponível e a preço razoável, para uso pessoal e doméstico, de modo a evitar a morte por desidratação, a redução de risco de doenças e suprir as necessidades de consumo, além de ser fonte de liberdades humanas, em oposição a interrupções arbitrárias no seu fornecimento, e, também, à contaminação por ações antrópicas. nos anos seguintes ao pacto internacional sobre os direitos econômicos, sociais e culturais, algumas conferências internacionais cuidaram, em distintas extensões, do acesso água potável, como, v.g., a convenção de estocolmo (1972) – na qual surgiu a ideia de desenvolvimento sustentável. na conferência das nações unidas sobre a água, em mar del plata (1977), o acesso à água tratada também foi reconhecido, quantitativa e qualitativamente, como direito de todos, conquanto em disposição preambular posteriormente ratificada na assembleia geral da onu, de 2010. por fim, esse direito está também postulado na conferência internacional sobre água e meio ambiental de dublin (1992), na “rio 92” (conferência das nações unidas sobre meio ambiente e desenvolvimento, de 1992), e na conferência internacional sobre água doce (2001). em setembro de 2010, a consagração do acesso à água potável e ao saneamento básico, enquanto direitos humanos, foi, finalmente, consolidada de maneira formal, por ocasião da aprovação da resolução nº 64/292 pela assembleia geral da organização das nações unidas, na qual se declarou sua estreita relação com o direito essencial à vida. seguiu-se a ela, além da ratificação na conferência das nações unidas sobre desenvolvimento sustentável (2012) – conhecida como “rio+20” –, a edição das resoluções nº 15/9, de julho de 2010, nº 16/2, de abril de 2011, nº 24/18, de outubro de 2013, e nº 27/7, de outubro de 2014. 480 o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero... (p. 476-493) machado, m. f.; borge, r.; miranda neto, s. r. de. o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero e as normas de referência da ana. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 476-493, maio de 2023. a despeito das sobreditas normas, observa-se que o saneamento básico como direito humano ganhou especial status ao ser positivado na convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, aprovada pela assembleia geral das nações unidas em 1979, e promulgada no brasil por meio do decreto nº 4.377/2002, a qual, em seu artigo 14, item 2, alínea h, impõe aos estados-partes a adoção de medidas assecuratórias ao gozo de condições sanitárias adequadas e abastecimento de água potável às mulheres residentes em zonas rurais. além de trabalhar o direito humano ao saneamento básico de forma expressa, e sob a perspectiva de gênero, esse tratado internacional é, até hoje, “a única disposição de um tratado internacional de direitos humanos que se refere especificamente às mulheres rurais” (paiva; heeman, 2020, p. 365). na conjuntura de normas protetivas voltadas para grupos vulneráveis específicos, como são as mulheres do campo, exsurge a teoria da interseccionalidade de situações de vulnerabilidade em matéria de direitos humanos. com efeito, a discriminação interseccional é a ideia cunhada pela professora norte-americana kimberlé williams crenshaw, da columbia law school, na obra “demarginalizing the intersection of race and sex: a black feminist critique of antidiscrimination doctrine, feminist theory and antiracist politics” (em tradução livre, “desmarginalizando a intersecção de raça e sexo: uma crítica feminista negra da doutrina antidiscriminação, teoria feminista e política antirracista”), de 1989, segundo a qual é necessário considerar que um mesmo indivíduo, em sua identidade social, poderá congregar diversos fatores de opressão. tal conceito já foi reconhecido e aplicado pela corte interamericana de direitos humanos, no julgamento do caso gonzales lluy versus equador, sentenciado em setembro de 2015, quando o estado equatoriano foi responsabilizado por ofensa aos direitos a vida, integridade pessoal e acesso à educação da menina talía gabriela gonzales lluy, que aos cinco anos de idade, por ser portadora do vírus hiv, foi impedida de frequentar uma escola pública a interseccionalidade de situações de vulnerabilidade, quando conjugada com o espírito da convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, autoriza concluir que as mulheres, precipuamente as meninas, aquelas com deficiência, as quilombolas, as indígenas, dentre outras coletividades femininas hipervulneráveis, sem acesso a adequados serviços de água e esgotamento, estão faticamente sujeitas a uma marginalização social ainda maior, circunstância irrelegável, a qual reclama ações estatais protetivas bem mais incisivas. aliás, no que concerne ao direito humano de saneamento básico da mulher indígena, verifica-se, recentemente, um importante marco no plano da o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero... (p. 476-493) 481 machado, m. f.; borge, r.; miranda neto, s. r. de. o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero e as normas de referência da ana. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 476-493, maio de 2023. atuação contenciosa da comissão e da corte interamericana de direitos humanos. isso porque, até 2020, não havia recomendações ou decisões emanadas desses órgãos acerca do direito humano autônomo de acesso à água potável; quando muito, o tribunal trabalhava o tema de maneira indireta, transversal, no contexto da tutela do direito ambiental, e, ainda por cima, sob o prisma do art. 21 do pacto de san josé da costa rica, o qual estampa o direito à propriedade privada, em abordagem meramente implícita e utilitarista, a exemplo dos casos yanomami versus brasil, de 1985, e comunidade mayagna awas tingni versus nicarágua, de 2001. com a crise sanitária decorrente da pandemia causada pelo covid-19, à vista de denúncia formalizada perante o órgão no longínquo ano de 1991, a corte interamericana de direitos humanos sentenciou o caso lhaka honhat versus argentina, reconhecendo, pela primeira vez, a autonomia e o cariz social ao acesso à água potável, assentando seu caráter instrumental de combate às profundas desigualdades arreigadas na américa latina. cinge-se a controvérsia ao litígio envolvendo terras situadas em território argentino, tradicionalmente ocupadas por população indígena, ao menos, desde o século xvii, as quais foram invadidas para exploração econômica da pecuária e extração madeireira, tendo sido até mesmo construída uma ponte internacional no local. nesse histórico precedente, a cidh, de maneira inédita, valeu-se de novo paradigma normativo, qual seja, a tutela convencional dos direitos humanos sociais, com arrimo no art. 26 da convenção americana de direitos humanos; além disso, há de ser festejado, em particular, pelo contexto sóciopolítico atual da américa latina, onde o morticínio resultante da pandemia do novo coronavírus agravou consideravelmente as agressões ao meio ambiente e o vilipêndio aos direitos das populações tradicionais, já crescentes na região (antoniazzi; navarro, 2020). outrossim, sublinhe-se, também na esteira da promoção de bem-estar sanitário às mulheres, a agenda pós-2015 da onu, assinada por 193 países, cujos fitos principais são o desenvolvimento sustentável e a erradicação da pobreza. o documento contempla 169 metas e 17 objetivos, dentre o quais está o objetivo de desenvolvimento sustentável n. 6 (ods n. 6). nele, materializase o compromisso dos estados signatários de “assegurar a disponibilidade e a gestão sustentável de água potável e do saneamento para todos”, destacando-se, no item 6.2, o propósito de, “até 2030, alcançar o acesso a saneamento e higiene adequados e equitativos para todos, e acabar com a defecação a céu aberto, com especial atenção para as necessidades das mulheres e meninas e daqueles em situação de vulnerabilidade”. 482 o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero... (p. 476-493) machado, m. f.; borge, r.; miranda neto, s. r. de. o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero e as normas de referência da ana. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 476-493, maio de 2023. da conjunção dos mencionados documentos internacionais, das decisões destacadas, bem como da doutrina sobredita, conclui-se que a garantia de acesso à água potável e a medidas sanitárias adequadas a mulheres e meninas, mormente aquelas em ressaídas situações de fragilidade social, deve, necessariamente, ser interpretada como direito humano de cunho social, dotado de autonomia e primazia. direcionando tal exegese ao ordenamento interno, e considerando a densidade e solidez das normas consagradoras do direito humano à água e ao saneamento básico, além de se abrir a possibilidade de o poder judiciário proceder o controle de convencionalidade dos atos estatais correlatos ao tema, tem-se a indubitável corporificação material de um direito fundamental, extraído da constituição da república de 1988. decerto, tradicionalmente, a doutrina toma o plano normativo de proteção, interno ou externo, como parâmetro distintivo entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, de modo que, “[…] quando o texto constitucional brasileiro quer fazer referência, mais particularmente, aos direitos previstos na constituição, utiliza-se da expressão "direitos fundamentais", como faz no art. 5°, § 1º” (mazzuoli, 2015, p. 897). nota-se, todavia, ser cada vez mais recorrente a proximidade entre tais domínios, o que ecoa, inevitavelmente, num reforço à tutela da proteção da dignidade da pessoa humana (fachin, 2006). dessarte, conquanto não tenha sido lembrado pelo legislador constituinte de 1988 no inventário de direitos fundamentais expressamente consagrados, o saneamento básico deve ser compreendido como sendo um deles, uma vez que, além da mencionada superação do apartamento conceitual em relação aos direitos humanos, a melhor exegese do art. 5º, § 2º, da constituição da república de 1988, revela a adoção, pelo estado brasileiro, da acepção material dos direitos fundamentais (sarlet, 2015). ao que parece, em março de 2021, tal conclusão foi, enfim, constatada pelo poder legislativo brasileiro, com a aprovação, pelo plenário do senado federal, em segundo turno, da denominada “pec da água potável” (projeto de emenda constitucional nº 04/2018), mediante a qual se propõe a inserção do inciso lxxix no art. 5º da constituição da república, para, conforme consta da ementa parlamentar, incluir “o acesso à água potável entre os direitos e garantias fundamentais”, garantindo “a todos o acesso à água potável em quantidade adequada para possibilitar meios de vida, bem-estar e desenvolvimento socioeconômico”, aguardando-se, agora, a votação na câmara dos deputados. mesmo assim, a tangível realização desse direito fundamental dependerá da efetiva implementação de políticas públicas em saneamento básico, que o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero... (p. 476-493) 483 machado, m. f.; borge, r.; miranda neto, s. r. de. o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero e as normas de referência da ana. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 476-493, maio de 2023. verdadeiramente levem em conta a realidade de mulheres e meninas em situação de hipervulnerabilidade, considerando, como pontos inegociáveis para o alcance da igualdade de gênero, as necessidades de asseio íntimo, cuidados com higiene menstrual, perimenopausa e gravidez, além dos direitos à moradia, alimentação e saúde. ii. a desigualdade no acesso ao saneamento básico brasileiro e seus impactos na vida das meninas e mulheres a despeito da ampla previsão normativa, em nível internacional e nacional, quanto ao direito humano ao saneamento básico, não houve sua real e efetiva consecução no cenário brasileiro. conforme a pesquisa nacional por amostra de domicílios continuada do ibge (pnadc), em 2019, apenas 87,9% da população possuía acesso à rede geral de distribuição de água com fornecimento diário e 66,3% possuíam acesso à destinação adequada de esgotamento sanitário (ibge, 2019)2. ocorre que tais percentuais são ainda mais baixos quando considerada a população feminina, evidenciando a presença das desigualdades de gênero estão presentes também no acesso ao saneamento básico. como revela o relatório “mulheres e saneamento”, elaborado pelo instituto trata brasil e brk ambiental (2022), em 2019, apenas 77,2% da população feminina era atendida por rede geral de distribuição de água com fornecimento diário e 61,8% possuía destinação adequada de esgotamento sanitário. da comparação entre tais dados, tem-se uma diferença de 2,5 pontos percentuais entre a população geral e a feminina atendida com serviço adequado de abastecimento de água e 4,5 pontos percentuais no caso do serviço de esgotamento sanitário.3 tais margens mostram-se ainda mais críticas quando se leva em conta que as mulheres e meninas representavam, em 2019, 51,8% da população brasileira. há de se considerar, ademais, que tais diferenças acentuam-se de 2 considera-se como adequada a destinação à rede geral ou à fossa ligada à rede, nos termos do plano nacional de saneamento básico (plansab). 3 aqui faz-se necessária uma ressalva metodológica. o relatório “mulheres e saneamento” apresenta metodologia própria, que corresponde ao cruzamento dos dados da pnadc (ano de 2016) relativos à população dos domicílios atendida por serviços essenciais e aqueles relacionados a características gerais dessa população (como gênero, raça, rendimento e escolaridade). os números apresentados no primeiro parágrafo deste tópico, por sua vez, foram extraídos diretamente da pnadc (ano de 2016). apesar de tratar-se de comparação entre dados derivados e primários, não se vislumbra qualquer incompatibilidade, visto que ambos partem dos números da pnadc do ano de 2016. 484 o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero... (p. 476-493) machado, m. f.; borge, r.; miranda neto, s. r. de. o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero e as normas de referência da ana. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 476-493, maio de 2023. forma gritante em algumas regiões do país, como se depreende dos gráficos 1 e 2 abaixo. gráfico 1 percentual atendido por rede geral de distribuição de água (fornecimento diário) fonte: ibge/brk ambiental. elaboração própria gráfico 2 percentual atendido com esgotamento sanitário adequado fonte: ibge/brk ambiental. elaboração própria o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero... (p. 476-493) 485 machado, m. f.; borge, r.; miranda neto, s. r. de. o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero e as normas de referência da ana. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 476-493, maio de 2023. os dados até aqui destacados confirmam uma das hipóteses iniciais desta pesquisa, qual seja, a de que existe uma real desigualdade de gênero no acesso ao saneamento básico no brasil. ainda mais ilustrativo é traduzir tais dados do levantamento da brk ambiental (2022, p. 26) no sentido de que “uma em cada quatro mulheres ou não tinha acesso à água tratada ou não recebia água tratada com regularidade” e que, para o serviço de esgotamento sanitário, “38,2% das mulheres brasileiras não dispunha de sistema adequado” (brk ambiental, 2022, p. 28). contudo, além das desigualdades regionais já evidenciadas pelos gráficos 1 e 2, há outras tantas que podem ser verificadas entre as próprias meninas e mulheres, a depender das hipervulnerabilidades a que cada uma delas está submetida. nesse sentido, no que tange às desigualdades raciais, enquanto 85,4% das mulheres recebiam água tratada, independentemente da regularidade, esse número cai para 81,9% e para 77% entre as mulheres pardas e indígenas, respectivamente. quanto ao grau de instrução, o percentual de acesso à rede geral de abastecimento é de 93,7% entre as mulheres com nível superior completo, ao passo que atinge apenas 80,6% entre as mulheres com ensino fundamental incompleto e 78,3% quanto àquelas sem instrução. os níveis de regularidade no abastecimento também obedecem ao mesmo padrão: há menor regularidade para as mulheres pretas, pardas e indígenas, bem como para aquelas com menor grau de instrução (brk ambiental, 2022). quanto à coleta de esgoto, além de se verificarem igualmente as sobreditas desigualdades por raça e nível de escolaridade, há outro preocupante dado: quanto menor a idade das mulheres e meninas, menor também é seu acesso à rede de coleta de esgoto, sendo que entre as meninas de 0 a 4 anos apenas 55,9% têm escoamento adequado em seus domicílios e, somente a partir da faixa etária de 80 anos ou mais atinge-se o patamar de 69,9% de acesso (brk ambiental, 2022). significa dizer que as meninas brasileiras estão sob extrema vulnerabilidade no que tange ao escoamento adequado de esgoto e, consequentemente, a doenças infecto-contagiosas. tais desigualdades não tem relevância meramente quantitativa, mas impactam qualitativamente a vida de meninas e mulheres, privando-as de outros direitos fundamentais tais quais à saúde e à educação. há de se ter em mente, antes de tudo, que as atividades domésticas não remuneradas são exercidas, em ampla maioria, por mulheres – mundialmente, cerca de três vezes mais que os homens, consoante publicação das nações unidas (2015) – estando, portanto, faticamente mais expostas aos problemas 486 o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero... (p. 476-493) machado, m. f.; borge, r.; miranda neto, s. r. de. o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero e as normas de referência da ana. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 476-493, maio de 2023. decorrentes do fornecimento de água inapropriada para uso humano e ausência de condições sanitárias hígidas. a inexistência de ligação à rede geral de distribuição de água potável, somada à responsabilidade socio-cultural pelo trabalho de cuidado, impõe às meninas e mulheres a busca por fontes alternativas abastecimento e as coloca sob maior vulnerabilidade à água contaminada e dejetos humanos, bem como à violência de gênero, notadamente ao assédio sexual e ao estupro (onu, 2016). o medo de violência de gênero, por sinal, é o principal componente dos relatos de estresse psicossocial vivenciada por meninas e mulheres que enfrentam condições adversas para conseguir acesso ao direito humano à água, sendo extremamente preocupante o fato de que as adolescentes são as principais vítimas de assédio sexual e estupro no trajeto até as fontes de água (bisung; elliott, 2017). relata-se, ainda, outras formas de estresse psicossocial decorrentes da falta de acesso à rede de água tratada ou de regularidade no abastecimento, como vergonha por não aparentarem higiene e limpeza em público ou não terem condições de prover água para outros membros da família e da comunidade quando visitadas; além de conflitos entre familiares e vizinhos por acesso à água – eventualmente culminando em violência doméstica ou entre membros da comunidade (bisung; elliott, 2017). no campo da saúde, há evidente correlação entre os indicadores de saneamento básico e a redução de doenças infecto-contagiosas, prevenção de mortes e elevação na expectativa de vida (heller, 1998). entre meninas e mulheres essa correlação possui características peculiares, relacionadas especialmente à gravidez, saúde menstrual, reprodutiva e sexual. conforme o já citado relatório da onu (2016, p. 10), “as mulheres, especialmente durante a gravidez, têm uma menor tolerância a substâncias tóxicas” – o que é corroborado pelo relatório mulheres e saneamento, segundo o qual “para quase todas as faixas etárias, a incidência de afastamentos por diarreia ou vômito é maior na população feminina do que na masculina” (2018, p. 26) –, além de dependerem especialmente de água limpa e adequado esgotamento sanitário em seus períodos menstruais, para higiene pessoal e limpeza ou descarte de materiais para recolhimento do fluxo menstrual ou eliminação do próprio fluxo. na mesma linha, o acesso à água potável e saneamento adequado foram consignados expressamente no comentário geral n.° 22 de 20164, do comitê dos direitos econômicos, sociais e culturais da onu, dentre os “fatores 4 disponível em: https://www.defensoria.sp.def.br/dpesp/repositorio/0/coment%c3%a1rios%20gerais %20da%20onu.pdf. acesso em 12.10.2021 https://www.defensoria.sp.def.br/dpesp/repositorio/0/coment%c3%a1rios%20gerais%20da%20onu.pdf https://www.defensoria.sp.def.br/dpesp/repositorio/0/coment%c3%a1rios%20gerais%20da%20onu.pdf o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero... (p. 476-493) 487 machado, m. f.; borge, r.; miranda neto, s. r. de. o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero e as normas de referência da ana. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 476-493, maio de 2023. determinantes básicos da saúde sexual e reprodutiva” cuja disponibilidade é essencial à garantia de tal direito. por fim, vale destacar que também há correlação entre o acesso à rede geral de distribuição de água, à coleta de esgoto e a banheiro no domicílio e o desempenho escolar de meninas e mulheres. segundo o relatório mulheres e saneamento (2022), quanto maior o acesso a tais serviços menor o índice de atraso escolar – sendo tal redução mais significativa entre as mulheres do que na população masculina –, e melhores as notas no exame nacional do ensino médio. a partir do cenário de desigualdades de gênero, raça e classe no acesso ao saneamento básico no brasil e das graves consequências desse déficit para vida, saúde e educação de meninas e mulheres, é imprescindível a adoção de uma postura proativa pelo estado, voltada à garantia do direito fundamental ao saneamento básico, o que só poderá ocorrer se levadas em consideração as peculiaridades aqui destacadas. iii. normas de referência da ana e o dever de endereçar desigualdades a regulação econômica está disciplina nos arts. 173 e 174 da constituição da república de 1988, dos quais depreende-se que, ao estado regulador contemporâneo incumbe, entre outros, “a edição de normas jurídicas que visem conformar a conduta dos agentes econômicos” e “o planejamento estatal da economia” (moreira, 2013, p. 18). ainda, o art. 175 do texto constitucional impôs ao poder público a prestação de serviços públicos, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, devendo a lei dispor sobre o regime da prestação, a obrigação de adequação dos serviços e os direitos dos usuários. é com base em tais normas constitucionais que o novo marco do saneamento básico (lei n.° 14.026/2020) alterou a disciplina das concessões do serviço público de saneamento básico e atribuiu à agência nacional de águas (ana) – agora sob a denominação de agência nacional de águas e saneamento básico – competências para sua regulação. nesse contexto, dentre outras atribuições, caberá à ana editar as denominadas normas de referência nacionais para a regulação desse serviço público, as quais, consoante a interpretação conjunta do art. 1º da lei nº 9.984/2000, e dos arts. 23 e 25-a da lei nº 11.445/2020, podem ser conceituadas como vetores para a edição das normas regulatórias do serviço de saneamento básico, pelos titulares e suas respectivas entidades reguladoras. trata-se aqui, 488 o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero... (p. 476-493) machado, m. f.; borge, r.; miranda neto, s. r. de. o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero e as normas de referência da ana. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 476-493, maio de 2023. em síntese, da materialização do poder normativo regulador estampado no art. 174 da constituição apesar de não serem vinculantes em relação aos entes federativos menores, nos termos do art. 50, inc. iii, da lei n.° 11.445/2007 (com redação dada pela lei n.°14.026/2020), a observância às normas de referência é condição necessária à percepção de recursos públicos federais, bem como à celebração de financiamentos junto à união ou geridos ou operados por seus órgãos ou entidades. se historicamente, mesmo considerando as pontuais ações e programas governamentais ao longo dos anos, havia uma regulação deficiente e descoordenada do saneamento básico – em que o estado brasileiro se preocupou pouquíssimo ou nada com a efetivação dessa utilidade essencial, contribuindo para o desarranjo regulatório atualmente experimentado pelo setor, e, por conseguinte, ensejando a falta de prestação universal e adequada de serviços sanitários –, as normas de referência apresentam agora potencial para uniformizar a regulação do saneamento básico em todo o país. isso porque o conteúdo material das normas de referência disposto no novo art. 4º-a da lei da ana, dentre outros, inclui o estabelecimento de (i) regulação tarifária voltada à promoção da universalização do acesso ao saneamento básico (§ 1º, i), (ii) metas de universalização para concessões, que considerem o nível existente de cobertura do serviço (§ 1º, iv), e (iii) um conteúdo mínimo para a prestação universalizada dos serviços sanitários (§ 1º, xiii). nessa moldura normativa, entende-se que as normas de referência podem ser importantes instrumentos de efetivação da igualdade material de gênero no âmbito dos serviços de saneamento básico, concretizando o direito fundamental de mulheres e meninas a hígidas condições sanitárias. como dito, a garantia de efetivo acesso das mulheres ao saneamento básico e a mitigação das desigualdades de gênero, raça e classe que perpassam o cenário brasileiro de fornecimento de água tratada e adequada destinação do esgotamento sanitário dependem, necessariamente, do desenho de políticas públicas voltadas a esse específico fim, como espelha a recomendação da organização das nações unidas (2016, p. 5): leis, políticas e estratégias devem ser desenhadas para – mesmo que inadvertidamente – não reforçar estereótipos de gênero, mas buscar transformá-los. é importante que políticas e estratégias mencionem explicitamente as diferentes experiências de homens, mulheres e grupos marginalizados. de outra forma, documentos aparentemente neutros em questões de gênero podem esconder importantes diferenças entre os gêneros e irão, na prática, beneficiar algumas pessoas em detrimento de outras em relação a água e ao esgotamento sanitário. (relatório especial sobre o direito o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero... (p. 476-493) 489 machado, m. f.; borge, r.; miranda neto, s. r. de. o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero e as normas de referência da ana. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 476-493, maio de 2023. humano à água potável segura e ao esgotamento sanitário (a/hrc/33/49), 2016) tendo isso em vista, entende-se que a ana deverá, mediante a edição das normas de referência, estabelecer deveres a serem observados pelas agências subnacionais e pelas prestadoras dos serviços de saneamento básico, considerando primordialmente a desigualdades materiais entre homens e mulheres e, ainda, das meninas e mulheres hipervulneráveis em relação às demais. caso contrário, conquanto possa ser alcançado o patamar de universalização prescrito pelo art. 11-b da lei n.° 11.445/2007 (redação dada pela lei n.° 14.026/2020), persistirão as disparidades descritas na seção anterior deste artigo. ressalte-se não se tratar de imputar à ana novo dever, mas de compreender que o papel do estado contemporâneo passa pela ideia de redistribuição, a qual se materializa diretamente em políticas públicas regulatórias que exigem dos monopolistas a universalização dos serviços por eles prestados. ocorre que uma efetiva redistribuição deve se basear no contato com a realidade setorial, cabendo ao regulador a busca pela universalização material, e não meramente formal, dos serviços regulados – é dizer, não apenas a disponibilidade, mas a efetiva fruição pelos usuários –, deixando de lado a ideia de uma universalização meramente formal (salomão filho, 2002).5 ademais, como já explanado, o direito fundamental ao saneamento básico e o direito à equidade, em seus aspectos de gênero, raça, classe e regionalidade possuem assento constitucional e convencional, disciplina cuja observância é mandatória para todos os agentes de estado. o que se propõe, portanto, é uma leitura da disciplina legal das normas de referência, sob a óptica do dever de efetivação do direito fundamental em tela, da busca pela igualdade material, mormente em relação às mulheres, e a dignidade da pessoa humana, e, também, do viés social da regulação, de maneira a autorizar o direcionamento, por meio delas, da atividade regulatória para o atendimento de questões de gênero e saneamento básico, satisfazendo, outrossim, os grupos hipervulneráveis dentro dessa coletividade, sob a destacada perspectiva da interseccionalidade de violações a direitos humanos. 5 em sentido próximo: “neste sentido, temos que a atividade regulatória estatal não envolve apenas uma função estabilizadora (preservar o equilíbrio do mercado), mas compreende também alguma funçáo redistributiva. tänto é assim que o texto constitucional (art.174), ao prever o papel do estado como ente normativo e regulador da atividade econômica, lista dentre suas incumbências a função de incentivar e planejar atividades econômicas, o que dá à regulação uma conotação muito mais ampla do que a simples "correção de falhas de mercado".” marques neto, floriano de azevedo. agências reguladoras independentes: fundamentos e seu regime jurídico. são paulo: fórum, 2005. p. 36-37. 490 o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero... (p. 476-493) machado, m. f.; borge, r.; miranda neto, s. r. de. o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero e as normas de referência da ana. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 476-493, maio de 2023. indo além, reconhecendo-se as dificuldades estruturais da participação feminina no desenvolvimento de programas e políticas estatais, impende associar tal ideia às práticas de governança e análise de impacto regulatório, inserindo a mulher – notadamente, as indígenas e pretas – nas deliberações em torno dessas normas de referência, assim como na sua implementação e avaliação, de modo a conferir a elas a máxima legitimidade democrática. a propósito, o conselho de direitos humanos da onu (2016, p. 15), em relatório especial sobre o direito humano à água potável segura e ao esgotamento sanitário, de julho de 2016, aponta ser imprescindível garantir a participação de mulheres e meninas na tomada de decisões acerca das próprias estruturas atinentes ao saneamento, destacando que a “concepção e localização das instalações sanitárias é ainda mais relevante para aquelas que possuem necessidades especiais devido a alguma deficiência, ou em razão da idade, ou porque estão grávidas, vivem em áreas remotas ou vivem em situações de rua, por exemplo”. tal compreensão, ao fim e ao cabo, traduzir-se-á no desenvolvimento social, cultural e econômico como um todo, seja pela desoneração dos serviços públicos de saúde, seja através de um melhor desempenho escolar das meninas e adolescentes atendidas por boas condições sanitárias, seja, ainda, pelo próprio combate à violência e discriminação de gênero que adequadas políticas públicas sanitárias voltadas à mulher, incontestavelmente, promovem. impende anotar, por fim, que as normas de referência aprovadas até o momento – n.º 1/2021 e n.° 2/2021, mediante, respectivamente, a edição das resoluções ana n.° 79/2021 e n.° 106/2021 – não tratam da regulação do saneamento básico a partir da sua conformação enquanto direito humano. os atos normativos versam, em linhas gerais e na devida ordem, sobre a cobrança pela prestação do serviço de manejo de resíduos sólidos urbanos e padronização de aditivos contratuais para incorporação das novas metas de universalização, nos moldes do art. 11-b da lei nº 11.445/2007. ressalte-se que norma de referência n.° 02/2021 (resolução ana n.° 106/2021), ao tratar da forma de cômputo das metas de universalização, limitouse à utilização da fórmula já praticada no âmbito do sistema nacional de informações sobre saneamento – snis. ou seja, para definir a porcentagem da população atendida, divide-se o número de economias atendidas pelos serviços pelo número de habitantes da área da concessão, multiplicando-se esse resultado por 100 (cem). tal fórmula considera a população em geral, não havendo qualquer distinção de gênero, raça ou classe dos usuários atendidos pelos serviços. o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero... (p. 476-493) 491 machado, m. f.; borge, r.; miranda neto, s. r. de. o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero e as normas de referência da ana. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 476-493, maio de 2023. tampouco há previsão nesse sentido, segundo atualização da agenda de edição das normas de referência6 para saneamento, até 2023, publicada pela ana no final do ano passado. padecem de endereçamento regulatório, portanto, as disparidades tratadas neste artigo. conclusão conforme demonstrado, sob a perspectiva de gênero ora trabalhada, o direito humano ao saneamento básico não encontra eficácia no cenário brasileiro, especialmente se considerado a partir das lentes da interseccionalidade: é díspar o acesso de homens e mulheres a serviços de abastecimento regular de água potável e de esgotamento sanitário, bem como entre meninas e mulheres hipervulneráveis e as demais. é de extrema relevância considerar o impacto da privação desse direito na saúde e na educação desses grupos sociais, observando-se um efeito cascata que faz perdurar inúmeras outras desigualdades. por outro lado, a lei n.° 14.026/2020 delegou à ana a competência para edição de normas de referência sobre a universalização do saneamento básico, as quais terão o condão de uniformizar a regulação setorial em todo o país, oportunidade ímpar para garantir a consecução do direito fundamental de meninas e mulheres ao saneamento básico e, por conseguinte, de tantos outros direitos. como exposto, dentro do contexto normativo traçado pelo novo marco do saneamento básico, não se trata da criação de novos deveres para a ana, muito menos às agências subnacionais ou aos prestadores de serviço, mas de mera observação do caráter redistributivo da regulação econômica, segundo o qual deve-se prezar pela universalização material do saneamento básico. com efeito, se a própria disciplina regulatória em vigência tem por objetivo precípuo a efetiva universalização dos serviços e o consequente desenvolvimento social do país, é imprescindível não se perder de vista que tais objetivos perpassam as premissas de igualdade de gênero e da redução das desigualdades de gênero, raça e classe presentes histórica e culturalmente no país há séculos. 6 disponível em: https://www.gov.br/ana/pt-br/ana-publica-atualizacao-da-agenda-deedicao-das-normas-de-referencia-para-o-saneamento-ate-2023 https://www.gov.br/ana/pt-br/ana-publica-atualizacao-da-agenda-de-edicao-das-normas-de-referencia-para-o-saneamento-ate-2023 https://www.gov.br/ana/pt-br/ana-publica-atualizacao-da-agenda-de-edicao-das-normas-de-referencia-para-o-saneamento-ate-2023 492 o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero... (p. 476-493) machado, m. f.; borge, r.; miranda neto, s. r. de. o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero e as normas de referência da ana. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 476-493, maio de 2023. referências bibliográficas antoniazzi, mariela morales; navarro, gabriela cristina braga. tackling inequality in times of pandemics: right to water in the interamerican court of human rights. heidelberg: mpil research paper series, 2020. bisung, elijah e elliott, susan j. psychosocial impacts of the lack of access to water and sanitation in lowand middle-income countries: a scoping review. journal of water and health, v. 15, n. 1, p. 17-30, jan. 2017.fachin, melina girardi. todos os nomes e um só sentido: a aproximação dos direitos humanos aos direitos fundamentais tendo em vista sua efetivação prática. revista brasileira de direito internacional, curitiba, v. 3, n. 3, p. 51-75, jan./jun. 2006. heller, léo. relação entre saúde e saneamento na perspectiva do desenvolvimento. ciência & saúde coletiva, v. 3, n. 2, p. 73-84, 1998. ibge (2019). instituto brasileiro de geografia e estatística. pesquisa nacional por amostra de domicílios continuada. disponível em https://www.ibge.gov.br/estatisticas/sociais/trabalho/17270-pnadcontinua.html?edicao=27258&t=resultados/. instituto trata brasil e brk ambiental. relatório mulheres e saneamento. 2022. disponível em: https://mulheresesaneamento.com/. marques neto, floriano de azevedo. agências reguladoras independentes: fundamentos e seu regime jurídico. são paulo: fórum, 2005. mazzuoli, valério de oliveira. curso de direito internacional público. 9. ed., são paulo: editora revista dos tribunais, 2015. moreira, egon bockmann. passado, presente e futuro da regulação econômica no brasil. revista de direito público da economia – rdpe, belo horizonte, ano 11, n.° 44, p.87-118, out/dez 2013. organização das nações unidas. human development report 2015: work for human development. disponível em: www.unwomen.org/en/news/in-focus/in-focus-gender-equality-incovid-19response?gclid=eaiaiqobchmiqexq3eha8wivqz2gch2lvaa2e aayasaaegjt4fd_bwe. acesso em 12.10.2021 organização das nações unidas. relatório especial sobre o direito humano à água potável segura e ao esgotamento sanitário (a/hrc/33/49). 27 de julho de 2016. p. 6; 9-10. disponível em: 1613009 (ondasbrasil.org). acesso em 12.10.2021. o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero... (p. 476-493) 493 machado, m. f.; borge, r.; miranda neto, s. r. de. o direito humano ao saneamento básico, desigualdades de gênero e as normas de referência da ana. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 476-493, maio de 2023. paiva, caio. heemann, thimotie aragon. jurisprudência internacional de direitos humanos. 3. ed. belo horizonte: cei, 2020. piovesan, flávia. direitos humanos e justiça internacional. 5. ed., são paulo: saraiva, 2014. ramos, andré de carvalho. teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 7. ed., são paulo: saraiva educação, 2019. salomão filho, calixto. regulação e desenvolvimento. in: regulação e desenvolvimento, 2002. p. 29-63. sarlet, ingo wolfgang. uma constituição aberta a outros direitos fundamentais. conjur [s.l], 2015. disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-mar-13/direitos-fundamentaisconstituicao-aberta-outros-direitos-fundamentais>. acesso em jul. 2021. sarlet, ingo wolfgang; figueiredo, mariana filchtiner. reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. revista direitos fundamentais, n. 01, out/dez, 2007. vieira, andréia costa. o direito humano à água. belo horizonte: arraes editores, 2016. journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19... (p. 1-18) 1 nicochelli, g.; tranjan, r.n. consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19: associativismo histórico como meio de sucesso do consórcio público e combate à pandemia de covid-19. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 1-18, maio 2023. consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19: associativismo histórico como meio de sucesso do consórcio público e combate à pandemia de covid-19 intermunicipal sanitation consortium in paraná and covid-19: historical associationism as a means of success for the public consortium and combating the covid-19 pandemic submetido(submitted): 15 july 2022 gianluca nicochelli* https://orcid.org/0000-0003-0962-3936 renata naomi tranjan** https://orcid.org/0000-0003-0555-737x parecer(revised): 04 october 2022 revisão(revised): 04 october 2022 aceito(accepted): 28 november 2022 artigo submetido à revisão cega por pares (article submitted to peer blind review) licensed under a creative commons attribution 4.0 international abstract [purpose] this study investigates the historical association, focusing on the analysis of the intermunicipal sanitation consortium in paraná cispar. [methodology/approach/design] in this sense, this relationship was addressed with the status of the pandemic context, analyzing the activity of cispar in combating the covid-19 pandemic, specifically, the additive terms of the consortium members and other internal documents prepared between 2020 and 2021. it used a bibliographicanalytic and case study methodology, related to historical associations and the consortium object of study. [findings] historical associations acted as a means of success for cispar. keywords: public consortia. basic sanitation. historical associations. covid-19 pandemic. *mestrando em direito do estado pela universidade federal do paran á, com bolsa capes ufpr. bacharel em direito pela universidade federal do paraná – ufpr (2017-2022). pesquisador associado ao centro de estudos da constituição (ccons – ufpr) e integrante do núcleo de estudos em teoria e filosofia do direito (nefit – ufpr). e-mail: gian.ops@hotmail.com. **bacharel em direito pela universidade federal do paraná ufpr (2017-2022). assessora na procuradoria regional eleitoral (2022). foi pesquisadora bolsista do programa de educação tutorial pet direito da ufpr (2019-2022). foi pesquisadora do centro de estudos da constituição ccons (2019-2021). e-mail: renatatranjan@gmail.com. mailto:gian.ops@hotmail.com mailto:renatatranjan@gmail.com 2 consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19... (p. 1-18) nicochelli, g.; tranjan, r.n. consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19: associativismo histórico como meio de sucesso do consórcio público e combate à pandemia de covid-19. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 1-18, maio 2023. resumo [propósito] este estudo realizou uma investigação sobre o associativismo histórico, enfocando-se na análise do consórcio intermunicipal de saneamento no paraná cispar. [metodologia/abordagem/design] nesse sentido, abordou-se esta relação com a atualidade do contexto pandêmico, analisando-se a atividade do cispar no combate à pandemia da covid-19, especificamente, os termos-aditivos dos consorciados e demais documentos internos elaborados entre 2020 e 2021. foram utilizadas uma metodologia bibliográfico-analítica e de estudo de caso, relacionada ao associativismo histórico e propriamente ao consórcio objeto de estudo. [resultados] o associativismo histórico atuou como meio de sucesso para o cispar. palavras-chave: consórcios públicos. saneamento básico. associativismo histórico. pandemia de covid-19. introdução federação é o conceito relacionado a estados compostos por entidades territoriais autônomas dotadas de governo próprio que se unem para constituir o estado federal. dentre estes entes que o formam, o único que possui propriamente soberania também para fins de direito internacional é o governo central, a união. os demais entes federados possuem suas prerrogativas garantidas pela constituição e esta união entre eles, formam o que se denomina de federalismo, caracterizado também pela distribuição de poderes, dotando um sistema de governo descentralizado e pela impossibilidade de separação de qualquer estado federado, conforme petrificado ela constituição em seu art. 60, § 4ª. este poderia ser brevemente uma delimitação de um tópico que se traduz em dilemas e complexidades à tentativa de conceituação do que é federalismo. o professor josé arthur castillo de macedo (2018), por exemplo, ao fazer uma revisão doutrinária referente ao tema, assevera que a doutrina pátria encontra três características principais do federalismo: apresenta-se ele como estático, formalista e normativista. normativista, pois, primeiro, a dogmática jurídica se pauta em uma análise seca dos enunciados normativos da constituição e segundo pois, em uma perspectiva mais positivista, a doutrina atribui a importância da norma como o centro da experiência jurídica (macedo, 2018). disto decorre a segunda característica, dado que a própria doutrina, pautando-se em uma perspectiva normativa, produz argumentos estáticos, não procedendo também a uma atualização sistemática dos sentidos produzidos pelas decisões judiciais e consequentemente não atualizando os conceitos consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19... (p. 1-18) 3 nicochelli, g.; tranjan, r.n. consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19: associativismo histórico como meio de sucesso do consórcio público e combate à pandemia de covid-19. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 1-18, maio 2023. utilizados para desenhar a repartição constitucional de competências, os quais desconsideram a necessidade de se repensar os entendimentos sobre o que seriam os interesses nacionais, regionais ou locais, por exemplo (macedo, 2018). por fim, o formalismo seria decorrente destas duas primeiras características, reforçando, assim, a perspectiva normativa e estática, dado que desconsidera “a dimensão material das relações sob as quais as normas incidem ou por ignorar os conflitos atuais ou anteriores que dão sentido às normas ou às suas interpretações” (macedo, 2018, p. 103). logo, a federação estaria sendo descrita pela doutrina a partir de quatro características principais: (i) presença de três níveis de governo; (ii) repartição rígida de competências; (iii) instituição de mecanismo de cooperação entre os entes federados e (iv) a existência de uma corte para arbitrar conflitos entre as esferas da federação. para macedo (2018), isso se torna uma dificuldade aos discentes de direito, na medida em que se compartilha uma visão simplificadora do arranjo federativo e da realidade nacional, embaraçando as compreensões dos problemas como a apresentação de propostas para solucioná-los. ademais, reduziria a complexidade necessária para compreender a interação de competência dos entes, havendo, assim, a necessidade de um olhar doutrinário que não desconsidere a pluralidade do campo social, explicitando as dificuldades e as nuances que constituem o federalismo brasileiro (macedo, 2018). uma forma de vislumbrar esta interpretação é abordar o próprio caráter municipalista que o brasil considerou na constituição federal de 1988. o renovado papel dado aos municípios pode ser verificado na sua inclusão como ente federativo, na descentralização política-administrativa e financeira, e na ampliação da autonomia municipal para legislar em assuntos de interesse local. é nesse sentido que o presente trabalho se insere. o objetivo do presente estudo é fazer uma análise da relação do federalismo brasileiro com a disposição dos consórcios públicos, em específico, de o conglomerado de municípios consorciados que formam o consórcio intermunicipal de saneamento do paraná cispar, a fim de verificar: i) se o associativismo histórico ou associativismo municipal que trabalharemos adiante, pode atuar como um meio de fortalecimento da concepção de federalismo acima exposta e se pode ser considerado um dos motivos para o sucesso do consórcio; 4 consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19... (p. 1-18) nicochelli, g.; tranjan, r.n. consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19: associativismo histórico como meio de sucesso do consórcio público e combate à pandemia de covid-19. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 1-18, maio 2023. ii) quais mudanças e desafios a pandemia de covid-19 trouxe para este contexto, analisando-se, para isso, especificamente a atuação do cispar. na primeira parte da pesquisa, referente ao associativismo histórico, aplicou-se uma metodologia doutrinário-analítico. na segunda parte, referente ao cispar e atuação durante a pandemia de covid-19, aplicou-se uma metodologia de campo relacionada, por meio da análise dos contratos, termos aditivos e resoluções emitidas pelo consórcio entre 2020 a 2021. i. associativismo histórico: capital social e práticas associativas conforme elucidado, vislumbrar as necessidades da federação sob a lente do municipalismo, consequentemente de um federalismo cooperativo, é uma maneira de realçar a complexidade do nosso sistema federativo, o qual, ao reforçar problemas, ao mesmo tempo os soluciona. os consórcios públicos naturalmente reforçam esta ideia, visto que fortalecem a relação intergovernamental cooperativa entre os entes e viabilizam soluções de problemas comuns, fortalecendo também uma gestão democrática por meio de consenso entre os consorciados. nesse sentido, estabelece a lei nacional de saneamento básico, definida como uma legislação que segue o princípio da universalidade e do acesso à efetiva prestação do serviço1, que visa a “integralidade, compreendida como conjunto de atividades e componentes de cada um dos diversos serviços de saneamento que propicie à população o acesso a eles em conformidade com suas necessidades e maximize a eficácia das ações e dos resultados”2. assim, enxerga-se o consórcio como um instrumento que agrega recursos administrativos para um bem comum, neste caso, o abastecimento de água e o saneamento básico. a tese de doutorado da professora ana piterman analisou três hipóteses para responder porque, em alguns casos, o consórcio obtém mais êxito do que 1 lei nº 14.026/2020, art. 2º, i. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/l14026.htm>. acesso em: 27 de out. 2021. 2 lei nº14.026/2020, art. 2º, ii. disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/l14026.htm>. acesso em: 27 de out. 2021. consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19... (p. 1-18) 5 nicochelli, g.; tranjan, r.n. consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19: associativismo histórico como meio de sucesso do consórcio público e combate à pandemia de covid-19. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 1-18, maio 2023. em outros. as hipóteses seriam que quando (i) a experiência da tradição municipalista propiciaria a formação do consórcio; (ii) quando há existência de uma expressiva articulação política e cooperação técnica entre as partes envolvidas que favoreciam as atividades e a efetividade do consórcio e a (iii) tradição histórica de associativismo é um fator determinante para o sucesso do consórcio (piterman, 2014, p. 5). para a pesquisa, o que importa é esta última hipótese. a hipótese relaciona-se à tese do capital social, na medida em que esta ressalta que um grupo tem mais possibilidades de conseguir cumprir seus propósitos quando há um ambiente que propicie a cooperação, solidariedade e reciprocidade. isto é, um ambiente que possibilite maior associação entre os indivíduos, o que reflete claramente o associativismo histórico, entendido justamente pela capacidade de um grupo em se unir em torno de objetivos comuns. costa chega a mesma conclusão, asseverando que “tanto as práticas associativas quanto a disponibilidade de capital florescem em comunidades regidas por um sistema de ética que privilegia interesses coletivos frentes aos individuais (...)”, tendo como consequência que “onde predomina este comportamento sobressai-se o espírito de grupo da comunidade e mesmo de toda a coletividade” (costa, 2011, p. 88) para este trabalho, assim como na tese da professora ana piterman, redimensiona-se a relação dos indivíduos com o capital à relação dos agentes públicos ou da elite técnica-burocrática que detém a vontade e o recurso para mobilização de seus parceiros, em outras palavras, os consórcios públicos. a convergência entre a tese do capital social e os consórcios, possibilita uma forma de explicação sobre as diferentes orientações, tendências e, ainda, como os consórcios se portam frente aos seus desafios internos e externos durante as etapas de sua implementação (piterman, 2014). ainda, boa parte da produção acadêmica, doutrinária, relaciona o capital social às práticas associativas, as quais podemos ao longo do tempo considerá-las como “históricas”. putnam, coleman, a tese da professora piterman e a dissertação de costa, são exemplos disto, tanto que este último analisa que para alguns autores há uma relação de interpendência entre o associativismo e o capital social, na medida em que “(...) comunidades que retenham uma grande capacidade de associação são, também, possuidoras de grandes estoques de capital social” (costa, p. 85). para piterman (2014, p. 39), bourdieu foi um dos pioneiros e em seu clássico artigo “the forms of capital”, analisou o capital social como um recurso individual que é passível de utilização pela pessoa que o detém, assim seria “um recurso diretamente relacionado à rede de relações sociais que tal indivíduo consegue mobilizar em favor de alguma ação que deseja realizar 6 consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19... (p. 1-18) nicochelli, g.; tranjan, r.n. consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19: associativismo histórico como meio de sucesso do consórcio público e combate à pandemia de covid-19. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 1-18, maio 2023. e/ou algum objetivo que pretende alcançar” e na mesma medida, a participação nesta rede de relações possibilitaria a cada um dos membros todo o suporte de capital possuído coletivamente. nisso, a ideia de confiança ocupa um aspecto central, pois é ela que possibilitaria aos membros traçar laços necessários à formação da solidariedade, sendo também um aspecto central para o associativismo e ao sucesso do grupo ou neste caso, do consórcio (piterman, 2014). robert putnam, disposto a encontrar uma razão que justificasse os desempenhos discrepantes examinou os desempenhos dos governos regionais na itália, constatou justamente que a resposta encontrava-se no capital social, uma vez que o governo que assegura um ambiente propício para seu desenvolvimento, criava um ambiente institucional no qual os indivíduos podiam dar origem a organizações em torno de um bem comum, realizando assim “(...) laços de confiança, normas, sistemas, redes de interação e cadeias de relações sociais, constituintes da noção de capital social” (piterman, 2014, p. 41). essas condições foram mais observadas no norte de itália, eis se tratar de uma sociedade constituída de um maior sentimento cooperativo, com maior comprometimento com a coisa pública. isto significaria que seria uma sociedade com uma cultura cívica mais presente em seus pares e assim traduziria um “(...) capital social, cujos benefícios são comuns a toda comunidade”, e isso teria relação com associativismo, na medida em que “a capacidade de associativismo do norte é muito maior para fins de lazer ou atividades sociais que no sul, isto é, são capazes de constituírem laços horizontais de participações” (piterman, 2014, p. 41). sendo estas as razões para os resultados obtidos nas pesquisas de putnam (1996), em outras palavras, as razões pelas quais demonstram os porquês da região norte da itália ser mais desenvolvida se comparada com a região sul, caracterizada por ser uma sociedade pautada por sentimentos de desconfiança, fragmentada e sem cooperação, o qual seria também um fator para a presença de organizações. estes fatores também teriam relação com o associativismo, na medida em que, para putnam, as associações civis, os conglomerados de indivíduos em busca de um bem comum, contribuíram para uma eficácia e estabilidade do governo democrático em dois âmbitos, interno e externo. o primeiro teria relação com os membros dos grupos, hábitos de cooperação, senso de responsabilidade comum, e o segundo teria relação com as possibilidades de intensificação de rede de associações secundárias (putnam, 1996). outro expoente da teoria do capital social foi coleman, que sintetiza em três tipologias o seu conceito: (i) obrigações, expectativas e confiança; (ii) canais de informação e (iii) normas e sanções efetivas. apesar de haver consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19... (p. 1-18) 7 nicochelli, g.; tranjan, r.n. consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19: associativismo histórico como meio de sucesso do consórcio público e combate à pandemia de covid-19. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 1-18, maio 2023. semelhanças, entre os conceitos dos autores até aqui elencados, cada um tem as suas particularidades, sendo a de coleman e a de bourdieu as que partem do pressuposto de conceituação do que é ciências sociais para assim conceituar o capital social. para coleman, as ciências sociais constituem-se como uma espécie de engenharia social a serviço de uma empresa, tendo a integração social o principal problema a ser enfrentado. é baseado na ligação entre a teoria da escolha racional e na teoria do capital humano que coleman vai interligar as relações sociais no desenvolvimento do capital social. assim, tomando como centro de partida a ação racional e rejeitando o individualismo que a definição de capital estaria englobada, em primeira análise, na “(...) habilidade de as pessoas trabalharem juntas grupos e organizações para atingir objetivos comuns”, o capital social seria definido por sua função (coleman, 1998, p. 95). isto é, coleman (1998, p. 95-121) não considera a entidade individual, mas uma variedade de diferentes entidades com dois elementos comuns e “(...) todas elas consistem em algum aspecto das estruturas sociais e elas facilitam certas ações dos atores sejam pessoas ou atores corporativos dentro da estrutura”. apesar das diferenças dos autores, fato é que o capital social explica a coesão interna dos consórcios, relacionando-se com o associativismo histórico. em uma experiência local, diferentes formas desta coesão interna de grupos figuraram antes mesmo do que o advento das cartas constitucionais federais. a constituição do estado de são paulo de 1921 é um exemplo, na medida em que prescrevia que “as municipalidades poderão associar-se para a realização de quaisquer melhoramentos, que julguem de comum interesse, dependendo, porém de aprovação do congresso as resoluções que nesse caso tomarem”3. outro exemplo está presente no texto constitucional de 1937, em que figurou pela primeira vez a figura dos consórcios públicos que foram então denominados consórcios administrativos, transcrevido no art. 29: “os municípios da mesma região poderão agrupar-se para a instalação, exploração e administração de serviços públicos com personalidade jurídica limitada e seus fins, cabendo (...) ao estado regular as condições que tais agrupamentos poderão constituir-se, bem como a forma de sua administração” (brasil, 1937). estes consórcios administrativos foram considerados como pactos de colaboração, sem muita importância no cenário nacional, até mesmo porque 3 são paulo. constituição do estado do são paulo, atualizada até a emenda constitucional nº 26, de 17.05.2021. disponível em: < https://www.weblinesistemas.com/constituicao/estadual.pdf>. acesso em: 27 out. 2021. 8 consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19... (p. 1-18) nicochelli, g.; tranjan, r.n. consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19: associativismo histórico como meio de sucesso do consórcio público e combate à pandemia de covid-19. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 1-18, maio 2023. não detinham uma formalização expressa. o que ocorre é que mesmo sem o pressuposto constitucional, houve práticas associativas se disseminando na administração pública, principalmente na esfera municipal (piterman, 2014). posteriormente, no estado novo, entre 1937 e 1946, houve um reconhecimento meramente formal do ente consórcio, especialmente na esfera municipal, ainda havendo uma restrição da liberdade municipal, dado à política centralizadora (piterman, 2014). a possibilidade de associação dos municípios também foi alvo da carta de 1967, a qual previa o convênio entre os entes. foi somente por meio da carta constitucional de 1988, após a ec nº 19/1998, que os consórcios foram contemplados propriamente como uma norma consolidada da gestão associada entre os entes federados objetivando fins comuns. a ec nº 53/2006 alterou o art. 23 da constituição, dispondo que, por meio de leis complementares, haveria a fixação de normas favorecendo a cooperação entre os entes, pautada pelo equilíbrio do desenvolvimento do bem-estar em âmbito nacional. estas alterações só surtiram efeito após a regulamentação da lei federal nº 11.107/2005 e por meio do decreto nº 6.017/2017 lei dos consórcios públicos e decreto da gestão associada do serviço público. é nesta conjuntura que os consórcios foram inseridos como elementos estratégicos do federalismo cooperativo, incentivando principalmente os entes municipais à prestação de serviços públicos adequados, induzindo o desenvolvimento regional. por óbvio, reconhece-se que a possibilidade de associativismo dos entes não se trata de uma solução para os dilemas de abastecimento sanitário. entende-se, em verdade que ela atua como instrumento de fortalecimento das parcerias das relações intergovernamentais. tais relações, conforme argumentado neste tópico por meio, sobretudo, da teoria do capital social, quanto mais fortalecidas, mais capazes se tornam de propiciarem resultados de desenvolvimento no campo social e econômico. a tese da professora ana piterman demonstra isso diretamente nas relações entre os entes federativos e os resultados com os consórcios no país. a pesquisas constatará isso adiante, enfocando no consórcio intermunicipal de saneamento do paraná cispar. ii. consórcio cispar: qual a relação com o associativismo histórico? ana piterman (2014) analisou a tradição histórica de associativismo dos seguintes consórcios: o consórcio intermunicipal saneamento básico da zona da mata de mg (cisab zm), o consórcio regional do sul do piauí consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19... (p. 1-18) 9 nicochelli, g.; tranjan, r.n. consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19: associativismo histórico como meio de sucesso do consórcio público e combate à pandemia de covid-19. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 1-18, maio 2023. (coresa pi) e o então consórcio intermunicipal de saneamento ambiental do paraná (cismae-pr). esses consórcios são caracterizados pelo envolvimento dos gestores na criação, manutenção e expansão, para além de terem sido construídos a partir de um espaço institucionalizado de decisão sobre políticas públicas que está em conformidade com o modelo botton-up (de baixo para cima). a autora elenca um conjunto de fundamentos basilares para um consórcio intermunicipal ser bem-sucedido. são eles: (i) presença de legitimidade social e estabilidade política; (ii) autonomia e independência territorial das partes consorciadas; (iii) a aprendizagem coletiva e contínua; (iv) ocorrência de processo endógeno, em que as partes se unem de forma espontânea em torno de uma causa comum, no caso a criação de um consórcio; (v) existência de uma expressiva articulação política e cooperação técnica entre as partes envolvidas; e (vi) estoque de capital social. especificamente quanto ao cismae-pr, após a união com o consórcio intermunicipal de serviços municipais de saneamento ambiental do norte do paraná (cismasa), converteu-se no consórcio intermunicipal de saneamento do paraná (cispar), objeto desta pesquisa e deste tópico. segundo o seu website oficial, o consórcio intermunicipal de saneamento do paraná, fundado em 2001, possui natureza autárquica, sem fins lucrativos, é atualmente constituído por 46 municípios associados, nas condições do contrato de consórcio público, podendo ser representados nos casos expressamente permitidos por órgãos da administração direta e indireta dos municípios consorciados. além do seu objetivo primordial de promover ações e serviços na área do saneamento, englobando abastecimento de água, coleta e tratamento de esgoto, resíduos sólidos e drenagem urbana, o consórcio desenvolverá os objetivos adiante descritos, podendo firmar ou figurar como interveniente em convênios, ajustes e instrumentos congêneres nas mais diversas esferas governamentais: prestação de serviços na área do saneamento; execução de obras que se fizerem necessárias para o alcance de suas finalidades e o fornecimento de bens; administração, operação e manutenção dos sistemas de manejo de resíduos sólidos e drenagem urbana, realização de licitações, dispensas ou inexigibilidades, dentro das áreas de atuação do consórcio, em nome do município consorciado, realização de licitações compartilhadas, contratação pela administração direta ou indireta dos municípios consorciados, dispensada licitação, e outras atividades4. 4 disponível em: <https://www.consorciocispar.com.br/>. acesso em: 27 out. 2021. 10 consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19... (p. 1-18) nicochelli, g.; tranjan, r.n. consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19: associativismo histórico como meio de sucesso do consórcio público e combate à pandemia de covid-19. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 1-18, maio 2023. especificamente no caso do cispar, da leitura de seus objetivos, depreende-se que ele possui todo os elementos, em diferentes graus, elencados por ana piterman, que determinam o sucesso de um consórcio público. ganha destaque, principalmente, a presença de legitimidade social e estabilidade política, a aprendizagem coletiva e contínua e a existência de uma expressiva articulação política e cooperação técnica entre as partes envolvidas. portanto, em consonância com o associativismo histórico, verifica-se que o transcurso da gestão do saneamento foi construído pelo estabelecimento de relações de coesão entre atores e instituições da região, as quais foram favorecidas por um somatório de condições singulares. entende-se, assim, que a experiência de tradição municipalista e a expressiva política e cooperação técnica entre as partes envolvidas além da tradição histórica do associativismo, favorecem a formação e o funcionamento dos consórcios (piterman, 2014). iii. pandemia de covid-19 e o papel dos consórcios: relação com o cispar se, antes da pandemia, já era possível questionar a suficiência e eficácia da política nacional de recursos hídricos e a política nacional de saneamento básico, pois dados do ibge (2016) e da unesco (2019) demonstram que 13 milhões de pessoas viviam em áreas irregulares. no brasil, anualmente, cerca de 300 mil pessoas morrem em decorrência de doenças relacionadas à falta de saneamento. já neste contexto, autores como swyngedouw (2004), cunha e silva (2020) diagnosticavam uma crise global-ambiental incompatível com um modelo de direito centralizado. na medida em que a circulação da água compõe a economia política que estrutura relações de poder, essa passa a fazer parte de um processo de circulação de dinheiro e capital e de outros serviços urbanos, de modo que interfere diretamente na forma e coerência do espaço urbano. assim, mecanismos de exclusão do acesso à água e ao saneamento ambiental poderiam ter explicação através da exclusão hidrossocial, fazendose necessário pensar em novos, mecanismos de decisão, regulação e de participação (cunha e silva, 2020). durante a pandemia de covid-19, tal diagnóstico agravou-se, fazendo com que questionamentos novos surgissem, a exemplo da possibilidade de que o vírus, enquanto uma doença de veiculação hídrica, poderia gerar a responsabilidade dos gestores públicos por sua inércia na não execução de políticas públicas básicas. isso, pois, conforme nota técnica emitida pelo instituto nacional de ciência e tecnologia (inct) (2020), sobre a potencial relação entre saneamento e a covid-19, uma boa estratégia para detecção da consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19... (p. 1-18) 11 nicochelli, g.; tranjan, r.n. consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19: associativismo histórico como meio de sucesso do consórcio público e combate à pandemia de covid-19. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 1-18, maio 2023. presença de uma infecção viral na população consiste no monitoramento do esgoto para constatar a presença de agente infeccioso. diante disso, considerando a situação sanitária do brasil, em que apenas 46% do esgoto gerado no país é tratado (brasil, 2019), durante a pandemia, é provável que o país tenha despejado em seus rios uma enorme carga viral, que aumentou a disseminação do vírus, especialmente entre a parcela da população sem acesso a uma adequada infraestrutura de saneamento básico. outros trabalhos, como o publicado pela revista lancet gastroenterol hepatol (v.5, abril/2020), corroboram neste sentido, ao demonstrarem que pacientes com covid-19 apresentaram, em suas fezes, o rna viral (zhang et al., 2020). neste ponto, constata-se a importância de verificar como ocorreu (e está ocorrendo) a atuação do cispar no combate a pandemia de covid-19. para isso, esta pesquisa debruçou-se sobre os contratos e termos aditivos dos consorciados elaborados entre 2020 e 2021, com o intuito de verificar eventuais medidas específicas relacionadas à pandemia. ademais, também foram elencadas e estudadas as resoluções emitidas por aquele consórcio especificamente sobre a pandemia de 2019. a escolha pelo estudo destes materiais se deve i) pela compatibilidade com as considerações sobre o associativismo histórico, pois demonstram o inter-relacionamento entre consórcio e consorciados; e ii) pela atualidade de tais documentos, voltados especificamente ao contexto pandêmico. em consulta ao website oficial do cispar, verificou-se 96 (noventa e seis) contratos e/ou termos aditivos elaborados entre 2020 e 2021 (anexo 1). da leitura e análise dos documentos, constatou-se que a maioria absoluta deles se tratava de contratos de rateios, cujo objetivo era a transferência de recursos públicos do contratante, qual seja, dos municípios consorciados, ao cispar para promover o seu adequado funcionamento, englobando despesas administrativas e de manutenção. outrossim, a lógica cooperativa esteve presente em todos os documentos examinados, com foco: a) na possibilidade de realização de licitações compartilhadas, das quais decorressem dois ou mais contratos celebrados por municípios consorciados; b) na contratação conjunta de profissionais nas áreas de interesse do consórcio; 12 consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19... (p. 1-18) nicochelli, g.; tranjan, r.n. consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19: associativismo histórico como meio de sucesso do consórcio público e combate à pandemia de covid-19. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 1-18, maio 2023. c) no intercâmbio com entidades afins, para participação em cursos e/ou eventos, com o objetivo de propor soluções das demandas de saneamento básico; e d) na formulação de pleitos de recursos financeiros e de cooperação técnica junto a organismos nacionais e internacionais para a sustentabilidade das ações propostas. em relação às resoluções sobre a pandemia, destacou-se a resolução nº 19, de 31 de março de 2020, que dispôs sobre medidas atinentes às dimensões técnica, econômica e social da prestação de serviços de saneamento regulados pelo cispar aplicáveis em decorrência da pandemia da covid-19 (cispar, 2020). o documento autorizou que municípios e prestadores poderiam aplicar medidas como suspensão dos cortes de água, concessão de subsídios (isenções) das tarifas de água e esgoto, prorrogação de vencimentos e/ou parcelamento das faturas de água e esgoto, suspensão da cobrança de juros e multas das faturas, observância e manutenção, pelo prestador, de todos os princípios básicos de qualidade, regularidade e segurança no âmbito técnicooperacional da prestação de serviços de abastecimento água e esgotamento sanitário. conclusão a despeito de perspectivas tradicionais e estáticas o federalismo brasileiro, adotou-se, neste trabalho, a concepção desenvolvida por josé arthur macedo, que preza por um olhar pautado na pluralidade do campo social. tal interpretação, quando aplicada sobre o caráter municipalista adotado pela constituição federal de 1988, permite-nos afirmar que a pandemia de covid-19, ao modificar totalmente os entraves da federação, consequentemente modificou os métodos de abordagem referente ao tema. não pode esta ser mais vislumbrada como estática, necessitando, ao contrário, de um modelo que se adeque às necessidades dos ditames sociais e, especificamente no recorte deste trabalho, como meio de combate à pandemia. disso surgiu a necessidade de se adequar a teoria do associativismo histórico/municipal como meio de enfrentamento ao estado de calamidade pública proporcionada pelo contexto pandêmico que analisaremos, sempre tendo por objeto o cispar. consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19... (p. 1-18) 13 nicochelli, g.; tranjan, r.n. consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19: associativismo histórico como meio de sucesso do consórcio público e combate à pandemia de covid-19. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 1-18, maio 2023. a constituição federal, aliada à lei nº 14.026/2020, demonstram que o consórcio consegue ser um instrumento que agrega recursos administrativos para um bem comum, neste caso, o abastecimento de água e o saneamento básico. soma-se a isso as considerações de piterman, putman e coleman, que, utilizando-se da tese do capital social e do associativismo histórico, verificaram que, quanto mais fortalecidas as relações intergovernamentais, mais capazes se tornam de propiciarem resultados de desenvolvimento no campo social e econômico. mesmo em tempos pandêmicos, o que se observou, tanto por meio dos contratos de rateio quanto pela resolução nº 19/2020, foi o fortalecimento da relação entre consórcio e consorciados, com a flexibilização normativa, a fim de garantir a melhor prestação possível do serviço aos usuários. do objeto de tais contratos, a predominância de uma lógica cooperativa, pautada na atuação conjunta e dialógica para propor soluções às demandas do saneamento em nível local, demonstra que o cispar possui todo os elementos, em diferentes graus, elencados por piterman, que determinam o sucesso de um consórcio público. ganha destaque, principalmente, a presença de legitimidade social e estabilidade política, a aprendizagem coletiva e contínua e a existência de uma expressiva articulação política e cooperação técnica entre as partes envolvidas. referências bibliográficas brasil. ministério das cidades. snsa. diagnóstico dos serviços de água e esgotos – 2019. brasília: snsa/mccidades, 2019. disponível em: < http://www.snis.gov.br/diagnosticos>. acesso em: 27 out. 2021. castillo de macedo, josé arthur. encruzilhadas do federalismo: transfederalismo, cooperação, constitucionalismo e democracia. tese (doutorado) universidade federal do paraná, setor de ciências jurídicas, programa de pós-graduação em direito. curitiba, 2018. cispar. consorciados contratos. disponível em: <https://www.consorciocispar.com.br/associados-contratos?pagina=1>. acesso em: 27 out. 2021. coleman, j.s. social capital in the creation of human capital. american journal of sociology, volume 94, supplement: organizations and institucions: sociological and economic approaches to the analysis of social scruture, p. 95-121, 1998. 14 consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19... (p. 1-18) nicochelli, g.; tranjan, r.n. consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19: associativismo histórico como meio de sucesso do consórcio público e combate à pandemia de covid-19. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 1-18, maio 2023. ibge. intituto brasileiro de geografia e estatística. 2016: síntese de indicadores sociais: uma análise das condições de vida da população brasileira. brasília: ibge, 2016. piterman, ana. formação e implantação dos consórcios intermunicipais em saneamento: um estudo de três experiências no brasil. tese (doutorado) universidade federal de minas gerais, escola de engenharia. belo horizonte, 2014. putnam, robert. comunidade e democracia: a experiência da itália moderna. rio de janeiro: fundação getúlio vargas, tradução de making democracy work: civic traditions in modern italy (1993). são paulo, 1996. silva, josé irivaldo alves oliveira; cunha, belinda pereira da. o saneamento básico brasileiro versus pandemia: a necessidade urgente de mudança de paradigma. revista direito ambiental e sociedade, v. 10, n. 3 – set./dez. 2020 (p. 298-336). swyngedouw, e. social power and the urbanization of water. flows of power. oxford: oxford university press, 2004. unesco. world water development report. méxico city, méxico: 2019. disponível em: < https://en.unesco.org/themes/watersecurity/wwap/wwdr/2019>. acesso em: 27 out. 2021. zhang c, shi l, wang fs. liver injury in covid-19: management and challenges. lancet gastroenterol hepatol. 2020 may;5(5):428-430. doi: 10.1016/s2468-1253(20)30057-1. epub 2020 mar 4. pmid: 32145190; pmcid: pmc7129165. normas e julgados brasil. 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(p. 1-18) 15 nicochelli, g.; tranjan, r.n. consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19: associativismo histórico como meio de sucesso do consórcio público e combate à pandemia de covid-19. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 1-18, maio 2023. _______. lei nº14.026/2020, de 15 de julho de 2020. atualiza o marco legal do saneamento básico e altera a lei nº 9.984, de 17 de julho de 2000. disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20192022/2020/lei/l14026.htm>. acesso em: 27 de out. 2021. cispar. resolução nº 19, de 31 de março de 2020. disponível em: < https://www.consorciocispar.com.br/resolucoes>. acesso em: 27 out. 2021. são paulo. constituição do estado do são paulo, atualizada até a emenda constitucional nº 26, de 17.05.2021. disponível em: < https://www.weblinesistemas.com/constituicao/estadual.pdf>. acesso em: 27 out. 2021. anexo i – termos aditivos/contratos 2020-2021 município consorciado ano teor abatiá 2021 contrato de rateio alvorada do sul 2021 contrato de rateio andirá 2021 contrato de rateio ângulo 2021 contrato de rateio antonina 2021 contrato de rateio bandeirantes 2021 contrato de rateio boa ventura do são roque 2021 contrato de rateio doutor ulysses 2021 contrato de rateio entre rios do oeste 2021 termo aditivo 2992020-1contrato rateio 043-2020 entre rios do oeste 2021 termo aditivo 07-202102contrato rateio 0432020 flórida 2021 contrato de rateio ibiporã 2021 contrato de rateio iguaraçu 2021 contrato de rateio jaguapitã 2021 contrato de rateio 16 consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19... (p. 1-18) nicochelli, g.; tranjan, r.n. consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19: associativismo histórico como meio de sucesso do consórcio público e combate à pandemia de covid-19. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 1-18, maio 2023. jarupá 2021 contrato de rateio jardim olinda 2021 contrato de rateio jataizinho 2021 contrato de rateio jussara 2021 contrato de rateio kaloré 2021 contrato de rateio lobato 2021 contrato de rateio marechal cândido rondon 2021 contrato de rateio marialva 2021 contrato de rateio mariluz 2021 contrato de rateio mariluz 2021 contrato de rateio marumbi 2021 contrato de rateio mercedes 2021 contrato de rateio miraselva 2021 contrato de rateio munhoz de mello 2021 contrato de rateio nova santa barbara 2021 contrato de rateio paranapoema 2021 contrato de rateio paranavaí 2021 contrato de rateio peabiru 2021 contrato de rateio pitangueiras 2021 contrato de rateio prado ferreira 2021 contrato do município presidente castelo branco 2021 contrato de rateio ribeirão claro 2021 contrato de rateio santa cecília do pavão 2021 contrato de rateio santa isabel do ivai 2021 contrato de rateio santa mônica 2021 contrato de rateio são jerônimo da serra 2021 contrato de rateio são jerônimo da serra 2021 contrato de rateio são jorge do ivaí 2021 contrato de rateio sarandi 2021 4 termo aditivo ao contrato adm 023/2016/smsa sertanópolis 2021 contrato de rateio tapejara 2021 contrato de rateio terra rica 2021 contrato de rateio consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19... (p. 1-18) 17 nicochelli, g.; tranjan, r.n. consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19: associativismo histórico como meio de sucesso do consórcio público e combate à pandemia de covid-19. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 1-18, maio 2023. tupãssi 2021 contrato de rateio abatiá 2020 contrato de rateio abatiá 2020 contrato de rateio alvorada do sul 2020 contrato de rateio andira 2020 contrato de rateio ângulo 2020 contrato de rateio antonina 2020 contrato de rateio antonina 2020 contrato de rateio boa ventura do são roque 2020 contrato de rateio boa ventura do são roque 2020 contrato de rateio doutor ulysses 2020 contrato de rateio flórida 2020 contrato de rateio ibiporã 2020 contrato de rateio ibiporã 2020 terceiro termo aditivo ao contrato 025/2017 iguaraçu 2020 contrato de rateio jaguapitã 2020 contrato de rateio jarupá 2020 contrato de rateio jardim olinda 2020 contrato de rateio jataizinho 2020 contrato de rateio jussara 2020 contrato de rateio kaloré 2020 contrato de rateio lobato 2020 contrato de rateio marechal candido rondon 2020 contrato de rateio marialva 2020 contrato de rateio marialva 2020 contrato de rateio mariluz 2020 contrato de rateio marumbi 2020 contrato de rateio mercedes 2020 contrato de rateio miraselva 2020 contrato de rateio munhoz de mello 2020 contrato de rateio nova santa barbara 2020 contrato de rateio paranapoema 2020 contrato de rateio peabiru 2020 contrato de rateio 18 consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19... (p. 1-18) nicochelli, g.; tranjan, r.n. consórcio intermunicipal de saneamento no paraná e covid-19: associativismo histórico como meio de sucesso do consórcio público e combate à pandemia de covid-19. revista de direito setorial e regulatório, v. 9, nº 1, p. 1-18, maio 2023. pitangueiras 2020 contrato de rateio prado ferreira 2020 contrato de rateio entre rios do oeste 2020 contrato de rateio presidente castelo branco 2020 contrato de rateio ribeirão claro 2020 contrato de rateio santa cecília do pavão 2020 contrato de rateio santa isabel do ivaí 2020 contrato de rateio santa mônica 2020 contrato de rateio santo antônio do paraíso 2020 contrato de rateio são jeronimo da serra 2020 contrato de rateio são jorge do ivai 2020 contrato de rateio sarandi 2020 contrato de rateio sertanópolis 2020 contrato de rateio sertanópolis 2020 contrato de rateio tapejara 2020 contrato de rateio terra rica 2020 contrato de rateio tupãsso 2020 contrato de rateio journal of law and regulation revista de direito setorial e regulatório contact: universidade de brasília faculdade de direito núcleo de direito setorial e regulatório campus universitário de brasília brasília, df, cep 70919-970 caixa postal 04413 phone: +55(61)3107-2683/2688 e-mail: ndsr@unb.br submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/rdsr o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) 47 sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza microcredit in brazil: an overview of the regulatory framework evolution, institutional actors and effect on poverty reduction submetido(submitted): 20/11/2015 paulo soares sampaio* parecer(revised): 15/01/2016 aceito(accepted): 25/09/2016 resumo propósito – o artigo analisa a evolução do quadro regulatório do microcrédito produtivo orientado, a atuação de seus principais atores institucionais e apresenta os resultados dos estudos brasileiros de impacto desta modalidade de crédito na superação da pobreza. metodologia/abordagem/design – o estudo apoia-se nas perspectivas histórica e institucional para analisar a regulação do microcrédito produtivo orientado e a atuação de suas instituições e nos trabalhos de pesquisa empírica para a análise de seus efeitos na superação da pobreza. resultados – o microcrédito tem um impacto positivo, embora limitado, para a superação da pobreza pelos microempreendedores de baixa renda. todavia, as características da operação de microcrédito e o quadro regulatório atual não propiciam os incentivos para a atuação da iniciativa privada na concessão de microcrédito, em especial para os segmentos de mais baixa renda. implicações práticas – espera-se que este artigo possa apoiar o trabalho de pesquisadores interessados na análise e formulação de propostas de políticas públicas ligadas ao microcrédito produtivo orientado e na inserção social e produtiva dos segmentos de baixa renda. originalidade/relevância do texto – o artigo sintetiza a evolução normativa referente ao microcrédito produtivo orientado no brasil e os estudos do impacto do microcrédito produtivo orientado na superação da pobreza realizados no brasil. palavras-chave: regulação, microcrédito produtivo orientado, superação da pobreza, brasil. abstract purpose – this article analyzes the evolution of microcredit legal framework, the performance of its main institutional actors and presents the results of impact studies of this type of credit in the overcoming of poverty in brazil. methodology/approach/design – this study is based on historical and institutional perspectives to describe the evolution of microcredit regulation and its institutions, and on empirical research works to evaluate its effects on poverty reduction. *mestre em direito pela universidade de brasília. professor do curso de pós-graduação em logística do iesb. analista no departamento de regulação do sistema financeiro do banco central do brasil. tem experiência nas áreas de direito e engenharia, com atuação técnica e gerencial no brasil e no exterior. email: paulossampaio@gmail.com. mailto:paulossampaio@gmail.com 48 o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. findings – microcredit has a positive impact, although limited, on the overcoming of poverty by low income entrepreuners. however, microcredit operational characteristics and the present regulatory framework do not provide incentives to the private sector to concede microcredit, especially for the lower income segment. practical implications – this paper can be useful as groundwork for researchers interested in the analysis and formulation of proposals of microcredit public policies and in the social and productive insertion of low income segments. originality/value – this article presents a synthesis of the microcredit regulatory development in brazil and the results of brazilian studies on the effects of microcredit on poverty reduction. keywords: regulation, microcredit, poverty reduction, brazil. 1. o microcrédito: uma breve introdução mais de 50 bilhões de reais, entre 2005 e 2015, foram concedidos em empréstimos a microempreendedores no programa nacional de microcrédito produtivo orientado – modalidade de concessão de empréstimos de pequeno valor sem garantias reais a um público de baixa renda, com metodologia específica – com o objetivo de apoiar o desenvolvimento inclusivo, a superação da pobreza, a garantia do trabalho, e a garantia da renda. descrito como uma estratégia de superação da pobreza, o microcrédito produtivo moderno teve suas origens nas experiências da união nordestina de assistência à pequenas organizações (uno), e tornou-se mundialmente conhecido a partir das experiências de muhammad yunus (economista de bangladesh que estabeleceu a primeira referência mundial em microcrédito, o banco grameen). após expandir-se a numerosos países do mundo, passar por diversas modificações, e atingir resultados substancialmente distintos nos países e organizações que o praticam, entrou em crise na primeira década deste século. os efeitos do microcrédito, antes pouco questionados, passaram a enfrentar críticas de pesquisadores e de economistas, sem que tenham chegado a um consenso. os múltiplos significados atribuídos ao conceito de microcrédito, matizados por vieses ideológicos, contribuem para uma diversidade de interpretações sobre o microcrédito. no brasil, transformado em programa governamental o programa nacional de microcrédito produtivo orientado o microcrédito sofreu importantes transformações quanto ao seu significado e quanto à forma de atuação governamental no manejo desta política, em especial no que se refere aos incentivos. apesar do grande crescimento do programa, incentivado por juros reduzidos e pela concessão de subsídios pelo programa crescer, a concessão de o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) 49 sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. microcrédito produtivo orientado ainda é substancialmente inferior ao mercado potencial esperado de dez milhões de microempreendedores. passados mais de dez anos da edição da lei 11.205/2005, com esforços intensivos do governo dentro do programa crescer para o aumento da quantidade de operações de microcrédito produtivo orientado, mostra-se oportuno apresentar um panorama da evolução do quadro regulatório do microcrédito produtivo orientado, de sua oferta e demanda, e dos estudos de impacto desta modalidade de crédito no brasil. 2. a evolução normativa segundo bittencourt (2005, p. 2-6), a evolução do microcrédito e de sua regulamentação no brasil pode ser dividida em cinco fases. a primeira fase corresponde ao período de 1972 a 1988, em que o microcrédito era concedido exclusivamente por organizações não governamentais (ongs), cuja gestão era focada no objetivo do financiamento, e não no retorno financeiro do crédito concedido. a prática do microcrédito no brasil, nessa primeira fase, não teve amparo de regulamentação específica. no período correspondente à segunda fase de 1989 a 1997 os governos municipais tornaram-se atores do microcrédito, com a constituição de programas ou organizações que operavam diretamente com os microempreendedores (bittencourt, 2005, p. 3). nessa fase, a concessão de microcrédito não possuía ainda marco regulatório. destaque-se que, antes de 1995, a instabilidade econômica e a vedação legal à cobrança de juros superiores a doze por cento ao ano1 não incentivavam o desenvolvimento dessa modalidade de crédito. os primeiros passos que levariam à futura construção dos marcos legais referentes ao microcrédito produtivo orientado foram realizados pelo conselho da comunidade solidária2 em 1997. naquele ano, a quinta rodada de interlocução política do conselho da comunidade solidária, que teve como tema “alternativas de ocupação e renda”, identificou que “o chamado 1a limitação de juros ao dobro da taxa legal foi objeto do art. 1º do decreto no 22.626, de 7 de abril de 1933 (brasil, 1933). a taxa legal era estabelecida pelo art. 1.062 do código civil de 1916 e correspondia a seis por cento ao ano (brasil, 1916). 2o programa comunidade solidária – cujo conselho (conselho da comunidade solidária) vinculava-se à presidência da república – foi instituído pelo decreto no 1.366, de 12 de janeiro de 1995, tendo como objeto a coordenação das “ações governamentais voltadas para o atendimento da parcela da população que não dispõe de meios para prover suas necessidades básicas e, em especial, o combate à fome e à pobreza” (brasil, 1995). o programa tinha como prioridade as ações governamentais nas áreas de alimentação e nutrição, serviços urbanos, desenvolvimento rural, geração de emprego e renda, defesa de direitos e promoção social. 50 o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. microcrédito ou crédito popular – entendido não como uma política compensatória, mas como elemento de perspectiva mais ampla de integração de empreendimentos ‘populares’ ou de ‘pequeno porte’ no processo de desenvolvimento, dentro de uma ótica não excludente – pode cumprir um papel estratégico no campo das políticas de trabalho e renda”. o conselho da comunidade solidária recomendou, entre outras propostas, a constituição de uma carteira de crédito popular, com a finalidade de financiar a aquisição de bens de produção, tendo como beneficiários mutuários de renda ínfima ou sem renda. essa carteira de crédito seria operacionalizada por entidades de caráter privado e sem fins lucrativos (ongs), a quem caberia selecionar os mutuários dentro da comunidade de seu campo de ação, bem como realizar a contratação e o desembolso de cobrança de crédito, nos termos de convênio de prestação de serviços com instituições financeiras operadoras, de acordo com regras estabelecidas pelo banco central do brasil. os recursos teriam origem em depósitos realizados pelas ongs nas instituições financeiras mantenedoras da carteira de crédito, com exigibilidade subordinada ao integral recebimento dos créditos concedidos com os recursos depositados e taxa de juros estabelecida livremente pelas ongs. os recursos doados ou investidos por pessoas físicas e jurídicas para as ongs especializadas na administração do microcrédito gerariam deduções no imposto de renda das pessoas físicas ou jurídicas doadoras (ipea, 1997, p. 65-67). na terceira fase, relativa ao período entre 1998 e 2002, iniciou-se a regulação do microcrédito. nessa fase foram constituídos os principais programas brasileiros de microcrédito: o programa crediamigo, do banco do nordeste (bnb), e o programa de microcrédito, do banco nacional de desenvolvimento econômico e social (bndes) (bittencourt, 2005, p. 3). soares e sobrinho (2008, p.133) relatam que dois modelos foram discutidos no grupo interministerial então criado: a) o modelo desenvolvimentista, que defende a orientação dos programas de microcrédito ao combate estrutural da pobreza, onde a instituição de microcrédito atua como agente de desenvolvimento social, fornecendo não apenas crédito, mas também capacitação técnica e gerencial, suporte à comercialização e incentivo à organização comunitária; b) o modelo minimalista, que prioriza a sustentabilidade das instituições de microcrédito, sem condicionar a concessão de crédito a uma capacitação prévia. foi adotado o modelo minimalista para a construção do marco regulatório brasileiro (soares e sobrinho, 2008, p.134). destaque-se que o período corresponde ao auge do modelo econômico neoliberal no país, o que pode ter influenciado a decisão por esse modelo. em 1999, diversos atos normativos iniciaram o desenho do quadro regulatório do microcrédito. em março de 1999, com a entrada em vigor da lei o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) 51 sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. no 9.790/99, as ongs passaram a ter a possibilidade de qualificarem-se como organizações da sociedade civil de interesse público (oscips), e acessar recursos públicos por meio da assinatura de termo de parceria. na forma do art. 3º, inciso ix, da lei no 9.790/99 foram incluídos entre os objetos sociais autorizados à qualificação como oscip a “experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito” (brasil, 1999a). com a medida provisória no 1.914-3, de junho de 1999, as sociedades que possuíam como objeto social exclusivo a concessão de crédito aos microempreendedores e as oscips registradas no ministério da justiça e dedicadas a sistemas alternativos de crédito foram excluídas da cominação de nulidade prevista para as estipulações usurárias3,4 (brasil, 1999). no mesmo ano, foi editada a medida provisória no 1.894 (convertida em 2001 na lei no 10.194), criando as sociedades de crédito ao microempreendedor (scm), sujeitas à fiscalização do banco central (brasil, 2001). a estas sociedades foi vedada a captação de recursos junto ao público; os recursos para sua operação poderiam ser recebidos por meio de projetos do serviço brasileiro de apoio às micro e pequenas empresas (sebrae)5, de organismos e instituições nacionais e internacionais de desenvolvimento, de orçamentos públicos estaduais e municipais, de fundos constitucionais e de 3as estipulações usurárias (listadas no art. 4º da lei no 1.521/51, que alterou a parte do código penal relativa aos crimes contra a economia popular) são consideradas crime e cominadas com a pena de nulidade (brasil, 1951). 4essas oscips não eram (e não são) consideradas como pertencentes ao sistema financeiro nacional, e portanto não são supervisionadas pelo banco central do brasil. 5o sebrae teve suas origens no centro brasileiro de apoio à pequena e média empresa (cebrae). o cebrae foi criado em 1972, por iniciativa do banco nacional do desenvolvimento econômico (bnde) e do ministério do planejamento, assumindo funções de capacitação gerencial antes realizadas pelo departamento de operações especiais do bnde. em 1990, foi transformado em serviço social autônomo e desvinculado da administração pública federal pela lei 8029/90. o centro recebeu a denominação sebrae por meio do decreto 99.570/90. compete ao sebrae “planejar, coordenar e orientar programas técnicos, projetos e atividades de apoio às micro e pequenas empresas, em conformidade com as políticas nacionais de desenvolvimento”. os fundos para suas operações provêm de contribuições sociais. a destinação dos recursos segue critérios híbridos, onde 22,5 por cento são proporcionais ao icms (privilegiando, desta forma, a capacitação gerencial nos estados de maior produção) e 22,5 por cento são proporcionais ao número de habitantes. o conselho deliberativo pode determinar as políticas e diretrizes de aplicação de quarenta e cinco por cento dos recursos, “buscando ter uma atuação em conjunto com outras entidades congêneres e contribuindo para a redução das desigualdades regionais”. na forma do art. 3º do decreto 99.570/90, metade desses recursos devem ser destinados “à modernização das empresas, em especial às tecnologicamente dinâmicas com preferencias às localizadas em áreas de parques tecnológicos” – o que não corresponde ao perfil típico das microempresas no brasil. 52 o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. doações (brasil, 2001). a impossibilidade de captação de recursos junto ao público trouxe forte desincentivo ao desenvolvimento das scms. a regulamentação das scms, realizada pela resolução do conselho monetário nacional (cmn) no 2.627 ainda em 1999, trouxe um isolamento relativo dessas instituições em relação ao sistema financeiro nacional. seja por cautela, seja pelo temor da falta de higidez das scms e riscos de contágio às demais instituições tradicionais, a norma mostrou-se restritiva ao desenvolvimento desse tipo de instituição de microcrédito. para a constituição dessas sociedades, cujo funcionamento depende de autorização do banco central, foi exigida a forma de companhia fechada, com no mínimo cinquenta por cento de ações ordinárias. sua atuação era restrita geograficamente à região definida em seu estatuto social. sua transformação em outro tipo de instituição do sistema financeiro nacional foi vedada, bem como sua participação societária no capital de outras empresas. foi facultado às oscips atuando no segmento de microcrédito sua transformação em scms, indicando o caminho desejado pelas entidades reguladoras para o desenvolvimento do microcrédito, espelhando a experiência internacional (banco central do brasil, 1999). em 2001, havia apenas 22 scms estabelecidas no país. para fomentar o desenvolvimento desse tipo de instituição foram revogadas, por meio da resolução cmn no 2.874, as restrições relativas à formação de capital com cinquenta por cento de ações ordinárias e as limitações relativas à área geográfica de atuação, mantendo-se a proibição de participação societária em instituições financeiras do sistema financeiro nacional (banco central do brasil, 2001). na quarta fase, correspondente ao período de 2003 a 20056, alterou-se a orientação para o acesso ao microcrédito: a inclusão financeira tornou-se prioridade, e foi realizada por meio da bancarização e da concessão de crédito indistintamente para consumo e produção (barone, 2008, p.61). para ampliar os recursos destinados ao microcrédito – não mais restrito às atividades produtivas – foi editada a medida provisória no 122, posteriormente convertida na lei no 10.735/2003, que determinou que as instituições financeiras deveriam destinar parcela dos depósitos a vista a microempreendedores, pessoas físicas com depósitos à vista e aplicações financeiras de pequeno valor, e pessoas físicas de baixa renda (brasil, 2003). posteriormente, por meio da resolução cmn no 3.109, o conselho monetário nacional determinou que o valor das operações deveria corresponder a dois por cento dos saldos dos depósitos à vista das instituições financeiras, com limitação das taxas de juros efetivas a dois por 6a rigor, não se pode afirmar que a quarta fase tenha sido encerrada em 2005, pois elementos que caracterizaram o período 2003-2005 permanecem até o presente. o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) 53 sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. cento ao mês; o mesmo percentual foi adotado como limite para a taxa de abertura de crédito. a diferença entre o montante dirigido ao microcrédito e os valores efetivamente concedidos como empréstimo na forma de microcrédito (i.e., os valores não aplicados) deveria ser depositada no banco central, sem remuneração (banco central do brasil, 2003). os beneficiários das operações de microcrédito amparadas por essa resolução são as pessoas físicas de baixa renda, definidas como os possuidores de contas especiais de depósito 7, e os detentores de contas de saldo médio mensal inferior a mil reais; os beneficiários do fundo de combate e erradicação da pobreza8, e as pessoas físicas e jurídicas microempreendedoras definidas pela resolução cmn no 2.874 (banco central do brasil, 2003). a alocação compulsória de recursos para o microcrédito foi determinante para um crescimento acelerado do montante de operações, com destaque para o microcrédito destinado ao consumo, que viria a atingir sessenta e sete por cento do montante total destinado ao microcrédito em dezembro de 2010. a baixa participação do microcrédito produtivo orientado no total de operações de microcrédito, diagnosticada no relatório de avaliação do plano plurianual 2004-2007, assinalava a necessidade de aperfeiçoamento das normas que regulavam o microcrédito: a democratização do crédito seria perseguida por medidas de ampliação do microempréstimo simplificado, como o direcionamento de dois por cento dos depósitos à vista captados pelas instituições financeiras para operações de microcrédito. no entanto, em 2007, dos recursos associados à exigibilidade somente onze por cento foram aplicados nas operações de microcrédito produtivo, o que requer aperfeiçoamento das regras, criação de fundos garantidores e fortalecimento das entidades de microcrédito (brasil, 2008, p. 181). em 2003, o sebrae divulgou uma pesquisa na qual demonstrou que cinquenta e três por cento dos empreendimentos de pequeno porte não sobreviviam por mais de três anos, em razão da ausência de planejamento, orientação e capacitação dos empreendedores (brasil, 2004a). com o objetivo 7as contas especiais de depósito foram criadas pela resolução cmn no 3.104, e correspondem a contas limitadas quanto ao saldo (inferior a mil reais), que são isentas de tarifas bancárias até determinado número de operações mensais (quatro saques, quatro depósitos, quatro extratos). a movimentação dessas contas deve ser realizada exclusivamente por meio de cartão magnético. 8os beneficiários do fundo de combate e erradicação da pobreza correspondem às famílias com renda per capita abaixo da linha de pobreza (atendidos então pelos programas bolsa alimentação e bolsa escola) e populações rurais ou urbanas de municípios com condições de vida desfavoráveis, definidas anualmente pelo poder executivo. 54 o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. de assegurar a sustentabilidade dos microempreendimentos9, foi editada em novembro de 2004 a medida provisória no 226 (convertida, em abril de 2005, na lei no 11.110) que estabeleceu o programa nacional de microcrédito produtivo orientado (pnmpo), marco regulatório central para esta modalidade de crédito (brasil, 2005). a criação do pnmpo caracteriza o início da quinta fase, em um novo contexto das medidas de estímulo às microfinanças que reconheciam que o microcrédito para a população de baixa renda, na forma estabelecida pela lei 10.735/2003, “não atend[ia] de forma significativa às demandas por microcrédito produtivo”, por não prover o acesso dos microempreendedores ao sistema de crédito (brasil, 2004a). o pnmpo é coordenado por um comitê interministerial, composto por representantes dos ministérios do trabalho e emprego, da fazenda e do desenvolvimento social e combate à fome (brasil, 2004). o marco regulatório destaca, na própria definição de microcrédito, suas características fundamentais: a) o relacionamento direto do agente de crédito com o microempreendedor no local da atividade (desta forma, um relacionamento entre o agente de crédito e o microempreendedor em agência bancária não é microcrédito); b) a prestação de orientação educativa sobre a gestão do negócio e as necessidades de crédito (a simples captação de clientes para operações de microcrédito não atende a própria definição da operação); c) o contato presencial durante todo o período do crédito; d) a avaliação da atividade e da capacidade de endividamento do tomador de crédito, que orientarão quanto ao valor a ser emprestado (brasil, 2005). é interessante destacar que a justificativa de relevância para a medida provisória no 226, apresentada pela exposição de motivos interministerial no 06/mte/mf, de 29 de novembro de 2004, baseia-se na democratização do acesso ao crédito, e na geração do trabalho e renda. não há, na exposição de motivos, um reconhecimento explícito do microcrédito produtivo orientado como instrumento de superação da pobreza. entretanto, o marco regulatório do pnmpo atribuiu a competência ao cmn para “disciplinar as condições de financiamento das instituições de microcrédito produtivo aos tomadores finais dos recursos, estabelecendo, inclusive, estratificação por renda bruta anual que priorize os segmentos de mais baixa renda”10 (brasil, 2005). todavia, até o presente, não houve a publicação de norma do cmn que determinasse uma estratificação que priorizasse os segmentos de baixa renda11. 9conforme exposição de motivos interministerial no 06/mte/mf, de 29 de novembro de 2004. 10conforme art. 3º, inciso ii, da lei 11.110, de 25 de abril de 2005. 11a estratificação com a priorização dos segmentos de baixa renda é recomendável em razão da tendência das instituições a concentrar seus esforços nos moderadamente pobres e a deixar de atender ao estrato de extrema pobreza, observada por diversas pesquisas (hulme e mosley (1996); morduch (1998, p.4); consultative group to o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) 55 sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. o decreto no 5.288, de 29 de novembro de 2004, em seu artigo terceiro, definiu os microempreendedores populares como as “pessoas físicas ou jurídicas empreendedoras de atividades produtivas de pequeno porte com faturamento anual até 60 mil reais” (brasil, 2004). a partir de 2008, esse limite de faturamento anual foi elevado para cento e vinte mil reais pelo decreto no 6.607, de 21 de outubro de 2008, valor superior ao valor médio do faturamento anual dos empreendimentos usuais de baixa renda12 (brasil, 2008). a ampliação dos limites do pnmpo levou as instituições de microcrédito a realizarem a maioria de suas operações com empreendimentos não mais ligados à parcela de menor renda, porém ligados à classe média baixa e à classe média 13, reduzindo a focalização do programa e sua eficácia. a história do microcrédito no brasil gerou uma marcante pluralidade das formas jurídicas das instituições que operam com essa modalidade de crédito, coexistindo instituições sem fins lucrativos (pessoas jurídicas de direito privado (ongs), que estão sujeitas ao limite de doze por cento ao ano quanto aos juros praticados; fundos públicos estaduais ou municipais (frequentemente denominados “bancos do povo”), igualmente sujeitos à limitação de juros à taxa de doze por cento ao ano; e oscips registradas no ministério da justiça, com maior liberdade de fixação da taxa de juros) e instituições com fins lucrativos (scms autorizadas pelo banco central, e qualquer instituição financeira que conceda microcréditos por meio de departamento especializado). o marco regulatório do pnmpo reconheceu apenas em parte a multiplicidade de atores que operam o microcrédito: as oscips e as instituições reguladas pelo banco central (scms, agências de fomento, cooperativas singulares de crédito e bancos) foram incluídas no pnmpo, mas não foram incluídas no programa as ongs não qualificadas como oscips. os elevados custos das operações de microcrédito e os reduzidos valores das operações trazem um desafio para o programa, destacado por soares e sobrinho (2008): assist the poor, 2001, p.1-2; sampaio, 2014). os clientes com múltiplas fontes de renda teriam preferência na concessão de microcrédito em razão de poderem assegurar o pagamento mesmo que as atividades financiadas não gerem recursos suficientes para o pagamento. (consultative group to assist the poor, 2001, p. 1-2). 12destaque-se que o faturamento médio real anual das microempresas em geral – não apenas da população de baixa renda – foi inferior a r$ 80.000,00 entre 2009 e 2011, e em 2012 houve aumento expressivo, atingindo valor um pouco superior a r$ 98.000,00 (sebrae, 2014, p. 40). 13a concentração das operações de microcrédito na classe média foi confirmada pelo autor em pesquisa de campo, no âmbito de dissertação de mestrado, em diversas instituições de microcrédito (sampaio, 2014). as operações de microempreendimentos de baixa renda foram estimadas por várias instituições pesquisadas em dez por cento do número total de operações de suas respectivas carteiras de microcrédito produtivo orientado. 56 o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. [o] desafio trazido pela experiência internacional é o fato de que a população situada na faixa próxima à linha de pobreza (renda per capita inferior a us$ 1,00 por dia) não consegue ser cliente de programa de microcrédito rentável. (...) há uma aparente incompatibilidade entre a auto-sustentabilidade, sempre buscada como a prática ideal para empresas duráveis, e a necessidade de atendimento aos mais pobres (soares e sobrinho, 2008, p. 143). assim, o pnmpo seria executado sob o signo de uma contradição, caso seja aceita a argumentação de soares e sobrinho (2008): a priorização dos segmentos de mais baixa renda, prevista por lei e que integra o objetivo do programa desde sua mais remota gênese, seria prejudicial à sustentabilidade das instituições de microcrédito que operam sob o programa. para apoiar a sustentabilidade das instituições de microcrédito, o quadro regulatório busca suprir, de diversas formas, as necessidades de recursos para suas operações: além dos recursos provenientes da exigibilidade bancária, são destinados ao microcrédito produtivo orientado os recursos do fundo de amparo ao trabalhador (fat) e do fundo de aval para a geração de emprego e renda (funproger) (brasil, 2005). para as oscips e scms, são destinados ainda recursos do fundo de aval do sebrae (fampe) (bittencourt, 2005, p.16). em 2008, foi aberta às scm a possibilidade de atuar como correspondentes bancários de instituições financeiras (banco central do brasil, 2008). as cooperativas de livre adesão e as cooperativas de microempreendedores são dispensadas da exigibilidade de dois por cento dos depósitos à vista (brasil, 2005). a figura 1 apresenta, de forma esquemática, um exemplo de uma estrutura de fundos que apoia as instituições de microcrédito, tendo como base os repasses do bndes. a resolução cmn no 3.229 limitou a taxa de juros nas operações de microcrédito produtivo orientado a quatro por cento, limite este mantido pela resolução nº 3.310/2005 (banco central do brasil, 2004; banco central do brasil, 2005). esta resolução ampliou os limites de crédito para o microcrédito produtivo para o teto de quinze mil reais. o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) 57 sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. figura 1 instituições, repasses e remuneração de capital no microcrédito, exceto programa crescer. fonte: o autor, com base em montoro (2010). a fixação da taxa de juros nas operações de microcrédito é um tema frequentemente criticado pelas instituições que operam essa modalidade de crédito: argumenta-se que essa limitação prejudica a sustentabilidade das instituições microcreditícias. não há dúvidas que a limitação de juros, sob uma ótica de mercado, é artificial; em outros países da américa do sul, como o peru e a bolívia, essa limitação inexiste, e a taxa de juros das operações é estabelecida livremente pelas instituições financeiras, o que eleva a lucratividade das operações e torna o microcrédito mais atrativo para as instituições financeiras com fins de lucro. todavia, há um conflito ético entre a lucratividade perseguida pelas instituições financeiras e o objetivo de superação da pobreza previsto pela política pública de microcrédito produtivo orientado14. para fortalecer a sustentabilidade das scms, estas foram autorizadas pela resolução 3.567, de 29 de maio de 2008, a atuar na concessão de financiamentos a empresas de pequeno porte – empresas com faturamento entre 360 mil reais e 3,6 milhões de reais, alterando sua denominação para sociedades 14um exemplo deste conflito é dado pela oferta pública de ações do banco compartamos, do méxico, em 2007, na qual o processo da oferta pública de ações revelou a elevada remuneração de seus executivos seniores, e os juros elevados que atingiam cento e noventa e cinco por cento ao ano – cobrados de seus clientes de baixa renda, em sua maioria mulheres (roodman, 2011). o episódio gerou severas críticas aos excessos praticados no modelo financeiro com fins lucrativos (bateman; chang, 2012, p.15). 58 o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. de crédito às microempresas e empresas de pequeno porte (scmepps) (banco central do brasil, 2008) . o incentivo não foi suficiente para o desenvolvimento dessas instituições, cujas operações representam uma fração reduzida dos microcréditos concedidos no país15. a figura 2 apresenta a evolução da quantidade destas instituições no país. em 2011, o marco regulatório do microcrédito sofreu uma importante modificação, com a criação, pela medida provisória no 554 (convertida posteriormente na lei no 12.666/2012) de um programa de subsídios, denominado crescer, para cobrir parte dos custos decorrentes da contratação e acompanhamento das operações de microcrédito pelas instituições financeiras que praticassem as taxas de juros fixadas pelo ministério da fazenda. a lei previu ainda um teto da subvenção econômica, limitado inicialmente em 500 milhões de reais por ano (brasil, 2012b). o limite de taxa de juros do programa crescer foi inicialmente de oito por cento ao ano para o tomador final, posteriormente reduzido para cinco por cento ao ano pela portaria no 411 do ministério da fazenda, de 10 de julho de 2013 (brasil, 2013b). participavam do programa o banco do nordeste, a caixa econômica federal, o banco do brasil, o banco da amazônia, o banrisul, o banestes e a agência de fomento do paraná (campos, 2014). figura 2 evolução das sociedades de crédito às microempresas e empresas de pequeno porte. fonte: banco central do brasil (2016). 15à título de ilustração, destaque-se que as scmepps tiveram em 2014, uma participação de 2,6 por cento da quantidade total de operações de microcrédito do sistema financeiro nacional. a quantidade de clientes das scmepps correspondeu a 2,5 por cento do total de clientes das operações de microcrédito (bcb, 2015, p.137). 11 22 37 49 51 55 56 52 47 45 45 42 40 38 40 40 0 10 20 30 40 50 60 scms/scmepps autorizadas a funcionar no país o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) 59 sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. no dia seguinte ao lançamento do programa crescer, o cmn, por meio da resolução cmn no 4.000, determinou que oitenta por cento da exigibilidade destinada ao microcrédito fosse destinada para o microcrédito produtivo orientado, mantendo-se o limite de quinze mil reais para o crédito concedido nessa modalidade (banco central do brasil, 2011). o programa crescer levou a um expressivo aumento do número de operações de microcrédito realizadas, com um crescimento de quarenta e oito por cento de operações em 2012, e de cinquenta por cento em 2013, em relação ao ano anterior. também contribuiu significativamente para o crescimento do número de operações o estabelecimento, pelo governo federal, de metas anuais relativas ao número de clientes ativos nas carteiras de microcrédito produtivo orientado das instituições financeiras públicas federais – banco do nordeste, banco da amazônia, banco do brasil, e caixa econômica federal – nos anos de 2011 a 201316. a figura 3 mostra a evolução do número de operações de microcrédito realizadas no pnmpo. em 2012, a resolução cmn no 4.152 limitou o endividamento total ao tomador de microcrédito em geral a três vezes o valor do produto interno bruto (pib) per capita e, por meio da resolução cmn no 4.153, limitou o endividamento em operações de microcrédito produtivo orientado ao teto de quarenta mil reais (banco central do brasil, 2012, 2012a). a experiência internacional com os riscos provocados pela sobreposição de empréstimos no sistema de microfinanças destaca a importância da regulação específica nesse aspecto17. 16há uma elevada concentração das operações de microcrédito nas instituições financeiras federais. um estudo do banco central, publicado em 2014, indicou que, em 2013, quase noventa por cento das operações de microcrédito concentravam-se em quatro instituições financeiras – 3 públicas federais (banco do nordeste, banco do brasil e caixa economica federal) e uma privada (santander microcrédito). (banco central, 2014, p.27; luca, 2014). 17com o crescimento dos programas de microcrédito em alguns países da américa latina, cresceu a competição entre as instituições de microcrédito, com preços mais competitivos para seus serviços; contudo, também ocorreu um processo de superposição dos empréstimos, onde os clientes aderiam a múltiplas instituições de microfinanças, em uma situação de superendividamento onde o pagamento de um empréstimo era financiado com o empréstimo de outra instituição financeira (christen, 2001, p.22). em 2008, crises de superendividamento e inadimplência massiva levam à falência e à fusão de diversas instituições de microcrédito no marrocos, na nicarágua e no paquistão. em 2010, uma nova crise, de proporções ainda maiores: o governo do estado indiano de andhra pradesh o maior mercado de microcrédito do mundo responsabilizou as instituições de microcrédito pelo uso de práticas coercitivas na cobrança de dívidas que teriam levado 57 fazendeiros ao suicídio, e promulgou uma regulamentação estadual, que determinou que o pagamento das parcelas semanais deveria ser feito na presença de uma autoridade. o uso de práticas coercitivas na cobrança de dívidas de devedores ou suas famílias tornou60 o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. de acordo com a apresentação realizada quando do lançamento do programa crescer, os objetivos [do programa] são: elevar o padrão de vida e a geração de empregos no âmbito do brasil sem miséria; dar oportunidade de novos negócios; estimular o empreendedorismo; estimular a bancarização; e fornecer “porta de saída” aos programas do brasil sem miséria (brasil, 2011). a concessão de microcrédito com subvenção do tesouro nacional, no âmbito do programa crescer, foi suspensa no início de 2015 (banco central do brasil, 2015, p. 141). a análise dos resultados do período comprova que as alterações normativas e os incentivos governamentais se mostraram eficientes na promoção da expansão do programa. todavia, há críticas ao programa crescer, que teria gerado um ambiente de competição desigual entre as instituições operadoras de microcrédito, privilegiando as instituições públicas federais em relação às instituições privadas e oscips (ruas et. al., 2015, p.120). em agosto de 2016, as maiores instituições de microcrédito preparavam pleito de modificação do quadro regulatório, a ser apresentado ao banco central em novembro do mesmo ano, que incluiria: a) a elevação do limite dos empréstimos nas operações de microcrédito de quinze mil reais para sessenta mil reais; b) a elevação do teto do faturamento anual do participante do programa de cento e vinte mil reais para trezentos e sessenta mil reais; c) a elevação do percentual do direcionamento dos saldos dos depósitos à vista das instituições financeiras, de dois por cento para três por cento (agência o globo, 2016). caso as modificações normativas propostas sejam efetivadas, sem que haja a estratificação do perfil dos beneficiários do programa por faixa de renda, com a priorização dos segmentos de menor renda, acredita-se que poderá haver uma concentração das operações de microcrédito em empréstimos para a classe média, reduzindo o acesso ao microcrédito para os segmentos de menor renda e, consequentemente, reduzindo a eficácia do pnmpo como instrumento de inclusão social, produtiva e financeira. se ainda crime, punível com prisão por até três anos (schmidt, 2010, p.3). isto levou, na prática, a que muitos devedores de instituições de microcrédito não pagassem suas dívidas a estas instituições, causando uma grave crise de liquidez e a não-concessão de novos créditos (banerjee; duflo, 2011, p. 169). a intervenção do banco central indiano (reserve bank of india) assegurou a manutenção de fundos para evitar o contágio e o colapso do sistema financeiro (reserve bank of india, 2010). o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) 61 sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. 2011 2012 2013 figura 3 evolução do número de operações de microcrédito produtivo orientado. fonte: brasil (2015). figura 4 metas quanto ao número de clientes ativos para as instituições públicas federais. fonte: brasil (2011). em síntese, a evolução do ambiente institucional alterou-se de um ambiente inicial não regulado e restritivo, no qual ongs buscavam a inclusão produtiva de segmentos desfavorecidos, a um ambiente no qual o estado buscou resgatar o papel do microcrédito como ferramenta de superação da pobreza. a pluralidade de objetivos – lucratividade, sustentabilidade, inclusão social, produtiva e financeira – e a diversidade de compreensões sobre o microcrédito permeou e ainda influencia, de maneira marcante, a efetividade do marco regulatório. 1,28 1,62 1,966 2,576 3,814 5,713 5,667 5,201 0 1 2 3 4 5 6 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 m ilh õe s de o pe ra çõ es 734,2 mil 2,24 milhões 3,46 milhões 62 o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. 3. a oferta: as instituições de microcrédito como visto, o microcrédito possui uma variedade de instituições, com formas jurídicas distintas, que operam o programa. o modelo normativo construído reconhece o histórico e a contribuição das diversas experiências de microcrédito realizadas no brasil, com exceção das ongs. apresenta-se a seguir um breve histórico de algumas instituições relevantes na história e no presente do microcrédito brasileiro. 3.1 as instituições afiliadas a redes internacionais as instituições ligadas às redes internacionais foram pioneiras no microcrédito no brasil, e possuem até hoje uma atuação destacada. a união nordestina de assistência a pequenas organizações (uno) e a rede ceape, ligadas à acción international, e o banco da mulher, ligado à women´s world bank, não conseguiram, todavia, reproduzir no país o grande sucesso alcançado em outros países sul-americanos. 3.1.1 a organização não governamental pioneira: a união nordestina de assistência a pequenas organizações (uno) a união nordestina de assistência a pequenas organizações (uno) foi a primeira instituição de microcrédito a operar no brasil, tendo iniciado suas operações em 1972, na cidade de recife, por iniciativa da organização não governamental acción international, com recursos iniciais provenientes de doações internacionais. o público-alvo da uno era constituído por microempresários de baixa renda, excluídos do acesso ao sistema bancário tradicional. os limites para a participação no programa correspondiam, para as áreas de comércio e serviços, ao faturamento anual equivalente a vinte e três mil dólares, com ativos fixos equivalentes a trinta e seis mil dólares, renda familiar máxima de nove mil dólares anuais, e cinco empregados no máximo; para a indústria, os limites de faturamento anual eram elevados para sessenta mil dólares, e os ativos fixos elevados para cinquenta mil dólares18 (jackelen, 1982, p.12). era exigido o mínimo de seis meses de atividade empresarial (schreiber, 1975, p.12). 18os limites eram expressos na unidade então denominada maior valor de referência (mvr), e foram convertidos por jackelen (1982) à taxa de conversão cambial de 28 de fevereiro de 1982. o uso de valores de referência era corrente à época, em razão da elevada inflação no período; em 1982, o índice de preços ao consumidor foi de 104,79 por cento. o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) 63 sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. as garantias do empréstimo eram em grande parte concedidas pela uno; apenas uma garantia residual era de responsabilidade do microempresário. o fornecimento de garantias pela uno às instituições financeiras (dois bancos privados e um banco de desenvolvimento estadual) não era informado ao tomador de microcrédito (schreiber, 1975, p.19). além do fornecimento de garantias, a uno fornecia treinamento em áreas básicas para os microempresários, e realizava estudos junto ao setor informal da economia visando replicar o modelo (schreiber, 1975, p.20). o valor máximo emprestado era de até três mil dólares, com uma taxa de juros anual de vinte e cinco por cento. a liberação da taxa de juros tornou pouco interessante para os bancos privados manter os empréstimos para as microempresas, face aos elevados custos operacionais19. assim, os fundos para as operações da uno originavamse majoritariamente do banco de desenvolvimento do estado de pernambuco (bandepe). jackelen (1982, p.14) relata que a burocracia dos bancos retardava a liberação dos empréstimos, que demoravam em média 100 dias. o custo médio dos empréstimos chegava a cinquenta por cento dos valores emprestados, com baixa produtividade dos agentes de crédito (jackelen, 1982, p.14). a partir de 1979, a uno foi incluída no programa polonordeste, financiado pelo banco mundial e pelo governo brasileiro (jackelen, 1982, p.10). a organização iniciou sua atuação na região de caruaru, região de grande concentração de microempresas – têxteis e de produção de azulejos, tijolos, sapatos e de sinos para rebanhos. nessa nova fase, foi incorporada à metodologia a assistência técnica às microempresas, prestada pelo instituto tecnológico de pernambuco (jackelen, 1982, p.16). na região de caruaru, a grande concentração de fabricantes de um mesmo tipo de produto os tornava vulneráveis na negociação com os intermediários. além disso, sua falta de capital os fragilizava na negociação com o cartel local de atacadistas, vendedores de matérias primas. em face dessa situação, a uno estimulou a formação de cooperativas nas áreas de têxteis, cerâmicas, telhas e tijolos. todavia, a falta de coesão e a passividade – motivada pela falta de experiência e insegurança dos cooperados – não permitiu a continuidade das atividades das cooperativas. além disso, a falta de compreensão sobre os juros reais embutidos nas compras realizadas nos atacadistas, e a manutenção de uma relação “patrão/empregado” entre os microempresários e os atacadistas criavam relações de dependência (jackelen, 1982, p.31, p.33, p.37). segundo jackelen (1982, p.57), a falta de líderes adequadamente comprometidos, capazes de assumir responsabilidades no 19as taxas máximas de juros comerciais foram reguladas pelo banco central de 1967 a 1976 (sayad, 1977, p.229-248). 64 o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. interesse do grupo, também foi um problema comum a todas as cooperativas apoiadas pela uno. jackelen (1982, p.54) relata que grande parte das economias não era reinvestida no negócio, mas sim na família. se, por um lado, isso não levava ao crescimento e à maior estabilidade das microempresas, por outro lado os créditos então fornecidos teriam colaborado para a qualidade de vida das famílias. em 1991, a uno encerrou as atividades. em sua trajetória, foram financiados milhares de microempreendimentos, e foram formados dezenas de especialistas em crédito para o setor informal da economia (barone, 2002, p.15). 3.1.2 a rede ceape o centro de apoio aos pequenos empreendimentos ana terra (ceapers) foi o pioneiro no brasil na utilização da metodologia do aval solidário. sua criação teve origem no projeto “apoio a atividades econômicas informais de mulheres e famílias de baixa renda”, do fundo das nações unidas para a infância (unicef) em parceria com a acción international, realizado na periferia de porto alegre em 1986 (silveira, 2002, p. 209). em 1987, o projeto, que tinha por objetivo apoiar microempreendimentos em famílias de baixa renda, transformou-se em uma entidade civil sem fins lucrativos. em 1989, iniciativas de mesmo teor foram implantadas nos estados do maranhão – a associação para o desenvolvimento da mulher na economia informal (adim) – e, no rio grande do norte, a ceape-rn (silveira, 2002, p. 210). ao término do projeto em 1990, a unicef incentivou a criação de uma federação: a federação nacional de apoio aos pequenos empreendimentos (fenape), para apoiar os projetos e permitir sua expansão. a fenape recebeu em 1991 o apoio financeiro do banco interamericano de desenvolvimento (bid), que concedeu um empréstimo de quinhentos mil dólares e uma doação de duzentos e cinquenta mil dólares para a capacitação dos agentes de crédito. uma rede de instituições de microcrédito, denominadas centros de apoio aos pequenos empreendimentos (ceape), foi criada nos anos seguintes: em 1991, foi criado um ceape no estado de sergipe; em 1992, foram criados ceapes no estado de pernambuco e no distrito federal; em 1993, no estado de são paulo; em 1994, nos estados da paraíba e goiás; em 1995, no pará e na bahia, e em 1997, no piauí e no espírito santo (da mata e nascimento, 2007). em 1993, todas as instituições pertencentes à fenape unificaram sua denominação como ceape, buscando fortalecer a marca (baba e ferreira, 2007, p.7). em 2000, a fenape alterou sua denominação para o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) 65 sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. ceape/nacional. entre os diversos ceape, destacou-se o desenvolvimento do ceape-ma: em 2007, o número de clientes ativos correspondia a quarenta por cento do total de clientes da rede ceape, então com 40 mil clientes ativos; em 2014, sua carteira ativa superava 24 mil clientes (centro de apoio aos pequenos empreendimentos do maranhão, 2015). 3.1.3 o banco da mulher / banco da família em 1984, foi fundado o banco da mulher no rio de janeiro, organização não governamental filiada a women’s world banking. a iniciativa foi replicada nos estados do paraná, santa catarina, rio grande do sul, amazonas, minas gerais e bahia (associação para o desenvolvimento da mulher do rio de janeiro, 2002). o desempenho financeiro insatisfatório levou à perda da sustentabilidade da maior parte das filiadas e o encerramento de suas operações. a única entidade remanescente da rede é a unidade de santa catarina, que alterou sua denominação para banco da família no ano de 2003. a carteira de clientes do banco da família supera doze mil clientes, atuando em 18 localidades de santa catarina e rio grande do sul (banco da família, 2016). 3.2 as organizações da sociedade civil diversas organizações da sociedade civil atuam na área de microcrédito com o objetivo de estimular o desenvolvimento econômico das comunidades em que atuam. essas iniciativas incluem oscips, como a portosol e a blusol, que reúnem o poder público e entidades da sociedade civil, e bancos comunitários de desenvolvimento, como o banco palmas, que se destaca pela utilização da moeda social em suas operações. essas instituições possuem porte médio e atuação local, e operam de forma sustentável. 3.2.1 a instituição comunitária de crédito portosol: uma iniciativa híbrida entre o setor público e a sociedade civil a criação da portosol teve suas origens na ideia de criação de um banco municipal de fomento às atividades produtivas em porto alegre. os estudos para a criação de um banco municipal foram aprovados pela lei municipal nº 7.233, de 19 de janeiro de 1993, e no mesmo ano foi criada pela lei no 7.250, de 18 de maio de 1993, a secretaria extraordinária de captação de recursos, com o fim de "planejar os estudos necessários à criação de uma agência municipal de fomento às atividades produtivas" (prefeitura municipal de porto alegre, 1993). 66 o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. o modelo de operação da portosol foi baseado nos estudos então realizados pela prefeitura municipal de porto alegre, em parceria com o programa estadual de geração de renda prorenda microempresas/rs e com a sociedade alemã de cooperação técnica (gtz). os estudos levaram à criação de uma associação civil autônoma a instituição comunitária de crédito portosol com participação do município de porto alegre na condição de “sócio fundador”, autorizado pela lei municipal nº 7.679, de 19 de outubro de 1995, em um modelo que influenciou diversas iniciativas governamentais na área do microcrédito. os recursos para o fundo de crédito foram aportados pela prefeitura municipal de porto alegre, pelo governo do estado do rio grande do sul, e por doações de agências de cooperação internacionais como a gtz e a interamerican foundation. a entidade contou ainda com empréstimos do bndes, e do serviço de apoio às micro e pequenas empresas do rio grande do sul (sebrae-rs) (instituição comunitária de crédito portosol, 2007). a portosol foi a primeira instituição de microcrédito no brasil constituída com recursos de órgãos governamentais, considerando o microcrédito como política pública de desenvolvimento. em 1999, a instituição foi considerada uma das dez iniciativas do país mais bem sucedidas de combate à pobreza pelo banco mundial (instituição comunitária de crédito portosol, 2007). até 2014, a portosol havia concedido mais de 172 milhões de reais em 137 mil operações de empréstimo na modalidade de microcrédito, com aval solidário ou individual (instituição comunitária de crédito portosol, 2015). 3.2.2 a instituição comunitária de crédito blumenau solidariedade (blusol) a instituição comunitária de crédito blumenau solidariedade (blusol) foi criada por iniciativa da prefeitura do município de blumenau em 1997, e segue modelo semelhante à portosol. sua forma jurídica é a de uma associação civil sem fins lucrativos, qualificada como oscip em 2002. o conselho de administração da instituição é composto por nove entidades, todas da cidade de blumenau: a associação empresarial, a associação das micro e pequenas empresas, a câmara dos dirigentes lojistas, a câmara municipal, a universidade regional de blumenau, a união blumenauense de associações de moradores, a prefeitura municipal e o sindicato das empresas de serviços contábeis. embora todas as entidades do conselho de administração sejam daquela cidade, a atuação da blusol estendese a doze cidades do vale do itajaí, são josé e rio do sul, em santa catarina, e o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) 67 sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. são josé dos pinhais, no paraná (instituição comunitária de crédito blumenau solidariedade, s.d.). o banco nacional de desenvolvimento econômico e social (bndes), o banco de desenvolvimento do estado de santa catarina (badesc) e as prefeituras de blumenau e gaspar forneceram fundos para o desenvolvimento das atividades da instituição (instituição comunitária de crédito blumenau solidariedade, 2013, p. 6). a instituição concede microcrédito para empreendedores urbanos e rurais, com o objetivo de fomentar os micro e pequenos empreendimentos para a geração de trabalho e renda, buscando a inclusão social e a promoção do desenvolvimento socioeconômico local e regional. em 2011, a instituição tornou-se participante de um programa de incentivo à formalização dos microempreendimentos promovido pelo badesc, denominado “programa juro zero”: neste programa, o badesc assume o pagamento dos juros dos empréstimos de até três mil reais para os empreendedores que se tornarem microempreendedores individuais formais, com pagamento regular das parcelas (instituição comunitária de crédito blumenau solidariedade, 2013, p. 7). a blusol possuía em 2015 aproximadamente onze mil clientes ativos em sua carteira, tendo concedido, de 2009 a 2015, um montante superior a 192 milhões de reais em empréstimos de microcrédito, em mais de 55 mil operações (instituição comunitária de crédito blumenau solidariedade, 2016, p.16-17). em 2015, a blusol submeteu-se a uma qualificação internacional de desempenho institucional e desempenho social pela agência de qualificação micro rate. seu desempenho na avaliação a levou ao 6º lugar, entre as “top 11 da américa latina”, e ao 3º lugar entre as instituições brasileiras. quanto ao desempenho social (resultados sociais e compromisso social) , a instituição foi avaliada em 4º lugar na américa latina, e foi considerada a melhor do brasil no ranking das organizações avaliadas por aquela agência de qualificação (instituição comunitária de crédito blumenau solidariedade, 2016, p. 7-8). 3.2.3 o banco comunitário de desenvolvimento palmas o banco palmas é uma oscip, que atua no formato de um banco comunitário de desenvolvimento, definido por melo neto e magalhães (2007) como: serviços financeiros solidários em rede, de natureza associativa e comunitária, voltados para a geração de trabalho e renda numa perspectiva de 68 o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. reorganização das economias locais, tendo por base os princípios de economia solidária (melo neto e magalhães, 2007, p.7). distinguem-se as operações de microcrédito de um banco comunitário de desenvolvimento por sua orientação ao desenvolvimento do território ao qual pertencem, buscando investir simultaneamente na capacidade de produção, de geração de serviços e de consumo locais, ao invés da orientação ao indivíduo ou à própria instituição, características das operações de crédito convencionais. o objetivo primeiro é a construção de redes solidárias de economias locais por meio da articulação de produtores, prestadores de serviço e consumidores locais (frança filho, 2013, p.84). a atuação dos bancos comunitários de desenvolvimento se dá por meio do microcrédito produtivo e do microcrédito para consumo com o uso de moeda local (moeda não oficial de circulação restrita ao território do banco comunitário de desenvolvimento, que visa estimular a economia do território), da atuação como correspondente bancário e das ações de educação – inclusive financeira – e cidadania, fomentando a atuação de fóruns de desenvolvimento comunitário, nos quais a tomada de decisões sobre os rumos do desenvolvimento local é feita de forma democrática (frança filho, 2013, p.86). os bancos comunitários operam por meio da autogestão. eles não possuem fins lucrativos, e buscam incorporar, em sua atuação, a confiança e a solidariedade nas relações financeiras. o fomento à oferta de produtos e serviços se dá a partir das demandas percebidas pelos próprios integrantes da comunidade, integrando produção e consumo. o banco palmas foi criado pela associação de moradores do conjunto palmeiras em 1998, dentro de um projeto para a geração de emprego e renda naquela comunidade criada no assentamento de ex-moradores da favela lagamar, em fortaleza em resposta ao elevado desemprego de seus moradores e à falta de acesso ao crédito pelos pequenos produtores da comunidade. o objetivo do banco é garantir microcrédito para a produção e consumo local, a juros reduzidos, sem exigência de consultas cadastrais ou comprovação de renda ou fiador, com uso do aval solidário (melo neto e magalhães, 2008). o foco do programa de microcrédito produtivo orientado é exclusivamente no público de baixa renda, o que se reflete no perfil das operações realizadas pela instituição20 (ruas et al., 2015, p.118). a moeda social palmas foi criada em 2000. em março de 2003, o banco palmas se tornou uma oscip, com a oferta de diversas atividades nas áreas de capacitação profissional, arte e governança social. com o reconhecimento como oscip, governos e entidades públicas começaram a apoiar a instituição, e em 20setenta por cento dos empréstimos do banco palmas em 2015 situavam-se na faixa de duzentos reais (ruas et al., 2015, p.118). o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) 69 sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. 2005 a secretaria nacional de economia solidária do ministério do trabalho e emprego firmou uma parceria com a instituição para difundir os bancos comunitários em outros bairros e municípios (singer, 2009, p.76). no ano seguinte, foi criada a rede brasileira de bancos comunitários de desenvolvimento (melo neto e magalhães, 2007). a partir de 2011, o banco palmas iniciou sua atuação como correspondente bancário da caixa econômica federal, concedendo ainda, por meio de mandato, microcrédito produtivo pelo programa crescer (andrade, 2011). em 2012, o banco palmas concedeu 3,6 milhões de reais em microcrédito produtivo em 4.479 operações para mais de três mil clientes, e trinta e três mil palmas, em duzentos e vinte operações de crédito para o consumo. mais de 436 mil transações foram realizadas pela oscip como correspondente bancário da caixa econômica federal (instituto palmas de desenvolvimento e socioeconomia solidária, 2012). o banco palmas tem apoiado outras iniciativas congêneres, e apoiou a implantação da primeira moeda social eletrônica – a mumbuca – criada pelo município de maricá, no rio de janeiro, e lançada ao final de 2013 (banco palmas, 2014). em 2015, o banco palmas, com o apoio da prefeitura de fortaleza inaugurou a primeira agência do banco da periferia. (o estado, 2015). o banco da periferia irá funcionar por meio de uma rede de quarenta bancos comunitários que serão criados na periferia de fortaleza e atenderá cento e vinte mil famílias por mês, com foco nos beneficiários do bolsa família e do cadastro único (instituto banco palmas, 2012). em novembro de 2015, a rede brasileira de bancos comunitários de desenvolvimento, que já possuía cento e treze bancos comunitários em vinte estados brasileiros (bancos comunitários, 2015), consolidou-se em uma oscip, a associação nacional de bancos comunitários de desenvolvimento, que adotou o nome fantasia de banco nacional das comunidades. a associação representa o conjunto dos bancos comunitários de desenvolvimento (instituto banco palmas, 2015). 3.3 as iniciativas estaduais e municipais as primeiras iniciativas estaduais e municipais se deram ainda na década de 80, com inciativas como o banco do microcrédito, no paraná, em 1986 e o programa promicro, no distrito federal, em 1987. na década de 90, numerosos municípios e estados lançaram programas de microcrédito, que assumiram em geral a denominação de banco do povo, ou banco popular. em lista não exaustiva, pode-se citar o programa pró-renda, do 70 o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. estado do ceará, o creditrabalho, do distrito federal, e a partir de 1996 as iniciativas dos estados de sergipe, goiás, são paulo, mato grosso do sul, amapá e dos municípios de juiz de fora, santo andré, ipatinga, belém, uberaba, itabira, belo horizonte, recife, pelotas, imperatriz e joão monlevade (pereira, 2009, p.87). é intrínseco a esses programas o risco de influências políticas na concessão do crédito, o que pode prejudicar a focalização dos programas. observa-se ainda que a prioridade dada a esses programas pode variar de acordo com o cenário político-administrativo do estado ou município, gerando descontinuidade na oferta de crédito e até mesmo da existência dos programas. 3.3.1 o programa de microcrédito prospera do distrito federal o programa de microcrédito prospera teve início em junho de 2012, tendo o banco de brasília (brb) como braço operacional. o programa é coordenado pela secretaria do trabalho do distrito federal, e tem como antecessores os programas creditrabalho e o programa promicro. são clientes da linha de empréstimo do programa prospera pessoas físicas, pessoas jurídicas e cooperativas, com limites de faturamento que variam de r$ 22.600,00 (para pessoas físicas) a r$ 66.000,00 (para cooperativas). de março a julho de 2016, o programa havia emprestado cinco milhões de reais a quatrocentos e trinta microempreendedores urbanos e rurais, com juros de 0,7 por cento ao mês para pessoas físicas. em agosto de 2016, a concessão de empréstimos encontrava-se suspensa. (abreu, 2016). 3.4 os bancos públicos federais os bancos públicos federais – em especial os bancos de desenvolvimento – são hoje os responsáveis pela maior parte das operações do mercado de microcrédito. em 2015, as quatro instituições públicas federais concederam noventa e dois por cento do montante total de microcrédito do pnmpo, atendendo noventa e cinco por cento de seus clientes21 (brasil, 2016). seja por meio da oferta direta ao consumidor, seja por meio da oferta de fundos a outras instituições (como é o caso do bndes), é possível afirmar que a política de microcrédito é uma política pública executada em sua maior parte por 21em 2015, o banco do nordeste do brasil concedeu r$ 4.320.193.964,71 a 4.172.463 clientes em operações de microcrédito; o banco do brasil emprestou o montante de r$ 1.183.743.517,07 a 516.979 microempreendedores; a caixa economica federal emprestou r$ 827.190.208,70 a 251.682 empreendedores; o banco da amazônia emprestou r$ 79.376.565,71 a 40.444 clientes de seu programa de microcrédito. o montante total emprestado no âmbito do pnmpo foi de r$ 11. 107.086.670,62, com 5.200.781 microemprrendedores beneficiados pelo programa (brasil, 2016). o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) 71 sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. instituições públicas federais. apresenta-se a seguir um breve histórico da atuação dessas instituições na área de microcrédito. 3.4.1 o banco nacional de desenvolvimento econômico e social (bndes) o banco nacional de desenvolvimento econômico e social (bndes) é uma das principais fontes de recursos para o microcrédito no brasil, e a principal fonte de recursos das oscips que operam com microcrédito produtivo orientado (ruas et al., 2015, p. 120). a atuação do bndes na área do microcrédito teve seu início em 1996, com o programa de crédito produtivo popular, que provia fundos para as instituições de microcrédito. em 1997, o bndes firmou um convênio de cooperação técnica com o banco interamericano de desenvolvimento (bid), obtendo recursos não reembolsáveis com os quais desenvolveu um programa visando fortalecer institucionalmente o segmento de microcrédito (bndes, s.d.). a opção por uma abordagem empresarial22 refletiase no destaque da auto sustentabilidade das instituições de microcrédito como objetivo, como se depreende das palavras de francisco gros, então presidente da instituição: a questão fundamental do microcrédito, bem como das microfinanças, não é só a disponibilidade dos recursos financeiros para apoiar programas, mas é também, e principalmente, a construção da sua institucionalidade, de forma a viabilizar a utilização adequada e sistemática dos recursos colocados à disposição. buscou-se, então, a adoção de preceitos institucionais e operacionais que propiciassem, independentemente da continuidade da própria ação do bndes, a permanência desta rede, seu crescimento, sua autossuficiência e, notadamente, o seu controle pela sociedade (gros, 2000). a orientação do bndes, de natureza minimalista, contrastava com as determinações do art. 6º da resolução no 124, de 14 de outubro de 1996, do conselho deliberativo do fundo de amparo ao trabalhador, fundo provedor dos recursos para o programa de crédito produtivo popular, de natureza desenvolvimentista: art.6º os recursos de que se trata esta resolução só poderão ser usados para aplicação em crédito produtivo popular na área urbana conforme previsto no 22conforme a terminologia proposta por hermann (2005), em contraste com a linha desenvolvimentista. hermann (2005, p.273), que identifica dois tipos de tomadores e duas finalidades distintas para o microcrédito produtivo orientado: a) o modelo “original”, no qual o microcrédito é um instrumento de combate à pobreza, por meio da geração de emprego e renda para a população de baixa renda;b) o modelo “empresarial”, onde o microcrédito produtivo é um apoio financeiro e técnico a pequenos negócios já estabelecidos. 72 o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. parágrafo 1º do artigo 1º da resolução no 109, de 1º de julho de 1996 para viabilizar novos mecanismos de financiamento para geração de emprego e renda: a) à população de baixa renda; b) aos trabalhadores do setor informal, na busca de auto-emprego ou para a formação de cooperativas de produção e trabalho; e. c) às microempresas (grifo nosso) (brasil, 1996). em junho de 2003, o programa de crédito produtivo popular foi substituído pelo programa de microcrédito (pm), que teve como objetivo a redução dos juros para o tomador final (bndes, s.d.). a exigência de garantias reais e a limitação de juros nas operações a vinte e seis por cento ao ano – o que, segundo as instituições de microcrédito, inviabilizou a cobertura dos custos da operação – levou à estagnação dos recursos disponibilizados: em 2003, os desembolsos caíram para zero, e em 2004 foram de apenas oitocentos mil reais, elevando-se a 2,3 milhões de reais em 2005 (fiocca, 2006). em 2005 foi estabelecido o programa de microcrédito do bndes alinhado ao marco regulatório do programa nacional de microcrédito produtivo orientado (pnmpo), que tinha como objetivos o incentivo da geração de trabalho e renda entre os microempreendedores populares, a disponibilização de recursos para o microcrédito produtivo orientado e a oferta de apoio técnico às instituições de microcrédito produtivo orientado (bndes, s.d.). em 2010, o bndes criou o programa bndes microcrédito, com nova simplificação dos procedimentos internos e aumento dos recursos destinados ao microcrédito. o novo programa incluiu o aumento do valor mínimo de financiamento às instituições repassadoras de primeiro piso (agências de fomento, cooperativas centrais, e bancos cooperativos e comerciais), o aumento do prazo de carência de dois anos para três anos e a simplificação dos procedimentos para a liberação dos recursos (rosas, 2010). em 2012, o programa foi subdividido em dois subprogramas: bndes microcrédito agente financeiro e bndes microcrédito agente repassador, sendo agentes financeiros as entidades já credenciadas para operar os programas do bndes, e agentes repassadores as entidades públicas ou privadas não credenciadas como agentes financeiros pelo bndes, porém aptas a repassar para terceiros os recursos do programa, como organizações da sociedade civil de interesse público (oscips), sociedades de crédito ao microempreendedor e à empresa de pequeno porte (scmepps), agências de fomento não credenciadas como agentes financeiros do bndes, cooperativas singulares de crédito (que atendem a pessoas físicas, microempreendedores individuais e agricultores familiares) e cooperativas centrais de crédito. nesse ano, o orçamento do programa foi aumentado para um bilhão de reais (portal brasil, 2012). o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) 73 sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. o público alvo dos programas de microcrédito do bndes são os empreendedores com receita bruta anual igual ou inferior a trezentos e sessenta mil reais, limite superior de faturamento para a caracterização de microempresa, definido pelo art. 3º da lei complementar no 123, de 15 de dezembro de 2006, com a redação dada pela lei complementar nº 139, de 10 de novembro de 2011, e é três vezes superior aos limites estabelecidos pelo decreto nº 5.288, de 29 de novembro de 2004. desta forma, o conceito de microcrédito utilizado pelos programas de microcrédito do bndes não converge com o público alvo da política de microcrédito produtivo orientado do pnmpo. o saldo devedor máximo é de quinze mil reais, e a taxa de juros é limitada a quatro por cento ao ano. de 2005 a junho de 2012, o valor desembolsado acumulado pela carteira de microcrédito do bndes era de trezentos e oito milhões de reais. em 2014, o bndes microcrédito emprestou trezentos milhões de reais a cinco operadoras de microcrédito (banco do nordeste, agência de fomento do estado de santa catarina, banco do estado do rio grande do sul e as oscips ceape/se e blusol); em 2015, foram concedidos setecentos e sete milhões de reais à instituições de microcrédito (bndes, 2016, p. 57; bndes, 2015, p. 33). 3.4.2 o banco do nordeste do brasil (bnb) o banco do nordeste do brasil (bnb) é um banco múltiplo, com sede em fortaleza, ceará. o bnb iniciou suas atividades de microcrédito em 1997, com cinco unidades piloto. em 1998, com o apoio do banco mundial e da organização não governamental acción international, lançou seu programa de microcrédito – o crediamigo – tornando-se o primeiro banco público a atuar em operações de empréstimo direto ao cliente (souza, 2011, p.36). o crescimento da cobertura geográfica e do número de clientes foi acelerado, levando o crediamigo a tornar-se o maior programa de microcrédito do país, superando a marca de 2,1 milhões de clientes, com uma carteira ativa de 2,7 bilhões em agosto de 2016 (banco do nordeste do brasil, 2016). o valor acumulado das operações de microcrédito, desde o início do programa até agosto de 2016 supera 41,6 bilhões de reais, com mais de 27,1 milhões de operações realizadas. o crediamigo é operado em quatrocentos e quarenta e nove pontos de atendimento, alcançando mil e novecentos municípios na região nordeste e nos estados do espírito santo e minas gerais (banco do nordeste do brasil, 2016a, p. 17). o bnb destaca-se no cenário do microcrédito brasileiro: em 2015, as operações de microcrédito do programa crediamigo corresponderam a mais de setenta e três por cento de todo o microcrédito concedido e mais de oitenta por cento dos beneficiários do pnmpo em todo o país (brasil, 2016). quarenta e 74 o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. quatro por cento dos clientes do programa crediamigo eram beneficiários do programa bolsa família no ano de 2015 (banco do nordeste do brasil, 2016a, p. 28). o crediamigo utiliza como fonte de funding recursos captados no mercado, empréstimos do bndes, do banco mundial e da organização alemã deutsche investitions und entwicklungsgesellschaft (deg). o programa conta ainda com o acesso a recursos do banco interamericano de desenvolvimento (bid) e do instituto interamericano de cooperación para la agricultura (iica) (souza, 2011, p. 38). desde 2003, a operacionalização do programa é feita pelo instituto nordeste cidadania (inec), uma oscip fundada em 1993 por funcionários do banco do nordeste. nesse ano, a instituição começou a utilizar o aval solidário como forma de garantia, que se tornou a forma de aval prevalente nas operações de microcrédito realizadas pelo bnb. a partir de 2004, a instituição incorporou o procedimento de abertura de contas-corrente sem custos para os participantes do programa, promovendo a bancarização de seus clientes (banco do nordeste do brasil, 2011, p. 4 e p. 6). a excelência do programa crediamigo é reconhecida internacionalmente. em 2008, o programa crediamigo recebeu o prêmio excelência em microfinanças, concedido pelo banco americano de desenvolvimento (bid) (lanzarin, 2013, p. 106). em junho de 2012, o programa recebeu a classificação “a” da agência planet rating. segundo o relatório social de 2012 do banco do nordeste, o crediamigo recebeu a mais alta avaliação social já dada a uma instituição de microcrédito em todo o mundo (banco do nordeste do brasil, 2013a, p. 8). a avaliação realizada verificou a gestão da performance social (que inclui a avaliação da missão social da instituição, sua institucionalização e internalização na organização; a qualidade da medição do desempenho e o risco de perda de foco (mission drift)), a inclusão financeira (definida como a capacidade de alcançar os pobres e oferecer serviços financeiros adequados), a proteção ao cliente (relativa a preços e ética nas finanças), as políticas de recursos humanos e os impactos sociais alcançados. (sers, 2010). em 2013, o bnb firmou acordo de cooperação técnica com o ministério de desenvolvimento social e combate à fome, no âmbito do programa brasil sem miséria, visando à melhoria técnica e gerencial dos microempreendedores atendidos pelo programa bolsa família (banco do nordeste do brasil, 2013). em 2015, um acordo de cooperação técnica foi firmado entre o bnb e o sebrae, com o objetivo de promover e estimular o aumento da produtividade da competitividade de micro e pequenas empresas (mpe), microempreendedores individuais (mei) e pequenos produtores rurais, bem como para apoiar a o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) 75 sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. implantação de ações inovadoras por essas empresas. com o acordo, bnb e sebrae realizarão ações de capacitação técnica e gerencial, e prestarão orientação quanto a financiamentos e acesso a crédito, elevando a qualidade da orientação prestadas aos microempreendedores (serviço brasileiro de apoio às micro e pequenas empresas, 2015; banco do nordeste do brasil, 2015). 3.4.3 o banco da amazônia o banco da amazônia iniciou seu programa de microcrédito – o amazônia florescer – em 2007, por meio de uma única unidade piloto em ananindeua, cidade próxima a belém. desde novembro de 2009, a operação do programa é feita pela oscip amazoncred (associação de apoio à economia popular da amazônia, 2009). a metodologia de microcrédito adotada pelo banco da amazônia tem um foco especial nos microempreendedores de baixa renda, com limites mínimos de empréstimos reduzidos (ruas et al., 2015, p. 118). o banco da amazônia utiliza a metodologia de aval solidário, e atingiu em 2014 uma carteira de 24,3 mil clientes ativos (banco da amazônia, 2015, p. 234). o programa é operado em dezessete unidades, alcançando nove municípios: belém, ananindeua, manaus, rio branco, porto velho, marabá, santarém, abaetetuba e castanhal (associação de apoio à economia popular da amazônia, 2013, p. 227). em 2013, o amazônia florescer apresentou crescimento de setenta e um por cento e noventa e dois por cento, respectivamente, no quantitativo de clientes financiados e na aplicação de recursos, buscando atingir as metas estabelecidas pelo programa crescer. no ano seguinte, tanto o número de clientes quanto os valores concedidos sofreram redução, em razão da suspensão de novas contratações. até 2014, o programa amazônia florescer havia concedido mais de 185,8 milhões de reais a 110.892 empreendedores (banco da amazônia, 2014; banco da amazônia, 2015, p. 233-234). 3.4.4 o banco do brasil o banco do brasil iniciou as atividades de microcrédito produtivo orientado em setembro de 2011, na vigência do programa crescer (rocha, 2013). até 2013, conforme informações então disponíveis no sítio eletrônico da instituição, a contratação de microcrédito deveria ser feita exclusivamente em agências do banco do brasil. a orientação produtiva era dada por funcionários 76 o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. do banco do brasil (banco do brasil, s.d.), divergindo da metodologia de crédito definida pelo marco jurídico do microcrédito produtivo orientado. em 2014, o banco do brasil e o banco bradesco criaram uma empresa específica para atuar no segmento de microcrédito, a movera (bronzati, 2014). a concessão de microcrédito pela movera utiliza os recursos do programa bb microcrédito empreendedor, e é feita com aval solidário ou aval individual. para a concessão do crédito, é exigido que o tomador de crédito seja correntista do banco do brasil, apresente garantia pessoal de terceiros, e exerça atividades como empreendedor informal, com renda de até dez mil reais por mês, ou microempreendedor individual, com faturamento de até sessenta mil reais por ano, ou seja uma microempresa, com faturamento bruto anual de até cento e vinte mil reais por ano. até 2013, o banco do brasil não exigia garantias para pessoas físicas (banco do brasil, 2013). desde o início de sua atuação até dezembro de 2015, o banco concedeu 5,9 bilhões de reais em 3,2 milhões de operações contratadas, atendendo aproximadamente 2,8 milhões de clientes. (rocha, 2013; brasil, 2016, p. 12). o banco do brasil tem aperfeiçoado sua metodologia de concessão de microcrédito, otimizando a sistemática de visitas e, a partir de 2015, adotou uma metodologia progressiva para avaliação da capacidade de pagamento, o que tem contribuído para o uso consciente do crédito e para a educação financeira dos empreendedores (banco do brasil, 2016, p. 60). embora o banco do brasil tenha reduzido acentuadamente os recursos da carteira de microcrédito no ano de 2015 em relação ao ano anterior – uma variação negativa de 51,6 por cento a instituição é hoje a segunda maior instituição de microcrédito do país (banco do brasil, 2016, p. 5). 3.4.5 a caixa econômica federal a caixa econômica federal (caixa) começou a trabalhar com microcrédito no ano de 2001, por meio de mandato a oscips e scms (como instituição de 1º piso, concedendo crédito diretamente ao cliente final) ou repasse a essas instituições (como instituição de 2º piso). após iniciar com duas instituições de microcrédito como mandatárias, a caixa teve no ano de 2002 apenas uma instituição credenciada, número que se elevou a 38 instituições de microcrédito credenciadas em 2008. apesar disso, sua atuação foi modesta: apenas 11.788 contratos foram feitos nos seis primeiros anos de seu programa de microcrédito, totalizando 17 milhões de reais na modalidade de microcrédito (lima filho, 2007). a partir de 2008, mudanças nas regras buscaram ampliar a ação da caixa no segmento, ampliando os limites de crédito e a remuneração aos mandatários. o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) 77 sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. a quantidade de contratos subiu para 1,2 mil contratos, no valor de r$ 6,3 milhões (sobral, 2008). com o início do programa crescer, a caixa criou a empresa caixa crescer, com novecentos agentes de microcrédito. a partir do programa crescer, os números avançaram: de dezembro de 2011 até janeiro de 2013, foram feitos setecentos e quarenta e três mil contratos de microcrédito, no valor de r$ 1,6 bilhão (rocha, 2013). em 2013, quatorze por cento dos contratos de microcrédito tinham como clientes os beneficiários do programa bolsa família (rocha, 2013). nos anos de 2013 a 2015, a instituição concedeu 3,9 bilhões de reais em 1,9 milhões de operações, atendendo mais de 1,7 milhões de clientes (brasil, 2016). todavia, observa-se uma expressiva redução do número de contratos realizados: se em 2013 mais de novecentos e cinquenta e sete mil contratos de microcrédito foram realizados, em 2014 este número se reduziu a seiscentos e setenta e um mil contratos, e a pouco mais de duzentos e cinquenta e um mil contratos em 2015. segundo siqueira (2015, p. 11), a transferência da operação das linhas de microcrédito para a caixa crescer foi motivada por um aumento expressivo da inadimplência iniciado em 2013, acompanhado de altos custos operacionais, e da menor rentabilidade do microcrédito em comparação às outras linhas de crédito. para o autor, se por uma lado a migração permitiu menores custos operacionais e ganhos de escala advindos da especialização, por outro lado levou à diminuição da importância da atividade no planejamento estratégico da instituição (siqueira, 2015). para o economista, considerando também a sustentabilidade da operação direta do microcrédito pela caixa, conclui-se que não faz sentido insistir em um modelo de comercialização que tem seu custo operacional por contrato aumentado ano após ano, combinado com a diminuição do valor médio contratado e com um aumento significativo da inadimplência. tudo isso acompanhado de um baixo índice de eficiência em sua comercialização (...) (siqueira, 2015, p.62). apesar da acentuada redução de suas operações de microcrédito, a caixa econômica federal é hoje a terceira maior instituição de microcrédito do país. 3.5 os bancos privados os bancos privados possuem uma participação menos representativa em relação aos bancos públicos. dentre os bancos privados, destaca-se o banco santander, cuja operação de microcrédito – o santander microcrédito – é apresentada brevemente a seguir. 78 o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. 3.5.1 santander microcrédito a santander microcrédito é a maior organização privada de microcrédito do país (ramos, 2013, p. 2). suas operações de microcrédito tiveram início em outra instituição adquirida pelo banco santander: a real microcrédito, operada pelo banco real. a real microcrédito iniciou suas operações em 2002, em heliópolis, na cidade de são paulo. a implantação do programa foi feita com o apoio da acción international, com financiamento de 750 mil dólares da usaid, tendo como agentes de crédito treze pessoas que residiam na própria comunidade (righetti, 2008, p. 84). o crescimento da carteira de clientes foi acelerado: com apenas 80 clientes em seu primeiro ano, a operação atingiu quinhentos e setenta e nove clientes em três pontos de atendimento ao final de 2003, e mais de três mil clientes em dez pontos de atendimento (sendo oito na cidade de são paulo, um na cidade de campinas-sp e um na cidade de duque de caxias-rj) ao final de 2004. a partir de 2005, a operação se expandiu para o nordeste e para a região sul, operando tanto com garantias por meio de aval solidário quanto por meio de aval individual (righetti, 2008, p. 86-88). em 2010, com a aquisição do banco real pelo banco santander, a instituição passa a ser denominada santander microcrédito (banco santander, 2012, p. 9). em 2015, o santander microcrédito se encontrava presente em quinhentos municípios, em onze estados, com uma carteira de cento e trinta e nove mil clientes. (banco santander, 2016). nesse ano, foram concedidos 567,1 milhões de reais em financiamentos, com um aumento de seis por cento em relação ao ano anterior (banco santander, 2016). a instituição atendeu em sua história mais de trezentos e cinquenta mil clientes, e concedeu mais de 3,36 bilhões de reais em empréstimos em operações de microcrédito (banco santander, 2015; banco santander, 2016). 4. a demanda para compreender o microcrédito, não basta compreender os modelos de instituições financeiras e o marco normativo. fatores culturais ligados à percepção dos clientes sobre o crédito e sobre as instituições financeiras influenciam o uso de serviços financeiros, e o microcrédito opera em um ambiente cultural distinto daquele voltado às operações de crédito dirigidas aos clientes de renda média e alta. é importante conhecer como os microempreendedores veem o microcrédito, e quais são as suas necessidades de o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) 79 sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. produtos financeiros, sem o que o marco normativo estará desenhado para uma percepção da realidade que não refletirá de forma fidedigna o ambiente. os microempreendedores não operam em vácuos que separam seus negócios de seus lares. os orçamentos de casa comumente se misturam com os da empresa, e as emergências e pressões financeiras desregulam os fluxos de receita e despesa e obrigam a relocação de recursos do negócio para a casa e vice-versa (brusky e fortuna, 2002, p. 8). em 2002, uma pesquisa realizada por brusky e fortuna (2002) sobre o crédito para a população de baixa renda mostrou que os empréstimos pessoais liberados por meio de linhas de crédito automáticas eram preferidos aos empréstimos com finalidades específicas – entre os quais se inclui o microcrédito – em razão do excesso de exigências e papéis, como fotocópias e comprovantes (brusky e fortuna, 2002, p. 18). a pesquisa indicou ainda que as financeiras são evitadas, em razão das elevadas taxas de juros e dos métodos agressivos de cobrança (brusky e fortuna, 2002, p. 19). as instituições de microfinanças receberam críticas quanto à necessidade de aval, ao “volume de papelada”, e ao excesso de burocracia (brusky e fortuna, 2002, p. 20). o aval é visto como um instrumento que diminui e desqualifica a pessoa, que precisa ser garantida por outra pessoa – o avalista (brusky e fortuna, 2002, p. 19-20). a pesquisa identificou que o crédito junto a fornecedores era a forma de crédito mais utilizada pelos microempreendedores, e superou amplamente o crédito junto a instituições de microcrédito e junto a agiotas (brusky e fortuna, 2002, p. 22). a acessibilidade, a disponibilidade das transações, a rapidez, a adaptabilidade dos prazos e parcelas, a transparência nas condições de contrato, a possibilidade de negociação e a qualidade do atendimento foram atributos apontados como positivos na contratação de crédito (brusky e fortuna, 2002, p. 31-32). quanto a este último ponto, a imagem de bancos e financeiras é particularmente negativa, preponderando o sentimento de que os pobres são mal tratados pelas instituições financeiras (brusky e fortuna, 2002, p. 32). por outro lado, as taxas de juros elevadas, a burocracia e a necessidade de apresentar avalistas foram frequentemente citadas na pesquisa como atributos negativos da contratação de operações de crédito (brusky e fortuna, 2002, p. 32-33). a abertura de um negócio foi indicada pelos respondentes como uma alternativa atraente, devido à dificuldade de conseguir um emprego e aos baixos salários (brusky e fortuna, 2002, p. 41). o reduzido montante dos lucros é apenas em parte reinvestido no negócio, devido à competição com as despesas domésticas e despesas eventuais (brusky e fortuna, 2002, p. 59). 80 o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. o crescimento por meio das oportunidades de negócio proporcionadas pelo aumento da diversidade dos estoques se mostrou presente em todos os grupos pesquisados – o que torna o capital de giro uma peça-chave na estratégia de desenvolvimento desses microempreendimentos (brusky e fortuna, 2002, p. 46). todavia, o reduzido capital de giro disponível torna o crescimento dos negócios lento. o microcrédito produtivo – que tem, como um de seus objetivos, prover capital de giro a esses empreendedores de baixa renda – mostrou-se uma modalidade de crédito frequentemente desconhecida (brusky e fortuna, 2002, p. 52), e que tem contra si a necessidade de aval, seja individual, seja solidário. as compras dos bens a serem vendidos são em geral parceladas junto a fornecedores (brusky e fortuna, 2002, p. 42); o uso de bancos, financeiras e instituições de microcrédito é exceção e não regra. a exigência de aval foi identificada na pesquisa como a principal barreira entre as instituições de microcrédito e seus clientes. a exigência de avalista foi considerada difícil de ser cumprida, e também constrangedora. (brusky e fortuna, 2002, p. 33). para os autores e organizadores da pesquisa, a sociedade brasileira valoriza a imediata aquisição de bens, e a estabilização econômica – ao propiciar a previsibilidade das prestações das compras a crédito – encorajou uma forte cultura de consumo, que incentiva o endividamento e não a poupança (brusky e fortuna, 2002, p. 31). dessa forma, no estrato de baixa renda, a poupança é feita sob a forma de estoque ou bens. mesmo a caderneta de poupança, uma das formas mais simplificadas de poupança, não é utilizada amplamente, devido ao reduzido rendimento 23 (brusky e fortuna, p. 29). o empréstimo foi considerado pelos respondentes uma solução para casos de emergência ou problemas graves, ao contrário do crédito, que é considerado um simplificador para a aquisição de bens e serviços. (brusky e fortuna, 2002, p. 52). no que tange à qualidade de vida, a pesquisa evidenciou ainda que a reforma da casa é um evento que oferece forte pressão nas camadas de menor renda (brusky e fortuna, 2002, p.40). a contratação de planos de saúde era considerada inacessível por seu custo (brusky e fortuna, 2002, p.37). brusky e fortuna (2002, p. 50) consideram que as microfinanças, por meio do microcrédito, oferecem apenas um dos produtos necessários à população de baixa renda. para os autores, seria oportuna a oferta de produtos específicos (por exemplo, seguro-doença, crédito para a reforma da casa, etc.) para cobrir os eventos extraordinários desse estrato de renda, os quais retiram 23uma observação destacada por brusky e fortuna (2002, p.28) resume a visão do grupo pesquisado sobre a caderneta de poupança: “os bancos cobram juros de sete, oito e até dez por cento ao mês e o rendimento das cadernetas é de 0,5 por cento ou 0,6 por cento. é uma coisa absurda”. o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) 81 sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. capital do micronegócio e, consequentemente, reduzem sua estabilidade e a geração de renda, que poderiam contribuir para o sucesso dos microempreendimentos. (brusky e fortuna, 2002, p. 50). a aproximação física das instituições de microfinanças de seus clientes pode, segundo os autores, contribuir para aumentar o conhecimento sobre o microcrédito e abrir oportunidades para as instituições de microfinanças (brusky e fortuna, 2002, p. 55). destaque-se, todavia, que para tanto é necessária uma revisão do marco normativo, hoje restritivo à expansão das instituições de microfinanças, por limitar as fontes de fundos e a oferta de serviços que podem ser ofertados. de acordo com a pesquisa sobre a economia informal urbana realizada pelo instituto brasileiro de geografia e estatística (ibge) em 2003, uma parcela significativa (trinta e um por cento) do público-alvo do microcrédito iniciou suas atividades empreendedoras por não encontrar emprego e como complementação da renda familiar (dezoito por cento) (instituto brasileiro de geografia e estatística, 2005, p. 85). a alavancagem financeira por meio de empréstimos bancários é rara: apenas 1,7 por cento do total de microempreendedores informais buscaram empréstimos junto aos bancos para o início de um novo negócio (instituto brasileiro de geografia e estatística, 2005, p. 84), confirmando o distanciamento desse público das instituições financeiras, relatado por brusky e fortuna (2002) em sua pesquisa com grupos focais em 2002. além da reduzida busca por apoio financeiro junto a instituições formais, os microempreendedores, em geral, não recebem assistência técnica para o negócio: mais de noventa por cento declararam na pesquisa não terem recebido qualquer tipo de assistência técnica, jurídica ou financeira nos cinco anos que precederam a pesquisa (instituto brasileiro de geografia e estatística, 2005, p. 84). mesmo sem o apoio técnico ou financeiro por meio dos canais formais, a sobrevivência das microempresas, de acordo com os dados apresentados pela pesquisa, é elevada: mais de cinquenta e seis por cento dos microempreendimentos pesquisados tinha o mesmo proprietário há mais de três anos (instituto brasileiro de geografia e estatística, 2005, p. 85). uma vez iniciada a atividade empreendedora, há um elevado nível de permanência: apenas dezesseis por cento dos entrevistados declararam que pensavam em abandonar a atividade e procurar emprego (instituto brasileiro de geografia e estatística, 2005, p. 76). quando da pesquisa realizada pelo ibge, aproximadamente trinta e oito por cento dos microempreendedores pesquisados tinha a intenção de expandir o negócio (instituto brasileiro de geografia e estatística, 2005, p. 76). 82 o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. arraes e silva (2010, p. 392), em pesquisa a partir da base de dados do programa crediamigo do banco do nordeste do brasil e pesquisa de campo com cento e vinte e quatro questionários nas cidades de salvador e fortaleza, verificaram que o porte econômico e a infraestrutura não são determinantes para a decisão de contratar o microcrédito. em resumo, de acordo com as pesquisas de brusky e fortuna (2002) e de arraes e silva (2010), há um amplo espaço para o desenvolvimento do microcrédito; todavia, esse espaço ainda não foi ocupado em razão do distanciamento entre os clientes e as instituições financeiras formais – tanto pela imagem destas frente ao público-alvo quanto pela inadequação dos produtos oferecidos. 5. os efeitos do microcrédito: percepções e estudos de impacto a maioria dos estudos brasileiros considera favorável o efeito do microcrédito produtivo orientado na situação posicional dos tomadores de microcrédito. todavia, estudos mais recentes não apontaram impactos significativos, ou relativizam os resultados do microcrédito produtivo orientado na superação da pobreza. há diversas percepções – otimistas e pessimistas – sobre os efeitos do microcrédito na superação da pobreza e como instrumento para o desenvolvimento na literatura brasileira sobre o tema. para barone et al. (2002, p. 11), o microcrédito impacta na qualidade de vida de seus usuários, resultando em melhores condições habitacionais, de saúde e alimentar para as famílias, e contribui para o resgate da cidadania, com o fortalecimento da dignidade, a elevação da autoestima e a inclusão em patamares de educação e consumo superiores. lima (2009, p. 50) defende que os resultados obtidos com as políticas de geração de trabalho e renda – entre as quais se encontra o microcrédito produtivo orientado – têm uma forte relação com o nível de crescimento econômico do país. assim, seus resultados acompanhariam os ciclos econômicos, expandindo-se em períodos de aquecimento da economia e reduzindo-se nos períodos de redução da atividade econômica. silva (2011, p. 81) considera que há uma contradição nos programas de microcrédito como meio de inserção social, pois embora destinados à melhoria dos rendimentos das pessoas de baixa renda, diversas condições de vulnerabilidade (grave instabilidade familiar, ausência de renda, inscrição em cadastros de proteção ao crédito ou da dívida pública) levam à impossibilidade de participação no programa. embora haja diversos estudos no brasil analisando a sustentabilidade das instituições de microcrédito (junqueira e abramovay (2005), fachini o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) 83 sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. (2005), leismann e carmona (2008), daltro (2010), espada (2012), borba (2012), entre outros), são escassos os estudos sobre o impacto do microcrédito como instrumento de desenvolvimento e de superação da pobreza. os relatos de casos de sucesso são a abordagem mais frequente, seguida dos estudos que utilizam dados coletados por meio de pesquisas realizadas pelo ibge, e dos estudos que utilizam a base de dados do programa crediamigo, objeto da maioria dos estudos realizados. a pesquisa de campo quantitativa por meio de dados primários é menos frequente, apesar da qualidade dos dados e percepções disponíveis ao pesquisador, em razão dos custos envolvidos e do tempo necessário para a realização das pesquisas. fortes (2006), em estudo de caso sob a perspectiva de gênero, entrevistou duzentas mulheres participantes dos programas crediamigo, em recife, e caja social, em bogotá, e verificou que na capital pernambucana há percepção de aumento do faturamento dos empreendimentos e da renda das famílias por setenta e seis por cento das entrevistadas (fortes, 2006, p. 199). o acesso ao crédito foi considerado como muito importante por oitenta e oito por cento das respondentes (fortes, 2006, p. 201). neri (2008, p. 11) destacou que as microempresas propiciaram uma renda per capita sistematicamente superior a média nacional no período entre 1992 e 2007. o diferencial da renda per capita entre microempresários em relação à média geral subiu de trinta por cento em 1992 para aproximadamente quarenta e quatro por cento em 2007 (neri, 2008, p. 11). de acordo com neri (2008, p. 17), a mobilidade social dos microempresários supera a média geral: a parcela de microempreendedores nas classes a, b e c alterou-se de quarenta e cinco por cento para sessenta e sete por cento no período entre 1992 e 2007. é importante observar que neri utilizou uma definição de classes criada pela fundação getúlio vargas (fgv), que é distinta da definição de classes de renda do ibge. na classificação da fgv, a classe a-b correspondia em 2007 a uma renda domiciliar total superior a 4.591 reais; a classe c, a uma renda domiciliar total entre 1.064 e 4.591 reais; a classe d corresponde ao intervalo de renda entre 768 e 1.064 reais, e a classe e corresponde a rendimentos familiares inferiores a 768 reais. (neri, 2008, p. 15). a figura 5 mostra a evolução da renda per capita brasileira geral e para os microempreendedores. a elevada mobilidade de classe relatada por neri (2008) mostra o potencial do exercício das atividades microempreendedoras para a elevação da renda, mas também evidencia os riscos da perda do foco nas classes de menor renda pelos programas de microcrédito. 84 o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. figura 5 evolução da renda per capita dos microempresários e geral fonte: neri, 2008 um modelo de microcrédito focado na superação da pobreza não deve ter como modelo a perpetuação do cliente, mas a perda do cliente por este não mais se enquadrar na categoria de baixa renda, por ter ascendido a níveis superiores de rendimentos. uma concessão do microcrédito com base apenas no exercício de atividade microempreendedora pode levar à rápida captura do programa de microcrédito pelas classes a, b e c. neri e buchanan (2008, p. 228) verificaram, em pesquisa realizada com a base de dados relativa aos clientes do programa crediamigo, do banco do nordeste, o crescimento do faturamento e do lucro da ordem de trinta e cinco por cento entre o primeiro e o último empréstimo realizado pelos empreendedores do programa, com um aumento do consumo familiar de quinze por cento. a partir de bases de dados referentes a 1.243 municípios do nordeste no ano 2000, almeida e santana (2011) constataram efeitos positivos na pobreza (medida como renda domiciliar per capita inferior a meio salário mínimo) nos municípios em que havia agências do banco do nordeste do brasil. todavia, a conclusão mostra-se criticável: de acordo com sicsú e crocco (2003, p. 85-112), o número de agências bancárias é proporcional ao produto interno bruto e ao grau de concentração de renda24. admitindo-se que a presença da agência bancária atesta uma maior vitalidade econômica do município, não parece razoável admitir que a presença de uma agência do banco do nordeste do 24destaque-se que a pesquisa de sicsú e crocco (2003) foi relativa a estados, e não a municípios. porém a extensão do conceito proposto pelos autores mostra-se razoável e confirmada pela observação corrente. 345 365 453 461 464 472 433 454 455 429 442 471 515 526 448 506 654 693 692 687 623 673 652 618 631 674 755 761 r$ 300,00 r$ 400,00 r$ 500,00 r$ 600,00 r$ 700,00 r$ 800,00 19 92 19 93 19 95 19 96 19 97 19 98 19 99 20 01 20 02 20 03 20 04 20 05 20 06 20 07 total microempresários o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) 85 sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. brasil, com a premissa de que o produto microcrédito é oferecido na agência, seja causa da redução de índices de pobreza e não o efeito de uma maior dinâmica da economia local. teixeira, soares e barreto (2008, p. 235) destacam que 60,8 por cento dos clientes que se situavam abaixo da linha da pobreza superaram esta condição por meio do programa crediamigo, considerando-se a linha de pobreza definida pela fundação getúlio vargas. este percentual é de cinquenta por cento, adotando-se a linha de pobreza definida pelo ipea, e de quarenta e oito por cento para a linha de pobreza de meio salário mínimo, utilizada como padrão internacional. em que pese a extensão da base de dados – mais de cento e setenta mil clientes do programa – observa-se que a base dos dados utilizada exclui todos os participantes do programa crediamigo comunidade, programa voltado para o público de mais baixa renda, [...] cuja metodologia de crédito não prevê visita individual a clientes e coleta de informações para mensuração da capacidade de pagamento” (teixeira, soares e barreto, 2008, p.233). em pesquisa na base de dados de informações socioeconômicas de 1.393 clientes do programa crediamigo, na cidade de fortaleza, souza (2011) verificou o aumento de renda familiar em oitenta e nove por cento dos casos; (cinquenta e quatro por cento dos participantes do programa ultrapassaram a linha da pobreza familiar – definida pela pesquisadora como a renda de oitocentos reais por família – e trinta e cinco por cento dos participantes tiveram aumento de renda, porém, insuficiente para ultrapassar a linha de pobreza). a autora destaca que a renda familiar diminuiu para os clientes com renda familiar muito baixa (definida como renda abaixo de quatrocentos e cinquenta e sete reais). em outras palavras, para esse estrato de renda os clientes ficaram mais pobres (souza, 2011, p. 95). souza (2011, p. 96) atribui a redução de renda à ausência de separação entre o negócio e a família: os problemas familiares e pessoais contribuiriam para a estagnação ou para a regressão econômica do negócio. a melhoria da condição econômica não levou a iniciativas próprias para a redução de outras vulnerabilidades no grupo pesquisado, com exceção da alimentar: não houve investimentos em planos de saúde, escolas particulares e planos de previdência privada (souza, 2011, p. 97). a hipótese de souza (2011) é também levantada por lopes (2011), que destaca a fragilidade dos microempreendimentos, causada pela redução de seu capital quando há problemas familiares que requerem recursos. o autor destaca que os microempreendimentos são ao mesmo tempo fonte de renda e poupança: “para as atividades de sobrevivência o lucro vira logo renda, e qualquer necessidade de dinheiro a mais compromete a existência dessas atividades, impondo um enorme risco à sua existência” (lopes, 2011, p. 27). 86 o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. a ausência de separação entre as finanças dos negócios e as finanças familiares parece ser confirmada pela pesquisa realizada por zica, chaves e martins (2013, p. 358) junto a 480 microempreendedores individuais do estado de minas gerais, que indicou que sessenta e sete por cento dos microempreendedores bancarizados possuem apenas o tipo de conta corrente de pessoa física. mesmo considerando as contas correntes de pessoa física e as contas conjuntas de pessoa física e pessoa jurídica, apenas 2,3 por cento as utilizam exclusivamente para as finanças da empresa (zica, chaves e martins, 2013, p. 358). braga, leandro e lyra júnior (2012, p. 196), em pesquisa realizada junto a noventa e nove beneficiários do programa bolsa família e participantes dos programas crediamigo e crediamigo comunidade em quatro municípios integrantes da região metropolitana de fortaleza (itaitinga, maranguape, pacajus e paracuru), verificaram que o programa crediamigo contribuiu com a melhoria da renda das famílias para noventa e nove por cento dos entrevistados. os autores destacam que o crédito proporcionou a abertura de um novo negócio para dezesseis por cento dos entrevistados, em um conjunto onde cinquenta e três por cento dos clientes já exerciam atividades informais há mais de quatro anos, dezessete por cento o faziam entre dois anos e quatro anos, e doze por cento tinham seus microempreendimentos há menos de dois anos (braga, leandro, e lyra júnior, 2012, p. 187-188). a eficácia do programa crediamigo como instrumento de superação da pobreza foi criticada por silva (2011). a autora defende que o processo de inscrição da demanda é excludente, por não cadastrar as pessoas que não estejam aptas à obtenção do crédito, o que faz que o número de beneficiários seja sempre igual ao número de usuários do crédito (silva, 2011, p. 81). o dissenso sobre os efeitos do microcrédito não se restringe ao programa crediamigo, como se verifica nas pesquisas realizadas em outros programas de microcrédito. pereira (2005), analisando os dados cadastrais de 56 clientes do ceape da paraíba entre 2001 e 2004, verificou um impacto positivo sobre o faturamento dos microempreendimentos (pereira, 2005, p. 75). monzoni neto (2006), analisando cento e setenta e cinco cadastros de clientes antigos e novos entrantes do programa de microcrédito são paulo confia, do município de são paulo, confirmou o impacto positivo do microcrédito sobre as vendas e sobre o lucro líquido do empreendimento. segundo o autor, a média da quantidade de produtos vendidos pelos microempreendimentos dobrava após dois anos de participação no programa (monzoni neto, 2006, p. 166 -167). andreassi (2004), com base em estudo de caso realizado com oitenta e oito clientes da instituição de microcrédito catarinense banco de crédito popular o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) 87 sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. da foz do rio itajaí-açu (bancri), para os quais a microempresa era a fonte de renda exclusiva de renda, concluiu que há um impacto positivo do microcrédito, pois cem por cento dos respondentes afirmaram ter havido um incremento nas vendas a partir do recebimento do microcrédito, com aumento médio de trinta e cinco por cento (andreassi, 2004, p. 80). o resultado positivo verificado por andreassi (2004) diverge dos resultados encontrados por schreiber (2009), autor de um dos trabalhos pioneiros sobre microcrédito no brasil25. schreiber (2009) realizou uma pesquisa sobre o impacto do microcrédito para os clientes do banco do empreendedor, também em santa catarina, analisando o levantamento socioeconômico de quinhentos e quarenta e sete clientes, sendo trzentos e quarenta e seis pertencentes ao grupo de controle e duzentos e um clientes integrantes do grupo de tratamento. os resultados mostraram um impacto negativo do microcrédito sobre a renda, atribuído pelo pesquisador ao desvio dos recursos para outras finalidades estranhas ao negócio e à excessiva descapitalização do empreendimento pelos comerciantes (schreiber, 2009, p. 155). sampaio (2014), em pesquisa de campo realizada por meio de duzentos e setenta e três entrevistas, nas cinco regiões brasileiras, concluiu que há um elevado crescimento da renda dos microempreendedores que contrataram o microcrédito produtivo orientado, em especial da população de mais baixa renda (sampaio, 2014, p. 205 et seq.). o autor aponta ainda a existência de um limite empírico, em 2014, de três mil reais para a contribuição dos micronegócios financiados pelo microcrédito para a renda das famílias e não um crescimento da rentabilidade com o tempo, o que, segundo o autor, restringia o acesso da população à saúde, à alimentação, à educação fundamental e sua possibilidade de mudar para regiões onde os serviços públicos essenciais fossem prestados (sampaio, 2014, p. 224). segundo sampaio (2014, p. 205, p. 257) o microcrédito se mostra eficaz para a superação da pobreza medida em seu aspecto econômico, mas não é capaz de propiciar a superação de aspectos ligados às capacidades básicas, conservando-se forte dependência da ação do estado. o autor destaca que as deficiências na orientação dos microemprendedores pelas instituições de microcrédito quanto à gestão contribuem para o crescimento reduzido dos negócios e, consequentemente, para a limitação do faturamento dos microempreendedores (sampaio, 2014, p. 235). em sentido semelhante, gussi e thé (2015, p. 8), analisando os resultados do programa crediamigo, consideram que o programa tem impacto 25schreiber (1975) fez uma análise de custo-benefício do programa uno em sua dissertação de mestrado na universidade federal de pernambuco, em 1975. 88 o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. na renda e amplia o crédito nas classes de mais baixa renda, catalisando o aumento da renda com a mudança do perfil laboral. todavia, para os autores, “a condição de vida desses clientes permaneceu estável, alterando-se apenas a condição de consumo doméstico das famílias envolvidas, não havendo mudança significativa em outros aspectos da vida, tais como escolaridade, capacitação profissional, moradia, saúde e lazer” (gussi e thé, 2015, p. 8). um desafio adicional ao microcrédito produtivo orientado é sugerido pelo ministério do desenvolvimento social e combate à fome, no estudo “ações de inclusão produtiva segundo o censo suas 2013”, que evidencia a concentração das ações de microcrédito nos municípios de maior dinamismo econômico. do conjunto de ações de inclusão produtiva relatados pelas secretarias municipais de assistência social, apenas 1.618 municípios (de um total de 5.570 municípios brasileiros) relataram a existência de iniciativas de atividades ligadas ao microcrédito. o microcrédito está especialmente presente nos municípios de médio e grande portes e nas metrópoles (brasil, 2015, p. 11), o que mostra que ainda há um grande potencial não explorado para a oferta de microcrédito nas cidades de menor dinamismo econômico – justamente aquelas em que o microcrédito seria ainda mais bem-vindo como agente de transformação da realidade local. 6. considerações finais o microcrédito produtivo orientado é uma operação de crédito que não possui atratividade para as instituições financeiras como um operação de mercado, em razão dos reduzidos valores da operação, do custo administrativo mais elevado em relação às operações tradicionais de crédito e da limitação da taxa máxima de juros que pode ser cobrada do tomador de crédito. a não remuneração do montante relativo à exigibilidade de dois por cento dos saldos dos depósitos à vista das instituições financeiras não se mostrou um incentivo suficiente para que as instituições financeiras concedam microcrédito ao segmento de empreendedores de menor renda, em razão da complexidade da operação, do desconhecimento das demandas do público alvo, e da inadequação dos mecanismos tradicionais de avaliação do crédito baseados na análise de registros contábeis formais, entre outros critérios para as operações de microcrédito. considerando que o desenho do quadro regulatório tem por objetivo a inclusão social, produtiva e financeira de empreendedores de baixa renda, o microcrédito não pode ser visto como uma operação de mercado, mas como uma política pública de geração de renda. a atuação do estado, enquanto regulador da economia, é justificada: para o estrato de baixa renda, o empreendedorismo é capaz de gerar renda o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) 89 sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. substancialmente maior para as famílias do que àquela advinda do emprego. um programa forte de microcrédito que pode e deve ser construído com a sinergia de múltiplas políticas do estado é capaz de trazer efeitos positivos para parte do segmento de baixa renda da população. esta sinergia entre políticas é possível, e vem sido construída pela principal instituição de microcrédito do país. o microcrédito produtivo orientado é uma operação vocacional. as primeiras experiências de microcrédito e o perfil das instituições que operam com esta modalidade de crédito confirmam que o microcrédito não é uma operação para o agente econômico que visa em primeiro plano o lucro, pois outras operações de crédito possibilitam ganhos muito superiores. o crédito tem o potencial de alavancar os resultados dos negócios. para o segmento de baixa renda, este potencial pode ser especialmente multiplicado através da orientação sobre a gestão. não é razoável, todavia, exigir que o agente de crédito seja o único responsável por essa ação, considerando a diversificação dos microempreendimentos. a participação mais intensa do sebrae em um suporte de segunda linha aos agentes de crédito se mostraria certamente produtiva, refletindo-se sobre os resultados dos negócios dos microempreendedores e contribuindo para a redução das taxas de inadimplência e a sustentabilidade das instituições operadoras de microcrédito produtivo orientado. o microcrédito, na forma hoje definida pelo quadro regulatório do programa nacional de microcrédito produtivo orientado, é parcialmente eficaz como instrumento de desenvolvimento inclusivo e de superação da pobreza. a maioria dos estudos de impacto comprova a relação entre a participação nos programas de microcrédito e a melhoria de renda; todavia, em razão das deficiências na execução do programa (como, por exemplo, o excesso de burocracia e a reduzida agilidade na concessão do microcrédito) e das dificuldades intrínsecas aos microempreendimentos (tais como a escala reduzida de operação, as deficiências na gestão e o ambiente competitivo entre os micronegócios, entre outros), esse aumento de renda não se mostra suficiente para uma melhoria mais significativa da situação posicional dos clientes das operações. a liberação das taxas de juros das operações de microcrédito é tema controverso. embora haja vozes que afirmem que as margens elevadas dos microempreendimentos tornam a prática de juros elevados possível26, as implicações éticas relativas à obtenção de uma lucratividade elevada pelas instituições microcreditícias a partir de uma carteira de clientes de baixa renda ou de extrema pobreza não podem ser desconsideradas. o estabelecimento de 26entre outros, ruas et al., p. 107. 90 o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. um redutor em relação à taxa média de juros praticada no mercado, ou o referenciamento prudente do teto das taxas nas operações de microcrédito em relação à taxa básica de juros pode estabelecer uma dinâmicidade desejável, sem retirar o caráter de política pública orientada à geração de renda para o segmento mais vulnerável da população. cabe ponderar, contudo, que a regulação dinâmica das taxas de juros dificulta a fiscalização das operações pelo banco central., o que recomenda estudos específicos sobre o tema. a elevação do teto de faturamento anual para os participantes do pnmpo não é recomendável, pois tem efeitos contrários àqueles pretendidos quando da criação do programa, reduzindo o acesso ao crédito para os microempreendedores de menor renda do segmento definido pelo marco normativo, e consequentemente reduzindo a eficiência do pnmpo. é oportuno destacar que as microempresas com renda superior ao limite de cento e vinte mil reais, estabelecido pela lei 11.110/2005, têm acesso ao crédito em operações de mercado, não sendo necessária ou oportuna sua inclusão em uma política de crédito com juros limitados. a definição de uma estratificação por renda familiar para a concessão do microcrédito pelo conselho monetário nacional é condição necessária para a eficiência da política pública de microcrédito. essa estratificação se torna ainda mais necessária, caso haja reformas no quadro regulatório que ampliem o conjunto de beneficiários do pnmpo. cabe observar ainda a necessidade de revisão das regras relativas ao repasse de recursos do bndes às instituições de 1º piso, de forma a assegurar que os recursos (cuja origem é o fat) alcancem os microempreendedores de baixa renda, alinhando-se às determinações do art. 6º da resolução no 124 do conselho deliberativo do fundo de amparo ao trabalhador, de 14 de outubro de 1996. o estabelecimento de incentivos fiscais, como a isenção de imposto de renda sobre os rendimentos auferidos por pessoas físicas e jurídicas em instituições de microcrédito reguladas pelo banco central, ou a dedução direta no imposto de renda devido por pessoas físicas ou jurídicas referente às doações para instituições de microcrédito reguladas poderiam reforçar o acesso a recursos pelas instituições que concedem microcrédito produtivo orientado para o segmento de baixa renda. uma regulação adequada do incentivo somente poderá ser construída a partir do estabelecimento da estratificação anteriormente mencionada. a multiplicidade de instituições, de formas jurídicas e de compreensões sobre o microcrédito produtivo orientado tornam complexa a elaboração de uma quadro regulatório eficiente. a elevada concentração do microcrédito em instituições financeiras federais aponta que permanece o desafio da criação de ambientes regulatórios que propiciem os incentivos para a participação da iniciativa privada, em especial junto aos segmentos de renda mais baixa. o microcrédito produtivo orientado no brasil ... (p. 47-104) 91 sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. a construção de um ambiente no qual haja maior diálogo e participação dos atores institucionais e da sociedade é indispensável para que seja alcançado o desenvolvimento inclusivo, com a efetiva inserção econômica e social dos segmentos mais vulneráveis. o consenso sobre objetivos realísticos a serem alcançados, a execução cuidadosa e supervisionada, uma fiscalização efetiva e a participação de representantes dos beneficiários e das entidades que atuam na concessão do microcrédito produtivo orientado em um aperfeiçoamento do marco regulatório podem apoiar a construção de uma política pública de microcrédito produtivo orientado de maior eficácia, dada sua importância como um dos instrumentos para a superação da pobreza. por fim, o distanciamento ainda presente entre a realidade dos microempreendedores de baixa renda, as práticas das instituições financeiras e os formuladores de políticas públicas recomendam a realização de mais estudos sobre a realidade dos micronegócios e das práticas das instituições na oferta de microcrédito. a realização desses estudos, ainda escassos no brasil, podem subsidiar o aperfeiçoamento da metodologia e da política pública de microcrédito produtivo orientado, apoiando sua contribuição para a transformação social. referências bibliográficas abreu, jade. prospera df distribui crédito para 430 microempreendedores. agência brasília. 23 ago. 2016. disponível em: <http://www.agenciabrasilia.df.gov.br/2016/08/23/prospera-df-distribuicredito-para-430-microempreendedores>. acesso em: 21 set 2016. agência o globo. bancos se articulam para ampliar o acesso ao microcrédito. gazeta do povo, porto alegre, 21 ago. 2016, economia. disponível em: <http://www.gazetadopovo.com.br/economia/empreender-pme/bancosse-articulam-para-ampliar-o-acesso-ao-microcredito3z2zw94e3rkgy0olki6b2scpi> . acesso em: 18 set. 2016. almeida, wilson luiz mota; santana, josé ricardo. o microcrédito como instrumento de redução da pobreza no nordeste: uma avaliação a partir do programa crediamigo. revista econômica do nordeste, fortaleza, v. 42, n..1, p.25-48, 2011. andrade, juliana. caixa faz parceria com banco comunitário para oferecer microcrédito em fortaleza. agência brasil, brasília, 15 fev.2011. disponível em: <http://memoria.ebc.com.br/agenciabrasil/noticia/201102-15/caixa-faz-parceria-com-banco-comunitario-para-oferecermicrocredito-em-fortaleza>. acesso em: 23 dez 2013. 92 o microcrédito produtivo orientado no brasil ... 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(p. 47-104) sampaio, p. s. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 47-104, outubro 2016. da utilização de serviços financeiros em minas gerais. in: santos, carlos alberto (org.) pequenos negócios: desafios e perspectivas – serviços financeiros. brasília: sebrae, 2013, p. 343-367. o microcrédito produtivo orientado no brasil: um panorama da evolução do quadro regulatório, dos atores institucionais e de seu efeito na superação da pobreza microcredit in brazil: an overview of the regulatory framework evolution, institutional actors and effect on poverty reduction propósito – o artigo analisa a evolução do quadro regulatório do microcrédito produtivo orientado, a atuação de seus principais atores institucionais e apresenta os resultados dos estudos brasileiros de impacto desta modalidade de crédito na superação... metodologia/abordagem/design – o estudo apoia-se nas perspectivas histórica e institucional para analisar a regulação do microcrédito produtivo orientado e a atuação de suas instituições e nos trabalhos de pesquisa empírica para a análise de seus efei... resultados – o microcrédito tem um impacto positivo, embora limitado, para a superação da pobreza pelos microempreendedores de baixa renda. todavia, as características da operação de microcrédito e o quadro regulatório atual não propiciam os incentivo... implicações práticas – espera-se que este artigo possa apoiar o trabalho de pesquisadores interessados na análise e formulação de propostas de políticas públicas ligadas ao microcrédito produtivo orientado e na inserção social e produtiva dos segmento... originalidade/relevância do texto – o artigo sintetiza a evolução normativa referente ao microcrédito produtivo orientado no brasil e os estudos do impacto do microcrédito produtivo orientado na superação da pobreza realizados no brasil. palavras-chave: regulação, microcrédito produtivo orientado, superação da pobreza, brasil. purpose – this article analyzes the evolution of microcredit legal framework, the performance of its main institutional actors and presents the results of impact studies of this type of credit in the overcoming of poverty in brazil. methodology/approach/design – this study is based on historical and institutional perspectives to describe the evolution of microcredit regulation and its institutions, and on empirical research works to evaluate its effects on poverty reduction. findings – microcredit has a positive impact, although limited, on the overcoming of poverty by low income entrepreuners. however, microcredit operational characteristics and the present regulatory framework do not provide incentives to the private se... practical implications – this paper can be useful as groundwork for researchers interested in the analysis and formulation of proposals of microcredit public policies and in the social and productive insertion of low income segments. originality/value – this article presents a synthesis of the microcredit regulatory development in brazil and the results of brazilian studies on the effects of microcredit on poverty reduction. keywords: regulation, microcredit, poverty reduction, brazil. 1. o microcrédito: uma breve introdução 2. a evolução normativa 3. a oferta: as instituições de microcrédito 3.1 as instituições afiliadas a redes internacionais 3.1.1 a organização não governamental pioneira: a união nordestina de assistência a pequenas organizações (uno) 3.1.2 a rede ceape 3.1.3 o banco da mulher / banco da família 3.2 as organizações da sociedade civil 3.2.1 a instituição comunitária de crédito portosol: uma iniciativa híbrida entre o setor público e a sociedade civil 3.2.2 a instituição comunitária de crédito blumenau solidariedade (blusol) 3.2.3 o banco comunitário de desenvolvimento palmas 3.3 as iniciativas estaduais e municipais 3.3.1 o programa de microcrédito prospera do distrito federal 3.4 os bancos públicos federais 3.4.1 o banco nacional de desenvolvimento econômico e social (bndes) 3.4.2 o banco do nordeste do brasil (bnb) 3.4.3 o banco da amazônia 3.4.4 o banco do brasil 3.4.5 a caixa econômica federal 3.5 os bancos privados 3.5.1 santander microcrédito 4. a demanda 5. os efeitos do microcrédito: percepções e estudos de impacto 6. considerações finais referências bibliográficas regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) 255 morais, l. n. de. regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário dos servidores públicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário dos servidores públicos induced regulation for a sustainable civil servants’ social security submetido(submitted): 29/03/2016 lindocastro nogueira de morais  parecer(revised): 15/05/2016 aceito(accepted): 25/09/2016 resumo propósito – o trabalho tem como objetivo estudar a contribuição do estado regulador para a criação de um ambiente estável, seguro e confiável no âmbito da previdência social dos servidores públicos, superando a incompatibilidade do atual regime de regulação da previdência dos servidores públicos embasado na forma unitária quando o sistema previdenciário possui forma federativa, uma vez que este modelo afronta a autonomia dos entes da federação que são fonte de poder. metodologia/abordagem/design – os tipos de técnicas da pesquisa são a explicativa e bibliográfica, uma vez que são suficientes para o embasamento teórico do assunto e facilitam a análise das teorias e da legislação nacional acerca da previdência social dos servidores públicos. a parte teórica constituir-se-á na coleta de dados extraídos de doutrina, teses, artigos científicos, legislação, jurisprudência, entre outras fontes pertinentes a temática em comento. a metodologia do trabalho fará uso do método hipotético-dedutivo. resultados – existe incompatibilidade sistêmica na criação de uma entidade única nacional para fiscalizar o sistema previdenciário dos servidores públicos, em razão da autonomia dos entes federados. implicações práticas – contribuir para a pacificação da divergência entre regulados e regulador, no tocante à competência fiscalizatória da secretaria de políticas de previdência social do ministério do trabalho e emprego, sem suprimir a autonomia federativa dos estados, distrito federal e municípios. originalidade/relevância – o trabalho supera a lacuna doutrinária em matéria de regulação da previdência social dos servidores públicos, questionando a inadequação do modelo regulatório unitário para fiscalizar um sistema previdenciário federativo. palavras-chave: previdência, servidor, modelo regulatório unitário, sistema previdenciário federativo. abstract purpose – the work aims to study the regulatory state's contribution to the creation of a stable, safe and reliable system of civil servants’ social welfare, overcoming the incompatibility of the current pension regulation scheme presented as a unitary system that is in odds with the autonomy of subnational entities in the brazilian federation.  professor da faculdade de direito da universidade do estado do rio grande do norte (uern). mestre em direito constitucional pela universidade federal do rio grande do norte (ufrn). graduado em direito pela uern. advogado militante na área previdenciária. email: lindocastro@hotmail.com. mailto:lindocastro@hotmail.com 256 regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) morais, l. n. de. regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário dos servidores públicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. methodology/approach/design – it applies explanatory and literature techniques in order to facilitate the analysis of the theories and national legislation on social security for civil servants. it begins by collecting data of legal doctrine, theses, scientific articles, legislation, case law and other relevant sources on the subject under discussion. the work methodology uses the hypothetical-deductive method. results – there is systemic incompatibility in the creation of a single national body to overseeing the civil servants’ social security, due to an expected autonomy of federal entities. practical implications – it tackles the controversy between regulators and regulatees regarding the supervisory power of the bureau of social security policies of the brazilian ministry of labor, without suppressing the federative autonomy of the states, federal district and municipalities. originality/relevance – this article adds perspective in the doctrinal gap in regulation of civil servants’ social security, by questioning the inadequacy of the regulatory model unit to monitor a pension federative system. keywords: social security, regulatory framework, civil servant, brazil. introdução a previdência pública brasileira sempre esteve vinculada ao sistema de repartição. 1 a previdência privada, aberta e fechada, por sua vez, sempre esteve vinculada ao sistema de capitalização. por opção constitucional, a previdência complementar pública nasce já vinculada ao sistema de capitalização. o regime geral de previdência social, maior regime previdenciário do país, que engloba todos os trabalhadores da iniciativa privada e os servidores públicos não efetivos, permanece vinculado ao sistema de repartição. já o regime próprio de previdência social dos servidores civis e militares está em processo de transição do sistema de repartição para o sistema de capitalização, que possui como marco, a acumulação de capital individual para custeio da própria aposentadoria. o sistema de repartição possui como base o pacto intergeracional, em que a geração de trabalhadores da ativa paga a aposentadoria da geração de trabalhadores aposentados. com o envelhecimento da população mundial, a quantidade de trabalhadores aposentados tende a ser maior do que a quantidade de trabalhadores na ativa, o que torna o sistema de repartição insustentável, numa sociedade cuja quantidade de pessoas tende a estabilizar (ibge, 2004). o sistema de repartição é vítima de sua própria eficiência, pois quanto maior a proteção previdenciária maior a longevidade, menor necessidade da 1 informação obtida por meio da leitura da lei eloy chaves (decreto legislativo nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923), lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 e lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) 257 morais, l. n. de. regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário dos servidores públicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. formação de poupança, maior controle da natalidade. o próprio regime geral de previdência social precisa planejar, a longo prazo, a sua mudança para o regime de capitalização ou regime misto, devido ao envelhecimento da força de trabalho brasileira. também constitui fator relevante para a mudança de paradigma do custeio e da sustentabilidade da previdência social o fato de o trabalhador, a cada dia, ingressar mais tarde no mercado de trabalho, devido a maior exigência de tempo de formação. o trabalhador hoje fica mais tempo na escola. no sistema de repartição, o supremo tribunal federal já pacificou a matéria de serem as contribuições previdenciárias de natureza tributária. mas será que as mesmas contribuições previdenciárias no sistema de capitalização possuem a mesma natureza tributária, ou possuem natureza salarial, como um patrimônio privado do trabalhador, que não pode ser alcançado pelo estado? o regime de capitalização requer ambiente estável, seguro e confiável, para guardar e aplicar corretamente a reserva previdenciária do trabalhador. o direito regulatório pode contribuir na criação deste ambiente seguro, estável e confiável de longo prazo, para proteger a reserva previdenciária da voracidade do apetite político do estado e das necessidades prementes do trabalhador, não somente na abundancia e bonança, mas também nos momentos de escassez. as agências reguladoras, desde sua inserção no texto constitucional no ano de 1995, através de emendas constitucionais, passaram a ter importante papel no regime jurídico-administrativo brasileiro. essas agências possuem papel fundamental para o cumprimento das políticas determinadas pelo estado. a independência política das agências reguladoras permite trabalhar um horizonte de longo prazo, muito além do horizonte político que limitado ao intervalo entre eleições. a previdência complementar aberta possui como agência controladora a superintendência de seguros privados (susep) e a previdência complementar fechada a superintendência nacional de previdência complementar (previc). já os regimes próprios padecem de agência reguladora, sendo fiscalizados pela secretaria de políticas de previdência social (sps), vinculado ao ministério do trabalho e previdência social. nessa linha, necessário estudar a contribuição do estado regulador para a criação de um ambiente estável, seguro e confiável no âmbito da previdência social dos servidores públicos, superando a incompatibilidade do atual regime de regulação da previdência dos servidores públicos embasado na forma unitária quando o sistema previdenciário possui forma federativa, uma vez que este modelo afronta a autonomia dos entes da federação que são fonte de poder. assim sendo, o trabalho trata do fenômeno da regulação do sistema previdenciário dos servidores públicos, admitindo que as agências reguladoras possuem importante papel fiscalizatório, permitindo além de equilíbrio financeiro e atuarial, o desenvolvimento de um ambiente sustentável que 258 regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) morais, l. n. de. regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário dos servidores públicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. preserve os direitos previdenciários das presentes gerações, sem comprometer o direito das futuras. 1. regimes previdenciários de acordo com o decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, que aprova o regulamento da previdência social, esta compreende o regime geral de previdência social e os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares (art. 6º). a previdência social básica corresponde ao regime geral de previdência social (rgps) e aos regimes próprios de previdência social (rpps). por sua vez, a previdência complementar se divide em pública e privada. assim, os regimes previdenciários são classificados em quatro tipos: o regime geral de previdência social; os regimes próprios de previdência social; o regime de previdência complementar público; e o regime de previdência complementar privado, todos com previsão na constituição do brasil. os regimes previdenciários devem observar o que trata a constituição do brasil, bem como os princípios gerais e específicos, no caso, os princípios da previdência social. mais que princípios, estes são vistos como verdadeiras características do direito previdenciário, ao que dentre eles, destaca-se o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial. esse equilíbrio deve ser respeitado e preservado, vez que é necessário haver proporcionalidade entre as contribuições e os benefícios concedidos pelo sistema previdenciário. assim sendo, o equilíbrio financeiro e atuarial se refere à projeção futura de benefícios e contribuições, ao que é necessário que as contribuições superem o número de benefícios para que a autarquia previdenciária possa se manter e assegurar os beneficiários dela. trata-se da saúde financeira do regime, sendo cálculo estatístico entre receitas e despesas com a finalidade de garantir superávit em vez de déficit, o que levaria à deficiência do sistema. de acordo com rocha (2004, p. 157), “o equilíbrio fiscal, num sistema de repartição simples, ocorre quando o total dos benefícios que estiverem sendo pagos não ultrapasse as receitas das contribuições vertidas em um determinado período; o equilíbrio atuarial está relacionado com a suficiência das contribuições de um individuo para viabilizar o pagamento de seus próprios benefícios.” esse equilíbrio financeiro e atuarial possui previsão na constituição do brasil no artigo 40, caput. também possui previsão no art. 201, todavia, se refere ao regime geral: sobre o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, martinez (2001, p.91) diz que “... o princípio carece ser equacionado apropriadamente, conceituado e bem definido, resultando circunscrito pela norma legal, a experiência da jurisprudência e o bom senso da doutrina especializada”. assim, com a inserção do princípio do equilíbrio financeiro e atuarial no texto constitucional, o superávit previdenciário passou a ser uma exigência regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) 259 morais, l. n. de. regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário dos servidores públicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. constitucional, além de econômica. o déficit previdenciário deve ser reduzido em caráter de urgência, devendo serem feitos ajustes com a finalidade de corrigir as distorções existentes para que a carga não se torne onerosa às futuras gerações (madrid, 2012). para tanto, necessário a regulação do sistema previdenciário para garantir um ambiente estável, seguro e confiável na previdência social dos servidores públicos efetivos. 1.1. regimes próprios de previdência social os regimes próprios de previdência social estão previstos nos artigos 40, 42 e 142, todos da constituição do brasil, ao que inclui os servidores civis e os militares, sejam da união ou dos demais entes da federação. além da previsão constitucional, os regimes próprios de previdência social também possuem suas regras previstas na lei infraconstitucional – lei nº 9.717/1998 que dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos, sejam da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios, sejam dos militares dos estados e do distrito federal. como se vê, essa lei é aplicável aos demais entes federativos. 2 vários são os benefícios previdenciários dos regimes próprios de previdência social, previstos no artigo 40 da constituição do brasil. na apuração dos valores dos benefícios a serem concedidos, leva-se em consideração o tempo de contribuição, a idade, bem como o momento de ingresso no serviço público, se antes ou depois da emenda constitucional nº 41/2003 que modifica os arts. 37, 40, 42, 48, 96, 149 e 201 e revoga o inciso ix do §3º do art. 142, todos da constituição do brasil e dispositivos da emenda constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998. os regimes próprios de previdência social são denominados, na forma plural, por dois motivos: primeiro porque cada ente da federação pode ter o seu regime próprio de previdência social, destinado aos seus servidores; 3 e segundo porque são regimes próprios de previdência social o previsto no artigo 40, 4 o previsto no artigo 42, § 1º, 5 e o previsto no artigo 142, § 3º, inciso x, 6 todos da constituição do brasil, conforme mencionado. 2 art. 24. compete à união, aos estados e ao distrito federal legislar concorrentemente sobre: (...) xii previdência social, proteção e defesa da saúde; 3 essa afirmação tem por base a autonomia dos entes federativos, prevista no art. 216-a, §1º, viii, da constituição do brasil. a federação é o instrumento político adotado no brasil para garantir a forma descentralizada de exercício institucional. esse princípio federativo está inserido na constituição do brasil e tem a garantia da imutabilidade, cláusula pétrea. assim, qualquer norma que agrida, restrinja ou anule o princípio da autonomia e interfira no âmbito de atuação autônoma dos entes federados é considerada constitucional (caixeta, 2014). 4 destinado aos servidores públicos civis em geral, detentores de cargo efetivo. 5 destinado aos membros das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares dos estados e do distrito federal. 260 regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) morais, l. n. de. regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário dos servidores públicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. o brasil não se constitui em uma exceção ao manter um regime diferenciado para os servidores públicos, visto que é prevalecente, na maior parte dos países, a ótica de que “benefícios previdenciários concedidos pelos regimes próprios são uma extensão da remuneração dos servidores quando na ativa e um prolongamento de sua relação com o estado” (bispo, 2004, p. 100). o modelo de financiamento adotado pelos regimes próprios é o de capitalização, em que os recursos são guardados durante a vida laboral do servidor público, acumulando as contribuições tanto por parte dos servidores, quanto por parte do estado para custear os gastos com os benefícios daqueles no futuro (madrid, 2012). na verdade, a adoção do modelo de capitalização ainda atravessa momento de transição na maioria dos estados e municípios da federação. 1.1.1. vinculação ao rpps o art. 40 da constituição do brasil estabelece que aos servidores titulares de cargos efetivos é assegurado um regime próprio de previdência social. embora o texto constitucional assegure aos servidores públicos titulares de cargos efetivos, regime próprio de previdência social, calazans e caetano (2014) entendem que esses servidores somente estão vinculados aos rpps, desde que o ente federado tenha optado por instituí-lo. todavia, para o ente federado que não optou por criar rpps, os seus servidores efetivos vinculam-se compulsoriamente ao rgps de acordo com o art. 13 da lei nº 8.212/91. acontece que o art. 13 da lei nº 8.212/91 apresenta patente inconstitucionalidade, pois o art. 40 da constituição federal possui eficácia plena e aplicação imediata, razão pela qual o ente federado não tem a discricionariedade de optar ou não pela criação ou manutenção do rpps para os servidores públicos efetivos. no caso, a lei nº 8.212/91 consiste em uma lei federal e, portanto, é válida apenas para a pessoa jurídica de direito público interno que a produziu, no caso a união, com a finalidade de se auto organizar. todavia, o sistema previdenciário possui modelo federativo, ou seja, cada ente federativo possui autonomia para criar o seu próprio rpps. ademais, as normas que tratam de direitos fundamentais são normas autoaplicáveis. o direito previdenciário é um direito social fundamental, conforme previsto na constituição do brasil (art. 6º). portanto, o art. 40 da constituição do brasil é autoaplicável e dotado de eficácia plena. é o que se verifica das lições de mendes e branco (2011, p.174): “além da lei fundamental alemã (art. 1º, n. 3), outras constituições, que também se seguiram à períodos históricos de menoscabo dos direitos fundamentais, adotaram, expressamente, o princípio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. assim, na espanha (art. 33) e em 6 destinados aos militares das forças armadas. regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) 261 morais, l. n. de. regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário dos servidores públicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. portugal (art. 18). a constituição brasileira de 1988 filiou-se a essa tendência, conforme se lê no § 1º do art. 5º do texto, em que se diz que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. o texto se refere aos direitos fundamentais em geral, não se restringindo apenas aos direitos individuais. (...) os juízes podem e devem aplicar diretamente as normas constitucionais para resolver os casos sob a sua apreciação. não é necessário que o legislador venha, antes, repetir ou esclarecer os termos da norma constitucional para que ela seja aplicada. o art. 5º, § 1º, da cf autoriza que os operadores do direito, mesmo à falta de comando legislativo, venham a concretizar os direitos fundamentais pela via interpretativa. os juízes, mais do que isso, podem dar aplicação aos direitos fundamentais mesmo contra a lei, se ela não se conformar ao sentido constitucional daqueles.” no mesmo sentido, silva (2011, p. 180) entende que “a constituição é expressa sobre o assunto, quando estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.” o art. 40 da constituição federal versa sobre normas de direitos fundamentais. portanto, são normas autoaplicáveis. inclusive, o supremo tribunal federal fixou jurisprudência no sentido da autoaplicabilidade do art. 40 da constituição federal. conforme classificação de silva (2012): 1. “normas constitucionais de eficácia plena: reúnem todos os elementos para produção de efeitos. são dotadas de uma aplicabilidade direta, imediata. 2. normas constitucionais de eficácia contida: nascem com eficácia plena, mas terão seu âmbito de eficácia reduzido, restringido ou contido pelo legislador infraconstitucional. 3. normas constitucionais de eficácia limitada: são aquelas que não reúnem todos os elementos necessários para a produção de todos os possíveis efeitos jurídicos, pois necessitam de complementação ou regulamentação para tal (atuação do poder público)”. por força do art. 40, § 13, da constituição, somente servidores titulares de cargos temporários ou em comissão estão vinculados ao sistema previdenciário do artigo 201 da constituição do brasil, que trata do regime geral de previdência social. ou seja, os servidores titulares de cargos efetivos, não estão elencados na exceção do art. 40, § 13, da constituição. também não consta da redação do art. 40 da constituição, a faculdade do ente federativo, instituir ou não o regime próprio de previdência dos servidores públicos. ele já foi instituído pela própria constituição. 262 regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) morais, l. n. de. regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário dos servidores públicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. 1.2. natureza jurídica das contribuições previdenciárias segundo fonseca (2013), a natureza jurídica das contribuições previdenciárias foi tema de amplos debates antes do advento da constituição do brasil, pois com a promulgação desta as contribuições previdenciárias passaram a ser consideradas como espécies tributárias, e isso se deu por três motivos: porque estão previstas no capítulo do sistema tributário nacional; porque se enquadram no conceito de tributo previsto no artigo 3° do código tributário nacional; e, porque possuem destinação definida constitucionalmente. cardoso (2011) esclarece que as contribuições previdenciárias são espécies de contribuições sociais com a destinação específica de custear o pagamento dos benefícios previdenciários, o chamado sistema atuarial. no mesmo sentido, fonseca (2013) afirma que as contribuições previdenciárias são tributos da natureza de contribuições sociais, uma vez que são tributos com finalidade vinculada. no caso, a natureza tributária das contribuições à seguridade social foi reconhecida pelo supremo tribunal federal: “o stf fixou entendimento no sentido da dispensabilidade de lei complementar para a criação das contribuições de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais. (ai 739.715-agr, rel. min. eros grau, julgamento em 26-5-2009, segunda turma, dje de 19-62009.)” “(...) as contribuições, inclusive as previdenciárias, têm natureza tributária e se submetem ao regime jurídico-tributário previsto na constituição. interpretação do art. 149 da cf de 1988. (re 556.664 e re 559.882, rel. min. gilmar mendes, julgamento em 12-6-2008, plenário, dje de 14-112008, com repercussão geral.)” barreto (2006) diz que as contribuições previdenciárias têm natureza tributária em razão de sua adaptação ao conceito de tributo. assim, uma vez que a natureza jurídica das contribuições previdenciárias é tributária, necessária a arrecadação de modo a garantir um sistema previdenciário eficaz de forma intergeracional. entretanto, é preciso que haja a intervenção estatal para fins de sustentabilidade desse sistema em favor da coletividade. a natureza jurídica tributária da contribuição previdenciária, realmente apresenta compatibilidade com o sistema previdenciário custeado na forma de repartição. mas, com a migração do sistema previdenciário de repartição para o sistema por capitalização, torna imprescindível revisitar o tema. no sistema de repartição o supremo tribunal federal já pacificou a matéria de serem as contribuições previdenciárias de natureza tributária. mas será que as mesmas contribuições previdenciárias no sistema de capitalização possuem a mesma natureza tributária, ou possuem natureza salarial, como um patrimônio privado do trabalhador? http://www.stf.jus.br/portal/inteiroteor/obterinteiroteor.asp?id=597559&iddocumento=&codigoclasse=510&numero=739715&siglarecurso=agr&classe=ai http://www.stf.jus.br/portal/inteiroteor/obterinteiroteor.asp?id=561617&iddocumento=&codigoclasse=437&numero=556664&siglarecurso=&classe=re http://www.stf.jus.br/portal/inteiroteor/obterinteiroteor.asp?id=561661&iddocumento=&codigoclasse=437&numero=559882&siglarecurso=&classe=re regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) 263 morais, l. n. de. regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário dos servidores públicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. como no sistema de capitalização o trabalhador forma patrimônio próprio individual vinculado ao sistema previdenciário, viável o estudo da natureza salarial da contribuição previdenciária. o patrimonial previdenciário é formado de contribuição retirada dos salários dos trabalhadores – muda a natureza a transferência do valor do contracheque do trabalhador para a conta da previdência em nome do trabalhador? a contribuição previdenciária no sistema previdenciário de capitalização guarda semelhança com a sistemática do fgts. martins (2001, p. 395), doutrinando sobre o sistema do fgts escreve: “o fgts é um depósito bancário destinado a formar uma poupança para o trabalhador, que poderá ser sacada nas hipóteses previstas na lei, principalmente quando dispensado sem justa causa. é um salário adquirido no presente que será utilizado no futuro... parte do salário do empregado não é paga diretamente ao obreiro, mas é destinada ao referido fundo, visando a formação de um somatório de recursos que futuramente irá prover a subsistência do empregado”. neste contexto, toda e qualquer quantia depositada pelo empregador, em conta vinculada ao fgts, pertence única e exclusivamente ao trabalhador favorecido, pois constitui o valor recolhido ao fundo, parte de seu salário. a declaração de nulidade do contrato de trabalho não provoca mutação da natureza jurídica do recolhimento, já que o mesmo tem como fato gerador à prestação de serviço, que foi devidamente prestado. como no sistema do fgts, as contribuições previdenciárias na sistemática da capitalização, deve seguir o mesmo caminho da natureza salarial, sendo um património inviolável do trabalhador, que somente fica acessível ao trabalhador ou dependente previdenciário, nas hipóteses legais. sendo as contribuições salários dos trabalhadores deferidos no futuro, patrimônio privado dos trabalhadores, deve ficar protegido do alcance do estado. 2. agências reguladoras e intervenção estatal no rpps foi com a desestatização de empresas e com a concessão de serviços públicos a agentes privados que foram inseridas, no ordenamento jurídico, as agências reguladoras. com o advento dos entes reguladores, o estado diminuiu sua função de prestador direto de bens e serviços, incrementando sua função regulatória, ao que as agências reguladoras foram dotadas de maior autonomia. no brasil, constitucionalmente, as agências reguladoras têm seu marco no ano de 1995 com a emenda constitucional nº 8, que alterou o art. 21 da constituição do brasil e determinou a criação de um “órgão regulador”, para o setor de telecomunicações. art. 21 compete à união: (...) 264 regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) morais, l. n. de. regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário dos servidores públicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. xi explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; logo após, no mesmo ano, com a emenda constitucional nº 9, que alterou o artigo 177 da constituição do brasil, foi determinada a criação de um outro “órgão regulador”. as demais agências, por sua vez, foram criadas mediante leis infraconstitucionais. assim numerosas agências reguladoras foram sendo criadas. de acordo com justen filho (2002), um fenômeno amplamente constatado na sociedade atual é o da fragmentação das estruturas administrativas. dessa forma, necessária a criação de agências reguladoras que atuem para além das atividades econômicas, abrangendo áreas do direito, como é o caso da previdência social. segundo a constituição do brasil, o estado se apresenta com o objetivo de criar normas e, consequentemente, regular a atividade econômica por meio de fiscalização, bem como de incentivo e planejamento, nos termos do art. 174, caput. as agências reguladoras são criadas por lei específica com a finalidade de absorver as matérias antes concentradas no poder executivo. essas agências possuem certa independência em relação ao executivo e ao legislativo, uma vez que possuem regime especial, caracterizado pela maior independência administrativa, autonomia financeira, ausência de subordinação hierárquica e mandato fixo de seus dirigentes. conforme aragão (2006), as agências ou órgãos reguladores concentram poderes fiscalizatórios, sancionatórios, de composição de conflitos e regulamentares. essas agências foram concebidas para exercer a disciplina e o controle administrativo sobre os atos e contratos que dizem respeito à prestação de um serviço público específico ou a alguma atividade econômica, cumprindolhe a função de regular essa prestação e atividade. as agências reguladoras pertencem à administração pública, ao que devem obedecer aos princípios desta, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, os quais estão previstos no caput, do artigo 37 da constituição do brasil. 7 na verdade, as agências reguladoras são autarquias em regime especial. os atos praticados pelas agências reguladoras são atos administrativos, por compor a administração pública, sujeitos, pois, a controle. sujeitam-se, ainda, ao controle do ministério público, do poder judiciário, do tribunal de contas, do poder legislativo, além do controle interno e controle popular. 7 art. 37. a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) 265 morais, l. n. de. regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário dos servidores públicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. a intervenção do estado na economia, por sua vez, está prevista nos arts. 173 e 174 da constituição do brasil. art. 173. ressalvados os casos previstos nesta constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: i sua função social e formas de fiscalização pelo estado e pela sociedade; ii a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; iii licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; iv a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; v os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. § 2º as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3º a lei regulamentará as relações da empresa pública com o estado e a sociedade. § 4º a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. art. 174. como agente normativo e regulador da atividade econômica, o estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. § 1º a lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. § 2º a lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. § 3º o estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros. 266 regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) morais, l. n. de. regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário dos servidores públicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. § 4º as cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, xxv, na forma da lei. esses dispositivos constitucionais determinam que a intervenção do estado na economia possa ser realizada de forma direta ou de forma indireta. neste último caso, o estado vai atuar como agente normativo e regulador da atividade econômica. as agências reguladoras, portanto, são importantes instrumentos no que diz respeito à função fiscalizadora do estado. de acordo frança (2000), no estado democrático de direito, não existe ação estatal inteiramente liberta de padrões jurídicos de conduta. no brasil, as agências reguladoras surgiram, inicialmente, para regular os setores em que atuavam as empresas estatais privatizadas prestadoras de serviços públicos. logo depois, foram criadas agências destinadas a regular os setores envolvendo atividades econômicas em sentido restrito. como se observa, as agências reguladoras envolvem interesses de relevante impacto de cunho econômico ou social. cada dia mais aumenta a intervenção do estado na atividade econômica por meio da regulação de setores econômicos, bem como da atuação positiva da sociedade, tudo com vistas a assegurar as ações estatais em benefício da coletividade. no caso, pode-se dizer que existem dois tipos de regulação, a regulação econômica e a regulação não-econômica, a chamada regulação social a regulação econômica é relacionada com a promoção da concorrência e a regulação de monopólio, enquanto que a regulação social é geralmente independente da estrutura de mercado, destinada a resolver problemas como os de assimetria de informação, externalidades ou falhas nos mercados de seguros (confraria, 2014). no tocante à previdência social dos servidores públicos, o ministério do trabalho e da previdência social por meio da secretaria de políticas de previdência social possui poder regulador do tipo regulação social, como determinado na lei nº 9.717/1998, que traz regras para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos. a lei nº 9.717/1998 possui característica de lei nacional, o que apresenta compatibilidade com o sistema previdenciário de modelo federativo. existe uma diferença entre lei nacional e lei federal. a diferença entre a lei nacional e a lei federal, restringe-se, de uma forma geral, ao seu campo de competências, não podendo conflitar com a constituição do brasil, sob pena de se tornarem leis inconstitucionais, sem validade. importante mencionar que a lei nacional deve ser observada pelo legislador na produção de leis federais, estaduais, distritais ou municipais. assim, pode-se dizer que a ordem de validade seria: primeiro a constituição do brasil; segundo a lei nacional; terceiro a lei federal, bem como a estadual e a distrital. estas últimas não podem conflitar nem com a lei nacional, sob pena de serem ilegais, nem com a constituição do brasil, sob pena de serem regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) 267 morais, l. n. de. regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário dos servidores públicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. inconstitucionais; e em quarta colocação está a lei municipal, que encontra limites nas leis já mencionadas. conforme se observa, as leis nacionais possuem força vinculante em todo o território nacional, possuindo aplicabilidade tanto à união, como aos estados, distrito federal e municípios. já as leis federais são parciais, válidas apenas para a pessoa jurídica de direito público interno que a produziu, no caso a união, com a finalidade de se auto organizar. a lei nº 9.717/1998 não possui o simples intuito de se auto organizar, mas sim de trazer regras de cunho geral para a organização e funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos, tanto da união, como dos estados, do distrito federal e dos municípios, dos militares dos estados e do distrito federal, além de outras providências. uma vez que trata de competência para legislar sobre previdência social, e por ser esta concorrente, há que se falar em lei nacional em vez de lei federal, nos termos da constituição do brasil. 8 sendo a lei nº 9.717/1998 uma lei nacional, possui força vinculante em todo o território nacional. assim sendo, válido afirmar que o sistema previdenciário relacionado aos servidores públicos titulares de cargo efetivo segue o modelo federativo e a regulação modelo unitário. no modelo unitário de regulação como está posto, atualmente, a união, por meio da secretaria de políticas de previdência social, exerce orientação, supervisão e acompanhamento dos rpps e estabelece os parâmetros e diretrizes gerais para sua organização e funcionamento, todavia, tais atribuições ultrapassam o limite da autonomia dos entes federativos e ofende o pacto federativo (mognon, 2014). por esta razão, pode-se afirmar que a regulação do rpps que tem por base o modelo unitário é o que tem dado origem as falhas de estado diante do sistema previdenciário e inviabilizado a sustentabilidade previdenciária do citado regime. o rpps dos estados, distrito federal e municípios não devem receber intervenção da união por dois motivos: primeiro, em razão do pacto federativo e sua autonomia e, segundo, em razão da inexistência de previsão na constituição do brasil e/ou em lei nacional da possibilidade de intervenção da união nos rpps dos demais entes federativos. a constituição do brasil é a lei maior do ordenamento jurídico brasileiro, estando no topo da pirâmide, conforme teoria de hans kelsen. abaixo da constituição estão as leis nacionais, válidas e aplicáveis a todos os entes federados, sem distinção. abaixo das leis nacionais, porém no mesmo nível, estão as leis específicas de cada pessoa jurídica, excetuando-se as leis estaduais que abrangem o estado e os municípios. para kelsen (1998, p. 347), “algumas das normas serão válidas para o território inteiro – do contrário, este 8 art. 24. compete à união, aos estados e ao distrito federal legislar concorrentemente sobre: (...) xii previdência social, proteção e defesa da saúde; 268 regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) morais, l. n. de. regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário dos servidores públicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. não seria o território de uma única ordem -, enquanto outras serão válidas apenas para diferentes partes dele”. a lei nacional, por sua vez, é hierarquicamente inferior somente à constituição do brasil, guardando com esta estreita ligação. embora o brasil seja uma federação (república federativa do brasil), “na prática há uma forte tendência concentradora e centralizadora no âmbito do poder executivo federal”, conforme ensina barroso (2011, p. 283). em direito previdenciário, especificamente na lei nº 9.717/1998, essa questão é comprovada. todavia, há a observância à lei, in casu, a lei nº 9.717/1998, estando, pois, acobertada pelo princípio da legalidade, cabendo à administração pública fazer aquilo que a lei expressamente lhe autoriza ou ordena. por sua vez, o princípio da legalidade é o princípio norteador da atividade administrativa, possuindo previsão no artigo 5º, inciso ii, da constituição do brasil. 9 a união, os estados, o distrito federal e os municípios são entes federativos. a federação tem como essência a inexistência de hierarquia entre os entes federativos, pois cada uma das esferas de poder federal nos três níveis brasileiros tem participação na soberania nacional, ou seja, detém parcelas de soberania, expressa na sua competência legislativa constitucional, no caso, no exercício do poder constituinte derivado (magalhães, 2004). da leitura do art. 40 da constituição do brasil verifica-se que o rpps é um sistema de previdência segue o modelo federativo brasileiro, asseverando, por lei, aos servidores efetivos, ao menos os benefícios de aposentadoria e pensão por morte previstos no citado artigo. art. 40. aos servidores titulares de cargos efetivos da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. nesse sentido, o art. 24 da constituição do brasil estabelece que: art. 24. compete à união, aos estados e ao distrito federal legislar concorrentemente sobre: (...) xii previdência social, proteção e defesa da saúde; 10 9 art. 5º. todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) ii ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; 10 essa competência concorrente é no sentido de que a cada ente federativo é permitido dispensar tratamento previdenciário ao servidor de sua competência. regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) 269 morais, l. n. de. regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário dos servidores públicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. simultaneamente, cabe aos entes federativos tratar do rpps dos servidores efetivos de sua competência, o que deve ser interpretado à luz da autonomia dos entes federativos. a autonomia configura-se pela capacidade de auto organização, autogoverno e de autoadministração, todavia carece de uma independência mínima, o que pressupõe capacidade de autossuficiência financeira (caixeta, 2014). 3. sustentabilidade previdenciária o princípio da sustentabilidade transporta três dimensões básicas: a sustentabilidade interestatal, a sustentabilidade geracional e a sustentabilidade intergeracional. a sustentabilidade interestatal ou “inter-nacional”, impõe equidade entre países pobres e ricos, a sustentabilidade geracional aponta para a equidade entre diferentes grupos etários da mesma geração, e a sustentabilidade intergeracional impõe equidade entre pessoas vivas no presente e as que ainda nascerão (canotilho, 2012). a sustentabilidade previdenciária é no mesmo sentido. em matéria de sustentabilidade previdenciária, pode-se dizer que o modelo brasileiro de sistema previdenciário é conceitualmente superior ao de outros países, visto que ele combina o regime público, fulcrado na repartição simples (pacto entre gerações) com o modelo privado, que tem por base a capitalização. dessa forma, há uma divisão estrutural de riscos (reis, 2009). embora o modelo brasileiro de sistema previdenciário seja exemplo, é preciso garantir por meio da regulação a existência de um ambiente estável, seguro e confiável na previdência social dos servidores públicos. segundo reis (2009), o ambiente regulatório para os investimentos dos fundos de pensão brasileiros é adequado, ressalvada a necessidade de ajustes pontuais, em termos de limite e qualificação de risco. calazans e caetano (2014) entendem que na previdência social, o estado intervém na economia, mediante lei, visando constituir fontes de custeio às empresas e aos trabalhadores, objetivando devolver recursos aos segurados, em momento de risco social. para tanto, a regulação se faz necessária. importante destacar que o estado de forma sistemática tem abandonado a intervenção direta a favor de uma intervenção indireta como regulador (morais, 2014). sobre o conceito de regulação, aranha (2015, p. 102) descreve que “é a reconfiguração conjuntural do ambiente regulado voltada à consecução de um modelo ideal de funcionamento do sistema e dirigida por regras e princípios inscritos e espelhados nos direitos fundamentais.” ainda para o citado autor, “o rol de instituições jurídicas características da regulação resume-se aos conceitos de gerenciamento normativo da realidade, outorgas de serviços, controle de meios, assimetria regulatória e fiscalização”. dessa forma, importante o debate sobre a regulação da política de previdência social no brasil, com vistas a perquirir um modelo ideal de funcionamento do sistema previdenciário em prol dos segurados. para viabilizar esse modelo ideal, deve haver a interferência da regulação social no rpps. 270 regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) morais, l. n. de. regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário dos servidores públicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. nas federações as unidades federadas possuem maior grau de autonomia, entretanto, houve um processo de contínuo fortalecimento do poder central, aproximando o estado federal do estado unitário descentralizado, fazendo surgir o questionamento sobre a autonomia nominal ou real, o que se aplica ao sistema previdenciário do rpps (mognon, 2012). o sistema previdenciário do rpps está, pois, diante de uma celeuma para fins de obter sustentabilidade. ou se reconhece que o modelo unitário está sustentado pela constituição do brasil ou por uma lei nacional e, portanto, é válido, ou esse modelo não possui sustentação nas citadas normas e, portanto, é inválido. uma vez demonstrado que o modelo unitário está regido por lei federal, ou seja, sem aplicabilidade imediata e sem eficácia plena no território nacional, prevalece o modelo federativo, modelo esse que está previsto na constituição do brasil e em lei nacional. é importante ressaltar que o debate sobre a regulação de mercado é uma constante no brasil, todavia, pode-se dizer que não há estudos sobre a regulação da política de previdência social no brasil, especialmente a dos servidores públicos (calazans e caetano, 2014), entendida neste artigo como falha de estatal. no caso, existe a regulação de mercado e a regulação de estado, sendo esta última a aplicada com relação ao sistema previdenciário. calazans e caetano (2014) entendem que a regulação contemporânea pode ocorrer de três formas, quais sejam, autorregulação, regulação social e regulação estatal, ao que a forma de regulação dos regimes próprios de previdência social, limita-se à espécie de regulação estatal. quanto aos atores da sustentabilidade previdenciária, são citados o ministério do trabalho e da previdência social 11 e o tribunal de contas: “o primeiro ator é o ministério da previdência social (mps), que, em sua condição de integrante da administração pública federal, tem a competência para conduzir a estratégia da reforma previdenciária no cenário federal. o segundo ator é a instituição tribunal de contas, abarcando o tribunal de contas da união, os estaduais, o do distrito federal e os municipais, presentes no quotidiano dos entes federados brasileiros por intermédio do instrumento constitucional do controle externo. em vista disso, propõe-se uma ação articulada entre o primeiro, por meio de sua natureza de cérebro estrategista em estado federativo, e o segundo, pela natureza de instrumento de controle e em face à capilaridade e à capacidade de acompanhamento que possui. essa ação integrada em muito pode contribuir para o desenvolvimento dos rppss no brasil, implementando um modelo de gestão e controle pautado pelo princípio do desenvolvimento sustentável, que, na seara previdenciária, tem um forte componente atuarial” (souza, 2012, p. 189). 11 o ministério do trabalho e da previdência social é o resultado da fusão entre os antigos ministérios do trabalho e emprego e da previdência social, criado por força da medida provisória nº 696, de 2 de outubro de 2015. https://pt.wikipedia.org/wiki/medida_provis%c3%b3ria regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) 271 morais, l. n. de. regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário dos servidores públicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. segundo souza (2012), o ministério do trabalho e da previdência social e os tribunais de contas têm importante papel; estes, por sua competência fiscalizadora, e aquele, por sua condição de condutor da estratégia política na estrutura federativa do estado brasileiro. calazans e caetano (2014) ratificam os atores da sustentabilidade previdenciária e afirmam que quanto aos regimes próprios de previdência social, a regulação estatal é exercida pelos órgãos de controle externo, quais sejam o ministério da previdência social, os tribunais de contas e o ministério público, e interno, as controladorias e auditorias dos entes federados. de acordo com reis (2009), isso se deve ao atual padrão regulatório brasileiro, bem como ao profissionalismo da gestão dos fundos de pensão e à própria realidade da taxa de juros, que estimulava uma concentração em aplicações de títulos públicos. segundo calazans (2010), o órgão regulador do ministério do trabalho e da previdência social, editou várias normas com o objetivo de promover mecanismos de incentivo e constrangimento com capacidade para impulsionar os entes federados a adequar em seus regimes próprios de previdência ao marco regulatório contemporâneo da previdência social do brasil. é preciso equilibrar as receitas e despesas. sobre a despesa total com pessoal, esta é definida como sendo o “somatório dos gastos do ente da federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de poder, bem como encargos sociais e contribuições” (ferreira, 2010, p. 37), estas recolhidas pelo ente aos fundos de previdência. citado autor diz, ainda, que “o ente da federação que mantiver ou vier a instituir regime próprio para seus servidores, deverá conferir-lhe caráter contributivo e organizá-lo com base em normas de contabilidade e atuária que preservem o seu equilíbrio financeiro e atuarial” (ferreira, 2010, p. 37), afirmação que faz com base na lei de responsabilidade fiscal (lrf). “a lrf define que a responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, concessão de garantia e inscrição em restos a pagar” (bispo, 2008, p. 41). na maioria dos países, os regimes próprios são financiados a partir de contribuições descontadas dos segurados e de recursos do estado, como ocorre no brasil. em outros países, a exemplo da alemanha e da bélgica, por exemplo, os regimes próprios dos servidores públicos são financiados exclusivamente com recursos orçamentários, abstendo-se da cobrança de qualquer contribuição dos segurados, conforme estudo realizado pela fundação anfip (associação 272 regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) morais, l. n. de. regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário dos servidores públicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. nacional dos auditores fiscais da receita federal do brasil) de estudos da seguridade social, realizado em 2003 (bispo, 2004). para ferreira (2010), há um verdadeiro dilema experimentado pelos regimes próprios de previdência social brasileiro, qual seja, a redução da base de financiamento de um lado, e o equilíbrio financeiro, de outro; tornando-se difícil conceber a obtenção do equilíbrio diante da atual conjuntura, a qual tem sido marcada pela gradativa redução do número de servidores públicos em atividade e pela defasagem das remunerações pagas pelos entes federativos. para o mencionado autor, há um grande número de brasileiros que depende de forma exclusiva do serviço público para o provimento de necessidades básicas, razão pela qual o brasil precisa dispor de um aparato estatal efetivo e “aquilo que tem sido encarado como mera despesa com pessoal significa, na verdade, um investimento, em termos sociais e econômicos” (ferreira, 2010, p. 41). a preocupação reside na necessária manutenção da relação ativos/inativos. quando a sustentabilidade compreende as referências obrigatórias ao ordenamento do território, aos planos de ordenamento e ao desenvolvimento espacial sustentável, ratificam o caráter federado do conceito de sustentabilidade (canotilho, 2012). assim, uma vez que o sistema previdenciário possui forma federativa, é possível ao estado regulador a superação da incompatibilidade do atual regime de regulação da previdência dos servidores públicos embasado na forma unitária, de modo a criar um ambiente estável, seguro e confiável no âmbito da previdência social dos servidores públicos. conclusões o trabalho conclui que existem distorções e falhas de regulação no sistema previdenciário dos servidores públicos, decorrentes principalmente da adoção de um modelo regulatório unitário que é incompatível com o sistema previdenciário que adota modelo federativo. a presente distorção pode ser superada por alteração constitucional ou modelagem por lei nacional específica, caso queira insistir na regulação unitária, que possui validade pela uniformidade que produz nacionalmente, facilitando a mobilidade previdenciária do trabalhador. a relação previdenciária entre o trabalhador e o sistema previdenciário possui como característica marcante a longa duração temporal, o que faz da segurança, estabilidade e previsibilidade do sistema valor marcante. uma regulação que respeite as características naturais do sistema previdenciário dos servidores públicos, que acompanha a forma federativa de estado e preserve as virtudes do sistema, consegue harmonizar o sistema, sem criar turbulência, o que contribui para a segurança e estabilidade do sistema. a união, os estados, o distrito federal e os municípios possuem sistemas de controle próprios maduros, que associados ao controle social, podem emancipar os entes federativos do controle nacional, principalmente no tocante regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) 273 morais, l. n. de. regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário dos servidores públicos. revista de direito setorial e regulatório, brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. ao sistema previdenciário, permitindo a criação de um modelo regulatório federativo, para regular um sistema previdenciário federativo. uma regulação previdenciária que corrija as distorções e apresente as virtudes do sistema induz a sustentabilidade da previdência social dos servidores públicos. referências aragão, a. s. agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. rio janeiro: forense, 2006. aranha, m. i. manual de direito regulatório: fundamentos de direito regulatório. 3. ed. london: laccademia publishing, 2015. barreto, p. a. contribuições: regime jurídico, destinação e controle. são paulo: noeses, 2006. barroso, l. r. o controle de constitucionalidade no direito brasileiro. são paulo: saraiva, 2011. bispo, h. s. o desafio da sustentabilidade dos regimes próprios de previdência social: uma análise a partir da situação de oito municípios baianos. dissertação de mestrado, universidade federal da bahia, salvador, 2004. 199p. disponível em: <https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/9222/1/4444.pdf>. acesso em: 25 jan. 2016. ______. análise da viabilidade dos regimes próprios de previdência social dos municípios. ii prêmio sof de monografias, secretaria de orçamento federal do ministério do planejamento, orçamento e gestão, salvador, 2008. disponível em: <http://www.esaf.fazenda.gov.br/assuntos/premios/premios1/premios/vii-premio-sof-de-monografias/2o-premio-sof-2008/tema-12o-lugar>. acesso em: 26 jan. 2016. brasil. constituição (1988). constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. brasília, df, senado federal, 1988. ______. lei nº 9.717, de 27 de novembro de 1998. dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios, dos militares dos estados e do distrito federal e dá outras providências. diário oficial da união, brasília, df, 28 de novembro de 1998. _____. ibge – instituto brasileiro de geografia e estatística. coordenação de população e indicadores sociais – copis. projeção da população do brasil por sexo e idade para o período de 1980-2050 – revisão 2004 – 274 regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... 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